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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
ccd7d289-6788-4116-a056-fe888dd366e1 | Urteilskopf
87 I 227
39. Urteil vom 13. Juli 1961 i.S. Schweizerische Uhrenkammer gegen Brac AG und Eidg. Volkswirtschaftsdepartement. | Regeste
Art. 4 Abs. 2 lit. a UB.
Umgestaltung eines Betriebes: Einer Roskopf-Uhrenfabrik (Manufaktur) wird bewilligt, ausser fertigen Uhren Uhrenzifferblätter aus Kunststoff herzustellen und zu verkaufen. | Sachverhalt
ab Seite 227
BGE 87 I 227 S. 227
A.-
Die Brac AG in Breitenbach betreibt eine Roskopf-Uhrenfabrik (Manufaktur), die seit über 50 Jahren besteht und in der sie 450 Arbeiter beschäftigen darf. Daneben fabriziert sie seit 1922 verschiedene Artikel aus natürlichen und künstlichen Hartmaterialien. In den Jahren 1928-1939 hat sie auch Uhrenzifferblätter aus Kunststoff hergestellt. Sie hat dann auf diese Tätigkeit verzichtet und infolgedessen das Recht dazu verloren. Heute möchte sie den aufgegebenen Fabrikationszweig wieder aufnehmen.
B.-
Das eidg. Volkswirtschaftsdepartement hat dem Gesuch der Firma entsprochen und ihr die Bewilligung erteilt, Zifferblätter aus plastischem Material nach ihrem eigenen Verfahren für ihren eigenen Bedarf und für den Verkauf zu fabrizieren (Entscheid vom 30. März 1961).
Die Bewilligung stützt sich auf Art. 4 Abs. 2 UB. In der Begründung des Entscheides wird ausgeführt, die Gesuchstellerin besitze die technischen und kaufmännischen Kenntnisse und Erfahrungen, die für die beabsichtigte
BGE 87 I 227 S. 228
Fabrikation erforderlich seien. Es bestehe ein grosser Bedarf nach den billigen Zifferblättern, welche die Brac AG herzustellen in der Lage sei. Das Vorhaben der Gesuchstellerin sei geeignet, die Wettbewerbsstellung der schweizerischen Uhrenindustrie auf dem Gebiete der billigen Uhren zu verstärken. Es lägen daher besondere Umstände vor, welche die Erteilung der erbetenen Bewilligung rechtfertigten.
C.-
Auf Ersuchen des Schweizerischen Verbandes der Fabrikanten von Metallzifferblättern erhebt die Schweizerische Uhrenkammer gegen den Entscheid des Departementes Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, die erteilte Bewilligung aufzuheben, eventuell auf die Fabrikation für den eigenen Bedarf der Brac AG zu beschränken.
Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass besondere Umstände vorliegen, welche die Erteilung der streitigen Bewilligung rechtfertigen, und macht geltend, der angefochtene Entscheid führe zu einer unerwünschten, den Interessen der Zifferblattfabrikanten abträglichen Aufblähung des Produktionsapparates.
D.-
Die Brac AG und das eidg. Volkswirtschaftsdepartement schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Brac AG will der bestehenden Manufaktur, in der sie Roskopf- und Genre-Roskopf-Uhren herstellt, die Fabrikation von Uhrenzifferblättern aus Kunststoff angliedern. Sie beabsichtigt damit eine Umgestaltung ihres Betriebes, für die nach Art. 3 UB eine Bewilligung erforderlich ist. Es ist unbestritten, dass die in Art. 4 Abs. 1 lit. b und c UB für den Fall der Umgestaltung aufgestellten Erfordernisse hier nicht erfüllt sind. Fragen kann sich nur, ob die erbetene Bewilligung auf Grund von Art. 4 Abs. 2 lit. a UB erteilt werden durfte, worauf sich der angefochtene Entscheid denn auch stützt.
BGE 87 I 227 S. 229
Nach dieser Bestimmung kann, sofern nicht überwiegende Interessen der gesamten Uhrenindustrie entgegenstehen, eine Umgestaltung bewilligt werden, wenn der Gesuchsteller sich über genügende technische oder kaufmännische Kenntnisse oder Erfahrungen ausweist. Von dieser Möglichkeit macht das eidg. Volkswirtschaftsdepartement nach ständiger, vom Bundesgericht gebilligter Praxis nur Gebrauch, wenn ausserdem besondere Umstände die Bewilligung rechtfertigen und der gute Gang des neuen Betriebs als gewährleistet erscheint (
BGE 84 I 256
/7).
2.
Es ist nicht bestritten, dass die Brac AG in technischer wie in kaufmännischer Beziehung Kenntnisse und Erfahrungen besitzt, welche für die geplante Herstellung von Zifferblättern aus Kunststoff genügen. Sie ist für diesen Fabrikationszweig sogar besonders gut ausgewiesen, da sie seit Jahrzehnten ausser Uhren allerlei Artikel aus Kunststoff fabriziert und in den Jahren 1928-1939 bereits auch Zifferblätter aus diesem Material hergestellt hat. Sie ist ohne weiteres in der Lage, die Fabrikation solcher Zifferblätter wieder aufzunehmen.
Das Departement findet, dass ihr ermöglicht werden sollte, in diesem Fabrikationszweig einen neuen Versuch zu machen. Dies liege im Interesse der schweizerischen Uhrenindustrie; denn deren Konkurrenzfähigkeit auf dem Gebiete der Uhren der unteren Preisklassen werde verstärkt, wenn es gelinge, im Inland billige Kunststoffzifferblätter in befriedigender Qualität herzustellen.
Die Uhrenkammer wendet ein, das Vorhaben der Brac AG sei von vornherein zum Scheitern verurteilt. Sie behauptet, es bestehe kein genügender Bedarf nach Zifferblättern aus Kunststoff, wie Versuche zu deren Fabrikation, die bereits von anderer Seite unternommen worden seien, gezeigt hätten. Die Uhrenfabrikanten hätten mit Zifferblättern aus diesem Material schlechte Erfahrungen gemacht; sie zögen solche aus Metall vor, die nicht teurer und binnen nicht allzu langer Frist erhältlich seien. Der Firma Brac werde es kaum gelingen, Zifferblätter aus
BGE 87 I 227 S. 230
Kunststoff zu den von ihr genannten tiefen Preisen herauszubringen.
Diese Darstellung ist nicht überzeugend. Die Erklärungen von Zifferblattfabrikanten, worauf sie sich stützt, sind mit Vorsicht aufzunehmen. Das Departement führt aus, dass die Firmen, welche die von der Beschwerdeführerin erwähnten Versuche unternommen haben, in der Herstellung von Zifferblättern aus Kunststoff weniger erfahren als die Brac AG sind und bei ihren Versuchen wohl auch die vorhandenen Möglichkeiten nicht voll ausgeschöpft haben, um ihre eigene Produktion von Metallzifferblättern nicht zu gefährden. Der Gerichtshof hat keinen Grund, diese Würdigung des Departementes in Zweifel zu ziehen. Dies umsoweniger, als der Schweizerische Roskopf-Verband und die - an der Streitigkeit nicht direkt interessierte - Ebauches SA sich dafür einsetzen, dass der Firma Brac ermöglicht wird, den von ihr geplanten Versuch zu machen. Es kann nicht zum vornherein gesagt werden, dass dieser Versuch aussichtslos ist. Erst bei seiner Durchführung wird sich zeigen, ob die Erwartungen, die in ihn gesetzt werden, begründet sind, namentlich was die Preise anbelangt.
Auf jeden Fall entspricht es dem wohlverstandenen Interesse der gesamten schweizerischen Uhrenindustrie, dass der Versuch von der dazu bestens qualifizierten Brac AG ausgeführt werden kann. Das ist ein besonderer Umstand, der die angefochtene Bewilligung hinlänglich rechtfertigt, und zwar im vollen Umfange, auch in bezug auf den Verkauf an Dritte; denn ohne solchen Verkauf könnte die Firma Brac ihren Versuch nicht unter günstigen Bedingungen unternehmen, weil sie nur beschränkte Mengen von Kunststoffzifferblättern herstellen könnte und die für diese Produkte in Betracht fallenden Verkaufspreise, auf die es vor allem ankommt, sich mangels eines Marktes nicht feststellen liessen.
Da der geplante Versuch nach dem Urteil von Fachleuten ernsthafte Aussichten bietet und die Brac AG
BGE 87 I 227 S. 231
dafür sehr gut ausgewiesen ist, darf auch angenommen werden, dass genügend Gewähr für den guten Gang des neuen Fabrikationszweiges besteht, den sie ihrem Betrieb angliedern will.
3.
Die Befürchtung der Uhrenkammer, dass die der Brac AG erteilte Bewilligung eine übermässige Ausweitung des Produktionsapparates in der Zifferblattbranche zur Folge haben könnte, ist unbegründet. Der angefochtene Entscheid schafft keinen gefährlichen Präzedenzfall. Es handelt sich um eine Ausnahmebewilligung, die mit Rücksicht auf die ganz besonderen Verhältnisse bei der Brac AG erteilt worden ist. Zudem wird diese Firma, wie das Departement feststellt, Zifferblätter nur an die Roskopf-Uhrenfabriken liefern können, welche der Kollektivkonvention nicht angehören. Sie wird also ihren Versuch auf einem begrenzten Sektor durchführen. Anderseits ist an diesem Versuch, wie erwähnt, die Gesamtheit der schweizerischen Uhrenindustrie interessiert, weil er geeignet ist, ihre Stellung im Wettbewerb mit dem Ausland zu festigen. Daher kann keine Rede davon sein, dass der Erteilung der angefochtenen Bewilligung "überwiegende Interessen der gesamten Uhrenindustrie" entgegenstehen (Ingress von Art. 4 Abs. 2 UB).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
ccde70c9-436f-4bb7-a515-60cb6858eec9 | Urteilskopf
116 IV 105
21. Urteil des Kassationshofes vom 27. April 1990 i.S. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement gegen K. (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 55 StGB
, Art. 32 Ziff. 1 und 33 Flüchtlingskonvention,
Art. 3 EMRK
,
Art. 43 Abs. 1 und 45 AsylG
; Landesverweisung, asylrechtliche Ausweisungsbeschränkung und Non-Refoulement-Prinzip.
1.
Art. 55 StGB
ist gegenüber Flüchtlingen im Lichte der asylrechtlichen Ausweisungsbeschränkung gemäss Art. 32 Ziff. 1 Flüchtlingskonvention und
Art. 43 Abs. 1 AsylG
auszulegen und anzuwenden, gegebenenfalls also restriktiver (E. 3a).
Diese asylrechtliche Ausweisungsbeschränkung ist bei der Aussprechung der Landesverweisung, nicht aber beim Widerruf des bedingten Vollzuges oder beim probeweisen Aufschub nach
Art. 55 Abs. 2 StGB
zu berücksichtigen; über die Flüchtlingseigenschaft entscheidet der Strafrichter nötigenfalls entsprechend den allgemeinen Voraussetzungen für die Prüfung von Vorfragen (E. 3b und 4e) (Praxisänderung gegenüber
BGE 101 IV 375
und Präzisierung der Rechtsprechung in
BGE 111 IV 12
).
2. Die Anwendung des Non-Refoulement-Prinzips (Art. 33 Flüchtlingskonvention) wird in
Art. 45 AsylG
- und gemäss
Art. 3 EMRK
- auf Personen ausgedehnt, die an der Grenze oder im Landesinnern um Asyl nachsuchen (E. 4a und b).
Diese asyl- und menschenrechtlichen Gründe gegen eine Landesverweisung dürfen erst bei deren Vollstreckung Beachtung finden; ob sie vorliegen, hat die zuständige Vollzugsbehörde in einem vom Entscheidungsverfahren streng zu unterscheidenden Vollstreckungsverfahren zu prüfen (E. 4f-i) (Bestätigung und Präzisierung der Rechtsprechung in
BGE 111 IV 12
). | Sachverhalt
ab Seite 106
BGE 116 IV 105 S. 106
A.-
K. wurde mit Verfügung der Direktion der Justiz des Kantons Zürich vom 21. Oktober 1988 auf den 26. November 1988 aus dem Vollzug zweier Zuchthausstrafen von 4 Jahren und 1 1/2 Jahren (Zusatzstrafe) wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz und einfacher Körperverletzung bedingt entlassen. Die Probezeit wurde auf 2 Jahre festgesetzt. Der Vollzug der gerichtlichen Landesverweisung von 15 Jahren, die gegen ihn im Strafurteil unbedingt ausgesprochen worden war, wurde dabei nicht aufgeschoben. Vielmehr wurde das Bundesamt für Polizeiwesen ersucht, einen allfälligen weiteren Aufenthalt von K. in der Schweiz aufgrund des ihm gewährten Asyls zu regeln.
BGE 116 IV 105 S. 107
In der Folge teilte die Amtsstelle des Delegierten für das Flüchtlingswesen (nachfolgend DFW genannt), an welche die Entlassungsverfügung vom 21. Oktober 1988 durch das Bundesamt für Polizeiwesen zuständigkeitshalber weitergeleitet worden war, der Direktion der Justiz des Kantons Zürich mit, das K. gewährte Asyl erlösche mit dem Vollzug der Landesverweisung automatisch; eines formellen Entscheides des DFW über die Beendigung des Asyls bedürfe es nicht; es sei vielmehr Sache der Vollzugsbehörde, auch unter asylrechtlichen Gesichtspunkten (Grundsatz der Nichtrückschiebung gemäss
Art. 45 AsylG
,
Art. 3 EMRK
, Art. 33 des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge) die Zulässigkeit des Vollzugs der Landesverweisung zu prüfen. Als Entscheidungshilfe anerbot der DFW der zürcherischen Behörde, sein Amt für Auskünfte und Stellungnahmen zu Fragen der Zumutbarkeit und Durchführbarkeit einer allfälligen Rückschiebung in den Heimatstaat in Anspruch nehmen zu können.
Auf schriftliche Anfrage der Direktion der Justiz teilte der DFW mit Schreiben vom 17. November 1988 mit, eine erneute gründliche Durchsicht und Würdigung der Asylakten wie auch weitere Abklärungen liessen die Wahrscheinlichkeit, dass K. im Falle seiner Rückschaffung in die Türkei zum heutigen Zeitpunkt von Menschenrechtsverletzungen bedroht sei, als nicht erheblich erscheinen. Hierauf wies die Direktion der Justiz K. mit Verfügung vom 21. November 1988 an, innert einer Frist von 15 Tagen seit bedingter Entlassung die Schweiz zu verlassen.
B.-
Dagegen erhob K. beim Regierungsrat des Kantons Zürich Rekurs und beantragte im Hauptpunkte, auf einen Vollzug der Landesverweisung sei zu verzichten.
Der Regierungsrat betrachtete in seinem Rekursentscheid vom 31. Mai 1989 die Verfügung der Direktion der Justiz vom 21. November 1988 als nichtig, weil sie von einer sachlich unzuständigen Behörde erlassen worden sei, und hob sie daher auf. Auf den Rekurs von K. trat er nicht ein und leitete die Rekursschrift und die Akten an den DFW zwecks Entscheidung über eine Beendigung des Asyls weiter.
C.-
Gegen diesen Beschluss führt das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei, soweit er den Vollzug der Landesverweisung betreffe, aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 116 IV 105 S. 108
K. und die Vorinstanz beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Dem Beschwerdegegner wurde die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug gewährt. Hingegen wurde ein probeweiser Aufschub des Vollzuges der Landesverweisung in der Verfügung der Direktion der Justiz des Kantons Zürich vom 21. Oktober 1988 abgelehnt, gleichzeitig indessen das Bundesamt für Polizeiwesen aufgrund des dem Beschwerdegegner gewährten Asyls ersucht, "die Frage eines weiteren Aufenthalts von K. nach dessen bedingter Entlassung zu regeln". Diese Verfügung änderte die Direktion der Justiz am 21. November 1988 dahin ab, dass der Beschwerdegegner angewiesen wurde, "innert einer Frist von 15 Tagen seit bedingter Entlassung, unter Nachweis der Ausreise mittels beigelegtem, von einem schweizerischen Grenzposten ausgefüllten Formular, die Schweiz zu verlassen". Die Vorinstanz hob im angefochtenen Entscheid die zweite Verfügung auf, so dass die ursprüngliche Verfügung der ersten Instanz wieder in unveränderter Weise Geltung erlangte.
Mit ihrer ersten Verfügung vom 21. Oktober 1988 verzichtete die Direktion der Justiz - obwohl sie den probeweisen Aufschub nach
Art. 55 Abs. 2 StGB
ablehnte - der Sache nach auf den Vollzug der strafgerichtlichen Landesverweisung, indem sie es dem Bundesamt für Polizeiwesen anheimstellte, den weiteren Aufenthalt des Beschwerdegegners in der Schweiz zu regeln, d.h. ihn auszuweisen oder auch nicht. Dieser Entscheid erging im Rahmen der Regelung des Strafvollzuges, d.h. der bedingten Entlassung nach
Art. 38 StGB
. Dagegen kann beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden (
Art. 97 Abs. 1 und 98 lit. g OG
;
BGE 106 IV 332
). Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement ist zur Beschwerde legitimiert (
Art. 103 lit. b OG
und
Art. 247 Abs. 3 Satz 2 BStP
). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die sich gegen den Rekursentscheid, der die erste Verfügung der Direktion der Justiz wieder unverändert aufleben liess, richtet und damit gegen den Verzicht auf den Vollzug der strafrechtlichen Landesverweisung, ist daher einzutreten.
2.
Die Vorinstanz vertrat die Auffassung, wenn in Anwendung von
Art. 55 StGB
feststehe, dass die Landesverweisung zu vollziehen sei, seien die asylrechtlichen Belange von der sachlich
BGE 116 IV 105 S. 109
allein zuständigen Bundesbehörde, dem Delegierten für das Flüchtlingswesen, abzuklären; die kantonalen Strafvollzugsbehörden seien hierzu nicht zuständig. Sie hob die Anordnung, der Beschwerdegegner habe die Schweiz innert einer angesetzten Frist zu verlassen, als eine von einer sachlich unzuständigen Behörde erlassene und somit nichtige Verfügung auf.
Demgegenüber ist das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement der Ansicht, die gerichtliche Landesverweisung stütze sich auf
Art. 55 StGB
, weshalb diese ausschliesslich in die Zuständigkeit der kantonalen Strafvollzugsbehörden falle; soweit asylrechtliche Bestimmungen zu berücksichtigen seien, sei deren Anwendung als Vorfrage durch die Strafvollzugsbehörden zu beurteilen; im übrigen sei der ebenfalls in Betracht zu ziehende
Art. 3 EMRK
nicht asylrechtlicher Natur; da gegen Verfügungen betreffend den Strafvollzug die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig sei, treffe die Auffassung der Vorinstanz nicht zu, wonach nur der DFW ein rechtsgleiches und den Anforderungen von Art. 32 Ziff. 2 der Genfer Flüchtlingskonvention genügendes Verfahren gewährleisten könne.
3.
Der Richter kann nach
Art. 55 StGB
den Ausländer, der zu Zuchthaus oder Gefängnis verurteilt wird, aus dem Gebiete der Schweiz verweisen. Das Gesetz spricht schlechthin vom Ausländer, und Ausländer ist jeder, der nicht das Schweizer Bürgerrecht besitzt. Eine Unterscheidung danach, aufgrund welcher Rechtsgrundlage und welcher Aufenthaltsbewilligung der Ausländer in der Schweiz verweilt, wird nicht getroffen. So kann die Landesverweisung auch gegen einen Niedergelassenen (Aufenthaltsbewilligung C) ausgesprochen werden (
BGE 112 IV 70
; vgl. im übrigen zum Verhältnis zwischen strafrechtlicher Landesverweisung und fremdenpolizeilicher Ausweisung:
BGE 114 Ib 1
). Das gleiche gilt grundsätzlich auch gegenüber Flüchtlingen und Asylbewerbern (so auch HEINZ SCHÖNI, Asylverfahren und gerichtliche Landesverweisung nach
Art. 55 StGB
, Asyl 1988/1 S. 13), jedoch sehen die Genfer Flüchtlingskonvention von 1951 und das Asylgesetz eine Einschränkung der Zulässigkeit der Ausweisung eines Flüchtlings aus der Schweiz vor.
a) Gemäss Art. 32 Ziff. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (SR 0.142.30) weisen die vertragschliessenden Staaten einen Flüchtling, der sich rechtmässig auf ihrem Gebiete aufhält, nur aus Gründen der Staatssicherheit oder der öffentlichen Ordnung aus. Art. 43 Abs. 1 Asylgesetz
BGE 116 IV 105 S. 110
(SR 142.31) trägt dieser Bestimmung der Flüchtlingskonvention Rechnung und konkretisiert sie wie folgt: "Ein Flüchtling, dem die Schweiz Asyl gewährt hat, darf nur ausgewiesen werden, wenn er die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz gefährdet oder die öffentliche Ordnung in schwerwiegender Weise verletzt hat." Diese Vorschriften des Asylrechts regeln nicht die Voraussetzungen, unter denen ein Flüchtling aus dem Gebiete der Schweiz zu verweisen ist, sondern besagen lediglich, dass er nur ausgewiesen werden darf, wenn die erwähnten besonderen Voraussetzungen erfüllt sind. Soweit es also um die strafrechtliche Landesverweisung eines Flüchtlings geht, ist
Art. 55 StGB
im Lichte von Art. 32 Ziff. 1 Flüchtlingskonvention und
Art. 43 Abs. 1 AsylG
, d.h. gegebenenfalls restriktiver als gegenüber anderen Ausländern, auszulegen und anzuwenden (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht AT II, S. 207 Fussnote 2; zu den ordentlichen Voraussetzungen von
Art. 55 StGB
:
BGE 104 IV 222
, 94 IV 102, STRATENWERTH, a.a.O. S. 206 ff.).
Unter den Begriff der Ausweisung nach der zitierten Vorschrift des Asylgesetzes fällt gemäss der Botschaft des Bundesrates vom 31. August 1977 neben der Ausweisung nach den Bestimmungen des Ausländerrechts auch die gerichtliche Landesverweisung im Sinne von
Art. 55 StGB
(BBl 1977 III S. 137). In der Botschaft wird ausdrücklich angeführt, die Ausweisungsbeschränkung stehe nicht nur dem Vollzug, sondern bereits der Verfügung der Ausweisung entgegen. Abs. 2 von
Art. 43 AsylG
erwähnt denn auch neben dem Vollzug der "Ausweisung" auch jenen der "gerichtlichen Landesverweisung" als Grund für ein Erlöschen des Asyls, womit zum Ausdruck gebracht wird, auch die strafrechtliche Landesverweisung könne gegenüber einem Flüchtling ausgesprochen und vollzogen werden, allerdings nur sofern die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllt sind.
Art. 43 AsylG
stärkt mithin in Ausführung der bindenden völkerrechtlichen Norm in Art. 32 Ziff. 1 Flüchtlingskonvention den dem Flüchtling gewährten Rechtsschutz (so auch die Botschaft, BBl 1977 III S. 137).
b) In
BGE 111 IV 12
entschied das Bundesgericht, der Strafrichter habe bei der Anordnung der Landesverweisung gemäss
Art. 55 StGB
nicht vorfrageweise zu prüfen, ob diese Nebenstrafe sich nach den Bestimmungen des Asylrechts durchsetzen lasse oder ob der Täter nach Asylgesetz die weitere Tolerierung seines Aufenthaltes in der Schweiz beanspruchen könne; allenfalls aus dem Asylrecht sich ergebende Einwände seien erst in jenem
BGE 116 IV 105 S. 111
Zeitpunkt zu prüfen, in welchem feststehe, dass die angeordnete Landesverweisung nicht infolge Bewährung bei probeweisem Aufschub weggefallen sei, sondern vollzogen werden müsse.
Diese Praxis ist in zweifacher Hinsicht zu präzisieren.
aa) Sie gilt nur, soweit es um die Anwendung des Grundsatzes des Non-Refoulement - der auch allein Gegenstand des zitierten Entscheides bildete - geht. Bei der Aussprechung der Landesverweisung hat der Richter nicht zu prüfen, ob eine Ausweisung des Betroffenen gegen das Non-Refoulement-Prinzip oder gegen
Art. 3 EMRK
verstosse. Diesen Gesichtspunkten ist erst beim Vollzug der Landesverweisung Rechnung zu tragen (dazu näher unten Ziff. 4, insbesondere lit. i).
bb) Soweit es dagegen um die Verurteilung eines Flüchtlings zu einer Landesverweisung geht, hat der Strafrichter - und nur dieser, nicht aber die Strafvollzugsbehörde, sowie selbst der Richter nur bei der Aussprechung der Nebenstrafe (dazu unten E. 4 lit. e) - die einschränkenden Voraussetzungen der Art. 32 Ziff. 1 Flüchtlingsabkommen und
Art. 43 Abs. 1 AsylG
zu beachten, also
Art. 55 StGB
gegebenenfalls restriktiver anzuwenden. Diese Entscheidung betrifft eine strafrechtliche Landesverweisung, weshalb die Zuständigkeit des Strafrichters zur Berücksichtigung von Art. 32 Ziff. 1 Flüchtlingsabkommen und
Art. 43 Abs. 1 AsylG
gegeben ist; die gesetzliche Grundlage für die Ausfällung einer strafrechtlichen Landesverweisung bleibt dabei
Art. 55 Abs. 1 StGB
(zu Art. 32 Ziff. 1 Flüchtlingskonvention vgl. VIKTOR LIEBER, Wer entscheidet über die Landesverweisung von Flüchtlingen?, SJZ 74/1978 S. 21 ff., der von einer völkerrechtlichen Vorbehaltsschranke spricht; siehe auch WALTER KÄLIN, Das schwierige Verhältnis zwischen Asylverfahren und gerichtlicher Landesverweisung: eine Entgegnung, Asyl 1988/2 S. 7 ff.). Soweit in
BGE 101 IV 375
die Auffassung vertreten wurde, der Bundesrat sei zur Anwendung von Art. 32 Ziff. 1 Flüchtlingskonvention zuständig, kann daran nicht festgehalten werden.
Wieweit die Strafbehörden über die Flüchtlingseigenschaft des Betroffenen zu entscheiden haben, wenn die Asylbehörden über diese Frage noch nicht befunden haben, richtet sich nach den allgemeinen Voraussetzungen zur Prüfung von Vorfragen (dazu
BGE 105 II 311
E. 2 und
BGE 102 Ib 369
; vgl. auch
BGE 112 IV 120
). Wurde die Frage - wie im vorliegenden Fall - durch einen positiven Asylentscheid rechtskräftig bejaht, so gilt der Betroffene gemäss
Art. 25 AsylG
gegenüber allen eidgenössischen und
BGE 116 IV 105 S. 112
kantonalen Behörden, und zwar auch gegenüber dem Strafrichter, als Flüchtling (
BGE 112 IV 119
, der die analoge Situation bei der Anwendung von Art. 31 Ziff. 1 des Flüchtlingsabkommens betrifft).
4.
a) Gemäss
Art. 45 AsylG
darf niemand in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land gezwungen werden, in dem sein Leib, sein Leben oder seine Freiheit aus einem Grund nach
Art. 3 Abs. 1 AsylG
gefährdet sind oder in dem die Gefahr besteht, dass er zur Ausreise in ein solches Land gezwungen wird (Abs. 1). Auf diese Bestimmung kann sich eine Person nicht berufen, wenn erhebliche Gründe dafür vorliegen, dass sie die Sicherheit der Schweiz gefährdet, oder wenn sie als gemeingefährlich gelten muss, weil sie wegen eines besonders schweren Verbrechens oder Vergehens rechtskräftig verurteilt worden ist (Abs. 2).
Diese Vorschrift umschreibt den Grundsatz des Non-Refoulement und seine Grenzen, und zwar, da der Grundsatz gemäss
Art. 45 AsylG
prinzipiell für jedermann gilt, weitergehend als Art. 33 des Flüchtlingsabkommens, der den Grundsatz der Natur des Abkommens entsprechend auf Flüchtlinge beschränkt. Angesichts seiner fundamentalen Bedeutung ist der Grundsatz in das schweizerische Asylgesetz aufgenommen und sein Anwendungsbereich auf Personen ausgedehnt worden, die an der Grenze oder im Landesinnern um Asyl nachsuchen (Botschaft BBl 1977 III S. 138).
b) Gemäss
Art. 3 EMRK
darf niemand einer unmenschlichen Behandlung unterworfen werden. Die Europäische Menschenrechtskommission hat wiederholt erkannt, dass die Abschiebung oder Auslieferung eines Ausländers in ein Land, in welchem die durch die EMRK garantierten Rechte grob verletzt werden, eine "unmenschliche Behandlung" im Sinne dieser Bestimmung darstellen können (vgl. TRECHSEL, EuGRZ, 1987 S. 72 mit Hinweisen).
Art. 3 EMRK
ist bereits verletzt, wenn eine Person in ein bestimmtes Land abgeschoben wird, in welchem ihr mit erheblicher Wahrscheinlichkeit eine
Art. 3 EMRK
verletzende Behandlung droht. In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dies gelte auch für die Wegweisung, wenn die Person praktisch keine andere Möglichkeit hat, als sich in das Land zu begeben, wo ihr die Menschenrechtsverletzung droht (
BGE 111 Ib 70
E. 2a mit Hinweisen; WALTER KÄLIN, Das Prinzip des Non-Refoulement, Diss. Bern 1982, S. 261).
BGE 116 IV 105 S. 113
Neben
Art. 45 AsylG
ist bei der Abschiebung eines Ausländers in ein anderes Land auch diese EMRK-Bestimmung zu berücksichtigen.
c) Bei diesen asyl- und menschenrechtlichen Gründen gegen eine Verweisung eines Ausländers aus dem Gebiete der Schweiz geht es, wie bereits in
BGE 111 IV 13
E. 2c angenommen wurde, nicht um eigentliche Vorfragen, deren Entscheidung für die Anwendung von
Art. 55 StGB
notwendig wäre, sondern um Hindernisse, welche gemäss Asylrecht oder der Europäischen Menschenrechtskonvention dem Vollzug einer Landesverweisung im konkreten Fall entgegenstehen können, ähnlich wie das Fehlen der Hafterstehungsfähigkeit dem Vollzug einer rechtskräftigen Freiheitsstrafe. Daran ist festzuhalten.
d) Bei der Landesverweisung nach
Art. 55 StGB
haben die Organe der Strafrechtspflege verschiedene Entscheide zu treffen, die genau zu unterscheiden sind. Der Richter spricht die Landesverweisung aus und entscheidet gleichzeitig, ob deren Vollzug gemäss
Art. 41 Ziff. 1 StGB
bedingt aufgeschoben werde oder nicht, sowie später, bei mangelnder Bewährung, ob der bedingte Vollzug zu widerrufen sei (
Art. 41 Ziff. 3 StGB
). Nur wenn der des Landes Verwiesene bedingt aus dem Strafvollzug entlassen wird (
Art. 38 StGB
), hat die Strafvollzugsbehörde die Möglichkeit, den Vollzug einer unbedingt ausgesprochenen Landesverweisung nach
Art. 55 Abs. 2 StGB
probeweise aufzuschieben, wobei dieser Aufschub im Falle eines Widerrufs der bedingten Entlassung dahinfällt (
Art. 55 Abs. 4 StGB
).
e) Allein bei der Aussprechung der Landesverweisung im Strafurteil kann und darf der Richter berücksichtigen, dass die Zulässigkeit der Ausweisung eines Flüchtlings gemäss Art. 32 Ziff. 1 Flüchtlingskonvention und
Art. 43 Abs. 1 AsylG
eingeschränkt ist (s. oben Ziff. 3). Beim probeweisen Aufschub dieser Nebenstrafe nach
Art. 55 Abs. 2 StGB
oder bei einem Widerruf des bedingten Vollzuges gemäss
Art. 41 Ziff. 3 StGB
ist dies ausgeschlossen, selbst wenn sich die Verhältnisse in der Zwischenzeit änderten und dem Betroffenen beispielsweise inzwischen Asyl gewährt wurde. Die genannten Gesetzesbestimmungen erlauben eine Abänderung des Urteils, mit welchem die Landesverweisung ausgesprochen wurde, nur im Rahmen und unter den Voraussetzungen, die darin umschrieben sind;
Art. 55 Abs. 2 StGB
gestattet dies lediglich, wenn der Zweck der bedingten Entlassung, nämlich die Resozialisierung, es erheischt
BGE 116 IV 105 S. 114
(vgl. dazu
BGE 114 IV 97
,
BGE 104 Ib 153
E. 1 und 2, 331 E. 2 und
BGE 103 Ib 25
E. 1 und 2).
f) Wann der Grundsatz des Non-Refoulement oder der Nichtrückschiebung nach
Art. 45 AsylG
zu berücksichtigen ist, ergibt sich aus dessen systematischer Einordnung im Gesetz bzw. im Flüchtlingsabkommen und seinem Sinn und Zweck. Er bildet keine Voraussetzung für die Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft oder die Asylgewährung. Auch stellt er keinen Grund dar, das gewährte Asyl nicht zu widerrufen (
Art. 41 AsylG
) oder die Wegweisung gemäss
Art. 21a AsylG
nicht auszusprechen. Vielmehr hindert der Grundsatz des Non-Refoulement und desgleichen
Art. 3 EMRK
allein die Vollstreckung einer asylrechtlichen Ausweisung.
Das gleiche muss bei der durch den Strafrichter auszusprechenden Landesverweisung gemäss
Art. 55 StGB
gelten. Einer Aussprechung der Landesverweisung stehen der Grundsatz des Non-Refoulement und
Art. 3 EMRK
nicht entgegen. Vielmehr sind diese Gesichtspunkte erst beim Vollzug der Landesverweisung zu berücksichtigen. Der Vollzug hat zu unterbleiben, wenn die ernstliche Gefahr von schweren Menschenrechtsverletzungen nicht ausgeschlossen werden kann.
Art. 45 AsylG
bzw. Art. 33 Flüchtlingsabkommen und
Art. 3 EMRK
können und dürfen demnach erst Beachtung finden, wenn es darum geht, festzulegen, wann und wie eine Ausweisung aus dem Gebiete der Schweiz zu vollziehen ist. Dies muss unabhängig davon gelten, ob eine Landesverweisung - was mehrheitlich der Fall ist - erst längere Zeit nach ihrer Aussprechung (nach erfolgtem Strafvollzug) vollstreckt werden oder ob dies unmittelbar nach dem Entscheid des Richters (z.B. Widerruf des bedingten Vollzuges) oder der Strafvollzugsbehörde (Ablehnung des probeweisen Aufschubs des Vollzuges) erfolgen kann. Auch in den beiden letztgenannten Fällen darf aus naheliegenden Gründen beim Entscheid nicht berücksichtigt werden, ob die Ausweisung nach dem Grundsatze des Non-Refoulement vollzogen werden kann oder nicht. Sonst könnte, weil der Entscheid des Richters und auch ein solcher einer Strafvollzugsbehörde nach ihrer Ausfällung nicht mehr abänderbar sind (lata sententia iudex desinit iudex esse), z.B. einer späteren Veränderung der Verhältnisse im Ausreiseland, die keine schweren Menschenrechtsverletzungen mehr befürchten liesse, nicht mehr Rechnung getragen werden. Dies ist nicht der Sinn des Rückschiebeverbots.
BGE 116 IV 105 S. 115
g) Dürfen der Grundsatz des Non-Refoulement und
Art. 3 EMRK
nach dem Gesagten nicht berücksichtigt werden, wenn es um die Ausfällung der Landesverweisung oder den probeweisen Aufschub des Vollzuges nach
Art. 55 Abs. 2 StGB
geht, so fragt sich, in welchem Verfahren dies geschehen kann. Da sowohl das Gerichtsverfahren als auch das Verfahren vor der zuständigen Strafvollzugsbehörde betreffend die bedingte Entlassung und den probeweisen Aufschub des Vollzuges der Landesverweisung abgeschlossen sind bzw. sein müssen, bleibt nur die Möglichkeit des Erlasses einer Vollstreckungsverfügung.
Darunter versteht das Prozessrecht eine eigenständige Anordnung über die zwangsweise Durchsetzung einer vollstreckbaren Verfügung (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. S. 139 unten; vgl. dazu auch die Regelung in Art. 5 Abs. 2 und
Art. 41 Abs. 1 lit. a und b VwVG
). Diese ergeht in einem vom Entscheidungs- oder Erkenntnisverfahren - welches abgeschlossen sein muss - getrennten Vollstreckungsverfahren, das dazu dient, den der richterlichen Entscheidung entsprechenden Zustand zu verwirklichen, sofern er nicht freiwillig hergestellt wird (vgl. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. S. 46).
Auch im Strafverfahren schliesst sich dem Entscheidungs- oder Erkenntnisverfahren ein Vollstreckungsverfahren an. Das Hauptbeispiel bildet der Strafantrittsbefehl, in welchem bestimmt wird, wann und wo der Verurteilte eine Freiheitsstrafe zu erstehen hat. In aller Regel erschöpft sich ein solches Verfahren darin, dass die Verfügung erlassen wird, weil sich betreffend die Modalitäten des Vollzuges des Urteils keinerlei Fragen, zu denen der Betroffene vorher angehört werden müsste, stellen. Wo dies jedoch der Fall ist, wie etwa bei der Frage der Hafterstehungsfähigkeit, kann eine Anhörung des Betroffenen und können weitere Abklärungen wie die Einholung eines Sachverständigengutachtens und dergleichen notwendig sein, bevor die Vollstreckungsverfügung erlassen werden kann (vgl. zu den entsprechenden Regelungen in den Zivilprozessgesetzen: GULDENER, a.a.O. S. 625 oben).
h) Handelt es sich um die Vollstreckung der Nebenstrafe der Landesverweisung und stellt sich dabei die Frage einer Verletzung des Grundsatzes der Nichtrückschiebung oder von
Art. 3 EMRK
, so sind ebenso im Vollstreckungsverfahren die notwendigen Abklärungen zu treffen und der Betroffene anzuhören. Dem des Landes verwiesenen Ausländer ist nötigenfalls zunächst die Möglichkeit einzuräumen, in ein Land seiner Wahl auszureisen
BGE 116 IV 105 S. 116
(
BGE 110 IV 6
; für Flüchtlinge schreibt Art. 32 Ziff. 3 der Genfer Flüchtlingskonvention dies vor). Zweckmässigerweise wird ihm dabei die zwangsweise Ausschaffung in sein Heimatland anzudrohen und ihm die Gelegenheit zu geben sein, Einwendungen dagegen (im Sinne des Grundsatzes des Non-Refoulement und von
Art. 3 EMRK
) vorzubringen.
Sowohl vom Strafgerichtsverfahren als auch vom Verfahren, in welchem den Strafvollzugsbehörden z.B. die Befugnisse gemäss
Art. 38 und
Art. 55 Abs. 2 StGB
zustehen, und die beide Entscheidungsverfahren darstellen, ist ein solches durch die Strafvollzugsbehörden durchzuführendes Vollstreckungsverfahren streng zu unterscheiden. Vom Verfahren vor dem Strafgericht ist es stets getrennt, weil unterschiedliche Behörden zuständig sind. Mit jenem vor den Strafvollzugsbehörden kann es in der Weise verbunden sein, dass beispielsweise der Entscheid über die Ablehnung des probeweisen Aufschubs und die Anordnung betreffend die Vollstreckung der Landesverweisung in der gleichen Verfügung enthalten sind; vorzuziehen ist allerdings der Erlass getrennter Verfügungen, weil diese in jedem Falle, besonders wegen des unterschiedlichen Rechtsmittelweges (dazu nachstehend), auseinandergehalten werden müssen.
Ein derartiges Vollstreckungsverfahren erfüllt im übrigen auch die Anforderungen von
Art. 13 EMRK
betreffend ein Recht auf eine wirksame Beschwerde, weil in aller Regel in den entsprechenden kantonalen Verfahrensregelungen ein Weiterzug der Verfügung der unteren Verwaltungsbehörde an eine obere Verwaltungsinstanz gegeben ist (
BGE 111 Ib 72
E. 4 mit Hinweisen) und weil gegen den Entscheid der letzten kantonalen Instanz jedenfalls die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte und der EMRK zur Verfügung steht (vgl.
BGE 108 Ia 69
, der sich auf den Fall einer Vollstreckungsverfügung betreffend die Hafterstehungsfähigkeit bezieht). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine Vollstreckungsverfügung ist hingegen ausgeschlossen (
Art. 101 lit. c OG
).
i) Dass
Art. 3 EMRK
und
Art. 45 AsylG
durch die Strafvollzugsbehörden im Vollstreckungsverfahren anzuwenden sind, kann nicht zweifelhaft sein. Die Landesverweisung gemäss
Art. 55 StGB
ist menschenrechtskonform zu vollziehen. Der Grundsatz des Non-Refoulement ist ebenfalls in einem durch die Schweiz ratifizierten Staatsvertrag enthalten und regelt auch in seiner Ausgestaltung in
Art. 45 AsylG
, wie ausgeführt wurde, nicht bloss die
BGE 116 IV 105 S. 117
Voraussetzung einer Ausweisung nach Asylrecht, sondern jeglicher Verweisung eines um Asyl nachsuchenden Ausländers aus dem Gebiete der Schweiz.
Der Umstand, dass die Strafvollzugsbehörden damit aufgerufen sind, vor allem in bezug auf
Art. 45 AsylG
Fragen zu beurteilen, die ihnen nicht vertraut sind, kann für sich allein und bei der gegebenen Rechtslage nicht zu einer anderen Entscheidung führen. Durch Beizug der Akten und allenfalls eines Amtsberichtes des DFW können sich auch die Strafvollzugsbehörden die nötigen Unterlagen und Kenntnisse verschaffen, um ihre Vollstreckungsverfügungen unter Beachtung aller massgeblichen Normen erlassen zu können.
5.
Die Beschwerde wird danach gutgeheissen. Die Direktion der Justiz war zuständig, die Ausreise des Beschwerdegegners durch eine Vollstreckungsverfügung im Sinne der obigen Erwägungen anzuordnen. Diese Verfügung wurde zu Unrecht aufgehoben. Der angefochtene Entscheid wird deshalb aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückgewiesen. Dabei wird sie sich mit der materiellen Berechtigung der Ausreiseanordnung und den vom Beschwerdegegner dagegen vorgebrachten Einwendungen zu befassen haben. | null | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
cce72efe-ca7d-4fdd-bf74-fd4c3186a0e1 | Urteilskopf
81 II 185
33. Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. Juni 1955 i. S. Schneider gegen Schneider. | Regeste
Ehescheidung. Güterrecht.
Für Vermögen, das die Ehefrau in der Ehe unter dem Güterstand der Gütertrennung wegen mangelnder Leistungsfähigkeit des Mannes zum Unterhalt der Familie verbrauchen musste, steht ihr bei der Scheidung kein Ersatzanspruch zu (Art. 161, 201, 209, 246 ZGB). | Sachverhalt
ab Seite 185
BGE 81 II 185 S. 185
Tatbestand (gekürzt):
Wenige Jahre nach Eheschluss wurde der Mann von der geschiedenen ersten Frau für rückständige Alimente betrieben, wobei es zur Pfändung der Aussteuer der zweiten Frau kam. Dies veranlasste die Parteien zur ehevertraglichen Einführung der Gütertrennung; dabei vereinbarten sie, dass die Ehefrau keine Beiträge an die ehelichen Lasten zu leisten habe.
In der Folge verkaufte die Frau ein ihr gehörendes Renditenhaus und kaufte eine Liegenschaft in Zürich, in welche die Eheleute ihr Domizil verlegten. Einige Jahre später kaufte die Frau ein Haus in M., um den darin befindlichen Damensalon zu betreiben; infolge finanzieller
BGE 81 II 185 S. 186
Schwierigkeiten kam es jedoch zur Zwangsversteigerung dieser Liegenschaft.
Im Scheidungsprozess verlangte die Widerklägerin Zusprechung eines Unterhaltsbeitrags von Fr. 100.-- sowie einer Entschädigung von Fr. 37'700.--, die sie damit begründete, dass der Kläger durch Vernachlässigung der ihm obliegenden Unterhaltspflicht sie genötigt habe, eigene Mittel aufzuwenden, und ihr zudem durch die von ihm verschuldete Versteigerung ihr gehörender Fahrnis und ihrer Liegenschaft in M. einen Schaden von insgesamt Fr. 26, 700.-- zugefügt habe.
Beide Vorinstanzen sprachen die Scheidung in Gutheissung beider Klagen aus und wiesen die beiderseitigen Geldforderungen ab.
Mit der vorliegenden Berufung beantragt die Beklagte unter Rückzug ihrer Widerklage Abweisung der Scheidungsklage des Mannes, ev., für den Fall der Scheidung, Verurteilung des Klägers zur Zahlung von Fr. 37, 700.-- Aufwendungsersatz.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Scheidungspunkt).
2.
Den - vor Bundesgericht eventualiter allein noch aufrecht erhaltenen - Anspruch der Beklagten auf Schadenersatz in Höhe von Fr. 37, 700.-- für Aufwendungen derselben für die Liegenschaft sowie für den Lebensunterhalt angesichts der Pflichtvernachlässigung des Ehemannes hat die Vorinstanz mit folgender Begründung abgewiesen: Soweit die Beklagte ihre Forderung damit begründe, dass sie trotz der ihr durch den Ehevertrag zugestandenen Entbindung von der in
Art. 246 ZGB
vorgesehenen Verpflichtung Beiträge an die ehelichen Lasten geleistet habe, stehe ihr der die Ersatzpflicht ausschliessende Abs. 3 der genannten Bestimmung entgegen, der auch für freiwillige Beiträge der Ehefrau gelte. Soweit sie aber Schadenersatz für unerlaubte Handlungen des Klägers beanspruche, handle es sich um Tatbestände, die einen Scheidungsgrund
BGE 81 II 185 S. 187
darstellen und daher nicht nach
Art. 41 OR
, sondern nach
Art. 151 ZGB
zu beurteilen seien. Nach dieser Bestimmung könne jedoch die Beklagte nichts fordern, weil sie nicht schuldlos sei.
Zur letztern Erwägung der Vorinstanz äussert sich die Berufungsschrift nicht, sodass die Frage unerörtert bleiben kann, ob und inwieweit
Art. 151 ZGB
der Anwendung des
Art. 41 OR
Raum lässt. Die Beklagte macht einzig geltend, dass ihre Aufwendungen für den gemeinsamen Haushalt gar keine Beitragsleistung im Sinne von
Art. 246 ZGB
darstellten, sondern in Erfüllung der ihr gemäss
Art. 161 ZGB
obliegenden allgemeinen Unterhaltspflicht erfolgt seien. Wie es sich damit verhält, kann jedoch dahingestellt bleiben; denn so oder so steht der Beklagten keine Ersatzforderung zu. Betrachtet man ihre Leistungen als Beiträge an die ehelichen Lasten, dann könnte eine Ersatzforderung nicht damit begründet werden, dass
Art. 246 Abs. 3 ZGB
nur für die von der Ehefrau gemäss Abs. 1 dieses Artikels geschuldeten Beiträge gelte; denn wenn sogar geschuldete Beiträge keine Ersatzforderung begründen, gilt dies erst recht für freiwillig geleistete, bestehe nun die Freiwilligkeit in der Leistung höherer als der geschuldeten Beiträge (vgl.
BGE 57 II 141
) oder in der Leistung von Beiträgen, zu denen die Ehefrau nach dem Ehevertrag grundsätzlich nicht verpflichtet ist. Fasst man jedoch die Leistungen der Beklagten als Erfüllung einer aus
Art. 161 Abs. 2 ZGB
folgenden Pflicht auf, so kann es sich nur fragen, ob eine nach Massgabe des ehelichen Güterrechtes etwa bestehende Ersatzforderung der Ehefrau für ihr nicht mehr vorhandenes Vermögen dadurch aufgehoben wird, dass dieses für den Unterhalt der Familie aufgewendet worden ist (vgl.
BGE 52 II 424
ff.). Allein bei in Gütertrennung lebenden Ehegatten stellt sich diese Frage nicht, da eine dem
Art. 209 ZGB
entsprechende Bestimmung für die Gütertrennung nicht besteht. Für ihre gegenteilige Ansicht beruft sich die Beklagte auf EGGER N. 15 zu
Art. 161 ZGB
, wonach auf die von der Ehefrau in Erfüllung ihrer Beitragspflicht
BGE 81 II 185 S. 188
erbrachten Leistungen
Art. 246 Abs. 3 ZGB
nicht anwendbar sei und die Frau eine Ersatzforderung geltend machen könne. Indessen kann eine Ersatzforderung nicht damit begründet werden, dass sie durch Art. 246 Abs. 3 nicht ausgeschlossen sei. Vielmehr muss sich ihre Begründung notwendigerweise aus andern gesetzlichen Vorschriften ergeben. Im Familienrecht findet sich jedoch keine derartige, den Ehemann ohne Ansehung des Güterstandes schlechthin zum Ersatz der für den Unterhalt der Familie verwendeten Vermögenswerte der Ehefrau verpflichtende Vorschrift. Der Grundsatz der Ersatzpflicht des Mannes für nicht mehr vorhandenes eingebrachtes Frauengut findet sich in den
Art. 201 und 209 Abs. 1 ZGB
, nämlich für den Güterstand der Güterverbindung, und wo das Bundesgericht einen solchen Ersatzanspruch der Ehefrau für Vermögen derselben, das sie in der Ehe wegen ungenügender Leistungsfähigkeit des Mannes zum Unterhalt der Familie verbrauchen musste, bejaht hat, handelte es sich um Güterverbindung (
BGE 52 II 419
, 424;
BGE 78 II 302
, bes. 305). Unter der Gütertrennung gibt es kein eheliches Vermögen und kein eingebrachtes Frauengut; die Ehefrau behält das Eigentum und die Verwaltung ihres Vermögens, und wenn sie für Beiträge an die ehelichen Lasten, zu denen sie nach Gesetz verpflichtet ist (Art. 246 Abs. 1), keinen Ersatzanspruch erwirbt (Abs. 3), ist nicht einzusehen, wieso für Beiträge, zu denen sie nach ausdrücklicher Bestimmung des Ehevertrags nicht verpflichtet war, etwas Gegenteiliges gelten sollte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 16. Dezember 1954 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ccecde44-58a9-47a7-8340-3ccee1bf1be6 | Urteilskopf
140 I 145
12. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause A. contre Office fédéral des migrations (recours en matière de droit public)
2C_652/2013 du 17 décembre 2013 | Regeste
Art. 8 EMRK
;
Art. 13 BV
;
Art. 96 Abs. 1 AuG
; Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung.
Im Rahmen der Prüfung der Situation eines Ausländers, der nicht mehr im gemeinsamen Haushalt mit seiner schweizerischen Ehegattin zusammenlebt, aber über das gemeinsame minderjährige Kind mit schweizerischer Nationalität - ohne es in Obhut zu haben - noch die elterliche Sorge ausübt, stellt ein Verstoss gegen die öffentliche Ordnung keine unabhängige Bedingung dar, die zwangsläufig zum Widerruf der Aufenthaltsbewilligung führt. Es handelt sich dabei um ein Kriterium unter anderen, das in der umfassenden Interessenabwägung zu berücksichtigen ist, ohne dass ihm jedoch eine geringere Bedeutung einzuräumen wäre, als dies im umgekehrten Familiennachzug für ein Kind mit Schweizer Bürgerrecht der Fall ist (E. 3 und 4). | Sachverhalt
ab Seite 145
BGE 140 I 145 S. 145
A., ressortissant tunisien, né en 1987, a été mis au bénéfice d'un visa touristique en vue de rendre visite à son amie B., ressortissante suisse et d'assister à la naissance de leur fille C., née le 27 décembre 2006 à Lausanne. Le 4 avril 2007, il a reconnu la paternité de sa
BGE 140 I 145 S. 146
fille. Il a quitté la Suisse le 9 juin 2007. Par décision du 4 avril 2008, il a obtenu de la représentation suisse à Tunis un visa de trois mois en vue de contracter mariage. Il est revenu en Suisse le 17 mai 2008. Le 30 septembre 2008, A. et B. ont contracté mariage à Vevey. A. a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour avec activité lucrative, qui a régulièrement été renouvelée jusqu'au 29 septembre 2011.
Le 10 mai 2009, A. a quitté le domicile conjugal à la suite de disputes conjugales ayant entraîné plusieurs interventions de la police. Depuis ce jour, il a rendu visite à sa fille régulièrement à raison de trois à quatre fois par semaine pour une durée de deux à trois heures par jour, plus durant les week-ends, son épouse ayant précisé qu'il arrivait également à son mari d'aller chercher leur fille à la sortie de l'école et parfois à la fin du cours de danse. Il a versé régulièrement une pension alimentaire d'un montant d'abord de 650 fr. variant ensuite entre 550 et 800 fr. par mois en faveur de sa fille dont la garde a été confiée à la mère d'un commun accord en dehors de toute décision judiciaire.
Par jugement du 10 septembre 2010, le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne a notamment libéré A. du chef d'accusation de lésions corporelles simples qualifiées et pris acte du retrait de la plainte dirigée par un tiers contre le prénommé pour lésions corporelles simples. Il a également pris acte de la reconnaissance de dette - une indemnité de 1'000 fr. pour réparation du tort moral - de celui-ci.
Par décision du 1
er
décembre 2011, l'Office fédéral des migrations a refusé de donner son approbation à la prolongation de l'autorisation de séjour de A. et a prononcé le renvoi de celui-ci de Suisse. Le 24 juin 2013, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours formé par A. contre la décision de l'Office fédéral des migrations.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A. demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, la prolongation de son autorisation de séjour. Le Tribunal fédéral a admis le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
L'
art. 8 CEDH
ne confère en principe pas un droit à séjourner dans un Etat déterminé. Le fait de refuser un droit de séjour à un
BGE 140 I 145 S. 147
étranger dont la famille se trouve en Suisse peut toutefois entraver sa vie familiale et porter ainsi atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale garanti par cette disposition (
ATF 135 I 143
consid. 1.3.1 p. 145,
ATF 135 I 153
consid. 2.1 p. 154 s.). Il n'y a toutefois pas atteinte à la vie familiale si l'on peut attendre des membres de la famille qu'ils réalisent leur vie de famille à l'étranger; l'
art. 8 CEDH
n'est pas a priori violé si le membre de la famille jouissant d'un droit de présence en Suisse peut quitter ce pays sans difficultés avec l'étranger auquel a été refusée une autorisation de séjour (
ATF 135 I 143
consid. 2.2 p. 147,
ATF 135 I 153
consid. 2.1 p. 155). En revanche, si le départ du membre de la famille pouvant rester en Suisse ne peut d'emblée être exigé sans autres difficultés, il convient de procéder à la pesée des intérêts prévue par l'
art. 8 par. 2 CEDH
. Celle-ci suppose de tenir compte de l'ensemble des circonstances et de mettre en balance l'intérêt privé à l'obtention d'un titre de séjour et l'intérêt public à son refus (
ATF 135 I 153
consid. 2.1 p. 155).
3.2
Selon la jurisprudence, le parent qui n'a pas l'autorité parentale ni la garde de l'enfant ne peut d'emblée entretenir une relation familiale avec celui-ci que de manière limitée, en exerçant le droit de visite dont il bénéficie. Or, il n'est en principe pas nécessaire que, dans l'optique de pouvoir exercer son droit de visite, le parent étranger soit habilité à résider durablement dans le même pays que son enfant. Sous l'angle du droit à une vie familiale (cf.
art. 8 par. 1 CEDH
et
art. 13 al. 1 Cst.
), il suffit en règle générale que le parent vivant à l'étranger exerce son droit de visite dans le cadre de séjours de courte durée, au besoin en aménageant ses modalités quant à la fréquence et à la durée (cf.
ATF 139 I 315
consid. 2.2). Le droit de visite d'un parent sur son enfant ne doit en effet pas nécessairement s'exercer à un rythme bimensuel et peut également être organisé de manière à être compatible avec des séjours dans des pays différents (cf. arrêt 2C_1031/2011 du 22 mars 2012 consid. 4.2.3). Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, un droit plus étendu ne peut le cas échéant exister qu'en présence de liens familiaux particulièrement forts d'un point de vue affectif et économique, lorsque cette relation ne pourrait pratiquement pas être maintenue en raison de la distance qui sépare le pays de résidence de l'enfant du pays d'origine de son parent, et que l'étranger a fait preuve en Suisse d'un comportement irréprochable (cf.
ATF 139 I 315
consid. 2.2 et les arrêts cités).
BGE 140 I 145 S. 148
La jurisprudence a précisé, en lien avec l'
art. 50 al. 1 let. b LEtr
(RS 142.20), que l'exigence du lien affectif particulièrement fort doit être considérée comme remplie lorsque les contacts personnels sont effectivement exercés dans le cadre d'un droit de visite usuel selon les standards d'aujourd'hui, lorsque l'étranger détient déjà un droit de séjour en Suisse, de façon à prendre en compte l'art. 9 par. 3 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE; RS 0.107) sans toutefois déduire de dite convention une prétention directe à l'octroi d'une autorisation (
ATF 139 I 315
consid. 2.4 et 2.5).
3.3
Récemment, le Tribunal fédéral a assoupli les règles en matière de regroupement familial inversé lorsque l'enfant a la nationalité suisse (
ATF 136 I 285
consid. 5.2 p. 287;
ATF 135 I 153
consid. 2.2.3 p. 157 s.,
ATF 135 I 143
consid. 4.4 p. 152 s.). Dans ce cas, la jurisprudence n'exige en particulier plus du parent qui entend se prévaloir de l'
art. 8 CEDH
un comportement irréprochable; seule une atteinte d'une certaine gravité à l'ordre et à la sécurité publics peut l'emporter sur le droit de l'enfant suisse à pouvoir grandir en Suisse. Cette jurisprudence ne trouve toutefois application que lorsque le parent qui sollicite l'autorisation de séjour a la garde exclusive et l'autorité parentale sur son enfant. En pareille situation, le départ du parent qui a la garde de l'enfant entraîne de facto l'obligation pour ce dernier de quitter la Suisse. Le renvoi du parent entre ainsi en conflit avec les droits que l'enfant peut tirer de sa nationalité suisse, comme la liberté d'établissement, l'interdiction du refoulement ou le droit de revenir ultérieurement en Suisse (cf.
ATF 135 I 153
consid. 2.2.2 p. 157).
4.
4.1
La situation du recourant en l'espèce diffère des situations visées par les jurisprudences présentées. En effet, C. est de nationalité suisse comme sa mère, qui dispose de l'autorité parentale sur elle et en a la garde. Il s'ensuit qu'un éventuel éloignement du père ne remettrait pas en cause le séjour de l'enfant en Suisse et que la jurisprudence relative au regroupement familial inversé lorsque l'enfant a la nationalité suisse ne trouve pas d'application à la situation du recourant (cf. consid. 3.3 ci-dessus).
De même, comme le recourant est encore formellement marié à la mère de sa fille, C., mais ne fait plus ménage commun avec son épouse et qu'il est en outre encore titulaire de l'autorité parentale sur sa fille, bien qu'il n'en ait pas la garde, qui a été confiée à la mère
BGE 140 I 145 S. 149
d'un commun accord et en dehors de toute décision judiciaire, la jurisprudence relative à la situation du parent étranger qui n'a pas l'autorité parentale ni la garde de l'enfant au bénéfice d'une autorisation d'établissement ou de séjour en Suisse (cf. consid. 3.2 ci-dessus) ne saurait lui être appliquée, comme l'a fait à tort l'autorité précédente, du moins pas sans aménagement dans la pesée des intérêts, notamment sous l'angle de l'ordre public.
4.2
En l'espèce, le recourant est entré en Suisse au bénéfice d'un visa le 9 décembre 2006 pour assister à la naissance de sa fille. Son visa étant échu, il a quitté la Suisse le 9 juin 2007. Il y est revenu pour se marier le 17 mai 2008. Pendant environ un an, jusqu'au 10 mai 2009, date de la séparation d'avec son épouse, il a vécu sous le même toit que leur fille. Il a ensuite pris un logement à proximité de celui de son épouse et de sa fille. La garde de celle-ci ayant été attribuée d'un commun accord à la mère, le recourant a ensuite rendu visite à sa fille régulièrement à raison de trois à quatre fois par semaine pour une durée de deux à trois heures par jour, plus durant les week-ends, son épouse ayant précisé qu'il arrivait également à son mari d'aller chercher leur fille à la sortie de l'école et parfois à la fin du cours de danse. Il est en outre établi que le recourant contribue chaque mois à l'entretien de sa fille par le versement d'une pension variant, ces deux dernières années, entre 550 et 800 fr. Auparavant, dès le 1
er
mai 2009, il versait régulièrement une allocation de 650 fr. par mois pour sa fille.
Malgré cela, l'instance précédente a nié l'existence d'un lien affectif particulièrement fort entre le recourant et sa fille, dès lors que, depuis la naissance de l'enfant, le 27 décembre 2006, jusqu'au 17 mai 2008, ce dernier n'aurait pas régulièrement payé une pension et qu'il n'aurait eu que des relations forcément faibles avec sa fille pendant environ une année durant son séjour dans son pays d'origine du 9 juin 2007 au 17 mai 2008. Ces objections ne peuvent être suivies. En effet, ce qui est déterminant, sous l'angle de l'
art. 8 par. 1 CEDH
, c'est la réalité et le caractère effectif des liens qu'un étranger a tissé avec le membre de sa famille qui bénéficie d'un droit de résider en Suisse (cf.
ATF 135 I 143
consid. 3.1; arrêt du Tribunal fédéral 2C_644/2012 du 17 août 2012 consid. 2.4) au moment où le droit est invoqué, quand bien même, par définition, des liens familiaux particulièrement forts impliquent un rapport humain d'une certaine intensité, qui ne peut s'épanouir que par l'écoulement du temps. Dans ces conditions, il
BGE 140 I 145 S. 150
importe peu qu'initialement et pendant une période relativement brève, le recourant n'ait pas pu entretenir des relations affectives et économiques fortes avec sa fille. Le fait est que, depuis de nombreuses années, il assume les obligations inhérentes à son statut de détenteur de l'autorité parentale sous l'angle affectif et économique de manière, semble-t-il, irréprochable, manifestant une grande présence auprès de sa fille dépassant de loin les standards usuels en la matière, en particulier les exigences qui ont été posées par la jurisprudence relative à la situation du parent étranger qui n'a pas l'autorité parentale ni la garde de l'enfant (cf. consid. 3.2 ci-dessus). De telles circonstances revêtent un poids considérable dans la pesée des intérêts, notamment lorsqu'il convient de choisir entre l'intérêt de C. à conserver les avantages de la relation que son père entretient avec elle et la protection de l'ordre public suisse.
4.3
A cet égard, s'il est vrai que le recourant ne figure pas au casier judiciaire, il a toutefois provoqué l'intervention de la police à plusieurs reprises entre mai 2007 et avril 2010. Six fois, la police est intervenue en raison de disputes de couple dont trois fois à la demande du recourant lui-même. Ce dernier, qui a d'ailleurs reconnu que les torts étaient partagés, a ainsi troublé la tranquillité et l'ordre publics par ses agissements. A cela s'ajoute qu'au cours d'une querelle survenue le 7 juillet 2008, le recourant a frappé son voisin sur le front, lui causant une plaie de six centimètres, qui a nécessité huit points de suture. Accusé de lésions corporelles simples qualifiées, il a néanmoins été libéré de ce chef d'accusation par le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne, la plainte pénale pour lésions corporelles simples ayant au surplus été retirée. Devant les juges, il a cependant déclaré regretter son geste, a présenté ses excuses à la victime et s'est engagé à lui verser la somme de 1'000 fr. à titre d'indemnité pour réparation du tort moral.
Dans ces circonstances, il faut bien admettre que le recourant n'a pas adopté un comportement irréprochable dès lors qu'en droit des étrangers, le respect de l'ordre et de la sécurité publics ne se recoupent pas nécessairement avec la violation de dispositions pénales, de sorte que l'appréciation émise par l'autorité de police des étrangers peut s'avérer plus rigoureuse que celle de l'autorité pénale (cf.
ATF 130 II 493
consid. 4.2 et la jurisprudence citée). Toutefois et sans aller jusqu'à mettre sur le même pied la situation du recourant avec celle du regroupement familial inversé lorsque l'enfant a la nationalité suisse
BGE 140 I 145 S. 151
(cf. consid. 3.3 et 4.1), il apparaît dans la pesée globale, qui doit être effectuée au titre des
art. 8 par. 2 CEDH
et 96 al. 1 LEtr, qu'en l'espèce, l'intérêt privé du recourant et de sa fille à conserver leurs relations très étroites l'emporte sur les atteintes de peu d'importance à l'ordre public qui sont imputables au recourant. La contrariété à l'ordre public ne constitue en pareille hypothèse plus une condition indépendante rédhibitoire de refus de prolongation de permis de séjour, mais un élément parmi d'autres à prendre en compte dans la pesée globale des intérêts (cf. THOMAS HUGI YAR, Von Trennungen, Härtefällen und Delikten, Annuaire du droit de la migration 2012/2013, 2013 p. 31 ss et 130). | public_law | nan | fr | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
ccf0a19e-f295-4caf-93b4-03b4051cbd08 | Urteilskopf
115 II 427
76. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 21 décembre 1989 dans la cause dame M. contre M. (recours en réforme) | Regeste
1. Ehescheidung; Zuweisung einer im Miteigentum der Ehegatten stehenden Liegenschaft; anwendbare Bestimmungen.
Ist im Rahmen einer Scheidung die güterrechtliche Auseinandersetzung einmal durchgeführt, sind für die Zuweisung einer während der Ehe gegen Entgelt erworbenen Liegenschaft, die gemäss Grundbucheintrag je zur Hälfte im Miteigentum der Ehegatten steht, die
Art. 650 und 651 ZGB
anwendbar (Erw. 1e).
2. Dauer der Leistungspflicht bei einer Rente nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
.
Die Rente muss für die Zeit zugesprochen werden, welche die geschiedene Ehefrau für die Wiedereingliederung in das Erwerbsleben voraussichtlich benötigen wird; wo die geschiedene Ehefrau bereits wieder in das Erwerbsleben eingegliedert ist, steht ihr die Rente jedenfalls für so lange zu, als die ihr zugeteilten Kinder einer umfassenden Fürsorge und Pflege bedürfen, d.h. in der Regel bis zum 16. Altersjahr des jüngsten Kindes (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 428
BGE 115 II 427 S. 428
A.-
Les époux M. se sont mariés en 1973. Ils ont eu deux enfants, nés en 1975 et en 1977. Ils ont acquis, en 1983, un immeuble, dont le financement a été assuré par un prêt bancaire, par un prêt du père du mari ainsi que par remploi de biens réservés de l'épouse constitués par le produit de son travail. Par la suite, de nombreux travaux de rénovation ont été effectués. Les époux sont copropriétaires de l'immeuble, chacun pour une moitié, selon inscription au registre foncier.
B.-
a) Le 10 octobre 1985, dame M. a ouvert action en divorce. Elle concluait notamment au versement d'une pension mensuelle, selon l'
art. 152 CC
, de 500 francs pendant dix ans ainsi qu'à la liquidation du régime matrimonial en ce sens qu'elle soit déclarée seule propriétaire de l'immeuble conjugal, moyennant versement à son mari d'une somme d'argent au titre de part de liquidation du régime matrimonial.
M. a conclu au divorce et, notamment, à la liquidation du régime matrimonial, en ce sens que le solde du prix de vente de l'immeuble conjugal, après remboursement de la dette hypothécaire et du prêt accordé par son père, soit réparti à raison de 2/3 en sa faveur et de 1/3 en faveur de son épouse.
Par jugement du 22 septembre 1988, le tribunal a prononcé le divorce. Il n'a pas alloué de pension à l'épouse. Il a liquidé le régime matrimonial comme suit: l'épouse s'est vu attribuer ses apports et le mari les siens; l'immeuble conjugal a été attribué au mari, qui devait verser une somme d'argent à son épouse à titre de part au bénéfice de l'union conjugale ainsi qu'à titre de restitution de biens réservés.
b) Dame M. a recouru contre ce jugement à la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Elle concluait
BGE 115 II 427 S. 429
au versement d'une rente, subsidiairement d'une pension, de 500 francs par mois pendant dix ans. Elle demandait en outre, à titre principal, que l'immeuble conjugal fût attribué à elle-même, qui verserait à son mari une somme d'argent représentant la part de celui-ci dans la liquidation du régime matrimonial; subsidiairement, l'immeuble devait être vendu aux enchères publiques, le solde du prix de vente, après remboursement de la dette hypothécaire et du prêt accordé par le père de son mari, étant réparti à raison d'une moitié à chacun des époux; très subsidiairement, ce solde devait être réparti à raison de 2/3 en faveur du mari et de 1/3 en sa faveur. M. a conclu au rejet du recours.
Par arrêt du 27 avril 1989, la Chambre a partiellement admis le recours; elle a alloué à dame M. une rente, selon l'
art. 151 CC
, de 500 francs par mois jusqu'au 31 janvier 1995 et confirmé le jugement attaqué pour le surplus.
C.-
Dame M. exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle reprend notamment ses conclusions subsidiaires d'instance cantonale tendant à la vente de l'immeuble conjugal aux enchères publiques et à la répartition du solde à raison d'une moitié à chacun des époux.
M. exerce un recours en réforme joint. Il conclut notamment à la suppression de la rente allouée à son épouse, subsidiairement à la réduction de sa durée au 31 janvier 1993.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
La recourante se plaint d'une violation des art. 195 aCC, 650 et 651 CC. Elle reproche à l'autorité cantonale d'avoir attribué l'immeuble conjugal suivant les règles du régime matrimonial au lieu de celles de la copropriété.
a) En vertu de l'
art. 9d al. 3 Tit.fin. CC
, si un régime matrimonial est dissous par suite de l'admission d'une demande formée avant l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, la liquidation a lieu conformément à la loi ancienne. La recourante ayant ouvert action le 10 octobre 1985, c'est avec raison que l'autorité cantonale a considéré que l'ancien droit était applicable, ce qui exclut, notamment, l'application de l'actuel
art. 205 al. 2 CC
.
b) L'art. 195 al. 2 aCC dispose que le mari est propriétaire de ses apports et de tous les autres biens matrimoniaux qui ne sont pas des apports de la femme. Selon la jurisprudence, tout ce qui ne remplit pas les conditions strictes posées par la loi pour
BGE 115 II 427 S. 430
l'appartenance à une autre masse appartient plutôt aux acquêts; lorsqu'un immeuble a été acquis pendant le mariage, à titre onéreux, par la femme et inscrit à son nom au registre foncier, il peut en résulter, pendant le mariage, une disjonction entre la qualification matrimoniale de l'immeuble et son statut de droit réel; c'est pourquoi la jurisprudence a rangé dans les apports pendant le mariage un immeuble ainsi acquis; toutefois, à la dissolution de l'union des biens, il est pris en compte pour le partage du bénéfice comme s'il appartenait aux acquêts (
ATF 112 II 476
/477 consid. 3b). Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral ne s'est toutefois pas prononcé sur l'attribution de l'immeuble, une fois le régime matrimonial liquidé, notamment sur la question de savoir s'il y avait alors lieu de tenir compte du statut réel de l'immeuble.
e) (...) Dans l'arrêt précité, le Tribunal fédéral a certes réservé la solution de la question qui ne lui était pas posée (p. 476, dernier alinéa). Mais il a rappelé que la qualification d'acquêts dans la liquidation du régime provoquait pendant l'union une disjonction entre cette qualification d'un immeuble et son statut réel; c'est pourquoi, dans l'
ATF 97 II 289
ss, il avait rangé - par une extension de la notion - dans les apports pendant le mariage un immeuble acquis à titre onéreux par la femme, qui reste sa propriété ("Danach bleibt zwar die Zuordnung des entsprechenden Vermögenswertes zum Eigentum der Ehefrau bestehen: p. 476 al. 2 et 477 lit. c). Mais déjà dans l'
ATF 74 II 147
/48, où il s'agissait de la plus-value acquise par un immeuble acheté par la femme, il l'imputait sur la part du bénéfice revenant au propriétaire, à l'acquéreur, en l'occurrence l'épouse qui conservait l'immeuble ["dem Eigentümer", "dem Erwerber (hier die Ehefrau, die diese Liegenschaft behält)"]. Dans un arrêt rendu le 29 novembre 1951 en la cause Waltisperger (RNRF 1954, p. 319 ss), il a confirmé que l'inscription de la femme au registre foncier comme propriétaire fait présumer son droit (
art. 937 CC
).
Cette prédominance du statut réel - notamment par la qualification d'apport - hors le calcul du bénéfice de l'union conjugale est la solution classique en doctrine (cf. PIOTET, JT 1987 I 606/607, RNRF 1982, p. 257 ss); seul est critiqué le traitement de l'acquisition onéreuse de la femme dans la liquidation du régime et pour ledit calcul. Au reste, en cas de divorce, chacun des époux reprend son patrimoine personnel, "quel qu'ait été le régime matrimonial" (art. 154 al. 1 aCC; cf. aussi art. 189 al. 1 aCC).
BGE 115 II 427 S. 431
HAUSHERR (Grundeigentum und Ehescheidung aus zivilrechtlicher Sicht, in RNRF 1984, p. 265 ss) explique d'abord comment, pour une acquisition des fiancés en vue du mariage, mais sans propriété commune, l'acquisition de l'immeuble se fait en accord tant avec les droits réels qu'avec les règles du régime matrimonial (p. 266-268 ch. 3 let. a). Puis il traite la difficulté née de la disjonction des statuts lorsque l'immeuble est acquis pendant le mariage (p. 268-270 ch. 4 let. b), en posant deux principes appliqués au cas où la femme est inscrite au registre foncier. Dans les rapports juridiques avec des tiers, mais aussi entre époux, la propriété de la femme telle qu'elle résulte du registre foncier doit être reconnue, la réglementation réelle n'étant pas remise en cause par le droit des régimes matrimoniaux. Dans la liquidation du régime matrimonial, en revanche, l'immeuble doit être compté dans les acquêts dans la mesure où des plus-values ou des moins-values sont intervenues. La femme n'est donc pas renvoyée seulement à une participation, mais peut, au contraire, se réclamer de l'inscription au registre foncier de la propriété.
L'espèce présente deux particularités. Il y a d'abord lieu à récompense pour l'emploi de biens réservés de la femme (11'950 francs): c'est une question de régime matrimonial, de caractère obligatoire, comme la participation au bénéfice. En outre, l'immeuble a été acquis par les époux en copropriété, par parts égales. Un lien social s'ajoutait à leur union, lien qu'il faut dénouer (HAUSHEER, op.cit., p. 269/270 ch. 5). Les
art. 650 et 651 CC
sont donc applicables. Dans la mesure où la recourante a pris, dans sa demande en justice du 10 octobre 1985, des conclusions tendant à ce qu'elle soit déclarée seule propriétaire de l'immeuble conjugal, elle a ainsi conclu au partage de la copropriété. Pour avoir considéré que les dispositions sur ce partage n'étaient pas applicables, l'autorité cantonale n'a pas statué sur ces conclusions. Il y a dès lors lieu de lui renvoyer la cause pour qu'elle se prononce à ce sujet. Elle examinera si les conditions prévues par l'
art. 650 CC
sont réalisées; le cas échéant, elle se prononcera sur le mode de partage, conformément à l'
art. 651 CC
; au besoin, elle ordonnera la vente de l'immeuble avec répartition subséquente du prix.
5.
A titre subsidiaire, l'intimé critique la durée de la rente qu'il a été astreint à verser à son épouse jusqu'au 31 janvier 1995, à savoir jusqu'à ce que les enfants aient respectivement 20 et 18 ans. Il se réfère à l'
ATF 111 II 305
ss et estime qu'il n'y a pas de motif
BGE 115 II 427 S. 432
que la rente soit allouée au-delà du 1er janvier 1993, date à laquelle le plus jeune de ses enfants aura 16 ans. Cette limitation se justifie d'autant plus que son épouse n'a que 40 ans, est réinsérée professionnellement et jouit d'une bonne santé; en outre les enfants n'ont plus besoin de sa présence constante.
Selon la jurisprudence, pour fixer la durée de la rente, le juge doit tenir compte de la durée du mariage, de la gravité de la faute de l'époux débirentier, de l'âge et de l'état de santé de l'époux crédirentier, sa formation, sa situation financière et la situation économique en général, de même que la possibilité pour cet époux de retrouver une activité lucrative totale ou partielle. Mais la rente doit être assurée à tout le moins aussi longtemps que les enfants attribués à la mère ont besoin d'une éducation et de soins étendus - à savoir, généralement, jusqu'à la seizième année du plus jeune des enfants - et pour la durée présumable de la réinsertion professionnelle de l'épouse (
ATF 111 II 306
et la jurisprudence citée).
L'autorité cantonale ne s'est pas prononcée clairement sur les motifs qui l'ont conduite à allouer la rente jusqu'à ce que les enfants aient respectivement 20 et 18 ans. Il semble toutefois ressortir de son arrêt que seuls les âges ont joué un rôle. De ce point de vue, l'arrêt attaqué est certes critiquable. L'autorité cantonale eût dû examiner, au regard de l'ensemble des critères posés par la jurisprudence, la durée prévisible de la réinsertion professionnelle de l'épouse et fixer la durée de la rente en conséquence, cette dernière devant néanmoins être assurée, même si l'épouse est réinsérée professionnellement, aussi longtemps que les enfants qui ont été attribués à la mère ont besoin d'une éducation et de soins étendus, à savoir, généralement, jusqu'à la seizième année du plus jeune des enfants. L'intimé méconnaît donc le sens de la jurisprudence lorsqu'il estime qu'il ne se justifie pas d'allouer la rente au-delà de la date à laquelle le plus jeune de ses enfants aura 16 ans, sans égard à la durée de la réinsertion professionnelle de son épouse.
En l'espèce, le mariage a duré plus de 15 ans et l'échec de l'union est imputable à la faute prépondérante du mari. L'épouse, âgée de 40 ans, bénéficie d'une formation de nurse. Elle est certes déjà partiellement réinsérée professionnellement et l'on peut attendre d'elle qu'elle augmente le nombre de ses veilles. Sa capacité de gain n'est cependant que de l'ordre de 2'500 francs par mois selon les constatations de l'arrêt déféré. En outre, même si ses enfants n'ont
BGE 115 II 427 S. 433
plus besoin de sa présence constante, ils restent à sa charge. L'allocation d'une rente, de 500 francs par mois, jusqu'au 31 janvier 1995 apparaît dès lors nécessaire pour lui permettre de se réinsérer complètement sur le plan professionnel. A cette date, les enfants auront plus de seize ans, de sorte que la question d'une éventuelle allocation de la rente au-delà du 31 janvier 1995 ne se pose pas en l'espèce. Le moyen doit donc être rejeté. | public_law | nan | fr | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ccf1ec46-3b5c-41c6-a434-8c4d6ce9bc9a | Urteilskopf
123 I 78
10. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. März 1997 i.S. Werner Scherrer, Kurt Schreiber und Ruth Genner gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 85 lit. a OG
. Unterstellung des Kreditbeschlusses für den Umbau einer Geschäftsliegenschaft des Finanzvermögens in ein Gerichtsgebäude unter das Finanzreferendum. Zürcher Finanzhaushaltgesetz vom 2. September 1979 (FHG) und -verordnung (FHV) vom 10. März 1982.
Zweck des Finanzreferendums (E. 2b).
Die Unterscheidung von Finanz- und Verwaltungsvermögen sowie von Anlage und Ausgabe (E. 3).
"Zürcher Praxis" der "Vermietung" von Liegenschaften des Finanzvermögens an die Verwaltung zur unmittelbaren Erfüllung öffentlicher Aufgaben; Zulässigkeit offengelassen (E. 4).
Der mit erheblichem Aufwand verbundene Umbau der Liegenschaft Wengistrasse 28 in ein Gerichtsgebäude und deren dauerhafte Nutzung als solches durch das Bezirksgericht erfordert - auch nach der "Zürcher Praxis" - deren Überführung ins Verwaltungsvermögen; freie Realisierbarkeit verneint (E. 5).
Zusammenfassung und Konsequenzen (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 79
BGE 123 I 78 S. 79
Anfangs 1992 erwarb der Regierungsrat des Kantons Zürich die in der Stadt Zürich gelegene Geschäftsliegenschaft Wengistrasse 28 zum Preis von 30 Millionen Franken als Vermögensanlage für die Beamtenversicherungskasse. Die Liegenschaft wurde zunächst an die Verkäuferin - eine private Aktiengesellschaft - vermietet. Dieses Mietverhältnis wurde in der Folge durch den vorzeitigen Auszug der Mieterin per Ende Januar 1996 aufgelöst. Der Regierungsrat stimmte dieser Auflösung am 11. Oktober 1995 zu und nahm gleichzeitig davon Vormerk, dass die Liegenschaft künftig den Raumbedürfnissen des Bezirksgerichts Zürich dienen sollte.
Am 6. November 1996 bewilligte der Regierungsrat einen Objektkredit von 11,6 Mio. Franken "für den Aus- und Umbau der Mietliegenschaft Wengistrasse 28, Zürich, für Büronutzungen und Haftrichterorganisation des Bezirksgerichts Zürich."
Nach den Erwägungen dieses Beschlusses soll die Liegenschaft Wengistrasse 28 "künftig durch das Einzelrichteramt für Zivil- und Strafsachen, die Rechtshilfe sowie die Haftrichterorganisation, welche sich jetzt alle im Kasernenprovisorium befinden, dauerhaft mietweise genutzt werden." Das Umbauprojekt, für das bereits eine Baubewilligung vorliegt, sieht im wesentlichen folgendes Raumprogramm vor: Lager, Autoeinstellplätze und Sicherheitsschleusen in den drei Untergeschossen; Windfang mit Vorplatz, Eingangshalle mit Portierloge, fünf Gerichtssäle mit Wartezonen sowie eine Gefangenenvorfahrt für Zuführungen der Polizei im Erdgeschoss;
BGE 123 I 78 S. 80
Gerichtskanzleien mit Archiv, Bibliothek, Verhandlungs- und Sitzungszimmer, Sekretariatsräume, Kanzlei- und Aufenthaltsraum für die Polizei sowie Abstandszellen und Büros in den ersten beiden Obergeschossen; Büros, Bibliothek, Aufenthaltsraum und Archivräume in den weiteren Obergeschossen und im Dachgeschoss.
Der auf Fr. 1'739'160 netto festgesetzte Mietpreis (4'341 m2 Bürofläche à 300 Franken, 1'478 m2 Lager/Archiv à 150 Franken für Archiv und 100 Franken für Lager sowie 94 Autoeinstellplätze) entspricht nach den Ausführungen des Regierungsrates den heute üblichen Ansätzen für solche Objekte. Zur haushaltrechtlichen Behandlung des Vorhabens erwog er (u.a.) folgendes:
"Von den beiden Volumenvermehrungen für die Vergrösserung der Eingangspartie und für die Gefangenenvorfahrt geht die Vergrösserung der Eingangspartie mit Kosten von Fr. 250'000 zu Lasten der Beamtenversicherungskasse, weil die Liegenschaftsverwaltung das Gebäude im Zustand des Rohbaus zuzüglich eines Grundinnenausbaus vermietet. Die vergrösserte Eingangspartie ist wie das bestehende Gebäude eine Mietsache. Die Gefangenenvorfahrt ist nicht Gegenstand des Mietvertrages, weil sie nutzungsspezifisch und für andere Zwecke nicht verwendbar ist. Sie geht ganz zu Lasten des Verwaltungsvermögens. Die Baukosten zu Lasten des Verwaltungsvermögens betragen Fr. 11'350'000. Sie enthalten neue Ausgaben von Fr. 950'000 für die Gefangenenvorfahrt (Mehrvolumen) und für den Einbau der Abstandszellen (Zweckänderung) sowie gebundene Ausgaben von Fr. 10'400'000."
Diesen Beschluss des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 6. November 1996 fechten die Kantonsräte Werner Scherrer, Kurt Schreiber und Ruth Genner mit Stimmrechtsbeschwerde vom 28. November 1996 beim Bundesgericht an mit dem Hauptantrag, den Beschluss des Regierungsrates vom 6. November 1996 aufzuheben und den Regierungsrat anzuweisen, diesen dem Kantonsrat zur Zustimmung zu unterbreiten und ihn dem obligatorischen, eventuell dem fakultativen Referendum zu unterstellen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
a) Die Beschwerdeführer begründen ihren Hauptantrag damit, die Liegenschaft Wengistrasse 28 werde mit ihrem Umbau für die Bedürfnisse des Bezirksgerichtes Zürich und ihrer dauerhaften Verwendung für diesen Zweck vom Finanz- ins
BGE 123 I 78 S. 81
Verwaltungsvermögen überführt. Diese Übertragung stelle haushaltrechtlich eine neue Ausgabe dar, welche wegen ihrer Höhe dem obligatorischen Finanzreferendum hätte unterstellt werden müssen.
b) Der verfassungspolitische Zweck des Finanzreferendums besteht darin, dem Bürger bei Beschlüssen über erhebliche Ausgaben, die ihn als Steuerzahler mittelbar treffen, ein Mitspracherecht zu sichern. Gegenstand des Finanzreferendums sind daher Aufwendungen, die geeignet sind, die steuerliche Belastung zu beeinflussen (Entscheid des Bundesgerichts vom 5. November 1993 in ZBl 95/1994 228 E. 5;
BGE 112 Ia 221
E. 2a).
c) Nach Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 KV unterstehen der Volksabstimmung "Beschlüsse des Kantonsrates über neue einmalige Ausgaben für einen bestimmten Zweck von mehr als 20 Mio. Franken oder über neue jährlich wiederkehrende Ausgaben von mehr als 2 Mio. Franken."
3.
a) Das Zürcher Haushaltrecht beruht, wie dasjenige der meisten Kantone, auf dem von der Konferenz der Kantonalen Finanzdirektoren im Handbuch des Rechnungswesens der öffentlichen Haushalte (Bern 1981, 2 Bände) vorgeschlagenen Mustergesetz. Der Kanton Zürich hat es praktisch wörtlich übernommen.
§ 11 Abs. 2 und 3 FHG
unterscheidet zwischen Finanz- und Verwaltungsvermögen. Das Finanzvermögen besteht aus "jenen Vermögenswerten, die ohne Beeinträchtigung der öffentlichen Aufgabenerfüllung veräussert werden können" (Abs. 2). Das Verwaltungsvermögen umfasst "jene Vermögenswerte, die unmittelbar der öffentlichen Aufgabenerfüllung dienen. Es sind dies insbesondere die Investitionen und die Investitionsbeiträge" (Abs. 3). Grundstücke, die dauernd für öffentliche Zwecke genutzt werden, gehören zum Verwaltungsvermögen (
§ 35 lit. e FHG
e contrario).
Dieser Zweiteilung des Staatsvermögens entspricht auch das Begriffspaar Anlagen und Ausgaben.
b) Jede Umwandlung von Finanz- in Verwaltungsvermögen stellt nach
§ 16 Abs. 2 FHG
eine Ausgabe dar. Ausgaben beeinflussen die steuerliche Belastung insofern, als sie keine frei realisierbaren Werte schaffen. Die Zuständigkeit für neue Ausgaben ist nach der oben dargestellten Ordnung auf Kantonsrat und Volk aufgeteilt. Ist eine Ausgabe dagegen "gebunden", d.h. durch einen Grunderlass so stark vorherbestimmt, dass für ihre Vornahme in sachlicher, örtlicher und zeitlicher Hinsicht kein erheblicher Entscheidungsspielraum offensteht (
BGE 122 I 11
E. 2b;
BGE 115 Ia 139
E. 2c), so ist der Regierungsrat als oberste Vollzugsbehörde für sie zuständig.
BGE 123 I 78 S. 82
c) Anlagen dagegen sind Veränderungen innerhalb des Finanzvermögens; dabei wird zur Werterhaltung und Sicherung eines angemessenen Ertrages vorhandenes eigenes Vermögen in eine andere wirtschaftliche Form gebracht. Die Anlagen umfassen nach
§ 35 FHV
"die festverzinslichen Wertpapiere, Darlehen, Beteiligungen, Liegenschaften und Materialien, welche der Staat als Kapitalanlage oder zum Zweck der Vorratshaltung erworben hat und die ohne Beeinträchtigung der Aufgabenerfüllung veräussert werden können. Pflichtlager werden jedoch im Verwaltungsvermögen ausgewiesen." Zuständig für die Verwaltung des Finanzvermögens und damit für dessen Anlage ist nach
§ 36 lit. i FHG
die Finanzdirektion. Ausgenommen davon ist jedoch der Entscheid über "den Erwerb von Grundstücken, die nicht dauernd der Nutzung für öffentliche Zwecke dienen (Finanzvermögen)", welcher dem Regierungsrat vorbehalten ist (
§ 35 lit. e FHG
).
d) Das Handbuch des Rechnungswesens der öffentlichen Haushalte (a.a.O., Bd. 1, Rz. 1008, S. 103) führt dazu unter dem Kapitel "Richtlinien zum Haushaltrecht" folgendes aus: "Anlagen des Finanzvermögens sind somit lediglich jene Finanzvorfälle, welche die Zusammensetzung realisierbarer Vermögenswerte (Finanzvermögen), jedoch nicht deren Höhe verändern. Bei einer solchen Umschichtung innerhalb des Finanzvermögens wird das Verwaltungsvermögen und damit auch die Verwaltungsrechnung nicht tangiert. Hingegen muss die Übertragung ins Verwaltungsvermögen auch erfolgen, wenn eine Liegenschaft des Finanzvermögens während längerer Zeit ganz oder teilweise für Verwaltungszwecke genutzt wird. Die Nutzung des Finanzvermögens für Verwaltungszwecke ist kurzfristig zulässig (z.B. als Ausweichräumlichkeiten während eines Baues oder Umbaues), sofern keine verwaltungsspezifischen baulichen Massnahmen erforderlich sind, die nachher eine Vermietung erschweren oder vorgängige Umbauten bedingen."
4.
a) Die Zürcher Beamtenversicherungskasse ist eine unselbständige Anstalt des öffentlichen Rechts (§ 2 des Gesetzes vom 6. Juni 1993 über die Versicherungskasse für das Staatspersonal); ihre Vermögenswerte bilden daher Bestandteile des Staatsvermögens. Die Liegenschaft Wengistrasse 28 wurde vom Regierungsrat 1992 als Kapitalanlage für die Beamtenversicherungskasse erworben und bildet seither unbestrittenermassen Bestandteil des Finanzvermögens des Kantons Zürich. Buchhalterisch erfasst ist sie im Konto "Vermögensanlagen; Liegenschaften der Versicherungskasse für das Staatspersonal".
BGE 123 I 78 S. 83
b) Nach der dargestellten haushaltrechtlichen Regelung hätte die Liegenschaft Wengistrasse 28 grundsätzlich vom Finanz- ins Verwaltungsvermögen überführt werden müssen, weil der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid beschloss, sie dauerhaft für die Bedürfnisse des Bezirksgerichts Zürich umzunutzen. Nur bei einer bloss kurzfristigen Umnutzung hätte dies unterbleiben können. Das ist insoweit unbestritten. Die Baudirektion beruft sich indessen auf eine abweichende, vom Bundesgericht angeblich anerkannte feste Praxis, wonach der Kanton Zürich Gebäude seines Finanzvermögens an kantonale Amtsstellen vermiete. Diese Praxis sei bereits in der Weisung des Regierungsrates zum Finanzhaushaltgesetz im Amtsblatt vom 30. August 1978 wie folgt publiziert worden:
"Es gibt zahlreiche Fälle, in denen durch Umbauten und Mietverträge Vermögenswerte des Finanzvermögens dauernd der öffentlichen Aufgabenerfüllung zugeordnet worden sind. Es sind dies vorab Liegenschaften in den Bereichen der Universität und des Kantonsspitals, die zu Lasten des Finanzvermögens erworben und in Hinsicht auf eine kommende Gesamtplanung und Neugestaltung des Universitätsquartiers im Finanzvermögen belassen, jedoch teilweise seit vielen Jahren vollumfänglich für Verwaltungszwecke vermietet wurden. (..) Im Sinne der Zielsetzung des Finanzreferendums soll die Übertragung der Liegenschaften ins Verwaltungsvermögen vorgenommen werden, wenn das Ausmass der Umbauten nach anerkannten betriebswirtschaftlichen Grundsätzen eine Abschreibungsdauer von 10 Jahren übersteigt oder die Wertvermehrung keine entsprechende Wertvermehrung für eine allfällige privatwirtschaftliche Verwertung der Liegenschaft bewirkt."
Die Baudirektion belegt diese Praxis mit einer Liste von rund 20 Liegenschaften im Finanzvermögen des Kantons, die teilweise seit den 60er Jahren mietweise von kantonalen Amtsstellen benützt werden.
c) Das Bundesgericht hat in der Tat bereits in
BGE 117 Ia 59
E. 4d festgestellt, dass im Kanton Zürich eine verbreitete Praxis besteht, Gebäude des Finanzvermögens der kantonalen Verwaltung für öffentliche Zwecke zu "vermieten". In diesem Entscheid war indessen nicht die Zulässigkeit dieser Praxis an sich umstritten; zu beurteilen war vielmehr allein, ob die daraus entstehenden Mietausgaben nach gängiger Praxis als gebundene und damit dem Finanzreferendum entzogene Ausgaben behandelt werden durften, was das Bundesgericht bejahte.
Die Beschwerdeführer bestreiten, dass die beabsichtigte Umnutzung der Liegenschaft Wengistrasse 28 von der von der Baudirektion angerufenen Praxis in dem Sinne gedeckt werde, dass das Finanzreferendum nicht spiele. Wie in E. 5 zu zeigen sein wird, trifft der
BGE 123 I 78 S. 84
Einwand zu; die angerufene Praxis erlaubt es tatsächlich nicht, die Ausgaben für diese Umnutzung dem Referendum zu entziehen. Unter diesen Umständen erübrigt sich auch heute eine grundsätzliche Auseinandersetzung darüber, ob und inwieweit diese "Zürcher Praxis" die verfassungsmässige Ordnung der Finanzkompetenzen respektiert und damit das Stimmrecht nicht verletzt.
5.
Nach der oben im Wortlaut zitierten Weisung des Regierungsrates, auf welche sich die umstrittene Praxis stützt, hat eine Übertragung der von zu Verwaltungszwecken gemieteten Liegenschaften des Finanzvermögens ins Verwaltungsvermögen jedenfalls dann zu erfolgen, wenn die für die Umbauten erforderliche Investition nicht binnen 10 Jahren abgeschrieben ist.
a) In den Um- und Ausbau der Liegenschaft Wengistrasse 28 sollen nach dem angefochtenen Beschluss 11,6 Mio. Franken investiert werden, wovon 250'000 Franken zu Lasten des Finanzvermögens und 11,35 Mio. Franken als (gebundene) Ausgaben zu Lasten des Verwaltungsvermögens. Zieht man vom Gesamtkredit von 11,6 Mio. die 250'000 Franken zu Lasten des Finanzvermögens und die für die Ausstattung (Mobiliar etc.) vorgesehenen 684'000 Franken ab, so ergibt das eine Investition in den Umbau zu Lasten des Verwaltungsvermögens von 10,67 Mio. Franken. Nicht eingerechnet sind dabei die Projektierungskosten, obwohl das nach
§ 44 FHV
für die Einholung von Verpflichtungskrediten an sich vorgeschrieben wäre.
b) Sachgüter ohne Mobilien - d.h. die Immobilien - sind um jährlich 10% des Restbuchwertes abzuschreiben (
§ 19 Abs. 1 FHG
,
§ 24 Abs. 1 lit. a FHV
); die nach dem angefochtenen Entscheid zu Lasten des Verwaltungsvermögens in den Umbau der Liegenschaft vorgesehene Investition von 10,6 Mio. Franken ist nach diesen Vorschriften (10,6 - 1,06 = 9,54 - 0,954 etc.) binnen 10 Jahren erst auf rund 3,7 Mio. Franken - und damit noch nicht ganz - abgeschrieben. Auch abgesehen von dieser Abschreibungsrechnung liegt es auf der Hand, dass ein solcher Um- und Ausbau einer Geschäftsliegenschaft zu einem eigentlichen Gerichtsgebäude mit den dazugehörigen Sicherheitseinrichtungen, Zellen, Gerichtssälen, Büros etc. auf eine 10 Jahre weit übersteigende Nutzungsdauer angelegt ist. Auch nach der in der Weisung von 1978 festgelegten "Zürcher Praxis" ist somit die Liegenschaft Wengistrasse 28 mit dem Umbau in ein Gerichtsgebäude vom Finanz- ins Verwaltungsvermögen zu übertragen und die damit verbundenen Ausgaben sind somit referendumspflichtig.
BGE 123 I 78 S. 85
c) Die Baudirektion behauptet zwar, allerdings ohne das näher zu begründen, die Einschränkung der Möglichkeit, Liegenschaften des Finanzvermögens für Verwaltungszwecke zu nutzen, sei unbeachtlich. Diese hat jedoch sehr wohl ihren guten Sinn, verhindert sie doch wenigstens, dass diejenigen Liegenschaften, die für die spezifischen öffentlichen Bedürfnisse zu eigentlichen Verwaltungsgebäuden wie etwa Schulhäusern oder Gerichtsgebäuden umgebaut werden müssen, weiterhin im Finanzvermögen bleiben. Es geht nicht an, die vom Regierungsrat in der zitierten Weisung von 1978 festgelegte Praxis, die eine gemessen an den haushaltrechtlichen Grundlagen bereits sehr grosszügige Nutzung von Liegenschaften des Finanzvermögens für öffentliche Zwecke zulässt, ohne stichhaltige Gründe auszudehnen und auf diese Weise eigenmächtig weitere Tatbestände dem Referendum zu entziehen.
d) Unter Berufung auf die Literatur (D. SCHMITZ, Die Ausgabenbindung beim Finanzreferendum, St. Galler Diss., Bern und Stuttgart 1991) erklärt die Baudirektion zwar, die Liegenschaft Wengistrasse 28 bleibe auch nach dem Umbau grundsätzlich jederzeit frei realisierbar; dass sie nicht mehr frei verkäuflich sei, spiele keine Rolle (SCHMITZ, a.a.O. S. 47).
Die Berufung auf SCHMITZ ist, wie auch die Beschwerdeführer in der Vernehmlassung zutreffend darlegen, schon insofern unbehelflich, als auch dieser Autor keineswegs bestreitet, dass dauernd zu Verwaltungszwecken genutzte Liegenschaften ins Verwaltungsvermögen zu überführen sind (a.a.O. S. 75 f.). Und das aus dem Zusammenhang gerissene obiter dictum in
BGE 112 Ia 221
E. 2a S. 227 unten, auf welches sich SCHMITZ an der von der Baudirektion zitierten Stelle stützt, besagt nichts anderes.
Die Liegenschaft Wengistrasse 28 soll nach dem angefochtenen Beschluss als Gerichtsgebäude genutzt werden. Sie dient damit dauernd öffentlichen Zwecken und stellte demzufolge keineswegs mehr eine frei realisierbare Vermögensanlage dar (SCHMITZ, a.a.O. S. 71). Die Frage nach der Verkäuflichkeit der für die spezifischen Bedürfnisse des Gerichts vollständig umgebauten Liegenschaft stellt sich unter diesen Umständen gar nicht, weil deren auf Dauer angelegte öffentliche Nutzung einem Verkauf von vornherein entgegensteht.
6.
a) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die dauerhafte Nutzung der Liegenschaft Wengistrasse 28 als Gerichtsgebäude deren Überführung vom Finanz- ins Verwaltungsvermögen voraussetzt, was eine Ausgabe darstellt (
§ 16 Abs. 2 FHG
). Da beim Erwerb von Liegenschaften regelmässig ein erheblicher Ermessensspielraum
BGE 123 I 78 S. 86
besteht, ist die Ausgabe ohne weiteres neu (vgl. oben E. 3b). Für die Bewertung der Liegenschaft bei der Übertragung vom Finanz- ins Verwaltungsvermögen ist grundsätzlich der Beschaffungswert von 30 Mio. Franken zuzüglich einer angemessenen Verzinsung massgebend (
§ 15 Abs. 2 FHG
). Hinzu kommt die vom Regierungsrat mit dem angefochtenen Entscheid zu Lasten des Verwaltungsvermögens vorgenommene Investition von 11,35 Mio. Franken: auch sie stellt keine gebundene, sondern eine neue Ausgabe dar, weil auch für die neue Unterbringung des Einzelrichteramtes und der Haftrichterorganisation ein erheblicher Spielraum besteht. Das ergibt sich u.a. schon daraus, dass der Regierungsrat in seinem Beschluss vom 3. November 1993 über die Gesamtsanierung des Bezirksgebäudes (ohne Bezirksgefängnis) den Einbezug der Liegenschaft Wengistrasse 28 noch nicht beabsichtigte, er in diesem Zeitpunkt mithin eine andere Lösung für die jetzt in der Liegenschaft Wengistrasse 28 unterzubringenden Teile des Bezirksgerichtes vorgesehen haben musste.
b) Der Regierungsrat beschloss somit im angefochtenen Entscheid neue Ausgaben in der Höhe von über 40 Mio. Franken, einen Betrag, der die für das obligatorische Finanzreferendum festgelegte Limite übersteigt. Er hat daher seine Kompetenzen überschritten, indem er die Investition für den Umbau selber beschloss und die Liegenschaft im Finanzvermögen beliess. Er unterliess es zu Unrecht, die Überführung der Liegenschaft Wengistrasse 28 ins Verwaltungsvermögen und die für die neue Nutzung als Gerichtsgebäude erforderliche Investition als Ganzes der Volksabstimmung zu unterstellen; dadurch hat er das Stimmrecht der Beschwerdeführer verletzt. | public_law | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
ccf2a48c-137f-4f25-8914-bf97eec1db8c | Urteilskopf
95 III 33
7. Arrêt du 26 août 1969 dans la cause Sus Vellaz SA en liquidation. | Regeste
1.
Art. 67 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG
verpflichtet den Gläubiger nicht, im Betreibungsbegehren den Titel anzugeben, kraft dessen die Forderung fällig ist (Erw. 1).
2. Wenn ein Gläubiger die Fälligkeit der Forderung eines andern Gläubigers bestreitet, hat er gegen diesen eine Klage auf Anfechtung des Kollokationsplans einzuleiten (Erw. 1).
3.
Art. 95 VZG
verbietet dem Amte nicht, eingegangene Mietzinse für Abschlagszahlungen zur teilweisen Rückzahlung des einem vorgehenden Pfandgläubiger geschuldeten Kapitals zu verwenden, selbst wenn ein nachgehender Pfandgläubiger für die Zinsen oder für verfallene Annuitäten nicht befriedigt worden ist (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 34
BGE 95 III 33 S. 34
A.-
Le 16 janvier 1969, Sus Vellaz SA en liquidation, à Prilly, représentée par son liquidateur Robert Meyer, à Lausanne, a intenté à Hans Büchler, à Prilly, une poursuite en réalisation de gage immobilier enregistrée sous le no 31569 de l'Office des poursuites de Lausanne-Quest. La poursuivante réclamait le paiement d'une somme de 14 655 fr. 20, réduite ultérieurement à 13 870 fr. 65, avec intérêt à 8% dès le 30 décembre 1968, représentant un solde d'intérêts dus sur trois cédules hypothécaires qui grèvent en 5e et 6e rang les immeubles dont le poursuivi est propriétaire à Prilly.
Le 23 janvier 1969, Adrien Foretay, à St-Sulpice, représenté par le notaire Roger Krayenbühl, à Lausanne, a requis contre Hans Büchler une poursuite en réalisation de gage immobilier portant le no 32176, qui tend au paiement de 32 880 fr. avec intérêt à 5 1/2% dès le 20 janvier 1969, soit au remboursement du capital, par 32 000 fr., et de l'intérêt échu à la date indiquée, par 880 fr., d'une cédule hypothécaire qui grève en 2e rang les immeubles appartenant au poursuivi.
Chargé par l'office de la gérance des immeubles, le notaire Krayenbühl a présenté le 9 avril 1969 un premier décompte selon lequel le produit net des loyers perçus en février, mars et, partiellement, avril 1969 s'élevait à 2488 fr. 15.
Conformément aux art. 95 ORI, 24 et 25 des Instructions de la Chambre de céans du 7 octobre 1920 au sujet des formulaires et autres pièces concernant la réalisation forcée des immeubles, l'office a dressé le 14 avril 1969 un état de collocation et un tableau de distribution provisoire selon lequel 2451 fr. 20 doivent être versés à Adrien Foretay, tandis que Sus Vellaz SA en liquidation ne reçoit rien. Le même jour, les créanciers poursuivants et le débiteur poursuivi ont été avisés du dépôt de ce tableau de distribution par l'envoi de la formule ORI no 17.
B.-
Le 16 avril 1969, Sus Vellaz SA en liquidation a porté plainte à l'autorité de surveillance et conclu à ce qu'il soit prononcé:
1. L'office a violé l'art. 69 al. 2 ch. 1 LP en rédigeant le commandement
BGE 95 III 33 S. 35
de payer no 32176 sur la base d'une réquisition de poursuite incomplète, qui ne mentionne pas le titre en vertu duquel le remboursement du capital était exigé (art. 67 ch. 4 LP);
2. En conséquence, ladite poursuite est nulle et non avenue; Subsidiairement:
Le montant de la poursuite est réduit à 880 fr., représentant les intérêts échus le 20 janvier 1969;
3. Le tableau de distribution des produits de l'immeuble doit être rectifié en conséquence au profit de Sus Vellaz SA en liquidation, avec effet rétroactif au 14 avril 1969.
La plaignante alléguait que le créancier poursuivant Adrien Foretay n'avait pas indiqué le titre en vertu duquel le remboursement du capital de 32 000 fr. serait exigible. Elle en déduisait que la poursuite était irrégulière, et partant que le commandement de payer était nul. Tout au plus pourrait-il être considéré comme valable pour la seule demi-annuité d'intérêts échue le 20 janvier 1969, à raison de 880 fr.
Dans sa détermination du 25 avril 1969, l'office a proposé le rejet de la plainte.
Statuant le 1er mai 1969 en sa qualité d'autorité inférieure de surveillance, le Président du Tribunal du district de Lausanne a rejeté la plainte. Il a considéré que Sus Vellaz SA en liquidation s'en prenait à la distribution prévue en faveur d'un autre créancier. Elle devait dès lors procéder non par la voie de la plainte aux autorités de surveillance, mais par une action judiciaire, ainsi que le prescrit l'art. 148 LP et que le rappelle la formule ORI no 17. Au surplus, l'art. 114 ORI confère au créancier gagiste de rang antérieur un droit de préférence sur le produit net des loyers perçus par l'office depuis la réquisition de poursuite en réalisation de gage. Aucune disposition légale. n'oblige d'ailleurs le créancier à établir dans sa réquisition de poursuite le titre sur lequel est fondée l'exigibilité de sa prétention.
C.-
Le 24 juin 1969, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois, autorité cantonale supérieure de surveillance, a rejeté le recours de Sus Vellaz SA en liquidation.
L'autorité cantonale a relevé qu'il appartenait au juge et non à l'office des poursuites de statuer, en cas de contestation, sur le point de savoir si la créance qui fait l'objet de la poursuite est née, si elle est devenue exigible et, dans l'affirmative, à concurrence de quel montant. Rejetant l'argumentation de la
BGE 95 III 33 S. 36
recourante, elle a considéré que l'art. 95 ORI n'interdisait pas à l'office d'affecter les loyers perçus à des distributions provisoires pour éteindre non seulement les intérêts, mais aussi le capital d'une créance hypothécaire.
D.-
Sus Vellaz SA en liquidation recourt au Tribunal fédéral et conclut à ce que le tableau de distribution soit rectifié en ce sens que la somme destinée à Adrien Foretay est réduite à 880 fr. avec intérêt dès le 20 janvier 1969, le solde disponible étant versé à son liquidateur.
La recourante a produit en temps utile un acte complémentaire de recours.
E.-
Par ordonnance du 8 août 1969, le président de la Chambre de céans a accordé l'effet suspensif au recours dans la mesure où il concerne la distribution des deniers; il a rejeté la demande d'effet suspensif pour le surplus.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La recourante persiste à soutenir que le commandement de payer no 32176, rédigé par l'office à la réquisition d'Adrien Foretay, n'est pas régulier parce qu'il n'énonce pas le titre en vertu duquel le remboursement de la cédule hypothécaire serait exigible. Mais, comme l'ont relevé les autorités vaudoises, la loi n'exige pas d'autre indication que celle du titre de la créance et de sa date ou, à défaut de titre, la cause de l'obligation (art. 67 ch. 4 et 69 ch. 1 LP). En l'espèce, la réquisition de poursuite formée par Adrien Foretay porte la mention: "Remboursement de la cédule hypothécaire no 259100 de 32 000 fr. plus intérêt à 5 1/2% échu le 20 janvier 1969 par 880 fr., total 32 880 fr." Ces indications satisfont aux exigences légales. Contrairement à l'avis de la recourante, aucune disposition légale n'oblige le créancier à indiquer le titre en vertu duquel la créance est exigible. L'office des poursuites n'a pas à l'établir. Il n'avait donc pas à rechercher si le prêt constaté dans la cédule hypothécaire avait été dénoncé au remboursement. Si le débiteur poursuivi conteste l'exigibilité de la créance, il doit former opposition à la poursuite et la question est tranchée par le juge, soit en procédure de mainlevée, soit en procédure ordinaire. Si un autre créancier poursuivant conteste l'exigibilité de la créance, il doit intenter une action en contestation de l'état de collocation, conformément à l'art. 148 LP qui s'applique à la poursuite
BGE 95 III 33 S. 37
en réalisation de gage en vertu du renvoi de l'art. 157 al. 3 LP, mais aussi pour l'état de collocation dressé en vue de la répartition provisoire du produit net des loyers, conformément à l'art. 95 ORI, qui renvoie précisément à l'art. 157 al. 3 LP.
2.
Critiquant l'interprétation donnée par l'autorité cantonale à l'art. 95 ORI, la recourante prétend que cette disposition n'autorise pas l'office à rembourser, au moyen des loyers perçus par lui, le capital d'une cédule hypothécaire avant que les créanciers poursuivants de rang postérieur aient obtenu le paiement des intérêts échus ou des annuités échues.
Il est vrai qu'aux termes de l'art. 95 al. 1 ORI, les loyers et fermages perçus par l'office ne peuvent être affectés au service des intérêts des créances garanties par gage qui ne font pas l'objet de poursuites; par contre, des acomptes peuvent être payés, même avant la réquisition de vente, au créancier poursuivant qui prouve que sa créance a été reconnue par le débiteur ou constatée par prononcé définitif. L'argument que la recourante prétend tirer e contrario de cette disposition n'est cependant pas fondé. Les loyers perçus par l'office ne peuvent évidemment pas servir à payer le capital de créances qui n'ont pas fait l'objet d'une poursuite. Il restait à décider si ces loyers pouvaient être affectés au service des intérêts de pareilles créances. L'ordonnance résout la question par la négative. Cela ne signifie pas qu'à l'égard d'un créancier poursuivant, l'utilisation des loyers perçus par l'office soit limitée au paiement des seuls intérêts échus. Les travaux préparatoires de l'ordonnance n'apportent du reste aucun élément à l'appui d'une telle interprétation.
Avec raison, l'autorité cantonale s'est référée aux règles générales de l'art. 22 ORI concernant la distribution provisoire des loyers perçus par l'office dans la poursuite par voie de saisie. Ces loyers sont affectés en premier lieu au désintéressement des créanciers gagistes qui ont intenté une poursuite. Il ressort des travaux préparatoires que la disposition en question a été introduite dans l'ordonnance en vue notamment de prévenir les conséquences que l'on aurait pu tirer de l'arrêt Schlesinger (RO 41 III 380) et de permettre l'affectation des loyers, sans restriction, au paiement des créanciers hypothécaires qui bénéficiaient d'un gage comprenant les loyers en vertu de l'art. 806 CC (cf. remarques et propositions relatives à l'avantprojet,
BGE 95 III 33 S. 38
p. 5, ad art. 17; procès-verbal de la commission d'experts, p. 8, séance du 14 juillet 1919, ad art. 17).
L'interprétation que l'autorité cantonale a donnée à l'art. 95 al. 1 ORI trouve également un appui dans d'autres dispositions de l'ordonnance. Ainsi, dans la poursuite par voie de saisie, lorsque l'immeuble est compris dans plusieurs saisies successives, ses fruits et produits, tant que la saisie de l'immeuble même subsiste, sont affectés par préférence au paiement des créanciers au bénéfice de la saisie antérieure alors même qu'ils ont été réalisés ou ne sont échus qu'après l'exécution de la saisie postérieure (art. 83 ORI). Dans la poursuite en réalisation de gage, s'il y a contestation sur la répartition provisoire du produit net des loyers entre plusieurs créanciers gagistes qui ont intenté des poursuites, l'art. 95 al. 2 ORI prescrit de dresser un état de collocation conformément à l'art. 157 al. 3 LP. En vertu de l'art. 219 al. 3 LP, auquel renvoie l'art. 157 al. 3 LP, l'ordre des créances est déterminé par les règles du droit civil sur le gage immobilier. Or l'art. 817 al. 1 CC porte que le prix de vente de l'immeuble est distribué entre les créanciers selon leur rang. Et si plusieurs créanciers gagistes ont requis la poursuite à des dates différentes, le créancier de rang antérieur a droit par préférence aux loyers et fermages échus depuis la réquisition de poursuite (cf. art. 806 al. 1 CC et 114 al. 2 ORI).
Il est ainsi conforme à la loi civile et aux règles de l'exécution forcée que les créanciers de rang antérieur soient désintéressés avant les autres. La décision attaquée n'est donc pas contraire à l'ordonnance, ni au système de la loi. Il s'ensuit que le recours est mal fondé.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours. | null | nan | fr | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
ccf55b98-3743-4563-a5e6-cb1a7aa5d269 | Urteilskopf
98 II 176
27. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 25. Mai 1972 i.S. Schmid und Mitbeteiligte gegen Schmid und Burri. | Regeste
Klage auf Ungültigerklärung einer Verfügung von Todes wegen (
Art. 519 ZGB
); "Verjährung" (
Art. 521 ZGB
).
Die Jahresfrist, mit deren Ablauf die Ungültigkeitsklage nach
Art. 521 Abs. 1 ZGB
"verjährt", ist nicht eine Verjährungs-, sondern eine Verwirkungsfrist (Klarstellung der Praxis). (Erw. 10.)
Voraussetzungen, unter denen das Begehren um Ladung zu einem Sühneversuch zur Wahrung dieser Frist genügt. Fall, dass die Klage nach dem Scheitern des Sühneversuchs nicht innert der vom kantonalen Prozessrecht festgesetzten Frist beim erkennenden Gericht eingereicht wird. Voraussetzungen der Gewährung einer Nachfrist nach
Art. 139 OR
(Erw.11). | Sachverhalt
ab Seite 177
BGE 98 II 176 S. 177
Mehrere gesetzliche Erben des Christian Schmid verlangten u.a. gestützt auf
Art. 519 ZGB
die Ungültigerklärung letztwilliger Verfügungen des Erblassers, von denen sie am 7. Januar 1965 Kenntnis erhalten hatten. Die Tatsachen, aus denen sie die Ungültigkeit der Verfügungen ableiten, wurden ihnen spätestens am 22. März 1965 bekannt, so dass die Jahresfrist, mit deren Ablauf die Ungültigkeitsklage nach
Art. 521 Abs. 1 ZGB
"verjährt", spätestens mit dem 22. März 1966 endigte. Nachdem die Kläger das Vermittleramt Oberengadin am 17. März 1965 und 5. Januar 1966 um Ladung zum Sühneversuch über ihr Klagebegehren ersucht, die nach dem Scheitern der Sühneversuche am 31. Mai 1965 und 19. November 1966 ausgestellten Leitscheine des Vermittleramtes aber nicht bzw. nicht innert der 20tägigen Frist von Art. 96 der ZPO von Graubünden mit einer Prozesseingabe beim Bezirksgericht Maloja eingereicht hatten, stellten sie am 2. Januar 1967 ein neues Vermittlungsbegehren und reichten den Leitschein vom 21. Juni 1967 am 27. Juni 1967 mit einer Prozesseingabe beim Bezirksgericht ein. Die bündnerischen Gerichte und das Bundesgericht weisen die damit eingeleitete Klage, soweit sie eine Ungültigkeitsklage im Sinne von
Art. 519 ZGB
darstellt, wegen Versäumung der Jahresfrist von
Art. 521 Abs. 1 ZGB
ab.
Erwägungen
Erwägungen:
10.
Die Kläger haben am 17. März 1965, 5. Januar 1966 und 2. Januar 1967 das Vermittleramt um Ladung zum Sühneversuch über ihr Begehren auf Ungültigerklärung der streitigen Testamente ersucht. Innert der Geltungsdauer des Leitscheins, der ihnen nach dem Scheitern des am 2. Januar 1967 verlangten Sühneversuchs ausgestellt wurde, machten sie die vorliegende
BGE 98 II 176 S. 178
Klage beim Bezirksgericht anhängig. Bei diesem Sachverhalt könnte, wenn auf die in
Art. 521 ZGB
vorgesehene "Verjährung" die Vorschriften des OR über die Unterbrechung der Verjährung von Forderungen (insbesondere die
Art. 135 Ziff. 2 und 137 Abs. 1 OR
) anzuwenden wären, nicht angenommen werden, die Ungültigkeitsklage sei bei Einleitung des vorliegenden Prozesses bereits verjährt gewesen. (Unter dem in
Art. 135 Ziff. 2 OR
verwendeten Ausdruck "Ladung zu einem amtlichen Sühneversuch" ist nachBGE 65 II 166ff. das Begehren an den Friedensrichter [Vermittler] zu verstehen.)
Es fragt sich jedoch, ob die in
Art. 521 und 533 ZGB
geregelte "Verjährung" der Ungültigkeits- und der Herabsetzungsklage eine eigentliche Verjährung sei, auf welche nach
Art. 7 ZGB
die erwähnten Vorschriften des OR sinngemäss angewendet werden könnten, oder ob man es in Wirklichkeit mit einer Verwirkung des Klagerechts zu tun habe, wie das nach der Rechtsprechung in mehreren andern Fällen zutrifft, wo das Gesetz von Verjährung spricht (vgl. namentlichBGE 65 II 101ff., bes. 103/04,
BGE 68 II 274
,
BGE 69 II 347
,
BGE 84 II 595
und
BGE 95 II 267
zu Art. 127, 137 Abs. 2 und 138 Abs. 2 ZGB,
BGE 65 II 103
zum Randtitel von
Art. 251 OR
,
BGE 76 II 240
ff. Erw. 3 zu Art. 21 des BG vom 22. März 1888 betr. den Geschäftsbetrieb der Auswanderungsagenturen und
BGE 95 II 266
ff. Erw. 9 zu
Art. 14 Abs. 1 Satz 2 EHG
).
Das Bundesgericht hat in
BGE 86 II 344
Erw. 4 erklärt, die Frage, ob und wieweit sich die entsprechende Anwendung von Art. 135 und 137/38 OR auf die Ungültigkeits- und die Herabsetzungsklage sachlich rechtfertige, lasse sich beantworten, ohne dass zu prüfen wäre, ob es dogmatisch richtig sei, die Rechtsfolge, welche die
Art. 521 und 533 ZGB
an den unbenützten Ablauf der hier festgesetzten Fristen knüpfen, als Verjährung (besonderer Art) zu bezeichnen, oder ob besser von einer Verwirkung des Klagerechts gesprochen würde (wie es die Vorinstanz im Gegensatz zu der bis dahin vorherrschenden, auch vom Bundesgericht vertretenen Auffassung getan hatte). Sodann hat es in Erw. 5 im wesentlichen ausgeführt, der durch eine Verfügung von Todes wegen Benachteiligte könne, falls er die ihm nach seiner Auffassung zukommenden Erbschaftswerte noch nicht besitzt, nach dem klaren Sinne des Gesetzes nur durch gerichtliche Klage geltend machen, die Verfügung sei mit einem Ungültigkeitsgrund behaftet oder verletze seinen Pflichtteil;
BGE 98 II 176 S. 179
solange kein Gerichtsurteil ergangen sei, stünden ihm die Ansprüche, welche die Verfügung ihm abgesprochen hat, nicht zu, sondern besitze er nur ein durch Klage auszuübendes Anfechtungsrecht; darin unterscheide sich seine Stellung wesentlich von derjenigen des Gläubigers einer Geldforderung, der diese schon vor dem Gerichtsurteil innehabe und nicht immer ein solches erstreiten müsse, um sie zur Geltung zu bringen; wenn das Gesetz vorschreibe, dass die Ungültigkeits- und die Herabsetzungsklage mit dem Ablauf bestimmter Fristen verjähren, könne das also nur heissen, der nicht besitzende Benachteiligte müsse bei Gefahr des Verlustes des Klagerechts innert dieser Fristen die gerichtliche Klage einleiten; hieraus folge, dass
Art. 135 OR
auf die Ungültigkeits- und die Herabsetzungsklage jedenfalls insoweit nicht angewendet werden könne, als er eine Unterbrechung der Verjährung durch andere Mittel als durch gerichtliche Klage (oder Einrede vor Gericht) vorsieht; die Ladung zu einem amtlichen Sühneversuch (
Art. 135 Ziff. 2 OR
) könne zur Wahrung der Fristen von
Art. 521 und 533 ZGB
nur genügen, wenn die Voraussetzungen gegeben seien, unter denen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 85 II 537
mit Hinweisen) die Anrufung des Sühnebeamten als Klageanhebung gilt; anderseits genüge eine zuständigenorts und in gehöriger Form eingeleitete Klage, um den Kläger gegen einen durch Zeitverlust bewirkten Verlust der Befugnis zu schützen, die Ungültigerklärung oder Herabsetzung der ihn benachteiligenden Verfügung zu verlangen; nach vorschriftsmässiger Ausübung des Klagerechts könne von einer Verjährung der Klage, "womit hier eben nur dieses durch den einmaligen Akt der Klageeinleitung auszuübende Recht... gemeint sein" könne, nicht mehr die Rede sein; die Vorschriften von Art. 137 Abs. 1 und 138 Abs. 1 OR seien somit auf die Verjährung der Ungültigkeits- und der Herabsetzungsklage im Sinne von Art. 521 bzw. 533 ZGB nicht anwendbar.
Mit diesen Ausführungen hat das Bundesgericht zwar nicht dem Worte, aber der Sache nach entschieden, dass die Fristen der
Art. 521 und 533 ZGB
in Wirklichkeit nicht Verjährungs-, sondern Verwirkungsfristen seien. Das ergibt sich namentlich daraus,
- dass festgestellt wurde, die in Frage stehenden Klagen seien "bei Gefahr des Verlustes des Klagerechts" innert dieser Fristen einzuleiten,
BGE 98 II 176 S. 180
- dass bei Umschreibung der Voraussetzungen, unter denen die Ladung zu einem Sühneversuch zur Wahrung dieser Fristen genügt, auf die Regeln abgestellt wurde, welche die Rechtsprechung für die bundesrechtlichen Klagefristen aufgestellt hat (vgl. hiezu ausser
BGE 85 II 537
mit Hinweisen auch den diese Praxis bestätigenden Entscheid
BGE 89 II 307
Erw. 4), und
- dass als Gegenstand der Klageverjährung im Sinne von
Art. 521 und 533 ZGB
das "durch den einmaligen Akt der Klageeinleitung auszuübende" Klagerecht bezeichnet und entschieden wurde,
Art. 137 Abs. 1 OR
, wonach die Verjährung mit der Unterbrechung von neuem beginnt, sei auf die Verjährung im Sinne von
Art. 521 und 533 ZGB
nicht anwendbar.
Der Entscheid
BGE 86 II 347
ff. ist denn auch von PICENONI (der ihn kritisiert) im angegebenen Sinne verstanden worden (SJZ 1967 S. 101 ff., S. 103/04), wogegen MERZ (der den Entscheid billigt) sich nicht darüber ausspricht, welcher Charakter den Fristen von Art. 521 und 533 nach diesem Entscheide zuzuschreiben sei (ZBJV 1961 S. 370 f.).
An der Auffassung über das Wesen der in
Art. 521 und 533 ZGB
vorgesehenen "Verjährung", zu der sich das Bundesgericht in diesem Entscheide implicite bekannt hat, ist aus den dort angegebenen Gründen festzuhalten. Neben der in diesem Entscheide gekennzeichneten Natur des Rechts, das die
Art. 521 und 533 ZGB
einer "Verjährung" unterwerfen, spricht für diese Auffassung auch der Zweck der genannten Vorschriften. Das Gesetz will mit diesen Bestimmungen unverkennbar dafür sorgen, dass eine allfällige Ungültigkeits- oder Herabsetzungsklage im Regelfalle (- wenn nicht die Sonderbestimmung von
Art. 521 Abs. 2 ZGB
eingreift -) innert einer verhältnismässig kurzen Frist vom Bekanntwerden der massgebenden Tatsachen an erhoben und der fragliche Streit im so eingeleiteten Verfahren erledigt wird. Die durch die betreffende Verfügung Bedachten, unter denen sich betagte Personen wie z.B. der überlebende Ehegatte des Erblassers befinden können, haben hieran ein berechtigtes Interesse. Den durch die Verfügung Benachteiligten ist die Ausübung ihres Klagerechts innert der Jahresfrist von Art. 521 bzw. 533 ZGB unter Vorbehalt des erwähnten Sonderfalles um so eher zuzumuten, als sie nach
Art. 559 ZGB
die Auslieferung der Erbschaft an die eingesetzten
BGE 98 II 176 S. 181
Erben dadurch verhindern können, dass sie deren Berechtigung innert eines Monats seit der in
Art. 558 ZGB
vorgeschriebenen Mitteilung der Verfügung ohne Grundangabe (vgl. BGE 98 I b 99 Abs. 2 am Ende) bestreiten.
Die praktische Tragweite der Art. 521 Abs. 1 und 533 Abs. 1 ZGB wird freilich, worauf PICENONI (a.a.O. 104 ff.) hinweist, dadurch beschränkt, dass Personen, die sich im Besitz oder Mitbesitz der Erbschaft befinden, nicht auf die Ungültigkeits- oder Herabsetzungsklage angewiesen sind, sondern die Ungültigkeit oder Herabsetzbarkeit einer Verfügung gemäss Art. 521 Abs. 3 bzw. 533 Abs. 3 jederzeit einredeweise geltend machen können, und zwar gegebenenfalls auch im Erbteilungsprozess (
BGE 58 II 404
ff. Erw. 3,
BGE 86 II 462
f.). Das hindert aber keineswegs, die erwähnten Bestimmungen so auszulegen, dass sie dort, wo sie zur Anwendung kommen, ihren Zweck erfüllen.
Sind die hier festgesetzten Fristen Verwirkungsfristen, so kommen eine Unterbrechung ihres Laufs nach Art. 135 und ein Neubeginn nach Art. 137/38 OR nicht in Frage, sondern muss unter allen Umständen innert dieser Fristen geklagt werden und richten sich die Anforderungen an die Klageerhebung nach den für die bundesrechtlichen Klagefristen geltenden Grundsätzen.
11.
Die Kläger sind vor Ablauf der Jahresfrist von
Art. 521 Abs. 1 ZGB
(22. März 1966) nicht an das Gericht gelangt, sondern haben bloss zwei Vermittlungsbegehren gestellt.
Die Anrufung des Sühnebeamten genügt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Wahrung einer bundesrechtlichen Klagefrist nur dann, wenn der Sühnebeamte die Streitsache gemäss kantonalem Prozessrecht mangels Aussöhnung von Amtes wegen an das Gericht weiterzuleiten hat oder wenn zwischen dem Sühne- und dem eigentlichen Prozessverfahren nach kantonalem Prozessrecht ein Zusammenhang wenigstens in dem Sinne besteht, dass der Kläger den Streit innert einer gewissen Frist nach Abschluss des Sühneverfahrens vor den urteilenden Richter bringen muss, um die Verwirkung des Klagerechts oder andere Rechtsnachteile zu vermeiden, und der Kläger diese Frist im konkreten Falle auch wirklich eingehalten hat (
BGE 74 II 16
f. Erw. 1b mit Hinweisen,
BGE 81 II 538
,
BGE 82 II 590
,
BGE 85 II 315
und 537,
BGE 89 II 307
Erw. 4).
In Graubünden besteht zwischen dem Vermittlungsverfahren und dem gerichtlichen Verfahren ein solcher Zusammenhang (vgl.
BGE 89 II 307
). Die Nichteinhaltung der Frist von 20
BGE 98 II 176 S. 182
Tagen seit Ausstellung des Leitscheins, die nach
Art. 96 ZPO
für die Einreichung des Leitscheins des Vermittleramtes (und der Prozesseingabe) beim Gericht gilt, bewirkt zwar nicht etwa den Verlust des im materiellen Recht begründeten Klagerechts (vgl. hiezu
BGE 93 II 371
Erw. 5 mit Hinweisen), macht aber den Leitschein unwirksam und führt, wenn dieser gleichwohl eingereicht wird, nach
Art. 97 ZPO
zur Abschreibung der Klage, was genügt, um den nach der Rechtsprechung erforderlichen Zusammenhang zwischen Vermittlungs- und Gerichtsverfahren herzustellen.
Die Kläger haben jedoch den im ersten Vermittlungsverfahren ausgestellten Leitschein vom 31. Mai 1965 überhaupt nicht und den Leitschein aus dem zweiten Vermittlungsverfahren, der am 19. November 1966 ausgestellt wurde, erst am 14. Dezember 1966 eingereicht, was nach der im Berufungsverfahren nicht überprüfbaren Auslegung des kantonalen Prozessrechts durch die Vorinstanz zu spät war. Daher stellt weder das erste noch das zweite der innert der Jahresfrist von
Art. 521 Abs. 1 ZGB
gestellten Vermittlungsbegehren eine Klageanhebung im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis dar. Die vorliegende Klage könnte deshalb selbst dann nicht als innert dieser Frist angehoben gelten, wenn es sich dabei um die im Anschluss an das zweite Vermittlungsverfahren beim Gericht eingereichte Klage handeln würde. Das ist im übrigen nicht der Fall, sondern die vorliegende Klage beruht auf dem Leitschein aus dem dritten Vermittlungsverfahren, das erst am 2. Januar 1967 und damit lange nach Ablauf der Jahresfrist von
Art. 521 Abs. 1 ZGB
eingeleitet wurde.
Vergeblich machen die Kläger geltend, das Testamentsanfechtungsverfahren sei seit dem 17. März 1965 (Datum des ersten Vermittlungsbegehrens) oder doch jedenfalls seit dem 5. Januar 1966 (Datum des zweiten, ebenfalls noch vor Ablauf der Frist von
Art. 521 Abs. 1 ZGB
gestellten Vermittlungsbegehrens) "ohne jeden Unterbruch rechtshängig". Beim Entscheid darüber, ob die Klagefrist von
Art. 521 Abs. 1 ZGB
eingehalten worden sei, kommt es nicht auf die Rechtshängigkeit, die sich nach kantonalem Recht bestimmt (
BGE 74 II 69
,
BGE 90 II 216
Erw. 2), sondern allein darauf an, wann die zu beurteilende Klage in Sinne der für die bundesrechtlichen Klagefristen geltenden Regeln des Bundesrechts angehoben wurde, und das ist eben im vorliegenden Falle erst lange nach
BGE 98 II 176 S. 183
Ablauf jener Frist geschehen. Im übrigen hat die Vorinstanz auf Grund des kantonalen Prozessrechts, dessen Anwendung das Bundesgericht als Berufungsinstanz nicht zu überprüfen hat, festgestellt, dass das mit dem Vermittlungsbegehren vom 5. Januar 1966 eingeleitete Verfahren bereits am 10. Dezember 1966, d.h. an dem auf den letzten Tag der Leitscheinfrist folgenden Tage, nicht mehr hängig war und dass mehrere aufeinanderfolgende Vermittlungsbegehren nicht dazu taugen, die Streithängigkeit ohne Unterbruch aufrechtzuerhalten. Indem die Vorinstanz ausführte, die Streithängigkeit falle mit dem unbenützten Ablauf der Leitscheinfrist ohne weiteres dahin und der Beschluss vom 29. Dezember 1966 über die Abschreibung der Klage nach
Art. 97 ZPO
stelle den Hinfall der Rechtshängigkeit rein deklaratorisch fest, hat sie implicite auch erklärt, dass die aufschiebende Wirkung, die den Rechtsmitteln gegen den Abschreibungsbeschluss erteilt wurde, nach kantonalem Recht keinen Einfluss auf die Rechtshängigkeit der Streitsache haben konnte (sondern nur die Vollstreckung des Kostenspruchs hinderte). Ob der Abschreibungsbeschluss während der kantonalen Gerichtsferien erlassen werden durfte, ist unerheblich, da beim Entscheid über die Rechtzeitigkeit der vorliegenden Klage auf diesen Beschluss überhaupt nichts ankommt, und stellt im übrigen eine Frage des kantonalen Prozessrechts dar, mit der sich das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht befassen kann.
Art. 139 OR
, der in der Berufungsschrift angerufen wird, hilft den Klägern nicht. Diese Vorschrift, die unter den Bestimmungen über die Verjährung eine Sonderstellung einnimmt (
BGE 89 II 309
), ist zwar nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auf die Klagefristen des Bundeszivilrechts entsprechend anzuwenden (
BGE 89 II 307
ff. Erw. 6 mit Hinweisen,
BGE 93 II 369
Erw. 3,
BGE 96 III 95
Erw. 2). Sie greift grundsätzlich auch dann ein, wenn eine Klage an einem Fehler scheitert, der nicht bei Einleitung des Vermittlungsverfahrens, sondern erst bei Anrufung des Gerichtes unterlief. Dem Kläger, der in diesem Stadium des Verfahrens einen Fehler begeht, kommt die Nachfrist von
Art. 139 OR
aber nur zugute, falls er innert der Frist, die nach kantonalem Prozessrecht für die Einreichung der Klage beim Gericht gilt, etwas - wenn auch nicht das Richtige - vorkehrt. Einem Kläger, der diese Frist unbenützt verstreichen lässt, ist die Nachfrist des
Art. 139 OR
dagegen nicht zu gewähren
BGE 98 II 176 S. 184
(
BGE 89 II 311
f. Erw. 7,
BGE 93 II 370
f. Erw. 4). So verhält es sich im vorliegenden Falle. Die Kläger sind innert der Frist von 20 Tagen seit Ausstellung der Leitscheine vom 31. Mai 1965 und 19. November 1966, innert der sie nach
Art. 96 ZPO
den Leitschein und die Prozesseingabe hätten einreichen sollen, untätig geblieben und können daher eine Nachfrist im Sinne von
Art. 139 OR
nicht beanspruchen.
Soweit die vorliegende Klage eine Ungültigkeitsklage im Sinne von
Art. 519 ZGB
darstellt, ist sie also wegen Versäumung der Klagefrist von
Art. 521 Abs. 1 ZGB
abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ccf98694-db2f-48e8-8909-572f98b66369 | Urteilskopf
138 IV 81
11. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause A. contre Ministère public de l'arrondissement de Lausanne (recours en matière pénale)
1B_145/2012 du 19 avril 2012 | Regeste
Art. 3 Abs. 2 lit. c,
Art. 226 Abs. 2 und
Art. 232 StPO
;
Art. 29 Abs. 2 BV
; Haftanordnung des Berufungsgerichts; Begründungsanforderungen.
Obwohl nach
Art. 232 StPO
die Verfahrensleitung, d.h. der Präsident des Berufungsgerichts zur Anordnung der Sicherheitshaft zuständig ist, kann darüber auch das Berufungsgericht
in corpore
entscheiden (E. 2.1).
Der Entscheid muss den Anforderungen des analog anwendbaren
Art. 226 Abs. 2 StPO
genügen. Für die Begründung sind die aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss
Art. 29 Abs. 2 BV
und
Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO
abgeleiteten Regeln massgebend (E. 2.2).
Mit diesen Anforderungen nicht vereinbar ist die Haftanordnung im Dispositiv eines Berufungsentscheids, dessen Begründung drei Wochen später zugestellt wird (E. 2.3).
Folgen der Verletzung der Begründungspflicht (E. 2.4).
Wird die Haft im Rahmen eines Berufungsentscheids angeordnet, der zunächst nur im Dispositiv eröffnet wird, so muss der Haftentscheid als separate schriftliche Verfügung mit zumindest kurzer Begründung ausgefertigt werden. Diese Verfügung ist innert kürzester Frist zu eröffnen (E. 2.5). | Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 138 IV 81 S. 82
A.
Par jugement du 15 novembre 2011, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a libéré A. de divers chefs d'accusation et il l'a condamné pour infraction à la loi fédérale sur les étrangers à une peine pécuniaire de soixante jours-amende à 10 fr., assortie du suris et d'un délai d'épreuve de deux ans. Le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne et B. ont formé appel contre ce jugement.
Le 7 mars 2012, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: la Cour d'appel pénale) a admis ces appels et
BGE 138 IV 81 S. 83
réformé le jugement du Tribunal correctionnel dans le sens d'une condamnation de A. à une peine privative de liberté de quarante mois pour contrainte sexuelle, viol et infraction à la loi fédérale sur les étrangers. Elle a également ordonné l'arrestation immédiate et la détention de A. pour des motifs de sûreté. Seul le dispositif du jugement de la Cour d'appel pénale a été notifié le 8 mars 2012, le jugement d'appel complet ayant été expédié le 28 mars 2012.
B.
Agissant par la voie du recours en matière pénale, A. requiert du Tribunal fédéral qu'il réforme ce jugement; il demande à être libéré des chefs d'accusation susmentionnés, à l'exception de l'infraction à la loi fédérale sur les étrangers. Il présente en outre une requête d'effet suspensif et de mise en liberté provisoire.
Le Tribunal fédéral a traité cette dernière requête comme un recours contre la décision d'arrestation immédiate et de mise en détention pour des motifs de sûreté. Il a admis partiellement le recours sur ce point.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La décision d'arrestation et de mise en détention du 7 mars 2012 ne comportait aucune motivation écrite, le jugement complet ayant été notifié trois semaines plus tard. Il convient de déterminer en premier lieu si cette façon de procéder est conforme aux exigences de l'
art. 112 al. 1 let. b LTF
, en relation notamment avec l'
art. 29 al. 2 Cst.
et les
art. 3 al. 2 let
. c et 226 al. 2 CPP (RS 312.0). Le Tribunal fédéral peut examiner d'office et librement ces questions (cf.
art. 106 al. 1 LTF
;
ATF 135 I 71
consid. 2.5 p. 73 s.;
ATF 135 II 145
consid. 8.2 p. 153; arrêts 1B_259/2009 du 17 septembre 2009 consid. 3; 1B_379/2011 du 2 août 2011 consid. 1 et les références).
2.1
Préliminairement, il y a lieu de relever que la décision d'arrestation immédiate et de mise en détention pour des motifs de sûreté peut se fonder sur l'
art. 232 CPP
, la condamnation du recourant à une peine privative de liberté de quarante mois constituant un motif de détention apparu en cours de procédure au sens de l'alinéa premier de cette disposition. La compétence pour rendre une décision en application de l'
art. 232 CPP
appartient en principe à la direction de la procédure, soit en l'espèce le président de la juridiction d'appel. Cela étant, rien ne s'oppose à ce que ce soit la juridiction
in corpore
qui statue sur ce point, dans le cadre du jugement sur appel.
BGE 138 IV 81 S. 84
2.2
Conformément à l'
art. 112 al. 1 LTF
, les décisions qui peuvent faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral sont notifiées par écrit et elles doivent contenir "les motifs déterminants de fait et de droit" (let. b). Les décisions de mise en détention pour des motifs de sûreté prises en application de l'
art. 232 CPP
sont en outre soumises aux exigences de l'
art. 226 al. 2 CPP
, applicable par analogie (arrêt 1B_564/2011 du 27 octobre 2011 consid. 3.1 et les références citées). Cette norme prévoit que le tribunal communique immédiatement et verbalement sa décision au ministère public, au prévenu et à son défenseur, ou par écrit si ceux-ci sont absents. Elle exige en outre que la décision portant sur la détention soit notifiée par écrit et brièvement motivée. Les exigences de motivation des décisions ont été déduites du droit d'être entendu, garanti par l'
art. 29 al. 2 Cst.
et l'
art. 3 al. 2 let
. c CPP. Selon la jurisprudence, le juge est tenu de motiver ses décisions, afin que le justiciable puisse les comprendre et exercer ses droits de recours à bon escient. Le juge doit ainsi mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. Il n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (
ATF 134 I 83
consid. 4.1 p. 88 et les arrêts cités).
2.3
En l'espèce, l'arrestation immédiate du recourant et sa mise en détention pour des motifs de sûreté ont été ordonnées dans le dispositif du jugement sur appel rendu le 7 mars 2012, dont les considérants n'ont pas été notifiés immédiatement. Il ressort certes du procès-verbal de l'audience d'appel que le condamné a été placé en détention pour des motifs de sûreté "en raison de ses attaches insuffisantes avec la Suisse". Il n'est cependant pas établi que ce document a été notifié régulièrement au recourant. Au demeurant, la motivation qu'il comporte est manifestement insuffisante au regard des exigences relevant du droit d'être entendu exposées précédemment. En effet, même si l'on peut déduire du procès-verbal en question que la Cour d'appel pénale retenait implicitement l'existence d'un risque de fuite au sens de l'
art. 221 al. 1 let. a CPP
, le recourant ignorait sur quels éléments se fondait cette appréciation. Une motivation complémentaire, même succincte, apparaissait pourtant nécessaire, notamment parce qu'il ressort du jugement de première instance que le recourant a certains liens avec la Suisse. En
BGE 138 IV 81 S. 85
définitive, l'intéressé a été détenu pour des motifs de sûreté pendant plus de trois semaines sans qu'aucune motivation écrite suffisante de la mise en détention ne lui soit parvenue. Il y a donc eu, durant cette période, violation de l'
art. 112 al. 1 let. b LTF
et des
art. 3 al. 2 let
. c et 226 al. 2 CPP en relation avec l'
art. 29 al. 2 Cst.
, ces dispositions exigeant qu'une décision de mise en détention soit notifiée par écrit et au moins sommairement motivée.
2.4
Malgré les violations précitées, un renvoi de la décision à l'autorité cantonale en application de l'
art. 112 al. 3 LTF
ne se justifie plus, dans la mesure où le jugement complet a été expédié le 28 mars 2012. Le considérant 7 dudit jugement comporte en effet une motivation suffisante quant à la mesure de détention ordonnée et le recourant, qui n'invoque aucun grief relatif au droit d'être entendu, a pu se déterminer à cet égard dans la procédure devant le Tribunal fédéral. Cela étant, à l'instar de la violation de certains délais procéduraux, la violation des
art. 3 al. 2 let
. c et 226 al. 2 CPP en relation avec l'
art. 29 al. 2 Cst.
peut être réparée - au moins partiellement - par une constatation de celle-ci, une admission partielle du recours sur ce point et l'octroi de pleins dépens au recourant (cf.
ATF 137 IV 118
consid. 2.2 in fine p. 121 s. et les références citées).
2.5
Il convient encore de préciser ce qui suit pour les cas où la juridiction d'appel ordonne, dans le cadre de son jugement sur appel, l'arrestation du condamné et son placement en détention pour des motifs de sûreté. Pour satisfaire aux exigences susmentionnées, la juridiction d'appel doit communiquer immédiatement et verbalement sa décision au ministère public, au prévenu et à son défenseur, ou par écrit si ceux-ci sont absents. Elle est en outre tenue de rendre sur ce point une décision écrite et au moins sommairement motivée (cf.
art. 226 al. 2 CPP
). Il n'est pas suffisant de prononcer une telle mesure dans le dispositif du jugement sur appel, dès lors que la motivation de ce jugement n'est pas notifiée immédiatement. Il y a donc lieu de rendre une décision séparée sur la détention, de sorte que le condamné soit en mesure de contester utilement cette mesure devant la Cour de céans. Conformément à la jurisprudence relative à l'
art. 226 al. 2 CPP
, on peut admettre que cette décision soit notifiée après l'audience (cf. arrêt 1B_564/2011 précité consid. 3.1 et les références). Compte tenu des enjeux pour le condamné et du caractère sommaire de la motivation exigée, la décision devra cependant être expédiée dans les plus brefs délais. | null | nan | fr | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ccfdc4b0-10ff-4f9b-a4a8-c2cbc035b6e7 | Urteilskopf
93 II 60
12. Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. Mai 1967 i.S. Egli, Fischer & Co. AG gegen Fischer. | Regeste
Berufung, Zulässigkeit;
Art. 43 OG
.
Der Entscheid, durch den ein am Prozess nicht beteiligter Dritter gestützt auf
Art. 963 OR
z ur Vorlegung der Buchhaltung verpflichtet wird, betrifft nicht eine Zivilsache und ist daher nicht berufungsfähig. | Sachverhalt
ab Seite 60
BGE 93 II 60 S. 60
A.-
Ernst Fischer klagte im Jahre 1962 beim Bezirksgericht Meilen auf Scheidung seiner Ehe mit Gertrud Fischer. In diesem Prozess behauptete die Beklagte im Hinblick auf die güterrechtliche Auseinandersetzung, der Kläger habe gegenüber der
BGE 93 II 60 S. 61
Egli, Fischer & Co. AG in Zürich, deren Direktor er ist, ein Kontokorrentguthaben und er habe seine in dieser Gesellschaft besessenen Aktien in den Jahren 1961 und 1962 angeblich zu einem weit unter ihrem inneren Wert liegenden Preise verkauft, so dass der dringende Verdacht der Simulation bestehe. Das Bezirksgericht beschloss am 25. August 1966, über die diese Behauptungen betreffenden Beweissätze ein Gutachten einzuholen, und verpflichtete die Egli, Fischer & Co. AG, dem Sachverständigen sowohl ihre eigene Buchhaltung als auch jene ihrer Rechtsvorgängerin, der Firma Egli, Fischer & Co., an welcher der Kläger beteiligt gewesen war, uneingeschränkt zur Verfügung zu stellen. Für den Fall der Unterlassung drohte es Ordnungsbusse und den Zwangsvollzug an.
B.-
Gegen diesen Beschluss erhoben der Kläger und die Egli, Fischer & Co. AG wegen Verletzung klarer Prozessvorschriften im Sinne von § 334 Ziff. 3 zürch. ZPO Rekurs.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies am 21. Oktober 1966 beide Rekurse ab. Es bejahte die Pflicht der rekurrierenden Gesellschaft zur Vorlegung der Buchhaltung in erster Linie auf Grund des
Art. 963 OR
und fügte bei, der angefochtene Beschluss lasse sich auch unter dem vom Bezirksgericht ausschliesslich vertretenen Gesichtspunkt der Auskunftspflicht des Ehemannes im Scheidungsprozess begründen. Dagegen pflichtete es den Rekurrenten bei, dass er sich nicht auf § 232 zürch. EG zum ZGB stützen lasse.
C.-
Die Firma Egli, Fischer & Co. AG führte gegen den Entscheid des Obergerichtes kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich trat mit Urteil vom 18. April 1967 darauf ein, weil die Berufung an das Bundesgericht nicht möglich sei. Es wies die Beschwerde ab.
D.-
Die Firma Egli, Fischer & Co. AG hat gegen den Entscheid des Obergerichtes die Berufung erklärt. Sie beantragt, ihn aufzuheben und das Begehren der Frau Fischer auf Vorlegung der Buchhaltung der Berufungsklägerin und ihrer Rechtsvorgängerin abzuweisen, eventuell die Vorlegungspflicht dahin einzuschränken, dass zwecks Bewertung der veräusserten Aktien Fischers nur die Jahresabschlüsse 1959-1961 und zwecks Bestimmung des Guthabens Fischers gegenüber der Berufungsklägerin nur dessen Konto und die bezüglichen Belege vorzulegen seien.
E.-
Frau Fischer beantragt, die Berufung abzuweisen. Sie
BGE 93 II 60 S. 62
macht unter anderem geltend, dieses Rechtsmittel sei nicht zulässig, weil nicht eine Zivilrechtsstreitigkeit vorliege.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der vom Obergericht als Rekursinstanz überprüfte Beschluss des Bezirksgerichtes Meilen ist im Scheidungsprozess der Eheleute Fischer, also in einer Zivilrechtsstreitigkeit ergangen. Das allein berechtigt die Berufungsklägerin jedoch nicht, den Rekursentscheid mit der Berufung anzufechten, denn sie ist im erwähnten Prozess weder Partei noch Nebenpartei. Übrigens beendet der angefochtene Entscheid die Streitigkeit unter den Eheleuten Fischer nicht und hat daher in diesem Prozess nicht die Natur eines Endentscheides im Sinne des
Art. 48 OG
.
2.
Der angefochtene Entscheid greift in die Rechtsstellung der Berufungsklägerin ein. Diese Rechtsstellung bildet aber nicht Gegenstand einer Zivilrechtsstreitigkeit. Bezirksgericht und Obergericht haben die Pflicht der Berufungsklägerin zur Vorlegung der Buchhaltung nicht deshalb bejaht, weil Frau Fischer gegen die Berufungsklägerin auf Erfüllung dieser Pflicht geklagt hätte, sondern weil sie als Richter im Scheidungsprozesse der Eheleute Fischer die Einsichtnahme des Sachverständigen in die Buchhaltung der Berufungsklägerin und ihrer Rechtsvorgängerin als Beweismassnahme für geboten halten. Das Kassationsgericht sagt zutreffend, das Obergericht habe nicht über einen privatrechtlichen Anspruch eines Privaten gegen einen anderen Privaten entschieden, sondern über den prozessrechtlichen Anspruch der Obrigkeit (Gericht) gegenüber einem Untertan auf Vorlegung von Geschäftsbüchern zwecks Erfüllung einer staatlichen Aufgabe. Dass das Obergericht die Vorlegungspflicht der Berufungsklägerin in erster Linie aus
Art. 963 OR
ableitet, ändert nichts. Schon in
BGE 71 II 244
Nr. 55 wurde ausgeführt, dies sei eine prozessrechtliche Bestimmung und der Richter, der sie gegen einen Dritten anwendet, fälle gegen diesen nicht ein Urteil, sondern tue nichts grundsätzlich anderes als wenn er jemanden als Zeugen vorladet. Er macht von einer öffentlichrechtlichen Befugnis Gebrauch (vgl.
BGE 62 II 355
). Dadurch unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem in
BGE 82 II 555
ff. veröffentlichten, wo (in einem Befehlsverfahren) auf Vorlegung von Akten geklagt worden war und das Bundesgericht unter Hinweis auf die materiellrechtliche Natur des beurteilten
BGE 93 II 60 S. 63
Anspruches das Vorliegen einer Zivilrechtsstreitigkeit bejahte.
3.
§ 228 zürch. ZPO, wonach die Pflicht, Urkunden vorzulegen, sich nach den Bestimmungen des Privatrechts richtet, hilft der Berufungsklägerin schon deshalb nicht, weil er über die Natur der bundesrechtlichen Editionspflicht aus
Art. 963 OR
nichts sagen kann.
Zudem widerlegt
§ 228 ZPO
nicht, dass auch das zürcherische Recht eine prozessuale Editionspflicht kennt. Er hat nur den Sinn, sie gehe nicht weiter als die privatrechtliche. So hat das Bundesgericht diese Norm schon in
BGE 82 II 564
verstanden, wo es sie als Beispiel dafür anführte, dass das Prozessrecht sich damit begnügen könne, eine Editionspflicht nur gemäss den im materiellen Recht begründeten Vorlegungspflichten vorzusehen. Der weitere Satz, aus dieser Vorschrift des Prozessgesetzes sei zu ersehen, dass der zürcherische Gesetzgeber die Pflicht zur Vorlegung von Urkunden als privatrechtliche betrachte, dient nur der Begründung der Auffassung, dass es materiellrechtliche Vorlegungspflichten gebe. Das Bundesgericht wollte damit nicht sagen, das zürcherische Prozessrecht kenne keine Editionspflicht Dritter im Prozess. Dass der Kanton Zürich eine solche bejaht, ergibt sich aus den
§
§ 231 ff. ZPO
. Von § 231 wurde schon in
BGE 82 II 565
gesagt, er stelle sie in das freie Ermessen des Richters, binde sie also anscheinend nicht streng an die dafür geltenden materiellrechtlichen Normen.
4.
Das Bundesgericht ist am 28. Oktober 1947 auf eine staatsrechtliche Beschwerde der Solothurner Handelsbank eingetreten, mit der die ausserhalb eines Prozesses stehende Beschwerdeführerin eine richterliche Editionsverfügung wegen willkürlicher Auslegung des
Art. 963 OR
anfocht (
BGE 73 I 358
ff.). Das Kassationsgericht folgert daraus, das Bundesgericht habe damals die Berufung als unzulässig erachtet. Dieser Schluss ist angesichts des
Art. 84 Abs. 2 OG
zwingend, womit aber nicht feststeht, aus welchen Gründen die Berufung als ausgeschlossen galt. Denkbar wäre, dass der Streitwert nicht hoch genug war. Der erwähnte Entscheid spricht sich darüber nicht aus.
Dagegen ist die I. Zivilabteilung des Bundesgerichtes am 20. Oktober 1947 auf zwei Nichtigkeitsbeschwerden der Solothurner Handelsbank mit der Begründung nicht eingetreten, die Editionsverfügung des Richters an einen Dritten sei nicht Zivilsache, sondern Zivilprozessache, möge auch der Prozess, in dem sie ergehe, Zivilsache sein.
BGE 93 II 60 S. 64
Es besteht kein Grund, von dieser Auffassung abzuweichen. Liegt somit keine Zivilrechtsstreitigkeit vor, so kann auf die Berufung nicht eingetreten werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten. | public_law | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
cd0eb392-04ba-4836-ad7c-e3224b5042be | Urteilskopf
103 IV 142
41. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 2 septembre 1977 dans la cause T. et G. contre Ministère public du canton de Vaud | Regeste
Art. 24 aBetmG;
Art. 58 StGB
; Ersatzforderung des Staates.
Beim Betäubungsmittelhandel umfasst der für die Höhe der Ersatzforderung des Staates massgebende unrechtmässige Vorteil alles, was sich der Täter durch die begangene Straftat verschafft hat, ohne Abzug der zur Erlangung der Drogen nötigen Auslagen (Bestätigung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 142
BGE 103 IV 142 S. 142
T. et G., du printemps 1975 à mi-novembre 1975, ont acheté en commun environ 35 g de cocaïne et d'héroïne pour un peu moins de 10'000 fr., consommant eux-mêmes la plus grande partie de ces produits. Ils ont cependant revendu une partie de cette drogue soit 180 doses, réalisant ainsi, à raison de 30 fr. la pièce, un chiffre d'affaires de 5'400 fr.
Le 15 novembre 1976, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne, à côté des peines prononcées, a condamné G. et T. à restituer chacun à l'Etat une somme de 1'000 fr.
Statuant le 14 mars 1977 sur le recours du Ministère public, le Tribunal cantonal vaudois a admis le recours et réformé le jugement attaqué en ce sens qu'une créance compensatrice de l'Etat est ordonnée contre G. par 2'700 fr. et contre T. par 2'700 fr.
Agissant séparément, les deux condamnés se pourvoient en nullité au Tribunal fédéral. Ils concluent à l'annulation de
BGE 103 IV 142 S. 143
l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour qu'elle fixe à nouveau la créance compensatoire dévolue à l'Etat.
Le Procureur général du canton de Vaud propose de rejeter les deux pourvois.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) La cour cantonale a ordonné à l'encontre des recourants une créance compensatrice de l'Etat correspondant au montant total des gains qu'ils ont réalisés par la vente de stupéfiants, sans en déduire le prix d'achat. Elle s'est fondée sur la jurisprudence rendue dans ce sens par le Tribunal fédéral tant en application de l'art. 24 ancien de la loi fédérale sur les stupéfiants (LStup) que de l'art. 58 nouveau CP (
ATF 100 IV 266
,
ATF 101 IV 363
).
b) Les recourants se plaignent d'une fausse application des art. 24 ancien LStup et 58 nouveau CP. Ils admettent que l'arrêt cantonal est conforme à la jurisprudence du Tribunal fédéral, mais ils demandent au Tribunal fédéral de revenir sur celle-ci en ce sens qu'ils ne devraient être condamnés à rembourser à l'Etat que le bénéfice réalisé, et non le chiffre d'affaires.
Ils invoquent la pratique de certains tribunaux cantonaux (Berne et Zoug, notamment) qui se sont écartés de la jurisprudence du Tribunal fédéral en la critiquant.
2.
a) Le Tribunal fédéral a clairement posé que, dans l'application de l'art. 24 ancien LStup, l'enrichissement illégitime est constitué par tout ce que l'auteur s'est procuré par la commission de l'infraction, sans que puissent être déduits les montants dépensés pour devenir détenteur de la drogue. Il a considéré que, pour déterminer l'enrichissement illégitime, il fallait comparer l'état du patrimoine des auteurs tel qu'il existait immédiatement avant et immédiatement après la vente des stupéfiants. Avant ce moment, le patrimoine était diminué des frais d'acquisition et notamment du prix d'achat. Comme, en raison de l'impossibilité de revendre la drogue d'une manière licite, cette diminution n'était pas compensée par l'incorporation du moindre actif négociable, représentant une valeur marchande, tout accroissement subséquent du patrimoine au moyen d'une vente illicite constitue bien dès lors un
BGE 103 IV 142 S. 144
enrichissement illégitime (
ATF 100 IV 266
). Plus tard, le Tribunal fédéral a encore précisé qu'il y avait d'autant moins de raisons de revenir sur cette jurisprudence que le nouvel
art. 58 CP
, dorénavant applicable aux affaires de stupéfiants, se fonde sur la notion d'avantage illicite, qui correspond dans son principe à la notion définie dans le cadre de l'art. 24 précité (
ATF 101 IV 363
).
b) Les arrêts cantonaux auxquels se réfèrent les recourants se sont écartés de la jurisprudence précitée, qui serait selon leurs auteurs fondée sur une notion peu satisfaisante du patrimoine. La Cour suprême bernoise a ainsi considéré que si l'on suivait la jurisprudence du Tribunal fédéral, la drogue ne pourrait plus faire l'objet d'un délit contre le patrimoine (RJB 1976/112, p. 343). Quant au Tribunal pénal de Zoug (SJZ 1977/73 p. 92), il se fonde sur la notion économique de patrimoine, qui reconnaît une valeur patrimoniale même à une res extra commercium, soit à une chose qui ne peut pas être négociée légalement. Et il se réfère à la jurisprudence, qui, en matière d'infractions contre le patrimoine, a admis la valeur patrimoniale et enrichissante de biens sans valeur marchande légale, tels les coupons de rationnement, les passeports ou les créances non susceptibles d'exécution forcée (cf.
ATF 70 IV 67
, 93 IV 14,
ATF 101 IV 405
). Il considère dès lors que les drogues constituent des biens représentant une valeur économique et appartenant au patrimoine au sens du droit pénal, de telle sorte qu'en cas d'achat, la drogue acquise représente la contre-valeur du prix d'achat payé et qu'en cas de revente l'avantage illicite est constitué par la différence entre le prix d'achat et le prix de vente. Cette manière de voir, tout au moins en ce qui concerne le résultat, est partagée par une partie de la doctrine (cf. GABRIEL AUBERT, in SJ 1976 p. 264 ss; GAUTHIER, RPS 94 (Festgabe Schultz) p. 375).
En revanche, SCHULTZ (RJB 1976/112 p. 343, 381 et surtout 440) approuve la solution du Tribunal fédéral en considérant que l'on n'a pas à tenir compte des frais d'acquisition en matière d'achats illicites.
c) Les jugements cantonaux précités n'emportent pas l'adhésion, ne serait-ce que parce que la jurisprudence du Tribunal fédéral n'a nullement les conséquences qui lui sont prêtées quant à la notion de patrimoine ou de valeur patrimoniale au sens du droit pénal. Le Tribunal fédéral n'a ainsi pas
BGE 103 IV 142 S. 145
dénié toute valeur patrimoniale à la drogue détenue de manière illicite, il a seulement constaté que le patrimoine du détenteur ne s'était pas accru d'un actif légitimement négociable et il en a tiré la conséquence qui veut que le produit de la négociation illicite constitue intégralement un enrichissement illégitime ou un avantage illicite au sens de l'art. 24 ancien LStup et de l'
art. 58 CP
.
Le sens, le but et la systématique de l'
art. 58 CP
renforcent cette manière de voir. En vertu de l'al. 1 de cette disposition, le juge doit prononcer la confiscation des objets et valeurs qui sont le produit ou le résultat d'une infraction, qui ont été l'objet d'une infraction ou qui ont servi à la commettre ou qui étaient destinés à la commettre, s'il y a lieu de supprimer un avantage ou une situation illicite, ou si les objets compromettent la sécurité des personnes, la morale ou l'ordre public. Or la drogue acquise et détenue illicitement par les recourants tombait évidemment sous le coup de cette disposition et devait être confisquée en tant qu'objet sinon en qualité de valeur. Dès lors, chaque acte d'aliénation de cette marchandise, à titre onéreux, procurait aux aliénateurs un avantage qui ne peut être qualifié que d'illicite, puisque l'aliénation d'une telle marchandise tombe sous le coup de la loi. Et c'est précisément cette situation que vise l'al. 4 de l'
art. 58 CP
, en prévoyant le remplacement des objets qui ne sont plus détenus par celui à qui ils ont procuré un avantage illicite et chez qui ils devraient être confisqués par une créance compensatrice de l'Etat d'un montant équivalent à l'avantage illicite.
A l'instar de SCHULTZ (RJB 1976/112 p. 441), on doit admettre que dans la confiscation des valeurs ou objets acquis grâce à une infraction comme par exemple l'avortement par métier, l'acte d'espionnage ou tout délit contre le patrimoine, rien à l'
art. 58 al. 1 CP
ne permet de déduire des valeurs à confisquer les frais et dépenses engagés par l'auteur. Comme l'al. 4 de l'
art. 58 CP
tend à mettre sur le même pied celui qui a conservé les objets ou valeurs et celui qui ne les détient plus mais qui s'est procuré grâce à eux un avantage illicite, il serait contraire au sens, au but et à la systématique de la loi de tenir compte dans un cas et pas dans l'autre des frais et dépenses engagés. Cette solution s'impose d'autant plus qu'elle correspond au principe qui a été posé dans le même sens dans l'application de l'
art. 59 CP
, où ce sont également tous les
BGE 103 IV 142 S. 146
avantages reçus par l'auteur, et non pas le gain net réalisé, qui sont acquis à l'Etat (
ATF 97 IV 252
). A cela s'ajoute la difficulté qu'il y aurait sur le plan pratique à fixer le montant des frais d'acquisition, dans un domaine où les transactions, en raison de leur illicéité, donnent rarement lieu à la rédaction de pièces écrites pouvant servir de preuves crédibles.
Enfin, en ce qui concerne la réinsertion sociale du condamné, on observe que rien n'empêche l'Etat, par l'intermédiaire de l'autorité d'exécution, de renoncer au recouvrement immédiat par voie de poursuites de tout ou partie de la créance compensatoire ou d'accorder des facilités de paiement au condamné à la condition qu'il le mérite par sa conduite. Une telle mesure ne pourrait que renforcer l'effet d'un sursis ou d'une libération anticipée.
La jurisprudence du Tribunal fédéral doit donc être confirmée. Ainsi, en l'espèce, la cour cantonale a-t-elle fait une application correcte tant de l'art. 24 ancien LStup (applicable aux faits antérieurs au 1er août 1975) que de l'
art. 58 CP
(qui, en matière de stupéfiants, a remplacé la disposition spéciale dès le 1er août 1975 et qui s'applique aux actes commis après cette date) en ordonnant une créance compensatrice de l'Etat correspondant aux montants des gains réalisés par les recourants, sans en déduire le prix d'achat.
Les pourvois doivent donc être rejetés. | null | nan | fr | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
cd1fe547-4c37-4e21-a089-af9aeb22822a | Urteilskopf
89 I 508
72. Urteil vom 13. Dezember 1963 i.S. SESA International gegen Oberzolldirektion. | Regeste
Rechtsmittel im Zollstrafverfahren.
Behandlung einer gegen die Strafverfügung erhobenen "Beschwerde" als Einsprache, mit der die Beurteilung durch den Strafrichter verlangt wird. | Sachverhalt
ab Seite 508
BGE 89 I 508 S. 508
A.-
Mit Strafverfügung vom 7. September 1963 verurteilte die Oberzolldirektion einen Angestellten der Firma SESA International in Konstanz, Peter Kaiser, zu einer Busse von Fr. 291.20 nebst Fr. 10.- Kosten, weil er am 18. April 1963 für den Kombi-Kastenwagen seiner Firma die Zulassung im formlosen Zwischenabfertigungsverfahren erwirkt habe, ohne dass die Voraussetzungen hiefür vorhanden gewesen seien. Die Firma SESA wurde gestützt auf
Art. 100 ZG
für die genannten Beträge solidarisch haftbar erklärt.
Die Strafverfügung wurde am 10. September 1963 dem Gebüssten und der SESA getrennt eröffnet. Der im vorgedruckten
BGE 89 I 508 S. 509
Formular enthaltene Hinweis auf die Möglichkeiten der Unterziehung und der Einsprache ist in der Eröffnung an die SESA gestrichen. Dagegen enthalten beide Eröffnungen den Hinweis auf das Recht, gegen den Betrag der Busse beim eidg. Finanz- und Zolldepartement und gegen die solidarische Haftbarkeit beim Bundesgericht Beschwerde zu führen.
B.-
Gegen die Strafverfügung hat die SESA am 20. September 1963 "als Solidar-Beklagter und namens und im Auftrag von P. Kaiser" beim Departement Beschwerde ("über die Busse im Gesamtumfange und gegen die solidarische Haftbarkeit") erhoben.
Das Departement hat die Akten dem Bundesgericht zum Entscheid über die solidarische Haftbarkeit überwiesen. Es erklärt, hiefür sei das Bundesgericht zuständig, während die Beschwerde gegen die Busse von ihm, dem Departement, zu beurteilen sei. Es scheine zweckmässig, dass zuerst das Bundesgericht über die subsidiäre Beschwerde gegen die Haftbarkeit entscheide und das Verwaltungsverfahren nachher seinen Fortgang nehme.
Die Oberzolldirektion beantragt Abweisung der Beschwerde gegen die solidarische Haftbarkeit.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 100 Abs. 4 ZG
ist die solidarische Haftbarkeit des Auftraggebers oder Geschäftsherrn für Zollbussen in der Strafverfügung oder im Gerichtsurteil (Urteil des durch Einsprache angerufenen Strafrichters, vgl.
Art. 95 ZG
) festzustellen; gegen ihre Feststellung in der Strafverfügung ist die Beschwerde gegeben. Das ist heute die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach
Art. 99 Ziff. VIII OG
. Nur im genannten Umfang, d.h. nur hinsichtlich der solidarischen Haftbarkeit und nur gegen deren Feststellung in der Strafverfügung, kommt die Beschwerde an das Bundesgericht als Verwaltungsgericht in Betracht. Wird gegen die Strafverfügung Einsprache erhoben und damit die Beurteilung durch den Strafrichter verlangt, so hat
BGE 89 I 508 S. 510
dieser auch über die solidarische Haftbarkeit zu entscheiden (
Art. 306 BStP
) und ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen.
2.
Es fragt sich daher, ob die - binnen der 20tägigen Frist des
Art. 95 ZG
erhobene - "Beschwerde" der SESA gegen die Strafverfügung nicht als Einsprache zu behandeln ist. Für die Bestimmung des wirklichen Charakters der Eingabe ist nicht deren Bezeichnung, sondern ihr Inhalt massgebend, zumal die Ordnung der Rechtsmittel im Zollstrafverfahren nicht einfach ist und namentlich von einem Ausländer nicht ohne weiteres überblickt werden kann.
Die SESA bestreitet in ihrer Eingabe ausdrücklich die Richtigkeit des von der Verwaltung festgehaltenen Tatbestandes und behauptet, die Voraussetzungen der formlosen Zwischenabfertigung seien erfüllt gewesen; sie ficht die Busse "im Gesamtumfange" und als "vollständig unangebracht" an. Das von ihr eingelegte Rechtsmittel richtet sich mithin unzweifelhaft nicht nur gegen die Höhe der Busse und die solidarische Haftbarkeit, sondern gegen die Büssung überhaupt und ist deshalb als Einsprache, mit welcher die Beurteilung durch den Strafrichter verlangt wird, zu betrachten.
Freilich bezeichnet
Art. 95 ZG
- im Gegensatz zu
Art. 298 BStP
, der ausdrücklich auch den "Mitverantwortlichen" (d.h. die solidarisch haftbare Person) nennt - nur den "Angeschuldigten" als einspracheberechtigt. Indessen kann im vorliegenden Fall offen gelassen werden, ob auch der Mitverantwortliche zur Einsprache legitimiert sei; denn selbst wenn die Frage verneint wird, ist zu beachten, dass die SESA das Rechtsmittel ausdrücklich auch im Namen und Auftrag des Angeschuldigten Peter Kaiser ergriffen hat.
Ist somit die Eingabe als Einsprache zu behandeln, so hat der Strafrichter auch über die solidarische Haftbarkeit zu urteilen und bleibt fürdieVerwaltungsgerichtsbeschwerde kein Raum.
BGE 89 I 508 S. 511
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.- Die Akten werden an die Oberzolldirektion zur Behandlung der Beschwerde als Einsprache zurückgewiesen. | public_law | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
cd235fd7-69ba-4815-bff5-95da341910f5 | Urteilskopf
86 II 59
10. Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Januar 1960 i.S. Kägi gegen Minatti und Gobbo. | Regeste
Art. 47 Abs. 1 OG
, Berechnung des Streitwertes.
Getrennt eingeklagte Ansprüche sind selbst nach der "Vereinigung" der Prozesse jedenfalls dann nicht zusammenzurechnen, wenn diese die mehreren Kläger oder Beklagten nicht zu Streitgenossen macht. | Sachverhalt
ab Seite 59
BGE 86 II 59 S. 59
A.-
Isidoro Minatti, Pino de Andreis, Giovanni Gobbo und Diomira Minatti hatten im Hause der Anna Kägi je ein Einzelzimmer gemietet. Am 7. Mai 1958 klagten Isidoro Minatti und Pino de Andreis beim Bezirksgericht Zürich getrennt auf Rückerstattung zuviel bezahlter Mietzinse; Minatti verlangte Zahlung von Fr. 2330.--, de Andreis
BGE 86 II 59 S. 60
Zahlung von Fr. 1989.--. Am 20. Mai 1958 verlangte Giovanni Gobbo mit einer gleichartigen Klage beim Bezirksgericht Zürich von Frau Kägi Rückerstattung von Fr. 2090.--. Diomira Minatti klagte am 23. Mai 1958 beim gleichen Gericht gegen die gleiche Beklagte auf Rückzahlung von Fr. 1617.--.
Alle vier Kläger waren durch die gleiche Rechtsanwältin vertreten. Obschon sie in der für alle vier Fälle gemeinsam durchgeführten Hauptverhandlung vom 6. Juni 1958 erklärte, sie stelle keinen Antrag auf Vereinigung der vier Prozesse, beschloss das Bezirksgericht die Vereinigung mit der Begründung, die Rechtsansprüche aller vier Kläger stützten sich im wesentlichen auf die gleichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe. Die Vertreterin der Kläger reichte in der Folge eine für alle vier Kläger gemeinsame Replikschrift ein. Am 10. Juli 1959 hiess das Bezirksgericht alle vier Klagen gut. Es fertigte nur ein einziges Urteil aus.
Die Beklagte appellierte an das Obergericht des Kantons Zürich mit dem Antrag, die Klagen des Isidoro Minatti und des Giovanni Gobbo seien abzuweisen. Das erstinstanzliche Urteil wurde, soweit es angefochten war, vom Obergericht am 18. September 1959 bestätigt.
B.-
Die Beklagte hat gegen dieses Urteil die Berufung erklärt. Sie beantragt dem Bundesgericht, die Klagen des Isidoro Minatti und des Giovanni Gobbo abzuweisen.
Minatti und Gobbo beantragen, auf die Berufung nicht einzutreten, eventuell das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
In Zivilstreitigkeiten über vermögensrechtliche Ansprüche, soweit sie nicht in
Art. 45 OG
aufgezählt sind, ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert nach Massgabe der Rechtsbegehren, wie sie vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig waren, wenigstens Fr. 4000.-- beträgt (
Art. 46 OG
). Ob dieser Streitwert erreicht ist,
BGE 86 II 59 S. 61
hängt im vorliegenden Falle davon ab, ob die Ansprüche des Isidoro Minatti und des Giovanni Gobbo zusammenzurechnen sind.
Art. 47 Abs. 1 OG
bestimmt hierüber: "Mehrere in einer vermögensrechtlichen Klage, sei es von einem Kläger, sei es von Streitgenossen, geltend gemachte Ansprüche werden, auch wenn sie nicht den gleichen Gegenstand betreffen, zusammengerechnet, sofern sie sich nicht gegenseitig ausschliessen."
Der Ton liegt auf dem dritten Wort dieser Bestimmung. Sie hat den Sinn, dass nur Ansprüche zusammengerechnet werden dürfen, die in ein und derselben Klage geltend gemacht wurden, nicht auch Ansprüche aus verschiedenen Klagen. Die Bestimmung so zu lesen, gebietet Art. 60 Abs. 1 aoG, der mit den Worten begann: "Mehrere in einer Klage. .." und im übrigen gleich lautete wie
Art. 47 Abs. 1 OG
. Bei dieser alten Fassung konnte nur das Wort "einer" betont werden, weil die Klage nicht als vermögensrechtlich bezeichnet wurde. Auch das Wort "Streitgenossen" zeigt, dass Ansprüche nicht zusammenzurechnen sind, wenn sie Gegenstand einer Mehrheit von Klagen bilden. In diesem Sinne wurden die Art. 60 Abs. 1 aoG und 47 Abs. 1 OG schon bisher ausgelegt (
BGE 40 II 75
f.,
BGE 78 II 182
f.).
Schon unter der Herrschaft des Art. 60 Abs. 1 aoG konnte jedoch bezweifelt werden, ob das Wort "Klage" den engen Sinn der den Prozess einleitenden Handlung oder vielmehr den weiteren Sinn von "Prozess" hatte, so dass auch Ansprüche, die getrennt geltend gemacht, aber nachträglich in ein und dasselbe Verfahren verwiesen wurden, zusammenzurechnen seien. Im französischen Text des Art. 60 Abs. 1 aoG war nämlich nicht von einer Klage die Rede, sondern es wurde einfach gesagt: "Les divers chefs de conclusions formés par le demandeur ou par des consorts ...". Der italienische Text sprach sogar ausdrücklich von einem Prozess, nämlich mit den Worten: "Più domande formulate in un processo da un attore o da diversi liteconsorti ...".
BGE 86 II 59 S. 62
Auch die romanischen Texte des
Art. 47 Abs. 1 OG
offenbaren nicht den Sinn, dass die mehreren Ansprüche schon bei der Einleitung des Prozesses mit ein und derselben Handlung (Klage) geltend gemacht worden sein müssten. Es wird hier einfach von Streitigkeiten bzw. Zivilrechtsstreitigkeiten gesprochen, nämlich französisch mit den Worten: "Les divers chefs de conclusions formés dans une contestation pécuniaire par le demandeur ou par des consorts ..." und italienisch mit der Wendung: "Le diverse pretese fatte valere da un attore o da diversi liteconsorti in una causa civile per diritti di carattere pecuniario ...". Das Bundesgericht begründete denn auch seine Auffassung, dass in dem in
BGE 78 II 181
ff. veröffentlichten Falle die Voraussetzungen der Zusammenrechnung nicht erfüllt seien, nicht lediglich mit dem Hinweis darauf, es seien mehrere Prozesse eingeleitet worden. Es fand vielmehr für nötig, beizufügen, die kantonalen Gerichte hätten diese nicht vereinigt, sondern durch getrennte Urteile erledigt.
Die Frage, ob die nachträgliche Vereinigung getrennt eingeleiteter Verfahren zur Zusammenrechnung der mehreren Ansprüche führen müsse, kann jedoch offen bleiben. Denn jedenfalls könnte eine Vereinigung in Fällen, in denen mehrere Kläger oder mehrere Beklagte vorhanden sind, diese Wirkung nur haben, wenn sie zu einer aktiven oder passiven Streitgenossenschaft führen würde. Das ergibt sich daraus, dass
Art. 47 Abs. 1 OG
- wie schon Art. 60 Abs. 1 aoG - die mehreren Kläger als Streitgenossen (consorts, liteconsorti) bezeichnet. Erschöpft sich die Vereinigung in einer gleichzeitigen Behandlung mehrerer getrennt angebrachter Klagen, ohne dass die mehreren Kläger oder die mehreren Beklagten dadurch nach kantonalem Prozessrecht die Rechte und Pflichten von Streitgenossen erlangen würden, so ist sie unter dem Gesichtspunkt des
Art. 47 Abs. 1 OG
nicht zu beachten. Das ist selbst dann nicht anders, wenn sie dazu führte, dass der kantonale Richter seine Entscheide über die mehreren
BGE 86 II 59 S. 63
Klagen in einem einzigen mündlichen oder schriftlich ausgefertigten Urteil zusammenfasste (
BGE 62 II 166
f.).
Im Gegensatz zu verschiedenen Zivilprozessordnungen, nach denen der Richter getrennt angehobene Prozesse unter bestimmten Voraussetzungen von Amtes wegen zu einem einzigen vereinigen und dadurch die Streitgenossenschaft herstellen kann (z.B. Tessin Art. 47 Abs. 2, Wallis Art. 40, Neuenburg Art. 42), gestattet das zürcherische Prozessrecht dies nur auf Antrag des Klägers bzw. der mehreren Kläger (STRÄULI/HAUSER Bem. II b vor
§ 37 ZPO
; BIZüR 30 Nr. 62, 31 Nr. 5; vgl. BIZüR 38 Nr. 103). Im vorliegenden Falle wurde kein solcher Antrag gestellt; die Vertreterin der Kläger erklärte im Gegenteil, sie sehe von einem solchen ab. Die "Vereinigung" der vier Prozesse machte die Kläger daher nicht zu Streitgenossen, weshalb die von Isidoro Minatti und Giovanni Gobbo gestellten Ansprüche bei der Bestimmung des Streitwertes nicht zusammenzurechnen sind.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten. | public_law | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
cd246d26-df4c-4ba4-ba9a-20fa03a51344 | Urteilskopf
103 Ib 257
41. Urteil vom 17. Juni 1977 i.S. Schweizerische Eidgenossenschaft gegen Kanton St. Gallen | Regeste
Befreiung des Bundes von direkten kantonalen Steuern.
Art. 10 GarG
verwehrt den Kantonen, den Bund oder die PTT-Betriebe mit Steuern für Einkommen und Vermögen oder für Reinertrag und Eigenkapital zu belegen. Dies gilt auch hinsichtlich der Liegenschaften, die nicht unmittelbar für Bundeszwecke bestimmt sind. | Sachverhalt
ab Seite 257
BGE 103 Ib 257 S. 257
Die Steuerverwaltung des Kantons St. Gallen unterwarf die PTT-Betriebe für die Jahre 1971 und 1972 den kantonalen Steuern vom Reinertrag und vom Eigenkapital. Erfasst wurden die im Kanton gelegenen, in der Verwaltung der PTT-Betriebe stehenden Liegenschaften und Liegenschaftsteile, die nach Ansicht der Steuerverwaltung nicht unmittelbar für Bundeszwecke beansprucht wurden, und die Erträge aus der Vermietung dieser Objekte. Auch die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen bejahte auf Rekurs hin grundsätzlich die Steuerpflicht der PTT-Betriebe. Das darauf mit Beschwerde angerufene kantonale Verwaltungsgericht setzte das Verfahren bis zum Entscheid des Bundesgerichts aus.
Die Generaldirektion der PTT-Betriebe erhebt im Namen der Eidgenossenschaft unter Berufung auf
Art. 10 GarG
BGE 103 Ib 257 S. 258
verwaltungsrechtliche Klage gegen den Kanton St. Gallen. Sie beantragt, es sei festzustellen, dass die Klägerin von der st. gallischen Reinertrags- und Eigenkapitalsteuer befreit sei. Der Kanton St. Gallen lässt durch seine Steuerverwaltung die Abweisung der Klage beantragen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitigkeiten über die Anwendung des
Art. 10 GarG
werden im direkten verwaltungsrechtlichen Prozess vor Bundesgericht ausgetragen (
Art. 116 lit. f OG
,
Art. 15 Abs. 1 GarG
). Um einen solchen Anstand handelt es sich hier. Auf die Klage ist einzutreten.
2.
Art. 10 GarG
lautet: "Die Bundeskasse und alle unter der Verwaltung des Bundes stehenden Fonds sowie diejenigen Liegenschaften, Anstalten und Materialien, die unmittelbar für Bundeszwecke bestimmt sind, dürfen von den Kantonen nicht mit einer direkten Steuer belegt werden."
Das Steuergesetz des Kantons St. Gallen vom 23. Juni 1970 (StG) sieht in Art. 69 - 80 vor, dass die juristischen Personen eine Steuer vom Reinertrag und vom Eigenkapital entrichten. Nach
Art. 70 StG
werden als juristische Personen auch Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechtes besteuert. Der Beklagte betrachtet die PTT-Betriebe als öffentlich-rechtliche Anstalt im Sinne dieser Bestimmung. Die einfache Reinertragssteuer beträgt für die Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechtes drei Prozent (
Art. 74 Abs. 3 StG
). Die einfache Eigenkapitalsteuer ist für alle juristischen Personen auf zwei Promille festgesetzt (
Art. 74 Abs. 4 StG
). Als steuerbares Eigenkapital der Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechtes gilt das Reinvermögen (
Art. 73 Abs. 2 StG
). Es ist nicht bestritten und unterliegt keinem Zweifel, dass die Steuern, denen die kantonale Verwaltung die PTT-Betriebe aufgrund dieser Ordnung unterwerfen will, zu den direkten Steuern im Sinne des
Art. 10 GarG
zählen (vgl.
BGE 99 Ib 231
). Sie knüpfen nicht an vereinzelte Verkehrsvorgänge an, sondern werden vom Reinertrag und vom Eigenkapital (Reinvermögen) berechnet und periodisch erhoben.
Streitig ist, in welchem Umfang die PTT-Betriebe nach
Art. 10 GarG
von diesen direkten Steuern befreit sind. Die
BGE 103 Ib 257 S. 259
Klägerin macht geltend, die Befreiung sei unbeschränkt. Dagegen nimmt der Beklagte an, die PTT-Betriebe seien hinsichtlich derjenigen Liegenschaften und Liegenschaftsteile, die nach seiner Meinung nicht unmittelbar für Bundeszwecke bestimmt sind, von der Befreiung ausgenommen.
3.
Nach dem Text des
Art. 10 GarG
bezieht sich der Relativsatz "die unmittelbar für Bundeszwecke bestimmt sind" nur auf die "Liegenschaften, Anstalten und Materialien", nicht auch auf die "Bundeskasse" und die "unter der Verwaltung des Bundes stehenden Fonds" (vgl.
BGE 54 I 426
E. 3). Indes muss der in diesem Nebensatz ausgedrückte Gedanke für die Auslegung der Bestimmung allgemein wegleitend sein. Nach dem Sinn des
Art. 10 GarG
dürfen die Kantone keinerlei Mittel des Bundes, die unmittelbar für dessen Zwecke bestimmt sind, mit direkten Steuern belegen.
Dies gilt namentlich auch für die Bundeskasse. Dieser Begriff kann nur bewegliches Vermögen umfassen (
BGE 54 I 428
: "Geld und Geldeswert"). Gemeint ist dasjenige in Geld, Forderungen und Wertpapieren bestehende Vermögen der Eidgenossenschaft, das jederzeit zur Deckung der ihr infolge ihrer öffentlichen Aufgaben erwachsenden finanziellen Verpflichtungen verfügbar sein muss. Die Bundeskasse ist also notwendigerweise durchweg unmittelbar für Bundeszwecke bestimmt (PAUL STADLIN, Die Befreiung des Bundes von der kantonalen Steuerhoheit, Diss. Zürich 1943, S. 139 ff.). Sie darf daher nach Wortlaut und Sinn des
Art. 10 GarG
von den Kantonen keinesfalls mit direkten Steuern belegt werden.
Daraus folgt, dass der Bund schlechtweg und in allen Fällen von den kantonalen Steuern für Einkommen oder Ertrag befreit ist; denn solche Steuern würden die Mittel der Bundeskasse treffen (ERNST BLUMENSTEIN, Schweiz. Steuerrecht, S. 91; IRENE BLUMENSTEIN, Komm. zum bernischen Gesetz über die direkten Staats- und Gemeindesteuern, S. 117 f.). Diese Befreiung erstreckt sich insbesondere auch auf sämtliche Einkünfte des Bundes aus Grundbesitz, seien die einzelnen Liegenschaften unmittelbar für Bundeszwecke bestimmt oder nicht.
Ist der Bund demnach von kantonalen Einkommens- oder Ertragssteuern allgemein befreit, so kann er auch in keinem Fall den mit ihnen verbundenen Vermögens- oder Eigenkapitalsteuern unterworfen werden. Die Steuer für Einkommen
BGE 103 Ib 257 S. 260
und Vermögen bildet ein Ganzes, ebenso die Steuer für Reinertrag und Eigenkapital. Da es bezüglich der Steuer vom Einkommen oder vom Reinertrag nicht darauf ankommt, ob die einzelnen Vermögensobjekte (Liegenschaften usw.), aus denen der Bund Einkünfte zieht, unmittelbar für Bundeszwecke bestimmt sind oder nicht, kann diese Unterscheidung auch hinsichtlich der konnexen Steuer vom Vermögen oder vom Eigenkapital keine Rolle spielen. Sie lässt sich bei Steuern, die unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Steuersubjektes einerseits vom Einkommen oder Reinertrag und anderseits vom Vermögen oder Eigenkapital erhoben werden, überhaupt nicht durchführen.
Art. 10 GarG
verwehrt somit den Kantonen schlechthin, den Bund mit solchen Steuern zu belegen. Die in der Vorschrift für Liegenschaften getroffene Unterscheidung nach der Zweckbestimmung kann sich lediglich auf besondere Objektsteuern (sog. Liegenschafts- oder Grundsteuern) beziehen. Dass dies der Sinn des Gesetzes ist, wird durch die Botschaft des Bundesrates zum Entwurf des alten Garantiegesetzes bestätigt (BBl 1851 III S. 251 f.; vgl. Gutachten des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes vom 15. August 1921, zitiert von BURCKHARDT, Schweiz. Bundesrecht Bd. I, S. 584 Mitte).
4.
Der Reinertrag aus Liegenschaften, die in der Verwaltung der PTT-Betriebe stehen, fliesst in die Kasse dieser eidgenössischen Anstalt. Stadlin nimmt an, diese Kasse sei nicht ein Bestandteil der Bundeskasse im Sinne des
Art. 10 GarG
(a.a.O. S. 141 f.). Ob seine Auffassung richtig sei, kann dahingestellt bleiben. Auf jeden Fall muss auch die Kasse der PTT-Betriebe jederzeit für die Bestreitung öffentlicher Bedürfnisse des Bundes zur Verfügung stehen. Ein allfälliger Reinertrag der PTT-Betriebe fällt in die eidgenössische Staatskasse (Art. 10 PTT-Organisationsgesetz). Mit der Reinertragssteuer, welcher der Kanton St. Gallen die PTT-Betriebe unterstellen will, würden also Mittel des Bundes getroffen, die im vollen Umfang stets unmittelbar für Bundeszwecke verfügbar sein müssen. So verhielte es sich auch hinsichtlich der Jahre, für welche die PTT-Betriebe Defizite ausweisen, wie dies in der letzten Zeit der Fall war.
Was in E. 3 hiervor ausgeführt ist, muss daher auch für die PTT-Betriebe gelten: Sie dürfen nach
Art. 10 GarG
überhaupt nicht mit kantonalen Steuern für Einkommen und
BGE 103 Ib 257 S. 261
Vermögen oder für Reinertrag und Eigenkapital belegt werden. Das Bundesrecht verwehrt somit dem Kanton St. Gallen, die PTT-Betriebe für Liegenschaften, die nach seiner Meinung nicht unmittelbar für Bundeszwecke bestimmt sind, mit der Reinertrags- und Eigenkapitalsteuer zu belasten. Der Beklagte beruft sich zu Unrecht auf
BGE 100 Ib 236
(Nr. 38) und
BGE 101 Ib 1
; denn diese Urteile betreffen sogenannte Liegenschaftssteuern.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird gutgeheissen. Es wird festgestellt, dass die Klägerin im Kanton St. Gallen von der Reinertrags- und der Eigenkapitalsteuer befreit ist. | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
cd279d43-5d00-4027-83a3-4111f0eefe7e | Urteilskopf
116 Ia 316
48. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. Oktober 1990 i.S. A. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung der Glaubens- und Gewissensfreiheit.
Art. 88 OG
und
Art. 49,
Art. 50 BV
.
Ein einzelner Bürger ist nicht legitimiert, mit staatsrechtlicher Beschwerde eine kantonale Gesetzesbestimmung anzufechten, nach welcher der Regierungsrat christlichen und jüdischen Religionsgemeinschaften, nicht aber andern religiösen Gemeinschaften administrative Vorteile gewähren darf. | Sachverhalt
ab Seite 317
BGE 116 Ia 316 S. 317
Die Stimmberechtigten des Kantons Zürich hiessen am 24. September 1989 mit 93 630 Ja gegen 85 309 Nein die folgende Ergänzung des Gesetzes vom 26. Juni 1926 über das Gemeindewesen (Gemeindegesetz) gut:
§ 39a. Staatlich anerkannte Kirchen erhalten aus den Einwohnerregistern der Gemeinden die Mitteilungen, deren sie zur Erfassung ihrer Mitglieder bedürfen.
Der Regierungsrat kann andern religiösen Gemeinschaften christlicher oder jüdischer Zugehörigkeit das gleiche Recht einräumen, wenn sie
a) im Kanton mehr als 3000 Mitglieder zählen,
b) in der Schweiz während mehr als 30 Jahren im Einklang mit der Rechtsordnung gewirkt haben,
c) die Rechtsordnung beachten,
d) ihre Statuten in demokratischen Formen beschlossen haben.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 16. Oktober 1989 wendet sich A. gegen "das neue Gemeindegesetz" und stellt den Antrag, "dieses Gesetz aufzuheben". Zur Begründung macht er geltend, christliche und jüdische Glaubensgemeinschaften würden bevorzugt, was eine Diskriminierung der anderen Religionsgemeinschaften bedeute und die Rechtsgleichheit nach
Art. 4 BV
verletzte. Die neue Bestimmung widerspreche ausserdem Art. 64 der Verfassung des eidgenössischen Standes Zürich vom 18. April 1869 (KV; SR 131.211), weil nur die dort genannten Landeskirchen privilegiert werden dürfen. Schliesslich fühle er sich als Schweizer Muslim in seinem religiösen Gefühl verletzt und benachteiligt.
Für den Regierungsrat des Kantons Zürich beantragt die Direktion des Innern die Abweisung der Beschwerde. In der Begründung beruft sie sich auf ein Rechtsgutachten von Professor Dr. Johannes Georg Fuchs.
Auf Antrag des Beschwerdeführers, der dieses Gutachten nicht kannte, ordnete der Instruktionsrichter einen zweiten Schriftenwechsel an. In Replik und Duplik halten die Parteien an ihren Anträgen fest.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen, ob die Voraussetzungen erfüllt sind, um auf eine staatsrechtliche Beschwerde einzutreten.
a) Zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen kantonalen Erlass, mit der eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte
BGE 116 Ia 316 S. 318
geltend gemacht wird, ist nur legitimiert, wer durch den Erlass unmittelbar oder zumindest virtuell (das heisst mit einem Minimum an Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal) in seiner rechtlich geschützten Stellung betroffen ist.
Art. 88 OG
verlangt dafür eine Rechtsverletzung, die den Beschwerdeführer persönlich trifft. Es genügt nicht, dass dieser in bloss faktischen Interessen betroffen ist oder Beschwerde zur Wahrung von rein öffentlichen, allgemeinen Interessen erhebt; die Popularbeschwerde ist ausgeschlossen. Macht der Beschwerdeführer geltend, der Erlass begünstige Dritte in rechtswidriger Weise, muss er sich in vergleichbarer Lage wie der angeblich Begünstigte befinden; der dem Dritten gewährte Vorteil muss sich für ihn als Nachteil auswirken (
BGE 114 Ia 223
E. 1b, mit Hinweisen).
b) Aufgrund der angefochtenen Bestimmung erhalten im Kanton Zürich die staatlich anerkannten Kirchen aus den Einwohnerregistern der Gemeinden die Mitteilungen, deren sie zur Erfassung ihrer Mitglieder bedürfen. Das gleiche Recht kann vom Regierungsrat, unter bestimmten Voraussetzungen, andern religiösen Gemeinschaften christlicher oder jüdischer Zugehörigkeit eingeräumt werden. Der Kanton Zürich bietet demnach bestimmten Religionsgemeinschaften Hilfe an im Bereich der Mitgliederverwaltung. Diese Hilfe kann allein Gemeinschaften gewährt werden; einzelne Mitglieder solcher Gemeinschaften haben keinen Anspruch auf Mitteilungen aus den Einwohnerregistern.
Die angefochtene Bestimmung wendet sich somit nur an religiöse Gemeinschaften, nicht aber an den einzelnen Bürger. Sollte damit tatsächlich das Gebot rechtsgleicher Behandlung nach
Art. 4 BV
verletzt werden, so werden doch allein religiöse Gemeinschaften diskriminiert, nicht einzelne Angehörige derselben. Der Beschwerdeführer wird von der angefochtenen Vorschrift nicht in seiner Rechtstellung als Angehöriger einer solchen Religionsgemeinschaft betroffen. Soweit der Beschwerdeführer rügt, der angefochtene Erlass verletze das Rechtsgleichheitsgebot, nimmt er auch nicht Interessen einer solchen Religionsgemeinschaft wahr, nennt nicht einmal eine bestimmte Gemeinschaft, welcher er in der Schweiz angehört und auch keine Funktion, die er in ihr ausüben und die ihn veranlassen würde, ihre Interessen zu wahren. Er ist damit nach
Art. 88 OG
nicht zur staatsrechtlichen Beschwerde berechtigt.
c) Nach
Art. 49 Abs. 1 BV
ist die Glaubens- und Gewissensfreiheit unverletzlich. Der Inhalt dieses verfassungsmässigen Rechts
BGE 116 Ia 316 S. 319
ergibt sich besonders aus Abs. 2-6 derselben Bestimmung und aus
Art. 50 BV
. Danach besteht die Glaubens- und Gewissensfreiheit grundsätzlich einerseits im Recht, eine bestimmte Glaubensrichtung oder Weltanschauung zu haben und zu betätigen, und anderseits im Verbot, einen Menschen zu einem bestimmten Bekenntnis oder zu religiösen Handlungen zu zwingen. Nicht geschützt sind jedoch religiöse Gefühle im allgemeinen. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, er fühle sich in seinem Religionsgefühl verletzt, beruft er sich nicht auf ein rechtlich geschütztes Interesse. Er ist deshalb nach
Art. 88 OG
auch in dieser Beziehung nicht zur staatsrechtlichen Beschwerde berechtigt.
d) Soweit der Beschwerdeführer Art. 64 KV anruft, gilt nichts anderes: aus dieser Norm lässt sich kein verfassungsmässiges Recht des Individuums ableiten. Dem Beschwerdeführer fehlt auch hier ein rechtlich geschütztes Interesse und damit die Berechtigung zur staatsrechtlichen Beschwerde.
2.
Damit erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde als unzulässig, weshalb nicht darauf einzutreten ist.
Bei Anständen, die sich auf Art. 49 Abs. 1-5 oder auf
Art. 50 Abs. 1 und Abs. 2 BV
beziehen, sind weder Gerichtsgebühr noch Parteientschädigung zu entrichten (
Art. 154 Abs. 1 OG
). Die vorliegende Beschwerde bezieht sich zwar hauptsächlich auf das Rechtsgleichheitsgebot nach
Art. 4 BV
, und das Bundesgericht tritt zudem nicht darauf ein. Gemäss
Art. 154 Abs. 2 OG
kann indessen auch bei andern staatsrechtlichen Streitigkeiten von Gerichtsgebühr und Parteientschädigung abgesehen werden, wenn keine Zivilsache oder kein Vermögensinteresse in Frage steht. Die vorliegende Beschwerde hat einen Zusammenhang mit der Glaubens- und Gewissensfreiheit, weshalb keine Kosten erhoben und auch keine Parteientschädigungen zugesprochen werden. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
cd2a326d-9e83-4f7a-abc3-98ec35157b54 | Urteilskopf
89 IV 62
13. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 1. Mai 1963 i.S. Probst gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. | Regeste
Art. 58 Abs. 1 StGB
. Einziehung.
1. Zum Verhältnis der allgemeinen Einziehungsbestimmung zu Art. 153 Abs. 3, 154 Ziff. 3 und 155 Abs. 3 StGB (Erw. 1).
2. Voraussetzungen, unter denen nachgemachte Waren (Goldstücke) nach
Art. 58 Abs. 1 StGB
einzuziehen sind (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 62
BGE 89 IV 62 S. 62
A.-
Am 15. Oktober 1962 traf beim Zollamt Zürich-Post eine an Probst adressierte Sendung der in Bonn niedergelassenen Firma J. Hausmann & Co. KG ein. Sie enthielt 15 Goldstücke, wovon neun im Nominalwert von 20 Reichsmark und je drei im Nominalwert von 10 bzw. 5 Reichsmark. Dreizehn davon hatten das Aussehen deutscher Kaisermünzen mit Jahrzahlen 1872 bis 1913, zwei dagegen das Aussehen deutscher Reichsmünzen "Hamburg" mit der Jahrzahl 1877 bzw. 1897. Alle waren in der Zollinhaltserklärung als "Goldmünzen (Nachprägungen)" und auf der beigelegten Rechnung als "Original-Reichsgold-Nachprägungen" bezeichnet.
Die Sektion für Edelmetallkontrolle der Eidg. Oberzolldirektion stellte am 18. Oktober 1962 fest, dass diese Goldstücke die nachgeahmten Buchstaben deutscher Münzstätten tragen und dass sie vom Fachmann leicht als unecht erkannt werden können, dass der Laie sie dagegen ohne weiteres als vollwertig beurteilen werde.
Am 6. Dezember 1962 sagte Probst vor der Kantonspolizei Zürich aus, solche Goldstücke würden von J. Hausmann & Co. KG in grossen Mengen geprägt. Er habe sich bei dieser Firma darum beworben, diese Ware in der
BGE 89 IV 62 S. 63
Schweiz als Generalvertreter absetzen zu dürfen. Er sei mit der Herstellerin übereingekommen, die erwähnte Sendung probeweise einzuführen, um zu schauen, wie die schweizerischen Behörden darauf reagieren würden. Er habe diese Goldstücke in der Schweiz bei Bijoutiers und Banken verkaufen wollen, wobei er bei jedem Verkauf erwähnt hätte, dass sie nachgeprägt seien.
B.-
Probst wurde wegen Einführens und Lagerns eventuell Inverkehrbringens gefälschter Waren im Sinne der Art. 155 bzw. 154 StGB angezeigt. Die Bezirksanwaltschaft Zürich stellte am 12. Dezember 1962 die Untersuchung ein, weil nicht nachgewiesen werden könne, dass der Angeschuldigte die Münzen mit der Absicht eingeführt habe, sie als echt und unverfälscht in den Handel und Verkehr zu bringen. Sie verfügte aber die Einziehung der 15 Goldstücke.
Probst rekurrierte gegen die Einziehung. Die Rekurskommission der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich wies am 25. Februar 1963 den Rekurs ab.
C.-
Probst führt Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt dem Bundesgericht, den Entscheid der Staatsanwaltschaft aufzuheben und die Oberzolldirektion anzuweisen, dem Beschwerdeführer die sichergestellten Goldmünzen unentwertet und unbelastet herauszugeben.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Wie schon die Bezirksanwaltschaft Zürich stützt auch die Vorinstanz die Einziehung auf
Art. 58 StGB
, ohne zur Frage Stellung zu nehmen, in welchem Verhältnis diese Norm zu Art. 153 Abs. 3, 154 Ziff. 3 und 155 Abs. 3 StGB stehe, die im Anschluss an die daselbst umschriebenen Straftatbestände bestimmen: "Die Waren können eingezogen werden."
a) Die Einziehung im Sinne der
Art. 153-155 StGB
kann nicht den Sinn einer Nebenstrafe haben. Zwar sah
BGE 89 IV 62 S. 64
die diesen Bestimmungen vorausgegangene Regelung der Art. 36 ff. des Bundesgesetzes betreffend den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen (LMG), die durch
Art. 398 Abs. 2 lit. f StGB
weitgehend aufgehoben wurde, in Art. 44 Abs. 1 die Konfiskation als "Zusatz" zu den Strafen vor, d.h. als "peine accessoire", wie der französische Text sagte. Aber
Art. 44 Abs. 2 LMG
bestimmte, sie könne auch im Falle der Freisprechung oder der Einstellung des Verfahrens ausgesprochen werden. Das zeigt, dass sie als Massnahme, nicht als Strafe gedacht war. Die Materialien zu
Art. 153-155 StGB
bieten keine Anhaltspunkte, dass man ihr im neuen Recht Strafcharakter habe geben wollen. Namentlich sprach man sich in den eidgenössischen Räten über ihre Natur nicht aus. Die Räte begnügten sich damit, sie nur noch fakultativ zuzulassen, nachdem sie in Art. 163 Abs. 3 und 164 Ziff. 3 VE und in Art. 131 Abs. 3, 132 Ziff. 3 und 306 Abs. 2 E zwingend vorgesehen worden war (StenBull, Sonderausgabe NatR 353 ff., StR 167 ff.). Hätte man sie als Strafe ausgestalten wollen, so wäre sie auf die Fälle beschränkt worden, in denen die Ware Eigentum des Schuldigen ist. Hievon sagen aber die
Art. 153-155 StGB
nichts.
b) Wird die Einziehung der Ware als Massnahme aufgefasst, so kann ihre Erwähnung in Art. 153 Abs. 3, 154 Ziff. 3 und 155 Abs. 3 nur den Sinn haben, dass die in
Art. 58 StGB
aufgestellten Voraussetzungen für die Einziehung gefälschter Ware nicht schlechthin massgebend seien. Die genannten Bestimmungen wären überflüssig, wenn sie nur wiederholen wollten, was schon Art. 58 sagt.
c) Die allgemeine, von besonderen Voraussetzungen absehende Fassung der Art. 153 Abs. 3, 154 Ziff. 3 und 155 Abs. 3 legt nahe, dass diese Bestimmungen das von Art. 58 aufgestellte Erfordernis, wonach die einzuziehenden Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden müssen, fallen lassen wollen. Das ist die Auffassung von THORMANN/VON OVERBECK, Art. 153 N. 12, 154 N. 8, 155 N. 7, und entspricht
BGE 89 IV 62 S. 65
wohl auch der Meinung von HAFTER, Besonderer Teil II 561, der im Zusammenhang mit der Erläuterung des Art. 153 sagt, der Richter brauche sich nicht darüber auszusprechen, ob er die Voraussetzungen der allgemeinen Einziehungsbestimmung des Art. 58 für gegeben hält. Anderseits muss aus dem Umstande, dass der Satz: "Die Waren können eingezogen werden" der Umschreibung der Tatbestände der Warenfälschung, des Inverkehrbringens gefälschter Waren und des Einführens oder Lagerns gefälschter Waren auf dem Fusse folgt, geschlossen werden, dass die Einziehung nur stattfinden darf, wenn einer dieser Tatbestände zum mindesten objektiv verwirklicht worden ist. Das objektive Vorliegen der strafbaren Handlung als Voraussetzung der Einziehung ist bei dieser Auslegung das Gegengewicht dafür, dass vom Erfordernis der Gefährdung der Sicherheit von Menschen, der Sittlichkeit oder der öffentlichen Ordnung abgesehen wird, das
Art. 58 StGB
aufstellt.
d) Ob die Art. 153-155 die Einziehung gefälschter Waren ausser vom objektiven Vorliegen der strafbaren Handlung auch davon abhängig machen, dass eine bestimmte Person den subjektiven Tatbestand erfüllt habe, ja sogar davon, dass sie tatsächlich bestraft werde, kann offen bleiben. Diese weiteren Voraussetzungen würden nur für die in Art. 153-155 selbst geregelten Fälle gelten, wo die Einziehung nicht von der Gefährdung der Sicherheit von Menschen, der Sittlichkeit oder der öffentlichen Ordnung abhängt. Dagegen könnten die Art. 153-155 nicht auch in Fällen, wo die gefälschten Waren eine solche Gefährdung zur Folge haben, die Einziehung von der Erfüllung des subjektiven Tatbestandes oder sogar von der Bestrafung des Täters abhängig machen wollen. Art. 58, der die Einziehung ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person zulässt, ist eine allgemeine Norm, die unter anderem auch die Einziehung gefälschter Waren erlaubt. Die Art. 153-155 wollen sie nicht einschränken (THORMANN/VON OVERBECK, Art.
BGE 89 IV 62 S. 66
153 N. 12, 154 N. 8, 155 N. 7). Schon in den Erläuterungen zum Vorentwurf (S. 333) wurde ausgeführt, es sei selbstverständlich, dass in den Fällen der Warenfälschung (Art. 163, 164 VE) der Richter nach Art. 38 VE die Einziehung verfügen könne und unter den Voraussetzungen von Art. 47 VE verfügen müsse (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 14. Oktober 1960 i.S. Verna Erw. 3).
2.
Art. 58 StGB
gebietet die Einziehung ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person. Es dürfen auf Grund dieser Bestimmung aber nur Gegenstände eingezogen werden, "die zur Begehung einer strafbaren Handlung gedient haben oder bestimmt waren oder die durch eine strafbare Handlung hervorgebracht worden sind". In allen drei Fällen setzt die Einziehung ferner voraus, dass die Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden.
a) Nicht jedes Nachmachen einer Ware ist eine strafbare Handlung, sondern nur das Nachmachen "zum Zwecke der Täuschung im Handel und Verkehr" (
Art. 153 StGB
).
Die beschlagnahmten Goldstücke des Beschwerdeführers sind daher nur dann im Sinne des
Art. 58 StGB
durch strafbare Handlung hervorgebracht worden, wenn die Firma J. Hausmann & Co. KG sie zum Zwecke der Täuschung im Handel und Verkehr geprägt hat. Diese Absicht ist im angefochtenen Entscheid nicht festgestellt. Die Staatsanwaltschaft begründet die Einziehung nur damit, es sei "bekannt und durchaus möglich, dass solche Nachprägungen von späteren Erwerbern (zu höherem Preise) als echte (von der staatlichen Münzstätte stammende) Goldstücke weiterverkauft werden". Diese Möglichkeit genügt nicht.
Die auf Täuschung im Handel und Verkehr gerichtete Absicht wird freilich nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Firma J. Hausmann & Co. KG dem Beschwerdeführer die Stücke ausdrücklich als Nachprägungen verkaufte.
BGE 89 IV 62 S. 67
Auch wer den ersten Abnehmer aufklärt, kann die Ware zum Zwecke der Täuschung nachgemacht haben, nämlich dann, wenn er den direkten oder auch nur den eventuellen Willen hat, dass spätere Abnehmer durch die Ware irregeführt werden. Auf diese Absicht kann z.B. geschlossen werden, wenn die Nachmachung sklavisch genau erfolgt, obschon es ohne Beeinträchtigung des Gebrauchszweckes der Ware leicht möglich wäre, sie so auszugestalten, dass sie sich für jedermann ohne weiteres von der echten unterscheidet. Im vorliegenden Falle könnte z.B. auf Täuschungsabsicht geschlossen werden, weil die Zeichen (Buchstaben) der Münzstätten nachgeprägt wurden. Man kann sich fragen, ob darin nicht sogar eine Urkundenfälschung liegt, weil diese Zeichen die Tatsache beweisen sollen, dass das Goldstück in einer bestimmten Münzstätte hergestellt worden sei. Diese Tatsache kann für den, der die Münze erwirbt, von rechtlicher Bedeutung sein, weil von der Herkunft der Wert des Goldstückes abhängt, der dem Käufer nicht notwendigerweise gleichgültig ist. Dasselbe ist zu sagen von der Nachmachung der Jahrzahl, die dem Erwerber beweisen soll oder kann, dass das Goldstück in einem bestimmten Jahre hergestellt worden sei. Zum mindesten konnte sich dem Hersteller die Möglichkeit der Täuschung späterer Erwerber so sehr aufdrängen, dass sein Handeln als Billigung der Täuschung ausgelegt werden könnte. Dass Fachleute die Fälschung leicht erkennen mögen, ändert nichts, denn die Goldstücke werden nicht ausschliesslich an Fachleute verkauft, sondern gelangen im Handel und Verkehr, in den sie aus zweiter oder späterer Hand gebracht werden, bestimmt auch an Laien.
Ob daraus und aus allfälligen weiteren Umständen, aber auch aus der allgemeinen Lebenserfahrung auf direkte oder eventuelle Täuschungsabsicht der Herstellerin geschlossen werden kann, ist eine Tatfrage, welche die kantonale Instanz zu entscheiden hat.
b) Die beschlagnahmten Goldstücke müssen ferner
BGE 89 IV 62 S. 68
eingezogen werden, wenn sie zur Begehung einer strafbaren Handlung gedient haben. Der Beschwerdeführer hat sie nicht gelagert (
Art. 155 Abs. 1 StGB
), sie auch noch nicht feilgehalten oder sonstwie in Verkehr gebracht (
Art. 154 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
). Ob er das durch die Einfuhr der Goldstücke zu tun versucht hat, wie die Vorinstanz annimmt, kann offen bleiben. Jedenfalls kann er objektiv eine strafbare Handlung dadurch begangen haben, dass er die Münzen durch die Firma J. Hausmann & Co. KG in die Schweiz einführen liess (
Art. 155 Abs. 1 StGB
). Das trifft dann zu, wenn die Goldstücke zur Täuschung im Handel und Verkehr dienen sollten. Diese Zweckbestimmung ist nicht zu verwechseln mit dem Wissen des Beschwerdeführers um sie, das in Art. 155 Abs. 1 ausdrücklich noch besonders erwähnt ist ("... wie er weiss...", "sachant", "sapendole"). Die Einziehung setzt das Wissen des Beschwerdeführers nicht voraus, wohl aber die erwähnte Zweckbestimmung der Goldstücke.
Indem die Vorinstanz es für möglich hält, dass die Münzen später als echt weiterverkauft werden, sagt sie nicht, die Ware sei zu diesem Zwecke bestimmt worden. Ob das zutrifft, muss erst noch festgestellt werden.
Dabei ist zu beachten, dass die Münzen nicht vom Beschwerdeführer selber dazu bestimmt worden zu sein brauchen, zur Täuschung im Handel und Verkehr zu dienen. Ein anderer kann sie dazu bestimmt haben, besonders die Firma J. Hausmann & Co. KG als Herstellerin und Versenderin. Ob sie den Goldstücken diese Zweckbestimmung verliehen hat, hängt von der Vorstellung ab, die sie sich darüber machte, welche Rolle die Goldstücke im Handel und Verkehr spielen sollten. Nicht nötig ist, dass sie den Beschwerdeführer täuschen wollte. Es genügt, wenn sie den direkten oder auch nur den eventuellen Willen hatte, dass ein späterer Abnehmer getäuscht werde. Hierüber ist das gleiche zu sagen wie über die unter lit. a behandelte Absicht, die Ware zum Zwecke der Täuschung im Handel und Verkehr nachzumachen.
BGE 89 IV 62 S. 69
c) Die Einziehung ist auch geboten, wenn die beschlagnahmten Goldstücke zur Begehung einer strafbaren Handlung bestimmt waren. Eine solche braucht also weder schon ausgeführt, noch bloss versucht worden zu sein.
Als strafbare Handlung, zu deren Begehung die Goldstücke bestimmt gewesen sein können, kommen in Frage das Lagern (Art. 155 Abs. 1), das Feilhalten und eine andere Form des Inverkehrbringens, besonders das Verkaufen (Art. 154 Ziff. 1 Abs. 1). Alle diese Formen von Ausführungshandlungen genügen aber nicht schlechthin, um objektiv die Straftat auszumachen. Sie müssen ein bestimmtes besonderes Merkmal aufweisen.
aa) Man kann eine nachgemachte Ware in durchaus erlaubter Weise lagern. Nur wenn sie zur Täuschung im Handel und Verkehr dienen soll, liegt im Lagern eine strafbare Handlung. Diese Voraussetzung ist nicht schon erfüllt dadurch, dass es als möglich erscheint, die Ware könnte dereinst von jemandem zur Täuschung verwendet werden. Sie muss schon vor der Einziehung zu diesem Zwecke bestimmt worden sein.
Nicht nötig ist aber, dass der, der sie lagert, selber die Täuschung beabsichtigt habe. Es genügt, wenn sein Lieferant oder Auftraggeber (oder der Hersteller, wenn er mit ihm nicht identisch ist) die Ware zur Täuschung im Handel und Verkehr bestimmt hat, im vorliegenden Falle also J. Hausmann & Co. KG. Ob das zutrifft, wird nach den bereits festgelegten Grundsätzen zu ermitteln sein, wobei eventualvorsätzliche Bestimmung zur Täuschung ausreicht, um die Einziehung zu rechtfertigen.
bb) Eine nachgemachte Ware kann auch in erlaubter Weise feilgehalten oder sonstwie in Verkehr gebracht werden. Diese Handlungen sind dann nicht strafbar, wenn sie mit dem Hinweis erfolgen, dass die Ware nachgemacht ist. Nur das Feilbieten und Inverkehrbringen "als echt, unverfälscht oder vollwertig" werden von Art. 154 Ziff. 1 unter Strafe gestellt. Die Einziehung ist daher nur zulässig, wenn die Goldstücke bestimmt waren, als echt unverfälscht oder vollwertig feilgeboten oder sonstwie in Verkehr
BGE 89 IV 62 S. 70
gebracht zu werden. Die blosse Möglichkeit, dass sie einmal als echt, unverfälscht oder vollwertig verkauft werden könnten, erfüllt dieses Merkmal nicht. Die Stücke müssen vor der Einziehung zu diesem Zwecke bestimmt worden sein.
Nicht nötig ist, dass das Feilbieten oder sonstwie in Verkehr Bringen als echt usw. durch den Beschwerdeführer selber habe erfolgen sollen. Es genügt, wenn die Ware bestimmt war, erst in der Hand eines seiner Nachmänner als echt angeboten oder abgesetzt zu werden. Diese Zweckbestimmung brauchte ihr nicht vom Beschwerdeführer persönlich, sondern sie kann ihr auch von J. Hausmann & Co. KG verliehen worden sein. Das kann mit direktem, aber auch mit bloss eventuellem Vorsatz geschehen sein. Es ist auf bereits Gesagtes zu verweisen. Die Feststellung, ob der direkte oder eventuelle Wille des Beschwerdeführers oder der Firma J. Hausmann & Co. KG darauf gerichtet war, dass jemand die Goldstücke als echt, unverfälscht oder vollwertig feilbiete oder sonst in Verkehr bringe, ist von der Vorinstanz zu treffen.
d) In allen unter lit. a-c erörterten Fällen setzt die Einziehung nach
Art. 58 StGB
ferner voraus, dass die Goldstücke die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die Öffentliche Ordnung gefährden.
In dieser Hinsicht steht der Einziehung nichts im Wege. Die Möglichkeit, dass die Goldstücke von späteren Erwerbern als echt in Verkehr gebracht werden, liegt angesichts der sklavischen Nachmachung dieser Stücke so nahe, dass die öffentliche Ordnung gefährdet ist. Wie nahe die Möglichkeit der Täuschung liegt, erhellt daraus, dass E. Blum & Co. als Ratgeberin des Beschwerdeführers es für nötig hält, dass er von den Abnehmern die schriftliche Verpflichtung verlange, die Münzen ausdrücklich nur als Nachprägungen weiterzuverkaufen. Eine solche Verpflichtung bietet indes keinerlei Gewähr dafür, dass alle Nachmänner des Beschwerdeführers die Erwerber auf die Natur als Nachprägungen aufmerksam machen würden. Von selbst kann der Erwerber den Sachverhalt nur dann feststellen, wenn er Fachmann ist.
BGE 89 IV 62 S. 71
Übrigens liegt nicht ein Nachprägen im eigentlichen Sinne vor, worunter die Prägung einer neuen Auflage durch den Hersteller der ursprünglichen Stücke mit den Originalwerkzeugen zu verstehen ist. Was sich die Firma J. Hausmann & Co. KG leistet, ist eine Nachmachung von Originalen. Würde jemand durch einen ähnlichen Vorgang alte Briefmarken nachahmen, um sie absetzen zu lassen, so wäre die öffentliche Ordnung gefährdet, selbst wenn die Mittelsmänner dem Hersteller versprächen, sie würden die Marken gegenüber jedem Abnehmer ausdrücklich als "nachgedruckt" oder "nachgeahmt" bezeichnen. Vom Nachahmer der Briefmarken würde verlangt, dass er sie durch einen Aufdruck als Nachahmungen kennzeichne. Vom Nachahmer von Goldstücken kann mit Rücksicht darauf, dass die Originale für Sammler einen besonderen Verkehrswert haben, Gleiches verlangt werden.
3.
.....
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der Rekurskommission der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 25. Februar 1963 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
cd2d5e68-e87c-48db-b222-8cc4eb7001ca | Urteilskopf
91 II 281
43. Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. Juni 1965 in Sachen Kremer gegen Matti. | Regeste
Werkhaftung, Berufung.
1. Anforderungen an den Berufungsantrag;
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
.
2. Werkeigentümer eines gestützt auf eine Wegdienstbarkeit erstellten öffentlichen Fussweges ist nicht der Eigentümer des belasteten Grundstücks, sondern das dienstbarkeitsberechtigte Gemeinwesen.
Art. 58 OR
, 679 und 741 ZGB. | Sachverhalt
ab Seite 282
BGE 91 II 281 S. 282
A.-
Frau Elfriede Kremer, die in Gstaad einen Ferienaufenthalt machte, begab sich am 6. März 1962 gegen Mittag vom Ortsteil Oberbort nach dem Dorfzentrum. Dabei benützte sie einen öffentlichen Fussweg, der eine Schleife der Palacestrasse abschneidet. Da der Weg vereist war, stürzte sie und brach ein Bein. Der Unfallerreignete sich auf dem Grundstück Grundbuch Saanen Nr. 2260. Dieses steht im Miteigentum von Jakob Matti in Saanen und Pierre Notz in Genf. Gemäss Grundbucheintrag vom 1. Januar 1912 ist es mit der Dienstbarkeit "öffentlicher Fussweg Gstaad-Oberbort" belastet. Diese Dienstbarkeit war bei der Grundbuchbereinigung im Jahre 1910 auf Anmeldung des Gemeinderates von Saanen ohne irgendwelche Entschädigung des damaligen Grundeigentümers eingetragen worden. Der Weg, der ursprünglich bloss ein ausgetretener Fusspfad war, wurde vom Verkehrsverein Gstaad angelegt. Dieser unterhält ihn auch seit Jahrzehnten mit finanzieller Hilfe der Gemeinde Saanen. Die Grundeigentümer tragen an den Wegunterhalt nichts bei.
B.-
Frau Kremer belangte gestützt auf die Bestimmungen über die Haftung des Werkeigentümers (
Art. 58 OR
) den Grundeigentümer Jakob Matti auf Schadenersatz.
Der Beklagte bestritt jede Haftbarkeit und beantragte Abweisung der Klage.
C.-
Der Appellationshof des Kantons Bern, I. Zivilkammer, wies mit Urteil vom 9. Dezember 1964 die Klage ab. Dieser Entscheid beruht im wesentlichen auf der Erwägung, der Beklagte könne nicht aus
Art. 58 OR
haftbar gemacht werden für den Unterhaltsmangel eines Werkes, das von einem Dritten gestützt auf die privatrechtliche Dienstbarkeit des öffentlichen Wegrechts erstellt worden und zu unterhalten sei.
D.-
Gegen diesen Entscheid hat die Klägerin die Berufung erklärt. Sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und der Beklagte sei zu verurteilen, ihr eine gerichtlich zu bestimmende Schadenersatzsumme zu bezahlen; eventuell sei
BGE 91 II 281 S. 283
die Sache zur Aktenergänzung und neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beklagte beantragt, die Berufung sei abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Hauptantrag der Berufung, der Beklagte sei zur Bezahlung einer gerichtlich zu bestimmenden Summe zu verurteilen, entspricht den Anforderungen von
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
nicht. Nach dieser Bestimmung hat die Berufungsschrift genau anzugeben, welche Abänderungen des angefochtenen Entscheides beantragt werden. Danach ist für die Berufung eine ziffernmässige Angabe des Betrages erforderlich, dessen Zusprechung verlangt wird. Dies gilt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes selbst dann, wenn das kantonale Prozessrecht das Begehren auf Zusprechung einer gerichtlich zu bestimmenden Summe genügen lässt (
BGE 89 II 414
Erw. 6,
BGE 88 II 206
,
BGE 86 II 193
und dort erwähnte Entscheide).
Über den Mangel eines genügenden materiellen Berufungsantrages kann jedoch im vorliegenden Fall hinweggesehen werden. Denn selbst wenn das Bundesgericht die Haftbarkeit des Beklagten grundsätzlich bejahen würde, könnte es kein abschliessendes Urteil fällen, sondern es müsste die Sache zur Ermittlung der Höhe der Ansprüche der Klägerin an die Vorinstanz zurückweisen. Unter diesen Umständen genügt aber nach der Rechtsprechung der Antrag auf Rückweisung, wie ihn die Klägerin hier als Eventualbegehren gestellt hat (
BGE 88 II 207
Erw. 3 und dort erwähnte Entscheide).
Auf die Berufung ist daher einzutreten.
2.
Dass der Fussweg, auf dem die Klägerin verunfallte, ein Werk im Sinne von
Art. 58 OR
ist, wird vom Beklagten mit Recht nicht bestritten; denn es handelt sich dabei nicht nur um einen ausgetretenen Fusspfad, sondern um einen angelegten Weg, d.h. um eine stabile, durch Umgestaltung des natürlichen Erdbodens künstlich hergestellte und mit diesem verbundene Anlage, was nach Lehre und Rechtsprechung das kennzeichnende Merkmal eines Werkes ist (OFTINGER, Haftpflichtrecht, 2. Aufl., II/1 S. 31, S. 69).
3.
a)
Art. 58 OR
auferlegt die Haftung für Anlage- und Unterhaltsmängel eines Werkes dem Eigentümer. Diese Regelung beruht auf der Überlegung, dass es Sache des Eigentümers
BGE 91 II 281 S. 284
sei, die erforderlichen Massnahmen zu treffen, um die Gefahren abzuwenden, welche ein ihm gehörendes Werk für Dritte in sich birgt, und dass in erster Linie er in der Lage sei, für den Unterhalt des Werks zu sorgen und allfällige Mängel desselben zu beheben.
b) Da das Werk begriffsmässig mit dem Boden, auf dem es steht, fest verbunden sein muss (OFTINGER, op.cit. II/1 S. 31 f.), trifft nach dem Wortlaut des Gesetzes die Haftpflicht regelmässig den Eigentümer des Grundstückes, auf dem es sich befindet. Der Gesetzeswortlaut hat jedoch nur den Normalfall im Auge. Für die Bestimmung des im Sinne von
Art. 58 OR
haftpflichtigen Werkeigentümers sind gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht die Begriffe des Sachenrechtes massgebend, sondern es kommt auf den Zweck an, dem die Werkanlage als Ganzes zu dienen hat. Darauf hat die Rechtsprechung insbesondere abgestellt bei der Entscheidung darüber, was ein Werk in räumlicher Beziehung umfasse (
BGE 59 II 176
,
BGE 63 II 98
,
BGE 74 II 156
,
BGE 79 II 78
). Danach ist selbst dann, wenn ein Teil einer Baute (wie z.B. ein Balkon, das Gitter eines Lichtschachtes eines Kellers) ohne Begründung eines dinglichen Rechtes auf ein anderes Grundstück übergreift und nach dem Akzessionsprinzip (
Art. 671 Abs. 1, 674 ZGB
) zum Bestandteil desselben wird, Werkeigentümer im Sinne von
Art. 58 OR
nicht der Eigentümer dieses letzteren Grundstückes, sondern der Eigentümer der Baute, von welcher der übergreifende Teil ausgeht. Haftpflichtig ist also nach dieser Rechtsprechung, wer die Werkanlage als Ganzes erstellt hat, wer sie benützt und tatsächlich über sie verfügt und darum für ihren Unterhalt zu sorgen hat.
c) In Weiterentwicklung dieses Grundsatzes hat das Bundesgericht sodann entschieden, die Haftbarkeit des Werkeigentümers habe naturgemäss zur Voraussetzung, dass er (oder sein Rechtsvorgänger) das Werk nach seinem Ermessen erstellt habe und in der Lage sei, die für dessen Unterhalt erforderlichen Massnahmen zu treffen (
BGE 51 II 209
). Diese Voraussetzung wurde verneint für einen von der Gemeindeverwaltung kraft öffentlich-rechtlicher Servitut teils auf privatem, teils auf öffentlichem Grund erstellten Gehsteig, bei dem der private Grundeigentümer in der Verfügungsgewalt auch hinsichtlich des Unterhaltes des ihm gehörenden Teils durch die Weisungen der zuständigen Behörde eingeschränkt war und der vom damaligen
BGE 91 II 281 S. 285
Kläger gerügte Mangel nur durch eine einheitliche, vom Gemeinwesen im Einvernehmen mit allen Anstössern angeordnete Massnahme hätte behoben werden können. Das Bundesgericht wies daher die gegen den privaten Grundeigentümer gerichtete Werkhaftungsklage ab.
Die Frage, wer bei Gehsteigen, die teils im Privateigentum, teils im Eigentum eines Gemeinwesens stehen, Werkeigentümer sei, wurde auch in
BGE 89 II 332
ff. gestreift, aber nicht entschieden.
d) Die in
BGE 51 II 209
getroffene Lösung ist in der Rechtslehre nicht einheitlich aufgenommen worden. OSER/SCHÖNENBERGER (OR Art. 58 N. 16) billigt sie. OFTINGER (op. cit. II/1 S. 71 f.) anerkennt zwar, dass sie den Vorzug der Angemessenheit zu besitzen scheine; er hegt gegen sie aber Bedenken, weil sie den sonst geltenden, klaren und einfach zu handhabenden Grundsatz durchbreche, dass allein das Eigentum den Haftpflichtigen bestimme, und zur Folge habe, dass der Geschädigte oft im Ungewissen darüber sei, wen er einklagen müsse.
4.
Das Urteil
BGE 51 II 209
betraf insofern einen besonderen Sachverhalt, als der private Grundeigentümer praktisch keine Möglichkeit hatte, an der von der Gemeinde erstellten, als mangelhaft beanstandeten Gehsteiganlage aus eigener Machtvollkommenheit etwas zu ändern. Im vorliegenden Fall verhält es sich anders: Zwar fehlte dem Beklagten wohl ebenfalls die Befugnis, an der Anlage des vom Verkehrsverein erstellten Fussweges bauliche Änderungen vorzunehmen; auch war er kraft jahrzehntelanger Übung von jeder Unterhaltspflicht, insbesondere auch von der Pflicht, den Weg im Winter zu sanden, befreit. Dagegen wäre es ihm nicht unmöglich gewesen, von sich aus eine solche Unterhaltsmassnahme zu treffen.
Beiden Fällen gemeinsam ist jedoch, dass der Unfall sich auf einem mit einer Wegdienstbarkeit zugunsten der Öffentlichkeit belasteten Grundstück zugetragen hat.
Es fragt sich, ob unter solchen Umständen die Werkhaftungsklage aus
Art. 58 OR
gegen den Grundeigentümer oder gegen das Gemeinwesen als Dienstbarkeitsberechtigten zu richten ist. Nicht entschieden zu werden braucht dagegen, ob das Gemeinwesen auch dann haftbar gemacht werden könnte, wenn ein Teil eines vom Publikum tatsächlich benützten und vom Gemeinwesen tatsächlich unterhaltenen Weges im Privateigentum verblieben ist, ohne dass ein Dienstbarkeitsrecht zugunsten
BGE 91 II 281 S. 286
der Öffentlichkeit begründet worden wäre. Oftinger setzt, wie in
BGE 89 II 333
zutreffend bemerkt wurde, diese beiden Fälle einander gleich, indem er glaubt, aus
BGE 51 II 209
den allgemeinen Grundsatz entnehmen zu können, massgebend sei die tatsächliche Herrschaft über die Strasse, weshalb das Gemeinwesen, das über ihren Bau und/oder Unterhalt verfüge, aus
Art. 58 OR
hafte. Soweit ist jedoch die Rechtsprechung nicht gegangen, wie sich aus dem in
BGE 89 II 333
erwähnten Entscheid vom 25. November 1930 i.S. Società di Basilea per le assicurazioni sulla vita c. Stato del Cantone dei Grigioni ergibt, wonach die Haftung aus
Art. 58 OR
den Eigentümer im Rechtssinne trifft, nicht aber denjenigen, der aus irgendeinem Grunde tatsächlich über das Werk verfügt.
5.
a) Lässt man sich in der heute zu entscheidenden Frage ausschliesslich vom Streben nach einer Lösung leiten, die sowohl der Billigkeit als auch dem Haftungsgrundsatz des
Art. 58 OR
genügt, so kann nicht zweifelhaft sein, dass für Anlage- und Unterhaltsmängel des Weges nicht der Eigentümer des belasteten Grundstückes, sondern der aus der Wegdienstbarkeit Berechtigte einzustehen hat. Nach
Art. 741 ZGB
ist denn auch eine Vorrichtung, die zur Ausübung der Dienstbarkeit gehört, vom Berechtigten zu unterhalten, was auch die Pflicht zur Behebung von Mängeln umfasst, die Dritte gefährden können. Für die Richtigkeit dieser Lösung spricht gerade der vorliegende Fall: Laut dem Urteil der Vorinstanz ist der Beklagte (bezw. sein Rechtsvorgänger) für die Einräumung des Wegrechts in keiner Weise entschädigt worden. Wo zuvor ein ausgetretener Fusspfad ohne Werkcharakter durch die Wiese führte, liess der Dienstbarkeitsberechtigte einen Weg anlegen, den heute täglich viele Leute benützen. Um den Unterhaltspflichten aus
Art. 58 OR
zu genügen, müsste der Beklagte im Winter täglich sich mehrmals über den Zustand des Weges vergewissern, den Schnee wegräumen, sanden, und wäre schliesslich der Gefahr ausgesetzt, für die Folgen eines Unfalles belangt zu werden, den er gleichwohl nicht hätte verhüten können.
b) Es ist aber auch der Gesichtspunkt der Rechtssicherheit im Auge zu behalten. Nach der Ansicht Oftingers wäre diese durch das Abstellen auf das Eigentum am besten gewahrt, weil dieses Kriterium klar und einfach zu handhaben sei, während das Abgehen davon oft zum Nachteil des Geschädigten ausschlagen
BGE 91 II 281 S. 287
müsste, da er im Ungewissen darüber wäre, wen er einzuklagen habe.
Aber auch wenn man das Eigentum allein massgebend sein liesse, müsste der Geschädigte vor der Klageerhebung den Eigentümer ermitteln und zu diesem Zwecke in der Regel das Grundbuch zu Rate ziehen. Aus diesem ersieht er aber auch das Bestehen einer Wegdienstbarkeit. Die Regelung gemäss
BGE 51 II 209
ist freilich insofern weniger einfach, als die dort getroffene Unterscheidung nicht aus dem Gesetzeswortlaut selbst hervorgeht, sondern auf der Rechtsprechung beruht. Aber das bedeutet keine so grosse Schwierigkeit, dass man ihretwegen auf die Anwendung einer im übrigen als richtig befundenen Regel verzichten müsste.
Mit Recht hat sodann die Vorinstanz auf die Ähnlichkeit des vorliegenden Sachverhalts mit demjenigen von
Art. 679 ZGB
(Verantwortlichkeit des Grundeigentümers im nachbarrechtlichen Verhältnis) hingewiesen. Nach Lehre und Rechtsprechung sind auch die Inhaber beschränkter dinglicher Rechte für eine Eigentumsüberschreitung passiv legitimiert, die auf ihr selbständiges Verhalten zurückzuführen ist (
BGE 68 II 373
Erw. 2; MEIER-HAYOZ ZGB Art. 679 N. 58 und dortige Hinweise; LIVER, ZGB Art. 737 N. 107). Während die frühere Lehre (insbesondere HAAB, ZGB Art. 679 N. 12) dem Nachbarn wahlweise sowohl einen Anspruch gegen den Grundeigentümer als auch gegen den Dienstbarkeitsberechtigten gewährte, lehnen die Rechtsprechung und die neuere Lehre (nicht veröff. Urteil des Bundesgerichts vom 30. Januar 1931, BlZR 30 Nr. 146; MEIER-HAYOZ, ZGB Art. 679 N. 65; LIVER a.a.O.) eine Belangbarkeit des Eigentümers ab; dies, obwohl der Wortlaut von
Art. 679 ZGB
gleich wie derjenige von
Art. 58 OR
nur eine Haftung des "Eigentümers" vorsieht.
Im weiteren ist zu beachten, dass die Rechtssicherheit nicht allein von der Klarheit und Einfachheit der Rechtsvorschriften abhängt, sondern dass für sie auch die Beweisfrage eine Rolle spielen kann. Namentlich in städtischen Verhältnissen liegen die Gehsteige häufig zum Teil auf privatem, zum Teil auf öffentlichem Grund. Je nach den Umständen kann aber der Nachweis der genauen Unfallstelle viel grössere Schwierigkeiten bereiten als die Feststellung, wer für den ganzen Gehsteig unterhaltspflichtig ist. Eine solche Beweisschwierigkeit hätte sich z.B. gerade im Falle
BGE 89 II 332
ergeben, wenn der Frage des
BGE 91 II 281 S. 288
Eigentums am Gehsteig entscheidende Bedeutung beigemessen worden wäre. Auch bei scheinbar klaren und einfachen Rechtsvorschriften kann somit die Anwendung Schwierigkeiten bereiten, die eine grössere Rechtsunsicherheit bewirken, als sie sich bei der Anwendung einer weniger starren Regelung ergibt, die sich auf ein allgemeines Prinzip zu stützen vermag.
6.
Es liesse sich allerdings die Auffassung vertreten, dass nach dem Wortlaut des Gesetzes der Eigentümer - allein oder neben dem Dienstbarkeitsberechtigten - unter allen Umständen hafte, dass ihm aber ein Rückgriffsrecht auf den für den Unterhalt Verantwortlichen zustehe, wie dies auch der Fall ist, wenn der Werkeigentümer den Unterhalt des Werkes durch Vertrag (Mietvertrag, Dienstvertrag, Werkvertrag) einem Dritten übertragen hat.
Eine solche Lösung würde jedoch dem Grundgedanken der Werkhaftung nicht gerecht; sie würde sich an den Gesetzeswortlaut in seinem engsten Sinne klammern und wäre kaum vereinbar mit der eingangs erwähnten Rechtsprechung, wonach es für die Abgrenzung des Werkbegriffes in räumlicher Beziehung nicht allein auf die Bestimmungen des Sachenrechts, wie z.B. auf diejenigen über die Zugehör, ankommt. Auch wäre nicht einzusehen, warum für die Haftung des Werkeigentümers eine Ordnung gelten sollte, die von der nach Lehre und Rechtsprechung für die Grundeigentümerhaftung gemäss
Art. 679 ZGB
geltenden abweicht, während doch die beiden Haftungsfälle grosse Ähnlichkeit aufweisen.
Abgesehen hievon wäre es übrigens fraglich, ob hier dem Grundeigentümer, also dem Beklagten, im Falle seiner Verurteilung überhaupt der Rückgriff auf den Dienstbarkeitsberechtigten zustünde. Ein solches Rückgriffsrecht besteht zweifellos, wenn der Benützer des Werkes für dessen Unterhalt kraft vertraglicher oder gesetzlicher Verpflichtung gegenüber dem Eigentümer aufzukommen hat, wie z.B. im Falle der Miete oder der Nutzniessung. Dass das aber auch bei einer Wegdienstbarkeit sich so verhalte, versteht sich durchaus nicht von selbst. Nach einhelliger Lehre (MEIER-HAYOZ, ZGB Art. 679 N. 66; LIVER, ZGB Art. 737 N. 107) stehen Grundeigentümer und Dienstbarkeitsberechtigter nicht in einem Unterordnungsverhältnis, sondern sie sind einander gleichgestellte, selbständige Träger gleichartiger Rechte. Der Grundeigentümer, der wegen einer vom Dienstbarkeitsberechtigten ausgehenden Einwirkung belangt
BGE 91 II 281 S. 289
würde, könnte daher mangels vertraglicher Beziehungen auf den Inhaber des beschränkten dinglichen Rechts nicht Rückgriff nehmen.
Bei einer Wegdienstbarkeit könnte der Eigentümer des belasteten Grundstücks zwar geltend machen, nach
Art. 741 ZGB
habe der Eigentümer des herrschenden Grundstückes, bezw. bei einer persönlichen Dienstbarkeit deren Inhaber, die Vorrichtungen zu unterhalten, die zur Ausübung der Dienstbarkeit gehören. In der Literatur wird in der Tat die Ansicht vertreten, diese Bestimmung begründe eine Verpflichtung des Dienstbarkeitsberechtigten gegenüber dem Eigentümer des belasteten Grundstücks, der Anspruch auf deren Erfüllung und bei Nichterfüllung gemäss den Regeln von
Art. 97 ff. OR
Anspruch auf Ersatzvornahme habe (LIVER, ZGB Art. 741 N. 23, 40).
Ob das auch auf eine öffentliche Wegdienstbarkeit zutreffe, ist indessen fraglich.
Art. 741 ZGB
lässt sich in diesem Falle als eine Vorschrift objektiven Rechtes verstehen, welche den Unterhaltspflichtigen bezeichnet. Ihr Inhalt ist negativ in dem Sinn, dass der Dienstbarkeitsberechtigte gegenüber dem Eigentümer des belasteten Grundstücks keinen Anspruch auf den Unterhalt des Weges erheben kann. Ob die Vorschrift darüber hinaus dem Eigentümer des belasteten Grundstücks ein subjektives Recht auf die Erstellung des Weges und dessen Unterhalt durch den Dienstbarkeitsberechtigten verschaffe, ist dagegen zweifelhaft.
Angesichts dieser Ungewissheit geht es im vorliegenden Falle nicht an, den Beklagten ersatzpflichtig zu erklären und ihn auf den Rückgriff auf die Gemeinde Saanen zu verweisen. Auch OFTINGER scheint übrigens kein gesetzliches Rückgriffsrecht des Eigentümers anzunehmen, da er (op. cit. S. 72) ausführt, man sollte es der internen Vereinbarung der Parteien überlassen, den materiell nötigen Ausgleich zu finden. Eine solche Vereinbarung besteht aber im vorliegenden Fall nicht, und wie die Vorinstanz mit Recht bemerkt, ist kaum damit zu rechnen, dass die Gemeinde Saanen sich bereit fände, den Beklagten im Falle seiner Verurteilung schadlos zu halten, ohne dazu vom Richter verurteilt zu werden.
Selbst wenn aber ein Rückgriffsrecht bestünde, soll doch die Rechtsordnung dafür sorgen, dass ein Anspruch unmittelbar gegen den Haftpflichtigen gerichtet wird. Ein Prozess bringt, zumal für einen Privatmann, immer Kosten und Sorgen mit
BGE 91 II 281 S. 290
sich, und die Aussicht, möglicherweise auf einen Dritten Rückgriff nehmen zu können, wiegt diese nicht auf. Eine Klage gegen einen nicht unmittelbar Haftpflichtigen ist daher nur dort zuzulassen, wo zwingende Gründe der Rechtssicherheit dies gebieten. Solche sind angesichts der dank dem Grundbuch bestehenden Offenkundigkeit der Rechtslage im vorliegenden Fall nicht ersichtlich.
7.
Aus den vorstehenden Erwägungen ist an der durchBGE 51 II 209begründeten Rechtsprechung festzuhalten. Danach ist also Werkeigentümer im Sinne von
Art. 58 OR
nicht der Eigentümer des Grundstückes, auf welchem der Weg angelegt ist, sondern das Gemeinwesen, das kraft einer Dienstbarkeit über diesen die Herrschaft ausübt. Diese Regelung beruht auf den gleichen Überlegungen, die das Bundesgericht dazu geführt haben, als Werkeigentümer eines auf öffentlichen Grund oder auf das Nachbargrundstück übergreifenden Gebäudeteils (Balkon und dergl.) nicht den Eigentümer im sachenrechtlichen Sinne, sondern den Eigentümer des übergreifenden Gebäudes zu betrachten. Damit steht die Lösung gemäss
BGE 51 II 209
im Einklang mit den von der Rechtsprechung aufgestellten allgemeinen Grundsätzen über die Werkhaftung.
Der vorliegende Entscheid betrifft indessen nur den Fall der öffentlichen Wegdienstbarkeit zugunsten des Gemeinwesens. Wie es sich im Falle des Wegrechts zugunsten eines Privaten verhält, insbesondere wenn der Weg auch vom Eigentümer des belasteten Grundstücks benützt wird, ist heute nicht zu entscheiden.
8.
Die Klägerin beruft sich noch auf das kantonale öffentliche Recht. Dessen Überprüfung ist jedoch dem Bundesgericht verwehrt, und dieses ist daher an den Entscheid der Vorinstanz gebunden, die eine Haftung des Beklagten aus öffentlichem Recht verneint hat.
Da der Beklagte zum Wegunterhalt nicht verpflichtet ist und ihm infolgedessen auch kein Verschulden zur Last gelegt werden kann, ist einer Haftung aus unerlaubter Handlung (
Art. 41 OR
), wie sie die Klägerin auch vor Bundesgericht noch behauptet hat, der Boden entzogen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern, I. Zivilkammer, vom 9. Dezember 1964 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
cd3b1396-e478-4539-a660-b54b8791cf48 | Urteilskopf
121 II 153
25. Extrait de l'arrêt de la Ière Cour de droit public du 10 mai 1995 en la cause Office fédéral de la police contre Chambre d'accusation du canton de Genève et X. (recours de droit administratif) | Regeste
Internationale Rechtshilfe in Strafsachen; Ersuchen der französischen Börsengeschäftskommission (Commission des opérations de bourse, COB);
Art. 76 lit. c IRSG
.
In einem ersten Entscheid (
BGE 118 Ib 457
) hat das Bundesgericht die COB eingeladen mitzuteilen, ob für die von ihr verlangten Massnahmen nach französischem Recht eine gerichtliche Bewilligung erforderlich sei.
Nach ihren Darlegungen verfügt die COB über weitgefasste Untersuchungsbefugnisse, deren Wahrnehmung in aller Regel keiner gerichtlichen Bewilligung bedarf. Die ersuchten Massnahmen (Preisgabe der Identität von Bankkontoinhabern) sind daher im Sinne von
Art. 76 lit. c IRSG
zulässig. | Erwägungen
ab Seite 154
BGE 121 II 153 S. 154
Extrait des considérants:
1.
Dans son arrêt du 3 décembre 1993, le Tribunal fédéral a invité l'autorité requérante à indiquer en premier lieu si une autorisation judiciaire était requise pour l'obtention en France des mesures sollicitées. C'est seulement dans l'affirmative que cette autorisation devait être produite conformément à l'
art. 76 let
. c EIMP (RS 351.1;
ATF 118 Ib 460
consid. 5). La lecture des art. 5 B et 5 ter de l'ordonnance instituant la COB ne permettait pas de déterminer si l'intervention du juge était nécessaire dans tous les cas. Ces dispositions ont la teneur suivante:
Art. 5 B
Afin d'assurer l'exécution de sa mission, la COB dispose d'enquêteurs habilités par le Président selon des modalités fixées par décret en Conseil d'Etat.
Les enquêteurs peuvent, pour les nécessités de l'enquête, se faire communiquer tous documents, quel qu'en soit le support, et en obtenir la copie. Ils peuvent convoquer et entendre toute personne susceptible de leur fournir des informations. Ils peuvent accéder aux locaux à usage professionnel.
Art. 5 ter
Pour la recherche des infractions définies aux art. 10-1 et 10-3 [utilisation et communication d'informations privilégiées, fausse information et manipulation de cours], le Président du tribunal de grande instance dans le ressort duquel sont situés les locaux à visiter peut, sur demande motivée du Président de la COB, [...] autoriser les enquêteurs de la COB à effectuer des visites en tout lieu ainsi qu'à procéder à la saisie de documents. [...]
Le juge doit vérifier que la demande qui lui est soumise est fondée.
[...]
La visite s'effectue sous l'autorité et le contrôle du juge qui l'a autorisée. [...]
Pour l'interprétation du droit étranger, il convient de s'en rapporter en premier lieu à l'appréciation de l'autorité requérante, sauf en cas d'abus manifeste. Or, dans ses prises de position des 3 décembre 1993 et 7 septembre 1994, la COB expose précisément le rapport entre les art. 5 B et 5 ter de l'ordonnance. Il apparaît que le pouvoir d'investigation des
BGE 121 II 153 S. 155
enquêteurs de la COB, tel qu'il découle de l'art. 5 B de l'ordonnance, offre des similitudes avec ceux d'un juge d'instruction (droit de se faire communiquer tous documents, d'entendre toute personne et de perquisitionner dans les locaux commerciaux, assorti d'une disposition pénale applicable en cas de refus), tout en étant dépourvu de moyen de contrainte directe, comme la mise en oeuvre de la force publique. Il n'est toutefois pas nécessaire, sous l'angle de la licéité exigée par l'
art. 76 let
. c EIMP, que les mesures sollicitées soient en tous points comparables aux décisions d'investigation qui pourraient être ordonnées en Suisse dans le cadre d'une procédure pénale ordinaire. Comme le relève la COB, le mode de procéder prévu à l'art. 5 B, soit sans le concours de l'autorité judiciaire, apparaît comme la procédure d'enquête ordinaire. Le recours au juge constitue une procédure exceptionnelle, à laquelle il n'a pas été recouru jusque-là. L'interprétation faite par la COB des dispositions qui la régissent - et qui ne sont pas dépourvues d'ambiguïté - n'apparaît pas manifestement insoutenable au point de constituer un abus de droit de la part de l'autorité requérante. De toute façon, le recours au juge du lieu de situation n'est prévu que s'agissant de certaines mesures de contrainte à effectuer sur le territoire français; le recours à un juge français n'est pas prévu pour ces mesures de contrainte qui doivent avoir lieu sur territoire étranger. En ce cas, la protection judiciaire éventuelle - que tend aussi à garantir l'
art. 76 let
. c EIMP - dépend du droit du lieu de situation. La possibilité d'un recours à un juge tend donc à assurer certaines garanties au citoyen quant à l'exercice de certaines mesures de contrainte; elle ne met pas en cause les compétences de base de la COB, de même que les moyens d'investigation, assortis de sanctions, tels qu'ils ont été décrits ci-dessus. De telles mesures sont donc licites dans l'Etat requérant.
Il apparaît que les mesures requises sont de celles auxquelles la COB pourrait normalement procéder sans le concours du juge, sans qu'il y ait à s'interroger sur un éventuel refus opposé par l'intéressé. L'exigence de l'
art. 76 let
. c EIMP est donc respectée. | public_law | nan | fr | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
cd3f69f1-14d6-48bc-90d6-3865f7b70318 | Urteilskopf
83 I 160
22. Arrêt du 3 juillet 1957 dans la cause Meuwly contre Grand Conseil du Canton de Fribourg | Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde wegen Willkür gegen den Beschluss des Grossen -Rates des Kantons Freiburg, durch den die Bewilligung zur Anhebung einer Schadenersatzklage gegen die Mitglieder des Staatsrates verweigert wird.
1. Verantwortlichkeit der Mitglieder des Staatsrates für die von diesem als Kollegialbehörde getroffenen Entscheidungen. Erw. 1 und 5.
2. Tragweite der Entscheidung des Grossen Rates über die Verfolgungsermächtigung. Erw. 2.
3. Subsidiäre Haftung des Staates im Falle der Verweigerung der Verfolgungsermächtigung? Erw. 3.
4. Folgt daraus, dass der Entscheid einer Behörde willkürlich ist, dass sie schuldhaft gehandelt hat? Erw. 6 d.
5. Ist eine Behörde verantwortlich für die Folgen der Verzögerung bei der Vornahme eines Verwaltungsaktes? Erw. 6 e. | Sachverhalt
ab Seite 160
BGE 83 I 160 S. 160
Résumé des faits:
A.-
Selon l'art. 57 Cst. frib., "le Conseil d'Etat est responsable de sa gestion. La loi règle cette responsabilité". Sous l'empire de l'ancienne constitution fribourgeoise du
BGE 83 I 160 S. 161
4 mars 1848 déjà, a été promulguée la loi - encore en vigueur aujourd'hui - du 5 octobre 1850 sur la responsabilité du Conseil d'Etat, de ses agents et des justices de paix comme autorités pupillaires (en abrégé: LRCE). Cette loi comporte les dispositions suivantes: les membres du Conseil d'Etat répondent de leur gestion, soit individuellement, soit collectivement (art. 1er). Ils répondent collectivement des actes qui émanent du Conseil d'Etat et sont signés par le président et le chancelier, sauf les membres dont l'absence est constatée ou qui ont formellement protesté contre la décision rendue (art. 2). Les directeurs (chefs des départements), sauf les cas de force majeure et dans la mesure de leur faute ou négligence, répondent des actes de leurs employés "en ce qui touche la gestion des affaires publiques" (art. 4). "Aucune poursuite contre le Conseil d'Etat ou l'un de ses membres, en raison d'actes de leur responsabilité en vertu de leurs fonctions, ne peut avoir lieu sans l'autorisation du Grand Conseil" (art. 6). L'art. 7 prescrit:
"Lorsqu'une demande de poursuite a été prise en considération, elle est renvoyée à une commission.
Cette commission, après avoir entendu les conseillers d'Etat inculpés et pris tous les renseignements qu'elle juge nécessaires, fait un rapport au Grand Conseil, qui statue à la majorité absolue. .... ."
Enfin, les agents du pouvoir exécutif sont responsables des dommages qu'ils causent par dol ou faute grave (texte allemand: "mit Vorbedacht oder aus grober Fahrlässigkeit", art. 13).
B.-
Le 17 mai 1955, Meuwly demanda l'autorisation de construire un immeuble locatif de cinq étages sur le fonds art. 3077b (aujourd'hui 4734), dans le quartier de Pérolles à Fribourg. Le 3 août 1955, le préfet de la Sarine refusa l'autorisation et le Conseil d'Etat, statuant le 2 septembre 1955, rejeta un recours formé par Meuwly contre cette décision. Il se fonda essentiellement sur l'art 33 du Règlement communal sur les constructions de la ville
BGE 83 I 160 S. 162
de Fribourg (en abrégé: RCC), selon lequel l'autorisation de construire doit être refusée "lorsque la construction ... projetée porterait préjudice à l'aspect ... d'un quartier".
Meuwly forma un recours de droit public contre cette décision. Le Tribunal fédéral admit le recours pour violation de l'art. 4 Cst. et annula la décision attaquée (arrêt du 15 février 1956). Dans ses motifs, il argumenta en bref comme il suit: Autrefois, la construction de la Tour Pizzera sur le même fonds avait été autorisée exceptionnellement de par l'art. 47 RCC, parce que le projet présentait certains avantages esthétiques et qu'il restait une surface libre suffisante. Il s'agissait là cependant d'un simple motif et non pas d'une restriction apportée au droit de construire sur la parcelle appartenant aujourd'hui à Meuwly. Il était dès lors arbitraire, de la part du Conseil d'Etat, de rejeter la demande de Meuwly en se fondant sur l'autorisation accordée pour la Tour Pizzera. La décision attaquée ne peut se soutenir par des arguments pris de la salubrité publique et de l'hygiène. Sans doute le projet Meuwly entraînera-t-il, sur l'espace donné, une concentration relativement très forte de constructions volumineuses et qui contiendront un grand nombre de logements, ce qui est indésirable du point de vue de l'hygiène. Mais on ne saurait l'interdire, faute de base légale. L'art. 33 RCC, qu'invoque le Conseil d'Etat, ne permet de refuser une autorisation de construire que par des motifs tenant à l'esthétique. Même de ce point de vue du reste, la décision attaquée ne se soutient pas, car ni l'ensemble dont fait partie la Tour Pizzera, ni le quartier voisin lui-même n'offrent un aspect esthétique satisfaisant. On ne peut donc pas dire que la construction projetée nuirait au quartier du point de vue esthétique.
L'expédition complète de l'arrêt du Tribunal fédéral a été notifiée, les 9 et 10 avril 1956, aux représentants du recourant et le 11 avril 1956 au Canton de Fribourg. Le 11 juin 1956, après une enquête relative à un point réservé par le Tribunal fédéral, le Conseil d'Etat décida de renvoyer
BGE 83 I 160 S. 163
l'affaire au préfet de la Sarine en l'invitant à accorder l'autorisation sous certaines conditions. Le 13 juin 1956, le préfet accorda cette autorisation. Le 5 septembre 1956, l'Office communal préposé à la police des constructions invita Meuwly à déposer les plans conformes aux conditions posées. Le dépôt eut lieu le 17 septembre 1956. Le 25 septembre, l'office prémentionné les approuva. Il en informa Meuwly le 1er octobre. Les travaux commencèrent au début d'octobre.
C.-
Le 25 octobre 1956, Meuwly réclama au Conseil d'Etat du canton de Fribourg une indemnité de 40 000 fr. à titre de dommages-intérêts, en alléguant que l'arrêté du 2 septembre 1955 avait retardé d'une année le début des travaux et qu'un dommage en était résulté par suite du renchérissement de la construction et de la perte sur les loyers. Le 6 novembre 1956, le Conseil d'Etat refusa de faire droit à la réclamation.
Le 8 novembre 1956, Meuwly déposa devant le Grand Conseil une requête longuement motivée, par laquelle il demandait l'autorisation d'assigner en dommages-intérêts devant le juge civil les conseillers d'Etat désignés nommément. La demande fut soumise à une commission (art. 7 LRCE), qui procéda à une inspection locale, entendit le conseiller d'Etat Baeriswyl et proposa à l'unanimité au Grand Conseil de rejeter la demande de Meuwly. Son président présenta un rapport détaillé à l'appui de la proposition.
Sur le vu de ce rapport, le Grand Conseil, dans sa séance du 6 février 1957, rejeta la demande de Meuwly par 117 voix contre une.
D.-
Contre cette décision du Grand Conseil, Meuwly a formé, en temps utile, un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée et demande au Tribunal fédéral d'inviter le Grand Conseil du canton de Fribourg à prendre une nouvelle décision en se fondant sur les considérants de l'arrêt à prononcer.
BGE 83 I 160 S. 164
E.-
Le Grand Conseil conclut à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 61 CO, la législation cantonale peut déroger aux dispositions du droit civil relatives aux actes illicites (
art. 41 à 61
CO) "en ce qui concerne la responsabilité encourue par des fonctionnaires et employés publics pour le dommage ou le tort moral qu'ils causent dans l'exercice de leur charge". Cette disposition permet aux cantons en particulier de subordonner les poursuites en dommages-intérêts exercées contre des fonctionnaires à une autorisation préalable par un organe de l'Etat (arrêt du 19 mars 1937 en la cause Badet, non publié).
L'art. 57 Cst. frib. statue la responsabilité du Conseil d'Etat pour ses actes de gestion et confère au législateur le droit de régler cette responsabilité. De plus, selon l'art. 58 Cst. frib., chaque fonctionnaire ou employé public de l'ordre exécutif et administratif est responsable de ses actes. Les règles appliquant ces principes se trouvent dans la loi du 5 octobre 1850 sur la responsabilité du Conseil d'Etat, de ses agents et des justices de paix comme autorité pupillaire, dans la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1949 et dans la loi du 15 novembre 1951 sur le statut du personnel de l'Etat. Selon les
art. 1er à 4
LRCE, les membres du Conseil d'Etat sont responsables de leur propre gestion. Ils le sont en outre, sous réserve de la force majeure, des actes de leurs employés en ce qui touche la gestion des affaires publiques et "pour autant qu'ils peuvent être imputés à leur faute ou négligence". Il n'est pas contesté que ces règles visent la responsabilité non seulement à l'égard de l'Etat, mais aussi à l'égard des tiers. Cependant on ne peut assigner en justice des membres du Conseil d'Etat qu'avec l'autorisation du Grand Conseil, et les autres fonctionnaires publics qu'avec l'autorisation du Conseil d'Etat (art. 6 LRCE et art. 17 de la loi sur le statut du personnel de l'Etat).
BGE 83 I 160 S. 165
2.
Dans sa réponse, le Grand Conseil allègue que lorsqu'il accorde ou refuse l'autorisation de poursuivre un membre du Conseil d'Etat, sa décision constitue un acte purement discrétionnaire, fondé sur son pouvoir d'appréciation souverain, et que le Tribunal fédéral ne peut contrôler un tel acte, même du point de vue restreint de l'arrbitraire. Cette opinion est insoutenable. L'art. 57 Cst. frib. établit en principe la responsabilité du Conseil d'Etat pour ses actes officiels et ne fait que réserver au législateur le pouvoir d'en régler les modalités. L'art. 6 LRCE ne peut donc signifier que le Grand Conseil pourrait décider souverainement et sans contrôle possible s'il veut autoriser ou non des poursuites judiciaires contre des membres du Conseil d'Etat. Une telle interprétation serait incompatible avec le principe constitutionnel. Il ne s'agit pas, dans la procédure d'autorisation, de décider de cas en cas si tel magistrat ou tel fonctionnaire répondra de son administration, mais seulement de protéger ces personnes contre des réclamations en dommages-intérêts inconsidérées et manifestement non fondées, afin qu'elles ne soient pas troublées et paralysées dans l'exercice de leurs fonctions (cf. GIACOMETTI, Das Staatsrecht der schweizerischen Kantone, p. 381; GRAFF, La responsabilité des fonctionnaires et de l'Etat pour le dommage causé à des tiers, en droit fédéral et en droit cantonal, RSJ 1953, p. 449a, n. 153; Rapport sur la demande de prise à partie de M. le conseiller d'Etat Aloys Baeriswyl, dans le Bulletin officiel des séances du Grand Conseil du canton de Fribourg, t. 108, pp. 143 s.). C'est de ce point de vue que le Grand Conseil doit examiner les demandes de prise à partie. Sa décision n'a point d'effets sur le fond, elle porte uniquement sur l'autorisation de suivre la voie de droit ordinaire. Le prononcé sur l'existence d'une violation des devoirs de fonction et d'une faute demeure réservé au juge ordinaire (cf. GRAFF, op.cit., p. 449a, n. 153). Cependant le Grand Conseil doit, comme le juge qui statue sur une demande d'assistance judiciaire, examiner provisoirement les chances de succès de la
BGE 83 I 160 S. 166
demande projetée et il est fondé à refuser l'autorisation de poursuivre en justice lorsqu'on ne peut s'attendre à ce que le juge admette la réclamation du requérant (arrêt Badet, précité).
Aussi bien l'art. 99 al. 2 de la loi fribourgeoise sur l'organisation judiciaire prévoit-il que "l'autorisation de prise à partie est accordée lorsque la responsabilité civile du magistrat ou fonctionnaire mis en cause paraît engagée". En outre, dans la présente affaire précisément, le rapporteur de la commission du Grand Conseil a lui-même affirmé: "La poursuite doit être autorisée lorsque la responsabilité civile est manifestement engagée. Les cas les plus épineux sont ceux où il y a doute".
Il est vrai que l'autorité chargée de se prononcer sur la demande d'autorisation doit mettre en balance les chances favorables et défavorables d'une demande en justice et que sa décision, sur ce point, dépend essentiellement de son pouvoir de libre appréciation. Mais ce pouvoir, de par sa nature même, n'est pas illimité; l'autorité ne doit se laisser guider que par des raisons objectivement soutenables et exclure celles qui sont sans rapport avec la question à résoudre. Dans la présente espèce, ce sont, aussi bien, les arguments objectifs qui ont été examinés et ont abouti au refus de l'autorisation. Sans doute la décision du Grand Conseil ne saurait-elle être motivée. Mais le Tribunal fédéral peut néanmoins la contrôler du point de vue de l'arbitraire en tenant compte largement, comme s'il s'agissait de motifs, des arguments qui figurent dans le rapport de la commission du Grand Conseil. La recevabilité du recours de droit public pour arbitraire a du reste déjà été admise dans deux cas où, s'agissant de la responsabilité de juges, la demande d'autorisation avait dû être soumise au Tribunal cantonal fribourgeois et où cette autorité l'avait refusée (arrêts non publiés dans les causes Corminboeuf, du 29 juin 1899, et Badet, du 19 mars 1937).
3.
Il en irait autrement si le droit fribourgeois rendait l'Etat subsidiairement responsable lorsque l'autorisation
BGE 83 I 160 S. 167
d'attaquer en justice des membres du Conseil d'Etat a été refusée. Dans cette hypothèse, le tiers lésé pourrait actionner l'Etat lui-même et il ne serait pas recevable à contester par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. la décision qui lui refuse l'autorisation d'agir contre les conseillers d'Etat (art. 87 OJ; RO 78 I 250).
La loi établit cette responsabilité subsidiaire s'agissant des actes des agents du Conseil d'Etat (art. 14 al. 2 LRCE), des juges et des fonctionnaires de l'ordre judiciaire (art. 104 de la loi sur l'organisation judiciaire) et des autres fonctionnaires de l'Etat (art. 17 de la loi sur le statut du personnel de l'Etat, précitée). Cette dernière loi, cependant, ne s'applique pas aux membres du Conseil d'Etat (art. 1er al. 4); pour leurs actes, aucune autre disposition de la loi cantonale ne prévoit la responsabilité subsidiaire de l'Etat.
On peut se demander si le législateur a voulu exclure cette responsabilité ou s'il y a, sur ce point, une lacune de la loi. Dans l'affaire Hefti, le rapporteur parlementaire a laissé la question ouverte. Dans la présente espèce, il a nié l'existence d'une responsabilité subsidiaire, vu l'absence d'une disposition légale la prescrivant. Dans sa réponse au recours, le Grand Conseil a affirmé que la question n'avait jamais encore été tranchée par l'autorité judiciaire cantonale et était par conséquent indécise.
Sa solution dépend de l'interprétation du droit cantonal, que le Tribunal fédéral ne peut revoir que du point de vue étroit de l'arbitraire. Du fait que la loi sur la responsabilité du Conseil d'Etat, etc., statue expressément la responsabilité subsidiaire de l'Etat pour les agents du Conseil d'Etat (art. 14 al. 2), mais non pas pour les membres de cette autorité eux-mêmes (
art. 1er à 13
), on peut conclure sans tomber dans l'arbitraire qu'elle est exclue dans ce dernier cas. Le rapporteur du Grand Conseil a effectivement admis qu'elle l'était et, dans sa réponse, le Grand Conseil lui-même ne prétend pas que cette opinion ait été combattue. Le Tribunal fédéral n'a aucune raison de s'écarter
BGE 83 I 160 S. 168
de l'interprétation ainsi donnée du droit cantonal par l'autorité législative elle-même.
Il s'ensuit qu'à l'exception du recours de droit public, le recourant ne dispose d'aucune voie pour faire réparer le préjudice juridique dont il se plaint. Le présent recours est dès lors recevable. Mais c'est seulement dans la mesure où il conclut à l'annulation de la décision attaquée. Toutes autres conclusions sont irrecevables (RO 81 I 14, consid. 1).
4.
...
5.
Que le Conseil d'Etat ait commis une erreur dans l'application de la loi, cela n'est pas contesté. Ce qui l'est, en revanche, c'est qu'il y ait eu faute ou négligence et tout au moins qu'une faute ou une négligence légère suffise à engager les membres du gouvernement fribourgeois.
La décision du 2 septembre 1955 rejetait un recours formé par Meuwly contre un refus de l'autorisation de bâtir que lui avait opposé le préfet (art. 157 RCC). C'est donc dans l'exercice de la juridiction administrative, qui lui incombe dans ce domaine, que le Conseil d'Etat a agi. Le Grand Conseil a sanctionné l'opinion soutenue par son rapporteur et selon laquelle le Conseil d'Etat, en matière de juridiction administrative, ne répond que du dol et de la négligence grave. Le recourant arguë ce principe d'arbitraire. Effectivement, le Tribunal fédéral ne pourrait revoir la question d'un point de vue plus large, s'agissant de l'interprétation de la loi cantonale.
Selon les art. 13 et 16 LRCE, les agents du pouvoir exécutif ainsi que les membres et les secrétaires des justices de paix répondent du dommage qu'ils causent par dol ou par négligence grave. L'art. 17 de la loi du 15 novembre 1951 sur le statut du personnel de l'Etat contient une règle analogue qui s'applique aux fonctionnaires que vise l'article premier de la même loi; il en va de même, pour les fonctionnaires de l'ordre judiciaire, selon l'art. 98 de la loi du 22 novembre 1949 sur l'organisation judiciaire. Enfin, l'art. 4 LRCE rend les membres du Conseil d'Etat civilement responsables, sauf cas de force majeure, des actes de
BGE 83 I 160 S. 169
leurs employés qui peuvent leur être imputés à faute ou à négligence et touchent la gestion des affaires publiques. Pour les actes des membres du Conseil d'Etat, en revanche, que visent les
art. 1er à 3
LRCE, la loi ne dit pas si la responsabilité découle de toute faute quelconque ou seulement du dol et de la négligence grave. Ainsi l'opinion selon laquelle, en matière de justice administrative, les membres du Conseil d'Etat ne répondent que du dol et de la négligence grave ne se heurte à aucune disposition expresse de la loi. De plus, elle se soutient par des arguments qui échappent au grief d'arbitraire. Vu la complexité actuelle des affaires administratives, on ne peut équitablement rendre responsables magistrats et fonctionnaires de toutes fautes; décider autrement serait les entraver d'une façon insupportable dans l'exercice de leurs fonctions. Il se justifie donc d'interpréter les
art. 1er à 3
LRCE en ce sens que, comme la loi le prévoit pour les fonctionnaires de l'ordre administratif et judiciaire, les conseillers d'Etat, eux aussi, répondent uniquement de leur faute grave, du moins dans l'exercice de la juridiction administrative. Le recourant admet lui-même que, lorsqu'il connaît d'un recours, le Conseil d'Etat est dans une situation analogue à celle du juge. On peut les assimiler du point de vue de la responsabilité civile, d'autant plus que les magistrats et les fonctionnaires administratifs ne disposent souvent pas de la même formation et de la même expérience juridique que les magistrats de l'ordre judiciaire. Il en va ainsi notamment des membres du Conseil d'Etat. Chargés en outre des affaires gouvernementales et administratives les plus diverses et les plus nombreuses, ils apparaissent plus excusables que les juges si une erreur leur échappe dans leur juridiction. Cette considération est juste en principe. Le recourant, dès lors, objecte en vain qu'elle ne le serait pas dans le cas particulier, vu la composition du Conseil d'Etat dont émane la décision attaquée.
Le rapporteur de la commission du Grand Conseil s'est aussi référé à l'art. 176 de l'ancienne loi sur l'organisation
BGE 83 I 160 S. 170
judiciaire du 26 mai 1848, selon lequel les fonctionnaires de l'ordre judiciaire ne répondaient que de leur dol et de leur faute grave. Le recourant objecte que selon l'art. 569 du code de procédure civile fribourgeois de 1849, entré en vigueur le 1er mai 1850, c'est-à-dire peu avant la loi du 5 octobre 1850 sur la responsabilité du Conseil d'Etat, les fonctionnaires de l'ordre judiciaire répondaient aussi de leur simple négligence. Cela est vrai, mais, dans ses arrêts Corminboeuf et Badet (précités), le Tribunal fédéral a jugé qu'il n'était pas arbitraire, malgré le texte de l'art. 569 du code de procédure de 1849, de ne faire répondre le juge que de sa faute grave. En effet, a-t-il dit, l'institution de la prise à partie tend à restreindre la responsabilité du fonctionnaire. En l'introduisant, le législateur cantonal a voulu restreindre cette responsabilité aux cas relativement graves par la faute commise et le dommage causé. Si l'on en jugeait autrement, l'exigence d'une autorisation préalable n'aurait plus aucun sens. De plus, il n'est pas arbitraire, dans l'interprétation de la loi, de s'en tenir non pas aux conceptions qu'avait le législateur lorsqu'il a élaboré le texte légal, mais à la signification du texte selon les idées juridiques généralement reçues et compte tenu des circonstances présentes (RO 81 I 282, consid. 3 et les arrêts cités). Or l'art. 98 de la loi fribourgeoise de 1949 sur l'organisation judiciaire, actuellement en vigueur, limite la responsabilité des fonctionnaires de l'ordre judiciaire aux cas de dol et de faute grave. La tendance à restreindre à ces seuls cas la responsabilité du juge se justifie par la nécessité de ne pas faire de la prise à partie une voie de recours extraordinaire contre des décisions passées en force ou tout au moins qui ont déjà sorti leurs effets pendant un temps plus ou moins long. Elle est dans l'intérêt de la sécurité juridique (RO 79 II 437 s.).
Ces arguments aussi justifient l'interprétation que, dans la présente espèce, le rapporteur du Grand Conseil a donnée de la loi sur la responsabilité du Conseil d'Etat, à savoir qu'en matière de justice administrative, les membres de cette autorité ne répondent que du dol et de leur faute
BGE 83 I 160 S. 171
grave. Il n'y a pas, sur ce point, de contradiction avec le rapport au Grand Conseil relatif à l'affaire Hefti, car il s'agissait alors de la responsabilité d'un conseiller d'Etat non pas pour un acte de justice administrative, mais pour un acte administratif ordinaire (concours ouvert pour la construction d'un pont).
6.
a), b) et c).....
d) Selon l'arrêt du 15 février 1956, le Conseil d'Etat est tombé dans l'arbitraire en jugeant que la construction projetée nuirait à l'aspect du quartier et devait être interdite de par l'art. 33 RCC. Mais on ne saurait conclure de l'arbitraire à la faute, et encore moins à la faute grave. Lorsqu'il s'agit, pour le Tribunal fédéral, de juger si une décision cantonale est arbitraire, les mobiles et la bonne foi de l'autorité qui l'a prise sont indifférents. Il faut et il suffit qu'objectivement la décision attaquée soit incompatible avec l'art. 4 Cst. et il n'est pas nécessaire qu'il s'y ajoute un élément d'arbitraire subjectif (cf. BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung, 3e éd., pp. 27 et 33; HUBER, Die Garantie der individuellen Verfassungsrechte, RSJ, t. 55, p. 160a). C'est pourquoi l'admission d'un recours de droit public n'implique pas nécessairement que sont réalisées les conditions qui justifient une action en responsabilité contre le magistrat ou le fonctionnaire cantonal dont la décision émane (arrêt du 15 juillet 1932 en la cause Brändli, non publié).
Il est vrai que, dans son arrêt du 15 février 1956, le Tribunal fédéral a dit que l'autorité cantonale av.ait manifestement invoqué l'art. 33 RCC à tort, en le "détournant de sa destination véritable pour faire en sorte qu'il reste une surface libre suffisante". Mais il n'a en aucune manière entendu, par cette formule, suggérer que le Conseil d'Etat aurait commis une faute. Il s'est borné, comme il le fait toujours, s'agissant d'arbitraire, à rechercher si la décision entreprise était objectivement soutenable, sans s'occuper de savoir si, subjectivement, il y avait faute de l'autorité cantonale. C'était une question d'appréciation que de savoir si la
BGE 83 I 160 S. 172
construction projetée nuirait ou non à l'aspect du quartier. Dans ce domaine, on ne peut admettre de faute, de la part de l'autorité, que lorsqu'elle a manifestement abusé du pouvoir discrétionnaire que la loi lui accorde, non pas, en revanche, lorsqu'elle a, par erreur, mal apprécié les faits et, par suite, appliqué une disposition légale qui ne concernait pas le cas cité (RO 54 II 366;
79 II 437
s.). Lorsqu'il s'agit, en particulier, de questions esthétiques, ceux qui en jugent peuvent, de bonne foi, défendre des avis très différents. Tel est le cas dans la présente espèce. Il n'y a aucun indice que le Conseil d'Etat se soit rendu coupable d'une négligence grave (si même une négligence peut être admise), ni, à plus forte raison, d'un dol; le Grand Conseil pouvait admettre qu'il n'y avait eu qu'une erreur: si le Conseil d'Etat s'est trompé, c'est manifestement parce que l'implantation du nouvel immeuble n'aurait plus laissé libre, dans l'ensemble dominé par la Tour Pizzera, qu'une surface insuffisante du point de vue non seulement hygiénique, mais aussi esthétique et qu'il n'a pas aperçu que l'art. 33 RCC permet seulement de prendre en considération l'aspect de tout un quartier et non celui d'un groupe de constructions. On ne saurait voir là une faute, tout au moins une faute grave.
Dès lors, il n'était nullement arbitraire de considérer, comme l'a fait le rapporteur du Grand Conseil, que l'action en responsabilité que Meuwly demandait l'autorisation d'ouvrir contre les membres du Conseil d'Etat était dénuée de chance et de succès. La décision prise par le Grand Conseil lui-même se soutient par ce même motif et n'est pas arbitraire non plus. Il était notamment loisible au conseil législatif d'admettre qu'il ne s'agissait pas d'un cas-limite, où l'on aurait peut-être pu, dans le doute, accorder l'autorisation demandée.
e) Le recours devant être rejeté par ce motif déjà, il n'est pas nécessaire de rechercher en outre si l'on peut admettre, en principe, qu'une autorité répond des conséquences du retard dans l'accomplissement d'un acte administratif,
BGE 83 I 160 S. 173
dans la mesure où ce retard n'est qu'une conséquence de la procédure suivie devant une autre autorité qui a annulé la décision de la première. Peu importe, également, que Meuwly lui-même ait ou non causé une partie du dommage par son manque de diligence après le prononcé de l'arrêt du 15 février 1956, comme l'allègue l'intimé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours dans la mesure où il est recevable. | public_law | nan | fr | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
cd4492d2-90d2-47ac-bd06-1aeb591b3af1 | Urteilskopf
117 IV 292
53. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 22. August 1991 i.S. B. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Fahren in angetrunkenem Zustand (
Art. 91 Abs. 1 SVG
); Zurechnungsfähigkeit, "actio libera in causa" (
Art. 10 ff. StGB
).
Eine alkoholbedingte Verminderung der Zurechnungsfähigkeit ist auch beim Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand beachtlich, wenn keine (eventual)vorsätzliche "actio libera in causa" vorliegt.
Darstellung der für den unzurechnungsfähigen und für den vermindert zurechnungsfähigen Fahrzeuglenker bei (eventual)vorsätzlicher respektive fahrlässiger "actio libera in causa" im einzelnen in Betracht fallenden Rechtsfolgen. | Sachverhalt
ab Seite 292
BGE 117 IV 292 S. 292
A.-
B. war mit einem Geschäftswagen am 29. August 1989 beruflich den ganzen Tag unterwegs. Am Abend führte er seinen Geschäftskollegen an dessen Wohnort Welschenrohr, wo sie in der Folge noch verschiedene Wirtschaften aufsuchten und Weisswein tranken. Zum Nachtessen, das B. bei seinem Geschäftskollegen zu
BGE 117 IV 292 S. 293
Hause einnahm, wurde Rotwein getrunken und anschliessend noch weiter gefeiert. Es war beabsichtigt, dass B. die Nacht bei seinem Geschäftskollegen verbringe, da er am nächsten Tag in der gleichen Region beruflich tätig sein wollte. Deshalb telephonierte er nach Hause und erklärte, dass er bei seinem Kollegen übernachten werde. Gegen 22.00 Uhr ging er zu Bett, erwachte aber um ca. 01.30 Uhr wieder, weil er Durst hatte. Hierauf entschloss er sich, doch nach Hause zu fahren; warum er dies tat, vermochte er nicht mehr anzugeben. In Oensingen fuhr er auf die Autobahn N1, worauf es zwischen Kirchberg und Bern zu einem Selbstunfall kam. Mit angeblich ca. 110 km/h fahrend geriet B. von der Normalspur nach links und kollidierte mit verschiedenen Mittelleitpfosten. Sein Fahrzeug wurde erheblich beschädigt; zudem entstand Sachschaden von ca. Fr. 2'500.-- an Kabelleitpfosten und diversen Mittelstreifenpflanzen. B. gab an, kurz eingeschlafen zu sein. Der Blutalkoholgehalt zum Zeitpunkt der fraglichen Fahrt betrug mindestens 2,26 Gew.%o.
B.-
Die a.o. Gerichtspräsidentin I von Burgdorf verurteilte B. am 21. März 1990 wegen vorsätzlichen Fahrens in angetrunkenem Zustand und wegen Nichtbeherrschens des Fahrzeugs zu einer Gefängnisstrafe von zwei Monaten, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von fünf Jahren, und zu einer Busse von Fr. 1'500.--.
Auf Appellation der Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau, welche vom Generalprokurator, beschränkt auf die Frage der Gewährung des bedingten Strafvollzugs, aufrechterhalten wurde, sowie auf Anschlussappellation des Verurteilten, die sich auf den Schuldspruch wegen Nichtbeherrschens des Fahrzeugs und das Strafmass beschränkte, bestätigte die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern am 23. August 1990 die erstinstanzlichen Schuldsprüche und erkannte auf eine unbedingte Gefängnisstrafe von zwei Monaten.
C.-
Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
BGE 117 IV 292 S. 294
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer macht eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit im Sinne von
Art. 11 StGB
geltend. Eine "actio libera in causa" gemäss
Art. 12 StGB
ist seines Erachtens nicht gegeben, da er bei seinem Geschäftskollegen hatte übernachten wollen, sich in dessen Wohnung tatsächlich auch zu Bett gelegt und sich erst 3 1/2 Stunden später, durstig erwacht, entschlossen habe, doch noch nach Hause zu fahren, ohne dass er angeben konnte, warum er dies getan habe.
a) Die Vorinstanz lehnt eine verminderte Zurechnungsfähigkeit ab. Soweit sie dabei davon ausgeht, dass eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit im Sinne von
Art. 11 StGB
beim Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand, unabhängig vom Vorliegen einer "actio libera in causa" gemäss
Art. 12 StGB
, generell nicht relevant sei, verletzt sie Bundesrecht. Wohl hat der Kassationshof in
BGE 95 IV 97
erkannt, dass zwar Angetrunkenheit unbestreitbar geeignet sei, die Zurechnungsfähigkeit des Täters im Sinne von
Art. 11 StGB
herabzusetzen, dass es aber verfehlt sei,
Art. 11 StGB
auf den Tatbestand von
Art. 91 Abs. 1 SVG
zur Anwendung zu bringen (S. 98). Diese Auffassung, die übrigens im Widerspruch zu den in
BGE 95 IV 97
nicht erwähnten
BGE 93 IV 39
ff. und
BGE 85 IV 1
ff. steht, ist vom Kassationshof in der Folge nicht aufrechterhalten worden. Die Erörterung der Frage nach dem Vorliegen einer die Anwendung von
Art. 10 und 11 StGB
ausschliessenden "actio libera in causa" gemäss
Art. 12 StGB
im Zusammenhang mit dem Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand hat ja nur dann einen Sinn, wenn bei Verneinung einer solchen "actio libera in causa" die Unzurechnungsfähigkeit bzw. die Verminderung der Zurechnungsfähigkeit auch beim Fahren in angetrunkenem Zustand beachtlich ist. Die Bestimmungen über die Zurechnungsfähigkeit (
Art. 10-13 StGB
) sind Ausfluss des das ganze Strafrecht beherrschenden Schuldprinzips. Sie gelten daher auch für den Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand. Eine alkoholbedingte Unzurechnungsfähigkeit bzw. Verminderung der Zurechnungsfähigkeit kann deshalb auch beim Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand beachtlich sein (REHBERG, Das Fahren in angetrunkenem Zustand, ZStrR 86/1970, S. 113 ff., 128; derselbe, Die strafrechtliche Bedeutung der Alkoholisierung, Kriminalistik 37/1983, S. 507 ff., 509;
BGE 117 IV 292 S. 295
MARINA SCHMUTZ, Fahren in angetrunkenem Zustand ..., Diss. Zürich 1978, S. 94 f.).
War der Täter zum Zeitpunkt der Tatbegehung nicht zurechnungsfähig, kann er nur unter den Voraussetzungen von
Art. 12 StGB
betreffend die sogenannte "actio libera in causa" oder von
Art. 263 StGB
betreffend Verübung einer Tat in selbstverschuldeter Unzurechnungsfähigkeit bestraft werden. Der letztgenannte Tatbestand steht vorliegend nicht zur Diskussion. Ein Rückgriff auf
Art. 12 StGB
setzt voraus, dass der Täter zu einem Zeitpunkt, als er noch zumindest teilweise zurechnungsfähig war, zumindest in Kauf nahm, dass er zum späteren Zeitpunkt der völligen Unzurechnungsfähigkeit eine vorsätzliche Tat begehen werde oder, soweit eine Fahrlässigkeitstat zur Diskussion steht, dass der Täter in pflichtwidriger Weise die spätere Tatbegehung ausser acht lässt (vgl.
BGE 85 IV 1
;
93 IV 41
ff.). Entsprechendes gilt für die verminderte Zurechnungsfähigkeit gemäss
Art. 11 StGB
mit den folgenden Präzisierungen.
b) Für das Fahren in angetrunkenem Zustand bedeutet dies folgendes, wobei aufgrund des insoweit in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruchs der 1. Instanz hier von einer vorsätzlichen Trunkenheitsfahrt auszugehen ist:
Eine allfällige Unzurechnungsfähigkeit des Fahrzeuglenkers zur Zeit der vorsätzlichen Trunkenheitsfahrt ist unbeachtlich, wenn dieser zur Zeit, als er noch nicht unzurechnungsfähig war, zumindest in Kauf nahm, dass er in angetrunkenem Zustand noch ein Fahrzeug lenken würde, wenn also eine (eventual)vorsätzliche "actio libera in causa" vorliegt. Ist dagegen fahrlässige "actio libera in causa" gegeben, hätte also der Fahrzeuglenker zur Zeit, als er noch nicht unzurechnungsfähig war, bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit voraussehen können, dass er in angetrunkenem Zustand noch fahren würde, ist er wegen - ebenfalls strafbaren - fahrlässigen Fahrens in angetrunkenem Zustand zu verurteilen (HENTSCHEL/BORN, Trunkenheit im Strassenverkehr, 5. Auflage, S. 74; REHBERG, Kriminalistik 37/1983, S. 507); dabei ist ihm eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zuzubilligen, wenn er nicht schon im Zustand voller Zurechnungsfähigkeit, sondern erst im Zustand verminderter Zurechnungsfähigkeit bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte erkennen können, dass er im Zustand der Unzurechnungsfähigkeit angetrunken ein Fahrzeug lenken würde. Eine allfällige Verminderung der Zurechnungsfähigkeit des Fahrzeuglenkers zur Zeit der vorsätzlichen Trunkenheitsfahrt
BGE 117 IV 292 S. 296
ist unbeachtlich, wenn dieser zur Zeit, als er noch voll zurechnungsfähig war, zumindest in Kauf nahm, dass er in angetrunkenem Zustand noch ein Fahrzeug lenken würde, wenn also eine (eventual)vorsätzliche "actio libera in causa" vorliegt. Ist dagegen fahrlässige "actio libera in causa" gegeben, hätte also der Fahrzeuglenker zur Zeit, als er noch voll zurechnungsfähig war, bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit voraussehen können, dass er in angetrunkenem Zustand noch fahren würde, ist die Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zur Zeit der Fahrt grundsätzlich beachtlich. Fahrlässige "actio libera in causa" schliesst bei vorsätzlicher Verübung der Tat im Zustand verminderter Zurechnungsfähigkeit die Anwendung von
Art. 11 StGB
nicht aus (HENTSCHEL/BORN, op.cit., S. 74 mit Hinweisen). Der Fahrzeuglenker ist in diesem Fall vielmehr wegen vorsätzlichen - nicht wegen fahrlässigen - Fahrens in angetrunkenem Zustand in verminderter Zurechnungsfähigkeit zu verurteilen. Es verstösst aber nicht gegen Bundesrecht, bei der Reduktion der Strafe infolge der grundsätzlich zuzubilligenden Verminderung der Zurechnungsfähigkeit Zurückhaltung zu üben, da immerhin eine fahrlässige "actio libera in causa" bei voller Zurechnungsfähigkeit vorliegt.
c) Wie die Vorinstanz feststellt, beabsichtigte der Beschwerdeführer bei seinem Geschäftskollegen zu übernachten. Er hat sich denn auch zunächst bei ihm schlafen gelegt. Erst 3 1/2 Stunden später stand er auf und setzte sich ans Steuer. In einer derartigen Konstellation ist es nicht zulässig, darauf abzustellen, dass der Beschwerdeführer zu Beginn des intensiven Alkoholkonsums voll zurechnungsfähig war. Denn zu diesem Zeitpunkt hat er nach dem Gesagten eben nicht die Möglichkeit vorausgesehen, dass er in alkoholisiertem Zustand ein Fahrzeug lenken werde. Sowohl eine vorsätzliche wie eine fahrlässige "actio libera in causa" sind auszuschliessen.
d) Der Beschwerdeführer wies zur Zeit der Fahrt eine Blutalkoholkonzentration von mindestens 2,26 Gew.%o auf. Er behauptet mit Recht selber nicht, dass er unzurechnungsfähig im Sinne von
Art. 10 StGB
gewesen sei bzw. dass im Sinne von
Art. 13 StGB
ernsthafter Anlass zu einer solchen Annahme besteht. Er macht aber geltend, dass er bei Fahrtantritt eindeutig vermindert zurechnungsfähig im Sinne von
Art. 11 StGB
gewesen sei. Tatsächlich fällt bei einer Blutalkoholkonzentration von über 2 Gew.%o eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit in Betracht (siehe die Übersicht bei HENTSCHEL/BORN, op.cit.,
BGE 117 IV 292 S. 297
S. 86 ff.). Wenn das Obergericht im neuen Verfahren dem Beschwerdeführer nicht von sich aus eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit (in mittlerem Grade) zubilligen will (vgl. dazu
BGE 106 IV 242
E. 1b), wird es gemäss
Art. 13 StGB
ein Gutachten zur Frage der Verminderung der Zurechnungsfähigkeit im Grundsatz und im Ausmass einholen müssen, da nach dem Gesagten bei einer Blutalkoholkonzentration von mindestens 2,26 Gew.%o ernsthafter Anlass (siehe dazu
BGE 102 IV 75
E. 1b,
BGE 98 IV 156
) zu Zweifeln an der vollen Zurechnungsfähigkeit des Fahrzeuglenkers besteht.
Die Sache ist daher insoweit in teilweiser Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | null | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
cd49c564-639d-474e-b327-20336aebf6f7 | Urteilskopf
102 Ia 104
20. Urteil vom 21. Januar 1976 i.S. Magazine zum Globus AG und Mitbeteiligte gegen Landrat des Kantons Basel-Landschaft. | Regeste
Raumplanung; Vorschriften über den Bau von Einkaufszentren (
Art. 22ter, 22quater und 31 BV
; Gewaltentrennung,
Art. 85 lit. a OG
).
Verfassungsrechtliche Überprüfung (abstrakte Normenkontrolle) des vom Landrat des Kantons Basel-Landschaft am 15. März 1975 erlassenen Beschlusses über das Verfahren bei Schaffung neuer Verkaufsflächen:
1. Legitimation zur Anfechtung allgemeinverbindlicher Erlasse (E. 1a).
2. Funktion der abstrakten Normenkontrolle (E. 1b).
3. Gewaltentrennung,
Art. 85 lit. a OG
: Zuständigkeit des Landrates zum Erlass raumplanerischer Vorschriften über die Erstellung von Einkaufszentren (E. 2).
4. Verhältnis zwischen Eigentumsgarantie und Handels- und Gewerbefreiheit (E. 3).
5. Erfordernis der gesetzlichen Grundlage nach
Art. 22ter und
Art. 31 BV
(E. 4).
6. Schutzwirkung und Tragweite der Handels- und Gewerbefreiheit im Bereiche der Raumplanung; Verhältnis von
Art. 31 BV
zu
Art. 22quater BV
(E. 5a).
7. Bedürfnis nach raumplanerischen Sondervorschriften für den Bau von Einkaufszentren. Konsumgüterversorgung der Wohngebiete als Gegenstand der Raumplanung (E. 5b).
8. Materielle Überprüfung einzelner Bestimmungen des angefochtenen Erlasses:
a) Festsetzung der höchstzulässigen Nettoladenfläche auf 8000 m2 je Verkaufseinheit (E. 6a).
b) Erfordernis, wonach Verkaufseinheiten mit mehr als 3000 m2 Nettoladenfläche mit öffentlichen Verkehrsmitteln gut erreichbar sein müssen (E. 6b).
c) Grössen- und lagemässige Beschränkungen aus Gründen der Ortsplanung (E. 6c).
d) Begriff der "Verkaufseinheiten", auf welche der Landratsbeschluss Anwendung findet (E. 6d).
9. Fehlen einer verfassungsrechtlich gewährleisteten "Konsumfreiheit" (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 106
BGE 102 Ia 104 S. 106
Auf Antrag des Regierungsrates fasste der Landrat des Kantons Basel-Landschaft gestützt auf §§ 35 und 44 des kantonalen Baugesetzes am 13. März 1975 einen Beschluss "über das Verfahren bei Schaffung neuer Verkaufsflächen" (nachfolgend Landratsbeschluss) mit dem folgenden Wortlaut:
§ 1
Geltungsbereich
Die nachstehenden Vorschriften für neue Verkaufsflächen finden bei der Neuschaffung und Erweiterung von Verkaufseinheiten des Detailhandels Anwendung, sofern deren gesamte Nettoladenfläche 1000 m2 und mehr beträgt.
Ausgenommen sind Erweiterungen, bei denen der Zuwachs an Nettoladenfläche nicht mehr als 20% ausmacht.
§ 2
Definitionen
1 Für die Berechnung der Nettoladenfläche werden jene Bruttogeschossflächen von Detailhandelsgeschäften berücksichtigt, die dem Kunden zugänglich sind, zuzüglich Bedienungs-, Pult-, Gestell- und Auslageflächen.
2 Als Detailgeschäfte gelten Betriebe, die Waren vorwiegend an Kunden verkaufen, welche diese zu ihrem eigenen Gebrauch verwenden.
3 Bei Ausstellungsräumen für Möbel, Motorfahrzeuge usw. gilt nur die Hälfte der effektiven Nettoladenfläche als Nettoladenfläche im Sinne dieser Vorschriften.
BGE 102 Ia 104 S. 107
4 Als Verkaufseinheit gelten ein oder mehrere Detailhandelsunternehmen, deren Nettoladenflächen in enger räumlicher Beziehung zueinander stehen und die unter sich eine bauliche oder planerische Einheit bilden.
§ 3
Vorschriften
1 Verkaufseinheiten im Sinne von § 1 dürfen nur aufgrund eines rechtskräftigen Quartierplanes bewilligt werden.
2 Die gesamte Nettoladenfläche einer Verkaufseinheit darf nicht mehr als 8000 m2 betragen.
3 Verkaufseinheiten müssen den Zentren gemäss Ortsplanung zugeordnet sein.
4 Die Grösse einer Verkaufseinheit hat sich nach der Funktion des Zentrums zu richten, innerhalb dem sie erstellt werden soll.
5 Der erforderliche Ausbau des kantonalen und kommunalen Verkehrsnetzes im Einflussbereich einer Verkaufseinheit muss auch ausserhalb des Quartierplanperimeters durch rechtsverbindliche Pläne gesichert sein.
6 Verkaufseinheiten von 3000 m2 Nettoladenfläche und mehr müssen mit dem öffentlichen Verkehrsmittel gut erreichbar sein.
§ 4
Inkrafttreten
Diese Vorschriften treten sofort in Kraft und gelten bis zum Inkrafttreten des definitiven Regionalplanes Siedlung.
Die Firma Magazine zum Globus AG, Zürich (Beschwerdeführerin 1), die Firma Maus Frères SA, Genf (Beschwerdeführerin 2), die Brauerei Ziegelhof (AG), Liestal (Beschwerdeführerin 3), Karl Martin-Leibundgut, Frenkendorf (Beschwerdeführer 4), und René Nydegger-Schneider, Frenkendorf (Beschwerdeführer 5), führen mit gemeinsamer Eingabe im Anschluss an die Publikation des Landratsbeschlusses gegen diesen staatsrechtliche Beschwerde. Sie rügen eine Verletzung von § 11 und § 18 Ziff. 2 und 4 der Kantonsverfassung (in Verbindung mit
Art. 85 lit. a OG
) sowie von
Art. 4, 22ter und 31 BV
und stellen den Antrag, es sei der angefochtene Landratsbeschluss vollumfänglich aufzuheben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Beim angefochtenen Landratsbeschluss handelt es sich um eine Anordnung generell-abstrakten Charakters, d.h. um einen Erlass im Sinne von
Art. 84 Abs. 1 OG
. Zur Anfechtung eines solchen ist jeder legitimiert, auf den die als verfassungswidrig
BGE 102 Ia 104 S. 108
bezeichneten Vorschriften künftig einmal angewendet werden könnten; es genügt ein virtuelles Betroffensein (
BGE 100 Ia 43
,
BGE 99 Ia 396
E. Ia mit Hinweisen). Soweit gestützt auf
Art. 85 lit. a OG
eine Verletzung der Referendumspflicht gerügt wird, ist jeder Stimmbürger des Kantons zur Beschwerde legitimiert, unabhängig davon, ob und wieweit er durch den angefochtenen Erlass sachlich betroffen ist (
BGE 98 Ia 108
E. 1b).
Bei den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 handelt es sich um zwei Unternehmen der Warenhausbranche, welche im Gebiet Hülften in Frenkendorf die Erstellung eines grossen Einkaufszentrums (Nettonutzfläche rund 30000 m2) geplant haben und durch den angefochtenen Landratsbeschluss daher nicht bloss virtuell, sondern unmittelbar betroffen sind. Die Beschwerdeführer 3 und 4 sind Eigentümer und eventuelle Verkäufer des für das erwähnte Einkaufszentrum vorgesehenen Areals und insofern ebenfalls unmittelbar betroffen. Soweit die Beschwerdeführer 1-4 den Landratsbeschluss wegen seines materiellen Gehaltes anfechten, sind sie zur Beschwerde grundsätzlich legitimiert. Ob sich alle vier Beschwerdeführer sowohl auf die Eigentumsgarantie als auch die Handels- und Gewerbefreiheit berufen können, ist hier nicht weiter zu untersuchen. Jedenfalls steht den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 der Schutz von
Art. 31 BV
und den Beschwerdeführern 3 und 4 der Schutz von
Art. 22ter BV
zu, so dass auf die in der gemeinsamen Beschwerdeeingabe erhobenen entsprechenden Rügen einzutreten ist.
Der Beschwerdeführer 4 ist überdies, zusammen mit dem Beschwerdeführer 5, als Stimmbürger des Kantons Basel-Landschaft zur Rüge legitimiert, dass die fragliche Regelung Gegenstand eines referendumspflichtigen formellen Gesetzes bilden müsste und der angefochtene Landratsbeschluss daher die politische Stimmberechtigung verletze. Eine entsprechende Rüge wird, unter Hinweis auf das Gewaltentrennungsprinzip, auch von den Beschwerdeführerinnen 1-3 vorgebracht. Die Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung kann auch von nicht stimmberechtigten Personen gerügt werden, wenn sie durch den Inhalt des angefochtenen Erlasses virtuell oder unmittelbar betroffen sind (
BGE 93 I 44
ff. E. 3; vgl. auch
BGE 96 I 141
). Da dies nach dem Gesagten auf die Beschwerdeführer 1-3 zutrifft,
BGE 102 Ia 104 S. 109
sind auch sie zur Erhebung der fraglichen Rüge legitimiert.
b) Bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit von gesetzlichen Vorschriften im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle ist massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen werden kann, der sie mit dem angerufenen Grundrecht vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt die angefochtene kantonale Vorschrift nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist (
BGE 91 I 85
E. 2; vgl. auch
BGE 100 Ia 105
,
BGE 99 Ia 274
, ZBl 64/1963 S. 42; GYGI, Mittelbare Verfassungsverletzung als Beschwerdegrund im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren, in: Der Staat als Aufgabe, Gedenkschrift für Max Imboden, S. 169 Ziff. 9). Sodann sind im abstrakten Normenkontrollverfahren die möglichen Auswirkungen einer neuen Vorschrift, selbst wenn deren Inhalt klar bestimmt ist und der rechtsanwendenden Behörde keinerlei Spielraum offensteht, nie völlig übersehbar. Erscheint eine generell-abstrakte Regelung bezogen auf normale Verhältnisse, wie sie vom Gesetzgeber zugrunde gelegt werden durften, als verfassungsrechtlich haltbar, so vermag die ungewisse Möglichkeit, dass sie sich in besonders gelagerten Einzelfällen als verfassungswidrig auswirken könnte, ein Eingreifen des Verfassungsrichters im Stadium der abstrakten Normenkontrolle im allgemeinen noch nicht zu rechtfertigen, vor allem dann nicht, wenn im fraglichen Sachbereich die Möglichkeit der spätern konkreten Normenkontrolle den Betroffenen einen hinreichenden Schutz bietet. Wird im dargelegten Sinne das Vorliegen einer Verfassungsverletzung im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle verneint, hindert dies den Bürger nicht, die Verfassungswidrigkeit der betreffenden Vorschrift anlässlich ihrer Anwendung im Einzelfall erneut geltend zu machen (
BGE 100 Ia 105
;
BGE 99 Ia 280
f., 265; ZBl 64/1963 S. 52 f.). Der im abstrakten Normenkontrollverfahren zu fällende Entscheid erwächst insoweit nicht in Rechtskraft (
BGE 68 I 29
f.)
2.
Die Verletzung der politischen Stimmberechtigung sowie des Gewaltentrennungsprinzipes wird darin erblickt, dass der Landrat mit dem angefochtenen Beschluss die ihm
BGE 102 Ia 104 S. 110
von Verfassungs wegen und aufgrund gesetzlicher Ermächtigung zustehenden Rechtsetzungskompetenzen überschritten und durch Umgehung der Referendumspflicht in die Befugnisse des Stimmbürgers eingegriffen habe.
a) § 10 Abs. 1 KV gewährleistet ausdrücklich die Trennung zwischen gesetzgebender, vollziehender und richterlicher Gewalt, grenzt aber den Kompetenzbereich der betreffenden Staatsorgane nicht selber ab. Nach § 11 KV unterliegen der Volksabstimmung "alle Gesetze, ebenso die allgemein verbindlichen Beschlüsse und Verträge, soweit sie über die in Verfassung und Gesetzen den Behörden ausdrücklich eingeräumten Kompetenzen hinausgehen". Der Landrat (Kantonsparlament) ist gemäss § 18 Ziff. 2 KV zuständig zur Beratung und Beschlussfassung über alle Gegenstände, die nach den §§ 11 und 11bis KV (Gesetze und Kreditbeschlüsse) der Volksabstimmung unterstellt werden. Er ist sodann gemäss § 18 Ziff. 4 KV befugt zum "Erlass der zur Einführung und Vollziehung von eidgenössischen oder kantonalen Gesetzen erforderlichen Verordnungen; diese letztern dürfen aber niemals veränderte oder neue Bestimmungen über die Hauptsache enthalten". § 22 KV überträgt dem Regierungsrat den Vollzug der Gesetze und sonstigen Beschlüsse der Bundesbehörden und des Landrates.
b) § 139 des kantonalen Baugesetzes vom 15. Juni 1967 (BauG) ermächtigt den Landrat zum Erlass einer Vollziehungsverordnung. Diese gesetzliche Ermächtigung wiederholt, was sich bereits aus § 18 Ziff. 4 KV ergibt. Der Landrat hat in Ausübung dieser Befugnis, gestützt auf § 18 Ziff. 4 KV und § 139 BauG, am 27. Januar 1969 eine Vollziehungsverordnung erlassen. Wie weit diese allgemeine, verfassungsrechtlich verankerte Verordnungsbefugnis des Kantonsparlamentes reicht, ist hier nicht zu untersuchen. Der Landrat stützte sich bei Erlass des angefochtenen Beschlusses über das Verfahren bei Schaffung neuer Verkaufsflächen nicht auf § 18 Ziff. 4 KV oder § 139 BauG, sondern - wie aus dem Ingress des Beschlusses hervorgeht - auf spezielle Ermächtigungsnormen in § 35 ff. des Baugesetzes.
Wie das Bundesgericht in
BGE 99 Ia 543
ff. (vgl. auch
BGE 100 Ia 326
) erkannt hat, ist es mit den oben (Erw. 2a) wiedergegebenen basel-landschaftlichen Verfassungsvorschriften vereinbar, dass durch formelles Gesetz bestimmte, an sich dem Gesetzgeber
BGE 102 Ia 104 S. 111
vorbehaltene Rechtsetzungskompetenzen an den Landrat delegiert werden. Diese Delegationsmöglichkeit wird durch die kantonale Verfassung umfangmässig keinen besonderen Einschränkungen unterworfen (
BGE 99 Ia 544
). Seitens der Beschwerdeführer wird denn auch mit Grund nicht eingewendet, dass die speziellen Ermächtigungsnormen des Baugesetzes, auf die sich der Landratsbeschluss stützt, ihrerseits bereits verfassungswidrig seien. Es wird vielmehr gerügt, dass der angefochtene Landratsbeschluss seinem Inhalt nach in den betreffenden Vorschriften des Baugesetzes keine Grundlage finde, mithin den Rahmen der gesetzlichen Ermächtigungsnorm sprenge. Wie es sich damit verhält, prüft das Bundesgericht, da die fraglichen Normen nicht dem Verfassungsrecht, sondern dem kantonalen Gesetzesrecht angehören, lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür (
BGE 99 Ia 540
,
BGE 98 Ia 591
).
c) Das BauG regelt in den §§ 35-44 das Verfahren und den Gegenstand der Regionalplanung. § 35 Abs. 1 BauG verpflichtet den "Kanton", Regionalpläne und, soweit nötig, regionale Detailpläne zu erlassen. Nach § 35 Abs. 2 sind Regionalpläne vom Landrat, regionale Detailpläne vom Regierungsrat zu genehmigen. Die regionale Detailplanung sowie die Bauvorschriften der Gemeinden müssen den vom Landrat zu erlassenden Regionalplänen angepasst werden (§ 42 BauG). Das BauG umschreibt den möglichen Zweck und Inhalt dieser Regionalpläne nicht abschliessend, sondern nur beispielhaft. Die entsprechende Bestimmung in § 41 BauG lautet:
"1 Die Regionalpläne stellen die Planungsziele einer Region dar und stimmen die Planungsmassnahmen des Kantons und der Gemeinden aufeinander ab.
2 Diese Pläne können unter anderem enthalten:
- die Linienführung und die Ausdehnung des Verkehrs- und des Versorgungsnetzes;
- die für kantonale und regionale Werke erforderlichen Areale;
- den Umfang der Landwirtschafts- und Erholungsgebiete sowie die schützenswerten Landschaften und Objekte;
- den Umfang und die Gliederung der Baugebiete."
Da solche Pläne regelmässig Rechtsvorschriften mitenthalten (LENDI, Raumbedeutsame Pläne, ZSR 92/1973 I 110 f.), lässt es sich unter dem Gesichtswinkel der Willkür nicht beanstanden, dass der Landrat aufgrund der ihm erteilten Kompetenz
BGE 102 Ia 104 S. 112
über bestimmte, regionplanerisch relevante Sachverhalte schon vor der Inkraftsetzung des eigentlichen Regionalplanes Vorschriften erlässt. Die angefochtenen Vorschriften sollen nur bis zum Inkrafttreten des definitiven Regionalplanes Siedlung gelten (§ 4 des Landratsbeschlusses). In der Beschwerdeantwort wird dementsprechend darauf hingewiesen, dass es sich beim angefochtenen Landratsbeschluss lediglich um einen "vorweggenommenen Teil" des einschlägigen Regionalplanes handle, der voraussichtlich in zwei bis drei Jahren Rechtskraft erlangen werde.
Wohl sieht § 41 Abs. 2 BauG eine regionplanerische Erfassung der Detailhandelsversorgung nicht ausdrücklich vor, doch ist die Umschreibung von Zweck und Inhalt der Regionalplanung nach dem Wortlaut dieser Vorschrift ("Diese Pläne können unter anderem enthalten: ...") nicht abschliessend. Es lässt sich, wie nachfolgend in anderem Zusammenhang noch darzutun sein wird, nicht von der Hand weisen, dass die Erstellung von Einkaufszentren in verschiedener Hinsicht raumplanerisch relevante Auswirkungen haben kann. Angesichts der weitgefassten, bewusst nicht abschliessenden Zweckumschreibung in § 41 BauG kann dem Landrat nicht vorgeworfen werden, durch einen Erlass der vorliegenden Art die ihm vom Gesetzgeber im Bereiche der Regionalplanung übertragenen Kompetenzen klarerweise überschritten zu haben.
Was die Beschwerdeführer hiezu vorbringen, schlägt jedenfalls unter dem Gesichtswinkel der Willkür nicht durch. Dass im Ingress des Landratsbeschlusses als Gesetzesgrundlage neben § 35 auch § 44 BauG angeführt wird, der von den Rechtswirkungen regionaler Detailpläne handelt, ist zwar, wie die Beschwerdeführer zu Recht hervorheben, nicht ganz verständlich. Dieser Hinweis dürfte wohl auf einem Irrtum beruhen. In der Beschwerdeantwort werden als massgebende Bestimmungen nurmehr noch die §§ 35 und 41 BauG angeführt, und auf diese Vorschriften lässt sich der angefochtene Beschluss nach dem Gesagten ohne Willkür stützen. Die Rüge, es seien die für den Erlass regionaler Detailpläne geltenden besonderen Verfahrensvorschriften nach §§ 37 und 38 BauG missachtet worden, wird damit hinfällig. Eine offensichtliche, d.h. willkürliche Kompetenzüberschreitung liegt weder in bezug auf den Erlass als Ganzes noch in bezug auf einzelne
BGE 102 Ia 104 S. 113
Vorschriften desselben vor, weshalb die Beschwerde, soweit damit eine Verletzung der politischen Stimmberechtigung und des Grundsatzes der Gewaltentrennung gerügt wird, abzuweisen ist. Ob und wie weit der Landratsbeschluss seinem Inhalt nach raumplanerischen Zielen dient, wird mit erweiterter Kognition in anderem Zusammenhang noch zu prüfen sein.
3.
Die Beschwerdeführer rügen, dass der angefochtene Erlass sowohl gegen die Eigentumsgarantie als auch gegen die Handels- und Gewerbefreiheit verstosse. Der Landratsbeschluss über das Verfahren bei Schaffung neuer Verkaufsflächen bildet, wie ausgeführt, Teil der Regionalplanung und hat insoweit baurechtlichen Charakter. Er berührt indessen die Interessen der Grundeigentümer nur eher am Rande. Die Möglichkeit, sein Land für den Bau eines Einkaufszentrums zur Verfügung zu stellen, bedeutet aus der Sicht des einzelnen Grundeigentümers nur eine Nutzungsmöglichkeit unter vielen andern, und dort, wo ein derartiges Projekt praktisch überhaupt in Betracht kommt, wird meist auch eine andere finanziell interessante Überbauung des Grundstückes möglich sein. Die Baufreiheit der Grundeigentümer wird insofern nur geringfügig beschränkt. Der Landratsbeschluss trifft vor allem jene Unternehmen des Detailhandels, die daran interessiert sind oder in Zukunft interessiert sein könnten, im Kanton Basel-Landschaft Einkaufszentren mit mehr als 1000 m2 Nettoladenfläche zu betreiben, und zwar unabhängig davon, ob sie selber Eigentümer des hiezu benötigten Areals sind oder nicht. Der angefochtene Beschluss berührt somit nicht bloss die Eigentumsgarantie, sondern in noch stärkerem Masse die Handels- und Gewerbefreiheit und ist daher, entsprechend den erhobenen Rügen, sowohl unter dem Gesichtswinkel des einen wie des anderen Grundrechtes zu prüfen.
Zwar sind bau- und planungsrechtliche Vorschriften, welche die Befugnisse des Grundeigentümers beschränken, aufgrund dieses Anknüpfungspunktes vorab der Eigentumsgarantie unterstellt. Diese enthält als sachbezogenes Grundrecht jene verfassungsrechtlichen Schranken, welche bei derartigen Eingriffen in erster Linie zu beachten sind. Das will indessen nicht heissen, dass eigentumsbeschränkende Massnahmen der Schutzwirkung anderer Grundrechte entzogen wären. Berühren solche Massnahmen neben der Eigentumsgarantie in spezifischer Weise, sei es generell oder aus der Sicht einzelner
BGE 102 Ia 104 S. 114
Betroffener, auch anderweitige Freiheitsrechte, so sind die sich daraus ergebenden zusätzlichen Schranken und Wertungsgesichtspunkte bei der verfassungsrichterlichen Überprüfung zu berücksichtigen.
Soweit die Beschwerdeführer rügen, die angefochtene Massnahme entbehre der gesetzlichen Grundlage, macht es keinen Unterschied, ob man die Beschwerde unter dem Gesichtswinkel von
Art. 22ter BV
oder zusätzlich auch unter jenem von
Art. 31 BV
prüft; das betreffende Erfordernis ergibt sich in gleicher Weise aus beiden Grundrechten, und es besteht, jedenfalls im konkreten Fall, auch kein Unterschied hinsichtlich der bundesgerichtlichen Kognition. Ähnliches gilt in bezug auf das Gebot der Verhältnismässigkeit, das ebenfalls in beiden Freiheitsrechten enthalten ist. Unterschiedliche Schranken ergeben sich jedoch in bezug auf die der angefochtenen Massnahme zugrunde liegende Zielsetzung. Nach
Art. 22ter BV
ist grundsätzlich jedes öffentliche Interesse geeignet, einen Eingriff in das Eigentum zu rechtfertigen, sofern das angestrebte Ziel nicht rein fiskalischer Art ist oder gegen anderweitige Verfassungsnormen verstösst (SALADIN, Grundrechte im Wandel, S. 146 ff., mit Hinweisen auf Judikatur). Demgegenüber enthält
Art. 31 BV
in dieser Hinsicht eine besondere Schranke, indem nicht jedes irgendwie geartete öffentliche Interesse ein zulässiges Motiv für einen Eingriff in die Gewerbefreiheit bilden kann. Eine der wesentlichsten Schutzfunktionen dieses Grundrechtes besteht darin, dass es den Kantonen Massnahmen mit wirtschaftspolitischer Zielsetzung untersagt (
BGE 99 Ia 619
E. 5a, 373 E. 2;
98 Ia 400
;
97 I 504
). Welche Folgerungen sich daraus im Bereiche der Raumplanung ergeben, wird nachfolgend noch zu erörtern sein.
4.
Staatliche Massnahmen, welche das Eigentum beschränken oder in die Handels- und Gewerbefreiheit eingreifen, bedürfen vorab einer gesetzlichen Grundlage (
Art. 22ter Abs. 2 BV
; betreffend Handels- und Gewerbefreiheit:
BGE 98 Ia 400
). Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn der Eingriff in einem Gesetz in materiellem Sinn, das heisst in einer generell-abstrakten Norm vorgesehen ist, die sich ihrerseits als verfassungsmässig erweist (
BGE 98 Ia 664
, 591;
BGE 97 I 796
;
BGE 91 I 462
f.;
BGE 90 I 323
;
BGE 89 I 470
;
BGE 88 I 176
;
BGE 87 I 453
;
BGE 83 I 113
). Richtet sich die Beschwerde, wie hier, unmittelbar gegen eine rechtssatzmässige Regelung als solche, so kann sich unter dem Gesichtswinkel
BGE 102 Ia 104 S. 115
des Erfordernisses der gesetzlichen Grundlage nurmehr noch die Frage stellen, ob die angefochtene Norm ihrerseits "verfassungsmässig" ist, d.h. innerhalb des Zuständigkeitsbereiches des legiferierenden Organs liegt und rechtmässig zustandegekommen ist (
BGE 98 Ia 591
). Ob sie mit den berührten Freiheitsrechten vereinbar und damit auch materiell verfassungsmässig ist, ist keine Frage, die bereits im Zusammenhang mit dem Legalitätserfordernis zu prüfen wäre.
Es wurde bereits bei Behandlung der Rüge der Verletzung der politischen Rechte und des Gewaltentrennungsprinzips (Erw. 2) festgestellt, dass sich der angefochtene Landratsbeschluss ohne Willkür auf eine spezielle Ermächtigungsnorm des Baugesetzes stützen lässt, die ihrerseits verfassungsrechtlich zulässig ist. Da hier weder aus der Sicht der Grundeigentümer noch aus jener der betroffenen Detailhandelsunternehmen von einem "besonders schweren Eingriff" gesprochen werden kann, prüft das Bundesgericht die Frage, ob der angefochtene Beschluss im kantonalen Baugesetz eine genügende Grundlage findet, auch auf Anrufung von
Art. 22ter und
Art. 31 BV
nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür (betr. Art. 22ter:
BGE 99 Ia 250
E. 2; betr.
Art. 31 BV
: 101 Ia 351 E. 4). Diese beiden Freiheitsrechte entfalten daher in diesem Punkt keine weitergehende Schutzwirkung. Die Rüge der mangelnden gesetzlichen Grundlage dringt nicht durch.
5.
Die Beschwerdeführer räumen ein, dass der Erlass von Sonderbewilligungsvorschriften für Einkaufszentren an sich im öffentlichen Interesse liegen könne. Die im angefochtenen Landratsbeschluss vorgesehenen Einschränkungen gingen jedoch über das durch das öffentliche wohl geforderte Mass hinaus und widersprächen dem Gebot der Verhältnismässigkeit wie auch jenem der Rechtsgleichheit. Sie seien überdies gewerbepolitisch motiviert und verstiessen damit nicht nur gegen
Art. 22ter BV
, sondern auch gegen
Art. 31 BV
.
a) Raumplanerische Massnahmen, welche eine zweckmässige Nutzung des Bodens und eine geordnete Besiedlung des Landes sichern wollen, erfüllen einen verfassungsrechtlich ausdrücklich anerkannten öffentlichen Zweck (
Art. 22quater BV
;
BGE 99 Ia 615
ff.). Derartige Vorkehren dürfen auch sozialpolitische Ziele verfolgen (
BGE 100 Ia 336
;
BGE 99 Ia 614
ff., 38). Sie ziehen, soweit sie die Nutzung des Grundeigentums regeln,
BGE 102 Ia 104 S. 116
regelmässig eine Einschränkung der gewerblichen und wirtschaftlichen Betätigungsmöglichkeiten nach sich und können dementsprechend mit wirtschaftspolitischen Auswirkungen verbunden sein. Diese Folge steht zu
Art. 31 BV
grundsätzlich nicht in Widerspruch, solange die Massnahme raumplanerisch bedingt ist und im Zielbereich von
Art. 22quater BV
liegt (
BGE 99 Ia 617
f. E. 4d, 621). Immerhin darf der Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit gegenüber derartigen Eingriffen nicht völlig seines Gehaltes entleert werden (
BGE 99 Ia 621
, 618). Eine Verletzung von
Art. 31 BV
(und indirekt auch eine solche von
Art. 22ter BV
, vgl.
BGE 99 Ia 618
) liegt vor, wenn eigentumsbeschränkende Massnahmen der Kantone unter dem Deckmantel der Raumplanung einen Eingriff in den wirtschaftlichen Wettbewerb bezwecken, um bestimmte Gewerbezweige oder Betriebsformen vor Konkurrenz zu schützen oder in ihrer Existenz zu sichern (
BGE 99 Ia 618
,
BGE 98 Ia 400
,
BGE 97 I 504
,
BGE 66 I 23
ff.). Vom Verbot derartiger verkappter gewerbepolitischer Massnahmen abgesehen, darf die wirtschaftliche und gewerbliche Betätigung auch durch raumplanerisch motivierte Eingriffe keinen weitergehenden Schranken unterworfen werden, als es zur Herstellung einer sinnvollen Nutzungsordnung notwendig ist. Hat eine kantonale Massnahme, wiewohl sie an sich auf ein zulässiges Ziel im Rahmen von
Art. 22quater BV
ausgerichtet ist, unbeabsichtigt schwerwiegende wirtschaftliche oder wirtschaftspolitische Nebenwirkungen, so ist gegebenenfalls auf dem Wege einer Interessenabwägung abzuklären, ob das raumplanerische Anliegen das erforderliche Gewicht besitzt, um diese Nachteile zu rechtfertigen.
b) Die Erstellung von Einkaufszentren wirft regelmässig raumplanerisch relevante Probleme auf. Es handelt sich zunächst um solche der Erschliessung, der störenden Wirkung auf die Nachbarschaft und der verkehrstechnisch einwandfreien Verbindung mit dem öffentlichen Strassennetz, welches der erhöhten Verkehrsbelastung häufig nicht ohne weiteres gewachsen ist. Es muss sodann je nach Standort eine Anpassung an die bauliche oder landschaftliche Umgebung angestrebt werden. Hinsichtlich der Standortwahl können sich Probleme daraus ergeben, dass keine der ausgeschiedenen Bau- und Nutzungszonen für die Aufnahme derartiger atypischer Betriebe vorgesehen oder geeignet ist (vgl. dazu Urteil vom
BGE 102 Ia 104 S. 117
2. Juli 1975 i.S. Bill und Kons. gegen Regierungsrat Solothurn, E. 2 a.E., publ. in ZBl 1976 S. 357 ff.). Die zweckentsprechende Ausgestaltung von Einkaufszentren setzt in der Regel bauliche Sondernormen voraus, welche von der Grundordnung abweichen. Es kann auch einem legitimen planerischen Anliegen entsprechen, zu verhindern, dass die bestehenden Ortszentren, insbesondere solche von historisch erhaltenswürdigem Rang, durch den Bau von abseits gelegenen Einkaufszentren völlig entleert oder in ihrer Lebensfähigkeit schwer beeinträchtigt werden. Der Bau von Einkaufszentren wirft somit bau- und planungsrechtliche Fragen auf, die nach dem Gesagten zulässigerweise Gegenstand besonderer Vorschriften sein dürfen. Neben dem Kanton Basel-Landschaft haben denn auch verschiedene andere Kantone, so Freiburg, Zug, Solothurn und Bern, Sondervorschriften über Einkaufszentren erlassen oder die Schaffung von solchen vorgesehen.
Als weiterer Gesichtspunkt füllt in Betracht, dass Einkaufszentren tiefgreifende Veränderungen und Verlagerungen in der Warenversorgung der Bevölkerung mit sich bringen können. Gegenstand der Raumplanung darf mindestens in gewissen Schranken ebenfalls die Konsumversorgung der Wohngebiete sein (BBl 1972 I 1479). Die Erstellung von Einkaufszentren darf Beschränkungen unterworfen werden, die verhindern, dass die Beschaffung von Gütern des täglichen Bedarfs für Personen, die nicht über eigene Verkehrsmittel verfügen, in unzumutbarer Weise gefährdet wird. Soweit Massnahmen in dieser Richtung notwendig sind, um ein bestimmtes Mindestmass an Dezentralisation in der Konsumgüterverteilung zu erhalten, sind sie verfassungsrechtlich zulässig, auch wenn sie als Nebenwirkung für die bestehenden Geschäftsbetriebe einen Konkurrenzschutz zur Folge haben. Die sozial- und versorgungspolitische Zielsetzung muss allerdings klar erkennbar im Vordergrund stehen. Hat die Massnahme primär wirtschaftspolitischen Charakter, verletzt sie
Art. 31 BV
. Wo die Grenze verläuft, wird naturgemäss nicht leicht zu beantworten sein.
6.
Der Landratsbeschluss über das Verfahren bei Schaffung neuer Verkaufsflächen bestimmt im wesentlichen, dass
- Verkaufseinheiten von über 1000 m2 Nettoladenfläche nur aufgrund eines rechtskräftigen Quartierplanes bewilligt werden dürfen (§ 1 in Verbindung mit § 3 Abs. 1),
BGE 102 Ia 104 S. 118
- die gesamte Nettoladenfläche einer Verkaufseinheit nicht mehr als 8000 m2 betragen darf (§ 3 Abs. 2),
- die Verkaufseinheiten den Zentren gemäss Ortsplanung zugeordnet sein müssen (§ 3 Abs. 3), wobei sich ihre Grösse nach der Funktion des Zentrums zu richten hat, in dem sie erstellt werden sollen (§ 3 Abs. 4),
- Verkaufseinheiten mit einer Nettoladenfläche ab 3000 m2 mit öffentlichen Verkehrsmitteln gut erreichbar sein müssen (§ 3 Abs. 6).
Das erstgenannte Erfordernis, wonach Einkaufszentren nur im Rahmen eines Quartierplanes erstellt werden dürfen, leuchtet ohne weiteres ein und wird von den Beschwerdeführern mit Grund nicht beanstandet. Doch auch die weiteren Anforderungen können im Grundsatz einem zulässigen raumplanerischen Anliegen entsprechen. Ob sie im Ausmass haltbar sind, wird noch zu prüfen sein. Vorab ist festzuhalten, dass nach dem Wortlaut und dem Sinn des Landratsbeschlusses keine Unterscheidung danach getroffen wird, welche Unternehmen oder Firmen in den betreffenden Verkaufseinheiten ein Detailgeschäft zu betreiben gedenken. Es werden nicht bestimmte Unternehmensformen (Warenhäuser, Kettengeschäfte, Discountläden usw.) von vornherein ausgeschlossen. Ebensowenig kann aus dem Landratsbeschluss und dem Begleitbericht des Regierungsrates gefolgert werden, dass die Erstellung grösserer Verkaufseinheiten überhaupt verhindert werden soll. Der Beschluss richtet sich nicht nur an die Grundeigentümer, sondern vor allem an die Gemeinden, die nach den nunmehr vorgesehenen Kriterien aufgrund eines Quartierplanes zu entscheiden haben, wo und in welchem Ausmass Verkaufseinheiten des Detailhandels zugelassen werden sollen. Es wäre verfassungswidrig, wenn der Landratsbeschluss von den kantonalen und kommunalen Behörden so gehandhabt werden sollte, dass er auf ein grundsätzliches Verbot derartiger Anlagen hinausliefe. Die Ortsplanung muss sich nach sachlichen Überlegungen richten (
BGE 95 I 550
ff.).
a) Verfassungsrechtliche Bedenken erweckt die Beschränkung der höchstzulässigen Nettoladenfläche auf 8000 m2 je Verkaufseinheit (§ 3 Abs. 2). Diese Begrenzung wird zunächst mit Argumenten verkehrstechnischer Art begründet; es wird geltend gemacht, dass grösser dimensionierte Einkaufszentren regelmässig eine Überbelastung des öffentlichen Strassennetzes
BGE 102 Ia 104 S. 119
zur Folge hätten und mit unlösbaren städtebaulichen Problemen verbunden wären. Sodann wird darauf hingewiesen, dass Einkaufszentren mit mehr als 8000 m2 Nettoladenfläche die bestehenden Ortszentren in ihrer Funktion, insbesondere auch in bezug auf die Güterversorgung, aushöhlen würden. - Die Begrenzung wird somit mit raumplanerischen Überlegungen begründet, die nach dem Gesagten nicht zum vornherein unstichhaltig oder unzulässig sind. Soweit die Massnahme darauf abzielt, die Entstehung von Super-Zentren unter allen Umständen zu verhindern, kann ihr jedoch, ungeachtet der vorgebrachten raumplanerischen Argumente, eine gewisse gewerbepolitische Note nicht abgesprochen werden. Die Begrenzung auf 8000 m2 Nettoladenfläche bedeutet nämlich - gemäss der Einstufung durch eine Arbeitsgruppe der Schweizerischen Vereinigung für Landesplanung -, dass künftig nurmehr noch Einkaufszentren kleiner bis mittlerer Grösse erstellt werden können (Kleinzentren 1000-4000 m2, Mittelzentren 4000-12000 m2). Es ist denkbar, dass sich die fragliche Schranke in bestimmten Fällen mit raumplanerischen Überlegungen nicht durchschlagend begründen lässt und sich als unverhältnismässig oder in vorherrschender Weise als gewerbeschützend auswirken könnte. Diese Möglichkeit, die immerhin nicht dem Regelfall entsprechen dürfte, reicht indessen nicht aus, um die Vorschrift als solche generell als verfassungswidrig zu erklären und aufzuheben, jedenfalls dann nicht, wenn man berücksichtigt, dass es sich beim Landratsbeschluss um eine provisorische Massnahme handelt, die nur bis zum Inkrafttreten des definitiven Regionalplanes Siedlung Geltung hat (§ 4 des Landratsbeschlusses). Die definitive Regelung soll nach Angabe des Regierungsrates "mit grosser Sicherheit" in zwei bis drei Jahren in Rechtskraft erwachsen. Der Landrat wird somit im Rahmen der ihm obliegenden Regionalplanung zu dieser Frage nochmals Stellung nehmen müssen und möglicherweise als definitive Lösung eine flexiblere Regelung erlassen. Ob § 3 Abs. 2 des Landratsbeschlusses als definitive Anordnung zulässig wäre, kann offen bleiben. Als eine zeitlich beschränkte, provisorische Massnahme, welche die im Gange befindliche Entwicklung sofort in den Griff bekommen will, hält die starre und allenfalls etwas knappe Begrenzung der maximalen Nettoladenfläche auf 8000 m2 vor der Verfassung stand.
BGE 102 Ia 104 S. 120
b) Nicht ohne weiteres als verfassungsmässig erscheint sodann die Vorschrift, wonach Verkaufseinheiten mit über 3000 m2 Nettoladenfläche mit öffentlichen Verkehrsmitteln "gut erreichbar" sein müssen (§ 3 Abs. 6). Dieses Erfordernis wird vom Regierungsrat vor allem mit versorgungspolitischen Überlegungen begründet. Es wird offenbar angenommen, dass die Einkaufszentren dann keine Gefährdung der Warenversorgung der nichtmotorisierten Bevölkerung bedeuten, wenn sie gleichermassen wie die Geschäfte im Ortszentrum mit öffentlichen Verkehrsmitteln oder zu Fuss erreichbar sind. Da als öffentliche Verkehrsmittel in diesem Zusammenhang nur die fahrplanmässig und in verhältnismässig kurzen Abständen verkehrenden Tram- oder Autobusbetriebe oder gegebenenfalls frequenzstarke Vorortsbahnen gelten können, kommen demnach selbst kleine Verkaufszentren (bis 4000 m2) nur am Rande von Ortschaften mit öffentlichen Verkehrsbetrieben in Betracht. Öffentliche Verkehrsbetriebe werden jedoch in der Regel nur in grösseren Ortschaften bestehen, wo Verkaufszentren ausserhalb des Kerns nicht ohne weiteres geeignet sind, die Konsumgüterversorgung innerhalb der Siedlung zu gefährden. Mit versorgungspolitischen Überlegungen allein lässt sich die fragliche Vorschrift nicht hinreichend rechtfertigen. Für eine Einschränkung dieser Art können indessen auch verkehrspolitische und verkehrstechnische Gründe angeführt werden. Es entspricht grundsätzlich einem zulässigen raumplanerischen Anliegen, dass Einkaufszentren von einer bestimmten Grösse an nicht ausschliesslich mit privaten Fahrzeugen, sondern auch mit öffentlichen Verkehrsmitteln zugänglich sein sollen. Dass die Grenze mit 3000 m2 hier eindeutig zu tief gezogen worden wäre, wird in der Beschwerde nicht dargetan. Es wird lediglich - zu Unrecht - behauptet, dass jede Auflage in dieser Richtung zum vornherein des öffentlichen Interesses entbehre und daher unzulässig sei. Die Beschwerde ist daher auch in diesem Punkt abzuweisen, was aber nicht ausschliesst, dass sich die Vorschrift in ihrer Anwendung im Einzelfall als verfassungswidrig erweisen kann.
c) Ähnliches gilt in bezug auf die beanstandete Regelung in § 3 Abs. 3 und 4, wonach Verkaufseinheiten den "Zentren gemäss Ortsplanung zugeordnet" sein müssen und sich hinsichtlich ihrer Grösse "nach der Funktion des Zentrums zu richten haben, innerhalb dem sie erstellt werden sollen".
BGE 102 Ia 104 S. 121
Die Erhaltung oder Neuschaffung funktionsfähiger Ortszentren ist ein legitimes raumplanerisches Ziel. Der Bau neuer Einkaufszentren kann daher auch aus ortsplanerischen Gründen lage- und grössenmässig gewissen Einschränkungen unterworfen werden. Als allgemeine Richtlinie lassen sich die erwähnten Vorschriften nicht beanstanden. Ihr Wortlaut schliesst eine verfassungskonforme Handhabung nicht aus.
d) Die Vorschriften des Landratsbeschlusses sind anwendbar auf "Verkaufseinheiten des Detailhandels" mit einer Gesamtnettoladenfläche von 1000 m2 und mehr (§ 1). Als Verkaufseinheit in diesem Sinne gelten ein oder mehrere Detailhandelsunternehmen, deren Nettoladenfläche in enger räumlicher Beziehung zueinander stehen und die unter sich eine bauliche oder planerische Einheit bilden (§ 2 Abs. 4). Die Beschwerdeführer machen geltend, es bestehe kein verfassungsmässiges öffentliches Interesse, eine gemäss dieser Begriffsumschreibung unter den Landratsbeschluss fallende Verkaufseinheit mit über 1000 m2 Nettoladenfläche anders zu behandeln als beispielsweise drei nebeneinander liegende Läden, die zwar keine Verkaufseinheit im Sinne von § 2 Abs. 4 bildeten, aber insgesamt mehr als 1000 m2 Verkaufsfläche umfassten. Eine derartige Unterscheidung verstosse auch gegen das Gebot der Rechtsgleichheit.
Der Einwand ist unbegründet. Die beanstandete Vorschrift in § 2 Abs. 4 spricht von "enger räumlicher Beziehung" und stellt nicht darauf ab, ob die Verkaufsflächen getrennt sind oder nicht. Eine Verfassungswidrigkeit läge erst vor, wenn man die Vorschrift formalistisch statt nach ihrem erkennbaren Zweck auslegen würde.
e) Der angefochtene Landratsbeschluss erweist sich somit, unter den erwähnten Vorbehalten, als mit
Art. 22ter und
Art. 31 BV
vereinbar. Der Regierungsrat ist immerhin bei der im Begleitbericht zum Landratsbeschluss enthaltenen Äusserung zu behaften, dass bei der Anwendung dieser Vorschriften nicht der Schutz der mittleren und kleineren Detailhandelsgeschäfte in den Vordergrund gestellt werden darf.
7.
Die Beschwerdeführer Martin und Nydegger rügen, es werde ihnen durch den angefochtenen Landratsbeschluss die Möglichkeit genommen, ihre Einkäufe nach Belieben in Einkaufszentren von angemessener Grösse tätigen zu können; sie würden dadurch in dem ihnen aufgrund von
Art. 31 BV
indirekt
BGE 102 Ia 104 S. 122
zustehenden Anspruch verletzt, als Konsumenten von den Vorteilen der garantierten freien Konkurrenz Nutzen zu ziehen. Sie berufen sich damit sinngemäss auf eine aus
Art. 31 BV
abzuleitende "Konsumfreiheit". Die Handels- und Gewerbefreiheit gibt indessen dem Verbraucher keinen verfassungsmässigen Anspruch darauf, dass eine möglichst grosse Anzahl von Einkaufsgelegenheiten entsteht. Mit
Art. 31 BV
gewährleistete der Verfassungsgeber lediglich eine Berufs- und Unternehmungsfreiheit, nicht auch eine Konsumfreiheit (J.P. MÜLLER, Soziale Grundrechte in der Verfassung, ZSR 92/1973 II S. 895; GYGI, Die schweizerische Wirtschaftsverfassung, ZSR 89/1970 II S. 362; JUNOD, Problèmes actuels de la constitution économique suisse, ZSR 89/1970 II S. 755). Das bestätigen die Bestrebungen, die darauf gerichtet sind, den Konsumentenschutz verfassungsrechtlich zu verankern, freilich voraussichtlich nicht in Gestalt einer grundrechtlichen Konsumfreiheit, sondern einer bestimmten staatlichen Konsumentenpolitik zur Information des Verbrauchers.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | public_law | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
cd4af30d-1c5d-4c35-9f82-2873cd18ac2e | Urteilskopf
85 IV 50
14. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. Februar 1959 i.S. Kiesinger gegen Generalprokurator des Kantons Bern. | Regeste
Art. 75 Abs. 1 lit. b MFV
.
Pflicht des Motorfahrzeugführers, die beabsichtigte Richtungsänderung so frühzeitig anzuzeigen, dass es den andern Strassenbenützern möglich ist, sich der neuen Verkehrslage anzupassen. | Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 85 IV 50 S. 50
A.-
Am 13. Juni 1957, etwas nach 09.00 Uhr, führte Kiesinger seinen Personenwagen mit 35-40 km/Std. in Bern auf der 12 m breiten Belpstrasse gegen deren Kreuzung mit der Mattenstrasse. Nachdem er an einer Traminsel rechts vorbeigefahren war, bog er ungefähr 100 m vor der Kreuzung gegen die Strassenmitte zu ab, um von den auf eine Länge von ca. 75 m am rechten Strassenrand parkierten Autos einen seitlichen Abstand von 2,5-2,7 m zu gewinnen. Auf der Höhe des letzten dieser Fahrzeuge, das ca. 25 m vor der Kreuzung stand, stellte Kiesinger, der von Anfang an die Absicht hatte, nach rechts in die Mattenstrasse einzubiegen, den rechten Blinker ein und schwenkte fast gleichzeitig in verlangsamter Fahrt nach der angezeigten Richtung ab. 13 m vor der Kreuzung stiess er mit einem ihn von rechts überholenden Lieferungswagen zusammen, dessen Führer Pauchard schon einige Meter nach der Traminsel auf ihn aufgeschlossen, ungefähr 25 m vor der Kreuzung zum Vorfahren angesetzt und die Geschwindigkeit auf 45-50 km/Std. gesteigert hatte, um geradeaus weiterzufahren. Durch den Anprall wurde der Lieferungswagen auf das Trottoir abgedrängt, wo er auf einen eisernen Gemüseständer stiess, der dem Stoss nachgab und eine Passantin verletzte.
B.-
Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte
BGE 85 IV 50 S. 51
Kiesinger am 2. Mai 1958 wegen fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 30.-. Es legte ihm zur Last, gegen
Art. 75 Abs. 1 lit. b MFV
verstossen zu haben.
C.-
Kiesinger führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
.....
2.
Der Beschwerdeführer hat seiner Vorsichtspflicht insofern nicht genügt, als er vor dem Abbiegen in die Mattenstrasse den rechten Richtungsanzeiger zu spät betätigte. Wie die Vorinstanz für den Kassationshof verbindlich feststellt, gab er das Zeichen für die tatsächlich beabsichtigte Fahrtrichtung erst im letzten Moment, sodass es praktisch mit der Richtungsänderung zusammenfiel. Darin liegt ein Verstoss gegen
Art. 75 Abs. 1 lit. b MFV
. Zwar schreibt diese Bestimmung den Zeitpunkt der Zeichengabe nicht ausdrücklich vor. Allein daraus folgt nicht, dass die Richtungsänderung erst "beim" Abbiegen anzuzeigen sei, wie der Beschwerdeführer behauptet. Soll die Zeichengebung ihren Zweck erfüllen und dementsprechend die übrigen Strassenbenützer über das Vorhaben des Führers unterrichten und warnen, so muss sie vor Beginn des Manövers und so frühzeitig einsetzen, dass die andern Verkehrsteilnehmer in der Lage sind, darauf zweckmässig zu reagieren (vgl.
BGE 79 IV 71
). Die Anzeige einer Richtungsänderung, die mit dieser zeitlich zusammenfällt oder von ihr durch eine so kurze Zeitspanne getrennt ist, dass es den andern Strassenbenützern unmöglich ist, sich der neuen Verkehrslage anzupassen, genügt daher der Vorschrift des
Art. 75 Abs. 1 lit. b MFV
nicht. Es ist infolgedessen ohne Belang, dass der Beschwerdeführer schon 25 m vor der Kreuzung seine Absicht bekannt gab, nach rechts abzubiegen. Entscheidend ist, dass er beinahe gleichzeitig
BGE 85 IV 50 S. 52
mit der Zeichengabe nach rechts abschwenkte und damit dem Führer des nachfolgenden Lieferungswagens die Möglichkeit nahm, der durch sein (des Beschwerdeführers) plötzliches Abbiegen geschaffenen Gefahr wirksam zu begegnen. Kiesinger hätte somit die beabsichtigte Richtungsänderung früher anzeigen oder aber mit dem Abbiegen noch zuwarten müssen. In jedem Fall durfte er sein Manöver nicht ausführen, ohne sicher zu sein, dass Pauchard bei gebotener Vorsicht seine Absicht rechtzeitig hatte erkennen können. Das will nicht heissen, dass der Beschwerdeführer mit der Möglichkeit habe rechnen müssen, schon auf der Höhe der am Strassenrand stationierten Wagen rechts überholt zu werden. Davon ist auch im angefochtenen Urteil nicht die Rede. Dagegen musste er "nach Ende der rechts parkierten Fahrzeugkolonne" ein solches Manöver gewärtigen. Nachdem er ungefähr 100 m vor der Kreuzung nach links gegen die Mittellinie zu abgebogen hatte, obschon die Verhältnisse auf seiner Fahrbahn einen so grossen Abstand vom rechten Strassenrande nicht erforderten, musste er sich sagen, seine Fahrweise könnte vom Führer des nachfolgenden Lieferungswagens als Einspuren für ein späteres Abschwenken nach links verstanden werden und diesen veranlassen, ihn nach dem letzten der am Strassenrand aufgestellten Fahrzeuge rechts zu überholen. Tatsächlich hat denn auch das Verhalten des Beschwerdeführers bei Pauchard den Eindruck erweckt, er (Kiesinger) beabsichtige nach links in die Mattenstrasse einzubiegen. Dem hat Kiesinger unvorsichtigerweise nicht Rechnung getragen, als er erst auf der Höhe des letzten, zu seiner Rechten parkierten Autos den Richtungsanzeiger stellte und fast gleichzeitig nach rechts abbog. Dass Pauchard seinerseits verkehrswidrig fuhr, indem er unmittelbar vor der Kreuzung und trotz der durch den vorausfahrenden Wagen beeinträchtigten Übersicht rechts zu überholen versuchte (vgl.
BGE 83 IV 168
), entlastet den Beschwerdeführer nicht. | null | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
cd4e6754-9d82-4440-b664-a9aef3c12eb3 | Urteilskopf
99 V 81
28. Arrêt du 26 septembre 1973 dans la cause L. contre Caisse interprofessionnelle romande d'AVS des syndicats patronaux et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS | Regeste
Beim Geschäftsverkauf realisierter "Goodwill" gehört zu dem für die Beitragspflicht des Verkäufers massgebenden Einkommen (
Art. 9 AHVG
), gilt aber nicht als im Betrieb investiertes Eigenkapital (
Art. 18 AHVV
) des Käufers. | Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 99 V 81 S. 81
A.-
François L. a acquis d'Albert F., le 1er janvier 1969, une entreprise... La vente est intervenue aux conditions suivantes: prix demandé par le vendeur, payable en espèces: valeur des marchandises: Fr. 1 123 000.--
mobilier et agencement: Fr. 977 000.--
Fr. 2 100 000.--
A la date considérée, le matériel figurait par 79 946 fr. dans les comptes. Le vendeur paya l'impôt relatif au bénéfice en capital sur 897 054 fr. Le contrôleur du fisc considéra que la somme de 977 000 fr. représentait pour moitié le matériel et pour moitié le "goodwill" (soit 488 500 fr. pour chacune de ces rubriques).
B.-
Se fondant sur une communication de l'autorité fiscale relative à la 16e période de l'impôt pour la défense nationale, la Caisse de compensation CIAM-AVS fixa le 15 juillet 1972 à 4609 fr. 60, frais d'administration compris, les cotisations
BGE 99 V 81 S. 82
personnelles dues par François L. pour 1972. Le revenu annuel déterminant avait été calculé sur la base du revenu moyen des années 1969/1970 de 80 703 fr., aucun capital propre n'étant investi dans l'exploitation.
C.-
Gustave L., expert-comptable, recourut au nom du prénommé. Il ne contestait pas le revenu moyen des années 1969/1970 mais soutenait qu'il y avait lieu de tenir compte de l'intérêt d'un capital propre investi dans l'entreprise, en raison du "goodwill" acquis à titre onéreux qui figurait à l'actif par 488 500 fr.
Par jugement du 19 janvier 1973, la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS rejeta le recours, en se fondant sur la jurisprudence.
D.-
Agissant toujours pour le compte de François L., Gustave L. interjette recours de droit administratif. Il reprend ses conclusions de première instance. Relevant "l'analogie économique étroite existant entre le "goodwill" et les autres valeurs immatérielles telles que les brevets, marques de fabrique, procédés de fabrication, etc." qui, lorsqu'elles sont acquises à titre onéreux, "font partie de la fortune commerciale imposable, et partant du capital investi dans l'exploitation", le recourant s'insurge contre le fait que le "goodwill", "qui remplit la même fonction économique", ne soit pas traité de la même manière. Il fait remarquer que l'administration fédérale des contributions, en matière de droit de timbre et d'impôt anticipé, de même que les fiscs cantonaux et communaux, ne feraient pas de différence entre le "goodwill" et les autres éléments de l'actifimposable des entreprises, tels que matériel, brevets, marchandises, caisse, banque, etc. Il trouve anormal, par exemple, que le "goodwill" constitue un actif imposable pour le vendeur seulement, et non pour l'acheteur - qui a pourtant payé ce même "goodwill" en espèces et qui est en droit de l'amortir. Il expose les raisons pour lesquelles l'administration de l'impôt pour la défense nationale ne considère pas le "goodwill" comme un élément de la fortune imposable des personnes physiques.
La commission de recours s'en rapporte à justice. La caisse intimée en fait de même. Elle relève toutefois qu'en "toute logique, le "goodwill" acquis à titre onéreux devrait être compris dans la fortune commerciale", un tel traitement ne devant pas "être regardé comme une inégalité à l'égard d'un exploitant ayant acquis une valeur immatérielle par son travail".
BGE 99 V 81 S. 83
Dans son préavis, l'Office fédéral des assurances sociales propose de confirmer la jurisprudence et de rejeter le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Pour évaluer une entreprise, il ne suffit pas d'additionner la valeur des biens matériels (marchandises, machines, espèces, créances, etc.) qui lui appartiennent. Il faut aussi, très souvent, tenir compte de biens immatériels, tels que raison de commerce, réputation, clientèle, relations d'affaires, fournisseurs, méthodes de travail. Il faut peut-être aussi prendre en considération le fait même d'exister, d'être organisé et de fonctionner depuis un certain temps. Ces biens immatériels, qu'on désigne communément du terme anglais de "goodwill", résultent de l'activité lucrative du chef d'entreprise, à l'instar de l'accroissement de la valeur des biens matériels. Ils sont réalisables lors de la vente de l'entreprise; il s'agit alors de savoir s'ils constituent un revenu sur lequel sont dues les cotisations AVS/AI/APG, c'est-à-dire s'ils font partie du revenu provenant de l'exercice d'une activité dépendante ou indépendante (art. 4 LAVS), et si, s'agissant de l'acquéreur, ils représentent des éléments du capital propre engagé dans l'exploitation dont l'intérêt peut être déduit du revenu de l'activité indépendante (art. 9 al. 2 lit. e LAVS). Le Tribunal fédéral des assurances a estimé que le prix d'un "goodwill" payable par acomptes après remise d'un commerce est soumis à cotisations personnelles, lesquelles sont exigibles en une fois sur la valeur totale du "goodwill", sans aucune déduction (RO 96 V 58). En revanche, il a constaté il y a longtemps déjà que, le capital propre investi dans l'entreprise devant être évalué d'après les normes de la législation en matière d'impôt pour la défense nationale (art. 18 al. 2 RAVS), le "goodwill" ne constitue pas un élément de ce capital: en matière d'impôt pour la défense nationale en effet, le "goodwill" n'est pas compté dans la fortune (ATFA 1951 p. 246; jurisprudence confirmée dans les arrêts non publiés Salzmann du 30 avril 1963 et Simonetti du 25 février 1966), à la différence d'autres biens immatériels tels que les brevets d'invention par exemple (RCC 1959 p. 300).
2.
La question qui se pose est dès lors de savoir s'il faut continuer à considérer que le "goodwill" représente un élément du revenu soumis à cotisations, s'agissant du vendeur d'une
BGE 99 V 81 S. 84
entreprise, mais que le prix payé par l'acquéreur ne peut être retenu pour déterminer le capital propre investi dans l'exploitation, d'une part, et, d'autre part, s'il faut toujours traiter différemment, du point de vue des cotisations AVS/AI/APG, certains biens immatériels composant l'actif d'une entreprise acquise à titre onéreux.
Les solutions rappelées ci-dessus ne sont certes pas très satisfaisantes, sur le plan de la logique, à première vue du moins. La Courde céans ne voit cependant aucun motif de s'en écarter, s'agissant en tout cas de celle qui concerne le capital propre investi dans l'entreprise. Car cette dernière découle de règles légales claires qu'il n'appartient pas au juge de corriger. La norme de l'art. 18 al. 2 RAVS prescrivant l'évaluation du capital propre engagé dans l'exploitation suivant les dispositions de la législation fédérale sur l'impôt pour la défense nationale n'est guère criticable, au regard de l'art. 9 al. 2 lit. e LAVS: le Conseil fédéral n'a certes pas outrepassé les limites de sa compétence en édictant l'art. 18 al. 2 RAVS dans sa teneur actuelle (cf. RCC 1958 p. 350 consid. 4). Force est dès lors de s'en tenir, pour l'évaluation du capital propre investi dans l'entreprise, aux règles valables en matière d'impôt pour la défense nationale, avec les avantages et les inconvénients qu'elles présentent.
Au demeurant, la jurisprudence rappelée ci-dessus a le mérite d'éviter une inégalité de traitement entre le commerçant qui constitue un "goodwill" originaire dans sa propre affaire ("goodwill" latent), lequel n'est pas un actif devant figurer au bilan, selon la doctrine actuelle du droit fiscal (KÄNZIG, "Die Eidgenössische Wehrsteuer", 1962, 4e vol., p. 354 No 75; MASSHARDT, "Kommentar zur eidgenössischen Wehrsteuer 1971-1982", p. 141 No. 22, p. 161 No 4), d'une part, et, d'autre part, le commerçant qui, reprenant une affaire, acquiert le "goodwill" à titre onéreux. Elle consacre une solution plus simple et plus juste que celle consistant à prendre en considération le "goodwill" dans tous les cas, qu'il ait été payé ou qu'il soit latent: s'agissant de l'estimation du "goodwill" originaire, on se heurterait à des difficultés d'application telles qu'on en arriverait sans doute à des évaluations souvent arbitraires.
L'estimation de la fortune commerciale suivant les normes valables en matière d'impôt pour la défense nationale est en outre apte à garantir une uniformité dans la communication, par
BGE 99 V 81 S. 85
les différentes autorités fiscales cantonales, du capital propre engagé dans l'entreprise. Comme le relève l'Office fédéral des assurances sociales dans son préavis, ce serait du reste pour ce motifque l'art. 18 al. 2 RAVS n'a pas été modifié, même après la suppression de l'impôt fédéral complémentaire sur la fortune.
Enfin, la possibilité d'amortir le "goodwill" acquis à titre onéreux, admis par la pratique fiscale (cf. aussi RCC 1952 p. 359), constitue bien un certain correctif au système consacré par la loi et la jurisprudence. Que l'assuré n'ait jusqu'ici peutêtre pas encore procédé à un tel amortissement ne change rien à l'affaire, cette possibilité lui restant réservée pour l'avenir.
Dans ces conditions, force est de constater aussi que la différence de traitement du "goodwill", d'une part, et d'autres biens immatériels, d'autre part, a une justification.
3.
Vu ce qui précède, les arguments du recourant n'exigent pas un revirement de la jurisprudence, encore que, "de lege ferenda", un réexamen du problème ne soit pas exclu, si les efforts entrepris pour harmoniser les droits fiscaux cantonaux devaient aboutir (cf. RCC 1972 p. 297) et si l'on en venait à compter généralement le "goodwill" dans la fortune imposable. Le recours doit donc être rejeté, puisqu'on est bien en présence d'un "goodwill" nettement déterminé (arrêts non publiés Muller du 9 octobre 1959 et Salzmann précité), ainsi que le fait remarquer l'autorité fédérale de surveillance dans son mémoire au tribunal de céans.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Le recours est rejeté. | null | nan | fr | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
cd533d04-47ab-41c0-9a63-7914b3baabde | Urteilskopf
114 IV 126
36. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. September 1988 i.S. M. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 251 Ziff. 3 StGB
. Besonders leichter Fall der Urkundenfälschung.
Besonders leichter Fall bei einer Bilanzfälschung verneint. Massgebende Kriterien. | Sachverhalt
ab Seite 126
BGE 114 IV 126 S. 126
M. legte in seiner Eigenschaft als Verwaltungsratspräsident und Geschäftsführer der V. AG am 17. September 1984 der Schweizerischen Kreditanstalt (SKA), die der V. AG Kredite gewährt hatte, auf deren wiederholte Aufforderungen hin eine Schlussbilanz des Unternehmens per Ende 1983 vor, die er insoweit gefälscht hatte, als er darin eine Darlehensschuld der V. AG von Fr. 100'885.35 gegenüber der Schweizerischen Volksbank (SVB) nicht aufführte. Am 2. November 1984 legte er der SVB, die der V. AG ebenfalls Kredite gewährt hatte, auf deren wiederholte Aufforderungen hin eine Schlussbilanz des Unternehmens per Ende 1983 vor, die er insoweit gefälscht hatte, als er darin eine Darlehensschuld der V. AG gegenüber der SKA, die tatsächlich Fr. 172'701.95 betrug, auf lediglich Fr. 72'701.95 bezifferte.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, es liege ein besonders leichter Fall der Urkundenfälschung im Sinne von
Art. 251 Ziff. 3 StGB
vor, da der von ihm "erhoffte Vorteil nur mit Mühe als unrechtmässig eingestuft werden kann und die Tat an die Grenze zur schriftlichen Lüge stösst", die in
Art. 251 StGB
genannten Voraussetzungen somit "nur ganz knapp erfüllt" seien.
Ein besonders leichter Fall im Sinne von
Art. 251 Ziff. 3 StGB
ist nach der Rechtsprechung dann gegeben, wenn das inkriminierte Verhalten in objektiver und in subjektiver Hinsicht Bagatellcharakter aufweist (
BGE 103 IV 40
E. 5,
BGE 96 IV 168
E. 5,
BGE 71 IV 216
). Da lediglich besonders leichte Fälle (cas de très peu de gravité) privilegiert sind, ist ein strenger Massstab anzulegen. Bei der Auslegung
BGE 114 IV 126 S. 127
dieses unbestimmten Rechtsbegriffs steht dem kantonalen Richter ein dem Ermessen ähnlicher Beurteilungsspielraum zu, in den der Kassationshof nicht eingreift. Bei der Entscheidung der Frage, ob ein besonders leichter Fall der Urkundenfälschung vorliege, sind insbesondere die Bedeutung des gefälschten Dokuments im Rechtsverkehr im allgemeinen und im konkreten Fall im besonderen, das Mass der Abweichung der durch die falsche Urkunde vorgespiegelten von der wahren Sachlage, der Umfang und die Art des unrechtmässigen Vorteils bzw. der Schädigung, die der Täter anstrebte, sowie dessen Tatmotive zu berücksichtigen (vgl. auch THORMANN/VON OVERBECK, N. 34 zu
Art. 251 StGB
).
Der Bilanz eines Unternehmens kommt als Ausweis über dessen finanzielle Lage im Rechtsleben, und gerade auch im Verkehr mit den Banken, erhebliche Bedeutung zu. Die durch die gefälschten Bilanzen vorgespiegelte Situation der V. AG unterschied sich bei einer Bilanzsumme von rund Fr. 750'000.-- erheblich von der tatsächlichen Lage dieses Unternehmens, wurden doch Darlehensschulden in der Höhe von ca. Fr. 100'000.-- verschwiegen. Der Beschwerdeführer wollte verhindern, dass die Banken in Kenntnis der wahren finanziellen Situation des Unternehmens zusätzliche Sicherheiten oder Abschlagszahlungen verlangten oder anderweitige Massnahmen trafen, in welchen Fällen die V. AG möglicherweise in den Konkurs geraten und er von den Mitaktionären zur Rechenschaft gezogen worden wäre. Unter Berücksichtigung dieser objektiven und subjektiven Umstände durfte die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht das Vorliegen eines besonders leichten Falles im Sinne von
Art. 251 Ziff. 3 StGB
verneinen. Dass die beiden Banken allenfalls auch in Kenntnis der tatsächlichen Vermögenssituation die Kredite nicht gekündigt hätten, dass sie keine Strafanzeige erstatteten und dass die SKA der V. AG neben dem bestehenden Kontokorrent-Kredit von Fr. 150'000.-- am 28. Januar 1985 unter bestimmten Bedingungen (unter anderem zusätzliche Sicherheiten durch Bürgschaften) eine Zusatzlimite von Fr. 50'000.-- zur Verfügung stellte, ist entgegen den Ausführungen in der Nichtigkeitsbeschwerde insoweit schon deshalb nicht von entscheidender Bedeutung, weil
Art. 251 StGB
nicht die Schädigung eines andern, sondern lediglich eine diesbezügliche Absicht oder alternativ eine Vorteilsabsicht voraussetzt. | null | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
cd54b056-ba24-49e5-908e-b57a136bc17a | Urteilskopf
116 II 525
96. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Oktober 1990 i.S. M. Ltd. gegen T. AG (Berufung) | Regeste
Kapitalerhöhung bei einer Aktiengesellschaft, Quorum (
Art. 648 Abs. 1 OR
).
Ein qualifiziertes Quorum ist bei proportionaler Kapitalerhöhung über mehrere Aktienkategorien nicht notwendig, wenn bei Nichtausübung des Bezugsrechts die relative Stimmkraft des bisherigen Aktionärs nicht überproportional geschmälert wird. | Sachverhalt
ab Seite 525
BGE 116 II 525 S. 525
A.-
Die T. AG (Beklagte) verfügt über ein Grundkapital von Fr. 100'000.--, eingeteilt in 96 Namenaktien zu Fr. 1'000.-- und 40 Namenaktien zu Fr. 100.--. Die M. Ltd. (Klägerin) ist Aktionärin der Beklagten. Zur Zeit der Klageeinleitung war sie Eigentümerin von 50 Aktien zu nominal Fr. 1'000.-- sowie von 15 Aktien zu nominal Fr. 100.--, verfügte somit über einen Kapitalanteil von 51,5% und einen Stimmenanteil von rund 47%.
BGE 116 II 525 S. 526
B.-
Anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung vom 29. August 1988 wurde mit einem Stimmenverhältnis von 70 Ja-Stimmen gegen 62 Nein-Stimmen der Klägerin eine Kapitalerhöhung der Beklagten um Fr. 500'000.-- auf Fr. 600'000.-- beschlossen. Die Erhöhung erfolgte durch Ausgabe von 480 Stammaktien zu nominal Fr. 1'000.-- und 200 Stimmrechtsaktien zu Fr. 100.--. Es wurde beschlossen, die neuen Aktien sukzessive zu pari und unter Wahrung der Bezugsrechte der bisherigen Aktionäre auszugeben.
Gegen die Kapitalerhöhungsbeschlüsse liess der Vertreter der Klägerin die Einwände protokollieren, die Erhöhung bedürfe eines Quorums von zwei Dritteln des Grundkapitals und ihre Konditionen führten zu einer unrechtmässigen Verwässerung der Rechte der bisherigen Aktionäre.
C.-
Mit Klage vom 12. Januar 1989 begehrte die Klägerin die Feststellung der Nichtigkeit, eventuell der Ungültigkeit der Beschlüsse auf Kapitalerhöhung der Beklagten. Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 31. Oktober 1989 ab. Eine gegen dieses Urteil gerichtete Berufung der Klägerin hat das Bundesgericht abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Sollen Stimmrechtsaktien eingeführt werden, muss der Beschluss mindestens die Stimmen von zwei Dritteln des gesamten Grundkapitals auf sich vereinigen (
Art. 648 Abs. 1 OR
). Die Bestimmung ist insoweit zwingendes Recht, als das Mindestquorum statutarisch nicht erleichtert werden darf (SIEGWART, N 13 zu
Art. 648 OR
; FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, Band I/1, S. 172 Rz. 81). Stimmrechtsaktien sind Aktien kleineren Nennwerts als andere Aktien, auf welche nach den Statuten unabhängig von ihrem Nennwert eine Stimme in der Generalversammlung entfällt (
Art. 693 Abs. 1 OR
). Dass mit der angefochtenen Kapitalerhöhung die Ausgabe solcher Stimmrechtsaktien beschlossen wurde, ist nicht streitig. Unterschiedlicher Auffassung sind die Parteien dagegen in der Frage, ob durch die Erhöhungsbeschlüsse Stimmrechtsaktien "eingeführt" wurden, der Kapitalerhöhungsbeschluss somit dem Quorum nach
Art. 648 Abs. 1 OR
unterstanden hätte.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine Gesetzesbestimmung in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen.
BGE 116 II 525 S. 527
An einen klaren und unzweideutigen Gesetzeswortlaut ist die rechtsanwendende Behörde gebunden, solange der Wortlaut einer Norm deren wirklichen Sinn wiedergibt (
BGE 114 II 406
E. 3 mit Hinweisen). Dabei sind die drei Amtssprachen grundsätzlich gleichwertig (
BGE 107 Ib 230
E. b).
Der Wortlaut der Norm ist nicht eindeutig. Zwar ist der Wortsinn des massgebenden Begriffs in den drei Amtssprachen ("eingeführt", "introduction", "introdurre") durchaus identisch, in keiner aber unzweideutig. Die Einführung von Stimmrechtsaktien kann sich sowohl auf die Schaffung einer entsprechenden Aktienkategorie, somit auf die Erstausgabe von Stimmrechtsaktien, als auch auf die Ausgabe solcher Aktien schlechthin, und damit ebenfalls auf die Aufstockung dieser Aktienkategorie, beziehen.
b) Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, d.h. nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrundeliegenden Wertungen ausgelegt werden. Eine historisch orientierte Auslegung ist daher für sich allein nicht entscheidend. Die Materialien fallen nach der Rechtsprechung nur ins Gewicht, wenn sie angesichts einer unklaren gesetzlichen Bestimmung eine klare Antwort geben und im Gesetzeswortlaut einen Niederschlag gefunden haben. Indessen vermag allein die an der Entstehungsgeschichte orientierte Auslegung die Regelungsabsicht des Gesetzgebers aufzuzeigen. Diese Regelungsabsicht und die vom Gesetzgeber in Verfolgung dieser Absicht erkennbar getroffenen Wertentscheidungen bleiben für den Richter verbindliche Richtschnur, auch wenn er das Gesetz mittels teleologischer Auslegung oder Rechtsfortbildung neuen, vom Gesetzgeber nicht voraussehbaren Umständen anpasst oder es ergänzt (
BGE 114 Ia 196
E. b/bb mit Hinweisen). Der Richter hat zuerst den entstehungszeitlichen Sinn einer Norm zu ermitteln und erst danach zu prüfen, ob objektive Gründe eine Rechtsfortbildung erheischen (MEIER-HAYOZ, N 151 ff. zu
Art. 1 ZGB
). Jeder historisch orientierten Auslegung eignet danach zwangsläufig ein teleologisches Element, von welchem als Zielrichtung auszugehen ist, da die Zweckbezogenheit der Auslegung sich nicht aus sich selbst begründen lässt, sondern sich wiederum aus dem grammatikalischen, historischen und systematischen Vorgehen ergibt (ZELLER, Auslegung von Gesetz und Vertrag, S. 285 ff. Rz. 40 und S. 367 ff. Rz. 180 ff.). In diesem Sinne ist auch die Aussage zu verstehen, dass die Materialien umso weniger zu beachten sind, je weiter sie zeitlich zurückliegen (
BGE 114 Ia 196
E. b/bb mit Hinweis); damit wird nicht der Anknüpfungspunkt der
BGE 116 II 525 S. 528
Auslegung, sondern deren Ergebnis bestimmt, indem sich bei älteren Erlassen vermehrt eine Rechtsfortbildung, eine Anpassung der Gesetzesauslegung an veränderte Umstände und neue Entwicklungen aufdrängt oder rechtfertigt.
Die auszulegende Bestimmung von
Art. 648 Abs. 1 OR
wurde mit der handelsrechtlichen Revision von 1936 in das Gesetz eingefügt. Dass ihr aufgrund veränderter Realien ein gewandelter Sinn beizumessen wäre, ist nicht ersichtlich. Dabei ist zu beachten, dass die Bestimmung vorab organisatorischer Natur ist und Normen dieser Art nicht leichthin unter Hinweis auf den Bedeutungswandel eines Instituts oder veränderte gesellschaftliche Anschauungen richterlicher Rechtsfortbildung zugänglich sind (
BGE 112 Ia 216
E. c). Die objektiv-historische Auslegung der Norm hat sich daher an den Regelungsabsichten und Wertvorstellungen des Gesetzgebers zu orientieren.
Der bundesrätliche Entwurf vom 21. Februar 1928 zur Revision der Titel XXIV bis XXXIII des schweizerischen Obligationenrechts sah für die Aktiengesellschaft zwingend die Bindung des Stimmrechts an den Nominalwert der Aktien vor und untersagte damit die Schaffung von Stimmrechtsvorteilen mittels Vorzugsaktien (BBl 1928 I 205 ff., 234 und 248; Art. 692 Abs. 1 VE). Er übernahm damit das Ergebnis der Beratungen der vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement eingesetzten Expertenkommission, in welcher ein Antrag Wieland, namentlich zur Verhinderung unerwünschter Überfremdungen die Möglichkeit zur Schaffung von (direkten) Pluralstimmrechten zu geben, knapp abgelehnt worden war (Nachweise bei EGON BIBER, Die Stimmrechtsaktie nach deutschem, französischem und schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1940, S. 80 ff.). Demgegenüber wurde in den parlamentarischen Beratungen mehrheitlich ein legitimes Bedürfnis zur Schaffung von Stimmrechtsaktien, wie sie in der Praxis bereits verbreitet waren, anerkannt und
Art. 693 OR
in der heutigen Fassung in das Gesetz eingeführt (zum Werdegang der Bestimmung BIBER, a.a.O., S. 90 ff.). Gleichzeitig sollte der Gefahr einer Majorisierung des Kleinaktionärs dadurch begegnet werden, dass die nachträgliche Einführung solcher Aktien einem qualifizierten Mehr unterstellt wurde (BIBER, a.a.O., S. 93). Begründet wurde die Erschwerung damit, dass die nachträgliche Einführung von Stimmrechtsaktien für die bisherigen Aktionäre eine starke Entrechtung bedeute (Sten.Bull. StR 1931, S. 364, Votum Thalmann). Damit sollte einerseits Missbräuchen vorgebeugt, anderseits den
BGE 116 II 525 S. 529
Aktiengesellschaften die Möglichkeit gegeben werden, unerwünschte Überfremdungen abzuwehren (Sten.Bull. NR 1934, S. 320, Votum Scherer). Der Begriff der Einführung blieb dabei in beiden Räten unerörtert. Namentlich finden sich keine Ausführungen über die erforderliche Mehrheit zum Beschluss einer Erhöhung eines bereits in Aktien unterschiedlichen Nennwerts eingeteilten Aktienkapitals. Immerhin lässt sich im Hinblick auf die teleologische Auslegung der Bestimmung festhalten, dass der Zweck des qualifizierten Mehrs bei der Einführung von Stimmrechtsaktien historisch gesehen im Minderheitenschutz gründet, indem eine Entrechtung des einzelnen Aktionärs durch Verwässerung der kapitalbezogenen Stimmkraft gegen den Willen einer Sperrminorität nicht möglich sein soll.
c) Die systematische Auslegung der Bestimmung führt nicht weiter. Zwar liesse sich vordergründig argumentieren, der Begriff der Einführung in
Art. 648 Abs. 1 OR
sei zu unterscheiden von denjenigen der Ausgabe und der Umwandlung (Art. 654/655 OR). Nichts deutet indessen darauf hin, dass diese Differenzierung bewusst vorgenommen wurde, zumal das Gesetz in
Art. 627 Ziff. 10 OR
auch im Zusammenhang mit Stimmrechtsaktien von deren Ausgabe spricht.
3.
a) Sinn und Zweck von
Art. 648 Abs. 1 OR
ist aufgrund des historischen Auslegungsergebnisses im Schutz der Minderheit zu erblicken, im negativen Minderheitenrecht der Sperrminorität, sich einer Beeinträchtigung der mitgliedschaftlichen Rechtsstellung des Einzelaktionärs bei nachträglicher Ausgabe von Stimmrechtsaktien zu widersetzen (VON GREYERZ, SPR VIII/2, S. 168). Geht man davon als vorläufigem Auslegungsergebnis aus, so drängt sich der Schluss auf,
Art. 648 Abs. 1 OR
unterstelle bloss diejenigen Beschlüsse im Zusammenhang mit der Ausgabe von Stimmrechtsaktien dem qualifizierten Mehr, welche die Rechtsstellung des bisherigen Aktionärs beeinträchtigen, nicht aber solche, welche diese Folge nicht zeitigen. Dabei ist der Begriff der Einführung teleologisch weit zu verstehen; er umfasst sowohl die eigentliche Einführung einer neuen Aktienkategorie als auch die Ausgabe neuer Stimmrechtsaktien oder die Umwandlung von Stammaktien in Stimmrechtsaktien, sofern damit eine mögliche Beeinträchtigung der mitgliedschaftlichen Rechtsstellung des Aktionärs einhergeht. Entscheidend sind demnach die Wirkungen der neuen Aktienbegebung, nicht deren Modalitäten. Dieses Auslegungsergebnis liegt dem angefochtenen Entscheid zugrunde.
BGE 116 II 525 S. 530
b) In der Literatur werden unterschiedliche Auffassungen vertreten. In einem Teil der Lehre, welche sich ausdrücklich mit dem Problem der Kapitalerhöhung mit konsekutiver Ausgabe von Stimmrechtsaktien befasst, wird, meist ohne differenzierte Bezugnahme auf das Entrechtungsproblem, die Auffassung vertreten, jede nach der Gründung erfolgende Ausgabe von Stimmrechtsaktien unterstehe dem Quorum von
Art. 648 Abs. 1 OR
(SCHUCANY, 2. Aufl. 1960, N 4 zu
Art. 648 OR
; ULRICH GEILINGER, Die erschwerten Beschlüsse der Generalversammlung der Aktionäre, Diss. Zürich 1948, S. 110; H. ZIMMERMANN, Stimmrechtsaktien und ähnliche Rechtsgebilde, in Die AG im neuen OR, Heft 10, Zürich 1951, S. 68 f.; BÄR, SAG 58/1986, S. 88 ff.). Andere Autoren stellen teleologische Überlegungen in den Vordergrund. JÄGGI (Zur Schaffung von privilegierten Aktien und von Genuss-Scheinen, FS Carry 1964, S. 79 ff., hier zitiert nach dem Nachdruck in Privatrecht und Staat, S. 404 ff.) sieht den vom Gesetzgeber beabsichtigten Tatbestand im Schutz der bisherigen Aktionäre vor einer Verschiebung der Stimmrechtsverhältnisse. Nach ihm umfasst der Begriff der Einführung sowohl die Ausgabe neuer als auch die Umwandlung bestehender Aktien, fällt aber nur dann unter
Art. 648 Abs. 1 OR
, wenn die Massnahme zu einem Eingriff in das Stimmrechtsverhältnis und damit in die bestehende Mitgliedschaftsstellung des Aktionärs führt. JÄGGI verlangt daher kein qualifiziertes Mehr für die Zerlegung sämtlicher Aktien in solche mit unterschiedlichen Nennwerten, für die Ausgabe neuer Aktien mit höherem Nennwert als die bisherigen und damit die Umwandlung der bestehenden Aktien in Stimmrechtsaktien sowie für die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und die gleichmässige Zuteilung der neuen (Gratis)Aktien an die bisherigen Aktionäre. Keinen schweren Eingriff erblickt er an sich in der Ausgabe von Stimmrechtsaktien unter Wahrung eines proportionalen Rechts der bisherigen Aktionäre auf die neuen Aktien, lehnt es dann aber dennoch ab,
Art. 648 Abs. 1 OR
in diesem Sinn einschränkend auszulegen (a.a.O., S. 412 ff.). Auch HOMBURGER (SAG 57/1985, S. 145) geht vom Zweckgedanken des
Art. 648 Abs. 1 OR
aus, Verschiebungen in den Stimmrechtsverhältnissen zu erschweren, und verneint dessen Anwendbarkeit auf einen Beschluss, mit dem sämtliche bestehenden Aktien in solche unterschiedlichen Nennwerts aufgespalten werden sollen. Aufgrund einer teleologischen Interpretation kommt sodann HIRSCH (SAG 58/1986, S. 90 ff.) zum Schluss, die konsekutive Ausgabe von Stimmrechtsaktien
BGE 116 II 525 S. 531
unterstehe der Quorumsvorschrift von
Art. 648 Abs. 1 OR
nicht, wenn die bisherigen Stamm- und Stimmrechtsaktien proportional aufgestockt würden. BRIGITTE TANNER (Quoren für die Beschlussfassung in der Aktiengesellschaft, Diss. Zürich 1987, S. 234 ff. Rz. 107 ff.) gelangt ebenfalls in teleologischer Auslegung zum Ergebnis (S. 276 Rz. 234), dass in fünf Fällen, welche an sich vom Wortlaut der Bestimmung erfasst würden, die Schaffung von Stimmrechtsaktien dem qualifizierten Quorum von
Art. 648 Abs. 1 OR
nicht unterstehe, nämlich bei gleichmässiger Aktienspaltung, bei proportionaler Erhöhung der verschiedenen Aktienkategorien, bei Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und gleichmässiger Zuteilung von Gratisaktien, bei einer Kapitalerhöhung, durch welche allein die bisherigen Aktien zu Stimmrechtsaktien werden und schliesslich bei fehlendem Kausalzusammenhang zwischen der Einführung von Stimmrechtsaktien und einer allfälligen Schädigung bisheriger Aktionäre, insbesondere bei ausschliesslicher oder überproportionaler Erhöhung des Stammaktienkapitals.
c) Der Botschaft zum neuen Aktienrecht, wonach an einem qualifizierten Quorum für die Einführung von Stimmrechtsaktien festgehalten werden soll, lässt sich zur Klärung des Problems nichts entnehmen (BBl 1983 II 916).
d) Das teleologische Auslegungsergebnis überzeugt. Ausgehend von der Regelungsabsicht und den Wertvorstellungen des Gesetzgebers und unter Mitberücksichtigung der gesetzgeberischen Methode (MEIER-HAYOZ, N 182 i.V.m. N 316 ff. zu
Art. 1 ZGB
) ist dabei vorwiegend auf den Zweckgedanken des Gesetzes abzustellen. Dient danach
Art. 648 Abs. 1 OR
teleologisch dem Schutz der Aktionärsminderheit, ist dieser Schutz nicht weiter auszudehnen, als die Minderheit seiner zur Wahrung ihrer bisherigen Rechtsstellung bedarf. Dies führt im vorliegenden Fall einer Kapitalerhöhung mit konsekutiver Ausgabe von Stimmrechtsaktien zum Ergebnis, dass ein qualifiziertes Quorum nach
Art. 648 Abs. 1 OR
nicht notwendig ist, sofern dadurch die Rechtsstellung der bisherigen Aktionäre keine durch Privilegierung einer Aktienkategorie bewirkte Beeinträchtigung erfährt.
4.
Damit bleibt abschliessend zu prüfen, wann eine Kapitalerhöhung mit Ausgabe von Stimmrechtsaktien mit einer rechtserheblichen Beeinträchtigung der bisherigen Aktionäre verbunden ist, welche die Anwendung von
Art. 648 Abs. 1 OR
verlangt.
a) Eine Beeinträchtigung wird nicht bereits dadurch ausgeschlossen, dass das Bezugsrecht der bisherigen Aktionäre proportional
BGE 116 II 525 S. 532
zu ihrem Aktienbesitz gewahrt ist. Entscheidend ist vielmehr, ob bei Nichtausübung des Bezugsrechts die relative Stimmkraft des bisherigen Aktionärs überproportional geschmälert wird oder nicht. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn ausschliesslich neue Stimmrechtsaktien oder solche zum bisherigen Verhältnis der mehreren Aktienkategorien überproportional ausgegeben werden, nicht dagegen, wenn die bisherigen Proportionen unverändert bleiben sollen.
b) Keine im Schutzbereich von
Art. 648 Abs. 1 OR
liegende Beeinträchtigung liegt dagegen im Umstand, dass der Aktionär vor die Wahl gestellt ist, entweder sein Bezugsrecht auszuüben oder einen Teil seiner relativen Stimmkraft einzubüssen, solange diese Einbusse nicht überproportional ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 99 II 55
), auf welche im vorliegenden Fall zurückzukommen kein Anlass besteht, werden keine Aktionärsrechte verletzt, wenn sämtliche Aktionäre vor dieselbe Wahl gestellt werden, entweder Bezugsrechte auszuüben oder relative Stimmrechtsverluste in Kauf zu nehmen; dies selbst dann nicht, wenn die neuen Aktien unter ihrem inneren Wert ausgegeben werden, und der nicht beziehende Aktionär somit einen realen Kapitalverlust durch Verwässerung in Kauf zu nehmen hat. Gleich verhält es sich vorliegend.
c) Offenbleiben kann schliesslich die Frage, ob bei proportionaler Kapitalerhöhung über mehrere Aktienkategorien allenfalls eine nach
Art. 648 Abs. 1 OR
zu erfassende Beeinträchtigung bisheriger Aktionäre darin liegen könnte, dass ein Bezugsrecht auf die neuen Aktien nicht, nicht vollständig oder ungleichmässig gegeben wird, sind vorliegend doch das integrale Bezugsrecht und damit die Gleichbehandlung der Aktionäre gewährleistet (dazu etwa JÄGGI, a.a.O., S. 414 f.; HIRSCH, a.a.O., S. 90 Ziff. 3; TANNER, a.a.O., S. 252 ff. Rz. 162 ff., 172).
5.
Der angefochtene Entscheid verletzt demnach
Art. 648 Abs. 1 OR
nicht. Was die Klägerin zusätzlich dagegen vorbringt, führt zu keinem anderen Ergebnis.
a) Zu einer Rechtsunsicherheit führt die hier vertretene Auffassung offensichtlich nicht, stellt die Beantwortung der Frage, ob eine Kapitalerhöhung bei mehreren Aktienkategorien proportional erfolgt oder nicht, doch keine Schwierigkeiten.
b) Die Überproportionalität der relativen Stimmkraft der Stimmrechtsaktionäre ist eine zwangsläufige Folge dieser Aktienkategorie, deren Rechtmässigkeit im Rahmen der Rechtsanwendung
BGE 116 II 525 S. 533
nicht in Frage zu stellen ist. Sie wirkt sich allgemein und nicht bloss bei einer Kapitalerhöhung aus; sie stellt einen gesetzlich zulässigen Eingriff in den Grundsatz der Gleichbehandlung der Aktionäre dar. Anderseits ist nicht zu verkennen, dass nach der von der Klägerin vertretenen Auffassung bei bestehenden Stimmrechtsaktien wohl jede Kapitalerhöhung dem Quorum des
Art. 648 Abs. 1 OR
unterstände und damit in vielen Fällen verunmöglicht wäre (HIRSCH, a.a.O.).
c) Soweit die Majorisierung der Minderheit in der Aktiengesellschaft systemimmanent und nach der Rechtsprechung zulässig ist, gelten diese Grundsätze auch für Gesellschaften mit unterschiedlichen Aktienkategorien. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
cd551aa6-4dd1-4db7-9113-484c881aed25 | Urteilskopf
138 II 23
4. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. AQUA VIVA gegen Kloster Einsiedeln, Gemeinderat Freienbach und Regierungsrat des Kantons Schwyz (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_231/2011 vom 16. Dezember 2011 | Regeste
Art. 78 Abs. 5 BV
,
Art. 7 Abs. 2 und
Art. 23d Abs. 2 lit. b NHG
; Bauen in Moorlandschaften, obligatorische Begutachtung bei möglicher Beeinträchtigung eines ISOS-Objekts.
Art. 23d Abs. 2 lit. b NHG
lässt in Moorlandschaften den Unterhalt und die Erneuerung rechtmässig erstellter Bauten und Anlagen zu, grundsätzlich aber nicht deren Erweiterung. Ausgenommen sind Anlagen oder Bauten, die dem Schutz der Moorlandschaft dienen und damit schon nach
Art. 78 Abs. 5 BV
zulässig sind (E. 3).
Voraussetzungen der obligatorischen Begutachtung nach
Art. 7 Abs. 2 NHG
bei möglicher Beeinträchtigung eines ISOS-Objekts (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 24
BGE 138 II 23 S. 24
A.
Das Kloster Einsiedeln ist Eigentümerin der Insel Ufenau. Die Insel liegt im oberen Bereich des Zürichsees, auf dem Gebiet der Gemeinde Freienbach (Kat. Nr. 768), ausserhalb der Bauzone. Sie ist ca. 600 m lang und ca. 250 m breit. Es finden sich darauf die ehemalige Pfarrkirche St. Peter und Paul, die Kapelle St. Martin, das Haus "zu den zwei Raben" (ein Gutshof mit Gastwirtschaft), ein Aussichtshäuschen und Schiffsstege. Das Kloster Einsiedeln reichte vier inhaltlich zusammenhängende Baugesuche ein, welche im Amtsblatt vom 11. September 2009 publiziert wurden:
1. Abbruch der Anbauten am Haus zu den zwei Raben, Umbau und Restaurierung des Barockbaus, Aufbau einer Dachlukarne;
2. Ersatzbaute für den Gastwirtschaftsbetrieb (Sommerrestaurant);
3. Umbau und Erweiterung des Weidstalls mit teilweiser Umnutzung (Einbau einer Kühlzelle);
4. Ver- und Entsorgungsanlage für die Bauvorhaben.
Zudem reichte das Kloster Einsiedeln beim kantonalen Umweltdepartement ein Konzessionsgesuch für die Entnahme von Grundwasser ein (zum Betrieb einer Wärmepumpenanlage). Sowohl gegen die Baugesuche als auch gegen das Konzessionsgesuch wurden von verschiedenen Seiten Einsprachen erhoben. Mit Entscheid vom 7. September 2010 trat der Regierungsrat des Kantons Schwyz im Wesentlichen auf die Einsprache gegen das Konzessionsgesuch nicht ein und erteilte die kantonale Baubewilligung für die vier Bauvorhaben unter Auflagen. Der Gemeinderat Freienbach beschloss daraufhin am 23. September 2010, auf gewisse Beschwerden nicht einzutreten und die andern abzuweisen. Er erteilte die kommunale Baubewilligung für die vier Bauvorhaben ebenfalls unter Auflagen. Der Beschluss des Regierungsrats und des Gemeinderats wurden gemeinsam eröffnet. Dagegen reichten drei der Einsprecher (der Schwyzer Heimatschutz, der Verein Ufenau ohne Neubau und die Organisation Aqua Viva) Beschwerde beim Regierungsrat ein. Dieser überwies die Angelegenheit als Sprungbeschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz.
Mit Entscheid vom 14. April 2011 hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde gegen die Beschlüsse des Regierungsrats und des
BGE 138 II 23 S. 25
Gemeinderats teilweise gut. Es hob den Beschluss des Regierungsrats insoweit auf, als damit auf die Einsprache gegen das Konzessionsgesuch mit entsprechenden Kostenfolgen nicht eingetreten worden war. Auf eine Rückweisung der Sache an den Regierungsrat verzichtete es jedoch, da sich der Regierungsrat auch inhaltlich mit der Beschwerde auseinandergesetzt hatte. Es entschied in der Folge über die gegen die Konzession gerichteten Rügen zusammen mit jenen gegen das Bauvorhaben direkt selber. Im Ergebnis erachtete es die Rügen als unbegründet und wies in dieser Hinsicht die Beschwerde ab.
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht vom 26. Mai 2011 beantragt Aqua Viva, die Entscheide des Verwaltungsgerichts, des Regierungsrats und des Gemeinderats seien aufzuheben. Die Bewilligungen für das Sommerrestaurant und für die Änderungen am Haus zu den zwei Raben seien zu verweigern und die andern beiden Bauvorhaben seien zur Überarbeitung und Ergänzung an die Vorinstanzen zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Es hebt die Baubewilligung für das Sommerrestaurant auf und weist die weiteren Baugesuche zur neuen Beurteilung an den Regierungsrat zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Insel Ufenau gehört zur Moorlandschaft "Frauenwinkel", welche unter Nr. 351 im Anhang 1 zur Verordnung vom 1. Mai 1996 über den Schutz der Moorlandschaften von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung (Moorlandschaftsverordnung; SR 451.35) figuriert. Sie bildet weiter Bestandteil des BLN-Objekts Nr. 1405 "Frauenwinkel-Ufenau-Lützelau" gemäss dem Anhang zur Verordnung vom 10. August 1977 über das Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler (VBLN; SR 451.11). Schliesslich wurde sie als Spezialfall auch ins Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz (ISOS) aufgenommen (siehe Anhang zur Verordnung vom 9. September 1981 über das Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz [VISOS; SR 451.12]).
3.
3.1
Die Beschwerdeführerin wendet sich primär gegen den geplanten Neubau des Sommerrestaurants. Ein Neubau verletzt ihrer
BGE 138 II 23 S. 26
Ansicht nach Art. 23d des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451), was sich insbesondere aus Abs. 2 lit. b dieser Bestimmung ergebe. Dem Vorhaben könne zudem keine nationale Bedeutung beigemessen werden. Daraus folge, dass ihm auch
Art. 6 Abs. 2 NHG
entgegenstehe. Schliesslich widerspreche der Neubau
Art. 37a RPG
(SR 700) und
Art. 43 RPV
(SR 700.1) sowie der kantonalen Verordnung vom 5. Mai 1980 zum Schutze des Frauenwinkels (SRSZ 722.111).
3.2
Das Verwaltungsgericht führt aus, gemäss Baugesuchsunterlagen bestehe das Sommerrestaurant aus einem nicht sichtbaren Untergeschoss von 84 m
2
und einem Erdgeschoss von 230 m
2
. Die mittlere Höhe des Erdgeschosses, welches von einer auskragenden Dachfläche in der Form eines Schiffsrumpfs oder Blatts (mit einer Gesamtfläche von 438 m
2
) bedeckt werde, betrage 4.7 m. Das Sommerrestaurant solle rund 16 m nördlich hinter das Haus zu den zwei Raben zu stehen kommen. Die maximale Länge des Dachs betrage 39 m, die maximale Breite 16 m.
Zum Charakter der Insel hält das Verwaltungsgericht fest, die Ufenau sei in verschiedener Hinsicht als Spezialfall zu würdigen. Erstens habe die Klostergemeinschaft den Tatbeweis erbracht, dass sie seit alters her den Charakter dieser Insel bewahren wolle. Zweitens ergebe sich die Schutzwürdigkeit nicht allein aus den landschaftlichen Aspekten und der Vegetation, sondern auch aus den hohen architekturhistorischen Qualitäten als alter römischer und christlicher Kultort. Drittens entspreche die Bewirtung von Gästen auf der Insel einer langen Tradition.
Die Bestimmungen zum Moorschutz sehen laut Verwaltungsgericht kein apodiktisches Veränderungsverbot für alle Fälle vor. So habe das Bundesgericht im Urteil 1C_43/2010 vom 25. Oktober 2010 E. 3.2 im Zusammenhang mit
Art. 23d NHG
ausgeführt, die Ausdehnung der Bauzonen für Wohnbauten sei in Moorlandschaften, abgesehen von der Schliessung von Baulücken und der Arrondierung der Bauzonengrenzen, grundsätzlich ausgeschlossen. Damit habe es zum Ausdruck gebracht, dass im konkreten Einzelfall (bspw. bei einer Baulücke) in zurückhaltender Weise ein Eingriff in eine Moorlandschaft noch vertretbar sein könne. Es dränge sich die Schlussfolgerung auf, dass hier eine objektspezifische Konkretisierung des Schutzziels nach
Art. 23c Abs. 1 NHG
eine Ersatzlösung für den bisherigen Gastronomiebetrieb zulassen könne, sofern der
BGE 138 II 23 S. 27
Eingriff zurückhaltend ausfalle und schutzzielverträglich sei. Für eine solche Annahme sprächen namentlich die Charakterisierung des Vorhabens als Spezialfall, der Umstand, dass schützenswerte Arten und Biotope sowie das Flachmoor im Osten nicht tangiert würden, und schliesslich die Platzierung hinter dem Haus zu den zwei Raben. Hinzu komme, dass das Sommerrestaurant als Ersatz für den Abbruch von Anbauten am Haus zu den zwei Raben diene. Der Abbruch mache sicherlich 80 % der sichtbaren Kubatur des Sommerrestaurants aus. Die Baugesuchstellerin habe zudem mit ihrem "Insel der Stille" genannten Konzept sichergestellt, dass der Charakter der Insel als Ort der Rast und Ruhe, der Demut und Bescheidenheit, nicht beeinträchtigt werde.
Im Licht all dieser Aspekte erachtete das Verwaltungsgericht eine auf
Art. 23d Abs. 1 und 2 NHG
gestützte Baubewilligung für das Sommerrestaurant als zulässig.
3.3
Gemäss
Art. 78 Abs. 5 BV
sind Moore und Moorlandschaften von besonderer Schönheit und gesamtschweizerischer Bedeutung geschützt. Es dürfen darin weder Anlagen gebaut noch Bodenveränderungen vorgenommen werden. Ausgenommen sind Einrichtungen, die dem Schutz oder der bisherigen landwirtschaftlichen Nutzung der Moore und Moorlandschaften dienen.
Art. 78 Abs. 5 BV
sieht demnach ein absolutes Veränderungsverbot sowohl für Moore als auch für Moorlandschaften vor und lässt Ausnahmen nur zu, wenn sie dem Schutz oder der bisherigen landwirtschaftlichen Nutzung dienen. Dagegen treffen das NHG und das darauf gestützte Verordnungsrecht eine Unterscheidung zwischen Mooren (d.h. Moorbiotopen) und Moorlandschaften (siehe
Art. 23b NHG
). Während bei Moorbiotopen neue landwirtschaftliche Nutzungen nur zulässig sind, wenn sie dem Schutzziel dienen, ersetzt
Art. 23d NHG
für Moorlandschaften das Kriterium der Schutzzieldienlichkeit durch dasjenige der Schutzzielverträglichkeit (
BGE 124 II 19
E. 5c S. 27;
BGE 123 II 248
E. 3a/cc S. 252; je mit Hinweisen). In diesem Sinne lässt
Art. 23d Abs. 1 NHG
die Gestaltung und Nutzung von Moorlandschaften zu, soweit dies der Erhaltung der für die Moorlandschaften typischen Eigenheiten nicht widerspricht. Unter dieser Voraussetzung erklärt Abs. 2 derselben Bestimmung insbesondere für zulässig:
"a. die land- und forstwirtschaftliche Nutzung;
b. den Unterhalt und die Erneuerung rechtmässig erstellter Bauten und Anlagen;
BGE 138 II 23 S. 28
c. Massnahmen zum Schutz von Menschen vor Naturereignissen;
d. die für die Anwendung der Buchstaben a-c notwendigen Infrastrukturanlagen."
Die
Art. 23a ff. NHG
über Moore und Moorlandschaften von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung sind für das Bundesgericht massgebend (
Art. 190 BV
). Sie sind jedoch in einem Sinn auszulegen, der sie möglichst wenig vom absoluter formulierten Veränderungsverbot von
Art. 78 Abs. 5 BV
entfernt (
BGE 123 II 248
E. 3a/cc S. 253).
Die Vorinstanz hält zu Recht fest, dass die Bestimmungen zum Moorschutz kein apodiktisches Veränderungsverbot für alle Fälle vorsehen. Zu allgemein formuliert ist jedoch die Aussage, das Bundesgericht habe im Urteil 1C_43/2010 vom 25. Oktober 2010 zum Ausdruck gebracht, dass im konkreten Einzelfall (bspw. bei einer Baulücke) in zurückhaltender Weise ein Eingriff in eine Moorlandschaft noch vertretbar sein könne. In jenem Fall ging es um eine kompakte, für gut zwei Dutzend Häuser Platz bietende, weitgehend überbaute Siedlung und es stellte sich die Frage, ob hinsichtlich einer Parzellenecke die erstmalige Einzonung in eine den Anforderungen des RPG entsprechende Bauzone zulässig sei. Das Bundesgericht hielt fest, dass die Ausdehnung der Bauzone für Wohnbauten in Moorlandschaften, abgesehen von der Schliessung von Baulücken und der Arrondierung der Bauzonengrenze, grundsätzlich ausgeschlossen ist (a.a.O., E. 3.2 und 3.3).
Vorliegend geht es weder um die Schliessung einer Baulücke noch um die Arrondierung der Bauzonengrenze. Es bleibt somit bei der insofern klaren Vorgabe von
Art. 23d Abs. 2 lit. b NHG
(die Tatbestände von lit. a, c und d fallen offensichtlich ausser Betracht), wonach bei rechtmässig erstellten Bauten und Anlagen der Unterhalt und die Erneuerung, nicht aber eine Erweiterung zulässig ist (vgl. PETER M. KELLER, in: Kommentar NHG, 1997, N. 14 zu
Art. 23d NHG
). Die Zulassung von Erweiterungen würde den verfassungsrechtlichen Rahmen sprengen. Ein entsprechender Antrag wurde im Rahmen der Gesetzesberatungen im Ständerat abgelehnt (vgl. den Antrag Küchler sowie die Voten Küchler, Bühler, Jagmetti und Cotti, AB 1992 S 619-621). Die Unzulässigkeit von Erweiterungen schliesst a fortiori den Bau neuer Gebäude aus (Urteile 1A.124/2003 vom 23. September 2003 E. 4.3, in: URP 2003 S. 731; 1A.14/1999 vom 7. März 2000 E. 3b, in: RDAF 2000 I S. 261; je mit Hinweisen).
BGE 138 II 23 S. 29
Vorbehalten bleiben Anlagen oder Bauten, die dem Schutz der Moorlandschaft - direkt oder indirekt - dienen und damit schon nach
Art. 78 Abs. 5 BV
zulässig sind (Urteil 1A.124/2003 vom 23. September 2003 E. 4.4 mit Hinweis, in: URP 2003 S. 731).
Das geplante Sommerrestaurant ist ein Neubau. Es ist zu Recht von keiner Seite behauptet worden, dieser Neubau diene dem Schutz der Moorlandschaft. Nach dem Gesagten widerspricht somit dessen Bewilligung
Art. 23d NHG
. Die betreffende Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich als begründet und es kann offenbleiben, wie es sich in diesem Punkt mit den weiteren Rügen verhält.
4.
4.1
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, der Abbruch des Anbaus am Haus zu den zwei Raben lasse sich nicht mit
Art. 6 NHG
vereinbaren. Das Gebäude sei samt Anbau ins ISOS aufgenommen worden und geniesse somit auch gesamthaft den Schutz von
Art. 6 NHG
. Ein gleich- oder höherwertiges Interesse von nationaler Bedeutung, welches gemäss
Art. 6 Abs. 2 NHG
ein Abweichen von der ungeschmälerten Erhaltung im Sinne des Inventars rechtfertigen könnte, bestehe nicht. Die Beschwerdeführerin weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass der Anbau in seiner aktuellen Gestalt erst seit 1938/39 bestehe, dass es jedoch immer einen Anbau gegeben habe. Der Abbruch würde somit eine Fassade freilegen, die nie sichtbar gewesen sei. Nicht überzeugend sei sodann die Vermutung des Verwaltungsgerichts, die Eidgenössische Kommission für Denkmalpflege (EKD) habe auf eine Stellungnahme verzichtet, weil sie keine grundsätzlichen Einwendungen gegen den Rückbau habe.
4.2
Das Verwaltungsgericht führt aus, der Holzanbau von 1938/39 habe frühere, kleinere Holzanbauten abgelöst, die insbesondere für Abortanlagen und Brennholzlager dienten. Neben dieser Anbaute bestehe noch eine zweite auf der Ostseite, welche ebenfalls aus dem 20. Jahrhundert stamme. Der Bauherr beabsichtige im Wesentlichen, das der Pächterfamilie als Wohnhaus dienende Gebäude auf seine barocke Gestalt zurückzuführen und sämtliche Holzanbauten aus dem 20. Jahrhundert zu entfernen. Das Baugesuch beinhalte des Weiteren Nebenräume für den Gastronomiebetrieb (WCs für das Personal und für Rollstuhlfahrer etc.) und auf der Nordseite eine Dachlukarne.
Die Eidgenössische Natur- und Heimatschutzkommission (ENHK) habe in ihrem Gutachten vom 29. Januar 2010 festgehalten, dass die
BGE 138 II 23 S. 30
geplanten Massnahmen zu den landschaftlichen Schutzzielen nicht in Konflikt stünden. Angesichts der grundsätzlich negativen Beurteilung des Sommerrestaurants habe die ENHK in Absprache mit dem Präsidium der EKD auf deren Einbezug verzichtet. Eine Beurteilung der Bauvorhaben am Haus zu den zwei Raben habe jedoch die kantonale Denkmalpflege vorgenommen. Sie habe erwogen, dass nicht zwingend irgendein Holzvorbau bestehen müsse, auch wenn es zu verschiedenen Zeiten auf der Nordseite etwelche Holzanbauten gegeben habe. Der aktuelle Anbau besitze zudem keine architektonischen Qualitäten. Er wäre wegen seiner Dimensionen aus denkmalpflegerischer Sicht gar nicht bewilligungsfähig und es sei zu begrüssen, dass er abgebrochen werde.
Der Stellungnahme der kantonalen Denkmalpflege folgend gelangte das Verwaltungsgericht zum Schluss, dass der Abbruch den Schutzzwecken förderlich ist. Im ISOS werde der Anbau von 1938/39 mit keinem Wort thematisiert. Auch auf den im ISOS abgedruckten Fotos trete er kaum in Erscheinung. Aus dem Verzicht der EKD auf eine Stellungnahme lasse sich zudem die Vermutung ableiten, dass diese keine grundsätzlichen Einwände gegen den Rückbau habe. Da somit nicht von einem Abweichen von den Schutzzielen im Sinne von
Art. 6 NHG
gesprochen werden könne, spiele es keine Rolle, ob das konkrete Bauvorhaben nationale Bedeutung aufweise oder nicht.
4.3
Die ENHK hielt in ihrem Gutachten vom 29. Januar 2010 zu den geplanten Veränderungen am Haus zu den zwei Raben fest, hinsichtlich der landschaftlichen Schutzziele bestünden keine Konflikte. Sie müssten jedoch in erster Linie aus denkmalpflegerischer Sicht und hinsichtlich des Schutzziels der Erhaltung der historischen Bausubstanz beurteilt werden. Zuständig für diese Beurteilung sei die EKD. Angesichts der grundsätzlich negativen Beurteilung des geplanten Sommerrestaurants habe die ENHK jedoch, in Absprache mit dem Präsidium der EKD, auf deren Einbezug verzichtet.
4.4
Im ISOS werden unter dem Titel "Qualifikation" (auf dem sogenannten "O-Blatt") die hohen architekturhistorischen Qualitäten der Ufenau als alter römischer und christlicher Kultort mit zwei überdurchschnittlich gut erhaltenen romanischen Kirchen hervorgehoben. Der Holzanbau von 1938/39 wird nicht eigens erwähnt. Nicht eigens erwähnt wird indessen auch das Haus zu den zwei Raben selbst, woraus ersichtlich wird, dass dies für die Schutzwürdigkeit nicht ausschlaggebend ist. Das Haus zu den zwei Raben wird
BGE 138 II 23 S. 31
denn auch auf dem "L-Blatt" in seiner Gesamtheit aufgeführt; störende Elemente sind nicht verzeichnet. Das Erhaltungsziel wird mit "A" angegeben, wobei dies das Erhalten der Substanz (d.h. das integrale Erhalten aller Bauten, Anlageteile und Freiräume sowie die Beseitigung störender Eingriffe) bedeutet. Vor diesem Hintergrund geht es nicht an, wenn die Vorinstanz den Abbruch der Anbaute als Beseitigung eines störenden Eingriffs und als begrüssenswert bezeichnet.
Gemäss
Art. 7 NHG
obliegt die Beurteilung, ob ein Gutachten einer eidgenössischen Kommission i.S.v.
Art. 25 Abs. 1 NHG
einzuholen ist, der kantonalen Fachstelle, wenn für die Erfüllung einer Bundesaufgabe der Kanton zuständig ist (Abs. 1). Die Begutachtung ist obligatorisch, wenn bei der Erfüllung der Bundesaufgabe ein Objekt, das in einem Inventar des Bundes nach
Art. 5 NHG
aufgeführt ist, erheblich beeinträchtigt werden kann oder sich in diesem Zusammenhang grundsätzliche Fragen stellen. In diesem Fall verfasst die Kommission zuhanden der Entscheidbehörde ein Gutachten, in dem sie angibt, ob das Objekt ungeschmälert zu erhalten oder wie es zu schonen ist (Abs. 2).
Das Ortsbild "Ufenau" kann durch den geplanten Abbruch der gross dimensionierten Anbaute erheblich beeinträchtigt werden. Da es dabei zudem um eine Bundesaufgabe geht (vgl. nicht publ. E. 1), ist die Begutachtung gemäss
Art. 7 Abs. 2 NHG
obligatorisch. Aufgrund der in E. 4.3 hiervor wiedergegebenen Ausführungen der ENHK kann nicht gesagt werden, dass die EKD implizit ein Attest der Unbedenklichkeit abgegeben hätte. Es trifft mit anderen Worten nicht zu, dass die ENHK auf den Einbezug der EKD verzichtete, weil die EKD keine grundsätzlichen Einwände gegen den Rückbau erhoben hatte. Vielmehr ging die ENHK - wie im Übrigen auch das Verwaltungsgericht - von einem engen Zusammenhang der verschiedenen Bauvorhaben aus und sah deshalb von einem Beizug der EKD ab.
Sollte die Baugesuchstellerin trotz der Unmöglichkeit der Realisierung des Sommerrestaurants am Abbruch der Anbaute am Haus zu den zwei Raben festhalten oder sollte sie ihr Projekt vor diesem Hintergrund modifizieren wollen, so wäre deshalb ein Gutachten gemäss
Art. 7 Abs. 2 NHG
einzuholen. Während die ENHK aus Sicht des Landschaftsschutzes bereits Stellung bezogen hat, ist die beim Abbruch der Anbaute im Vordergrund stehende
BGE 138 II 23 S. 32
denkmalpflegerische Beurteilung bisher unterblieben. Dafür zuständig ist die EKD (Art. 23 Abs. 1 lit. b und 4 sowie
Art. 25 Abs. 1 lit. d der Verordnung vom 16. Januar 1991 über den Natur- und Heimatschutz [NHV; SR 451.1]
; Urteil 1C_409/2008 vom 8. April 2009 E. 4.4, nicht publ. in:
BGE 135 II 238
). Aufgrund der fehlenden Bewilligungsfähigkeit des Sommerrestaurants und der damit zusammenhängenden Unsicherheit über das gesamte Bauvorhaben ist davon abzusehen, die Stellungnahme der EKD im bundesgerichtlichen Verfahren einzuholen. Dies wird gegebenenfalls im weiteren Verfahren notwendig sein (vgl. zum Ganzen: Urteil 1C_361/2008 vom 27. April 2009 E. 7,in: URP 2009 S. 877). Der Antrag der Beschwerdeführerin ist in diesem Umfang gutzuheissen. Soweit sie über eine Rückweisung derAngelegenheit hinaus bereits im jetzigen Zeitpunkt die Verweigerung der Baubewilligung verlangt, ist ihr Antrag dagegen abzuweisen.Eine Auseinandersetzung mit der weiteren Kritik der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit dem Abbruch der Anbaute erübrigt sich somit. | public_law | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
cd5ada20-f416-45ff-bde8-cbb2867dcee0 | Urteilskopf
100 Ia 106
17. Arrêt du 22 mai 1974 dans la cause Bétrix contre Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel. | Regeste
Art. 55 SVG
1. Diese Bestimmung lässt dem kantonalen Gesetzgeber hinsichtlich der Feststellung der Angetrunkenheit lediglich die Befugnis, die zur Anordnung der erforderlichen Massnahmen zuständigen Organe zu bezeichnen. Da sich das kantonale Gesetz nur soweit rechtfertigt, als es die Durchsetzung des Bundesrechts gewährleisten will, darf es diese nicht erschweren oder gar vereiteln (Erw. 2a und b).
2. Es ist weder willkürlich noch verletzt es den Anspruch auf rechtliches Gehör, dass ein Kanton die zuständigen Behörden dazu ermächtigt, nachts die Anordnung zur Feststellung der Angetrunkenheit telephonisch zu treffen (Erw. 2b und 3). | Sachverhalt
ab Seite 106
BGE 100 Ia 106 S. 106
A.-
Jean-François Bétrix a été arrêté par la police locale de La Chaux-de-Fonds, le 18 octobre 1973, entre 3 et 4 h du matin, parce que son comportement au volant de sa voiture donnait à penser qu'il était pris de boisson. Conduit au poste de police, il a refusé de se prêter tant au test de l'haleine qu'à une prise de sang. A la demande que la police lui avait présentée
BGE 100 Ia 106 S. 107
par téléphone, le Juge d'instruction a ordonné, par téléphone également, qu'il soit procédé à ces examens. Bétrix a derechef refusé de s'y soumettre.
B.-
A la suite de ces faits, Bétrix a été condamné le 9 janvier 1974 par le Tribunal de police du district de La Chaux-de-Fonds à 600 fr. d'amende pour refus d'une prise de sang (art. 91 al. 3 LCR).
Le pourvoi interjeté par le condamné contre ce jugement a été rejeté le 13 mars 1974 par la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel.
C.-
Contre cet arrêts, Bétrix forme un recours de droit public; il se plaint de l'atteinte portée à sa liberté personnelle et de la violation de son droit d'être entendu.
La Cour de cassation pénale et le Ministère public du canton de Neuchâtel proposent le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Le Tribunal fédéral est tenu d'appliquer les lois votées par l'Assemblée fédérale et les arrêtés de cette Assemblée qui ont une portée générale (art. 113 al. 3 Cst.). C'est dire que le recourant ne saurait attaquer par la voie du recours de droit public la constitutionnalité de tout ou partie de la LCR et notamment celle de ses art. 55 et 91 (cf. RO 92 I 431).
b) Il en va de même dans la mesure où le recourant conteste - même au point de vue constitutionnel - l'application des dispositions précitées dans le cas concret. En effet, un tel grief pourrait être soulevé par le moyen du pourvoi en nullité (arrêt Bienz destiné à la publication, Cour de cassation, 19 avril 1974); il ne saurait donc fonder un recours de droit public (art. 84 al. 2 OJ).
c) Un recours de droit public serait toutefois admissible si les droits constitutionnels du recourant avaient été violés par une application correcte en soi de la loi, mais viciée en ceci qu'elle reposerait sur un état de fait établi arbitrairement, par exemple à la suite d'une administration arbitraire ou insoutenable des preuves. Le recourant ne soutient toutefois pas que tel ait été le cas.
2.
Le recourant est par ailleurs recevable à se plaindre de ce que le droit cantonal a été arbitrairement appliqué et même à soutenir que a législation cantonale elle-même est incompatible avec la liberté personnelle.
BGE 100 Ia 106 S. 108
a) La LCR ne laisse, en matière de constatation de l'ébriété, qu'une faible latitude au législateur cantonal. Tout au plus lui assigne-t-elle, à l'art. 55 al. 2, le soin de désigner les organes compétents pour ordonner les mesures nécessaires. C'est ce que le législateur neuchâtelois a fait, dans le cadre de la loi cantonale d'introduction des prescriptions fédérales sur la circulation routière du 1er octobre 1968, en disposant à l'art. 4 de celle-ci que les mesures nécessaires à la constatation de l'ébriété doivent être ordonnées par le Ministère public, les juges d'instruction, les présidents de tribunaux de district et le Préfet des Montagnes. Il n'est pas contesté, à juste titre, que cette réglementation soit conforme au principe de la liberté personnelle et à la constitution.
b) Le recourant s'en prend bien plutôt à l'habitude que les autorités neuchâteloises précitées ont prise de donner par téléphone, la nuit surtout, l'ordre de procéder à la constatation de l'ébriété.
Ni le droit fédéral (y compris les prescriptions édictées par le Conseil fédéral), ni le droit cantonal ne contiennent à cet égard de dispositions expresses. On peut donc se demander s'il n'y a pas là une lacune. De toute manière, la loi d'introduction cantonale ne se justifie que dans la mesure où elle tend à assurer l'exécution du droit fédéral; elle ne saurait en aucune manière la rendre plus difficile ou la paralyser. Tel serait le cas si la procédure de constatation de l'ébriété était assortie de conditions telles que, de nuit, elle ne soit ordonnée qu'à titre exceptionnel, ou pas du tout. Il n'est donc pas raisonnable d'interpréter l'art. 4 de la loi neuchâteloise du 1er octobre 1968 en ce sens que les magistrats compétents doivent se rendre en personne à toute heure du jour ou de la nuit dans les postes de police, pour y ordonner les mesures appropriées. Il a du reste été jugé (RO 91 I 31) qu'il n'était pas arbitraire qu'un canton autorise la police judiciaire à ordonner, sans que le juge lui ait délégué ses pouvoirs, à un conducteur suspect d'ébriété de se soumettre à une prise de sang. C'est dire que la pratique neuchâteloise, qui offre plus de garanties au justiciable, n'est pas contraire à la constitution fédérale.
3.
Le recourant se plaint enfin de la violation du droit d'être entendu, en ce sens que la procédure de constatation de l'ébriété a été ordonnée sans qu'il ait été vu, voire entendu au téléphone, par le Juge d'instruction. Il a toutefois eu loisir de
BGE 100 Ia 106 S. 109
s'expliquer devant les fonctionnaires de police sur la foi desquels le magistrat a rendu son ordonnance. Cela suffit. En effet, l'art. 55 LCR prévoit l'administration provisionnelle de preuves à futur et non une mesure définitive qui serait de nature à causer un préjudice durable et illicite à l'intéressé. Il serait vidé de toute substance si la procédure prévue par les cantons était si lente qu'elle laisse aux automobilistes suspects d'ébriété le temps de se dégriser. Il ne viendrait pas à l'idée de contester la constitutionnalité des règles de procédure cantonale autorisant l'arrestation sans mandat, en cas de flagrant délit (cf. art. 118 PPN). Or l'arrestation constitue une atteinte extrêmement grave à la liberté personnelle. De même, la procédure administrative fédérale dispense à certaines conditions les autorités d'entendre les parties lorsqu'il y a péril en la demeure (art. 30 al. 2 lit. e LPA). Enfin, le recourant avait la possibilité de critiquer par la suite devant le juge la façon dont la preuve avait été administrée, ainsi que son résultat. Ses droits étaient donc suffisamment sauvegardés.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours dans la mesure où il est recevable. | public_law | nan | fr | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
cd5b414f-9fba-45d4-87a5-1ff279b36112 | Urteilskopf
104 Ia 403
60. Extrait de l'arrêt rendu le 5 décembre 1978 dans la cause X. contre Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Fribourg | Regeste
Art. 4 BV
; überspitzter Formalismus: Aufforderung an einen Anwalt, der seinen Klienten im ganzen Verfahren vertreten hat, während der Verhandlung eine spezielle schriftliche Vollmacht vorzulegen. | Sachverhalt
ab Seite 403
BGE 104 Ia 403 S. 403
Le préfet du district du Lac a reconnu X. coupable de violation des règles de la circulation et l'a condamné à une amende. Tout au long de cette procédure pénale, X. a été représenté par un avocat fribourgeois, respectivement par une avocate stagiaire de l'étude de ce dernier, agissant conformément à une procuration. Cette procuration habilite ledit avocat, comme "mandataire spécial" avec pouvoir de substitution, à représenter son
BGE 104 Ia 403 S. 404
mandant "dans toutes les procédures engagées à la suite de l'accident du 24 mai 1976". Le texte relève qu'il s'agit d'une procuration générale mais précise qu'elle donne à l'avocat en particulier le pouvoir d'"interjeter tous recours ordinaires ou extraordinaires" et qu'elle confère "pouvoirs spéciaux chaque fois que la loi ou la jurisprudence l'exigent".
X. a recouru contre ce jugement auprès de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal fribourgeois. L'acte de recours est signé par son avocat et par l'avocate stagiaire de ce dernier. Il mentionne que "l'avocat soussigné agit en vertu d'une procuration littérale qu'il produira à première réquisition".
La Cour de cassation a déclaré le recours irrecevable, X. n'ayant pas comparu à l'audience et son avocat, interpellé par la Cour, n'ayant pas été en mesure de déposer séance tenante une procuration littérale spéciale.
X. forme un recours de droit public fondé sur l'
art. 4 Cst.
, invoquant le formalisme excessif de la Cour cantonale. Le recours a été admis et la décision attaquée annulée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
La juridiction cantonale justifie sa décision par le fait que, selon l'
art. 54 ch. 2 CPP
frib. explicité par une circulaire du 15 mars 1945 du Tribunal cantonal aux membres du barreau fribourgeois, les avocats n'ont pas de droit propre à se pourvoir en cassation. "Ceux-ci ne peuvent donc attaquer les jugements des tribunaux de répression que s'ils en ont reçu mandat exprès de leur client et la Cour de cassation est en droit, dans chaque cas, de vérifier les pouvoirs des hommes de loi qui ont rédigé et signé eux-mêmes les mémoires de cassation. Cette vérification peut se faire aisément par le dépôt d'une procuration spéciale simultanément à celui du recours. De même, lorsque le condamné comparaît à l'audience de la Cour, il confirme au moins tacitement le mandat en vertu duquel l'avocat est censé agir." L'arrêt attaqué en déduit que "à défaut de comparution personnelle du condamné ou de production d'une procuration spéciale, il n'est pas établi que la décision de recourir ait été prise par le condamné et l'on ne peut exclure l'hypothèse que le pourvoi a été formé par l'avocat, de son propre chef. Un tel pourvoi doit dès lors être déclaré irrecevable, son auteur n'ayant pas qualité pour l'interjeter."
BGE 104 Ia 403 S. 405
a) L'
art. 54 al. 2 CPP
dispose simplement que "le droit de recourir en cassation appartient au Ministère public et au condamné". Il n'est pas contesté que le condamné peut former un tel recours en cassation par l'intermédiaire d'un avocat. Il n'est pas contesté non plus que les avocats n'ont aucun droit propre à se pourvoir en cassation. Les art. 54 ss. CPP ne contiennent aucune prescription quelconque relative à la procuration établissant les pouvoirs de l'avocat, pas plus en ce qui concerne sa nature "spéciale" qu'à propos du délai dans lequel elle devrait être produite.
b) La juridiction cantonale exige que l'avocat qui formule un recours en cassation soit au bénéfice d'une "procuration spéciale", à défaut de quoi le recours serait irrecevable. Formulée en termes aussi généraux, cette exigence procède manifestement d'un formalisme excessif. La procuration écrite n'est que le moyen de preuve établissant que l'avocat est habilité par son mandant à agir pour lui dans les limites du mandat confié. Si ce mandat est très général, il peut fort bien englober le pouvoir d'interjeter tous les recours prévus par la loi, dans toute la mesure où le mandant n'a pas obtenu satisfaction par l'arrêt de la juridiction inférieure. Cette portée du mandat est absolument indiscutable lorsque le texte de la procuration précise que l'avocat est habilité à recourir, et qu'il est ajouté que la procuration confère "pouvoirs spéciaux chaque fois que la loi ou la jurisprudence l'exigent". En pareil cas, l'autorité de recours a - par la procuration - la preuve que l'avocat a le pouvoir de recourir. Exiger par principe que l'avocat produise encore une procuration spéciale est inutile et inadéquat. Sanctionner le défaut d'une telle production par l'irrecevabilité du recours équivaut à un déni de justice. Certes, il peut se produire des cas extraordinaires dans lesquels la juridiction de recours est fondée à avoir des doutes sérieux sur la question de savoir si tel avocat, au bénéfice d'une procuration générale, n'agit pas contrairement à la volonté de son client en recourant, notamment si les circonstances sont telles que le condamné apparaît d'emblée comme n'étant pas en mesure de résilier - ou de limiter - le mandat (
art. 404 al. 1 CO
). Mais il appartient alors à cette autorité de recours de procéder aux démarches nécessaires pour acquérir la conviction qu'exceptionnellement l'avocat, qui est en principe dûment mandaté aux termes de la procuration, n'a pas le pouvoir de recourir. Même dans une telle
BGE 104 Ia 403 S. 406
hypothèse, l'autorité ne saurait exiger systématiquement de l'avocat - à peine d'irrecevabilité du recours - qu'il produise par surabondance une procuration spéciale, en particulier lorsque le mandant ne peut plus être atteint par voie postale ou n'est plus en mesure pour une autre raison de remettre à son mandataire une nouvelle procuration spéciale.
En l'espèce, il est constant que l'avocat consulté agissait au bénéfice d'une procuration générale l'autorisant notamment à recourir, et que la Cour de cassation pénale n'a entrepris - avant l'audience - aucune démarche quelconque pour vérifier si, exceptionnellement, cet avocat intervenait contrairement à la volonté manifestée par son client. Dans la mesure où la juridiction cantonale a déclaré le recours irrecevable faute d'une procuration spéciale, elle a dès lors commis un déni de justice.
c) Le recourant n'a pas comparu personnellement à l'audience de la Cour de cassation pénale, mais il y était représenté par son défenseur, agissant par son avocate stagiaire. Il découle de ce qui précède (consid. 4 litt. b) que ce défenseur avait le pouvoir de recourir en cassation pour X. contre la décision préfectorale.
La juridiction cantonale semble exiger que la procuration soit produite simultanément au recours. Comme le Tribunal fédéral l'a jugé, une telle exigence ne saurait être qu'une prescription d'ordre. En exiger le respect à peine d'irrecevabilité du recours relèverait d'un formalisme excessif, équivalant à une violation de l'
art. 4 Cst.
La Cour de cassation pénale l'admet d'ailleurs elle-même implicitement puisque, nonobstant le fait que la procuration n'était pas jointe au recours, elle a fixé audience et y a cité les parties par mandat de comparution en s'adressant notamment aussi au conseil de X. A tout le moins aurait-elle dû, conformément à la jurisprudence susmentionnée, avertir l'avocat de la prétendue informalité et l'inviter à produire sa procuration dans un délai déterminé. Elle n'en a rien fait.
d) Mais la Cour de cassation admet à juste titre qu'une procuration n'est pas nécessaire lorsque le condamné comparaît personnellement à l'audience. Cette comparution est un élément incertain, aléatoire, qui dépend du libre vouloir du condamné, et qui ne peut être contrôle qu'à l'audience elle-même. Si donc la Cour de cassation veut avoir d'avance la
BGE 104 Ia 403 S. 407
certitude de pouvoir examiner à l'audience un recours qui soit formulé par un avocat habilité à cet effet, elle doit nécessairement - attendu qu'elle ignore si le condamné se présentera à l'audience - demander à cet avocat, avant ladite audience, de produire sa procuration si celle-ci ne figure pas déjà dans le dossier de la juridiction inférieure. Une telle démarche ne porterait atteinte à aucun intérêt méritant considération. On peut certes concevoir que la Cour s'abstienne de toute démarche de ce genre jusqu'à l'audience pour y demander à l'avocat, après constatation de l'absence du condamné, de produire immédiatement (ou dans un laps de temps de quelques minutes, ce qui revient au même) sa procuration. Ce qui, dans une telle hypothèse, relève toutefois d'un formalisme excessif et constitue un déni de justice, c'est que la Cour, si l'avocat n'est pas en mesure de donner suite à sa demande, en déduise sans impartir un délai supplémentaire convenable que le recours est irrecevable, et prive ainsi pratiquement le condamné du droit de recours qui lui est assuré par la loi. Or, c'est bien ce qui s'est passé en l'espèce.
e) Sans doute l'avocat de X. a-t-il mentionné, dans son recours à la Cour de cassation pénale, qu'il agissait "en vertu d'une procuration littérale qu'il produira à première réquisition".
Il est établi que celui-ci était bien au bénéfice d'une procuration littérale l'habilitant à recourir. En revanche, il n'a pas été en mesure de produire ce document à la "première réquisition" qui a été formulée par la Cour au début de l'audience. Cela ne change toutefois rien au déni de justice commis par la Cour de cassation pénale cantonale. L'avocat, qui a représenté son client pendant toute la procédure de première instance sans que le dépôt d'une procuration littérale ait été exigé, peut admettre que, si l'autorité de recours en exige la production, elle le lui fera savoir en temps utile. L'offre de produire un document à première réquisition ne constitue nullement une déclaration exceptionnelle. De bonne foi, elle doit être interprétée comme signifiant que l'avocat qui l'a formulée part de l'idée que, normalement et au vu des circonstances de la cause, il n'aura pas à produire ce document. Si l'autorité de recours ne partage pas cette manière de voir, il lui incombe - s'agissant d'une pièce qu'elle considère comme décisive pour la recevabilité du recours - d'en aviser ledit avocat en lui impartissant un délai
BGE 104 Ia 403 S. 408
suffisant pour qu'il soit en mesure, selon le cours normal des choses, de donner suite à son offre. En aucun cas l'autorité de recours ne saurait, sans avoir prévenu l'avocat au préalable, exiger de lui à l'audience, à brûle-pourpoint, qu'il produise sa procuration à peine d'irrecevabilité du recours. Une telle exigence ne se justifie par aucun intérêt digne de protection. Or, ce n'est rien d'autre qu'a fait en l'espèce la Cour de cassation, étant établi par ailleurs que la procuration générale conférée par le recourant à son conseil l'habilitait à recourir. Le jugement d'irrecevabilité qu'elle a prononcé est dès lors incompatible avec les droits découlant de l'
art. 4 Cst.
et doit être annulé.
Cette situation juridique ne serait en rien modifiée s'il était établi que l'autorité cantonale avait donné à l'avocate stagiaire représentant le conseil du recourant "un délai de quelques minutes pour faire venir la procuration", selon la formule utilisée par le procureur général du canton de Fribourg. Un tel délai est en tout état de cause manifestement insuffisant. Il n'est pas tolérable que le condamné soit privé en fait de la possibilité de recourir parce que son mandataire ne retrouverait pas immédiatement - par exemple en raison d'une erreur de classement - sa procuration dans la partie du dossier qu'il peut avoir laissée à son étude. L'intérêt du condamné à faire revoir le jugement par une juridiction de recours, même au détriment de la rapidité de la procédure, est évidemment supérieur au besoin de trancher le recours rapidement sur la base d'une exigence purement formelle (cf.
ATF 102 Ia 36
). | public_law | nan | fr | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
cd5cf840-ba25-4ed5-8368-c6f57b10a870 | Urteilskopf
124 I 34
5. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. Januar 1998 i.S. B. gegen N., Bezirksanwaltschaft Zürich und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Persönliche Freiheit; Gutachtensauftrag an den Strafantragsteller.
Die Aushändigung von in einem Strafverfahren sichergestellten Computerfestplatten und Disketten an einen Experten bewirkt einen Eingriff in die persönliche Freiheit des Beschuldigten, wenn darauf auch persönliche Daten gespeichert sind (E. 3a).
Für den Beizug eines Experten zur Analyse von elektronischen Datenträgern in einem Strafverfahren besteht im zürcherischen Recht im Prinzip eine genügende gesetzliche Grundlage (E. 3b und c). Eine solche fehlt jedoch für die Vergabe des Gutachtensauftrags an den Strafantragsteller (E. 3d und e). | Sachverhalt
ab Seite 35
BGE 124 I 34 S. 35
Die Firma N. stellt unter anderem das Betriebssystem X. her, das den Datenaustausch zwischen verschiedenen Computersystemen ermöglicht. Am 4. September 1996 stellte sie bei der Bezirksanwaltschaft Zürich Strafantrag gegen B. wegen Urheberrechtsverletzung gemäss Art. 67 des Bundesgesetzes über das Urheberrecht (URG; SR 231.1) und wegen unlauteren Wettbewerbs gemäss
Art. 23 des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241)
. Sie wirft ihm vor, die Netzwerksoftware X. über das Bulletinboard "Moonlight" in unerlaubter Weise vertrieben zu haben.
Die Kantonspolizei Zürich nahm am 15. Oktober 1996 bei B. eine Hausdurchsuchung vor und stellte zahlreiche Computergeräte, Datenträger und schriftliche Unterlagen sicher. Bei den darauf erfolgten Befragungen hat B. nicht bestritten, das Bulletinboard "Moonlight" betrieben und dabei Software der Firma N. in seine "Mailbox" geladen zu haben.
Am 20. Mai 1997 ermächtigte die Bezirksanwaltschaft Zürich die Firma N., die bei der Hausdurchsuchung sichergestellten Datenträger zu kopieren und durch firmeneigene Spezialisten zu analysieren. Zugleich erteilte sie der Firma N. den Auftrag, einen Bericht über den genauen Umfang des unerlaubten Bezugs ihrer Software über das Bulletinboard "Moonlight" zu erstellen. Dabei wurden die Firma N. bzw. die den Auftrag ausführenden Mitarbeiter auf die strafrechtlichen Folgen eines wissentlich falschen Gutachtens nach
Art. 307 StGB
hingewiesen. Einen gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs von B. wies die Staatsanwaltschaft am 18. Juli 1997 im Sinne der Erwägungen ab.
B. hat gegen den Entscheid der Staatsanwaltschaft vom 18. Juli 1997 eine staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht erhoben und beantragt dessen Aufhebung. Er rügt unter anderem eine Verletzung des Grundrechts der persönlichen Freiheit.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die umstrittene Anordnung bezieht sich allein auf das Material, das am 15. Oktober 1996 anlässlich der Hausdurchsuchung beim Beschwerdeführer sichergestellt wurde. Die am 16. Oktober 1996 an seinem Arbeitsort beschlagnahmten Gegenstände sind von der angefochtenen Verfügung nicht betroffen. Der Beschwerdeführer hat im übrigen die Siegelung der bei ihm sichergestellten Gegenstände nicht verlangt, weshalb sie Teil der Akten bilden (vgl. § 99
BGE 124 I 34 S. 36
der Strafprozessordnung vom 4. Mai 1919 [StPO/ZH]). Um dieses Material auszuwerten, sehen die kantonalen Behörden den Beizug der Beschwerdegegnerin als Expertin vor, da ihnen selber dazu die nötigen Fachkenntnisse fehlen.
Es ist unbestritten, dass die Bezirksanwaltschaft gemäss
§
§ 109 ff. StPO
/ZH zur Analyse der sichergestellten Datenträger Sachverständige zuziehen darf. Streitgegenstand bildet allein die Frage, ob die Vergabe des Gutachtensauftrags an die Beschwerdegegnerin deshalb die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers oder die Garantien von
Art. 4 BV
sowie
Art. 6 und 8 EMRK
verletze, weil diese im Strafverfahren zugleich als Geschädigte und Strafantragstellerin auftritt.
3.
a) Bei der Analyse der beschlagnahmten Datenträger erhält der Gutachter Einblick in die darin gespeicherten Informationen. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass viele der elektronischen Daten sein Privatleben beträfen, da er die sichergestellten Computer keineswegs nur zum Betrieb des Bulletinboards "Moonlight", sondern ebenfalls zu privaten Zwecken benutzt habe. Von Geschäftskorrespondenz über Bewerbungsschreiben und finanzielle Transaktionen bis hin zum Liebesbrief lasse sich alles auf den beschlagnahmten Computerfestplatten finden. Da die Untersuchungsbehörden das gesamte in der Wohnung des Beschwerdeführers auffindbare Computermaterial sichergestellt haben und eine Aussonderung einzelner Teile nicht stattfand, muss davon ausgegangen werden, dass dieses nicht nur Daten enthält, die sich auf die ihm vorgeworfenen Straftaten beziehen, sondern dass darin vielmehr ebenfalls manche Informationen aus dem Privatleben des Beschwerdeführers gespeichert sind. Darauf deutet im übrigen auch die Beschriftung auf einzelnen beschlagnahmten Datenträgern hin.
Die Beschaffung, Aufbewahrung, Verwendung und Bekanntgabe persönlicher Daten berührt die durch das Grundrecht der persönlichen Freiheit und
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
geschützte Privatsphäre (
BGE 122 I 360
E. 5a S. 362). Dieser letzteren sind alle der Öffentlichkeit nicht zugänglichen Angaben über eine Person zuzurechnen wie namentlich erkennungsdienstliche Daten (
BGE 113 Ia 257
E. 4b S. 263), Informationen über medizinische Behandlungen einer Person (noch nicht publizierter Entscheid des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte i.S. M.S. c. Schweden vom 27. August 1997, Ziff. 35) oder die Mitgliedschaft und Tätigkeit in einem Verein (
BGE 122 I 360
E. 5a S. 362 f.), ferner Akten über Zivil-, Straf- oder Administrativverfahren (
BGE 122 I 153
E. 6b/cc S. 163), aber auch
BGE 124 I 34 S. 37
private Korrespondenz (
BGE 122 I 222
E. 6a S. 233). Im vorliegenden Fall verschafft die Aushändigung der sichergestellten Datenträger an einen Gutachter diesem Zugang zu Informationen, die wie erwähnt mindestens teilweise nicht öffentlich zugänglich sind und daher der Privatsphäre des Beschwerdeführers angehören. Die Erteilung des Auftrags an einen Sachverständigen bewirkt daher einen Eingriff in die persönliche Freiheit und den durch
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
geschützten Privatbereich.
Der Geschädigte hat im Hinblick auf die Geltendmachung allfälliger Zivilansprüche oftmals ein besonderes Interesse an der Kenntnis persönlicher Daten des Beschuldigten. Wird er als Gutachter bestellt, erfährt er unter Umständen auf diesem Weg Sachverhalte, die ihm in einem späteren Zivilverfahren erhebliche Vorteile verschaffen. Der mit einer solchen Anordnung verbundene Eingriff in die Privatsphäre des Beschuldigten ist daher als schwer einzustufen. Das gilt ganz besonders im vorliegenden Fall, in dem die Beschwerdegegnerin an einem harten Vorgehen gegenüber dem Beschwerdeführer interessiert ist, um andere "Software-Piraten" möglichst abzuschrecken. Unzutreffend ist es, wenn im angefochtenen Entscheid der Eingriff mit dem Hinweis relativiert wird, die Beschwerdegegnerin erhielte aufgrund ihres Akteneinsichtsrechts ohnehin Kenntnis vom Ergebnis des Gutachtens. Denn letzteres vermittelt nur Aufschlüsse über das dem Beschuldigten vorgeworfene Verhalten, nicht jedoch über damit nicht in Zusammenhang stehende Daten aus dem Privatbereich, zu denen der Experte notwendigerweise ebenfalls Zugang erhält.
b) Einschränkungen der persönlichen Freiheit, die wie im vorliegenden Fall schwer wiegen, sind nur zulässig, wenn sie auf einer unzweideutigen Grundlage in einem formellen Gesetz beruhen (
BGE 123 I 221
E. 4a S. 226;
BGE 122 I 360
E. 5b/bb S. 363 f.). Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte bedarf es bei schweren Eingriffen in die Privatsphäre einer klaren und detaillierten gesetzlichen Regelung (Entscheid i.S. Kruslin c. Frankreich vom 24. April 1990, Série A, Band 176, Ziff. 33; vgl. auch den [noch nicht publizierten] Entscheid i.S. Halford c. Vereinigtes Königreich vom 25. Juni 1997, Ziff. 49). Ob diese verfassungsrechtlichen Anforderungen erfüllt sind, prüft das Bundesgericht frei. Bei besonders schweren Grundrechtseingriffen wird zudem auch die Auslegung und Anwendung der gesetzlichen Grundlage ohne Einschränkung der Kognition geprüft (
BGE 122 I 360
E. 5b/bb S. 363).
BGE 124 I 34 S. 38
Nach Ansicht des Beschwerdeführers besteht für den Beizug der Beschwerdegegnerin als Gutachterin keine genügende gesetzliche Grundlage. Die analoge Anwendung der Bestimmungen über die Durchsuchung sei fragwürdig, da die elektronischen Datenträger aufgrund ihrer extrem hohen Informationsdichte einen viel weiterreichenden Einblick in die Privatsphäre ermöglichten als Papiere und andere Gegenstände.
c)
§ 109 Abs. 1 StPO
/ZH sieht vor, dass in Strafuntersuchungen Sachverständige beizuziehen sind, soweit es zur Feststellung oder tatsächlichen Würdigung eines Sachverhalts besonderer Kenntnisse oder Fertigkeiten bedarf. Die Untersuchungsbehörde bezeichnet die Punkte, auf welche die Sachverständigen ihre Aufmerksamkeit zu richten haben, erteilt ihnen die erforderlichen Aufschlüsse aus den Akten oder übergibt ihnen dieselben und stellt die zu beantwortenden Fragen (
§ 115 Abs. 1 StPO
/ZH).
Der Beizug eines Sachverständigen zur Analyse der Datenträger, die bei der Hausdurchsuchung beim Beschwerdeführer sichergestellt wurden, findet in den genannten Bestimmungen grundsätzlich eine ausreichende gesetzliche Grundlage. Denn es ist auch unbestritten, dass die Untersuchungsbehörden nicht über das erforderliche Fachwissen verfügen, um die Informationen auf den Datenträgern zu sichten und auszuwerten. Fraglich erscheint jedoch, ob eine genügende gesetzliche Grundlage auch dafür besteht, als Expertin die Beschwerdegegnerin zu bezeichnen.
d) Nach
§ 110 Abs. 1 StPO
/ZH werden die Sachverständigen von der Untersuchungsbehörde bestimmt. Sie darf aber gemäss
§ 111 StPO
/ZH niemanden als Sachverständigen zuziehen, der als Richter abgelehnt werden könnte. Die Ablehnungsgründe sind damit die gleichen für Richter und Experten (vgl. auch
BGE 120 V 397
E. 3a S. 364/365). Die Ablehnungsgründe bei Richtern sind in § 96 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG/ZH) aufgezählt. Demgegenüber enthält
§ 95 GVG
/ZH Ausschlussgründe, bei deren Vorliegen der Richter von Gesetzes wegen in den Ausstand treten muss. Der Verweis in
§ 111 StPO
/ZH ist vom Wortlaut her zu eng formuliert, denn es ist anerkannt, dass er sich sowohl auf die Ausschluss- als auch auf die Ablehnungsgründe bezieht (ANDREAS DONATSCH, Zur Unabhängigkeit und Unbefangenheit des Sachverständigen, in: Rechtsschutz, Festschrift zum 70. Geburtstag von Guido von Castelberg, 1997, S. 40).
Nach
§ 95 GVG
/ZH ist ein Richter unter anderem dann von der Ausübung seines Amtes ausgeschlossen, wenn es sich dabei um
BGE 124 I 34 S. 39
seine eigene Sache handelt (Abs. 1 Ziff. 1) oder wenn er in der betreffenden Sache zu gerichtlichen Handlungen Auftrag gegeben hat (Abs. 1 Ziff. 3). Die Beschwerdegegnerin ist im Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer Strafantragstellerin und Geschädigte. Diese Tatsache schliesst es nach dem angefochtenen Entscheid nicht aus, dass die Beschwerdegegnerin im gleichen Verfahren auch als Gutachterin tätig wird. Es wird lediglich eingeräumt, ihr Beizug als Expertin sei nicht ganz unproblematisch, weshalb allenfalls ein Obergutachten eingeholt werden müsse.
Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Ob die Beschwerdegegnerin bereits deshalb als Gutachterin ausscheidet, weil sie sonst in eigener Sache tätig würde, was nach
§ 95 Abs. 1 Ziff. 1 GVG
/ZH unzulässig wäre, mag hier offenbleiben. Auf jeden Fall ist vorliegend der Ausschlussgrund von
§ 95 Abs. 1 Ziff. 3 GVG
/ZH erfüllt. Die Beschwerdegegnerin hat durch das Stellen des Strafantrags zu gerichtlichen Handlungen Auftrag gegeben und darf daher nach der genannten Bestimmung nicht als Gutachterin beigezogen werden. Diese Ausstandspflicht dient der Sicherstellung der Unabhängigkeit des Gutachters (vgl. zu deren Bedeutung DONATSCH, a.a.O., S. 38). Es sollen nur Personen, die sich mit der Strafsache nicht bereits in einem anderen Zusammenhang befasst haben, als Gutachter bestellt werden. Der Ausschluss der Beschwerdegegnerin von der Tätigkeit als Gutachterin steht im übrigen im Einklang mit der jüngsten Rechtsprechung zu
Art. 6 EMRK
. Danach erscheint bereits der Beizug desjenigen als Experte problematisch, dessen blosse Feststellungen zur Einleitung des fraglichen Strafverfahrens geführt haben (
BGE 122 IV 235
E. 2h S. 239 f.).
e) Die Bezeichnung der Beschwerdegegnerin als Sachverständige ist somit im vorliegenden Fall gemäss
§ 111 StPO
/ZH in Verbindung mit
§ 95 Abs. 1 Ziff. 3 GVG
/ZH unzulässig. Der angefochtene Entscheid entbehrt damit der für einen Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Privatsphäre erforderlichen gesetzlichen Grundlage. Er ist daher in Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde aufzuheben. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich eine Behandlung der übrigen vom Beschwerdeführer vorgebrachten Rügen. | public_law | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
cd5d8ee1-ca14-4e4c-9272-da382b5c6793 | Urteilskopf
96 II 186
30. Arrêts de la Ie Cour civile du 23 juin 1970 dans la cause Serfin SA contre Jean-Pierre Vionnet. | Regeste
Auflösung eines Kaufes auf Abzahlung;
Art. 716 ZGB
und
Art. 226 i Abs. 1 OR
.
Bestimmung und Berechnung des angemessenen Mietzinses und der Entschädigung für ausserordentliche Abnützung (Erw. 2 und 3 a).
Verhältnis zwischen
Art. 716 ZGB
und
Art. 226 i Abs. 1 OR
(Erw. 3 b).
Kapitalzins auf den Guthaben des Verkäufers (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 187
BGE 96 II 186 S. 187
A.-
Le 19 mars 1963, Jean-Pierre Vionnet a acheté à Fritz Mahrer, sous réserve de propriété, un camion neuf Krupp AK 701, moteur No 204 579, châssis No 474 526, pour le prix au comptant de 82 000 fr. A ce prix se sont ajoutés les frais de contrat par 50 fr., 4520 fr. d'assurance casco et 16 600 fr. à titre de supplément pour vente à crédit d'une durée de 48 mois. L'acompte initial comportait un versement en espèces de 5000 fr. et la remise d'un véhicule Dodge estimé 20 000 fr. Vionnet a pris possession de son camion le 3 avril 1963. Le contrat du 19 mars 1963 a été enregistré à l'Office des poursuites de Lausanne-Est le 10 avril 1963, puis a été cédé à la banque Serfin SA
Du 18 juin 1963 au 7 aoùt 1967, Vionnet a payé au total une somme de 31 104 fr. 10 à la banque Serfin SA Il n'a plus effectué aucun versement par la suite et a fait opposition totale à la poursuite qui lui a été notifiée pour le solde du compte de la vente. En mai 1968, la banque Serfin SA a pris possession du camion après avoir dû payer 3836 fr. de frais de réparations à un garage qui faisait valoir son droit de rétention. Vionnet ne s'est pas opposé à cette démarche, mais il a formé derechef opposition à un second commandement de payer de 42 406 fr. 90, avec intérêt à 6% dès le 11 juin 1968, que lui a fait notifier Serfin SA
B.-
Conformément au chiffre 7 lettre b du contrat du 19 mars 1963, en cas de résiliation, l'acheteur s'engage à verser au vendeur:
a) une indemnité pour usage anormal (ausserordentliche Abnützung) égale à 25% du prix d'achat comptant des camions neufs dès la première année commencée, à 35% dès la seconde et à 40% dès la troisième. Pour les camions d'occasion, l'indemnité se calcule à raison de 50 centimes le kilomètre roulé;
b) un loyer adapté aux circonstances, calculé dès la prise de possession du véhicule et représentant 1,5% du prix d'achat comptant, mais au moins 500 fr., par mois commencé.
C.-
La Banque Serfin SA a ouvert devant la Cour civile du canton de Vaud une action tendant au paiement par Jean-Pierre Vionnet d'une somme de 42 406 fr. 90. Elle porte en compte un loyer équitable de 800 fr. durant 59 mois et demi
BGE 96 II 186 S. 188
soit pour la période du 15 juin 1963 au 31 mai 1968, une indemnité de dépréciation de 47 635 fr. calculée sur la base de 50 centimes par kilomètre parcouru, la facture du garage par 3836 fr. et 250 fr. de frais divers. Du total qui s'élève à 98 511 fr., elle déduit 56 104 fr. 10, soit l'acompte initial de 25 000 fr. et les 31 104 fr. 10 versés par mensualités.
Vionnet, sous offre de verser 10 531 fr. 90, a conclu à libération de ces conclusions.
D.-
La Cour civile du canton de Vaud, dans son jugement du 5 mars 1970, a déclaré Vionnet débiteur de la Banque Serfin SA pour la somme de 9800 fr. portant intérêt à 5% dès le 11 juillet 1968, levé à concurrence de ce montant l'opposition formée par le débiteur contre la poursuite du 11 juillet 1968 et compensé les dépens.
Elle a estimé que, pour une période de 62 mois un loyer mensuel de 1000 fr., représentant à l'année environ 15% du prix d'achat au comptant, était adapté aux circonstances.
E.-
La Banque Serfin SA recourt en réforme au Tribunal fédéral contre ce jugement et reprend, avec suite de frais et dépens, ses conclusions de première instance. Jean-Pierre Vionnet conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La recourante reproche essentiellement à l'autorité cantonale de s'être écartée du contrat du 19 mars 1963 en excédant son pouvoir d'appréciation et de l'avoir privée de toute indemnité d'usure. Elle a jugé à tort que l'indemnité correspondant à la dépréciation normale du camion serait comprise dans le loyer équitable.
La recourante admet que le camion restitué ne présente aucune usure anormale; mais elle soutient que si, dans le contrat, les parties ont utilisé l'expression "ausserordentliche Abnützung", elles entendaient se référer aux art. 226 i CO et 716 CC. Elle en conclut que les parties ont prévu une indemnité d'usure arrêtée à un taux fixe, due en sus du loyer, quel que soit l'état du véhicule. La Cour cantonale ne pouvait écarter d'office la convention sur le principe de l'indemnité d'usure.
2.
Aux termes de l'art. 226 i al. 1 CO, introduit par la loi fédérale du 23 mars 1962 sur la vente par acomptes et la vente avec paiements préalables, si l'acheteur est en demeure et que le vendeur résilie le contrat après avoir livré la chose, ils sont
BGE 96 II 186 S. 189
tenus de restituer les prestations qu'ils se sont faites. Le vendeur peut en outre réclamer un loyer équitable et une indemnité pour la détérioration de la chose.
Sous réserve de quelques modifications d'ordre rédactionnel, cette disposition reprend le texte de l'art. 227 al. 2 CO ancien dont elle n'a pas modifié la portée: le vendeur est en droit de poursuivre l'exécution du contrat malgré la demeure de l'acheteur, mais s'il résilie le contrat, celui-ci est annulé "ex tunc", chaque partie devant restituer ses prestations.
Certes l'art. 226 i al. 1 CO dispose in fine que le vendeur "ne peut exiger plus que ce qu'il aurait obtenu si le contrat avait été exécuté à temps". Cette règle, reprise à dessein de la jurisprudence rendue sous l'empire de l'art. 227 al. 2 CO ancien (cf. RO 95 II 312; FF 1960 I p. 581-2, Message du Conseil fédéral du 26 janvier 1960), doit être comprise comme une limitation apportée par le législateur au droit du vendeur de réclamer, outre la restitution de la chose, un loyer équitable et, le cas échéant, une indemnité extraordinaire de détérioration. Elle vise à épargner une charge trop lourde à l'acheteur.
3.
La vente résiliée, le juge détermine les droits du vendeur, sans être lié par les dispositions qui ont pu être convenues par les parties. Les clauses qui fixent d'avance le taux du loyer équitable et celui de l'indemnité de détérioration sont nulles, dans la mesure où elles imposent à l'acheteur des obligations plus étendues que celles qui lui sont prescrites par l'art. 226 i al. 1 CO. Ce texte est de droit impératif (RO 95 II 312; cf. RO 60 II 412 et 68 II 292; HELLMUT STOFER, Kommentar zum schweizerischen Bundesgesetz über den Abzahlungs- und Vorauszahlungsvertrag, Bâle 1963 p. 102 et Ergänzungsband I, Bâle 1966, p. 55).
a) Le "loyer" équitable de l'art. 226 i al. 1 CO n'est pas identique au loyer dans le contrat de location. Le texte légal italien évite d'utiliser le terme équivoque de "loyer" et de "Mietzins" des textes français et allemand: il rend mieux la ratio de cette disposition en accordant au vendeur "un equo compenso per l'uso della causa".
Il faut comprendre par là le montant nécessaire pour replacer le vendeur dans la situation économique équivalant à celle où il se trouverait sans la conclusion du contrat. Cette indemnité comprend, en plus de l'objet repris, à la fois la dépréciation normale de la chose et l'intérêt du capital dont le vendeur a été
BGE 96 II 186 S. 190
privé. Ce capital est constitué essentiellement par le prix au comptant de l'objet vendu; il correspond généralement, jusqu'à preuve du contraire, à sa valeur au jour du contrat (RO 95 II 312; STOFER, op.cit., p. 110), auquel s'ajoutent les frais justifiés.
Le juge doit par conséquent calculer un loyer hypothétique, fonction de la valeur de l'objet vendu au moment de la conclusion du contrat et de la durée de la dépossession subie par le vendeur.
b) Le vendeur a encore droit à une indemnité pour la détérioration de la chose. Ce terme du texte français du CO est moins explicite que celui des textes allemand (ausserordentliche Abnützung) et italien (deprezzamento straordinario). La recourante en tire argument en se fondant sur la rédaction de l'art. 716 CC dont l'objet est identique et qui fait état d'une "indemnité d'usure". Elle soutient que cette disposition commande l'interprétation de l'art. 226 i al. 1 CO et, notamment, de l'expression allemande "ausserordentliche Abnützung" reprise dans le contrat. L'indemnité d'usure serait ainsi due en plus de la location proprement dite.
Ce moyen met en évidence une divergence indéniable quoique mineure entre ces deux textes légaux. Avant la revision de 1962, l'art. 227 al. 2 CO avait une teneur semblable sur le fond à celle de l'art. 716 CC. Le projet du Conseil fédéral de loi sur la vente par acomptes et la vente avec paiements préalables prévoyait une harmonisation de l'art. 716 au nouvel article du CO (cf. Message du Conseil fédéral du 26 janvier 1960, FF 1960 I p. 601 in fine, 608 et 613). Cette adaptation, approuvée par le Conseil des Etats, a été finalement écartée par le Conseil national. Celui-ci estimait qu'une revision du code civil ne s'imposait pas du moment que la "lex posterior" primait la loi ancienne, à laquelle elle apportait, du reste, une simple précision, sans en modifier le système (cf. procès-verbal de la Commission du Conseil des Etats des 14 décembre 1960, p. 10, 13 novembre 1961, p. 19, et de la Commission du Conseil national des 24-25 mai 1961, p. 70, 22 janvier 1962, p. 17; Bull. stén. Conseil des Etats, 1961, p. 90 et 239-240, 1962, p. 95; Conseil national, 1961, p. 453 et 1962, p.11).
Il découle ainsi des matériaux de la loi comme des principes généraux d'interprétation, que l'art. 226 i al. 1 CO prime l'art. 716 CC en tant qu'il lui déroge. L'indemnité pour la
BGE 96 II 186 S. 191
détérioration de la chose est exclusivement destinée à compenser une perte de valeur excédant un amortissement usuel, que la détérioration soit intentionnelle ou accidentelle, ou qu'elle résulte d'un usage excessif ou d'un défaut d'entretien (STOFER, op.cit., p. 112 ss.). Peut rester indécis le point de savoir si cette notion englobe aussi une dépréciation imprévue, due par exemple au fait que la chose s'est démodée excessivement par suite de l'apparition sur le marché de choses similaires plus perfectionnées.
4.
Dans le cas particulier, la recourante admet que le camion repris ne présente pas une dépréciation anormale. Il reste dès lors à établir si la Cour cantonale a outrepassé son pouvoir d'appréciation en fixant le loyer équitable dû par l'intimé à 1000 fr. mensuellement durant 62 mois.
a) La valeur vénale au comptant du camion neuf est connue et elle n'est pas contestée en défense. La valeur du véhicule lors de sa reprise par la recourante, en revanche, n'est pas mentionnée dans le jugement déféré. On ne saurait en faire grief à l'autorité cantonale, car les parties n'ont entrepris aucune preuve à cet égard. Il n'est toutefois pas nécessaire de renvoyer la cause aux premiers juges pour déterminer un prix que le Tribunal fédéral est à même de calculer, connaissant le modèle du camion et les normes usuelles pour déterminer la valeur des véhicules usagés.
D'après les "Tables et directives pour la détermination de la valeur vénale et de l'amortissement des véhicules automobiles" de l'Association suisse des experts automobile indépendants, 2e édition 1966, l'amortissement d'un camion de marque étrangère pour une période de 62 mois est de 56% du prix d'achat neuf. Ni l'une ni l'autre partie n'a fait valoir d'élément permettant de corriger cette valeur pour l'un des motifs prévus par les tables précitées. Il s'ensuit que la dépréciation du camion s'élève à 45 920 fr. (56% de 82 000 fr.).
b) Le capital engagé par le vendeur, soit par la recourante son ayant cause, est constitué par le prix au comptant du camion, majoré des frais de contrat et d'assurance casco pour le véhicule. Diminué de l'acompte payé par l'acheteur, lors de la conclusion du contrat, ce capital représente encore 61 750 fr. Le Tribunal cantonal a alloué à la recourante un loyer total de 62 000 fr. Après déduction de l'amortissement normal du camion, l'intérêt du capital engagé représente ainsi 16 080 fr.
BGE 96 II 186 S. 192
Cette somme correspond, pour 62 mois, à un intérêt quelque peu supérieur à 5%. Ce taux n'est certes pas élevé. On ne saurait toutefois prétendre que la cour cantonale a excédé les limites de son pouvoir d'appréciation en l'appliquant. Le recours s'avère dès lors mal fondé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme l'arrêt rendu le 5 mars 1970 par la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois. | public_law | nan | fr | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
cd5f0924-c985-4800-8151-4cd97140da38 | Urteilskopf
98 IV 164
32. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 7 septembre 1972 dans la cause Ministère public du canton de Neuchâtel contre Beguin. | Regeste
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
.
Diese Bestimmung bezieht sich auch auf Fälle, wo der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat. | Erwägungen
ab Seite 164
BGE 98 IV 164 S. 164
Extrait des considérants:
L'alinéa 1er de l'art. 41 ch. 3 CP énumère les causes de révocation du sursis. L'al. 2 mentionne les conditions dans lesquelles le juge peut renoncer à ordonner l'exécution de la peine. Aux termes de l'al. 3, le juge appelé à connaître d'un crime ou d'un délit commis pendant le délai d'épreuve décidera si la peine prononcée avec sursis sera exécutée ou remplacée par les mesures prévues pour les cas de peu de gravité; dans les autres cas (c'est-à-dire ceux où le condamné transgresse une règle de conduite au mépris d'un avertissement formel, se soustrait obstinément au patronage ou, de toute autre manière, trompe la confiance mise en lui) est compétent le juge qui avait accordé le sursis.
La Cour neuchâteloise estime que si le ch. 3 al. 2 visait tous les motifs de révocation, y compris la commission d'un crime ou délit, le législateur n'aurait pas précisé, à l'al. 3, que le juge décidera "si la peine prononcée avec sursis sera exécutée ou remplacée par les mesures prévues pour les cas de peu de gravité"; ce renvoi à l'al. 2 était inutile; il suffisait de dire à peu près: est compétent le juge qui est appelé à connaître du crime ou du délit commis pendant le délai d'épreuve; dans les autres cas, le juge qui avait accordé le sursis.
Cette critique est fondée, mais non la conclusion que la Cour cantonale en tire. Le législateur aurait pu se contenter de régler à l'al. 3 le problème de la compétence, sans rappeler la faculté conférée au juge par l'alinéa précédent d'ordonner des mesures de remplacement. Toutefois on déduirait à tort de ce rappel inutile - qu'explique probablement le plan suivi par la commission
BGE 98 IV 164 S. 165
du Conseil des Etats, qui a élaboré le texte finalement adopté par les Chambres: elle s'est occupée de la compétence avant de déterminer les causes de révocation (procès-verbal de la séance des 21 et 22 février 1966, p. 125 et 126) - que le ch. 3 al. 2 ne s'applique pas quand le condamné a commis un délit ou un crime pendant le délai d'épreuve. Rien dans le texte de cette disposition ne légitime pareille limitation. D'ailleurs les alinéas 1 et 2 du ch. 3 formaient d'abord un alinéa unique (Rapport Germann du 9 février 1966, p. 1, Bull. St. CE 1967 p. 56; CN 1969 p. 103). On voit mal, selon cette solution, comment la seconde phrase ("Dans les cas de peu de gravité...") n'aurait pas couvert toutes les causes de révocation énumérées par la première. Opérée plus tard sans explications et peut-être à la suite d'une erreur typographique (cf. Bull. St. CE 1969 p. 102: texte allemand, 2 alinéas et p. 103, texte français, 1 alinéa), la division en deux alinéas n'a pu modifier le champ d'application (Bull. St. CE 1970 p. 97).
La question soulevée par l'arrêt attaqué n'a été abordée expressément, au cours des travaux préparatoires, que par la commission du Conseil des Etats. A la séance du 22 février 1966, le député Odermatt demanda si tous les motifs de révocation pouvaient donner lieu, dans les cas de très peu de gravité (la proposition de biffer le mot "très" n'avait pas encore triomphé), à des mesures de remplacement; il n'estimait pas juste que la révocation du sursis pût être évitée quand un délit a été commis pendant le délai d'épreuve et non dans les cas, généralement moins graves, où une règle de conduite a été transgressée. Le professeur GERMANN, qui siégeait en qualité d'expert, répondit, en se référant à l'arrêt RO 89 IV 126,
"dass in besonders leichten Fällen nicht nur bei neuen Delikten während der Probezeit vom Widerruf abgesehen werden darf, sondern auch bei den andern Widerrufsgründen, sowohl betreffend Widerhandlung gegen Weisungen und Schutzaufsicht als auch betreffend die Generalklausel. Hieran wird nach dem Redaktionsvorschlag nichts geändert."
(Procès-verbal, p. 126 et 127.)
Cette opinion n'a été combattue ni au cours de la séance ni plus tard. La genèse de l'art. 41 ch. 3 CP en confirme donc le sens obvie: l'al. 2 s'applique aussi lorsque la cause de la révocation consiste dans la commission d'un crime ou d'un délit pendant le délai d'épreuve. | null | nan | fr | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
cd621d47-1027-4f7c-9d52-bc4edcbc8d29 | Urteilskopf
138 V 9
2. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Sozialversicherungsanstalt des Kantons Graubünden, AHV-Ausgleichskasse gegen S. und S. gegen AHV-Ausgleichskasse (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_501/2011 / 9C_508/2011 vom 19. Dezember 2011 | Regeste
Art. 11 Abs. 1 lit. b ELG
;
Art. 12 Abs. 1 ELV
; Mietwert der selbstbewohnten Liegenschaft als anrechenbare Einnahme.
EL-rechtlich als Einkommen anzurechnen ist nicht der gekürzte steuerliche Mietwert einer selbstbewohnten Liegenschaft, sondern der nach Massgabe des kantonalen Steuerrechts (subsidiär: nach DBG) ermittelte ungekürzte Mietwert (E. 2.2, 3 und 4).
Der Verweis in
Art. 12 Abs. 1 ELV
umfasst nur die steuerrechtlichen Grundsätze, nicht aber die - teilweise erheblich differierenden - kantonalen Regelungen bezüglich der prozentualen Besteuerung (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 10
BGE 138 V 9 S. 10
A.
Mit Verfügungen vom 23. Oktober 2009 sprach die IV-Stelle des Kantons Graubünden dem 1950 geborenen S. ab 1. Juli bis 30. September 2009 eine halbe Rente der Invalidenversicherung zu (bei einem Invaliditätsgrad von 59 %) sowie eine Dreiviertelsrente ab 1. Oktober 2009 (Invaliditätsgrad: 61 %). Am 17. Mai 2010 meldete sich S. zum Bezug von Ergänzungsleistungen (EL) an. Die Ausgleichskasse des Kantons Graubünden als EL-Durchführungsstelle verlangte von S. weitere Unterlagen und verfügte am 7. Juli 2010 die Abweisung des Antrages, weil die Berechnung einen Einnahmenüberschuss ergeben habe. Kurz zuvor hatte die Steuerverwaltung der Stadt X. ein Erlassgesuch des S. betreffend ausstehende Stadtsteuern 2006 (Fr. 550.-), 2008 (Fr. 138.-) und 2009 (Fr. 912.-) gutgeheissen mit der Begründung, S. und seine Ehefrau lebten mit ihrem Renteneinkommen von knapp Fr. 3'800.- am Existenzminimum, wobei der Wert der (selbstbewohnten) Liegenschaft unberücksichtigt blieb. Die gegen die Verfügung vom 7. Juli 2010 erhobene Einsprache des S. wies die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 7. September 2010 ab.
B.
Hiegegen liess S. Beschwerde erheben, welche das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit Entscheid vom 1. Februar 2011 teilweise guthiess. Es hob den angefochtenen Entscheid auf und verpflichtete die Ausgleichskasse, S. für die Zeit vom 1. Juli bis 30. September 2009 monatliche Ergänzungsleistungen von Fr. 1'247.65 auszurichten; im Übrigen wies es die Beschwerde ab (Dispositiv Ziffer 1).
C.
Die Ausgleichskasse führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides die Bestätigung der Verfügung vom 7. Juli 2010. Eventualiter sei die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid insofern aufzuheben, als sie verpflichtet werde, S. monatliche Ergänzungsleistungen von Fr. 1'247.65 (Total Fr. 3'742.95) zu bezahlen. Stattdessen sei sie zu verpflichten, S. vom 1. Juli bis 30. September 2009 monatliche Ergänzungsleistungen von Fr. 312.- bzw. in der Höhe des IPV-Minimums (IPV = individuelle Prämienverbilligung in der obligatorischen Krankenversicherung) von Fr. 568.- auszurichten. S. beantragt die Abweisung dieser Beschwerde und die Zusprache von Ergänzungsleistungen von total Fr. 1'487.25
BGE 138 V 9 S. 11
für die Zeit von 1. Juli bis 30. September 2009 (Verfahren 9C_501/2011).
S. lässt ebenfalls Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und die Aufhebung von Dispositiv Ziffer 1 des vorinstanzlichen Entscheides beantragen, soweit ihm darin das Recht auf Ergänzungsleistungen ab 1. Januar 2010 abgesprochen werde. Die Ausgleichskasse sei zu verpflichten, ihm ab 1. Januar 2010 Ergänzungsleistungen in Höhe von Fr. 1'536.- zuzusprechen. Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur korrekten Ermittlung der Ergänzungsleistungen für das Jahr 2010 (Verfahren 9C_508/2011).
Die Durchführungsstelle beantragt die Abweisung der Beschwerde und die Verfahrensvereinigung (Verfahren 9C_508/2011).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.2
Streitig und zu prüfen ist die rechnerische Berücksichtigung des Ertrages aus der selbstbewohnten Liegenschaft und in diesem Zusammenhang namentlich, ob der Verweis in
Art. 12 Abs. 1 ELV
(SR 831.301) auf das kantonale Recht (lediglich) Art. 22 Abs. 2 des Steuergesetzes für den Kanton Graubünden (StG/GR; BR 720.000, in Kraft seit 1. Januar 1987) umfasst, der bestimmt, dass als Mietwert von Gebäuden und Gebäudeteilen der Betrag gilt, den der Eigentümer oder Nutzungsberechtigte bei einer Drittvermietung erzielen würde, oder ob auch die Absätze 3 (wonach für die am Wohnsitz dauernd selbstbewohnte Liegenschaft 70 % des Mietwertes berechnet werden; sog. Eigenmietwert) und 4 (sog. Härtefallklausel, dergemäss die Regierung eine Reduktion des Eigenmietwerts der Erstwohnung vorsehen kann) von der Verweisung mitumfasst sind. Dabei handelt es sich um eine frei überprüfbare Rechtsfrage (
Art. 106 Abs. 1 BGG
).
3.
3.1
Die Vorinstanz erwog, mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung und die "einleuchtende Praxis" des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen, wonach im EL-Bereich der gemäss Steuergesetzgebung gekürzte Mietwert, d.h. der Eigenmietwert, massgeblich sei, entspreche es weder dem Wortlaut von
Art. 12 Abs. 1 ELV
noch Sinn und Zweck der damit verfolgten Unterstützungshilfe, wenn EL-rechtlich als "steuerrechtliche Grundsätze" lediglich
Art. 22 Abs. 2 StG
/GR gelte. Eine umfassende, integrale
BGE 138 V 9 S. 12
Anwendbarkeit der Regelungen von
Art. 22 Abs. 2 und 3 StG
/GR sei "bedeutend nachvollziehbarer und plausibler" und die Praxis des St. Galler Gerichts umso mehr auch für den Kanton Graubünden zu übernehmen, als die Bestimmungen im Wesentlichen identisch seien und dadurch zumindest in der Deutschschweiz eine einheitliche Rechtsanwendung bewirkt werde. Demgegenüber sei das von der Beschwerdegegnerin angeführte Bundesgerichtsurteil 9C_376/2009 vom 30. Oktober 2009 (betreffend den Kanton Genf) nicht einschlägig, da dort von einem ganz anderen Reduktionsraster bei der Eigenmietwertberechnung ausgegangen werde. Nicht mehr als Grundsatz im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 ELV
angesehen werden könne hingegen
Art. 22 Abs. 4 StG
/GR, weil dieser lediglich in speziellen Fällen Anwendung finde und dessen Anwendung im Bereich der Ergänzungsleistungen somit Ungleichheiten bewirken könne. Gestützt auf die amtliche Schätzung vom 19. November 2003 betrage das anrechenbare Einkommen Fr. 20'412.- (70 % von Fr. 29'160.-).
3.2
Die Beschwerde führende Ausgleichskasse rügt, die Vorinstanz habe sich zu wenig mit dem Wesen der Ergänzungsleistungen auseinandergesetzt und
Art. 11 Abs. 1 lit. b ELG
(SR 831.30; Anrechnung der Einkünfte aus beweglichem und unbeweglichem Vermögen als Einkommen) verletzt, indem sie
Art. 12 ELV
verfassungswidrig und entgegen dem Sinn und Zweck der Ergänzungsleistungen ausgelegt habe. Namentlich begründe das kantonale Gericht nicht, inwiefern eine kantonale Steuerreduktion von maximal 40 % "klar extensiver" sein solle als eine solche von konstant 30 %. Die im angefochtenen Entscheid übernommene Argumentation des Versicherungsgerichtes des Kantons St. Gallen führe eindeutig dazu, dass das Wohnen in der eigenen Liegenschaft lukrativer wäre als die Vermietung der eigenen Liegenschaft (zum Marktwert) bei gleichzeitiger Miete einer fremden Wohnung. Darin liege eine verpönte Ungleichbehandlung. Die Auslegung von
Art. 12 ELV
nach seinem Sinn und Zweck bedeute, dass der Verweis nur die Grundsätze des kantonalen Steuerrechts umfasse, nicht aber die jeweiligen Ausnahmen. Die Auslegung nach dem Wortlaut führe zum selben Ergebnis. Eine (gesamtschweizerisch) einheitliche Praxis werde gewährleistet, wenn lediglich die Grundsätze gelten, nicht aber wenn die eine kantonale Ausnahmeregelung (Genf) angewendet werde, die andere (Graubünden) nicht. Mithin sei auf den Bruttoeigenmietwert ohne eventuellen zusätzlichen Abzug nach kantonaler Steuergesetzgebung abzustellen.
BGE 138 V 9 S. 13
3.3
Der Beschwerde führende EL-Ansprecher bringt insbesondere vor, die Vorinstanz habe zwar richtig erkannt, dass gemäss
Art. 12 Abs. 1 ELV
in Verbindung mit
Art. 22 StG
/GR der im Kanton Graubünden vorgesehene Abzug von 30 % vom Mietwert bei selbstbewohnten Liegenschaften auch bei der Ermittlung des anrechenbaren Vermögensertrages aus einer Liegenschaft im EL-Bereich zum Tragen komme. Hingegen habe das kantonale Gericht zu Unrecht erwogen,
Art. 22 Abs. 4 StG
/GR (Härtefallabzug) könne nicht unter die Grundsätze gemäss
Art. 12 Abs. 1 ELV
subsumiert werden. Die kantonale Härtefallregelung stehe im Einklang mit dem Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und der Wohneigentumsförderung (
Art. 108 BV
), gehöre zu den Grundsätzen der kantonalen Gesetzgebung über die Besteuerung der selbstbewohnten Liegenschaften und diene der Gleichbehandlung der EL-Bezüger, die eine eigene Liegenschaft bewohnen mit denjenigen, welche eine Wohnung mieten.
4.
Eidg. Versicherungsgericht und Bundesgericht haben sich verschiedentlich mit der EL-rechtlichen Relevanz und Bewertung des Eigenmietwertes auseinandergesetzt.
4.1
4.1.1
In ZAK 1968 S. 248, P 36/67 E. 3 erwog das Eidg. Versicherungsgericht, die Gewährung eines Mietzinsabzuges zugunsten des Eigentümers einer Wohnung sei nicht bundesrechtswidrig, sie entspreche vielmehr dem Prinzip der Gleichheit vor dem Gesetz, das eine Grundlage des Bundesrechts bilde. Der Eigentümer einer Wohnung könne aber nur soweit in den Genuss des Mietzinsabzuges gelangen, als der zum anrechenbaren Einkommen hinzugerechnete Mietwert der eigenen Wohnung dem Mietzins entspreche, den ein Mieter zahlen müsste (a.a.O., E. 4).
4.1.2
In
BGE 126 V 252
war (u.a.) die Frage nach dem Mietzins einer Wohnung als anerkannte Ausgabe strittig. Das Gericht stellte u.a. fest, für eine Mehrheit der Kantone sei der Mietwert definiert als Kosten, welche für die Miete einer identischen Liegenschaft in einer vergleichbaren Situation anfielen (E. 2a S. 254 f.). Dieser Mietwert könne dem zum Abzug zugelassenen Mietzins gleichgesetzt werden, zumal ein gegenüber dem (geschätzten) Bruttoertrag deutlich tieferer Mietwert zu einer entsprechenden Reduktion des Ertrages aus unbeweglichem Vermögen führe. Somit erfolge ein Ausgleich, der im Hinblick auf die verschiedenen kantonalen Praktiken bei der Bemessung des steuerrechtlichen Mietwertes der
BGE 138 V 9 S. 14
Gleichbehandlung der Versicherten diene (E. 3 S. 257; vgl. auch URS MÜLLER, Bundesgesetz über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, 2. Aufl. 2006, Rz. 223).
4.1.3
Gemäss Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts P 42/06 vom 2. November 2006 E. 5.1.3 ist es von Bundesrechts wegen nicht zu beanstanden, wenn bei den als Ausgaben anerkannten Bruttomietzinsen nicht der nach der einschlägigen Steuerverordnung des Kantons St. Gallen um 30 % herabgesetzte Betrag in Anschlag gebracht wird.
4.2
Mit der Höhe des auf der Einnahmeseite anrechenbaren Mietwertes selbstbewohnter Liegenschaften setzte sich das Bundesgericht im Urteil 9C_376/2009 vom 30. Oktober 2009 auseinander. Das dort massgeblich gewesene Steuerrecht des Kantons Genf sah vor, dass sich der steuerrechtlich anrechenbare Mietwert mit jedem Jahr des Selbstbewohnens um 4 % bis auf ein Maximum von 60 % verringert. Das Bundesgericht erwog zunächst, eine Reduktion des Eigenmietwerts um 40 % (Maximalabzug gemäss dem einschlägigen Steuerrecht des Kantons Genf) verstosse für sich allein nicht gegen die (im Steuerrecht entwickelten;
BGE 131 I 377
) Regeln zur Gleichbehandlung von Eigentümern und Mietern (Urteil 9C_376/2009 E. 6). Der an die Dauer des Selbstbewohnens geknüpfte Abzug sei "totalement étranger à la nécessité de couvrir les besoins vitaux des personnes âgées ou invalides". Die jährliche Reduktion von 4 % bei selbstbewohnten Liegenschaften sei ein zentrales Element des Steuerrechts und diene zur Verhinderung rein spekulativer Transaktionen, indes fänden spezifische Regelungen eines Rechtsgebietes nicht notwendigerweise auch in anderen Bereichen Anwendung, namentlich wenn sie deren Zwecksetzung nicht entsprächen. Mit Blick auf das verfassungsrechtliche Ziel der Ergänzungsleistungen (
Art. 112a BV
), welche in der Sicherung des notwendigen Lebensunterhalts der Ansprecher liegt, könne der jährliche Rabatt gemäss kantonalem Steuerrecht im EL-Bereich keine Anwendung finden, weil er diesem Ziel nicht diene. Im Gegenteil würde der steuerrechtliche Rabatt den Kreis der EL-berechtigten Personen beeinflussen, weil bei gleichen finanziellen Verhältnissen einzig die Dauer der bereits erfolgten Bewohnung den EL-Anspruch bestimme, was dem Zweck der Sicherung des notwendigen Lebensunterhaltes vollkommen fremd wäre. EL-rechtlich anzurechnen sei daher der Bruttoeigenmietwert.
BGE 138 V 9 S. 15
4.3
Das Bundesgericht lehnt somit einerseits die Übernahme (rein) steuerrechtlicher Aspekte in das Ergänzungsleistungsrecht ab. Der Beizug steuerrechtlicher Eigenheiten als Grundsätze kommt nur soweit in Frage, als Sinn und Zweck des Ergänzungsleistungsrechts damit im Einklang stehen. Anderseits zieht sich die Gleichbehandlung wie ein roter Faden durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur EL-rechtlichen (und im Übrigen auch zur steuerrechtlichen) Relevanz und Festsetzung des Mietwerts. Nicht nur Mietende und Eigentümer sollen gleich behandelt werden, sondern es soll auch eine Privilegierung der ihre Liegenschaft selbstbewohnenden Eigentümer unterbleiben vor jenen, welche ihre Wohnung oder ihr Haus weitervermieten (vgl. auch MÜLLER, a.a.O.; E. 4.1.2 hievor). Schliesslich erachtet das Bundesgericht eine möglichst weitgehende Gleichbehandlung der EL-Ansprecher in den verschiedenen Kantonen, die teilweise erheblich differierende Regelungen bezüglich der prozentualen Besteuerung selbstbewohnter Liegenschaften kennen (hiezu die von der Schweizerischen Steuerkonferenz [SSK] herausgegebene Steuerinformation zur Besteuerung der Eigenmietwerte, 2010, S. 15 ff.), für wünschbar.
4.4
Die vorinstanzliche Betrachtungsweise, wonach der Mietwert bei sog. Selbstbewohnern nur zu 70 % als anrechenbares Einkommen in die EL-Berechnung einfliesst, bei den ihre Liegenschaft weitervermietenden Personen aber zu 100 % als Einkommen angerechnet wird, bewirkt nach den zutreffenden Vorbringen der Beschwerde führenden Ausgleichskasse, dass die Drittvermietung einer eigenen Wohnung wegen des höheren anrechenbaren Einkommens den Anspruch auf Ergänzungsleistungen schmälert oder gar ausschliesst während im Gegenzug die ihre Liegenschaft selbstbewohnenden Personen eher Anspruch auf (höhere) Ergänzungsleistungen haben. Eine solche Ungleichbehandlung gilt es zu vermeiden (E. 4.3 hievor). Was die Ungleichbehandlung von Liegenschaftseigentümern mit Personen ohne Grundeigentum betrifft, entspricht es zwar dem Willen des Gesetzgebers, dass (auch) das Ergänzungsleistungsrecht eine gewisse Privilegierung des in selbstbewohnte Liegenschaften investierten Kapitals zulässt. Der Gesetzgeber hatte vor Augen, dass es sich bei den EL-Berechtigten häufig um Altersrentnerinnen und -rentner handelt, die eher in bescheidenen Verhältnissen wohnen (d.h. in älteren, renovationsbedürftigen Liegenschaften) und ausser der AHV-Rente über keine namhaften Einkünfte verfügen, die aber gerade im Alter möglichst lange in ihrem vertrauten sozialen
BGE 138 V 9 S. 16
Umfeld und im eigenen Heim sollten bleiben können. Indes kann weder der bundesrätlichen Botschaft (vom 20. November 1996 zur 3. Revision des ELG; BBl 1997 1207 f.) noch den parlamentarischen Beratungen entnommen werden, dass über den heutigen
Art. 11 Abs. 1 lit. c ELG
hinaus (wonach selbstbewohnte Liegenschaften beim Vermögen nur mit dem einen bestimmten Betrag übersteigenden Wert berücksichtigt werden) eine weitere Bevorzugung der ihre Liegenschaften selbstbewohnenden Eigentümer beabsichtigt war (abgesehen von dem auf den 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Abs. 1
bis
des
Art. 11 ELG
; AS 2009 6847). Die für die steuerrechtlichen Abzüge massgeblichen Intentionen (namentlich die in
Art. 108 BV
verankerte Förderung des Wohneigentums oder der Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gemäss
Art. 127 Abs. 2 BV
) können im EL-Recht, welches mit der Deckung des Existenzbedarfs gänzlich andere Ziele verfolgt, nicht massgeblich sein (E. 4.3 hievor). Mit Blick auf die anzustrebende Gleichsetzung von Mietwert (als Vermögensertrag) und zum Abzug zugelassenem Mietzins (E. 4.1.2 hievor) besteht ebenso kein Grund, den steuerrechtlich gekürzten Mietwert selbstbewohnter Liegenschaften als anrechenbares Einkommen zu berücksichtigen. Dass die ihre Wohnung selbstbewohnende Person über den ihr angerechneten Eigenmietwert nicht tatsächlich als in Geldform zufliessendes Einkommen verfügen kann, trifft zwar zu, vermag aber eine Privilegierung der ihre Liegenschaft selbstbewohnenden Personen im Vergleich mit sog. Drittvermietern nicht zu rechtfertigen.
4.5
Auch unter dem Aspekt der Gleichbehandlung von EL-Bezügern in den verschiedenen Kantonen besteht kein Grund, auf die steuerrechtlichen Regeln zur prozentualen Anrechnung des Eigenmietwertes abzustellen. Insbesondere wird dadurch entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen keine einheitliche Rechtsanwendung (in der Deutschschweiz) bewirkt. Abgesehen davon, dass die prozentuale Berücksichtigung des Mietwertes selbstbewohnter Liegenschaften teilweise erheblich differiert (vgl. hiezu die in E. 4.3 hievor zitierte Steuerinformation der SSK zur Besteuerung der Eigenmietwerte), ist die kantonale Rechtsprechung uneinheitlich. So entschied beispielsweise das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau (Urteil vom 11. August 2010 E. 2.3.2, in: Thurgauische Verwaltungsrechtspflege [TVR] 2010 Nr. 22
http://vgbuch.tg.ch
), die dem steuerrechtlichen Abzug (von 30 %) zu Grunde liegende Zielsetzung (Förderung der Eigentumsbildung, Selbstvorsorge) entspreche klar nicht
BGE 138 V 9 S. 17
der Zielsetzung des ELG, bereits aus Gründen der Gleichbehandlung sei EL-rechtlich der Bruttoeigenmietwert massgebend.
4.6
Nicht stichhaltig ist schliesslich das Argument des Beschwerdeführers, eine Gleichbehandlung von Mietern und Eigentümern würde bedeuten, dass ausschliesslich der Marktwert einer Liegenschaft massgebend sein dürfe, was sich mit dem Wortlaut von
Art. 12 Abs. 1 ELV
nicht vereinbaren lasse. Mit Blick auf die kantonalen Unterschiede bei der Festsetzung des Eigenmietwertes (so bemessen sich die Eigenmietwerte z.B. aufgrund vermieteter Vergleichsobjekte [Kanton Glarus], ausgehend vom Kaufpreis bzw. Verkehrswert [Kanton Zug], aufgrund eines Einzelbewertungsverfahrens nach Raumeinheiten [Kanton Freiburg] oder nach dem einfachen Brandlagerwert unter Berücksichtigung eines gemeindespezifischen Korrekturfaktors [Kanton Basel-Landschaft]; vgl. die in E. 4.3 und 4.5 hievor zitierte Steuerinformation der SSK) macht der vom Verordnungsgeber eingefügte Verweis auf die kantonale Steuergesetzgebung durchaus auch dann Sinn, wenn damit (lediglich) die Art der Festsetzung des Mietwertes gemeint ist, hingegen steuerrechtliche Abzüge ausgeklammert bleiben.
4.7
Der Verweis in
Art. 12 Abs. 1 ELV
umfasst nach dem Gesagten nur
Art. 22 Abs. 2 StG
/GR als Grundsatz der Bestimmung des Mietwertes, nicht aber die allfälligen zusätzlichen Abzüge. Weder die steuerrechtliche Privilegierung gemäss
Art. 22 Abs. 3 StG
/GR (sog. Eigenmietwert; vgl. E. 2.2) noch die Härtefallregelung in Abs. 4 können im Bereich der Ergänzungsleistungen Anwendung finden. Damit ist auf der Einkommensseite der unbestritten Fr. 29'160.- betragende Mietwert als Einkommen anzurechnen. Weiterungen zum anrechenbaren Einkommen erübrigen sich. Die Beschwerde der Ausgleichskasse ist gutzuheissen, diejenige des EL-Ansprechers wird abgewiesen. | null | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
cd64233e-3c04-4027-9bcf-9717421f9ae2 | Urteilskopf
111 Ib 13
4. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. Juli 1985 i.S. X. gegen Y., Gemeinderat Z. sowie Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 33 RPG
; Anwendbarkeit dieser Vorschrift auf Quartierpläne.
Ein Quartierplan, der als Sondernutzungsplan die Erschliessung und die Überbauung des erfassten Gebiets für jedermann verbindlich regelt und der zweckmässigen Nutzung des Bodens sowie der geordneten Besiedlung des Landes dient, ist ein Nutzungsplan im Sinne von
Art. 14 ff. RPG
, auf den die Rechtsschutzbestimmungen von
Art. 33 RPG
anwendbar sind. | Erwägungen
ab Seite 14
BGE 111 Ib 13 S. 14
Aus den Erwägungen:
3.
Gemäss
Art. 33 Abs. 2 RPG
sieht das kantonalen Recht wenigstens ein Rechtsmittel gegen Verfügungen und Nutzungspläne vor, die sich auf das Bundesgesetz über die Raumplanung sowie seine kantonalen und eidgenössischen Ausführungsbestimmungen stützen. Es gewährleistet nach
Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG
die volle Überprüfung durch wenigstens eine Beschwerdebehörde.
a) ...
b) Entgegen der Auffassung der kantonalen Behörden handelt es sich beim Quartierplan Goldmatt um einen Nutzungsplan im Sinne von
Art. 14 ff. RPG
. Er regelt als für jedermann verbindlicher Sondernutzungsplan die Erschliessung und die Überbauung des Quartierplangebiets. Er dient der zweckmässigen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedlung des Landes (
Art. 22quater Abs. 1 BV
;
Art. 1, 3 RPG
). Nach dem Sinn des Raumplanungsgesetzes fallen nicht nur Zonenpläne, sondern auch Sondernutzungspläne wie Quartier- und Gestaltungspläne unter die Nutzungspläne (
BGE 109 Ib 122
/123 E. 5a;
BGE 107 Ib 114
E. 2a). Daran vermag auch die Berufung der Beschwerdegegner auf die bundesrätliche Botschaft zum Raumplanungsgesetz nichts zu ändern. Dort wird ausgeführt, dass sich das Gesetz auf die Umschreibung der Hauptarten von Nutzungszonen, der Bau-, Landwirtschafts- und Schutzzonen, beschränke. Es gebe "nach geltendem kantonalen Recht neben den Zonenplänen noch andere Arten von Nutzungsplänen, so im Bereich der Erschliessung, der Überbauung und Gestaltung. ... Mit diesen Arten von Nutzungsplänen befasst sich das Gesetz nicht" (BBl 1978 I 1023, Bemerkung zu Art. 15). Werden diese Ausführungen im Gesamtzusammenhang mit dem übrigen Botschaftstext und namentlich mit den massgebenden Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Raumplanung gesehen, so kommt ihnen klarerweise nicht der Sinn zu, den ihnen die Beschwerdegegner beimessen. Freilich behandelt das Bundesgesetz über die Raumplanung in seiner
BGE 111 Ib 13 S. 15
Eigenschaft als Grundsatzgesetz vorab die wichtigsten Nutzungspläne, welche die Bauzonen (
Art. 15 RPG
), die Landwirtschaftszonen (
Art. 16 RPG
) und die Schutzzonen (
Art. 17 RPG
) ausscheiden. In einem solchen System haben die Kantone nicht nur die Möglichkeit, sondern auch die Pflicht, die bundesrechtliche Regelung zu vervollständigen. Dabei sind sie an die Ziele und Grundsätze der Raumplanung gebunden (
Art. 1 und 3 RPG
). Ebenso bindet sie das Bundesrecht an bestimmte Regeln wie Rechtsfolgen (Art. 22 bis 24 RPG) und Rechtsschutz (
Art. 33 RPG
), die für sämtliche Nutzungspläne gelten müssen, seien diese generell (Zonenpläne) oder speziell (Quartierpläne, Baulinienpläne, Gestaltungspläne und dergleichen). Das ergibt sich aus einem einfachen Vergleich der Vorschriften von
Art. 21 Abs. 1,
Art. 33 und
Art. 14 RPG
; namentlich die Formulierung von
Art. 14 Abs. 2 RPG
stellt klar, dass die darin enthaltene Aufzählung des Inhalts der Nutzungspläne nicht abschliessend ist (
BGE 111 Ib 12
E. 3).
Handelt es sich wie beim Quartierplan Goldmatt um einen Nutzungsplan, der unter der Herrschaft des seit dem 1. Januar 1980 in Kraft stehenden Bundesgesetzes über die Raumplanung aufgelegt wurde, so sind dessen Rechtsschutzbestimmungen anzuwenden. Dabei ist
Art. 33 RPG
selbständig anwendbar; materiellen Ausführungsrechts der Kantone bedarf es nicht; diese haben lediglich das nötige Organisations- und Verfahrensrecht zu erlassen (
BGE 109 Ib 123
E. 5a mit Hinweisen). | public_law | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
cd647565-fc7c-4692-b85c-6ef3ebf5665e | Urteilskopf
87 II 40
8. Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. Januar 1961 i.S. Verlag Th. Martens & Co. G.m.b.H. gegen AG für Presseerzeugnisse. | Regeste
1.
Art. 24 lit. a MSchG
,
Art. 1 UWG
. Die Bezeichnung "Blick" für eine Tageszeitung unterscheidet sich genügend von der Marke "Quick" einer illustrierten Wochenschrift (Erw. 1, 2).
2.
Art. 28, 29 ZGB
. Geniessen berühmte Marken weitergehenden Schutz als nach MSchG und UWG? (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 40
BGE 87 II 40 S. 40
A.-
Die Firma Verlag Th. Martens & Co. G.m.b.H. in München verlegt seit 1948 die illustrierte Wochenschrift "Quick", die in der Schweiz namentlich in Kiosken und durch Verkauf aus der Hand in einzelnen Nummern abgesetzt wird. Sie liess das Wort "Quick" am 23. Dezember 1954 durch Vermittlung der Markenstelle des Deutschen Patentamtes als Marke Nr. 181 612 für "produits de l'imprimerie, c'est-à-dire périodiques illustrés" in das internationale Register eintragen.
Die AG für Presseerzeugnisse in Zürich verlegt seit Oktober 1959 eine Tageszeitung "Blick", die vorwiegend auf gleiche Weise vertrieben wird wie die "Quick". Sie
BGE 87 II 40 S. 41
dient wie diese der Berichterstattung über zeitgemässe Geschehnisse in Bild und Wort.
B.-
Am 24. Februar 1960 reichte die Firma Verlag Th. Martens & Co. G.m.b.H. beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die AG für Presseerzeugnisse Klage ein. Sie beantragte: 1. "der Beklagten zu verbieten, die Bezeichnung ,Blick' als Titel der von ihr herausgegebenen illustrierten Zeitschrift zu gebrauchen"; 2. "eventuell der Beklagten zu verbieten, den Titel ,Blick' in der bisherigen Aufmachung (weisse Blockschrift [Negativschrift] in einem roten Kasten) zu gebrauchen"; 3. "der Beklagten weiterhin zu verbieten, die Bezeichnung ,Blick' gemäss Hauptantrag 1 oder Eventualantrag 2 auf Geschäftspapieren aller Art (Prospekten, Zirkularen, Briefköpfen usw.) sowie als Etikette jeglicher Gestalt im Vertrieb und Verkauf auf der Strasse zu verwenden". Die Klägerin berief sich auf
Art. 6 und 24 lit. a MSchG
,
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
und Art. 28 f. ZGB.
Das Handelsgericht wies die Klage am 7. Juni 1960 entsprechend dem Antrage der Beklagten ab.
C.-
Die Klägerin hat die Berufung erklärt. Sie beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichtes aufzuheben und die Klage gutzuheissen.
Die Beklagte stellt den Antrag, das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Schweiz ist gegenüber der Bundesrepublik Deutschland durch die in London revidierte Madrider Übereinkunft betreffend die internationale Eintragung der Fabrik- oder Handelsmarken gebunden. Die Marke "Quick" geniesst daher auf Grund ihrer Hinterlegung beim Internationalen Bureau zum Schutz des gewerblichen Eigentums in der Schweiz den gleichen Schutz, wie wenn sie unmittelbar in das schweizerische Markenregister eingetragen worden wäre (Art. 4 Abs. 1 Madrider Übereinkunft). Sie darf weder nachgemacht noch so nachgeahmt werden,
BGE 87 II 40 S. 42
dass das Publikum irregeführt wird (
Art. 24 lit. a MSchG
).
a) Die Marke der Klägerin besteht ausschliesslich aus dem schwarz auf weiss hinterlegten Worte "Quick". Nur nach der Ähnlichkeit desselben mit dem Worte "Blick" beurteilt sich deshalb, ob die Beklagte die Marke irreführend nachgeahmt hat, nicht auch nach der Aufmachung, mit der die beiden Wörter in weisser Schrift auf einem rechteckigen roten Grunde in der linken oberen Ecke der Titelseite der Presseerzeugnisse der Parteien angebracht sind.
b) Der Klägerin ist nicht beizupflichten, wenn sie geltend macht, der ähnliche Klang der beiden Wörter verleite zur Annahme, die beiden Erzeugnisse stammten aus dem gleichen Unternehmen. Es ist nicht üblich, dass ein Unternehmer die von ihm verlegten Presseerzeugnisse mit Namen versieht, die gleich ausklingen. Die Klägerin behauptet denn auch nicht, dass sie ausser "Quick" noch andere auf "ick" endende Marken führe. Unter diesen Umständen kann keine Rede davon sein, dass diese Endung für sich allein ein Hinweis auf das Unternehmen der Klägerin sei. Nur das Wort "Quick" als Ganzes hat hinweisende Kraft. Die Gleichheit der Endungen von "Quick" und "Blick" allein genügt daher nicht, um der Beklagten vorzuwerfen, sie habe die Marke der Klägerin so nachgeahmt, dass das Publikum irregeführt werde.
c) Aus der Ähnlichkeit des Klanges, den die beiden Wörter wegen der Übereinstimmung der drei letzten Buchstaben haben, kann die Klägerin unter dem Gesichtspunkt des Markenrechtes auch nicht deshalb etwas ableiten, weil die beiden Erzeugnisse durch Ausrufen angeboten werden, bei dem die Ähnlichkeit des Tones die Verwechslung der Namen besonders fördere. Nach
Art. 24 lit. a MSchG
hat sich nur zu verantworten, wer das nachgemachte oder nachgeahmte Zeichen zum Gebrauch als Marke bestimmt, d.h. es auf dem Erzeugnis oder der Verpackung als Hinweis auf die Herkunft anbringt (
Art. 1 Ziff. 2 MSchG
;
BGE 86 II 281
). Das Ausrufen ist Reklame, nicht markenmässiger
BGE 87 II 40 S. 43
Gebrauch des Zeichens. Ob dem Hörer des ausgerufenen Wortes "Blick" vorschwebt, der Rufer biete ihm eine "Quick" an, ist daher markenrechtlich unerheblich.
d) Illustrierte Zeitschriften und mit Bildern durchsetzte Tageszeitungen werden wegen ihres Inhaltes und ihrer Ausstattung gekauft. Der Käufer sieht sie bei der Übergabe flüchtig an. Die Gefahr der Verwechslung von Druckerzeugnissen von der Art der "Quick" einerseits und des "Blick" anderseits ist daher gering. Die "Quick" wird erworben, weil der Käufer am Titelblatt, an der Art der Faltung und am Druck in ihr eine illustrierte Zeitschrift erkennt und eine solche haben möchte, sei es eine illustrierte Zeitschrift schlechthin, sei es nur gerade die ihm schon bekannte "Quick". Wer sich den "Blick" aushändigen lässt, will dagegen eine Tageszeitung kaufen und sieht wiederum am Druck, am Papier und der Faltung, dass er eine solche, nicht eine illustrierte Zeitschrift vor sich hat. Die beiden Erzeugnisse weichen durch ihr Aussehen deutlich voneinander ab. Auf ihre Namen kommt daher wenig an, wenn es gilt, sie voneinander zu unterscheiden. An die Unterscheidbarkeit der Wörter "Quick" und "Blick" dürfen daher nicht hohe Anforderungen gestellt werden.
Diese Wörter sind einander nach Klang und Aussehen ähnlich. Es verhält sich aber nicht so wie in Fällen, in denen Phantasienamen sich gleichen, z.B. die Wörter "Glygis" und "Hygis" (
BGE 47 II 360
), "Hero" und "Coro" (
BGE 52 II 159
), "Jora", "Cora", "Hora" und "Zora" (
BGE 76 II 172
), "Alucol" und "Aludrox" (
BGE 78 II 379
). Die Wörter "Quick" und "Blick" sind der deutschen Sprache entnommen. Wenn auch ersteres aus dem Niederdeutschen stammt und den schweizerischen Mundarten fremd ist, wurde es doch durch die Sprache der Zeitungen auch in der Schweiz einigermassen bekannt, z.B. in der Zusammensetzung "quicklebendig". Viele verstehen auch den Sinn, den das Wort "quick" im Englischen hat. Aber selbst wer es für einen Phantasienamen hält, wird es nicht
BGE 87 II 40 S. 44
mit dem Worte "Blick" verwechseln, dessen Sinn jeder deutsch verstehende Leser erfasst. Die Auffassung, das schweizerische Publikum sehe in "Quick" ein originelles Schlagwort, etwa ein Spasswort oder einen Tierlaut, hilft der Klägerin nicht. Gerade solche Eigentümlichkeit würde die Möglichkeit der Unterscheidung von dem banalen Worte "Blick" noch erhöhen. Nur auf die Unterscheidungskraft der beiden Wörter kommt es an, nicht auf den Grad der Geltung, den "Quick" als Marke im Verkehr erlangt haben mag.
Auch die Schriftzüge der von der Klägerin hinterlegten Marke einerseits und des Zeitungstitels "Blick" anderseits unterscheiden sich genügend voneinander. Sie erhöhen die Gefahr von Verwechslungen nicht.
Es kann daher der Beklagten nicht vorgeworfen werden, sie ahme die Marke der Klägerin in einer das Publikum irreführenden Weise nach.
2.
Dem
Art. 1 UWG
handelt zuwider, wer den wirtschaftlichen Wettbewerb durch täuschende oder andere gegen die Grundsätze von Treu und Glauben verstossende Mittel missbraucht (Abs. 1), namentlich wer Massnahmen trifft, die bestimmt oder geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren eines andern herbeizuführen (Abs. 2 lit. d).
a) Auch unter dem Gesichtspunkt dieser Bestimmungen unterscheidet sich das Wort "Blick" als Titel der Tageszeitung der Beklagten genügend von der Bezeichnung "Quick" der illustrierten Zeitschrift der Klägerin. Zu berücksichtigen ist freilich nicht nur, welchen Eindruck es bei markenmässiger Verwendung erweckt. Würde es bei nicht markenmässigem Gebrauch Anlass zu Verwechslungen geben, so wäre der Wettbewerb, den die Beklagte mit ihm treibt, unlauter. Allein es ist nicht zu ersehen, aus welchen besonderen Gründen es nicht genügend von "Quick" sollte unterschieden werden können, wenn es in der schriftlichen Reklame gebraucht wird. Wer die Reklame liest, hat zwar das Druckerzeugnis gewöhnlich zunächst nicht vor sich, überlegt sich aber nichtsdestoweniger,
BGE 87 II 40 S. 45
ob er eine Tageszeitung oder eine illustrierte Wochenschrift anschaffen will. In diesem Falle wird er das Erzeugnis zurückweisen, wenn er wegen eines Irrtums in der Bezeichnung den "Blick" verlangt hat, wie er umgekehrt die "Quick" zurückweisen wird, wenn er die Tageszeitung wünscht, sie aber aus Versehen als "Quick" bezeichnet. Entsprechend wird er sich verhalten, wenn er den mündlichen Ausruf eines Verkäufers missversteht, d.h. statt "Blick" "Quick" vernimmt oder umgekehrt. Daher ist die klangliche Ähnlichkeit der beiden Ausdrücke, die solche Hörfehler fördern mag, ohne Bedeutung.
b) Die Klägerin macht geltend, die Beklagte lehne sich auch dadurch, dass sie das Wort "Blick" in der linken oberen Ecke der Titelseite auf rotem rechteckigem Grunde anbringe, an das Vorbild der "Quick" an, die ihren Namen in gleicher Aufmachung trage. Dadurch sei die Gefahr der Verwechslung der beiden Erzeugnisse erhöht.
Es ist keine Eigenart der Wochenschrift der Klägerin, dass sie den Namen des Erzeugnisses auf der Titelseite links oben in weisser Schrift auf rotem rechteckigem Grunde trägt. Es gibt viele andere Zeitschriften und Zeitungen, die sich dieser Aufmachung bedienen. Dass auch die Beklagte das tut, verstösst daher nicht gegen Treu und Glauben, auch nicht, wenn berücksichtigt wird, dass das Wort "Blick" dem Worte "Quick" nach Klang und Aussehen ähnlich ist. Der Gefahr von Verwechslungen beugen die Worte "Unabhängige Schweizer Tageszeitung" vor, die unter dem Worte "Blick" im roten Felde stehen.
Zudem kommt auf den Namen und seine Aufmachung für die Unterscheidbarkeit von Presseerzeugnissen der vorliegenden Art wenig an. Ob die beiden Blätter genügend voneinander unterschieden werden können, hängt von ihrer ganzen Ausstattung ab, soweit sie auch dem flüchtig beobachtenden Käufer nicht entgehen kann. Die "Quick" ist eine geheftete illustrierte Zeitschrift vom üblichen Format solcher Erzeugnisse. Ihre erste Seite wird von einem einzigen Bilde ausgefüllt, das in neuerer Zeit bunt
BGE 87 II 40 S. 46
gedruckt wird. Der "Blick" ist von grösserem Format. Die erste Seite weist verschiedene schwarz-weisse Bilder und auch Text auf. Der "Blick" ist im wesentlichen schwarz gedruckt. Einzelne Stellen sind rot hervorgehoben. Das Blatt ist so gefaltet, dass der Käufer nur den Viertel einer Seite erblickt. Er erkennt ohne weiteres, dass er eine Zeitung vor sich hat. Ihr Papier ist von gleicher Qualität wie üblicherweise das Papier anderer Tageszeitungen. Die "Quick" besteht aus besserem Papier und ist dicker und schwerer als der "Blick". Alle diese Unterschiede fallen auch dem flüchtigen Betrachter sofort auf, weshalb er den "Blick" trotz des Namens und der Aufmachung, in der dieser angebracht ist, nicht mit der "Quick" verwechseln kann. Niemand wird den "Blick" an Stelle der "Quick" annehmen; denn wer diese wünscht, will eine illustrierte Zeitschrift, und das ist der "Blick" offensichtlich nicht.
Die Rechtsbegehren der Klägerin halten daher auch unter dem Gesichtspunkt des
Art. 1 UWG
nicht stand.
3.
Die Klägerin macht geltend, "besondere Bekanntheit des Kennzeichens Quick" bewirke, dass jedes neue Zeichen sich deutlich von ihm fernhalten müsse. Weder Nichtkonkurrenten noch weniger die Konkurrenten der Klägerin dürften es durch Gebrauch eines andern an "Qui" oder "ick" antönendes Kurzwort "verwässern". Dadurch werde die durch
Art. 28 ZGB
geschützte Persönlichkeit der Klägerin verletzt.
a) Das schweizerische Schrifttum sieht in der sogenannten Verwässerung "berühmter Marken" vorwiegend eine Verletzung der Persönlichkeit und des Rechtes auf den Namen (Art. 28 f. ZGB) (E. MATTER, Kommentar zum MSchG, Zürich 1939 37, 117; E. MARTIN-ACHARD, La protection des marques notoirement connues, SJZ 46 117 ff.; R. VON GRAFFENRIED, Grundlagen und gegenseitiges Verhältnis der Normen des gewerblichen Rechtsschutzes, Diss. Bern 1952 99 ff.; R. VON BÜREN, Kommentar zum UWG, Zürich 1957 32, 144 f.). Nach einer anderen
BGE 87 II 40 S. 47
Auffassung ist die "berühmte Marke" ein besonderes Wirtschaftsgut, das gegen Schädigung zu schützen sei (A. TROLLER, ZSR nF 72 94; A. TROLLER, Die berühmte Marke, französisch in "La propriété industrielle" 1953 73 ff.). Auf diesem Boden steht auch die deutsche Rechtsprechung. Sie anerkennt die durch die "berühmte Marke" geschaffenen Werte als Bestandteile des Rechtsgutes des "eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes" und erachtet die sie beeinträchtigenden Handlungen als unerlaubt im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB. Wenn das Zeichen im Verkehr zum Schlagwort für das Unternehmen oder dessen Inhaber geworden ist, schützt sie es auch als Namen gemäss § 12 BGB (BGHZ 15 107 ff., 19 23 ff.; GRUR 1957 437, 1959 182 ff.).
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht an Marken oder anderen Bezeichnungen, die im Verkehr zu schlagwortartiger Benennung des Geschäftes oder Geschäftsinhabers gebraucht werden, ein "Individualrecht" oder "Persönlichkeitsrecht auf den Namen" (
BGE 64 II 244
ff.,
BGE 72 II 135
ff.). Es steht dem Namen- und Firmenrecht nahe. Die Klägerin vermag einen Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte daraus schon deshalb nicht abzuleiten, weil sie nach verbindlicher Ausführung des Handelsgerichts nicht behauptet hat, das Wort "Quick" habe sich im Verkehr als Bezeichnung ihres Verlages durchgesetzt. Auch in der Berufung behauptet sie nur Verkehrsgeltung des Zeichens für die von ihr herausgegebene Zeitschrift.
c) Aus dem Ansehen, das die Marke "Quick" angeblich errungen hat, erwächst der Klägerin ebenfalls kein Anspruch auf Unterlassung. Jedes Warenzeichen, sei es berühmt oder nicht, kann für den Inhaber einen Wert haben, weil es in Verbindung mit den Eigenschaften der gezeichneten Erzeugnisse, der Geschäftsorganisation und der Reklame zur Werbung und Erhaltung der Kundschaft beiträgt. Das bedeutet nicht, dass es gegen jede Einbusse an Ansehen, die es dadurch erleiden mag, dass andere
BGE 87 II 40 S. 48
das gleiche oder ein ähnliches Zeichen benützen, auch dann Schutz geniesse, wenn diese Mitbenützung weder gegen das Markenrechtsgesetz noch gegen das Gesetz über den unlauteren Wettbewerb verstösst. Diese beiden Gesetze bestimmen abschliessend, wann der Gebrauch einer fremden Marke unerlaubt ist. Die Auffassung, die berühmte Marke müsse weitergehenden Schutz geniessen, lässt sich weder mit der Persönlichkeit des Markeninhabers noch mit dessen wirtschaftlichem Interesse an solchem Schutze begründen. Der in der Marke liegende Wert ist nicht Ausfluss der Persönlichkeit des Markeninhabers, sondern kann nur seiner geschäftlichen Tätigkeit zugeschrieben werden. Dass diese ein in Geld umrechenbares Ergebnis zeitigte, bedeutet nicht, die Rechtsordnung müsse es nach allen Richtungen hin schützen. Nicht jede Stellung, die jemand in Verfolgung seiner geschäftlichen Tätigkeit errungen hat, geniesst Rechtsschutz. Jeder muss sich Werteinbussen seines "eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes" gefallen lassen, soweit sie nicht auf ein Verhalten von Mitbewerbern oder anderen Personen zurückzuführen sind, das nach den die Materie beherrschenden Sondergesetzen unerlaubt ist. Das liegt in der Natur der Sache. Sich geschäftlich betätigen, heisst nach Erfolgen streben, die sich wegen gleicher Tätigkeit anderer auch wieder verflüchtigen können. Selbst wer aus dem Erfolg der Marke eines anderen Nutzen zieht, greift nicht in ein Rechtsgut ein, wenn er innerhalb der Grenzen bleibt, die ihm durch das Markenschutzgesetz und durch das Gesetz über den unlauteren Wettbewerb gezogen sind.
Es kommt deshalb nichts darauf an, ob die Marke "Quick" so berühmt ist, wie die Klägerin glaubt, und ob der Gebrauch der Bezeichnung "Blick" für die Zeitung der Beklagten ihren angeblichen Ruhm zum Schaden der Klägerin "verwässert". Da die Beklagte weder das Markenschutzgesetz verletzt noch unlauteren Wettbewerb begeht, handelt sie nicht widerrechtlich. Die Klage ist deshalb abzuweisen.
BGE 87 II 40 S. 49
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 7. Juni 1960 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
cd672af5-a3bd-4a61-bc18-83a9493accfe | Urteilskopf
101 IV 306
70. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. September 1975 i.S. Mürner gegen Schweiz. Bundesanwaltschaft und Generalprokurator des Kantons Bern. | Regeste
Art. 253 StGB
.
Erschleichung von Ausweisschriften durch sog. Legendenträger. Befugnis des Strafrichters zur vorfrageweisen Prüfung der Identität des Besitzers dieser Schriften mit der durch sie ausgewiesenen Person (Erw. II 5).
Mittäterschaft der Ehefrau (Erw. II 8b). | Sachverhalt
ab Seite 307
BGE 101 IV 306 S. 307
A.-
Nach dem Familienregister der Gemeinde Reichenbach im Kandertal (Kanton Bern) wurde am 28. Februar 1927 in Mitkowo, Bezirk Isakowski (Sowjetunion) Igor Mürner geboren. Er und seine beiden Schwestern sind eingetragen als eheliche Kinder des Johann Mürner, geb. am 31. Oktober 1898 in Shelani/Kaluga, und der Anastasia Wolkowa, geb. am 16. Dezember 1896 in Sinejewo/Smolensk. Der Grossvater von Igor Mürner muss vor dem Jahre 1860 nach Russland ausgewandert sein, da er 1830 in Reichenbach zur Welt kam, sein Sohn Johann 1860 in Russland geboren wurde.
Am 24. Mai 1928 wurden Johann Mürner und seinen drei Kindern Klawdia, Ljubow und Igor durch die Gemeinde Reichenbach Heimatscheine ausgestellt; am 12. Oktober 1928 erhielten die Ehegatten Mürner-Wolkowa Schweizer Pässe, die 1930 für fünf Jahre verlängert wurden. In der Folge brach der Kontakt zwischen der Familie Mürner und den die schweizerischen Interessen in der Sowjetunion wahrenden Stellen ab, gemäss einem Bericht des Delegierten des Internationalen Komitees vom Roten Kreuz deshalb, weil die Familie 1935 die russische Staatsbürgerschaft erworben habe.
1960 ersuchte Klawdia Mürner, damals wohnhaft in Prag, verschiedene schweizerische Stellen um Auskunft über ihre Angehörigen, mit denen sie durch die Kriegsereignisse die Verbindung verloren habe. Das Schweizerische Rote Kreuz brachte durch Vermittlung des Exekutivkomitees der Allianz der Gesellschaften des Russischen Roten Kreuzes und Roten Halbmondes in Erfahrung, dass Igor Mürner, geb. am 28. Februar 1927, Sohn des Johann, in Pskow (UdSSR) wohnhaft sei. Dies wurde Klawdia Mürner mitgeteilt, die darauf mit Igor in Briefwechsel trat. Beiden Geschwistern wurden aufgrund der Eintragungen im Familienregister von Reichenbach Schweizer Pässe ausgestellt, dem Igor Mürner am 5. April 1962.
B.-
Am 16. November 1966 verheiratete sich ein sich als Igor Mürner ausgebender Mann in Edinburg mit einer Frau, deren Papiere auf Elma Delia Koppa, geb. am 19. November 1934 in Buenos Aires, lauteten. Der Ehe entsprossen zwei Kinder. Dieses Ehepaar meldete sich, angeblich von Österreich kommend, am 26. März 1969 bei der Schriftenkontrolle und dem Sektionschef in Zollikofen, später in Bern an. Der Mann arbeitete als angestellter, dann als selbständigerwerbender Radio- und Fernsehtechniker.
BGE 101 IV 306 S. 308
Am 17. Februar 1970 eröffnete die Bundesanwaltschaft gegen den angeblichen Igor Mürner und seine Ehefrau ein Ermittlungsverfahren wegen Verdachts des politischen Nachrichtendienstes und anderer Delikte.
C.-
Am 17. Oktober 1974 sprach das Strafamtsgericht Bern den sich als Igor Mürner ausgebenden Unbekannten schuldig a) der Erschleichung von falschen Beurkundungen, fortgesetzt begangen zwischen März 1969 und dem 20. November 1973 in Zollikofen, Bern, Thun, Reichenbach und andern Orten des Kantons Bern, indem er als Ausländer durch Vortäuschung des ihm nicht zustehenden Schweizerbürgerrechts einen Heimatschein, Niederlassungsbewilligungen in Zollikofen und Bern, einen Pass, ein Familienbüchlein, ein Dienstbüchlein und einen AHV-Ausweis erhältlich machte, b) der Widerhandlung gegen das ANAG, fortgesetzt begangen vom 12. Februar 1969 bis 20. November 1973, indem er die Schweiz rechtswidrig betrat und darin verweilte. Es verurteilte ihn zu zwei Jahren Zuchthaus und fünfzehn Jahren Landesverweisung. Seine Ehefrau sprach es von der Anklage der fortgesetzten Erschleichung von Beurkundungen und der fortgesetzten Widerhandlung gegen das ANAG frei.
Auf Appellation der Bundesanwaltschaft, des Generalprokurators des Kantons Bern und des angeblichen Igor Mürner bestätigte das Obergericht des Kantons Bern am 20. März 1975 den erstinstanzlichen Entscheid, soweit er den letztgenannten Appellanten betraf. Es erklärte in beiden Anklagepunkten auch dessen Ehefrau schuldig und verurteilte sie zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von einem Jahr und fünfzehn Jahren Landesverweisung.
D.-
Die Verurteilten führen in getrennten Eingaben Nichtigkeitsbeschwerde. Der Mann beantragt, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben, die Sache zur Entscheidung an das Bundesgericht zu weisen und die Vorinstanz anzuweisen, den Beschwerdeführer aus der Haft zu entlassen. Die Frau begehrt Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz mit der Weisung, die Beschwerdeführerin in beiden Anklagepunkten freizusprechen und die Landesverweisung sowie die Beschlagnahme aller Ausweise und Urkunden lautend auf den Namen Igor und Elma Mürner aufzuheben.
BGE 101 IV 306 S. 309
Bundesanwaltschaft und Generalprokurator des Kantons Bern beantragen Abweisung der Beschwerden, soweit auf sie einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
II. Beschwerde der angeblichen Frau Mürner
5.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die verwaltungsrechtliche Kammer des Bundesgerichts habe den Entscheid der Polizeidirektion des Kantons Bern, mit dem ihr und ihrem Manne das Schweizerbürgerrecht abgesprochen wurde, aufgehoben. Damit stehe fest, dass sie, ihr Mann und ihre beiden Kinder bis auf weiteres Schweizerbürger seien. Zudem hätte das Obergericht die Frage nach der Identität ihrer Mannes mit Igor Mürner nicht selber entscheiden dürfen, sondern dem Zivilrichter überlassen sollen.
a) Die verwaltungsrechtliche Kammer des Bundesgerichts hat den Entscheid der Polizeidirektion bloss deshalb aufgehoben, weil es nicht um die Frage ging, ob Igor Mürner Bürger von Reichenbach und damit Berner und Schweizerbürger sei, sondern weil streitig war, ob eine im Kanton Bern verhaftete Person, die sich als Igor Mürner ausgab, mit diesem identisch sei. Das Schweizerbürgerrecht der Beschwerdeführerin, ihres Mannes und ihrer Kinder wurde damit nicht bestätigt. Das Bundesgericht hat es vielmehr ausdrücklich abgelehnt festzustellen, dass der angebliche Igor Mürner nach wie vor Bürger von Reichenbach, des Kantons Bern und der Schweiz sei.
b) Wie schon im Urteil zur staatsrechtlichen Beschwerde auseinandergesetzt wurde, verkennt die Beschwerdeführerin, dass das Bundesgericht in jenem Urteil den Entscheid über die Identitätsfrage nur insoweit in die Kompetenz des Zivilrichters verwiesen hat, als sie hauptfrageweise zu entscheiden ist. Es hat dagegen ihre vorfrageweise Beantwortung durch eine Verwaltungs- oder eine Verwaltungsgerichtsbehörde ausdrücklich anerkannt. Ist demnach von Bundesrechts wegen nichts dagegen einzuwenden, dass solche Behörden zur Identität des Ehemannes der Beschwerdeführerin mit dem Schweizerbürger Igor Mürner vorfrageweise Stellung beziehen, so muss die Befugnis auch dem Strafrichter zustehen. Freilich hat das Bundesgericht für sich selbst entschieden, dass bei einer vorfrageweisen Überprüfung des Besitzes eines bestimmten
BGE 101 IV 306 S. 310
Familienstandes, der sich auf Zivilstandsakten stützt, die noch als ungesetzlich angefochten werden können, mit Rücksicht auf die immer noch offen bleibende Möglichkeit eines auf Feststellung des Familienstandes gerichteten selbständigen Prozesses strenge Anforderungen an den Gegenbeweis zu stellen seien und solange von dem aus den Zivilstandsregistern sich ergebenden Familienstand ausgegangen werden müsse, als nicht die Unrichtigkeit des Registereintrags ausser allem Zweifel stehe (
BGE 45 I 159
,
BGE 49 I 29
,
BGE 55 I 23
, 86 IV 183). Diese Zurückhaltung liegt nahe, wo es darum geht, einen vom Registereintrag abweichenden Sachverhalt festzustellen. Das ist die Folge aus dem in
Art. 9 ZGB
verankerten Grundsatz. Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht darum, über die Richtigkeit oder Unrichtigkeit des Eintrags des Igor Mürner als Schweizerbürger in einem öffentlichen Register zu befinden, sondern darum, vorfrageweise die Identität eines Unbekannten mit dem Schweizerbürger Mürner festzustellen. Diese Tatsache sowie der Umstand, dass es sich bei der Frage nach der Identität einer Person um eine Tatfrage handelt und zu ihrer Abklärung dem Strafrichter mindestens so wirksame Beweismittel zur Verfügung stehen wie dem Zivilrichter, sprechen denn auch entschieden für die Annahme, dass jedenfalls von Bundesrechts wegen der Befugnis des ersteren zur freien vorfrageweisen Prüfung jener Frage nichts entgegensteht. Ob sie dem kantonalen Strafrichter zusteht, hängt vom kantonalen Verfahrensrecht ab, dessen richtige Anwendung der Kassationshof auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nicht zu überprüfen hat (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
).
8.
b) Zur Erschleichung im engeren Sinne stellt die Vorinstanz fest, die Beschwerdeführerin habe durch die Vortäuschung des ihr nicht zustehenden Schweizerbürgerrechts selbst oder "in mittelbarer Täterschaft" durch ihren Mann Beamte veranlasst, rechtlich erhebliche Tatsachen unrichtig zu beurkunden.
Der Beschwerdeführerin ist beizupflichten, wenn sie eine mittelbare Täterschaft bestreitet. Eine solche ist nach den Umständen des Falles nicht denkbar, denn mittelbarer Täter ist, wer einen andern als willenloses oder wenigstens nicht vorsätzlich handelndes Werkzeug benutzt, um durch ihn die beabsichtigte strafbare Handlung ausführen zu lassen (
BGE 71 IV 136
,
BGE 77 IV 91
,
BGE 78 IV 89
,
BGE 85 IV 23
). Nachdem die Vorinstanz
BGE 101 IV 306 S. 311
den Ehemann der Beschwerdeführerin wegen vorsätzlicher Erschleichung der öffentlichen Beurkundungen bestraft hat, kann er nicht gleichzeitig willenloses oder nicht vorsätzlich handelndes Werkzeug der Beschwerdeführerin gewesen sein. In der Tat handelt es sich bei der gerügten Stelle des Urteils um einen Verschrieb. Wie das Obergericht in seiner Vernehmlassung mitteilt, hat es die Beschwerdeführerin als Mittäterin betrachtet und ist ihr Urteil in diesem Sinne zu verstehen.
Dann aber kann von einer Verletzung von Bundesrecht keine Rede sein. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin bezog und benutzte sie auch ein persönliches Ausweispapier, nämlich den auf ihren Legendennamen lautenden Reisepass Nr. 2'097'259, der am 2. Juni 1971 durch das Passbüro der Polizeidirektion des Kantons Bern ausgestellt wurde. Dazu hatte sie den alten Pass, die Niederlassungsbewilligung und eine Fotografie vorzulegen. Selbst wenn ihr Ehemann die Ausstellung des neuen Passes beantragt haben sollte, musste sie ihm also den alten Pass und eine neue Foto zur Verfügung stellen. Damit aber hat sie nach der in ständiger Rechtsprechung angewandten subjektiven Theorie der Mittäterschaft, wenn nicht an der eigentlichen Ausführung so zumindest an der Entschliessung zum Delikt in massgeblicher Weise mitgewirkt (
BGE 98 IV 259
mit Verweisungen). Als Mittäterin ist sie aber auch hinsichtlich des Bezugs der übrigen Ausweispapiere (Heimatschein, Familienbüchlein, Niederlassungsbewilligung) anzusehen. Zwar lauteten diese Schriften nicht ausschliesslich auf ihren Namen, doch schlossen sie ihre Person mit ein. Für die Legendenträgerin, Nachrichtenagentin und Mitarbeiterin ihres Mannes aber, als die sie nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz tätig war, waren diese Ausweisschriften unerlässlich. Ihre Mittäterschaft für die Erschleichung aller bezogenen Schriften ergibt sich somit zwangsläufig aus ihrem Agentenauftrag als Residentin, den sie ohne jene Papiere überhaupt nicht hätte erfüllen können. Ihre massgebliche Mitwirkung mindestens bei der Entschliessung zur Tat wurde daher vom Obergericht mit Recht bejaht. | null | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
cd6753b5-51dd-4a56-bd78-61d863d99ff2 | Urteilskopf
98 V 194
49. Urteil vom 28. April 1972 i.S. Grumi gegen Schweizerische Ausgleichskasse und Rekurskommission der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für die im Ausland wohnenden Personen | Regeste
Art. 29, 29bis und 38 AHVG
: Bestimmung der Rentenskala.
Das geltende Recht gestattet keine Ausfüllung von Lücken in der "Beitragsdauer" des Versicherten mit dessen Beitragszeiten als Minderjähriger. | Sachverhalt
ab Seite 195
BGE 98 V 194 S. 195
A.-
Mit Verfügungen vom 19. Juni 1970 sprach die Schweizerische Ausgleichskasse der Witwe des am 10. September 1969 verstorbenen italienischen Staatsangehörigen Antonio Grumi und seinem am 31. Januar 1970 geborenen Sohn Antonio Hinterlassenenrenten (Teilrenten) zu, die sie nach der Rentenskala 19 festsetzte. Rosalbina Grumi führte gegen diese Verfügungen Beschwerde, die sie später durch eine weitere Eingabe ergänzen liess. Mit dieser wurde beantragt, es seien die Witwen- und Waisenrente festzulegen. - Die Rekurskommission der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für die im Ausland wohnenden Personen hat die Rentenfestsetzungen der Ausgleichskasse für richtig befunden und die Beschwerde am 2. August 1971 abgewiesen.
B.-
Mit der gegen diesen Entscheid erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Rosalbina Grumi ihr vorinstanzliches Begehren erneuern und zur Begründung im wesentlichen vorbringen: Ihr am 19. Juli 1934 geborener Ehemann habe bereits vom 11. Mai bis 20. Dezember 1954 AHV-Beiträge bezahlt und von 1955 bis zu seinem Hinschied während weitern 12 Jahren und 4 Monaten Versicherungszeiten zurückgelegt. Die im Jahre 1954 zurückgelegten Beitragszeiten seien bei der Rentenberechnung ebenfalls zu berücksichtigen. Alsdann ergebe sich insgesamt eine Beitragsdauer von 12 Jahren, 11 Monaten und 9 Tagen, weshalb die Rentenskala 20 statt 19 zur Anwendung gelange. Nach dem 20. Altersjahr eingetretene Beitragslücken müssten durch vor diesem Zeitpunkt zurückgelegte Beitragsjahre ausgefüllt werden.
Die Ausgleichskasse erachtet die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unbegründet.
Das Bundesamt für Sozialversicherung äussert sich in seiner Vernehmlassung vor allem zum gegenseitigen Verhältnis der Art. 29 Abs. 2 und 38 Abs. 2 AHVG sowie des
Art. 50 AHVV
BGE 98 V 194 S. 196
hinsichtlich der Begriffe der vollen Beitragsjahre und der Beitragsdauer des Versicherten und beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 29 Abs. 1 AHVG
haben Anspruch auf ordentliche Renten jene rentenberechtigten Personen, die während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet haben, oder ihre Hinterlassenen. Die ordentlichen Renten gelangen zur Ausrichtung in Form von Vollrenten und Teilrenten. Vollrenten erhalten Versicherte mit vollständiger Beitragsdauer sowie deren Witwen und Waisen (
Art. 29 Abs. 2 lit. a AHVG
); Teilrenten erhalten Versicherte mit unvollständiger Beitragsdauer sowie deren Witwen und Waisen (
Art. 29 Abs. 2 lit. b AHVG
).
Gemäss
Art. 29bis Abs. 1 AHVG
ist die Beitragsdauer vollständig, wenn der Versicherte vom 1. Januar des der Vollendung des 20. Altersjahres folgenden Jahres bis zur Entstehung des Rentenanspruchs während der gleichen Anzahl von Jahren wie sein Jahrgang Beiträge geleistet hat. Massgebend für die Berechnung der Teilrente, die einem Bruchteil der Vollrente entspricht (
Art. 38 Abs. 1 AHVG
), "ist das gerundete Verhältnis zwischen den vollen Beitragsjahren des Versicherten und denjenigen seines Jahrganges" (
Art. 38 Abs. 2 AHVG
).
Vollrente und Teilrente werden nach dem durchschnittlichen Jahreseinkommen des Versicherten berechnet. Dieses wird ermittelt, indem die Summe der Erwerbseinkommen, "von denen der Versicherte bis zum 31. Dezember des Jahres, das der Entstehung des Rentenanspruchs vorangeht, Beiträge geleistet hat, durch die Anzahl Jahre geteilt wird, während welcher der Versicherte seit dem 1. Januar des der Vollendung des 20. Altersjahres folgenden Jahres bis zum genannten Zeitpunkt Beiträge geleistet hat" (
Art. 30 Abs. 2 AHVG
).
Nach den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften wird also der durchschnittliche Jahresbeitrag bzw. das durchschnittliche Jahreseinkommen von den vor der Volljährigkeit geleisteten Beiträgen mit bestimmt, doch sind die vor dem 1. Januar des der Volljährigkeit folgenden Jahres zurückgelegten Beitragszeiten für die Ermittlung der Beitragsdauer unerheblich. Die
BGE 98 V 194 S. 197
Beschwerdeführerin lässt die Auffassung vertreten, dass Lücken in der Beitragsdauer (
Art. 29bis Abs. 1 AHVG
) durch Beitragszeiten auszufüllen seien, die der Verstorbene vor dem der Volljährigkeit folgenden 1. Januar zurücklegt. Dies hätte im vorliegenden Fall zur Folge, dass die Hinterlassenenrenten nicht nach der Rentenskala 19, sondern nach der Rentenskala 20 zu bestimmen wären.
2.
Im Bericht der Expertenkommission für die Einführung der AHV vom 16. März 1945 (S. 30) wurde vorgeschlagen, die versicherten Personen mit dem 1. Januar des Jahres, in welchem sie das 20. Altersjahr zurücklegen, der Beitragspflicht zu unterstellen. Der Bundesrat wollte jedoch die Beitragspflicht mit der Aufnahme der Erwerbstätigkeit beginnen lassen; anderseits sollten dann aber jene Versicherten, die bereits vor Vollendung des 20. Altersjahres Beiträge geleistet haben, hinsichtlich der Rentenberechtigung "entsprechend besser" gestellt werden als jene, für welche die Beitragspflicht - mangels Ausübung einer Erwerbstätigkeit - mit dem 20. Altersjahr beginne (Botschaft vom 24. Mai 1946 S. 22). Dazu wurde auf Seite 50 der Botschaft erklärend ausgeführt, "dass die vor Erreichung des 20. Altersjahres entrichteten Beiträge wohl zur Beitragssumme addiert werden, dass aber die entsprechenden Beitragsjahre nicht den Nenner der Division
durchschnittlicher Jahresbeitrag = Beitragssumme / Anzahl Beitragsjahre
vergrössern sollen". Die beabsichtigte Besserstellung bewahrte jedoch die schon als Minderjährige beitragspflichtig gewesenen Versicherten nicht vor jeder Kürzung der ordentlichen Rente im Falle lückenhafter Beitragsdauer seit der Volljährigkeit; denn der die Teilrenten betreffende
Art. 39 Abs. 1 AHVG
sah ursprünglich vor, dass ein Teil der Rente jenes Versicherten, der während weniger Jahren als sein Jahrgang Beiträge bezahlt hat, im Verhältnis zu den fehlenden Beitragsjahren gekürzt wird. Und in
Art. 50 AHVV
wurde bestimmt, dass ein volles Beitragsjahr dann vorliege, wenn es "zwischen dem ersten Tag des der Vollendung des 20. Altersjahres folgenden Kalenderhalbjahres und dem letzten Tag des Kalenderhalbjahres, in welchem er (d.h. der Versicherte) das 65. Altersjahr vollendet hat", zurückgelegt worden sei. In seinem Urteil vom 12. August 1952 i.S. Mau (EVGE 1952 S. 213) stellte das Gericht fest, dass
BGE 98 V 194 S. 198
ein Teil des Wortlautes des soeben zitierten Art. 50 dem offensichtlichen Willen des Gesetzgebers, den Versicherten, der vor seiner Mündigkeit Beiträge geleistet hat, zu begünstigen, widerspreche und auch mehreren grundlegenden Gesetzesbestimmungen zuwiderlaufe, wenn ihm bezüglich des Mindestalters absolute Geltung beigemessen würde. Im Urteil wurde ferner erklärt, dass keine Spezialnorm dem - bis heute unveränderten -
Art. 29 Abs. 1 AHVG
derogieren könne, wonach der Anspruch auf ordentliche Rente beitragsrechtlich lediglich voraussetzt, dass der Versicherte seit Beginn der Beitragspflicht während eines vollen Jahres Beiträge geleistet hat. Für den Fall, da der Versicherte nach dieser minimalen Beitragsleistung, aber vor dem 1. Januar nach Beginn seiner Volljährigkeit sterbe, enthalte das Gesetz keine Berechnungsregel. Diese Lücke sei in der Weise auszufüllen, dass Versicherten, die vor dem 21. Altersjahr Beiträge bezahlten, eine Beitragsdauer von mindestens einem Jahr angerechnet werden müsse. Darauf korrigierte der Bundesrat
Art. 50 AHVV
in dem Sinne, dass er das Erfordernis erfolgter Beitragsleistung seit Beginn des Kalenderhalbjahres nach Erreichung der Volljährigkeit aufhob.
Bis zum Übergang zum System der Pro-rata-Rente durch die am 1. Januar 1960 in Kraft getretene Gesetzesnovelle vom 19. Juni 1959 (AS 1959 S. 854) wirkte sich der - allein durch die im Urteil Mau geschaffene Ausnahmeregelung durchbrochene - Grundsatz, dass die vor dem 1. Kalenderhalbjahr seit Erreichung der Volljährigkeit geleisteten Beiträge nur zur Berechnung des durchschnittlichen Jahresbeitrages, nicht aber für die Bestimmung der Beitragsdauer erheblich sind, nicht sehr einschneidend aus: ein einziger, irgendwann geleisteter voller Jahresbeitrag genügte zur Begründung der Anwartschaft auf eine ordentliche Rente, deren Ansatz im Versicherungsfall bei einem durchschnittlichen Jahresbeitrag bis zu 75 Franken mit dem Betrag der Vollrente identisch war. Seit der Volljährigkeit fehlende Beitragsjahre führten zu einer verhältnismässigen Kürzung nur im Bereich der Differenz zwischen dem minimalen und dem maximalen Ansatz der Vollrente; Waisenrenten waren von dieser Kürzung ausgenommen (Art. 38 Abs. 2 und 39 Abs. 1 AHVG in der Fassung vom 20. Dezember 1946).
Dies hat sich mit der am 1. Januar 1960 in Kraft getretenen Gesetzesnovelle wesentlich geändert. Die ursprünglich gewollte
BGE 98 V 194 S. 199
und auch realisierte Besserstellung der vor der Volljährigkeit beitragspflichtig gewordenen Versicherten und ihrer Hinterlassenen wurde weitgehend illusorisch: bei einem durchschnittlichen Jahreseinkommen von 6000 Franken kann die ganze einfache AHV-Altersrente nach geltendem Recht je nach Beitragsdauer zwischen 5 (Skala 1) und 220 (Skala 20) Franken monatlich variieren. So erhalten beispielsweise die Angehörigen eines im 28. Altersjahr verstorbenen Familienvaters, dessen Beitragsdauer zur Anwendung von Rentenskala 13 führt (4 fehlende Beitragsjahre), weniger als die Hälfte der semem durchschnittlichen Jahresbeitrag entsprechenden vollen Hinterlassenenrenten, selbst wenn er vom 18. bis zum 21. Altersjahr vier volle Jahresbeiträge geleistet hat. - Für Schweizerbürger in der Schweiz wird diese Konsequenz allerdings durch
Art. 42 AHVG
gemildert (Anspruch auf ausserordentliche Rente), sofern das nach dieser Norm anrechenbare Jahreseinkommen nicht überschritten wird. Für die Hinterlassenen von Auslandschweizern und Ausländern kann der bisherige Rechtszustand hingegen selbst dann zu Härten führen, wenn der Verstorbene von seinem 17. Altersjahr hinweg ebensolang Beiträge an die schweizerische AHV bezahlt hat wie sein Jahrgang (vgl.
Art. 29bis Abs. 1 AHVG
).
Der erwähnte Rechtszustand ist umso unbefriedigender, als das geltende Recht auf anderem Gebiet eine ähnliche Härte dadurch beseitigt hat, dass es die Ausfüllung von Lücken in der Beitragsdauer des Ehemannes durch ersatzweise Anrechnung von Beitragsjahren der Ehefrau zulässt (
Art. 30bis AHVG
,
Art. 54 AHVV
). Das Anliegen der Beschwerdeführerin, es sollten die vor dem 1. Januar des der Vollendungdes 20. Altersjahres folgenden Jahres zurückgelegten Beitragszeiten zur Ausfüllung von nach diesem Zeitpunkt entstandenen Beitragslücken herangezogen werden, ist daher verständlich.
3.
An sich spräche der Wortlaut der nachfolgend unter a-c zitierten Bestimmungen von Gesetz und Verordnung nicht gegen diese Auffassung, hält er doch die Begriffsbestimmungen der Beitragsdauer, der vollen Beitragsjahre des Versicherten und der vollen Beitragsjahre seines Jahrganges klar auseinander:
a) Die Beitragsdauer des Versicherten wird in
Art. 29bis Abs. 1 AHVG
als diejenige Zeit definiert, während welcher der
BGE 98 V 194 S. 200
Versicherte "vom 1. Januar des der Vollendung des 20. Altersjahres folgenden Jahres bis zur Entstehung des Rentenanspruchs" Beiträge leistet.
b) Die Definition der vollen Beitragsjahre des Versicherten findet sich in
Art. 50 AHVV
. Diese brauchen nicht mit Kalenderjahren seiner persönlichen.Beitragsdauer zusammenzufallen. Sie umfassen - gemäss dem nach Erlass des Urteils Mau korrigierten Wortlaut der Verordnungs-Bestimmung - sämtliche Beiträge, und zwar auch jene, welche der Versicherte vor dem 1. Januar des der Vollendung seines 20. Altersjahres folgenden Jahres geleistet hat. Dies hat die Verwaltung für die Ermittlung des durchschnittlichen Jahresbeitrages bzw. Jahreseinkommens vonjeheranerkannt und ist in
Art. 30 Abs. 2 AHVG
realisiert worden. Die Verwaltung anerkennt seit Erlass des Urteils Mau auch, dass der volle Jahresbeitrag, den
Art. 29 Abs. 1 AHVG
als Voraussetzung jeglichen Anspruchs auf ordentliche AHV-Rente statuiert, vor Beginn der in
Art. 29bis Abs. 1 AHVG
umschriebenen Beitragsdauer geleistet sein kann. Aber in den Weisungen wird dem Begriff des vollen Beitragsjahres eine unterschiedliche Bedeutung beigemessen, je nachdem er zur Umschreibung der Mindestbeitragsdauer (s. Wegleitung über die Renten Rz. 370 und 371) oder als Unterbegriff der Beitragsdauer überhaupt (Rz. 381 ff.) verwendet wird.
c) Schliesslich sprechen die
Art. 38 Abs. 2 AHVG
und 52 AHVV von den vollen Beitragsjahren des Jahrganges. Diese sind kraft Art. 3 Abs. 1 und 29bis Abs. 1 AHVG mit der vollen Beitragsdauer dieses Jahrganges identisch.
4.
Besonderer Erwähnung bedarf
Art. 38 Abs. 2 AHVG
noch insofern, als er für die Berechnung der Teilrente auf "das gerundete Verhältnis zwischen den vollen Beitragsjahren des Versicherten und denjenigen seines Jahrganges" abstellt. Wie bereits angedeutet, scheint der Wortlaut dieser Norm im Lichte der soeben erwähnten Begriffsbestimmungen sowie der
Art. 29 Abs. 1 AHVG
und 50 AHVV die Auffassung zu decken, es seien auch hier unter den vollen Beitragsjahren des Versicherten ebenfalls jene Beitragsjahre zu subsumieren, die er vor dem 1. Januar des auf die Volljährigkeit folgenden Kalenderjahres zurückgelegt hat. Dies hätte in
Art. 38 Abs. 2 AHVG
unmissverständlich in der Weise Ausdruck finden
BGE 98 V 194 S. 201
können, dass hier das Verhältnis zwischen der Beitragsdauer - und nicht der vollen Beitragsjahre - des Versicherten und derjenigen seines Jahrganges als massgebend erklärt worden wäre.
Das Ergebnis solcher grammatikalischer Auslegung liesse sich rechtfertigen, zumal - wie bereits gesagt - auf anderem Gebiet Beitragsjahre der Ehefrau bei lückenhafter Beitragsdauer des Ehemannes ersatzweise angerechnet werden dürfen. Wenn nämlich zur Ausfüllung von Lücken im individuellen Konto eines Versicherten die Beiträge einer andern Person heranzuziehen sind, so sollten logischerweise dem Rentenansprecher, vor allem aber auch seinen Hinterlassenen zu diesem Zweck primär die eigenen, im minderjährigen Alter zurückgelegten Beitragszeiten angerechnet werden.
5.
Das Gericht ist indessen nicht befugt, die ersatzweise Anrechnung der vor dem 1. Januar des der Erreichung der Volljährigkeit folgenden Jahres zurückgelegten Beitragszeiten zur Ausfüllung von Lücken in der gemäss
Art. 29bis Abs. 1 AHVG
ermittelten Beitragsdauer des Versicherten vorzuschreiben:
a) Einmal ist
Art. 38 AHVG
allem Anschein nach als Ausführungsnorm zu
Art. 29 Abs. 2 AHVG
gedacht, wonach die vollständige Beitragsdauer zur Vollrente, die unvollständige dagegen nur zu einer Teilrente berechtigt. Gewichtige Gründe sprechen dafür, dass
Art. 38 Abs. 2 AHVG
nichts anderes bezweckt, als die Teilrentenordnung zu verwirklichen, ohne dem Grundsatz von
Art. 29 Abs. 2 und
Art. 29bis Abs. 1 AHVG
zu derogieren. Mag auch die Ausfüllung von Lücken in der Beitragsdauer durch ersatzweise Anrechnung von frühern Beitragszeiten des Versicherten noch so begrüssenswert erscheinen, so drängt sie sich nicht mit der gleichen Intensität auf wie seinerzeit die im Urteil Mau getroffene Lösung.
b) Hinzu kommt, dass die Gesetzesmaterialien nirgends die Absicht andeuten, die Besserstellung der schon im minderjährigen Alter Beitragspflichtigen anders zu verwirklichen als auf dem Wege einer Ermittlung des durchschnittlichen Jahresbeitrages, wie sie die bundesrätliche Botschaft von 1946 (S. 22 und 50) vorsah. Vielmehr wird in der Botschaft vom 24. Oktober 1958 erneut erklärt (S. 108):
BGE 98 V 194 S. 202
"Bei unvollständiger Beitragsdauer des Versicherten wird die Vollrente grundsätzlich nur pro rata temporis gewährt. Die Masszahl, welche den zu gewährenden Bruchteil der Vollrente bestimmt, ist das Verhältnis ,Beitragsdauer des Versicherten zur Beitragsdauer des Jahrgangs'..."
Dass die ursprünglich gewollte Besserstellung der schon während ihrer Minderjährigkeit Beitragspflichtigen im Zuge der Gesetzesrevisionen weitgehend illusorisch geworden ist, ermächtigt an sich den Richter nicht, in freier Rechtsfindung eine befriedigende Lösung zu treffen. Der geltende Rechtszustand kann nur durch den Gesetzgeber selber geändert werden.
6.
Beruht demzufolge der angefochtene Entscheid nicht auf einer Verletzung von Bundesrecht, so muss die gegen ihn erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unbegründet abgewiesen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
cd679b6a-71db-4273-b60d-24de5f4bc805 | Urteilskopf
110 V 334
54. Auszug aus dem Urteil vom 11. Dezember 1984 i.S. Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit gegen Speck und Kantonale Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung, Zürich | Regeste
Art. 36 Abs. 1 AVIG
,
Art. 58 Abs. 4 AVIV
: Kurzarbeitsentschädigung.
Die zehntägige Frist zur Voranmeldung der Kurzarbeit (
Art. 36 Abs. 1 AVIG
) ist eine Verwirkungsfrist mit der Folge, dass der Arbeitsausfall bei verspäteter Meldung - sofern dafür kein entschuldbarer Grund vorliegt - erst anrechenbar wird, wenn die für die Meldung vorgeschriebene Frist abgelaufen ist.
Art. 58 Abs. 4 AVIV
ist gesetzmässig. | Erwägungen
ab Seite 334
BGE 110 V 334 S. 334
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich melden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Anmeldefristen vorsehen. Die Meldung ist zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als sechs Monate dauert (
Art. 36 Abs. 1 AVIG
). Hat der Arbeitgeber die Kurzarbeit ohne entschuldbaren Grund verspätet angemeldet, so wird der Arbeitsausfall erst anrechenbar, wenn die für die Meldung vorgeschriebene Frist abgelaufen ist (
Art. 58 Abs. 4 AVIV
).
Art. 36 Abs. 2 AVIG
bestimmt, welche Angaben der Arbeitgeber in der Voranmeldung zu machen hat, u.a. die Zahl der von
BGE 110 V 334 S. 335
Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer (lit. a) sowie Ausmass und voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit (lit. b). Der Arbeitgeber muss gemäss
Art. 36 Abs. 3 AVIG
in der Voranmeldung die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründen und anhand der durch den Bundesrat bestimmten Unterlagen glaubhaft machen, dass die Anspruchsvoraussetzungen nach den Art. 31 Abs. 1 und 32 Abs. 1 lit. a AVIG erfüllt sind. Die kantonale Amtsstelle kann weitere zur Prüfung nötige Unterlagen einverlangen.
Hält die kantonale Amtsstelle eine oder mehrere Anspruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung (
Art. 36 Abs. 4 AVIG
).
2.
Nach Auffassung der Vorinstanz bestimmt
Art. 31 AVIG
in Abs. 1 lit. a bis d, welche Voraussetzungen erfüllt sein müssen, damit ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bestehe. Keine Voraussetzung für die Anspruchsberechtigung sei gemäss
Art. 31 AVIG
, dass eine Voranmeldung der Kurzarbeit zehn Tage vor deren Beginn erfolge.
Art. 31 AVIG
regle die Anspruchsvoraussetzungen abschliessend, weshalb
Art. 36 AVIG
betreffend die "Voranmeldung von Kurzarbeit und Überprüfung der Voraussetzungen" lediglich eine Ordnungsvorschrift sein könne. Bei Erfüllung aller Voraussetzungen gemäss
Art. 31 AVIG
dürfe der Anspruch nicht infolge verspäteter Meldung verneint werden, würde doch auf diese Weise eine zusätzliche Anspruchsvoraussetzung eingeführt.
Art. 58 Abs. 4 AVIV
finde somit im Gesetz keine Stütze.
Dass es sich im weiteren beim erwähnten
Art. 36 AVIG
lediglich um eine Ordnungsvorschrift handle, ergebe sich auch aus dem Aufbau des dritten Kapitels des dritten Titels des Gesetzes und insbesondere aus den Randtiteln zu den einzelnen Artikeln. Auch aus
Art. 36 Abs. 3 AVIG
gehe klar hervor, dass die Anspruchsvoraussetzungen in
Art. 31 Abs. 1 AVIG
abschliessend geregelt seien. Der Zweck der Voranmeldung bestehe darin, dass das kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit prüfen könne, ob alle Voraussetzungen nach dieser Bestimmung erfüllt seien. Die Voranmeldung der Kurzarbeit diene vor allem den Arbeitgebern, da ihnen vor der beabsichtigten Einführung der Kurzarbeit bekanntgegeben werden sollte, ob ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung überhaupt besteht, damit im Fall eines negativen Entscheides entsprechende Dispositionen und Umstellungen im Betrieb getroffen werden könnten. Melde ein Arbeitgeber seine Absicht, Kurzarbeit
BGE 110 V 334 S. 336
einzuführen, nicht rechtzeitig an, so laufe er Gefahr, erst nach Beginn der Kurzarbeit oder sogar erst nach deren Ende einen allenfalls abschlägigen Entscheid zu erhalten.
3.
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden.
a) Zunächst ist - entgegen der Auffassung des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) - indessen festzuhalten, dass sich der zwingende Charakter des Meldeverfahrens und die dabei zu beachtende Meldefrist im Sinne einer Verwirkungsfrist nicht schon daraus ergibt, dass die Voranmeldung in einem Rechtssatz auf Gesetzesstufe geregelt ist (vgl. EVGE 1968 S. 52 Erw. 1 zu
Art. 85 Abs. 2 lit. g AHVG
). Ebensowenig lässt sich aus Wortlaut und Systematik des Gesetzes ableiten, dass
Art. 36 Abs. 1 AVIG
keine Ordnungsvorschrift darstelle.
b) Entgegen der Meinung der Vorinstanz kann sodann aus der in
Art. 31 Abs. 1 AVIG
enthaltenen Aufzählung der Anspruchsvoraussetzungen nicht geschlossen werden, dass die Anspruchsberechtigung nicht wegen verspäteter Meldung verneint werden dürfe, weil "auf diese Weise eine zusätzliche Anspruchsvoraussetzung eingeführt" würde. Denn mit dieser Auffassung würden Fristenordnungen generell unterlaufen. Die Vorinstanz übersieht den Unterschied zwischen materiellen Anspruchsvoraussetzungen und formellen Erfordernissen, wozu auch die Fristen gehören. Insoweit die Rekurskommission mit jener Begründung
Art. 58 Abs. 4 AVIV
als gesetzwidrig qualifiziert, kann ihr nicht gefolgt werden.
c) Mit der Ordnung von
Art. 36 AVIG
wollte der Gesetzgeber nicht ein Bewilligungsverfahren für jeden Einzelfall einführen (vgl. Botschaft des Bundesrates zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980, BBl 1980 III 595). Es genügt denn auch, dass der Arbeitgeber in der Voranmeldung die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründet und glaubhaft macht, dass die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. Damit ist jedoch die Pflicht des Arbeitgebers verbunden, die Kurzarbeit anzumelden. Der Zweck der Voranmeldung besteht mithin darin, dass die kantonale Amtsstelle prüfen kann, ob die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründet ist und ob die Anspruchsvoraussetzungen glaubhaft gemacht sind. Den kantonalen Amtsstellen ist dabei genügend Zeit einzuräumen (Amtl. Bull. 1981 N 835 f.; ein Antrag auf Verlängerung der Anmeldefrist von 10 auf 30 Tage wurde zwar als wünschenswert bezeichnet, indessen vom Nationalrat abgelehnt). Nachträgliche Meldungen sollen ausgeschlossen werden
BGE 110 V 334 S. 337
(Protokoll 12 der Expertenkommission, S. 37). Wenn der Bundesrat daher in
Art. 58 Abs. 4 AVIV
bestimmte, dass bei unentschuldet verspäteter Anmeldung der Arbeitsausfall erst dann angerechnet wird, wenn die für die Meldung vorgeschriebene Frist abgelaufen ist, so erweist sich diese Ordnung nach Sinn und Zweck der Voranmeldung als notwendig, sachlich gerechtfertigt und mithin gesetzmässig (vgl. in diesem Zusammenhang
BGE 109 V 141
Erw. 2b, 218 Erw. 5a,
BGE 108 V 116
Erw. 3a).
d) Das BIGA macht in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde im weiteren geltend, dass der Arbeitgeber die Kurzarbeit noch während rund vier Monaten nach deren Beginn anmelden könnte (vgl.
Art. 38 Abs. 1 AVIG
), wenn die Voranmeldefrist als Ordnungsfrist behandelt würde. Unter diesen Umständen wäre der Gesetzesvollzug durch die kantonale Amtsstelle in Frage gestellt. Sie könnte während dieser Zeit weder eine Zwischenbeschäftigung zuweisen (
Art. 41 AVIG
) noch weitergehende Kontrollen zur Vermeidung von Missbräuchen anordnen (
Art. 40 Abs. 2 AVIG
). Auch könnte nicht mehr sichergestellt werden, dass der Arbeitgeber seinen Pflichten gemäss
Art. 37 AVIG
nachkommt. Schliesslich wäre es sogar denkbar, dass Betriebsabteilungen nicht nach der tatsächlichen Betriebsorganisation, sondern nach der versicherungstechnisch günstigsten Lösung gemeldet würden (
Art. 32 Abs. 4 AVIG
in Verbindung mit
Art. 52 AVIV
). Wie die Vorinstanz feststelle, habe der Arbeitgeber ein Interesse an der Voranmeldung von Kurzarbeit und der Überprüfung der Anspruchsvoraussetzungen vor deren Beginn, weil er im Falle eines negativen Entscheides noch rechtzeitig entsprechende Dispositionen und Umstellungen im Betrieb treffen könne. In ähnlicher Weise sei auch der Arbeitnehmer daran interessiert, dass die Zustimmung oder der Einspruch der kantonalen Amtsstelle vor Beginn der Kurzarbeit bekannt sei. Der Arbeitnehmer sei in der Regel mit der Einführung der Kurzarbeit nur einverstanden (vgl.
Art. 33 Abs. 1 lit. d AVIG
), wenn die Arbeitslosenversicherung Kurzarbeitsentschädigung entrichte. Er müsse bei einem Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung rechtzeitig in die Lage versetzt werden, seine Dispositionen (Kündigung, fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses usw.) je nach der finanziellen Situation des Arbeitgebers zu treffen.
Diese Argumentation überzeugt. Mit Recht schliesst das BIGA daher auf eine Verwirkungsfrist, zumal nicht einzusehen ist, weshalb dem Bundesrat laut
Art. 36 Abs. 1 AVIG
die Kompetenz
BGE 110 V 334 S. 338
eingeräumt wurde, für Ausnahmefälle kürzere Anmeldefristen vorzusehen, wenn es sich bei der zehntägigen Anmeldefrist um eine Ordnungsvorschrift handeln würde. In Ausnahmefällen können die kantonalen Amtsstellen und im Beschwerdefall der Richter die Meldefrist auf drei Tage bzw. einen Tag herabsetzen, sofern die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind (
Art. 58 Abs. 1 und 2 AVIV
).
4.
Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Beschwerdegegner die Kurzarbeit, die am 1. Januar 1984 eingeführt wurde, erst am 7. Februar 1984 erstmals (nach den Vorschriften des alten Rechts) gemeldet hat. Das kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit verneinte daher die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls bis 16. Februar 1984. Der Beschwerdegegner macht im wesentlichen geltend, er habe nicht gewusst, dass ab 1. Januar 1984 Kurzarbeit anzumelden sei; er sei nach altem Recht vorgegangen; jetzt wisse er, wie zu verfahren sei. Es sei zumindest eine Ermessenssache, ob sein Verhalten infolge Wechsels vom alten zum neuen Recht im Monat Januar 1984 nicht als entschuldbar gelte; anders wäre zu entscheiden, wenn die Unterlassung der Voranmeldung zu einem späteren Zeitpunkt passiert wäre.
Der Umstand, dass die Verletzung der Voranmeldepflicht unmittelbar nach Inkrafttreten des neuen Rechts erfolgte, gilt nicht als entschuldbarer Grund im Sinne von
Art. 58 Abs. 4 AVIV
. Sodann kann nach einem allgemeinen Grundsatz niemand Vorteile aus seiner eigenen Rechtsunkenntnis ableiten (
BGE 98 V 258
, ZAK 1977 S. 263 Erw. 3). Somit erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des BIGA als begründet. | null | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
cd6ea353-2855-4168-ac9c-99b7fa5a0004 | Urteilskopf
136 II 399
36. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause Reumann et Goumaz contre Département fédéral de justice et police (recours en matière de droit public)
1C_522/2009 du 19 mai 2010 | Regeste
Art. 6 und 8 Abs. 1 BGÖ
,
Art. 15 RVOG
,
Art. 5 RVOV
; Einsichtsrecht in die zwischen der Eidgenossenschaft und dem Generalsekretär eines Departements bzw. seinem Stellvertreter abgeschlossenen Abgangsvereinbarungen.
Als einfache Beilagen zum Antrag an den Bundesrat, welche vor Eröffnung des Mitberichtsverfahrens erstellt wurden, unterliegen die Abgangsvereinbarungen nicht der Geheimhaltung im Sinne von
Art. 8 Abs. 1 BGÖ
(E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 399
BGE 136 II 399 S. 399
A.
Le 5 février 2008, Erik Reumann, alors rédacteur en chef adjoint au journal La Liberté, a demandé au Département fédéral de justice et police (ci-après: le DFJP) l'accès aux documents suivants: les contrats de travail de l'ancien secrétaire général du DFJP et de son suppléant, ainsi que les décisions relatives à leur indemnisation après leur renvoi par la nouvelle cheffe du département. Le requérant se fondait
BGE 136 II 399 S. 400
sur l'art. 7 de la loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (loi sur la transparence, LTrans; RS 152.3). Le 17 mars 2008, le DFJP a refusé le droit d'accès.
Dans sa recommandation du 9 février 2009, le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (ci-après: le Préposé fédéral) estima que l'accès demandé devait être accordé. Les dossiers personnels - dont faisaient partie les conventions relatives à la résiliation des rapports de travail - n'étaient accessibles qu'exceptionnellement, en fonction d'un intérêt public prépondérant, soit un besoin d'information particulier de la part du public. Tel était le cas, s'agissant des conditions de départ offertes à un secrétaire général de département et à son suppléant. L'atteinte à la sphère privée était quasi nulle puisque les conditions de départ s'alignaient en l'occurrence sur les directives applicables.
B.
Par décision formelle du 2 mars 2009, le DFJP a rejeté la demande d'accès.
C.
Cette décision a été attaquée auprès du Tribunal administratif fédéral (TAF) qui, par arrêt du 19 octobre 2009, a rejeté le recours. Selon l'
art. 8 al. 1 LTrans
, les documents ayant trait à la procédure de co-rapport du Conseil fédéral, au sens de l'art. 15 de la loi du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration (LOGA; RS 172.010), soit la proposition du département concerné, les co-rapports des autres départements et les documents officiels servant à préparer la décision du Conseil fédéral, demeuraient confidentiels au regard de la LTrans, en raison du secret des séances et délibérations du Conseil fédéral. En l'occurrence, les conventions de départ avaient été soumises pour approbation au Conseil fédéral, sur proposition de la Cheffe du DFJP. Elles constituaient donc l'objet d'une procédure de co-rapport et étaient soustraites au droit d'accès.
D.
Erik Reumann et Magalie Goumaz (qui lui a succédé à son poste de journaliste) forment un recours en matière de droit public par lequel ils demandent l'annulation de l'arrêt du TAF et de la décision du DFJP et l'admission de la demande d'accès aux documents.
Statuant en séance publique, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours formé par Magalie Goumaz, admis le recours formé par Erik Reumann et renvoyé la cause au Tribunal administratif fédéral pour nouvelle décision.
(résumé)
BGE 136 II 399 S. 401
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant se plaint d'une violation de l'
art. 8 LTrans
. Cette disposition aurait pour but de protéger la formation de la décision au sein du Conseil fédéral et de préserver le principe de collégialité qui prévaut pour cette autorité. Seuls seraient ainsi soustraits à la transparence les documents permettant de prendre connaissance d'éventuelles divergences d'opinion au sein du collège gouvernemental. En revanche, les documents annexes et la décision finale seraient accessibles. En l'occurrence, les conventions de départ devraient être considérées non comme des documents préparatoires, mais comme des documents annexes à la proposition du DFJP.
Le recourant invoque également, dans le même grief, les
art. 16 al. 3 Cst.
et 10 par. 1 CEDH, sans toutefois satisfaire sur ce point aux exigences de motivation posées à l'
art. 106 al. 2 LTF
.
2.1
Selon l'
art. 6 LTrans
, toute personne a le droit de consulter des documents officiels et d'obtenir des renseignements sur leur contenu de la part des autorités. Ce droit d'accès général concrétise le but fixé à l'art. 1 de la loi, qui est de renverser le principe du secret de l'activité de l'administration au profit de celui de transparence quant à la mission, l'organisation et l'activité du secteur public. Il s'agit en effet de rendre le processus décisionnel de l'administration plus transparent dans le but de renforcer le caractère démocratique des institutions publiques de même que la confiance des citoyens dans les autorités, tout en améliorant le contrôle de l'administration (
ATF 133 II 209
consid. 2.3.1 p. 213; Message du 12 février 2003 concernant la loi fédérale sur la transparence, FF 2003 1807 ss, 1819, 1827). Conformément à ce but, la loi définit de manière large la notion de documents officiels (
art. 5 LTrans
), le champ d'application ratione personae (
art. 2 LTrans
) ainsi que les bénéficiaires et les conditions d'exercice du droit d'accès (
art. 6 LTrans
).
2.2
La loi s'applique à l'ensemble de l'administration fédérale (
art. 2 al. 1 let. a LTrans
), y compris les organismes de droit public ou privé chargés de rendre des décisions. La notion d'administration fédérale est définie aux
art. 178 Cst.
et 2 LOGA. Il s'agit de l'ensemble de l'administration subordonnée au Conseil fédéral, soit les départements et les offices ainsi que la Chancellerie fédérale. La loi ne s'applique donc pas au Conseil fédéral lui-même, en tant qu'autorité gouvernementale collégiale dont les délibérations ont lieu à huis-clos (
art. 12 et 21 LOGA
; FF 2003 p. 1828; SÄGESSER, in Öffentlichkeitsgesetz, 2008,
BGE 136 II 399 S. 402
n
os
4 et 12 s. ad
art. 4 LTrans
; MAHON/GONIN, in Öffentlichkeitsgesetz, 2008, n° 13 ad
art. 8 LTrans
; MADER, La nouvelle loi fédérale sur le principe de la transparence dans l'administration, in La mise en oeuvre du principe de transparence dans l'administration, Flückiger [éd.],2006, p. 19).
2.3
L'
art. 8 LTrans
énumère un certain nombre de cas particuliers de documents pour lesquels l'accès est exclu ou différé. Selon l'
art. 8 al. 1 LTrans
, le droit d'accès n'est pas reconnu pour les documents officiels de l'administration afférents à la procédure de co-rapport (Mitberichtsverfahren) au sens de l'
art. 15 LOGA
.
2.3.1
La procédure de co-rapport sert à préparer la décision du Conseil fédéral et doit lui permettre de concentrer ses délibérations sur les aspects essentiels de l'affaire (art. 3 al. 1 et art. 5 de l'ordonnance du 25 novembre 1998 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration [OLOGA; RS 172.010.1];SÄGESSER, Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz [RVOG], 2007, p. 214). Comme leprévoit l'
art. 5 al. 1
bis
OLOGA
, elle commence au moment où le département compétent signe sa proposition adressée au Conseil fédéral. Cette disposition est déterminante dans l'interprétation de l'
art. 8 al. 1 LTrans
, car elle a précisément été modifiée lors de l'adoption de l'ordonnance du 24 mai 2006 sur le principe de la transparence dans l'administration (ordonnance sur la transparence, OTrans; RS 152.31) - cf. annexe 2 OTrans - afin de clarifier la situation (FF 2003 1855 in fine; le message évoquait alors le moment où les documents sont remis par l'office au chef du département). Le département remet ensuite sa proposition définitive à la Chancellerie fédérale en vue de l'ouverture de la procédure de co-rapport proprement dite (
art. 5 al. 3 OLOGA
). La proposition est alors transmise aux autres départements, pour prises de position. Les offices concernés donnent leur avis dans un délai approprié et les divergences doivent être éliminées dans la mesure du possible au cours de cette consultation (
art. 4 OLOGA
). Il peut s'ensuivre d'autres échanges d'écritures. L'affaire n'est traitée par le Conseil fédéral qu'après élimination - ou confirmation - des divergences (SÄGESSER, op. cit., p. 214). Ce processus a pour but de permettre l'expression des différents intérêts et points de vue, dans le cadre d'une procédure relativement formalisée, en vue de la délibération du Conseil fédéral (MAHON/GONIN, op. cit., n° 17 ad
art. 8 LTrans
). De nombreuses affaires peuvent ainsi être liquidées sans discussion supplémentaire (SÄGESSER, op. cit., p. 214). La procédure de co-rapport
BGE 136 II 399 S. 403
prend fin avec la décision formelle du Conseil fédéral(MAHON/GONIN, op. cit., n° 18 ad
art. 8 LTrans
).
2.3.2
L'exclusion de l'accès pour les documents relatifs à la procédure de co-rapport a pour but de préserver le principe de collégialité prévalant pour le gouvernement fédéral (
art. 12 LOGA
) et de protéger la libre formation de son opinion et de sa volonté (FF 2003 1855). Le législateur a estimé que le fait de donner accès à ces documents compromettrait le bon fonctionnement du gouvernement en tant qu'organe collégial (MADER, op. cit., p. 23). La révélation du processus décisionnel pourrait mettre au jour des divergences d'opinion, alors que le principe de collégialité exige que les membres du Conseil fédéral défendent les décisions prises par le Collège (sur le bien-fondé de cette motivation, cf. MADER, Das Öffentlichkeitsgesetz des Bundes, Einführung in die Grundlagen, in Das Öffentlichkeitsgesetz des Bundes, Ehrenzeller [éd.], 2006, p. 28). Pour cette raison, le secret qui protège ces documents est maintenu, même après la décision du Conseil fédéral (FF 2003 1855), et indépendamment de l'existence d'un intérêt particulier au maintien du secret. En ce sens, l'
art. 8 al. 1 LTrans
constitue une lex specialis par rapport à l'
art. 8 al. 2 LTrans
.
2.3.3
Dès lors que le moment de l'ouverture de la procédure de co-rapport correspond à la signature de la proposition du département, le secret instauré à l'
art. 8 al. 1 LTrans
couvre ladite proposition, les co-rapports des autres départements et les échanges ultérieurs d'écritures, y compris les propositions formalisées émanant des offices consultés, ainsi que les notes personnelles des Conseillers fédéraux, de leurs conseillers personnels ou d'autres collaborateurs (FF 2003 1855; MAHON/GONIN, op. cit., n° 20 ad
art. 8 LTrans
).
En revanche, les documents qui accompagnent la proposition au Conseil fédéral ne sont pas en tant que tels soumis au secret instauré à l'
art. 8 al. 1 LTrans
. Ainsi, le projet de proposition élaboré par un office fédéral à l'attention du département ne fait l'objet que de la restriction provisoire instaurée à l'
art. 8 al. 2 LTrans
(MAHON/GONIN, op. cit., n° 19 ad
art. 8 LTrans
). Il en va de même des documents officiels de la consultation des offices. Cela résulte a contrario de l'
art. 8 al. 3 LTrans
, selon lequel le Conseil fédéral peut exceptionnellement décider que de tels documents restent non accessibles après la prise de décision.
2.3.4
En l'occurrence, la demande d'accès porte sur les conventions de départ passées entre le Secrétaire général du DFJP,
BGE 136 II 399 S. 404
respectivement son suppléant d'une part, et la Confédération d'autre part, agissant par le DFJP. La convention passée avec le Secrétaire général a été signée par les parties le 4 janvier 2008 et la procédure de co-rapport a été ouverte le 15 janvier 2008 par la présentation de la proposition du département. Elle s'est achevée le lendemain par la décision d'approbation du Conseil fédéral. La convention concernant le Secrétaire général suppléant n'a été signée que le 22 février 2008, mais elle a manifestement été élaborée auparavant et les parties ont donné leur accord de principe avant le 19 février 2008, date de la proposition du DFJP. Celle-ci a également été approuvée le lendemain par le Conseil fédéral.
Les conventions signées par les intéressés constituaient les annexes à la proposition du DFJP. Leur validité était soumise à la décision d'approbation du Conseil fédéral, compétent en vertu de l'
art. 2 al. 1 let
. d de l'ordonnance du 3 juillet 2001 sur le personnel de la Confédération (OPers; RS 172.220.111.3) pour résilier les rapports de travail des secrétaires généraux et de leurs suppléants. Les documents en question apparaissent dès lors antérieurs à l'ouverture de la procédure de co-rapport proprement dite. Même si, matériellement, leur contenu se confond avec les propositions faites par le département, seules ces dernières constituent les documents d'ouverture de la procédure de co-rapport. La consultation de ces conventions ne révèle d'ailleurs rien sur la procédure ayant abouti aux décisions d'approbation du Conseil fédéral et ne porterait par conséquent aucune atteinte au principe de collégialité et au secret des délibérations. Or, il s'agit là du critère essentiel au regard de l'
art. 8 al. 1 LTrans
, puisque le secret instauré par cette disposition se limite au processus délibératif.
2.4
On ne saurait par conséquent considérer les conventions de départ comme des documents "afférents à la procédure de co-rapport" au sens de l'
art. 8 al. 1 LTrans
. Le TAF ne pouvait dès lors fonder son refus sur cette disposition et faire l'économie de la pesée d'intérêts exigée à l'
art. 7 al. 2 LTrans
. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral de statuer sur ce point en première instance de recours, alors que les parties intimées ne se sont pas exprimées à ce sujet. | public_law | nan | fr | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
cd72bb78-e22d-4086-9620-5653fba74e95 | Urteilskopf
136 II 441
41. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössische Steuerverwaltung gegen Coop Genossenschaft (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_693/2009 vom 4. Mai 2010 | Regeste
Art. 9 Abs. 1 lit. c, Art. 33 Abs. 1, Art. 34 Abs. 1 lit. a, Art. 36 und 43 Abs. 1 aMWSTG; Mehrwertsteuer; Kundenbindungsprogramm; Abgabe von Treueprämien; Steuersatzberichtigung.
Werden dem Kunden beim Einkauf im Ladengeschäft Punkte gutgeschrieben, die er später gratis gegen eine Treueprämie (Ware, Dienstleistung) einlösen kann, handelt es sich um eine Mehrleistung bei gleichbleibendem Entgelt. Es rechtfertigt sich, Einkauf und Prämienlieferung als zwei verschiedene Umsätze zu betrachten. Der Zweitumsatz (Abgabe der Treueprämie) führt zu keiner zusätzlichen Steuer, da die Mehrwertsteuer bereits beim Erstumsatz (Einkauf im Ladengeschäft) auf dem gesamten Entgelt berechnet worden ist. Vorbehalten bleibt die Steuersatzberichtigung, wenn Einkauf und Treueprämie verschiedenen Steuersätzen unterliegen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 442
BGE 136 II 441 S. 442
Die im Detailhandel tätige Coop Genossenschaft (nachfolgend: Coop) führte im Jahr 2000 das neue Kundenbindungsprogramm SUPERCARD ein. Durch Vorweisen der SUPERCARD an der Kasse erhält der Kunde je nach Höhe seines Einkaufs SUPERCARD-Punkte gutgeschrieben, die er zu einem beliebigen Zeitpunkt gegen eine Ware oder Dienstleistung (Prämie) aus dem Prämienkatalog einlösen kann. Die Prämien werden den Kunden durch Drittparteien erbracht. Diese stellen der Coop die ausgehändigten Prämien zuzüglich Mehrwertsteuer in Rechnung.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung vertrat die Ansicht, dass es sich bei den Treueprämien um umsatzabhängige Geschenke handle, die aufgrund einer Vereinbarung abgegeben werden und Naturalrabatte darstellen. Da die Umsätze von Coop, für welche die Punkte vergeben werden, überwiegend dem reduzierten Steuersatz für Lebensmittel unterliegen, während die durch die Drittparteien erbrachten Treueprämien überwiegend zum Normalsatz steuerbar seien, müsse das steuerbare Entgelt für die zum reduzierten Satz gelieferten Waren (Prämien) nachträglich auf die verschiedenen Steuersätze aufgeteilt werden. Die Eidgenössische Steuerverwaltung forderte daher mit Ergänzungsabrechnungen für die Jahre 2000 bis 2003 die zu wenig bezahlte Mehrwertsteuer nach.
Die Coop bestritt die Nachforderungen. Mit Entscheiden je vom 7. Juni 2007, bestätigt auf Einsprachen hin am 18. August 2008, hielt die Eidgenössische Steuerverwaltung an den Nachforderungen fest.
Gegen die Einspracheentscheide führte die Coop je Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Mit Urteil vom 16. September 2009
BGE 136 II 441 S. 443
vereinigte das Bundesverwaltungsgericht die Verfahren, hiess die Beschwerden gut und hob die Einspracheentscheide vom 18. August 2008 auf. Das Gericht erachtete zwar die Nachforderungen der Eidgenössischen Steuerverwaltung als materiellrechtlich begründet, gab jedoch den Beschwerden aus anderen Gründen (Vertrauensschutz) statt.
Hiergegen führt die Eidgenössische Steuerverwaltung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Die Coop schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde vollumfänglich gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Zu prüfen bleiben die mit den beiden Einspracheentscheiden vom 18. August 2008 bestätigten Leistungsentscheide der Beschwerdeführerin.
3.1
Wie erwähnt erhalten Coop-Kunden bei Einkäufen in Coop-Geschäften SUPERCARD-Punkte, wenn sie eine solche Karte vorweisen. Die gutgeschriebenen Punkte berechtigen den Kunden zum Bezug von Waren oder Dienstleistungen (sog. Treueprämien). Diese Leistungen werden den Kunden im Auftrag der Beschwerdegegnerin durch die Firma A. AG und allenfalls weitere Drittparteien geliefert. Die Fakturierung der ausgehändigten Prämien zuzüglich Mehrwertsteuer erfolgt durch die A. AG direkt an die Beschwerdegegnerin. Dieser steht hierfür der Vorsteuerabzug zu.
Die Beschwerdeführerin geht in ihren Leistungsentscheiden davon aus, dass es sich bei der Abgabe der Treueprämien um Naturalrabatte handelt. Da die Treueprämien vorwiegend aus Gütern bestünden, die mehrheitlich der Mehrwertsteuer zum Satz von 7,5 % resp. 7,6 % unterliegen, während die zum Erwerb der SUPERCARD-Punkte erforderlichen Verkaufsumsätze vorwiegend zum reduzierten Satz von 2,3 % resp. 2,4 % (Lebensmittel) steuerbar seien, habe eine Aufteilung des Entgelts aus den Verkaufsumsätzen auf die verschiedenen Steuersatzkategorien zu erfolgen.
Demgegenüber vertritt die Beschwerdegegnerin die Ansicht, die hier in Frage stehenden Treueprämien stellten umsatzabhängige Geschenke dar, die aufgrund einer Vereinbarung abgegeben werden und aus diesem Grund als Naturalrabatte zu qualifizieren sind. Wirtschaftlich gesehen wolle die Beschwerdegegnerin die Treueprämien nicht
BGE 136 II 441 S. 444
verkaufen, sondern aus Werbungsgründen verschenken. Es fehle damit an einem Leistungsaustausch. Da es sich um unentgeltliche Zuwendungen handle, seien sie im Eigenverbrauch zu versteuern, sofern der Freibetrag für Geschenke überschritten werde (Art. 9 Abs. 1 aMWSTG [AS 2000 1300 ff.],
Art. 8 Abs. 1 MWSTV
[AS 1994 1464 ff.]).
3.2
Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass von einem eigentlichen Rabatt (Naturalrabatt) nicht gesprochen werden kann. Rabatte, Skonti u. dgl. stellen Entgeltsminderungen dar, die gemäss Art. 44 Abs. 2 aMWSTG (bzw.
Art. 35 Abs. 2 MWSTV
) vom vereinbarten Entgelt in Abzug gebracht werden können (s. auch Ziff. 251 der Wegleitung 2001 für Mehrwertsteuerpflichtige). Der Abzug setzt deshalb einen unmittelbaren Zusammenhang mit dem getätigten Umsatz voraus, der das steuerbare Entgelt auslöst (vgl. CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz, 2. Aufl. 2003, Rz. 271 f., 1188 ff., 1433 ff.). Weder ist hier eine solche Abzugsmöglichkeit beim Entgelt gegeben, noch besteht ein solcher unmittelbarer Zusammenhang zwischen Verkaufsumsatz und Prämienbezug. Es geht bei der Prämie vielmehr um eine
Mehrleistung
(
Mehrlieferung
) bei gleichbleibendem Entgelt. Aus diesem Grund ist eine Entgeltsminderung im Sinne von Art. 44 Abs. 2 aMWSTG (
Art. 35 Abs. 2 MWSTV
) ausgeschlossen.
Mehrwertsteuerrechtlich sind vorliegend allerdings zwei Umsätze auseinanderzuhalten. Beim ersten erwirbt der Coop-Kunde in einem Verkaufsgeschäft der Beschwerdegegnerin Waren und Artikel, vornehmlich Nahrungsmittel, die zum reduzierten Steuersatz abgerechnet werden. Hierfür erhält er gegen Vorweisen der SUPERCARD eine Anzahl SUPERCARD-Punkte gutgeschrieben. Beim zweiten, unter Umständen erst sehr viel später erfolgenden Umsatz handelt es sich um die Einlösung der SUPERCARD-Punkte durch Bezug der im Prämienkatalog aufgeführten Artikel. Diese sind vornehmlich zum Normalsatz abzurechnen. Da nicht im Voraus feststeht, ob und wann der Kunde die Punkte einlösen wird und ob er sie allenfalls verschenkt oder verfallen lässt, handelt es sich um einen zweiten selbständigen Umsatz, für den der Kaufpreis vorausbezahlt wird. Der Einkauf in einer Coop-Filiale und der Leistungsbezug beim späteren Prämiengeschäft bilden somit zwei eigenständige mehrwertsteuerliche Vorgänge.
3.3
Die Abgabe der Prämien gegen Punkte kann offensichtlich auch nicht als Geschenk qualifiziert werden mit der Folge, dass die
BGE 136 II 441 S. 445
Regeln über den Eigenverbrauch anzuwenden wären (Art. 9 aMWSTG,
Art. 8 MWSTV
). Ein Eigenverbrauchstatbestand liegt schon deshalb nicht vor, weil ein mehrwertsteuerrechtlicher Leistungsaustausch stattfindet. Das Entgelt besteht aus dem Gegenwert der Prämienpunkte, die der Käufer durch seine Einkäufe bei Coop erworben und vorausbezahlt hat. Dass es sich um ein Entgelt handelt, bestätigt die Beschwerdegegnerin selbst mit der Feststellung, "dass die entsprechenden Aufwendungen in die Bemessung der Produktepreise einfliessen".
3.4
Es ist unbestritten, dass die Erstumsätze, nämlich die Verkaufsumsätze in den Detailhandelsgeschäften von Coop, steuerbar vornehmlich zum reduzierten Satz, durch die Beschwerdegegnerin mehrwertsteuerrechtlich korrekt abgerechnet wurden. Mit dem Warenerwerb beim Erstumsatz erfolgt auch die Bezahlung für die damit erhaltenen SUPERCARD-Punkte, gleichgültig ob der Kunde diese je einlöst oder nicht. Werden diese Punkte später eingelöst, so ist hierfür der Kaufpreis bereits
vorausbezahlt
. Abzurechnen ist über die
Vorauszahlung
sowohl bei Ist- wie auch bei Sollversteuerung in jedem Fall mit der Vereinnahmung des Entgelts (Art. 43 Abs. 1 lit. a Ziff. 3 und lit. b aMWSTG,
Art. 34 lit. a Ziff. 1 MWSTV
). Für die quartalsweisen Abrechnungen der Beschwerdegegnerin über die Verkaufsumsätze spielt es daher keine Rolle, ob die SUPERCARD-Punkte eingelöst werden oder nicht.
Werden die Punkte eingelöst, ist indes zu unterscheiden: Sofern als Treueprämien Gegenstände oder Leistungen bezogen werden, die dem gleichen Steuersatz unterliegen wie die Erstumsätze, hat dies mehrwertsteuerlich keine weiteren Folgen, weil die Steuer auf der Vorauszahlung (Bemessungsgrundlage, Art. 33 aMWSTG,
Art. 26 MWSTV
) bereits mit dem richtigen Steuersatz abgerechnet worden ist. Zeigt sich hingegen wie im vorliegenden Fall, dass die Einlösung der Punkte überwiegend für Gegenstände erfolgt, die zum Normalsatz versteuert werden müssen, während die Erstkäufe vornehmlich einem reduzierten Steuersatz unterliegen, so ist der Steuersatz nachträglich zu korrigieren.
3.5
Die Beschwerdeführerin nahm in den Ergänzungsabrechnungen die Steuersatzkorrektur in der Weise vor, dass sie die Verkaufsumsätze der Beschwerdegegnerin, für welche Punkte vergeben wurden, auf die einzelnen Steuersatzkategorien aufteilte. Sie zog hierfür die kalkulatorischen Verkaufspreise heran. Nach diesem Schlüssel nahm sie auch auf dem Einkaufswert der Prämien eine Aufteilung
BGE 136 II 441 S. 446
vor. Auf dem Anteil, der prozentual dem Anteil des zum reduzierten Satz besteuerten Verkaufsumsatzes entspricht, rechnete sie sodann die Steuersatzdifferenz (Normalsatz abzüglich reduzierter Satz) auf.
Diese Art der Berechnung ist nicht zu beanstanden. Damit wird die Bemessungsgrundlage (Art. 33 aMWSTG) nicht geändert oder gar erweitert. Es handelt sich beim nachbelasteten Betrag lediglich um denjenigen Teil der Steuer, der auf dem ursprünglichen Verkaufsumsatz prozentual geschuldet wäre, wenn Einkauf und Prämiengeschäft zeitlich und örtlich zusammengefallen wären, wenn also von Anfang an auf dem Prämienanteil der richtige Steuersatz angewendet worden wäre. Da das Prämiengeschäft separat und erst viel später abgewickelt wird, muss die Steuersatzdifferenz beim Bezug der Prämienleistung nachträglich erhoben werden. Es wird somit die Steuerforderung auf einem Teil der Bemessungsgrundlage anhand des korrigierten Steuersatzes neu berechnet. Das entspricht dem Gesetz, das die Abrechnung der Steuer zum richtigen Steuersatz vorschreibt (Art. 36 aMWSTG,
Art. 27 MWSTV
).
Es wird offensichtlich auch kein zusätzlicher Umsatz besteuert, da die Prämienleistung bereits mit der Vorauszahlung besteuert worden ist und die Steuersatzdifferenz auf der gleichen Bemessungsgrundlage nacherhoben wird. Die Vorbringen der Beschwerdegegnerin, die Nachforderung beruhe nicht auf einer gesetzlichen Grundlage und es würden zusätzliche Umsätze besteuert, ist daher falsch.
Unbehelflich ist der Einwand, dass die Steuersatzberichtigung gegen das Selbstveranlagungsprinzip verstosse. Auch wenn der Argumentation der Beschwerdegegnerin, wonach "als Ausfluss des Selbstveranlagungsprinzips die steuerliche Konsequenz für den Steuerpflichtigen im Zeitpunkt der Transaktion klar sein müsse", gefolgt wird, ist ihr Schluss daraus nicht richtig. Die Transaktion ist nämlich erst abgeschlossen, wenn die SUPERCARD-Punkte eingelöst sind. In diesem Zeitpunkt ist für den Steuerpflichtigen die Situation auch insofern klar, dass ein allenfalls von der Vorauszahlung abweichender Steuersatz berichtigt werden muss.
3.6
Dass für die Berechnung der Steuersatzdifferenz der Einkaufswert der Prämien (Aufwand der Beschwerdegegnerin für die Prämienleistungen) herangezogen wird, ist im Übrigen sachlich richtig. Auch bei der Bemessung der Steuer vom Eigenverbrauch wird bei neuen Gegenständen auf den Einkaufswert abgestellt (Art. 34 Abs. 1 lit. a aMWSTG, Art. 26 Abs. 3 lit. a Ziff. 1 MWSTV). Da der hier
BGE 136 II 441 S. 447
vorliegende Fall der Korrektur des Steuersatzes bei nachträglicher Mehrlieferung nicht ausdrücklich geregelt ist, muss sich die Praxis an Grundsätze halten, die das Gesetz für verwandte Tatbestände, hier über den Eigenverbrauch, aufstellt.
3.7
Die beiden Einspracheentscheide der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 18. August 2008 erweisen sich nach dem Gesagten als rechtmässig. Die Beschwerde ist gutzuheissen, das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die beiden Einspracheentscheide der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 18. August 2008 sind zu bestätigen. | public_law | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
cd86c3f2-5852-4659-b371-c86a38dd42e1 | Urteilskopf
97 I 221
34. Auszug aus dem Urteil vom 2. Juni 1971 i.S. Neuapostolische Kirche in der Schweiz gegen Gemeinde Aarau und Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Aargau. | Regeste
Glaubens- und Kultusfreiheit (
Art. 49 und 50 BV
). Gestaltung der Bestattungsfeier. Staatsrechtliche Beschwerde.
1. Unzuständigkeit des Bundesgerichts zur Beurteilung von Beschwerden wegen Verletzung von
Art. 53 Abs. 2 BV
(Erw. 1a).
2. Ausnahme vom Grundsatz der kassatorischen Funktion der staatsrechtlichen Beschwerde (Erw. 1b)
3. Voraussetzungen, unter denen mit dem Entscheid der letzten kantonalen Instanz auch derjenige der untern Instanz angefochten werden kann (Erw. 3a).
4. Legitimation einer kirchliche Zwecke verfolgenden Körperschaft zur Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 50 BV
. Wieweit kann sich eine solche Körperschaft auch auf
Art. 49 BV
berufen? (Erw. 3c).
5. Aus
Art. 49 und 50 BV
ergibt sich keine Pflicht der staatlichen Behörden, dafür zu sorgen, dass die Gestaltung der Bestattungsfeier dem letzten Willen des Verstorbenen entspricht (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 222
BGE 97 I 221 S. 222
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die Art. 15 und 16 der Verordnung über das Bestattungs- und Friedhofwesen der Stadt Aarau vom 5. Februar 1965 (BestattungsVo) lauten:
"Art. 15. Bestattungsart. Es ist nur Erd- oder Feuerbestattung zulässig. Fehlt eine schriftliche Anordnung des Verstorbenen, so bestimmen die nächsten Angehörigen die Bestattungsart. Wird keine Erklärung beigebracht, so bezeichnet das Bestattungsamt die Art der Bestattung.
Art. 16. Bestattungsfeier. Die Bestattung ist grundsätzlich öffentlich. Ein Leichengeleit findet nicht statt.
Die Bestattungsfeier findet in der Abdankungshalle und am Grabe nach den konfessionellen Gewohnheiten statt. Wird eine Bestattungsfeier in der Stadtkirche gewünscht, so sind die entstehenden Kosten von den Angehörigen zu übernehmen.
Auf ausdrücklichen Wunsch kann das Bestattungsamt eine stille Bestattung bewilligen."
Frau Luise Sager in Aarau liess dem Zivilstandsamt der Stadt Aarau im Herbst 1965 durch den stellvertretenden Leiter der Neuapostolischen Kirche (NAK) Aarau eine maschinengeschriebene, eigenhändig unterzeichnete Erklärung zustellen, mit der sie den Wunsch zum Ausdruck brachte, als Angehörige der NAK von einem Seelsorger dieser Kirche beerdigt zu werden. Das Zivilstandsamt teilte dem Absender mit, dass
BGE 97 I 221 S. 223
solchen Gesuchen nicht entsprochen werden könne; nach der BestattungsVo sei es Sache der nächsten Angehörigen eines Verstorbenen, diejenige Person zu bezeichnen, welche die Ansprache bei der Abdankungsfeier zu halten habe. Nachdem Frau Sager am 10. Februar 1967 verstorben war, verlangten ihre Geschwister beim Zivilstands- bzw. Bestattungsamt Aarau die Kremation und die Abdankung in der Stadtkirche mit einer Ansprache des Stadtpfarrers. Diesem Begehren wurde in der Folge entsprochen; dagegen wurde ein Begehren des Leiters der NAK Aarau, es sei gemäss der Erklärung der Verstorbenen die Abdankung durch den Seelsorger der NAK vornehmen zu lassen, abgewiesen.
Im April 1967 verlangte die NAK der Schweiz vom Zivilstandsamt Aarau die Zusicherung, dass es letztwilligen Anordnungen von neuapostolischen Kirchengliedern über ihre künftige Bestattung bzw. Abdankung Folge geben werde. Das Zivilstandsamt antwortete, es werde auch weiterhin keine derartigen Willenserklärungen entgegennehmen, sondern auf die Anordnungen jener Angehörigen abstellen, die zur Anzeige des Todesfalles verpflichtet seien.
Nachdem der Gemeinderat der Stadt Aarau eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde abgewiesen hatte, wandte sich die NAK an die Direktion des Innern des Kantons Aargau. Diese hiess die Beschwerde teilweise gut und wies den Gemeinderat bzw. das Bestattungsamt an, bei der Bestimmung der Bestattungsart (Beerdigung oder Kremation) gemäss Art. 15 der BestattungsVo in erster Linie die allfälligen Anordnungen des Verstorbenen einzuhalten; im übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen.
Mit Beschluss vom 13. Juni 1969 hiess der Regierungsrat des Kantons Aargau eine hiegegen erhobene Beschwerde der NAK teilweise gut und wies den Gemeinderat bzw. das Bestattungsamt der Stadt Aarau in Ergänzung des Entscheids der Direktion des Innern an, auch Anordnungen betreffend die Gestaltung der Bestattungsfeier entgegenzunehmen und im Sinne der Erwägungen zu behandeln. Zur Begründung führte der Regierungsrat u.a. aus: Die Möglichkeit, zu Lebzeiten gültig die Art der Bestattung (Beerdigung oder Kremation) festzulegen, sei in Literatur und Rechtsprechung überwiegend anerkannt und habe sich zu einer gewohnheitsrechtlich gesicherten Befugnis entwickelt. Dem entspreche auch Art. 15 der BestattungsVo,
BGE 97 I 221 S. 224
und die Direktion des Innern habe denn auch die Gemeindebehörde zu Recht angewiesen, bei der Bestimmung der Bestattungsart in erster Linie Anordnungen des jeweiligen Verstorbenen einzuhalten. Dagegen bestehe darüber, wer über die Gestaltung der Bestattungsfeier zu befinden habe, keine solche gewohnheitsrechtliche Regelung. Um zu einer sachgerechten Lösung zu kommen, seien im Einzelfall die Interessen des Verstorbenen und der Hinterbliebenen gegeneinander abzuwägen, wobei wohl in der Regel die Wünsche der Angehörigen gegenüber dem klar ausgesprochenen Willen des Verstorbenen zurücktreten müssten. Die Bestattungsämter seien die geeigneten Stellen, bei denen Anordnungen über die Abdankungsfeier hinterlegt werden könnten. Sie allein seien in der Lage, die Hinterbliebenen oder den Willensvollstrecker rechtzeitig über die Wünsche der Verstorbenen in Kenntnis zu setzen. In welcher Form solche Anordnungen zu treffen seien, damit sie nötigenfalls gegen den Willen der Angehörigen durchgesetzt werden könnten, sei eine zivilrechtliche Frage, die im Streitfall der Zivilrichter zu entscheiden hätte. Die mit einer solchen Auseinandersetzung verbundenen praktischen Schwierigkeiten seien freilich offensichtlich. Eine weitere Erörterung erübrige sich aber, da es hier nur darum gehe, die rechtzeitige Übermittlung entsprechender Anordnungen zu gewährleisten. Demnach sei das Bestattungsamt Aarau zu verpflichten, Anordnungen von Privaten über die Gestaltung ihrer Bestattungsfeier entgegenzunehmen, aufzubewahren und sie beim Tod des Betreffenden unverzüglich dem Adressaten mitzuteilen. Es habe indessen nicht für deren Durchsetzung gegenüber dem allenfalls abweichenden Willen der Angehörigen besorgt zu sein.
B.-
Gegen den Entscheid des Regierungsrates reichte die NAK beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau Beschwerde ein. Dieses prüfte den angefochtenen Entscheid lediglich auf das Vorhandensein einer formellen Rechtsverweigerung hin und wies die Beschwerde, soweit es darauf eintrat, mit Urteil vom 22. September 1970 ab.
C.-
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. September 1970 erhebt die NAK wegen Verletzung von Art. 4, 49, 50 und 53 BV und Art. 17 und 21 der aargauischen Kantonsverfassung (KV) staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei in teilweiser Abänderung und Ergänzung des Entscheides des Regierungsrates
BGE 97 I 221 S. 225
vom 13. Juni 1969 festzustellen, dass das Zivilstands- und Bestattungsamt der Stadt Aarau verpflichtet sei, Anordnungen von Kirchenangehörigen der NAK über ihre neuapostolische Abdankungsart entgegenzunehmen und in erster Linie (das heisst auch bei abweichendem Verlangen der Hinterbliebenen) einzuhalten, sowie das Abdankungsrecht der NAK zu respektieren und ihr rechtzeitig Mitteilung vom Ableben, Bestattungsort und -zeitpunkt zu machen. Die Begründung der Beschwerde ergibt sich, soweit erforderlich, aus den nachfolgenden Erwägungen.
D.-
Der Gemeinderat der Stadt Aarau beantragt, es sei nicht auf die Beschwerde einzutreten; der Regierungsrat des Kantons Aargau stellt den Antrag, es sei nicht auf sie einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen; das Verwaltungsgericht beantragt sinngemäss, die Beschwerde sei, soweit darauf eingetreten werden könne, abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Nach
Art. 53 Abs. 2 BV
steht die Verfügung über die Begräbnisplätze den bürgerlichen Behörden zu, welche dafür zu sorgen haben, dass jeder Verstorbene schicklich beerdigt werden kann. Gemäss Art. 73 Abs. 1 lit. a Ziff. 4 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 beurteilt der Bundesrat Beschwerden wegen Verletzung des "Artikels 53, Absatz 2 über die Begräbnisplätze". Auch wenn in diesem Gesetzesartikel in abgekürzter Form nur von Verfügungen über die Begräbnisplätze die Rede ist, sind Beschwerden wegen Verletzung des
Art. 53 Abs. 2 BV
allgemein beim Bundesrat zu erheben. Das ergibt sich aus der bisherigen Praxis zu dem im wesentlichen gleichlautenden Art. 125 Abs. 1 lit. a Ziff. 4 des früheren Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (
BGE 82 I 220
; VEBB 1955, Nr. 15, S. 43; SALIS/BURCKHARDT, Schweizerisches Bundesrecht, Bd. II, Nr. 515 und 516, S. 249 ff.). Soweit eine Verletzung des
Art. 53 Abs. 2 BV
gerügt wird, ist demnach nicht auf die staatsrechtliche Beschwerde einzutreten. Die Beschwerde ist zur Behandlung dieser Rüge dem Bundesrat zu übergeben (
Art. 96 OG
).
b) Mit der staatsrechtlichen Beschwerde kann in der Regel nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheides verlangt
BGE 97 I 221 S. 226
werden (
BGE 95 I 516
mit Hinweisen). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt dann, wenn die verfassungsmässige Lage nicht schon mit der Aufhebung des kantonalen Entscheides hergestellt würde, sondern dazu eine positive Anordnung des Bundesgerichtes notwendig wäre. Eine solche Ausnahme ist hier gegeben. Kommt nämlich das Bundesgericht zum Schluss, dass die Weisung, welche die kantonalen Behörden dem Bestattungsamt der Stadt Aarau erteilt haben, zur Wahrung der verfassungsmässigen Rechte nicht genügt, so könnte der verfassungswidrige Zustand nur durch eine ergänzende Weisung des Bundesgerichtes behoben werden. Es ist daher, unter Vorbehalt der übrigen Voraussetzungen, auf die Beschwerde auch soweit einzutreten, als die Beschwerdeführerin mehr als die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, nämlich eine Ergänzung der kantonalen Anweisung verlangt...
2.
(Das Verwaltungsgericht konnte ohne Verletzung von
Art. 4 BV
seine Prüfungsbefugnis auf die Rüge der formellen Rechtsverweigerung beschränken und das Vorhandensein einer solchen verneinen).
3.
a) Nachdem sich die Beschwerde im vorstehend behandelten Punkt als unbegründet erwiesen hat, stellt sich die Frage, ob auf sie einzutreten ist, soweit damit der Sachentscheid des Regierungsrates angefochten wird. Das Verwaltungsgericht hatte ihn, wie erwähnt, lediglich auf das Vorliegen einer formellen Rechtsverweigerung hin zu überprüfen. Soweit der Entscheid des Regierungsrates der Überprüfung durch das Verwaltungsgericht entzogen war, muss er unmittelbar mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden. Nach der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtes, auf welche offenbar Verwaltungsgericht, Regierungsrat und Gemeinderat in ihren Vernehmlassungen Bezug nehmen, war in einem solchen Fall der Entscheid der unteren kantonalen Instanz sogleich innert der dreissigtägigen Frist beim Bundesgericht anzufechten, wenn Rügen erhoben werden wollten, die nicht mit einem kantonalen Rechtsmittel geltend gemacht werden konnten. Die neuere Rechtsprechung hat eine vereinfachte, für den Rechtsuchenden günstigere Lösung getroffen: Wer mit staatsrechtlicher Beschwerde einen Entscheid anficht, der von einer mit beschränkter Prüfungsbefugnis ausgestatteten Rechtsmittelinstanz ausgefällt wurde, kann gleichzeitig noch den Entscheid der unteren kantonalen Instanz anfechten, und zwar auch mit
BGE 97 I 221 S. 227
Rügen, die bei der kantonalen Rechtsmittelinstanz nicht erhoben werden konnten (
BGE 94 I 459
). Voraussetzung dafür, dass das Bundesgericht den Entscheid der untern Instanz prüfen kann, ist freilich, dass die Beschwerdeführerin gleichzeitig mit der Anfechtung des Urteils des Verwaltungsgerichts auch die gänzliche oder teilweise Aufhebung des Regierungsratsentscheides verlangt (
BGE 94 I 463
). Die Beschwerdeführerin hat ein solches Begehren in klarer, wenn auch nicht sehr glücklicher Form gestellt (Ziff. 2 des Beschwerdeantrages), und ihre Rügen betreffen denn auch zum grossen Teil den Entscheid des Regierungsrates. Es kann daher auch in dieser Richtung auf die Beschwerde eingetreten werden.
b) Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Art. 17 und 21 der aargauischen Kantonsverfassung. Diese Regeln gewährleisten die Rechtsgleichheit, die Glaubens- und Gewissensfreiheit sowie die Kultusfreiheit, und zwar in einer Weise, die nicht über den Rahmen der bundesrechtlichen Garantie hinausgeht. Bei dieser Rechtslage hat die Rüge der Verletzung des kantonalen Verfassungsrechts keine selbständige Bedeutung (
BGE 96 I 355
,
BGE 94 I 610
,
BGE 93 I 137
E. 3). Sie fällt zusammen mit der Rüge der Verletzung der entsprechenden Vorschriften der Bundesverfassung, die allein geprüft werden muss.
c) Nach Ansicht der Beschwerdeführerin verstösst der Entscheid der kantonalen Behörde unter anderem gegen die
Art. 49 und 50 BV
. Die Neuapostolische Kirche kann sich als Religionsgemeinschaft auf die in
Art. 50 BV
gewährleistete Kultusfreiheit berufen. Die Bestattungvon Kirchenangehörigen ist ohne Zweifel auch bei der NAK eine Handlung, die nach der Kirchenorganisation von den Organen der Religionsgemeinschaft vorzunehmen ist. Die NAK wird daher, wenn sie eine Bestattungsfeier einer verfassungswidrigen Anordnung wegen nicht vornehmen kann, in ihrer rechtlichen Stellung unmittelbar betroffen und ist legitimiert, mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung der Kultusfreiheit geltend zu machen, wie das Bundesgericht schon vor langem entschieden hat (
BGE 36 I 377
).
Es bleibt zu prüfen, ob sich die NAK auch wegen Verletzung der in
Art. 49 BV
garantierten Glaubens- und Gewissensfreiheit beschweren kann. Vorweg ist zu beachten, dass nicht die Anordnung der Bestattung von Frau Sager durch die Aarauer Behörden Gegenstand des kantonalen Verfahrens war und der staatsrechtlichen Beschwerde ist. Vielmehr wird allgemein
BGE 97 I 221 S. 228
geltend gemacht, dass durch die Weigerung der staatlichen Behörden, letztwillige Anordnungen von Angehörigen der NAK über die Gestaltung der Bestattungsfeier auch gegen den Willen der Hinterbliebenen zu vollziehen, die Glaubensfreiheit der Kirchenglieder beeinträchtigt werde. Das Bundesgericht hat schon im Jahre 1878 entschieden, dass die Glaubens- und Gewissensfreiheit ihrer Natur nach nur den physischen, nicht auch den juristischen Personen zustehen könne, und an dieser Rechtsprechung ist seither grundsätzlich festgehalten worden (vgl. die Zitate in
BGE 95 I 353
). Indessen hat das Bundesgericht neuestens eine Ausnahme von diesem Grundsatz in dem Sinne gemacht, dass den juristischen Personen, die selber einen religiösen oder kirchlichen Zweck verfolgen, unter bestimmten Voraussetzungen die Berufung auf
Art. 49 BV
gestattet ist (
BGE 95 I 355
). Dieser Entscheid bezog sich aber auf eine Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 49 Abs. 6 BV
, welche Vorschrift hier nicht in Frage ist, so dass sich die Legitimation nicht ohne weiteres aus der dem genannten Urteil zugrunde liegenden Erwägung herleiten lässt. Die Art der Bestattung berührt indessen unmittelbar die durch die Glaubensfreiheit geschützten Interessen der einzelnen Kirchenglieder (LAMPERT, Kirche und Staat in der Schweiz, Bd. II, S. 475 ff.), deren Wahrung im vorliegenden Fall zu den Aufgaben der kirchlichen Körperschaft gehört. Deshalb ist hier die Legitimation der NAK zur Rüge der Verletzung von Art. 49 zu bejahen (MARTI, Glaubens- und Kultusfreiheit, Sonderdruck SJK, S. 10; derselbe, Die staatsrechtliche Beschwerde, S. 112/13;
BGE 94 I 4
E. 1;
BGE 36 I 377
).
4.
a) Die Anweisung, welche die kantonalen Behörden dem Bestattungsamt der Stadt Aarau erteilt haben, gilt für die Angehörigen aller kirchlichen Gemeinschaften. Die NAK und ihre Mitglieder werden also gleich behandelt wie alle andern Religionsgemeinschaften und deren Glieder.
b) Das Bundesgericht hat sich in einer Beschwerdesache, die sich auf das Verbot der Feuerbestattung bezog, gestützt auf ein Gutachten Prof. Fleiners dahin ausgesprochen, die Verfügungsmacht des Lebenden über das Schicksal seines Leibes nach dem Tod, die Art der Bestattung, stelle sich als Ausfluss der individuellen Freiheit des Bürgers, der Persönlichkeit und ihres Rechts auf Geltung und Achtung durch die Allgemeinheit dar (
BGE 45 I 132
/33, bestätigt in
BGE 52 I 364
). Der Entscheid ist
BGE 97 I 221 S. 229
kritisiert worden, und zwar nicht nur von LAMPERT (a.a.O., S. 491 ff,), sondern auch von BURCKHARDT (Kommentar zur BV, 3.A., S. 494), der ihn als "allzu naturrechtlich gedacht" bezeichnete und es ablehnte, die genannte Verfügungsmacht des Lebenden als Ausfluss eines verfassungsmässigen Rechts des Individuums zu betrachten. Es ist in der Rechtslehre umstritten, ob das Persönlichkeitsrecht über den Tod hinaus wirken kann (bejahend: PETER REMUND, Die rechtliche Organisation des Bestattungswesens im Aargau, Diss. Fribourg 1948, S. 147; JAEGGI, ZSR NF 79, S. 168 a, Anm. 52; HUBMANN, Das Persönlichkeitsrecht, 2. A., 1967, S. 268 und 342; verneinend: EGGER, Kommentar, 2. A., N 15 ff. zu
Art. 31 ZGB
; unklar: GROSSEN, Schweizerisches Privatrecht II, 1967, S. 304/5). Es rechtfertigt sich, vom Standpunkt der Bundesverfassung aus anzunehmen, dass ein mit der Gestaltung der Bestattung zusammenhängendes Persönlichkeitsrecht den Tod des Bürgers überdauern kann. Nach der Verfassung haben die staatlichen Behörden dafür zu sorgen, dass jeder Verstorbene schicklich beerdigt werden kann, und in der Rechtslehre ist mit überzeugenden Gründen dargetan worden, dass damit ein vom Verfassungsgeber anerkanntes subjektives öffentliches Recht bestehe (SPÖNDLIN, Rechtsverhältnisse an Friedhöfen, Diss. Zürich 1910, S. 29/30; MÄCHLER, Das Begräbniswesen nach schweizerischen Bundesrecht, Diss. Bern ohne Datum, S. 73; vgl. auch FLEINER/GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, S. 351, und VEBB 1955 Nr. 15). Enthält das in
Art. 53 Abs. 2 BV
enthaltene Gebot schicklicher Beerdigung ein seiner Natur nach über den Tod hinaus wirkendes verfassungsmässiges Recht, so steht an sich nichts entgegen, auch andere mit der Bestattung im Zusammenhang stehende Rechte als mit dem Tod nicht erlöschend zu betrachten, was mit der genannten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Frage der Feuerbestattung im Einklang zu stehen scheint.
Der Bundesrat wird darüber zu befinden haben, ob es mit dem Gebot schicklicher Beerdigung vereinbar ist, dass die bürgerlichen Behörden eine dem Wunsch der Angehörigen entsprechende Beerdigung zulassen, wenn eine Erklärung des Verstorbenen vorliegt, mit der eine andere Bestattungsfeier angeordnet wurde. Das Bundesgericht hat sich mit dieser Frage nicht zu beschäftigen; hingegen wird die Regel des
Art. 53 Abs. 2 BV
mit heranzuziehen sein bei der Erörterung der
BGE 97 I 221 S. 230
Frage, welche Aufgaben die staatlichen Behörden auf Grund der
Art. 49 und 50 BV
im Bereich des Bestattungswesens zu erfüllen haben.
c) Wenn das Bundesgericht in der Frage der Feuerbestattung angenommen hat, es bestehe ein von der Verfassung gewährleistetes Individualrecht, eine solche Bestattungsart anzuordnen, so hat es daraus nicht die Folgerung gezogen, der Staat habe eine solche letztwillige Verfügung wenn nötig mit Zwang durchzusetzen. Vielmehr hat es bloss festgestellt, es läge darin allenfalls die Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts, wenn die staatlichen Behörden die Feuerbestattung allgemein untersagen würden. Im hier zu beurteilenden Fall handelt es sich demgegenüber nicht darum, dass die staatlichen Behörden Bestattungen nach dem Ritus der NAK oder anderer kirchlicher Gemeinschaften untersagen würden. Sie legen solchen Bestattungen kein Hindernis in den Weg, sondern lassen es zu, dass ein Verstorbener seinem Wunsch entsprechend nach dem Ritus seiner Religionsgemeinschaft bestattet wird. Sie nehmen sogar solche letztwillige Anordnungen entgegen, bewahren sie auf und leiten sie nach dem Tode des Ausstellers an die Angehörigen oder den Willensvollstrecker weiter. Sie leisten also ihre Hilfe, damit der Wunsch des Bürgers nach einer bestimmten Bestattungsfeier auch erfüllt werden kann. Von einem unmittelbaren staatlichen Eingriff in die Glaubens- und Kultusfreiheit kann bei dieser Sachlage nicht gesprochen werden, wie das der Regierungsrat zu Recht ausgeführt hat.
d) Glaubens- und Kultusfreiheit sind Freiheitsrechte mit negativer und positiver Funktion (FAVRE, Droit constitutionnel suisse, 2.A., S. 250: Limitation et protection juridiques). Als Schranke verbieten sie polizeilich nicht gerechtfertigte Eingriffe in den religiösen Bereich durch Gebote und Verbote. Darüber hinaus ist der Staat verpflichtet einzugreifen, wenn die religiöse Betätigung durch Dritte verunmöglicht wird, insbesondere wenn etwa eine Kultushandlung gestört wird. Unterlässt er dies, so verletzt er zwar nicht unmittelbar die Religionsfreiheit, denn nicht er greift in diesem Fall in die freie religiöse Betätigung ein; wohl aber verweigert er dem Betroffenen seinen Schutz und macht sich damit einer Rechtsverweigerung schuldig (MARTI, Glaubens- und Kultusfreiheit, S. 8/9; vgl. auch HANS HUBER, Die Grundrechte in der Schweiz, in: Die Grundrechte, Berlin 1966, S. 201 ff.). Es kann in diesem Sinn
BGE 97 I 221 S. 231
hier nur fraglich sein, ob das Bestattungsamt von Verfassungs wegen verpflichtet ist, für die Durchführung einer von einem Verstorbenen gewünschten Bestattungsfeier zu sorgen, wenn die Angehörigen eine andere Feier wünschen, und ob ihm eine Rechtsverweigerung zur Last fällt, wenn es die letztwillige Verfügung nicht durchsetzt. Hat es die Anordnung nicht gegen den entgegenstehenden Willen der Angehörigen zu vollziehen, so begeht es im übrigen auch keine Verfassungsverletzung, wenn es eine bei ihm hinterlegte Anordnung nicht der kirchlichen Gemeinschaft, sondern den Angehörigen übermittelt.
Wie weit die staatlichen Behörden ganz allgemein zur Wahrung der Religionsfreiheit ihre Mittel einzusetzen haben, ist hier nicht zu prüfen. Zu beachten ist jedoch, dass die Artikel der Bundesverfassung, welche sich auf die Religionsfreiheit beziehen, vor allem die Art. 49-54, ein in sich geschlossenes Ganzes bilden, weshalb bei der Auslegung der einzelnen Norm die übrigen Verfassungsartikel mitzuberücksichtigen sind. Die Bestattung stellt für die kirchlichen Gemeinschaften regelmässig eine wesentliche Kultushandlung dar, und für den Gläubigen ist es, von seinem Glauben her gesehen, im allgemeinen von Bedeutung, wie seine Bestattungsfeier gestaltet sein wird (LAMPERT, a.a.O., S. 475 ff.). Es ergibt sich indessen aus der Verfassung selbst, dass die Pflicht der staatlichen Behörde zum Einsatz der staatlichen Mittel (im Sinne der positiven Funktion der Freiheitsrechte) zum Schutz der Glaubens- und Kultusfreiheit bei einem Begräbnis nur eine beschränkte ist. Die staatliche Behörde hat, wie aus
Art. 53 Abs. 2 BV
hervorgeht, nur dafür zu sorgen, dass jeder Verstorbene schicklich beerdigt werden kann; im übrigen ist sie nicht verpflichtet, eine bestimmte Art der Bestattungsfeier anzuordnen oder zu untersagen (ZBl 31, 1930, S. 174 und 176; BURCKHARDT, a.a.O., S. 492; FAVRE, a.a.O., S. 282 f.; SALIS/BURCKHARDT, a.a.O., Nr. 515, S. 249). Daraus folgt, dass die staatlichen Behörden von Verfassungs wegen nicht gehalten sind, dafür zu sorgen, dass eine von einem Verstorbenen gewünschte Bestattungsfeier auch gegen den Willen seiner Angehörigen abgehalten wird, es wäre denn, es hätte eine nicht der Anordnung des Verstorbenen entsprechende Feier als unschicklich zu gelten, worüber nicht das Bundesgericht zu befinden hat.
e) Verschiedene Gründe lassen diese Auslegung der Verfassung als richtig erscheinen. Sicher ist es durchaus wünschbar,
BGE 97 I 221 S. 232
dass eine letztwillige Anordnung über die Art der Bestattungsfeier respektiert und ausgeführt werde. Es darf indessen nicht ausser Acht bleiben, dass an der Bestattungsfeier vor allem die Angehörigen von dem Toten Abschied nehmen. Sie werden regelmässig in ihrem Empfinden mehr berührt als andere, und ihre Gefühle verdienen ebenfalls Schutz (ZBl 31, 1930, S. 176). Schon aus diesem Grund ist es angebracht, dass sich die staatliche Behörde mit der Bestattungsfeier nur unter dem Gesichtspunkt der Schicklichkeit beschäftigt und sich im übrigen nicht in die Entscheidungen der Angehörigen einmischt. Es kann allerdings dabei vorkommen, dass Angehörige den letzten Willen des Verstorbenen missachten und eine Bestattungsfeier anordnen, wie sie sich der Tote nicht gewünscht hatte. Vielfach besteht in solchen Fällen ein Widerstreit der Interessen. Unter dem Gesichtspunkt der Glaubensfreiheit mag es wünschbar erscheinen, dass die staatliche Behörde ihre Zwangsmittel einsetzen würde, um dem letzten Willen des Verstorbenen zum Durchbruch zu verhelfen. Anderseits könnte es den religiösen Frieden, den zu wahren ebenfalls Aufgabe des Staates ist, gefährden, wenn die Bestattungsämter hier eingreifen und damit die Angehörigen zur Teilnahme an einer Feier zwingen würden, die ihre religiösen Gefühle in einem Zeitpunkt verletzt, da sie durch den Tod ohnehin im allgemeinen schmerzlich betroffen sind. Es könnte sogar vorkommen, dass es die Angehörigen ablehnen, an der vom Verstorbenen angeordneten Bestattung teilzunehmen. Dass der Verfassungsgeber bei diesem Widerstreit der Interessen die Aufgabe der staatlichen Behörden darauf beschränkt, eine schickliche Beerdigung zu gewährleisten, ist durchaus sinnvoll. Die Behörde wäre vielfach gar nicht in der Lage, die Erfüllung letztwilliger Anordnungen über die Bestattungsfeier zu erzwingen. Es ist nämlich auch möglich, dass es eine Religionsgemeinschaft ablehnt, die vom Verstorbenen zu seinen Lebzeiten gewünschte Bestattungsfeier durchzuführen. Wie in Auslegung von
Art. 53 Abs. 2 BV
entschieden wurde, kann die staatliche Behörde den Seelsorger einer kirchlichen Gemeinschaft, wenigstens sofern diese keine öffentlichrechtliche Körperschaft ist, nicht dazu verhalten, eine Bestattung vorzunehmen (SALIS/BURCKHARDT, a.a.O., Nr. 515, III, S. 249; FLEINER/GIACOMETTI, a.a.O., S. 321/22). Das wäre offenbar schon praktisch nicht möglich, da ein positives Tun nicht erzwungen werden kann, und könnte zudem einen
BGE 97 I 221 S. 233
unzulässigen staatlichen Eingriff in die Kultusfreiheit bedeuten. Entspricht die von den Angehörigen angeordnete Bestattungsfeier offensichtlich nicht dem erklärten Willen des Verstorbenen, so wäre es vielleicht angezeigt, dass die Behörde dies dem von den Angehörigen mit der Durchführung der Abdankungsfeier beauftragten Geistlichen zur Kenntnis bringt. Nach der Bundesverfassung hat sie indessen nur dafür zu sorgen, dass das Begräbnis ein schickliches ist; ob es zur Schicklichkeit des Begräbnisses gehört, dass seine Gestaltung dem letzten Willen des Verstorbenen entspricht, ist hier, wie erwähnt, nicht zu entscheiden.
Zu beachten ist weiter, dass eine letztwillige Verfügung über das Vermögen nicht ohne weiteres einer Begräbnisanordnung, wie sie hier in Frage steht, gleichgesetzt werden darf. Eine Verfügung von Todes wegen im Sinne des ZGB kann mit Klage angefochten werden, wenn sie z.B. vom Erblasser zu einer Zeit errichtet wurde, da er nicht verfügungsfähig war, oder wenn sie aus mangelhaftem Willen (Irrtum, Zwang, Drohung) hervorgegangen ist; es wird dabei in einem gründlichen Gerichtsverfahren entschieden, ob die Verfügung gültig ist oder nicht. Es ist denkbar, dass eine schriftliche Anordnung über die Bestattungsfeier ebenfalls an einem dieser Mängel leidet, dass etwa der Verstorbene dazu gedrängt wurde, die Anordnung gegen seinen Willen niederzuschreiben. Eine Abklärung bis zur Bestattung wird regelmässig nicht möglich und kann vor allem nicht Sache der Bestattungsbehörde sein. Würde die Behörde gegen den Einspruch der Angehörigen die Bestattung nach der Anordnung des Verstorbenen durchsetzen und würde sich später erweisen, dass diese, wie es die Angehörigen von Anfang an behaupteten, ungültig war, so wären auf Grund des staatlichen Eingriffs zugleich eine dem wahren Willen des Toten nicht entsprechende Feier durchgeführt und die Pietätsgefühle der Angehörigen verletzt worden. Es könnte ferner vorkommen, wenn in der von der Beschwerdeführerin verlangten Art vorgegangen werden müsste, dass jemand beim Zivilstandsamt eine an sich gültig zustandegekommene letztwillige Verfügung über die Bestattungsfeier hinterlegt, auf dem Sterbebett aber seinen Angehörigen gegenüber einen andern Wunsch zum Ausdruck bringt, zum Beispiel nach einem christlichen Ritus bestattet sein will, während er vorher in seiner schriftlichen Erklärung keine religiöse Feier wünschte. Auch
BGE 97 I 221 S. 234
unter diesen Gesichtspunkten rechtfertigt es sich, auf den Willen der Angehörigen abzustellen.
Die Rüge, der Entscheid des Regierungsrates vom 13. Juni 1969 verstosse gegen die Glaubens- und Kultusfreiheit, erweist sich somit als unbegründet.
f) Nimmt man an, es bestehe auf Grund des schweizerischen Privatrechts ein über den Tod hinaus wirkendes Persönlichkeitsrecht des Verstorbenen, nach welchem die Durchführung einer von ihm angeordneten Bestattungsfeier verlangt werden kann, so müsste dieses Recht, wie die aargauischen Behörden zutreffend angenommen haben, beim Zivilrichter geltend gemacht werden. Nicht anders wäre es, wenn mit der NAK anzunehmen wäre, es könne im Sinne eines über den Tod hinaus wirkenden Auftrages eine religiöse Gemeinschaft mit der Bestattungsfeier betraut werden (
Art. 405 OR
). Praktisch ist allerdings kaum vorstellbar, dass in einem Zivilverfahren in der Zeit zwischen Tod und Bestattung ein Entscheid erwirkt werden könnte, mit dem die Durchführung der vom Verstorbenen gewünschten Bestattungsfeier angeordnet würde. Mit solchen zivilrechtlichen Fragen hat sich der Verfassungsgerichtshof nicht zu beschäftigen. Bestünde im Einzelfall eine vollstreckbare richterliche Anordnung, so müsste sie vollzogen werden. Die staatliche Behörde wäre aber nach dem Gesagten dazu nicht gestützt auf die
Art. 49 und 50 BV
verpflichtet, sondern deshalb, weil sie einen richterlichen Entscheid zu vollstrecken hat. Das scheint denn auch der deutschen Rechtsprechung zu entsprechen, wonach Streitigkeiten über die Gestaltung der Bestattung durch das Prozessgericht zu entscheiden sind und der Friedhofsverwaltung in keiner Weise Entscheidungsbefugnisse zukommen (PALANDT, Kommentar N 2 zu § 1968 BGB; JOSEF, Praktische Fragen des Totenrechts, in: Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts, NF 2, 1921, S. 304 ff., insbes. S. 315). | public_law | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
cd8a317b-2cf1-4f25-9eaf-c63da1fdd35c | Urteilskopf
84 II 384
51. Arrêt de la IIe Cour civile du 19 juin 1958 dans la cause dlle Bovet contre Chemin de fer fédéraux. | Regeste
Haftpflicht der Eisenbahnunternehmungen (
Art. 1 und 8 EHG
).
1. Verschulden des Getöteten oder Verletzten, der aussteigt, nachdem sich der Zug in Fahrt gesetzt hat (Erw. 1).
2. Verschulden der Eisenbahnunternehmung: zu kurzes, ein normales Aus- und Einsteigen der Reisenden nicht ermöglichendes Anhalten an einer Station; pflichtwidriges Verhalten des Kondukteurs, der einen Reisenden vom fahrenden Zug aussteigen lässt, obwohl er ihn daran hindern könnte (Erw. 2, a und c).
3. Kein Verschulden des Kondukteurs, der gemäss den dem Personal erteilten Weisungen auf der Höhe des letzten Wagens steht, um den Zug zu beobachten, bevor er dessen Abfahrtsbereitschaft ankündigt; hiebei liegt ihm nur eine allgemeine Aufsicht ob (Erw. 2, b).
4. Gleiche Grösse des Verschuldens des Verunfallten und der Bahnunternehmung (Erw. 3).
5. Ablehnung eines Genugtuungsanspruchs im Hinblick auf die Umstände des Unfalls und auf das gleiche beidseitige Verschulden (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 385
BGE 84 II 384 S. 385
A.-
Le 15 juillet 1955, dlle Marie Bovet, née le 12 juillet 1896, a pris le train omnibus no 1211 à la gare de Rosé. Ce train, qui se composait d'une locomotive, d'un fourgon, d'une voiture de IIe classe, de deux voitures de IIIe classe et de deux wagons de marchandises, devait suivant l'horaire quitter la station de Rosé à 9 h 31; il
BGE 84 II 384 S. 386
avait cependant cinq minutes de retard et ne partit qu'à 9 h 36. Il arriva avec le même retard à la halte de Villarssur-Glâne où il fit un arrêt très bref. Lorsqu'elle voulut descendre du train à cette station, dlle Bovet se trouva en face de dame Gilberte Corpataux, qui montait dans le wagon dont elle sortait. Pour l'éviter, elle traversa la passerelle qui reliait cette voiture à la suivante et voulut descendre par les escaliers de celle-ci au lieu d'emprunter le marchepied du wagon sur lequel elle se trouvait. Avant qu'elle ait pu atteindre le quai, le train repartit. Le contrôleur Thalmann, qui avait sauté sur le marchepied utilisé par dlle Bovet, lui dit de ne pas descendre. Elle persista cependant dans son intention. Finalement, Thalmann lui céda, descendit du marchepied et la saisit sous les bras pour l'empêcher de tomber. Comme dlle Bovet continuait à se tenir à la main courante, Thalmann lui dit de la lâcher, le train prenant toujours plus de vitesse; elle le fit et tomba entre le quai et le rail, tandis que le contrôleur roulait sur le quai. Elle eut les deux pieds coupés, l'un au-dessus de la cheville et l'autre vers la plante. Le conducteur Hans avait aperçu dlle Bovet au moment où elle était sur la dernière marche de l'escalier et vu Thalmann la saisir sous les bras; il tira les freins et stoppa le train.
A la suite de cet accident, dlle Bovet a introduit action contre les Chemins de fer fédéraux (ci-après: les CFF), par demande du 21 février 1956, concluant à ce qu'ils fussent condamnés à lui verser:
"1. - fr. 3443,65 à titre de remboursement des frais d'hospitalisation et de médecin et fr. 1484.-- à titre de remboursement des frais de prothèse;
2. - fr. 37 584.-- à titre d'indemnité pour incapacité totale et permanente de travail;
3. - fr. 10 000.-- à titre d'indemnité pour tort moral; toutes ces sommes portant intérêt à 5% dès le 15 juillet 1955."
Les CFF ont conclu à libération.
Par jugement du 25 avril 1957, le Tribunal civil de la Sarine a admis partiellement la demande et condamné
BGE 84 II 384 S. 387
les CFF à payer à dlle Bovet 1973 fr. 50 avec intérêt à 5% dès le 31 octobre 1956, à titre de remboursement partiel des frais de médecin, d'hospitalisation, de guérison et de prothèse, et une indemnité de 12 552 fr. avec intérêt à 5% dès le 15 juillet 1955 pour incapacité totale et permanente de travail.
B.-
Saisie d'un appel formé par les défendeurs et d'un recours joint interjeté par la demanderesse, la Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a rendu l'arrêt suivant, le 17 décembre 1957:
"L'action de Marie Bovet est admise en principe et les CFF sont condamnés à lui payer:
1. un montant de fr. 6101,80 avec intérêt à 5% depuis le 31 octobre 1956;
2. une somme de fr. 14.385,- avec intérêt à 5% depuis le 17 décembre 1957;
3. un montant de fr. 2000,- avec intérêt à 5% depuis le 17 décembre 1957.
Les frais et dépens, tant de première que de seconde instance, sont mis à la charge des CFF."
La Cour d'appel a estimé que dlle Bovet avait commis une faute grave en voulant descendre du train bien qu'il se fût remis en marche. Elle a admis d'autre part à la charge des CFF des fautes d'une importance équivalente à celle dont la demanderesse répondait. En conséquence, elle a fait supporter aux CFF la moitié du dommage subi par dlle Bovet. Elle a en outre alloué à celle-ci une indemnité pour tort moral de 2000 fr.
C. - Contre cet arrêt, les CFF ont recouru en réforme au Tribunal fédéral en reprenant leurs conclusions tendantes au rejet de l'action. Ils soutiennent que la faute commise par dlle Bovet est prépondérante et qu'ils sont dès lors libérés de leur responsabilité. Ils prétendent d'autre part qu'aucune faute ne peut être retenue contre eux. Enfin, ils contestent le dommage admis par la juridiction cantonale et font valoir que l'allocation d'une indemnité pour tort moral n'est pas justifiée.
L'intimée conclut au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué.
BGE 84 II 384 S. 388
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 1er de la loi fédérale du 28 mars 1905 sur la responsabilité civile des entreprises de chemin de fer, de bateaux à vapeur et des postes (LRC) "toute entreprise de chemin de fer répond du dommage résultant du fait qu'une personne a été tuée ou blessée au cours de la construction, de l'exploitation ou des travaux accessoires impliquant des risques inhérents à celle-ci, à moins que l'entreprise ne prouve que l'accident est dû à la force majeure, à la faute de tiers ou à celle de la victime". Pour que la faute du lésé entraîne la libération de l'entreprise de chemin de fer, il faut qu'elle constitue sinon la cause exclusive du dommage, du moins sa cause prépondérante (RO 72 II 203, 75 II 73). Si elle concourt avec des fautes de l'entreprise de chemin de fer, la responsabilité de celle-ci reste engagée, mais il y a lieu à réduction de l'indemnité.
Comme l'a admis avec raison la Cour cantonale, dlle Bovet a commis une faute grave en descendant du train qui s'était remis en marche. Selon l'art. 53 du règlement concernant les transports par chemins de fer et par bateaux, du 24 juin 1949 (ROLF 1949 p. 603), "lorsque le train est en marche, il est interdit aux voyageurs d'y monter ou d'en descendre". Cette disposition est claire et connue du public, qui est conscient du danger qu'il y a à l'enfreindre. Il est de jurisprudence (RO 74 II 60 et les arrêts cités) que le voyageur qui saute d'un train en marche ne contrevient pas seulement à des prescriptions formelles mais commet en outre une grave imprudence, qui, en vertu de l'art. 1er al. 1 LRC, exclut la responsabilité de l'entreprise, à moins que des circonstances imputables à cette dernière n'aient concouru à l'accident.
Dans l'espèce, l'intimée ne conteste pas la faute qui lui est reprochée. La seule question litigieuse est celle de savoir si cette faute est prépondérante. Pour la trancher,
BGE 84 II 384 S. 389
il faut examiner si des fautes peuvent être retenues à la charge des CFF.
2.
a) La Cour cantonale admet tout d'abord que l'arrêt du train à Villars-sur-Glâne n'a duré que 15 secondes environ, qu'il était ainsi trop court pour permettre aux voyageurs de descendre des wagons ou d'y monter même s'ils le faisaient sans perdre de temps, d'autant que les CFF transportent non seulement des gens alertes mais aussi des personnes âgées ou infirmes qui doivent pouvoir sortir des voitures et gagner le quai sans courir de danger, et que dès lors une faute existe à la charge des recourants. Ces derniers critiquent sur ce point la décision attaquée et contestent qu'il ait été établi en procédure que l'arrêt n'avait pas duré plus de 15 secondes; ils prétendent qu'il s'agit là d'une déduction de la juridiction cantonale qui n'est pas une constatation de fait liant le Tribunal fédéral, car elle se heurte à des faits aisément contrôlables mais que la Cour d'appel n'a pas contrôlés. Cette opinion est erronée. C'est en se basant sur les résultats de la procédure probatoire que l'autorité cantonale a estimé que l'arrêt n'avait duré que 15 secondes environ, en sorte qu'on est en présence d'une constatation de fait. Si les CFF entendaient l'attaquer, ils devaient le faire par la voie d'un recours de droit public fondé sur l'art. 4 Cst. et démontrer qu'elle est arbitraire. Les critiques qu'ils dirigent contre elle sont irrecevables dans le cadre d'un recours en réforme (art. 55 litt. c. et 63 al. 2 OJ). Cela étant, on doit tenir pour constant que le train ne s'est arrêté à Villars-sur-Glâne que pendant 15 secondes approximativement. Une telle halte était incontestablement trop brève pour que les voyageurs pussent descendre du train et y monter normalement. Un court arrêt n'implique certes pas nécessairement une faute; il doit cependant être suffisant pour permettre aux voyageurs de sortir des voitures et d'y entrer sans danger; la sécurité des voyageurs prime l'intérêt de l'entreprise de chemin de fer au déroulement rapide du
BGE 84 II 384 S. 390
trafic et doit être assurée même s'il en résulte une inobservation de l'horaire (RO 23 II 1627, 60 II 146).
Selon les constatations de fait de l'arrêt attaqué, dlle Bovet n'a pas tardé à sortir de la voiture où elle avait pris place. A l'arrivée en gare et avant l'arrêt du train, elle a saisi ses effets et s'est dirigée sans hésitation vers la porte du wagon dès que le convoi fut stoppé. S'étant trouvée face à dame Corpataux qui montait dans la voiture, elle a emprunté l'escalier du wagon suivant pour atteindre le quai, comme cela se fait couramment. Elle aurait dû pouvoir effectuer normalement cette manoeuvre qui prenait peu de temps avant que le train se remît en marche. C'est dès lors avec raison que la Cour cantonale a considéré que l'arrêt avait été trop court et qu'elle a admis une faute à la charge des CFF. En revanche, le fait que le train était composé de voitures d'un modèle ancien, avec une passerelle non couverte et un marchepied extérieur relativement élevé, n'a pas joué de rôle dans l'accident. Si l'arrêt avait été suffisant, l'intimée aurait pu descendre sans encombre du wagon, quelles que fussent les particularités techniques de celui-ci.
b) La Cour cantonale estime en deuxième lieu que le contrôleur Thalmann a commis une faute en annonçant au contrôleur Hans que le train était prêt au départ, alors que l'intimée n'avait pas encore pu gagner le quai. A son avis, si Thalmann n'a pas vu dlle Bovet qui était sur le point de descendre du train, c'est parce qu'il s'est tenu trop près du dernier wagon d'où il ne pouvait pas apercevoir ce qui se passait entre les trois voitures; quand bien même l'intimée ne lui avait pas fait part de son intention de descendre à Villars-sur-Glâne, il aurait dû se placer à un point lui permettant d'embrasser les trois wagons d'un seul coup d'oeil.
Les CFF critiquent cette argumentation en disant que, sur la largeur du quai, il n'existait aucun endroit d'où Thalmann aurait été en mesure de voir "les espaces entre les trois voitures en même temps que la plate-forme avant
BGE 84 II 384 S. 391
de la première et la plate-forme arrière de la dernière". Ils relèvent au surplus que les contrôleurs ont pour instructions de se tenir à la hauteur de la dernière voiture parce que, selon l'expérience, s'il n'y a qu'un seul agent, c'est là qu'il est le mieux placé pour observer le train. D'autre part, à leur avis, si l'on ne peut imputer à faute à dlle Bovet de n'avoir pas annoncé qu'elle voulait descendre à Villarssur-Glâne, il reste que Thalmann, qui n'avait pas été informé de cette intention, était en droit d'admettre que le service était terminé. Les recourants ajoutent que Thalmann devait également surveiller la queue du train et qu'il est possible qu'il se soit retourné au moment où dlle Bovet franchissait la passerelle. Ils contestent dès lors que le comportement de Thalmann constitue une faute et à tout le moins une faute causale.
Les critiques des recourants sont fondées. La tâche d'un contrôleur qui passe en revue les wagons d'un train à l'arrêt avant d'annoncer que le convoi est prêt au départ se borne à une surveillance générale. Il ne peut pas voir en même temps tout ce qui se passe. S'il se conforme aux instructions qui lui prescrivent de se tenir à la hauteur du dernier wagon pour observer le train, il ne commet pas de faute, alors même que, de cet endroit, il ne serait pas en mesure de voir tous les mouvements des voyageurs. En revanche, il doit laisser s'écouler un temps suffisant pour permettre aux usagers de sortir des voitures et de gagner normalement le quai, avant d'aviser le conducteur que le train peut repartir. Mais cela concerne la question de la durée de l'arrêt, qui a été examinée à la lettre a ci-dessus.
c) Selon la Cour cantonale, Thalmann a commis encore une autre faute en laissant l'intimée descendre du train, bien que celui-ci se fût remis en marche. C'est à tort que les recourants critiquent à cet égard l'arrêt entrepris. L'art. 55 du règlement de service des agents de train prescrit que "dès que le train est en marche, il faut veiller qu'aucun voyageur ne monte ni ne descende". Il est évident que Thalmann a violé cette disposition. Il avait
BGE 84 II 384 S. 392
l'obligation de s'opposer à l'obstination de dlle Bovet et de l'empêcher de descendre du train qui prenait peu à peu de la vitesse. Il devait d'autant plus le faire que l'intimée se trouvait dans cette situation dangereuse, parce que l'arrêt avait été trop court. En outre, comme il se trouvait sur le même marchepied que dlle Bovet, il était en mesure de lui barrer facilement le passage et d'éviter qu'elle sautât du train en marche.
3.
C'est avec raison que la Cour cantonale a estimé que les fautes commises par dlle Bovet et par les CFF étaient d'une gravité équivalente. Certes, l'intimée a été très imprudente en descendant d'un train en marche. Il reste cependant que la faute initiale a été le fait des recourants. A l'origine de l'accident il y a l'insuffisance de l'arrêt: si celui-ci n'avait pas été trop court, dlle Bovet aurait eu le temps de descendre normalement du wagon et n'aurait pas cherché à atteindre le quai alors que le train s'était remis en marche. D'autre part, le contrôleur Thalmann aurait dû, par tous les moyens adéquats, empêcher l'intimée de sauter du train au lieu de l'aider finalement à tenter cette manoeuvre; il lui était possible d'intervenir dans ce sens puisqu'il se trouvait au bas du marchepied emprunté par dlle Bovet.
Quant au risque spécifique inhérent à l'entreprise ferroviaire, il n'a guère joué un rôle déterminant dans l'accident qui est dû aux fautes concurrentes de la victime et des CFF.
4.
La Cour cantonale a calculé le dommage résultant de l'incapacité de travail de l'intimée en partant d'un gain mensuel de 250 fr. Les critiques que les recourants dirigent sur ce point contre l'arrêt attaqué ne sont pas recevables, car la détermination du gain du lésé relève du fait et échappe à la censure du Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme.
5.
Le recours est en revanche fondé en tant qu'il conteste que les conditions prévues pour l'allocation d'une indemnité à titre de réparation du tort moral soient remplies
BGE 84 II 384 S. 393
en l'espèce (art. 8 LRC). Les CFF ont certes commis des fautes. Toutefois, une imprudence grave est également retenue à la charge de dlle Bovet. Eu égard aux circonstances dans lesquelles l'accident s'est produit et au fait que les fautes de l'intimée et des CFF sont d'une gravité équivalente, une indemnité pour tort moral ne se justifie pas.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est partiellement admis et l'arrêt de la Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, du 17 décembre 1957, est réformé en ce sens que l'indemnité de 2000 fr. allouée à l'intimée à titre de réparation du tort moral est supprimée.
Pour le surplus, l'arrêt attaqué est confirmé. | public_law | nan | fr | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
cd8d067c-6750-4636-bd3f-d5725b5cfd9b | Urteilskopf
121 II 447
58. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. Dezember 1995 i.S. Bundesamt für Polizeiweisen (BAP) gegen C. und Regierungsrat des Kantons Luzern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 25 Abs. 2 lit. b SVG
,
Art. 45 Abs. 1 und 4 VZV
; Aberkennung und Herausgabe eines italienischen Führerausweises.
Die Einziehung des aberkannten ausländischen Führerausweises ist keine Vollzugshandlung im Sinne von
Art. 101 lit. c OG
(Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, E. 1).
Soweit
Art. 45 Abs. 4 VZV
generell vorschreibt, dass der aberkannte ausländische Führerausweis dem Berechtigten beim Verlassen der Schweiz nicht auszuhändigen ist, wenn er hier Wohnsitz hat, verstösst er - mangels Rechtsgrundlage - gegen das völkerrechtliche Territorialitätsprinzip (E. 2-5). | Sachverhalt
ab Seite 448
BGE 121 II 447 S. 448
Das Strassenverkehrsamt des Kantons Luzern aberkannte C. am 14. Juli 1994 seinen italienischen Führerausweis auf unbestimmte Zeit und zog diesen ein. Es begründete sein Vorgehen damit, dass C. den Ausweis im Jahr 1980 unter Umgehung der schweizerischen Zuständigkeitsbestimmungen in Italien erworben habe.
Der Regierungsrat des Kantons Luzern hiess eine Beschwerde hiergegen insofern gut, als er anordnete, C. sei der italienische Führerausweis mit dem Vermerk zurückzugeben, dass das Dokument für die Schweiz ungültig sei; dessen Einziehung wäre völkerrechtswidrig.
Das Bundesamt für Polizeiwesen hat Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Es beantragt, den regierungsrätlichen Entscheid vom 7. Februar 1995 im Sinne der Erwägungen aufzuheben und den italienischen Führerausweis C. nicht auszuhändigen bzw. wieder einzuziehen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Der angefochtene Entscheid des luzernischen Regierungsrats ist kantonal letztinstanzlich und unterliegt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (
Art. 97 OG
in Verbindung mit Art. 24 Abs. 2 des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 1958, SVG; SR 741.01). Das Bundesamt für Polizeiwesen besitzt das Beschwerderecht kraft Gesetzesvorschrift (
Art. 24 Abs. 5 lit. c SVG
;
Art. 103 lit. c OG
). Ein Ausschlussgrund gemäss
Art. 99 ff. OG
liegt nicht vor; insbesondere ist die Einziehung des aberkannten ausländischen Führerausweises keine Vollzugshandlung im Sinne von
Art. 101 lit. c OG
(unveröffentlichtes Urteil vom 14. Oktober 1980 i.S. Sch., E. 1). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
b) Das Bundesgericht kontrolliert auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin die Anwendung des Bundesrechts von Amtes wegen; an die Begründung der Begehren ist es nicht gebunden (Art. 114 Abs. 1 in fine OG;
BGE 117 Ib 114
E. 4a S. 117, mit Hinweis). Es kann vorfrageweise Verordnungen des Bundesrats auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit (
BGE 120 Ib 97
E. 3a S. 102, mit Hinweisen) und auf ihre Übereinstimmung mit übergeordneten staatsvertraglichen Bestimmungen (vgl.
BGE 118 Ib 277
E. 3b
BGE 121 II 447 S. 449
S. 281, mit Hinweisen) prüfen.
2.
a) Der Regierungsrat des Kantons Luzern hat dem Beschwerdegegner seinen italienischen Führerausweis gestützt auf Art. 45 Abs. 1 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) auf unbestimmte Zeit aberkannt, weil dieser ihn in Umgehung der schweizerischen Zuständigkeitsbestimmungen erworben habe. Die Aberkennung als solche ist nicht umstritten. Hingegen macht das Bundesamt geltend, die Vorinstanz habe entgegen
Art. 45 Abs. 4 VZV
den aberkannten ausländischen Führerausweis nicht zugleich beschlagnahmt und dadurch Bundesrecht verletzt (
Art. 104 lit. a OG
).
b) Nach
Art. 25 Abs. 2 lit. b SVG
erlässt der Bundesrat Vorschriften über "ausländische Motorfahrzeuge und Fahrräder und ihre Führer sowie internationale Fahrzeug- und Führerausweise". Der revidierte
Art. 45 Abs. 4 VZV
(Änderung vom 7. März 1994, in Kraft seit 1. April 1994) hat folgenden Wortlaut:
"Aberkannte ausländische Führerausweise werden bei der Behörde
hinterlegt. Sie sind dem Berechtigten auszuhändigen:
a) nach Ablauf der Aberkennungsfrist oder Aufhebung der Aberkennung;
b) auf Verlangen beim Verlassen der Schweiz, wenn er hier keinen Wohnsitz
hat. Bei unbefristeter Aberkennung kann die Ungültigkeit in der Schweiz
vermerkt werden, wenn die Gefahr von Missbräuchen besteht."
Während nach der entsprechenden alten Regelung ein aberkannter ausländischer Ausweis nicht in jedem Fall einzuziehen war (unveröffentlichtes Urteil vom 14. Oktober 1980 i.S. Sch., E. 2b), ist er nunmehr aufgrund der zitierten (revidierten) Bestimmung bei der Behörde zu hinterlegen und kann dem Berechtigten, solange er in der Schweiz Wohnsitz hat, nicht ausgehändigt werden.
c) Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, es sei völkerrechtswidrig, wenn eine schweizerische Behörde einem italienischen Bürger verbieten wollte, mit einem von Italien ausgestellten Führerausweis in Italien zu fahren: Gemäss Art. 7 Abs. 4 des italienisch-schweizerischen Abkommens vom 19. September 1957 über den Motorfahrzeugverkehr und die Strassentransporte (SR 0.741.619.454; AS 1960 329 ff.) könne ein Vertragsstaat einen vom andern ausgestellten Führerausweis nur für sein Gebiet ungültig erklären. Nach Art. 42 Abs. 1 lit. a des Übereinkommens vom 8. November 1968 über den Strassenverkehr ("Wiener Übereinkommen"; für die Schweiz in Kraft seit dem 11. Dezember 1992; SR 0.741.10; AS 1993 402 ff.), dem Italien zwar nicht
BGE 121 II 447 S. 450
beigetreten sei, müsse ein aberkannter ausländischer Führerausweis zurückgegeben werden, sobald der Betroffene die Schweiz verlasse.
Das beschwerdeführende Bundesamt bringt demgegenüber vor, der umstrittenen Bestimmung stehe kein internationales Recht entgegen: Art. 42 Abs. 1 des "Wiener Übereinkommens" betreffe lediglich den Lenker ohne Wohnsitz in der Schweiz; diesem sei der aberkannte Führerausweis beim Verlassen der Schweiz wieder auszuhändigen, wie
Art. 45 Abs. 4 VZV
dies vorsehe. Weder das Übereinkommen noch das erwähnte Abkommen (von 1957), das Italien im übrigen auf den 31. Dezember 1969 "aufgekündet" habe, bestimme, was beim Wohnsitzwechsel des Führers aus dem Ausland mit dessen ausländischem Führerausweis zu geschehen habe, insbesondere wenn ein Entzugs- oder Aberkennungsgrund vorliege.
3.
a) Ausländische Führerausweise können nicht entzogen werden, jedoch für die Schweiz nach den Bestimmungen aberkannt werden, die für den Entzug schweizerischer Führerausweise gelten (
BGE 118 Ib 518
E. 3a S. 521, mit Hinweisen). Der aberkannte ausländische Ausweis kann dem Inhaber abgenommen, muss ihm aber zurückgegeben werden, "wenn er das Land verlässt" (vgl. Art. 45 Abs. 4 aVZV; PETER STAUFFER, Der Entzug des Führerausweises, Diss. Bern 1966, S. 93 f.). Dies folgt aus dem allgemeinen völkerrechtlichen Grundsatz der Territorialität der Staatsgewalt (dazu JÖRG PAUL MÜLLER/LUZIUS WILDHABER, Praxis des Völkerrechts, 2. Aufl., Bern 1982, S. 248 ff.; ROLF BÄR, Extraterritoriale Wirkung von Gesetzen, in: Die schweizerische Rechtsordnung in ihren internationalen Bezügen, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1988, Bern 1988, S. 3 ff.). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts stellt es deshalb einen unzulässigen Eingriff in ausländische Hoheitsrechte dar, wenn dem Inhaber eines aberkannten Führerausweises verwehrt wird, mit dem ausländischen Ausweis im Ausland zu fahren (
BGE 102 Ib 290
E. 1 S. 292,
BGE 108 Ib 57
E. 3b S. 61; vgl. auch
BGE 118 Ib 518
E. 3a S. 521). Ein solcher Eingriff bedarf einer speziellen Grundlage im internationalen Recht; daran fehlt es hier.
b) Die umstrittene Verordnungsbestimmung kann sich - mit Bezug auf ihre Geltung über den schweizerischen Hoheitsbereich hinaus - weder auf die einschlägige Delegationsnorm (
Art. 25 Abs. 2 lit. b SVG
) noch auf anderes Bundesrecht der Gesetzes- oder Verfassungsstufe stützen (vgl. dagegen z.B.
Art. 56 Abs. 2 SVG
betreffend Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Motorfahrzeugführer). Die heikle Frage, in welchem Verhältnis derartiges
BGE 121 II 447 S. 451
Landesrecht zum völkerrechtlichen Territorialitätsgrundsatz stünde (vgl.
Art. 114bis Abs. 3 BV
; vgl.
BGE 118 Ib 277
E. 3b S. 281, mit Hinweisen), braucht deshalb nicht geprüft zu werden. Das erwähnte Abkommen aus dem Jahre 1957 ist zwar in den amtlichen Sammlungen immer noch publiziert (vgl. Inhaltsverzeichnis 1994 der Amtlichen Sammlung des Bundesrechts und der Systematischen Sammlung des Bundesrechts, S. 396, Chronologisches Register, Bd. 2, S. 992; Art. 10 des Publikationsgesetzes; SR 170.512); es wurde jedoch von Italien, wie das Bundesamt für Polizeiwesen nachweist, bereits auf den 31. Dezember 1969 "aufgekündet". Es kommt schon deshalb als Rechtsgrundlage für den hier zur Diskussion stehenden Eingriff in italienische Hoheitsrechte nicht in Frage; ebensowenig das "Wiener Übereinkommen" von 1968, dem Italien nicht beigetreten ist. Abgesehen davon, enthalten auch diese internationalen Verträge keine ausdrückliche Bestimmung, wonach aberkannte ausländische Führerausweise in jedem Fall eingezogen werden müssten bzw. dürften (unveröffentlichtes Urteil vom 14. Oktober 1980 i.S. Sch., E. 2a u. 2b; das Bundesgericht hatte schon damals die Einziehung eines aberkannten italienischen Ausweises gestützt auf die zitierte Rechtsprechung grundsätzlich abgelehnt).
c) Die Schweizer Behörden können somit dem Beschwerdegegner mangels (internationaler) Rechtsgrundlage nicht verbieten, mit seinem ausländischen Führerausweis im Ausland zu fahren. Sie können ihm wohl den aberkannten italienischen Ausweis während der Dauer seines Aufenthalts in der Schweiz abnehmen, müssen ihn aber wieder aushändigen, wenn er die Schweiz verlässt (vgl.
BGE 102 Ib 290
E. 1 S. 292); das gilt auch dann, wenn der Aufenthalt in der Schweiz - wie hier - auf Wohnsitznahme beruht. Daran ändert nichts, dass die Regelung in
Art. 45 Abs. 4 VZV
auf Gründen der Gleichbehandlung aller Motorfahrzeugführer mit Wohnsitz in der Schweiz und solchen der Verkehrssicherheit beruht, wie das beschwerdeführende Bundesamt ausführt; sie vermag als rein landesrechtliche Norm die fehlende zwischenstaatliche Grundlage für einen Eingriff in italienische (oder andere ausländische) Hoheitsrechte nicht zu ersetzen.
Der Regierungsrat des Kantons Luzern weist zutreffend darauf hin, dass die Verkehrssicherheit in der Schweiz nicht berührt ist, wenn ein (in der Schweiz aberkannter) ausländischer Führerausweis vom Inhaber mit Wohnsitz in der Schweiz im Ausland verwendet wird, und dass jene im betreffenden Staat in dessen alleinige Hoheit fällt. Das übersieht das Bundesamt, wenn es argumentiert, die Verkehrssicherheit könne nicht "an der Grenze
BGE 121 II 447 S. 452
aufhören". Diesem (durchaus berechtigten) Anliegen trägt das "Wiener Übereinkommen" im Bereich der Führerausweise etwa dadurch Rechnung, dass es die Vertragsparteien verpflichtet, die erforderlichen Massnahmen zu treffen, damit die anzuerkennenden Führerscheine "nicht ohne eine vernünftige Gewähr für die Befähigung des Führers und seiner körperlichen Eignung ausgestellt werden" (Artikel 41 Ziff. 3); oder dass die Vertragspartei, die einem Führer das Recht auf Verwendung des Führerscheins aberkannt hat, die Behörde, die diesen ausgestellt hatte, davon benachrichtigen kann (Artikel 42 Ziff. 1 lit. b); oder dass die Aberkennung, wenn es sich um einen internationalen Führerschein handelt, auf dem Ausweis selber vermerkt wird (Artikel 42 Ziff. 1 lit. c). Eine weitergehende Regelung, kraft derer ein Staat einen aberkannten ausländischen Ausweis mit Wirkung auch für ausländisches Hoheitsgebiet einziehen könnte, besteht aber im geltenden internationalen Strassenverkehrsrecht nicht.
4.
Die Vorinstanz ordnete an, auf dem aberkannten Ausweis des Beschwerdegegners sei in Anwendung von Art. 45 Abs. 4 lit. b zweiter Satz VZV die Ungültigkeit für die Schweiz zu vermerken und das Dokument sei ihm auszuhändigen.
Das "Wiener Übereinkommen" sieht eine Anmerkung der Ungültigkeit explizit nur für internationale Führerscheine vor (Art. 42 Ziff. 1 lit. c). Das Bundesgericht hielt im unveröffentlichten Urteil vom 14. Oktober 1980 fest, die Aberkennung eines ausländischen Führerausweises für das Gebiet der Schweiz könne auch in nationale Ausweise eingetragen werden, wenn sich der Inhaber dieses Ausweises mit einer solchen Anmerkung ausdrücklich einverstanden erkläre (E. 2a; vgl. auch
BGE 108 Ib 57
E. 3c S. 61). Der Beschwerdegegner hat vorliegend gegen einen entsprechenden Vermerk keine Einwendungen erhoben; er hat sich verpflichtet, "den in Italien erworbenen Führerschein in der Schweiz nie zu verwenden", und um Rückgabe des Dokuments gebeten. Das Vorgehen der Vorinstanz ist unter diesen Umständen nicht zu beanstanden: Der Führerausweis wurde dem Beschwerdegegner auf unbestimmte Zeit aberkannt und kann ihm während des Aufenthalts in der Schweiz abgenommen werden (oben E. 3c). Wie das Bundesgericht im erwähnten unveröffentlichten Urteil erwog, ist eine Ungültigerklärung des Ausweises durch Anmerkung und Stempelung der Urkunde zweckmässig, weil dadurch der betreffende ausländische Ausweis für das Gebiet der Schweiz unmittelbar entwertet wird. Die polizeiliche Kontrolle ist damit ebenso gut gewährleistet wie bei einer Einziehung; gleichzeitig wird dem Umstand
BGE 121 II 447 S. 453
Rechnung getragen, dass die Aberkennung im Unterschied zur Einziehung des Führerausweises territorial beschränkt gilt. Die Anmerkung direkt auf dem Dokument verringert zudem nicht nur den Verwaltungsaufwand der Behörde; auch mit Rücksicht auf die Umtriebe, die dem Beschwerdegegner durch die Hinterlegung des Ausweises entstehen würden, erscheint sie praktikabel und verhältnismässig.
5.
a) Soweit
Art. 45 Abs. 4 VZV
generell vorschreibt, dass der aberkannte ausländische Führerausweis dem Berechtigten beim Verlassen der Schweiz nicht auszuhändigen ist, wenn er hier Wohnsitz hat (lit. b e contrario), verstösst er - mangels Rechtsgrundlage - gegen das völkerrechtliche Territorialitätsprinzip. | public_law | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
cd949b6d-231c-40e9-a963-da96b6f415b0 | Urteilskopf
94 II 329
49. Arrêt de la Ire Cour civile du 5 novembre 1968 dans la cause Rentchnick contre Compagme britannique et américaine de tabacs SA et consorts. | Regeste
Art. 4 und 5 Kartellgesetz (KG).
1. Benachteiligung in den Preisen oder Bezugsbedingungen im Sinne von
Art. 4 KG
liegt vor, wenn ein Kartell für die gleiche Leistung aus Gründen, die mit dem Gegenstand des Geschäftes als solchem nichts zu tun haben, verschiedene Preise und Bezugsbedingungen festsetzt (Erw. 2).
2. Eine Vorkehr eines Kartells ist objektiv geeignet, einen Dritten in der Ausübung des Wettbewerbs erheblich zu behindern (
Art. 4 Abs. 1 KG
), wenn im konkreten Fall die Benachteiligung fühlbar genug ist, um das wirtschaftliche Verhalten des Betroffenen zu beeinflussen, d.h. um seine Freiheit in der Gestaltung seiner wirtschaftlichen Tätigkeit zu beschränken (Erw. 3 u. 4).
3. Das Kartell hat die Tatsachen zu beweisen, die den Richter zu überzeugen vermögen, dass die benachteiligenden Vorkehren ausnahmsweise durch überwiegende schutzwürdige Interessen im Sinne von
Art. 5 KG
gerechtfertigt sind; diese Bestimmung ist eng auszulegen. Bei der Entscheidung darüber, ob ein Kartell die Förderung einer im Gesamtinteresse erwünschten Struktur eines Wirtschaftszweiges (
Art. 5 Abs. 2 lit. c KG
) bezweckt, sind die besonderen Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen; der blosse Hinweis auf Präzedenzfälle genügt nicht (Erw. 5 u. 6). | Sachverhalt
ab Seite 330
BGE 94 II 329 S. 330
A.-
Jacques Rentchnick est négociant en tabacs à Genève. Il vend notamment des cigarettes fabriquées par quatre sociétés anonymes qui ont leur siège dans le canton de Genève, à savoir la Compagnie britannique et américaine de tabacs SA, extension suisse, la SA Ed. Laurens, "Le Khédive", extension suisse, la SA United Cigarettes Company Ltd et Tabatex SA Ces quatre sociétés sont membres de l'Association suisse des fabricants de cigarettes (en abrégé: ASFC), à Fribourg.
Au niveau de la production, le commerce des cigarettes indigènes est dominé par l'ASFC. Les grossistes spécialistes de la branche du tabac se sont groupés également en une association. En dehors de celle-ci, d'autres organismes font le commerce de gros des cigarettes. Ce sont notamment les centrales des sociétés d'achat et l'Union suisse des coopératives de consommation. Jusqu'en 1958, les fabricants, les grossistes et certains magasins spécialisés se concurrençaient pour livrer aux détaillants.
En 1958, l'ASFC et l'Association des grossistes spécialistes de la branche du tabac sont convenues d'une nouvelle réglementation du marché sur la base d'un projet établi par l'Institut d'organisation industrielle de l'Ecole polytechnique fédérale.
BGE 94 II 329 S. 331
En vertu de cet accord, la clientèle a été répartie entre les fabricants et les grossistes: les fabricants ne livrent plus qu'aux grossistes, aux centrales des sociétés d'achat et aux "détaillants spécialisés". Ceux-ci sont définis désormais selon des critères précis arrêtés par l'ASFC d'entente avec les grossistes. Ils sont ravitaillés directement par les fabricants au prix dit de fonction.
Jusqu'au début de l'année 1967, l'ASFC exigeait du "détaillant-spécialiste"
a) qu'il réalise un chiffre d'affaires minimal par la vente de cigarettes;
b) qu'il vende principalement des articles de la branche du tabac et qu'il aménage son local en conséquence;
c) qu'il limite la vente du "mi-gros" à la quantité vendue en 1957 et qu'il réserve cette vente aux cafetiers-restaurateurs et aux hôteliers, à l'exclusion de tous autres revendeurs.
Il y a en Suisse environ 1350 "détaillants-spécialistes" et environ 120 000 détaillants ravitaillés par les grossistes.
Rentchnick prétend que, dès le début de l'année 1967, la limitation de la vente du "mi-gros" a été abolie. Les défenderesses et intimées le contestent, soutenant que le principe de la limitation a été maintenu, mais qu'il n'est plus appliqué strictement. Les juges du fait n'ont pas élucidé ce point.
Refusant de se soumettre aux conditions requises du "détaillant-spécialiste", Rentchnick n'obtient plus delivraisons directes des quatre fabricants susnommés. Il doit se procurer les cigarettes de leur fabrication par l'intermédiaire des grossistes et ne bénéficie plus des prix de fabrique.
B.-
Par exploit du 30 mars 1967, Rentchnick a assigné devant la Cour de justice du canton de Genève la Compagnie britannique et américaine de tabacs SA, extension suisse, la SA Ed. Laurens, "Le Khédive", extension suisse, la SA United Cigarettes Company Ltd et Tabatex SA
Fondé sur la loi fédérale du 20 décembre 1962 sur les cartels et organisations analogues (LCart.), le demandeur conclut à ce qu'il plaise à la cour:
a) déclarer illicite le refus par les défenderesses de ravitailler directement le demandeur en cigarettes de leur fabrication;
b) enjoindre aux défenderesses de reprendre leurs livraisons au demandeur "au prix de fabrique de fonction", sous la menace de l'application de l'art. 292 CP;
c) condamner solidairement les défenderesses à payer au
BGE 94 II 329 S. 332
demandeur une indemnité de 23 713 fr. 25 avec intérêt à 5% dès le 1er janvier 1965 pour le dommage qu'elles lui ont causé dès le 1er mars 1963, les droits du demandeur étant réservés pour le dommage postérieur au 31 décembre 1966.
Le demandeur a porté ultérieurement ses conclusions pécuniaires à 66 508 fr. 95 avec intérêt à 5% dès le 1er janvier 1965. Il a réclamé en outre une somme de 10 000 fr. avec intérêt à 5% dès le 15 février 1964 à titre de réparation du tort moral. Il a requis également une astreinte de 100 fr. par jour de retard dans la reprise des livraisons.
Rentchnick a intenté aux défenderesses, devant le Tribunal de première instance de Genève, une autre action, fondée sur les art. 28 CC et 41 CO, concernant le préjudice antérieur à l'entrée en vigueur de la loi sur les cartels (15 février 1964). Il offre d'imputer sur l'indemnité qui lui sera allouée dans la présente cause la somme qui lui sera payée en vertu du jugement rendu dans l'autre procès.
A l'appui de ses conclusions, le demandeur allègue que la signature du "bulletin d'engagement" exigé des "détaillantsspécialistes" restreindrait sa liberté. Il se prétend victime d'un boycott, attendu que les mesures arrêtées par l'ASFC et appliquées par les défenderesses l'obligent à se ravitailler par l'entremise des grossistes et que sa marge de bénéfice est ainsi réduite. Il voit aussi une discrimination dans le fait que, selon les décisions de l'ASFC, les fabricants fournissent directement, et sans exiger d'eux aucun engagement, de gros clients tels que la centrale d'achats USEGO, la société Kiosk AG, les fédérations de sociétés coopératives (U.S.C. et S.C.S.C.), comme aussi dans le fait que certains grossistes, approvisionnés au prix de fabrique, exploitent des magasins de détail.
Les défenderesses ont conclu au rejet de la demande. Elles contestent que le demandeur soit l'objet d'une discrimination. Subsidiairement, elles invoquent des intérêts légitimes prépondérants.
C.-
Statuant le 10 mai 1968, la Première Chambre de la Cour de justice du canton de Genève a débouté Rentchnick de ses conclusions. Ce jugement est motivé, en bref, comme il suit: Les mesures dont se plaint le demandeur sont prises en vertu d'un accord entre l'ASFC et l'Association des grossistes. Cette entente constitue un cartel au sens de l'art. 2 LCart. En revanche, le demandeur n'a pas établi que le privilège reconnu aux détaillants
BGE 94 II 329 S. 333
spécialistes ait mis en danger ou même entravé notablement son "existence économique", pas plus que celle des 120 000 détaillants ordinaires de Suisse. C'est parce qu'il y voit son intérêt que Rentchnick refuse de signer le bulletin d'engagement. Le seul fait que, comme n'importe quel autre détaillant, il doive choisir entre les avantages attachés à la position de détaillant spécialiste ou de détaillant ordinaire et ne puisse cumuler ces avantages, ne constitue pas une entrave à la concurrence au sens de l'art. 4 LCart.
Au demeurant, même si les mesures incriminées tombaient sous le coup de l'art. 4 LCart., elles bénéficieraient de l'exception statuée par l'art. 5 de la loi. Se référant à l'arrêt Alex Martin SA c. ASFC du 16 mars 1965 (RO 91 II 25), la cour cantonale constate que la répartition des ventes entre les fabricants et les grossistes, destinée à assainir les méthodes de distribution, est une mesure visant à promouvoir une structure souhaitable dans l'intérêt général.
La discrimination n'est pas excessive par rapport au but de la réglementation. Rentchnick se trouve dans la même situation que les 120 000 détaillants ordinaires établis en Suisse. Et le fait que la marge du grossiste s'ajoute au prix payé par le détaillant est normal.
L'argument tiré de la livraison aux grandes centrales d'achat n'est pas concluant. Tout comme les grossistes, ces organismes assument en effet les frais de la distribution aux différents points de vente.
Quant aux grossistes qui exploitent eux-mêmes un commerce de détail, on en dénombre 15 en Suisse, dont un seul à Genève. Pour critiquable que soit la discrimination dont ils bénéficient, leur nombre est si restreint qu'ils ne peuvent pas exercer une influence notable sur les règles normales de la concurrence.
D.-
Contre ce jugement, Rentchnick recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il persiste dans ses conclusions. A titre subsidaire, il conclut à l'annulation du jugement déféré, en vertu de l'art. 64 OJ, et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale en vue de déterminer le montant de son préjudice.
Les intimées concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les faits allégués par les parties et qui ne sont pas constatés dans le jugement déféré, notamment leurs démonstrations
BGE 94 II 329 S. 334
avec chiffres à l'appui, sont des allégations nouvelles, irrecevables dans la procédure de recours en réforme (art. 55 al. 1 lettre c et 63 al. 2 OJ).
2.
Selon l'art. 4 LCart., sont illicites les mesures prises par un cartel, telles notamment "l'interdiction ... de livrer des marchandises ..., les discriminations en matière de prix ou de conditions d'achat ..., lorsqu'elles visent à écarter des tiers de la concurrence ou à les entraver notablement dans l'exercice de celle-ci".
a) Le refus des intimées de livrer leurs cigarettes au recourant au prix de fabrique est la manifestation d'un accord qui lie les associations de fabricants et de grossistes. Avec raison, les parties ne contestent pas que cet accord constitue un cartel au sens de l'art. 2 de la loi.
b) L'interdiction de livrer des marchandises, tout comme les discriminations en matière de prix ou de conditions d'achat, est une mesure qui tombe sous le coup de l'art. 4 LCart. dès qu'elle apparaît discriminatoire, c'est-à-dire lorsque le cartel accorde à certains concurrents un avantage qu'il refuse aux autres. Il serait licite, au regard de l'art. 4 LCart., que des fabricants refusent de façon générale tel mode de livraison, par exemple qu'ils refusent de livrer au détail, et partant de vendre leurs produits directement aux détaillants. Il est ainsi loisible à un cartel ou à une organisation analogue de se borner à livrer en gros. Le refus de livrer selon d'autres modalités n'est pas prohibé par l'art. 4 LCart. tant que les livraisons en gros sont consenties à tout acheteur qui en accepte les conditions générales, c'est-à-dire des conditions fixées sans égard au fait que cet acheteur soit affilié ou non à une association et quelle que soit la façon dont il organise la revente. De même, les "discriminations en matière de prix ou de conditions d'achat" supposent que le cartel fixe des prix différents ou des conditions différentes pour la même prestation, sur la base de considérations étrangères à l'objet direct du marché. En revanche, des différences de prix qui trouvent leur contrepartie dans un service de l'acheteur, tel que la distribution ou le transport de marchandises, ou encore un ducroire, ne constituent pas une "discrimination" au sens de l'art. 4 LCart.
c) En l'espèce, l'organisation cartellaire dont les intimées font partie refuse au recourant la livraison directe de cigarettes par les fabricants et l'oblige à s'approvisionner chez les grossistes,
BGE 94 II 329 S. 335
à des conditions plus onéreuses. Elle agit de la sorte parce que Rentchnick refuse lui-même de souscrire des engagements relatifs à l'organisation de son commerce, à la part faite dans l'aménagement de ses magasins à l'exposition des articles de la branche et, surtout, à la limitation de certaines ventes (mi-gros). Le refus de la livraison directe par les intimées a ainsi pour cause le refus du recourant de se conformer à certaines règles de conduite au sujet de l'utilisation et de la revente des marchandises. Il s'agit donc d'une mesure discriminatoire qui tombe sous le coup de l'art. 4 LCart.
d) Sans doute certaines des conditions imposées peuventelles, du point de vue des fabricants, trouver une justification dans une promotion des ventes que le commerçant spécialiste assure mieux que ses concurrents. Il est concevable en effet que, grâce à leurs connaissances particulières et par le fait qu'ils vendent exclusivement ou principalement des articles de la branche, les détaillants spécialistes favorisent une distribution plus large et meilleure des produits fabriqués. Mais cet élément doit être examiné au titre des intérêts légitimes prépondérants qui, selon l'art. 5 LCart., justifient exceptionnellement des entraves à la concurrence.
3.
Les mesures prises par un cartel ne sont illicites que "lorsqu'elles visent à écarter des tiers de la concurrence ou à les entraver notablement dans l'exercice de celle-ci" (art. 4 al. 1 in fine LCart.).
a) Le terme "visent" ne signifie pas que le législateur ait posé une condition subjective. Point n'est besoin que la mesure incriminée procède d'une intention déterminée de son auteur. Il faut et il suffit qu'objectivement, la mesure en question soit de nature à entraver la concurrence (RO 91 II 316, consid. 3). Tel est le cas du refus de livrer des cigarettes au recourant au prix de fabrique.
b) L'entrave à la concurrence n'est illicite en vertu de l'art. 4 LCart. que si elle est notable. En dépit des critiques formulées par la doctrine (cf. par exemple DESCHENAUX, La nouvelle jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de boycott et l'avant-projet de loi sur les cartels, Wirtschaft und Recht 1961, p. 137 ss., notamment 148), le législateur a introduit délibérément cette exigence en considérant que "l'entrave de peu d'importance qui n'influe pas profondément sur l'activité d'un outsider" ne tombe pas sous le coup de l'art. 4 LCart. (cf.
BGE 94 II 329 S. 336
Message du Conseil fédéral du 18 septembre 1961, FF 1961 II 549 ss., 577; DESCHENAUX, RDS 1968 I 85). Dans l'arrêt Miniera A. G. (RO 90 II 512, consid. 8), confirmé sur ce point par l'arrêt Sessler (RO 91 II 318, consid. 3 in fine), le Tribunal fédéral a relevé que, par sa nature même, l'atteinte aux droits de la personnalité sur laquelle est fondée la prohibition du boycott ne peut résulter que d'une entrave d'une certaine intensité à la liberté économique. Il a dénié la qualité de "notable" à une entrave passagère ou si légère qu'elle n'entraîne que des inconvénients de peu d'importance. Dans l'arrêt Sessler, il a jugé qu'une discrimination qui se traduisait par une diminution de 3‰ du gain brut de l'intéressé ne constituait pas une entrave notable à la concurrence (RO 91 II 319 ss., consid. 4).
Cette jurisprudence a été critiquée par MERZ (RJB 1967 p. 18 ss. et Das schweizerische Kartellgesetz, Berne 1967, p. 44), qui s'insurge contre le recours à un critère quantitatif pour apprécier le caractère notable de l'entrave. Pour cet auteur, toute atteinte à la liberté de concurrence, légère ou non, lèse les droits de la personnalité, et partant est illicite; l'entrave est notable dès que la victime a un intérêt juridique à en demander la suppression.
Peut-être l'arrêt Sessler a-t-il étendu quelque peu le champ des mesures permises, sans tenir suffisamment compte de l'hypothèse, d'ailleurs non réalisée, d'une pluralité d'entraves minimes en soi, mais dont l'accumulation peut peser lourdement (cf. MERZ, Das schweizerische Kartellgesetz, p. 44 s.). Quoi qu'il en soit, le juge ne saurait s'affranchir du critère quantitatif qui résulte du texte légal (cf. dans ce sens SCHÜRMANN, Bundesgesetz über Kartelle und ähnliche Organisationen, p. 70 s.). En revanche, l'art. 4 LCart. doit être interprété selon le principe fondamental de la loi, qui repose sur le respect du droit à la libre concurrence conçu comme une liberté personnelle. Aussi bien, toute entrave à cette liberté doit-elle en principe être qualifiée de notable, à moins qu'elle ne soit si légère qu'elle n'entraîne que des inconvénients de peu d'importance, lesquels n'auraient aucune portée pratique sur la liberté de décision de l'intéressé, qui est au fond le bien protégé.
Comme le relève DESCHENAUX (RDS 1968 I 85), l'interprétation du terme "notable" doit être prudente. Le juge sera attentif aux répercussions d'une discrimination en soi minime
BGE 94 II 329 S. 337
sur la liberté d'action de la personne visée, sur la structure et le développement de son entreprise. Peu importe, notamment, que, malgré la discrimination, le commerce de l'outsider n'ait pas été ruiné, mais qu'il ait pu se développer favorablement (arrêt Giesbrecht, RO 86 II 365 ss., 380, consid. 5 a). Il appartient au juge saisi d'une action intentée par la victime de mesures prises par un cartel ou une organisation analogue de constater en quoi consiste la discrimination et de rechercher si, dans le cas concret, cette discrimination est assez sensible pour affecter, directement ou indirectement, le comportement économique du demandeur, pour limiter sa liberté dans l'organisation de son activité économique. Dans l'affirmative, la discrimination est notable au sens de l'art. 4 LCart.
4.
Selon le jugement déféré, le recourant n'a pas établi que, du fait de l'avantage reconnu aux détaillants spécialistes - qui ne sont que 1350 - "l'existence économique" des 120 000 détaillants ordinaires que compte la Suisse et particulièrement la sienne propre "soit mise en danger ou même notablement entravée". Mais là n'est pas la question. L'art. 4 LCart. vise l'entrave à la concurrence. La notion "d'entrave notable à la concurrence" ressortit au droit. Il incombait à la cour cantonale de constater les faits constitutifs de l'entrave, de dire en quoi consiste la discrimination, d'exposer les effets de cette discrimination sur la liberté de décision du demandeur, afin de permettre à la juridiction de réforme de vérifier si elle faisait une saine application de l'art. 4 LCart. Le jugement attaqué ne satisfait pas à ces exigences. Il ne contient aucune indication sur les différences de prix ni sur les chiffres de ventes. Les renseignements - en partie contradictoires d'ailleurs - qui figurent dans les mémoires des parties ne sauraient y suppléer. Il n'appartient pas non plus au Tribunal fédéral de reconstituer un état de fait sur la base du dossier, alors que vraisemblablement l'assistance d'un expert serait utile sinon nécessaire.
La cour cantonale relève encore que c'est parce qu'il y voyait son intérêt que Rentchnick a refusé de signer le bulletin d'engagement qui, en contrepartie d'une limitation de son activité commerciale dans le domaine du mi-gros, lui aurait valu l'avantage d'être ravitaillé directement par les fabricants. Il ne saurait prétendre, selon les juges genevois, cumuler les avantages des deux statuts. Or ce raisonnement est contraire à l'esprit de la
BGE 94 II 329 S. 338
loi sur les cartels qui tend précisément à garantir à chacun le droit d'organiser librement son activité économique, sans être obligé, par des associations auxquelles il n'appartient pas, de se conformer à des limitations de la libre concurrence, limitations que la loi proscrit en principe (cf. arrêt Giesbrecht, RO 86 II 380, consid. 5 a, qui énonce des règles encore valables sous l'empire de la loi nouvelle).
5.
La cour cantonale a jugé par surabondance que, même dans l'hypothèse où les conditions de l'art. 4 LCart. seraient réunies, l'action de Rentchnick devrait être rejetée de toute manière en vertu de l'art. 5 LCart. Se référant à l'arrêt Alex Martin SA c. ASFC (RO 91 II 25 ss.), elle estime que les mesures discriminatoires prises par les intimées envers le recourant seraient justifiées par des intérêts légitimes prépondérants, attendu qu'elles visent à promouvoir une structure souhaitable dans l'intérêt général. Si le jugement déféré était fondé sur ce point, l'action serait vouée à l'échec, quelle que soit la décision quant à l'illicéité des mesures cartellaires au regard de l'art. 4 de la loi. Aussi faut-il examiner si les motifs invoqués par la juridiction cantonale sont conformes au droit fédéral.
a) Aux termes de l'art. 5 al. 2 lettre c LCart., peuvent notamment être justifiées par des intérêts légitimes prépondérants les mesures qui visent "à promouvoir dans une branche ou une profession, une structure souhaitable dans l'intérêt général". Le Message du Conseil fédéral expose que la sauvegarde d'une structure est souhaitable si elle tend à produire "un effet acceptable du point de vue économique" (FF 1961 II 585); il met en garde contre "des modifications trop brusques affectant les structures économiques", qui peuvent avoir "des effets d'ordre social regrettables" (loc. cit., p. 584). Fondé sur ces déclarations, qui l'invitaient à une certaine retenue, le Tribunal fédéral a jugé que la limitation conventionnelle du commerce de gros des cigarettes indigènes par un accord entre fabricants et grossistes, qui s'étaient entendus sur un partage de la clientèle, avait créé, d'une façon encore imparfaite mais en marquant un progrès réel sur l'ancien état de choses, "une structure mieux appropriée à l'intérêt général". Il en a conclu que cette mesure de rationalisation se justifiait par des intérêts légitimes prépondérants au sens de l'art. 5 al. 2 lettre c LCart. (RO 91 II 25 ss., notamment 35, consid. 3 e).
L'arrêt Alex Martin SA a été critiqué par MERZ (RJB 1967
BGE 94 II 329 S. 339
p. 23 s.; Das schweizerische Kartellgesetz, p. 62 ss.), qui lui reproche en particulier de faire une application très large de la notion de "structure souhaitable dans l'intérêt général", laquelle est devenue "une structure mieux appropriée à l'intérêt général", et par DESCHENAUX (RDS 1968 I 88 ss.). Si la décision prise dans la cause Alex Martin SA se justifiait par de bons motifs, notamment en raison de l'effort de rationalisation entrepris et du progrès incontestable que marquait l'organisation cartellaire par rapport à l'ancien état du marché de gros des cigarettes, et si cette décision demeurait dans le cadre d'une interprétation large du texte légal, on doit convenir avec les auteurs précités qu'une application aussi prudente de la loi sur les cartels pourrait à la longue trahir l'esprit de cette loi et affaiblir son efficacité. Ainsi que le relève DESCHENAUX (L'esprit de la loi sur les cartels, Etudes de droit commercial en l'honneur de Paul Carry, Genève 1964, p. 218), "dans la conception du législateur, la libre concurrence représente une valeur supraprivée, qui est affectée de l'indice de l'intérêt général ... Seuls des intérêts privés qui sont positivement dans l'intérêt général, c'est-à-dire qui favorisent un développement heureux de l'économie nationale, peuvent servir à justifier des entraves à la concurrence de tiers". Cette interprétation de la loi est commandée par l'analyse des exemples donnés à l'art. 5 LCart., qui l'emporte sur l'opinion exprimée dans le Message du Conseil fédéral. Il faut donc appliquer plus strictement la loi et exiger du cartel la preuve de faits qui permettent au juge de se convaincre de l'existence d'intérêts légitimes prépondérants au sens de l'art. 5 LCart.
b) En l'espèce, la cour cantonale s'est bornée à se référer aux faits exposés et aux appréciations données dans l'arrêt Alex Martin SA Mais dans cette cause, à laquelle le recourant n'était pas partie, le Tribunal fédéral avait à examiner si la limitation conventionnelle de la concurrence entre les fabricants et les grossistes, qui s'étaient entendus pour se partager la clientèle et qui avaient assorti leur accord d'une limitation de la concurrence entre les grossistes par le jeu d'une caisse de compensation, visait à promouvoir une structure souhaitable dans l'intérêt général (cf. art. 5 al. 2 lettre c LCart.). L'action du recourant pose la question de l'incidence de ce partage de la clientèle entre fabricants et grossistes sur la position d'un détaillant qui, non seulement n'était pas partie à l'accord de partage, mais en était
BGE 94 II 329 S. 340
en quelque sorte l'objet, de même que les 120 000 détaillants ordinaires établis en Suisse. C'est un aspect de la réglementation du marché sur lequel le Tribunal fédéral ne s'est pas prononcé dans la cause Alex Martin SA Le fait d'inclure dans la clientèle des fabriques les "détaillants-spécialistes", c'est-à-dire de créer dans le commerce de détail une catégorie "privilégiée", définie selon des critères qui paraissent variables et qui ont en fait varié, n'est pas nécessairement un élément essentiel de l'accord conclu entre fabricants et grossistes. Sans doute, comme le relève la cour cantonale, la suppression de critères relativement sévères pour la reconnaissance de la qualité de détaillant spécialisé - que postule le recourant - perturberait l'accord en question. Mais cela ne signifie pas encore que l'organisation conventionnelle du marché de gros serait compromise. Et ce n'est pas parce que, considéré sous l'un de ses aspects, soit la concurrence entre fabricants et grossistes ou entre grossistes, cet accord a été jugé économiquement acceptable qu'il doit être considéré comme intangible. D'autres critères de partage de la distribution, fondés sur des éléments mieux en rapport avec les services rendus par les partenaires respectifs - tels par exemple une définition des ventes en gros - sont concevables également. Au surplus, il ne s'agit pas seulement de poser des critères pour définir le détaillant, mais aussi et surtout d'apprécier la portée d'une limitation de la liberté des commerçants auxquels ce statut est reconnu, limitation dont on peut douter qu'elle soit un élément essentiel de l'accord. La référence pure et simple aux constatations de l'arrêt Alex Martin SA ne saurait dès lors être assimilée à la constatation de faits constitutifs d'intérêts légitimes prépondérants par rapport au droit du recourant d'exercer sa liberté économique.
Du reste, le juge saisi d'une contestation relative aux cartels, qui touche à la liberté individuelle, ne doit pas se borner à statuer sur la base d'une appréciation sommaire par référence à des précédents. Il doit examiner les faits propres à chaque situation concrète. Or le jugement déféré ne contient pas la constatation des faits qu'il incombait aux intimées d'établir. Sur ce point également, une expertise eût été utile, voire nécessaire. Et si la cour cantonale avait à résoudre une question de principe, elle pouvait requérir l'avis de la Commission des cartels (art. 19 al. 2 LCart.).
6.
Conformément à l'art. 64 OJ, le jugement attaqué doit
BGE 94 II 329 S. 341
être annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle complète ses constatations de fait dans la mesure où des preuves ont été régulièrement offertes selon le droit de proc dure cantonal et pour qu'elle statue à nouveau. Sur le vu de l'état de fait complété, la juridiction cantonale examinera si les mesures discriminatoires prises par les intimées envers le recourant visent à l'entraver notablement dans l'exercice de la concurrence, au sens de l'art. 4 LCart. tel qu'il est interprété dans le consid. 3 ci-dessus. Dans l'affirmative, la cour cantonale dira si, exceptionnellement, les entraves à la concurrence imposées par les intimées au recourant sont licites parce que justifiées par des intérêts légitimes prépondérants au sens de l'art. 5 LCart. et du consid. 5 ci-dessus. Elle appliquera alors, le cas échéant en complétant l'état de fait sur ce point également, les principes de subsidiarité et de proportionnalité que la disposition légale précitée commande d'observer.
En revanche, la cour cantonale n'aura pas à reprendre l'examen de deux arguments du recourant qui peuvent être réfutés en l'état. D'une part, la discrimination à l'égard des centrales d'achat dont se plaint Rentchnick est objectivement justifiée, car ces centrales assument les frais de distribution aux points de vente au détail et remplissent ainsi une fonction équivalente à celle du grossiste. D'autre part, en ce qui concerne les grossistes qui exploitent un commerce de détail, le jugement déféré constate en fait que leur cas est exceptionnel. Ils sont 15 en Suisse, dont un seul à Genève. La cour cantonale en déduit que l'existence de ce commerce ne saurait concurrencer sérieusement le recourant. Mais surtout, la loi sur les cartels n'empêche pas un grossiste d'être aussi détaillant et l'on ne voit pas en quoi le fait que tel grossiste vende une partie de sa marchandise dans un magasin de détail constitue une atteinte au principe de la libre concurrence.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule le jugement rendu le 10 mai 1968 par la Première Chambre de la Cour de justice du canton de Genève et renvoie la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision dans le sens des motifs. | public_law | nan | fr | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
cd95eeb6-acab-4c0f-81da-6e03618f0775 | Urteilskopf
107 Ib 8
3. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. März 1981 i.S. Rütimann gegen Eidg. Militärdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Beamtenrecht: Wiederwahl eines Instruktionsoffiziers gemäss Wahlverordnung 1981-1984.
Ohne ausdrückliche Regelung kann ein Instruktionsoffizier, dessen bisheriges Verhalten und Tauglichkeit zufriedenstellen, nicht aus dem Instruktionskorps ausgeschlossen werden, weil er innert nützlicher Frist keinen Vorschlag zur Weiterausbildung für einen höheren Grad erhalten hat. | Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 107 Ib 8 S. 9
Adolf Rütimann trat am 1. Januar 1972 in das Instruktionskorps der Genietruppe ein. Im Juni 1973 zum Beamten gewählt, bekleidet er seit dem 1. Januar 1976 den Rang eines Hauptmanns. In den Jahren 1977-1979 wurden die Leistungen von Hauptmann Rütimann jeweils mit der Gesamtbeurteilung "gut" bewertet. Nach dem Wiederholungskurs, im März 1978, wurde Hauptmann Rütimann für den Besuch der Zentralschule II/A vorgeschlagen. Dieser Vorschlag wurde aber vom zuständigen Divisionskommandanten nicht genehmigt und im Sommer 1979 widerrufen. Die Vorgesetzten Rütimanns vertraten die Meinung, dieser habe seine bisherigen Aufgaben zufriedenstellend gelöst, sei aber für einen Einsatz auf höherer Stufe nicht befähigt. Auf Antrag des Direktors des Bundesamtes für Genie und Festungen (BAGF) und im Einverständnis mit dem Ausbildungschef der Armee eröffnete der Direktor der Eidg. Militärverwaltung Rütimann mit Schreiben vom 8. Juli 1980, dass beabsichtigt sei, ihn mit dem Vorbehalt der Auflösung des Dienstverhältnisses auf den 31. Dezember 1983, dem Zeitpunkt der Beendigung des achten Gradjahres als Hauptmann, wiederzuwählen, weil seine Verwendung auf militärisch höherer Stufe nicht vorgesehen sei.
Das Eidg. Militärdepartement (EMD) erliess am 18. September 1980 folgende Verfügung:
"Hauptmann Rütimann Adolf, 1944, Instruktor der Genietruppen, wird in
Anwendung von Art. 1 Abs. 3 Buchstabe a der Wahlverordnung für die
Amtsdauer 1981-1984 mit dem Vorbehalt der Auflösung des Dienstverhältnisses
per 31. Dezember 1983 wiedergewählt. Dieser Vorbehalt gilt für den Fall,
dass Hauptmann Rütimann aufgrund seiner Leistungen als Truppenoffizier
nicht zur Weiterausbildung zum Stabsoffizier vorgeschlagen werden oder dass
er in seiner Eigenschaft als Instruktor den an ihn gestellten Anforderungen
nicht genügen sollte."
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Rütimann die Aufhebung dieser Verfügung.
BGE 107 Ib 8 S. 10
Das EMD beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Bundesrat hat, gestützt auf die Militärorganisation der Schweizerischen Eidgenossenschaft (MO) und auf das Bundesgesetz über das Dienstverhältnis der Bundesbeamten (Beamtengesetz, BtG), am 17. Dezember 1973 eine Verordnung über das Instruktionskorps (InstV, SR 512.41) erlassen. Art. 4 dieser Verordnung unterstellt die Instruktoren dem Beamtengesetz; den Ausführungsbestimmungen dazu werden sie unterstellt, soweit nicht die für Instruktoren geltenden Sondererlasse des Bundesrates oder des Eidg. Militärdepartementes (EMD) abweichende Bestimmungen aufweisen. Nach
Art. 57 BtG
erlischt das Dienstverhältnis der Beamten nach dem Ablauf der Amtsdauer. Über dessen Erneuerung entscheidet die Wahlbehörde nach freiem Ermessen. Die Erneuerung des Dienstverhältnisses für die Amtsdauer 1981-1984 richtet sich nach der Verordnung vom 29. April 1980 über die Wiederwahl der Beamten der allgemeinen Bundesverwaltung für die Amtsdauer 1981-1984 und über die Altersgrenze für Angestellte (Wahlverordnung, AS 1980 424). Nach Art. 1 Abs. 3 lit. a dieser Wahlverordnung hat die Wahlbehörde die Möglichkeit, Beamte, deren Tauglichkeit oder Verhalten nur teilweise befriedigt, mit Vorbehalt wiederzuwählen.
a) Die angefochtene Verfügung enthält den Vorbehalt der Auflösung des Dienstverhältnisses per 31. Dezember 1983 für den Fall, dass der Beschwerdeführer in seiner Eigenschaft als Instruktor den an ihn gestellten Anforderungen nicht genügen sollte. Dieser Vorbehalt kann sich nicht auf die Wahlverordnung stützen, weil er die Voraussetzungen von Art. 1 Abs. 3 lit. a der Wahlverordnung nicht erfüllt. Das EMD anerkennt nämlich ausdrücklich, dass der Beschwerdeführer die geforderten Eigenschaften als Kompagnieinstruktor in einer Genierekrutenschule bisher unter Beweis gestellt hat.
b) Die angefochtene Verfügung enthält weiter den Vorbehalt der Auflösung des Dienstverhältnisses per 31. Dezember 1983 für den Fall, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner Leistungen als Truppenoffizier nicht zur Weiterausbildung zum Stabsoffizier vorgeschlagen werde. Das EMD geht dabei davon
BGE 107 Ib 8 S. 11
aus, dass ein Hauptmann im Instruktionskorps, der für die Weiterausbildung zum Stabsoffizier nicht geeignet ist, nach der Beendigung seines achten Gradjahres als Hauptmann automatisch aus dem Dienst ausscheiden müsse. Es beruft sich auf die Sondernorm von Art. 22 InstV. Art. 22 Abs. 2 InstV gibt den Intruktoren, welche um ihre Entlassung aus dem Instruktionskorps nachsuchen, weil sie die Mitteilung erhalten haben, dass sich nicht als Stabsoffiziere vorgesehen sind und daher beamtenrechtlich nicht befördert werden, den Anspruch auf die statutarischen Leistungen der Eidg. Versicherungskasse nach den Bestimmungen für unverschuldete Auflösung des Dienstverhältnisses. Eine weitere Tragweite hat diese Bestimmung nicht; insbesondere kann nicht aus ihr herausgelesen werden, dass Instruktionsoffiziere, welchen die Befähigung zu Stabsoffizieren abgesprochen wird, nach einer gewissen Zeit automatisch aus dem Instruktionskorps ausscheiden müssen.
Auch aus der Natur des Dienstverhältnisses als Instruktor ergibt sich keine Befristung auf eine bestimmte Anzahl Gradjahre. Das Instruktionskorps ist der militärische Lehrkörper, der in den Rekruten- und Kaderschulen die Grundlagen der militärischen Erziehung und Ausbildung schafft (Art. 2 Abs. 1 InstV). Es ist eine typische Einrichtung der Schweizerischen Milizarmee. Die Instruktoren sind gleichzeitig Beamte, welche sich als Leiter der militärischen Erziehung und Ausbildung in den Rekruten- und Kaderschulen betätigen und Truppenoffiziere, die wie alle anderen Offiziere der Milizarmee ein Truppenkommando oder eine Stellung in einem Stab innehaben. Die Stellung des Instruktionsoffiziers hängt von seinem militärischen Grad und von seiner Stellung als Truppenoffizier ab. Nach Art. 21 Abs. 1 InstV richtet sich die Beförderung der Instruktoren im militärischen Grad nach den in der Verordnung vom 21. Dezember 1977 über die Beförderung in der Armee (VBA; SR 512.51) umschriebenen Bedingungen. Demnach hängt die militärische Beförderung des Instruktors wesentlich von seinen Qualifikationen für seinen Dienst als Truppenoffizier und von einem Vorschlag zur Weiterausbildung ab. Ein solcher Vorschlag wird nicht etwa von seinen Vorgesetzten im Instruktionskorps, sondern von seinen Vorgesetzten in der Armee gemacht. Die militärische Beförderung bewirkt für den Beförderten nicht nur einen Aufstieg als Beamten in eine höhere Besoldungsklasse, sondern erlaubt es ihm
BGE 107 Ib 8 S. 12
auch, wichtigere Aufgaben im Instruktionskorps zu übernehmen. Es besteht demnach ein Zusammenhang zwischen der Stellung des Instruktionsoffiziers und den Qualifikationen, die er als Truppenoffizier erhält. Der normale Ablauf seiner beruflichen Karriere und der Zutritt zu höheren Aufgaben in der Instruktion hängen unmittelbar von den Möglichkeiten einer regelmässigen Beförderung in der Armee ab. Aber das heisst noch nicht, dass das Verbleiben im Instruktionskorps an die Bedingung geknüpft ist, dass der Instruktionsoffizier regelmässig (nach den Bestimmungen der VBA) militärisch befördert werde. Man kann sich zwar fragen, ob ein Instruktionsoffizier, der in den normalen Fristen keinen Vorschlag zur Weiterausbildung erhält, noch die erforderlichen Eigenschaften für die militärische Erziehung und Ausbildung der Rekruten und der Kader hat; gegebenenfalls müsste am Ende einer Amtsdauer geprüft werden, ob er die Voraussetzungen für die Wiederwahl für die neue Amtsperiode noch erfüllt. Ohne ausdrückliche Regelung kann aber ein Instruktor, dessen bisheriges Verhalten und Tauglichkeit zufriedenstellten, nicht aus dem Instruktionskorps ausgeschlossen werden, weil er innert nützlicher Frist keinen Vorschlag zur Weiterausbildung für einen höheren Grad erhalten hat. Der in der angefochtenen Verfügung angebrachte Vorbehalt erweist sich daher als bundesrechtswidrig und ist aufzuheben. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
cd96ba31-c50d-4954-af82-d4c0e8bd1dd4 | Urteilskopf
116 II 243
44. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. Juli 1990 i.S. E.O.-C. gegen N. und G.O. (Berufung) | Regeste
Erbrechtliche Herabsetzung.
1. Herabsetzbarkeit einer unter der Herrschaft des alten Eherechts erfolgten ehevertraglichen Zuweisung des Vorschlags an den überlebenden Ehegatten (Bestätigung der Rechtsprechung). Einredeweise Geltendmachung im Erbteilungsprozess zugelassen, obwohl sich die Nachkommen dem ihnen von der Vormundschaftsbehörde vorgelegten Ehevertrag seinerzeit nicht widersetzt hatten (E. 3).
2. Die in Erfüllung einer sittlichen Pflicht erfolgten Zuwendungen unterliegen der Herabsetzung (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 243
BGE 116 II 243 S. 243
Die Eheleute Elsa und Franz O.-C. schlossen am 6. Juli 1973 einen in der Folge von der Vormundschaftsbehörde genehmigten Ehevertrag ab. Darin wurde unter anderem die gesetzliche Regelung der Vorschlagsteilung dahin abgeändert, dass der bei der Auflösung der Ehe infolge Todes anfallende Vorschlag zu zwei
BGE 116 II 243 S. 244
Dritteln dem überlebenden Ehegatten und zu einem Drittel den Erben des verstorbenen Gatten gehören soll. Franz O. verfasste darauf am 22. Juli 1973 eine eigenhändige letztwillige Verfügung, in der er seiner Gattin bestimmte Vermögenswerte zu Alleineigentum zuwies; ferner verfügte er, dass seine Liegenschaft im Sinne einer Teilungsvorschrift ebenfalls seiner Gattin zufallen solle, wobei er als Anrechnungswert den amtlich festgesetzten Verkehrswert, ermässigt um dessen vierten Teil, vorsah. Schliesslich setzte er seine Nachkommen zugunsten der überlebenden Gattin auf den gesetzlichen Pflichtteil und verwies im übrigen auf den Ehevertrag. Am 8. August 1985 verstarb Franz O. Neben seiner Ehefrau hinterliess er als gesetzliche Erben seine beiden aus erster Ehe hervorgegangenen Kinder. Nachdem sich die Erben bei der Teilung des Nachlasses nicht einigen konnten, gelangten die Nachkommen des Verstorbenen mit Erbteilungsklage an das Bezirksgericht A. Das angerufene Gericht und, in zweiter Instanz, das Kantonsgericht von Graubünden errechneten den Nachlass des Verstorbenen und bestimmten die auf die einzelnen Erben entfallenden Pflichtteile. Die Beklagte hat gegen das Urteil des Kantonsgerichts Berufung an das Bundesgericht erhoben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beklagte vermag mit ihrer Berufung insoweit nicht durchzudringen, als sie darin behauptet, die von den Klägern einredeweise geltend gemachte Herabsetzung sei in Verletzung von
Art. 533 Abs. 3 ZGB
oder gar von
Art. 2 ZGB
geschützt worden.
Die kantonalen Instanzen haben in Anlehnung an die Rechtsprechung festgehalten, dass die nicht verwirkbare Herabsetzungseinrede vom pflichtteilsgeschützten Erben - unabhängig von der Verteilung der Parteirollen - auch im Teilungsprozess erhoben werden kann (
BGE 108 II 292
;
BGE 103 II 93
E. 3c, mit Hinweisen). Gefestigter Rechtsprechung entspricht es sodann, dass die ehevertragliche Zuweisung des Vorschlags an den überlebenden Ehegatten wie eine Verfügung von Todes wegen in dem Masse der Herabsetzung unterliegt, als Pflichtteilsrechte der Nachkommen verletzt werden (
BGE 115 II 322
E. 3;
BGE 106 II 276
ff. E. 2;
BGE 102 II 313
ff.); eine Praxis, die im übrigen mit Bezug auf die nichtgemeinsamen Kinder und deren Nachkommen auch in den übergangsrechtlichen Bestimmungen zum revidierten Eherecht verankert worden ist (Art. 10 Abs. 3 SchlT).
BGE 116 II 243 S. 245
Die Pflichtteilsrechte der Nachkommen sind somit bei der güterrechtlichen Begünstigung des überlebenden Ehegatten zu wahren und es muss ihnen die rechtliche Möglichkeit zur Durchsetzung ihrer Ansprüche geboten werden. Dass der güterrechtliche Anspruch der Ehefrau auf Beteiligung am Vorschlag in einer entsprechenden Geldforderung gegen den Nachlass des verstorbenen Ehemannes besteht und sie nicht die Zuweisung von Vermögensstücken der Errungenschaft verlangen kann (
BGE 100 II 73
E. 2b), vermag daran - entgegen den Vorbringen in der Berufung - nichts zu ändern. Dabei ist insbesondere auch nicht einzusehen, inwiefern die Kläger gegen
Art. 2 ZGB
verstossen haben sollten; jedenfalls kann dieser Vorwurf nicht bereits damit begründet werden, dass sie sich dem ihnen von der Vormundschaftsbehörde im Jahre 1973 unterbreiteten Ehevertrag nicht widersetzt hatten. Abgesehen davon, dass die für die Pflichtteilsrechte der Nachkommen ungünstig verlaufende ehevertragliche Begünstigung des überlebenden Ehegatten gemäss der damaligen Rechtsprechung grundsätzlich geschützt worden wäre, hätte ein allfälliger Einspruch der Kläger das Zustandekommen des Ehevertrages in der gegebenen Form mit Sicherheit nicht abwenden können (zur Wahrnehmung der Kindesinteressen im Rahmen von Art. 181 aZGB, vgl.
BGE 99 Ia 305
ff.). Die Kläger hatten somit bis zum vorliegenden Verfahren gar keine Möglichkeit zur wirksamen Wahrung ihrer Rechte, weshalb es ihnen heute nicht zum Nachteil gereichen kann, von einer mit der Herabsetzungsklage nicht vergleichbaren Einsprachemöglichkeit keinen Gebrauch gemacht zu haben.
4.
Der Erblasser errichtete am 4. November 1982 eine Lebensversicherung auf den Namen der Beklagten über rund Fr. 70'000.-- und eröffnete ihr zwecks Finanzierung ein entsprechendes Prämienkonto. Des weiteren hat er ihr ein Sparheft der Raiffeisenkasse Bergün/Bravuogn mit einer Einlage von Fr. 12'848.-- übergeben. Das Kantonsgericht hat beide Zuwendungen als Schenkungen qualifiziert und der Herabsetzung unterstellt, nachdem es insbesondere bezüglich des Sparhefts zur Überzeugung gelangt ist, es könne sich dabei nicht um eine Entschädigung für geleistete Arbeit handeln.
a) Die Beklagte bestreitet nicht mehr, dass die Einmaleinlage zur Bezahlung ihrer Lebensversicherung direkt vom Erblasser entrichtet worden ist. Sie hält indessen dafür, es habe sich dabei nicht um eine Schenkung, sondern um die Erfüllung einer sittlichen Pflicht gehandelt, die der Herabsetzung nicht unterliege. Im
BGE 116 II 243 S. 246
übrigen lauteten Sparheft und Lebensversicherung bereits auf ihren Namen; sie könne frei darüber verfügen, weshalb die von der Rechtsprechung umschriebenen Voraussetzungen der Herabsetzung nicht erfüllt seien.
b) Ob es sich bei den genannten Zuwendungen um Schenkungen oder um Leistungen aufgrund einer moralischen Verpflichtung handle, kann aufgrund der vorhandenen Feststellungen nicht abschliessend beurteilt werden. Diesbezüglich müsste die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen werden. Dazu besteht indessen vorliegend keine Veranlassung. Die Rechtsprechung hat vor geraumer Zeit bereits festgehalten, dass sich die Frage der Herabsetzung stets nach Erbrecht beurteile und dabei nicht darauf abgestellt werden dürfe, aus welchen Gründen die strittige Zuwendung gemacht worden sei. Das Bundesgericht hat damit auch die in Erfüllung einer sittlichen Pflicht erbrachten Zuwendungen entgegen
Art. 239 Abs. 3 OR
wie eine Schenkung behandelt und der Herabsetzung unterstellt; begründet hat es diesen Schritt damit, dass der Pflichtteilsschutz nach Auffassung des Gesetzgebers ebenfalls auf einer sittlichen Grundlage beruhe und es nicht angehe, jenen gegenüber der Vorsorge für den überlebenden Ehegatten zu benachteiligen (
BGE 102 II 325
f. E. 4c, mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung vermag sich auf einen Teil der Lehre zu stützen (insbesondere PIOTET, SJZ 57/1961, S. 38 f.; derselbe in ZSR 90/1971 Bd. I, S. 39 ff., sowie in Erbrecht, SPR IV/1, Basel 1978, § 63 II B, S. 446 f.; DESCHENAUX, La protection de l'expectative de bénéfice dans le régime de la participation aux acquêts, in: Gedächtnisschrift Peter Jäggi, Freiburg 1977, S. 186, Anm. 75; PIERRE WIDMER, Grundfragen der erbrechtlichen Ausgleichung, Berner Diss. 1971, S. 36/37; vgl. neuerdings
Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
, sowie namentlich die Botschaft zum revidierten Eherecht vom 11. Juli 1979, in BBl 1979 Bd. II, Ziff. 222.532, S. 1191 (Sonderdruck 79.043, S. 126 f.) und die darob im Schrifttum entbrannte Kontroverse). Dagegen stehen jedoch immerhin die von EUGEN HUBER mitverfasste Botschaft zur Ergänzung des Zivilgesetzbuches, die Auffassungen der Kommentatoren sowie weiterer Autoren (vgl. die Botschaft betreffend die Ergänzung eines Entwurfs eines schweizerischen Zivilgesetzbuches durch Einfügung des Obligationenrechts und der Einführungsbestimmungen vom 3. März 1905, in BBl 1905 Bd. II S. 52 in fine; TUOR, Berner Kommentar, 2. A. 1952, N. 21 (Ziff. 3) zu Art. 527, sowie ESCHER, Zürcher Kommentar, 3. A. 1959, N. 19 zu Art. 527; im gleichen Sinne wohl auch BECK, Grundriss des schweizerischen
BGE 116 II 243 S. 247
Erbrechts, 2. A. 1976, S. 118, sowie DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 2. A. 1988, § 6, Rz. 72, S. 67; vgl. auch JÖRG ALAIN SCHWARZ, Die Herabsetzung gemäss
Art. 527 Ziff. 1 ZGB
, Berner Diss. 1985, S. 32 f., mit Hinweisen).
In der Berufung wird nichts vorgebracht, was in diesem Zusammenhang auf eine Verletzung von Bundesrecht hindeuten oder sonstwie von Belang sein könnte. Ausschlaggebend muss daher bleiben, dass seit dem genannten Entscheid des Bundesgerichts keine Erkenntnisse zutage getreten sind, welche die Annahme einer abweichenden Auffassung zwingend gebieten würden. Der vorliegende Fall gibt deshalb keinen Anlass, von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen, die immerhin den unbestreitbaren Vorteil aufweist, dass die schwierige Abgrenzung zwischen Schenkung und sittlicher Pflicht unterbleiben kann.
c) Das Kantonsgericht hat schliesslich zutreffend festgehalten, dass die Herabsetzungseinrede rechtsgültig erhoben worden ist. Dass sowohl die Lebensversicherung als auch das Sparheft bereits auf den Namen der Beklagten lauten, kann der Herabsetzbarkeit der entsprechenden Zuwendung nicht entgegenstehen, selbst wenn sie bloss einredeweise geltend gemacht wird. Vorliegend ist die Beklagte mit einem eigenen Teilungsbegehren gegen die Kläger aufgetreten. Wie bereits festgehalten worden ist, darf die Herabsetzungseinrede auch im Teilungsprozess erhoben werden (
BGE 103 II 93
;
BGE 58 II 404
f.), zumal die Kläger als gesetzliche Erben mit dem Tod des Erblassers Mitbesitz und Gesamteigentum am Nachlass erlangt haben. Im Rahmen der Teilung dieses Nachlasses muss es ihnen daher möglich sein, dem gegen sie gerichteten Begehren insofern entgegenzutreten, als der Erblasser seine Verfügungsfreiheit durch Begünstigung der ihrerseits Ansprüche geltend machenden Beklagten überschritten hat.
Die gegenteilige Auffassung der Beklagten würde dazu führen, dass die Einrede der Herabsetzung stets dann versagt bliebe, wenn die fragliche Verfügung bereits vollzogen worden wäre und sich die davon erfassten Vermögenswerte nicht mehr im Nachlass befänden. Diese Sichtweise mag sich aus dem Wesen der Einrede ergeben, doch wird sie der besonderen Situation im Erbteilungsprozess nicht gerecht; dort gilt es zu berücksichtigen, dass von sämtlichen Erben weitere Ansprüche geltend gemacht werden, gegenüber denen die Einrede gemäss
Art. 527 ZGB
- ohne Rücksicht darauf, dass gewisse Zuwendungen bereits zu Lebzeiten des Erblassers vollzogen worden sind - offenbleiben muss. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
cd9936a2-4dcd-4889-8f7e-d9d7c370b973 | Urteilskopf
107 Ib 43
11. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 1er mai 1981 dans la cause Société générale d'entreprise S.A. et Société de banque suisse contre Département fédéral de l'économie publique (recours de droit administratif) | Regeste
Wohnungsbau. Zusicherung der Bundeshilfe. Widerruf.
Bundesgesetz über Massnahmen zur Förderung des Wohnungsbaues vom 19. März 1965, Art. 9 und 16; Verordnung (2) vom 22. Februar 1966, Art. 20 und 34.
1. Beschwerdelegitimation der Bank, welche Kredite zur Errichtung eines Gebäudes gewährte, für das die Eidgenossenschaft eine Bundeshilfe zusicherte (E. 1).
2. Empfänger der Bundeshilfe ist grundsätzlich der Eigentümer der Liegenschaft, auf der das Gebäude errichtet wird (E. 2a). Besondere Verhältnisse im vorliegenden Fall (E. 2d).
3. Die Zusicherung der Bundes- und der Kantonshilfe kann nur widerrufen werden, wenn hiefür eine klare und unzweideutige gesetzliche Grundlage besteht (E. 3 und 4). | Sachverhalt
ab Seite 44
BGE 107 Ib 43 S. 44
La "Société générale d'entreprise S.A." à Sierre a demandé d'être mise au bénéfice de l'aide prévue par la loi fédérale du 19 mars 1965 concernant l'encouragement à la construction de logements (RS 842): promesse de cautionnement de la Confédération pour l'hypothèque en second rang, promesse d'apports annuels à l'intérêt du capital engagé. La requête était accompagnée de la formule officielle "attestation de financement" signée par la Société de banque suisse et qui indiquait sous la rubrique "maître de l'ouvrage et emprunteur" la "Société générale d'entreprise S.A." et sous la rubrique "projet de construction" la mention "2 immeubles locatifs Cité Aldrin". En remplissant les deux formules officielles de "proposition", le Département cantonal compétent a indiqué par erreur, sous les rubriques "maître de l'ouvrage/propriétaire" et "maître de l'ouvrage (débiteur principal)", la "S.I. Aldrine S.A. ... Sierre".
Le Bureau fédéral pour la construction de logements (actuellement: Office fédéral du logement) a accordé l'aide fédérale sollicitée, par décisions du 13 décembre 1974.
Le terrain sur lequel devaient se construire ces bâtiments (parcelle no 4843) était la propriété de Bodenmüller AG, qui l'avait acquis de la "S.I. Cité Aldrin Sierre S.A." et qui détenait toutes les actions de la "Société générale d'entreprise S.A.". Cette dernière a acquis le terrain de Bodenmüller AG pendant la construction, soit le 6 mai 1977. Le 20 mai 1977, Bodenmüller AG a obtenu un sursis concordataire qui a débouché, le 9 décembre 1977, sur un concordat par abandon d'actifs. Quant à la Société générale d'entreprise, sa faillite a été prononcée le 3 mai 1978.
Sur proposition du Département cantonal, qui constatait qu'aucune demande de changement ou de transfert des promesses de prise en charge et de cautionnement n'avait été présentée à la suite de l'achat du terrain par la Société générale d'entreprise, l'Office fédéral du logement a annulé, le 12 décembre 1978, ses décisions du 13 décembre 1974. Statuant sur recours, le Département fédéral de l'économie publique a déclaré irrecevable le recours de la Société de banque suisse et rejeté celui de la Société générale d'entreprise (masse en faillite).
Saisi par la voie d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral a annulé la décision du Département fédéral.
BGE 107 Ib 43 S. 45
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Département fédéral de l'économie publique conteste à la Société de banque suisse la qualité pour former le présent recours de droit administratif.
a) La décision attaquée a déclaré irrecevable le recours formé contre la décision de l'Office fédéral du logement, en tant que ce recours émanait de la banque.
Comme toute personne qui se plaint d'un déni de justice formel, la banque a qualité pour faire contrôler par l'autorité de recours si l'irrecevabilité a été prononcée à tort ou à raison (
ATF 102 Ia 94
consid. 1,
ATF 99 Ia 321
consid. 3 et les arrêts cités). Sur ce point, le recours de droit administratif de la banque est donc recevable; quant à savoir s'il doit être admis, cela dépend de l'examen de l'art. 48 lettre a de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA).
b) Si le Département fédéral a déclaré le recours irrecevable en tant qu'il émanait de la banque, en revanche, il l'a examiné au fond en tant qu'il était formé par la masse en faillite de la Société générale d'entreprise S.A., mais il l'a rejeté.
La banque se plaint non seulement de l'irrecevabilité de son recours au Département, mais également du rejet de ce recours au fond. Savoir si elle a qualité pour soulever, dans le présent recours, des griefs de fond dépend de l'examen de l'
art. 103 lettre a OJ
.
Mais les conditions posées par les
art. 48 lettre a PA
et 103 lettre a OJ sont les mêmes (cf.
ATF 104 Ib 317
consid. 3,
ATF 100 Ib 335
consid. 1,
ATF 98 Ib 71
consid. 3). Si donc, à l'examen du cas, il se révèle que la banque remplissait ces conditions, on devra en conclure non seulement qu'elle avait qualité pour recourir auprès du Département fédéral et que dès lors son grief de déni de justice formel est bien fondé, mais aussi qu'elle a qualité pour attaquer au fond la décision du Département.
c) Aux termes des
art. 48 lettre a PA
et 103 lettre a OJ, a qualité pour recourir quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Seul peut dès lors recourir celui qui est touché plus que quiconque, de façon spéciale et directe et qui a un intérêt, étroitement lié à l'objet du litige, à ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée (
ATF 104 Ib 248
ss. consid. 5-7,
ATF 103 Ib 149
consid. 4;
ATF 100 Ib 337
consid. 2c et les arrêts cités;
ATF 98 Ib 70
consid. 2c; GYGI, Bundesverwaltungsrechtpflege, p. 113 ss.). S'agissant des décisions
BGE 107 Ib 43 S. 46
qui favorisent des tiers, la qualité pour recourir a été reconnue à celui qui subit les conséquences de la décision attaquée dans une mesure et avec une intensité plus grandes que tout un chacun. Est ainsi touché celui à qui la décision attaquée apporte des inconvénients qu'il pourrait éviter grâce au succès du recours ou celui à qui ce recours procurerait les avantages dont le prive la décision attaquée. Peu importe que cet intérêt de fait soit juridiquement protégé ou non (
ATF 104 Ib 249
consid. 5, 317 et les arrêts cités; GYGI, op.cit., p. 113 n. 2 et 117 n. 4).
d) A la lumière de ces principes, l'intérêt qu'a la banque à la modification de la décision attaquée et, par conséquent, sa qualité pour recourir au sens des
art. 48 lettre a PA
et 103 lettre a OJ ne sauraient être contestés. S'agissant de la prise en charge des intérêts-capitaux par la Confédération, la banque a un intérêt économique évident, en sa qualité de prêteur hypothécaire, au maintien de cette prise en charge. En effet, l'aide ainsi accordée doit lui profiter directement car, même si elle est versée à la société propriétaire, elle ne saurait être détournée de sa destination et doit nécessairement parvenir à la banque qui a accordé le crédit. Cet intérêt économique est légitime.
La situation est plus claire encore en ce qui concerne la promesse de cautionnement. Peu importe à cet égard que, comme le soutient la décision attaquée, l'acte d'ouverture du crédit garanti par le cautionnement soit antérieur à la promesse de cautionnement. Ce qui est décisif, c'est que la promesse de cautionnement, même si elle n'a pas formellement de destinataire, s'adresse nécessairement au créancier du prêt, puisque, selon la définition même du cautionnement, c'est à l'égard du créancier que la caution s'engage à garantir la dette. Le créancier a donc bien un intérêt personnel et direct à ce que la promesse soit tenue et à ce que l'engagement pris soit respecté. Tel est le cas en l'espèce de la Société de banque suisse qui a prêté les capitaux nécessaires à la construction litigieuse et qui, par conséquent, a un intérêt incontestable à ce que soient maintenues les garanties offertes par la Confédération à l'époque où le prêt a été accordé.
e) La suppression des garanties de la Confédération constitue la révocation d'une décision qui conférait un droit aux intéressés au sens de l'art. 99 lettre h OJ; elle est dès lors susceptible d'un recours de droit administratif conformément à l'art. 101 lettre d OJ (
ATF 105 Ib 124
).
Les autres conditions auxquelles est subordonnée la recevabilité du recours de droit administratif étant remplies en l'espèce, il y a
BGE 107 Ib 43 S. 47
lieu d'entrer en matière sur le recours de la Société générale d'entreprise et de la Société de banque suisse.
2.
La décision dont est recours est fondée essentiellement sur le fait que le propriétaire bénéficiaire de l'aide fédérale aurait changé sans que les autorités compétentes aient été averties conformément aux art. 20 et 34 de l'"Ordonnance (2) concernant l'aide fédérale destinée à encourager la construction de logements" du 22 février 1966 (RS. 842.2), ce qui justifierait l'annulation des engagements pris par le canton du Valais et par la Confédération. Il importe donc au premier chef de déterminer qui était le destinataire des décisions annulées le 12 décembre 1978, afin de vérifier si le fondement même de l'argumentation du Département fédéral résiste aux critiques des recourants.
a) Les mesures d'encouragement que prévoit la loi fédérale du 19 mars 1965 sont notamment l'abaissement de loyers (art. 5 à 9), le cautionnement (art. 13) et la mise à disposition de capitaux (art. 14). L'ayant droit de ces aides fédérales est généralement le propriétaire de l'immeuble, ainsi que cela ressort par exemple de l'art. 6 al. 2 concernant l'abaissement des loyers ou de l'art. 13 qui traite du cautionnement des dettes hypothécaires qui, par définition, ne peuvent être souscrites que par le propriétaire de l'immeuble. L'ordonnance 2 confirme d'ailleurs cette conclusion en disposant à son art. 20 que "les montants dus au titre de l'abaissement des loyers" sont payés "à la personne qui est propriétaire de l'immeuble lors du paiement" et en prévoyant à son art. 28 al. 2 que, pour la construction de maisons familiales, les conditions personnelles et financières des "futurs propriétaires" doivent être connues pour que la caution puisse être accordée. Il ne fait donc pas de doute que, malgré l'imprécision des textes, c'est en principe le propriétaire de l'immeuble où va être construit le bâtiment bénéficiant de l'aide qui doit être le destinataire de la décision de subventionnement.
b) (Particularité de la situation d'espèce, où le terrain en cause était, au moment de l'octroi de l'aide fédérale, la propriété non pas du maître de l'ouvrage et bénéficiaire de cette aide - la Société générale d'entreprise - mais de sa société mère, Bodenmüller AG.)
c) (Malgré l'erreur de désignation commise par le Département cantonal, c'est bien la Société générale d'entreprise qui était le destinataire des décisions de l'Office fédéral du logement et qui pouvait par la suite en déduire des droits.)
d) Il est vrai toutefois que les décisions du 13 décembre 1974 ne
BGE 107 Ib 43 S. 48
pouvaient sortir d'effets avant que la Société générale d'entreprise fût devenue propriétaire des terrains sur lesquels était prévue la construction des immeubles bénéficiant de l'aide. C'est en effet à cette condition seulement que ladite société pouvait souscrire les emprunts hypothécaires nécessaires pour financer la construction, emprunts justifiant l'aide promise par le canton du Valais et la Confédération.
Ainsi, si l'on place l'acquisition de la parcelle 4843 - par la Société d'entreprise générale, le 6 mai 1977 - dans sa véritable perspective, il s'est agi non pas d'un changement de propriétaire justifiant une annulation des décisions du 13 décembre 1974, mais bien de l'avènement de la condition sans laquelle ces décisions n'auraient pas pu sortir leurs effets. C'est grâce à l'achat du terrain que la Société générale d'entreprise a rempli toutes les conditions nécessaires pour bénéficier des aides cantonales et fédérales. Pour ce motif déjà, la décision attaquée ne saurait être maintenue.
3.
Il est d'ailleurs douteux qu'en cas de changement - en cours de travaux - du propriétaire de la parcelle 4843 sur laquelle devait s'élever l'immeuble mis au bénéfice de l'aide fédérale, les art. 20 et 34 de l'ordonnance 2 aient constitué une base légale suffisante pour permettre l'annulation des engagements pris le 13 décembre 1974. Ni l'une ni l'autre de ces dispositions ne prévoit une telle sanction. Tout au contraire, l'art. 20, s'il oblige l'acquéreur à annoncer le transfert de la propriété à l'autorité cantonale, ne vise qu'à déterminer avec précision à qui les montants dus au titre de l'abaissement des loyers doivent être payés. L'unique conséquence du défaut d'annoncer consiste en ce que le destinataire du paiement restera l'ancien propriétaire si l'avis de changement n'est pas intervenu au moins dix jours avant la fin d'un semestre. Quant à l'art. 34, il oblige certes le créancier à s'assurer, selon les usages de la branche, que l'acquéreur est aussi solvable que le propriétaire précédent et à aviser l'autorité cantonale du résultat de ses investigations. Mais, là non plus, aucune sanction n'est prévue si les résultats de l'enquête ne sont pas favorables.
Or une promesse de subvention ne peut être révoquée que si une base légale claire et non équivoque le permet (
ATF 101 Ib 81
,
ATF 93 I 675
). C'est là une conséquence du principe de la bonne foi en matière administrative et de la protection des droits acquis (GRISEL, Droit administratif suisse, p. 212). La loi fédérale de 1965 a d'ailleurs prévu à son art. 16 al. 1 que "si les conditions auxquelles est subordonnée la promesse de l'aide fédérale en vertu des
BGE 107 Ib 43 S. 49
art. 3, 4, 4bis et 6 à 9 ne sont pas remplies ou cessent de l'être ou si cette aide est détournée de sa destination, elle ne sera pas allouée ou ne le sera que partiellement". Mais les offices cantonal et fédéral du logement n'ont jamais prétendu que les logements de la Cité Aldrin ne remplissaient pas les conditions de l'art. 6 de la loi, ni que les loyers ou les charges du propriétaire n'étaient pas supportables (art. 6 al. 2 LF 1965) ni qu'une des conditions de l'art. 6 al. 4 soit réalisée. Quant au cautionnement, l'art. 16 al. 3 ne prévoit que deux cas de caducité: celui où les logements qui en ont bénéficié ne se prêtent plus à l'habitation par suite des transformations qu'ils ont subies et celui où, dans des ensembles, la part des logements dont les loyers ont été abaissés s'est sensiblement amenuisée. Il n'y a donc aucun texte qui permette d'annuler la promesse de prise en charge des intérêts-capitaux et celle du cautionnement pour le seul motif que l'immeuble aurait changé de propriétaire, si bien que la décision attaquée doit également être annulée faute d'une base légale suffisante.
4.
Le DFEP objecte encore que la loi fédérale de 1965 pose comme condition de l'aide fédérale que le canton fournisse une prestation égale au moins au double de celle de la Confédération (art. 9 LF 1965). Selon lui, cette condition ne serait pas réalisée en l'espèce, ce qui justifierait la décision, subsidiaire à ses yeux, d'annulation des garanties données par la Confédération dans ses décisions du 13 décembre 1974.
S'il est incontestable que l'aide de la Confédération dépend - cas exceptionnels mis à part - de ce que le canton ait fourni une prestation égale, au moins, au double de celle de la Confédération, le canton ne peut évidemment pas, une fois qu'il s'est engagé à la fournir, décider unilatéralement de la supprimer et de rendre ainsi caduque l'aide fédérale. En application du principe de la bonne foi, le canton - comme la Confédération - ne peut révoquer sa décision que si les conditions posées dans la jurisprudence sont réunies (
ATF 93 I 675
). Or, on a vu que tel n'était pas le cas en l'espèce.
... | public_law | nan | fr | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
cd9c9afe-8733-4ab7-8ade-21c7df88c939 | Urteilskopf
91 I 189
32. Auszug aus dem Urteil vom 31. März 1965 i.S. Zihlmann und Zundel gegen Regierungsrat des Kantons Bern. | Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Initiativrecht.
Gegenstand und Voraussetzungen der staatsrechtlichen Beschwerde im Sinne des
Art. 85 lit. a OG
; aktuelles Interesse an der Beschwerdeführung (Erw. 1).
Der Grosse Rat ist kraft seines allgemeinen Vorschlagsrechts auch dann befugt, einem Volksbegehren einen Gegenentwurf gegenüberzustellen, wenn die Kantonsverfassung das nicht ausdrücklich vorsieht (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 190
BGE 91 I 189 S. 190
A.-
Die Staatsverfassung des Kantons Bern (KV) behandelt in Art. 9 das Vorschlagsrecht (Initiative) des Volkes. Danach können zwölftausend Stimmberechtigte das Begehren um Erlass, Aufhebung oder Abänderung eines Gesetzes sowie um Aufhebung oder Abänderung eines Ausführungsdekretes des Grossen Rates einbringen (Abs. 1). Das Begehren kann in der Form der einfachen Anregung oder des ausgearbeiteten Entwurfes gestellt werden (Abs. 2). Abs. 5 sieht vor:
"Der Grosse Rat kann seine Ansicht sowohl über die einfache Anregung, welcher er nicht von sich aus entspricht, als über den ausgearbeiteten Entwurf den Stimmberechtigten in einer Botschaft zur Kenntnis bringen."
B.-
Am 24. Mai 1964 wurde der Staatskanzlei des Kantons Bern ein mit 19'021 Unterschriften versehenes Volksbegehren unterbreitet mit dem Antrag, Art. 8 Abs. 1 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer vom 5. März 1961 sei wie folgt neu zu fassen:
"Die Kinderzulage beträgt mindestens Fr. 30.- im Monat für jedes Kind, welches das 16. Altersjahr noch nicht vollendet hat. Die Altersgrenze beträgt 20 Jahre für Kinder, die infolge Krankheit oder Gebrechen in der Erwerbsfähigkeit erheblich behindert sind. Sie erhöht sich bis auf 25 Jahre für Kinder, die eine Berufslehre absolvieren oder in einem Studium stehen. Während der Dauer der Berufslehre resp. des Studiums beträgt die Zulage Fr. 50.- pro Monat."
Die Unterschriftenbogen vermerken, dass das Initiativkomitee berechtigt ist, "das Volksbegehren zugunsten eines allfälligen Gegenentwurfes der zuständigen Behörden zurückzuziehen".
Der Grosse Rat beschloss am 4. November 1964, dem Volksbegehren einen Gegenentwurf gegenüberzustellen. Dieser lautet:
"Der Grosse Rat des Kantons Bern, auf den Antrag des Regierungsrates, beschliesst:
1. Das Gesetz vom 5. März 1961 und 10. Februar 1963 über Kinderzulagen für Arbeitnehmer wird wie folgt geändert:
Art. 8 Abs. 1: Die Kinderzulage beträgt mindestens Fr. 25.- im Monat für jedes Kind, welches das 16. Altersjahr noch nicht vollendet hat. Die Altersgrenze erhöht sich bis auf 20 Jahre, wenn und solange das Kind noch in Ausbildung begriffen oder infolge Krankheit
BGE 91 I 189 S. 191
oder eines Gebrechens in der Erwerbsfähigkeit erheblich behindert ist.
Abs. 2, 3 und 4: unverändert.
2. Dieses Gesetz tritt nach seiner Annahme durch das Volk auf einen vom Regierungsrat festzusetzenden Zeitpunkt in Kraft, wenn das Volksbegehren vom 24. März 1964 betreffend Revision des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer zurückgezogen oder verworfen wird."
Der Regierungsrat hat in einer im Amtsblatt vom 6. Januar 1965 veröffentlichten Anordnung die Volksabstimmung über das Volksbegehren und den Gegenentwurf des Grossen Rates auf den 28. Februar 1965 festgesetzt. Der Grosse Rat empfiehlt in seiner Botschaft an die Stimmberechtigten über die Abänderung von Art. 8 Abs. 1 des Kinderzulagengesetzes die Ablehnung des Volksbegehrens und die Annahme seines Gegenentwurfes.
C.-
Louis Zihlmann und August Zundel haben als Unterzeichner des Volksbegehrens für die Abänderung von Art. 8 Abs. 1 des Kinderzulagengesetzes am 21. Januar 1965 eine staatsrechtliche Beschwerde im Sinne von
Art. 85 lit. a OG
eingereicht mit dem Antrag, es sei die "Abstimmungsanordnung des Regierungsrates wegen Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts" aufzuheben. Zur Begründung der Beschwerde machen sie geltend, im Gegensatz zu andern Kantonsverfassungen kenne die bernische den Gegenentwurf des Grossen Rates zu einem Volksbegehren nicht. Der Grosse Rat könne vielmehr nach Art. 9 KV dem Volk nur die Annahme oder Verwerfung einer Initiativvorlage empfehlen. Die Aufstellung eines Gegenvorschlags lasse sich auch nicht auf Gewohnheitsrecht stützen. Wenn der Gegenentwurf gleichzeitig mit dem Volksbegehren zur Abstimmung gebracht werde, so habe das eine Aufsplitterung der Stimmen zur Folge. Dadurch werde das Initiativrecht verletzt.
D.-
Der Regierungsrat schliesst, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, allenfalls sei sie abzuweisen.
E.-
Der Präsident der staatsrechtlichen Kammer hat das Gesuch der Beschwerdeführer um Aufschiebung der Abstimmung abgelehnt.
F.-
In der Abstimmung vom 28. Februar 1965 wurden das Volksbegehren (mit 78'809 gegen 73'369 Stimmen) und der Gegenentwurf des Grossen Rates (mit 62'726 gegen 57'832 Stimmen) verworfen.
BGE 91 I 189 S. 192
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die Beschwerdeführer haben im Sinne von
Art. 85 lit. a OG
Beschwerde erhoben. Danach beurteilt das Bundesgericht "Beschwerden betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und betreffend kantonale Wahlen und Abstimmungen auf Grund sämtlicher einschlägiger Bestimmungen des kantonalen Verfassungsrechts und des Bundesrechtes". Die "politische Stimmberechtigung der Bürger" umfasst neben dem aktiven und passiven Wahlrecht das Recht auf Mitwirkung an der Gesetzgebung (und der Verwaltung, soweit diese unmittelbar demokratisch ausgestaltet ist) durch das obligatorische oder fakultative Referendum und durch die Initiative; zu den "kantonalen Abstimmungen" gehören auch diejenigen über Volksbegehren (vgl.
BGE 81 I 195
Erw. 1,
BGE 89 I 374
). Die von den Beschwerdeführern aufgeworfene Frage, ob ein Volksbegehren allein zur Abstimmung gebracht werden müsse oder ob ihm ein Gegenentwurf gegenübergestellt werden dürfe, betrifft eine "kantonale Abstimmung" und kann demnach mit der Beschwerde im Sinne des
Art. 85 lit. a OG
dem Bundesgericht unterbreitet werden.
b) Die Beschwerde richtet sich formell gegen die Abstimmungsanordnung des Regierungsrates, materiell aber gegen den ihm zugrunde liegenden Beschluss des Grossen Rates, dem Volksbegehren einen Gegenentwurf gegenüberzustellen. Der Beschluss des Grossen Rates gelangte erstmals durch die Veröffentlichung der Abstimmungsanordnung des Regierungsrates von Amtes wegen zur Kenntnis der Stimmberechtigten. Die Beschwerdefrist begann daher auch hinsichtlich dieses Beschlusses mit der Veröffentlichung der Abstimmungsanordnung im Amtsblatt des Kantons Bern vom 6. Januar 1965 zu laufen. Die am 21. Januar 1965 eingereichte Beschwerde ist somit auch gegenüber dem Beschluss des Grossen Rates rechtzeitig erhoben worden. Dieser Beschluss ist eine letztinstanzliche kantonale Verfügung, wie sie die Beschwerde im Sinne des
Art. 85 lit. a OG
laut
Art. 86 Abs. 1 OG
voraussetzt. Ein kantonales Rechtsmittel kam nur gegen die Abstimmungsanordnung des Regierungsrates in Frage, die indes materiell nicht Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde bildet.
c) Die staatsrechtliche Beschwerde im Sinne des
Art. 85 lit. a OG
kann von jedem Stimmberechtigten erhoben werden,
BGE 91 I 189 S. 193
der geltend macht, in seinem Stimmrecht, zu dem nach dem Gesagten auch das Initiativrecht gehört, verletzt zu sein (vgl.
BGE 88 I 251
Erw. 1). Die Beschwerdeführer, die im Kanton Bern stimmberechtigt sind, beklagen sich über eine Verletzung ihres Initiativrechts, die sie darin erblicken, dass der Grosse Rat ihrem Volksbegehren in verfassungswidriger Weise einen Gegenentwurf gegenübergestellt habe, was die Aussicht auf Annahme der Initiative in der Abstimmung vermindert habe. Ob die befürchtete Auswirkung der beanstandeten behördlichen Anordnung tatsächlich das Initiativrecht der Beschwerdeführer beeinträchtige, ist keine Zulassungsfrage, sondern eine Frage der Begründetheit der Beschwerde. Bei der Prüfung der Sachurteilsvoraussetzungen muss es genügen, dass eine solche Rechtsverletzung in hinreichender Weise behauptet worden ist (vgl.
BGE 89 I 520
).
d) Die Stimmberechtigten des Kantons Bern haben am 28. Februar 1965 das Volksbegehren auf Abänderung von Art. 8 Abs. 1 des Kinderzulagengesetzes und den Gegenentwurf des Grossen Rates verworfen. Die Beschwerde hat dadurch nicht das aktuelle Interesse verloren, das dieses Rechtsmittel gemäss
Art. 88 OG
im Regelfall voraussetzt (vgl.
BGE 90 I 250
mit Verweisungen). Würde die Beschwerde gutgeheissen, so hätte das zur Folge, dass die Abstimmung wiederholt werden müsste, wobei die Initiative allein dem Volke zu unterbreiten wäre. Es erscheint nicht als ausgeschlossen, dass eine solche zweite Abstimmung zu einem andern Ergebnis führen könnte als die erste.
Die Voraussetzungen für die Anhandnahme der Beschwerde sind demnach erfüllt.
2.
Wie der Bund in
Art. 121 Abs. 5 BV
, so erklären die meisten Kantone in ihrer Verfassung oder Gesetzgebung das Parlament ausdrücklich als befugt, einem Volksbegehren einen Gegenentwurf gegenüberzustellen (Zürich, Art. 29 Abs. 5 KV; Luzern, § 12 ff. des Gesetzes betreffend die unmittelbare Ausübung des Gesetzgebungsrechtes durch das Volk vom 29. Januar 1908; Obwalden, Art. 26 Abs. 2, Art. 76 Abs. 2 KV; Nidwalden, Art. 47 und 48 KV; Zug, § 35 Abs. 5, § 79 Abs. 4 KV; Freiburg, Art. 17 des Gesetzes betreffend die Ausübung des Verfassungs- und Gesetzgebungsinitiativrechts der Bürger und des Referendumsrechts vom 13. Mai 1921; Solothurn, Art. 18 Abs. 5 KV; Basel-Stadt, § 4 des Gesetzes betreffend das
BGE 91 I 189 S. 194
Verfahren bei Ausübung der Initiative und des kantonalen Referendums vom 16. November 1875; Schaffhausen, Art. 43 Abs. 2 und 3 KV; Appenzell AR, Art. 10 des Gesetzes über die Ausübung der Volksinitiative vom 29. April 1894; Appenzell IR, Art. 7 der Verordnung betreffend die Landsgemeinde und die Gemeindeversammlungen vom 21. November 1924; St. Gallen, Art. 49 Abs. 4, Art. 126 Abs. 2 KV; Graubünden, Art. 3 Abs. 2, Art. 54 Abs. 5 KV; Aargau, Art. 26 Abs. 6, Art. 103 Abs. 2 KV; Thurgau, § 27 des Gesetzes über Wahlen und Abstimmungen vom 10. Januar 1953; Tessin, Art. 54 Abs. 5 KV; Wallis, Art. 33, Art. 102 Abs. 3 KV; Neuenburg, Art. 38 Abs. 4, Art. 84 Abs. 5 KV; Genf, Art. 66 KV). Die Kantone, die keine ausdrücklichen Vorschriften hierüber haben, kennen in der Praxis den Gegenentwurf des Parlamentes ebenfalls. Im Kanton Bern stützt sich diese Übung auf Art. 30 KV, der dem Grossen Rat ein allgemeines Vorschlagsrecht einräumt. Dieses Vorschlagsrecht erstreckt sich auf den gesamten Bereich der Gesetzgebung und ist in zeitlicher Hinsicht nicht begrenzt, was es dem Grossen Rat erlaubt, auch nach Einreichung eines Volksbegehrens einen Gesetzesentwurf auszuarbeiten, der die gleiche Materie wie dieses beschlägt und eine Alternative dazu bildet. Sofern die aus Art. 30 KV fliessenden Befugnisse nicht durch andere Verfassungssätze eingeschränkt sind, steht dem Grossen Rat damit das Recht zur Aufstellung eines Gegenentwurfs zu.
Eine Einschränkung der erwähnten Art könnte sich einzig aus Art. 9 KV ergeben, der das Volksbegehren regelt. Nach Abs. 5 dieser Bestimmung kann der Grosse Rat "seine Ansicht sowohl über die einfache Anregung, welcher er nicht von sich aus entspricht, als über den ausgearbeiteten Entwurf den Stimmberechtigten in einer Botschaft zur Kenntnis bringen". Von einem Gegenentwurf ist darin nicht die Rede. Das heisst indes noch nicht, dass die Verfassung ihn ausschlösse. Aus dem Schweigen des Gesetzes kann nur dann auf eine negative Entscheidung des Gesetzgebers geschlossen werden, wenn sachliche Gründe dafür vorliegen (MEIER-HAYOZ, N. 191, 255 f. zu
Art. 1 ZGB
). Solche wären gegeben, wenn die Aufstellung eines Gegenentwurfs mit Sinn und Zweck der Initiative unvereinbar wäre. Das trifft nicht zu.
Laut Art. 2 KV beruht die Staatsgewalt auf der Gesamtheit des Volkes; sie wird "unmittelbar durch die stimmberechtigten Bürger und mittelbar durch die Behörden und Beamten ausgeübt".
BGE 91 I 189 S. 195
Nach dem II. und III. Titel der KV üben die stimmberechtigten Bürger die Gesetzgebung unter Mitwirkung des Grossen Rates aus; im Gesetzgebungsverfahren treffen sich somit Elemente der unmittelbaren und der mittelbaren Demokratie. Während die Einleitung des Gesetzgebungsverfahrens (der Vorschlag, die Rechtssetzung aufzunehmen, der Entschluss, dies zu tun, und die Aufstellung des Entwurfs) in der Regel dem Grossen Rat obliegt (Art. 26 Ziff. 1, Art. 29 und Art. 30 KV), ist die anschliessende Genehmigung des Gesetzesvorschlags kraft des obligatorischen Gesetzesreferendums stets Sache der Stimmberechtigten (Art. 6 Ziff. 2 KV). Die Initiative ermöglicht den Stimmberechtigten darüber hinaus, auch an der Einleitung des Gesetzgebungsverfahrens teilzuhaben. Die Initiative in der Form der einfachen Anregung enthält nur den Vorschlag, die Rechtssetzung aufzunehmen; die Initiative in der Form des ausgearbeiteten Entwurfs bezieht sich dagegen auf alle drei Stufen des Einleitungsverfahrens. Das bedeutet indes nicht, dass der Grosse Rat von der Mitwirkung am Einleitungsverfahren ausgeschlossen wäre: Art. 26 Ziff. 1 KV verhält ihn auch in diesem Falle zur "Beratung und Beschlussfassung" über die der Volksabstimmung unterliegende Gesetzesvorlage; nach Art. 9 Abs. 5 KV hat er zudem seine "Ansicht" über den Entwurf den Stimmberechtigten in einer Botschaft zur Kenntnis zu bringen. Das hat seinen guten Sinn. Gemäss Art. 9 Abs. 1 KV können zwölftausend Stimmberechtigte ein Initiativbegehren einreichen. Träger der Initiative ist insoweit nicht die Gesamtheit der Stimmberechtigten, sondern ein Teil derselben, unter Umständen sogar eine kleine Minderheit. Soll das Einleitungsverfahren nicht einem Teil der Stimmberechtigten anheimgestellt werden, sondern, wie es Art. 2 KV erfordert, Sache der Gesamtheit bleiben, so muss der Grosse Rat als Vertreter der Gesamtheit daran teilhaben. Das schliesst die Befugnis zur Aufstellung eines eigenen Gesetzesentwurfs in sich.
Richtig ist, dass die Aufstellung eines Gegenentwurfs des Grossen Rates die Aussichten eines Volksbegehrens, in der Abstimmung angenommen zu werden, vermindert (vgl. URSULA HEFTI, Gegenentwurf und Rückzug bei Verfassungsinitiativen im Bund, S. 61). Das ist jedoch lediglich die Folge der den Stimmberechtigten gebotenen grösseren Entscheidungsfreiheit, die es ihnen erlaubt, ihren Willen in der Abstimmung differenzierter zum Ausdruck zu bringen. Wird ein Volksbegehren
BGE 91 I 189 S. 196
allein zur Abstimmung gebracht, so haben die Stimmberechtigten zwischen der Zustimmung und der Ablehung zu wählen. Mit dem Gegenentwurf bietet der Grosse Rat den Stimmberechtigten eine dritte Lösung an. Würde diese um der Erhaltung der Erfolgsaussichten der Initiative willen ausgeschlossen, so würde sich das dergestalt im Sinne einer Einengung des Referendums auswirken. Das ist nicht der Sinn der Initiative. Die in ihr beschlossene Möglichkeit, dass ein Teil der Stimmberechtigten unmittelbar auf das Einleitungsverfahren Einfluss nimmt, darf nicht zu Lasten der freien Willenskundgebung der Gesamtheit der Stimmberechtigten in der anschliessenden Verfahrensstufe der Genehmigung des Gesetzesentwurfes gehen. Dazu tritt ein weiterer Gesichtspunkt: Wie die Erfahrung zeigt, führt die umfassende Abklärung und Behandlung der Angelegenheit durch die Verwaltung und den Grossen Rat in vielen Fällen dazu, dass der parlamentarische Gegenentwurf dem Anliegen der Initianten besser gerecht wird als das Volksbegehren selber. Nicht selten wird darum eine Initiative zugunsten des Gegenvorschlags des Grossen Rates zurückgezogen. Der Gegenentwurf leistet auf diese Weise einen Beitrag an die Erfüllung der dem Volksbegehren zugedachten Aufgabe einer zeitgemässen Fortentwicklung des Rechts.
Überlegungen dieser Art haben dazu geführt, dass der Gegenvorschlag des Parlamentes zu einem Bestandteil des eidgenössischen und des kantonalen Staatsrechts geworden ist. Das gilt auch für den Kanton Bern. Wie aufgezeigt, ermächtigt Art. 30 KV den Grossen Rat zur Aufstellung von Gegenentwürfen; Art. 9 KV steht dieser Befugnis nicht entgegen. Die angefochtene Abstimmungsanordnung, die der Initiative der Beschwerdeführer einen Gegenvorschlag des Grossen Rates gegenüberstellt, erweist sich somit als verfassungsmässig. Den Beschwerdeführern kommt es umso weniger zu, sich über die Aufstellung eines Gegenentwurfs zu beklagen, als das von ihnen unterzeichnete Volksbegehren ausdrücklich die Möglichkeit eines Rückzuges der Initiative zugunsten eines behördlichen Gegenvorschlags vorsieht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
cda2b179-6dac-45c5-8773-aa409b27033d | Urteilskopf
97 IV 160
31. Urteil des Kassationshofes vom 2. November 1971 i.S. Leuzinger gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. | Regeste
Art. 69, 110 Ziff. 7 StGB
.
Auslieferungshaft ist Untersuchungshaft. | Sachverhalt
ab Seite 160
BGE 97 IV 160 S. 160
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte Heinrich Leuzinger am 1. Juli 1971 wegen wiederholten Diebstahls und weiterer Straftaten zu 3 Jahren Gefängnis. Auf die Strafe rechnete es die in der Schweiz erstandene Untersuchungshaft an, nicht aber die Auslieferungshaft in Genua vom 11. März bis 6. August 1970.
Leuzinger führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Anrechnung der Auslieferungshaft. Die Staatsanwaltschaft beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Als Untersuchungshaft, die nach
Art. 69 StGB
auf die Freiheitsstrafe angerechnet werden kann, gilt gemäss
Art. 110 Ziff. 7 StGB
jede in einem Strafverfahren verhängte Haft, gleichgültig, ob sie die Durchführung der Strafuntersuchung gewährleisten soll oder ob sie bloss die Sicherstellung der Person des Beschuldigten bezweckt. In beiden Fällen dient der Freiheitsentzug unmittelbar den Interessen der Strafverfolgung (
BGE 85 IV 123
). Diese Voraussetzungen treffen auch auf die Auslieferungshaft zu, der sich ein Verfolgter während der Dauer des Auslieferungsverfahrens im Auslande zu unterziehen hat. Der Auslieferung ist begriffswesentlich, dass der Verfolgte durch die Behörden des Staates, auf dessen Gebiet er sich aufhält, den Behörden des verfolgenden Staates zur Durchführung einer gegen ihn gerichteten Strafverfolgung überantwortet wird. Die Haft, die der ersuchte Staat auf Begehren des verfolgenden anordnet und bis zum Vollzuge der Auslieferung aufrechterhält, um der ersuchenden Strafbehörde den Zugriff auf den Verfolgten zu verschaffen, liegt daher im Interesse der Strafverfolgung, weshalb die Auslieferungshaft als eine in einem Strafverfahren verhängte Haft im Sinne von
BGE 97 IV 160 S. 161
Art. 110 Ziff. 7 StGB
zu gelten hat (vgl. SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, S. 15 und 190 Anm. 153; nicht veröffentlichter Entscheid vom 11. Dezember 1970 i.S. von Däniken S. 105 und vom 7. Januar 1969 i.S. Müller mit Hinweisen auf frühere Urteile).
2.
Die Anordnung der Auslieferungshaft ist einzig darauf zurückzuführen, dass der Beschwerdeführer nach Begehung der strafbaren Handlungen die Schweiz verlassen hat. Eine Anrechnung auf die Strafe käme somit nur insofern in Frage, als die Dauer der Haft durch ungewöhnliche Umstände, die mit dem Verhalten nach der Tat in keinem Kausalzusammenhang stünden, verlängert worden wäre. Der Beschwerdeführer macht nichts derartiges geltend. | null | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
cda43fa8-a8bb-4e3a-aced-fb00c63bfd78 | Urteilskopf
108 Ib 62
10. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 29. März 1982 i.S. Bundesamt für Polizeiwesen und Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons St. Gallen gegen H. und Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Anordnung einer neuen Führerprüfung (
Art. 14 Abs. 3 SVG
).
Nach
Art. 14 Abs. 3 SVG
ist die Anordnung einer neuen Führerprüfung jedenfalls dann gerechtfertigt, wenn der Inhaber eines Führerausweises während rund fünf Jahren wegen eines Sicherungsentzuges kein Motorfahrzeug führte und vor diesem Zeitpunkt nur drei Jahre im Besitze des Führerausweises gewesen war. | Erwägungen
ab Seite 62
BGE 108 Ib 62 S. 62
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
3.
Das Bundesamt für Polizeiwesen rügt weiter, die Vorinstanz habe dem Beschwerdegegner zu Unrecht den Führerausweis ohne vorherige theoretische und praktische Führerprüfung zugesprochen. Seit dem Entzug des Führerausweises habe der Beschwerdegegner während rund 5 1/2 Jahren kein Motorfahrzeug
BGE 108 Ib 62 S. 63
mehr geführt. Vor diesem Zeitpunkt habe er eine kurze Fahrpraxis von rund 3 Jahren erworben. Unter diesen Umständen seien Bedenken bezüglich Kenntnis der Verkehrsregeln, ihrer Anwendung in der Praxis und an seinem fahrtechnischen Können am Platze.
a) Unbestrittenermassen sind die Voraussetzungen von
Art. 24 Abs. 1 VZV
für die Anordnung einer neuen Führerprüfung nicht erfüllt, da die Widerhandlungen des Beschwerdegegners nicht geeignet sind, Zweifel an der Kenntnis der Verkehrsregeln, an ihrer Anwendung in der Praxis oder am fahrtechnischen Können aufkommen zu lassen. Somit stellt sich lediglich die Frage, ob die Anordnung einer neuen Führerprüfung wegen langer Fahrabstinenz infolge Führerausweisentzugs und kurzer vorheriger Fahrpraxis sich auf
Art. 14 Abs. 3 SVG
stützen lässt.
b) Bestehen Bedenken über die Eignung eines Führers, so ist er einer neuen Prüfung zu unterwerfen (
Art. 14 Abs. 3 SVG
). Das Bundesgericht hat in einem neueren Entscheid festgehalten, eine neue Führerprüfung als Bedingung der Wiedererteilung des Ausweises könne nur angeordnet werden, wenn begründete Zweifel an der Eignung des Beschwerdeführers bestehen; darüber habe die anordnende Behörde nach pflichtgemässem Ermessen zu entscheiden (
BGE 104 Ib 99
E. 4). In dieses kann das Bundesgericht nur bei Überschreitung oder Missbrauch eingreifen (
Art. 104 lit. a OG
). Die Auslegung von
Art. 14 Abs. 3 SVG
kann es dagegen frei prüfen.
Die Behauptung der Vorinstanz, die Anordnung einer neuen Führerprüfung wegen langer Fahrabstinenz sei mangels gesetzlicher Grundlage nicht möglich, steht klar im Widerspruch zu
Art. 14 Abs. 3 SVG
. Danach ist eine neue Prüfung immer dann anzuordnen, wenn Bedenken über die Eignung eines Führers bestehen. Solche Bedenken können auch gerechtfertigt sein, und darin ist dem Bundesamt für Polizeiwesen zuzustimmen, wenn ein Führer mit kurzer Fahrpraxis längere Zeit kein Fahrzeug mehr geführt hat. Dabei darf aber nicht schematisiert werden, sondern es sind in jedem einzelnen Falle die konkreten Umstände zu würdigen. Aus dem Umstand, dass es viele Inhaber eines Führerausweises gibt, die freiwillig während längerer Zeit auf das Führen eines Motorfahrzeuges verzichten, kann die Vorinstanz nichts zugunsten des Beschwerdegegners ableiten. Sobald die Behörde von solchen Fällen Kenntnis erhält und zudem Bedenken über die Eignung als Motorfahrzeugführer bestehen, müssen auch diese Personen einer neuen Führerprüfung unterworfen werden.
BGE 108 Ib 62 S. 64
Bei einer Fahrpraxis von nur drei Jahren und einer anschliessenden Fahrabstinenz von über fünf Jahren drängen sich Bedenken bezüglich der Eignung des Beschwerdegegners als Motorfahrzeugführer geradezu auf. Nach
Art. 14 Abs. 1 SVG
wird ein Führerausweis dann erteilt, wenn die amtliche Prüfung ergeben hat, dass der Bewerber die Verkehrsregeln kennt und ein Motorfahrzeug sicher zu führen versteht. Diese Voraussetzungen müssen nicht nur bei der Erteilung des Führerausweises, sondern auch danach erfüllt sein, ansonst eine neue Führerprüfung nach
Art. 14 Abs. 3 SVG
angeordnet werden muss. Die Vorinstanz anerkennt denn auch, dass der Beschwerdegegner die herangebildeten Automatismen während der langen Entzugsdauer mehr oder weniger verloren haben könnte und es richtig sei, dass sich in der Zwischenzeit die Verkehrsvorschriften zum Teil geändert und die Verkehrsdichte zugenommen habe. Daraus ergeben sich aber ernsthafte Bedenken bezüglich der Verkehrsregelkenntnisse des Beschwerdegegners und seiner Fähigkeit, ein Motorfahrzeug sicher zu führen. Wenn die Vorinstanz der Auffassung war, das verkehrspsychologische Gutachten sage etwas über die praktischen sowie theoretischen Kenntnisse und Fähigkeiten des Beschwerdegegners aus, trifft dies nur teilweise zu. Aufgrund der durchgeführten Tests kann der Psychologe nur sagen, ob eine Testperson die minimalen geistigen und körperlichen Fähigkeiten besitzt, die an einen Motorfahrzeugführer gestellt werden. Ob die Testperson die Verkehrsregeln tatsächlich kennt und ein Fahrzeug auch sicher zu führen versteht, kann aber nur mittels einer Führerprüfung ermittelt werden. Keine Rolle spielt im vorliegenden Fall der Umstand, dass der Verkehrspsychologe nicht die Aushändigung eines Lernfahrausweises empfohlen hatte. Da die Vorinstanz aus teilweise falschen rechtlichen Überlegungen und unter Verkennung der Tragweite von
Art. 14 Abs. 3 SVG
zur Überzeugung gelangte, beim Beschwerdegegner sei die Anordnung einer neuen Führerprüfung nicht zulässig, obwohl er während fünf Jahren kein Motorfahrzeug mehr geführt habe, hat sie das ihr zustehende Ermessen überschritten. Die Beschwerde ist deshalb in diesem Punkte gutzuheissen. | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
cdb135b2-f931-4bb5-adb9-7e84d0189931 | Urteilskopf
95 IV 168
42. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 7 novembre 1969 dans la cause Régné contre Ministère public du canton de Vaud. | Regeste
Art. 15 und 16 SVG
.
Der Entzug des Führerausweises verbietet dem Betroffenen sowohl, Fahrzeuge zu führen wie Fahrschüler auf Lernfahrten zu begleiten; dass er daneben einen ausländischen Führerausweis besitzt, ändert nichts. | Sachverhalt
ab Seite 169
BGE 95 IV 168 S. 169
A.-
Le permis de conduire d'André Régné lui a été retiré, le 11 décembre 1967, pour une durée indéterminée. Le 20 février 1968, le Conseil d'Etat du canton de Vaud a rejeté un recours contre cette décision, en précisant qu'il était interdit au recourant de conduire des véhicules en Suisse avec un permis étranger.
Le 22 janvier 1969, Régné chargea son employé Stocker, au bénéfice d'un permis d'élève conducteur, de piloter une fourgonnette de Lausanne à Thierrens. Il l'accompagna. Il était encore titulaire d'un permis de conduire italien. Le véhicule n'était pas muni d'une plaque portant un L blanc sur fond bleu.
B.-
Le 11 juillet 1969, le Tribunal de police du district d'Echallens a infligé à Régné dix jours d'arrêts en vertu de l'art. 95 ch. 1 al. 1 et 5 LCR.
La Cour vaudoise de cassation pénale a maintenu ce jugement le 15 septembre.
C.-
Contre cet arrêt, le condamné se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conteste avoir contrevenu à l'art. 95 ch. 1 al. 5 LCR.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aussi longtemps qu'il dure, le retrait du permis de conduire (art. 16 LCR) entraîne, pour le titulaire, l'interdiction de conduire, en Suisse, les véhicules des catégories que mentionnait ce document. Pour la même période et a fortiori, il prive le titulaire de la capacité d'accompagner des élèves conducteurs pour des courses d'apprentissage (art. 15 LCR).
L'expérience invoquée par le recourant ne saurait, vu l'art. 15 al. 1 LCR, suppléer à la possession d'un permis valable. L'exigence émise par cette disposition est d'ailleurs légitime. Nombreux sont les automobilistes expérimentés qui se voient retirer leur permis de conduire. Qu'il soit ordonné en vertu de l'al. 2 ou l'al. 3 de l'art. 16 LCR, le retrait est dû à un manque de
BGE 95 IV 168 S. 170
discipline. Or un conducteur indiscipliné n'offre pas de garanties suffisantes quant à l'observation de l'art. 15 al. 2 LCR.
Il est indifférent qu'à l'expiration du délai de retrait le permis soit, en général, restitué à son titulaire sans nouvel examen. Le retrait du permis de conduire est en effet un des meilleurs moyens d'augmenter la discipline dans la circulation routière (Message du Conseil fédéral du 24 juin 1955, FF 1955 II 26). Ce résultat est obtenu d'ordinaire sans que le conducteur ait à passer un nouvel examen. Du reste, d'après les directives concernant les mesures administratives en matière de circulation routière - directives élaborées par la Commission intercantonale de la circulation routière et approuvées, le 17 mars 1964, par la Conférence des directeurs cantonaux de justice et police - un nouvel examen (examen de contrôle) doit être ordonné lorsque, comme en l'espèce, le retrait a duré une année au moins (241).
2.
Ces conséquences du retrait ont une portée tout à fait générale. Il n'importe que la personne, objet de la mesure, soit aussi titulaire d'un permis de conduire étranger. Cette circonstance ne saurait en aucun cas, ni en aucune manière, rendre inopérant, sur le territoire suisse, le retrait du permis suisse.
Point n'est besoin dès lors de rechercher si et dans quelle mesure le titulaire d'un permis de conduire étranger est autorisé à accompagner un élève conducteur (art. 15 al. 1 LCR).
3.
Le recourant croit pouvoir exciper de l'art. 20 CP. Il se trompe. Dans la décision du 1er mars 1968, qui rejetait son recours contre le retrait de son permis de conduire, le Conseil d'Etat précisait que ce retrait emportait l'interdiction de conduire avec un permis étranger. Dès ce moment, Régné ne pouvait plus se croire en droit d'agir comme il l'a fait.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Rejette le pourvoi. | null | nan | fr | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
cdb733e5-44b8-4992-9f05-bd6093755675 | Urteilskopf
81 II 570
86. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. September 1955 i.S. Möri gegen Möri. | Regeste
Bäuerlicher Grundbesitz.
Art. 12 Abs. 1 EGG
.
Vorkaufsrecht mit Preisvergünstigung der Blutsverwandten in gerader Linie, sofern sie die Liegenschaft zur Selbstbewirtschaftung beanspruchen.
Diese muss ernstlich gewollt und praktisch möglich sein. | Sachverhalt
ab Seite 570
BGE 81 II 570 S. 570
A.-
Das umstrittene landwirtschaftliche Heimwesen in Epsach gehörte von 1914 bis 1950 dem im Jahre 1885 geborenen Kläger, Vater Fritz Möri-Struchen. Dieser verkaufte es am 28. Januar 1950 dem Beklagten, seinem Sohne Fritz Möri-Lemp, zum Preise von Fr. 42'620.--. Am 17. April 1953 verkaufte der Beklagte es einem mit den Parteien nicht verwandten Hans Möri für Fr. 110'000.-- weiter. Nun will der Kläger es zurückerwerben, indem er ein Vorkaufsrecht nach dem Gesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG) vom 12. Juni 1951, in Kraft seit dem 1. Januar 1953, geltend macht.
Der Kläger hatte dieses Heimwesen von 1914 bis 1933 mit Frau und Knecht bewirtschaftet. Schon 1923 und dann nochmals 1933 (diesmal auf zwei Jahre) wurde er in die Arbeitsanstalt St. Johannsen versetzt, weil er laut dem Entscheid des Regierungsrates vom 27. Juli 1933 "sich
BGE 81 II 570 S. 571
fortgesetzt dem Müssiggange und dem Trunke ergibt, wodurch er sich und seine Angehörigen ökonomisch und sittlich gefährdet". Im Jahre 1935 entmündigte ihn das Amtsgericht Nidau in Anwendung von
Art. 370 ZGB
, was der Appellationshof des Kantons Bern am 15. März 1935 bestätigte mit Hinweis auf verschiedene der Trunksucht zuzuschreibende Vorkommnisse, woraus sich eine Gefährdung anderer Personen ergebe, während eine Verarmungsgefahr nicht direkt dargetan sei. Das Heimwesen war 1933 verpachtet worden. Seither bewirtschaftete der Kläger nur noch seinen Allmendanteil.
Auf Drängen des Beklagten, der sich 1947 verheiratete, kam es am 28. Januar 1950 zum Verkauf des Heimwesens an ihn, dem die vormundschaftlichen Behörden zustimmten. Gegenstand des Verkaufes waren 518,16 Aren; drei Jucharten behielt der Kläger für sich und bewirtschaftet sie noch heute mit Hilfe anderer Landwirte. Im übrigen beschäftigte er sich mit Taglohnarbeit. Er ist immer noch dem Trunk ergeben, wenn auch nicht im gleichen Masse wie früher. Seine Frau hat ihn verlassen. Sein Hauswesen bot nach den Aufnahmen des Erkennungsdienstes des Kantons Bern vom 14. Mai 1954 ein Bild krasser Unordnung und Vernachlässigung. Die Vormundschaft besteht weiter und kann nach Aussage des Präsidenten der Vormundschaftsbehörde nicht aufgehoben werden.
Der Beklagte liess sich nach dem Kauf der Liegenschaft in Epsach nieder, um sie zu bewirtschaften. Indessen entschloss er sich dann zum erwähnten Weiterverkauf, worauf mehrere seiner Verwandten Vorkaufsrechte geltend machten, jedoch nur der Vater des Verkäufers Klage einreichte. Der Kläger beansprucht das Heimwesen unter Anrufung von
Art. 12 Abs. 1 EGG
zum Schätzungswert im Sinne des Bundesgesetzes vom 12. Dezember 1940 über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen (Entschuldungsgesetz), da er es selber bewirtschaften wolle.
B.-
Das Amtsgericht von Nidau sprach die Klage zu und bestimmte den Übernahmepreis auf Fr. 37'620.--. Der
BGE 81 II 570 S. 572
Appellationshof des Kantons Bern, an den der Beklagte die Sache weiterzog, wies die Klage dagegen mit Urteil vom 31. März 1955 ab, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Die blosse Erklärung eines Ansprechers, das Heimwesen zur Selbstbewirtschaftung übernehmen zu wollen, genügt nicht zur wirksamen Ausübung eines Vorkaufsrechtes gemäss
Art. 12 EGG
. Der Erklärung muss ein tatsächlicher Wille zugrunde liegen, und ausserdem muss die beabsichtigte Betriebsführung möglich sein. Nun hat das Beweisverfahren zwar keine zwingenden Anhaltspunke dafür ergeben, dass der Kläger nicht beabsichtigte, das Heimwesen selber zu bewirtschaften. Dagegen ist der heute 70-jährige Kläger dazu ausserstande. Es geht ihm nicht nur die Fähigkeit zu eigener selbständiger Bewirtschaftung eines solchen Heimwesens ab, sondern es fehlen bei ihm auch die Voraussetzungen zur persönlichen Betriebsleitung und damit zur Wirtschaftsführung mit Hilfskräften. Unter der Leitung dieses seit 20 Jahren wegen Trunksucht, Misswirtschaft und Gefährdung der Sicherheit anderer bevormundeten Mannes würde das Gewerbe wahrscheinlich bald derart herabgewirtschaftet, dass es unter den Hammer käme. Gerade das will das Bundesgesetz vom 12. Juni 1951 verhindern. Ob die Tochter zum Kläger ziehen würde, ist fraglich. Übrigens kann der vorliegende Landwirtschaftsbetrieb nach Ansicht eines sachverständigen Zeugen namens Weber, der amtlicher Schätzer ist, mit einem Meisterknecht und mit der Tochter nicht rentieren.
C.-
Gegen dieses Urteil hat der Kläger Berufung an das Bundesgericht eingelegt. Er erneuert die Begehren um Zuerkennung des Vorkaufsrechtes, Bejahung des Vorkaufsfalles hinsichtlich der näher bezeichneten Grundstücke, Schutz der dem Grundbuchverwalter abgegebenen Erklärung, das Vorkaufsrecht zum Schätzungswert im Sinne des Entschuldungsgesetzes auszuüben, und Feststellung des demgemäss zustande gekommenen Eigentumserwerbes.
D.-
Der Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
BGE 81 II 570 S. 573
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Ein gewöhnliches Vorkaufsrecht, d.h. das Recht, die Liegenschaft zu den vom Beklagten mit dem Käufer vereinbarten Bedingungen zu erwerben, wäre dem Kläger zweifellos zuzugestehen. Er könnte sich dafür auf
Art. 6 EGG
berufen. Denn ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne dieses Gesetzes liegt vor, auch gehört der Kläger zu den nach
Art. 6 Abs. 1 EGG
vorkaufsberechtigten Personen, und es stünde der Geltendmachung dieses Rechtes keine der in Abs. 3 daselbst vorgesehenen Ausnahmen entgegen. Endlich hat keiner der andern Verwandten des Käufers, die anfänglich gleichfalls ein Vorkaufsrecht anmeldeten, gegenüber dessen Bestreitung durch den Beklagten den Richter angerufen. Mit dem Kläger ist also kein anderer Berechtigter, dessen Recht allenfalls dem seinigen nach
Art. 11 EGG
vorginge, in Konkurrenz getreten.
2.
Nun begnügt sich aber der Kläger nicht mit dem gewöhnlichen Vorkaufsrecht, sondern nimmt die Preisvergünstigung in Anspruch, wie sie
Art. 12 EGG
den Blutsverwandten des Verkäufers in gerader Linie gewährt, sofern sie "die Liegenschaft zur Selbstbewirtschaftung beanspruchen". Den Willen zur Selbstbewirtschaftung hat der Kläger bei der Anmeldung des Vorkaufsrechtes kundgetan und im Prozesse bekräftigt. Dass dieser Wille ernstlich vorhanden sei, nimmt wie das Amtsgericht auch der Appellationshof an. Dieser verlangt jedoch ausser der Absicht der Selbstbewirtschaftung die konkrete Möglichkeit, diese Absicht zu verwirklichen. Und er verneint diese Anspruchsvoraussetzung, da dem 70-jährigen, seit 20 Jahren nach
Art. 370 ZGB
bevormundeten Kläger jede Fähigkeit zur Leitung eines solchen Betriebes fehle; eine Selbstbewirtschaftung durch ihn (mit Hilfskräften) wäre von vornherein zum Misserfolg verurteilt. Dieser Betrachtungsweise hält die Klägerschaft den Wortlaut von
Art. 12 EGG
entgegen. Danach sei im Unterschied zu andern Bestimmungen
BGE 81 II 570 S. 574
desselben Gesetzes das Erfordernis der Eignung nicht aufgestellt. Somit stünden die Fähigkeiten des Klägers gar nicht zur Erörterung. Es genüge der ernstliche Wille, das Heimwesen zum Selbstbetriebe zu übernehmen. Die Klägerschaft weist auf Kommentarstellen hin, in denen dieselbe Ansicht zum Ausdruck komme (JOST, Handkommentar zum EGG, N. 4 zu Art. 9: "Wo das Gesetz verlangt, dass der Vorkaufsberechtigte die Liegenschaft zum Selbstbetrieb zu übernehmen hat, genügt wohl die Absicht"; ähnlich ESCHER, 2. Aufl., N. 8 zu
Art. 621 ZGB
). Jene Stelle ist aber in erster Linie auf die
Art. 7 und 8 EGG
zu beziehen; in den betreffenden Fällen ist die Eignung des Anwärters ausdrücklich verlangt. Tritt dazu der ernstliche Wille, so mag der Anspruch geschützt werden und auch bleiben, selbst wenn der Selbstbetrieb sich dann nicht als erfolgreich erweist. Auch die Alleinübernahme eines landwirtschaftlichen Gewerbes nach bäuerlichem Erbrecht setzt in erster Linie die Eignung des Ansprechers voraus (
Art. 620 ZGB
im ursprünglichen wie auch in dem durch das Entschuldigungsgesetz abgeänderten Wortlaut). Die beiden Kommentarstellen besagen somit nicht, dass es für den Selbstbetrieb nur auf den Willen und nicht auf die Fähigkeit ankomme. JOST (a.a.O.) fasst im übrigen vor allem den Fall der Vortäuschung oder der dolosen Nichtverwirklichung des Selbstbewirtschaftungswillens ins Auge, was hier nicht in Frage steht. Richtigerweise ist Selbstbewirtschaftung, d.h. mindestens massgebende Betriebsleitung (vgl.
BGE 69 II 385
und 391), ohne gewisse persönliche Fähigkeiten undenkbar. Wenn
Art. 12 EGG
bei Blutsverwandten in gerader Linie auch nicht als besonderes Erfordernis die Eignung bezeichnet, so hat das Gesetz doch zweifellos eine Selbstbewirtschaftung durch den betreffenden Anwärter im Auge, die möglich und in sicherer Aussicht stehen muss, sofern er es ernstlich will. Man kann sich deshalb fragen, ob
Art. 12 Abs. 1 EGG
eine Lücke enthalte, die gemäss den
Art. 7 und 8 EGG
dahin auszufüllen sei, dass auch hier Eignung des Ansprechers
BGE 81 II 570 S. 575
dargetan werden müsse (so FRANZ EUGEN JENNY, Das bäuerliche Vorkaufsrecht, Diss. 1955, S. 127). Aber auch wenn man dies nicht annimmt, ist die Wendung "zur Selbstbewirtschaftung beanspruchen" nicht rein subjektiv zu verstehen. Sie enthält das objektive Element des Selbstbetriebes, den das Gesetz erleichtern und fördern will, und das subjektive Element einer darauf gerichteten Absicht des Anwärters. Diese soll keineswegs mit einer Preisvergünstigung belohnt werden, wenn sie auf Illusion beruht; sie bedarf vielmehr der realen Grundlage. Nur wenn diese zusammen mit dem darauf gerichteten Willen vorliegt, ist der Tatbestand gegeben, an den das Gesetz die Preisvergünstigung für Blutsverwandte in gerader Linie knüpft. Nur dann lässt sich der Zweck erreichen, um dessen willen das Preisprivileg für solche Anwärter vorgesehen ist: ein voraussichtlich lebensfähiger Selbstbetrieb. Auch wenn man davon ausgeht, der Anwärter brauche vorerst seine Eignung nicht nachzuweisen noch auch nur glaubhaft zu machen, ist er somit abzuweisen, falls sich ergibt, dass er wegen körperlichen oder geistigen Ungenügens offensichtlich zur Selbstbewirtschaftung, d.h. zur selbständigen Leitung des in Frage stehenden Betriebes, ausserstande ist.
Die Klägerschaft gibt dies grundsätzlich selber zu, indem sie auf Seite 4 der Berufungsschrift ausführt:
"Selbstverständlich kann ein Anspruch auf Selbstbewirtschaftung dann nicht gehört werden, wenn beim Ansprecher eine totale objektive Unmöglichkeit zur Selbstbewirtschaftung vorliegt, wie z.B. Idiotie, schwere körperliche Mängel, eine langjährige Freiheitsstrafe usw."
Mit dieser Stellungnahme möchte die Klägerschaft freilich nur eine völlige Unmöglichkeit als Grund zur Verweigerung des Preisprivilegs gelten lassen. Die Unzulänglichkeit des Klägers, wie der Appellationshof sie feststellt, gehe lange nicht so weit. Das Ergebnis der Beweiswürdigung, wonach ein gedeihlicher Selbstbetrieb durch den Kläger ausgeschlossen ist, macht aber den von ihm erhobenen Anspruch unbegründet, weil die Selbstbewirtschaftung aller
BGE 81 II 570 S. 576
Voraussicht nach misslingen müsste und daher zwar nicht "total", jedoch praktisch unmöglich ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern, II. Zivilkammer, vom 31. März 1955 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
cdb8e46d-57d5-4696-8517-32d22ca71497 | Urteilskopf
101 V 194
40. Arrêt du 4 juillet 1975 dans la cause Caisse cantonale vaudoise de compensation contre Vanolli et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Zusammentreffen von Krankenversicherung (
Art. 12 KUVG
) und Invalidenversicherung (
Art. 12 und
Art.13 IVG
) im Fall von interkurrenten Behandlungen (Art. 17 Abs. 1 Vo III).
- Wird anlässlich eines chirurgischen Eingriffs zufällig ein symptomloses Geburtsgebrechen entdeckt und routinemässig behandelt, so gehen die Kosten dieser Behandlung nicht zu Lasten der Invalidenversicherung.
- Hat die Invalidenversicherung die Kosten der durch die Sanierung des Geburtsgebrechens verursachten Verlängerung des Spitalaufenthaltes zu übernehmen? | Sachverhalt
ab Seite 194
BGE 101 V 194 S. 194
A.-
L'enfant Fabrice Vanolli, né en 1966, a été hospitalisé le 24 novembre 1972 pour suspicion d'appendicite. Il a subi le jour même une appendicectomie d'urgence pour appendicite aiguë phlegmoneuse. Lors de l'opération, le chirurgien a constaté la présence d'adénites mésentériques, ainsi que d'un volumineux diverticule de Meckel, qu'il a réséqué. L'enfant est sorti de l'hôpital le 4 décembre 1972.
Mario Vanolli, père du patient, a adressé le 30 novembre 1972 une demande de prestations à l'assurance-invalidité, visant à la prise en charge de l'ablation du diverticule de Meckel, infirmité congénitale.
BGE 101 V 194 S. 195
La Commission de l'assurance-invalidité du canton de Vaud s'est opposée à ladite demande; elle a constaté que ce n'était pas l'affection congénitale qui avait rendu nécessaire l'hospitalisation de l'enfant et qui avait motivé l'opération, mais bien l'appendicite. Elle a donc conseillé au requérant de prendre contact avec sa caisse-maladie (décision de la Caisse cantonale vaudoise de compensation du 19 avril 1973).
B.-
Mario Vanolli a recouru au nom de son fils. Il a allégué que le diverticule de Meckel fait partie des infirmités congénitales dont le traitement incombe à l'assurance-invalidité, quels que soient les moyens qui ont permis de la reconnaître, et a demandé, partant, que les frais d'hospitalisation soient partagés entre l'assurance-invalidité et l'assurance-maladie.
Sur invitation du Tribunal des assurances du canton de Vaud, la caisse de compensation a notifié à la Société vaudoise et romande de secours mutuels (SVRSM), caisse-maladie de l'intéressé, une décision libellée comme suit: "... il n'appartient pas à l'AI de prendre en charge les dépenses inhérentes à l'ablation du diverticule de Meckel, le stage résultant, au premier chef, de la présence d'une appendicite et n'ayant nullement été prolongé par l'excision du diverticule de Meckel ... par conséquent ... l'AI n'intervient pas pour le paiement des mesures médicales prodiguées à cet enfant à l'Hôpital de l'enfance à Lausanne" (décision du 14 septembre 1973).
La SVRSM également a recouru contre cette décision en alléguant qu'elle était disposée à prendre en charge "les frais de l'hospitalisation pour la période du 28 novembre au 4 décembre 1972, dans le cadre de la convention vaudoise d'hospitalisation, à l'exclusion toutefois des honoraires de chirurgien relatifs à l'infirmité congénitale dont il est question".
Le Tribunal des assurances du canton de Vaud a joint les deux causes et, par jugement du 11 avril 1974, il a admis les recours. Les premiers juges ont constaté en substance que les prestations spécifiques en relation exclusive avec l'une des affections incombaient à l'institution répondant de cette affection et que les frais découlant de prestations communes devaient être répartis entre l'assurance-invalidité et la caisse-maladie en fonction de l'importance respective d'une résection du diverticule de Meckel et d'une appendicectomie. Ils ont dès lors déclaré six journées d'hospitalisation à la charge de l'assurance-invalidité
BGE 101 V 194 S. 196
et cinq journées à la charge de l'assurance-maladie.
C.-
La caisse de compensation a déféré le jugement cantonal à la Cour de céans. La recourante fait valoir que pour la prise en charge des frais d'intervention est déterminant le but prépondérant de l'hospitalisation, c'est-à-dire le motif ayant amené l'assuré à subir une intervention, soit en l'occurrence l'appendicectomie. Elle allègue en outre que la solution du jugement cantonal est critiquable sur le plan administratif, car elle aboutit à des difficultés pratiquement insurmontables au regard de chaque cas particulier.
Tandis que la SVRSM s'en remet à justice, l'Office fédéral des assurances sociales propose l'admission du recours de droit administratif. L'assuré, quant à lui, ne se détermine pas.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les assurés mineurs ont droit aux mesures médicales nécessaires au traitement des infirmités congénitales. Le Conseil fédéral est chargé d'établir une liste de ces infirmités (art. 13 LAI). Selon les art. 1 et 2 ch. 275 de l'ordonnance du 20 octobre 1971 concernant les infirmités congénitales, édictée en vertu de la disposition légale précitée, les diverticules congénitaux du tube digestif sont réputés infirmités congénitales. Suivant la jurisprudence et la pratique administrative, si des affections intercurrentes qui ne sont pas une conséquence immédiate de l'infirmité congénitale surviennent au cours d'une hospitalisation motivée par cette dernière, leur traitement n'est à la charge de l'assurance-invalidité qu'aussi longtemps qu'elles demeurent d'une importance manifestement secondaire (RO 97 V 54 et arrêts cités; circulaire de l'Office fédéral des assurances sociales valable dès le 1er janvier 1974 concernant les mesures médicales de réadaptation, ch. 208).
L'art. 14 al. 1 de l'ordonnance III du 15 janvier 1965 sur l'assurance-maladie concernant les prestations des caisses-maladie et fédérations de réassurance reconnues par la Confédération dispose que "les prestations obligatoirement à la charge des caisses en vertu de la loi doivent être versées en cas de maladie; les infirmités congénitales sont assimilées à des maladies". L'art. 17 al. 1 de cette ordonnance prévoit que dans la mesure où les frais médicaux et pharmaceutiques sont
BGE 101 V 194 S. 197
à la charge de l'assurance-invalidité, les caisses sont libérées de leur obligation de payer ces frais.
2.
La question litigieuse en l'espèce, à savoir la prise en charge des frais d'hospitalisation par l'assurance-invalidité ou par la SVRSM, appelle deux remarques, l'une de caractère médical, l'autre de nature financière.
a) Sur le plan médical, l'ablation systématique du diverticule de Meckel lors de toute intervention intrapéritonéale est justifiée - à l'égal de l"ablation systématique de l'appendice - par sa pathologie: le diverticule peut s'enflammer (diverticulite), donnant un syndrome analogue à l'appendicite, et il peut aussi parfois provoquer une occlusion intestinale par strangulation. Cette anomalie atteint environ 1% de la population selon HENNING et BAUMANN ("Handbuch der inneren Medizin", 1953, vol. III/2, p. 185), de 1 à 2% selon PSCHYREMBEL ("Klinisches Wörterbuch", 1969, p. 748) et environ 3% selon l'Office fédéral des assurances sociales. Elle n'est cependant diagnostiquée dans la plupart des cas qu'au cours d'une opération, car les manifestations pathologiques en sont apparemment peu fréquentes: d'après la statistique de l'assurance-invalidité, une intervention chirurgicale ne serait nécessaire que pour une personne sur cent atteintes de cette infirmité congénitale.
Quant à sa difficulté et à sa durée, l'ablation d'un diverticule de Meckel se rapproche fort de l'appendicectomie (voir en ce sens les ch. 2417 et 2418 du tarif CNA/AM/AI).
b) Sur le plan financier, il importe peu à l'assuré qui assumera le traitement; que ce soit l'assurance-maladie obligatoire ou l'assurance-invalidité, il n'aura à supporter aucuns frais. Mais le problème n'est pas indiffèrent aux deux assurances en cause.
Selon la Convention vaudoise d'hospitalisation qui était valable en 1972, la caisse-maladie verse pour les enfants une prestation forfaitaire de 57 fr. par jour d'hospitalisation. Ce forfait, qui englobe les honoraires médicaux est versé à la Centrale d'encaissement, laquelle paie à l'Hôpital de l'enfance un prix de 129 fr. 70 par jour et les honoraires médicaux calculés sur la base d'un tarif conventionnel. Des fonds de compensation gérés par la Centrale - et alimentés pour une part par des subsides cantonaux - couvrent la différence entre la prestation forfaitaire que verse la caisse et les montants
BGE 101 V 194 S. 198
payés à l'hôpital pour frais d'hospitalisation et honoraires médicaux. (En ce qui concerne la Convention vaudoise d'hospitalisation voir aussi RO 101 V 68.)
Selon la convention passée entre l'Office fédéral des assurances sociales et l'Hôpital de l'enfance, l'assurance-invalidité verse une prestation forfaitaire de 140 fr. par jour d'hospitalisation. Mais ce forfait ne comprend pas les honoraires des médecins non engagés par l'hôpital, et ces médecins adressent à l'assurance-invalidité leurs notes d'honoraires établies sur la base du tarif CNA/AM/AI. La prestation de l'assurance-invalidité représente ainsi un multiple de celle de l'assurance-maladie: couvrant pleinement tant les frais hospitaliers que les honoraires médicaux, elle décharge notamment la Centrale d'encaissement.
3.
Si l'appendicectomie et l'ablation du diverticule de Meckel avaient fait l'objet de deux interventions distinctes dans le temps, il est clair que la première d'entre elles aurait été prise en charge entière par l'assurance-maladie selon les conditions qui lui sont propres et que la seconde l'aurait été par l'assurance-invalidité selon ses tarifs. Partant de cette constatation, le juge cantonal a considéré que, lorsque les deux interventions sont pratiquées en un seul temps, chacune des assurances devait en principe fournir ses prestations à proportion de l'importance respective des deux interventions. Il a cherché à formuler ce principe en posant la règle suivante:
"Lorsque le traitement d'une affection comme telle permet la découverte et simultanément le traitement d'une infirmité congénitale, les prestations spécifiques diagnostiques et thérapeutiques en relation exclusive avec l'une des affections sont à la charge de l'institution qui répond de cette affection.
Les prestations qui ne sont pas spécifiques sont à la charge des caisses dans la proportion présumable des soins médicaux et pharmaceutiques qu'entraînerait le traitement indépendant de chacune des affections."
C'est en vertu de cette formule que le juge cantonal, estimant que l'importance respective d'une appendicectomie et d'une résection du diverticule de Meckel est dans la proportion de 4 à 5, a prononcé: l'assurance-invalidité devra prendre à sa charge six journées d'hospitalisation, la résection du diverticule de Meckel et l'anesthésie correspondante, la SVRSM supportant cinq journées d'hospitalisation, l'appendicectomie et l'anesthésie correspondante. Il a renvoyé le dossier
BGE 101 V 194 S. 199
à l'administration pour nouvelle décision en ce sens. Mais comment ce jugement pourrait-il être exécuté?
4.
Le juge cantonal reconnaît que la formule adoptée par lui laisse de côté un certain nombre de problèmes, qu'elle ne résout pas notamment la question du tarif applicable aux prestations non spécifiques. Il estime toutefois que cette question peut être laissée ouverte en l'espèce. Or cette dernière remarque est sans aucun doute inexacte, l'anesthésie par exemple n'ayant rien de spécifique, ni la laparotomie préalable à l'ablation. La question doit donc être résolue; et elle ne paraît pouvoir l'être que par application par chaque institution du tarif qui lui est propre. Mais aussitôt apparaissent des difficultés pratiques quasiment insurmontables, si l'on ne veut pas qu'en fin de compte les actes médicaux soient payés deux fois.
En effet, le forfait versé par la caisse-maladie englobe les honoraires médicaux. La part y afférente était en 1972 de 20 fr. 50 par jour d'hospitalisation, montant versé au fonds de compensation "honoraires". Si l'on veut, à l'instar du juge cantonal, estimer de 4 à 5 la proportion de l'importance respective des deux interventions, seuls 45% des honoraires fixés selon tarif pour les actes non spécifiques doivent grever la part due par la SVRSM dans le cadre du forfait attribué au fonds de compensation "honoraires". Quant à l'assurance-invalidité, elle devrait verser 55% de ces honoraires fixés selon son propre tarif. A ces sommes s'ajouterait pour chacune des assurances la pleine participation pour les actes spécifiques de traitement dont elle répond.
Si l'on tente de faire le calcul de ce que devrait ainsi l'assurance-invalidité, il faut constater tout d'abord que seule l'ablation même du diverticule est un acte spécifique de traitement de l'infirmité congénitale. La laparotomie est en effet, comme la narcose, commune à cette ablation et à celle de l'appendice; ce qui paraît avoir échappé au juge cantonal, lorsqu'il déclare que sa solution "doit permettre la liquidation de l'affaire sans mettre d'obligation à la charge de l'Etat de Vaud et de la Centrale d'encaissement". Or il y a lieu de remarquer que le tarif CNA/AM/AI ne prévoit pas de position pour la laparotomie en tant que telle. Peut-être pourrait-on appliquer par analogie la position 2416 du tarif ("laparotomie exploratrice"), bien que l'exploration n'en ait été ni le motif ni le but.
BGE 101 V 194 S. 200
Selon cette thèse, l'assurance-invalidité devrait alors verser 55% du montant tarifaire pour la laparotomie, comme aussi du montant correspondant pour la narcose (position 1852 du tarif). A cela s'ajouterait la pleine prise en charge de l'ablation même du diverticule; mais il faut constater l'absence totale de position tarifaire pour l'ablation de routine du diverticule, pratiquée à l'occasion d'une autre intervention intrapéritonéale, ainsi qu'il sera dit au considérant 6.
Un calcul parallèle devrait être fait pour les paiements de la Centrale d'encaissement (non partie au procès), calcul dont les résultats serviraient à déterminer le taux des réductions à opérer sur le montant du forfait dû par la SVRSM en tant que ce dernier est attribué au fonds de compensation "honoraires". Mais il faudrait en sus, ce faisant, tenir compte des relations légales ou contractuelles entre toutes les parties à la Convention d'hospitalisation, relations qui peuvent, le cas échéant, contrecarrer pareilles réductions.
En bref, le calcul découlant du principe de la répartition des charges est sans doute possible. Sa complication est toutefois telle que - comme le relèvent la caisse de compensation et l'Office fédéral des assurances sociales - l'application doit en être qualifiée d'inexécutable sur le plan administratif. Il faut donc rechercher si une solution tout aussi admissible en droit mais praticable en fait ne pourrait découler d'un autre principe.
5.
Dans le cadre de l'art. 13 LAI, le droit au traitement de l'infirmité congénitale peut s'étendre, on l'a vu, au traitement d'affections secondaires en rapport de causalité adéquate avec l'infirmité. Mais ce principe ne peut être retenu ici, le diverticule de Meckel et l'appendicite n'ayant entre eux aucun lien quelconque de causalité.
Dans le cadre de l'art. 12 LAI, la jurisprudence a prononcé que, si des actes médicaux connexes appartiennent les uns au traitement de l'affection comme telle et les autres à la réadaptation, la prise en charge par l'assurance-invalidité dépend de la nature et du but de la mesure médicale la plus importante (voir p.ex. RCC 1970 p. 104, ATFA 1961 p. 308); l'assuré a donc droit soit à l'ensemble des mesures, soit à aucune d'elles. Si l'on étend ce principe au concours de traitements d'une affection comme telle et d'une infirmité congénitale, force est de constater que, en l'espèce, l'appendicectomie l'emportait
BGE 101 V 194 S. 201
clairement: il s'agissait d'une appendicite aiguë, exigeant une opération d'urgence; tandis que l'ablation du diverticule de Meckel, découvert fortuitement à l'occasion de cette opération et qui ne présentait aucun symptôme - et n'en aurait peut-être jamais présenté la vie durant du patient - a été pratiquée certes à raison mais simplement "en passant". Ni la durée de l'opération de l'appendicite ni celle de l'hospitalisation ne s'en sont trouvées prolongées d'une manière sensible.
Il pourrait néanmoins se présenter des cas où, bien que l'hospitalisation soit dictée au premier chef par le traitement de l'affection comme telle et qu'une intervention soit nécessitée par ce traitement, la durée de l'hospitalisation soit prolongée par le traitement simultané d'une infirmité congénitale et l'intervention requise par l'infirmité complique celle nécessitée par l'affection comme telle, voire lui soit étrangère (p.ex. hospitalisation pour fracture accidentelle de l'épaule, dont on profiterait pour opérer une pseudarthrose congénitale du tibia). Peut-être alors l'assurance-invalidité devrait-elle assumer la prolongation de l'hospitalisation et les actes spécifiques de traitement de l'infirmité congénitale. Il n'est toutefois pas nécessaire d'examiner plus avant ce problème en l'espèce, et cela pour les motifs suivants.
6.
Si l'intervention avait été pratiquée en raison d'une diverticulite ou d'une autre manifestation pathologique du diverticule de Meckel, l'assurance-invalidité aurait bien évidemment pris cette intervention à sa charge. Il en irait de même dans le cas où, bien qu'entreprise pour suspicion d'appendicite, l'intervention aurait révélé un appendice non enflammé mais une pathologie due à l'existence d'un diverticule. Or, dans pareils cas, l'opérateur aurait sans doute saisi l'occasion de la laparotomie pratiquée pour procéder à l'ablation de routine de l'appendice.
Consultant le tarif CNA/AM/AI, sous position 2417, on constate que l"appendicectomie "au passage", pratiquée lors d'une intervention interabdominale, n'est pas à la charge de l'assurance. Cela signifie que pareille appendicectomie est un acte si banal qu'il ne mérite aucune rémunération particulière de l'opérateur. Ce dernier a donc ses honoraires entièrement couverts par la prestation fixée selon le tarif pour l'intervention principale à laquelle il a procédé; il ne pourra exiger ni du patient ni d'une quelconque autre assurance un supplément pour l'appendicectomie.
BGE 101 V 194 S. 202
En l'espèce, nous nous trouvons devant le cas inverse, où l'intervention a été pratiquée en raison d'une appendicite aiguë. Lors de l'opération, le chirurgien a constaté l'existence d'un diverticule de Meckel, mais qui ne provoquait aucun syndrome pathologique. Conformément aux règles de l'art, il a saisi l'occasion de la laparotomie pratiquée pour procéder à l'ablation de routine du diverticule. Or pareille ablation se rapproche fort de l'appendicectomie de routine, ainsi que l'Office fédéral des assurances sociales le relève dans son préavis; elle peut même en être considérée comme l'exact pendant. Par analogie avec la position 2417 du tarif CNA/AM/AI, il se justifie de considérer que la résection du diverticule "au passage" n'est pas à la charge de l'assurance.
L'appendicectomie étant assumée par l'assurance-maladie, ce n'est sans doute pas le tarif CNA/AM/AI qui est applicable, mais celui qui lie la Fédération vaudoise des caisses-maladie et la Société vaudoise de médecine. Quelles que soient les clauses de ce tarif sur les actes médicaux de routine pratiqués "au passage", l'ablation de routine du diverticule de Meckel, faite "au passage" à l'occasion d'une intervention intra-abdominale, sans que le diverticule ait présenté le moindre symptôme, est un acte si banal qu'il ne saurait ouvrir droit à une prestation complémentaire de l'assurance-invalidité.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis et le jugement cantonal, annulé. | null | nan | fr | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
cdbbbd3d-a598-4050-9606-0e5b96b86dbe | Urteilskopf
109 Ia 15
5. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 17 janvier 1983 dans la cause dame X. contre Conseil d'Etat du canton de Vaud (recours de droit public) | Regeste
Adoption; Mitteilung von Entscheidungen.
Die Verwaltungsbehörde, die einem Elternteil mit eingeschriebenem Brief und nicht in der qualifizierten Art, wie sie nach kantonalem Verfahrensrecht für Zivilurteile vorgeschrieben ist, mitteilt, dass sie gemäss
Art. 265c Ziff. 2 ZGB
von seiner Zustimmung absieht, verstösst weder gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör noch gegen das Willkürverbot. | Sachverhalt
ab Seite 15
BGE 109 Ia 15 S. 15
A.-
a) Dame X. a donné le jour, en 1974, à un enfant né hors mariage, prénommé Pierre, qui a été placé sous la curatelle puis la tutelle du Tuteur général du canton de Vaud, même après l'introduction du nouveau droit de la filiation. L'enfant a été placé dans la famille Y.
BGE 109 Ia 15 S. 16
Le 9 mai 1980, les époux Y. ont demandé à pouvoir adopter Pierre X. Le Tuteur général a présenté une requête à cet effet, le 25 août 1980, à l'autorité compétente, au sens de l'
art. 268 CC
, pour prononcer l'adoption, savoir le Département de justice et police (art. 12 ch. 4 de la loi vaudoise d'introduction du Code civil).
b) Le Service cantonal de l'état civil, chargé de l'enquête, s'est adressé à la mère pour lui demander son consentement, par pli recommandé du 3 octobre 1980. Le pli n'ayant pas été retiré dans le délai de garde, la destinataire a été informée de la démarche sous pli simple. Elle a refusé son consentement le 30 octobre 1980. Après diverses démarches, le Service cantonal de l'état civil a imparti à dame X., par pli recommandé du 27 avril 1981 qu'elle a reçu, un délai au 11 mai pour donner son consentement à l'adoption; il relevait que, passé ce délai, il se verrait dans l'obligation de faire abstraction de son consentement.
Le 29 juillet 1981, le département compétent a décidé de faire abstraction du consentement de la mère à l'adoption. Cette décision a été adressée à dame X. sous pli recommandé du 30 juillet 1981. Elle indiquait la possibilité de recourir au Conseil d'Etat par mémoire dans les dix jours, conformément à l'art. 4 de l'arrêté du 15 septembre 1952 fixant la procédure pour les recours administratifs. Le pli recommandé n'a pas été retiré dans le délai de garde et a été renvoyé à l'expéditeur.
Le 27 août 1981, le département compétent a prononcé l'adoption de l'enfant Pierre X. par les époux Y. Cette décision a été communiquée à la recourante sous pli recommandé du même jour; elle mentionne le droit de recours. Le pli n'a de nouveau pas été retiré pendant le délai de garde et a également été renvoyé à l'expéditeur.
Le 9 septembre 1981, le Service cantonal de l'état civil a procédé aux communications prévues par l'
art. 132 ch. 1 OEC
.
c) Le 23 décembre 1981, dame X. est intervenue auprès du Service cantonal de l'état civil pour lui demander de lui notifier la décision concernant l'adoption de son fils. Il lui a été répondu que les notifications avaient été faites tant pour la décision de faire abstraction du consentement de la mère que pour la décision d'adoption, et qu'elles étaient devenues définitives et exécutoires.
Par acte du 31 décembre 1981, dame X. a recouru au Conseil d'Etat contre ces deux décisions, en soutenant que, leur notification n'ayant pas été régulière, le recours était formé en temps utile.
BGE 109 Ia 15 S. 17
B.-
Le 7 juillet 1982, le Conseil d'Etat du canton de Vaud a déclaré le recours irrecevable.
C.-
Dame X. a formé un recours de droit public au Tribunal fédéral. Elle concluait à l'annulation de la décision du Conseil d'Etat. Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
C'est à tort que la recourante soutient que l'adoption est une action d'état comparable à un jugement modifiant l'état de personnes au terme d'une procédure contentieuse.
Certes, le prononcé d'adoption du nouveau droit n'est plus un contrat par acte authentique soumis à la permission de l'autorité compétente (
art. 267a CC
), mais un acte de souveraineté de l'Etat. Toutefois, il n'est rendu que sur requête et avec l'accord des intéressés (HEGNAUER, Die Adoption, Berner Kommentar II 2.1, n. 3 ad
art. 268 CC
). Il s'agit d'un acte de la juridiction gracieuse (ibid. n. 12 ad
art. 268 CC
). C'est le droit fédéral lui-même qui dispose que la compétence pour la prononcer appartient à "l'autorité cantonale compétente du domicile des parents adoptifs" (
art. 268 al. 1 CC
), permettant ainsi aux cantons de désigner comme compétente, à leur choix, une autorité de l'ordre administratif ou judiciaire (art. 53 Tit.fin.). Les critiques élevées par la recourante contre cette attribution de compétence sont irrecevables (
art. 113 al. 3 Cst.
).
Le prononcé d'adoption étant ainsi, de par sa nature, différent d'un jugement rendu au terme d'une procédure contentieuse, il ne saurait s'imposer d'appliquer les mêmes règles sur la notification dans l'un et l'autre cas. Le principe de l'égalité devant la loi veut en effet que les choses semblables soient soumises à un régime identique et les choses différentes à un traitement différentiel (
ATF 88 I 159
;
ATF 86 I 279
consid. 3).
3.
La recourante fait vainement état de ce que le droit administratif vaudois ne détermine pas les formes de la communication de la décision de première instance.
Le droit fédéral n'impose pas la communication du prononcé d'adoption aux parents de sang qui ne sont pas les représentants légaux de l'adopté (HEGNAUER, op.cit., n. 55 et 56 ad
art. 268 CC
). Seule doit leur être communiquée la décision faisant abstraction de leur consentement, décision qui doit être l'objet d'un prononcé séparé, même lorsqu'elle est prise, en application de l'
art. 265d
BGE 109 Ia 15 S. 18
al. 2 CC
, par l'autorité compétente pour prononcer l'adoption (HEGNAUER, op.cit., n. 22 ad art. 265d et n. 57 ad
art. 268 CC
). Les parents de sang n'ont, en vertu du droit fédéral, un droit de recours que contre la décision faisant abstraction de leur consentement parce qu'ils ne se sont pas souciés sérieusement de l'enfant, et non contre le prononcé d'adoption lui-même (art. 44 lettre c OJ; HEGNAUER, n. 67 ad
art. 268 CC
). Or la forme de la communication de la décision prise en vertu de l'
art. 265c ch. 2 CC
est fixée par le droit fédéral lui-même à l'
art. 265d al. 3 CC
, qui prescrit une communication par écrit. La recourante ne fait pas valoir que le droit cantonal exige une communication plus solennelle et des formes plus strictes que celles fixées par le droit fédéral. Une violation du droit cantonal est exclue dans de telles circonstances, et à plus forte raison une violation arbitraire de ce droit.
4.
C'est à tort que la recourante affirme que la notification n'est parfaite qu'au moment où le justiciable prend connaissance de la décision qui en est l'objet. Tout au contraire, un acte est reçu dès le moment où le destinataire peut en prendre connaissance. Il suffit que l'acte se trouve dans la sphère d'influence du destinataire, que ce dernier, en organisant normalement ses affaires, soit à même d'en prendre connaissance. Il n'est pas nécessaire qu'il l'ait personnellement en main, encore moins qu'il en prenne effectivement connaissance (cf. JEANPRÊTRE, L'expédition et la réception des actes de procédure et des actes juridiques, RSJ 69/1973 p. 349/50 et les références n. 13-14).
Fondé sur ces principes, le Tribunal fédéral a constamment admis qu'une notification d'une décision de l'autorité sous pli recommandé est une notification suffisante, et que l'envoi est réputé notifié le dernier jour du délai de garde lorsque le destinataire ne le retire pas, du moins pour autant que les lois cantonales de procédure ne contiennent pas des dispositions contraires concernant tant les notifications faites selon le droit fédéral que celles faites selon le droit cantonal (
ATF 104 Ia 466
et les références).
En l'espèce, la recourante n'invoque aucune disposition de droit cantonal concernant la communication des décisions administratives qui exige une autre forme que l'envoi sous pli recommandé, et une telle disposition n'existe effectivement pas. L'autorité cantonale ne saurait dès lors être tombée dans l'arbitraire en admettant que la notification sous pli recommandé était suffisante
BGE 109 Ia 15 S. 19
et que la communication des décisions attaquées était ainsi faite à l'expiration du délai de garde.
Il est vrai que dans l'
ATF 98 Ia 138
/139 consid. 4 in fine, le Tribunal fédéral a laissé la question ouverte de savoir si une communication fictive peut être admise comme suffisante lorsque le destinataire ne peut pas aller retirer le pli recommandé à la poste durant le délai de garde. JEANPRÊTRE (loc.cit. p. 352 lettre c 2o) est d'avis que la question doit être résolue affirmativement, les circonstances qui ont empêché le destinataire de retirer le pli recommandé dans le délai de garde pouvant être prises en considération lors de l'examen d'une requête en restitution du délai.
Quoi qu'il en soit, en l'espèce, la recourante ne prétend nullement qu'elle a été empêchée de retirer dans le délai le pli recommandé contenant la décision faisant abstraction de son consentement à l'adoption. En ce qui concerne le pli contenant le prononcé d'adoption, elle se borne à alléguer qu'elle "croit se souvenir" avoir été absente à l'époque. Elle ne rend donc pas vraisemblable que, pour l'une ou l'autre des notifications, elle ait été empêchée par des circonstances extérieures de retirer le pli recommandé dans le délai de garde. On ne saurait dès lors tenir pour démontré qu'en admettant que les décisions litigieuses ont été notifiées à la recourante à l'expiration du délai de garde l'autorité cantonale est tombée dans l'arbitraire, savoir qu'elle aurait pris une décision insoutenable, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain, heurtant gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté (cf.
ATF 107 Ia 114
;
ATF 106 Ia 11
consid. 5a;
ATF 105 Ia 176
b;
ATF 105 II 37
consid. 2, et les références). | public_law | nan | fr | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
cdbcd4d1-7186-44b0-a463-3b1dbcf9c0aa | Urteilskopf
111 Ib 132
29. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. Juni 1985 i.S. G. und M. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Rechtshilfevertrag mit den USA.
Anspruch des Dritten auf Teilnahme an Rechtshilfehandlungen (Beglaubigung von Urkunden; Einvernahme von Zeugen), sofern er durch diese unmittelbar in seinen rechtlichen oder tatsächlichen Interessen betroffen ist. | Sachverhalt
ab Seite 132
BGE 111 Ib 132 S. 132
Das amerikanische Justizdepartement stellte am 9. August 1982 beim Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) ein Begehren um Rechtshilfe in einem Strafverfahren, das in den USA gegen D. und Mitbeteiligte wegen Bestechung und weiterer Delikte geführt wird. Um den Verbleib der Bestechungsgelder abzuklären, ersuchte es die Schweiz, Bankdokumente herauszugeben, Auskünfte über Konten zu erteilen und Bankbeamte als Zeugen abzuhören. In der Zeit vom 28. November bis 4. Dezember 1984 wurden bei der Bezirksanwaltschaft Zürich ein Angestellter der Schweizerischen Bankgesellschaft und zwei Angestellte der Schweizerischen Volksbank als Zeugen befragt. Die Einvernahmen, an denen ein Vertreter des BAP, drei Vertreter des amerikanischen Justizdepartementes, sieben amerikanische Rechtsanwälte, zwei Angeklagte sowie ein Zürcher Rechtsanwalt teilnahmen, erfolgten unter Mitwirkung von Dolmetschern in deutscher Sprache. Es wurde ein Protokoll erstellt, das 95 Seiten umfasst.
G. und M. hatten am 21. November 1984 bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich Rekurs erhoben und unter anderem verlangt, es sei ihrem Vertreter zu gestatten, bei den Einvernahmen anwesend zu sein. Mit Verfügung vom 30. November 1984 wies die Staatsanwaltschaft den Rekurs im Sinne der Erwägungen ab, soweit sie darauf eintrat. Gegen diesen Entscheid haben G. und M. beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht.
BGE 111 Ib 132 S. 133
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführer rügen, es bedeute eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs, dass die Staatsanwaltschaft ihnen bzw. ihrem Vertreter nicht gestattet habe, an den vom 28. November bis 4. Dezember 1984 von der Bezirksanwaltschaft Zürich durchgeführten Zeugeneinvernahmen teilzunehmen.
Die Staatsanwaltschaft hatte in der angefochtenen Verfügung vom 30. November 1984 ausgeführt, bei den Einvernahmen gehe es ausschliesslich um die Beglaubigung der den ersuchenden Behörden überwiesenen Bankunterlagen entsprechend Art. 18 des Staatsvertrages zwischen der Schweiz und den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen vom 25. Mai 1973 (abgekürzt: RVUS). Diese Vorschrift räume lediglich dem Angeklagten das Recht ein, bei der Beglaubigung von Schriftstücken anwesend zu sein, nicht aber einem Dritten. Die Beschwerdeführer seien nicht Angeklagte im amerikanischen Strafverfahren. Es stehe ihnen daher kein Recht zu, vom Beglaubigungsverfahren Kenntnis zu erhalten, daran teilzunehmen oder sich vertreten zu lassen. Der gleichen Auffassung ist das BAP. Die Beschwerdeführer sind dagegen der Meinung, die Zeugenverhöre seien über den Rahmen von
Art. 18 RVUS
hinausgegangen, und insoweit hätte ihnen aufgrund der Bestimmungen, die bei einer gewöhnlichen Beweisverhandlung zur Anwendung gelangen (
Art. 12 RVUS
in Verbindung mit Art. 26 des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 1975 zum Rechtshilfevertrag mit den USA, im folgenden: BG-RVUS), ein Teilnahmerecht zugestanden. Sie machen ferner geltend, selbst im Rahmen eines blossen Beglaubigungsverfahrens wären sie berechtigt gewesen, an den Einvernahmen anwesend zu sein.
a) Bei den Einvernahmen handelte es sich nicht ausschliesslich um ein Beglaubigungsverfahren im Sinne von
Art. 18 RVUS
, d.h. den Zeugen wurden nicht nur Fragen gestellt, die sich auf die Echtheit der vom ersuchenden Staat herausverlangten Urkunden und deren Zulässigkeit als Beweismittel bezogen. Das amerikanische Justizdepartement hatte in seinem Rechtshilfebegehren vom 9. August 1982 unter anderem ersucht "um die Zeugenaussagen verschiedener Bankbeamter, die Erklärungen abgeben können über die mit den Banktratten verbundenen Transaktionen, und insbesondere um Aussagen jener Bankbeamter, die den Herren M., G. und Z. und anderen Herren geholfen haben". Die hier in Frage
BGE 111 Ib 132 S. 134
stehenden Einvernahmen erfolgten, wie im Protokoll festgehalten ist, in Ausführung dieses Begehrens. Wohl ging es dabei auch um die Beglaubigung der Bankunterlagen, die das BAP den amerikanischen Behörden am 9. Mai 1984 überwiesen hatte. Indessen kann nicht gesagt werden, die Zeugen seien nur über die Echtheit dieser Dokumente und über deren Zulässigkeit als Beweismittel befragt worden. Aus dem Einvernahmeprotokoll ergibt sich, dass den Zeugen auch Fragen unterbreitet wurden, die sich - entsprechend dem eben erwähnten Begehren - auf die Banktransaktionen der Beschwerdeführer sowie auf Umstände und Gespräche im Zusammenhang mit der Eröffnung von Konten der Beschwerdeführer bezogen. Die Zeugeneinvernahmen gingen demnach über den Rahmen von
Art. 18 RVUS
hinaus.
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, zumindest an jenem Teil des Zeugenverhörs, der über den Rahmen von
Art. 18 RVUS
hinausgegangen sei, hätte man sie teilnehmen lassen müssen. Sie stützen sich dabei vor allem auf die
Art. 12 RVUS
und 26 BG-RVUS, ferner auch auf die
Art. 18 VwVG
, 4 BV und 6 Ziff. 3 lit. d EMRK. Die Berufung auf die letztgenannte Vorschrift ist unbehelflich. Der
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
bezieht sich ausschliesslich auf das Strafverfahren. Er kann daher im Rechtshilfeverfahren, das ein Verwaltungsverfahren ist, nicht zur Anwendung kommen.
Das BAP führt in der Beschwerdeantwort aus, auch wenn es sich um eine gewöhnliche Zeugenbefragung bzw. Beweisverhandlung gehandelt hätte, wären die Beschwerdeführer nicht teilnahmeberechtigt gewesen. Nach
Art. 26 BG-RVUS
könne sich zwar der Einspracheberechtigte dagegen zur Wehr setzen, dass amerikanische Behördevertreter der Beweisverhandlung beiwohnen. Daraus lasse sich jedoch nicht ableiten, dass er an der Verhandlung anwesend sein dürfe. Die Beschwerdeführer seien im übrigen gar nicht einspracheberechtigt gewesen, da nicht behauptet werden könne, sie seien durch die Einvernahmen berührt gewesen.
Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden.
Art. 26 BG-RVUS
verweist für den Begriff des Einspracheberechtigten auf
Art. 16 BG-RVUS
. Danach kann Einsprache erheben, wer durch eine Rechtshilfehandlung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse hat. Diese Voraussetzung ist dann gegeben, wenn eine Person durch eine solche Handlung unmittelbar in ihren rechtlichen oder tatsächlichen Interessen betroffen ist. Bei den Einvernahmen hatten Bankangestellte über die Bankkonten und Banktransaktionen der Beschwerdeführer Auskunft zu geben. Es ist klar, dass diese
BGE 111 Ib 132 S. 135
dadurch unmittelbar in ihren Interessen, nämlich in ihrer geschäftlichen Privatsphäre, betroffen wurden. Sie waren somit einspracheberechtigt im Sinne der
Art. 16 und 26 BG-RVUS
. Das BAP meint, daraus lasse sich nicht schliessen, dass die Beschwerdeführer an den Einvernahmen hätten teilnehmen dürfen. Es hält dafür, ein Anspruch, der Beweisverhandlung beizuwohnen, stehe nur den in
Art. 12 Ziff. 2 und 3 RVUS
genannten Personen zu, also dem Beschuldigten oder Angeklagten und dem Vertreter der Behörde des ersuchenden Staates, nicht aber dem Dritten. Eine solche Auslegung stünde jedoch im Widerspruch zu den Grundsätzen, die im eidgenössischen Verwaltungsverfahren gelten.
Art. 6 VwVG
räumt demjenigen, dem ein Rechtsmittel gegen eine Verfügung zusteht, Parteistellung ein. Die Rechtsmittelbefugnis nach
Art. 48 lit. a VwVG
hängt von denselben Voraussetzungen ab wie die Einspracheberechtigung nach
Art. 16 BG-RVUS
. Wer durch eine Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse hat, kann somit aufgrund von
Art. 6 VwVG
Parteirechte ausüben, d.h. er hat Anspruch auf rechtliches Gehör (
Art. 29 VwVG
), auf Akteneinsicht (
Art. 26 VwVG
) sowie auf Teilnahme an Zeugeneinvernahmen (
Art. 18 VwVG
). Das Rechtshilfeverfahren ist ein Verwaltungsverfahren. Entsprechend den erwähnten Grundsätzen muss daher auch einem Dritten, wenn er durch eine Rechtshilfehandlung unmittelbar in seinen rechtlichen oder tatsächlichen Interessen betroffen ist, ein Recht auf Teilnahme zustehen, jedenfalls sofern die Bestimmungen des Rechtshilfevertrages und des zugehörigen Bundesgesetzes eine Teilnahme des Dritten an der betreffenden Rechtshilfehandlung nicht ausdrücklich ausschliessen. Dies tun die Vorschriften von
Art. 12 RVUS
und 26 BG-RVUS für die Beweisverhandlung nicht. Die Beschwerdeführer hatten daher einen Anspruch darauf, an den Zeugeneinvernahmen anwesend zu sein (oder sich vertreten zu lassen) und an die Zeugen Ergänzungsfragen zu stellen. Die Staatsanwaltschaft hat ihnen dadurch, dass sie das nicht gestattete, das rechtliche Gehör verweigert.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist eine wesentliche Verfahrensvorschrift. Wird er verletzt, so hat das in der Regel die Ungültigkeit des betreffenden Verwaltungsaktes zur Folge. Im hier zu beurteilenden Fall ist daher das Protokoll über die Zeugeneinvernahmen als ungültig zu erklären, soweit diese über die blosse Beglaubigung der im amerikanischen Rechtshilfebegehren vom 9. August 1982 verlangten Urkunden hinausgehen. Es ist Sache des BAP, die Abgrenzung vorzunehmen und zuhanden der amerikanischen
BGE 111 Ib 132 S. 136
Behörden jene Stellen des Protokolls zu bezeichnen, die über diesen Rahmen hinausgehen.
c) An sich wären die Beschwerdeführer auch teilnahmeberechtigt gewesen, soweit es bei den Zeugeneinvernahmen um ein Beglaubigungsverfahren im Sinne von
Art. 18 RVUS
ging. Auch durch diese Rechtshilfehandlung wurde unmittelbar in die Interessensphäre der Beschwerdeführer eingegriffen, bezogen sich doch die Urkunden, über deren Echtheit und Zulässigkeit als Beweismittel die Zeugen befragt wurden, auf Bankkonten und Banktransaktionen der Beschwerdeführer. Diesen stand somit - aus den gleichen Überlegungen wie bei der gewöhnlichen Beweisverhandlung - ein Recht auf Teilnahme zu;
Art. 18 RVUS
schliesst die Anwesenheit des Dritten bei der Beglaubigung von Schriftstücken nicht ausdrücklich aus. Indessen ist festzustellen, dass die Beschwerdeführer in der Angelegenheit betreffend das amerikanische Rechtshilfebegehren vom 9. August 1982 schon zweimal an das Bundesgericht gelangt sind, nämlich im Oktober 1983 mit einer Beschwerde gegen den Entscheid des BAP über die Gewährung der Rechtshilfe und im Februar 1984 mit einer solchen gegen den Ausführungsentscheid der Staatsanwaltschaft. Es war ihnen schon damals genau bekannt, welche Dokumente das amerikanische Justizdepartement herausverlangte. Sie haben in jenen Verfahren vor Bundesgericht nie behauptet, diese Urkunden seien nicht echt oder als Beweismittel unzulässig. Es erscheint unter diesen Umständen als rechtsmissbräuchlich, wenn sie sich jetzt, nachdem das Beglaubigungsverfahren stattgefunden hat, auf ihren Gehörsanspruch berufen und verlangen, die Zeugeneinvernahmen seien auch insoweit als ungültig zu erklären, als es bloss um die Echtheit der Urkunden und deren Zulässigkeit als Beweismittel ging. Soweit die Rechtshilfe ein Beglaubigungsverfahren darstellte, kann deshalb die Rüge der Gehörsverweigerung nicht geschützt und das Protokoll über die Zeugeneinvernahmen nicht als ungültig erklärt werden.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist im Sinne der Erwägungen gutzuheissen und der angefochtene Entscheid der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich aufzuheben. | public_law | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
cdbe9eec-1db9-4efa-9a69-ef67b6da7387 | Urteilskopf
103 V 157
35. Urteil vom 28. Oktober 1977 i.S. Müller gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern | Regeste
Art. 9 Abs. 1 lit. a der VO II über die Unfallversicherung,
Art. 20 Abs. 1 VwVG
.
Berechnung der sechsmonatigen Frist zur "gerichtlichen Klage" (recte: Beschwerde) gegen eine Verfügung der SUVA. | Sachverhalt
ab Seite 157
BGE 103 V 157 S. 157
A.-
Arnold Müller erlitt am 2. Mai 1976 einen Unfall, für den die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) mit Verfügung vom 22. November 1976 ihre Leistungspflicht grundsätzlich anerkannte, die Geldleistungen aber im Sinne von
Art. 91 KUVG
wegen einer Prädisposition um 50% kürzte. Aus der postamtlichen Bescheinigung ergibt sich, dass die Verfügung dem Schweizerischen Beobachter als Vertreter des Versicherten am 23. November 1976 eröffnet wurde.
B.-
Am 24. Mai 1977 beschwerte sich das Advokaturbüro X. im Auftrag des Arnold Müller beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern gegen die Kürzungsverfügung. - Mit Entscheid vom 8. Juli 1977 trat die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts auf die Beschwerde wegen Verspätung nicht ein.
C.-
Gegen diesen Entscheid lässt Arnold Müller rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde einreichen und die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sowie die Rückweisung zur materiellen Beurteilung beantragen. Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, die Vorinstanz leite aus
Art. 20
BGE 103 V 157 S. 158
Abs. 1 VwVG
e contrario ab, dass der Tag, an dem eine Frist zu laufen beginne, mitzuzählen sei, wenn diese Frist nicht nach Tagen, sondern nach Monaten berechnet werde. Diese Interpretation gehe über den Gesetzeswortlaut hinaus und finde nirgends eine Stütze. Im Verfahrensrecht gelte die "eiserne Faustregel", dass der Tag, an dem die Fristen zu laufen begännen, nicht mitzuzählen sei. Sofern das Eidg. Versicherungsgericht den Standpunkt der Vorinstanz schützen sollte, beantrage er die Wiederherstellung der Rechtsmittelfrist, da er gutgläubig davon ausgegangen sei, dass die Frist mit dem auf die Eröffnung folgenden Tag zu laufen begonnen habe und demzufolge am 24. Mai 1977 abgelaufen sei.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. a der Verordnung II über die Unfallversicherung ist die "gerichtliche Klage" gegen die Erledigung von Versicherungsansprüchen durch die SUVA - wenn sie sich gegen die Ablehnung der Entschädigungspflicht für einen Unfall, gegen eine Rentenfestsetzung oder gegen die Verweigerung einer Rentenrevision wendet - innerhalb von sechs Monaten nach der bezüglichen, durch eingeschriebenen Brief an den Ansprecher zu eröffnenden Mitteilung der Anstalt (dans les six mois qui suivent la communication au demandeur, entro i sei mesi dalla communicazione all'attore) zu erheben.
Streitig ist im vorliegenden Fall die Berechnung dieser sechsmonatigen Klagefrist. Die Vorinstanz schloss aus
Art. 20 Abs. 1 VwVG
e contrario, dass die Beschwerdefrist mit dem Tag der Eröffnung zu laufen beginne, und bezeichnete den 23. Mai 1977 als letzten Tag dieser Frist. Der Beschwerdeführer dagegen argumentiert, der Tag, an dem die Verfügung eröffnet worden sei, dürfe bei der Fristberechnung nach allgemein gültigen Regeln nicht mitgerechnet werden. Der erste Tag der Rechtsmittelfrist sei somit der 24. November 1976, so dass die am 24. Mai 1977 der Post übergebene Beschwerde an die Vorinstanz als rechtzeitig zu gelten habe.
2.
a) Dem Beschwerdeführer ist beizupflichten, dass der Umkehrschluss aus
Art. 20 Abs. 1 VwVG
über den Gesetzeswortlaut hinausgeht und nirgends eine Stütze findet. Es gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Bundesgesetzgeber
BGE 103 V 157 S. 159
eine von den Normen des übrigen Bundesrechts abweichende Ordnung aufstellen und zum Ausdruck bringen wollte, wonach in der Verwaltungsrechtspflege das Gegenteil von dem gelten soll, was bereits auf dem Gebiet des StGB (Art. 29;
BGE 73 IV 6
,
BGE 97 IV 238
), SchKG (Art. 31 Abs. 1), OR (Art. 77 und 132) und ZGB (Art. 7,
BGE 42 II 333
) sowie insbesondere in der Bundesrechtspflege (
Art. 32 Abs. 1 OG
) gilt, nämlich dass bei den Verjährungs-, Verwirkungs- und prozessualen Fristen der Tag, an dem die Frist beginnt, nicht mitzuzählen ist. Auf eine solche Ausnahme kann auch nicht aus dem Wortlaut des oben zitierten Art. 9 Abs. 1 lit. a der Verordnung II über die Unfallversicherung geschlossen werden, auch wenn nach dieser Bestimmung der Fristenlauf mit der Eröffnung der Verfügung ausgelöst wird. Aus der Festsetzung des Tages, an dem eine Frist zu laufen beginnt, ergibt sich noch nicht schlüssig, wie der Lauf der Frist zu berechnen ist. So bestimmt beispielsweise
Art. 130 Abs. 2 OR
, dass die Verjährung einer auf Kündigung gestellten Forderung mit dem Tag beginnt, auf den die Kündigung zulässig ist; dennoch ist der Tag des Fristbeginns nach
Art. 132 Abs. 1 OR
nicht mitzuzählen.
Der von der Vorinstanz gezogene Umkehrschluss aus
Art. 20 Abs. 1 VwVG
würde dem Interesse einer im Bundesrecht einheitlichen Fristberechnung zuwiderlaufen und die Rechtssicherheit gefährden. Entscheidend ist indessen, dass bei einer solchen Regelung dem Beschwerdeführer nicht die volle Frist (30 ganze Tage, 6 volle Monate) zur Verfügung stünde; denn die Eröffnung erfolgt im Verlaufe eines Tages in der Regel durch Postzustellung. Vom Eröffnungstag verbleibt dem Beschwerdeführer deshalb nur ein Bruchteil, der nicht in Anschlag zu bringen ist. Die sechsmonatige Klagefrist, innerhalb welcher die am 23. November 1976 eröffnete Verfügung der SUVA angefochten werden konnte, begann demnach am 24. November 1976 um 00.00 Uhr zu laufen.
b) Die vom Beschwerdeführer vertretene Auffassung, wonach die Klagefrist erst am 24. Mai 1977 ablief, geht fehl. Der Monat ist nach der Kalenderzeit zu berechnen (vgl.
Art. 110 Ziff. 6 StGB
). Die sechsmonatige Frist endete daher am 23. Mai 1977 um 24.00 Uhr (
BGE 97 IV 240
letzter Absatz). Nach der vom Beschwerdeführer geltend gemachten Berechnungsweise beträgt die Frist 6 Monate und ein Tag, weil der
BGE 103 V 157 S. 160
24. des Monats (November und Mai) zweimal gezählt würde. Die am 24. Mai 1977 der Post übergebene Beschwerde gegen die Verfügung der SUVA ist mithin verspätet, wie die Vorinstanz im Ergebnis zutreffend erkannt hat.
3.
Der Beschwerdeführer verlangt ausdrücklich die Wiederherstellung der Rechtsmittelfrist, sofern seine Auffassung keine Unterstützung findet. Gemäss
Art. 24 VwVG
in Verbindung mit
Art. 125 KUVG
kann die Wiederherstellung einer Frist erteilt werden, wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter unverschuldet abgehalten worden ist, innert der Frist zu handeln, binnen zehn Tagen nach Wegfall des Hindernisses ein begründetes Begehren um Wiederherstellung einreicht und die versäumte Rechtshandlung nachholt. Die Säumnis des Vertreters des Beschwerdeführers beruht auf einem Rechnungsfehler, den er selbst zu vertreten hat. Er wurde daher nicht "unverschuldet abgehalten", rechtzeitig zu handeln, so dass das Vorliegen der weitern Voraussetzungen für eine Wiederherstellung nicht mehr zu prüfen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
cdbedf7a-da5a-49ef-8fcd-4f94c99540df | Urteilskopf
82 IV 47
11. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 20 janvier 1956 dans la cause Torre contre Ministère public du canton de Neuchâtel. | Regeste
Art. 22 UWG
, 269 BStP.
1. Ein Strafurteil, das sich auf eine Vorschrift des kantonalen Rechtes stützt, die sich nicht im Rahmen des
Art. 22 UWG
hält, ist gemäss
Art. 269 BStP
mit der Nichtigkeitsbeschwerde anzufechten (Erw. 1).
2. Das absolute Verbot der Ankündigung eines 10 % übersteigenden Rabatts oder einer entsprechenden Preisreduktion geht über die durch
Art. 22 UWG
gezogenen Grenzen hinaus und ist daher unzulässig (Erw. 2 und 3).
3. Eine auf Grund einer solchen Vorschrift erfolgte Verurteilung ist jedoch unter dem Gesichtspunkte des Bundesrechtes solange nicht anfechtbar, als die Anwendung der betreffenden kantonalen Bestimmung auf das Verbot irreführender Ankündigungen von Rabatten beschränkt bleibt (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 48
BGE 82 IV 47 S. 48
A.-
Armand-Ovido Torre est membre du conseil d'administration et gérant des Arts Ménagers SA (AMSA) à Genève. Cette maison, qui a des magasins à Genève, Lausanne, Neuchâtel et Zurich, vend entre autres des appareils de radio.
Pour stimuler la vente, elle a entrepris des campagnes de propagande comportant notamment la remise gratuite d'une bicyclette d'enfant à tout acheteur d'un appareil de radio valant 450 fr. au moins et la reprise des anciens appareils, sans égard à leur valeur réelle, pour 100 à 200 fr. selon le prix du nouvel appareil acheté. Elle a fait à ce sujet une importante réclame dans de nombreux journaux et a obtenu un succès considérable.
B.-
La maison Hug & Cie, le Groupement neuchâtelois des marchands de radio, la Corporation neuchâteloise du cycle et branches annexes et l'Union suisse des installateurs concessionnaires en radio et télévision, Groupement des montagnes neuchâteloises, ont porté plainte en raison de ces faits contre Armand Torre qui a été condamné, le 29 mars 1955, à une amende de 1000 fr. par le Tribunal de police de Neuchâtel pour contravention aux art. 8 de la loi neuchâteloise du 18 avril 1922 sur la concurrence déloyale et les liquidations et 13 litt. b LCD. Le Tribunal de police a considéré que le prévenu avait violé l'art. 8 de la loi cantonale, aux termes duquel "l'annonce d'un escompte ou d'une remise sur le prix de vente doit toujours en indiquer le taux, sans cependant que celui-ci puisse dépasser le 10%", en donnant gratuitement une bicyclette d'enfant à l'acquéreur d'un appareil de radio, car la remise dépassait considérablement 10% et se situait généralement entre 20 et 30%, et en reprenant d'anciens appareils lors de l'achat de nouveaux, parce que les bonifications accordées représentaient des remises également très supérieures à 10%. Il a vu une infraction à l'art. 13 litt. b LCD dans le fait que Torre, afin de pouvoir pratiquer ces systèmes
BGE 82 IV 47 S. 49
de vente, avait au préalable provoqué une hausse des prix de détail de la part de la fabrique allemande de radios Nora et avait dès lors trompé la clientèle.
C.-
Torre a recouru contre ce jugement à la Cour de cassation pénale de Neuchâtel qui, par arrêt du 6 juillet 1955, l'a libéré du chef de prévention de concurrence déloyale au sens de l'art. 13 litt. b LCD, mais a maintenu la condamnation pour violation de l'art. 8 de la loi cantonale, et a fixé l'amende à 800 fr.
D.-
Torre s'est pourvu en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt dont il demande l'annulation. Il fait valoir en résumé ce qui suit: L'art. 8 de la loi cantonale sur la concurrence déloyale, qui est une règle de droit civil, n'est pas valable, car l'art. 22 LCD réserve uniquement les prescriptions du droit cantonal concernant la police du commerce et de l'industrie. D'autre part, la limitation du taux des remises sur les prix à 10% ne tient pas compte du fait que la marge de bénéfice du vendeur varie suivant les branches du commerce. Dans la LCD, il n'est question nulle part de la concurrence en matière de prix; il en résulte que le législateur fédéral a estimé que, dans un régime d'économie libre, il n'était pas opportun d'intervenir dans la fixation des prix. C'est à tort que le juge cantonal a assimilé la reprise d'anciens appareils à l'octroi de rabais. L'administration fédérale des contributions soumet à l'impôt sur le chiffre d'affaires le montant de la reprise. Au demeurant, le recourant n'a pas été condamné pour avoir repris à des prix élevés de vieux appareils de radio, mais parce qu'il aurait annoncé ces reprises par une réclame tapageuse. Or, on ne peut pas condamner quelqu'un parce qu'il a fait paraître de grandes annonces alors qu'il n'aurait encouru aucune sanction s'il s'était borné à n'en publier que de petites; le procédé en soi est illicite ou ne l'est pas; il n'y a pas de moyen terme. Au sujet de la remise de bicyclettes, le recourant a consulté, avant de l'entreprendre, trois avocats qui n'y ont rien vu d'inadmissible, de sorte qu'il était de bonne foi. L'art. 20 LCD autorise le Conseil fédéral
BGE 82 IV 47 S. 50
à édicter par voie d'ordonnance des dispositions sur les abus en matière de primes. Dans ce domaine, à la différence de ce que prévoit l'art. 19 LCD pour les liquidations, les cantons n'ont pas le pouvoir de légiférer. Au surplus, l'art. 20 al. 2 LCD statue expressément que les ristournes et les escomptes ainsi que les objets de peu de valeur donnés à titre de réclame ne sont pas considérés comme des primes.
Le Ministère public du canton de Neuchâtel conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La Cour cantonale a annulé la condamnation du recourant pour concurrence déloyale au sens de l'art. 13 litt. b LCD prononcée par le Tribunal de police; elle a considéré qu'en taisant les augmentations de prix obtenues de la fabrique allemande de radios, Torre n'avait pas donné des indications fallacieuses sur ses marchandises. La libération du recourant de ce chef de prévention n'a pas été attaquée devant le Tribunal fédéral.
La condamnation encourue par Torre en raison de la remise de bicyclettes d'enfant et la reprise d'anciens appareils de radio se fonde sur l'art. 8 de la loi neuchâteloise sur la concurrence déloyale et les liquidations du 18 avril 1922. Le recourant estime que cette disposition est contraire au droit fédéral, parce qu'elle ne ressortit pas à la police du commerce et de l'industrie.
Si l'art. 8 précité ne constitue pas une restriction de police, il était nul dès le début, car il est contraire au principe de la liberté du commerce et de l'industrie garanti par l'art. 31 Cst. Aux termes de cette disposition constitutionnelle, les cantons n'ont en effet pas le droit de limiter la concurrence économique, si ce n'est par des prescriptions relevant du droit de police. Dans le domaine de la concurrence, ce sont les art. 19 et 22 LCD qui règlent, en conformité du principe inscrit à l'art. 31 Cst., la compétence législative que les cantons ont conservée. Si l'art. 22 LCD
BGE 82 IV 47 S. 51
réserve les prescriptions du droit cantonal sur la police du commerce et de l'industrie, en particulier celles qui portent sur les procédés déloyaux en affaires, cela signifie que seules des dispositions de cette nature sont admissibles, la LCD réglant pour le surplus la matière de façon exhaustive. Dès lors, les jugements pénaux fondés sur des dispositions qui ne rentrent pas dans ce cadre sont contraires à la LCD et doivent être attaqués non plus, comme avant l'entrée en vigueur de cette loi, par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 31 Cst., mais par le moyen du pourvoi en nullité conformément aux art. 269 PPF et 84 al. 2 OJ.
Le pourvoi déposé par Torre est en conséquence recevable.
2.
D'après la jurisprudence (RO 59 I 111/2, 63 I 220, 230, 65 I 72, 66 I 23, 70 I 147, 80 I 118/9, 127, 143, 353), les restrictions de police qui sont admissibles selon l'art. 31 Cst. sont celles qui ont pour but d'empêcher que l'ordre public ne soit troublé par une liberté sans limite dans le domaine de l'activité économique, qui tendent à éviter que la sécurité, la tranquillité, la moralité et la santé publiques ne soient mises en danger par une certaine façon de pratiquer le commerce ou encore celles qui luttent contre les atteintes portées à la bonne foi dans les affaires par des procédés déloyaux et propres à tromper le public; en revanche, des mesures qui, sans avoir ce but, mais par exemple pour des motifs concernant uniquement la prospérité générale, tendent à corriger le développement d'une branche économique, ne rentrent pas dans le cadre des restrictions autorisées par l'art. 31 Cst.
C'est dans le même sens que l'on doit entendre la notion de prescriptions sur la police du commerce et de l'industrie qui sont réservées expressément aux cantons, ainsi que les dispositions pénales sur les contraventions, par l'art. 22 LCD. En outre, ainsi que le relève le message du Conseil fédéral du 3 novembre 1942 à l'appui du projet de loi sur la concurrence déloyale (FF 1942, pp. 671/2 ch. 2), puis-
BGE 82 IV 47 S. 52
qu'on a assigné comme limite à la loi la lutte contre les abus de la concurrence, les dispositions sur les procédés déloyaux au sens strict, qui sont destinées à protéger le client contre l'exploitation dont il pourrait être l'objet de la part du commerçant, sont du ressort des cantons.
La question qui se pose est dès lors celle de savoir si l'art. 8 de la loi neuchâteloise sur la concurrence déloyale et les liquidations rentre dans les mesures de police admissibles. Cet article contient en réalité deux dispositions: d'une part, l'annonce d'un escompte ou d'une remise sur le prix doit toujours en indiquer le taux et, d'autre part, ce taux ne peut dépasser le 10%. Selon l'interprétation des deux juridictions cantonales, un escompte ou une remise sur le prix dépassant 10% n'est pas en soi interdit, mais le devient s'il est annoncé.
La disposition suivant laquelle l'annonce doit indiquer le taux de l'escompte ou de la remise sur le prix pourrait sans difficulté être considérée comme une mesure de police, car elle tend à protéger les clients contre des réclames trompeuses. La question de l'admissibilité de cette prescription ne se pose cependant pas en l'espèce, car le recourant a été condamné exclusivement pour contravention à l'autre disposition aux termes de laquelle l'escompte ou la remise sur le prix ne doit pas dépasser 10%. Cette seconde prescription, dans sa teneur absolue, n'est cependant pas admissible. La libre détermination des prix fait partie de la liberté d'exercer une activité économique sans avoir à subir l'ingérence de l'Etat (FLEINER/GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht, p. 284). Or, l'octroi de rabais ou de remises rentre dans la fixation du prix, celui-ci étant par exemple réduit s'il y a paiement comptant ou dans d'autres cas. Si les réductions ne sont accordées que pendant un certain temps, on se trouve en présence d'une liquidation ou d'une opération analogue au sens des art. 17 LCD et 2 de l'ordonnance sur les liquidations et opérations analogues, pour laquelle une autorisation est nécessaire. Si elles ne sont au contraire pas limitées dans le temps, comme
BGE 82 IV 47 S. 53
c'est le cas pour les ventes pratiquées par l'AMSA, elles ne pourraient être interdites ou soumises à des restrictions que si la protection des clients contre le risque d'une exploitation le justifiait. Un escompte ou une remise sur le prix dépassant 10% ne saurait cependant impliquer en soi le danger d'une tromperie à l'égard du client. Bien que l'octroi durable de rabais si élevés ne laisse pas d'être surprenant, on ne saurait en déduire d'emblée qu'il ne s'agit pas d'affaires correctes. Ainsi que le recourant le relève avec pertinence, la marge de bénéfice, qui est très inégale selon les branches et qui peut présenter de grandes différences entre les entreprises de la même branche suivant les charges et les possibilités d'achat, joue un rôle essentiel dans l'octroi de rabais. Dans le commerce de détail des appareils de radio, elle est très importante; d'après les constatations du Tribunal de police, elle atteint 40 à 42% et il s'y ajoute, cas échéant, 8 à 10% de primes dites de quantité et 5% d'escompte pour paiement au comptant. Cette situation confirme que des limitations générales de rabais fixées en chiffres ne sauraient être fondées sur des motifs relevant de la police du commerce. Elles tendent ouvertement ou de façon voilée à réglementer le marché. Le Ministère public neuchâtelois reconnaît d'ailleurs expressément que tel est le but de l'art. 8 de la loi cantonale sur la concurrence déloyale et les liquidations, car il déclare que cette disposition vise "à empêcher les commerçants d'attirer la clientèle chez eux au détriment de leurs concurrents". Lorsqu'il écrit qu'elle tend à éviter que des commerçants ne parviennent à ce résultat "en faisant miroiter aux yeux de l'acheteur éventuel l'avantage d'un escompte ou d'une remise d'un taux indéterminé ou dépassant 10%", il se méprend: en effet, l'art. 8 de la loi neuchâteloise interdit de façon absolue l'annonce de rabais dépassant 10% et non pas seulement dans le cas où le public est trompé, et le recourant n'a d'ailleurs pas été condamné pour avoir seulement fait miroiter des rabais élevés. Cependant, des interventions ressortissant à la politique économique
BGE 82 IV 47 S. 54
dans le jeu de la concurrence sont interdites aux cantons selon l'art. 22 LCD, qui ne réserve en leur faveur que les prescriptions sur la police du commerce et de l'industrie, de la même façon qu'elles sont exclues par l'art. 31 Cst. Les considérations énoncées dans l'arrêt RO 52 I 292/3 au sujet de la limitation des taux de rabais sous l'angle de l'art. 31 Cst. valent également ici.
3.
On pourrait se demander si les ventes pratiquées par le recourant, la remise gratuite de bicyclettes et la reprise de vieux appareils de radio à des prix exagérés peuvent être considérées comme des remises sur les prix au sens de l'art. 8 de la loi cantonale. Le recourant le conteste. Il s'agit là toutefois de l'interprétation du droit cantonal qui n'aurait pu être attaquée que par la voie du recours de droit public pour arbitraire. Le recourant ne prétend pas que l'application de l'art. 8 précité aux systèmes de vente qu'il emploie soit arbitraire et ne puisse en aucune manière se justifier par des motifs objectifs; au demeurant, il aurait de toute façon été inadmissible de réunir dans le même acte le recours de droit public et le pourvoi en nullité.
La situation serait différente si le Conseil fédéral avait fait usage du pouvoir que lui confère l'art. 20 LCD d'édicter par voie d'ordonnance des dispositions sur les abus en matière de primes. Les cantons n'auraient alors plus le droit de légiférer dans ce domaine. Toutefois, aussi longtemps que l'ordonnance du Conseil fédéral n'a pas été édictée, la réglementation sur les primes reste de leur ressort (FLEINER/GIACOMETTI, op.cit. pp. 100/1, 305); rien ne s'oppose du point de vue du droit fédéral à ce qu'ils traitent les primes comme des rabais, à la condition qu'ils se tiennent dans les limites des prescriptions de police du commerce que l'art. 22 LCD réserve en leur faveur.
4.
Pris dans sa teneur générale, l'art. 8 de la loi neuchâteloise, qui interdit absolument toute annonce d'un escompte ou d'une remise dépassant 10%, sort des limites admissibles au regard du droit fédératif. Il n'y
BGE 82 IV 47 S. 55
a toutefois pas lieu d'annuler l'arrêt attaqué en tant qu'il condamne le recourant en vertu de cette disposition. Dans ses deux campagnes destinées à stimuler les ventes, le recourant a employé, en effet, des moyens déloyaux. Ainsi que l'expose le Tribunal de police au sujet de l'infraction de concurrence déloyale au sens de l'art. 13 litt. b LCD qu'il a retenue contre le recourant, celui-ci s'est adressé à la fabrique allemande de radios Nora et lui a demandé, pour pouvoir pratiquer ses systèmes de vente, d'augmenter les prix de détail en Suisse et de les porter de 360 fr. à 395 fr. pour l'appareil "Tarantella", de 635 fr. à 695 fr. pour le "Czardas", de 460 fr. à 595 fr. pour le "Mazurka"; à la suite de cette démarche, la fabrique a dû modifier ses prospectus imprimés et y porter les nouveaux prix. Ces constatations, reprises par la Cour de cassation neuchâteloise, lient le Tribunal fédéral en vertu de l'art. 277bis al. 1 PPF. Le recourant a ainsi compensé totalement ou partiellement les avantages qu'il annonçait aux acheteurs en provoquant au préalable une hausse du prix de détail de la part de la fabrique. Les acheteurs ont en réalité payé, grâce à l'augmentation du prix opérée spécialement à cet effet, ce que le recourant faisait miroiter à leurs yeux comme une faveur particulière. Certes, il n'y a en soi rien à objecter à ce que des détaillants fassent hausser les prix fixés par les fabricants. Cependant, lorsque cette démarche est effectuée en vue de faire croire aux acheteurs, par le moyen de rabais ou remises sur les prix, qu'ils bénéficient d'une faveur, on se trouve en présence d'un procédé déloyal. Il s'agit là d'une manoeuvre semblable à celle du commerçant qui, fixant ses prix comme il l'entend, commence par les augmenter à l'insu du public et accorde ensuite des rabais particulièrement engageants.
Si l'on restreint la portée de l'art. 8 de la loi neuchâteloise à l'interdiction des annonces trompeuses de rabais, qui est admissible en tant que prescription ressortissant à la police du commerce, la condamnation prononcée contre le recourant apparaît inattaquable du point de vue du
BGE 82 IV 47 S. 56
droit fédéral. Il faudrait certes réprimer toutes les annonces trompeuses de rabais et non pas seulement celles qui concernent des escomptes et remises dépassant 10%, mais le texte de l'art. 8 ne le permet pas. Il se justifie en tout cas d'appliquer l'interdiction et la peine prévues par cette disposition aux annonces de cette nature qui se rapportent à des rabais dont le taux est supérieur à 10%. Il est certain que la Cour cantonale l'aurait fait si elle avait eu connaissance de la situation de droit; en effet, elle n'a pas libéré le recourant du chef de prévention de concurrence déloyale au sens de l'art. 13 litt. b LCD parce qu'elle n'aurait pas considéré, contrairement à l'opinion du Tribunal de police, la manoeuvre incriminée comme déloyale, mais uniquement parce que Torre n'avait pas donné de fausses indications sur ses marchandises.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale prononce:
Le pourvoi est rejeté. | null | nan | fr | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
cdc5df87-04e6-4c97-8f32-a8c629c6aa6f | Urteilskopf
85 IV 189
49. Urteil des Kassationshofes vom 27. Oktober 1959 i.S. Bucher gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern. | Regeste
Nichtanzeigen eines Fundes.
Art. 332 StGB
. - Irrige Vorstellung über den Sachverhalt.
Art. 19 StGB
.
1. Die Übertretung nach
Art. 332 StGB
kommt nur in Frage, wenn nicht das Vergehen des
Art. 141 StGB
(Fundunterschlagung) begangen worden ist, oder wenn der Täter mangels Strafantrages nicht wegen dieses Vergehens verfolgt werden kann (Erw. 1).
2. Der Nichtanzeige eines Fundes (
Art. 332 StGB
) macht sich nur schuldig, wer vorsätzlich den Fund einer verlorenen (
Art. 720 ZGB
) oder das Vorfinden einer gemäss
Art. 725 Abs. 1 ZGB
in seinen Gewahrsam gelangten Sache nicht anzeigt (in Missachtung von Art. 720 Abs. 2/725 Abs. 1 ZGB). - Nimmt der Finder irrigerweise an, die Sache sei vom Eigentümer aufgegeben worden und daher herrenlos, so liegt vorsätzliche und damit strafbare Übertretung nicht vor (
Art. 19 StGB
) (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 190
BGE 85 IV 189 S. 190
A.-
Am 8. September 1958 zog Werner Hunziker mit seiner Familie von der Langensandstrasse 38 in Luzern nach Tegna, Kanton Tessin, um. Vor dem an der Strasse stehenden Hause Nr. 36 blieb nach Abfahrt des Möbelwagens ein Jutesack mit zwei Paar Damenskischuhen, je einem Paar Herren- und Kinderskischuhen und einem Paar Töchter-Schlittschuhstiefeln mit Schlittschuhen liegen. Als der Hauswart Xaver Bucher abends von der Arbeit heimkehrte, öffnete er den bei den Kehrichteimern stehenden Sack und behändigte ihn. Ein Paar Damenskischuhe, die er dem Sack entnahm, übergab er einer Bewohnerin des anliegenden Hauses, Frau Ronchetti. Von den andern Schuhpaaren wurden die Schlittschuhstiefel zweimal von seiner eigenen Tochter benutzt.
B.-
Nach der Ankunft am neuen Wohnort vermisste Hunziker dieses Schuhwerk, und als er den Hergang vernahm, reichte er gegen Bucher Strafanzeige wegen Fundunterschlagung ein. Bucher erklärte, er habe angenommen, diese Sachen seien absichtlich liegen gelassen worden, um als Kehricht abgeführt zu werden.
C.-
Das Amtsgericht Luzern-Stadt sprach am 30. April 1959 den Beschuldigten von der Anklage der Fundunterschlagung nach
Art. 141 StGB
frei, verurteilte ihn aber wegen Nichtanzeigens eines Fundes nach
Art. 332 StGB
zu einer Busse von Fr. 10.- mit Kostenfolge. Das Schadenersatzbegehren des Privatklägers Hunziker verwies es auf den Weg des Zivilprozesses.
In der Begründung billigt das Amtsgericht dem Beschuldigten den guten Glauben zu, es handle sich um Sachen, die der bisherige Eigentümer bei seinem Wegzug von Luzern aufgegeben habe, so dass sie herrenlos und
BGE 85 IV 189 S. 191
damit der Aneignung nach
Art. 718 ZGB
zugänglich geworden seien. Diese Annahme, die auch der Ansicht zweier Zeuginnen entspreche, habe "einer gewissen Berechtigung nicht entbehrt" angesichts des Ortes, wo sich der (übrigens noch andere Gegenstände, namentlich ein Blumentöpfchen, enthaltende) Sack befunden habe. Bei pflichtgemässer Vorsicht hätte der Beschuldigte den Irrtum freilich vermeiden können, doch sei bloss fahrlässige Fundunterschlagung nicht strafbar. Unter dem Gesichtspunkt vorsätzlichen Handelns müsse ihm die irrige Vorstellung über den Sachverhalt zugute kommen, womit sich die auf
Art. 141 StGB
gestützte Beschuldigung als unbegründet erweise. Dagegen habe er gegen die Pflicht zur Anzeige eines Fundes nach
Art. 720 ZGB
verstossen, was nach
Art. 332 StGB
mit einer Busse zu ahnden sei. Es habe ihm nicht entgehen können, dass der Wert der Gegenstände offenbar den Betrag von Fr. 10. - überstieg (Hunziker bemass ihn auf rund Fr. 485.--, der vom Amtsstatthalteramt beigezogene Sachverständige freilich nur auf Fr. 85.-).
D.-
Gegen dieses Urteil hat der Beschuldigte, soweit es zu seinen Ungunsten lautet, Nichtigkeitsbeschwerde erhoben mit dem Antrag, es sei aufzuheben und die Prozedur zu seiner Freisprechung an das Amtsgericht zurückzuweisen; die Kosten mit Einschluss einer angemessenen Parteientschädigung habe der Privatkläger, eventuell der Staat zu tragen.
Die Staatsanwaltschaft beantragt Zustimmung zu den Anträgen des Beschwerdeführers.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Wie allgemein anerkannt ist, besteht zwischen dem Vergehen der Fundunterschlagung (
Art. 141 StGB
) und der Übertretung des Nichtanzeigens eines Fundes (
Art. 332 StGB
) Gesetzeskonkurrenz im Sinne der Subsidiarität. Wird ein Finder wegen jenes Vergehens bestraft, so kommt somit eine Verurteilung wegen dieser Übertretung
BGE 85 IV 189 S. 192
nicht in Frage. Ob er sich im letzteren Sinne schuldig gemacht habe, ist dagegen zu prüfen, wenn er mangels Strafantrages nicht wegen Fundunterschlagung verfolgt werden kann oder von der dahingehenden Anklage freizusprechen ist, wie im vorliegenden Falle (vgl.
BGE 71 IV 93
Erw. 4; THORMANN/OVERBECK, N. 6 zu Art. 141 und N. 5 zu
Art. 332 StGB
).
2.
War somit bei Verneinung einer Fundunterschlagung zunächst offen, ob immerhin eine Übertretung im Sinne von
Art. 332 StGB
begangen worden sei, so hat die Vorinstanz nun aber übersehen, dass nur die vorsätzliche Unterlassung der Fundanzeige bestraft wird (vgl. THORMANN/OVERBECK, N. 4, und LOGOZ, N. 2 zu
Art. 332 StGB
). Dieser Vorsatz muss den Tatbestand der Nichtanzeige eines Fundes im Sinne von
Art. 720 Abs. 2 und
Art. 725 Abs. 1 ZGB
umfassen. Er ist nicht gegeben, wenn der Beschuldigte vermeintlich keine "verlorene" Sache vor sich hat (was dem Begriff des Fundes nach ZGB wesentlich ist, wie aus Art. 720 Abs. 1 hervorgeht; die den Bestimmungen über den Fund unterstellte "Zuführung" nach
Art. 725 Abs. 1 ZGB
fällt hier ausser Betracht). Verloren ist aber eine Sache nur, wenn sich der Eigentümer des Gewahrsams nicht entäussert hat in der Absicht, sein Eigentum aufzugeben (vgl. die Erläuterungen zum VE des ZGB, S. 122/23 der 2. Ausgabe: "Als verloren hat jemand eine gefundene Sache zu betrachten, wenn er vernünftigerweise annehmen muss, dass sie einen Eigentümer habe und nicht mit Absicht weggeworfen worden sei";
BGE 59 II 143
). Nach Feststellung der Vorinstanz, die eine - innere - Tatsache betrifft und für das Bundesgericht verbindlich ist, hat nun der Beschwerdeführer gerade das angenommen, was das Vorliegen einer verlorenen Sache ausschliesst: der Jutesack samt Inhalt sei von Hunziker absichtlich vor dem Hause stehen gelassen und für die Kehrichtabfuhr bereitgestellt worden. Da er die behändigten Sachen nicht als verlorene (fremde), sondern als vom bisherigen Eigentümer aufgegebene (und damit herrenlos
BGE 85 IV 189 S. 193
gewordene) betrachtete, unterliess er nicht vorsätzlich die Anzeige eines Fundes im Rechtssinne. Jene Annahme erwies sich freilich später als irrtümlich. Dieser Irrtum über den Sachverhalt ist dem Beschwerdeführer aber zugute zu halten (
Art. 19 StGB
;
BGE 82 IV 202
; über den "Willensinhalt des verbrecherischen Vorsatzes" vgl. auch GERMANN, Das Verbrechen im neuen Strafrecht, S. 28/29). Mangels subjektiven Tatbestandes ist daher die in Frage stehende Übertretung ebenso zu verneinen wie die Fundunterschlagung.
Ungeprüft kann bleiben, ob sich der Beschwerdeführer trotz gutgläubiger Aneignung der Sachen erst nachträglich in strafbarer Weise gegen die Anzeigepflicht nach
Art. 720 Abs. 2 ZGB
vergangen haben könnte, dann nämlich, wenn er nach Kenntnis des wahren Sachverhaltes absichtlich keine Anzeige erstattet hätte. Beim tatsächlichen Ablauf der Ereignisse bestand zu nachträglicher Anzeige keine Veranlassung, da Hunziker auf anderem Wege vom Schicksal des versehentlich zurückgelassenen Schuhwerks erfahren und die Polizei benachrichtigt hatte, worauf er die Sachen denn auch zurückerhielt.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Amtsgerichts Luzern-Stadt vom 30. April 1959, soweit die Verurteilung wegen Nichtanzeigens eines Fundes betreffend, in Haupt- und Kostenpunkt aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an das Amtsgericht Luzern-Stadt zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
cdcb95c5-8104-44c4-b268-053bcc5addcb | Urteilskopf
124 V 393
68. Urteil vom 2. Dezember 1998 i.S. CSS Versicherung, SWICA Gesundheitsorganisation, Helsana Versicherungen AG gegen Bundesamt für Sozialversicherung, betreffend Visana | Regeste
Art. 6 und
Art. 48 lit. a VwVG
;
Art. 103 lit. a OG
: Parteistellung.
- Weil nebst den Verfügungsadressaten auch derjenige Partei ist, der ein Rechtsmittel gegen die Verfügung ergreifen kann, sind die Legitimationsvorschriften zur Verwaltungsbeschwerde (
Art. 48 VwVG
) und zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde (
Art. 103 OG
) insofern auch für die Parteistellung massgebend.
- Organe der mittelbaren Staatsverwaltung sind zur Beschwerde legitimiert, wenn sie von staatlichem Handeln wie ein Privater betroffen sind (Bestätigung der Rechtsprechung).
- Für die Beurteilung der Beschwerdelegitimation im Sinne von
Art. 48 lit. a VwVG
sowie
Art. 103 lit. a OG
und damit der Parteistellung von Organen der mittelbaren Staatsverwaltung ist von entscheidender Bedeutung, ob ihnen das Gesetz im fraglichen Regelungsbereich eine Autonomie einräumt oder nicht.
- Als Durchführungsorgane der sozialen Krankenversicherung verfügen die Krankenkassen in finanzieller Hinsicht nicht über eine ähnliche Autonomie und Gestaltungsfreiheit, wie sie Privaten zusteht. Die Parteistellung der Krankenkassen, welche nicht Adressaten der Verfügung waren, mit welcher das Eidg. Departement des Innern der Visana die Bewilligung zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung nach
Art. 1 Abs. 1 KVG
in acht Kantonen entzog, wird demzufolge verneint. | Sachverhalt
ab Seite 394
BGE 124 V 393 S. 394
A.-
Nach Kontakten mit dem Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) im Frühsommer 1998 fasste der Stiftungsrat der Krankenkasse Visana (nachfolgend: Visana) an seiner Sitzung vom 30. Juli 1998 den Beschluss, sich in den acht Kantonen Appenzell I.Rh., Appenzell A.Rh., Genf, Glarus, Graubünden, Jura, Neuenburg und Thurgau aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zurückzuziehen. Am 26. August 1998 reichte die Visana zusammen mit den Prämientarifen für 1999 dem BSV das schriftliche "Gesuch um Bewilligung der Sistierung der Durchführung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung" in den erwähnten Kantonen ein.
Nachdem der Rückzug der Visana aus den acht Kantonen in der Öffentlichkeit thematisiert worden war, wandten sich die CSS Versicherung, die SWICA Gesundheitsorganisation und die Helsana Versicherungen AG (nachfolgend: die drei Versicherer) am 9. September 1998 mit einem Gesuch um Gewährung der Akteneinsicht und des rechtlichen Gehörs an das Eidg. Departement des Innern (EDI) und das BSV. Das am 16. September 1998 mit dem Begehren um vorgängige Gewährung dieser Verfahrensrechte verdeutlichte Gesuch beschied das BSV mit Schreiben vom gleichen Tag abschlägig. Mit Verfügung vom 16.
BGE 124 V 393 S. 395
September 1998 entzog das EDI der Visana die Bewilligung "für die Durchführung der sozialen Krankenversicherung nach
Art. 1 Abs. 1 KVG
" in den acht Kantonen "per 31. Dezember 1998". Dieser Verwaltungsakt war mit zahlreichen Auflagen verbunden.
Am 17. September 1998 ersuchten die drei Versicherer formell um Gewährung der Akteneinsicht und des rechtlichen Gehörs, sowie, für den Fall der Weigerung, um Erlass einer anfechtbaren Verfügung. Mit Verfügung vom 24. September 1998, somit acht Tage nach Erlass der Departementsverfügung vom 16. September 1998, schrieb das BSV auf Weisung des EDI das Gesuch der drei Versicherer um vorgängige Gewährung der Akteneinsicht sowie des rechtlichen Gehörs als gegenstandslos geworden ab und wies im übrigen die Begehren um Gewährung der Akteneinsicht und des rechtlichen Gehörs mitsamt dem Ersuchen um Zustellung der Departementsverfügung ab. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 16. Oktober 1998 focht die Visana die Verfügung des EDI vom 16. September 1998 beim Eidg. Versicherungsgericht an.
B.-
Die drei Versicherer lassen Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen, einerseits mit den "materiellen Anträgen" auf Aufhebung oder Änderung der Departementsverfügung vom 16. September 1998 durch Anordnung verschärfter kumulativ zu erfüllender Auflagen, auf Aufhebung der bundesamtlichen Verfügung, verbunden mit der Anweisung an BSV oder EDI auf Zustellung der Departementsverfügung, andererseits mit den "prozessualen Anträgen" auf Vereinigung der Beschwerdeverfahren betreffend Departements- und Bundesamtsverfügung, allenfalls mit dem seitens der Visana eingeleiteten Beschwerdeverfahren gegen die Departementsverfügung, eventualiter auf Beiladung der drei anderen Krankenversicherer in das Beschwerdeverfahren der Visana; ferner sei ihnen nach erfolgter Akteneinsicht eine Frist anzusetzen, um weitere prozessuale Anträge zu stellen und die materiellen Anträge sowie die Begründung zu ergänzen, zu ändern oder zurückzuziehen.
C.-
Mit Verfügung vom 22. Oktober 1998 forderte der Präsident des Eidg. Versicherungsgerichts BSV und Visana auf, sich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde der drei Krankenversicherer vernehmen zu lassen, soweit sich diese auf die bundesamtliche Verfügung und die prozessualen Anträge und Vorbringen bezieht. Dem kamen die Visana und das BSV je mit Eingaben vom 6. November 1998 nach, wobei die Anträge auf Abweisung, im Falle des BSV, soweit darauf einzutreten sei, lauten.
BGE 124 V 393 S. 396
D.-
Auf die bundesamtliche Verfügung, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde und die Vernehmlassungen wird, soweit für die Beurteilung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in bezug auf die bundesamtliche Verfügung und die gestellten prozessualen Anträge erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Verfügung des BSV vom 24. September 1998 unterliegt der Beschwerde (
Art. 44 VwVG
). Beschwerdeinstanz ist, sofern nicht der Bundesrat nach den
Art. 72 ff. VwVG
zuständig ist oder das Bundesrecht eine andere Instanz als Beschwerdeinstanz bezeichnet (
Art. 47 Abs. 1 lit. a und b VwVG
), die Aufsichtsbehörde (
Art. 47 Abs. 1 lit. c VwVG
). Aufsichtsbehörde über das BSV ist das EDI (Art. 37 f. in Verbindung mit Art. 47 Abs. 4 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes [RVOG]).
Hat eine nicht endgültig entscheidende Beschwerdeinstanz im Einzelfall eine Weisung erteilt, dass oder wie eine Vorinstanz verfügen soll, so ist die Verfügung unmittelbar an die nächsthöhere Beschwerdeinstanz weiterzuziehen; in der Rechtsmittelbelehrung ist darauf aufmerksam zu machen (
Art. 47 Abs. 2 VwVG
). Als nächsthöhere Beschwerdeinstanzen im Sinne dieses Absatzes 2 gelten auch das Bundesgericht und das Eidg. Versicherungsgericht; sie überprüfen die Rüge der Unangemessenheit, wenn die übersprungene Vorinstanz sie hätte überprüfen können (
Art. 47 Abs. 3 VwVG
). Auf dem Gebiet der Sozialversicherung ist das EDI eine Vorinstanz, deren Verfügungen (insbesondere Beschwerdeentscheide) nach Massgabe der Art. 128 in Verbindung mit
Art. 97 ff. und
Art. 129 ff. OG
mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht weitergezogen werden können (
Art. 98 lit. b OG
; RKUV 1997 Nr. K 981 S. 85 Erw. 1a).
Im vorliegenden Fall handelt es sich um eine in
Art. 47 Abs. 2 und 3 VwVG
geregelte Situation des Sprungrekurses. Das BSV hat auf Weisung des EDI verfügt. Ein Weiterzug an das Departement mittels der ordentlicherweise gegebenen Verwaltungsbeschwerde wäre sinn- und zwecklos, weil zum voraus feststeht, wie die Aufsichtsbehörde entscheiden würde. Demzufolge ist direkt die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die bundesamtliche Verfügung gegeben.
2.
a) Zu prüfen ist, ob den drei Versicherern im Verfahren, in welchem das EDI der Visana die Bewilligung zur Durchführung der sozialen
BGE 124 V 393 S. 397
Krankenversicherung nach
Art. 1 Abs. 1 KVG
in acht Kantonen am 16. September 1998 verfügungsweise entzogen und verschiedene Auflagen angeordnet hat, Parteistellung zukommt und ihnen aus diesem Grund die geltend gemachten Gehörs- und Verfahrensrechte zustehen. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass die drei Versicherer den Entzug der Bewilligung der Visana zur Durchführung der obligatorischen Krankenversicherung in den acht Kantonen (ebenfalls) nicht beschwerdeweise angefochten haben; die Frage, ob ihnen Parteistellung zukommt, ist daher für die Beurteilung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Visana betreffend die Verfügung des EDI nur insoweit von Belang, als CSS, SWICA und Helsana in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bezüglich der vom EDI verfügten Auflagen Anträge stellen, welche zum Nachteil der Visana über deren Rechtsbegehren hinausgehen.
Als Parteien gelten laut
Art. 6 VwVG
Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht. Parteieigenschaft besitzen somit vorab die Verfügungsadressaten. Partei ist aber auch, wer ein Rechtsmittel gegen die Verfügung ergreifen kann. Insofern sind die Legitimationsvorschriften zur Verwaltungsbeschwerde (
Art. 48 VwVG
) und zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde (
Art. 103 OG
) auch für die Parteistellung massgebend (Saladin, Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, S. 85 ff.; RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, S. 215 N. 1113).
Art. 48 lit. a VwVG
und
Art. 103 lit. a OG
umschreiben die Befugnis zur Einreichung des jeweiligen Rechtsmittels identisch und sind rechtsprechungsgemäss gleich auszulegen (
BGE 123 II 378
Erw. 2 mit Hinweisen).
b) Nach Art. 103 lit. a in Verbindung mit
Art. 132 OG
ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Rechtsprechung betrachtet als schutzwürdiges Interesse im Sinne von
Art. 103 lit. a OG
jedes praktische oder rechtliche Interesse, welches eine von einer Verfügung betroffene Person an deren Änderung oder Aufhebung geltend machen kann. Das schutzwürdige Interesse besteht somit im praktischen Nutzen, den die Gutheissung der Beschwerde dem Verfügungsadressaten verschaffen würde, oder - anders ausgedrückt - im Umstand, einen Nachteil wirtschaftlicher, ideeller, materieller oder anderweitiger Natur zu vermeiden, welchen die
BGE 124 V 393 S. 398
angefochtene Verfügung mit sich bringen würde. Das rechtliche oder auch bloss tatsächliche Interesse braucht somit mit dem Interesse, das durch die vom Beschwerdeführer als verletzt bezeichnete Norm geschützt wird, nicht übereinzustimmen. Immerhin wird verlangt, dass der Beschwerdeführer durch die angefochtene Verfügung stärker als jedermann betroffen sei und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehe (
BGE 123 V 115
f. Erw. 5a, 315 f. Erw. 3b, je mit Hinweisen).
Art. 48 lit. a VwVG
(und
Art. 103 lit. a OG
) umschreiben den Regelfall der Beschwerdeberechtigung privater, natürlicher oder juristischer Personen, die von einem staatlichen Hoheitsakt betroffen sind und eine Verfügung anfechten wollen (Individualbeschwerde). Aus der allgemeinen Staatsverwaltung ausgegliederte Körperschaften oder Anstalten (Organe der mittelbaren Staatsverwaltung), wozu als Durchführungsorgane auch Krankenversicherer zählen, welche die obligatorische Krankenpflegeversicherung betreiben (
Art. 11 KVG
), können die Individualbeschwerde gemäss
Art. 103 lit. a OG
nach Rechtsprechung und Lehre (
BGE 124 II 304
Erw. 3b,
BGE 123 V 115
f. Erw. 5a ; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., 1983, S. 167 ff.; RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O., Rz. 1267 ff. und 1508) insbesondere dort in Anspruch nehmen, wo sie von staatlichem Handeln wie ein Privater betroffen sind. Positiv formuliert liegt das Rechtsschutzinteresse im Sinne von
Art. 48 lit. a VwVG
und
Art. 103 lit. a OG
darin, dass eine erfolgreiche Beschwerde geeignet wäre, vom Durchführungsorgan wesentliche Nachteile abzuwenden oder ihm konkrete Vorteile zu verschaffen. Dabei fallen namentlich finanzielle Interessen in Betracht (vgl.
BGE 114 V 95
f. Erw. 2; GYGI, a.a.O., S. 172). Für die Beurteilung der Beschwerdelegitimation und damit der Parteistellung von entscheidender Bedeutung ist, ob das Gesetz den Durchführungsorganen im fraglichen Regelungsbereich eine Autonomie einräumt oder nicht.
c) Im Einklang mit den Beschwerdeführerinnen kann angenommen werden, dass ihre Geschäftstätigkeit, d.h. die Art und Weise, wie sie organisatorisch, finanziell, personell, usw. die obligatorische Krankenversicherung betreiben, kraft der gesetzlichen Aufnahmepflicht (
Art. 4 Abs. 2 KVG
) von aus der Visana aus- und bei ihnen eintretenden Versicherten beeinflusst wird. Dass diese Betroffenheit aktuell, besonders und unmittelbar sei, kann nicht in Abrede gestellt werden, selbst wenn nicht zu verkennen ist, dass
BGE 124 V 393 S. 399
der durch den Teilrückzug der Visana erzwungene Wechsel von rund 100'000 Versicherten im Vergleich zur normalen Fluktuation, die sich laut Angaben des BSV auf jährlich bis zu 700'000 Zügerinnen und Züger beläuft, nicht von besonders schwerwiegender Bedeutung ist. Indessen ist die Frage, ob die Betroffenheit der drei Versicherer als individualrechtliches Berührtsein zu verstehen und daraus auf deren Parteistellung zu schliessen ist, im Lichte der vorstehenden Darlegungen (Erw. 2b hievor) zu verneinen. Die anerkannten Krankenkassen stehen als gesetzliche Durchführungsorgane der obligatorischen Krankenversicherung (
Art. 11 KVG
; RKUV 1997 KV Nr. 7 S. 218 Erw. 2a) einander in Rechten und Pflichten gleich. Sie sind einer Reihe von Vorschriften unterworfen, welche ihre Tätigkeit als Durchführungsorgane der sozialen Krankenversicherung als eine staatliche Aufgabe normieren. Gemäss
Art. 12 Abs. 1 KVG
verfolgen die Krankenkassen keinen Erwerbszweck und betreiben hauptsächlich die soziale Krankenversicherung. Die Versicherer, welche mit einer departementalen Bewilligung die soziale Krankenversicherung betreiben, müssen diese nach dem Grundsatz der Gegenseitigkeit durchführen und die Gleichbehandlung der Versicherten gewährleisten; ferner dürfen sie die Mittel der sozialen Krankenversicherung nur zu deren Zwecken (Gewinnausschüttungsverbot) verwenden (
Art. 13 Abs. 1 und 2 lit. a KVG
; vgl. MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, S. 15 ff.). Angesichts dieser einschränkenden gesetzlichen Ordnung verfügen die Krankenkassen in finanzieller Hinsicht nicht über eine ähnliche Autonomie und Gestaltungsfreiheit, wie sie Privaten zusteht. Dementsprechend sind sie von der Verfügung des EDI zwar faktisch hinsichtlich ihrer Geschäftstätigkeit, nicht aber - wie ein Privater - in einem autonomer Regelung zugänglichen Bereich betroffen. Es kann deshalb nicht gesagt werden, dass sie unmittelbar eigene pekuniäre Interessen verfolgen. Anders als bei der Frage, ob sich die Visana in ihrem Autonomiebereich des Teilrückzuges von der Durchführung der obligatorischen Krankenversicherung die vom EDI angeordneten Einschränkungen und Auflagen gefallen lassen muss, ist bezüglich der drei Versicherer nach dem Gesagten in keiner Weise ersichtlich, inwiefern ihr Autonomiebereich durch die vom EDI erlassene Verfügung beeinträchtigt wäre.
d)
Art. 6 VwVG
stellt der individualrechtlichen die behördliche Parteistellung nur dort gleich, wo eine entsprechende gesetzliche Grundlage besteht. Eine solche ist im gesamten Krankenversicherungsrecht nicht vorhanden. Im Verfahrensrecht des Bundes, sei es im VwVG, sei es im OG,
BGE 124 V 393 S. 400
findet sich ebenfalls keine Grundlage, gestützt auf welche den vom Teilrückzug der Visana faktisch betroffenen an deren Durchführungsstellen der sozialen Krankenversicherung das Beschwerderecht und die daraus abgeleitete Parteistellung zuzuerkennen wären.
e) Nach dem Gesagten hat das BSV die Parteistellung der drei Versicherer zu Recht verneint. Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestellten "prozessualen" Anträge auf Gewährung von Akteneinsicht, auf rechtliches Gehör, Eröffnung der Verfügung des EDI vom 16. September 1998 und Verfahrensvereinigung sind daher mangels Parteistellung der Beschwerdeführerinnen abzuweisen.
Die materiellen Anträge (Aufhebung oder Änderung der Verfügung des EDI, Aufhebung der Verfügung des BSV) werden demzufolge gegenstandslos. Soweit die drei Versicherer eventualiter die Beiladung zu dem von der Visana gegen die Departementsverfügung vom 16. September 1998 eingeleiteten verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren beantragen, wird das Gericht in jenem Hauptprozess von Amtes wegen prüfen, ob die Voraussetzungen für einen Einbezug von CSS, SWICA und Helsana als Mitbeteiligte in den Schriftenwechsel gemäss Art. 110 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 132 OG
erfüllt sind.
3.
(Kosten und Parteientschädigung) | null | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
cdcba5f3-3c26-4c59-a0be-cd6e2ee20013 | Urteilskopf
101 IV 213
46. Sentenza 30 giugno 1975 della Corte di cassazione penale nella causa X. contro Procuratore pubblico della giurisdizione sottocenerina | Regeste
Art. 335 und 400 StGB
. Kantonale Strafbestimmungen im Mietwesen.
Art. 335 und 400 StGB
sind nicht verletzt, wenn ein Kanton, um die Anwendung seiner ergänzenden Bestimmungen über Sicherheitsleistung in Mietverhältnissen durchzusetzen, ihre Übertretung strafrechtlich ahndet (Busse). | Sachverhalt
ab Seite 213
BGE 101 IV 213 S. 213
Nella sua qualità di amministratore di due società proprietarie di immobili locativi, X. chiedeva nel 1972 e nel 1973 a diversi inquilini un importo complessivo di Fr. 29'600.-- a titolo di garanzia. Pur avendo ricevuto tale somma prima del 31 dicembre 1973, egli la depositava solo il 21 maggio 1974 su un conto bancario speciale, intestato alla proprietaria e al rispettivo inquilino.
Avendo ravvisato nel deposito tardivo una trasgressione della legge cantonale riguardante il deposito di garanzie in materia di contratti di locazione, del 27 giugno 1973, il Pretore di Lugano-Distretto condannava X. ad una multa di Fr. 900.-- ai sensi dell'art. 6 della legge menzionata.
X. è insorto con ricorso per cassazione avverso la decisione
BGE 101 IV 213 S. 214
20 febbraio 1975 con cui la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino aveva respinto il suo gravame contro la sentenza pretorile.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
a) - L'art. 6, relativo alla "garanzia prestata dal conduttore", del decreto federale concernente provvedimenti contro gli abusi in materia di locazione, del 30 giugno 1972 (RS 221.213.1, RU 1972 pag. 1703, designato in seguito: DFPAL) stabilisce:
"1 Se il conduttore ha dovuto prestare una garanzia pecuniaria, questa deve fruttare interessi almeno al saggio usuale per i depositi a risparmio della banca cantonale nel Cantone interessato. La garanzia non può superare l'equivalente di tre pigioni mensili.
2 I Cantoni possano emanare disposti completivi del capoverso precedente."
La riserva a favore del diritto cantonale non era ancora contenuta nel disegno del Consiglio federale (FF 1972 I 1002/1003, 1011). Essa fu discussa nel Consiglio degli Stati su proposta di Aubert e dapprima accantonata; fu invece accettata dal Consiglio nazionale, e il Consiglio degli Stati aderì a tale inserzione nel corso della procedura di eliminazione delle divergenze (Boll.uff. 1972: CSt. 329 s., CN 955; CSt. 466). L'aggiunta fu dovuta alla disciplina legale dettagliata che il Cantone di Vaud aveva introdotto in materia di prestazione di garanzie da parte degli inquilini e che il Tribunale federale aveva dichiarato sostanzialmente conforme al diritto federale, nonché alla disciplina analoga che il Cantone di Ginevra era in procinto di varare. Il Parlamento federale intese in tal modo non porre ostacoli a questa più estesa tutela degli inquilini, fondata sul diritto cantonale.
b) Il 27 giugno 1973 il Cantone Ticino ha emanato la legge riguardante il deposito di garanzia in materia di contratti di locazione (Bollettino ufficiale delle leggi, 1973, pag. 139 segg.; Raccolta delle Leggi, X, 515a). Il suo art. 1 cpv. 1 recita:
"Il locatore che riceve, a seguito del contratto di locazione, denaro contante a titolo di garanzia, deve depositarlo entro dieci giorni su un libretto di risparmio o di deposito intestato all'inquilino presso Banca avente sede o agenzia nel Cantone Ticino. Il libretto di risparmio o di deposito rimane depositato presso una di queste Banche."
BGE 101 IV 213 S. 215
L'art. 3 stabilisce che il ritiro del deposito può essere effettuato soltanto con la firma collettiva del locatore e dell'inquilino o a seguito di decisione giudiziale, gli interessi potendo invece essere ritirati mediante la sola firma dell'inquilino. L'art. 6 cpv. 1 prevede per le contravvenzioni alle disposizioni della legge la multa fino a Fr. 2'000.--.
2.
A ragione il ricorrente non contesta nel suo gravame che il legislatore cantonale poteva, senza violare il diritto federale, ordinare al locatore di depositare in modo fruttifero presso una banca autorizzata, entro dieci giorni dal ricevimento, le garanzie prestate dall'inquilino. È vero che il legislatore federale ha rinunciato ad emanare una disciplina dettagliata sul deposito e il ritiro di queste garanzie, quale quella già allora in vigore nel Cantone di Vaud; egli ha infatti considerato che una siffatta disciplina a livello federale sarebbe stata sproporzionata all'importanza del problema (FF 1972 I ad art. 8, pag. 1002/1003). Cionondimeno, come già si è rilevato, egli ha espressamente riservato nell'art. 6 cpv. 2 DFPAL ai Cantoni il diritto di emanare disposizioni complementari.
La disciplina adottata dal Cantone di Vaud, come pure quella successiva ed analoga emanata dal Cantone Ticino, assicurano all'inquilino i frutti della garanzia depositata e impediscono in pari tempo al locatore, pur non restringendone gli interessi legittimi, di utilizzare abusivamente il deposito. La normativa di cui trattasi appare quindi proporzionata allo scopo da essa perseguito, come già è stato deciso in
DTF 98 Ia 502
/503.
3.
Il ricorrente fa valere che con l'art. 31 seg. DFPAL il legislatore federale ha disciplinato esaurientemente la tutela penale dell'inquilino contro gli abusi a cui si riferisce tale decreto federale. Disposizioni penali per la violazione di norme cantonali completive emanate ai sensi dell'art. 6 cpv. 2 DFPAL sono quindi, a suo avviso, carenti di una base legale; l'
art. 335 n. 1 cpv. 1 CP
non può, per la stessa ragione, entrare in considerazione. D'altro canto - soggiunge il ricorrente - le norme cantonali completive in questione hanno per scopo quello di garantire in ogni caso all'inquilino il pagamento degli interessi sul denaro da lui depositato e di impedire che quest'ultimo sia ritirato senza la sua firma; esse sono pertanto norme di diritto civile, non destinate come tali ad assicurare l'applicazione delle disposizioni cantonali in materia di amministrazione
BGE 101 IV 213 S. 216
ai sensi dell'
art. 335 n. 1 cpv. 2 CP
, sicché anche quest'ultima ipotetica base legale appare esclusa.
a) Gli art. 31 seg. DFPAL si riferiscono alla disciplina del diritto federale. Da detti articoli non può essere dedotto che i Cantoni sono solamente competenti a regolare più in dettaglio il deposito e il ritiro delle garanzie prestate dagli inquilini. I Cantoni devono anche poter far applicare coercitivamente la disciplina da essi posta. Nella competenza loro attribuita di emanare disposizioni completive a favore degli inquilini è quindi compresa anche la competenza d'emanare norme intese ad assicurare l'attuazione di dette disposizioni. Già la legge vodese del 15 settembre 1971, evocata nella sentenza riprodotta in
DTF 98 Ia 493
segg., conteneva analoghe norme penali.
b) Il DFPAL e le disposizioni cantonali completive sono intesi a proteggere gli inquilini da pigioni abusive e da altre pretese abusive dei locatori (art. 1 DFPAL). Tale disciplina era divenuta necessaria per il fatto che un'estesa penuria di abitazioni aveva indotto numerosi inquilini ad accettare, pur di trovare alloggio, condizioni obiettivamente ingiustificate. La normativa sopra menzionata intende combattere questa forma di sfruttamento usurario di una diffusa situazione sociale d'emergenza. Tali pratiche usurarie formano oggetto in Svizzera del diritto penale economico, e non della legislazione penale ordinaria (HAFTER, Parte speciale, vol. 1, pag. 305; SCHWANDER, Lehrbuch, No 581, pag. 362; cfr. anche SCHÖNKE/SCHRÖDER, § 302a, No 1, e RITTER, Lehrbuch des österreichischen Strafrechts, Parte speciale, pag. 259; BERTHOLD KRÄSSIG, Wucher und Ausbeutung, in "Materialien zur Strafrechtsreform", vol. II, "Rechtsvergleichende Arbeiten", Parte speciale, pag. 400). In quanto nelle prescrizioni del diritto cantonale sul deposito delle garanzie si ravvisino norme di diritto pubblico (per quanto concerne la legge vodese che ha servito come modello, cfr.
DTF 98 Ia 492
segg., in particolare consid. 3, 4 e 7), il Cantone era autorizzato, in base agli art. 3 e 335 n. 1 cpv. 2 CP, a prevedere disposizioni penali per il caso di trasgressione. Perché tali disposizioni siano conformi al diritto federale non occorre che un'autorità cantonale sia espressamente incaricata di vigilare sull'osservanza delle norme sul deposito e il ritiro delle garanzie. Tenuto conto della natura della materia così disciplinata è sufficiente che
BGE 101 IV 213 S. 217
l'autorità penale intervenga su denuncia degli inquilini, di terzi o eventualmente di altre autorità.
c) In quanto si voglia, per converso, e seguendo l'argomentazione del ricorrente, ravvisare nell'obbligo del locatore di depositare presso una banca le garanzie prestate dall'inquilino una norma di diritto civile, tale qualificazione non vale ad impedire al legislatore cantonale di considerare le trasgressioni quali contravvenzioni ai sensi dell'
art. 335 n. 1 cpv. 1 CP
. Non sono infrequenti i casi in cui beni giuridici individuali sono tutelati tanto dal diritto civile che da quello penale, e ciò perché laddove i diritti del singolo appaiono minacciati in settori di grande importanza o in misura assai estesa, la fiducia nell'ordinamento giuridico rischia di venire meno. È per tale motivo che, per esempio, alla protezione della personalità garantita dagli art. 27 seg. CC e 45 segg. CO si accompagna, parallelamente, la protezione penale ai sensi degli art. 111 segg. CP. Parimenti la protezione dei beni patrimoniali assicurata dal diritto civile è, sino ad un certo punto, rafforzata da quella del diritto penale.
Ove una parte contraente si trovi, sotto il profilo economico, in una posizione sfavorevole, la protezione garantita dal diritto civile non è sempre sufficiente. Tale situazione può presentarsi, oltre che nell'ambito del diritto del lavoro, anche in quello delle locazioni, qualora vi sia penuria d'alloggi. La tutela del diritto penale può in questi casi integrare quella offerta dal diritto civile. Ne segue che la multa inflitta al ricorrente in base ad una legge cantonale che si fonda su di una competenza speciale espressamente riconosciuta dal DFPAL, non viola l'art. 335 né l'
art. 400 CP
, né un'altra disposizione del diritto federale.
4.
Esula da questo giudizio, ai sensi dell'
art. 269 cpv. 2 PP
, la questione se la legge cantonale di cui trattasi e, di conseguenza, la decisione penale cantonale che su di esse si fonda, siano compatibili con il diritto costituzionale cantonale o federale.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto. | null | nan | it | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
cdd41d8a-d455-4826-bf8e-bbd24b21cf71 | Urteilskopf
108 II 130
26. Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. April 1982 i.S. Bachtel-Versand AG gegen Eidgenössisches Amt für das Handelsregister (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 944 Abs. 1 OR
und 117 HRegV.
Verlegung des Sitzes einer Gesellschaft in einen anderen Registerbezirk.
Voraussetzungen, unter welchen ein örtlicher Hinweis in der Firma trotz Sitzverlegung beibehalten werden darf. | Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 108 II 130 S. 131
A.-
Die Bachtel-Versand AG ist seit dem 15. Juli 1976 mit Sitz in Wetzikon im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Die Gesellschaft betreibt in erster Linie ein Versandhaus, namentlich für Druckerzeugnisse. Durch Statutenänderung vom 2. November 1981 wurde der Sitz der Gesellschaft nach Oberuzwil SG verlegt. Das Handelsregisteramt des Kantons St. Gallen teilte dem Eidg. Amt für das Handelsregister den neuen Eintrag zur Publikation im Schweizerischen Handelsblatt mit. Das Eidg. Amt antwortete jedoch am 3. November 1981, die Publikation werde zurückgestellt, weil "Bachtel" eine lokale Bezeichnung und deshalb die Firma nach der Sitzverlegung täuschend geworden sei; während Wetzikon am Fusse des Bachtels liege, bestehe für Oberuzwil kein Zusammenhang mit dem Bachtelgebiet; die Firma sei daher zu ändern. Das kantonale Amt teilte am 24. November 1981 der Bachtel-Versand AG diese Verfügung mit und wies auf die Beschwerdemöglichkeit hin.
B.-
Die Bachtel-Versand AG beantragt mit ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die Verfügung des Eidg. Amtes für das Handelsregister aufzuheben und das eidgenössische und das kantonale Amt anzuweisen, sie unter der Firma "Bachtel-Versand AG" im Handelsregister des Kantons St. Gallen einzutragen.
Das Eidg. Amt für das Handelsregister beantragt die Beschwerde abzuweisen, das kantonale Amt dagegen beantragt sie gutzuheissen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit seinem Schreiben vom 3. November 1981 verweigert das eidgenössische Amt im Sinne von
Art. 117 HRegV
die Genehmigung einer Eintragung. Ein solcher Entscheid unterliegt gemäss
Art. 5 HRegV
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, auch wenn er in der Form einer internen Anweisung an den Handelsregisterführer ergangen ist (
BGE 102 Ib 111
E. 1,
BGE 91 I 361
E. 1 mit Hinweisen).
2.
Die Beschwerdeführerin rügt eine willkürliche Anwendung von
Art. 944 OR
, Verweigerung des rechtlichen Gehörs im Sinne von
Art. 4 BV
, Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens
BGE 108 II 130 S. 132
gemäss
Art. 104 lit. a OG
, unrichtige und unvollständige Feststellung des Sachverhalts gemäss
Art. 104 lit. b OG
und Unangemessenheit nach
Art. 104 lit. c OG
. Die letztgenannte Bestimmung findet keine Anwendung, weil es an einer nach Ziff. 3 erforderlichen Sonderbestimmung fehlt (
BGE 97 I 75
E. 1). Der Sachverhalt sodann ist unbestritten, von der belanglosen Frage abgesehen, ob Wetzikon am Fusse des Bachtels oder aber einige Kilometer von diesem Berg entfernt liegt. Massgebend bleibt die Rüge, der angefochtene Entscheid verletze
Art. 944 Abs. 1 OR
(
Art. 104 lit. a OG
). Ein Fall nationaler oder territorialer Bezeichnung im Sinn von
Art. 944 Abs. 2 OR
und Art. 45/46 HRegV liegt nach zutreffender Ansicht sowohl der Beschwerdeführerin wie auch des Amtes nicht vor.
3.
Es ist anerkannt, dass heute keinerlei Beziehung der Beschwerdeführerin zum Bachtel als 1115 m hohem Berg im Zürcher Oberland besteht, während die Registerbehörden eine solche in räumlicher Hinsicht für den Sitz Wetzikon noch bejahten. Die Firma "Bachtel-Versand AG" verstösst daher gegen
Art. 944 Abs. 1 OR
, wenn sie beim durchschnittlich aufmerksamen Publikum den Eindruck einer solchen Beziehung erwecken kann (
BGE 100 Ib 243
,
BGE 91 I 215
); dass es tatsächlich zu Täuschungen kommt oder diese einen Dritten sogar schädigen müssten, ist nicht erforderlich.
a) Das Amt bezeichnet den Entscheid
BGE 100 Ib 240
ff. als Ausgangspunkt seiner Verfügung. Damals untersagte das Bundesgericht dem Inhaber einer Einzelfirma "Isolationswerk Bern..." diese beizubehalten, nachdem Sitz und Betrieb von Bern nach Schüpfen verlegt worden waren. Weil die Ortsangabe "Bern" nur als Hinweis auf den Sitz oder den Ort des Betriebs verstanden werden könne, sei sie nunmehr unwahr und somit täuschend (a.a.O. S. 242 E. 4). "Bachtel-Versand AG" weist aber keineswegs wie "Isolationswerk Bern" auf den Ort von Sitz oder Betrieb hin, schon deshalb nicht, weil "Bachtel" keine Ortschaft ist, die für solche Zwecke in Frage käme. Die Beschwerdeführerin macht denn auch geltend, ihre Versandkundschaft sei über die ganze Schweiz verstreut und "Bachtel" erwecke bei dieser keinerlei lokale Vorstellung. Das Amt bestreitet das nicht, will aber auch Dritte schützen, die nicht unmittelbar im Geschäftsverkehr mit der Beschwerdeführerin stehen, also auch Behörden, öffentliche Dienste, Marktforschungsbetriebe, Stellensuchende usw. Diese Begründung überzeugt jedoch nicht, weil sich die Genannten in der Regel aufgrund der Adresse, nicht allein aufgrund der Firma an die Gesellschaft wenden.
BGE 108 II 130 S. 133
b) Die Praxis der Handelsregisterbehörden lässt in Firmen Hinweise auf höhere Berge wie Matterhorn, Eiger, Bernina oder Titlis auch ohne örtliche Beziehung als Phantasiebezeichnungen zu. Bei mittleren Bergen wie Säntis, Pilatus oder Rigi befindet sich in der Regel der Sitz der Unternehmen, die den Namen dieser Berge firmenmässig verwenden, in deren Nähe, ebenso bei kleineren Erhebungen wie Albis, Etzel oder Lägern. Bei Pässen wie Grimsel oder Simplon ist dagegen die Praxis uneinheitlich. Das Amt gibt zu, dass Ausnahmen nicht selten sind, will sich jedoch unter Berufung auf die Rechtsprechung (
BGE 100 Ib 244
E. 5b mit Hinweisen) bei diesen nicht behaften lassen. Auch wenn dem an sich beizupflichten ist, zeigen doch nicht nur diese Ausnahmen, sondern genauso der vom Amt verfochtene Grundsatz, wie fragwürdig solche generellen Unterscheidungen sind. So ist nicht ohne weiteres ersichtlich, weshalb Namen von Bergen, welche allgemein bekannt sind, in Firmen als Phantasiebezeichnungen erlaubt sein sollen, nicht jedoch Bergnamen, welche lediglich lokale Bedeutung haben, ausserhalb dieses Gebietes hingegen in der Regel unbekannt sind und folglich erst recht nur Phantasiecharakter haben können. Zu Recht weist das Amt darauf hin, dass konsequenterweise auch für eine Sitzverlegung nach Genf oder Romanshorn gelten muss, was die Beschwerdeführerin für Oberuzwil beansprucht. Dass aber auch in Romanshorn oder gar in Genf "Bachtel-Versand" mit dem bescheidenen Berg im Zürcher Oberland in Verbindung gebracht würde, ist völlig unwahrscheinlich und wird nicht einmal für Oberuzwil behauptet. Davon abgesehen findet sich im Ortsverzeichnis des Eidg. Statistischen Amtes die Bezeichnung "Bachtel" auch für Orte in den Gemeinden Horw LU und Kaltbrunn SG, nicht zu reden von den zahlreichen "Bachtelen" in den Kantonen Bern, Solothurn und Schwyz. Die Kriterien, die das Amt verficht, führen daher heute schon zu den Abgrenzungsschwierigkeiten, die es befürchtet, sollte die Beschwerde gutgeheissen werden.
4.
Ob die Verwendung einer Ortsbezeichnung in einer Firma zu Täuschungen Anlass geben kann, ist somit nicht abstrakt, sondern nur anhand der besonderen Umstände des Einzelfalles zu beurteilen (
BGE 100 Ib 244
/5, PATRY, Schweiz. Privatrecht, Bd. VIII/1, S. 159 lit. a). Es ist bereits ausgeführt worden, dass anders als bei "Isolationswerk Bern" die streitige Firma nicht auf einen Sitz oder Betrieb am oder gar auf dem Bachtel hinweist. Das schliesst nicht aus, dass in Verbindung mit andern Angaben,
BGE 108 II 130 S. 134
besonders über die Natur der Unternehmung, gleichwohl eine täuschende Wirkung zustandekommen kann, wie etwa bei den vom Amt genannten Beispielen "Bachtel Tourismus AG", "Lägern Immobilien AG" oder "Lägern-Kalksteinbrüche AG", die entsprechende örtliche Bezeichnungen wenn nicht für den Sitz, so doch für die Tätigkeit der Unternehmung voraussetzen. Allenfalls könnte gleiches für die "Bachtel AG Immobilien" mit Sitz in Zürich gelten, die vom Amt als Ausnahme von der Praxis erwähnt wird. Dieselbe Täuschungsgefahr besteht aber auch im Zusammenhang mit hohen Bergen, welche das Amt als Phantasiebezeichnungen gelten lässt, denn auch "Eiger-Granitwerk AG" oder "Titlis-Kalksteinbrüche AG" wäre irreführend, wenn die Unternehmungen nach Sitz und Tätigkeit mit den in den Firmen genannten Bergen nichts zu tun hätten. Die Verbindung "Bachtel-Versand AG" stellt jedoch keinerlei Zusammenhang zwischen Ortsangabe und Tätigkeit der Unternehmung her und ist daher auch in dieser Hinsicht nicht zu beanstanden, sowenig wie etwa eine - vom Amt als abschreckende Beispiele herangezogene - "Albis Versand AG" in Luzern oder "Etzel Finanz AG" in Zürich.
5.
Die Firma "Bachtel-Versand AG" kann auch an ihrem neuen Sitz in Oberuzwil vernünftigerweise nicht zu Täuschungen Anlass geben. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen. Es erübrigt sich zu prüfen, ob der angeblich der Beschwerdeführerin durch eine Firmenänderung drohende Schaden zum gleichen Ergebnis führen könnte (vgl. demgegenüber
BGE 100 Ib 245
E. 6). Ebensowenig braucht auf die Rüge einer Verweigerung des rechtlichen Gehörs eingetreten zu werden, die darin bestehen soll, dass die Beschwerdeführerin vor der angefochtenen Verfügung nicht angehört worden sei; sie wäre angesichts des in den
Art. 114 ff. HRegV
niedergelegten Verfahrens auch kaum berechtigt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, die Verfügung des Eidg. Amtes für das Handelsregister vom 3. November 1981 aufgehoben und die Registerbehörden werden angewiesen, die Firma "Bachtel-Versand AG" mit Sitz in Oberuzwil SG im Handelsregister einzutragen. | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
cdde13db-c26c-4146-88f4-ecfc47ace718 | Urteilskopf
113 II 381
66. Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. Oktober 1987 i.S. X. gegen Z. (Berufung) | Regeste
Adoption eines Unmündigen; Absehen von der Zustimmung eines Elternteils (
Art. 265c Ziff. 2 ZGB
).
Ein Elternteil hat sich nicht ernsthaft um das Kind gekümmert, wenn er an seinem Ergehen keinen Anteil nimmt, die Sorge für das Kind dauernd andern überlässt und nichts unternimmt, um eine lebendige Beziehung zum Kind aufzunehmen oder zu unterhalten. Es kommt nicht darauf an, ob diesem Bemühen ein Erfolg beschieden sei oder nicht und ob das Verhalten des zustimmungsberechtigten Elternteils schuldhaft sei oder nicht. | Sachverhalt
ab Seite 381
BGE 113 II 381 S. 381
A.-
Am 24. Juni 1985 stellte M. Z. das Gesuch um Adoption ihres Stiefsohnes Tomas Z., geboren im Jahre 1981. Gleichzeitig beantragte sie, es sei von der Zustimmung der leiblichen Mutter des Kindes, B. X., zur Adoption abzusehen. Da diese auf der Verweigerung ihrer Zustimmung beharrte, verfügte die Justizdirektion des Kantons Bern am 18. November 1985, es werde von der Zustimmung von B. X. zur Adoption ihres Sohnes Tomas durch M. Z. in Anwendung von
Art. 265 c Ziff. 2 ZGB
abgesehen.
B.-
Gegen diese Verfügung erhob B. X. bei der Justizdirektion des Kantons Bern Einsprache, die mit Entscheid vom 14. Mai 1986 abgewiesen wurde. Daraufhin reichte B. X. dem Regierungsrat des Kantons Bern eine Beschwerde ein. Dieser wies die Beschwerde am 29. April 1987 ab.
C.-
B. X. führt Berufung an das Bundesgericht, mit welcher sie die Aufhebung des Entscheids des Regierungsrates des Kantons Bern beantragt.
BGE 113 II 381 S. 382
M. Z. und der Berner Regierungsrat stellen Antrag auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt den angefochtenen Entscheid.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Berufung ist gestützt auf
Art. 44 lit. c OG
zulässig. Die Berufungsklägerin verlangt zwar nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Es kann indessen kein Zweifel daran bestehen, dass sie sinngemäss beantragen will, die Adoption ihres Sohnes Tomas dürfe nicht ohne ihre Zustimmung erfolgen.
2.
Gemäss
Art. 265a ZGB
bedarf die Adoption der Zustimmung des Vaters und der Mutter des Kindes. Von der Zustimmung eines Elternteils kann nach
Art. 265c Ziff. 2 ZGB
jedoch abgesehen werden, wenn dieser sich um das Kind nicht ernstlich gekümmert hat. Da im vorliegenden Fall auf die Zustimmung der Berufungsklägerin zur Adoption ihres Sohnes mit der Begründung verzichtet wurde, sie habe nie eine lebendige Beziehung zu ihrem Kind entwickelt, stellt sich die Frage, was der Gesetzgeber mit dem Ausdruck, sich nicht ernstlich um das Kind zu kümmern, gemeint hat.
Das Bundesgericht hat bei der Prüfung dieser Frage vorerst unter Hinweis auf die Lehre einzig darauf abgestellt, ob im massgeblichen Zeitpunkt eine lebendige Beziehung zwischen dem zustimmungsberechtigten Elternteil und seinem Kind, das adoptiert werden soll, bestehe. Der Grund, aus dem eine solche Beziehung nicht hergestellt oder auf die Dauer nicht unterhalten werden konnte, sollte dabei ausser acht bleiben. Auch wenn der fehlenden Beziehung zwischen dem Kind und seinem Vater oder seiner Mutter nicht ein schuldhaftes Verhalten des Elternteils, sondern rein objektive Umstände wie z.B. eine andauernde psychische Störung zugrunde lagen, sollte von der Zustimmung dieses Elternteils abgesehen werden können (
BGE 107 II 22
f. E. 5).
Diese Betrachtungsweise, die in erster Linie oder sogar ausschliesslich das Kindesinteresse im Auge hatte, vermochte jedoch nicht allen Lebenslagen, die unter dem Gesichtspunkt von
Art. 265c ZGB
zu beurteilen sind, gerecht zu werden. Auch will das Gesetz offensichtlich die in der Persönlichkeit des betroffenen Elternteils begründeten Interessen nicht einfach übergehen. Mag eine Adoption als noch so wünschenswert erscheinen, sie kann
BGE 113 II 381 S. 383
nach dem Willen des Gesetzgebers, der in
Art. 265a und 265c ZGB
seinen Niederschlag gefunden hat, ohne Zustimmung des Vaters oder der Mutter nur verwirklicht werden, wenn das Fehlen einer Beziehung zwischen diesem Elternteil und dem Kind darauf zurückzuführen ist, dass sich dieser Elternteil um sein Kind nicht gekümmert hat. Massgebend ist daher das Verhalten des grundsätzlich zustimmungsberechtigten Elternteils.
Dieses Verhalten besteht in einem Unterlassen, im Verzicht auf Beziehungen zum eigenen Kind, die als Ausdruck der Anteilnahme am Schicksal der Nachkommenschaft der Regel entsprechen. Es trifft zu, dass es nicht darauf ankommen soll, ob die fehlende Anteilnahme am Kind dem Vater oder der Mutter zum Verschulden angerechnet werden müsse oder nicht (Botschaft des Bundesrates vom 12. Mai 1971 zur Änderung des Adoptionsrechts in BBl 1971 I S. 1228; BGE
BGE 109 II 385
/86). Doch darf daraus nicht der Schluss gezogen werden, dass jede fehlende lebendige Beziehung zwischen einem Elternteil und seinem Kind ein "Sich-nicht-Kümmern" des Vaters oder der Mutter um das Kind bedeute. Wie der in
BGE 109 II 386
beurteilte Fall auf eindrückliche Weise zeigt, kann die Verkettung unglücklicher äusserer und somit durch den Willen des betroffenen Elternteils nicht beeinflussbarer Umstände dazu führen, dass selbst ein unablässiges Bemühen einer Mutter um ihr Kind erfolglos bleibt. In einem solchen Fall lässt sich füglich feststellen, dass es an einer gelebten Beziehung zwischen dem Elternteil und seinem Kind fehlt; es kann aber nicht gleichzeitig gesagt werden, dieser in seinem unablässigen Bemühen gescheiterte Elternteil habe sich um sein Kind nicht gekümmert. Eine solche Möglichkeit will das Gesetz nicht zulassen, indem es bestimmt, dass von der Zustimmung zur Adoption nur dann abgesehen werden dürfe, wenn der Zustimmungsberechtigte sich um das Kind nicht ernstlich gekümmert habe.
Die Rechtsprechung des Bundesgerichts in
BGE 108 II 525
f. E. 3 und
BGE 107 II 22
f. E. 5 ist in einem Teil der Lehre kritisiert worden (HEGNAUER, N. 25 c und 25 d zu
Art. 265c ZGB
; HEGNAUER, ZVW 39 (1984) S. 110 ff.; SCHNYDER, ZBJV 120 (1984) S. 129 ff. und 121 (1985) S. 93 ff.; zustimmend zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung STETTLER, Schweiz. Privatrecht III Bd. 2/1, S. 132 ff.). Entgegen dieser Kritik, die sich an den Gesetzgeber richten müsste, darf nicht übersehen werden, was das Gesetz in
Art. 265a und 265c ZGB
hinsichtlich der Person des grundsätzlich zustimmungsberechtigten Elternteils festgehalten hat. Diesbezüglich unmissverständlich
BGE 113 II 381 S. 384
ist das Votum des ständerätlichen Kommissionspräsidenten, Ständerat Broger, der in Anlehnung an die Botschaft des Bundesrates ausführte, ein Elternteil habe sich dann nicht ernsthaft um das Kind gekümmert, wenn er am Ergehen des Kindes keinen Anteil nehme, die Sorge dauernd andern überlasse und nichts unternehme, um eine lebendige Beziehung zum Kind aufzunehmen oder zu unterhalten (Amtl. Bull. 1971 St. S. 723). Es ist daher weiterhin im Einzelfall das Verhalten des zustimmungsberechtigten Elternteils zu berücksichtigen, wenn eine Eltern-Kind-Beziehung fehlt. Dabei kommt es entgegen der Meinung von SCHNYDER, ZBJV 123 (1987) S. 107 f., die nach den Ausführungen im angefochtenen Entscheid offenbar von der Vorinstanz geteilt wird, nicht entscheidend darauf an, ob das Verhalten dieses Elternteils schuldhaft sei oder nicht (Botschaft des Bundesrates, BBl 1971 I S. 1228;
BGE 109 II 385
f.), sondern vielmehr darauf, ob der betreffende Elternteil sich ernstlich um sein Kind bemüht hat, auch wenn diesem Bemühen kein Erfolg beschieden war, weil es nur einseitig erfolgte und ohne Echo blieb. Dies ist nicht selten der Fall nach einer Scheidung, wenn Kinder in der Obhut des andern Elternteils den Kontakt zum besuchsberechtigten Elternteil verweigern (vgl.
BGE 111 II 323
E. 3 c). Unter solchen Umständen sind an das andauernde Bemühen dieses Elternteils um eine lebendige Beziehung zu den Kindern keine allzu grossen Anforderungen zu stellen. Auch sollte eine neue Beziehung des obhutsberechtigten Elternteils nicht allzu rasch zum Verlust des Zustimmungsrechts zur Stiefkindadoption des andern Elternteils führen. Ein gänzlicher Verzicht auf den Nachweis aktiver Bemühungen um den persönlichen Kontakt zum eigenen Kind und einer sich nach aussen manifestierenden Anteilnahme an dessen Schicksal steht indessen nicht zur Diskussion (
BGE 111 II 317
ff.). Ist ein hinreichendes Bemühen um echte Beziehungen zum Kind nachgewiesen, auch wenn es keinen Erfolg hatte, so kann von einem "Sich-nicht-Kümmern" nicht gesprochen werden. Hingegen ist ein "Sich-nicht-Kümmern" zu bejahen, wenn es an einem solchen Nachweis fehlt, aus welchen Gründen dies - verschuldet oder nicht verschuldet - auch immer der Fall sein mag.
3.
Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen des Regierungsrates beantragte die Berufungsklägerin nach der Geburt ihres Sohnes Tomas, dass ihr die elterliche Gewalt entzogen und für das Kind eine Vormundschaft errichtet werde. Statt unter Vormundschaft wurde Tomas indessen mit Beschluss
BGE 113 II 381 S. 385
der Vormundschaftskommission der Stadt Bern vom 3. August 1982 unter die elterliche Gewalt seines Vaters, E. Z., gestellt. Am 15. Februar 1983 wurde sodann Tomas X. eine Namensänderung in Z. bewilligt, ohne dass die Berufungsklägerin dieser widersprochen hätte. Ein Besuchsrecht hat sie nie verlangt und auch nie ausgeübt. Nach einem gescheiterten Versuch der Berufungsklägerin und E. Z., das Zusammenleben wieder aufzunehmen, unterblieb jeder weitere Kontakt. Dies entsprach dem Willen des Vaters von Tomas, der dessen Mutter jeglichen Besuch untersagte. Insgesamt ist die Berufungsklägerin seit der Geburt ihres Sohnes mit diesem nur zweimal in Kontakt getreten, wobei die näheren Umstände nicht bekannt sind. Dieses Verhalten steht in offenkundigem Gegensatz zu den Beziehungen, die B. X. zu ihrer älteren Tochter aus ihrer Ehe mit B. X. zu pflegen in der Lage war und nach wie vor pflegt. Ein psychiatrisches Gutachten hat denn auch ergeben, dass die Berufungsklägerin zwar zeitweise an schwerer Depression und Manie leidet und in solchen, allerdings seltenen Phasen ihren Mutterpflichten nicht zu genügen vermag, dass sie aber im allgemeinen von der unmittelbaren Betreuung ihrer Tochter in keiner Weise abgehalten wurde und somit auch in der Lage gewesen wäre, eine aktive Beziehung zu ihrem Sohn Tomas aufzubauen.
Nach Auffassung des Regierungsrates hat die Berufungsklägerin diese Möglichkeit aus eigenem Willen nicht genutzt. Gemäss seiner Beurteilung der Verhältnisse bestehe auch keine begründete Aussicht, dass sich diese in Zukunft wesentlich verändern könnten. Das Interesse, das die Mutter von Tomas diesem gegenüber nun doch noch bekunde, entspringe nicht einem echten Zuwendungsbedürfnis, sondern blossen Schuldgefühlen, weil sie sich ihrem Sohn gegenüber bisher tatsächlich interesselos verhalten habe. Darin könne aber kaum eine tragfähige Basis für den Aufbau einer lebendigen Beziehung erblickt werden.
4.
Die Berufungsklägerin bestreitet nicht, dass es ihr während Jahren nicht gelungen ist, zu ihrem Sohn Tomas eine lebendige Beziehung aufzubauen und zu unterhalten. Sie rügt indessen, der Regierungsrat habe einen zu strengen Massstab an ihr Bemühen um eine solche Beziehung angelegt. Dieses Bemühen sei einerseits durch die kategorische Ablehnung durch den Vater von Tomas, anderseits aber auch durch ihr eigenes krankheitsbedingtes Unvermögen, ihre Rechte als Mutter beharrlich zu beanspruchen, vereitelt worden. Um ihr krankheitsbedingtes Unvermögen darzutun, beruft sich die Berufungsklägerin allerdings auf tatsächliche Feststellungen,
BGE 113 II 381 S. 386
die dem regierungsrätlichen Entscheid nicht zugrunde liegen. Die Vorinstanz hat zwar bei der Berufungsklägerin psychische Störungen nicht in Abrede gestellt, indessen hat sie diese als nur zeitlich begrenzt bezeichnet, so dass B. X. lange Zeitspannen ohne jede Beeinträchtigung durchlebt habe. Solche Zeitspannen hätten es ihr denn auch ermöglicht, ihre mütterlichen Rechte und Pflichten ihrer Tochter gegenüber wahrzunehmen.
Abgesehen von dieser unzulässigen Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 63 Abs. 2 OG
), räumt die Berufungsklägerin selber ein, dass sie sich während Jahren nicht um einen Kontakt zu ihrem Sohn bemüht hat. Zwar will sie erwogen haben, ein Besuchsrecht gegenüber ihrem Sohn zu erstreiten, doch hat sie in dieser Hinsicht keine konkreten Anstrengungen unternommen. Sie war es vielmehr, die sich nach der Geburt von ihrem Sohn gelöst hat, obwohl ihre nur zeitweilig in Erscheinung tretende Krankheit dies nicht nötig gemacht hätte. Darin unterscheidet sich der vorliegende Fall von jenem, der in
BGE 109 II 382
ff. zu beurteilen war. Der Regierungsrat ist daher mit Recht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in
BGE 111 II 317
ff. gefolgt.
Aber selbst wenn mit der Berufungsklägerin davon auszugehen wäre, dass sie durch ihre Krankheit daran gehindert worden sei, eine echte Beziehung zu ihrem Sohn aufzubauen, vermöchte dies am Ergebnis des vorliegenden Verfahrens nichts zu ändern. Wie dargelegt, ist entscheidend, dass sich der zustimmungsberechtigte Elternteil nicht um eine lebendige Beziehung zum Kind bemüht hat, während der Grund, aus dem er dies nicht tun konnte, keine wesentliche Rolle spielt. Diese Überlegungen führen zur Abweisung der Berufung. | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
cdde7f10-ae8a-426e-a87b-4848844b5b71 | Urteilskopf
102 V 51
13. Urteil vom 16. Januar 1976 i.S. Lanz gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern und Versicherungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Hilfsmittel zur Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt (
Art. 21 Abs. 2 IVG
).
Wer sich trotz lähmungsbedingter Behinderung mit den eigenen Angehörigen mündlich zu verständigen vermag, kann kein automatisches Schreibgerät beanspruchen. | Sachverhalt
ab Seite 51
BGE 102 V 51 S. 51
A.-
Der 1953 geborene Hansjörg Lanz, Bezüger einer ganzen Invalidenrente sowie einer Entschädigung wegen schwerer Hilflosigkeit, ist cerebral gelähmt. Er ist in der Lage, sich mit den Angehörigen mündlich einigermassen zu verständigen.
Am 17. September 1974 ersuchte die Beratungs- und Fürsorgestelle Biel-Seeland der Pro Infirmis um Abgabe einer mit besonderen Steuergeräten versehenen elektrischen Schreibmaschine.
Auf Anfrage der Invalidenversicherungs-Kommission liess sich das Bundesamt für Sozialversicherung dahin vernehmen, dass der Versicherte die Bedingungen zur Abgabe eines automatischen Schreibgerätes zu Lasten der Invalidenversicherung nicht erfülle.
Durch Verfügung vom 29. Januar 1975 lehnte die Ausgleichskasse das Gesuch ab mit der Begründung, es bestehe keine totale Sprechunfähigkeit; es sei dem Versicherten möglich, mit den Familienangehörigen - wenn auch unter Schwierigkeiten - sprachlich in Kontakt zu treten.
B.-
Das Versicherungsgericht des Kantons Bern wies durch Entscheid vom 23. April 1975 eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde ab.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt der Vater des Versicherten durch den Rechtsdienst für
BGE 102 V 51 S. 52
Behinderte beantragen, in Aufhebung der angefochtenen Kassenverfügung und des kantonalen Entscheides sei seinem Sohne ein Possum-Gerät mit elektrischer Schreibmaschine abzugeben. Es wird im wesentlichen geltend gemacht, ein Kontakt mit der Umwelt könne nicht als hergestellt betrachtet werden; der nicht zu leugnende Kontakt zur Mutter sei nicht ausreichend.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Am 11. November 1975 ersuchte der Vertreter des Versicherten um Anordnung eines Augenscheins.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Abgabe eines automatischen Schreibgerätes auf Grund von
Art. 21 Abs. 1 IVG
besitzt. Es fragt sich somit, ob ihm das Hilfsmittel gestützt auf
Art. 21 Abs. 2 IVG
abgegeben werden kann. Laut dieser Bestimmung in Verbindung mit Art. 14 Abs. 2 in fine IVV und
Art. 4 HV
werden ohne Rücksicht auf die Erwerbsfähigkeit mit besonderen Steuergeräten versehene elektrische Schreibmaschinen Versicherten abgegeben, die wegen Lähmung sprech- und schreibunfähig sind und nur mit Hilfe eines solchen Gerätes mit der Umwelt in Verbindung treten können. Der Zweck von
Art. 4 HV
besteht darin, wegen Lähmung sprech- und schreibunfähigen Versicherten die Herstellung der Verbindung zur Umwelt überhaupt zu ermöglichen, nicht aber, diesen - bereits bestehenden - Kontakt zu erweitern. Voraussetzung zur Abgabe der in dieser Bestimmung erwähnten Geräte ist, dass ein solcher Versicherter nur mit deren Hilfe mit der Umwelt in Verbindung treten kann. Ein Versicherter, der sich mit jenen Personen mündlich verständigen kann, mit denen er in täglichem Kontakt steht, hat somit keinen Anspruch auf Abgabe dieser Geräte durch die Invalidenversicherung.
2.
Im Lichte dieser Grundsätze ist zu prüfen, ob dem wegen seiner Lähmung schreibunfähigen Hansjörg Lanz die verlangte automatische Schreibeinheit, die er funktionell bedienen kann, zu Lasten der Invalidenversicherung abgegeben werden darf. Entscheidend ist dabei, ob der Beschwerdeführer nur mit Hilfe eines solchen Gerätes mit der Umwelt in Verbindung treten kann.
BGE 102 V 51 S. 53
Aus den Akten geht hervor, dass der Versicherte sehr mühsam und stockend unter zunehmender Verkrampfung und ständigen unwillkürlichen Bewegungen des Kopfes und der Extremitäten spricht. Er ist in der Lage, Briefe und Aufsätze zu diktieren (Schulbericht aus dem Jahre 1969; Bericht der Regionalstelle Bern für berufliche Eingliederung vom 16. Oktober 1969). Den Kontakt zur Umwelt stellt er durch die Sprache her; er ist fähig, seine Gedanken auf einfache Weise zu formulieren und zu diktieren (Bericht der Pro Infirmis vom 1. Juni 1971). Eine Verbindungsaufnahme durch die Sprache ist jedoch lediglich mit den unmittelbaren Bezugspersonen möglich; die sprachlichen Kommunikationsmöglichkeiten des Versicherten sind gegenüber Aussenstehenden äusserst gering. Im Kontakt mit Fremden ist er einerseits gehemmt, anderseits erregt er sich, was sein Sprachvermögen und somit die Verständigung wesentlich erschwert (Bericht der Pro Infirmis vom 9. Oktober 1974).
Diese aktenmässigen Feststellungen decken sich im wesentlichen mit den tatbeständlichen Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, so dass sich ein Augenschein erübrigt. Die beim Beschwerdeführer vorhandenen sprachlichen Ausdrucksmöglichkeiten, die es ihm ermöglichen, sich mit jenen Personen zu verständigen, mit denen er in täglichem Kontakt steht, verbieten die Annahme einer Sprechunfähigkeit im Sinne des
Art. 4 HV
. Eine Abgabe des automatischen Schreibgerätes durch die Invalidenversicherung ist daher ausgeschlossen.
Die Verwaltung würde ein neues, nach Inkrafttreten einer allfälligen Revision der HV eingereichtes Gesuch unter den neuen rechtlichen Gesichtspunkten prüfen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
cde0b183-3a22-42bb-a6b5-2a6c3e20998a | Urteilskopf
99 IV 75
17. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 18. Mai 1973 i.S Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Malé | Regeste
Art. 148 StGB
; Betrug
1. Arglist liegt vor, wenn der Täter den Getäuschten von der Prüfung der falschen Angaben abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass jener die Überprüfung unterlässt; ferner, wenn dem Getäuschten die Nachprüfung nicht zumutbar ist oder besondere Mühe macht (Bestätigung der Rechtsprechung).
2. Wer als Postcheckkunde wissentlich einen ungedeckten Check zur Auszahlung vorlegt, nützt die ihm bekannte Tatsache aus, dass der Beamte aufgrund einer generellen Weisung sich bis zum Betrag von Fr. 2000 nicht nach der Deckung erkundigt. | Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 99 IV 75 S. 76
A.-
Am 25. November 1971 übergab Marco Malé dem Garagisten Schudel zur Bezahlung einer Autoreparatur einen Postcheck im Betrage von Fr. 923.20 und behauptete dabei gegen besseres Wissen, der Check sei gedeckt. Am 7. April 1972 kassierte er beim Postamt Rüschlikon einen Postcheck über Fr. 1'000.--, obwohl er wusste, dass sein PC-Konto 80-64865 nur noch ein Guthaben von Fr. 1.75 aufwies und dass in den nächsten Tagen keine grösseren Zahlungen eingehen würden.
B.-
Mit Entscheid vom 31. August 1972 erkannte das Bezirksgericht Zürich Malé des wiederholten Betruges im Betrage von Fr. 1'921.45 schuldig und verurteilte ihn zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von 2 Monaten.
Die II. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich schützte am 28. November 1972 die Berufung des Verurteilten mit Bezug auf die Einlösung des Checks beim Postamt Rüschlikon. Malé wurde wegen Betruges im Betrage von Fr. 923.20 zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von einem Monat verurteilt.
C.-
Gegen dieses Urteil führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es aufzuheben und die Sache zur Schuldigsprechung des Beschwerdegegners auch mit Bezug auf den Betrug zum Nachteil der geschädigten Kreispostdirektion Zürich an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Nach deutschem Recht genügt für die Erfüllung des Betrugstatbestandes, dass der Täter das Opfer vorsätzlich täuscht. Nach französischem Recht liegt Betrug erst vor, wenn sich der Täter zur Täuschung bestimmter "manoeuvres frauduleuses" bedient. Das schweizerische StGB nimmt als Kompromiss der gegensätzlichen kantonalen Strafgesetze eine Mittelstellung ein:
BGE 99 IV 75 S. 77
wer in Bereicherungsabsicht jemanden durch einfache Lüge zu einer vermögensschädigenden Handlung veranlasst, betrügt nicht. Es bedarf einer arglistigen Irreführung oder Ausnützung des Irrtums (
Art. 148 StGB
; Kurzkommentar GERMANN, 9. Aufl., S. 258/59; SCHWANDER, Nr. 566; SQUARATTI, Das Merkmal der Arglist im Betrugsbegriff, S. 10; ARDINAY, Der Betrug nach dem schweizerischen Strafgesetzbuch, ZStR Bd. 86, S. 230 und andere).
Die Grenzziehung zwischen einfacher Lüge und Arglist ist nicht einfach. Im Verlaufe einer sich verfeinernden Praxis hat das Bundesgericht erklärt, falsche Angaben genügten nicht, wenn sie leicht überprüft werden könnten. In einem solchen Falle liegt Arglist nur vor, wenn der Täter den Getäuschten von der Prüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass der Getäuschte die Überprüfung unterlässt; ebenso dann, wenn dem Getäuschten die Nachprüfung nicht zumutbar war oder besondere Mühe gemacht hätte (
BGE 72 IV 13
, 123, 128, 159;
BGE 74 IV 151
;
BGE 76 IV 95
;
BGE 77 IV 84
;
BGE 78 IV 26
;
BGE 86 IV 205
;
BGE 87 IV 12
; vgl. auch GERMANN, a.a.O., SCHWANDER, a.a.O., ARDINAY, a.a.O, S. 231 ff., SQUARATTI, a.a.O., S. 25; WAIBLINGER in ZBJV 1954 S. 476 je mit Hinweisen).
Diese Praxis ist nicht unangefochten geblieben. Das Obergericht des Kantons Basel-Land nimmt in bewusster Abweichung davon an, Arglist sei noch nicht gegeben, wenn der Täter voraussieht, dass sich das Opfer nicht erkundigen wird, und er diesen Umstand ausnützt; der Täter handle erst arglistig, wen er den Umstand ausnützt, dass die Nachprüfung dem Opfer nicht möglich oder nicht zumutbar ist, oder wenn er die Überprüfung verhindert (RStr 1971 Nr. 90). Umgekehrt bestrafte das Kantonsgericht Graubünden wegen Betrugs bereits dann, wenn das Opfer sich aus mangelnder Sorgfalt prellen liess und der Täter das voraussah (RStr 1973 Nr. 442).
Es besteht kein Anlass, von der bisherigen konstanten Praxis abzuweichen. Die vom basel-landschaftlichen Obergericht geforderte Einschränkung würde zu einer stossenden Strafbefreiung von Tätern führen, die vorsätzlich das Vertrauen anderer ausbeuten und damit gleichzeitig eine geordnete vertrauensvolle Geschäftsabwicklung (ohne unnötige, von Misstrauen diktierte Komplikationen) verunmöglichen (WAIBLINGER, a.a.O., ARDINAY, a.a.O., S. 233 mit Hinweisen). Anderseits würde die Auffassung des Kantonsgerichts Graubünden (in Anlehnung an
BGE 99 IV 75 S. 78
GERMANN, 10 Jahre schweizerisches Strafgesetzbuch, ZStR 1952, S. 21) zwar der subjektiven Betrachtungsweise konsequent folgen, liesse aber praktisch keinen Unterschied mehr zwischen der vom Gesetz verlangten Arglist und der einfachen Lüge. Denn auch bei der einfachen Lüge vertraut der Täter darauf, dass sein Opfer die falschen Angaben nicht durchschauen werde. Arglist verlangt aber mehr als einen gewöhnlichen Schwindel. Dort, wo das Opfer den Irrtum durch ein Minimum zumutbarer Vorsicht hätte vermeiden können, kann von Arglist nicht mehr die Rede sein. Ein Täter, der nicht die mangelnden Geisteskräfte, sondern den offensichtlichen Leichtsinn des Opfers zur Irreführung missbraucht, erscheint nicht strafwürdiger als derjenige, der durch eine einfache Lüge zum Ziele gelangt.
5.
Das Obergericht bestreitet die Richtigkeit dieser Rechtsprechung an sich nicht. Es fordert aber eine differenzierte Anwendung. Wer durch die Ausgestaltung seiner Geschäftstätigkeit bewusst ein Risiko schaffe, werde bei Verwirklichung dieses Risikos nicht arglistig getäuscht im Gegensatz zum gutgläubigen Dritten, der nach den konkreten Umständen überhaupt nicht an ein Risiko denke und denken musste.
Es ist richtig, dass die Postverwaltung selbst die Gefahr von Missbräuchen geschaffen hat, indem sie anordnete, dass ein Postamt Auszahlungen aus dem Konto eines ihm bekannten Kunden ohne Rückfrage beim Postcheckamt nach dem Umfang der Deckung vornimmt, falls es sich um Beträge unter Fr. 2'000.-- handelt.
Ist die Vorlage eines ungedeckten Postchecks auch nicht eine geradezu typische Betrugshandlung, so fällt sie dennoch unter
Art. 148 StGB
, sobald die Tatbestandsmomente erfüllt sind. Das kann insbesondere auch für die Arglist angenommen werden. Die Vorinstanz übersieht, dass die Postverwaltung zwar einerseits durch ihre interne Weisung in der Tat ein zusätzliches Risiko geschaffen hat, dass sie aber gleichzeitig jeden Postcheckinhaber darüber unterrichtete und ausdrücklich auf die Unzulässigkeit der Ausgabe ungedeckter Checks hingewiesen hat. Damit wurde im Rahmen des zwischen der Postverwaltung und ihren Kunden bestehenden Vertrags- und Vertrauensverhältnisses ein zusätzliches Element eingeführt. Um die PC-Abfertigung zu beschleunigen und unnötige Auslagen an Zeit und Geld durch Rückfragen über kleinere Beträge zu vermeiden,
BGE 99 IV 75 S. 79
hat die Postverwaltung jene Vereinfachung vorgenommen. Diese Massnahme aber drängte sich den PTT-Betrieben als einem öffentlichen Dienste unter dem Druck des heutigen Zeit- und Personalmangels geradezu auf. Die Gesamtheit der Kunden zieht daraus Nutzen und ist darum an einer solchen Abwicklung des PC-Verkehrs interessiert. Solange das derart begründete Vertrauensverhältnis nicht erkennbar gestört ist, kann also dem einzelnen Postbeamten nicht zugemutet werden, entgegen der generellen Weisung bei Bezügen unter Fr. 2'000.-- sich trotzdem vorher nach der Deckung zu erkundigen. Wer als Kunde wissentlich einen ungedeckten Check vorlegt, nützt die ihm bekannte Tatsache aus, dass der Beamte sich nicht erkundigen wird und nach den Umständen auch nicht erkundigen muss. Diese Verletzung des Vertrauensverhältnisses durch den Kunden gegenüber der Postverwaltung stellt ein arglistiges Verhalten dar, denn es geht über ein blosses Handeln gegen Treu und Glauben und eine einfache Lüge hinaus. Die Bestrafung des Täters ist auch dann gerechtfertigt, wenn mit dem Obergericht zutreffend festgestellt wird, dass es nicht anginge, in zivilistischer Betrachtungsweise jedes gegen Treu und Glauben im Geschäftsverkehr verstossende Handeln als Arglist im Sinne des Strafrechts zu betrachten.
Als untauglich erweist sich der Hinweis der Vorinstanz auf die "hohe Strafdrohung" des Art. 148. Wohl ist die Höchststrafe von fünf Jahren Zuchthaus hoch. Die untere Grenze liegt jedoch bei 3 Tagen Gefängnis, was für ein Verhalten wie dasjenige des Beschwerdegegners sicherlich nicht zu hoch erscheint. Gerade der weitgespannte Strafrahmen deutet darauf, dass das Gesetz alle Formen des Betruges vom leichtesten bis zum schwersten erfassen will.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
cde25256-c33b-4891-9d52-87cf607fc25f | Urteilskopf
102 V 156
36. Auszug aus dem Urteil vom 6. August 1976 i.S. Ausgleichskasse des schweizerischen Gewerbes gegen Konkursmasse des Eggimann und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Art. 5 Abs. 2 AHVG
.
Konkursdividenden auf Forderungen des Arbeitnehmers, welche diesem wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses zufolge Konkurses zustehen, unterliegen der paritätischen AHV/IV/EO-Beitragspflicht (Änderung der Rechtsprechung). | Erwägungen
ab Seite 156
BGE 102 V 156 S. 156
Aus den Erwägungen:
a) Nach
Art. 5 Abs. 2 AHVG
umfasst der für die Beitragspflicht aus unselbständiger Erwerbstätigkeit massgebende Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Zum massgebenden Lohn gehören begrifflich sämtliche Bezüge des
BGE 102 V 156 S. 157
Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonstwie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist (
BGE 101 V 3
Erw. 2a mit Hinweisen).
b) Gemäss EVGE 1950 S. 206 stellt die auf eine Forderung des Dienstpflichtigen wegen kündigungsloser Auflösung des Dienstverhältnisses zufolge Konkurses entfallende Konkursdividende nicht beitragspflichtigen Lohn dar. Als massgebend hiefür wurde erachtet, dass das Dienstverhältnis, falls es von der Konkursverwaltung nicht weitergeführt wird, mit der Konkurseröffnung als beendet gilt, weshalb es sich bei der Konkursdividende nicht um Entgelt für Dienste handeln könne, welche der Gläubiger effektiv geleistet habe oder zu deren Leistung er sich zur Verfügung halten musste; auch fehle es am erforderlichen Abhängigkeitsverhältnis. Die Forderung laute denn auch nicht auf Lohn, sondern auf Entschädigung wegen Auflösung des Dienstverhältnisses nicht durch den Arbeitgeber, sondern zufolge konkursrechtlicher Wirkung.
Wie die Beschwerdeführerin mit Recht geltend macht, kann an diesem Entscheid im Lichte der neueren Rechtsprechung sowie der seitherigen Gesetzgebung nicht festgehalten werden. Bedenken erweckt zunächst die Unterscheidung zwischen Forderungen, die aus der Zeit vor dem Konkurs stammen, und solchen, die als Folge des Konkurses entstehen, soweit damit zum Ausdruck kommt, der Konkurs vermöge als solcher Forderungen zu begründen. Massgebend für die im Konkurs entstandenen Ansprüche ist allein das diesen zugrunde liegende Rechtsverhältnis, im vorliegenden Zusammenhang somit der Arbeitsvertrag. Für die Belange der sozialversicherungsrechtlichen Beitragspflicht ist entscheidend, dass gemäss Arbeitsvertragsrecht der Konkurs des Arbeitgebers keinen wichtigen Grund zur fristlosen Vertragsauflösung bildet und dass dem Arbeitnehmer gemäss
Art. 337 lit. c OR
eine Lohnforderung
BGE 102 V 156 S. 158
bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zusteht (GUHL/MERZ/KUMMER, Das Obligationenrecht, 6. Aufl. S. 408; SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, S. 104/5). Für diese Forderung hat der Arbeitnehmer nach
Art. 219 Abs. 4 SchKG
ein Konkursprivileg in der ersten Klasse, wie dies für die aus dem Arbeitsverhältnis in den letzten 6 Monaten vor der Konkurseröffnung entstandenen Forderungen gilt.
Geht es bei den streitigen Forderungen der Arbeitnehmer um Lohnforderungen aus dem Arbeitsverhältnis, so unterliegen die entsprechenden Konkursdividenden der Beitragspflicht aus unselbständiger Erwerbstätigkeit. Dass es sich nicht um Entgelt für effektiv geleistete Arbeit im Rahmen eines bestehenden arbeitsvertraglichen Abhängigkeitsverhältnisses handelt, steht dem nicht entgegen. Ein Einkommen ist nämlich nicht schon deshalb von der Beitragspflicht ausgenommen, weil es sich nicht um Entgelt für tatsächlich geleistete Arbeit handelt oder weil es in einem Zeitpunkt zur Ausrichtung gelangt, in welchem das Arbeitsverhältnis bereits aufgelöst ist (ZAK 1961 S. 33). Nach konstanter Rechtsprechung gehört zum beitragsrechtlich massgebenden Lohn auch ein vom Arbeitgeber bezogener Ersatz für Lohnausfall; insbesondere fällt unter den Lohnbegriff auch die Entschädigung, die ein Arbeitnehmer wegen vorzeitiger Entlassung vom Arbeitgeber erhält (EVGE 1958 S. 111 mit Hinweisen). Für eine Beitragsbefreiung von Lohnforderungen, die im Konkurs des Arbeitgebers geltend gemacht werden, bzw. der hieraus resultierenden Konkursdividenden besteht auch unter diesem Gesichtspunkt kein Anlass. | null | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
cde508da-47ae-4512-a3c6-6a907dd9089d | Urteilskopf
103 Ia 58
13. Urteil vom 16. Februar 1977 i.S. Kantonale Pensionskasse Luzern gegen Verwaltungsgericht des Kantons Luzern | Regeste
Art. 88 OG
; Beschwerdelegitimation öffentlichrechtlicher Korporationen.
Eine öffentlichrechtliche Anstalt des Kantons (hier: eine Beamtenpensionskasse) kann, auch wenn sie über eine eigene Rechtspersönlichkeit verfügt, gegen einen Entscheid der ihr in ihrem hoheitlichen Funktionsbereich übergeordneten staatlichen Rechtsmittelinstanz nicht staatsrechtliche Beschwerde führen. | Sachverhalt
ab Seite 59
BGE 103 Ia 58 S. 59
Der Vorstand der kantonalen Pensionskasse Luzern beschloss, einem vorzeitig aus dem Staatsdienst ausscheidenden Beamten nebst den eigenen Versicherungsbeiträgen auch einen bestimmten Teil der Arbeitgeberbeiträge des Staates auszubezahlen. Auf Beschwerde des Beamten hin erhöhte das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern den Anteil der auszubezahlenden Staatsbeiträge von Fr. 4'000.-- auf Fr. 7'590.--. Die kantonale Pensionskasse Luzern führt gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichtes wegen Verletzung von
Art. 4 BV
staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht tritt nicht darauf ein, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger ist nach der Umschreibung ihrer Voraussetzungen in Verfassung (
Art. 113 BV
) und Gesetz (
Art. 88 OG
) ein Rechtsbehelf zum Schutze der natürlichen und juristischen Personen gegen Übergriffe der Staatsgewalt. Öffentlichrechtliche Korporationen können staatliche Akte, die sie in ihrer Eigenschaft als Träger hoheitlicher Gewalt berühren, nicht unter Berufung auf verfassungsmässige Individualrechte mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechten; eine Ausnahme gilt nur, wenn sie sich als Hoheitsträger gegen eine Verletzung der ihnen durch die Verfassung allenfalls gewährleisteten Autonomie oder Bestandesgarantie zur Wehr setzen wollen. Hingegen sind öffentlichrechtliche Korporationen zur staatsrechtlichen Beschwerde allgemein dann legitimiert, wenn sie sich auf dem Boden des Privatrechtes bewegen oder sonstwie (z.B. als Steuerpflichtige) als dem Bürger gleichgeordnete Rechtssubjekte auftreten und durch den angefochtenen staatlichen Akt wie eine Privatperson betroffen werden (
BGE 99 Ia 111
E. 1, 756 E. 1b;
BGE 96 I 329
E. 1, 467 E. 2;
BGE 95 I 53
E. 1;
BGE 93 I 66
E. 2;
BGE 88 I 108
sowie einlässlich
BGE 48 I 108
ff.; vgl. auch BIRCHMEIER, Über die Legitimation des Staates, der Gemeinde und der Behörden zur staatsrechtlichen Beschwerde,
BGE 103 Ia 58 S. 60
in ZBl 51/1950 S. 121 ff.). Als Korporationen im Sinne von
Art. 88 OG
gelten in der bundesgerichtlichen Praxis auch selbständige öffentlichrechtliche Anstalten (AHV-Ausgleichskasse:
BGE 88 I 108
f.; eidg. Verrechnungsstelle:
BGE 79 I 330
E. 1). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Sie wird von der Beschwerdeführerin, die hierauf Bezug nimmt, auch nicht in Frage gestellt.
2.
Die kantonale Pensionskasse Luzern ist eine öffentlichrechtliche Anstalt des Staates Luzern mit eigener Rechtspersönlichkeit (§ 52 Abs. 1 des kantonalen Beamtengesetzes vom 28. Juni 1948). Der Beitritt zur Kasse ist für jeden provisorisch oder definitiv gewählten Beamten obligatorisch (§ 52 Abs. 3 des Beamtengesetzes). Die Kasse hat den Zweck, ihre Mitglieder bzw. deren Angehörige gegen die wirtschaftlichen Folgen des Alters, der Invalidität, des Todes und der unverschuldeten Nichtwiederwahl oder Entlassung zu versichern (§ 3 der Kassenstatuten vom 23. Oktober 1970). Die sich aus diesem Versicherungsverhältnis für Mitglieder und Kasse ergebenden Rechte und Pflichten sind in den Kassenstatuten geregelt. Zuständig zum Erlass und zur Änderung dieser Statuten ist der Regierungsrat, unter Vorbehalt der Genehmigung durch den Grossen Rat; der Generalversammlung der Kassenmitglieder und dem Kassenvorstand steht das Recht zur Stellungnahme zu (§ 52 Abs. 2 des Beamtengesetzes). Der Staat beteiligt sich an der Finanzierung der kantonalen Pensionskasse und übernimmt auch die Garantie für die Erfüllung ihrer Verpflichtungen (§ 1 und 2 des grossrätlichen Dekretes vom 30. November 1970 über die finanzielle Beteiligung des Staates an der kantonalen Pensionskasse Luzern). Die Entscheide des Kassenvorstandes sind hinsichtlich ihrer Vollstreckbarkeit gerichtlichen Urteilen im Sinne von
Art. 80 SchKG
gleichgestellt (§ 52 Abs. 4 des Beamtengesetzes).
a) In der Beschwerde wird mit Recht nicht behauptet, dass die kantonale Pensionskasse Luzern als öffentlichrechtliche Anstalt - ähnlich wie eine Gemeinde - über eine verfassungsrechtlich geschützte Autonomie verfüge (vgl.
BGE 99 Ia 757
) und dass es ihr daher auch als Hoheitsträgerin zustehe, den Entscheid des Verwaltungsgerichtes unter diesem Gesichtswinkel anzufechten. Sie ist nach dem Gesagten zur staatsrechtlichen Beschwerde nur legitimiert, wenn sie durch den angefochtenen Entscheid nicht als Trägerin hoheitlicher
BGE 103 Ia 58 S. 61
Befugnisse, sondern als Subjekt des Privatrechtes betroffen wird.
b) Gegenstand des Beschwerdeverfahrens vor dem kantonalen Verwaltungsgericht bildete die Frage, in welchem Masse nach § 56 Abs. 1 der Kassenstatuten einem aus dem Staatsdienst ausscheidenden Beamten nebst den eigenen Versicherungsbeiträgen auch die Arbeitgeberbeiträge des Staates auszubezahlen sind.
Die Mitgliedschaft bei der kantonalen Pensionskasse bildet einen unabdingbaren Bestandteil des Beamtenverhältnisses und ist wie dieses öffentlichrechtlich ausgestaltet. Der Staat legt die mit der Kassenmitgliedschaft verbundenen Rechte und Pflichten durch Gesetz und Statuten einheitlich und autoritativ für alle Beamten fest und tritt auch in dieser Versicherungseinrichtung als Träger hoheitlicher Gewalt in Erscheinung. Dass er hierbei nicht unmittelbar durch seine eigenen Verwaltungsorgane handelt, sondern die Durchführung des Versicherungsbetriebes einer öffentlichen Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit übertragen und dabei den Mitgliedern der Kasse ein gewisses Mitspracherecht eingeräumt hat, ändert am Charakter des hier in Frage stehenden Rechtsstreites nichts. Die Kasse tritt in der Auseinandersetzung mit ihrem ehemaligen Mitglied als Trägerin hoheitlicher Verwaltungsbefugnisse auf. Sie befindet sich nicht in einer Rechtsposition, in die auch eine natürliche oder juristische Person des Privatrechtes gelangen könnte, und der Streit vor Verwaltungsgericht betrifft nicht irgendwelche privatrechtlichen Ansprüche oder Befugnisse, wie sie auch eine selbständige Anstalt des öffentlichen Rechtes im Bereich der nichthoheitlichen Verwaltung in eigenem Namen erwerben und verteidigen kann. Die Beschwerdeführerin handelt vielmehr in ihrer spezifischen Funktion als öffentlichrechtliche Versicherungsanstalt des Kantons, die aufgrund staatlich festgelegter Statuten im Einzelfall über ihre Leistungspflicht erstinstanzlich zu entscheiden hat. Sie wird durch den Entscheid der ihr in diesem Tätigkeitsbereich übergeordneten staatlichen Rechtsmittelinstanz, die der Kanton als Träger der Anstalt eingesetzt hat, nicht als Privatrechtssubjekt betroffen, sondern in der Erfüllung der ihr übertragenen öffentlichrechtlichen Funktion. Sie ist daher gegenüber dem Entscheid des Verwaltungsgerichtes nicht zur Beschwerde legitimiert.
BGE 103 Ia 58 S. 62
Zwar kann eine öffentlichrechtliche Korporation nach der Praxis des Bundesgerichtes gegen die Verweigerung der Rechtsöffnung für eine von ihr in Betreibung gesetzte Forderung selbst dann staatsrechtliche Beschwerde führen, wenn es sich um die Vollstreckung eines öffentlichrechtlichen Anspruches handelt, da sie in einem solchen Betreibungsverfahren dem Schuldner in gleicher Weise gegenüber tritt wie ein privater Gläubiger (
BGE 88 I 108
f.,
BGE 79 I 330
E. 1). Sie ist jedoch zur Ergreifung dieses Rechtsmittels - vorbehältlich der Möglichkeit einer Autonomiebeschwerde - nicht befugt, wenn sie sich damit gegen den Entscheid oder die Anordnung einer ihr im administrativen Bereich übergeordneten Behörde zur Wehr setzen will. Zur Austragung solcher Konflikte zwischen staatlichen Behörden und Organen steht die staatsrechtliche Beschwerde nicht zur Verfügung.
Die Beschwerdeführerin wendet ein, sie erfülle für das Staatspersonal des Kantons Luzern die gleichen Aufgaben wie irgendeine Fürsorgeeinrichtung des Privatrechtes für die Arbeitnehmer eines privaten Betriebes. Sie werde durch den angefochtenen Entscheid, der einzig das Verhältnis zwischen der Kasse und einem früheren Mitglied berühre, in gleicher Weise betroffen wie eine privatrechtliche Pensionskasse. - Es ist richtig, dass sich die Frage, wieweit die vom Staat als Arbeitgeber geleisteten Beiträge bei Austritt des Versicherten aus der Kasse auszubezahlen sind, sachlich in gleicher oder ähnlicher Weise auch bei einer privatrechtlichen Pensionskasse stellen kann. Daraus lässt sich aber nicht folgern, die Beschwerdeführerin werde durch den angefochtenen Entscheid, der sie zur Auszahlung eines Teils der vom Staat geleisteten Beiträge verpflichtet, als Subjekt des Privatrechtes betroffen. Das angefochtene Urteil betrifft vielmehr eine Nachwirkung des Beamtenverhältnisses und berührt demnach die Beschwerdeführerin in der ihr übertragenen spezifischen Funktion als öffentlichrechtliche Versicherungskasse. Sie kann sich daher gegenüber der ihr in diesem Bereich vorgesetzten staatlichen Rechtsmittelinstanz auf keinerlei verfassungsrechtliche Individualrechte berufen. | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
cde554a6-850e-45c4-bd2b-052c97f210d5 | Urteilskopf
126 III 370
64. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 9 mai 2000 dans la cause N. contre D. (recours en réforme) | Regeste
Art. 43 OG
,
Art. 6 ZGB
,
Art. 61 OR
; Zulässigkeit der Berufung gegen einen Entscheid über die Festsetzung des Honorars eines Notars und über Schadenersatzansprüche gegenüber diesem.
Die Berufung ist unzulässig, sofern die bestrittenen Ansprüche kantonalem Recht unterstehen; dass dieses bundesrechtliche Begriffe in sich vereint oder auf Bundesrecht verweist und dass dieses Recht nur hilfsweise anwendbar ist, ändert nichts an seinem Wesen als kantonales Recht (E. 5).
Auf die Berufung gegen die Festsetzung der Vergütung eines nach kantonalem Recht mit der Erbteilung beauftragten Notars ist nicht einzutreten (E. 6).
Die Haftung des Notars für die sorgfaltswidrige Ausführung der ihm amtlich übertragenen Aufgaben unterliegt grundsätzlich der vom kantonalen Recht vorgesehen Regelung (E. 7a); den Kantonen steht es frei, die Haftung der Notare für ihre Verrichtungen, welche teilweise sowohl in den Bereich der amtlichen Funktion fallen als teilweise auch privatrechtliche Dienstleistung darstellen, einer einheitlichen Regelung zu unterstellen, sofern diese keine Einschränkung gegenüber den bundesrechtlichen Bestimmungen zur Folge hat (E. 7b und 7c); den Kanton Genf betreffender Fall (E. 7d). | Sachverhalt
ab Seite 371
BGE 126 III 370 S. 371
La loi de procédure civile genevoise (ci-après: LPC/GE) contient des dispositions spéciales sur les actions en partage (art. 398 ss). Selon celles-ci, le Tribunal peut en particulier nommer un notaire chargé des opérations de partage, notamment d'organiser l'aliénation de biens non répartissables matériellement (art. 402 al. 1 let. b et d LPC/GE).
Le notaire D. a été chargé par le Tribunal de première instance du canton de Genève de procéder à la vente aux enchères d'une copropriété dans le cadre d'une procédure en partage opposant N. et son ex-épouse B. Il a instrumenté la vente le 2 mars 1990. L'immeuble a été adjugé à B.
La procédure en partage a pris fin devant le Tribunal fédéral le 8 février 1994. D. a été invité à verser à N. le montant finalement dû par B. à son ex-mari.
Des difficultés ont surgi lors de l'établissement des comptes par le notaire. Le 30 mars 1995, N. a assigné D. en paiement du solde du partage et de dommages-intérêts fondés sur la violation du devoir de diligence du notaire (mauvais placements, paiements indus de dettes pesant sur la masse en partage et frais d'avocat pour la période précédant l'introduction de l'action). Les honoraires du notaire étaient également contestés. Le Tribunal de première instance et la Cour de justice du canton de Genève ont partiellement admis l'action.
Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours en réforme interjeté par D. contre l'arrêt cantonal.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
L'
art. 43 al. 1 OJ
stipule que le recours en réforme est recevable pour violation du droit fédéral. A contrario, on en déduit que cette procédure n'est pas ouverte pour se plaindre de violation du
BGE 126 III 370 S. 372
droit cantonal (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, no 1.4 ad art. 43). Autrement dit, le recours en réforme est irrecevable si les prétentions contestées sont soumises au droit cantonal (cf.
ATF 123 III 337
consid. 3b, 395 consid. 1b, 414 consid. 3c), étant entendu que celui-ci ne change pas de nature s'il incorpore des notions de droit fédéral ou s'il renvoie au droit fédéral et que ce droit s'applique à titre supplétif (
ATF 116 II 91
;
ATF 119 II 297
consid. 3c; RJB 100/1964 p. 282-284; POUDRET, op. cit., no 1.4.1 ad art. 43).
Le demandeur fait valoir que le notaire n'aurait pas respecté son devoir de diligence et réclame sur cette base des dommages-intérêts. Il allègue en outre que la Cour de justice aurait établi le préjudice en violation du droit fédéral et se plaint du montant exagéré des honoraires alloués au défendeur. Il convient de déterminer si ces diverses prétentions relèvent ou non du droit fédéral.
6.
Dans le canton de Genève, la rémunération du notaire chargé des opérations de partage n'est pas régie par la législation sur le notariat; elle est fixée par le Tribunal (
art. 404 al. 1 LPC
/GE), qui s'inspire notamment des dispositions fédérales sur le contrat de mandat (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, no 1 ad. art. 404). L'application du droit fédéral, même à titre supplétif, ne change toutefois pas la nature du droit cantonal public, on l'a vu plus haut. De même, le fait que la rémunération n'ait pas été arrêtée dans le cadre de la procédure en partage, mais dans celui d'une nouvelle procédure, ne modifie pas la nature des prétentions litigieuses.
Le recours en réforme doit donc d'emblée être déclaré irrecevable en ce qui concerne le montant des honoraires alloués au notaire.
7.
Reste à examiner à quel droit les prétentions en dommages-intérêts formulées par le demandeur sont soumises.
a) Que ce soit dans le système du notariat libre ou dans celui du notariat fonctionnarisé, le notaire exerce des actes de puissance publique (
ATF 73 I 366
consid. 2;
ATF 124 I 297
consid. 4a). Lorsqu'il accomplit ses fonctions ministérielles, ses relations avec ses clients relèvent du droit public et échappent au champ d'application des dispositions contractuelles sur le mandat (
ATF 90 II 274
consid. 1;
ATF 96 II 45
;
ATF 103 Ia 85
consid. 5a; FELLMANN, Commentaire bernois, n. 152 ss ad
art. 394 CO
; le même, Die vermögensrechtliche Verantwortlichkeit des Notars, Revue Suisse du Notariat et du Registre Foncier 67/1986, p. 129 ss; DENIS PIOTET, Aspects particuliers de la responsabilité patrimoniale du notaire bernois, in: Le Notaire Bernois 1997, p.
BGE 126 III 370 S. 373
97 ss). Cela vaut, spécialement, lorsque le notaire n'a pas été choisi par les parties conformément aux règles sur la liberté contractuelle, mais dans le cadre d'une procédure devant un tribunal et qu'il apparaît de la sorte comme un auxiliaire de la justice. En l'absence de rapport contractuel de droit privé, la responsabilité du notaire pour la mauvaise exécution de ses tâches officielles est soumise principalement au régime institué par le droit cantonal, et seulement subsidiairement au droit fédéral (
art. 61 al. 1 CO
;
ATF 90 II 274
consid. 1;
96 II 45
; RJB 100/1964 p. 282 ss; PIOTET, ibidem; BREHM, Commentaire bernois, no 29 ad
art. 61 CO
; CARLEN, Notariatsrecht der Schweiz, p. 134; BRÜCKNER, Schweizerisches Beurkundungsrecht, p. 184; MARTI, Bernisches Notariatsrecht, no 2 ad
art. 36 LN
[Loi sur le notariat]).
b) Outre leurs fonctions ministérielles, les notaires effectuent régulièrement d'autres tâches (par ex. rédaction de contrats ou de statuts non soumis à la forme authentique, partage de successions, administration de fortunes) qui relèvent du droit privé fédéral, singulièrement des règles sur le contrat de mandat, y compris en ce qui concerne la responsabilité civile (
ATF 70 II 221
;
88 II 162
;
90 II 274
consid. 1; FELLMANN, Commentaire bernois, no 154 ss ad
art. 394 CO
; CARLEN, op. cit., p. 135; MARTI, op. cit., no 1 ss ad art. 19 et no 1 ss ad
art. 37 LN
). Ces dernières activités entrent dans le champ d'application de l'
art. 61 al. 2 CO
interdisant aux cantons de déroger aux dispositions sur la responsabilité civile du code des obligations, ou plutôt, en réalité, d'alléger la responsabilité de leurs fonctionnaires ou employés publics dans l'exercice d'une industrie (BREHM, op. cit., no 49 ad
art. 61 CO
; Marti, Commentaire zurichois, no 196 ad
art. 6 CC
).
c) Distinguer entre les activités relevant du droit privé fédéral ou celles relevant du droit public cantonal peut se révéler difficile lorsque, comme en l'espèce, le notaire rend des services qui vont certes au-delà des tâches ministérielles au sens strict, mais qui restent néanmoins dans un étroit rapport avec celles-là. Le défendeur, désigné par un tribunal pour mettre aux enchères un immeuble, se voit en l'occurrence reprocher d'avoir enfreint les règles sur l'adjudication et sur le placement ou la répartition du produit de la vente. Ces diverses activités relèvent d'après leur nature partiellement du droit public et partiellement du contrat de mandat. Si le notaire viole alors ses obligations, comment apprécier sa responsabilité? Faut-il le faire selon un régime unique ou non? La question a été tranchée par la négative en première instance; la Cour de justice ne s'est quant à elle pas prononcée.
BGE 126 III 370 S. 374
En accord avec la jurisprudence allemande, une partie de la doctrine défend - avec de solides arguments - l'opinion selon laquelle la responsabilité du notaire doit s'examiner selon un régime uniforme. Ainsi, lorsque, aux fonctions ministérielles proprement dites, se greffent des tâches purement privées, la responsabilité du notaire pour l'ensemble de ses activités relève du droit public (CARLEN, op. cit., p. 135; PIOTET, Aspects particuliers de la responsabilité patrimoniale du notaire bernois, p. 105 ss; cf. aussi RJB 100/1964 p. 282 ss, consid. II/2).
Partant du même souci d'application uniforme du droit, le Tribunal fédéral a reconnu aux cantons la compétence, déduite directement de l'
art. 6 CC
, de régler la responsabilité de leurs notaires pour l'ensemble de leurs activités, à condition de ne pas alléger celle-ci par rapport à ce que prévoit le droit privé fédéral (
ATF 70 II 221
; DENIS PIOTET, La responsabilité patrimoniale des notaires et autres officiers publics, thèse Lausanne 1981, p. 62 ss; le même, Aspects particuliers de la responsabilité patrimoniale du notaire bernois, p. 106 ss; SYLVIE D'AUMERIES, La responsabilité civile du notaire et son assurance, thèse Lausanne 1980, p. 137 ss). On reconnaît de la sorte au droit cantonal public une force expansive, qui va au-delà d'une simple réserve, et qui permet de tenir compte de l'intérêt général dans des domaines déjà régis par le droit privé, pour autant que le droit fédéral ne soit pas éludé (HUBER, Commentaire bernois, no 70 ss, 73 ss ad
art. 6 CC
; MARTI, Commentaire zurichois, no 45 ss ad
art. 6 CC
; cf. aussi
ATF 122 III 101
consid. 2). Cette manière de voir se concilie avec l'interprétation à donner de l'
art. 61 al. 2 CO
. Il n'y a aucun motif de s'écarter de la jurisprudence de l'
ATF 70 II 291
, que le recourant ne critique d'ailleurs pas. En conséquence, il faut reconnaître aux cantons le pouvoir de soumettre par voie législative l'ensemble de l'activité des notaires à un régime particulier de responsabilité, pour autant que celui-ci ne soit pas allégé par rapport aux dispositions fédérales.
d) La loi genevoise sur le notariat du 25 novembre 1988 stipule en son art. 11 ce qui suit:
"1. Le notaire est civilement responsable de tout dommage qu'il cause dans l'exercice de son activité ministérielle ou professionnelle, soit d'une manière illicite, intentionnellement ou par négligence, soit en violation de ses obligations contractuelles.
2. Les actions civiles découlant de cette responsabilité sont soumises aux règles générales du code des obligations.
3. L'Etat de Genève ne répond pas des conséquences civiles des fautes commises par les notaires."
BGE 126 III 370 S. 375
Le canton de Genève a ainsi réglé de manière uniforme la responsabilité des notaires pour l'ensemble de leurs activités, en renvoyant au droit fédéral privé à titre supplétif (PIOTET, Aspects particuliers de la responsabilité patrimoniale du notaire bernois, p. 107). On l'a vu, ce renvoi n'est pas critiquable. Il ne modifie en rien le caractère cantonal de la législation applicable - le demandeur ne remet d'ailleurs pas en question ce procédé en invoquant la force dérogatoire du droit fédéral. Il en découle que les prétentions litigieuses dans la présente procédure sont intégralement soumises au droit cantonal, de sorte que le recours en réforme est irrecevable. | null | nan | fr | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
cdf12650-f778-4ced-8d19-449b0421dc5d | Urteilskopf
110 Ib 382
60. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 14 novembre 1984 dans la cause B. et S. contre G. R. M. et Conseil d'Etat du canton du Valais (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 1 FPolV
; Feststellung der Natur bestockter Parzellen; kant. Richtlinien zu diesem Zweck.
Inhalt der Walliser Richtlinien. Die zuständige Behörde soll bei der Feststellung von Wald nicht allzu schematisch vorgehen; sie darf sich nicht mit der Anwendung in den Richtlinien aufgestellter quantitativer Kriterien begnügen, insbesondere dann nicht, wenn es sich um eine bestockte Zunge handelt, die mit der übrigen Waldfläche zusammenhängt und mit dieser eine Einheit bildet. | Erwägungen
ab Seite 382
BGE 110 Ib 382 S. 382
Extrait des considérants:
3.
La définition légale de la forêt donnée par l'
art. 1er OFor
s'applique à "toute" surface; une dimension minimale n'y est pas exigée. Les cantons jouissent dès lors, sur ce point, d'une importante marge d'appréciation (
ATF 107 Ib 51
consid. 3c). De l'un à l'autre, la surface minimale requise et la méthode de calcul peuvent varier.
a) Le canton d'Argovie, par exemple, considère comme forêt toute surface boisée de plus de 100 m2 (arrêt du Tribunal
BGE 110 Ib 382 S. 383
administratif du 29 août 1977, in ZBl 79/1978, p. 76 consid. 1d). Dans les Grisons, la surface minimale requise est actuellement de 250 m2. Le canton de Zurich exige une largeur d'au moins 6 m et, en plus, une surface minimale de 150 m2, calculée en tenant compte de la largeur boisée et d'une lisière de 2 m de chaque côté.
En Valais, le Service forestier cantonal a élaboré, dès l'automne 1981, un ensemble de directives basées sur celles qui sont utilisées dans le canton des Grisons; elles sont appliquées actuellement à titre d'essai. Ces directives provisoires fixent une surface minimale de 400 m2 - chiffre élevé par rapport aux autres cantons - comme limite de la nature forestière, compte tenu d'une lisière de 2 m calculée à partir de l'extérieur des troncs. Elles prévoient en outre que la largeur minimale d'une surface forestière est de 12 m, y compris 2 m de lisière de chaque côté, soit 8 m, mesure prise entre deux arbres de bordure (point 2.2 des directives grisonnes). Les bandes boisées qui n'atteignent pas cette largeur mais qui forment un appendice d'un complexe forestier plus grand sont, pour des questions de protection du paysage, considérées comme forêt sur une distance au massif égale à la hauteur des arbres sur place (point 2.4.2 al. 2 des directives grisonnes). Enfin, la réglementation provisoire valaisanne contient une réserve concernant l'appréciation de fonctions spéciales en matière de protection ou de récréation (point 10 des directives grisonnes).
Dans sa prise de position du 4 mars 1982 relative aux directives grisonnes, sur lesquelles - on l'a vu - sont calquées celles du canton du Valais, l'Office fédéral des forêts a recommandé d'appliquer les critères déterminants avec la plus grande prudence, afin d'éviter toute contradiction avec le contenu de l'
art. 1er OFor
(ch. I), le risque étant particulièrement grand en ce qui concerne les bandes et langues boisées. Là devraient surtout être pris en considération les intérêts de la protection du paysage. En tous les cas, l'application des directives ne devrait pas conduire à un appauvrissement, voire à une destruction du paysage (ch. II, spéc. 3).
b) Selon la jurisprudence, les règles cantonales ainsi instituées aux fins de constater la nature forestière de parcelles boisées constituent de simples instructions administratives internes, de caractère essentiellement technique. Edictées dans l'intérêt d'une pratique administrative uniforme et juste, elles n'ont certes pas force de loi et ne lient pas le Tribunal fédéral. Elles sont pourtant l'expression des connaissances et expériences de spécialistes
BGE 110 Ib 382 S. 384
avertis, de sorte que le Tribunal fédéral s'y tient la plupart du temps (
ATF 107 Ib 51
/52 consid. 3c et les références).
De telles directives cantonales ne doivent toutefois pas être mises en oeuvre de façon trop schématique. Il incombe en particulier à l'autorité chargée d'appliquer l'
art. 1er OFor
de procéder à une appréciation juridique d'ensemble, dans le cadre de laquelle elle prendra en considération, notamment, la question de la protection du paysage (
ATF 107 Ib 53
consid. 5) ou le fait que le peuplement d'arbres considéré jouxte une forêt (
ATF 107 Ib 53
consid. 4a). Il sied de rappeler à cet égard que l'étendue de la surface boisée en cause ne joue en général qu'un rôle secondaire (
ATF 108 Ib 511
consid. 5) et que la conservation de chaque coin de forêt est nécessaire en principe à l'ensemble de l'aire forestière et à ses fonctions. C'est éminemment le cas de parcelles sises dans les localités ou à leur limite: elles ne doivent pas être grignotées petit à petit, exposées qu'elles sont à la pression des constructeurs (
ATF 108 Ib 511
consid. 5,
ATF 107 Ib 52
consid. 4; DUBS, Rechtsfragen der Waldrodung in der Praxis des Bundesgerichts, Schweizerische Zeitschrift für Forstwesen 1974, p. 281 et 285).
S'agissant par exemple de langues boisées, l'autorité compétente agit trop schématiquement si elle se borne à appliquer les critères quantitatifs contenus dans les directives cantonales, alors que la forêt reconnue comme telle et son appendice, très étroitement liés, forment un ensemble homogène. L'application de ces seuls critères quantitatifs crée dans ce cas une limite artificielle, qui scinde en deux parties un peuplement forestier cohérent. | public_law | nan | fr | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
cdf64da3-4dc4-4c55-845b-624d77b27fb2 | Urteilskopf
87 II 184
26. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 2 mai 1961 dans la cause Walo Bertschinger et Cie SA et consort contre Marguerite Rey et consorts. | Regeste
Art. 55 ZGB
, 339 OR und 129 KUVG.
Haftung des Arbeitgebers, der dem KUVG unterstellt ist.
Begriff des schweren Verschuldens i.S. des
Art. 129 Abs. 2 KUVG
.
Begriff des Organs i.S. des
Art. 55 ZGB
. | Sachverhalt
ab Seite 184
BGE 87 II 184 S. 184
A.-
Les entreprises Walo Bertschinger et Cie SA et Jules Rey ont formé un consortium pour assumer différents travaux en rapport avec l'usine électrique de la Lienne (Valais). La direction technique appartenait à la
BGE 87 II 184 S. 185
première de ces entreprises. Elles ont construit notamment un puits vertical de 165 m de profondeur, pour relier l'usine souterraine de Croix sur Ayent à la station électrique de Giète-Délé. Vers le haut, le puits débouchait dans un bâtiment et son orifice était entouré d'un mur de protection d'environ 60 cm de hauteur. La montée et la descente s'opéraient au moyen d'un treuil suspendu à une poutre de fer, qui passait au-dessus de l'axe du puits. Le câble du treuil, terminé par un crochet, soutenait soit un pont mobile, qui, pendant les travaux à l'intérieur du puits, était suspendu à des crochets ancrés dans les parois, soit une benne de 170 kg, qui servait aux transports intermédiaires de personnes et de matériaux. Quand elle n'était pas en service, la benne était déposée sur le sol, hors du bâtiment, grâce à la poutre de fer sur laquelle le treuil coulissait au moyen d'un chariot.
Le gros oeuvre fut terminé vers la fin de mai 1956. L'ingénieur R., qui dirigeait les chantiers de la Lienne pour le consortium, prit ses vacances dès le 28 mai 1956. Avant de partir, il déclara à son remplaçant, l'ingénieurstagiaire Z., que les travaux du chantier de Giète-Délé touchaient à leur fin, qu'il n'était plus guère nécessaire qu'il s'y rendît et que le contremaître Cordonnier s'occupait des finitions. Les travaux furent interrompus du 31 mai au 3 juin. Pendant ce temps, le chantier fut occupé par les artisans que le maître de l'ouvrage avait chargés de peindre le bâtiment où débouchait le puits. Ils établirent à cet effet des échafaudages.
Lorsque les ouvriers du consortium reprirent le travail, le 4 juin 1956, ils constatèrent qu'une perche dressée par les peintres contre la poutre du treuil réduisait la course du chariot et empêchait de déposer la benne sur le sol. Le contremaître Cordonnier flt alors construire une petite plate-forme de planches, dont l'extrémité affieurait l'orifice du puits et qui était inclinée d'au moins sept pour cent en direction de celui-ci. C'est sur cette plate-forme que la benne fut déposée. Jusqu'au 11 juin, aucun ingénieur
BGE 87 II 184 S. 186
ne vint visiter le chantier et ne put constater la présence de cette nouvelle construction.
Le 11 juin 1956, cinq ouvriers travaillaient à l'intérieur du puits, sur un pont mobile fixé à environ 80 m de profondeur. Le machiniste qui desservait le treuil dut faire remonter le câble pour leur envoyer du matériel. Par suite du balancement, l'extrémité du câble accrocha le bord de la benne, la souleva et la fit basculer dans le puits. Trois des crochets qui soutenaient le pont mobile ayant cédé sous l'effet du choc, quatre ouvriers furent précipités dans le vide et tués.
Parmi les victimes se trouvait Jean Rey. Il laissait une femme et deux enfants.
La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents a alloué à la veuve de Rey une rente annuelle de 2336 fr. 70 et à chacun des deux enfants une rente de 1168 fr. 35 par année.
B.-
Dame Rey et ses enfants ont assigné Walo Bertschinger et Cie SA et Jules Rey devant le Tribunal cantonal du Valais. Ils concluaient à ce que les défendeurs fussent condamnés solidairement à réparer leur tort moral et leur dommage non couvert par la Caisse nationale.
Par jugement du 13 décembre 1960, le Tribunal cantonal du Valais a admis l'action en principe.
C.-
Walo Bertschinger et Cie SA et Jules Rey recourent en réforme au Tribunal fédéral en concluant principalement au rejet de l'action.
Les intimés proposent le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Jean Rey était au service de Walo Bertschinger et Cie SA et Jules Rey, qui formaient entre eux une société simple. Ils ont donc qualité pour défendre et, si les conditions légales de leur responsabilité sont remplies, ils sont tenus solidairement des suites de l'accident (art. 544 al. 3 CO).
BGE 87 II 184 S. 187
2.
La victime était assurée auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents et il est constant que ses employeurs ont payé les primes auxquelles ils étaient astreints. En vertu de l'art. 129 al. 2 LAMA, ils ne répondent donc des suites de l'accident que s'ils l'ont causé intentionnellement ou par une faute grave. Les intimés ne leur reprochent pas un dol. La demande de dommages-intérêts n'est donc fondée que si les recourants ont commis une faute grave, c'est-à-dire s'ils ont négligé de prendre des mesures de précaution élémentaires qui seraient venues à l'esprit de tout homme raisonnable placé dans la même situation (RO 54 II 403, 57 II 480, 62 II 317, 64 II 241, 65 II 271).
L'art. 129 al. 2 LAMA ne change rien aux causes de responsabilité, qui demeurent régies par le droit commun. Lorsque cette disposition est applicable, la responsabilité de l'employeur peut donc être engagée en raison d'une inobservation grossière des mesures protectrices prescrites par l'art. 339 CO (RO 72 II 314 et les arrêts cités, RO 81 II 224). Mais, s'il s'agit d'une personne morale, le fait qui a provoqué l'accident doit pouvoir être imputé à faute à une personne ayant la qualité d'organe selon l'art. 55 CC (RO 81 II 225). C'est également le cas lorsque, comme en l'occurrence, les employeurs forment une société simple et que, vis-à-vis des employés, les obligations découlant de l'art. 339 CO sont assumées par un des associés qui constitue une personne morale.
En l'espèce, le contremaître Cordonnier n'avait pas la qualité d'organe. Sans doute, il n'est pas nécessaire qu'il ait été un organe au sens où l'entendent les art. 698 et suiv. CO. Mais encore faudrait-il que, de par la situation qu'il occupait dans l'affaire et les pouvoirs qui lui étaient dévolus, il eût participé effectivement et de façon décisive à la formation de la volonté sociale (RO 81 II 225). Or, n'exerçant que des fonctions de surveillance et d'exécution, il ne remplissait manifestement pas ces conditions.
BGE 87 II 184 S. 188
En revanche, les ingénieurs qui dirigeaient et surveillaient les travaux, notamment l'ingénieur R., étaient des organes au sens de l'art. 55 CO. Il leur incombait, en effet, de prendre, de façon indépendante, des décisions importantes au sujet des travaux et de leur exécution. Ils devaient en particulier ordonner et contrôler les mesures de sécurité adéquates. Pour les chantiers dont ils étaient chargés, ils participaient donc effectivement et d'une manière décisive à la formation de la volonté sociale. Dès lors, leur faute engage la responsabilité des recourants si les conditions des art. 339 CO et 129 al. 2 LAMA sont réalisées.
3.
Les travaux effectués dans un puits sont toujours dangereux. Ils le sont particulièrement lorsque l'ouvrage est aussi profond que celui de Giète-Délé. Il suffit alors qu'un objet relativement petit, tel qu'une pierre, un burin ou un marteau, tombe dans le puits pour qu'un ouvrier risque d'être tué. De tels travaux exigent donc des mesures de sécurité toutes spéciales. Les recourants avaient pris de telles précautions en protégeant l'orifice par un muret, de façon à éviter que des objets déposés à terre ne puissent choir dans le puits. Affieurant le sommet du mur, la plateforme construite sur l'ordre de Cordonnier a privé cette mesure d'une grande partie de son efficacité. Elle a créé un risque d'autant plus grand qu'elle était inclinée vers l'ouvrage et qu'elle devait recevoir une lourde benne, dont la chute dans le puits pendant les travaux ne pouvait provoquer qu'un très grave accident.
Sans doute ressort-il du jugement cantonal que les ingénieurs ont ignoré l'existence de cette nouvelle construction, qui n'a pas été mentionnée dans les rapports de Cordonnier. Mais ils n'en ont pas moins commis une faute en s'abstenant de contrôler le chantier pendant plus d'une semaine. A cet égard, les recourants relèvent en vain que le gros oeuvre du puits était terminé, qu'il ne restait plus de problèmes techniques à résoudre et que la finition pouvait être dirigée par un contremaître. En effet,
BGE 87 II 184 S. 189
si la construction du puits exigeait le contrôle d'un ingénieur, ce n'était pas uniquement à cause des problèmes techniques qu'elle soulevait, mais aussi parce qu'il s'agissait d'un ouvrage extrêmement dangereux. Or les risques subsistaient même pendant les travaux de finition. D'autre part, les recourants prétendent à tort que, pour les mesures de sécurité, on pouvait s'en remettre à un contremaître aussi consciencieux et expérimenté que Cordonnier. Il est notoire que, si l'on vit constamment dans des situations dangereuses, la perception du risque s'émousse et même des ouvriers sérieux et prévoyants relâchent leur attention et leur prudence. Il appartient dès lors aux organes de l'entreprise de s'assurer que les mesures de sécurité adéquates sont observées.
On doit considérer comme une insouciance caractérisée la négligence des ingénieurs de Walo Bertschinger et Cie SA, spécialement celle de R., qui, à fin mai 1956, a déclaré à son jeune remplaçant qu'il n'était plus nécessaire de se rendre sur le chantier de Giète-Délé. Sans doute, le but de l'art. 129 al. 2 LAMA est de supprimer la responsabilité de l'employeur sauf faute exceptionnelle et la portée de cette exception doit être appréciée de façon étroite lorsque, comme en l'espèce, le risque réalisé est inhérent à l'exploitation même de l'entreprise (cf. arrêt du 28 juin 1960, dans la cause Fabrique de ciment Portland SA c. Rosnoblet, consid. 2 c). Cependant, même si l'on soumet la faute grave à des conditions strictes, elle doit être admise en l'espèce. Les risques extraordinaires que comportaient les travaux effectués dans le puits exigeaient des mesures de sécurité sévères et constantes. Aucun relâchement ne pouvait être toléré. Dès lors, il est évident que la surveillance devait être maintenue strictement. Il s'agissait là d'une précaution élémentaire qu'eût prise tout employeur consciencieux placé dans la même situation. Or, si un ingénieur avait visité le chantier de Giète-Délé, il est certain que le danger provoqué par la nouvelle plate - forme l'eût
BGE 87 II 184 S. 190
immédiatement frappé et qu'il aurait fait supprimer ou modifier cette construction.
Ainsi, la mort de Jean Rey a été provoquée par la faute grave d'organes des recourants. Ceux- ci répondent donc des suites de cet accident. | public_law | nan | fr | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
cdf757ba-b620-4a57-a93e-91bfa8a236e9 | Urteilskopf
99 Ia 126
16. Arrêt du 11 juillet 1973 dans la cause Bruchez et consorts contre Barras, commune de Bagnes et Conseil d'Etat du canton du Valais. | Regeste
Öffentliches Baurecht. Voraussetzungen der Erteilung einer Baubewilligung, mit der eine Ausnahme von den Vorschriften des Gemeindebaureglements über die Bauhöhe bewilligt wird.
Die staatsrechtliche Beschwerde hat grundsätzlich rein kassatorische Funktion (Erw. 1).
Selbst wenn keine kantonale oder kommunale Bestimmung es erheischt, hat die Behörde, will sie nicht gegen
Art. 4 BV
verstossen, ein Bauprojekt, das nach einer ersten öffentlichen Auflage tiefgreifende Änderungen erfahren hat, nochmals öffentlich aufzulegen (Erw. 3).
Im vorliegenden Falle hat die Missachtung dieses Grundsatzes nicht die Nichtigkeit der Bewilligung zur Folge angesichts der Interessen des Bewilligungsempfängers (Erw. 4).
Wenn der Mangel im Laufe des Verfahrens geheilt wurde, ist die Bewilligung aus jenem Grunde auch nicht anfechtbar (Erw. 5). Gegenstand der verfassungsmässigen Eigentumsgarantie (Erw. 6). Um zu entscheiden, ob ein wichtiger Grund ("juste motif") für eine Ausnahme von den auch die Nachbarn schützenden Vorschriften vorliege, sind die in Frage stehenden Interessen gegeneinander abzuwägen (Erw. 7).
Im vorliegenden Falle hat das Interesse der Nachbarn, deren Grundstücke sich während längerer Zeit im Schatten des bewilligten Gebäudes befinden und daher stark entwertet werden, als höher zu gelten als die zur Rechtfertigung der Ausnahmebewilligung angerufenen öffentlichen Interessen (Erw. 8). | Sachverhalt
ab Seite 128
BGE 99 Ia 126 S. 128
A.-
La loi valaisanne du 19 mai 1924 sur les constructions prévoit que les communes sont autorisées à édicter des règlements sur la police des constructions (art. 4)'qui doivent être approuvés par le Conseil d'Etat (art. 6).
La commune de Bagnes a adopté en 1960 un "Règlement d'application du plan d'aménagement de Verbier-Station" (RAPAV), homologué par le Conseil d'Etat le 15 novembre 1960. Des modifications ont été apportées à ce règlement, notamment en 1969, et sont entrées en vigueur dès leur approbation par le Conseil d'Etat le 29 octobre 1969.
Ce règlement prévoit qu'une autorisation préalable du Conseil communal est obligatoire pour les constructions neuves (art. 48), que celui qui veut effectuer une telle construction doit solliciter par écrit l'autorisation du Conseil communal (art. 51).
Le règlement contient encore les dispositions suivantes:
Art. 53: Le Conseil communal publie au Bulletin officiel les demandes en autorisation de bâtir après réception d'un dossier complet. Les intéressés peuvent prendre connaissance des plans et dossiers auprès de la Commune. La mise à l'enquête ne préjuge pas de la décision du Conseil communal. Ce dernier est autorisé à dispenser de l'enquête les travaux qu'il juge ne pas intéresser le voisin ou le public. Les observations, réserves et oppositions des tiers doivent être adressées, dans le délai fixé par l'avis public'en deux exemplaires'sous pli recommandé au Conseil communal. Le Conseil communal ne prendra en considération que les oppositions fondées sur le droit, sur des motifs d'intérêt général'd'édilité, d'hygiène et de police du feu.
Art. 55: Lorsque le Conseil communal autorise l'exécution du projet'il délivre au maître de l'ouvrage un permis de construire. Le permis de construire ne dispense pas de l'obligation de respecter les lois et règlements. Demeurent réservées les dérogations consenties par les autorités compétentes pour de justes motifs. Le maître de l'ouvrage est tenu de conformer ses travaux aux pièces et plans approuvés; s'il veut y apporter des modifications il doit présenter une nouvelle demande. Si le Conseil communal n'autorise pas la construction projetée'il avise le requérant en lui indiquant les motifs de son refus. Le permis est accordé sans préjudice aux droits des tiers et sous la seule responsabilité du propriétaire constructeur. Le Conseil n'est pas responsable envers les opposants ni envers le propriétaire de la décision prise par lui après enquête.
Art. 78 (77 de la version de 1969): Les décisions prises par le Conseil communal en application du présent règlement et de la loi cantonale sur les constructions du 19 mai 1924, peuvent faire l'objet d'un recours au Conseil d'Etat dans les vingt jours dès leur notification.
BGE 99 Ia 126 S. 129
L'ordonnance du Conseil d'Etat valaisan du 13 janvier 1967 sur l'organisation et les attributions de la Commission cantonale des constructions (OCCC) prévoit d'autre part que la demande de permis de construire est soumise par l'administration communale à une enquête publique de 10 jours au moins (art. 7 al.1). Pour les travaux de peu d'importance ou les modifications de projets qui ne touchent pas aux intérêts de tiers'il peut être fait abstraction de l'enquête publique (art. 7 al. 2). Selon l'art 9 OCCC, si la commune approuve le projet, elle le transmet à la CCC en l'accompagnant de sa décision et, le cas échéant, des oppositions. Enfin, selon l'art. 21 OCCC, les décisions de la CCC, comme celles des communes, peuvent faire l'objet d'un recours au Conseil d'Etat.
B.-
Le 6 septembre 1968, l'architecte Torello a présenté à l'administration communale de Bagnes, pour le compte d'une société immobilière en formation, une demande d'autorisation pour la construction à Verbier d'un bâtiment comportant un silo à voitures, des locaux commerciaux, un hôtel garni et des appartements. Ce projet a été mis à l'enquête publique dans le Bulletin officiel no 37 du 13 septembre 1968. Aucune opposition n'a été formée dans le délai imparti par cette publication, et le 1er octobre 1968 la Municipalité de Bagnes a accordé, en ce qui la concerne, l'autorisation. Mais la Commission cantonale des constructions'après avoir consulté un architecte, a écrit à Torello, le 29 octobre 1968, que le projet de construction n'était pas satisfaisant du point de vue esthétique et devait être complètement revu. Finalement, selon les instructions qui lui furent données par la Commission, l'architecte a présenté un nouveau projet comportant d'importantes modifications par rapport au premier. Le projet primitif prévoyait trois niveaux de garages, un étage commercial et, sur la dalle du dernier niveau de garages, cinq corps de bâtiments d'une hauteur de plus de 15 m calculée sur les façades latérales, et dont le faîte était à une hauteur de 20 m de la route cantonale en son point le plus bas. Ces corps de bâtiments étaient carrés et décalés les uns par rapport aux autres de la distance d'une largeur de façade, de telle sorte qu'ils se touchaient à leur angle nord-ouest. La Commission cantonale ayant demandé la suppression d'un bâtiment en compensation de la surélévation des autres bâtiments projetés'le second projet remplaçait les cinq corps de bâtiments prévus sur la dalle supérieure du dernier niveau des garages par deux
BGE 99 Ia 126 S. 130
corps de bâtiments d'une hauteur supérieure à celle qui était prévue par le premier projet.
L'administration communale de Bagnes a approuvé le nouveau projet le 10 décembre 1968. Les 3 et 13 janvier 1969, la Commission cantonale des constructions a donné l'autorisation de construire à la société immobilière, qui avait pris le nom de "S.I. Les Arcades".
C.-
Gaston Barras se trouvait au bénéfice d'un droit d'emption sur les immeubles que possédait la S.I. Les Arcades. Après l'obtention par la société du permis de construire, il a déclaré, le 25 janvier 1969, exercer son droit d'emption et les immeubles ont été transférés à son nom. Les travaux de construction ont alors été entrepris.
D.-
Le 11 septembre 1969, Bruchez, qui est un voisin du fonds sur lequel la construction est effectuée, a écrit à l'administration communale de Bagnes qu'il faisait opposition à la réalisation du nouveau plan, ce dernier n'étant pas conforme à celui mis à l'enquête publique.
La commune'qui avait été saisie d'une autre demande dans le même sens, a remis le projet modifié à l'enquête publique, avec publication dans le Bulletin officiel du 2 janvier 1970. Il y a eu plusieurs oppositions, que la commune de Bagnes a rejetées par décisions du 27 mai 1970, relevant notamment que l'art. 55 RAPAV autorise des dérogations pour justes motifs aux règles de construction visées dans le règlement et que l'apport de 250 places de parc dans une station "où le problème de parcage revêt un aspect aujourd'hui des plus critiques est à considérer avec un point de vue tout particulier".
Entre-temps'le 7 avril 1970, Victor Germanier, Albert Tirou, Anne-Marie Duphénieux et les époux Gabriel Duphénieux, tous opposants, s'étaient adressés au Conseil d'Etat pour lui demander d'ordonner l'arrêt immédiat des travaux sur le chantier. Les mêmes personnes et Hubert Bruchez ont déféré la décision communale au Conseil d'Etat, concluant à ce que la construction du complexe Les Arcades selon les plans mis à l'enquête publique au mois de décembre 1969 ne soit pas autorisée.
Par décision du 14 octobre 1970, le Conseil d'Etat a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable. Il a considéré que Tirou ne pouvant "justifier la violation de ses droits juridiquement protégés par la construction litigieuse", son recours n'était pas recevable; la légitimation des autres recourants a été
BGE 99 Ia 126 S. 131
en revanche admise. Le Conseil d'Etat a considéré que l'autorisation de construire n'était pas nulle et que d'autre part la commune pouvait en l'espèce, se fondant sur l'art. 55 RAPAV, octroyer une dérogation pour le bâtiment en construction.
E.-
Agissant par la voie du recours de droit public, Bruchez, Germanier, Tirou, Anne-Marie Duphénieux et les époux Duphénieux demandent au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat du 14 octobre 1970, de déclarer nulle ou révoquer l'autorisation de bâtir, enfin de renvoyer la cause au Conseil d'Etat pour qu'il refuse l'autorisation de bâtir sollicitée par la mise à l'enquête publique de décembre 1969.
Le Conseil d'Etat et l'intimé Barras concluent au rejet du recours, dans la mesure où il est recevable.
La Chambre de droit public a visité les lieux et fait établir par un architecte une expertise dont les conclusions seront reprises dans les considérants de droit du présent arrêt.
Erwägungen
Considérant en droit:
I.
Questions préliminaires 1. - Sous réserve d'exceptions qui ne se trouvent pas réalisées dans le présent cas, le recours de droit public a une fonction purement cassatoire (RO 98 Ia 577). Les conclusions des recourants ne sont recevables que dans la mesure où elles tendent à l'annulation de l'arrêté du Conseil d'Etat.
2.
Le recours cantonal de Tirou a été jugé irrecevable. La Chambre de céans ne pourrait dès lors annuler la décision attaquée'en ce qui concerne ce recourant, que si elle reposait sur une application arbitraire des dispositions du droit cantonal sur la recevabilité, soit plus précisément sur la qualité pour agir. Il convient d'examiner ce point d'emblée, avant d'aborder le cas des autres recourants.
Pour dénier à Tirou la qualité pour agir devant lui, le Conseil d'Etat se fonde sur l'art. 20 de l'arrêté du 11 octobre 1966 concernant la procédure administrative, qui dispose que "le droit de recours appartient à quiconque est atteint par la décision et a personnellement un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée". Se référant à la jurisprudence de la Cour de céans concernant l'art. 88 OJ, il interprète cette disposition en ce sens que le voisin n'a qualité pour recourir que s'il peut alléguer la violation d'une disposition tendant à protéger non seulement l'intérêt général, mais encore l'intérêt
BGE 99 Ia 126 S. 132
des voisins en tant que tels. Dans le cas particulier de Tirou, il estime que les intérêts de celui-ci ne sont pas juridiquement protégés par les règles sur la hauteur des constructions, la distance entre son chalet et le lieu où l'on construit étant trop grande et les bâtiments projetés n'ayant pas pour effet de le priver de lumière ou de porter atteinte à sa tranquillité.
Tirou ne soutient pas, dans son recours de droit public'que les motifs ainsi avancés par le Conseil d'Etat soient arbitraires. Il reproche en revanche à l'autorité cantonale de n'avoir pas tenu compte du fait qu'il est également propriétaire d'une parcelle, actuellement louée à l'entreprise chargée de la construction et immédiatement voisine des bâtiments des Arcades.
Ce grief est mal fondé. Il incombait au recourant de justifier de sa qualité pour agir devant l'autorité cantonale elle-même. Il ne l'a pas fait. Le recours cantonal déposé en son nom était accompagné d'une procuration le désignant comme propriétaire du chalet "La Pastourelle". Le dossier ne renferme pas de pièce dont l'autorité cantonale eût dû tenir compte d'office et qui eût établi l'existence d'une seconde parcelle propriété de ce même recourant. Le Conseil d'Etat n'est donc pas tombé dans l'arbitraire et le recours doit être rejeté en tant qu'il émane de Tirou.
II.
Griefs formels
3.
Les autres recourants se plaignent tout d'abord de la violation de leur droit d'être entendus, le permis de construire ayant été délivré sans qu'ils aient eu l'occasion de se prononcer sur les plans remaniés présentés par l'architecte Torello.
a) L'art. 53 RAPAV prescrit que les demandes en autorisation de bâtir sont mises à l'enquête sauf si le Conseil communal en décide ainsi, en ce qui concerne les travaux qu'il juge ne pas intéresser le voisin ou le public. Selon la même disposition, le Conseil communal ne doit prendre en considération que les oppositions fondées sur le droit, sur des motifs d'intérêt général d'édilité, d'hygiène et de police du feu.
Il résulte de ce texte que les personnes directement intéressées, mais aussi le public en général, sont autorisés à faire opposition à une demande en autorisation de bâtir et que l'opposition peut être fondée sur des motifs d'intérêt général et non seulement sur des motifs touchant l'intérêt personnel de son auteur.
C'est donc à juste titre que les recourants affirment qu'ils
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étaient en droit d'exiger, quel que fût leur intérêt personnel'que la commune de Bagnes mît à l'enquête les plans de la construction. Alléguant une violation de ce droit, ils ont qualité pour recourir au regard de l'art. 88 OJ.
b) Les plans ont effectivement été mis à l'enquête par publication du 13 septembre 1968. Les recourants ne le contestent pas, mais ils relèvent que les plans qui étaient alors déposés ne sont pas ceux qui ont servi de base à la construction actuelle. Ils ont été modifiés ultérieurement et l'autorisation de construire a été accordée sur la base de plans modifiés, qui, à l'époque'n'ont pas été soumis à l'enquête publique.
Les recourants déclarent que l'art. 55 RAPAV "exige absolument qu'une nouvelle demande soit soumise à l'autorité dès qu'une modification doit être apportée aux plans approuvés et ouvre par là une nouvelle procédure de mise à l'enquête publique obligatoire". Mais ils se trompent lorsqu'ils prétendent que cette disposition s'applique ici. En effet, l'
art. 55 4
e phrase concerne le cas où le maître de l'ouvrage, après avoir obtenu l'autorisation de construire, entend apporter des modifications à ses plans approuvés par l'autorité.
En l'espèce, c'est dans le cadre de la procédure d'approbation, et avant d'obtenir l'approbation, qu'à la demande de la Commission cantonale des constructions le maître de l'ouvrage a été appelé à modifier ses plans primitifs. Il a donc, quant à lui, satisfait aux dispositions réglementaires.
c) En revanche, il sied de se demander s'il n'appartenait pas à l'administration communale, une fois qu'elle eut reçu les plans remaniés à la demande de la Commission cantonale, de les mettre à nouveau à l'enquête avant de délivrer son autorisation. Ce point n'est pas résolu d'une façon expresse par le règlement communal. Mais'd'après l'art. 7 al. 2 OCCC, l'administration communale peut se dispenser de soumettre à l'enquête "les modifications de projets qui ne touchent pas aux intérêts de tiers". Or les intérêts de tiers étaient évidemment "touchés" en l'espèce.
Le Conseil d'Etat, dans l'arrêté attaqué, s'exprime à ce sujet d'une façon quelque peu contradictoire. Il relève que la commune, plus de 7 mois après le début des travaux, "se décida, sous la pression de voisins plus ou moins directs de la construction, de pallier au vice d'absence de mise à l'enquête par la publication au Bulletin officiel du 2 janvier 1970" et il examine
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"si ce vice entraîne la nullité du permis de bâtir délivré en janvier 1969". Il semble donc qu'il admette expressément l'existence d'un vice de forme. Par la suite, cependant, il affirme que'bien qu'il soit indiqué de le faire, on ne peut exiger d e l'autorité compétente qui veut accorder une dérogation "qu'elle s'assure que les voisins - dont les droits peuvent être lé és par cette dérogation - en soient dûment avisés", lorsqu'aucune disposition légale ou réglementaire ne le lui impose.
Le Conseil d'Etat ne fait pas mention de l'art. 7 OCCC et les recourants eux-mêmes n'invoquent pas ce moyen. Mais cela ne saurait tirer à conséquence. Car il apparaît évident que si un projet se trouve totalement transformé, comme l'a été le projet ici en cause, où cinq bâtiments d'une hauteur de 16 m 50 ont été remplacés par deux bâtiments d'une hauteur de 25 m, la bonne foi exigeait que l'autorité communale, même sans disposition légale, mît ce nouveau projet à l'enquête.
d) L'autorité communale a relevé il est vrai que ni les recourants ni personne d'autre n'avaient pris connaissance du premier projet mis à l'enquête publique et que ce projet n'avait pas été frappé d'opposition, bien qu'il comportât déjà des dérogations au règlement des constructions de Verbier. Mais le fait que les recourants n'ont pas pris connaissance du premier projet ne les prive pas du droit de s'opposer au projet qui a fait l'objet de l'autorisation de construire. L'autorité n'a pas à rechercher si, oui ou non'les intéressés ont consulté le dossier déposé au bureau communal ou s'ils en ont eu connaissance d'une autre façon. Du fait que la publication de la mise à l'enquête a été régulièrement effectuée, ils sont censés en avoir pris connaissance. De toute façon, le fait qu'ils n'auraient pas consulté les plans ne les empêche pas de former opposition lors d'une seconde mise à l'enquête motivée par une modification du projet primitif. Dans ce cas, le requérant ne peut rien déduire en sa faveur du fait que le projet primitif n'a pas suscité d'opposition.
e) Le Conseil d'Etat déclare qu'en ne mettant pas à l'époque à l'enquête le projet modifié à la demande de la Commission cantonale des constructions, la commune avait vraisemblablement estimé que cette modification ne portait pas préjudice aux intérêts des voisins, le nouveau projet leur étant plus favorable que le projet initial.
Le Tribunal fédéral a effectivement statué qu'il n'était pas
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arbitraire de faire abstraction d'une nouvelle mise à l'enquête dans le cas où un projet de construction a été amendé à la suite de l'opposition de tiers dans l'intérêt de ces derniers (RO 91 I 346 et arrêt Le Bouleau SA du 8 mars 1961). En l'espèce, le projet définitif est cependant trop différent du premier projet pour que l'on puisse appliquer un raisonnement analogue. S'il est plus favorable aux voisins en ce que cinq bâtiments ont été remplacés par deux, il est aussi plus défavorable en ce sens que ces deux bâtiments sont beaucoup plus hauts que ceux du premier projet. Il ne s'agissait donc pas d'une modification dont d'emblée on pouvait penser qu'elle ne porterait aucun préjudice aux tiers.
Il ressort de ce qui précède que la commune de Bagnes a violé le droit des recourants d'être entendus lorsqu'elle a, en ce qui la concerne, accordé le permis de construire sans ouvrir une nouvelle enquête à la suite du dépôt du deuxième projet. 4. - Les recourants considèrent que cette violation doit entraîner la nullité de l'autorisation de construire délivrée à la Société Les Arcades.
a) D'après l'opinion dominante, tout acte administratif affecté d'un vice n'est pas nécessairement nul. Pour décider s'il doit ou non être considéré comme tel, il y a lieu de procéder à une pesée des intérêts en présence. L'acte ne sera nul que dans des cas exceptionnels (cf. IMBODEN, Der nichtige Staatsakt, p. 72 ss.)'notamment quand trois conditions sont réunies cumulativement, soit quand le vice est grave, qu'il est patent ou pour le moins facilement reconnaissable, qu'enfin l'admission de la nullité ne porte pas atteinte d'une manière intolérable à la sécurité juridique ou que les intérêts du citoyen confiant dans la validité de la décision ne sont pas méconnus d'une façon intolérable (IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 4e éd. vol. I no 326 II p. 189; cf. aussi GRISEL, Droit administratif suisse, p. 202/203). Dans son arrêt publié au RO 83 I 5'le Tribunal fédéral a déclaré que cette opinion avait pour elle des arguments sérieux et qu'elle n'était en tout cas pas arbitraire (voir aussi RO 71 I 198). Dans l'arrêt RO 92 IV 197, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral a déclaré qu'un acte administratif ne pouvait être considéré comme absolument nul et inefficace que s'il était affecté de vices fondamentaux, ressortant prima facie de l'acte lui-même.
b) En l'espèce, on ne peut pas considérer que le vice, si
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regrettable soit-il, ait une gravité telle que l'autorisation de construire doive être considérée comme nulle. La première demande mise à l'enquête, qui ne s'est heurtée à aucune opposition, comportait déjà des dérogations par rapport aux dispositions légales. La deuxième demande tenait compte des exigences posées par la Commission cantonale des constructions dans l'intérêt de l'esthétique et aussi dans celui des voisins.
D'autre part, la société propriétaire avait satisfait aux exigences formelles que lui imposait le règlement communal. Ce n'est pas à elle qu'il appartenait de demander la publication de la demande d'autorisation modifiée. Mais il incombait aux autorités compétentes de procéder à cette formalité. Les intérêts de l'intimé, confiant dans la décision déjà prise par les pouvoirs publics, seraient donc méconnus d'une façon intolérable si l'on considérait l'autorisation comme nulle.
5.
Un acte affecté d'un vice, mais qu'on ne saurait considérer comme nul, peut faire l'objet d'une demande d'annulation (IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung'loc.cit.). En l'espèce, cependant, le vice formel dont l'autorisation de construire est affectée ne doit pas non plus entraîner l'annulation. En effet, la Commune a ouvert en décembre 1969 une nouvelle procédure d'enquête, et les recourants ont pu se prononcer à cette occasion. Si leur droit d'être entendus n'a pas été respecté à l'origine, le vice a été réparé à cette époque dans la mesure où il pouvait l'être. Par cette nouvelle enquête'l'administration communale a eu connaissance des avis exprimés par les recourants et elle s'est déterminée à leur sujet en rejetant les oppositions. Les opposants ayant recouru auprès du Conseil d'Etat, celui-ci, qui est l'autorité hiérarchique supérieure en matière de police des constructions (art. 21 OCCC)'a également pris en considération les oppositions qui avaient été formées et, tout en les écartant, a tranché en connaissance de cause (RO 93 I 656 no 82, 94 I 108 consid. 3, 96 I 188).
On reviendra plus bas (consid. 9) sur un autre grief formel soulevé par les époux Duphénieux seuls.
III.
Griefs matériels
6.
Sur le fond, les recourants invoquent l'art. 4 Cst., ainsi que les art. 3 et 6 de la constitution valaisanne, qui proclament l'égalité devant la loi et l'inviolabilité de la propriété. Ces deux dernières dispositions n'ont cependant pas de portée propre par
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rapport aux règles correspondantes de la Constitution fédérale. Le recours se fonde donc en réalité sur les art. 4 et 22 ter Cst., ce dernier invoqué implicitement.
Les recourants ont qualité pour se plaindre de la violation des règles de construction de Verbier-Station. En effet, ainsi que le reconnaît le Conseil d'Etat, les dispositions de ce règlement qui fixent l'emplacement et les dimensions des maisons, visent à garantir aux particuliers un minimum de lumière et de tranquillité, en même temps qu'à assurer le développement rationnel des agglomérations. Les recourants sont dès lors fondés à invoquer l'art. 4 Cst., soit le principe de l'interdiction de l'arbitraire, qui protège tous les intérêts des citoyens présentant une importance juridique, ainsi que la garantie de la propriété, qui, en dehors du droit de propriété proprement dit, protège une série d'autres droits patrimoniaux appartenant au domaine du droit privé ou qui, de par leur nature, ont été considérés, lors de l'institution de la garantie de la propriété, comme étant liés à ce droit (RO 91 I 419). Le contenu du droit de propriété ne résulte pas seulement des dispositions légales sur les droits réels, mais de toutes les règles juridiques qui touchent à la propriété, notamment des règles cantonales et communales sur les constructions (ibid.). Ces règles créent pour les propriétaires fonciers une sphère d'intérêts juridiques qui, bien qu'elle dépasse le cadre du droit de propriété comme tel'fait partie des biens juridiques protégés par la garantie de la propriété.
7.
L'art. 13 RAPAV'applicable à la zone dite "de base" dans laquelle se trouve le bâtiment des Arcades'dispose que la hauteur des bâtiments est'en général, de 13 m, avec deux étages sur rez-de-chaussée plus des combles habitables, les hôtels pouvant compter un étage de plus et atteindre 15 m 50. Pour autoriser la construction litigieuse, qui s'écarte de manière importante de ces règles'l'autorité cantonale se fonde sur l'art. 55 du même règlement, qui admet des dérogations "pour de justes motifs". En l'espèce, elle voit un juste motif dans le fait que l'intimé aménagera dans le bâtiment des places de parc, ce qu'il n'aurait pas fait, faute de rentabilité, s'il avait dû respecter les prescriptions réglementaires.
a) La constitutionnalité de l'art. 55 RAPAV n'est pas mise en question. C'est sur l'existence d'un "juste motif" et sur les conséquences à en déduire que porte le litige.
La notion de "juste motif" est un concept juridique non
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défini; son contenu doit être précisé par voie d'interprétation, compte tenu du but de la norme, ainsi que de sa place dans la loi et dans le système général du droit (RO 96 I 373 consid. 4). Comme les dispositions analogues qui figurent dans de nombreux règlements de construction, la règle de l'art. 55 RAPAV doit permettre d'assouplir les exigences du règlement lorsque, dans un cas particulier, leur application stricte se révélerait contraire à l'intérêt public, ou porterait une atteinte excessive aux intérêts d'un propriétaire, sans que l'intérêt public ou l'intérêt des voisins le justifie. Il est notamment admissible, en principe, et sous certaines conditions qui seront encore examinées, de déroger aux règles sur les dimensions des bâtiments, lorsque leur application rendrait impossible ou compliquerait à l'excès la réalisation d'un ouvrage d'utilité publique, que celui-ci soit construit par la collectivité ou par un particulier. C'est un motif de cet ordre que l'autorité cantonale invoque en l'espèce. Personne ne soutient, en effet, que sans le parking un bâtiment réglementaire n'eût pas été rentable et eût imposé un sacrifice excessif au propriétaire.
On ne peut guère contester aujourd'hui que la création de places de parc en dehors de la chaussée, dans une station de sport d'hiver et aux fins de permettre le déneigement, soit d'utilité publique. Une dérogation au règlement pourra en principe être concédée si elle est nécessaire à la réalisation de tels ouvrages. Mais il faut encore que l'autorité mette en balance d'une part l'intérêt public à la réalisation de ceux-ci et d'autre part l'intérêt public à l'application stricte du règlement et l'intérêt privé des propriétaires voisins au respect par les tiers des règles qu'ils doivent eux-mêmes observer. Ce n'est que si le premier l'emporte qu'il y aura un juste motif de déroger au règlement. Cependant, la notion d'intérêt public est elle-même un concept juridique non défini, laissant à l'autorité administrative une marge d'appréciation (cf. RO 98 I/b 422). Qu'il s'agisse de la fixation des règles concernant la hauteur des bâtiments (cf. RO 94 I 136 lit. a) ou, comme en l'espèce, des conditions d'une dérogation à ces mêmes règles, le Tribunal fédéral ne reverra qu'avec retenue le résultat de cette pesée des intérêts, car il ne lui appartient pas de substituer son appréciation à celle de l'autorité cantonale sur une question dont la solution dépend surtout des conditions locales (cf. RO 95 I 554 lit. b).
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b) Pour revoir le résultat de la pesée des intérêts, la Chambre se fondera sur les constatations faites à l'occasion de l'inspection oculaire et sur l'expertise. A propos de celle-ci, une observation s'impose.
L'expert fait surtout la comparaison entre le projet qui a été mis à l'enquête en septembre 1968 (projet 1) et celui qui a servi de base à l'exécution de la construction (projet 3). Or il appert des renseignements obtenus de la Commission cantonale des constructions et de la commune que ce sont en réalité - contrairement à ce qu'il croyait - les plans du projet no 2 (soit ceux qui ont été approuvés par la Commission cantonale des constructions) qui ont été mis à l'enquête et qui font l'objet de l'arrêté attaqué. L'intimé l'a confirmé dans sa lettre du 28 novembre 1972, déclarant que les plans des projets exécutés comportent des modifications qui ont été jugées par la commune "comme n'étant pas de nature à provoquer une nouvelle mise à l'enquête publique".
Ce sont donc les plans du projet no 2 qui devraient servir de base à la décision du Tribunal fédéral. Si vraiment les plans d'exécution présentaient des différences essentielles par rapport aux plans ayant fait l'objet de l'enquête, il eût appartenu aux intéressés d'agir à ce sujet auprès des autorités cantonales et de les inviter à prendre toutes mesures utiles pour faire respecter la décision du Conseil d'Etat. Le Tribunal fédéral, au stade actuel en tout cas'n'a pas à examiner si la décision prise par le Conseil d'Etat a été correctement exécutée.
Cependant, si l'expert a fait essentiellement la comparaison entre le projet 1 et le projet 3, alors que le Tribunal n'a pas à connaître en théorie de ce dernier projet'son rapport et son rapport complémentaire permettent tout de même de dire que le deuxième projet comporte par rapport au premier une aggravation importante des inconvénients résultant de la construction pour les voisins. Comme l'a rappelé l'expert'le premier projet prévoyait une hauteur de 16 m 50 à la corniche et de 20 m au faîte, tandis que le deuxième projet prévoyait 25 m à la corniche et 29 m 50 au faîte. Le projet d'exécution n'a en somme rehaussé l'immeuble dans son ensemble que de 1 m 10. Certes aussi, la largeur de la maison s'est accrue de 5 m. Mais il n'en demeure pas moins que le projet d'exécution, s'il a pu aggraver quelque peu les inconvénients résultant de la construction pour les voisins'n'a tout de même pas modifié dans l'ensemble les plans
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du deuxième projet. C'est d'ailleurs l'opinion aussi bien de l'administration communale de Bagnes que de la Commission cantonale des constructions et de l'intimé.
Il n'est donc pas utile d'inviter l'expert à compléter son étude. Les différences constatées entre le deuxième projet et le projet d'exécution ne sont pas telles que les conclusions générales de l'expert basées sur le troisième projet puissent être infirmées si on les applique au deuxième projet. En outre, il ne serait de toute façon pas réaliste de faire totalement abstraction de la construction telle qu'elle a été achevée et de renvoyer les recourants à agir à nouveau auprès de l'autorité cantonale sur ce point.
8.
a) Personne ne prétend - il serait téméraire de le faire - que la dérogation consentie à l'intimé se justifie par des motifs d'ordre esthétique ou urbanistique. Techniquement, rien ne s'opposait à la construction d'un parking souterrain semblable à celui qui a été autorisé, mais surmonté de bâtiments réglementaires. Si, comme l'intimé et la commune le soutiennent, un tel ouvrage n'était pas rentable dans son ensemble - contrairement à celui qui a été autorisé - et si l'intérêt public commandait la création de places de parc à cet endroit, la commune aurait pu contribuer aux frais de construction ou aux revenus de l'exploitation. Vu sous cet angle, l'intérêt public allégué se dégrade donc en un simple intérêt financier de la collectivité publique'qui s'épargne une dépense. Or, selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, les intérêts purement fiscaux de la collectivité ne sont en général pas considérés comme étant d'intérêt public (RO 88 I 253 et les arrêts cités). A cet égard, la présente espèce se distingue de la cause Vuadens contre Vouvry et Valais (arrêt inédit du 15 septembre 1971) où, à défaut d'une dérogation - du reste de peu d'importance - il eût été techniquement exclu de créer, dans de bonnes conditions, soit une piscine couverte accessible au public, soit un poste de commandement souterrain pour l'organisme local de protection civile. A tout le moins l'intérêt public allégué apparaît ici d'importance secondaire. Il ne justifierait qu'une atteinte légère aux intérêts juridiquement protégés des voisins.
b) Il ressort du rapport d'expertise et de l'inspection oculaire qu'en réalité les dérogations consenties au constructeur du bâtiment "Les Arcades" causent un préjudice considérable à certains voisins, dont Bruchez et Germanier. Aux équinoxes,
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ces recourants sont privés l'un de 42% et l'autre de 30% de la durée d'ensoleillement possible, soit une perte de 4 h 40 et de 3 h 20. Certes, pour Bruchez'le premier projet emportait déjà une perte d'ensoleillement de 3 h 10; on ne saurait cependant en tirer aucune conclusion'puisque cette perte a encore été considérablement aggravée par le deuxième projet et par les plans d'exécution. Or, en matière de bâtiments hauts'les législations cantonales modernes considèrent comme admissible une perte d'ensoleillement de 2 heures seulement à l'équinoxe (Berne, art. 130 de l'ordonnance sur les constructions, du 26 novembre 1970; Bâle-Campagne, § 17 de l'ordonnance d'exécution - du 27 janvier 1969 - de la loi sur les constructions), voire à un jour moyen d'hiver (St-Gall, art. 69 de la loi sur les constructions, du 6 juin 1972). C'est aussi cette dernière norme qu'admet l'Office zurichois pour la planification régionale dans un rapport de 1967 (Anleitung zur Bestimmung des Schattenverlaufs von hohen Gebäuden, Die 2-Stunden-Schattenkurve). Bien que la législation valaisanne ne connaisse pas de règles analogues, il est évident qu'un dépassement de 133% et de 66% des valeurs considérées ailleurs comme le maximum tolérable constitue une atteinte très grave pour le propriétaire voisin touché, surtout dans un lieu touristique. Lorsqu'elle atteint de telles valeurs absolues'la perte d'ensoleillement affecte en effet la salubrité des bâtiments, ou, si les parcelles voisines sont encore non bâties, empêche pratiquement d'en tirer parti conformément à la destination de la zone (cf. arrêt de ce jour dans la cause Schmid, RO 99 Ib 149 consid. 4). L'intérêt public invoqué, supposé qu'il puisse être pris en considération, n'apparaît dès lors de toute façon pas tel qu'il justifie la lésion infligée aux voisins, dont les propriétés sont fortement dévaluées à dire d'expert. Au demeurant, en portant atteinte aux intérêts juridiquement protégés des voisins, l'autorité communale et à sa suite l'autorité cantonale ont porté atteinte à l'intérêt public, qui exige lui aussi que l'on ne puisse, surtout dans une station de montagne, construire sans nécessité absolue un bâtiment écrasant par sa masse les immeubles voisins et les privant de soleil et de lumière. En approuvant l'autorisation litigieuse, l'autorité cantonale a donc manifestement excédé son pouvoir d'appréciation et gravement violé le principe de proportionnalité, car il n'existe aucun rapport raisonnable entre l'atteinte aux intérêts juridiquement protégés des voisins et le résultat
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recherché (GRISEL, Droit administratif suisse, p. 400). Partant, la décision écartant les oppositions de Bruchez et de Germanier doit être annulée comme arbiraire. Il appartiendra à l'autorité cantonale de tirer les conséquences de cette annulation et de dire de quelle façon l'application de règles conformes à la constitution doit être assurée. Le Tribunal fédéral n'a pas, à ce stade du litige, à se prononcer sur les suggestions de l'expert concernant la réparation du dommage.
9.
a) La situation est différente pour les autres recourants, dont les propriétés sont situées au sud de la construction litigieuse et ne se trouvent pas dans l'ombre portée de celle-ci. Sans doute les règles sur la hauteur des bâtiments peuvent-elles avoir pour les voisins d'autres effets favorables, comme celui de leur garantir la vue et de les préserver des vues plongeantes sur leur propre fonds. Mais les recourants eux-mêmes ne soutiennent pas que la dérogation consentie aggrave leur situation à cet égard. De toute façon, ce préjudice ne serait en aucune façon comparable à celui qui résulte de la perte d'ensoleillement et qui affecte la salubrité même des bâtiments touchés. Les recourants Duphénieux ne subissent donc pas, du fait de la dérogation, un dommage sensiblement supérieur à celui qui serait résulté de bâtiments réglementaires. En tant qu'il met en cause cette dérogation, leur recours est mal fondé.
b) Les époux Duphénieux se plaignent que les balcons ne se trouvent qu'à 2 m 40 de la limite de leur fonds, alors que le règlement prévoit 3 m. Ils reprochent à l'autorité cantonale de n'avoir pas statué sur ce moyen.
De fait'le Conseil d'Etat ne s'est pas prononcé, relevant seulement que les distances prévues par le droit cantonal étaient respectées. Mais peu importe. L'autorité n'est pas tenue de répondre à tous les arguments présentés par les parties, lorsqu'ils sont manifestement irrecevables ou mal fondés (TINNER, Das rechtliche Gehör, RDS 1964 II 363; DARBELLAY, Le droit d'être entendu, ibid., p. 445). Or, en l'espèce, le moyen avait été présenté tardivement, puisque les recourants ne l'avaient évoqué que dans une lettre adressée au Conseil d'Etat le 28 septembre 1970, bien après l'échéance du délai de recours.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours de Tirou et celui des consorts Duphénieux, en tant qu'il est recevable;
BGE 99 Ia 126 S. 143
admet le recours de Bruchez et de Germanier et annule la décision attaquée. | public_law | nan | fr | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
cdfb8177-8864-409a-8aba-e882c899f7a5 | Urteilskopf
106 Ia 82
19. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 7 mai 1980 dans la cause H. contre Cour d'appel du canton de Berne (recours de droit public) | Regeste
Art. 4 BV
; unentgeltliche Rechtspflege.
Bei der Prüfung eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege zu berücksichtigende wirtschaftliche Verhältnisse. Es ist für die Ermittlung der Bedürftigkeit i.S. der Regeln über die unentgeltliche Rechtspflege nicht ausschliesslich auf das betreibungsrechtliche Existenzminimum abzustellen. | Erwägungen
ab Seite 82
BGE 106 Ia 82 S. 82
Extrait des considérants:
3.
...
Selon la jurisprudence, le minimum d'existence du droit des poursuites n'est pas à lui seul déterminant pour établir l'indigence
BGE 106 Ia 82 S. 83
au sens des règles sur l'assistance judiciaire gratuite. L'autorité compétente en cette matière doit éviter de procéder de façon trop schématique, afin de pouvoir prendre objectivement en considération tous les éléments importants du cas particulier. Certes, elle peut, dans l'examen d'un cas d'indigence, partir du minimum d'existence du droit des poursuites, mais elle doit aussi tenir compte de manière suffisante des données individuelles en présence (arrêt non publié du 11 octobre 1978 dans la cause Ryf, consid. 4a)...
... L'autorité cantonale n'a pas davantage pris en considération, dans son décompte, les frais d'entretien du véhicule automobile appartenant au recourant, estimant à cet égard que celui-ci pourrait fort bien se rendre à son travail en utilisant les transports publics. Mais la décision attaquée ne porte aucune mention de ces frais de déplacement, tenus cependant pour justifiés. Le décompte litigieux ne mentionne enfin pas les frais présumés qui incomberont au recourant du chef de la procédure qu'il a ouverte, indépendamment de l'avance requise pour l'estampille judiciaire et les frais de chancellerie; il n'est guère douteux que si l'assistance judiciaire lui est refusée, le recourant devra, en particulier, provisionner son propre avocat. Il sied cependant de relever que la Cour d'appel a tout de même tenu compte d'un "supplément" mensuel de 265 fr., montant qui ne permet toutefois pas de dire ce qu'il recouvre exactement, faute d'être détaillé.
Ce qui se révèle déterminant en définitive, c'est que le recourant doit faire une avance pour les frais de greffe et pour l'estampille judiciaire de 2500 fr., soit un montant supérieur à son salaire mensuel, alors qu'il ne dispose d'aucune fortune. Compte tenu des charges qui grèvent son revenu, il n'est à l'évidence pas en mesure de verser une telle somme dans le délai qui lui a été imparti (20 jours), sans recourir à la voie de l'emprunt qui ne lui est guère accessible vu les engagements bancaires auxquels il est déjà soumis. Dans ces conditions, il n'y a pas lieu de retenir que le recourant dispose des ressources suffisantes pour faire l'avance des frais de justice, telle que requise en l'espèce, et assumer les autres frais qu'entraînera nécessairement son procès, dont la valeur litigieuse est relativement importante. Le recours doit ainsi être admis sur la base de l'art. 4 Cst. | public_law | nan | fr | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
ce0154b1-d015-4153-9265-f6c4834cca1d | Urteilskopf
81 II 487
76. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. Dezember 1955 i.S. Leuthard gegen Flüeler. | Regeste
Vaterschaftsklage mit Bezug auf ein für unehelich erklärtes Kind.
Die Klagefrist (
Art. 316 Abs. 2 ZGB
) beginnt mit dem Tage, an dem das die Unehelichkeit feststellende Urteil in Rechtskraft tritt.
Vorschriften des kantonalen Prozessrechts, wonach die mit dem Ablauf einer Rechtsmittelfrist oder mit dem Rückzug eines Rechtsmittels eingetretene Rechtskraft auf einen frühern Zeitpunkt (z.B. auf den Tag der Ausfällung des Urteils) "zurückbezogen" wird, sind bei der Berechnung der Klagefrist nicht zu beachten. | Erwägungen
ab Seite 488
BGE 81 II 487 S. 488
3.
War die Mutter zur Zeit der Empfängnis verheiratet, wie es hier zutrifft, so kann gemäss
Art. 316 Abs. 1 ZGB
eine Vaterschaftsklage nur erhoben werden, nachdem das Kind durch den Richter für unehelich erklärt worden ist. In diesem Falle beginnt die Klagefrist, die durch
Art. 308 ZGB
auf ein Jahr festgesetzt wird, gemäss
Art. 316 Abs. 2 ZGB
erst mit dem Tage, an dem das Kind für unehelich erklärt worden ist.
Art. 316 Abs. 1 ZGB
beruht unzweifelhaft auf der Erwägung, dass ein während der Ehe oder innerhalb 300 Tagen nach Auflösung der Ehe geborenes Kind gemäss
Art. 252 ZGB
zunächst als ehelich, d.h. als Kind des Ehemanns der Mutter gilt und dass daher mit Bezug auf ein solches Kind für eine Vaterschaftsklage, die die Unehelichkeit des Kindes voraussetzt (vgl. die Überschrift des 8. Titels und
Art. 307 ZGB
), kein Raum ist, solange diese nicht durch ein auf dem Wege der Anfechtungsklage gemäss
Art. 253 ff. ZGB
erstrittenes Urteil festgestellt ist (vgl.
BGE 56 II 342
ff., wo unter Hinweis auf diesen Sachverhalt erkannt wurde, dass Art. 316 Abs. 2 nicht nur bei Empfängnis während der Ehe, sondern immer dann anwendbar ist, wenn das Kind zunächst als ehelich gilt). In diesem Sinne lauten denn auch die Voten der Berichterstatter Huber und Hoffmann in den eidgenössischen
BGE 81 II 487 S. 489
Räten (Sten. Bull. 1905 S. 782, 1199; der französische Berichterstatter der nationalrätlichen Kommission, Gottofrey, bezeichnete die im heutigen Art. 316 Abs. 1 enthaltene Regel als selbstverständlich; S. 786 /87).
Es ist klar, dass nach dem erwähnten Grundgedanken von Art. 316 Abs. 1 die Vaterschaftsklage mit Bezug auf ein während der Ehe oder binnen 300 Tagen nach deren Auflösung geborenes Kind erst dann zulässig ist, wenn ein die Unehelichkeit feststellendes Urteil nicht nur ergangen, sondern rechtskräftig geworden ist (vgl.
BGE 56 II 343
). Kann das Urteil, das dem Kinde die Ehelichkeit aberkennt, noch mit einem ordentlichen Rechtsmittel angefochten werden oder ist dies geschehen und der Anfechtungsprozess demzufolge noch hängig, so steht eben die Unehelichkeit, die zum Fundament einer Vaterschaftsklage gehört, noch nicht fest.
Da im Falle, dass das Kind zunächst als ehelich gilt, die Vaterschaftsklage erst nach rechtskräftiger Feststellung der Unehelichkeit möglich ist, versteht sich von selber, dass ein Urteil, welches das Kind für unehelich erklärt, auch für die Bestimmung der Klagefrist im Sinne von Art. 316 Abs. 2 nur massgebend sein kann, wenn es. rechtskräftig geworden ist (vgl.
BGE 61 II 155
/56). Es bedarf keiner nähern Begründung, dass ein nicht rechtskräftig gewordenes, sondern durch den gleichlautenden Spruch einer höhern Instanz ersetztes oder gar ein von einer höhern Instanz aufgehobenes oder infolge einer Abstandserklärung dahingefallenes Urteil die Klagefrist von Art. 316 Abs. 2 nicht in Gang setzen kann. Fragen kann sich dagegen, ob beim Vorliegen eines Urteils, das die erwähnte Bedingung erfüllt, die Klagefrist vom Tage der Ausfällung dieses Urteils oder vom Tage an zu berechnen sei, da es rechtskräftig geworden ist. (Diese beiden Zeitpunkte fallen gemäss
Art. 38 OG
bei Urteilen des Bundesgerichts zusammen. Kantonale Urteil über Anfechtungsklagen im Sinne von
Art. 253 ff. ZGB
werden dagegen, weil in allen diesen Prozessen gemäss
Art. 44 OG
die
BGE 81 II 487 S. 490
Berufung an das Bundesgericht zulässig ist, in keinem Falle schon mit der Ausfällung rechtskräftig.)
Der Wortlaut von Art. 316 Abs. 2 könnte, für sich allein betrachtet, zur Annahme verleiten, es komme auf den Tag an, an dem das die Anfechtungsklage gutheissende Urteil gefällt wurde, auch wenn es nicht schon an diesem Tage, sondern erst später Rechtskraft erlangt hat. Diese Annahme erweist sich jedoch als dem wahren Sinne des Gesetzes widersprechend, sobald man berücksichtigt, in welchem Zusammenhang die genannte Vorschrift steht, was das Wesen einer Klagefrist ausmacht und welches die Folgen einer streng buchstäblichen Auslegung wären. Wenn der 2. Absatz von Art. 316 den "Tag, an dem das Kind für unehelich erklärt worden ist", als massgebend bezeichnet, so knüpft er offensichtlich an die Formulierung des 1. Absatzes an ("nachdem das Kind ... für unehelich erklärt worden ist"). Es drängt sich daher auf, der in Abs. 2 enthaltenen Zeitbestimmung, die nach dem Gesagten ohnedies dahin zu verdeutlichen ist, dass nur eine rechtskräftig gewordene Feststellung der Unehelichkeit als Ausgangspunkt der Frist in Frage kommt, den gleichen Sinn beizulegen wie der in Abs. 1 enthaltenen, d.h. unter dem Tage, an dem das Kind (rechtskräftig) für unehelich erklärt worden ist, den Tag zu verstehen, da die Unehelicherklärung in Rechtskraft getreten ist. Würde man statt dessen auf den Tag abstellen, an dem das rechtskräftig gewordene Urteil gefällt wurde, so begänne die Frist immer dann, wenn die Unehelichkeit nicht durch ein mit der Ausfällung in Rechtskraft getretenes Urteil des Bundesgerichts, sondern durch ein kantonales Urteil festgestellt wurde, in einem Zeitpunkte zu laufen, da eine Vaterschaftsklage nach Abs. 1 noch gar nicht angehoben werden durfte. Das vertrüge sich nicht mit dem Wesen dieser Frist; denn eine Klagefrist stellt begrifflich einen begrenzten Zeitraum dar, innerhalb dessen die zu der in Frage stehenden Klage legitimierten Personen zur Klageeinleitung berechtigt sind, sodass ein Zeitabschnitt, in welchem
BGE 81 II 487 S. 491
noch nicht geklagt werden darf, nicht zu einer solchen Frist gehören kann. Es widerspräche aber auch dem Zweck dieser Einrichtung, wenn ein mehr oder weniger grosser, von der Speditivität der kantonalen Gerichte und andern Zufälligkeiten des Verfahrensgangs abhängiger Teil des Jahres, das den Klägern nach Art. 308 /316 Abs. 2 für die Klageeinleitung zur Verfügung stehen soll, verstreichen könnte, bis eine Klage überhaupt erst zulässig wird. Es könnte, wenn Art. 316 Abs. 2 im angegebenen, rein wörtlichen Sinne ausgelegt würde, sogar vorkommen, dass die Klagefrist abliefe, bevor nach Abs. 1 das Klagerecht entstanden ist. Dies könnte nicht etwa nur in den gewiss seltenen Fällen geschehen, wo das erst- oder zweitinstanzliche Urteil so spät zugestellt wird, dass die Rechtskraft deswegen erst nach Ablauf eines Jahres seit dem Urteilsdatum eintreten kann, sondern auch in den keineswegs ungewöhnlichen Fällen, wo ein innert normaler Frist zugestelltes erstinstanzliches Urteil weitergezogen, die Appellation dann aber nach einem durch Beweiserhebungen (z.B. Expertisen) in die Länge gezogenen Verfahren zweiter Instanz zurückgezogen wird. Eine Auslegung der Bestimmung über die Klagefrist, die zur Folge hat, dass das Klagerecht unter Umständen vereitelt wird, kann nicht richtig sein.
Die Entstehungsgeschichte von Art. 316 Abs. 2 steht der Annahme, dass die Klagefrist nicht mit dem Tage der Ausfällung, sondern mit dem Tage des Eintritts der Rechtskraft des die Unehelichkeit feststellenden Urteils beginne, nicht im Wege. Die Bestimmung geht auf einen Antrag von Brosi zurück, der vom Nationalrat zunächst abgelehnt, dann aber von der ständerätlichen Kommission als Art. 321 ter Abs. 2 des Entwurfs wieder aufgenommen und in der Folge von beiden Räten diskussionslos gutgeheissen wurde (Sten. Bull. 1905 S. 839; Prot. der ständerätlichen Kommission, Sitzung vom 6. September 1905, S. 3 /4; Sten.Bull. 1905 S. 1191, 1196 ff.; Prot. der vereinigten Kommissionen des National- und Ständerats,
BGE 81 II 487 S. 492
Sitzung vom 23. April 1907, S. 4, mit nachträglicher Berichtigung; Sten.Bull. 1907, Nationalrat, S. 262, 270 ff.). Über die Gründe, die dazu führten, den Anfangstermin der Klagefrist gerade mit der heute im Gesetz stehenden, bereits von Brosi vorgeschlagenen Wendung zu bezeichnen, geben die Materialien keine Auskunft. Insbesondere ist bei der Gesetzesberatung keine Äusserung gefallen, aus der zu schliessen wäre, dass man trotz den sachlichen Bedenken, die gegen eine solche Lösung sprechen, auf den Tag der Urteilsfällung habe abstellen wollen. Unter diesen Umständen lässt sich die Tatsache, dass Art. 316 Abs. 2 vom Tage der Unehelicherklärung spricht, ohne zu präzisieren, dass der Tag des Eintritts der Rechtskraft massgebend sein muss, sehr wohl damit erklären, dass man dies für selbstverständlich hielt, weil eben die Unehelicherklärung erst mit dem Eintritt der Rechtskraft perfekt wird. Dass Art. 316 Abs. 2 die Regel, die ihm vernünftigerweise zu entnehmen ist, nicht ganz vollkommen zum Ausdruck bringt (was gemässBGE 56 II 342ff. übrigens auch für Abs. 1 zutrifft), muss um so weniger verwundern, als diese Bestimmung erst in einem späten Stadium der Gesetzesberatung aufgestellt wurde.
4.
Wann die Urteile des Bundesgerichts und die mit der Berufung an das Bundesgericht weiterziehbaren Urteile der obern kantonalen Gerichte rechtskräftig werden, bestimmt sich nach Bundesrecht (Art. 38 bezw.
Art. 54 Abs. 2 OG
). Wann die Urteile der untern kantonalen Gerichte in Rechtskraft treten, ist dagegen grundsätzlich eine Frage des kantonalen Rechts. Insbesondere ergeben sich aus diesem der Beginn und die Dauer der Frist für die Appellation an das obere kantonale Gericht.
Das Prozessrecht des Kantons Schwyz (dessen Anwendung das Bundesgericht in diesem von der Vorinstanz nicht behandelten, vom Gesetz klar geordneten Punkte gemäss
Art. 65 OG
selbst vornehmen kann) setzt die Frist für die kantonale Berufung auf zehn Tage nach erfolgter schriftlicher Zustellung des erstinstanzlichen
BGE 81 II 487 S. 493
Urteils fest (
§ 427 Abs. 1 ZPO
). Das Urteil vom 20. Februar 1953, mit welchem das Bezirksgericht Schwyz die Anfechtungsklage Holdeners guthiess, wurde den Parteien am 29. Juni 1953 zugestellt. Die Appellationsfrist lief also bis zum 9. Juli 1953. An diesem Tage trat das Urteil, da es unangefochten blieb, in Rechtskraft. (Wäre das Urteil der Mutter und dem Kinde nicht am gleichen Tage zugestellt worden, so käme es darauf an, an welchem Tage die Appellationsfrist für denjenigen dieser beiden Streitgenossen ablief, dem das Urteil später zugestellt wurde.)
§ 161 Satz 2 der schwyzerischen ZPO, auf den die Vorinstanz sich berufen hat, bestimmt nun freilich: "Wird ein gegen Urteile oder Bescheide zulässiges ordentliches Rechtsmittel nicht ergriffen oder zurückgezogen, so wird die Rechtskraft des Entscheides auf den Tag der Ausfällung zurückbezogen." Dies ändert aber nichts daran, dass ein erstinstanzliches Urteil in einer appellablen Sache solange nicht rechtskräftig ist, als die Appellationsfrist noch läuft oder die in wirksamer Weise erklärte Appellation noch hängig ist, und dass ein solches Urteil die Rechtskraft erst in dem Zeitpunkte erlangt, da die Appellationsfrist unbenutzt abläuft oder die Appellation zurückgezogen wird. Ob die in diesem Zeitpunkt eingetretene Rechtskraft vom einschlägigen kantonalen Prozessrecht auf einen frühern Zeitpunkt "zurückbezogen" wird (in den Kantonen Schwyz, Zürich und Bern auf den Tag der Ausfällung, in den Kantonen Thurgau und Wallis auf den Tag der Verkündung des Urteils; vgl. GULDENER, Das schweiz. Zivilprozessrecht, I S. 273 Anm. 98, 99), ist für die Anwendung von
Art. 316 Abs. 2 ZGB
unerheblich, weil es nach dem Sinn dieser Bestimmung allein auf den Tag ankommen kann, an dem die Rechtskraft tatsächlich eingetreten, das bisher nicht rechtskräftige Urteil rechtskräftig geworden ist. Liesse man bei der Berechnung einer Frist des materiellen Bundesrechts, die von der Rechtskraft eines Urteils an läuft, statt des Tages, an dem die Rechtskraft wirklich eingetreten ist, den Tag
BGE 81 II 487 S. 494
als massgebend gelten, auf den das kantonale Prozessrecht die Rechtskraft zurückbezieht, so würde die Frist durch eine Fiktion des kantonalen Prozessrechts abgekürzt, was gegen das Bundesrecht verstiesse (LEUCH, Kommentar der bern. ZPO, 2. Aufl., N. 2 zu Art. 334).
Möglich ist, dass die Gerichte der Kantone, die eine Rückdatierung der Rechtskraft kennen, in den Meldungen an die Zivilstandsämter als "Datum des Eintritts der Rechtskraft" (vgl.
Art. 130 Abs. 2 ZStV
) den Tag angeben, auf den das kantonale Prozessrecht die Rechtskraft zurückbezieht, und dass dann auch in den betreffenden Eintragungen im Familienregister dieses Datum als "Datum der Rechtskraft" (
Art. 117 Abs. 2 Ziff. 15 ZStV
) erscheint. (Der vorliegende Auszug aus dem Familienregister der Gemeinde Muotatal enthält bezüglich des heutigen Klägers den Vermerk: "Gemäss Urteil des Bez. ger. Sz. vom 20. Februar 1953 als ausserehelich erklärt.") Ob eine solche Praxis zulässig sei oder nicht, braucht hier nicht untersucht zu werden. Selbst wenn man dies bejahen wollte, würde daraus nicht folgen, dass der erwähnte Tag auch für die Berechnung der Klagefrist gemäss
Art. 316 Abs. 2 ZGB
massgebend sein müsse. Die Eintragung der Unehelicherklärung ins Zivilstandsregister und die Berechnung der Frist für die Vaterschaftsklage sind zwei verschiedene Angelegenheiten, für die nicht die gleichen Gesichtspunkte wegleitend zu sein brauchen. Mit welchem Datum die Unehelicherklärung im Zivilstandsregister eingetragen wird, ist materiellrechtlich kaum je von Bedeutung; denn ein Kind, das für unehelich erklärt wurde, hat, soweit es bei der Beurteilung einer Frage des materiellen Rechts (z.B. des Erbrechts) auf seinen Familienstand ankommt, nicht erst mit Wirkung von der Unehelicherklärung, sondern mit Wirkung von der Geburt an als unehelich zu gelten.
Die Jahresfrist von
Art. 316 Abs. 2 ZGB
begann also im vorliegenden Falle erst am 9. Juli 1953 zu laufen, obwohl die Vorinstanz festgestellt hat, dass das die Unehelichkeit
BGE 81 II 487 S. 495
des Kindes feststellende Urteil gemäss
§ 161 ZPO
mit dem 20. Februar 1953 in Rechtskraft erwachsen sei.
Die Ende Juni 1954 eingeleitete Klage erweist sich dem nach als rechtzeitig. | public_law | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ce06af44-2d03-420d-bcd0-2b98aec8ed18 | Urteilskopf
115 III 71
16. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 15. März 1989 i. S. Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen (Rekurs) | Regeste
Verspätete Konkurseingabe (
Art. 251 SchKG
).
Eine Forderung der Ausgleichskasse für persönliche AHV/IV/EO-Beiträge eines Selbständigerwerbenden, die im ausserordentlichen Verfahren gemäss
Art. 24 AHVV
festgesetzt worden sind, kann von der Ausgleichskasse nachträglich zur Kollokation angemeldet werden. | Sachverhalt
ab Seite 72
BGE 115 III 71 S. 72
A.-
Die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen meldete im Konkurs des Kurt Feuchtner, Rheineck, am 30. Dezember 1987 eine privilegierte Forderung von Fr. 18'573.50 für Beiträge der AHV/IV/EO an, wobei es sich teils um paritätische Beiträge von Arbeitgeber und Arbeitnehmern handelte, teils um die persönlichen Beiträge von Kurt Feuchtner als Selbständigerwerbender.
Am 14. November 1988 meldete die Ausgleichskasse dem Konkursamt des Kantons St. Gallen eine nachträgliche Forderung von Fr. 4'081.40 an, welche sie auf die am 13./28. Juni 1988 vom Steueramt Rheineck gemeldete rechtskräftige Steuerveranlagung des Kurt Feuchtner der Jahre 1985 bis 1987 (Konkurseröffnung) aus selbständiger Erwerbstätigkeit stützte. Das Konkursamt wies diese Forderungseingabe am 30. November 1988 mit der Begründung ab, es handle sich um eine Berichtigung der bereits rechtskräftig in der 2. Klasse kollozierten Forderung. Nach der Rechtsprechung (
BGE 108 III 82
,
BGE 106 III 44
) könne eine irrtümlich zu niedrig angemeldete Forderung wegen der Rechtskraft des Kollokationsplans nicht nachträglich berichtigt werden.
B.-
Über diese Verfügung beschwerte sich die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen bei der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons St. Gallen. Diese wies die Beschwerde am 23. Januar 1989 ab.
Demgegenüber hiess die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts den Rekurs der Ausgleichskasse gut und wies das Konkursamt des Kantons St. Gallen an, die nachträglich angemeldete Forderung zu kollozieren.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Art. 251 Abs. 1 SchKG
sieht die Möglichkeit vor, verspätete Konkurseingaben noch bis zum Schluss des Konkursverfahrens anzubringen. Der Gläubiger ist nach Abs. 2 dieser Bestimmung lediglich verpflichtet, sämtliche durch die Verspätung verursachten
BGE 115 III 71 S. 73
Kosten zu tragen, und er kann zu einem entsprechenden Vorschuss angehalten werden.
In Einschränkung der an sich klaren Gesetzesvorschrift hat die Rechtsprechung indessen festgehalten, dass aus Gründen der Rechtssicherheit und zur Gewährleistung eines geordneten Verfahrens eine nachträgliche Eingabe nur zugelassen werden könne, wenn es sich bei der nachträglich angemeldeten Forderung um eine erstmals geltend gemachte Forderung handle und nicht etwa der rechtskräftig gewordene Kollokationsplan abgeändert werden wolle. Diese Voraussetzung sei erfüllt, wenn der verspätete Anspruch auf andern tatsächlichen und rechtlichen Vorgängen beruhe als die früheren Eingaben desselben Gläubigers oder wenn der Gläubiger, der für seine frühere Forderung einen höheren Betrag oder einen besseren Rang beansprucht, sich auf neue Tatsachen berufen könne, die er mit der ersten Eingabe noch nicht geltend machen konnte (
BGE 108 III 82
E. 5, mit Hinweis auf
BGE 106 III 44
E. 4 und 106 II 376).
2.
Nach der Meinung der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons St. Gallen hat sich die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen zu Unrecht auf die Art. 22 bis 23ter der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (vom 31. Oktober 1947, SR 831.101; AHVV) gestützt. Massgeblich sind nach der Auffassung der Aufsichtsbehörde (wie auch des Konkursamtes des Kantons St. Gallen in seiner Vernehmlassung) vielmehr die Art. 24 bis 26 AHVV, welche die Festsetzung der Beiträge im ausserordentlichen Verfahren regeln.
Es gehe nicht an - führt die Vorinstanz aus -, dass die Ausgleichskasse als Gläubigerin in einem Konkursverfahren den Eingang der üblichen Steuermeldung abwarte, bis entsprechende Nachtragsverfügungen allenfalls gestellt und Nachforderungen angemeldet würden. Aufgrund geltenden Rechts sei die Rekurrentin gehalten gewesen, die Einschätzung des Gemeinschuldners selbst vorzunehmen. Die Meldung des Steueramtes und die gestützt darauf ergangenen Nachtragsverfügungen stellten keine neuen Tatsachen dar, die eine nachträgliche Anmeldung der Forderung rechtfertigen könnten; denn aufgrund einer Einschätzung gemäss
Art. 24 AHVV
wäre die Ausgleichskasse ohne weiteres in der Lage gewesen, ihre Forderung in der ersten Eingabe umfassend bekanntzugeben. Zudem beruhe die hier zur Diskussion stehende Nachforderung auf dem gleichen Rechtsgrund wie die am 30. Dezember 1987 angemeldete Forderung (AHV-Beitragspflicht).
BGE 115 III 71 S. 74
Demnach handle es sich keineswegs um eine neue, eigenständige Forderung.
3.
a) Zutreffend sind die Erwägungen der kantonalen Aufsichtsbehörde insofern, als gesagt wird, die Nachforderung der Ausgleichskasse beruhe auf demselben Rechtsgrund wie die am 30. Dezember 1987 angemeldete und rechtskräftig kollozierte Forderung, nämlich auf der Pflicht, neben paritätischen auch persönliche Beiträge als Selbständigerwerbender an die Sozialversicherung zu leisten. Doch das allein ist für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache nicht entscheidend. Wesentlich ist vielmehr, dass die Ausgleichskasse verpflichtet ist, Selbständigerwerbende in einem durch die Rechtsordnung vorgeschriebenen Verfahren für ihre persönlichen Beiträge zu veranlagen und auch eine entsprechende Korrektur vorzunehmen, falls die ursprüngliche Veranlagung mit der letztlich massgebenden Sachlage auf seiten des Beitragspflichtigen nicht übereinstimmt (
Art. 39 und 41 AHVV
).
Im ordentlichen Verfahren gemäss
Art. 22 ff. AHVV
ermitteln die Steuerbehörden das für die Berechnung der Beiträge massgebende Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit aufgrund der rechtskräftigen Veranlagung für die direkte Bundessteuer. Die Angaben der kantonalen Steuerbehörden sind für die Ausgleichskasse verbindlich (
Art. 23 Abs. 1 und 4 AHVV
;
BGE 110 V 370
E. 2a,
BGE 108 V 178
E. 2a). Können jedoch die kantonalen Steuerbehörden keine Meldung erstatten oder verzögert sich die Meldung so, dass die Gefahr eines Beitragsverlustes besteht, so hat die Ausgleichskasse selber zu bestimmen, aufgrund welches Jahreseinkommens der Jahresbeitrag festgesetzt wird (
Art. 24 AHVV
). Bei der Veranlagung in diesem ausserordentlichen Verfahren steht der Ausgleichskasse aber nicht völlig freies Ermessen zu; vielmehr muss sie sich auf alle ihr zur Verfügung stehenden Unterlagen stützen, wozu grundsätzlich auch die Selbsteinschätzung durch den Beitragspflichtigen gehört (
Art. 26 AHVV
). Ergibt sich später aus der Meldung der kantonalen Steuerbehörde ein höheres oder niedrigeres reines Einkommen, so hat die Ausgleichskasse die Beiträge nachzufordern oder zurückzuerstatten (
Art. 25 Abs. 5 AHVV
). Eine solche Nachforderung beruht daher - entgegen der Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde und des Konkursamtes - sehr wohl auf neuen Tatsachen, welche die Ausgleichskasse vorher nicht kannte und auch nicht kennen konnte.
b) Im vorliegenden Fall hat die kantonale Aufsichtsbehörde übersehen, dass die Ausgleichskasse entsprechend den obenerwähnten
BGE 115 III 71 S. 75
Vorschriften zu handeln hatte. Schon die Forderungseingabe vom 30. Dezember 1987 beruhte auf dem ausserordentlichen Verfahren im Sinne von
Art. 22 ff. AHVV
. Dass sich die Rekurrentin trotzdem auf die
Art. 22 ff. AHVV
berief, hat seinen Grund offenbar darin, dass in der Praxis der Ausgleichskassen von einer ausserordentlichen Beitragsfestsetzung vor allem dann gesprochen wird, wenn Sachverhalte des
Art. 25 AHVV
in Frage stehen (Änderung der Einkommensgrundlagen; vgl.
BGE 110 V 7
ff.,
BGE 108 V 178
E. 2b,
BGE 107 V 4
ff.).
Jedenfalls geht die kantonale Aufsichtsbehörde zu Unrecht davon aus, dass die Ausgleichskasse schon mit ihrer ersten Forderungsanmeldung sämtliche Beitragsforderungen gegenüber Kurt Feuchtner hätte bekanntgeben können, wenn sie gemäss
Art. 24 ff. AHVV
vorgegangen wäre. Dafür fehlte es an den erforderlichen Grundlagen, insbesondere der rechtskräftigen Steuerveranlagung. Die Rechtsprechung zu
Art. 251 SchKG
(oben E. 1) hat ganz andere Sachverhalte als diesen im Auge, soll doch vor allem vermieden werden, dass mittels verspäteter Konkurseingaben auf unzulässige Weise ein rechtskräftiger Kollokationsplan zu Fall gebracht und damit die Rechtssicherheit gefährdet wird. Eine solche unlautere Absicht hat die Rekurrentin mit ihrer nachträglichen Forderungseingabe gewiss nicht verfolgt, sondern sie hat im Gegenteil - wie im angefochtenen Entscheid festgehalten wird - schon in der Konkurseingabe vom 30. Dezember 1987 einen Vorbehalt bezüglich allfälliger späterer Änderungen angebracht.
c) Die soeben angestellten Überlegungen lassen sich auch durch die Einwände, welche das Konkursamt in seiner Vernehmlassung geltend macht, nicht entkräften: Dass eine Revision durch die SUVA vorgenommen wurde, konnte am Vorgehen der Ausgleichskasse, die von Gesetzes wegen aufgrund der Meldung der kantonalen Steuerbehörde die Nachforderung stellen musste, nichts ändern. Es ist nicht Aufgabe der SUVA, sondern der Steuerbehörden, die Grundlagen für die Festsetzung der AHV/IV/EO-Beiträge aus selbständiger Erwerbstätigkeit zu liefern. Durch die Revision der SUVA konnten höchstens - wie es denn auch im vorliegenden Fall geschehen ist - die Angaben über die paritätischen Beiträge von Arbeitgeber und Arbeitnehmern vermittelt werden, und diese Angaben konnten allenfalls ein Indiz für die vorläufige Schätzung der persönlichen Beiträge von Kurt Feuchtner bilden. | null | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
ce08f49b-9ada-4e9b-87f7-cbda483e5f92 | Urteilskopf
117 III 29
10. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 1er février 1991 dans la cause The Hongkong & Shanghai Banking Corporation (recours LP) | Regeste
Art. 10 VZG
; Pfändung eines im Grundbuch auf den Namen eines Dritten, nicht des Schuldners, eingetragenen Grundstückes.
Die in
Art. 10 Abs. 1 Ziff. 3 VZG
vorgesehene Voraussetzung der unrichtigen Eintragung im Grundbuch muss in einem weiten Sinne verstanden werden: es genügt, wenn die Unrichtigkeit glaubhaft gemacht wird. | Sachverhalt
ab Seite 29
BGE 117 III 29 S. 29
A.-
Le 10 juillet 1989, The Hongkong & Shanghai Banking Corporation (ci-après: HSBC) requit la continuation de la poursuite No 89025.532 S contre Khalil J. Ghattas. Le 8 novembre 1989, l'office expédia au registre foncier une réquisition d'annotation d'une restriction du droit d'aliéner la parcelle 13142 de la commune de Meyrin, droit de superficie inscrit
BGE 117 III 29 S. 30
au nom de la société IBC S.A.
Le 9 février 1990, l'office adressa à HSBC et à d'autres créanciers de Ghattas le procès-verbal de saisie pour la série 89025.532 S. Sous No 46, ce procès-verbal mentionne la parcelle 13142 de Meyrin comme immeuble saisi, "inscrit au nom de IBC S.A., mais appartenant à M. Khalil Ghattas".
B.-
Le 19 février 1990, IBC S.A. porta plainte contre la saisie de l'immeuble inscrit à son nom au registre foncier. Elle reprocha à l'office d'avoir fait porter la saisie sur un bien qui lui appartient alors que les poursuites visent Khalil Ghattas. Elle contesta former une unité économique avec celui-ci car, s'il détient la quasi-totalité du capital-actions de IBC S.A., cette société possède une activité propre et des engagements à l'égard de tiers. IBC S.A. conclut à l'annulation de la saisie portant sur son immeuble de Meyrin. Ultérieurement, elle compléta sa plainte et les créanciers, notamment HSBC, eurent l'occasion de déposer des déterminations sur la plainte et ses compléments.
Par décision du 26 septembre 1990, l'autorité cantonale de surveillance admit la plainte, constata la nullité de la saisie de l'objet inventorié sous No 46 du procès-verbal de saisie dans la série No 89025.532, savoir la parcelle 13142 de Meyrin, et ordonna la levée immédiate de cette saisie. Elle considéra que l'office ne pouvait saisir que les biens appartenant au débiteur, sous réserve du cas où l'identité économique entre débiteur poursuivi et tiers propriétaire du bien saisi n'est ni contestable, ni sérieusement contestée, que l'identité économique entre IBC S.A. et Khalil Ghattas n'avait pas été rendue vraisemblable et qu'au surplus, il fallait s'en tenir strictement à l'identité juridique et faire abstraction de la réalité économique alléguée lorsque le tiers a son domicile en Suisse et y est soumis à la poursuite par voie de faillite, comme c'est le cas pour IBC S.A.
C.-
HSBC recourt à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, conclut à l'annulation de la décision de l'autorité de surveillance et à ce qu'il soit constaté que la saisie intervenue est conforme au droit fédéral.
L'effet suspensif a été accordé au recours.
Khalil Ghattas conclut au rejet du recours.
IBC S.A. le juge téméraire et conclut à son rejet dans la mesure où il est recevable.
BGE 117 III 29 S. 31
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
La recourante soutient que la décision entreprise viole les
art. 91 al. 1 et 95 LP
ainsi que l'art. 10 ORI. Elle fait valoir que la loi a admis la saisie de biens se trouvant en mains de tiers et que la saisie peut être opérée même si le détenteur ou toute autre personne s'en prétend propriétaire, de façon à éviter que le débiteur récalcitrant empêche le créancier d'exercer la mainmise prévue par le droit de l'exécution forcée. C'est uniquement si les droits préférables du tiers détenteur du bien à saisir sont évidents et incontestables que la saisie devra être refusée. La recourante reproche surtout à l'autorité cantonale de surveillance d'avoir totalement méconnu les circonstances qui permettent de mettre en doute la réelle existence du droit de propriété de la société IBC S.A. sur l'immeuble saisi. Elle y voit un abus du pouvoir d'appréciation qui violerait l'
art. 8 CC
.
Si la loi n'en dispose pas autrement, le débiteur ne répond en principe de ses obligations que sur les biens qui lui appartiennent (
art. 91, 197 LP
). Cela n'exclut pas la saisie de biens se trouvant aux mains de tiers et la saisie peut être opérée même si le détenteur ou toute autre personne s'en prétend propriétaire (
art. 95 al. 3 et 109 LP
).
Lorsque, comme en l'espèce la saisie contestée porte sur un immeuble, on ne peut s'en tenir, comme en matière mobilière, à la présomption de propriété qui découle de la possession (
art. 930 CC
). L'état des droits sur les immeubles est donné par le registre foncier (
art. 942 CC
) et une norme spéciale, l'art. 10 ORI, précise les hypothèses dans lesquelles les immeubles inscrits au registre foncier au nom d'un autre que le débiteur peuvent être saisis. Dans ce cas, la saisie est possible lorsque le créancier rend vraisemblable que, par occupation, succession, expropriation ou jugement, le débiteur a acquis la propriété sans inscription au registre foncier (
art. 656 al. 2 CC
) ou qu'en vertu du régime matrimonial, l'immeuble répond des dettes du débiteur poursuivi ou encore que l'inscription au registre foncier est inexacte. Selon la jurisprudence, cette dernière hypothèse doit être entendue dans un sens large, car l'art. 10 ORI tend à autoriser l'exécution forcée malgré l'inscription figurant au registre foncier (
ATF 114 III 90
consid. 3a). Il suffit que l'inexactitude soit rendue vraisemblable (
ATF 55 III 58
).
Selon la décision entreprise, la recourante "n'a pas apporté un commencement de preuve de nature à ébranler la présomption selon laquelle l'inscription au registre foncier serait contraire à la
BGE 117 III 29 S. 32
réalité". Cette affirmation paraît en contradiction avec celle de la société IBC S.A. elle-même qui, dans sa plainte du 19 février 1990 déjà, expose, sous chiffre 2, que le débiteur Ghattas détient la quasi-totalité du capital-actions d'IBC S.A. Ce point de fait a été souligné par la recourante dans ses déterminations adressées à l'autorité de surveillance les 12 mars et 25 avril 1990. Il est confirmé par IBC S.A. dans sa réponse au recours.
Toutefois, le Tribunal fédéral fonde son arrêt sur les faits tels qu'ils ont été constatés par la dernière autorité cantonale, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées ou qu'il y ait lieu de rectifier d'office une inadvertance manifeste (
art. 63 al. 2 OJ
applicable par analogie en vertu du renvoi de l'
art. 81 OJ
).
En l'espèce, on ne peut parler d'une inadvertance, car l'autorité de surveillance n'a pas ignoré, mal lu, transcrit inexactement ou incomplètement une pièce versée au dossier à titre de preuve (
ATF 109 II 162
consid. 2b) et la recourante ne le soutient d'ailleurs pas.
On doit aussi se demander s'il y a eu violation des dispositions fédérales en matière de preuve. La recourante invoque un abus du pouvoir d'appréciation qui constituerait une violation de l'
art. 8 CC
. Certes, cette disposition s'applique par analogie à la procédure de plainte et elle garantit aux parties le droit à l'administration de moyens de preuve propres à établir des faits pertinents et contestés. Mais le droit à la preuve découlant de cette norme fédérale ne régit pas l'appréciation des preuves qui, elle, relève du droit cantonal de procédure (
ATF 105 III 116
consid. 5b et les arrêts cités) dont l'éventuelle violation ne peut être invoquée que dans un recours de droit public fondé sur l'
art. 4 Cst.
(
ATF 110 III 117
consid. 2;
ATF 105 III 34
). Et le présent recours ne remplit pas les conditions de recevabilité posées par la loi pour le recours de droit public.
En définitive, il faut donc s'en tenir aux faits tels qu'ils ont été appréciés par l'autorité cantonale de surveillance.
4.
Si, conformément au jugement attaqué, il n'existe aucun indice d'identité économique entre le débiteur et IBC S.A., ni aucune circonstance de nature à renverser la présomption découlant de l'inscription au registre foncier, la saisie de l'immeuble inscrit au nom d'IBC S.A., en application de l'art. 10 al. 1 ch. 3 ORI et dans le cadre d'une poursuite contre Khalil J. Ghattas, est injustifiée (
ATF 55 III 58
). C'est à bon droit qu'elle a été annulée par la décision entreprise et le recours doit donc être rejeté. | null | nan | fr | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
ce0cff6b-f3bb-4e7a-9a79-884d62d2eb32 | Urteilskopf
112 II 87
16. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. Januar 1986 i.S. Eidgenössische Alters- und Hinterlassenenversicherung gegen "Winterthur" Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft AG (Direktprozess) | Regeste
Art. 48ter ff. AHVG
. Rückgriff auf haftpflichtige Dritte.
1. Zuständigkeit des Bundesgerichts. Partei- und Prozessfähigkeit der Eidgenössischen Alters- und Hinterlassenenversicherung (E. 1).
2. Unfalltod eines IV-Rentners, der Versorger seiner Ehefrau war; die Sozialversicherung kann für die AHV-Witwenrente, die sie daraufhin ausrichtet, auf den für den Unfall verantwortlichen Dritten zurückgreifen, obwohl die IV-Rente wegfällt (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 87
BGE 112 II 87 S. 87
A.-
K. wurde am 29. Mai 1928 geboren. Gemäss einem Beschluss der Eidgenössischen Invalidenversicherung vom 16. Mai 1978 war er damals infolge eines Unfalls zu 54% invalid. Er bezog seit dem 1. März 1977 monatlich für sich eine einfache halbe IV-Rente von Fr. 457.-- und für seine Frau eine Zusatzrente von Fr. 160.--. Dazu kam sein Arbeitseinkommen, das 1978/79 Fr. 1'875.-- im Monat oder Fr. 22'500.-- im Jahr ausmachte.
Am 5. März 1979 stiess der Wagen des M. fast frontal mit dem Fahrzeug des K. zusammen. K., der nicht angegurtet war, wurde dabei tödlich verletzt. M. war für seine Halterhaftpflicht bei der "Winterthur" versichert, welche eine Haftungsquote von 90% anerkannte.
Die Ehefrau des Verunfallten erhielt von der Alters- und Hinterlassenenversicherung eine Witwenrente von Fr. 748.--, die sich
BGE 112 II 87 S. 88
durch die gesetzliche Anpassung 1980/81 auf Fr. 783.-- und 1982 auf Fr. 883.-- im Monat erhöhte. Frau K. starb am 28. November 1982. Die Eidgenössische Alters- und Hinterlassenenversicherung wollte für die Witwenrente auf die "Winterthur" zurückgreifen, die sich dem Regressanspruch aber widersetzte, weil die Sozialversicherung dadurch, dass sie ab März 1979 eine Witwenrente statt einer IV-Rente bezahlt habe, nicht geschädigt sei.
B.-
Am 5. Dezember 1984 klagte die Eidgenössische Alters- und Hinterlassenenversicherung, vertreten durch das Bundesamt für Sozialversicherung, beim Bundesgericht gegen die "Winterthur" auf Zahlung von Fr. 30'236.-- nebst 5% Zins seit 1. Februar 1981. Sie berief sich auf eine Prorogationsabrede mit der Beklagten vom 24. Mai 1984. In der Replik setzte sie die Forderung auf Fr. 29'929.-- herab.
Die Beklagte beantragte, auf die Klage mangels Partei- und Prozessfähigkeit der Klägerin nicht einzutreten oder deren Parteibezeichnung wie folgt zu berichtigen: "Schweizerische Eidgenossenschaft, vertreten durch das Bundesamt für Sozialversicherung, Bern." Wenn auf die Klage eingetreten werde, sei diese abzuweisen, soweit sie Fr. 5'900.-- übersteige. In der Duplik erhöhte die Beklagte diesen Betrag auf Fr. 6'554.--.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Klage betrifft die wirtschaftlichen Folgen eines Verkehrsunfalles und damit zivilrechtliche Ansprüche. Dass das Regressrecht der Klägerin im Sozialversicherungsrecht geregelt ist, ändert daran nichts, denn es beruht auf ihrem Eintritt in die Ansprüche der Witwe. Angesichts eines Streitwertes von über Fr. 20'000.-- durften die Parteien vereinbaren, den Rechtsstreit im Sinne von
Art. 41 lit. c Abs. 2 OG
einzig durch das Bundesgericht beurteilen zu lassen.
Prozessual streitig geblieben unter den Parteien ist indes, ob die Eidgenössische Alters- und Hinterlassenenversicherung selber als Klägerin auftreten, die Regressforderung also im eigenen Namen geltend machen kann, oder ob ihr mangels Rechtspersönlichkeit die Partei- und Prozessfähigkeit abzusprechen sei, wie die Beklagte einwendet.
a) Die Klägerin stützt sich für ihren Standpunkt, dass sie im vorliegenden Prozess als Partei zugelassen werden müsse, vor allem auf
Art. 48ter AHVG
. Nach dieser Bestimmung trete die Alters- und Hinterlassenenversicherung in die Ansprüche des Versicherten
BGE 112 II 87 S. 89
und seiner Hinterlassenen gegen den haftpflichtigen Dritten ein; das könne nur dahin verstanden werden, dass die Sozialversicherung mit dem Eintritt in die Rechte des Versicherten Gläubigerin der Regressforderung werde, den Anspruch folglich selber geltend machen könne. Die Klägerin verweist auf ein Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 13. Januar 1982 (teilweise veröffentlicht in VPB 1982 Nr. 56 S. 311 ff.); dieses Amt sei ebenfalls zum Schluss gelangt, dass der Gesetzgeber mit der Einführung des Regressrechtes gemäss
Art. 48ter AHVG
die Sozialversicherung insoweit mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattet habe, damit sie dieses Recht im eigenen Namen ausüben könne.
Die Beklagte vertritt dagegen die Ansicht, die Alters- und Hinterlassenenversicherung sei im Unterschied etwa zur SUVA keine öffentlichrechtliche Körperschaft oder Anstalt, sondern bloss eine Hauptabteilung des Bundesamtes für Sozialversicherung; schon deshalb könne sie nicht anstelle der Schweizerischen Eidgenossenschaft als Prozesspartei auftreten. Aus dem angeführten Gutachten ergebe sich ohnehin nur eine teilweise Rechtsfähigkeit der "AHV/IV als Gesamtinstitution", die aber weder eine organisatorische Einheit bilde noch Vermögen habe, folglich in ihrem Namen auch keine Vermögenswerte erwerben oder Schulden eingehen könne. Die Annahme einer Rechtspersönlichkeit, die sich auf die Ausübung von Regressrechten beschränke, finde in Lehre und Rechtsprechung keine Stütze und müsse als sinnlos bezeichnet werden; es gehe nicht an, ein organisatorisches Gebilde in einem bestimmten Sachbereich als Rechtsperson zu behandeln, in anderen dagegen nicht.
b) Prozessfähig ist jede Person, die im Sinn von
Art. 12 ZGB
handlungsfähig ist (
Art. 14 BZP
; STRÄULI/MESSMER, N. 4 zu § 27/28 ZPO/ZH). Ob und inwiefern eine Behörde Rechtspersönlichkeit hat und daher Träger eigener Rechte und Pflichten sein kann, oder ob sie selber als blosses Organ eines Rechtssubjektes anzusehen ist, bestimmt das jeweils massgebliche öffentliche Recht (
BGE 43 II 361
E. 4, 41 II 600). Dazu ist hier vorweg festzuhalten, dass der Gesetzgeber in
Art. 48ter ff. AHVG
die Alters- und Hinterlassenenversicherung selber als Anspruchsberechtigte bezeichnet, indem er sie und nicht etwa die Eidgenossenschaft in die Ansprüche des Versicherten und seiner Hinterlassenen eintreten lässt, wenn auf haftpflichtige Dritte zurückzugreifen ist. Diese Ordnung gilt sinngemäss auch für die Eidgenössische Invalidenversicherung (
Art. 52 IVG
). Sie wird ergänzt durch die vom Bundesrat
BGE 112 II 87 S. 90
gestützt auf
Art. 48sexies AHVG
erlassenen Vorschriften über die Ausübung des Regressrechtes (
Art. 79quater AHVV
); danach ist der Rückgriff im Einzelfall unter Mitwirkung der Ausgleichskassen durch das Bundesamt für Sozialversicherung geltend zu machen, das sich ferner im Falle konkurrierender Regressrechte mit der SUVA und der Militärversicherung zu verständigen hat, die nötigen Vereinbarungen treffen und den Rückgriff auch kantonalen Ausgleichskassen übertragen kann.
Nach dieser gesetzlichen Ordnung ist die Auffassung der Klägerin über ihre Rolle und Vertretung in Streitigkeiten um Regressforderungen bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Sie entspricht dem Sinn und Zweck der angeführten Normen sowie praktischen Bedürfnissen und ist daher auch sachlich gerechtfertigt. Aus solchen Überlegungen hat der Gesetzgeber offensichtlich auch weitere Organe der beiden Sozialversicherungen (AHV und IV), die zwar bundesrechtlich organisiert sind, aber weder dem Bund noch einem anderen Gemeinwesen angehören, mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattet, damit sie im Aussenverhältnis, namentlich in zivilrechtlichen Belangen, im eigenen Namen auftreten können. Das gilt insbesondere für die Verbandsausgleichskassen (Art. 56 Abs. 3), die kantonalen Ausgleichskassen (Art. 61 Abs. 1) und den Ausgleichsfonds (
Art. 107 Abs. 1 AHVG
), der bewusst vom Vermögen des Bundes getrennt worden ist (BBl 1946 II 513); durch seine Einnahmen und Leistungen unterscheidet sich der Ausgleichsfonds der Alters- und Hinterlassenenversicherung denn auch deutlich von der Militärversicherung. Vergleiche mit der Stellung dieser Versicherung, deren Leistungen der allgemeinen Bundeskasse belastet werden, gehen daher zum vornherein fehl.
Ebensowenig kann die Beklagte daraus, dass im Gutachten des Bundesamtes für Justiz wiederholt von "der AHV/IV als Gesamtinstitution" die Rede ist (VPB 1982 S. 313 E. 3), etwas zu ihren Gunsten ableiten. Die Wendung ist damit zu erklären, dass der Gesetzgeber im Jahr 1977, als er den Rückgriff auf haftpflichtige Dritte einführte, sowohl der Alters- und Hinterlassenenversicherung (
Art. 48ter AHVG
) wie der Invalidenversicherung (
Art. 52 IVG
) die Möglichkeit einräumte, Regressforderungen im eigenen Namen geltend zu machen, die beiden Versicherungen bezüglich ihrer Partei- und Prozessfähigkeit in Streitigkeiten um solche Forderungen also gleichgestellt wissen wollte. Dass die Befugnisse von AHV-Organen beschränkt sind, ergibt sich aus der Vielzahl von Einzelinstitutionen und den ihnen übertragenen Aufgaben, heisst
BGE 112 II 87 S. 91
entgegen den Einwänden der Beklagten aber nicht, dass die vom Gesetzgeber einzelnen Organen zuerkannte Prozessfähigkeit deswegen entfalle oder dass der Zivilrichter sich darüber hinwegsetzen dürfe.
c) Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob das Bundesamt für Sozialversicherung schon seit Jahren in Auseinandersetzungen um Regressforderungen gemäss
Art. 48ter AHVG
oder
Art. 52 IVG
aufgetreten sei und zahlreiche Fälle durch Vereinbarung im Namen der beiden Sozialversicherungen erledigt, seine Praxis sich also bereits eingebürgert habe, wie die Klägerin behauptet, oder ob bisher, wie die Beklagte einwendet, kein Anlass bestanden habe, die Parteifähigkeit der beiden Versicherungen näher zu prüfen.
2.
In der Sache selbst ist unbestritten, dass den verstorbenen K. am Unfall vom 5. März 1979 bloss ein leichtes Mitverschulden trifft und die Haftung der Beklagten deshalb nur um 10% zu kürzen ist. Einig sind sich die Parteien auch darüber, dass der Verunfallte bis zum Tod seiner Frau im November 1982 aus seiner Erwerbstätigkeit mindestens das gleiche Einkommen erzielt hätte wie 1978/79 und dass die Versorgungsquote der Witwe mit 45% einzusetzen ist. Streitig ist dagegen, ob die Klägerin sich bei der Ausübung des Regressrechtes gemäss
Art. 48ter AHVG
sagen lassen muss, sie habe nach dem Unfall vom 5. März 1979 zwar eine Witwenrente bezahlt, andererseits aber die zuvor ausgerichtet IV-Rente eingespart, weshalb sie nicht geschädigt sei und keinen Regressanspruch habe.
a) Die Klägerin begründet ihren Anspruch gemäss
Art. 48ter AHVG
im wesentlichen damit, mit der Einführung des Regressrechtes im Jahre 1977 habe der Gesetzgeber vermeiden wollen, dass der Geschädigte durch das bis dahin geltende Kumulationsprinzip bereichert werde; er habe den haftpflichtigen Dritten dadurch aber nicht etwa entlastet, sondern bloss veranlasst, seine Leistung nun teilweise der Sozialversicherung statt wie bisher dem Geschädigten oder dessen Hinterbliebenen zu erbringen. Auch an der Berechnung des Gesamtschadens habe die Novelle von 1977 nichts geändert. Hier habe der Wegfall der IV-Leistungen zur Entstehung eines "normalen" Versorgungsschadens geführt, weshalb sich die Frage nach einer Anrechnung "eingesparter Renten" auf die Regressforderung gar nicht stelle. Zwischen den beiden Sozialversicherungen sodann, welche die Einnahmen aus den Regressen getrennt verbuchten, gebe es überhaupt keine Aufrechnung von Vorteilen.
BGE 112 II 87 S. 92
Die Beklagte ist dagegen der Auffassung, die Klägerin müsse sich die weggefallenen IV-Leistungen voll anrechnen lassen. Die
Art. 48ter ff. AHVG
seien auf den Normalfall zu beziehen, der dann vorliege, wenn ein erwerbstätiger Familienvater verunfalle und die Hinterlassenen den Unterhalt aus seinem Arbeitserwerb verlören; diesfalls leuchte ein, dass der entgangene Unterhalt einen Versorgerschaden darstelle, für den richtigerweise der haftpflichtige Dritte aufzukommen habe, der Sozialversicherung also ein Regressrecht eingeräumt werde. Anders vorliegend, wo eine IV-Rente samt der Zusatzrente aus einem ersten Versicherungsfall Jahre später infolge Unfalltodes des Bezügers durch eine AHV-Witwenrente ersetzt worden sei; ein solcher Vorgang begründe keinen Versorgerschaden im Sinn des Haftpflichtrechts, schliesse folglich ein Regressrecht der Sozialversicherung aus, zumal bereits für die vorbestandene Invalidität ein Dritter einzustehen habe. Das Regressrecht setze voraus, dass die Sozialversicherung durch ein Schadenereignis belastet werde; soweit der entgangene Unterhalt aus den IV-Leistungen durch die Witwenrente gedeckt werde, könne jedoch zum vornherein nur von einer Entlastung gesprochen werden. Aus diesen Gründen sei der Regress der Klägerin auf die Mehrbelastung von Fr. 6'554.-- zu beschränken, die ihr aus dem zweiten Schadenereignis tatsächlich entstanden sei.
b) Ziel des Haftpflichtrechtes ist es, die Einkommensverhältnisse des getöteten Versorgers annähernd zu erhalten, damit die anspruchsberechtigten Hinterlassenen ihre Lebensführung nicht wesentlich zu ändern brauchen (
BGE 108 II 436
E. 2 und
BGE 102 II 93
mit Hinweisen). Entgegen der Auffassung der Beklagten ist dabei auch die IV-Rente des Versorgers zu berücksichtigen; sie soll den invaliditätsbedingten Verdienstausfall teilweise ausgleichen, gehört folglich als Ersatzeinkommen in den Versorgerschaden. Massgebend dafür ist nicht ein rechtliches Kriterium, sondern ob der Getötete den Ansprecher tatsächlich unterstützt hat und, wie hier, voraussichtlich weiterhin unterstützt hätte, gleichviel auf welche Weise der Versorger sich die erforderlichen Mittel beschafft habe (
BGE 111 II 299
E. 2c mit Zitat; die in
BGE 93 I 592
enthaltene abweichende Umschreibung des Versorgerschadens ist durch
BGE 109 II 68
E. 2a überholt). Als Ersatzeinkommen gilt auch die Zusatzrente für die Ehefrau. Dass diese Rente nicht jedem IV-Rentner ausgerichtet wird, steht dem nicht entgegen, denn sie will die Beeinträchtigung des Invaliden in seiner Erwerbsfähigkeit
BGE 112 II 87 S. 93
nicht voll ausgleichen, sondern das notwendige Mindesteinkommen sicherstellen (vgl.
BGE 108 II 440
E. 5a).
Dass es vor der Einführung der Invalidenversicherung im Jahre 1960 lediglich eine AHV-Rente gab, ein Versorgerschaden, wie er heute von der Klägerin aus dem Übergang der IV-Rente in eine AHV-Witwenrente abgeleitet wird, also nicht denkbar war, hilft der Beklagten ebenfalls nicht. Die Besonderheit ist damit zu erklären, dass eine Witwe sich vor 1960 bei der Berechnung des Versorgerschadens nicht auf ein entsprechendes Renteneinkommen ihres invaliden Ehemannes berufen konnte. Dies hat sich seit 1960 jedoch geändert, da der Invalide seitdem ein Ersatzeinkommen und unter Umständen eine Zusatzrente für seine Ehefrau erhält. Richtig ist somit, dass erst die Einführung der Invalidenversicherung es ermöglichte, IV-Leistungen bei der Berechnung des Versorgerschadens einer Witwe mitzuberücksichtigen. Deswegen aber von einem "rein sozialversicherungsbedingten scheinbaren Versorgerschaden" zu reden, der dem haftpflichtigen Dritten nicht entgegengehalten werden könne, wie die Beklagte einwendet, geht nicht an, will man den Sinn und Zweck der neuen Rechtslage nicht ins Gegenteil verkehren.
Auch der Hinweis der Beklagten auf den Sonderfall, dass der haftpflichtige Dritte den Schaden nach der Rechtsauffassung der Klägerin doppelt ersetzen müsste, wenn ein Versorger wegen eines Unfalles zunächst invalid werde und später an den Folgen eines zweiten Unfalles sterbe, vermag nicht zu überzeugen. Diesfalls liegen zwei voneinander klar getrennte Schäden vor, nämlich der Invalidenschaden aus dem ersten und der Versorgerschaden der Witwe aus dem zweiten Unfall; beide Schäden sind von den Sozialversicherungen nach den auf sie anwendbaren Normen zu ersetzen, ergeben folglich auch getrennte Regressrechte. Das gilt auch dann, wenn die Sozialversicherungen auf den gleichen haftpflichtigen Dritten zurückgreifen. Für IV-Renten des Versorgers wird übrigens, wie die Klägerin anerkennt, nur bis zu seinem 65., für AHV-Renten der Witwe nur bis zu ihrem 62. Altersjahr regressiert. Selbst wenn der Geschädigte vorher stirbt, ergibt sich keine verkappte Doppelzahlung oder Bereicherung der Sozialversicherung, weil dieses Risiko bei der Kapitalisierung der Rente mitberücksichtigt wird, was sich in anderen Fällen, wo der Rentenberechtigte das AHV-Alter erreicht, zulasten der Sozialversicherung auswirkt.
Der Einwand schliesslich, dass der Regress der Klägerin auf die Mehrbelastung von Fr. 6'554.--, die ihr nach Abzug der weggefallenen IV-Leistungen aus dem Verkehrsunfall tatsächlich entstanden
BGE 112 II 87 S. 94
sei, beschränkt werden müsse, scheitert schon am klaren Wortlaut des
Art. 48ter AHVG
, wonach die Sozialversicherung "bis auf die Höhe ihrer gesetzlichen Leistungen" in die Ansprüche des Versicherten und seiner Hinterlassenen eintritt. Er widerspricht auch den Zielen der Novelle von 1977. Bis zur Einführung des Regressrechtes konnte der Geschädigte seinen Versorgerschaden und seine Rentenansprüche kumulativ geltend machen, und zwar ersteren gegenüber dem Haftpflichtigen und letztere gegenüber der Sozialversicherung; der Versorgerschaden war deshalb z.B. in Fällen wie hier unabhängig von der AHV-Witwenrente zu berechnen. Dadurch ergaben sich zuweilen stossende Überentschädigungen, die durch das Regressrecht der Sozialversicherung auf den Haftpflichtigen vermieden werden sollen. Eine Entlastung oder Besserstellung des Haftpflichtigen ist dagegen nicht gewollt; seine Stellung wird bloss insofern geändert, als er inskünftig einen Teil seiner Schuld der Sozialversicherung statt dem Geschädigten gegenüber zu begleichen hat (Botschaft zur Novelle, BBl 1976 III 32 ff.; A. MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht I S. 353 und 413; MAURER, in ZBJV 113/1977 S. 269).
c) Damit ist auch den weiteren Einwänden, mit denen die Beklagte den Regressanspruch der Klägerin zu bestreiten sucht, der Boden entzogen. Dies gilt insbesondere für die Begründung ihres Eventualstandpunktes über die Anrechnung von angeblichen Vorteilen: Da die Klägerin in die Rechte der Witwe eintritt, wäre entscheidend, ob bei dieser die Voraussetzungen für eine Vorteilsanrechnung gegeben sind. Das wird aber von der Beklagten zu Recht nicht geltend gemacht; IV-Rente und Zusatzrente sind ja mit dem Tode des K. weggefallen. Aus
BGE 109 II 65
ff. kann die Beklagte ebenfalls nichts zu ihren Gunsten ableiten, zumal dort die Regressforderung schon daran scheiterte, dass eine Subrogation nach schweizerischem Recht zu verneinen war, die Frage nach einer Anrechnung der Rente auf den Versorgerschaden sich also gar nicht stellte.
3.
Die Klägerin kann somit für die von ihr erbrachten AHV-Witwenrenten voll auf die Beklagte zurückgreifen...
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird gutgeheissen und die Beklagte verpflichtet, der Klägerin Fr. 29'929.-- nebst 5% Zins seit 1. Februar 1981 zu bezahlen. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ce103fed-90a1-4ccb-a461-330a2a268d2d | Urteilskopf
118 Ib 178
24. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. Juni 1992 i.S. Stockwerkeigentümer der Stockwerkeigentümergemeinschaft A, B und C sowie der Stockwerkeigentümergemeinschaft G, H und I gegen Grundbuchinspektorat und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde). | Regeste
Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland.
1.
Art. 38 BewG
. Für Gültigkeit, Inhalt und Widerruf einer Auflage ist das neue Recht massgebend, selbst wenn sich die Auflage auf eine unter der Herrschaft des alten Rechts erteilte Bewilligung bezieht (E. 2).
2.
Art. 14 Abs. 4 BewG
und
Art. 11 Abs. 4 BewV
. Sollte die Erfüllung einer Auflage aus objektiven, nicht in der Person der Beteiligten sondern im Objekt selbst liegenden Gründen unmöglich sein, müsste ein Widerruf auch in Frage kommen, wenn die objektive Unmöglichkeit von Anfang bestand und nicht beseitigt werden kann (E. 4a). Können die objektiven Voraussetzungen jedoch nachträglich noch geschaffen werden, so muss dies geschehen, um den seinerzeitigen Verkäufen an Ausländer eine Grundlage zu geben (E. 4b).
3. Die schweizerische Gesetzgebung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland verletzt den Vertrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Deutschen Reich vom 31. Oktober 1910 betreffend Regelung von Rechtsverhältnissen der beiderseitigen Staatsangehörigen im Gebiete des andern vertragsschliessenden Teiles nicht (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 180
BGE 118 Ib 178 S. 180
Das Grundbuchinspektorat Graubünden erteilte der Vulpera Hotels AG am 30. März 1978 und am 3. Oktober 1978 eine Globalbewilligung zum Verkauf sämtlicher Stockwerkeinheiten der in Vulpera (Gemeinde Tarasp) geplanten und teilweise damals bereits erstellten Häuser A, B, C, G, H und I an Personen im Ausland mit der Auflage, dass mindestens 65% der Wohneinheitenwertquoten hotelmässig bewirtschaftet werden. Es wies das Grundbuchamt Scuol an, diese Auflage auf den entsprechenden StWE-Grundbuchblättern der beiden Parzellen des Grundbuches Tarasp anzumerken. Um die Erbringung hotelmässiger Dienstleistungen sicherzustellen, liess das Grundbuchinspektorat ferner eine entsprechende Auflage auf Parzelle Nr. 6-4 (Hotel Schweizerhof) und, hinsichtlich der Häuser G, H und I, auf Parzelle Nr. 6-43 (Restaurant Palatin) anmerken. Zudem verpflichtete die Bewilligungsbehörde die Vulpera Hotels AG zum Abschluss sowohl des im Entwurf vorliegenden Mietvertrages als auch des entsprechenden Bewirtschaftungsvertrages.
Gestützt auf diese Globalbewilligungen erteilte das Grundbuchinspektorat auf den einzelnen Erwerber ausgestellte Individualbewilligungen, die bezüglich des Inhaltes und der Wirkungen der hotelmässigen Bewirtschaftungspflicht auf die ergangenen Globalbewilligungen verwiesen.
Hinsichtlich der hotelmässigen Bewirtschaftung kam es bald zu Schwierigkeiten. Einerseits entsprachen die Mieterträge nicht den Erwartungen der Stockwerkeigentümer, andererseits machten letztere geltend, dass keine vertragskonformen hotelmässigen Dienstleistungen erbracht würden. Im Jahre 1982 geriet die Vulpera Hotels AG in Konkurs. Die "Einfache Gesellschaft Clemgia Tarasp" (nachfolgend: Betriebsinhaberin) erwarb die mit der Auflage, hotelmässige Dienstleistungen zu erbringen, belasteten Liegenschaften aus der Konkursmasse. Im Jahre 1985 schloss die Betriebsinhaberin mit den Eigentümern der bewirtschaftungspflichtigen Stockwerkeigentumseinheiten einen neuen Miet- und Bewirtschaftungsvertrag ab, der dem Grundbuchinspektorat allerdings nie zur Genehmigung eingereicht wurde.
Im April 1989 beauftragten die Betriebsinhaberin und die Vulpera Vermietungs- und Verwaltungs-GmbH (VVVGmbH), zu welcher sich die bewirtschaftungspflichtigen Eigentümer zusammengeschlossen hatten, die Schweizerische Gesellschaft
BGE 118 Ib 178 S. 181
für Hotelkredit mit der Ausarbeitung von Vorschlägen für neue Bewirtschaftungs- bzw. Mietverträge und unterbreiteten ihr gleichzeitig verschiedene Fragen zur Beantwortung. Der Bericht der Schweizerischen Gesellschaft für Hotelkredit vom 12. Dezember 1989 enthält einerseits konkrete Vorstellungen über ein neues Vertragswerk, andererseits weist er auch auf die generellen Schwierigkeiten des Apparthotel-Konzeptes in Vulpera hin. Zum Abschluss eines neuen Bewirtschaftungsvertrages ist es in der Folge nicht gekommen.
Mit Eingabe vom 12. Februar 1990 an das Grundbuchinspektorat Graubünden beantragten die Stockwerkeigentümer unter anderem, es sei festzustellen, dass die Häuser A, B, C, G, H und I nicht hotelmässig bewirtschaftet würden. Ferner sei festzustellen, dass die Behörde eine objektiv nicht vollziehbare Auflage verfügt habe; die Auflage der Bewirtschaftungspflicht sei daher aufzuheben.
Das Grundbuchinspektorat Graubünden wies das Gesuch auf Widerruf der Bewirtschaftungsauflage mit Verfügungen vom 12. Juni 1990 und vom 14. Juni 1990 ab. Gleichzeitig bewilligte es für eine Übergangszeit von zwei Jahren die Sonderregelung, wonach der Preis des Frühstückes nicht im Übernachtungspreis inbegriffen sein müsse. Ferner verpflichtete es die Betriebsinhaberin, dem Grundbuchinspektorat innert drei Monaten die Entwürfe zu neuen Bewirtschaftungsverträgen für die Häuser A, B, C, G, H und I einzureichen.
Die gegen diese Verfügungen erhobenen Beschwerden wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit Entscheid vom 27. November 1990 im Sinne der Erwägungen ab, soweit es darauf eintrat. Mangels Einhaltung des Instanzenzuges trat es auf die Begehren, es sei festzustellen, dass die Betriebsinhaberin ihre Bewirtschaftungspflicht wegen der festen Verpachtung des Hotels Schweizerhof nicht mehr erfüllen und demnach keinen Anspruch auf eine Bewirtschaftung der Häuser A, B, C bzw. G, H und I erheben könne, dass die Stockwerkeigentümer ihren Bewirtschafter frei wählen könnten und dass die 1979 abgeschlossenen Bewirtschaftungs- und Mietverträge bis zum Abschluss neuer Verträge gültig seien, nicht ein. Es hielt jedoch fest, dass das Grundbuchinspektorat zu Recht ausgeführt habe, die Bewirtschaftungsverträge gemäss den Globalbewilligungen seien gültig, solange keine neuen Verträge ausgehandelt und von der Bewilligungsbehörde genehmigt worden seien.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 11. Januar 1991 beantragen die betroffenen Stockwerkeigentümer, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 27. November 1990 sei aufzuheben und die Auflage der Bewirtschaftungspflicht sei zu widerrufen.
BGE 118 Ib 178 S. 182
Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, das Grundbuchinspektorat Graubünden sowie das Bundesamt für Justiz schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
Die Grundsatzbewilligungen, welche mindestens 65% der Appartements-Wertquoten der Häuser A, B, C, G, H und I der Auflage der hotelmässigen Bewirtschaftungspflicht unterstellten, wurden aufgrund des Bundesbeschlusses vom 23. März 1961/21. März 1973 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB; AS 1961 S. 203; 1974 S. 83) und der Verordnung vom 10. November 1976 über den Erwerb von Grundstücken in Fremdenverkehrsorten durch Personen im Ausland (BewVF; AS 1976 S. 2389) erteilt.
Inzwischen sind am 1. Januar 1985 das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1983 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG; SR 211.412.41) sowie die gleichnamige Ausführungsverordnung (BewV; SR 211.412.411) in Kraft getreten. Für Gültigkeit, Inhalt und Widerruf einer Auflage ist das neue Recht massgebend, selbst wenn sich die Auflage auf eine unter der Herrschaft des alten Rechts erteilte Bewilligung bezieht (
Art. 38 BewG
;
BGE 112 Ib 6
E. 2a), wobei immerhin
Art. 38 BewG
für die Grundsatzbewilligungen, auf denen sie beruhen, das bei deren Erteilung gültige Recht vorbehält. Die vorliegende Beschwerde ist in diesem Rahmen nach neuem Recht zu beurteilen.
3.
Abweichend von der grundsätzlichen Bewilligungssperre konnte nach
Art. 4 Abs. 2 und 3 BeWVF
unter bestimmten Voraussetzungen einem Schweizer Bauherrn eine sogenannte Grundsatzbewilligung für den Verkauf von "Zweitwohnungen" (gemäss heutiger Terminologie: "Wohneinheiten in einem Apparthotel") an Personen im Ausland im Umfang von 650/1000 bzw. 750/1000 der Wertquoten erteilt werden. Nach
Art. 4 Abs. 4 BewVF
konnten sogar alle Wohneinheiten an Ausländer verkauft werden, wenn mindestens 65% davon hotelmässig bewirtschaftet wurden. Um den Betrieb und Fortbestand des Apparthotels zu sichern, wurden an die Grundsatzbewilligung sowohl für den jeweiligen Eigentümer der Betriebsstättenräumlichkeiten als auch für die jeweiligen Eigentümer der für die hotelmässige
BGE 118 Ib 178 S. 183
Bewirtschaftung ausgeschiedenen Wohnungen entsprechende Auflagen geknüpft.
Nach dem neuen BewG müssen ebenfalls mindestens 65% der Wohneinheitenwertquoten zur hotelmässigen Bewirtschaftung überlassen werden.
Die Überprüfung der Einhaltung der Auflagen ist in erster Linie Sache der Bewilligungsbehörde (
Art. 11 BewV
). Für den Fall der Nichteinhaltung einer Auflage trotz Mahnung sieht das Gesetz verwaltungsrechtliche und strafrechtliche Sanktionen vor (
Art. 25 und 30 BewG
).
4.
Umstritten ist im vorliegenden Fall, ob die Auflagen, welche die Beschwerdeführer zur hotelmässigen Bewirtschaftung ihrer Stockwerkeigentumseinheiten verpflichten, widerrufen werden dürfen bzw. müssen. Die Beschwerdeführer machen im wesentlichen geltend, die verfügten Bewirtschaftungsauflagen seien nie eingehalten worden, die Bewilligungsbehörde habe mit den Globalbewilligungen objektiv nicht vollziehbare Auflagen verfügt und die Verhandlungen mit der Betriebsinhaberin seien an einen Punkt gelangt, an dem eine Einigung nicht mehr möglich sei.
a) Eine Auflage, die mit der Erwerbsbewilligung verbunden wurde, kann nur aus zwingenden Gründen widerrufen werden (
Art. 14 Abs. 4 BewG
). Als zwingender Grund gilt gemäss
Art. 11 Abs. 4 BewV
eine Veränderung der Verhältnisse für den Erwerber, welche die Erfüllung der Auflage unmöglich oder unzumutbar macht. Sollte jedoch die Erfüllung einer Auflage aus objektiven, nicht in den Personen der Beteiligten sondern im Objekt selbst liegenden, Gründen unmöglich sein, müsste ein Widerruf auch in Frage kommen, wenn die objektive Unmöglichkeit von Anfang bestand und nicht beseitigt werden kann.
b) Den Beschwerdeführern ist nicht der Erwerb einer gewöhnlichen Ferienwohnung sondern einer Wohneinheit in einem Apparthotel bewilligt worden. Sie wussten daher bereits im Zeitpunkt des Erwerbs, dass sie über ihre Stockwerkeigentumseinheit nicht wie über eine unbelastete Wohnung verfügen konnten. Wenn es nun einfach genügte, eine Auflage nicht einzuhalten, um sich dieser nachher durch Widerruf zu entledigen, wäre der Gesetzesumgehung Tür und Tor geöffnet. Es kann deshalb nicht angehen, dass allein unter Berufung auf den gesetzeswidrigen Zustand die nicht eingehaltenen Auflagen widerrufen werden.
Aus dem Gutachten der Schweizerischen Gesellschaft für Hotelkredit vom 12. Dezember 1989 geht zwar hervor, dass die objektiven
BGE 118 Ib 178 S. 184
Voraussetzungen für die hotelmässige Bewirtschaftung der fraglichen Wohnungen tatsächlich von Anfang an nicht gegeben waren und die Globalbewilligung daher eigentlich gar nicht hätte erteilt werden dürfen. Zudem ist das Gutachten zum wohl zutreffenden Schluss gelangt, dass ohne bauliche Massnahmen die Auflage gemäss Globalbewilligung nicht erfüllt werden kann. Daraus ergibt sich aber noch nicht, dass die betreffenden Bewirtschaftungsauflagen zu widerrufen sind. Können die baulich-betrieblichen Voraussetzungen nachträglich noch geschaffen werden, so muss dies geschehen, um den seinerzeitigen Verkäufen an Ausländer eine Grundlage zu geben. Die Schlussfolgerung der Schweizerischen Gesellschaft für Hotelkredit, die Stockwerkeigentümergemeinschaft könne in eigener Regie einen Vermietungsbetrieb führen oder diesen Dritten (z.B. Interhome, Utoring) überlassen, ist für die Bewilligungsbehörde nicht verbindlich. Bei dieser Form der Bewirtschaftung handelt es sich - wie auch im Gutachten festgestellt wird - nicht um die gesetzlich vorgeschriebene Bewirtschaftung eines Apparthotels.
Die Beschwerdeführer lehnen eine nachträgliche Schaffung der objektiven Voraussetzungen ab und berufen sich dafür auf den nicht publizierten Entscheid des Bundesgerichts vom 9. Februar 1990 i.S. Humig. Dort wurde festgestellt, dass die Bewirtschaftungsauflage aufgrund ihrer Objektbezogenheit auch gegenüber einem nicht bewilligungspflichtigen Eigentümer bzw. Erwerber Gültigkeit hat, um den Betrieb des auf eine bestimmte Anzahl Wohnungen angewiesenen Apparthotels zu gewährleisten. Im vorliegenden Fall ist die Situation insofern anders, als die vorhandenen Hotelbetriebe die Wohnungen der Beschwerdeführer gar nicht bewirtschaften und offenbar unter den heutigen Umständen gar nicht bewirtschaften könnten. Der gesetzgeberische Gedanke, um dessen Wahrung es im Entscheid Humig ging, führt aber über die blosse Existenzsicherung eines einzelnen, bestehenden Apparthotels hinaus. Dem Gesetzgeber ging es vielmehr um die Interessen der Hotellerie als Ganzes, gemessen an der Bedeutung dieses Betriebszweiges für bestimmte Bergregionen. Das führte ihn dazu, auch dort, wo kein Bedarf an Ferienwohnungen im Sinne der Parahotellerie mehr bestand und darum eine Bewilligungssperre angeordnet wurde, Verkäufe an Ausländer trotzdem zu bewilligen, wenn es damit um die Förderung der Hotellerie im eigentlichen Sinn ging. Wenn im vorliegenden Fall dieses Ziel nicht erreicht wurde und die Globalbewilligung eigentlich gar nicht hätte erteilt werden dürfen, ist heute alles vorzukehren,
BGE 118 Ib 178 S. 185
um - wenn auch nachträglich - die Grundlage für die erteilte Bewilligung zu schaffen.
Das Grundbuchinspektorat hat für eine Übergangszeit von zwei Jahren eine der Parahotellerie zuzuordnende Sonderregelung bewilligt. Zudem hat es aber angeordnet, dass eine dem Gesetz und der erteilten Globalbewilligung entsprechende Hotel-garni-Regelung anzustreben sei. Im angefochtenen Entscheid wird bestätigt, dass das neue Konzept der Betriebsinhaberin für die Zukunft die Erbringung hotelmässiger Dienstleistungen vorsehe. Die Ausbaupläne der Betriebsinhaberin waren allerdings in jenem Zeitpunkt von der Schweizerischen Gesellschaft für Hotelkredit noch nicht auf ihre Tauglichkeit geprüft. Mit Recht hat aber die Vorinstanz angenommen, es sei verfrüht, die Bewirtschaftungsauflage ersatzlos zu streichen, solange nicht feststeht, dass der gesetzeskonforme Zustand nicht verwirklicht werden kann.
c) Der Einwand, eine Einigung mit der Betriebsinhaberin sei nicht mehr möglich, hilft den Beschwerdeführern ebenfalls nicht. Zutreffend ist, dass die geplanten baulichen Veränderungen, soweit sie in ihr Eigentum eingreifen, und auch das neue Betriebskonzept nicht ohne die Zustimmung der Beschwerdeführer verwirklicht werden können. Diese täuschen sich aber, wenn sie meinen, sie hätten es in der Hand, durch Verweigerung ihrer Zustimmung und Mitwirkung das Vorhaben scheitern zu lassen und dann von der Bewirtschaftungspflicht befreit zu werden. Bei einem derart rechtsmissbräuchlichen Verhalten müssten sie damit rechnen, entweder dass die Bewirtschaftungspflicht weiter besteht, auch ohne dass die vollen Voraussetzungen eines hotelmässigen Betriebes erfüllt sind, oder dass die Bewilligung widerrufen würde. Im übrigen herrscht kein vertragsloser Zustand. Das ursprüngliche Betriebskonzept und die entsprechenden Bewirtschaftungsverträge bleiben in Kraft, solange keine neuen Verträge abgeschlossen und von der Bewilligungsbehörde genehmigt worden sind. Bis zu diesem Zeitpunkt haben sich die Parteien - beiderseits - an die Bewirtschaftungsverträge gemäss Globalbewilligung zu halten.
Die Beschwerdeführer mussten sich beim Erwerb der Wohneinheiten bewusst sein, dass der Betrieb eines Apparthotels eine gewisse Bereitschaft zur Zusammenarbeit mit der Betriebsinhaberin erforderte. Zudem nahmen sie mit dem Erwerb einer Wohnheit in einem Apparthotel das wirtschaftliche Risiko, welches ihnen aus der vertraglichen Bindung mit der Eigentümerin der Betriebsanlagen und aus der öffentlichrechtlichen Auflage erwuchs, in Kauf. Insbesondere
BGE 118 Ib 178 S. 186
konnten sie nicht damit rechnen, mit der Vermietung ihrer Appartements einen Gewinn zu erzielen. Sie durften lediglich einen mehr oder weniger grossen Beitrag an ihre laufenden Kosten erwarten.
5.
Ferner berufen sich die Beschwerdeführer auf den Vertrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Deutschen Reich vom 31. Oktober 1910 betreffend Regelung von Rechtsverhältnissen der beiderseitigen Staatsangehörigen im Gebiete des andern vertragsschliessenden Teiles (SR 0.142.111.363). Sie machen geltend, die Bewirtschaftungsauflage verstosse gegen das staatsvertragliche Gebot der Gleichbehandlung der Bürger der Vertragspartner und sei ab initio nichtig. Dieser Einwand hilft den Beschwerdeführern nicht.
Die in die Grundsatzbewilligungen bzw. in die Einzelbewilligungen aufgenommenen Bewirtschaftungsauflagen sollten die zweckmässige Verwendung der Wohneinheiten im Rahmen des Apparthotelbetriebes sicherstellen. Die Auflage der hotelmässigen Bewirtschaftungspflicht ist insofern als objektbezogen anzusehen. Die Auflage gilt daher sowohl gegenüber einem zufolge des Erwerbs des Schweizer Bürgerrechts nachträglich nicht mehr bewilligungspflichtigen Eigentümer als auch gegenüber einem Schweizer Bürger, der eine belastete Wohneinheit erwirbt. In bezug auf die Gültigkeit der Bewirtschaftungsauflage werden deutsche Staatsangehörige und Schweizer Bürger somit gleich behandelt.
Die Beschwerdeführer sehen aber einen Verstoss gegen den Staatsvertrag auch darin, dass ursprünglich nur die an Ausländer verkauften Stockwerkeigentumseinheiten mit der Bewirtschaftungspflicht belastet wurden; sie sind der Ansicht, diese initiale Ungleichbehandlung führe zur Nichtigkeit der Auflage. Dem ist zu entgegnen, dass mit der Bewirtschaftungspflicht überhaupt erst die Möglichkeit des Verkaufs an Ausländer geschaffen wurde. Einen Anspruch auf Liegenschaftserwerb in der Schweiz hatten sie aber nicht. Die Schweiz ist gemäss Staatsvertrag nicht verpflichtet, in Deutschland wohnhafte Deutsche gleich zu behandeln wie Schweizer Bürger. Nur in der Schweiz niedergelassene Deutsche können sich nämlich auf das staatsvertragliche Gleichbehandlungsgebot berufen. Die hier massgebliche schweizerische Gesetzgebung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland verletzt folglich den angerufenen Staatsvertrag nicht. | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
ce13b5c2-9e27-48b2-8023-12b82471862b | Urteilskopf
116 V 335
53. Urteil vom 24. Oktober 1990 i.S. X gegen Regierungsrat des Kantons Schaffhausen und Obergericht des Kantons Schaffhausen | Regeste
Art. 73 BVG
: Rechtspflege.
- Zuständigkeit der Rechtspflegeorgane nach
Art. 73 BVG
bejaht im Falle einer Streitigkeit, welche Leistungen einer öffentlich-rechtlichen Pensionskasse bei unverschuldeter Nichtwiederwahl eines Beamten zum Gegenstand hat (Erw. 2).
- Probleme des Nebeneinanders von vorsorgerechtlichem Rechtsweg nach
Art. 73 BVG
und innerkantonalem dienstrechtlichem Rechtsweg bezüglich der Beurteilung des vorsorgerechtlich relevanten Verschuldens an der Nichtwiederwahl (Erw. 3).
- Keine Heilung des Verfahrensmangels, wenn das vorinstanzliche Verfahren nicht gegen die selbständige öffentlich-rechtliche Pensionskasse, sondern gegen den kantonalen Regierungsrat durchgeführt worden ist (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 336
BGE 116 V 335 S. 336
A.-
Der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen stellte X, geboren 1940, auf den 15. Oktober 1971 vertraglich bei der kantonalen Verwaltung an. Mit Wirkung ab 1. Juni 1975 erfolgte die Aufnahme in das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis. Am 30. August 1988 beschloss der Regierungsrat die Nichtwiederwahl von X für die Amtsperiode 1989/1992, weshalb das Anstellungsverhältnis am 31. Dezember 1988 endige (Dispositiv-Ziffer 1). Ferner entschied der Regierungsrat am 20. September 1988, dass die Nichtwiederwahl von X im Sinne von § 16 Abs. 2 des Pensionskassen-Dekretes als verschuldet gelte (Dispositiv-Ziffer 1) und dass der nichtwiedergewählte Anspruch auf das Austrittsguthaben gemäss § 12 des Pensionskassen-Dekretes (persönliche Pensionskassen-Beiträge und Freizügigkeitsleistung) habe; anstelle des Austrittsguthabens könne der Versicherte bei der Verwaltungskommission der Pensionskasse das Gesuch um Führung einer Einzelversicherung nach § 15 des Pensionskassen-Dekretes stellen (Dispositiv-Ziffer 2).
B.-
Am 21. September 1988 liess X gegen den Nichtwiederwahl-Beschluss des Regierungsrates vom 30. August 1988 beim Obergericht des Kantons Schaffhausen Verwaltungsgerichtsbeschwerde einreichen mit den Anträgen, Ziffer 1 des angefochtenen Beschlusses sei als willkürlich aufzuheben und der Regierungsrat sei anzuweisen, ihn für die Amtsperiode 1989/1992 wiederzuwählen; eventualiter sei festzustellen, dass die Nichtwiederwahl unverschuldet sei.
Mit einer zweiten Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 11. Oktober 1988 beschwerte sich X beim Obergericht überdies gegen den zweiten regierungsrätlichen Beschluss, worin er den Eventualantrag der ersten Eingabe zum Hauptantrag erhob. Er stellte die Begehren, Ziffer 1 und 2 des zweiten Regierungsratsbeschlusses vom 20. September 1988 seien wegen Willkür aufzuheben und es
BGE 116 V 335 S. 337
sei festzustellen, dass seine Nichtwiederwahl unverschuldet erfolgt sei; hinsichtlich der finanziellen Ansprüche sei nach den Regeln des Pensionskassen-Dekretes über die Zusprechung einer Rente anstelle der Zahlung des Austrittsguthabens und einer Abgangsentschädigung zu verfahren (§ 16 Abs. 4 in Verbindung mit § 33 des Pensionskassen-Dekretes).
Aus prozessökonomischen Gründen vereinigte das Obergericht die beiden Beschwerdeverfahren auf Antrag des Beschwerdeführers (Beschluss vom 21. Oktober 1988). Dagegen wies es ein Gesuch um vorsorgliche Massnahme in dem Sinne, dass der Regierungsrat angewiesen werde, X ab 1. Januar 1989 bis zur rechtskräftigen Erledigung des Verwaltungsgerichtsverfahrens weiterhin als kantonalen Beamten zu beschäftigen und entsprechend zu besolden, ab (Beschluss vom 16. Dezember 1988). In der Beschwerdebegründung liess X klarstellen, dass der Hauptantrag auf Anweisung an den Regierungsrat auf Wiederwahl laute und dass der Eventualantrag auf Feststellung unverschuldeter Nichtwiederwahl sowie auf Ausrichtung der entsprechenden Pensionskassenleistungen gerichtet sei. Der Regierungsrat trug auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Replikweise hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest.
Mit Entscheid vom 7. Juli 1989 wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unbegründet ab, indem es einerseits die Nichtwiederwahl bestätigte und anderseits das Verschulden an der Nichtwiederwahl bejahte. In der Rechtsmittelbelehrung wurde festgehalten, dass der Entscheid, soweit er das kassenrechtliche Verschulden der Nichtwiederwahl betreffe, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidg. Versicherungsgericht angefochten werden könne.
C.-
X lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Anträgen:
"1. Der Entscheid des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 7. Juli
1989 sei vollumfänglich aufzuheben.
2. Es sei festzustellen, dass die Nichtwiederwahl von X ... für die
Amtsperiode 1989/1992 unverschuldet im kassenrechtlichen Sinn erfolgt ist.
Demgemäss sei hinsichtlich der finanziellen Ansprüche des
Beschwerdeführers gemäss § 16 Abs. 4 in Verbindung mit § 33 des Dekretes
des Grossen Rates des Kantons Schaffhausen über die kantonale
Pensionskasse Schaffhausen vom 18. März 1985 zu verfahren..."
In den Vorbemerkungen wird der Verzicht auf eine staatsrechtliche Beschwerde gegen den obergerichtlichen Entscheid einerseits
BGE 116 V 335 S. 338
mit der eingeschränkten Kognition des Bundesgerichtes und anderseits mit dem Umstand begründet, dass X inzwischen in einem anderen Kanton eine neue, allerdings noch nicht gesicherte Stelle gefunden habe.
Der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen verzichtet auf nähere Ausführungen und beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung enthält sich eines Antrages.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Dekret des Grossen Rates des Kantons Schaffhausen über die Kantonale Pensionskasse Schaffhausen vom 18. März 1985 (PKD) enthält u.a. folgende Bestimmungen:
§ 12 (Austrittsguthaben)
1. Ein Mitglied, das freiwillig aus dem Dienste und zugleich aus der Kasse ausscheidet, hat Anspruch auf die von ihm geleisteten Zahlungen. Vor dem 20. Altersjahr geleistete Risikoprämien (§ 23) werden jedoch nicht zurückerstattet.
2. Dazu kommt als Freizügigkeitsleistung für jedes über vier hinausgehende volle Beitragsjahr ein Zuschlag von 4% der vom Mitglied geleisteten ordentlichen Prämien und Prämiennachzahlungen. Vorbehalten bleiben weitere Leistungen aufgrund von Freizügigkeitsabkommen mit andern Pensionskassen.
§ 16 (Unverschuldete Nichtwiederwahl oder Entlassung)
1. Wird ein Versicherter ohne eigenes Verschulden nicht wiedergewählt oder entlassen, so hat er Anspruch auf eine Abgangsentschädigung. Diese beträgt für jedes volle Beitragsjahr 10%, jedoch im Maximum 300% der zuletzt versicherten Besoldung. Die Hälfte der Abgangsentschädigung wird sofort, der Rest nach einem Jahr ausbezahlt.
2. Der Arbeitgeber entscheidet, ob die Nichtwiederwahl oder Entlassung unverschuldet erfolgt ist.
4. Erfolgt die unverschuldete Nichtwiederwahl oder Entlassung eines Versicherten nach dem 12. Mitgliedschaftsjahr und nach dem zurückgelegten 45. Altersjahr, so kann er anstelle des Austrittsguthabens und der Abgangsentschädigung eine Rente nach den Ansätzen von § 33 beanspruchen, sofern es sich um das Hauptamt des Versicherten handelt.
2.
Es stellt sich vorab die Frage der sachlichen und zeitlichen Zuständigkeit des Richters nach
Art. 73 BVG
. Sie ist vom Eidg. Versicherungsgericht wie alle Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen zu prüfen (
BGE 115 V 130
Erw. 1,
BGE 114 V 95
Erw. 2, 242 Erw. 3a,
BGE 113 V 203
Erw. 3d,
BGE 112 V 83
Erw. 1 und 365 Erw. 1a). Das Obergericht Schaffhausen (als kantonale Instanz für Streitigkeiten nach
Art. 73 BVG
; § 1 der Verordnung des Regierungsrates
BGE 116 V 335 S. 339
des Kantons Schaffhausen über den Vollzug von
Art. 73 BVG
vom 18. Dezember 1984) hat seine Zuständigkeit bejaht mit der Begründung, dass - soweit mit der Beschwerde die Feststellung des Verschuldens an der Nichtwiederwahl angefochten werde - es um eine Frage gehe, die für Leistungen aus der beruflichen Vorsorge unmittelbar entscheidend sei. Die Nichtwiederwahl als allenfalls anspruchsbegründendes Ereignis sei sodann nach Inkrafttreten des BVG eingetreten.
a) Die Kantonale Pensionskasse Schaffhausen ist eine öffentlich-rechtlich ausgestaltete registrierte Vorsorgeeinrichtung im Sinne von
Art. 48 BVG
in Verbindung mit
Art. 5 ff. BVV 1
(§ 1 Abs. 2 und § 2 Abs. 1 PKD). Sie wirkt einerseits am Obligatorium gemäss
Art. 7 ff. BVG
mit (§ 2 Abs. 3 PKD) und ist anderseits im Bereich der weitergehenden Vorsorge tätig (§§ 20 ff., 33 ff. PKD). Diesbezüglich sind die Bestimmungen des BVG über die Rechtspflege aufgrund von
Art. 49 Abs. 2 BVG
ebenfalls anwendbar. Dies gilt auch bei Streitigkeiten zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, soweit es dabei um spezifische Fragen der beruflichen Vorsorge (im engern oder weitern Sinn) geht (nicht veröffentlichtes Urteil W. vom 30. Mai 1989; RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, S. 127; MEYER-BLASER, Die Rechtswege nach dem BVG, in: ZSR 106/1987 I S. 614).
b) Im Falle des Beschwerdeführers ist die (dienstrechtliche) Nichtwiederwahl rechtskräftig entschieden worden, nachdem mit Bezug auf diesen Punkt eine staatsrechtliche Beschwerde wohl kaum in Betracht gekommen wäre (vgl.
BGE 107 Ia 182
). Offen sind hingegen noch die vermögensrechtlichen bzw. vorsorgerechtlichen Folgen der Nichtwiederwahl. Dabei zielt das Begehren des Beschwerdeführers in erster und auch in zweiter Instanz auf die Feststellung, dass die Nichtwiederwahl unverschuldet sei, sowie auf Ausrichtung einer Rente nach § 16 Abs. 4 in Verbindung mit § 33 PKD anstelle von Austrittsguthaben und Abgangsentschädigung. Es fragt sich, ob eine solche Streitigkeit spezifisch vorsorgerechtliche Ansprüche gegen eine Vorsorgeeinrichtung zum Gegenstand hat, welche den Rechtsweg nach
Art. 73 BVG
öffnet.
c) Nach RIEMER (a.a.O., S. 127) fallen Streitigkeiten des Arbeitnehmers mit dem Arbeitgeber um die Abgangsentschädigung nach
Art. 339d OR
nicht in die Sonderzuständigkeit nach
Art. 73 BVG
, weil es sich dabei um ein rein arbeitsvertragliches Rechtsinstitut handle, von dem die Vorsorgeeinrichtung bzw. das
BGE 116 V 335 S. 340
Vorsorgeverhältnis an sich nicht betroffen sei. Die gleichnamige Leistung im Sinne von § 16 Abs. 1 PKD bei unverschuldeter Nichtwiederwahl oder Entlassung mag zwar ähnlichen Zwecken dienen wie die arbeitsvertragliche Abgangsentschädigung. Es lässt sich jedoch nicht sagen, die hier umstrittene kantonale Abgangsentschädigung beschlage nicht im besonderen die vorsorgerechtliche Stellung des bei der kantonalen Pensionskasse versicherten Beamten, kann doch der unverschuldet Nichtwiedergewählte oder Entlassene anstelle des Austrittsguthabens nach § 12 und der Abgangsentschädigung nach § 16 Abs. 1 eine Rente nach den Ansätzen von § 33 PKD beanspruchen. Damit besteht klarerweise ein enger Zusammenhang mit spezifischen Leistungen der beruflichen Vorsorge, wobei in der Streitbeziehung der Anspruchsberechtigte, sein Arbeitgeber und die Vorsorgeeinrichtung auftreten.
d) Wie das Austrittsguthaben stellt auch die Abgangsentschädigung eine Kassenleistung dar. Vorsorgeeinrichtungen der öffentlichen Hand pflegen nämlich über die Berufsvorsorge im engeren Sinne (Absicherung gegen die Risiken Alter, Tod und Invalidität) hinaus ihre Mitglieder überdies gegen das Risiko der unverschuldeten Nichtwiederwahl oder Entlassung zu versichern (vgl. JUD, Besonderheiten öffentlich-rechtlicher Dienstverhältnisse nach schweizerischem Recht, insbesondere bei deren Beendigung aus nichtdisziplinarischen Gründen, Diss. St. Gallen 1975, S. 249 ff.). Eine solche Erweiterung des klassischen Versicherungszweckes, die sich in der Ausgestaltung an die Regelung für das Altersrisiko anlehnt, kennt auch die kantonale Pensionskasse Schaffhausen (§ 1 Abs. 1 PKD). Diese berufliche Vorsorge im weitern Sinne fällt nicht aus dem Zuständigkeitsbereich von
Art. 73 BVG
heraus (MEYER-BLASER, a.a.O., S. 614). Die Abgangsentschädigung bei unverschuldeter Nichtwiederwahl oder Entlassung nach § 16 Abs. 1 PKD bzw. die Rente nach § 16 Abs. 4 PKD stellt eine Kassenleistung dar, auch wenn dies in der Systematik des Dekretes nicht zum Ausdruck kommt, dessen Abschnitt VI "Leistungen der Versicherungskasse" (§§ 30 ff. PKD) diese Leistungsarten nicht erwähnt. So qualifiziert sich auch das Austrittsguthaben nach § 12 PKD, das als Freizügigkeitsleistung nicht geringer sein darf als das BVG-Altersguthaben (
Art. 28 Abs. 1 BVG
in Verbindung mit § 1 Abs. 2 und 3 PKD), als Kassenleistung. An dieser Rechtsnatur der umstrittenen Leistungen ändert der Umstand nichts, dass nach § 16 Abs. 5 PKD Renten und Abgangsentschädigungen an unverschuldet Nichtwiedergewählte oder Entlassene zu Lasten des Arbeitgebers
BGE 116 V 335 S. 341
gehen, soweit ihr Wert das vorhandene Deckungskapital des Versicherten übersteigt.
3.
a) Sodann erhebt sich die Frage, ob auch dann eine Streitigkeit von spezifisch vorsorgerechtlicher Natur gegeben ist, wenn der Arbeitgeber nach § 16 Abs. 2 PKD - in Verbindung mit der Nichtwiederwahlverfügung oder wie vorliegend in einem separaten Beschluss - entscheidet, dass die Nichtwiederwahl nicht unverschuldet erfolgt ist, und der Beamte nur diese Feststellung anficht. Grundlage eines solchen Streites ist die Rechtsbeziehung zwischen Arbeitgeber (Kanton) und Arbeitnehmer (Beamter), die aus administrativen Gründen aufgelöst worden ist. Die Feststellung über die Verschuldet- oder Unverschuldetheit der Nichtwiederwahl ist tatsächlich und rechtlich im Dienstverhältnis zu treffen. Dies dürfte den Gesetzgeber aus praktischen Gründen (Beweis usw.) bewogen haben, die Befugnis zum Entscheid über die Unverschuldetheit einer administrativen Auflösung des Dienstverhältnisses aus dem Kompetenzbereich der Kassenorgane auszugliedern und darüber in einem Entscheid ausserhalb der Kasse befinden zu lassen (so auch Art. 32 Abs. 3 der EVK-Statuten vom 2. März 1987 (SR 172.222.1), wonach bei administrativer Auflösung des Dienstverhältnisses die Wahlbehörde das Verschulden des Bediensteten beurteilt). Da die Verschuldensermittlung aber keinen dienstrechtlichen Selbstzweck hat, greift der diesbezügliche Entscheid direkt in die Rechtsbeziehung des Beamten zu seiner Pensionskasse ein. Derartige Feststellungsentscheide haben mithin eine doppelte Funktion, indem sie einerseits das Dienstverhältnis angehen und anderseits sich auf das Vorsorgeverhältnis auswirken. Unter diesen Umständen lässt sich nicht sagen, Entscheide über das Selbstverschulden des Beamten im vorsorgerechtlichen Sinne (vgl.
BGE 103 Ib 261
) würden nicht spezifische Fragen der beruflichen Vorsorge betreffen.
b) Wie der vorliegende Fall zeigt, wirft das Nebeneinander von dienstrechtlichen und vorsorgerechtlichen Gesichtspunkten verschiedene Probleme des Rechtsweges auf. Auszugehen ist davon, dass der regierungsrätliche Beschluss, die Nichtwiederwahl gelte als verschuldet, einen Feststellungsentscheid über einen Teilaspekt des Rechtsverhältnisses des Nichtwiedergewählten zu seiner Pensionskasse darstellt. Es fragt sich zunächst, ob bei solchen Entscheidungen angesichts des Rechtsweges nach
Art. 73 BVG
ein davon verschiedener, separater innerkantonaler Rechtsmittelzug von Bundesrechts wegen überhaupt zulässig ist. Sodann erhebt
BGE 116 V 335 S. 342
sich die weitere Frage der Zweckmässigkeit einer doppelten Rechtsmittelmöglichkeit, ergibt sich doch insofern eine verfahrensmässige Doppelspurigkeit, als immer dann, wenn das Nichtverschulden Anspruchsvoraussetzung für eine Pensionskassenleistung bildet, dieser Punkt im vorsorgerechtlichen Streit ohnehin (nochmals) geprüft werden muss. Im dienstrechtlichen Rechtsmittelverfahren hätte sich im Kanton Schaffhausen das Obergericht als allgemeines Verwaltungsgericht auf die blosse Rechtskontrolle mit Einschluss der Rüge von Ermessensüberschreitung bzw. -missbrauch sowie der unrichtigen oder unvollständigen Sachverhaltsfeststellung zu beschränken (§ 36 des Schaffhausischen Gesetzes über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen vom 20. September 1971 (VRG/SH)), während im Falle der Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde das Bundesgericht bloss eine Willkürprüfung vornehmen würde. Demgegenüber steht bundesrechtlich fest, dass der mit einer Klage nach
Art. 73 BVG
befasste kantonale Richter sich mit allen dienstrechtlichen Belangen befassen muss, soweit sie vorsorgerechtlich relevant sind. Weder darf ihm die Rechtskraft eines dienstrechtlichen Entscheides entgegengehalten werden, der sich (auch) über vorsorgerechtliche Aspekte einer administrativen Auflösung des Dienstverhältnisses ausspricht, noch können Zuständigkeit und Kognition dieses Richters von der jeweiligen Ausgestaltung des dienstrechtlichen Rechtsmittelsystems abhängen. Andernfalls wäre die vom Gesetzgeber auch rechtswegmässig gewollte Gleichstellung der privatrechtlichen mit den öffentlich-rechtlichen Pensionskassen angetastet (vgl.
BGE 115 V 230
; PFITZMANN, Die öffentlich-rechtlichen Pensionskassen im BVG-Obligatorium, in: SZS 1985 S. 234; MEYER-BLASER, a.a.O., S. 615). Den aufgeworfenen Fragen braucht indessen im vorliegenden Fall nicht abschliessend nachgegangen zu werden, weil die Vorinstanz das Leistungsbegehren von X zutreffend als Rechtspflegeorgan nach
Art. 73 BVG
und nicht als allgemeines Verwaltungsgericht nach § 34 VRG/SH an die Hand genommen und mit voller Kognition überprüft hat.
4.
Wenngleich die Vorinstanz die Streitsache des Beschwerdeführers unter dem Gesichtspunkt der sachlichen und unbestrittenermassen auch der zeitlichen Zuständigkeit zu Recht als Richter nach
Art. 73 BVG
an die Hand genommen hat, ist damit die Frage nach den sonstigen formellen Anforderungen an Gültigkeit und Ordnungsmässigkeit des vorinstanzlichen Verfahrens noch nicht abschliessend beantwortet.
BGE 116 V 335 S. 343
a) Nach der Regelung des BVG können auch die öffentlichrechtlichen Vorsorgeeinrichtungen keine Verfügungen im Rechtssinne erlassen, sondern nur Stellungnahmen abgeben (
BGE 115 V 228
Erw. 2). Sieht man von der vorsorgerechtlich relevanten Verlautbarung des Regierungsrates im Entscheid vom 20. September 1988 ab, so lag bis zum Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens bei der Vorinstanz am 11. Oktober 1988 keine Stellungnahme der schaffhausischen Pensionskasse vor. Vielmehr hat sich die Vorsorgeeinrichtung erstmals mit Schreiben vom 5. April 1989 an X zu dessen Leistungsansprüchen geäussert, und zwar - im Hinblick auf das bei der Vorinstanz laufende Verfahren - nur provisorisch.
b) Der Beschwerdeführer verlangte bei der Vorinstanz nicht einfach die Feststellung der unverschuldeten Nichtwiederwahl, sondern er machte gleichzeitig auch einen Rentenanspruch nach § 16 Abs. 4 in Verbindung mit § 33 PKD geltend. Primär ging es dem Beschwerdeführer dabei um Rentenleistungen, deren Durchsetzung eben von der Beseitigung der Feststellung abhängt, die Nichtwiederwahl gelte als selbstverschuldet. Dieser Rentenanspruch kann sich aber allein gegen die Pensionskasse richten (§§ 30 ff. PKD). Die Pensionskasse ist sodann eine selbständige "öffentlichrechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit" (§ 1 Abs. 2 PKD). Sie ist demzufolge - im Gegensatz zu der im Urteil
BGE 116 V 198
beteiligten unselbständigen öffentlich-rechtlichen Anstalt - selber partei- und prozessfähig. Bei dieser Rechtslage hätte die Vorinstanz zunächst die Frage der Passivlegitimation klären müssen, nachdem der Beschwerdeführer in seiner Eingabe vom 11. Oktober 1988 sowie in der dazugehörigen Ergänzung vom 24. Januar 1989 den Regierungsrat und nicht die Pensionskasse als Gegenpartei angeschrieben hatte. Da dies nicht geschehen ist, fragt sich nach den Rechtsfolgen dieses Verfahrensmangels.
Der Umstand, dass ein kantonales Gericht gemäss
Art. 73 BVG
den Prozess formell im Beschwerde- anstatt richtigerweise im Klageverfahren durchgeführt hat, stellt - für sich allein betrachtet - keinen Grund dafür dar, den vorinstanzlichen Entscheid von Amtes wegen aufzuheben (vgl. in diesem Zusammenhang
BGE 115 V 243
, dem in diesem Punkt ein wesentlich anderer Sachverhalt zugrunde lag). Dagegen bildet die Tatsache, dass im vorinstanzlichen Verfahren der Regierungsrat und nicht die kantonale Pensionskasse als Gegenpartei ins Recht gefasst und der vorinstanzliche Entscheid nicht gegen die Kasse gefällt wurde, einen schwerwiegenden prozessualen Mangel, der im letztinstanzlichen
BGE 116 V 335 S. 344
Verfahren nicht geheilt werden kann. Denn es geht hier nicht bloss um die formelle Berichtigung einer Parteibezeichnung in einem Verfahren, in welchem die Identität der Partei von Anfang an eindeutig feststand, deren Benennung aber falsch war (vgl.
BGE 110 V 349
Erw. 2). Entscheidend ist vielmehr, dass das Verfahren gar nicht mit jener Partei geführt worden ist, gegen welche der Beschwerdeführer überhaupt erst finanzielle Ansprüche geltend machen kann. Mangels passivlegitimierter Hauptpartei lässt sich der begangene Verfahrensfehler auch nicht bloss durch Beiladung der Pensionskasse im letztinstanzlichen Verfahren beheben. Bei dieser prozessualen Lage kann die materielle Seite des Streitfalles nicht geprüft werden und muss der vorinstanzliche Entscheid insoweit aufgehoben werden, als er die vorsorgerechtliche Frage des Verschuldens an der Nichtwiederwahl zum Gegenstand hat. Dabei ist eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, damit diese die bei ihr eingereichten Eingaben als Klage gegen die Pensionskasse behandle, nicht möglich, weil dies auf die Anordnung eines Parteiwechsels hinausliefe. Die Frage eines Parteiwechsels kann sich hier aber gar nicht stellen, weil - wie erwähnt - das Verfahren von Anfang an gegen die falsche Partei durchgeführt worden ist. Unter diesen Umständen kann nur ein neues (Klage-)Verfahren im Kanton in Betracht kommen, wobei in diesem Falle der Regierungsrat auf dem Wege der Beiladung oder der Einforderung eines Amtsberichtes ins Verfahren einbezogen werden kann.
5.
(Kostenpunkt)
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 7. Juli 1989 aufgehoben wird, insofern er die vorsorgerechtliche Frage des Verschuldens an der Nichtwiederwahl zum Gegenstand hat. | null | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
ce1a1087-4110-462b-954c-8929fd62d375 | Urteilskopf
119 Ib 431
46. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 15 octobre 1993 en la cause P. SA contre Administration fédérale des contributions (recours de droit administratif) | Regeste
Der Verrechnungssteuer unterliegende geldwerte Leistung (
Art. 4 Abs. 1 lit. b VStG
;
Art. 20 Abs. 1 VStV
); Zweck der sogenannten "fifty-fifty-Praxis".
1. Begriff der geldwerten Leistung. Behauptet der Pflichtige, eine von ihm erbrachte geldwerte Leistung unterliege der Verrechnungssteuer nicht, hat er zu beweisen, dass die Leistung geschäftsmässig begründet war (E. 2).
2. Die von der Beschwerdeführerin an eine ausländische Gesellschaft überwiesene Summe unterliegt der Verrechnungssteuer, wenn eine echte Gegenleistung der ausländischen Gesellschaft (hier: der Vollzug eines behaupteten Unterakkordanten-Vertrags über eine Dienstleistung) nicht nachgewiesen ist. Nicht erforderlich für den Bestand der Steuerpflicht ist der direkte Beweis, dass der Empfänger der Leistung ein Aktionär der steuerpflichtigen Gesellschaft oder ein ihr nahestehender Dritter ist; es genügt, dass keine andere Erklärung für die Abwicklung des ungewöhnlichen Geschäftsvorganges erkennbar ist (E. 3).
3. Anwendungsfälle der sogenannten "fifty-fifty-Praxis", wonach eine Domizilgesellschaft berechtigt ist, 50% des Rohertrags ihrem im Ausland domizilierten Aktionär zuzuwenden, ohne dass sie nachzuweisen hat, dass diese Zuwendung auf einer geschäftsmässig begründeten Verpflichtung beruht (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 432
BGE 119 Ib 431 S. 432
A.-
Constituée en 1981 à Genève, la société P. SA a pour but social, notamment, la prestation de conseils commerciaux, financiers
BGE 119 Ib 431 S. 433
et administratifs ainsi que l'exercice d'une activité de courtage. Son capital actuel est de 500'000 francs, divisé en 5000 actions au porteur de 100 francs chacune entièrement libérées; il est détenu par P. M., et par la société P. SA en liquidation, elle-même en mains du prénommé.
B.-
En 1984/1985, la société L. SA, à Madrid, propriété de L. U., a chargé P. SA d'établir la stratégie internationale du groupe et de servir d'intermédiaire entre L. SA et la société L. V. pour la négociation et l'établissement d'une série de conventions complexes. Par lettre de confirmation du 30 janvier 1985 adressée à L. SA, P. SA a accepté ce mandat, en précisant que ses honoraires seraient de l'ordre de 250'000 US$.
Au cours de l'année 1986, L. SA a viré sur le compte bancaire de P. SA deux montants de 112'500 US$ chacun, soit 225'000 US$ au total (correspondant à une contre-valeur de 363'937 fr. 50) à titre d'honoraires pour l'exécution dudit mandat, sur la base de deux factures établies respectivement les 16 avril et 4 septembre 1986 par P. SA à l'intention de la société espagnole.
Peu de temps après, P. SA a transféré 80% de cette somme, c'est-à-dire 180'000 US$ (contre-valeur: 291'150 francs) à la société F. S. M. Ltd à Londres (ci-après: F. Ltd), dont l'actionnaire unique est L. U.
C.-
A l'occasion d'un contrôle des comptes de P. SA intervenu le 15 mars 1990, l'Administration fédérale des contributions a constaté que le paiement effectué à F. Ltd n'était pas justifié par l'usage commercial et lui a demandé des explications sur cette transaction, en l'invitant en outre à produire toutes les pièces justificatives utiles. P. SA a expliqué que la société anglaise était intervenue de manière décisive comme sous-traitante dans les négociations entre L. SA et L. V., de sorte que F. Ltd avait droit à une juste rémunération pour les prestations fournies sans lesquelles la conclusion des conventions n'aurait pas été possible.
Aucun document probant à l'appui de ces allégations n'ayant été produit, l'Administration fédérale des contributions a, le 20 septembre 1990, considéré le versement fait à F. Ltd (291'150 francs) comme une prestation appréciable en argent soumise en principe à l'impôt anticipé. En application de sa pratique dite des 50%, l'administration fiscale a toutefois déduit de 291'150 francs le montant forfaitaire de 181'968 fr. 75 (50% de 393'937 fr. 50 reçus de L. SA) à titre de frais d'acquisition du revenu; le montant imposable a donc été fixé à 109'181 fr. 25 (soit 291'150 francs - 181'968 fr. 75) et
BGE 119 Ib 431 S. 434
l'impôt anticipé à 38'213 fr. 45 (35% de 109'181 fr. 25). L'Administration fédérale des contributions a précisé que cette taxation était faite à bien plaire en vue d'un règlement à l'amiable dans le cadre de sa pratique dite des 50% et que cette proposition n'engageait l'administration que pour autant qu'elle soit acceptée.
Le 18 octobre 1990, P. SA a fait opposition à cette taxation. Elle a ensuite produit une lettre de F. Ltd du 9 octobre 1990 qui lui était adressée. Il ressort de ce courrier que L. U. par l'intermédiaire de F. Ltd, a entrepris de nombreuses démarches qui ont permis à L. SA et L. V. de passer un contrat de collaboration et que ses honoraires ont été fixés d'un commun accord avec P. SA.
D.-
Par décision du 20 septembre 1991, l'Administration fédérale des contributions a invité P. SA à lui verser la somme de 101'902 fr. 50 à titre d'impôt anticipé sur la prestation appréciable en argent faite à F. Ltd (soit 35% de 291'150 francs). Elle a retenu en bref que la lettre du 9 octobre 1990 n'était pas de nature à prouver que la société anglaise avait fourni une contre-prestation, c'est-à-dire qu'elle avait réellement participé à la négociation de l'accord en question, de sorte que le versement effectué ne pouvait être assimilé à une charge commercialement justifiée.
Statuant sur réclamation le 27 avril 1992, l'Administration fédérale des contributions a entièrement confirmé la décision du 20 septembre 1991.
E.-
Agissant par la voie du recours de droit administratif, P. SA demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision rendue le 27 avril 1992 par l'Administration fédérale des contributions. Elle fait valoir en substance que, dans le cadre de l'exécution du contrat de courtage qui lui a été confié par L. SA, elle a été aidée par F. Ltd; celle-ci, en qualité de société sous-traitante, a donc droit à une rémunération pour les services qu'elle lui a rendus.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Selon l'art. 4 al. 1 lettre b de la loi fédérale du 13 octobre 1965 sur l'impôt anticipé (LIA; RS 642.21), l'impôt anticipé sur les revenus de capitaux mobiliers a notamment pour objet les intérêts, rentes, participations aux bénéfices et tous autres rendements des actions émises par une société anonyme suisse. Est un rendement imposable d'actions, selon l'art. 20 al. 1 de l'ordonnance d'exécution du 19 décembre 1966 de la loi fédérale sur l'impôt anticipé (OIA;
BGE 119 Ib 431 S. 435
RS 642.211), toute prestation appréciable en argent faite par la société aux possesseurs de droits de participation, ou à des tiers les touchant de près, qui ne se présente pas comme remboursement des parts au capital social versé existant au moment où la prestation est effectuée (dividendes, bonis, etc.).
b) Selon la jurisprudence constante, est une prestation appréciable en argent toute attribution faite par la société, sans contre-prestation équivalente, à ses actionnaires ou à toute personne la ou les touchant de près et qu'elle n'aurait pas faite dans les mêmes circonstances à des tiers non participants; encore faut-il que le caractère insolite de cette prestation soit reconnaissable par les organes de la société (Archives 61 p. 541 consid. 2; ATF 115 Ib 279 consid. 9b et les arrêts cités). Par ailleurs, la société anonyme demeure en principe libre de conclure des contrats civils ou commerciaux avec ses actionnaires, comme elle le ferait avec n'importe quels tiers non participants. Les prestations qu'elle fait en exécution de ces conventions ne sont donc pas soumises à l'impôt anticipé lorsqu'elles n'ont pas leur cause dans un rapport de participation (Archives 60 p. 561 consid. 1b et les arrêts cités).
c) Le contribuable doit prouver le caractère de charge de la prestation insolite. En vertu de l'art. 39 LIA, la société contribuable a l'obligation de renseigner l'autorité fiscale sur tous les faits qui peuvent avoir de l'importance pour déterminer l'assujettissement ou les bases de calcul de l'impôt; le contribuable doit en particulier produire toutes les pièces justificatives et autres documents requis (al. 1 lettre b). Certes, les autorités fiscales ne doivent pas substituer leur propre appréciation à celle de la direction commerciale de la société contribuable. Néanmoins, le contribuable doit prouver que les prestations en question sont justifiées par l'usage commercial, afin que les autorités fiscales puissent s'assurer que seules des raisons commerciales, et non les étroites relations personnelles et économiques entre la société et le bénéficiaire de la prestation, ont conduit à la prestation insolite. En outre, quiconque effectue des paiements qui ne sont pas justifiés par des documents doit en supporter les conséquences, c'est-à-dire s'attendre à ce que ses versements soient qualifiés de prestations appréciables en argent (Archives 56 p. 436/437 consid. 4a; cf. aussi Archives 60 p. 564/565 consid. 3).
3.
a) En l'espèce, il est constant qu'en 1984/1985 la recourante a été mandatée par L. SA pour servir d'intermédiaire entre cette dernière et le groupe L. V. en vue de la négociation et de la conclusion d'un accord commercial. Le 30 janvier 1985, l'acceptation du
BGE 119 Ib 431 S. 436
mandat a fait l'objet d'une confirmation écrite. Ayant exécuté sa prestation contractuelle, la recourante a adressé à L. SA deux factures établies respectivement les 16 avril et 4 septembre 1986 d'un montant total de 225'000 US$ à titre d'honoraires, montant qui lui a été entièrement versé. Quelque temps après, la société recourante a rétrocédé 80% de cette somme, savoir 180'000 US$, à F. Ltd.
La recourante prétend avoir effectué ce versement en contrepartie de la prestation fournie par F. Ltd dans le cadre de l'accord commercial conclu entre L. SA et L. V. Elle allègue avoir sous-traité la plus grande partie du mandat qui lui a été confié par L. SA à la société anglaise qui a joué un rôle décisif dans la conclusion dudit accord. Or la recourante n'établit pas, ni ne rend vraisemblable que la prestation faite à F. Ltd soit commercialement justifiée, c'est-à-dire que cette dernière société ait réellement fait une prestation en retour, par exemple en exécution d'un éventuel contrat passé entre P. SA et F. Ltd. En effet, on ne trouve aucune trace dans le dossier d'une pièce probante (par exemple: contrat de sous-traitance, correspondance, factures, etc.) démontrant que F. Ltd a véritablement entretenu des relations contractuelles avec la société recourante. Ni la lettre du 30 janvier 1985 par laquelle la recourante a confirmé à L. SA qu'elle acceptait son mandat, ni les factures adressées à cette dernière société ne font allusion à une quelconque sous-traitance de services à F. Ltd. La recourante invoque certes une lettre de F. Ltd du 9 octobre 1990 où L. U. (qui est le propriétaire à la fois de L. SA et de F. Ltd) déclare qu'il a entrepris de nombreuses démarches en vue de la conclusion de l'accord commercial en cause. Mais cette pièce est sujette à caution: non seulement elle est postérieure à la prestation faite à F. Ltd par la recourante, mais encore elle émane du bénéficiaire de ladite prestation. Quoi qu'il en soit, cette lettre ne donne aucun renseignement sur la date de conclusion, la durée, la nature et l'objet d'un éventuel contrat de sous-traitance passé entre la recourante et F. Ltd.
b) Cela étant, il est vrai que, comme le souligne la recourante, la preuve directe que la prestation ait été faite à un actionnaire ou à une personne proche de la société n'a pas été apportée. En effet, il ressort du dossier que ni F. Ltd ni L. U. ne sont - du moins formellement - actionnaires de P. SA. Selon la jurisprudence, l'autorité fiscale est cependant en droit de présumer que la prestation a été faite à un actionnaire ou à une personne le touchant de près, lorsque cette conclusion s'impose impérativement et qu'aucune autre explication du déroulement de l'opération insolite ne peut être trouvée (ATF 115
BGE 119 Ib 431 S. 437
Ib 279 consid. 9b; Archives 61 p. 543 consid. 4). Tel est le cas en l'espèce. L'Administration fédérale des contributions était donc fondée à admettre que la somme de 180'000 US$ versée à F. Ltd était finalement parvenue en mains de l'actionnaire ou d'une autre personne proche de P. SA. Compte tenu de l'ensemble des circonstances, il apparaît que ce versement a pour véritable cause les étroites relations économiques ou personnelles entre la recourante et le bénéficiaire de la prestation. Les conditions pour soumettre ce versement à l'impôt anticipé sont donc réunies, le caractère insolite de cette prestation ne pouvant du reste échapper aux organes de la société recourante. Peu importe enfin que cette construction juridique insolite ait pour but d'éluder des impôts étrangers (en particulier espagnols) ou suisses.
4.
Reste encore à examiner si la recourante a droit à être mise au bénéfice de la pratique dite des 50%, comme cela a été proposé dans un premier temps par l'Administration fédérale des contributions dans sa taxation du 20 septembre 1990.
La pratique dite des 50% - applicable aux sociétés de domicile et de facturation - est une solution de compromis: elle autorise la société en question à céder à son actionnaire 50% du bénéfice brut, la société contribuable étant dispensée d'apporter la preuve que le versement effectué constitue une charge justifiée par l'usage commercial. Autrement dit, les frais d'acquisition du revenu déductibles sont fixés de manière forfaitaire. L'autorité fiscale admet que 50% du bénéfice brut puisse être versé à l'étranger sans exiger des pièces justificatives ou des explications particulières. Par ailleurs, cette pratique vise à assurer l'égalité de traitement entre les différentes sociétés de domicile ou de facturation (W. ROBERT PFUND, Verrechnungssteuer, Partie I, Bâle 1971, n. 3.66 ad art. 4 al. 1 let. b, p. 126; CONRAD STOCKAR/HANS PETER HOCHREUTENER, Die Praxis der Bundessteuern, Stempelabgaben und Verrechnungssteuer, Partie II, vol. 2, nos 113 et 148 ad art. 4 al. 1 let. b LIA; CONRAD STOCKAR, Übersicht und Fallbeispiele zu den Stempelabgaben und zur Verrechnungssteuer, 2e éd., Bâle 1993, cas n. 48, p. 133 ss). Liée par le principe de la légalité, l'autorité fiscale ne peut - sans base légale - conclure avec le contribuable des conventions ayant des effets contractuels analogues à ceux du droit privé. En revanche, elle peut faire au contribuable des propositions raisonnables dans le cadre de la procédure visant à estimer les éléments imposables, lorsque ceux-ci sont difficilement déterminables et que l'on ne peut pas exiger du contribuable des pièces justificatives plus précises; encore faut-il que
BGE 119 Ib 431 S. 438
l'autorité respecte le principe de l'égalité de traitement (Archives 39 p. 33 ss).
En l'occurrence, le 20 septembre 1990, l'Administration fédérale des contributions a proposé à la recourante d'appliquer cette pratique, en précisant qu'elle n'était engagée par cette offre que si elle était acceptée. La recourante a refusé cette proposition et a contesté le principe même d'une imposition. La recourante n'ayant pas établi que la prestation faite à F. Ltd était justifiée par l'usage commercial, l'autorité fiscale a soumis le montant total de cette prestation à l'impôt anticipé. Indépendamment de la question de savoir si la recourante est une société de domicile à proprement parler, il y a lieu d'examiner d'office si la recourante peut bénéficier de cette pratique, quand bien même elle ne s'en est pas expressément prévalu dans l'acte de recours. La réponse est négative. En effet, l'autorité fiscale a proposé l'application de la pratique des 50% dans le but de simplifier la tâche de la recourante; celle-ci était libre d'accepter cette proposition ou, au contraire, d'apporter la preuve que la totalité de la prestation litigieuse constituait une charge justifiée par l'usage commercial et, partant, d'échapper à toute imposition. Comme la recourante n'a pas réussi à apporter une telle preuve, l'autorité fiscale pouvait, sans violer les règles de la bonne foi, établir une nouvelle taxation qui ne tienne pas compte de la pratique des 50%. Celle-ci n'est en effet pas une pratique appliquée de manière systématique dans tous les cas où une société de domicile verse une somme d'argent à un actionnaire domicilié à l'étranger, mais bien un système destiné à simplifier la tâche du contribuable qui reste libre de l'accepter ou de le refuser, en apportant la preuve qui le placerait dans une situation plus favorable que celle résultant de l'application de la pratique des 50%. | public_law | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
ce232f94-ae15-49ce-b744-77cd3546cc0b | Urteilskopf
134 III 541
85. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. SA contre Commission paritaire professionnelle du second oeuvre valaisan (recours en matière civile)
4A_283/2008 du 12 septembre 2008 | Regeste
Art. 357b OR
; gemeinsame Durchführung eines Gesamtarbeitsvertrags.
Ein Gesamtarbeitsvertrag kann gültig vorsehen, dass die Vertragsparteien Verbände gründen, denen die gemeinsame Durchführung übertragen wird, unter Einschluss der Erhebung gerichtlicher Klagen (E. 3-5). | Sachverhalt
ab Seite 541
BGE 134 III 541 S. 541
Depuis le 1
er
novembre 2000, la convention collective de travail romande du second oeuvre régit les conditions d'emploi dans divers secteurs de la construction. Le 1
er
mars 2002, deux syndicats actifs en Suisse romande et deux organisations patronales valaisannes, tous parties à la convention, ont fondé une association dénommée Commission paritaire professionnelle du second oeuvre valaisan. Les statuts font référence à la convention collective et au droit des parties contractantes d'exiger en commun que les employeurs et les travailleurs concernés en observent les dispositions; l'association est vouée à faire respecter ce droit dans le canton du Valais.
X. SA, établie dans le district de Monthey, exploite une entreprise de plâtrerie et peinture. Le 22 février 2005, la Commission paritaire
BGE 134 III 541 S. 542
professionnelle du second oeuvre valaisan a ouvert action contre elle devant le Tribunal du travail de son canton. La demanderesse alléguait qu'elle ne respectait pas, sur divers points, les dispositions de la convention collective. Après que la demanderesse eut modifié ses conclusions, le Tribunal du travail était requis de constater, d'abord, l'assujettissement de la défenderesse à la convention collective, et, ensuite, l'obligation de cette même partie de "décompter aux caisses de prestations sociales" prévues dans cet accord. La défenderesse devait être condamnée, en outre, à payer une amende conventionnelle au montant de 1'100 francs.
La défenderesse a conclu principalement à l'irrecevabilité de la demande et, subsidiairement, à son rejet; elle contestait, en particulier, la qualité pour agir de la demanderesse.
Le tribunal s'est prononcé par jugement du 11 juillet 2006. Il a constaté l'assujettissement de la défenderesse aux dispositions étendues de la convention collective; pour le surplus, considérant que la violation des exigences minimales de cette convention n'était pas établie et que l'amende conventionnelle était prématurée, il a rejeté la demande.
La défenderesse ayant appelé au Tribunal cantonal, la II
e
Cour civile de ce tribunal a statué le 8 mai 2008. Elle a rejeté l'appel et confirmé l'assujettissement de la défenderesse aux dispositions étendues de la convention collective.
Agissant par la voie du recours en matière civile, la défenderesse a requis le Tribunal fédéral, principalement, d'annuler le jugement d'appel et de déclarer la demande irrecevable; subsidiairement, elle a requis l'annulation du jugement et le rejet de la demande.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
L'
art. 357b CO
concerne l'exécution commune des conventions collectives de travail; il a la teneur suivante:
Exécution commune
1 Lorsque la convention est conclue par des associations, celles-ci peuvent stipuler qu'elles auront le droit, en commun, d'en exiger l'observation de la part des employeurs et travailleurs liés par elle, en tant qu'il s'agit des objets suivants:
a. conclusion, objet et fin des contrats individuels de travail, seule une action en constatation étant admissible;
BGE 134 III 541 S. 543
b. paiement de cotisations à des caisses de compensation ou à d'autres institutions concernant les rapports de travail, représentation des travailleurs dans l'entreprise et maintien de la paix du travail;
c. contrôles, cautionnements et peines conventionnelles, en rapport avec les dispositions visées aux let. a et b.
2 Les parties ne peuvent insérer dans la convention les stipulations prévues à l'alinéa précédent sans y être autorisées expressément par leurs statuts ou leur organe suprême.
3 Sauf clause contraire de la convention, les dispositions sur la société simple s'appliquent par analogie aux rapports internes des parties.
La convention collective de travail romande du second oeuvre a été conclue, dans sa version initiale, le 1
er
novembre 2000. Par arrêtés du Conseil fédéral, son champ d'application s'est trouvé étendu à toutes les entreprises concernées dans les cantons de Fribourg, de Vaud et du Valais, du 1
er
décembre 2002 au 31 décembre 2006 (FF 2002 p. 7054; 2003 p. 7222; 2005 p. 2883) et du 1
er
juin 2007 au 31 décembre de la même année (FF 2007 p. 3185). Dans sa version actuelle, la convention a été conclue le 16 janvier 2007; son champ d'application est étendu du 1
er
avril 2008 au 31 décembre 2010 (FF 2008 p. 1743).
La convention de 2000 comportait des clauses ainsi libellées:
Art. 42 Exécution
1. Application de la convention (...)
a) (...)
b) Dans le but de veiller à l'application de la présente convention (...), les parties instituent:
- une commission paritaire professionnelle romande (CPPR);
- des commissions paritaires professionnelles cantonales (CPPC).
c) les parties contractantes (...) constituent, dans les trois mois après l'entrée en vigueur de la présente convention, les commissions professionnelles paritaires (...) sous la forme juridique d'associations.
2. Les commissions professionnelles paritaires sont expressément habilitées à faire appliquer la présente convention.
Art. 43 Exécution commune
1. Les parties contractantes ont face aux employeurs et travailleurs concernés le droit d'exiger en commun le respect des dispositions de la présente convention, conformément à l'
art. 357b CO
.
2. Les commissions professionnelles paritaires cantonales sont chargées (...) d'effectuer des contrôles dans les entreprises et de veiller à
BGE 134 III 541 S. 544
l'application de la présente convention. Au besoin, elles sont autorisées à exercer leurs compétences par la voie juridique.
3. et 4. (...)
Des clauses semblables se trouvent aux art. 46 et 47 de la convention de 2007; on n'y prévoit plus la création de commissions professionnelles nouvelles et l'art. 46 ch. 2 se lit comme suit:
Les commissions professionnelles paritaires constituées sous la forme juridique d'associations sont expressément habilitées à faire appliquer la présente convention.
Ces règles font partie des dispositions dont le champ d'application était ou est étendu par arrêtés du Conseil fédéral.
4.
La défenderesse conteste que l'association demanderesse ait qualité pour agir sur la base de ces dispositions légales et conventionnelles, et elle conteste aussi, de plus, qu'elle ait été valablement constituée. Elle soutient que l'
art. 357b al. 1 CO
ne confère un droit d'agir en justice qu'aux parties à la convention collective, celles-ci étant, dans le procès, consorts nécessaires, et que ces parties ne sont pas autorisées à déléguer leur droit à une association tierce telle que la demanderesse.
4.1
L'
art. 357b CO
a son origine dans le Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale du 29 janvier 1954, à l'appui d'un projet de loi sur la convention collective de travail et l'extension de son champ d'application (FF 1954 I 125). Les débats de l'Assemblée fédérale ont abouti, le 28 septembre 1956, à l'adoption des art. 322 à 323
quater
aCO, devenus le 1
er
janvier 1972 les art. 356 à 358 CO, et à la loi fédérale permettant d'étendre le champ d'application de la convention collective de travail (LECCT; RS 221.215.311).
Les art. 6 et 7 du projet (FF 1954 I 183) prévoyaient que la convention collective de travail pourrait, d'une part, "ériger les parties en une communauté conventionnelle capable d'acquérir des droits, de contracter des obligations et d'ester en justice" (art. 6 al. 1), et, d'autre part, "imposer aux employeurs et travailleurs [assujettis] des obligations directes envers [cette communauté]" sur des points et selon des modalités qui étaient spécifiés (art. 7 al. 1). Le législateur n'a pas adopté la "communauté conventionnelle" proposée par le Conseil fédéral; il lui a substitué l'action "en commun" des parties elles-mêmes, aux termes de l'art. 323
ter
aCO. Cette disposition correspond, en substance, à l'art. 7 du projet; elle est devenue, en 1972, l'
art. 357b CO
.
4.2
En pratique, dans les conventions collectives prévoyant l'exécution commune de l'
art. 357b CO
, on institue à cette fin un ou
BGE 134 III 541 S. 545
plusieurs organes communs à toutes les parties contractantes, couramment dénommés commissions paritaires professionnelles, et habilités à exercer les attributions communes. Ces organes sont en principe dépourvus de la personnalité juridique mais les tribunaux de plusieurs cantons leur reconnaissent néanmoins la capacité d'ester en justice. Dans leur majorité, les commentateurs considèrent que cette solution procédurale s'impose au regard du droit fédéral, parce que sinon, l'action judiciaire conjointe de toutes les parties à la convention collective, éventuellement nombreuses, selon le principe de la consorité nécessaire, présenterait des difficultés et des risques de blocage propres à paralyser l'exécution commune et, partant, à priver l'
art. 357b CO
de toute portée effective (ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6
e
éd., Zurich 2006, p. 1072, n. 5 ad
art. 357b CO
; FRANK VISCHER, Commentaire zurichois, 4
e
éd. 2006, n. 17 à 19 ad
art. 357a CO
, n. 13 ad
art. 357b CO
; JEAN-FRITZ STÖCKLI, Commentaire bernois, 1999, n. 4 et 5 ad
art. 357a CO
, n. 14 ad
art. 357b CO
; opinion contraire: GABRIEL AUBERT, Commentaire romand, n. 9 ad
art. 357b CO
).
Il est parfois prévu que l'organe ou les organes communs seront créés sous forme d'associations des parties contractantes (STREIFF/VON KAENEL, ibidem); c'est la solution retenue - sans aucune équivoque, contrairement à l'opinion de la défenderesse - dans les conventions de 2000 et de 2007 pour le second oeuvre en Suisse romande. Toute association acquiert la personnalité juridique selon l'
art. 60 al. 1 CC
, pourvu que son but ne soit pas illicite ni contraire aux moeurs; ce système résout donc le problème de la capacité d'ester en justice. Il équivaut cependant à instituer, par le biais de la création d'associations, la communauté conventionnelle que prévoyait l'art. 6 du projet de 1954 et dont le législateur n'a pas voulu.
4.3
Cet élément du projet était issu de propositions doctrinales; il s'est heurté, lors des débats parlementaires, à une incompréhension diffuse et, aussi, à la méfiance de la classe patronale (EDWIN SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Gesamtarbeitsvertrag, 3
e
éd., Berne 1985, p. 17 et 86). Il n'est cependant pas apparu que le système envisagé par le Conseil fédéral eût porté atteinte à des intérêts publics ou à des intérêts légitimes des parties contractantes ou des employeurs ou travailleurs assujettis. En l'espèce, la défenderesse n'explique pas en quoi elle pourrait se trouver lésée par la délégation de l'exécution commune à l'association demanderesse; à lui seul, l'espoir
BGE 134 III 541 S. 546
d'échapper, si possible, aux obligations imposées par la convention collective ne répond évidemment pas à un intérêt légitime.
Selon certains commentaires, il n'appartenait pas au législateur d'organiser les progrès et le développement des conventions collectives de travail, et le soin d'innover a été laissé aux partenaires sociaux qui négocient ces conventions; ceux-ci sont donc autorisés à adopter des instruments inédits, s'ils parviennent à s'entendre et respectent les principes fondamentaux du droit (SCHWEINGRUBER, op. cit., p. 18 et 19; YVES DE ROUGEMONT, L'application des conventions collectives de travail, in Journée 1991 de droit du travail et de la sécurité sociale, Zurich 1991, p. 55). En particulier, nonobstant l'abandon partiel du projet de 1954, il est permis aux parties contractantes de se réunir en une collectivité analogue à la communauté conventionnelle (VISCHER, op. cit., n. 13 ad
art. 357b CO
). Cette conception libérale peut être approuvée au regard de l'
art. 356 al. 3 CO
, qui habilite expressément les parties contractantes, sans aucunement restreindre leur liberté, à régler dans la convention le contrôle et l'exécution des clauses concernant les rapports entre employeurs et travailleurs. Il convient ainsi de retenir qu'une convention collective de travail peut valablement prévoir la création d'associations pour l'exécution commune de l'
art. 357b CO
, et leur déléguer cette exécution.
5.
La défenderesse fait valoir que l'association demanderesse ne réunit que quatre des parties à la convention collective de travail, de sorte que, prétendument, elle ne peut pas poursuivre l'exécution de la convention pour le compte de toutes les parties selon l'
art. 357b CO
.
Les conventions de 2000 et de 2007 règlent en détail les attributions respectives de la commission professionnelle paritaire romande et des commissions professionnelles paritaires cantonales. Celles-ci doivent procéder aux contrôles dans les entreprises et agir contre les employeurs qui ne défèrent pas à leurs obligations; elles bénéficient de l'appui de la commission romande. Les parties contractantes ont ainsi prévu une organisation à deux niveaux, décentralisée mais néanmoins destinée à assurer une application uniforme et systématique de la convention collective dans toute la Suisse romande. Au regard de ce système, il ne se justifie pas d'interpréter l'
art. 42 ch. 1 let
. c de la convention de 2000 en ce sens que toutes les parties contractantes devaient participer à la fondation de chacune des associations cantonales; au contraire, conformément à l'esprit du système conventionnel, cette opération pouvait être déléguée aux parties actives dans chacun des cantons.
BGE 134 III 541 S. 547
La défenderesse soutient aussi que le but de la demanderesse n'est pas suffisamment défini dans ses statuts et que ceux-ci sont donc nuls. Ce moyen est inconsistant. Il est vrai qu'aucune disposition statutaire n'énonce spécialement un but social; en revanche, le texte se relie précisément à la convention collective de travail et l'association y revendique sans ambiguïté, pour le Valais, la mission qui est celle d'une commission professionnelle paritaire cantonale. Cette mission inclut d'éventuelles actions judiciaires et il n'est pas nécessaire que celles-ci soient spécialement prévues dans les statuts. | null | nan | fr | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
ce27ea91-a23b-4dfb-8976-6999ffd6a521 | Urteilskopf
116 IV 1
1. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 31. Januar 1990 i.S. R. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen und K. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 24 und
Art. 221 Abs. 3 StGB
; Anstiftung zur Brandstiftung.
1. Auch bei einem bereits zur Tat Geneigten oder sich sogar zur Begehung von Straftaten Anbietenden kann der Tatentschluss noch hervorgerufen werden, und zwar so lange, als er zur konkreten Tat noch nicht entschlossen ist (E. c; Änderung der Rechtsprechung).
2. Für die Anstiftung genügt, dass der Anstifter, wenn auch im Sinne einer verglichen mit einer Alternative zweiten Wahl, einem Vorschlag der Haupttäter zustimmt (E. c). | Erwägungen
ab Seite 1
BGE 116 IV 1 S. 1
Aus den Erwägungen:
3.
a) Der Beschwerdeführer wendet sich auch gegen seine Verurteilung wegen Anstiftung zur Brandstiftung (
Art. 221 Abs. 3 StGB
).
b) H. und B. verübten am 3. März 1986 ca. 21.05 Uhr vor dem Massagesalon an der Grenzstrasse 2 in Amriswil einen Brandanschlag
BGE 116 IV 1 S. 2
auf den Personenwagen von K. Die Vorinstanz geht davon aus, der Beschwerdeführer habe, vor die Alternative "Schläge für die Dirnen" oder "Brandstiftung am Auto" gestellt, zwar die erste bevorzugt, aber auch der zweiten zugestimmt. Wer auf mehrere genau umschriebene Vorschläge hin allgemein erkläre, es müsse einfach etwas geschehen, der sei als Anstifter einer Brandstiftung zu betrachten, wenn diese dann von den Tätern ausgeführt werde; auch wenn er den Vorschlag, das Auto anzuzünden, nicht ausdrücklich gutgeheissen, sicher aber nicht nein gesagt habe, so wäre er gleichwohl als Anstifter durch Unterlassen strafbar, denn die Täter hätten in seiner Anwesenheit den Plan erörtert, ersatzweise das Fahrzeug des vermeintlichen Zuhälters in Brand zu stecken. Fest stehe überdies, dass sie kein anderes Motiv gehabt hätten als das, den Beschwerdeführer zufriedenzustellen und die Belohnung zu verdienen. Gegen seinen erkennbaren Willen hätten sie die Tat mit Sicherheit nicht ausgeführt.
c) Durch die Anstiftung wird in einem anderen der Entschluss zu einer bestimmten rechtswidrigen Tat hervorgerufen (vgl.
BGE 69 IV 205
sowie STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, S. 338 f., N 93; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 1. Band, S. 292, und NOLL/TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, S. 179). Der Tatentschluss muss auf das motivierende Verhalten des Anstifters zurückzuführen sein; es bedarf insofern eines Kausalzusammenhangs (vgl.
BGE 74 IV 49
).
Nicht erforderlich ist, dass beim Anzustiftenden Widerstände zu überwinden wären (vgl.
BGE 100 IV 2
und
BGE 93 IV 56
f.). Auch bei demjenigen, der bereits zur Tat geneigt ist oder sich zur Begehung von Straftaten sogar anbietet, kann ein Tatentschluss noch hervorgerufen werden, und zwar so lange, als er zur konkreten Tat noch nicht entschlossen ist. An der in
BGE 69 IV 205
geäusserten Ansicht, ein jederzeit auf entsprechenden Auftrag zur Vornahme von Abtreibungen Bereiter könne nicht mehr angestiftet werden, kann nicht festgehalten werden. Sie hätte, wie STRATENWERTH (a.a. O., S. 340, N 97) mit Recht bemerkt, zur Folge, dass man der Haftung für Anstiftung zum Mord dadurch entgehen könnte, dass man sich eines berufsmässigen Killers bedient.
Die Tat, zu der angestiftet wird, braucht nicht in allen Einzelheiten bestimmt zu sein (vgl.
BGE 73 IV 217
sowie HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, 97; SCHULTZ, a.a.O., S. 292, und NOLL/TRECHSEL, a.a.O., S. 179). Die Einzelheiten der Ausführung
BGE 116 IV 1 S. 3
können dem Angestifteten überlassen werden. Nicht ausreichend ist dagegen die blosse Aufforderung zu Delikten unbestimmter Art in einer Situation, die keine eindeutige Auslegung erlaubt (ROXIN, Leipziger Kommentar
§ 26 N 9
). Möglich ist die Anstiftung zu mehreren alternativen Taten.
Nach den Feststellungen der Vorinstanz ist nicht erwiesen, dass der Beschwerdeführer vorschlug, das Auto in Brand zu stecken. Es ist auch davon auszugehen, dass er anfänglich von einem solchen Brandanschlag wenig begeistert war. Andererseits ergibt sich eindeutig, dass H. und B. ohne die Einwilligung des Beschwerdeführers den Brandanschlag nicht verübt hätten, dass der Beschwerdeführer dies wusste und dass er, wenn auch im Sinne einer verglichen mit der Alternative "Schläge für die Dirnen" zweiten Wahl, dem Brandanschlag zustimmte. Damit setzte der Beschwerdeführer zumindest eine Mitursache für die endgültige Tatentschlossenheit von H. und B., womit die objektiven Voraussetzungen einer Anstiftung gegeben sind.
Damit kann offenbleiben, ob dem Beschwerdeführer auch eine Anstiftung durch Unterlassen vorgeworfen werden kann.
d) Über die objektiven Voraussetzungen der Anstiftung hinaus bedarf es des Anstiftungsvorsatzes, wobei Eventualdolus genügt (vgl. TRECHSEL, Kurzkommentar zum StGB,
Art. 24, N 6
; HAUSER/REHBERG, a.a.O., S. 98, und STRATENWERTH, a.a.O., S. 341 N 99). Wer einen anderen nur fahrlässig zur Tatbegehung veranlasst, ist nicht wegen Anstiftung strafbar (vgl.
BGE 105 IV 333
).
Liegt die Anstiftung, wie hier darin, dass der Beschwerdeführer dem Vorschlag der Haupttäter zustimmte, ohne welche Zustimmung es nicht zur Brandstiftung gekommen wäre, ist in subjektiver Hinsicht erforderlich, dass der Beschwerdeführer sich dessen bewusst war, d.h. dass er wusste, die Haupttäter würden einzig aufgrund seines Einverständnisses die Brandstiftung vornehmen, gegebenenfalls vornehmen, wenn die Strafaktion nicht anders durchführbar sei. Die Ausführungen der Vorinstanz zur subjektiven Seite der Tat des Beschwerdeführers sind zwar etwas knapp ausgefallen; man kann jedoch aus den Ausführungen im Urteil schliessen, dass sie Eventualvorsatz des Beschwerdeführers in bezug auf die Anstiftung zur Brandstiftung annahm.
Die Beschwerde erweist sich somit in diesem Punkte als unbegründet. | null | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ce2b10ff-bb76-4516-8a5b-7e1654d3b6ab | Urteilskopf
120 IV 98
18. Urteil des Kassationshofes vom 1. März 1994 i.S. Generalprokurator des Kantons Bern gegen X. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Eidgenössisches Recht (
Art. 269 Abs. 1 BStP
).
Der Freispruch vom Vorwurf der kantonalrechtlichen Editionsverweigerung mit der Begründung, die Editionsaufforderung sei angesichts der abzuwägenden Rechtsgüter unverhältnismässig, betrifft, auch wenn dadurch die den Kantonen obliegende Strafverfolgung in Bundesstrafsachen im konkreten Fall erheblich erschwert wurde, nicht eidgenössisches Recht und kann daher nicht mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden (E. 1).
Art. 268, 273 Abs. 1 lit. b,
Art. 277bis BStP
. Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges; neue Anträge.
Kann die Staatsanwaltschaft in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde erstmals eine völlig neue Rechtsfrage aufwerfen (E. 2a und b)?
Art. 305 StGB
. Begünstigung (durch Unterlassen).
Die Editionspflicht begründet als solche keine Garantenpflicht. Die Editionsverweigerung erfüllt daher nicht den Tatbestand der Begünstigung (E. 2c). | Sachverhalt
ab Seite 99
BGE 120 IV 98 S. 99
A.-
Am 9. Januar 1992 fand auf dem Bundesplatz in Bern eine grosse Bauerndemonstration statt. Einige Demonstrationsteilnehmer hoben in deren Verlauf die Abschrankung zwischen dem Bundesplatz und dem Bundeshaus aus der Verankerung, drückten sie zu Boden, drangen zum Bundeshaus vor und richteten an dessen Hauptportal mittels Feuer, Wurfgegenständen und Schlagwerkzeugen Sachschaden an; auch die Fassade des Bundeshauses wurde durch Wurfgeschosse in Mitleidenschaft gezogen. Es entstand Sachschaden von insgesamt ca. Fr. 20'000.--. Die Ordnungskräfte konnten durch Einsatz von Wasser und Tränengas eine Eskalation verhindern.
Im Rahmen einer gegen unbekannte Täterschaft eröffneten Strafuntersuchung forderte die Untersuchungsrichterin 7 von Bern mit Schreiben vom 10. Januar 1992 die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) auf, alle an der Bauerndemonstration aufgenommenen (veröffentlichten und nicht veröffentlichten) Fernsehaufzeichnungen der Stadtpolizei Bern herauszugeben. Es wurde auf die Herausgabepflicht gemäss Art. 169 f. StrV/BE und die Strafandrohung im Unterlassungsfall hingewiesen. Die SRG reichte hierauf dem Untersuchungsrichteramt Bern ein Videoband ein, welches die Untersuchungsrichterin 7 mit Beschluss vom 26. Februar 1992 gestützt auf Art. 171a StrV/BE beschlagnahmte.
Die Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland zog aus verschiedenen Pressemitteilungen den Schluss, dass das beschlagnahmte Band möglicherweise nicht alle Aufzeichnungen enthalte, die anlässlich der Demonstration vom 9. Januar 1992 gemacht worden waren. Die Untersuchungsrichterin erliess daher am 26. März 1992 eine zweite Editionsaufforderung an die SRG. Diese verweigerte die Herausgabe von weiterem Bildmaterial mit der Begründung, die Editionsaufforderung sei unverhältnismässig. Die SRG habe im übrigen
BGE 120 IV 98 S. 100
wohl, den Gesetzen des Mediums gehorchend, gerade auch die Krawallszenen ausgestrahlt, also diejenigen Bilder, welche für die Strafuntersuchung von Interesse seien. Auf die dritte Editionsaufforderung vom 9. April 1992 hin hielt die SRG an ihrem Entscheid fest, kein ungesendetes Material herauszugeben. Auf die vierte Editionsaufforderung vom 1. Mai 1992, die erstmals direkt an den Generaldirektor der SRG adressiert war, antwortete dieser, er sei zur Herausgabe der - im übrigen bei einem Notar hinterlegten - weiteren Bildaufnahmen nach wie vor nicht bereit. Er ersuchte um eine Rechtsmittelbelehrung. Die fünfte Editionsaufforderung vom 19. Mai 1992 wurde mit der Mitteilung verbunden, dass dagegen allein die Beschwerde an die Anklagekammer des bernischen Obergerichts zulässig sei. Die von der SRG hierauf erhobene Beschwerde gegen die Editionsaufforderung wurde von der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern mit Beschluss vom 14. September 1992 abgewiesen. Auf die sechste Editionsaufforderung vom 18. September 1992 blieb jegliche Reaktion von seiten der SRG aus.
Am 26. Oktober 1992 lud die Untersuchungsrichterin den Generaldirektor der SRG zur Einvernahme als Editionsverpflichteten respektive als Angeschuldigten (wegen Editionsverweigerung) vor. An der Hauptverhandlung vor dem Gerichtspräsidenten XII von Bern vom 26. Januar 1993 lehnte dieser sowohl die Herausgabe des weiteren Filmmaterials als auch den Vorschlag des Präsidenten zur Herausgabe bloss derjenigen Sequenzen, in welchen Straftaten festgehalten waren, ab.
B.-
Der Gerichtspräsident XII von Bern sprach den Generaldirektor der SRG am 26. Januar 1993 der unberechtigten Editionsverweigerung im Sinne von Art. 169 und 170 in Verbindung mit Art. 142 StrV/BE schuldig und bestrafte ihn deswegen mit einer (nicht umwandelbaren) Busse von Fr. 300.--.
Gegen diesen Entscheid erklärten sowohl die Staatsanwaltschaft als auch der Gebüsste vollumfänglich die Appellation. Der Gebüsste beantragte vor Obergericht, er sei freizusprechen. Der a.o. Generalprokurator stellte die Anträge, der Angeschuldigte sei der unberechtigten Editionsverweigerung schuldig zu erklären und deswegen zu einer bedingten Haftstrafe von 5 Tagen sowie zu einer Busse von Fr. 300.-- zu verurteilen.
Das Obergericht des Kantons Bern sprach den Angeschuldigten am 3. September 1993 vom Vorwurf der unberechtigten Editionsverweigerung, angeblich begangen ab dem 2. Juni 1992 in Bern, frei.
BGE 120 IV 98 S. 101
C.-
Der Generalprokurator des Kantons Bern führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung und Verurteilung des Beschwerdegegners wegen ungerechtfertigter Editionsverweigerung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In der Beschwerdebegründung führt der Generalprokurator aus, dass überdies
Art. 305 StGB
hätte Anwendung finden müssen; denn das Verhalten des Beschwerdegegners stelle nicht nur eine (kantonalrechtliche) Editionsverweigerung, sondern auch eine Begünstigung im Sinne von
Art. 305 Abs. 1 StGB
dar.
Der Beschwerdegegner beantragt in seiner Vernehmlassung, die Nichtigkeitsbeschwerde sei zurückzuweisen, eventuell abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 169 StrV/BE sind Gegenstände, die als Beweismittel für die Untersuchung von Bedeutung sein können, sicherzustellen und, wenn nötig, in Verwahrung zu nehmen (Abs. 1). Der Richter fordert den mutmasslichen Inhaber dieser Gegenstände auf, sie herauszugeben. Die Aufforderung erfolgt schriftlich, unter möglichst genauer Bezeichnung der herausverlangten Gegenstände und Fristansetzung zur Herausgabe (Abs. 2). Nach Art. 170 StrV/BE ist jeder Inhaber dieser Gegenstände verpflichtet, sie auf die erfolgte Aufforderung hin dem Gericht zur Verfügung zu stellen; leistet er der Aufforderung keine Folge, so ist er wie ein widerspenstiger Zeuge zu behandeln (Abs. 1). Diese Straffolge ist in der Aufforderung zu erwähnen (Abs. 2). Wer berechtigt ist, das Zeugnis zu verweigern, kann nicht gezwungen werden, Gegenstände herauszugeben, die mit der Tat in Verbindung stehen, worüber er das Zeugnis verweigern könnte (Abs. 3). Gemäss Art. 142 Abs. 2 StrV/BE ist der Zeuge, der die Aussage unberechtigt verweigert, durch Strafurteil des abhörenden Richters zu Haft von 5 bis zu 20 Tagen oder zu Geldbusse von Fr. 30.-- bis 300.-- und zu den Staatskosten zu verurteilen. Beide Strafen können miteinander verbunden werden.
a) Die Vorinstanz hat den Beschwerdegegner von der Anschuldigung der Editionsverweigerung im Sinne von Art. 169 und 170 in Verbindung mit Art. 142 StrV/BE mit der Begründung freigesprochen, dass die Editionsaufforderung der Untersuchungsrichterin unverhältnismässig und daher rechtswidrig gewesen und die Missachtung dieser Aufforderung demnach nicht tatbestandsmässig sei. Bei der Beantwortung der Frage, wann welche
BGE 120 IV 98 S. 102
prozessualen Zwangsmassnahmen zulässig seien, sei der Verfassungsgrundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. Demnach sei auch beim Erlass einer Editionsaufforderung eine Rechtsgüterabwägung vorzunehmen.
Unter Berücksichtigung der Pressefreiheit und des Demonstrationsrechts einerseits und des öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung sowie des Interesses der Geschädigten an der Ermittlung der Täter anderseits sei die Editionsaufforderung unverhältnismässig, da Gegenstand des ihr zugrunde liegenden Strafverfahrens allein Sachbeschädigungen im Sinne von
Art. 145 Abs. 1bis StGB
im Deliktsbetrag von höchstens 20'000 Franken, nicht auch weitere Straftaten, etwa Landfriedensbruch gemäss
Art. 260 StGB
, bildeten.
b) Der Generalprokurator macht geltend, der angefochtene Entscheid verstosse insofern gegen Bundesrecht, als die Vorinstanz das Verhalten des Beschwerdegegners lediglich am Interesse der Aufklärung einer angeblich einfachen Sachbeschädigung gemessen habe. Die Vorinstanz verletze das bundesrechtliche Legalitäts- und Offizialprinzip und verstosse gegen
Art. 343 StGB
, der die Kantone verpflichtet, die unter das StGB fallenden strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen. Neben der Sachbeschädigung im Sinne von
Art. 145 Abs. 1bis StGB
dürfte die unbekannte Täterschaft, deren Identität mit der Visionierung der fraglichen Aufnahmen der SRG hätte abgeklärt werden sollen, zumindest auch den Tatbestand des Landfriedensbruchs (
Art. 260 StGB
) erfüllt haben. Zudem sei am Bundeshaus offenbar auch Feuer gelegt worden. Es lägen mithin entgegen den Unterstellungen im angefochtenen Entscheid nicht nur strafbare Handlungen gegen das Eigentum vor, sondern auch Straftaten gegen die öffentliche Friedensordnung, eventuell auch gemeingefährliche Verbrechen oder Vergehen. Es sei unerheblich, dass erstens in der polizeilichen Strafanzeige vom 3. Februar 1992 lediglich von Sachbeschädigungen die Rede war und zweitens die Untersuchungsrichterin im Zeitpunkt, als sie den Beschwerdegegner zur Herausgabe des Bildmaterials aufforderte, die Untersuchungen noch nicht in allen Fällen auf die vorerwähnten Tatbestände ausgedehnt hatte. Bundesrechtliche Aufgabe der Strafverfolgungsbehörden sei es eben gerade, in der Untersuchung (unter anderem durch die Visionierung des verlangten Bildmaterials) abzuklären, welchen Personen welche Straftaten angelastet werden müssen. Diese Aufgabe werde aber durch das Verhalten des
BGE 120 IV 98 S. 103
Beschwerdegegners verunmöglicht, und wenn die Vorinstanz es über eine Auslegung von kantonalem Prozessrecht für zulässig erkläre, verletze sie Bundesrecht.
c) Gemäss
Art. 269 Abs. 1 BStP
kann mit der Nichtigkeitsbeschwerde nur geltend gemacht werden, dass der angefochtene Entscheid eidgenössisches Recht verletze.
Es muss sich also, wie sich auch aus
Art. 12 BStP
und der Überschrift des 3. Teils dieses Gesetzes ergibt, um eine Bundesstrafsache handeln. Eine solche liegt vor, wenn die positive Anwendung von Bundesstrafrecht den Hauptgegenstand des angefochtenen Urteils bildet, wenn zu Unrecht kantonales statt Bundesrecht angewendet worden ist, ferner wenn zu entscheiden ist, ob ein bestimmter Tatbestand infolge qualifizierten Schweigens des eidgenössischen Rechts auch nicht nach kantonalem Übertretungsstrafrecht geahndet werden soll, und schliesslich wenn es sich um eine an sich nach kantonalem Recht zu beurteilende Sache handelt, die Anwendung dieses Rechts aber durch die Entscheidung einer Vorfrage des eidgenössischen Strafrechts autoritativ bestimmt wird (
BGE 104 IV 107
E. 2 mit Hinweisen; REHBERG, Der Anfechtungsgrund bei der Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts, ZSR 94/1975 II 353 ff., 364 ff.). Keine dieser Voraussetzungen ist hier erfüllt.
aa) Die Editionsverweigerung im Sinne von Art. 169 und 170 i.V.m. Art. 142 StrV/BE ist ein kantonalrechtlicher Straftatbestand. Die Frage der Verhältnismässigkeit der Editionsaufforderung ist nicht eine Vorfrage des eidgenössischen Strafrechts, sondern eine solche des Verfassungsrechts. Es ist auch keine Vorfrage des eidgenössischen Strafrechts, ob die Vorinstanz bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit der Editionsaufforderung zu Recht einzig die Straftaten (Sachbeschädigungen im Sinne von
Art. 145 Abs. 1bis StGB
) berücksichtigte, die Gegenstand des der Aufforderung zugrunde liegenden Verfahrens bildeten, oder ob sie insoweit richtigerweise hätte in Betracht ziehen müssen, dass an der Demonstration möglicherweise noch weitere Straftaten, etwa Landfriedensbruch im Sinne von
Art. 260 StGB
, verübt worden seien.
bb) Die Vorinstanz hatte bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit der Editionsaufforderung und der dazu erforderlichen Rechtsgüterabwägung zu berücksichtigen, dass der Staat gemäss dem bundesrechtlichen Legalitäts- und Offizialprinzip zur Verfolgung von strafbaren Handlungen verpflichtet ist, und sie hat dies tatsächlich auch berücksichtigt. Wenn sie dabei
BGE 120 IV 98 S. 104
annahm, dass insoweit nur die Straftaten relevant seien, die Gegenstand des der Editionsaufforderung zugrunde liegenden Verfahrens bildeten, dann hat sie nicht die genannten bundesrechtlichen Prinzipien verletzt. Die Erschwerung der Strafverfolgung ist bloss eine tatsächliche Folge des von der Vorinstanz getroffenen Entscheides. Durch das angefochtene Urteil wird die Anwendung und Durchsetzung von Bundesrecht nicht prinzipiell vereitelt, sondern die Strafverfolgung in einem konkreten Fall faktisch erschwert oder gar verunmöglicht, weil das fragliche Filmmaterial möglicherweise das einzige taugliche Beweismittel ist.
Auf die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher nicht einzutreten, soweit sie sich gegen den Freispruch von der Anschuldigung der unberechtigten Editionsverweigerung richtet.
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, das dem Beschwerdegegner zur Last gelegte Verhalten stelle nicht nur eine Editionsverweigerung gemäss dem kantonalen Prozessstrafrecht, sondern zudem eine Begünstigung im Sinne von
Art. 305 StGB
dar; es seien zu Unrecht nur die Bestimmungen des bernischen Strafverfahrens angewendet worden. Indem die Vorinstanz das Vorgehen des Beschwerdegegners für rechtmässig erkläre, sanktioniere sie ein Verhalten, das gemäss Bundesstrafrecht tatbestandsmässig sei. Den Kantonen könne aber nicht das Recht zustehen, über den Weg der Auslegung von kantonalem Prozessrecht geltendes Bundesstrafrecht aus den Angeln zu heben und zu derogieren.
Es ist nicht restlos klar, worauf diese Ausführungen in der Beschwerdeschrift zielen, zumal im Beschwerdeantrag einzig die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Verurteilung des Beschwerdegegners wegen ungerechtfertigter Editionsverweigerung, nicht (auch) zu dessen Verurteilung wegen Begünstigung verlangt wird.
a) Im kantonalen Verfahren ist nicht geltend gemacht worden, dass das inkriminierte Verhalten auch den Tatbestand der Begünstigung erfülle. Gegenstand der erstinstanzlichen Verhandlung vom 26. Januar 1993 bildete die unberechtigte Verweigerung der Herausgabe von Beweismitteln im Sinne von Art. 170 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 142 Abs. 2 StrV/BE. Im schriftlichen Parteivortrag vor Obergericht beantragte der a.o. Generalprokurator, der Beschwerdegegner sei der unberechtigten Editionsverweigerung schuldig zu erklären und deswegen zu einer bedingten Haftstrafe von 5 Tagen und zu einer Busse von Fr. 300.-- zu verurteilen. Von
BGE 120 IV 98 S. 105
Begünstigung war auch im Appellationsverfahren nicht die Rede. Das angefochtene Urteil befasst sich, wie schon der erstinstanzliche Entscheid, mit der Frage der Begünstigung überhaupt nicht.
Der Generalprokurator bringt somit in seiner eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde erstmals vor, das Verhalten des Beschwerdegegners sei auch als Begünstigung im Sinne von
Art. 305 StGB
zu qualifizieren.
b) Gemäss
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
sind im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde unter anderem "neue Einreden" unzulässig. Den neuen Einreden werden neue Begehren, d.h. neue Anträge, gleichgestellt (siehe SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, N. 470).
Der Kassationshof überprüft nach seiner Praxis im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde alle Fragen des eidgenössischen Rechts, die sich aufgrund des verbindlich festgestellten Sachverhalts im Rahmen der Anträge des Beschwerdeführers stellen (
Art. 277bis Abs. 1 und 2 BStP
), sofern es sich beim angefochtenen Entscheid um ein letztinstanzliches Urteil im Sinne von
Art. 268 BStP
handelt. Als nicht letztinstanzlich gilt ein Entscheid auch in bezug auf Rechtsfragen, die nach dem kantonalen Prozessrecht von der letzten kantonalen Instanz mangels Geltendmachung nicht zu prüfen waren und deshalb offengeblieben sind. In solchen Fällen kann sich der Kassationshof mit der nicht behandelten Rechtsfrage nicht mehr befassen. Durfte oder musste die letzte kantonale Instanz nach dem kantonalen Prozessrecht aber auch Rechtsfragen prüfen, die ihr nicht ausdrücklich unterbreitet worden waren, so können diese Rechtsfragen mit der Nichtigkeitsbeschwerde neu vorgetragen werden, auch wenn sie der Beschwerdeführer vor der letzten kantonalen Instanz nicht aufgeworfen hat (
BGE 104 IV 270
E. 3, 102 IV 103 E. 2a, 128 E. 2, 87 IV 101; SCHWERI, op.cit., N. 137 f., 473). Es ist allerdings zweifelhaft, ob die Staatsanwaltschaft erstmals in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde eine völlig neue Rechtsfrage aufwerfen kann (siehe dazu CORBOZ, Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral, SJ 1991, p. 57 ss, 96 note 257), also etwa, wie vorliegend, geltend machen darf, das inkriminierte Verhalten sei nicht nur als kantonalrechtliche Editionsverweigerung, sondern auch als Begünstigung im Sinne von
Art. 305 StGB
zu qualifizieren.
Wie es sich damit im einzelnen verhält und ob auf die Nichtigkeitsbeschwerde in bezug auf die Frage der Begünstigung eingetreten werden kann, braucht indessen nicht abschliessend geklärt zu werden, da die
BGE 120 IV 98 S. 106
Beschwerde in diesem Punkt aus nachstehenden Gründen ohnehin abzuweisen ist.
c) Der Tatbestand der Begünstigung kann durch Unterlassen nur erfüllt werden, wenn der Begünstigende eine Garantenpflicht hat. Dafür genügt nicht jede, sondern nur eine qualifizierte Rechtspflicht, sei es eine Obhutspflicht, sei es eine Überwachungspflicht (
BGE 117 IV 471
/472,
BGE 113 IV 68
E. 5, je mit Hinweisen). Eine Garantenpflicht hat etwa derjenige, welcher kraft seiner besonderen Rechtsstellung ein bestimmtes Gut vor den ihm drohenden Gefahren schützen muss oder der zuvor durch sein Tun die Gefahr geschaffen hat (
BGE 106 IV 278
). Eine gesetzliche Pflicht zum Handeln begründet nicht eo ipso eine Garantenpflicht. Massgebend ist vielmehr, "welcher Art die Beziehung zwischen dem Verpflichteten und dem bedrohten Rechtsgut oder der Gefahrenquelle ist, die dem Gesetz zugrunde liegt" (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, § 14 N. 12). So kann den Tatbestand der Begünstigung durch Unterlassen etwa der Jagdaufseher erfüllen, der ein ihm zur Kenntnis gelangtes Jagdvergehen pflichtwidrig nicht anzeigt (
BGE 74 IV 164
ff.), oder der Chef der Kriminalpolizei, der pflichtwidrig dafür sorgt, dass eine Anzeige wegen Diebstahls bzw. Betrugs nicht weitergeleitet wird (
BGE 109 IV 46
ff.). Diese Personen haben kraft ihrer Funktion an der Strafverfolgung mitzuwirken. Demgegenüber ist der Zeuge zwar für die Strafverfolgung wichtig, doch ist er nicht schon in dieser Eigenschaft für die Strafverfolgung mitverantwortlich. Die Zeugnispflicht ist allgemeine Bürgerpflicht und kann jeden, zufällig, treffen. Wer Zeuge einer Straftat ist, hat nicht allein schon in dieser Eigenschaft eine besondere, qualifizierte Rechtspflicht, für die strafrechtliche Verfolgung des Täters zu sorgen. Die Zeugnispflicht als solche begründet daher insoweit keine Garantenpflicht (
BGE 106 IV 278
; STRATENWERTH, Begünstigung durch Verweigerung der Zeugenaussage? recht 1984 S. 93 ff.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II, 3. Aufl. 1984, § 56 N. 11; SCHULTZ, ZBJV 118/1982 S. 30; anderer Auffassung REHBERG, Aktuelle Probleme der Begünstigung, ZBJV 117/1981 S. 357 ff., 373 f., 385 ff.; WALTER STUDER, Begünstigung im Sinne von
Art. 305 StGB
, Diss. Zürich 1984, S. 158 ff.; RÜDIGER BETTENHAUSEN, Begünstigung im schweizerischen Strafrecht, Diss. Basel 1970, S. 63).
Dies gilt in gleicher Weise für die Editionspflicht, insbesondere auch für die vorliegend zur Diskussion stehende Pflicht zur Herausgabe von Bildmaterial. Auch sie begründet als solche keine Garantenpflicht. Ob
BGE 120 IV 98 S. 107
jemand die Zeugenaussage über ein Geschehen, das er wahrgenommen hat, verweigert, oder ob er das Bildmaterial, auf dem das Geschehene festgehalten ist, nicht herausgibt, macht insoweit rechtlich keinen Unterschied. Zwar mag eine Fotografie oder ein Film genauer und zuverlässiger sein als eine Zeugenaussage; das Bestehen einer Garantenpflicht kann aber nicht davon abhängen, welche Bedeutung dem fraglichen Beweismittel im Strafverfahren im allgemeinen oder im konkreten Fall zukommt.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher insoweit abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ce2bfa49-123c-43ca-915b-561b7462651f | Urteilskopf
115 III 60
13. Estratto della sentenza 1o febbraio 1989 della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti nella causa Reburs S.A. contro X (ricorso) | Regeste
Zwangsverwertung eines Grundpfandes: Bezahlung des Kaufpreises durch Schuldübernahme (
Art. 143 und 156 SchKG
,
Art. 41 und 47 VZG
).
1. Der Ersteigerer eines Grundstücks kann, anstatt den Kaufpreis dem Betreibungsamt bar zu bezahlen, innerhalb der festgesetzten Frist und mit dem Betrag des Zuschlagspreises die Grundpfandgläubiger direkt befriedigen, sofern deren im Lastenverzeichnis aufgenommene Forderung nicht bestritten ist (Bestätigung der Rechtsprechung, E. 2).
2. Kann das Betreibungsamt dem Ersteigerer eine zusätzliche Frist zur Leistung einer Garantie ansetzen, wenn dieser unnötigerweise Gläubiger befriedigt hat, deren Forderung bestritten ist? Frage offengelassen, da im vorliegenden Fall der Beschwerde des Ersteigerers aufschiebende Wirkung erteilt worden ist und er Gelegenheit gehabt hat, während des Verfahrens die Garantie zu leisten (E. 3).
3. Es rechtfertigt sich nicht, die Erhebung des Kaufpreises aufzuschieben, nur weil der Lastenbereinigungsprozess noch pendent ist (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 61
BGE 115 III 60 S. 61
A.-
La Banca Cantonale di Zurigo ha introdotto il 1o giugno 1987 all'Ufficio esecuzione e fallimenti di Lugano, Circondario 2, una domanda di vendita relativa alla particella n. 1231 RFP di Brusino Arsizio. La domanda, che tendeva al rimborso di un mutuo (Fr. 381'991.25) garantito da un'ipoteca in primo grado, è stata comunicata a X, proprietaria dello stabile, il 5 giugno 1987. Il 13 novembre 1987 l'Ufficio ha pubblicato l'avviso di incanto unico, ripetuto il 20 novembre successivo, e il 7 dicembre ha trasmesso l'elenco degli oneri alla debitrice e ai creditori pignoratizi. X ha contestato due crediti iscritti nell'elenco: uno di Fr. 163'240.-- a favore della Spar- und Hypothekenbank garantito da ipoteche in secondo e terzo grado, l'altro di Fr. 158'166.65 a favore della Reburs S.A. garantito da un'ipoteca in quarto grado. Il 17 dicembre 1987 l'Ufficio ha invitato X a far valere le contestazioni in giudizio entro dieci giorni e, siccome le stesse non influivano sul prezzo a cui sarebbe stato aggiudicato l'immobile, ha depositato il 29 gennaio 1988 le condizioni d'asta. Il 10 febbraio 1988 si è tenuto l'incanto e lo stabile è stato aggiudicato alla Reburs S.A. per Fr. 550'000.--. La società ha versato subito un acconto di Fr. 50'000.--, impegnandosi a pagare il saldo con gli interessi al 5% nel termine di trenta giorni. Le cause promosse da X davanti alla Pretura di Lugano, Sezione 3, sono tuttora pendenti.
B.-
Il 10 marzo 1988 la Reburs S.A. ha dimostrato all'Ufficio di avere tacitato direttamente sia la Banca Cantonale di Zurigo sia la Spar- und Hypothekenbank. L'Ufficio si è rifiutato di iscrivere il trapasso di proprietà nel registro fondiario: ha precisato che l'operazione sarebbe stata intrapresa solo quando la società avrebbe fornito una garanzia di Fr. 118'008.75, pari - secondo l'Ufficio - all'utile che sarebbe derivato dalla vendita ove X avesse vinto le due cause in contestazione dell'elenco oneri.
C.-
X è insorta contro la predetta richiesta di garanzia, il 6 settembre 1988, alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, autorità di vigilanza, sostenendo che la Reburs S.A. si trovava in mora, che pertanto l'Ufficio doveva indire una nuova asta e riscuotere dall'aggiudicataria
BGE 115 III 60 S. 62
il reddito prodotto dall'immobile nel frattempo. Con sentenza del 18 novembre 1988 la corte ha dichiarato il reclamo inammissibile; ha statuito tuttavia di propria iniziativa, come autorità di vigilanza, e ordinato all'Ufficio di verificare se nell'intervallo la società avesse provveduto a versare l'intero prezzo d'acquisto: in caso contrario l'Ufficio avrebbe revocato l'aggiudicazione e disposto un nuovo incanto.
D.-
La ditta Reburs S.A. ha esperito alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale un ricorso del 7 dicembre 1988 in cui propone che, concesso al gravame effetto sospensivo, la procedura forzata abbia a continuare solo una volta intervenuto il giudizio del Pretore sulle due cause ancora pendenti. Al ricorso è stato conferito effetto sospensivo.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
Le condizioni dell'incanto, contro le quali non è stato introdotto alcun reclamo, prevedevano un pagamento del prezzo nella misura di Fr. 50'000.-- in contanti o assegno al momento dell'aggiudicazione e "il resto, maggiorato dell'interesse del 5%, entro 30 giorni" (cifra 10). Stabilivano inoltre che l'aggiudicatario avrebbe avuto la facoltà di sostituire al pagamento in contanti un altro modo di estinguere l'obbligo (assunzione del debito, novazione), purché avesse esibito all'Ufficio, entro il termine per il pagamento effettivo, "una dichiarazione del creditore constatante che è d'accordo col modo di estinzione proposto" (cifra 11). Quest'ultima clausola corrisponde al tenore dell'
art. 47 cpv. 1 RFF
, che si applica anche in caso di fallimento (
art. 130 cpv. 1 RFF
).
L'autorità di vigilanza reputa che nella fattispecie l'aggiudicataria non abbia versato l'intero prezzo della delibera e che quindi l'Ufficio di esecuzione debba revocare senza indugio l'aggiudicazione e indire una nuova asta (
art. 143 cpv. 1 e 156 LEF
), salvo che il residuo sia stato corrisposto nel frattempo, cioè in pendenza di reclamo (
DTF 109 III 37
). L'aggiudicataria fa notare di aver prodotto entro il 10 marzo 1988, in vece del denaro contante, gli attestati con cui tutti i creditori pignoratizi confermano l'avvenuta tacitazione delle loro pretese. Tale circostanza, ancorché non accertata dalla corte cantonale, trova riscontro nell'inserto e può essere considerata a titolo integrativo (art. 81 con rinvio all'
art. 64 cpv. 2 OG
). Non basta a dimostrare tuttavia che il prezzo di
BGE 115 III 60 S. 63
aggiudicazione sia stato corrisposto interamente. Ove non fossero sorti litigi sull'elenco degli oneri, l'aggiudicataria avrebbe avuto il diritto di adempiere le condizioni della delibera trasmettendo all'Ufficio, entro il 10 marzo 1988, un certificato in cui i creditori pignoratizi si dichiaravano d'accordo fino all'ammontare di Fr. 550'000.-- con una forma di pagamento diversa dal denaro liquido (
art. 47 cpv. 1 RFF
). In concreto però le pretese dei creditori in secondo, terzo e quarto grado (la Spar- und Hypothekenbank e la stessa aggiudicataria) sono contestate a norma dell'
art. 39 RFF
. Ora, la giurisprudenza ha già avuto modo di precisare che quando un credito esigibile garantito da pegno è iscritto nell'elenco degli oneri, ma è contestato e l'azione è ancora pendente, il titolare del credito non può rinunciare da solo al pagamento in contanti (
DTF 83 III 98
consid. 3). Né la Spar- und Hypothekenbank né l'aggiudicataria potevano quindi rilasciare, da sole, una dichiarazione a mente dell'
art. 47 cpv. 1 RFF
. Per il resto l'aggiudicataria non pretende di aver ignorato che il credito della Spar- und Hypothekenbank fosse oggetto di contestazione. Ne segue che l'importo residuo di Fr. 118'008.75 (sul cui ammontare non vi è discussione) non può reputarsi validamente soluto.
3.
Il problema di sapere se, nel caso in rassegna, il consenso della debitrice a una rinuncia di denaro liquido da parte dei creditori contestati sarebbe stata sufficiente non ha rilievo pratico, la debitrice non avendo mai assentito a una rinuncia del genere. L'interrogativo è di chiarire piuttosto se - come assume l'autorità di vigilanza - l'Ufficio debba revocare subito l'aggiudicazione e indire una nuova asta qualora il saldo di Fr. 118'008.75 non sia stato versato nel frattempo.
L'
art. 143 cpv. 1 LEF
, cui rinvia l'art. 156, dispone che "ove il pagamento non venga fatto nel termine prescritto, il trapasso della proprietà dell'immobile è revocato e l'ufficio ordina immediatamente un nuovo incanto". L'art. 63 cpv. 1 prima frase RFF ribadisce che "ove l'aggiudicatario si trovi in mora col pagamento e le garanzie prestate non possano venir liquidate subito senza promuovere esecuzione o causa, l'ufficio annullerà l'aggiudicazione e ordinerà senza indugio un nuovo incanto a stregua dell'articolo 143 capoverso 1 LEF, a meno che tutti gli interessati (debitore, creditori pignoratizi perdenti, creditori istanti) consentano ad una proroga del termine di pagamento". Se ne deduce che qualora l'aggiudicatario non paghi il prezzo né presti
BGE 115 III 60 S. 64
garanzia entro il termine stabilito nelle condizioni d'incanto e non tutti gli interessati consentano a una proroga, l'aggiudicazione dev'essere annullata quand'anche il ritardo non sia imputabile all'aggiudicatario (
DTF 75 III 13
consid. 3). È vero che il Tribunale federale ha giudicato legittimo il termine suppletorio di dieci giorni, susseguente a una procedura di reclamo, concesso da un'autorità cantonale di vigilanza all'aggiudicatario per pagare il prezzo nel suo intero (
DTF 109 III 37
): ciò non significa tuttavia che tale prassi sia imperativa. Del resto al ricorso in esame è stato conferito effetto sospensivo perché l'Ufficio non procedesse alla revoca dell'aggiudicazione fino al giudizio del Tribunale federale. La ricorrente ha avuto così altri due mesi per fornire una garanzia adeguata e non può certo definirsi vittima di un rigore eccessivo.
4.
L'aggiudicataria chiede nel ricorso che la procedura di realizzazione sia sospesa finché il giudice civile non abbia statuito sulle cause promosse dalla debitrice in contestazione dell'elenco oneri (
art. 39 RFF
). L'
art. 41 cpv. 1 RFF
prescrive chiaramente, nondimeno, che la litispendenza di un processo su un credito iscritto nell'elenco degli oneri non impedisce la tenuta dell'incanto, "a meno che l'esito della contestazione non sia influente sulla determinazione del prezzo di aggiudicazione o che l'incanto non possa aver luogo senza pregiudizio di legittimi interessi" (cfr.
DTF 111 III 29
consid. 2). La ricorrente, che a giusto titolo non ha reclamato contro l'esecuzione dell'asta, non può pretendere ora che siano sospesi gli effetti dell'aggiudicazione. La sola circostanza ch'essa sia chiamata a garantire la somma di Fr. 118'008.75 (destinata, dandosi il caso, a essere pignorata nell'ambito di altre quattro procedure pendenti contro la debitrice) non lede i suoi interessi legittimi: intanto essa non può sostenere di aver tacitato i crediti litigiosi con qualche utilità e non può dunque asserire che le cause civili siano prive di senso o scopo; inoltre non può esigere che la realizzazione del pegno rimanga sospesa solo perché essa non è in grado di adempiere interamente le condizioni d'asta.
Dispositiv
Per questi motivi, la Camera delle esecuzioni e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è respinto. | null | nan | it | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
ce2d26c3-41f2-4ed9-9a34-c8e658546793 | Urteilskopf
96 I 204
37. Extrait de l'arrêt du 8 juillet 1970 dans la cause X. contre Conseil d'Etat du canton de Fribourg. | Regeste
Art. 4 und 31 BV
. Ausübung des Kaminfegerberufes.
Bei der Verstaatlichung des Kaminfegergewerbes im Kanton Freiburg handelt es sich um ein zulässiges Polizeimonopol (Erw. 1 und 2).
Voraussetzungen des Patententzugs (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 204
BGE 96 I 204 S. 204
A.-
La loi fribourgeoise du 12 novembre 1964 sur la police du feu et la protection contre les éléments naturels (LPF) traite,
BGE 96 I 204 S. 205
en son chapitre IV (art. 27-32), du ramonage. L'art. 27 prescrit le ramonage périodique des foyers, cheminées et autres installations semblables. L'art. 28 est ainsi conçu:
"Patente de ramoneur Seuls les ramoneurs patentés peuvent accomplir des travaux de ramonage dans le canton, ou les faire accomplir, sous leur responsabilité, par des ouvriers titulaires du certificat de capacité professionnelle.
Pour obtenir une patente de ramoneur, le requérant doit:
a) avoir l'exercice des droits civils;
b) être titulaire du diplôme de maîtrise fédérale;
c) justifier de sa moralité en produisant un extrait du casier judiciaire et un certificat de bonnes moeurs délivré par la commune de domicile;
d) avoir fait preuve de la connaissance des lois et règlements cantonaux en matière de construction et de police du feu.
La patente est délivrée par le Conseil d'Etat."
L'art. 29 précise que le territoire du canton est réparti pour le service de ramonage, en cantonnements dont le nombre et l'étendue sont fixés par l'Etablissement cantonal d'assurance des bâtiments, les ramoneurs patentés étant cantonnés par ce dernier sur préavis du préfet.
L'art. 30 concerne les devoirs du ramoneur et dispose notamment qu'"en cas de faute ou de négligence grave dans l'accomplissement de ses obligations professionnelles et administratives, le ramoneur peut être privé de son cantonnement par l'Etablissement et de sa patente par le Conseil d'Etat, sans préjudice des sanctions pénales prévues à l'art. 50 et de la responsabilité civile qu'il peut encourir".
Enfin, l'art. 32 dispose que le Conseil d'Etat fixe le tarif de ramonage.
B.-
L'Etablissement cantonal d'assurance des bâtiments invita, par lettre du 27 septembre 1968, les maîtres-ramoneurs du canton à produire les documents prévus à l'art. 28 LPF, en vue d'un contrôle général. X., porteur d'une patente de maître-ramoneur depuis 1961 et titulaire d'un cantonnement, fournit, après nouvelle sommation, les documents requis. L'extrait de son casier judiciaire indiquait les condamnations suivantes:
1951: Tribunal de police de Vevey, abus de confiance, 10 jours d'emprisonnement, sursis deux ans.
1951: Préfet d'Oron, infractions à la LA, 150 fr. d'amende.
BGE 96 I 204 S. 206
1952: Tribunal correctionnel de Lausanne, vols, escroqueries, abus de confiance et obtention frauduleuse d'une prestation, 6 mois d'emprisonnement.
1963: Président du Tribunal de la Sarine, conducteur pris de boisson, 200 fr. d'amende.
1967: Tribunal de police de Morges, ivresse au volant, 15 jours d'emprisonnement.
1968: Tribunal correctionnel de la Sarine, ivresse au volant, vitesse excessive et perte de maîtrise, 3 semaines d'emprisonnement, 600 fr. d'amende, publication de la condamnation dans la feuille officielle cantonale.
Par lettre du 2 avril 1969, l'Etablissement cantonal d'assurance fit savoir à X. que, vu les condamnations prononcées contre lui, il ne répondait plus aux conditions requises pour le maintien de la patente de maître-ramoneur et l'invita à remettre sa démission dans les dix jours, faute de quoi le retrait de sa patente devrait être envisagé. X. demanda à l'office de reconsidérer sa décision, mais sa requête fut écartée. Par arrêté du 12 septembre 1969, devant entrer en vigueur le 30 du même mois, le Conseil d'Etat du canton de Fribourg, sur proposition du conseil d'administration de l'Etablissement cantonal d'assurance, retira à X. sa patente de ramoneur et son cantonnement de ramonage. Cette décision est motivée comme il suit.
X. ne remplit plus les conditions d'octroi de la patente de maître-ramoneur, telles qu'elles sont posées par l'art. 28 LPF. En effet, titulaire de plusieurs condamnations dont deux récentes ayant entraîné des peines privatives de liberté, il n'est plus en mesure de justifier de sa moralité, selon la lettre c de la disposition précitée. De plus, il s'est rendu coupable de négligences graves dans l'accomplissement de ses obligations professionnelles par l'abandon momentané de son cantonnement pendant plusieurs jours durant lesquels il a mis tout son personnel en congé.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, X. requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté du Conseil d'Etat du 12 septembre 1969. Il soutient que le motif pris des condamnations pénales qu'il a subies constitue une violation de l'art. 31 Cst., que la sanction prononcée est hors de proportion avec la faute commise et qu'un retrait de la patente aurait pour lui des conséquences désastreuses. Il prétend en outre que la constatation selon laquelle il aurait abandonné son cantonnement durant quelques jours est arbitraire et viole l'art. 4 C st.
BGE 96 I 204 S. 207
D.-
Au nom du Conseil d'Etat, le Procureur général de l'Etat de Fribourg propose le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'exercice du métier de ramoneur peut en principe constituer une activité lucrative libre, placée sous la protection de l'art. 31 Cst., soumise au régime de la libre concurrence et restreinte seulement par les mesures de police nécessaires pour la protection de la sécurité, la tranquillité, la moralité et la santé publiques ou de la bonne foi dans les affaires.
Les cantons peuvent toutefois ériger une branche de l'activité économique en un service public. La création d'un tel service est compatible avec le principe constitutionnel de la liberté du commerce et de l'industrie à certaines conditions. Elle doit servir l'intérêt public, sans pouvoir viser des fins purement fiscales. Elle doit aussi respecter le principe de la proportionnalité et ne se justifie que si elle est nécessaire pour atteindre le but visé (RO 91 I 186 in fine et les auteurs cités; en outre AUBERT, Droit constitutionnel suisse, no 1949 ss.).
2.
En vertu de la loi fribourgeoise sur la police du feu, le territoire du canton est réparti en cantonnements, attribués chacun à un ramoneur patenté (art. 29 LPF). Si la patente doit être délivrée à tout candidat remplissant les conditions légales (art. 28 LPF), seul le maître-ramoneur cantonné peut exercer son activité. Il a alors le devoir d'effectuer dans tout son cantonnement - en dehors duquel il n'a pas d'attribution officielle - les travaux de ramonage et les contrôles prescrits par la loi et les dispositions d'exécution (art. 27 et 30 al. 1 et 2 LPF; art. 434 ss. du règlement du 28 décembre 1965 sur le même objet). Il est de plus tenu de se mettre à la disposition de l'Etablissement cantonal d'assurance des bâtiments et des commissions locales du feu dans certaines circonstances. Il peut être privé de son cantonnement en cas de fautes professionnelles (art. 30 al. 3 LPF). Il résulte de ces dispositions que le maîtreramoneur fribourgeois est principalement un organe chargé de tâches de police du feu et que, sans avoir le statut de fonctionnaire, il remplit une fonction publique (cf. RO 73 I 372). Le fait qu'il est payé par les particuliers dont il ramone les installations - selon un tarif officiel - ne modifie pas le caractère public prépondérant de son activité (cf. RO 59 I 185). Beaucoup de
BGE 96 I 204 S. 208
fonctionnaires cantonaux et communaux sont eux-mêmes encore rétribués par le produit des taxes qu'ils perçoivent.
Le monopole étatique du ramonage a été jugé constitutionnel (RO 38 I 52 ss.; SALIS, II, no 875). En l'espèce, il ne vise pas à des fins fiscales, l'Etat ne percevant pas lui-même de taxes. Il trouve sa justification dans des motifs de police du feu, qui sont d'intérêt public. On peut se demander toutefois s'il respecte, aujourd'hui encore, le principe de la proportionnalité. Certains auteurs le contestent (AUBERT, op.cit., no 1953; SPAHR, Die kantonalen Regalrechte, thèse Zurich 1956, p. 98 et 118; BIETENHOLZ, Gewerbeschutz im Verhältnis zur Handels- und Gewerbefreiheit, thèse Zurich 1945, p. 49 ss.; RENGGLI, dans Festgabe für Edmund Schulthess, Zurich 1938, p. 81). L'étatisation apparaîtrait certes disproportionnée si elle visait seulement à garantir la bonne exécution des travaux de ramonage dans l'intérêt des propriétaires d'installations à feu. Des mesures de police moins graves y suffiraient. Mais le système institué par le législateur fribourgeois vise au premier chef un autre but. Il tend surtout à protéger le public en général contre les incendies résultant du défaut d'entretien des installations. Il comporte à cette fin l'obligation générale de faire ramoner périodiquement ces installations, de même que l'obligation du ramoneur de signaler les dangers qu'elles présentent au propriétaire et à l'autorité (art. 27 et 30 al. 2 LPF
; 437 à 442
, 444 du règlement d'exécution). Sans doute pourrait-on concevoir un système imposant les mêmes obligations aux propriétaires et aux locataires d'une part, aux ramoneurs d'autre part, tout en laissant au public le choix entre des ramoneurs travaillant dans un régime de libre concurrence. Mais, outre qu'il impliquerait des mesures de contrôle compliquées et coûteuses, ce système ne permettrait vraisemblablement plus d'assurer un ramonage et un contrôle réguliers des installations, à un tarif supportable, sur tout le territoire cantonal. L'efficacité des mesures préventives de police du feu en serait compromise. L'étatisation complète de l'activité du ramoneur n'apparaît donc pas comme un moyen disproportionné pour atteindre le but d'intérêt public que le législateur s'est fixé. Elle ne viole pas l'art. 31 Cst.
Erigée en service public, l'activité du maître-ramoneur fribourgeois ne bénéficie pas de la liberté du commerce et de l'industrie (cf. RO 81 I 260). Le recourant ne peut faire valoir que les droits découlant de l'art. 4 Cst.
BGE 96 I 204 S. 209
3.
X. a été condamné à plusieurs reprises par la justice pénale. Certes, les condamnations prononcées pour infractions contre le patrimoine sont anciennes et peuvent avoir perdu en partie leur effet dégradant. Mais le recourant a été jugé encore trois fois pour ivresse au volant en 1963, 1967 et 1968, et frappé les deux dernières fois de peines privatives de liberté. Bien qu'elles ne soient pas de même nature que les précédentes, les nouvelles infractions démontrent que le recourant continue à enfreindre la loi et qu'il manque toujours de fermeté morale. C'est en vain qu'il soutient qu'une condamnation pour ivresse au volant ne porte pas atteinte à la moralité du délinquant. Celui qui conduit un véhicule automobile en étant pris de boisson fait preuve de mépris pour la sécurité, voire pour la vie d'autrui (RO 90 IV 261; cf. RO 95 IV 51). Cette conclusion s'impose plus fortement encore lorsque, comme en l'espèce, le délinquant récidive deux fois et de surcroît viole gravement les règles de la circulation. Cela suffisait pour que le Conseil d'Etat puisse, sans tomber dans l'arbitraire, considérer que X. ne pouvait plus justifier de sa moralité au sens de l'art. 28 lit. c LPF.
On ne saurait dire que l'exigence posée par cette dernière disposition soit excessive, eu égard au but de la loi. Le ramoneur est en contact permanent avec le public; il est autorisé à pénétrer dans les bâtiments et les appartements de son secteur. L'Etat, qui l'investit d'une fonction d'intérêt public, est en droit d'exiger de lui un comportement correct et respectueux de la loi.
Dès lors que les conditions légales d'octroi de la patente n'étaient plus remplies, le Conseil d'Etat pouvait, sans violer l'art. 4 Cst., retirer ladite patente et priver le recourant de son cantonnement, alors même que la loi ne prévoit pas expressément cette sanction.
Au demeurant, X. a commis des négligences dans l'exercice de son activité. Il a abandonné son cantonnement, en février 1968, pendant quelquesjours, en mettant en congé son personnel et sans assurer de permanence. En outre, il a provoqué un début d'incendie dans un bâtiment dont il venait de ramoner les installations. Si elles ne suffisaient pas à motiver la décision attaquée - aussi bien l'autorité s'est-elle contentée de les faire suivre d'un avertissement - ces négligences jettent un jour défavorable sur la conscience professionnelle du recourant.
BGE 96 I 204 S. 210
En définitive, et pour être sévère, la décision attaquée n'apparaît contraire ni à la lettre de la loi, ni à son sens et à son but. Elle ne viole pas l'art. 4 Cst. et le recours doit être rejeté.
4.
... | public_law | nan | fr | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
ce2ec2de-67a5-4855-91e9-67111310e164 | Urteilskopf
86 II 243
39. Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. Februar 1960 i. S. Siegrist und Mettler gegen Wenk-Löliger, Eheleute. | Regeste
Grunddienstbarkeit aus dem Jahre 1910 (Verbot bestimmter Gewerbebetriebe).
1. Hat ein Dritter das belastete Grundstück seit Einführung des eidgenössischen Grundbuchs oder seit der Gleichstellung einer andern Einrichtung mit diesem Grundbuch erworben, so ist für den Inhalt der Dienstbarkeit grundsätzlich das neue Recht massgebend (Art. 17 Abs. 2, 46 und 48 Abs. 3 SchlT des ZGB) (Erw. 3).
2. Vorherrschende Bedeutung des Grundbucheintrages gegenüber andern Auslegungsmitteln (Art. 971 und speziell 738 ZGB) (Erw. 4).
3. Soweit der Eintrag nicht an altrechtliche Begriffe und Regeln anknüpft, darf der Grundstückserwerber ihn nach gegenwärtigem Sprachgebrauch verstehen (Erw. 5).
4. Gegenstand einer Grunddienstbarkeit kann unter gewissen Voraussetzungen auch eine nur im Sinn eines Konkurrenzverbotes vereinbarte Gewerbebeschränkung sein (
Art. 730 Abs. 1 ZGB
), doch ist eine solche Dienstbarkeit eng auszulegen (Erw. 6).
5. Ein Kioskbetrieb der heutzutage üblichen Art verstösst nicht gegen das Verbot des Betriebs eines Kolonialwarengeschäfts (Erw. 7) und eines Warenhauses (Erw. 8). | Sachverhalt
ab Seite 244
BGE 86 II 243 S. 244
A.-
Zu Gunsten der Parzelle Sektion A 299 des Grundbuches Riehen, haltend die Liegenschaft Baselstrasse 46, besteht seit dem 1. Oktober 1910 eine Grunddienstbarkeit zu Lasten der davon durch die Schmiedgasse getrennten Parzelle Sektion A 531 1 desselben Grundbuches, haltend die Liegenschaft Baselstrasse 48. Der Eintrag lautet heute wie ehemals:
BGE 86 II 243 S. 245
"Auf der belasteten Liegenschaft darf weder ein Kolonial-, Mercerie- und Schuhwarengeschäft, noch ein Warenhaus betrieben werden."
B.-
Das berechtigte Grundstück gehört den Beklagten, Eheleuten Wenk-Löliger, die darin ein Geschäft für Lebensmittel, Merceriewaren, Eisenwaren und Brennmaterial betreiben.
Auf dem nun infolge Kaufes auf die Kläger, Siegrist und Mettler, übergegangenen belasteten Grundstück wurde bisher ein Restaurant betrieben. Die Kläger wollen an dessen Stelle einen Neubau zum Betrieb eines Kinos erstellen und am Eingang einen Kiosk einbauen lassen. Diesen hat bereits die Kiosk A.-G., Bern, gemietet beZw. gepachtet, um darin Zeitungen, Zeitschriften, Bücher uud daneben Tabakwaren, Schokolade, Ice-Cream und Confiserieartikel feilzubieten.
C.-
Dem allgemeinen Verkauf von Waren der letztern Art (ausser dem Lesestoff) widersetzten sich die Beklagten mit Berufung auf die Dienstbarkeit. Sie waren nur bereit, die Abgabe solcher Waren ausschliesslich an Kinobesucher zu gestatten. Die Kläger hielten jedoch dafür, der vorgesehene Kioskbetrieb verstosse nicht gegen die Dienstbarkeit. Mit Klage vom 14. Mai 1958 verlangten sie die gerichtliche Feststellung, sie seien berechtigt, auf ihrem Grundstück einen Kiosk zu erstellen und darin Raucherwaren, sowie Schokolade, Ice-Cream und andere Confiserieartikel verkaufen zu lassen.
D.-
Das Zivilgericht Basel-Stadt hiess die Klage in vollem Umfange gut. Das von den Beklagten angerufene Appellationsgericht wies sie dagegen im wesentlichen ab. Laut seinem Urteil vom 15. Mai 1959 dürfen die Kläger in dem geplanten Kiosk von den streitigen Waren nur Ice-Cream, frische Confiserieartikel und Backwaren (Törtchen und "Weggli"), dagegen keine Raucherwaren und auch nicht Schokolade, Biskuits und Bonbons verkaufen lassen.
E.-
Gegen dieses Urteil haben die Kläger Berufung
BGE 86 II 243 S. 246
an das Bundesgericht eingelegt und das Begehren der Klage erneuert.
F.-
Zu der im angefochtenen Urteil nicht erörterten Frage, ob für die Auslegung dieser vor Inkrafttreten des ZGB errichteten Grunddienstbarkeit das alte (kantonale) oder das neue (eidgenössische) Recht massgebend sei, äusserte sich der Präsident des Appellationsgerichts auf Anfrage dahin, dem angefochtenen Urteil liege, trotz dem Hinweis auf Kommentare zum Sachenrecht des ZGB in den Erwägungen, das alte Recht zu Grunde. Es handle sich um das Gemeine Recht, wie es im Kanton Basel-Stadt subsidiär gegolten habe. In Betracht falle namentlich der Grundsatz, wonach bei Bestimmung des Inhalts und Umfangs einer Dienstbarkeitsberechtigung die Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks zu berücksichtigen seien (WINDSCHEID/KIPP, Lehrbuch des Pandektenrechts, 9. Auflage, S. 1064). Es habe nahe gelegen, im angefochtenen Urteil auf die Kommentare zum ZGB zu verweisen, die denselben (wiewohl im ZGB nicht ausgesprochenen) Grundsatz anerkennen (WIELAND, Bem. 2. zu
Art. 738 ZGB
; LEEMANN, N. 11 hiezu und N. 28 zu
Art. 730 ZGB
).
G.-
Mit Rücksicht auf diese Urteilserläuterung erhielten die Kläger Gelegenheit, die Berufungsschrift zu ergänzen. Sie erklärten zunächst, von der Anwendung kantonalen Rechtes sei bei der öffentlichen Urteilsberatung nicht die Rede gewesen, so wenig wie in den schriftlichen Erwägungen. Nach Ansicht der Kläger ist in Wahrheit eidgenössisches Recht anwendbar; sie rügen dessen Verletzung durch das angefochtene Urteil.
Die Beklagten wollen es dagegen bei der Anwendung des kantonalen Rechtes bewenden lassen, wie sie laut dem erläuternden Bericht der Vorinstanz erfolgt ist. Sie beantragen daher, auf die Berufung sei nicht einzutreten. Der Eventualantrag geht auf Abweisung der Berufung.
H.-
Die staatsrechtliche Beschwerde der Beklagten - die mit dem im wesentlichen zu ihren Gunsten ergangenen Rechtsspruch der Vorinstanz als solchem einverstanden
BGE 86 II 243 S. 247
sind, ihm aber, um einem Erfolg der Berufung der Kläger vorzubeugen, mit ihrer Beschwerde eine sicherere tatbeständliche Grundlage verschaffen wollten - ist heute abgewiesen worden. Die Berufung ist somit nun abschliessend zu beurteilen, und zwar auf Grund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie das angefochtene Urteil feststellt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Streitwert).
2.
Ob es angehe, das angefochtene Urteil gemäss dem nachträglichen Erläuterungsbericht der Vorinstanz als altrechtliches zu betrachten, obwohl sich die Erwägungen nicht auf altes Recht stützen und nach den unwiderlegten Erklärungen der Kläger auch bei der Urteilsberatung nicht von altem Rechte die Rede war, kann dahingestellt bleiben. Geht man von einer auf altem (kantonalem) Recht beruhenden Entscheidung aus, so ist auf alle Fälle zu prüfen, ob nicht richtigerweise, wie es die Kläger geltend machen, nach eidgenössischem Recht hätte entschieden werden sollen, wie denn die Anwendung kantonalen statt eidgenössischen Rechtes eine im Berufungsverfahren beachtliche Verletzung des Bundesrechtes ist (
Art. 43 Abs. 2 OG
). Sollte gegenteils Bundesrecht angewendet worden sein, so wäre vorweg zu prüfen, ob nicht gemäss dem Standpunkt der Beklagten kantonales Recht (in vollem Umfange oder doch in bestimmter Hinsicht) hätte angewendet werden sollen. Würde dies bejaht, so wäre, bei ausschliesslicher Anwendbarkeit des kantonalen Rechtes, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache zur Beurteilung nach kantonalem Recht an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl.
Art. 60 Abs. 1 lit. c OG
) oder, bei Anwendbarkeit kantonalen Rechtes neben eidgenössischem Recht, gemäss
Art. 65 OG
vorzugehen.
3.
Die vor Inkrafttreten des ZGB entstandenen Rechte unterstehen nach Art. 17 Abs. 2 SchlT, "soweit dieses Gesetz eine Ausnahme nicht vorsieht", in bezug auf ihren Inhalt nun dem neuen Recht. Als Ausnahme
BGE 86 II 243 S. 248
von dieser Regel fällt in erster Linie die intertemporale Ordnung des Grundbuchrechts in Betracht. Die vorhandenen kantonalen Register boten zum grossen Teil keine genügende Gewähr und bedurften der Bereinigung. Das neue Grundbuchrecht konnte daher nicht durchwegs am 1. Januar 1912 in Kraft treten. Die volle Grundbuchwirkung des ZGB knüpft sich erst an die Einführung des eidgenössischen Grundbuches oder an die Gleichstellung einer andern Einrichtung mit diesem Grundbuch (Art. 48 Abs. 3 SchlT). Indessen ist neben andern gerade das Grundbuch des Kantons Basel-Stadt schon auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des ZGB dem neuen Grundbuch mit voller Wirkung gleichgestellt worden (§§ 228 und 229 des kantonalen EG zum ZGB; Bundesblatt 1917 II 181; MUTZNER, N. 9 zu Art. 46 SchlT; JENNY, Der öffentliche Glaube des Grundbuches, S. 221). Somit können sich die Kläger, die das belastete Grundstück auf Grund eines Kaufvertrages unter der Herrschaft des neuen Rechtes (und damit eben auch des neuen Grundbuchrechtes) erworben haben, als gutgläubige Dritte auf die neue Rechtsordnung berufen. Insoweit hat es beim Grundsatz des Art. 17 Abs. 2 SchlT sein Bewenden. Eine andere Frage ist, ob und wieweit diese Vorschrift überhaupt auf Grunddienstbarkeiten Anwendung finde. Deren konkreter Inhalt ist ja (anders als bei persönlichen Dienstbarkeiten bestimmter Art) nicht durch Gesetz, sondern durch Rechtsgeschäft, insbesondere Vertrag, festgelegt. In einer Reihe von Entscheidungen hat nun das Bundesgericht den Art. 17 Abs. 2 SchlT nur als Anwendungsfall der allgemeinen Norm des Art. 3 SchlT betrachtet und ihm die Auslegung der unter altem Recht errichteten Grunddienstbarkeiten mit der Begründung entzogen, ihr Inhalt werde nicht gemäss der Voraussetzung des Art. 3 SchlT "unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrieben". Es handle sich vielmehr um die Auslegung eines Rechtsgeschäftes nach dem Sinn, wie er ihm von Anfang an auf Grund der beim Geschäftsabschluss
BGE 86 II 243 S. 249
geltenden Rechtsordnung zugekommen sei (vgl.
BGE 38 II 750
,
BGE 39 II 152
und 203,
BGE 40 II 214
/15,
BGE 53 II 109
und, betreffend Grundlasten, 383/85; dazu namentlich K. R. NAEGELI, Die Auslegung der Grunddienstbarkeiten, Diss. 1935, S. 158 ff.). Die neuere Rechtsprechung hat dann aber, mit Hinweis auf die von Art. 3 SchlT abweichende Fassung des Art. 17 Abs. 2 SchlT, dem neuen Recht zur Bestimmung des Inhalts einer unter altem Recht begründeten Grunddienstbarkeit insoweit Raum gegeben, als das Rechtsgeschäft diesen Inhalt weder ausdrücklich noch dem Sinne nach geordnet hat. Insbesondere können auch die nicht als zwingend zu erachtenden neurechtlichen Bestimmungen, die den Inhalt der Grunddienstbarkeiten betreffen, auf altrechtliche Grunddienstbarkeiten angewendet werden, sofern keine abweichende rechtsgeschäftliche Ordnung getroffen worden ist. Art. 17 Abs. 2 SchlT will eben auch solche altrechtliche Verhältnisse grundsätzlich dem Wandel der allgemeinen Rechtsgrundsätze unterwerfen (
BGE 64 II 411
; zustimmend GUHL in ZbJV 75 S. 550/51 und LIVER, N. 231-235 zu
Art. 737 ZGB
; in gleichem SinneBGE 70 II 31undBGE 73 II 27).
4.
Das soeben Gesagte würde freilich im vorliegenden Falle die Anwendung des vor 1912 geltenden Rechtes zunächst nicht hindern. Geht der Streit doch hauptsächlich um den konkreten, auf altrechtlichem Vertrag beruhenden Sinn des als Grunddienstbarkeit festgelegten Verbotes, "ein Kolonialwaren- ... geschäft" oder "ein Warenhaus" zu betreiben, und um die Frage, ob dieses Verbot auch den von den Klägern geplanten Betrieb eines Kioskes treffe. Der Umstand, dass man es bei diesem Projekt mit einer erst nach Inkrafttreten des neuen Rechtes eingetretenen Tatsache zu tun hat, stünde an und für sich der Anwendung des alten Rechtes nicht entgegen. Denn ob eine neue Tatsache einem vom alten Recht beherrschten Vertrag widerspreche, bleibt eine Frage der Auslegung dieses Vertrages (vgl.
BGE 79 II 401
). Allein
BGE 86 II 243 S. 250
als Dritterwerber des belasteten Grundstückes sind die Kläger nicht an den alten Dienstbarkeitsvertrag als solchen gebunden. Wie bereits in Erw. 3 dargetan, stehen sie im Genuss der vollen Grundbuchwirkung des neuen Rechtes. Die Dienstbarkeitslast gilt daher für sie lediglich so, wie sie nach dem (unverändert gebliebenen) Stand des Grundbuches begründet ist. Denn der Grundbucheintrag ist gegenüber dem gutgläubigen Dritterwerber nicht nur für den Bestand, sondern auch für den Inhalt der dinglichen Rechte massgebend. Dieser Inhalt ist zwar in manchen Fällen, gerade bei Grunddienstbarkeiten, im Hauptbuch nur durch ein Stichwort umschrieben ("Fusswegrecht", "Gewerbebeschränkung" und dergleichen; siehe Art. 35 Abs. 2 der Grundbuchverordnung). Er kann aber nur "im Rahmen des Eintrages" durch die Belege oder auf andere Weise nachgewiesen werden (
Art. 971 Abs. 2 ZGB
; dazu OSTERTAG, N. 18, und HOMBERGER, N. 21). Für die Grunddienstbarkeiten verdeutlicht
Art. 738 ZGB
diesen Grundsatz in dem Sinne, dass, wenn sich Rechte und Pflichten aus dem Eintrag deutlich ergeben, dieser - allein - für den Inhalt der Dienstbarkeit massgebend ist. In einem solchen Falle braucht der Grundstückserwerber gar nicht nach Belegen und andern Auslegungsmitteln zu forschen. Er kann sich an den Eintrag halten, und es können ihm daher nicht davon abweichende Schriftstücke entgegengehalten werden, selbst wenn sich solche bei den Grundbuchbelegen vorfinden (
BGE 83 II 122
; dazu ZbJV 95 S. 27/28). Im vorliegenden Falle beschränkt sich der Grundbucheintrag in der Tat nicht auf stichwortartige Bezeichnung der Dienstbarkeit, sondern sagt klar und bestimmt, was verboten sein soll: vier genau umschriebene Arten gewerblicher Betätigung. Im übrigen haben sich die Beklagten gar nicht auf Grundbuchbelege berufen. Der alte Dienstbarkeitsvertrag soll sich (laut S. 6 der Klagebeantwortung) nicht auf dem Grundbuchamt befinden, sondern seinerzeit nach damaligem Brauch dem verurkundenden Notar zurückgegeben
BGE 86 II 243 S. 251
worden sein. Er enthalte übrigens (laut S. 4 oben der Berufungsantwort) nichts anderes als "genau dieselbe Bezeichnung der Parteien und dieselbe wörtliche Fassung wie das Grundbuchblatt sowie das Grundbuchprotokoll selbst". Unter diesen Umständen kann vollends nicht von einem den Grundbucheintrag in wesentlicher Beziehung ergänzenden Rechtsgrundausweis die Rede sein.
5.
Gegenstand der Auslegung ist somit kein altrechtlicher Vertrag, überhaupt keine vom alten Recht beherrschte Urkunde, sondern ausschliesslich der Text eines neurechtlichen Registers öffentlichen Glaubens. Dieser Text ist seinem Rechtscharakter entsprechend aus sich selbst, nach heutigem (allgemeinen oder allenfalls auch örtlichen) Sprachgebrauch auszulegen. Es ist gleichgültig, ob sich allenfalls die seinerzeit beim Vertragsabschluss im Jahre 1910 gegebenen Verhältnisse, die Tätigkeit und die Vermögensverhältnisse, die Anschauungen und Absichten der Vertragschliessenden noch näher abklären liessen. All dies fällt für die Kläger ausser Betracht.
Damit ist allerdings nicht gesagt, die (aus dem Grundbuch ersichtliche) Entstehungszeit der Dienstbarkeit sei unter allen Umständen bedeutungslos. Hätte man es mit einem erkennbar dem alten Sachenrecht entnommenen Grunddienstbarkeitstypus zu tun (vgl. etwa die im alten kantonalen Recht näher ausgestalteten Weide- und Beholzungsrechte oder das sog. Streck- und Tretrecht, worüber siehe E. HUBER, System und Geschichte des schweizerischen Privatrechts, Band III, S. 312, 338, 381 ff.), so wäre zur Erläuterung des heutigen Grundbucheintrages auf das alte Recht der Dienstbarkeiten zurückzugreifen. Davon ist hier aber nicht die Rede. Der vorliegende Eintrag nimmt keinen Bezug auf altrechtliche Dienstbarkeitstypen. Gegenstand der streitigen Dienstbarkeit ist eine Gewerbebeschränkung, die nicht etwa dazu dient, Einwirkungen durch Lärm, Rauch, üble Dünste oder Erschütterung und dergleichen über die Gebote des Nachbarrechts hinaus vom berechtigten Grundstück fernzuhalten, sondern
BGE 86 II 243 S. 252
lediglich das dort betriebene Gewerbe vor wirtschaftlicher Konkurrenz schützen soll. Es handelt sich um Pflichten, die ihrem Inhalt nach dem (im Jahre 1910 längst bundesrechtlich geordneten) Obligationenrecht angehören. Was aber die Verdinglichung dieser Pflichten in Gestalt einer Grunddienstbarkeit betrifft, sind, wie bereits dargetan, nunmehr die
Art. 730 ff. ZGB
(soweit sie sich auf den Rechtsinhalt beziehen) auch auf die aus dem alten Recht stammenden Grunddienstbarkeiten anwendbar. Insbesondere ist es eine Frage des eidgenössischen Rechts, ob und in welchem Sinne der von Kommentaren des ZGB dem Pandektenrecht entnommene Grundsatz anzuerkennen sei, wonach bei Zweifelsfragen der Auslegung das Bedürfnis des berechtigten Grundstücks zu berücksichtigen ist.
6.
Abgesehen davon indessen, dass selbst Autoren des Pandektenrechts dieses Bedürfnis vornehmlich nur zur Begrenzung der Belastung, zur Bestimmung ihres Höchstmasses, berücksichtigt wissen wollen (vgl. DERNBURG, System des römischen Rechts, 8. Auflage, Band I S. 425 mit Fussnote 7), wäre es mit der Grundbuchwirkung des ZGB unvereinbar, die Last über den sich aus dem Eintrag deutlich ergebenden Inhalt hinaus zu erweitern. Einschränkend sind namentlich Dienstbarkeiten wie die vorliegende auszulegen, die dem Eigentümer des belasteten Grundstücks eine Betätigung untersagen, zu der er nicht bloss kraft seines Grundeigentums, sondern kraft der jedermann zustehenden persönlichen Freiheit befugt wäre. Man kann sich sogar fragen, ob eine solche einzig im Sinn eines Konkurrenzverbotes vereinbarte Gewerbebeschränkung sich überhaupt als Grunddienstbarkeit verdinglichen lasse. In der Rechtslehre ist dies umstritten geblieben. Während KOHLER (Archiv für ziv. Praxis 87, 1897, S. 174) die Frage grundsätzlich verneinte, ebenso, für das Recht des ZGB, SCHWANDER (Grunddienstbarkeiten, Diss. 1910, S. 33), haben Lehre und Rechtsprechung zum ZGB sie im allgemeinen bejaht (
BGE 78 II 26
/27 Erw. 4; WIELAND,
BGE 86 II 243 S. 253
Bem. 5, und LEEMANN, N. 21, zu
Art. 730 ZGB
; N.AEGELI, a.a.0., S. 61). Demgegenüber nimmt neuestens LIVER (N. 123 ff., namentlich N. 135/36 zu
Art. 730 ZGB
) eine kritische Stellung ein. Indessen ist grundsätzlich an der in der Schweiz herrschend gewordenen Ansicht festzuhalten, die angesichts der zahlreichen Dienstbarkeiten solcher Art geradezu gewohnheitsrechtliche Bedeutung gewonnen hat. Die durch
Art 730 Abs 1 ZGB
gezogenen Schranken bleiben jedenfalls dann gewahrt, wenn die Last zum Schutz eines auf dem berechtigten Grundstück dauernd betriebenen Gewerbes begründet wird, das diesem Grundstück seinen wirtschaftlichen Charakter aufprägt. So verhält es sich hier. Derartige Beschränkungen der Betätigungsfreiheit aus rein wirtschaftlichen Konkurrenzgründen stellen aber innerhalb der schweizerischen Rechtsordnung einen Ausnahmezustand dar. Das streitige Verbot geht daher keinesfalls weiter, als wie es sich aus dem Grundbucheintrag deutlich ergibt, und ist, wenn Zweifel über seine Tragweite auftauchen, eng auszulegen. Ein weitergehendes Bedürfnis der Eigentümer des berechtigten Grundstücks fällt nicht in Betracht. Die wirtschaftliche Freiheit des Nachbars bleibt bestehen, soweit sie nicht laut dem Grundbucheintrage preisgegeben worden ist.
7.
Diese Schranken der Belastung hat das Urteil des Zivilgerichts beachtet, während das Urteil des Appellationsgerichts sie durchbricht.
a) Von der Herkunft mancher Tabaksorten aus überseeischen Ländern ausgehend, zählt das Appellationsgericht auch Tabakwaren zu den "Kolonialwaren". Diese logisch-begriffliche Ableitung hält aber vor den oben dargelegten Grundsätzen des Grundbuchrechtes nicht stand. Danach kommt es auf den landläufigen Sprachgebrauch an. Die Kläger durften beim Erwerb des Grundstücks den Ausdruck "Kolonialwarengeschäft" so verstehen, wie er im Gebrauche steht. Der Begriff der Kolonialware ist freilich nicht in jeder Hinsicht fest umgrenzt.
BGE 86 II 243 S. 254
So zählt Brockhaus'Konversationslexikon von 1894 neben Nahrungsmitteln auch Baumwolle, Farb- und Nutzhölzer dazu, während der Grosse Brockhaus von 1955 als Beispiele nur Nahrungsmittel entsprechender Herkunft (aus tropischen oder subtropischen Ländern) anführt. Tabakwaren werden jedoch gemeinhin nicht zu den Kolonialwaren gerechnet. Dass manche so bezeichnete Geschäfte auch Tabakwaren führen, darf nicht beirren. Es handelt sich alsdann um einen neben den Kolonialwaren in das Geschäft einbezogenen Artikel, wie denn solche Erweiterungen des Geschäftsbereiches etwa durch ausdrückliche Beifügungen deutlich gemacht werden (z.B. "Spezerei-, Colonial- und Tabakwaren"; siehe
BGE 85 II 179
).
b) Wie es sich mit der vom Appellationsgericht ohne jedes Bedenken als Kolonialware betrachteten Schokolade verhält - insbesondere mit der, allerdings aus überseeischem Grundstoff, in der Schweiz in mannigfacher Weise verarbeiteten Ess-Schokolade verschiedener Marken -, kann dahingestellt bleiben. Der vorliegende Grundbucheintrag verbietet nämlich (hierin vom Fall des soeben erwähnten Entscheides abweichend) gar nicht den Verkauf von Kolonialwaren schlechthin, sondern den Betrieb eines Kolonialwaren-"geschäftes". Ein Kiosk (Verkaufsstand für Zeitungen, Erfrischungen usw., laut dem Grossen Brockhaus 1955) wird nun weder unter Kaufleuten noch im Publikum als Kolonialwarengeschäft bezeichnet. Darüber glaubt die Vorinstanz zu Unrecht hinweggehen zu sollen mit der Bemerkung, es bestehe nur ein (in ihren Augen unerheblicher) organisatorischer Unterschied: Beim Kiosk kaufe man von der Strasse her ein, ohne den Verkaufsraum wie beim Ladengeschäft zu betreten. Zu beachten ist jedoch ausserdem die verschiedene wirtschaftliche Zweckbestimmung. Beim Kiosk tätigt man Kleinkäufe; abgesehen von Zeitungen, Zeitschriften und ähnlichem Lesestoff ersteht man etwa ein Päcklein Zigaretten oder Stumpen, Süssigkeiten, für 50 Rappen Erdnüsschen und dergleichen. Für die ordentlichen
BGE 86 II 243 S. 255
Einkäufe, namentlich für die Beschaffung grösserer Warenmengen, sucht man dagegen das besser ausgestattete, die sorgfältige Prüfung und Auswahl ermöglichende "Geschäft" auf. Wer eine Kiste Zigarren, eine grössere Packung Zigaretten, einen guten Pfeifentabak, eine Schachtel Biscuits für den Haushalt, ein Paket Schokolade und dergleichen sich beschaffen will, geht in der Regel nicht zum Kiosk, sondern zum Kolonialwarenhändler oder ins Spezialgeschäft.
c) Gewiss wird den Beklagten auf dem Gebiete der streitigen Waren aus dem Kioskbetrieb eine nicht unbeträchtliche Konkurrenz erwachsen. Das rechtfertigt es aber nach dem Gesagten nicht, das Verbot über den Grundbucheintrag hinaus auf einen Betrieb solcher Art auszudehnen. Es ist belanglos, aus welchem Grunde die Dienstbarkeit nicht weiter gefasst wurde, sei es durch Einbeziehung von Kioskbetrieben, sei es durch ein Verbot des Verkaufs gewisser Waren als solcher statt bloss eigentlicher "Geschäfte". Die Vermutung der Vorinstanz, man dürfte beim Abschluss des Dienstbarkeitsvertrages nicht an die Möglichkeit der Konkurrenzierung durch einen Kioskbetrieb gedacht haben, weil sich wohl damals in Riehen noch gar kein Kiosk befunden habe, kann daher auf sich beruhen bleiben. Sie steht übrigens auf schwachen Füssen; denn nicht nur war der Name Kiosk und sein heutiger Begriff als Kleinverkaufsstätte damals in Europa längst bekannt (vgl. Brockhaus'Konversationslexikon von 1894), sondern nach Feststellung der Vorinstanz gab es im Jahre 1910 in der Stadt Basel auf grossen Plätzen und an wichtigen Tramhaltestellen bereits solche Kioske. Zur Zeit der Errichtung der Dienstbarkeit war Riehen auch nicht etwa ein einsames Bauerndorf, sondern ein Vorort von Basel mit über 3000 Einwohnern (Statistisches Jahrbuch von Basel Stadt 1921, Tabelle a 2 mit chronologischer Übersicht), und die Vertragschliessenden waren Geschäftsleute, die mit den Verhältnissen in Basel vertraut sein mussten.
BGE 86 II 243 S. 256
8.
Dem von den Beklagten endlich eingenommenen Standpunkt, der geplante Kiosk habe als ein von der Dienstbarkeit verbotenes "Warenhaus" zu gelten, ist ebenfalls nicht beizutreten. Das - auf Befriedigung des Massenbedarfs an Waren zahlreicher Gattungen ausgerichtete - Warenhaus ist ein "Geschäft" der ausgeprägtesten Art, mit dem ein Kiosk vollends nicht auf gleiche Linie zu stellen ist. Niemand nennt denn auch im Ernst einen Kiosk ein Warenhaus und den Kioskinhaber Leiter eines Warenhauses. Vom Verbot des Betriebes eines solchen Grossgeschäftes wird daher der geplante Kiosk nicht betroffen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 15. Mai 1959 aufgehoben und das Urteil des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 27. Oktober 1958 wiederhergestellt. | public_law | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ce31e7d2-0726-4de2-a0b6-51ac22052e3a | Urteilskopf
100 Ia 89
14. Urteil vom 27. März 1974 i.S. Gemeinde Bassersdorf gegen Kappeler und Regierungsrat des Kantons Zürich. | Regeste
Art. 4 BV
; Gemeindeautonomie; Art. 48 KV Zürich.
Gemeindereglemente sind als ungebührliche Verletzung der Rücksichten der Billigkeit aufzuheben, wenn die getroffene Ordnung
Art. 4 BV
und den daraus abgeleiteten Prinzipien nicht entspricht. Netzausbau eines kommunalen Elektrizitätswerkes: Eine sachlich nicht begründete Beschränkung der Beitragspflicht der Benützer auf grosse Bauvorhaben verstösst gegen
Art. 4 BV
(Erw. 4 und 6). | Sachverhalt
ab Seite 89
BGE 100 Ia 89 S. 89
A.-
Am 29. Januar 1971 änderte die Gemeindeversammlung Bassersdorf das Reglement über die Abgabe von elektrischer Energie durch das kommunale Elektrizitätswerk. Dabei wurde in Art. 5 Ziff. 1 Abs. 2 folgende Vorschrift über den Netzausbau aufgenommen:
"Verlangen grosse Bauvorhaben eine umfassende Erweiterung des Leitungsnetzes (Leitungen und Transformerstationen), so wird die Erstellung solcher Verteilanlagen von einer angemessenen Kostenbeteiligung durch die Bauherrschaft abhängig gemacht."
Gemäss Art. 5 Ziff. 5 des Reglementes werden in Fällen, wo das Werk keine Baubeiträge verlangt, die von der Gemeindeversammlung festgesetzten Anschlussgebühren erhoben. Die in
BGE 100 Ia 89 S. 90
Ziff. 1 von Art. 5 vorgesehenen Baubeiträge ersetzen also die Anschlussgebühren.
B.-
Gegen den Beschluss der Gemeindeversammlung reichte der Stimmberechtigte Walter Kappeler einen Rekurs ein, den der Bezirksrat Bülach am 24. Juni 1971 abwies.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich hiess die hiegegen eingereichte Beschwerde Kappelers gut und hob die angefochtenen Vorschriften des Reglementes (Art. 5 Ziff. 1 Abs. 2-4 und Ziff. 5 Abs. 2) auf. Nach seiner Meinung erweist sich zwar der Einwand des Rekurrenten, die Erhebung von Beiträgen an die Erweiterungsbauten des EW Bassersdorf sei ungesetzlich, als unbegründet. Doch erachtet der Regierungsrat die von der Gemeinde Bassersdorf getroffene Regelung als sachlich unbefriedigend und unbillig.
C.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt die politische Gemeinde Bassersdorf die Aufhebung des regierungsrätlichen Entscheides mit der Begründung, er verletze die Gemeindeautonomie und verstosse gegen
Art. 4 BV
.
Der Regierungsrat und Walter Kappeler beantragen die Abweisung der Beschwerde. Die einzelnen von den Parteien vorgebrachten Argumente ergeben sich, soweit erforderlich, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei durch den angefochtenen Entscheid in ihrer Gemeindeautonomie verletzt. Die Gemeinde ist nach konstanter Praxis zur Erhebung dieser Rüge legitimiert und es ist insoweit auf die staatsrechtliche Beschwerde einzutreten (
BGE 98 Ia 431
,
BGE 95 I 36
). Ob der Gemeinde im betroffenen Bereich wirklich Autonomie zukommt, ist nicht eine Frage des Eintretens, sondern eine solche der materiellen Prüfung der Beschwerde (
BGE 99 Ia 74
,
BGE 98 Ia 431
,
BGE 94 I 544
).
b) Zur selbständigen Rüge einer Verletzung von
Art. 4 BV
ist eine Gemeinde nicht legitimiert; sie kann sich jedoch im Zusammenhang mit der Beschwerdeführung wegen Verletzung der Gemeindeautonomie auch auf
Art. 4 BV
berufen (
BGE 97 I 511
,
BGE 94 I 455
). Die Beschwerdeführerin macht geltend, die von ihr getroffene Regelung der Beitragspflicht verstosse nicht gegen
Art. 4 BV
; hingegen habe der Regierungsrat willkürlich entschieden, indem er von aktenwidrigen Annahmen ausgegangen
BGE 100 Ia 89 S. 91
sei und die effektive Berechnungsart der Baubeiträge einfach übergangen habe. Diese Argumentation bezieht sich mittelbar auf die Rüge einer Verletzung der Gemeindeautonomie und hat keine selbständige Bedeutung. In diesem Sinne kann darauf eingetreten werden.
c) Das zürcherische Gesetz über das Gemeindewesen vom 6. Juni 1926 (GG) bestimmt in § 155 Abs. 2, dass ein Entscheid des Bezirksrates, der einen Beschluss der Gemeindeversammlung aufhebt - von bestimmten Ausnahmen abgesehen - stets der Gemeindeversammlung vorzulegen ist zur Entscheidung, ob ein Rechtsmittel ergriffen werden soll.
Im vorliegenden Fall wurde der Beschluss der Gemeindeversammlung vom Bezirksrat bestätigt, aber vom Regierungsrat aufgehoben. § 155 Abs. 2 GG bezieht sich nach seinem Wortlaut nicht auf diesen Fall. Immerhin liegt die Folgerung nahe, dass die für die Anfechtung eines Bezirksratsbeschlusses notwendige Zustimmung der Gemeindeversammlung auch für die Einlegung eines Rechtsmittels gegen einen entsprechenden Entscheid des Regierungsrates erforderlich sei. Dass der Gemeinderat die staatsrechtliche Beschwerde ohne Beschluss der Gemeindeversammlung eingereicht hat, ist unbestritten. Zwar wurde am 11. Juni 1971 von der Gemeindeversammlung - im Hinblick auf die Eingaben des Beschwerdegegners - ein Kredit von Fr. 30 000.-- für die Führung von Verwaltungsrekursen bewilligt. Doch stellt diese allgemeine Kreditbewilligung keine dem § 155 Abs. 2 entsprechende Entscheidung dar.
Der Regierungsrat hat in seiner Vernehmlassung keine formellen Einwände gegen die Zulässigkeit der Beschwerde erhoben und insbesondere nicht geltend gemacht, es fehle ein Beschluss der Gemeindeversammlung. Er legt offenbar dem § 155 Abs. 2 GG keine über den Wortlaut hinausgehende Bedeutung bei. Es scheint auch keine kantonale Praxis zu bestehen, wonach diese Vorschrift analog für die Anfechtung von Beschlüssen des Regierungsrates gelten soll. Für das Bundesgericht besteht daher kein Anlass, den Anwendungsbereich dieser speziellen Verfahrensvorschrift durch Analogie zum Nachteil der beschwerdeführenden Gemeinde auszudehnen.
Musste § 155 Abs. 2 GG bei der Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde nicht beachtet werden, so bestehen keine Zweifel an der Befugnis des Gemeinderates zur Vertretung der Gemeinde in diesem Verfahren. § 64 GG gibt der
BGE 100 Ia 89 S. 92
Gemeindevorsteherschaft eine subsidiäre Zuständigkeit zur Besorgung der Gemeindeangelegenheiten, soweit sie nicht andern Behörden zugewiesen sind. Aus der in der Gemeindeordnung von Bassersdorf dem Gemeinderat eingeräumten Kompetenz zur Erteilung einer Prozessvollmacht bis zu einem Streitwert von Fr. 50 000.-- darf gefolgert werden, dass der Gemeinderat auch ein staatsrechtliches Verfahren ohne bestimmten Streitwert und ohne erhebliches Kostenrisiko selbständig einleiten kann.
2.
Die Gemeinden sind in jenen Bereichen autonom, in denen ihnen das kantonale Recht eine verhältnismässig erhebliche Entscheidungsfreiheit belässt; dies gilt sowohl inbezug auf ihre Rechtsetzungsbefugnis als auch hinsichtlich der Rechtsanwendung im Einzelfall (
BGE 99 Ia 74
E. 2).
Der Betrieb eines Elektrizitätswerkes (Verteilwerkes) gehört unbestrittenermassen zum autonomen Wirkungskreis zürcherischer Gemeinden. Die Aktivität der Gemeinde auf diesem Gebiet steht unter dem Schutz von Art. 48 KV, der folgenden Wortlaut hat:
"Die Gemeinden sind befugt, ihre Angelegenheiten innerhalb der Schranken der Verfassung und Gesetze selbständig zu ordnen. Gemeindebeschlüsse können in sachlicher Beziehung nur angefochten werden, wenn sie offenbar über die Zwecke der Gemeinde hinausgehen und zugleich eine erhebliche Belastung der Steuerpflichtigen zur Folge haben, oder wenn sie Rücksichten der Billigkeit in ungebührlicher Weise verletzen."
3.
Der Regierungsrat hat im angefochtenen Entscheid bestätigt, dass zürcherische Gemeinden beim Betrieb eigenwirtschaftlicher produktiver Unternehmen die Möglichkeit haben, Beiträge zur Vorteilsausgleichung - etwa an die Kosten der Erweiterung des Leitungsnetzes - zu erheben; das kantonale Recht steht der kommunalen Statuierung solcher Beitragspflichten nicht entgegen. Die grundsätzliche Zulässigkeit der Erhebung von Baubeiträgen ist im vorliegenden Verfahren nicht mehr streitig.
Der Regierungsrat erklärte jedoch, die von der Beschwerdeführerin getroffene Regelung der Beitragspflicht sei inhaltlich unbefriedigend und verstosse gegen Rücksichten der Billigkeit. Die teilweise Aufhebung der Vorschriften des EW-Reglementes erfolgte also gestützt auf die im 2. Satz von Art. 48 KV eingeräumte Befugnis, Gemeindebeschlüsse aufzuheben, "wenn sie Rücksichten der Billigkeit in ungebührlicher Weise verletzen".
BGE 100 Ia 89 S. 93
Da es sich dabei um eine Verfassungsbestimmung handelt, ist ihre Auslegung frei zu überprüfen (
BGE 98 Ia 434
E. 4).
4.
Der Regierungsrat beansprucht im angefochtenen Entscheid die Kompetenz, kommunale Reglemente über die Beziehungen zwischen Versorgungsbetrieben von Gemeinden und ihren Benützern auf ihre Haltbarkeit vor
Art. 4 BV
zu prüfen. Die Zulassungs- und Benützungsbedingungen müssten unter gleichen tatsächlichen Verhältnissen für alle Bürger gleich sein (
BGE 92 I 510
); nur erhebliche tatsächliche Unterschiede vermöchten eine rechtliche Differenzierung zu begründen; Vorzugslasten seien nach dem wirtschaftlichen Sondervorteil zu bemessen, der dem einzelnen Beitragspflichtigen erwachse. - Die so verstandene kantonale Überprüfung des autonomen Gemeinderechts unter dem Aspekt von
Art. 4 BV
verstösst nicht gegen Art. 48 KV. Es erscheint als richtig, Gemeindereglemente auf jeden Fall dann als ungebührliche Verletzung der Rücksichten der Billigkeit aufzuheben, wenn die getroffene Ordnung
Art. 4 BV
und den daraus abgeleiteten Prinzipien nicht entspricht.
a) Der Regierungsrat beanstandet an der durch die Gemeinde Bassersdorf beschlossenen Regelung, dass sie die Beitragspflicht von Voraussetzungen abhängig mache, welche als Kriterien zur Bestimmung des auszugleichenden Sondervorteils ungeeignet seien:
aa) Grosse Bauvorhaben könnten zwar grosse Aufwendungen seitens des Elektrizitätswerks erfordern, doch ständen in solchen Fällen den Ausgaben des Werkes in der Regel entsprechend hohe Gebühreneinnahmen gegenüber. Grosse einheitliche Überbauungen gestatteten oft eine rationelle Anlage des Leitungsnetzes. Aus der Grösse des Bauvorhabens könne nicht auf einen auszugleichenden Sondervorteil geschlossen werden. Die Kritik des Regierungsrates an der gewählten Formulierung ist überzeugend. Entfallen hohe Gesamtkosten eines Netzausbaus auf eine grosse Zahl von Wohnungen und sind entsprechende Einnahmen aus Stromlieferungen zu erwarten, so entsteht weder seitens des Bauherrn ein auszugleichender Sondervorteil, noch seitens des Werkes eine im Vergleich zu andern Anschlüssen überdurchschnittliche Belastung durch Baukosten. Ohne dass hier die von verschiedenen Faktoren abhängigen Kosten des Leitungsbaus für einzelne Arealüberbauungen
BGE 100 Ia 89 S. 94
verschiedenen Ausmasses konkret erörtert werden müssten, erscheint es als ganz offensichtlich, dass die Grösse des Bauvorhabens an sich kein taugliches Kriterium zur Bestimmung der Beitragspflicht bildet. Auch bei einem grossen Bauvorhaben kann die nach der Zahl der Wohnungen berechnete Anschlussgebühr einen durchaus angemessenen Beitrag an die vom Werk zu erstellenden Leitungen bilden. Umgekehrt erfordert unter Umständen ein kleineres Bauvorhaben Aufwendungen des Elektrizitätswerks, die zum Ausmass des künftigen Strombezuges in einem Missverhältnis stehen, so dass die vom Werk zu leistende Erschliessungsarbeit dem Bauherrn einen Sondervorteil verschafft, dessen Ausgleich durch einen Baubeitrag gerechtfertigt ist.
bb) Durch die weitere, kumulative Voraussetzung, dass nur die Notwendigkeit einer "umfassenden Erweiterung des Leitungsnetzes (Leitungen und Transformerstationen)" eine Beitragspflicht nach sich zieht, wird die ganze Regelung nicht entscheidend verbessert. Vor allem muss aus der gewählten Formulierung der Schluss gezogen werden, dass ein Bauvorhaben, welches nicht als "gross" zu bezeichnen ist, in keinem Fall zur Beitragspflicht führt, selbst wenn es eine umfassende, nicht rentable Erweiterung des Leitungsnetzes auslöst.
b) In der sachlich nicht begründeten Beschränkung der Beitragspflicht auf grosse Bauvorhaben sieht der Regierungsrat mit Recht einen Verstoss gegen
Art. 4 BV
: Bei grossen Bauvorhaben, die eine umfassende Erweiterung des Leitungsnetzes verlangen, kann nach dem Wortlaut von Art. 5 Ziff. 1 Abs. 2 EW-Reglement ein Baubeitrag verlangt werden, selbst wenn bei wirtschaftlicher Beurteilung der Gesamtanlage weder ein überdurchschnittlicher Erschliessungsaufwand des Werkes noch ein Sondervorteil des Bauherrn nachgewiesen ist. Ist andererseits ein Bauvorhaben nicht als gross zu bezeichnen, so entfällt die Beitragspflicht von vornherein, obschon durch das Werk eventuell ein ausgleichwürdiger Sondervorteil geschaffen wird.
Indem der Regierungsrat diese Regelung als die Rücksichten der Billigkeit in ungebührender Weise verletzend aufhob, griff er nicht unbefugt in den autonomen Bereich der Gemeinde ein, sondern hielt sich an die in Art. 48 KV fixierte Grenze.
6.
a) Auf die Ausführungen der Beschwerdeschrift über die wirtschaftliche Lage des Elektrizitätswerkes Bassersdorf ist
BGE 100 Ia 89 S. 95
nicht einzutreten. Denn es geht ja hier nicht um die Feststellung der Notwendigkeit von Mehreinnahmen durch Baubeiträge, sondern um die rechtliche Umschreibung einer sachlich begründeten Ordnung der Beitragspflicht.
b) In der Beschwerde werden die Belastungen des Werkes durch die Erweiterung des Leitungsnetzes bei verschiedenen Überbauungen berechnet. Alle Berechnungen basieren auf dem Vergleich zwischen den Anlagekosten des Werkes und dem zu erwartenden Gebührenertrag. Als Belastung, die durch Baubeiträge gedeckt werden sollte, wird dabei die Differenz zwischen dem "dreifachen Jahresstromertrag" und den Anlagekosten gewertet.
Der Regierungsrat verlangt von der Gemeinde lediglich ein Reglement, das im wesentlichen den diesen Berechnungen zugrunde liegenden Überlegungen folgt. Die sehr unbestimmten Kriterien "grosses Bauvorhaben" und "umfassende Erweiterung des Leitungsnetzes" sollen durch eine Regelung ersetzt werden, welche im Prinzip auf das Verhältnis zwischen Netzausbaukosten und mutmasslichem Gebührenertrag abstellt. Soziale Rücksichten - etwa bei abgelegenen Siedlungen - sind durch eine klare Festlegung sachlicher Kriterien nicht ausgeschlossen. - Die Frage, ob nicht schon die ungenügende Bestimmtheit der Abgabepflicht nach allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsätzen zur Aufhebung der angefochtenen Vorschriften hätte führen müssen, kann offen bleiben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
ce370c3c-29cf-40d2-98af-9f6710f7b91f | Urteilskopf
140 III 24
5. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen X. Versicherung AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_336/2013 vom 10. Dezember 2013 | Regeste
Art. 158 Abs. 1 lit. b 2
. Satzteil ZPO; vorsorgliche Beweisführung zwecks Abklärung der Prozessaussichten.
Liegt bereits ein beweistaugliches Gutachten aus einem anderen Verfahren vor, besteht kein schutzwürdiges Interesse an der vorsorglichen Einholung eines weiteren Gutachtens (E. 3.3.1); Grundsätze der vorsorglichen Einholung von polydisziplinären Gutachten (E. 3.3.4). | Sachverhalt
ab Seite 25
BGE 140 III 24 S. 25
A.
A. erlitt am 27. Januar 2005, am 18. Oktober 2005 und am 5. Juli 2010 Strassenverkehrsunfälle. Alle drei wurden durch Lenkerinnen von Personenwagen verursacht, deren Halter bei der Versicherung X. AG eine Motorfahrzeughaftpflichtversicherung abgeschlossen hatten.
B.
B.a
Am 13. Februar 2013 gelangte A. an das Bezirksgericht Winterthur und stellte ein Begehren um vorsorgliche Beweisabnahme in Form eines gerichtlichen Gutachtens zur Frage der medizinischen Dauerfolgen der am 27. Januar 2005, am 18. Oktober 2005 und am 5. Juli 2010 erlittenen Unfälle. Als Bestandteil ihres Begehrens reichte A. einen zweiseitigen Fragenkatalog ein.
Mit Verfügung vom 4. April 2013 trat das Bezirksgericht auf das Begehren von A. nicht ein.
B.b
Dagegen legte A. Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich ein.
Mit Urteil vom 7. Juni 2013 wies das Obergericht die Berufung ab und bestätigte die Verfügung des Bezirksgerichts.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt A. dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben und das Gesuch um vorsorgliche Einholung eines Gutachtens gutzuheissen.
Die Versicherung X. AG beantragt Abweisung der Beschwerde, während die Vorinstanz auf eine Vernehmlassung verzichtet hat.
Die Parteien reichten Replik und Duplik ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.3
Die Vorinstanz hielt zunächst fest, dass das von der Beschwerdeführerin beantragte Gutachten zum Beweis eines allfälligen
BGE 140 III 24 S. 26
Schadens und als Mittel zum Nachweis der natürlichen Kausalität grundsätzlich tauglich wäre. Dennoch verneinte sie in der Folge ein schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführerin an einer vorsorglichen Beweisabnahme in Form eines gerichtlichen Gutachtens zur Frage der medizinischen Dauerfolgen der am 27. Januar 2005, am 18. Oktober 2005 und am 5. Juli 2010 erlittenen Unfälle. Dabei unterschied sie zwischen den beiden Unfällen aus dem Jahr 2005 und dem Unfall vom Juli 2010:
3.3.1
3.3.1.1
In Bezug auf die Unfälle vom Januar und Oktober 2005 verwies die Vorinstanz auf ein polydisziplinäres Gutachten der Medizinischen Abklärungsstation des Spitals Y. vom 4. September 2007 (im Folgenden: MEDAS-Gutachten). Gemäss den Feststellungen im angefochtenen Entscheid ist dieses im Rahmen eines sozialversicherungsrechtlichen Verfahrens erstellt worden und äussert sich umfassend zu den Unfällen vom 27. Januar 2005 und vom 18. Oktober 2005. Es beantworte einen umfangreichen Fragenkatalog, der in etwa demjenigen entspreche, den die Beschwerdeführerin im erstinstanzlichen Verfahren zu Handen der gerichtlich zu bestellenden Sachverständigen vorgelegt habe. Zudem basiere es auf einer vollständigen Anamneseerhebung sowie einer gründlichen, von der Vorinstanz als massgeblich erachteten neurologischen, orthopädischen, psychiatrischen und internistischen Untersuchung. Die von den Gutachtern gemachten Ausführungen und gezogenen Schlüsse seien aufgrund der Akten nachvollziehbar. Nach Auffassung der Vorinstanz verfüge die Beschwerdeführerin mit dem MEDAS-Gutachten somit bereits über ein taugliches Mittel zur Abklärung ihrer Beweis- und Prozesschancen, womit ein schutzwürdiges Interesse an einer vorsorglichen Beweisabnahme in Form eines gerichtlichen Gutachtens zur Frage der medizinischen Dauerfolgen der im Jahr 2005 erlittenen Unfälle entfalle.
3.3.1.2
Gegen diese Erwägungen bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, dass das Gericht im Rahmen eines Verfahrens der vorsorglichen Beweisführung keine Beweiswürdigung vorzunehmen habe, was die Vorinstanz aber getan habe, indem sie die Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit des MEDAS-Gutachtens betone.
Diese Kritik geht an der Sache vorbei. Die Vorinstanz hat das Bestehen eines schutzwürdigen Interesses an der vorsorglichen Erstellung eines weiteren Gutachtens zutreffend verneint mit der Begründung, es liege bereits ein taugliches Gutachten vor:
BGE 140 III 24 S. 27
3.3.1.3
Dass das vorliegende MEDAS-Gutachten nicht tauglich wäre, in einem allfälligen Hauptprozess als gerichtliches Gutachten i.S. von
Art. 183 ff. ZPO
berücksichtigt zu werden, macht die Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend. In der Lehre wird die (zutreffende) Auffassung vertreten, dass der Zivilrichter ein Gutachten, das von einer anderen Behörde in Auftrag gegeben und in einem anderen Verfahren erstattet wurde (z.B. ein im Strafverfahren eingeholtes verkehrstechnisches Gutachten oder eine von einem Sozialversicherungsträger veranlasste medizinische Expertise), als gerichtliches Gutachten beiziehen darf. Die Beweistauglichkeit solcher Fremdgutachten wird dadurch nicht in Frage gestellt, dass den Parteien diesbezüglich im Hauptprozess das rechtliche Gehör zu gewähren ist, wozu ausser einer Stellungnahme zum Inhalt des Fremdgutachtens (
Art. 187 Abs. 4 ZPO
) auch die Möglichkeit gehört, sich nachträglich noch zur Person des Gutachters (
Art. 183 Abs. 2 ZPO
) zu äussern und Ergänzungsfragen (
Art. 185 Abs. 2 ZPO
) zu stellen (ALFRED BÜHLER, Beweismass und Beweiswürdigung bei Gerichtsgutachten [im Folgenden:Gerichtsgutachten], in: DerHaftpflichtprozess, Tücken der gerichtlichen Schadenerledigung, Fellmann/Weber [Hrsg.], 2006, S. 81 f.;
ders.
, Die Beweiswürdigung, in: Der Beweis im Zivilprozess, Leuenberger [Hrsg.], 2000, S. 84;LUCREZIA GLANZMANN-TARNUTZER, Der Beweiswert medizinischer Erhebungen im Zivil-, Straf- und Sozialversicherungsprozess, AJP 2005 S. 76; MASSIMO PERGOLIS, Medizinische Privat- und Gerichtsgutachten, in: Der Haftpflichtprozess, Tücken der gerichtlichen Schadenerledigung, Fellmann/Weber [Hrsg.], 2006, S. 140). Fremdgutachten sind mithinebenso beweistauglich wie die vom Zivilrichter selbst eingeholten Gutachten, wobei sich ihre Beweiskraft selbstverständlich nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (
Art. 157 ZPO
) richtet und ein neues Gutachten zu denselben Gutachterfragen angeordnet werden kann, wenn die Feststellungen und Schlussfolgerungen eines Fremdgutachtens einer kritischen Würdigung nicht standhalten (BÜHLER, Gerichtsgutachten, a.a.O., S. 82; a.M. MARKUS SCHMID, Das sozialversicherungsgerichtliche Beweismittel im Haftpflichtprozess, in: Beweisfragen im sozialversicherungsrechtlichen Verfahren, Riemer- Kafka [Hrsg.], 2013, S. 153, welcher sozialversicherungsrechtlichenGutachten nicht die gleiche Beweistauglichkeit wie Gerichtsgutachten nach
Art. 183 ff. ZPO
zumessen will).
3.3.1.4
Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz beantwortet das bereits vorliegende MEDAS-Gutachten im Wesentlichen jene
BGE 140 III 24 S. 28
Fragen, welche die Beschwerdeführerin in ihrem Gesuch formuliert hat. Dass die Medizinische Abklärungsstation des Spitals Y. befangen wäre (Art. 183 Abs. 2 i.V.m.
Art. 47 ZPO
), macht die Beschwerdeführerin nicht geltend. Die Vorinstanz ist damit zu Recht zur Auffassung gelangt, dass bereits ein taugliches Gutachten in Bezug auf die Unfälle aus dem Jahr 2005 vorliege und die Beschwerdeführerin damit kein schutzwürdiges Interesse an der vorsorglichen Erstellung eines weiteren Gutachtens hat.
3.3.2
3.3.2.1
In Bezug auf den Unfall vom 5. Juli 2010 führte die Vorinstanz aus, dass das MEDAS-Gutachten vom 4. September 2007 zur Abwägung der Prozessrisiken nicht genüge. Dennoch verneinte die Vorinstanz ein schutzwürdiges Interesse an einer vorsorglichen Begutachtung. Bezüglich des Unfalles vom Juli 2010 lägen nämlich ein ärztlicher Bericht vom 10. November 2010, ein Physiotherapiebericht vom 7. Juli 2011 sowie ein unfallanalytisches Gutachten der Beschwerdegegnerin vom 15. Februar 2011 vor. Diese Unterlagen ermöglichen es der Beschwerdeführerin nach Auffassung der Vorinstanz, die Beweis- und Prozessaussichten hinsichtlich des dritten Unfalles abzuschätzen. Das von der Beschwerdeführerin beantragte Gutachten sei hierfür nicht erforderlich.
3.3.3
Mit diesen Erwägungen verkennt die Vorinstanz den Zweck und die Voraussetzungen der vorsorglichen Beweisführung nach
Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO
. Sie übersieht, dass die vorsorgliche Beweisführung nach
Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO
nicht bloss eine vage
Abschätzung
der Prozesschancen ermöglichen soll, sondern eine eigentliche
Abklärung
der Prozessaussichten im Allgemeinen und der Beweisaussichten im Besonderen (
BGE 140 III 16
E. 2.5). Eine hinreichende Klärung der Prozessaussichten kann dabei aber nur mit der vorsorglichen Abnahme von Beweismitteln erreicht werden, welche zum Beweis der anspruchsbegründenden Tatsache tauglich sind und sich auch eignen, im Beweisverfahren eines allfälligen Hauptprozesses eine tragende Rolle zu spielen. Dies gilt ganz besonders, wenn solche Klärung eine Expertise erfordert (
BGE 140 III 16
E. 2.5 mit Hinweisen). Nur so lassen sich aussichtslose Prozesse vermeiden, sei dies durch Förderung der Bereitschaft der Gesuchstellerin, auf Klageerhebung zu verzichten, oder aber der Bereitschaft beider Parteien, sich zu vergleichen.
Dass ein polydisziplinäres Gutachten für den vorliegend in Frage kommenden Haftpflichtprozess ein taugliches Beweismittel sein
BGE 140 III 24 S. 29
wird, hat die Vorinstanz zu Recht bejaht. Bei den bereits vorhandenen ärztlichen Berichten handelt es sich beweisrechtlich betrachtet um blosse Privatgutachten (
BGE 125 V 351
E. 3 b/dd), welche nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung als Bestandteil der Parteivorbringen und nicht als eigentliche Beweismittel gelten (
BGE 132 III 83
E. 3.4 S. 87 f.;
BGE 140 III 16
E. 2.5; vgl. auch
BGE 127 I 73
E. 3f/bb S. 82 f.;
BGE 125 V 351
E. 3 b/dd). Sie genügen daher nicht, um die Prozesschancen zuverlässig abklären zu können. Demgegenüber strebt die Beschwerdeführerin ein gerichtliches Gutachten i.S. von
Art. 183 ff. ZPO
an. Ein schutzwürdiges Interesse an der vorsorglichen Abnahme eines solchen Gutachtens lässt sich daher nicht willkürfrei verneinen, sofern die Beschwerdeführerin glaubhaft gemacht hat, dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf den ihr das materielle Recht einen Anspruch gegen die Beschwerdegegnerin gewährt.
3.3.4
Die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe
Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO
willkürlich angewendet, ist somit teilweise begründet und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben, soweit die Vorinstanz das Begehren um vorsorgliche Beweisabnahme in Form eines gerichtlichen Gutachtens zur Frage der medizinischen Dauerfolgen des am 5. Juli 2010 erlittenen Unfalles abgewiesen hat.
Den vorinstanzlichen Feststellungen lässt sich indessen nicht entnehmen, ob die Beschwerdeführerin den Sachverhalt, aus dem sie einen Anspruch gegenüber der Beschwerdegegnerin ableitet, auch hinreichend glaubhaft gemacht hat (vgl. nicht plubl. E. 3.2.2). Ein reformatorischer Entscheid (
Art. 107 Abs. 2 BGG
) ist mithin nicht möglich, womit die Sache zur Prüfung dieser Voraussetzungen und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.
Bei der allfälligen Anordnung eines Gutachtens zur Frage der medizinischen Dauerfolgen des am 5. Juli 2010 erlittenen Unfalles wird die Vorinstanz darauf zu achten haben, dass die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagenen Gutachterfragen entsprechend angepasst werden und die beiden Unfälle aus dem Jahr 2005, für welche bereits ein taugliches Gutachten besteht, nicht einbeziehen. Die Beschwerdegegnerin kann dabei durch eigene Fragen oder durch Zusatz- und Ergänzungsfragen ihren eigenen Standpunkt in das Verfahren einbringen, wobei das Gericht dafür zu sorgen hat, dass der durch das Gesuch definierte Prozessgegenstand gewahrt bleibt und nicht durch Ergänzungsfragen erweitert wird. Bei polydisziplinären Gutachten kann sich die Beschwerdegegnerin sodann dazu äussern,
BGE 140 III 24 S. 30
welche Fachdisziplinen aufgenommen werden sollen. Der endgültige Entscheid über die Formulierung der Fragen sowie - bei polydisziplinären Gutachten - über die Bestimmung der Fachdisziplinen liegt stets beim Gericht (vgl.
BGE 139 III 33
E. 4.3 S. 36). Dies gilt ebenso für die Auswahl des Gutachters: Die Parteien können dem Gericht diesbezüglich zwar Vorschläge unterbreiten und gegenüber in Frage kommenden Kandidaten Ausstandsgründe vorbringen (Art. 183 Abs. 2 i.V.m.
Art. 47 ZPO
), die definitive Wahl des Gutachters und dessen Ernennung ist jedoch Sache des Gerichts. Das Gericht hat mit der Bestimmung der Gutachterfragen, der Fachdisziplinen und der Auswahl des Gutachters für die Beweistauglichkeit des Gutachtens zu sorgen.
Die Kosten für das Verfahren und ein allfälliges Gutachten wird gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Gesuchstellerin (hier also die Beschwerdeführerin) zu tragen haben (
BGE 140 III 30
E. 4). Blosse Zusatz- oder Erläuterungsfragen, die Bestandteil der von der Gesuchstellerin verlangten Beweisführung bilden, lösen keine Kostenpflicht der Gesuchsgegnerin aus (dazu eingehend
BGE 139 III 33
E. 4 S. 34 ff.). | null | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
ce3a3509-ed4d-4ace-bcf7-11e0c23d8256 | Urteilskopf
84 I 187
26. Arrêt de la Ire Cour civile du 31 octobre 1958 dans la cause Plomb contre Cour administrative du Tribunal cantonal vaudois et Paehe. | Regeste
Verpflichtung zur Eintragung im Handelsregister.
Begriff der auf dauernden Erwerb gerichteten Tätigkeit (Art. 52 Abs. 3 HRV). | Sachverhalt
ab Seite 187
BGE 84 I 187 S. 187
A.-
En 1958, Louis Plomb, dit Jack Rollan, a exploité une entreprise de spectacles, montrant de ville en ville, sous un chapiteau de cirque, un spectacle intitulé "Y en a point comme nous". La tournée a débuté le 3 mai 1958 et a pris fin le 26 juillet 1958. Les recettes brutes de cette entreprise ont été importantes; c'est ainsi que Plomb a encaissé, du 3 au 10 mai 1958, 68 935 fr. 10 pour des entrées.
B.-
A la requête d'André Pache, Plomb a été sommé, le 7 juillet 1958, de s'inscrire au registre du commerce dans un délai expirant le 20 juillet. Par une déclaration du 19 juillet, il a refusé de requérir son inscription.
Le 29 juillet 1958, la Cour administrative du Tribunal cantonal vaudois, statuant en qualité d'autorité de surveillance du registre du commerce, a écarté l'opposition de Plomb et l'a invité à s'inscrire au registre du commerce de Lausanne dans un délai de dix jours, faute de quoi le préposé procéderait d'office à l'inscription. Cette autorité a considéré que l'entreprise de spectacles de Plomb était une industrie exploitée en la forme commerciale selon les art. 52 et 53 litt. C ORC et que sa recette annuelle brute dépassait 50 000 fr. (art. 54 ORC). Certes, a-t-elle ajouté,
BGE 84 I 187 S. 188
la tournée organisée par Plomb a duré quelques semaines seulement; mais, si l'art. 52 al. 3 ORC exige une "activité économique indépendante exercée en vue d'un revenu régulier", cela ne signifie pas que les entreprises dont la durée est limitée d'emblée échappent à l'assujettissement; l'ordonnance a simplement voulu exprimer qu'une activité économique n'est pas une entreprise au sens de l'art. 52 lorsqu'elle ne donne lieu qu'à un revenu casuel, provenant de quelques affaires occasionnelles; dès lors, Plomb, qui exploitait encore son entreprise au moment de la sommation, est tenu de s'inscrire au registre du commerce.
C.-
Contre cette décision, Plomb forme un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Il soutient, en se fondant sur l'arrêt Oberwalliser Kreisspital (RO 80 I 383), que l'entreprise est, au sens de l'art. 52 ORC, une activité économique indépendante destinée à durer et que cette condition n'était pas remplie en l'espèce, attendu qu'il avait voulu faire une simple expérience théâtrale, d'emblée limitée dans le temps. Il en conclut qu'en le sommant de s'inscrire au registre du commerce, la juridiction cantonale a violé l'art. 52 al. 3 ORC.
Pache propose le rejet du recours. Il conteste d'abord l'interprétation que Plomb donne à l'art. 52 ORC. En outre, il expose que le recourant a publié pendant cinq ans un hebdomadaire qui a cessé de paraître dès que l'entreprise de spectacles a été montée; Plomb éditerait également des livres et préparerait le lancement d'un journal sous forme de cartes postales sonores. L'intimé voit là une activité commerciale régulière qui justifie l'inscription du recourant au registre du commerce.
Le Département fédéral de justice et police, se ralliant aux motifs de l'autorité cantonale, conclut également au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les art. 934 CO et 52 al. 1 ORC prescrivent l'inscription de "celui qui fait le commerce, exploite une fabrique ou exerce en la forme commerciale une autre industrie".
BGE 84 I 187 S. 189
De telles entreprises consistent, d'après l'art. 52 al. 3 ORC, dans "une activité économique indépendante exercée en vue d'un revenu régulier". D'autre part, on entend par les "autres industries" exercées en la forme commerciale celles qui, sans être des entreprises commerciales ou industrielles, doivent cependant être exploitées commercialement et tenir une comptabilité régulière, en raison de leur nature et de leur importance (art. 53 litt. C ORC). Ces entreprises ne sont tenues à l'inscription que si elles atteignent une recette brute annuelle de 50 000 fr. (art. 54 ORC). Pour juger si ces conditions sont remplies, il faut, d'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, se reporter au moment de la sommation (RO 76 I 155 et les arrêts cités, RO 81 I 79 et 157).
En l'espèce, la tournée théâtrale organisée par le recourant n'était pas encore terminée le 7 juillet 1958. Il est constant qu'il s'agissait là d'une activité indépendante exercée en vue d'un revenu, selon l'art. 52 al. 3 ORC. Quant à la recette brute, elle a été largement supérieure à 50 000 fr. D'autre part, comme il ne s'agissait ni d'un commerce ni d'une fabrique, les conditions exigées par l'art. 53 litt. C ORC doivent être réalisées. Or, avec raison, le recourant ne conteste pas que ce soit le cas. Il est évident, en effet, qu'étant donné sa nature et son importance, l'exploitation de Plomb impliquait de nombreuses relations d'affaires, de sorte qu'il devait la mener commercialement et tenir une comptabilité. Dans ces conditions, il ne reste plus qu'à juger si le recourant exerçait son activité en vue d'un revenu régulier, au sens de l'art. 52 al. 3 ORC.
2.
a) Les codes de commerce allemand et français connaissent, comme le droit suisse, la notion de l'entreprise. Selon la jurisprudence et la doctrine de ces deux pays, une activité occasionnelle, ayant pour objet la réalisation de quelques affaires limitées, ne constitue pas une entreprise; celle-ci n'existe que si l'on se trouve en présence d'un ensemble continu d'affaires du même genre, traitées dans l'intention d'en tirer un revenu durable (cf. COHN, Das Handels- und Genossenschaftsregister, 3e éd., p. 33; STAUB's
BGE 84 I 187 S. 190
Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 12e/13e éd., ad § 1, rem. 6 à 8; WIELAND, Handelsrecht, I, p. 91 à 93; Kommentar zum Handelsgesetzbuch herausgegeben von Mitgliedern des Reichsgerichts, 2e éd., ad § 1, rem. 5 et 6; SCHLEGELBERGER, Handelsgesetzbuch, 3e éd., ad § 1, rem. 23; cf. également LYON-CAEN/RENAULT, Traité de droit commercial, 5e éd., I, no 132; ESCARRA, Cours de droit commercial, no 91). La définition que l'art. 52 al. 3 ORC donne de l'entreprise est manifestement inspirée de cette conception. Or celle-ci ne signifie nullement que l'exploitation doive exister pendant un temps indéterminé ou, du moins, durant une période relativement longue. Les auteurs allemands (voir les références ci-dessus) soulignent au contraire qu'une activité de courte durée constitue une entreprise si elle est organisée en vue d'un revenu régulier, c'est-à-dire d'un revenu provenant de la répétition d'affaires semblables; c'est ainsi que l'exploitation d'un commerce pendant une foire est une entreprise. De même, la doctrine française définit l'entreprise comme la répétition professionnelle d'actes de commerce reposant sur une organisation préétablie (LYON-CAEN/RENAULT, loc.cit.; ESCARRA, loc.cit.). D'après la conception sur laquelle est fondé l'art. 52 al. 3 ORC, la durée n'est donc pas un élément indépendant. Elle ne sert qu'à déterminer la nature de l'activité. Si la notion de l'entreprise suppose une certaine durée, c'est seulement parce que celle-ci est impliquée par la répétition des actes de commerce et l'exigence d'une organisation.
L'interprétation historique de l'art. 52 al. 3 ORC montre donc que l'entreprise est une activité organisée, consistant dans la répétition, envisagée d'emblée, d'affaires identiques et exercée en vue d'un revenu. Il importe peu que cette activité soit limitée dans le temps, sauf si elle s'étend sur une période si brève que la répétition organisée d'affaires identiques est exclue.
b) La ratio legis confirme cette conclusion. Le but du registre du commerce est de faire connaître, dans l'intérêt des tiers et du public en général, le titulaire de l'entreprise
BGE 84 I 187 S. 191
et les faits de portée juridique qui le concernent; en particulier, l'inscription doit permettre de déterminer clairement le régime des responsabilités (RO 75 I 78, 80 I 274 consid. 1). Or cet intérêt du public dépend non pas de la durée de l'activité mais de sa nature. Même si elle n'est exercée que pendant quelque temps, une activité peut entraîner des relations d'affaires multiples et des engagements importants, de sorte que le public doit pouvoir disposer, au sujet de cette exploitation, des renseignements que fournit une inscription au registre du commerce.
c) C'est également dans ce sens que se prononce la doctrine suisse (HIS, Kommentar zum OR, ad art. 934, rem. 18). De même, le Tribunal fédéral a déjà jugé que l'exploitation d'un café pendant quelques mois constituait une entreprise (RO 62 I 109 consid. 1).
Le recourant invoque en vain l'arrêt Oberwalliser Kreisspital (RO 80 I 383), qui se borne à paraphraser la définition de l'art. 52 al. 3 ORC. La question de la durée n'était du reste pas en cause dans ce cas.
3.
On doit, dans ces conditions, admettre que le recourant exploitait, à l'époque de la sommation, une entreprise selon l'art. 52 al. 3 ORC. Il a organisé une tournée de spectacles d'après un plan préétabli et en vue d'un revenu. Son activité consistait dans la répétition, envisagée d'emblée, d'affaires identiques. Sans doute la tournée n'a-t-elle duré qu'un peu moins de trois mois. Mais cela est suffisant pour que Plomb ait exercé son activité en vue d'un revenu régulier au sens de l'art. 52 al. 3 ORC.
Dès lors, le recourant doit s'inscrire au registre du commerce en raison de son entreprise de spectacles et il n'est pas nécessaire de juger si ses autres activités, telles qu'elles sont exposées par l'intimé, justifient également cette mesure.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
ce40f8e2-88c5-4549-a90d-8d6398fabc43 | Urteilskopf
100 Ib 351
63. Urteil der I. Zivilabteilung vom 5.November 1974 i.S. Brasserie de Haacht SA gegen Eidgenössisches Amt für geistiges Eigentum. | Regeste
Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Zulässigkeit einer bedingten Beschwerde (Erw. 1) sowie von neuen Vorbringen, die vor Erlass des angefochtenen Entscheides hätten geltend gemacht werden können (Erw. 3).
Markenrecht.
Madrider Abkommen (Fassung von Nizza 1957), Art. 5 Abs. 1; Pariser Verbandsübereinkunft (Fassung von Lissabon), Art. 6 quinquies lit. B, 6 quinquies lit. C;
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MschG
. Schutzvoraussetzung einer geographischen Herkunftsbezeichnung (Erw. 2).
Ausnahmsweise Schutzfähigkeit eines international hinterlegten Zeichens in der Schweiz, das nur im Ursprungsland Verkehrsgeltung erlangt hat (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 352
BGE 100 Ib 351 S. 352
A.-
Die Brasserie de Haacht SA ist Inhaberin der beim Bureau Bénélux des Marques eingetragenen Wortmarke "Haacht". Sie hinterlegte das für Getränke und namentlich für Bier bestimmte Zeichen auch beim Internationalen Amt für geistiges Eigentum.
Mit Verfügung vom 22. Januar 1974 verweigerte das Amt dieser Marke vorläufig den Schutz. Es führte zur Begründung insbesondere aus, die Bezeichnung "Haacht" sei eine nicht unterscheidungskräftige belgische Herkunftsangabe, die für Erzeugnisse anderen Ursprungs täuschend sei. Gleichzeitig forderte es die Gesuchstellerin auf, nachzuweisen, dass sich das Wort Haacht durch langen und unangefochtenen Gebrauch als Kennzeichen ihrer Erzeugnisse durchgesetzt habe.
B.-
Da die Brasserie de Haacht SA innert der ihr anberaumten dreimonatigen Frist eine Durchsetzung der Marke im Verkehr nicht geltend machte, verweigerte das Amt am 22. Mai 1974 die Eintragung endgültig.
C.-
Die Brasserie de Haacht SA beantragt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die Verfügung des Amtes aufzuheben und die Marke "Haacht" in der Schweiz zu schützen. Das Amt beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
Mit Verfügung vom 17. Juli 1974 trat es auf ein Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführerin vom 5. Juli 1974 nicht ein.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerde bloss "vorsorglich" für den Fall eingereicht, dass das Amt auf ihr
BGE 100 Ib 351 S. 353
gleichzeitig gestelltes Wiedererwägungsgesuch nicht eintrete. Das Amt lehnt unter Hinweis auf BIRCHMEIER (N. 2 zu
Art. 55 OG
) die bedingte Anfechtung eines Entscheides als unzulässig ab. Diese Auffassung entspricht an sich dem Grundsatz, dass Prozesshandlungen im allgemeinen bedingungsfeindlich sind (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., S. 211). Das ist indessen kein zwingender Grund, auf die Beschwerde nicht einzutreten. Wohl trifft zu, dass durch die Zulassung einer bedingten Beschwerde ein Verfahren unter Umständen verzögert wird. Das ist etwa dann der Fall, wenn kurz vor Ablauf der Beschwerdefrist einerseits beim Bundesgericht eine bedingte Beschwerde und anderseits beim Amt ein Wiedererwägungsgesuch eingereicht wird. Es hinge dann von der Arbeitsweise des Amtes ab, wann die Beschwerde behandelt werden könnte. Dieser Gesichtspunkt ist aber nicht entscheidend. Massgebend ist vielmehr, dass die bedingte Beschwerde im Grunde genommen die gleichen Wirkungen entfaltet wie die unbedingte Anfechtungserklärung, die den Hinweis auf ein gleichzeitig beim Amt gestelltes Wiedererwägungsgesuch enthält. In einem solchen Fall hätte das Bundesgericht keinen Anlass, die Beschwerde zu behandeln, bevor das Amt über das Wiedererwägungsgesuch entschieden hat. Art. 58 VwG bestimmt vergleichsweise, dass die Vorinstanz bis zu ihrer Vernehmlassung an die Beschwerdeinstanz die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung ziehen kann (Abs. 1). Sie eröffnet gegebenenfalls eine neue Verfügung ohne Verzug den Parteien und bringt sie der Beschwerdeinstanz zur Kenntnis (Abs. 2). Die Beschwerdeinstanz setzt dann die Behandlung der Beschwerde fort, soweit diese durch die neue Verfügung der Vorinstanz nicht gegenstandslos geworden ist (Abs. 3). Es besteht kein Grund, diese Ordnung nicht in dem Sinne analog auf das Verwaltungsgerichtsverfahren anzuwenden, dass bedingte Beschwerden zuzulassen sind. Wollte man anders entscheiden, so könnte der im Verwaltungsrecht bestehende Anspruch auf Wiedererwägung dadurch vereitelt werden, dass die Beschwerdeinstanz ohne Rücksicht auf das Ergebnis des Wiedererwägungsverfahrens urteilen und damit die Vorinstanz binden würde.
2.
Belgien und die Schweiz sind am 15. Dezember 1966 dem Madrider Abkommen betreffend die internationale Registrierung der Fabrik- oder Handelsmarken (MAA) in der am
BGE 100 Ib 351 S. 354
15. Juni 1957 in Nizza revidierten Fassung beigetreten (vgl. La Propriété industrielle 1968, S. 10). Dessen Art. 5 Abs. 1 erlaubt den auf das Abkommen verpflichteten Ländern, einer international registrierten Marke den Schutz unter den gleichen Voraussetzungen zu verweigern, unter denen sie ihn nach der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums (PVUe) einer zur nationalen Eintragung hinterlegten Marke versagen dürfen.
Zwischen Belgien und der Schweiz ist die am 31. Oktober 1958 in Lissabon vereinbarte Fassung der PVUe massgebend (vgl. La Propirété industrielle 1966, S. 5 ff.). Sie gestattet gemäss Art. 6 quinquies lit. B die Eintragung von Fabrik- und Handelsmarken zu verweigern, wenn sie "jeder Unterscheidungskraft entbehren oder ausschliesslich aus Zeichen oder Angaben zusammengesetzt sind, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, des Ursprungsortes der Erzeugnisse oder der Zeit der Erzeugung dienen können, oder die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten des Landes, in dem der Schutz beansprucht wird, üblich sind". Art. 6 quinquies lit. C bestimmt, dass bei der Würdigung der Schutzfähigkeit der Marke alle Tatsachen zu berücksichtigen sind, insbesondere die Dauer des Gebrauchs der Marke. Diese Regelung stimmt überein mit der Vorschrift des
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
. Danach darf eine Marke u.a. dann nicht eingetragen werden, wenn sie als wesentlichen Bestandteil ein im Gemeingut anzusehendes Zeichen enthält. Ein geographischer Name ist dann keine Sachbezeichnung mehr und schutzfähig, wenn er sich im Verkehr durch dauernden und unangefochtenen Gebrauch als Kennzeichen für die Waren eines bestimmten Unternehmens durchgesetzt hat (vgl.
BGE 77 II 326
betreffend "Sihl").
3.
Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass "Haacht" der Name einer belgischen Stadt ist. Sie macht geltend, sie habe ihren Sitz in der benachbarten Gemeinde Boortmeerbeek, die geographisch unter den Begriff Haacht falle. Sie anerkennt anderseits, dass eine geographische Bezeichnung grundsätzlich nicht als Marke geschützt werden kann, behauptet aber, das Wort Haacht habe sich in Belgien durchgesetzt und sei auch in der Schweiz zumindest in Fachkreisen bekannt geworden.
BGE 100 Ib 351 S. 355
Das Amt macht geltend, die Beschwerdeführerin stütze die behauptete Verkehrsgeltung auf Tatsachen und Beweismittel, die bereits zur Zeit der vorläufigen Zurückweisung ihrer Marke vorhanden waren und hätten beigebracht werden können. Die Beschwerdeführerin habe von der im Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 vorgesehenen Möglichkeit, gegen die vorläufige Schutzverweigerung Einsprache zu erheben, keinen Gebrauch gemacht. Sie habe diese Unterlassung weder begründet noch ein Wiederherstellungsbegehren gemäss Art. 24 VwG gestellt. Wenn sie im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht Versäumtes nachzuholen suche, so handle es sich nicht um Tatsachen, die erst nach der endgültigen Verfügung eingetreten und daher zu berücksichtigen sind. Die angefochtene Verfügung beruhe folglich weder auf einer unrichtigen noch unvollständigen Feststellung des Sachverhaltes.
Dieser Ansicht ist nicht zuzustimmen. Nach Rechtsprechung und Lehre kann im Verwaltungsgerichtsverfahren das Bundesgericht die Feststellung des Sachverhaltes vom Amtes wegen frei überprüfen und dabei auch neue Tatsachen berücksichtigen, und zwar selbst solche, die erst seit Erlass des angefochtenen Entscheides eingetreten sind (vgl. Art. 104 lit. b in Verbindung mit
Art. 105 Abs. 1 OG
;
BGE 97 I 474
mit Hinweisen; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 507 oben in Verbindung mit S. 481, Ziff. 6 lit. a Abs. 2 und S. 510). Ist somit der Sachverhalt vom Amtes wegen festzustellen, so schadet es der Beschwerdeführerin nicht, dass sie sich erst vor Bundesgericht auf die Verkehrsgeltung der Marke "Haacht" beruft, obwohl ihr das offenbar bereits vor Erlass der endgültigen Verfügung des Amtes möglich gewesen wäre. Das Verwaltungsgerichtsverfahren des Bundesgerichtes kennt keinen mit der Eventualmaxime der kantonalen Prozessordnungen vergleichbaren Grundsatz, dass sämtliche Angriffs- und Verteidigungsmittel innerhalb eines bestimmten Verfahrensabschnittes vorzubringen sind und später, insbesondere im Rechtsmittelverfahren, nur noch unter genau umschriebenen Voraussetzungen nachgebracht werden dürfen. Wollte man die Behauptung der Beschwerdeführerin als verspätet betrachten und die Beschwerde abweisen, so wäre damit nichts gewonnen. Die Beschwerdeführerin könnte in einem neuen Verfahren das Versäumte, wenn auch mit zusätzlichen Kosten, ohne Rechtsnachteile
BGE 100 Ib 351 S. 356
nachholen. Die von der Beschwerdeführerin behauptete Verkehrsgeltung ist daher anhand der eingelegten Beweismittel zu prüfen.
4.
Das Amt bestreitet die Verkehrsgeltung der Marke "Haacht" in Belgien nicht. Sie kann denn auch nicht im Ernst bezweifelt werden. So bestätigte die Handels- und Industriekammer von Loewen am 26. Juni 1974, dass sich die Marke "Haacht" in Belgien in den einschlägigen Kreisen durch einen langen und unangefochtenen Gebrauch durchgesetzt habe. Ausserdem geht aus der Jubiläumsschrift der Beschwerdeführerin hervor, dass diese in Belgien seit 75 Jahren unter der Bezeichnung "Haacht" Bier herstellt und verkauft. Unter diesen Umständen erübrigt es sich, die Akten zur Ergänzung des Tatbestandes an das Amt zurückzuweisen.
a) Das Amt begründet den Eventualantrag auf Abweisung der Beschwerde damit, dass nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 99 Ib 10
ff.) eine Marke im Inland Verkehrsgeltung besitzen müsse. Diese Voraussetzung sei erst dann erfüllt, wenn sich das Zeichen beim kaufenden Publikum durchgesetzt habe. Es genüge daher nicht, dass schweizerische Brauereikreise die Marke der Beschwerdeführerin angeblich kennen.
b) Das Bundesgericht hat im erwähnten Entscheid seine frühere Rechtsprechung dahin präzisiert, dass nach
Art. 6 quinquies lit. C PVUe
die im Einfuhrland erlangte Verkehrsgeltung einer Marke zu berücksichtigen sei (BGE a.a.O. S. 30-33). Es nahm aber anderseits ausdrücklich Bezug auf
BGE 55 I 262
("Tunbridge Wells"), wo dargelegt wird (S. 271), dass Herkunftsbezeichnungen mindestens für die Beziehungen zwischen den Verbandsstaaten dann ausnahmsweise als Marke verwendet werden dürfen, wenn sie im Ursprungsland lange gebraucht worden sind. Es fügte sodann bei, dass der Ausdruck "Tunbridge Wells" im Ursprungsland England eine Ortsbezeichnung, folglich ein Freizeichen gewesen sei, das sich dort durch langen Gebrauch zum Individualzeichen umgebildet habe. Schweizerische Geschäftsleute seien an seiner Freihaltung für den Gebrauch im Inland nicht interessiert gewesen. Die Verwendung von "Tunbridge Wells" als Marke durch sie hätte geradezu täuschend wirken können. Das habe das Bundesgericht schon im Entscheid
BGE 73 II 133
angedeutet, als es mit
BGE 55 I 262
ff. einen Vergleich gezogen und die
BGE 100 Ib 351 S. 357
Nachahmung der Marke "cigarettes françaises" des Inhabers des französischen Tabak-Regiebetriebes wegen Täuschungsgefahr als unzulässig erklärt habe. Diese Überlegungen gelten auch im vorliegenden Fall. Da sich die Marke der Beschwerdeführerin in Belgien durchgesetzt hat, dürfen sie dort einheimische oder fremde Konkurrenzunternehmen nicht verwenden. Ebensowenig ist diesen Unternehmen das Zeichen Haacht für das Gebiet der Schweiz freizuhalten, da hier der Gebrauch durch sie wie im Ursprungsland täuschend wirken könnte. Daher ist nicht zu prüfen, ob die Marke der Beschwerdeführerin in der Schweiz deshalb nicht Verkehrsgeltung erlangen konnte, weil sie gemäss ihrem Prospekt in erster Linie zur Bezeichnung eines "HAACHT" Super Pils" Bieres verwendet wird und in der Schweiz der Ausdruck "Pils" für ein nicht tschechoslowakisches Bier nicht zulässig ist (vgl. Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. N ovember 1973 i.S. Interbeva gegen Eidgenössisches Amt für geistiges Eigentum, veröffentlicht in PMMBL 1974 I 11 f.).
5.
Da die Beschwerdeführerin wesentliche Tatsachen und Beweismittel ohne Grund erst vor Bundesgericht geltend gemacht hat, sind dem Amt keine Kosten aufzuerlegen, und ist von einer Entschädigung an die Beschwerdeführerin abzusehen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum angewiesen, der Marke "Haacht" den Schutz in der Schweiz zu gewähren. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
ce4791dd-54c5-49a9-8533-b1a953334001 | Urteilskopf
124 III 201
36. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. Januar 1998 i.S. X. und Y. gegen Z. (Berufung) | Regeste
Hinterlegung des Mietzinses bei Mängeln der Mietsache (
Art. 259g OR
).
Neben dem Nettomietzins können auch Nebenkosten, die nach dem Mietvertrag in bestimmter Höhe periodisch zu entrichten sind, hinterlegt werden. | Erwägungen
ab Seite 201
BGE 124 III 201 S. 201
Aus den Erwägungen:
2.
Verlangt der Mieter einer unbeweglichen Sache die Beseitigung eines Mangels, so muss er dem Vermieter dazu schriftlich
BGE 124 III 201 S. 202
eine angemessene Frist setzen und kann ihm androhen, dass er bei unbenütztem Ablauf der Frist Mietzinse, die künftig fällig werden, bei einer vom Kanton bezeichneten Stelle hinterlegen wird. Er muss die Hinterlegung dem Vermieter schriftlich ankündigen (
Art. 259g Abs. 1 OR
). Mit der Hinterlegung gelten die Mietzinse als bezahlt (Abs. 2).
a) Die Beklagten haben die Mietzinse samt Nebenkosten für den Monat Juni 1996 bei der zuständigen Behörde hinterlegt. Es ist unbestritten, dass die Voraussetzungen für die Hinterlegung grundsätzlich gegeben sind. Die Vorinstanz hat dennoch den Zahlungsverzug der Beklagten im Sinne von
Art. 257d OR
bejaht und die deswegen erfolgte Kündigung geschützt mit der Begründung, die Hinterlegung der Nebenkosten sei nach
Art. 259g OR
nicht vorgesehen; nach dieser Bestimmung sei die Hinterlegung nur für den Nettomietzins mit befreiender Wirkung möglich. Die Beklagten rügen, die Auffassung der Vorinstanz verletze
Art. 259g OR
.
b) Ein Teil der Lehre will die Hinterlegung nur für den Nettomietzins unter Ausschluss der Nebenkosten zulassen (HIGI, Zürcher Kommentar, N. 53 zu
Art. 259g OR
; SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 12 zu
Art. 259g OR
; ZIHLMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 1. Auflage 1992, N. 8 zu
Art. 259g OR
; MARTIN ZÜST, Die Mängelrechte des Mieters von Wohn- und Geschäftsräumen, Diss. Bern 1992, S. 295 f.; RENATE WEY, La consignation du loyer, Diss. Lausanne 1995, S. 87 f.). Zur Begründung wird auf den Wortlaut von
Art. 259g OR
verwiesen, der nur die Hinterlegung künftiger "Mietzinse" vorsieht. Die Beschränkung auf den Nettomietzins ergibt sich nach dieser Auffassung aus der gesetzlichen Umschreibung des Mietzinses in
Art. 257 OR
als Entgelt, das der Mieter dem Vermieter für die Überlassung der Sache schuldet; im Gegensatz zu den Nebenkosten, die in den
Art. 257a und 257b OR
gesondert geregelt werden. Ein anderer Teil der Lehre vertritt die Ansicht, dass der Mieter den Mietzins vollumfänglich, einschliesslich der Nebenkosten, hinterlegen kann (LACHAT, Le bail à loyer, Lausanne 1997, S. 181, N. 7.4.4 und Fn. 116; derselbe, Die Hinterlegung des Mietzinses [Art. 259g bis 259i OR], in: Mietrechtspraxis, mp, 1993 S. 1 ff., S. 13; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2. Auflage, S. 207 N. 1655; WEBER/ZIHLMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2. Auflage 1997, N. 10 zu
Art. 259g OR
; die gleiche Meinung findet sich auch in der kantonalen Rechtsprechung: Urteil des Richteramtes III Bern vom 6. Dezember 1991, mp 1992, S. 65 ff.; Urteil des Appellationshofs
BGE 124 III 201 S. 203
des Kantons Bern vom 13. Juli 1993, ZBJV 1994, S. 92; Entscheid der Schlichtungsbehörde Zürich vom 12. November 1992, mp 1994, S. 188 f.). Diese Lehrmeinung wird damit begründet, dass die Aufsplitterung der monatlichen Zahlungen unnötig kompliziert sei und die Mieter unabhängig davon, ob und in welchem Umfang Nebenkosten ausgeschieden werden, gleich behandelt werden sollten. Es wird überdies darauf hingewiesen, dass auch das Retentionsrecht des Vermieters von Geschäftsräumen nach dem Wortlaut von
Art. 268 Abs. 1 OR
nur für den Nettomietzins vorgesehen sei, während nach der Rechtsprechung auch die Nebenkosten erfasst werden.
c) Die Nebenkosten sind das Entgelt für die Leistungen des Vermieters oder eines Dritten, die mit dem Gebrauch der gemieteten Sache zusammenhängen (
Art. 257a Abs. 1 OR
). Bei Wohn- und Geschäftsräumen sind es die Aufwendungen des Vermieters für Leistungen im Zusammenhang mit dem Gebrauch, wie Heizungs-, Warmwasser- und ähnliche Betriebskosten sowie für öffentliche Abgaben, die sich aus dem Gebrauch der Sache ergeben (
Art. 257b Abs. 1 OR
). Der Mietzins ist nach der gesetzlichen Definition das Entgelt, das der Mieter dem Vermieter für die Überlassung der Sache schuldet (
Art. 257 OR
). Beim Fehlen einer besonderen Vereinbarung über die Nebenkosten (
Art. 257a Abs. 2 OR
) ist darin auch der Ersatz für Leistungen enthalten, die mit dem Gebrauch der Sache zusammenhängen. Soweit aber eine Vereinbarung über die Nebenkosten getroffen wird, können für deren Bezahlung verschiedene Modalitäten vorgesehen werden. Neben Direktzahlungen an Dritte sind namentlich die Vereinbarung von Pauschalen und Akontozahlungen üblich (HIGI, a.a.O., N. 17 ff. zu
Art. 257a-257b OR
), welche periodisch und regelmässig zusammen mit dem Nettomietzins zu erbringen sind. Werden die Nebenkosten pauschaliert, sind sie von Mietzinsbestandteilen kaum mehr zu unterscheiden (vgl. HIGI, a.a.O., N. 19 zu
Art. 257a-257b OR
).
d) Die Hinterlegung dient der Verwirklichung des Anspruchs auf Mängelbeseitigung; sie soll dem Mieter ein Druckmittel zur Durchsetzung seines Beseitigungsanspruchs in die Hand geben (Botschaft des Bundesrates vom 27. März 1985 zur Revision des Miet- und Pachtrechts, BBl 1985 I 1389 ff., 1437; HIGI, a.a.O., N. 9 zu
Art. 259g OR
; LACHAT, a.a.O., S. 178 N. 7.1.3). Hinterlegungsfähig ist diesem Zweck entsprechend der gesamte Mietzins, unabhängig von der Schwere des Mangels, dessen Beseitigung verlangt wird.
Art. 259g OR
erlaubt dem Mieter, die gesamten vertraglich vereinbarten, künftig
BGE 124 III 201 S. 204
fällig werdenden Leistungen dem Vermieter vorzuenthalten, bis die bestehenden Mängel beseitigt sind. Im Hinblick auf diesen Zweck der Hinterlegung als Druckmittel zur Durchsetzung des Beseitigungsanspruchs kann aber nicht entscheidend sein, in welchem Umfang die Parteien die Aufgliederung in Mietzins und Nebenkosten vertraglich vereinbart haben. Die gesetzliche Umschreibung der Nebenkosten bestimmt, in welchem Umfang die Parteien vom gesamten Entgelt für die Überlassung der Sache autonom bestimmte Kosten ausnehmen und einer gesonderten Regelung unterwerfen können. Für die Hinterlegung künftiger Mietzinse ist eine derartige Vereinbarung über die Ausscheidung von Nebenkosten aber dann nicht wesentlich, wenn diese in bestimmter Höhe gleich wie die Nettomietzinse periodisch als Pauschale oder Akontozahlung zu entrichten sind. In diesem Fall bilden sie Teil des Mietzinses im Sinne von
Art. 259g OR
und können unter denselben Voraussetzungen wie der Nettomietzins hinterlegt werden. Als "Mietzinse" im Sinne von
Art. 259g OR
sind daher die vereinbarten Bruttomietzinse mit Einschluss künftig fällig werdender Nebenkosten zu betrachten, welche der Mieter dem Vermieter nach der vertraglichen Vereinbarung in bestimmter Höhe periodisch zu entrichten hat.
e) Die Beklagten haben die nach den Mietverträgen monatlich akonto zu zahlenden Nebenkosten für den Monat Juni 1996 von insgesamt Fr. 200.-- zusammen mit den Nettomietzinsen von Fr. 5'000.-- für die beiden Mietobjekte hinterlegt. Sie haben damit die gesamten für diese Zeit vertraglich geschuldeten Mietzinse im Sinne von
Art. 259g OR
hinterlegt. Es lag deshalb kein Zahlungsrückstand für die damals fälligen Mietzinse und Nebenkosten vor, womit die Voraussetzungen für die Kündigung im Sinne von
Art. 257d OR
insoweit nicht erfüllt waren. Aus diesen Gründen erweist sich die Kündigung, die der Kläger am 18. Juli 1996 wegen Zahlungsverzugs gemäss
Art. 257d OR
ausgesprochen hat, als ungültig. | null | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
ce497cb7-f3cc-4515-a43c-c869cc541fd3 | Urteilskopf
85 I 258
40. Auszug aus dem Urteil vom 9. Oktober 1959 i.S. W. gegen Steuerrekurskommission des Kantons Luzern. | Regeste
Wehrsteuer; Hinterziehungsversuch (Art. 131 Abs. 2 WStB).
1. Subjektiver Tatbestand.
2. Grundsätze für die Bemessung der Busse. | Erwägungen
ab Seite 259
BGE 85 I 258 S. 259
2.
Nach Art. 131 Abs. 2 WStB ist, wie aus dem Wortlaut der Bestimmung hervorgeht, nur strafbar, wer vorsätzlich handelt, d.h. die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Der Steuerpflichtige muss darüber im klaren gewesen sein, dass er der Steuerbehörde unwahre oder unvollständige Angaben über Tatsachen, die für Bestand oder Umfang der Steuerpflicht wesentlich sind, gemacht hat. Ist dieses Wissen erwiesen, so ist zu vermuten, dass er auch mit Willen gehandelt, d.h. eine Täuschung der Steuerbehörde beabsichtigt, eine zu niedrige Veranlagung bezweckt hat. Diese Vermutung wird er schwerlich entkräften können; denn ein anderes Motiv ist fast undenkbar. Insbesondere ist die Hinterziehungsabsicht nicht schon dann auszuschliessen, wenn angenommen werden kann, die Steuerbehörde hätte die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Angaben des Pflichtigen leicht feststellen können; denn er kann mit der Möglichkeit rechnen, dass die Behörde auf seine Angaben abstellt, ohne sie näher zu überprüfen (ASA Bd. 19 S. 340, Erw. 3).
3.
a) Art. 129 WStB droht auf die gewöhnliche Hinterziehung eine Busse bis zum Vierfachen und auf die qualifizierte Hinterziehung eine solche im Zwei- bis Sechsfachen des hinterzogenen Steuerbetrages an. Die eidgenössische Steuerverwaltung hat Richtlinien herausgegeben, welche die Bemessung der Busse innerhalb des gesetzlichen Rahmens erleichtern und eine Vereinheitlichung der Praxis herbeiführen sollen. Darnach ist im Normalfall, d.h. wenn Umstände fehlen, welche eine strengere oder mildere Bestrafung rechtfertigen, das Verhältnis zwischen der geschuldeten und der hinterzogenen Steuer massgebend (ASA Bd. 13 S. 434; Bd. 26 S. 424). Dieses Schema darf nach der Rechtsprechung berücksichtigt werden. Es schliesst aber Abweichungen nicht aus und enthebt die Behörden, die Bussen auszusprechen haben, nicht von der Pflicht, die gesamten Umstände jedes einzelnen Falles in eigener Verantwortung zu prüfen und die Busse so anzusetzen, dass sie der individuell gegebenen Sachlage
BGE 85 I 258 S. 260
in objektiver und subjektiver Beziehung entspricht (ASA Bd. 15 S. 29, 81).
b) Art. 131 Abs. 2 WStB bestimmt, dass eine Busse von 20 bis zu 20'000 Franken zu verhängen ist. Er sagt nicht, dass die Strafe nach Massgabe des Steuerbetrages, den der Täter zu hinterziehen versucht hat, festzusetzen ist. Immerhin rechtfertigt es sich nach allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen, bei der Anwendung dieser Vorschrift dem Ausmass des Steuerbetrages, den der Fehlbare hat hinterziehen wollen, und dem Verhältnis zwischen diesem Betrag und der geschuldeten Steuer Rechnung zu tragen, weil darin die objektive Schwere der Verfehlung zum Ausdruck kommt. Da es sich um einen Versuch handelt, darf auch die Busse in Anschlag gebracht werden, welche in Betracht käme, wenn der Versuch gelungen wäre (Art. 129 WStB), wobei der danach sich ergebende Ansatz in der Regel zu ermässigen sein wird.
Die Richtlinien der eidgenössischen Steuerverwaltung sehen denn auch vor, dass die nach Art. 131 Abs. 2 WStB zu verhängende Busse auf dem gleichen Wege wie die Busse wegen vollendeter Hinterziehung ermittelt und in der Regel auf die Hälfte der bei Vorliegen dieses Deliktes auszusprechenden Strafe angesetzt werden soll (ASA Bd. 13 S. 436; Bd. 23 S. 420; Bd. 26 S. 422). Das Bundesgericht hat diese Wegleitung ebenfalls als brauchbar befunden. Davon ausgehend, dass die vollendete Hinterziehung, im Gegensatz zum Versuch, auch im Falle blosser Fahrlässigkeit bestraft wird, hat es indessen erklärt, beim vollendeten Delikt dürfe, wenn Vorsatz vorliegt, der sich nach dem Schema der eidgenössischen Steuerverwaltung ergebende Bussenansatz in der Regel erhöht werden, und entsprechend dürfe bei Bemessung der Busse für den Versuch im Normalfalle über die Hälfte des schematischen Ansatzes hinausgegangen werden. Es hat beigefügt, dass es sich im allgemeinen rechtfertigen dürfte, die Busse mindestens auf den einfachen Betrag der Steuer festzusetzen, welche bei Gelingen der Hinterziehung dem
BGE 85 I 258 S. 261
Staate vorenthalten worden wäre (ASA Bd. 19 S. 341; Bd. 20 S. 146 Erw. 6; Bd. 24 S. 88). Die eidgenössische Steuerverwaltung hat ihre Richtlinien in diesem Sinne verdeutlicht (ASA Bd. 23 S. 420).
Aber diese allgemeinen Regeln dürfen wiederum nicht starr angewandt werden. Sie können nur einen ersten Anhaltspunkt für die Bedeutung der Verfehlung darbieten. Die Behörde hat - was die Richtlinien auch vorsehen - die Busse für den Hinterziehungsversuch in jedem einzelnen Fall nach pflichtgemässem Ermessen so zu bestimmen, dass allen besonderen Umständen, insbesondere der Schwere des Verschuldens und den persönlichen Verhältnissen des Fehlbaren, Rechnung getragen wird (ASA Bd. 20 S. 146 Erw. 6). Dabei ist nach Möglichkeit darauf Bedacht zu nehmen, dass die Bussen innerhalb des im Gesetz durch ein Minimum und ein Maximum festgelegten Rahmens in angemessener Weise abgestuft werden.
Bei der Würdigung der Umstände ist auch in Betracht zu ziehen, in welchem Grade der Täter mit seinem Versuch den Steueranspruch des Staates gefährdet hat. War die Gefahr nur gering, so kann die Busse niedriger als sonst ausfallen. War die Gefahr gross und hat der Täter dies gewusst, so ist er entsprechend streng zu bestrafen. | public_law | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
ce4c48d9-81d1-4072-ae59-5e396218acba | Urteilskopf
111 II 162
34. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 5 juin 1985 dans la cause T. contre G. (recours en réforme) | Regeste
Kaufvertrag, Minderungsklage (
Art. 205 OR
).
Gemäss der relativen Methode entspricht das Verhältnis zwischen dem herabgesetzten Preis und dem vereinbarten Preis dem Verhältnis zwischen dem objektiven Wert des Kaufgegenstandes mit Mangel und seinem Wert ohne Mangel (E. 3a). Der vereinbarte Preis entspricht vermutungsweise dem objektiven Wert der Sache, Beweis des Gegenteils vorbehalten (E. 3b). Fehlen Anhaltspunkte für das Gegenteil, so ist ebenfalls anzunehmen, der Minderwert entspreche den Kosten für die Behebung des Mangels; Vermutung im vorliegenden Fall nicht umgestossen (E. 3c). | Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 111 II 162 S. 162
A la fin 1979, dame G. a acheté pour le prix de 800'000 fr. un bien-fonds sur lequel avait été édifiée une villa en 1960. Ayant constaté la présence d'humidité dans le sous-sol, elle s'en plaignit vainement à la venderesse. Elle fit procéder à des travaux d'assainissement et de remise en état des lieux, dont le coût s'éleva à 11'674 fr. 95 et 2'913 fr. 10.
Le 31 mars 1982, dame G. a ouvert action contre la venderesse, dame T., en paiement de diverses sommes, dont les deux factures d'entrepreneurs précitées. Par jugement du 16 août 1984, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a admis la demande à concurrence de 21'633 fr. 05 avec intérêt, montant comprenant les deux factures d'entrepreneurs.
BGE 111 II 162 S. 163
Le Tribunal fédéral rejette le recours en réforme principal de la défenderesse et le recours joint de la demanderesse et confirme le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
La cour cantonale admet avec la jurisprudence que le jugement en réduction de prix selon l'
art. 205 CO
doit se fonder sur la méthode dite relative, en ce sens que la moins-value doit être fixée en tenant compte non seulement de la différence de valeur entre une chose sans défaut et la chose défectueuse, mais aussi du rapport existant entre le prix convenu et la valeur objective de la chose sans défaut; en l'espèce, elle considère toutefois qu'il n'y a pas de raison de penser que le prix convenu ne correspondait pas à la valeur objective de la chose vendue; d'autre part, la moins-value correspond aux frais de réparation. La défenderesse invoque une violation des
art. 8 CC
et 205 CO; à son avis, la valeur objective de la chose sans défaut n'a pas été prouvée, alors que le fardeau de la preuve en incombait à la demanderesse, ce qui aurait dû entraîner le rejet de la demande.
a) Selon une jurisprudence constante du Tribunal fédéral, qu'il n'y a pas lieu de remettre en cause, la réduction de prix, tant dans le contrat de vente (
art. 205 CO
) que dans le contrat d'entreprise (
art. 368 CO
), doit s'effectuer selon la méthode relative, c'est-à-dire que le rapport entre le prix réduit et le prix convenu correspond au rapport entre la valeur objective de la chose avec défaut et sa valeur objective sans défaut (
ATF 88 II 414
,
ATF 81 II 210
). Cette jurisprudence se fonde sur la considération que le prix convenu peut être inférieur ou supérieur à la valeur objective de la chose vendue et que, après la réduction du prix, il devrait subsister le même rapport entre les prestations réciproques des parties (
ATF 81 II 210
et les références citées).
b) Quant à l'application de cette règle, lorsqu'une différence entre le prix et la valeur objective de la chose n'est pas prouvée, le Tribunal fédéral admet qu'on peut se fonder sur la présomption que le prix correspond à la valeur de la chose (arrêts non publiés Wurlod c. de Haller, du 8 mai 1984, relatif à l'
art. 205 CO
, et Guggiari c. Bakker, du 5 mars 1984, concernant l'
art. 368 CO
, ce dernier arrêt se référant à l'opinion de GAUCH, in Droit de la construction, 1980, p. 46; voir aussi PALANDT, BGB, 44e éd. n. 3e, p. 496). Il n'y a pas non plus de raison de s'écarter de cette
BGE 111 II 162 S. 164
jurisprudence; elle se fonde sur la considération que, d'ordinaire, le prix est l'expression de la valeur marchande (cf. aussi GAUTSCHI, n. 16b ad art. 368), et elle permet de tenir compte équitablement des intérêts en présence.
Au cas particulier, la cour cantonale a donc appliqué à juste titre la méthode relative en se fondant sur la présomption - non renversée - que le prix correspondait à la valeur objective de la chose.
c) La différence entre la valeur objective de la chose sans défaut et sa valeur avec défaut ne coïncide pas nécessairement avec le coût de la réparation, mais elle lui correspondra le plus souvent (cf. GAUTSCHI, n. 16b ad art. 368, STAUDINGER-HONSELL, 12e éd., § 472 n. 5), soit chaque fois que, pour fixer la valeur dépréciée, l'on déduit exactement de la valeur non dépréciée le coût de la remise en état.
Aussi, en l'absence de toute indication contraire, le juge pourra-t-il également se fonder sur la présomption que la dépréciation correspond au coût de la remise en état, chacune des parties intéressées ayant la faculté d'établir qu'elle serait moindre - la réparation coûtant davantage que la dépréciation - ou plus importante - la réparation laissant subsister un facteur de dépréciation.
En l'espèce, le jugement attaqué n'indique et la défenderesse n'invoque aucun élément permettant de penser que le montant de la dépréciation différerait de celui de la réparation. Au contraire, la cour cantonale admet implicitement que - sous réserve d'une incidence éventuelle d'une différence entre le prix et la valeur objective - la dépréciation équivaut en l'occurrence au coût de la réparation.
La cour cantonale n'a dès lors pas violé l'
art. 205 CO
en prenant le coût de la réparation comme élément de dépréciation. | public_law | nan | fr | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ce52420c-ca18-4262-ab53-fba0e3298e41 | Urteilskopf
110 IV 114
35. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 5. Dezember 1984 i.S. M. gegen B. und M. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 270 Abs. 3 BStP
.
Der Privatstrafkläger ist zur Nichtigkeitsbeschwerde nur legitimiert, wenn dem öffentlichen Ankläger nach kantonalem Prozessrecht keine Parteirechte zustanden. Regelung im Kanton Solothurn. | Erwägungen
ab Seite 114
BGE 110 IV 114 S. 114
Aus den Erwägungen:
1.
Die fahrlässige schwere Körperverletzung gemäss
Art. 125 Abs. 2 StGB
wird von Amtes wegen verfolgt. Der Beschwerdeführer ist zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne von
Art. 270 Abs. 3 BStP
nur berechtigt, "wenn er nach den Vorschriften des kantonalen Rechtes allein, ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers, die Anklage vertreten hat".
Der Beschwerdeführer macht geltend, er allein habe die Anklage vertreten und auch am Appellationsverfahren sei kein öffentlicher Ankläger beteiligt gewesen. Zudem beruft er sich auf
BGE 105 IV 278
, in welchem die Legitimation des Privatklägers nach bernischem Strafprozessrecht bejaht wurde; er glaubt deshalb, auch nach der solothurnischen Strafprozessordnung als "Privatkläger" zur Beschwerdeführung befugt zu sein.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Voraussetzung von
Art. 270 Abs. 3 BStP
nicht schon dann erfüllt, wenn der öffentliche Ankläger davon abgesehen hat, neben dem Privatstrafkläger aufzutreten, d.h. im Verfahren Anträge zu stellen, sondern bloss dann, wenn er nach den Bestimmungen
BGE 110 IV 114 S. 115
des kantonalen Prozessrechts gar nicht befugt war, irgendwelche Parteirechte auszuüben, so dass solche einzig dem Privatstrafkläger zustanden. Der Privatstrafkläger, der als Geschädigter nach dem kantonalen Strafprozessrecht die Strafverfolgung allein, anstelle des nicht in Funktion tretenden öffentlichen Anklägers durchführt, wird nur zur Beschwerde als befugt erklärt, damit auch da, wo der öffentliche Ankläger nach den Vorschriften des kantonalen Rechts keine Parteirechte hat ausüben dürfen, auf der Anklageseite ein Beschwerdeführer figuriert. War der öffentliche Ankläger im kantonalen Verfahren berechtigt, als Partei aufzutreten, so besteht kein Anlass, die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde statt ihm dem Privatstrafkläger einzuräumen oder sie beiden zuzuerkennen (
BGE 105 IV 281
E. b,
BGE 93 IV 101
mit Verweisungen; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 552; CLAUDE BAUMANN, Die Stellung des Geschädigten im Schweizerischen Strafprozess, Diss. Zürich 1958, S. 172 Ziff. 3; ULRICH ISCH, Die Stellung des Geschädigten im solothurnischen Strafprozess, Diss. Bern 1971, S. 17 und S. 124/25).
b) Gemäss
§ 14 StPO
/SO kann der durch die Straftat unmittelbar Geschädigte oder Gefährdete vor Gericht im Strafpunkt Antrag stellen, sofern nicht der Staatsanwalt die Anklage vertritt (
§ 6 StPO
/SO). Im Verfahren vor dem Einzelrichter, das vorliegend zur Durchführung kam, tritt kein öffentlicher Ankläger auf und, entsprechend dem dabei im wesentlichen geltenden Inquisitionsprinzip, ist der Gerichtspräsident allein Untersuchungs- und urteilender Richter. Obschon dem Geschädigten bzw. Verletzten Parteistellung zukommt, gilt er nicht als Privatstrafkläger, da von dieser Eigenschaft nur dann gesprochen wird, wenn er im akkusatorischen Verfahren den Staatsanwalt vollständig ersetzt, was nach solothurnischem Prozessrecht nicht der Fall ist (ULRICH ISCH, a.a.O., S. 17 insbes. FN 18). Abgesehen von der im solothurnischen Präsidialverfahren nicht geltenden Akkusationsmaxime ist der öffentliche Ankläger indessen im Rechtsmittelverfahren insoweit "beteiligt", als ihm, "wenn die Tat von Amtes wegen zu verfolgen ist", das Appellationsrecht zusteht (§ 174/177 Abs. 2 StPO/SO), er gegen freisprechende Urteile des Gerichtspräsidenten, sofern es sich um ein Offizialdelikt handelt, Kassationsbeschwerde (§ 192/194 Abs. 2 StPO/SO) erheben oder gegen einen Einstellungsbeschluss (
§ 137 Abs. 4 StPO
/SO) Beschwerde einreichen kann. Die gleichen, selbständigen Rechtsmittel stehen auch dem im Strafpunkt antragstellenden Verletzten zu.
BGE 110 IV 114 S. 116
c) Insoweit stehen nach den Vorschriften der Strafprozessordnung des Kantons Solothurn dem Staatsanwalt Parteirechte im Rechtsmittelverfahren zu, was nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichts den Begriff der "Beteiligung" im Sinne von
Art. 270 Abs. 3 BStP
erfüllt und die Legitimation des "Privatstrafklägers" bzw. des im Strafpunkt am kantonalen Verfahren beteiligten Verletzten ausschliesst. | null | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ce57bdba-3d54-4533-8798-601d67647f2a | Urteilskopf
105 Ib 187
30. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 11 juillet 1979 dans la cause Javner contre Entreprise des PTT (recours de droit administratif) | Regeste
Voraussetzungen und Gegenstand der Enteignung (Art. 1 Abs. 1 und 5 Abs. 1 EntG); Sachleistung (
Art. 18 Abs. 2 EntG
).
1. Als Einsprachegrund kann nicht lediglich vorgebracht werden, für das im öffentlichen Interesse liegende Werk könnten ebenso gut andere Grundstücke enteignet werden (E. 3).
2. Nur die im Privatrecht vorgesehenen dinglichen Rechte an Grundstücken können Gegenstand der Enteignung sein. Der Enteignete kann im Einspracheverfahren geltend machen, dass die Bestellung der vom Enteigner beanspruchten Rechte auf Grund des Privatrechtes ausgeschlossen sei (E. 4a).
3. Wann stellt die horizontale Aufteilung eines Gebäudes mittels Einräumung von Überbaurechten im Sinne von
Art. 674 ZGB
sowie von dinglich gesicherten, gegenseitigen Durchgangs- und Benutzungsrechten eine Umgehung des in
Art. 675 Abs. 2 ZGB
enthaltenen Verbotes dar? Frage offen gelassen (E. 5).
4. Gutheissung der Einsprache, weil die von der Enteignerin verlangte horizontale Aufteilung des Gebäudes nicht im öffentlichen Interesse liegt (E. 6a).
5. Voraussetzungen, unter denen die Zulässigkeit einer Sachleistung schon im Einsprache- und nicht erst im Schätzungsverfahren geprüft werden kann. Im vorliegenden Fall ist der Enteignete nicht zur Annahme der von der Enteignerin angebotenen Sachleistung verpflichtet (E. 6b). | Sachverhalt
ab Seite 188
BGE 105 Ib 187 S. 188
Le bureau postal du Sépey est installé dans l'immeuble de l'Hôtel du Mont-d'Or. Ce bâtiment est édifié sur une partie de la parcelle no 86, folios 1 et 6, de la commune d'Ormont-Dessous, qui appartient au recourant
BGE 105 Ib 187 S. 189
Joël Javner; il est sis à proximité immédiate de la gare du chemin de fer Aigle-Sépey-Diablerets.
Le contrat de bail liant l'Entreprise des postes, téléphones et télégraphes suisses (ci-après: l'Entreprise des PTT) au propriétaire de l'Hôtel du Mont-d'Or étant arrivé à échéance, des pourparlers ont été engagés entre parties pour le reconduire ou négocier le rachat des locaux postaux par la locataire. Ils n'ont cependant pas abouti; au surplus, l'Entreprise des PTT n'a pas trouvé une solution de rechange satisfaisante. Aussi a-t-elle sollicité l'autorisation d'ouvrir une procédure d'expropriation à l'encontre de Joël Javner.
Par décision du 8 janvier 1975, le Conseil fédéral a reconnu à la Confédération un droit d'expropriation pour une partie de la parcelle no 86 et autorisé la Direction générale de l'Entreprise des PTT à introduire la procédure.
Le président de la Commission fédérale d'estimation du IIIe arrondissement (ci-après: la commission d'estimation) a autorisé l'Entreprise des PTT à agir selon la procédure sommaire prévue à l'art. 33 de la loi fédérale du 20 juin 1930 sur l'expropriation (LEx). Un avis personnel fut par conséquent notifié à l'exproprié et des plans de situation et d'expropriation furent déposés auprès du greffe municipal d'Ormont-Dessous.
Joël Javner a formé opposition contre l'expropriation. Une audience de conciliation a eu lieu le 24 mars 1975; elle n'a toutefois abouti qu'à un accord concernant l'utilisation des locaux par l'Entreprise des PTT en dépit de l'expiration du contrat de bail. Le président de la commission d'estimation a par conséquent transmis le dossier au Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie (DFTCE), pour décision sur l'opposition.
En cours d'instruction, le DFTCE a invité l'Entreprise des PTT à compléter le dossier en faisant dresser un tableau des droits expropriés et de ceux à constituer au profit de l'exproprié et en définissant les formes et textes des inscriptions à porter au registre foncier.
Aussi l'ingénieur Cherbuin a-t-il établi le 28 janvier 1976 un "dossier pour le transfert de propriété au registre foncier", qui contient notamment de nouveaux plans d'expropriation et la liste des servitudes à constituer. Ces documents, qui ont été soumis à l'examen préalable de la direction du cadastre du canton de Vaud, prévoient une division de la parcelle en cause,
BGE 105 Ib 187 S. 190
de même que l'établissement de diverses servitudes foncières réciproques, destinées à régler la division matérielle de la construction et aménager les rapports de voisinage entre les deux biens-fonds ainsi déterminés.
Le DFTCE a soumis à Joël Javner ce dossier, ainsi que d'autres documents annexés s'y rapportant, et lui a fixé un délai pour présenter des observations. L'exproprié a fait à nouveau valoir que la solution retenue était irréalisable, tant sur le plan juridique que pratique, et que les servitudes prévues constituaient au surplus une réparation en nature inadmissible.
Le DFTCE a levé l'opposition par décision du 15 juillet 1976; celle-ci stipulait en outre que l'expropriation aurait lieu selon les documents mis au point par l'ingénieur Cherbuin avec la collaboration du directeur du cadastre du canton de Vaud et le conservateur du registre foncier d'Aigle, certaines questions accessoires relatives aux rapports de voisinage pouvant en outre être précisées, sur demande de l'exproprié, dans un règlement à soumettre au président de la commission d'estimation et à inscrire au registre foncier.
Joël Javner a formé un recours de droit administratif à l'encontre de la décision rendue par le DFTCE.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
2.
(Insuffisance des plans initiaux.)
3.
S'il ne conteste pas que la tâche d'intérêt public impartie à l'Entreprise des PTT puisse justifier qu'il soit procédé à une expropriation au Sépey, le recourant soutient que celle-ci ne saurait porter sur l'immeuble de l'Hôtel du Mont-d'Or, dès lors que d'autres solutions auraient pu entrer en ligne de compte. Ce motif d'opposition ne saurait cependant être pris en considération.
En effet, ainsi que le relève la décision attaquée, admettre l'opposition pour une telle raison conduirait à rendre impossible dans la plupart des cas l'exécution d'ouvrages d'intérêt public, car tout propriétaire pourrait soulever une telle objection (HESS, op.cit., n. 5 ad
art. 35 LEx
). Au surplus, il résulte clairement du dossier que le choix est judicieux, voire nécessaire, compte tenu de la facilité d'accès et de la proximité de la gare, alors que l'existence d'autres possibilités d'implantation
BGE 105 Ib 187 S. 191
paraît à tout le moins douteuse. D'ailleurs, l'exproprié lui-même ne conteste pas sérieusement l'opportunité de la solution retenue, puisqu'il est disposé à vendre l'immeuble entier à l'Entreprise des PTT, de gré à gré, et qu'il conclut, même si ce n'est qu'à titre subsidiaire, à ce que l'expropriation s'étende à tout le bâtiment.
4.
a) Le recourant conteste que les servitudes dont la constitution est prévue soient conformes au droit civil fédéral. Il en conclut que l'expropriation, telle qu'elle est prévue, est impossible.
Il résulte de l'
art. 5 al. 1 LEx
qu'à part les droits personnels des locataires ou des fermiers de l'immeuble à exproprier - dont il n'est pas question en l'espèce - seuls peuvent faire l'objet d'une expropriation les droits réels immobiliers et ceux qui résultent des dispositions sur la propriété foncière en matière de rapports de voisinage. On ne saurait créer par voie d'expropriation des droits réels dont le droit privé interdit la constitution (
ATF 101 Ib 59
consid. 3).
Ce moyen peut donc être invoqué.
b) Il en va de même de celui par lequel Joël Javner prétend que, quand bien même l'expropriation envisagée serait possible, l'Entreprise des PTT ne saurait se prévaloir d'un intérêt public tel qu'il l'emporte sur l'intérêt privé du propriétaire.
L'
art. 1er al. 2 LEx
prévoit en effet que le droit d'expropriation ne peut s'exercer que dans la mesure nécessaire pour atteindre le but poursuivi. Or, la violation du principe constitutionnel de la proportionnalité ainsi énoncé (
ATF 104 Ib 31
consid. 3a) peut résulter tant de la forme que des modalités de l'expropriation (HESS, op.cit., n. 5 ad
art. 1 LEx
).
5.
a) L'
art. 674 al. 1 et 2 CC
autorise la constitution de servitudes foncières ayant pour effet que des constructions et autres ouvrages qui empiètent sur un fonds voisin restent partie intégrante de celui dont elles débordent. L'importance de l'empiétement n'est nullement déterminante (HAAB, n. 2 ad
art. 674 CC
; LEEMANN, n. 7 ad
art. 674 CC
; MEIER-HAYOZ, n. 11 ad
art. 674 CC
; BÜRGISSER, Das Überbaurecht des ZGB und des BGB, thèse Zurich 1978, p. 99) et les servitudes prévues à l'
art. 674 al. 2 CC
peuvent parfaitement concerner des locaux d'une construction qui débordent sur un fonds voisin (
ATF 78 II 134
consid. 3; cf. concernant la cave, LIVER, note critique à propos d'un arrêt tessinois, in Revue suisse du notariat et du
BGE 105 Ib 187 S. 192
registre foncier - RNRF - 1967, p. 87 ss., notamment p. 88). Même, Liver va jusqu'à considérer que l'on peut construire un bâtiment dont un ou plusieurs étages reposeraient en partie sur un édifice situé sur un fonds contigu et constituer à propos des parties ainsi débordantes des servitudes d'empiétement au sens de l'
art. 674 CC
(LIVER, Zulässigkeit der Erstellung eines Gebäudes unter teilweiser Einbeziehung des Nachbargrundstückes aufgrund einer Dienstbarkeit, in RNRF 1973, p. 193 ss.). La licéité de telles servitudes suppose toutefois que les empiétements qui en font l'objet forment une entité avec le bâtiment dont ils font partie, tant d'un point de vue fonctionnel que de celui de la construction: il faut notamment qu'ils soient nettement distincts de l'édifice qui les supporte et que leur accès soit séparé (LIVER, op. et loc.cit., p. 202/203).
En revanche, l'
art. 675 al. 2 CC
interdit de constituer par voie de servitude personnelle des droits de superficie ayant pour objet les divers étages d'une maison. C'est à dessein que le législateur a maintenu cette règle lorsqu'il a introduit les art. 712a ss. CC, relatifs à la propriété par étages. Ces dispositions, tout en tempérant l'interdiction contenue à l'
art. 675 al. 2 CC
, évitent en fait, par le biais d'une réglementation précise, les inconvénients liés à la division horizontale de la propriété. Or, la suppression de l'
art. 675 al. 2 CC
rendrait possible l'accession à la propriété par étages en ayant recours au droit de superficie, soit en éludant les exigences posées par les art. 712a ss. CC. Cela créerait des difficultés, notamment en ce qui concerne l'usage et l'entretien des parties communes (
ATF 99 Ia 142
/
ATF 99 Ia 143
). Certes, Liver propose de faire exception à l'interdiction sanctionnée par l'
art. 675 al. 2 CC
, lorsqu'il s'agit de locaux édifiés sur des bâtiments ou des ouvrages préexistants; il admet qu'il est possible en pareil cas de constituer des droits de superficie, à la condition toutefois que, là aussi, les locaux en question soient nettement séparés et que leur accès soit distinct (LIVER, Erstellung von Pavillonbauten im Baurecht auf der Perronplatte des Bahnhofes Bern, in RNRF 1973, p. 204 ss.;
ATF 99 Ia 143
consid. 1 "in fine"; LIVER, note à propos de cet arrêt, in RJB 1975, p. 70/71).
b) L'Entreprise des PTT envisage de constituer des servitudes d'empiétement à propos de certains locaux situés aux premier et deuxième étages de l'Hôtel du Mont-d'Or, afin qu'ils restent partie intégrante du fonds dominant, alors même qu'ils débordent sur le fonds qu'elle entend exproprier
BGE 105 Ib 187 S. 193
à son profit. Or, les locaux en question ne sont pas nettement séparés de ce qui est par ailleurs construit sur la partie expropriée; le fait qu'il a fallu grever celle-ci de diverses servitudes de passage pour les rendre accessibles au propriétaire de la partie restante suffit à le prouver.
En réalité, la construction juridique en cause tend à une division horizontale de la propriété, dont on peut douter qu'elle soit susceptible de constituer une servitude au sens de l'
art. 674 al. 2 CC
ou d'entrer dans le cadre des dispositions relatives à la propriété par étages (art. 712a ss. CC); la situation à laquelle conduit cette solution semble au contraire devoir réaliser les inconvénients pratiques que le législateur a voulu éviter en maintenant l'interdiction du droit de superficie sur les divers étages d'une maison (cf. à propos de ces questions et des controverses de doctrine y relatives, BÜRGISSER, op.cit., p. 139 à 262, passim).
c) L'expropriation projetée implique également la constitution, au profit de la partie restante, d'une servitude d'usage exclusif de la terrasse qui constitue le toit du bâtiment sis sur la partie expropriée; l'entretien et le nouvel aménagement éventuel de cette surface incombent au propriétaire du fonds dominant.
Le droit réel ainsi prévu tend à assurer au propriétaire de l'hôtel l'usage entier et exclusif du dernier étage de la poste. Or, il est contesté en doctrine que de telles servitudes, qui vont au-delà du droit d'habitation et qui vident de son contenu le droit de propriété, soient conformes au droit privé (LIVER, Zulässigkeit..., loc.cit., p. 197/198). De même avait-on fait valoir des critiques à l'égard de la combinaison de ces servitudes avec la copropriété, lorsque ce système avait été envisagé pour rendre possible la propriété par étages, avant l'introduction des art. 712a ss. CC (SATTIVA, Recherches sur la propriété par étages, thèse Lausanne 1954, p. 97 ss. et 107 ss.; FLATTET, La propriété par étages et par appartements, in JdT 1952 I 130ss.; cf. également, à propos de ces questions, FRIEDRICH, Zum Inhalte der Nutzungsdienstbarkeiten, in Festgabe zum schweizerischen Juristentag 1963 p. 51 ss.). Ces critiques paraissent du reste encore plus fondées après l'adoption d'une réglementation précise en la matière. En effet, le souci du législateur d'empêcher que soient contournées les prescriptions en cause (
ATF 99 Ia 143
) semble impliquer que tout autre
BGE 105 Ib 187 S. 194
autre système tendant à obtenir les mêmes effets économiques que la propriété par étages, et non seulement la constitution d'un droit de superficie sur les étages d'une maison (
art. 675 al. 2 CC
), est exclu.
d) Il paraît ainsi douteux que l'expropriation, dans la forme où elle est prévue, soit conforme au droit civil et, par conséquent, aux exigences de l'
art. 5 al. 1 LEx
. Le point - controversé en doctrine, ainsi qu'on l'a vu - de savoir si le droit privé permet de constituer des servitudes d'empiétement ou d'usage semblables à celles qui sont envisagées en l'espèce peut toutefois demeurer irrésolu. En effet, telle qu'elle est projetée, l'expropriation ne saurait être imposée au recourant pour des raisons de droit public.
6.
L'expropriation envisagée est partielle à un double titre.
Elle se limite en premier lieu à une fraction de la parcelle no 86; en outre, par le biais des servitudes prévues, l'exproprié se voit restituer une partie de l'usage économique du fonds exproprié, tout en devant notamment supporter l'entretien exclusif de la terrasse, en sa qualité de propriétaire du fonds dominant.
a) A supposer qu'elle soit conforme au droit privé, la solution projetée est des plus inopportunes. Ainsi que cela a déjà été relevé, le système prévu prive l'expropriante comme l'exproprié d'attributs essentiels découlant de la propriété d'un bâtiment. En outre, il risque fort de conduire à des difficultés et à des différends ultérieurs; il contraint en effet les parties à vivre en communauté indissoluble, sans régler de façon suffisamment claire et satisfaisante les rapports complexes qui en résultent. Enfin, ces divers inconvénients entraînent sans raison une moins-value de l'hôtel, comme du reste de la poste; la valeur économique de l'une et l'autre partie est en effet inférieure à ce qu'elle serait si la division de l'immeuble était conçue de manière simple et précise.
Le recourant rappelle qu'en matière de succession, l'autorité qui prête son concours au partage ne saurait imposer à un héritier qui s'y refuse la division d'un immeuble en parts de copropriété constituées en propriété par étages au sens des art. 712a ss. CC (
ATF 94 II 240
). Le point de savoir si une telle solution peut être imposée par voie d'expropriation pour octroyer à l'expropriant la jouissance exclusive de locaux déterminés n'a cependant pas à être résolu en l'espèce: l'Entreprise des PTT ne demande en effet pas
BGE 105 Ib 187 S. 195
pas la constitution d'une propriété par étages. Il n'en demeure pas moins que le démembrement des droits réels qu'elle se propose présente les inconvénients mêmes qui ont amené le législateur à interdire la constitution de droits de superficie sur les étages d'une maison. Or, l'expropriante ne saurait raisonnablement se prévaloir d'un intérêt public tel qu'il faille s'accommoder de pareils désagréments; il paraît au contraire que ledit intérêt public est insuffisamment sauvegardé par une solution qui conduirait inévitablement à des tensions et des difficultés ultérieures.
Certes, le principe constitutionnel de la proportionnalité ne signifie pas que l'atteinte à la propriété doive se limiter à ce qui est absolument indispensable à la réalisation de l'ouvrage d'intérêt public; elle peut au contraire s'étendre à tout ce qu'exige, tant du point de vue juridique que technique, l'exécution adéquate dudit ouvrage. L'intérêt public commande notamment que les rapports juridiques soient réglés de façon claire, simple et précise, afin d'éviter des difficultés ultérieures, ou des charges et des frais disproportionnés (
ATF 99 Ia 477
consid. 4b; consid. 6b non publié aux
ATF 104 Ib 337
ss.). Dégagées à propos de cas où l'exproprié faisait valoir que l'expropriation devait se limiter à la constitution d'un droit réel limité, ces règles s'appliquent également lorsque c'est, comme ici, l'expropriante qui cherche à imposer une solution juridique dont l'admissibilité, au regard du droit civil, est à tout le moins douteuse et qui comporte des risques évidents de difficultés ultérieures.
L'intérêt public ne commande donc pas une telle solution. L'opposition est dès lors fondée, à raison de ce seul motif déjà, en application de l'
art. 1er al. 2 LEx
.
b) Par l'intermédiaire des servitudes grevant la poste, l'Entreprise des PTT entend limiter l'expropriation, en restituant au recourant l'usage économique d'une partie de ce dont elle lui retire la propriété. Les droits réels ainsi constitués représentent donc bien une prestation en nature, au sens de l'
art. 18 LEx
, ainsi que le soutient le recourant.
La commission d'estimation est compétente pour statuer sur la nature et le montant de l'indemnité, selon les règles disposées aux art. 16 à 18 LEx (
art. 64 al. 1 lettre a LEx
); il lui appartient donc de décider de l'opportunité d'une réparation en nature (
art. 18 LEx
), en lieu et place du paiement d'une somme déterminée à titre d'indemnité (
art. 17 LEx
). Par
BGE 105 Ib 187 S. 196
conséquent, le Tribunal fédéral ne traite en principe de cette question que s'il est saisi d'un recours de droit administratif dirigé contre une décision de la commission d'estimation (
art. 77 al. 1 LEx
) et non lorsqu'il est appelé, comme ici, à examiner le bien-fondé d'une opposition, à la suite d'un recours interjeté contre une décision rendue par le département compétent en application de l'
art. 55 LEx
. En l'espèce toutefois, la situation est particulière: la prestation en nature définie plus haut ne constitue pas une solution de remplacement par rapport à l'indemnité en argent; elle est au contraire indissolublement liée à l'acquisition d'une partie de la parcelle no 86 par voie d'expropriation. L'opération projetée, qui fait l'objet de l'opposition, forme donc un tout; dans ces conditions, on ne saurait refuser d'examiner l'indemnisation en nature qu'elle implique nécessairement, en arguant de ce que cette question serait prématurée.
La réparation en nature conformément à l'
art. 18 LEx
constitue une exception au principe, prévu à l'
art. 17 LEx
, selon lequel l'indemnité est payable en argent (HESS, op.cit., n. 1 et 2 ad
art. 17 LEx
). Cela se déduit de l'économie de la loi, comme des travaux législatifs (FF 1926 II 24; Bull.Sten. CN 1928, p. 625-627; Bull.Sten. CE 1929, p. 179). En outre, selon l'
art. 18 al. 2 LEx
, la réparation en nature n'est admissible sans le consentement de l'intéressé que si les intérêts de celui-ci sont suffisamment sauvegardés. Cela signifie qu'en cette matière la volonté de l'exproprié, si elle n'est pas absolument décisive, a néanmoins une grande importance et que si l'intéressé fait valoir des motifs plausibles contre l'indemnisation en nature, celle-ci ne peut lui être imposée (HESS, op. cit., n. 7 ad
art. 18 LEx
). Par ailleurs, le Tribunal fédéral a relevé que la possibilité d'imposer une prestation en nature à l'expropriant dépend de la comparaison des intérêts en présence (consid. 1 non publié aux
ATF 89 I 343
); la règle ainsi dégagée s'applique bien évidemment aussi aux cas où, comme en l'espèce, il convient de déterminer si l'exproprié est tenu d'accepter une telle forme d'indemnisation.
Or, il résulte à l'évidence de ce qui a été dit plus haut que l'expropriante ne peut se prévaloir d'un intérêt public qui impose une solution semblable à celle qui est envisagée. En outre, celle-ci lèse l'exproprié dans ses intérêts légitimes, ainsi qu'il ressort des considérants qui précédent.
BGE 105 Ib 187 S. 197
Les conditions strictes auxquelles est soumise la possibilité d'imposer à l'exproprié des prestations en nature ne sont donc manifestement pas réalisées en l'espèce.
L'expropriation ne peut par conséquent pas avoir lieu selon les modalités prévues. | public_law | nan | fr | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
ce6412f3-39c9-4546-86ca-5f81e4e360f7 | Urteilskopf
109 II 304
65. Extrait du jugement de la IIe Cour civile du 14 juillet 1983 dans la cause Piot et consorts contre Usine d'aluminium de Martigny S.A. (procès direct) | Regeste
Art. 684 ZGB
. Verschmutzung durch Fluor.
Fluorimmissionen aus einer Aluminiumfabrik sind übermässige Einwirkungen im Sinne von
Art. 684 ZGB
, wenn sie - zusammen mit anderen Faktoren - Schäden an Aprikosenbäumen mitverursachen. | Sachverhalt
ab Seite 304
BGE 109 II 304 S. 304
A.-
a) Deux usines d'aluminium ont été installées en Valais, dès 1908, à Chippis et à Martigny-Bourg. Une nouvelle usine a été construite en 1938 à Martigny-Ville, une autre à Steg en 1962. L'usine de Martigny-Bourg fut définitivement fermée en 1956 et la production concentrée à Martigny-Ville, où une nouvelle usine plus importante fut mise en service.
La production d'aluminium métallique est obtenue sur la base de l'électrolyse, à haute température, d'un mélange de divers sels, en particulier d'alumine (A1203) et de cryolithe, fluorure double d'aluminium et de sodium (Na3A1F6). L'aluminium fondu se rassemble au fond de la cuve d'électrolyse, d'où il est soutiré par pompage.
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Le processus de fabrication dégage des émissions fluorées, sous forme de gaz et de poussières, ces dernières particulièrement difficiles à capter. L'épuration se fait (se faisait en tout cas en 1976/1977) par une ventilation placée en toiture du bâtiment et le lavage des émanations par pulvérisation d'eau.
Alors qu'en moyenne, pour les années 1976/77, environ 95% de l'acide fluorhydrique gazeux était absorbé par le dispositif d'épuration de l'usine, le pourcentage n'était que de 50 pour les poussières. Pour les mêmes années, les émissions fluorées atteignaient à Martigny 6,9 kg F/t Al. Elles ont fortement baissé à partir de 1980, à la suite de nouvelles installations mises en service en 1979, et se situent à environ 1/6 des taux antérieurs.
Les résidus non retenus s'échappent dans l'environnement, où ils se propagent selon la direction des vents et l'orographie de la région.
b) Les espèces végétales réagissent d'une manière très différente à l'action du fluor dans l'atmosphère (notamment de l'acide fluorhydrique, très agressif pour des concentrations très faibles dans l'air ambiant). L'abricotier compte au nombre des espèces les plus sensibles. L'action des agents polluants se manifeste, extérieurement surtout, par des nécroses aux feuilles et aux fruits; mais des perturbations du métabolisme cellulaire (troubles de la respiration ou de l'activité enzymatique) ont été mises en évidence; il peut s'ensuivre à long terme une intoxication chronique, avec une diminution de la vitalité, un affaiblissement et une résistance diminuée aux autres éléments de stress (maladie, parasites) et, par conséquent aussi, des pertes de récolte. Des propriétaires de vergers d'abricotiers sis sur la rive gauche du Rhône, notamment dans les communes de Martigny, Charrat et Saxon, se sont plaints de dommages à leurs cultures, qu'ils ont attribués aux émanations de fluor.
Depuis 1925 et jusqu'en 1975, sur la base de l'arbitrage de l'Etat d'abord, de conventions passées avec la commune de Martigny et le Syndicat agricole de Martigny ensuite, l'Usine d'aluminium de Martigny a versé des indemnités aux propriétaires touchés par les dommages aux abricotiers, sans pour autant reconnaître sa responsabilité. Pour les années de 1970 à 1975, l'indemnité avait été fixée à 14'000 francs par année.
c) Le 14 juillet 1976, le Conseil d'Etat du Valais a désigné une commission (commission Chastellain, du nom de son président, Philippe Chastellain, Juge instructeur d'Entremont) "chargée de taxer les dommages éventuels causés par les émanations nocives
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des usines". Cette commission a communiqué son rapport le 27 avril 1977. Elle a constaté des nécroses sur les abricots de la région de Martigny, Charrat et Saxon, ce qui aurait provoqué un pourcentage anormal de fruits classés en choix IIb et un pourcentage élevé de déchets. Selon la commission, le rapport de causalité entre les émanations nocives et les nécroses sur fruits était établi avec une vraisemblance confinant à la certitude. La commission a évalué à 48'614 fr. 35 le montant total du dommage que les émanations industrielles ont fait subir aux producteurs de Martigny pour l'année 1976. Le calcul est fondé sur un prix moyen de la récolte d'abricots de 1 fr. 44 le kg et tient compte de 5% de déchets dus aux émanations nocives. Il s'agit de dommages dont la cause était, selon les constatations de la commission, "patente, visible et apparente".
Dans un complément déposé le 17 mai 1977, la commission a fixé à 4'793 fr. 30 au total le dommage subi par les producteurs de Charrat et de Saxon qui avaient fourni les éléments de calcul nécessaires. Elle a précisé qu'elle ne pouvait pas se prononcer sur la cause du manque à gagner: "C'est une question scientifique de dire si les résultats des analyses permettent d'attribuer la cause de ce manque à gagner aux émanations nocives."
L'Usine d'aluminium de Martigny s'est acquittée de ces montants. En revanche, elle ne s'est pas soumise à l'arbitrage du Conseil d'Etat pour l'année 1977.
Par décision du 13 juin 1977, et faisant suite à une requête de preuve à futur que le Conseil d'Etat lui avait adressée le 1er juin 1977, le Juge instructeur II du district de Martigny a chargé les membres de la commission Chastellain (hormis un, qui a été remplacé) de "constater et de taxer les dommages causés aux abricots" pour l'année 1977.
D'autre part, par décision du 6 juillet 1977, le Conseil d'Etat a reconduit le mandat de la commission désignée le 14 juillet 1976, en vue de taxer les dommages éventuels aux récoltes de l'année 1977.
Dans un premier rapport du 8 mai 1978, la commission a conclu que, n'ayant pas constaté de brûlures aux fruits, elle n'avait pas à taxer de dommages à la récolte. En revanche, la commission a procédé à une estimation, pour les régions de Martigny et Saxon (côté Charrat et côté Riddes), des pertes de récolte par rapport au rendement moyen correspondant à la situation des parcelles et à leur état d'entretien; elle avait toutefois pris soin de préciser qu'elle
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n'avait pas à se prononcer "sur les causes de ces absences ou de ces manques de récolte", cette question, de nature scientifique, échappant à sa compétence. Dans un complément du 13 décembre 1978, la commission a fixé, pour chaque propriétaire, le montant en chiffres des pertes de récolte. La récapitulation donne: pour les parcelles de Saxon, côté Charrat, 257'794 francs; pour les parcelles de Saxon, côté Riddes, 214'497 francs; pour les propriétaires de Saxon ayant plusieurs parcelles dans différentes zones, 292'091 francs et pour les parcelles de Martigny, 9'724 fr. 55. Au total 774'106 fr. 55.
L'Usine d'aluminium n'a pas accepté de payer les montants fixés par la commission.
B.-
Le 15 mars 1979, les agriculteurs de la région de Martigny à Saxon ayant produit des réclamations devant la Commission d'experts et la société Usine d'aluminium de Martigny ont conclu une convention de procédure, en vertu de laquelle chaque demande dépassant 20'000 francs et concernant des pertes de récolte pour l'année 1977 était portée devant le Tribunal fédéral comme instance unique, les parties s'engageant à appliquer le jugement du Tribunal fédéral, sur la base des chiffres retenus par les experts, à toute réclamation n'atteignant pas 20'000 francs.
Par demande déposée au Tribunal fédéral le 26 septembre 1979, François Piot, à Saxon, Fellay, Rouiller et consorts, remplacés par: René, Georges, André et Léo Felley, à Saxon, et François Rouiller, à Martigny, Raymond Forré, à Saxon, Roger Maret, à Saxon, Roger Perrier, à Saxon, Léopold Rey, à Saxon, Joseph Rey, à Saxon, et Marcel Perrier, à Saxon, ont pris les conclusions suivantes:
"Plaise au Tribunal Fédéral après avoir reconnu sa compétence en la matière, dire et statuer,
1) L'Usine d'Aluminium de Martigny S.A. est condamnée à verser à
Messieurs
François Piot à Saxon Fr. 72'025.--
Fellay, Rouiller et consorts Fr. 92'231.--
Raymond Forré Fr. 26'743.--
Roger Maret à Saxon Fr. 39'615.--
Roger Perrier à Saxon Fr. 37'419.--
Léopold Rey à Saxon Fr. 44'488.--
Joseph Rey à Saxon Fr. 24'688.--
Marcel Perrier à Saxon Fr. 21'776.--
2) Un intérêt à 5% l'an est dû sur le montant en capital dès le 31
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décembre 1977."
L'Usine d'aluminium de Martigny S.A. a conclu au rejet de la demande.
Une expertise a été ordonnée. Elle a été confiée conjointement à M. Ernest Bovay, directeur de la Station de recherches en chimie agricole et sur l'hygiène de l'environnement, de Berne-Liebefeld, et à M. L. de Cormis, directeur de la Station d'étude de la pollution de l'environnement, Département de phytopharmacie de l'Institut national de la recherche agronomique, à Montfavet (France). Les experts avaient pour mission d'établir si et dans quelle mesure les émanations fluorées de l'Usine d'aluminium de Martigny avaient affecté la productivité des parcelles des demandeurs et provoqué une perte de récolte pour l'année 1977.
Le rapport d'expertise a été déposé le 6 mai 1982.
A l'audience du 17 novembre 1982, les experts ont répondu aux demandes d'éclaircissement et de complément de l'expertise présentées par les parties.
C.-
Les demandeurs attribuent les pertes de récolte aux effets du fluor s'échappant de l'usine de la défenderesse. Cette dernière ne nie pas qu'à une dose élevée le fluor peut avoir les effets indiqués, mais elle conteste que ce soit le cas pour les quantités relativement faibles émanant de sa propre usine, compte tenu des autres facteurs de pollution ou, d'une manière générale, négatifs (flux de fond - gaz fluorés - provenant des usines de Chippis et Steg et que les courants descendants amènent sur Saxon, conditions d'entretien de chaque parcelle, vétusté des plantations, situation géographique, conditions climatiques, conditions de floraison et fructification).
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
L'
art. 684 al. 1 et 2 CC
impose au propriétaire, dans l'exercice de son droit de propriété, spécialement dans ses activités d'exploitation industrielle, l'obligation de s'abstenir de tout excès au détriment de la propriété du voisin. Sont interdites les émissions qui excèdent les limites de la tolérance que se doivent les voisins eu égard à l'usage local, à la situation et à la nature des immeubles.
L'art. 684 est un cas d'application de l'
art. 679 CC
, qui a instauré une responsabilité objective, causale, indépendante de la faute, dans le domaine du droit de voisinage (
ATF 88 II 263
consid. 3,
ATF 81 II 443
consid. 1). Sont interdites, en particulier, les émissions nocives et excessives de gaz provenant d'une exploitation
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industrielle (cf. MEIER-HAYOZ, n. 155-156 ad
art. 684 CC
; LIVER, Schweizerisches Privatrecht, V/1, p. 224). Le voisin lésé peut non seulement demander que des mesures soient prises en vue d'éliminer la source d'effets dommageables et incompatibles avec la situation des lieux et la tolérance que se doivent les voisins, mais il peut prétendre aussi à des dommages-intérêts.
La notion de voisin est large et n'est pas restreinte aux fonds contigus ou sis dans un périmètre bien délimité. Elle comprend le propriétaire, titulaire d'un autre droit réel, fermier et locataire, en règle générale chaque possesseur d'un fonds, qui subit un préjudice du fait que le propriétaire, fermier, locataire ou titulaire d'un autre droit réel sur un autre fonds excède son droit de propriété (
ATF 75 II 120
consid. 4,
ATF 81 II 443
consid. 1,
ATF 83 II 379
consid. 1 et 380 consid. 2,
ATF 91 II 190
consid. 4,
ATF 101 II 249
consid. 2, 104 II 18/19 consid. 2,
ATF 106 Ib 243
/244 consid. 2 et les références).
Il appartient au juge de fixer les limites de la tolérance en tenant compte, pour chaque cas, de l'ensemble des circonstances et en comparant et en mettant en balance les intérêts en présence (
ATF 83 II 383
consid. 3,
ATF 88 II 15
, 101 II 250 consid. 3).
En l'espèce, la qualité pour agir, respectivement pour défendre, des parties n'est pas contestée. Elle est évidente. Notamment, les propriétaires de parcelles, dont les cultures d'abricotiers auraient subi des dommages dus aux émanations de fluor, sont des voisins au sens de la jurisprudence.
De nouvelles installations d'épuration, qui ont permis une forte baisse des émissions fluorées, ayant été mises en service en 1979, ensuite d'une décision prise par l'autorité cantonale, le litige ne porte, à juste titre, que sur une demande en dommages-intérêts, au demeurant limitée à la perte de récolte pour l'année 1977. Il n'est pas nécessaire d'examiner, dans ce contexte, si les précédentes installations étaient conformes à l'état le plus récent de la technique et si la défenderesse a adopté toutes les mesures techniques adéquates et qu'on pouvait raisonnablement exiger d'elle pour éviter une pollution ambiante. L'instruction n'a pas porté sur ce point. La responsabilité de la défenderesse est engagée sans qu'une faute de sa part soit prouvée (
ATF 81 II 443
consid. 1 in fine). Une négligence ou une incurie dans le fonctionnement des installations d'épuration n'est d'ailleurs pas établie par les témoignages recueillis en procédure.
Les émanations fluorées provenant de l'usine de la défenderesse tombent, en principe, sous la notion d'excès du droit de propriété.
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La défenderesse ne peut pas se prévaloir de l'hypothèse libératoire de l'art. 684 al. 2, seconde partie: les propriétaires de cultures d'abricotiers ne sont pas tenus, en vertu de l'usage local, de la situation et de la nature des immeubles, voire même de l'économie de la région ou par une comparaison des intérêts en litige, de supporter les effets dommageables des émanations précitées, si celles-ci sont effectivement la cause du dommage allégué. La défenderesse ne le prétend du reste pas. Le sort du procès, abstraction faite du montant du dommage, dépend dès lors uniquement de la question de savoir si les émissions de l'usine de la défenderesse sont la cause - naturelle et adéquate - des pertes de récolte dont les demandeurs se sont plaints pour l'année 1977.
Ce sont les demandeurs qui ont le fardeau de la preuve.
3.
Il serait vain de vouloir rechercher dans les rapports de la commission Chastellain une réponse à cette question. Il n'appartenait pas à cette commission de se prononcer au sujet des effets des émanations sur les cultures d'abricotiers. Elle n'en avait pas la compétence et elle le dit d'ailleurs expressément, à sa décharge et pour éviter tout malentendu. De surcroît, pour l'année 1977, la commission n'a pas constaté de nécroses aux fruits.
Le tribunal ne saurait, d'autre part, prendre position sur les controverses scientifiques relatives aux effets du fluor sur les végétaux et, en particulier, sur les arbres fruitiers, telles qu'elles résultent des rapports, articles et extraits de monographies déposés par les parties.
Une expertise a été ordonnée à la demande des parties. Elle a été confiée à des spécialistes de haut niveau scientifique et qui présentaient toutes les garanties d'impartialité et d'objectivité. Il y aurait lieu de s'écarter de leurs conclusions uniquement si elles étaient, ce qui n'est pas le cas, entachées d'une erreur manifeste, contradictoires ou lacuneuses.
4.
Les experts, dont la tâche a été rendue difficile par la nécessité de reconstituer en 1981/82 une situation remontant à 1977, se sont fondés sur des enquêtes et des données établies par des instituts spécialisés concernant notamment la teneur en fluor des sols de vergers d'abricotiers et des engrais utilisés, la teneur en fluor des feuilles, des fleurs et des fruits d'abricotier ainsi que les facteurs météorologiques (températures, vents).
Des engrais contenant du fluor, et qui avaient provoqué sur les feuilles et les fruits de certaines cultures fruitières l'apparition de nécroses semblables à celles dues aux émissions fluorées en
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provenance d'usines productrices d'aluminium, ont été interdits à partir de 1968 et il ne semble pas que les engrais utilisés par la suite soient à l'origine de l'apparition de symptômes pathologiques sur les abricotiers.
La teneur en fluor de divers organes d'abricotier (feuilles, fleurs, fruits) a baissé d'une manière générale à partir de 1975/76, les cas de nécrose se localisant de plus en plus aux alentours immédiats des trois usines valaisannes de production d'aluminium. Les valeurs constatées dans la zone Charrat-Saxon-Riddes sont inférieures à celles des zones de Martigny, Grône et Réchy.
L'abricotier est particulièrement sensible aux basses températures au stade du jeune fruit. En 1977, la phase critique pour l'abricotier s'est étendue du 19 avril au 10 mai à Praz-pourris/Vétroz; mais des indications manquent pour la région de Saxon. Par ailleurs, l'année météorologique 1977 n'a pas présenté de caractéristiques particulières ayant pu influencer défavorablement la production fruitière valaisanne dans son ensemble. Il n'en reste pas moins que les facteurs météorologiques peuvent jouer un rôle primordial dans la production d'abricots en Valais.
En conclusion, les experts admettent que les combinaisons fluorées atmosphériques peuvent exercer une action négative sur la production fruitière, en agissant en particulier au stade de la floraison/fécondation, même si ce phénomène, démontré sur pommier, poirier et fraisier, n'a pas encore été prouvé scientifiquement sur abricotier et, en général, sur les arbres fruitiers à noyaux. Cependant, l'influence des émissions fluorées de l'usine de la défenderesse paraît être moins importante que celle des facteurs météorologiques, génétiques et physiologiques.
Interrogés à l'audience du 17 novembre 1982, les experts ont déclaré qu'ils avaient admis le lien de causalité entre les émanations fluorées et les dégâts aux cultures d'abricotiers, en raisonnant "sur la base de leurs connaissances générales" et en se fondant sur des analogies avec d'autres cultures. Ils ont précisé que, pour ce qui concerne les immissions fluorées, Saxon se trouve dans une "zone grise" à la limite du décelable. On lit, d'ailleurs, dans l'expertise que les valeurs trouvées à Saxon, Saillon et Riddes sont "notablement moins élevées qu'à Martigny".
La même incertitude résulte déjà des deux lettres de l'expert Bovay des 5 juin et 8 septembre 1978, qui figurent dans le rapport de la commission Chastellain pour l'année 1978, daté du 9 mai 1979.
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Dans le rapport d'expertise, les experts fournissent quelques indications comparatives avec les usines d'aluminium de France, lesquelles ont été, pendant longtemps, à l'origine de dommages très importants, notamment aux forêts de Maurienne (Savoie) et aux troupeaux de bovins ou d'ovins (Lannemezan, L'Argentière). Mais il s'agit de cas qui ont leurs données propres. Aussi les experts concluent-ils "qu'il serait bien hasardeux de vouloir comparer des chiffres obtenus en un endroit quelconque à ceux obtenus ailleurs, à fortiori lorsque l'on passe d'une usine à une autre dans des configurations climatiques et orographiques différentes".
5.
L'instruction du procès et, notamment, l'expertise ont mis en évidence un faisceau d'indices qui permettent de voir dans les émissions fluorées provenant de l'usine de la défenderesse une des causes des dommages subis par les cultures d'abricotiers dans la région de Saxon. Certes, les experts n'ont pas caché leurs hésitations. Mais ils ont aussi considéré comme excessive l'hypothèse contraire, à savoir que les émissions fluorées n'exerceraient aucune influence sur la production des abricotiers. En outre, les experts ont mentionné les effets d'une pollution à long terme, due aux particules (poussières) fluorées rendues solubles par l'action lente de l'eau de rosée ou de pluie, qui facilite leur pénétration: phénomène "invisible" difficile à appréhender, mais qui ne saurait être nié ou négligé. Les émissions fluorées sont aussi objectivement propres à exercer des effets négatifs sur la production d'abricots et à contribuer à la réalisation du dommage, ce qui permet de retenir en même temps un lien de causalité adéquate (
ATF 93 II 29
en bas,
ATF 101 II 73
consid. 3a). L'intensité des autres facteurs négatifs (météorologiques, génétiques, physiologiques, etc.) n'est pas de nature à interrompre ce lien (cf.
ATF 100 II 141
consid. 5,
ATF 81 II 443
consid. 2). En revanche, ces facteurs, qui en partie relèvent de la force majeure (agents atmosphériques et climatologiques; sur la notion de force majeure:
ATF 88 II 291
consid. c,
ATF 91 II 487
/88 consid. 8) et en partie de la situation géographique et d'entretien des parcelles concernées et de la qualité des cultures, et dont le propriétaire répond, doivent être pris en considération comme motif de réduction des dommages-intérêts au sens des
art. 43-44 CO
(GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 7e éd., p. 63; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 321 et 345; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, vol. 1 p. 106 § 13 in fine). Est considérée par les experts comme
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négligeable, d'autre part, pour ce qui concerne la région de Saxon, une pollution fluorée provenant des usines d'aluminium de Chippis et de Steg. Mais la question est sans intérêt. S'agissant d'un concours de responsabilités, celle d'un tiers en raison des mêmes faits ne pourrait de toute façon pas être invoquée pour atténuer la responsabilité de la défenderesse (
ATF 93 II 322
consid. 2e).
6.
Les demandeurs fondent le calcul du dommage sur les rapports de la commission Chastellain.
Avec raison, les experts critiquent les estimations de cette commission.
D'une part, il s'agit d'insuffisances de récolte résultant de la comparaison entre la récolte réelle et une récolte théorique. D'autre part, selon les constatations et les comparaisons des experts relatives aux différentes parcelles et aux rendements sur différentes périodes, les valeurs retenues par la commission Chastellain "paraissent moins représenter une valeur moyenne de production valable pour plusieurs années consécutives que des valeurs de rendement atteintes au cours d'années à conditions optimales de production", et ne tiennent pas suffisamment compte des fluctuations annuelles de production, bien que cette alternance soit normale chez l'abricotier.
Ainsi, pour vingt-deux parcelles du coteau de Saxon, sept présentaient en 1978 un rendement supérieur à celui de 1977, alors que l'inverse s'est produit pour les quinze autres parcelles. Une même parcelle, classée comme déficitaire en 1977, ne l'a pas été nécessairement l'année précédente ou l'année suivante. De surcroît, la commission Chastellain n'a examiné que les parcelles pour lesquelles une demande de taxation avait été présentée (241 parcelles en 1977, 367 parcelles en 1978), ce qui ne représente pas la totalité des cultures abricotières de la région de Saxon et peut fausser l'image d'ensemble de la production.
Il n'y a pas lieu de s'écarter de la démonstration et de l'appréciation des experts, parfaitement convaincantes.
7.
Dans l'impossibilité d'évaluer sur une base sûre et pour chaque parcelle les pertes de récolte concernant l'année 1977 qui pourraient être attribuées à la pollution atmosphérique fluorée provenant de l'usine de la défenderesse, les experts proposent d'allouer aux producteurs une indemnité forfaitaire de 0 fr. 20 par m2 de surface de culture d'abricotiers productifs.
On peut se rallier à cette proposition qui tient déjà compte des autres causes de dommage (phénomènes naturels, facteurs dont
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répond le propriétaire, etc.). Pour la région de Saxon (et les parcelles considérées), la commission Chastellain était arrivée à une moyenne de 0 fr. 90 environ par m2 (764'382 francs au total pour une surface de 713'685 m2). Certes, les experts ne nient pas que, comparée avec la taxation de la commission Chastellain, leur proposition peut favoriser les producteurs qui ont obtenu une récolte satisfaisante (et dont la différence de production par rapport à la production moyenne n'est pas élevée) et défavoriser, en revanche, les producteurs qui ont obtenu une faible récolte (et qui auraient pu s'attendre à une indemnité supérieure). Mais, précisément, la proposition des experts permet d'éviter les inconvénients relatifs aux fluctuations annuelles de production, caractéristiques de la production abricotière et qui peuvent être constatées pour une seule et même parcelle, dont on ne saurait, dès lors, fixer une production annuelle théorique.
Le montant exact du dommage ne pouvant pas être établi, le juge le détermine équitablement, en considération notamment du cours ordinaire des choses (
art. 42 al. 2 CO
; cf.
art. 4 CC
). La proposition des experts tient compte, d'une manière objective, de tous les éléments pertinents: le juge peut donc l'adopter comme apportant une solution adéquate au litige.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet partiellement la demande et condamne la défenderesse à payer à:
a) François Piot, Saxon, 13'240 francs plus intérêts à 5% dès le 31 décembre 1977;
b) René, Georges, André et Léo Felley et François Rouiller, Saxon et Martigny, 14'000 francs plus intérêts à 5% dès le 31 décembre 1977;
c) Raymond Forré, Saxon, 3'110 francs plus intérêts à 5% dès le 31 décembre 1977;
d) Roger Maret, Saxon, 4'080 francs plus intérêts à 5% dès le 31 décembre 1977;
e) Roger Perrier, Saxon, 5'901 francs plus intérêts à 5% dès le 31 décembre 1977;
f) Léopold Rey, Saxon, 11'690 francs plus intérêts à 5% dès le 31 décembre 1977;
g) Joseph Rey, Saxon, 3'255 francs plus intérêts à 5% dès le 31 décembre 1977;
BGE 109 II 304 S. 315
h) Marcel Perrier, Saxon, 2'410 francs plus intérêts à 5% dès le 31 décembre 1977. | public_law | nan | fr | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ce67ac2c-3747-40f1-8a0e-2748b663d635 | Urteilskopf
118 II 479
91. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Dezember 1992 i.S. Frau S. gegen X. (Berufung) | Regeste
Res iudicata. Untergang von Ansprüchen aus Bundesprivatrecht, derogatorische Kraft des Bundesrechts. Unterbrechung der Verjährung.
1. Eine kantonale zivilprozessuale Bestimmung, die - wie
§ 85 Abs. 1 ZPO
/BL - bei einer Fristversäumnis vor ergangenem Sachurteil die Verwirkung eines Anspruchs aus Zivilrecht vorsieht, ist bundesrechtswidrig (E. 2).
2. Unter Klageanhebung im Sinne von
Art. 135 Ziff. 2 OR
fällt jede prozesseinleitende Handlung, mit welcher der Gläubiger zum ersten Mal in bestimmter Form den Schutz des Richters anruft, und zwar unabhängig davon, ob der Weisungsschein später rechtzeitig eingereicht wird oder nicht (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 480
BGE 118 II 479 S. 480
A.-
Mit Vertrag vom 13. Dezember 1980 übertrug Frau S. Architekt X. verschiedene Architekturarbeiten für die Erstellung eines Einfamilienhauses in Dornach. Inbegriffen waren die Oberleitung der Bauausführung, das Rechnungswesen und die örtliche Bauführung. Am 21. Januar 1982 erfolgte die Bauabnahme. Mit Schreiben vom 7. September 1983 rügte Frau S. etliche Mängel; am 19. Januar 1987 erhob sie beim Friedensrichteramt Therwil Klage gegen X. Die Verhandlung vor dem Friedensrichter fand am 19. März 1987 statt, der Akzessschein (Akzessschein I) wurde am 4. Mai 1987 ausgestellt.
Im Sommer 1987 hob Frau S. im Anschluss an Wassereinbrüche, die im Keller des Einfamilienhauses aufgetreten waren, ein vorsorgliches Expertiseverfahren betreffend Baumängel an. Am 3. Mai 1988 reichte sie beim Bezirksgericht Arlesheim u.a. den Akzessschein I ein. Das Verfahren wurde im Hinblick auf das noch nicht abgeschlossene Expertiseverfahren am 10. Juni 1988 sistiert. Dieses wurde am 22. September 1988 als geschlossen erklärt, worauf Frau S. am 12. Dezember 1988 eine neue Klage erhob, für die am 6. Januar 1989 der Akzessschein (Akzessschein II) ausgestellt wurde. Am 23. Januar 1989 führte der Bezirksgerichtspräsident im Verfahren betreffend Akzessschein I (Verfahren I) die Einleitungsverhandlung durch, wobei er das Verfahren auf die Frage der Klageverwirkung gemäss
§ 85 Abs. 1 ZPO
/BL beschränkte. Mit Eingabe vom 7. Februar 1989 zog die Klägerin einerseits die im Verfahren I hängige Klage "angebrachtermassen" zurück und machte anderseits durch Einreichung von Akzessschein II ein neues Verfahren (Verfahren II) anhängig. Gegen die im Verfahren I erfolgte Abschreibungsverfügung reichte die Klägerin Beschwerde ein, welche das Obergericht (Ausschuss) des Kantons Basel-Landschaft am 26. September 1989 abwies. Im Verfahren II wurde mit Verfügung vom 22. November 1989 das schriftliche Verfahren angeordnet und dieses gleichzeitig auf die vom
BGE 118 II 479 S. 481
Beklagten erhobenen Einreden der res iudicata, der Verwirkung und der Verjährung beschränkt.
Das Bezirksgericht trat am 11. April 1991 auf die im Verfahren II hängige Klage nicht ein. Es gelangte zum Schluss, die Einrede der res iudicata sei vollumfänglich begründet. Auf Appellation der Klägerin wies das Obergericht die Klage am 2. Juni 1992 ab, soweit es darauf eintrat. Ausgenommen hinsichtlich der von der Klägerin erst im August 1989 entdeckten Mängel schützte auch das Obergericht die Einrede der res iudicata. In bezug auf diese Mängel gelangte es zur Abweisung der Klage, weil es die Verjährungseinrede des Beklagten für begründet hielt.
B.-
Die Klägerin ficht dieses Urteil in dem Umfang mit Berufung an, als das Obergericht auf die Klage nicht eingetreten ist.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Mit der Berufung wird vorgebracht, es könne nicht auf das Vorliegen von res iudicata entschieden werden, da die Bestimmung von
§ 85 Abs. 1 ZPO
/BL bundesrechtswidrig sei. Diese Vorschrift lautet wie folgt:
"Klageverwirkung
Verzögerung der Abgabe des Akzessscheines
Hat der Kläger in Fällen, für welche die friedensrichterliche Instanz vorgeschrieben ist, innert zwölf Monaten nach der friedensrichterlichen Verhandlung die Klage beim Gerichtspräsidenten noch nicht anhängig gemacht, so gilt dies als Verzicht auf den materiellen Rechtsanspruch, und es hat der Gerichtspräsident eine später eingereichte Klage von Amts wegen zurückzuweisen."
a) Gemäss Rechtsprechung kann in Streitsachen über Ansprüche, die aus dem Bundesprivatrecht abgeleitet werden, mit der Berufung geltend gemacht werden, der kantonale Richter habe die Einrede der abgeurteilten Sache zu Unrecht geschützt, oder umgekehrt, er habe sie zu Unrecht verworfen (
BGE 112 II 272
,
BGE 105 II 151
,
BGE 101 II 377
E. 1,
BGE 97 II 396
,
BGE 95 II 639
). Dies gilt auch insofern, als mit der Berufung versucht wird, materielles Bundesrecht gegenüber einer Bestimmung des kantonalen Zivilprozessrechts durchzusetzen.
b) Der von der Vorinstanz und vom Beklagten erhobene Einwand, die Klägerin hätte die behauptete Bundesrechtswidrigkeit von
§ 85 Abs. 1 ZPO
/BL im Verfahren I weiterverfolgen müssen, so dass sie
BGE 118 II 479 S. 482
im Verfahren II nicht mehr geprüft werden könne, schlägt nicht durch. Ob der Bezirksgerichtspräsident den verspätet eingereichten Akzessschein I, wie die Klägerin vorbringt, ohne weiteres hätte zurückweisen sollen, statt das Verfahren zu sistieren und ein auf die Frage der Klageverwirkung nach
§ 85 Abs. 1 ZPO
/BL beschränktes schriftliches Verfahren anzuordnen, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls aber konnte der Klägerin der spätere Rückzug der Klage nicht weiter schaden, entsprach sie damit praktisch doch nur einer rechtlichen Situation, die durch das verspätete Einreichen von Akzessschein I aufgrund von
§ 85 Abs. 1 ZPO
/BL ohnehin faktisch bereits eingetreten war. Keineswegs hat sie sich damit der Möglichkeit beraubt, die Bundesrechtsmässigkeit von
§ 85 Abs. 1 ZPO
/BL im Rahmen des Entscheides über die res iudicata in einem zweiten Verfahren zu bestreiten (vgl. BJM 1956 S. 111). Das Obergericht äussert sich denn auch im angefochtenen Entscheid noch ausdrücklich zu dieser Frage und hält unter Bezugnahme auf verschiedene Lehrmeinungen und die kantonale Praxis fest, es sehe keinen Grund, Bundesrechtswidrigkeit von
§ 85 Abs. 1 ZPO
/BL anzunehmen.
c) Demgegenüber stellt sich die Klägerin auf den Standpunkt, kantonalem Recht sei es nicht gestattet, von Bundesrecht beherrschte Ansprüche bei prozessualer Säumnis mit materiellem Verlust zu ahnden. Zudem habe das Bundesgericht dem kantonalen Verfahrensrecht ausdrücklich die Kompetenz abgesprochen, an die Nichteinhaltung einer zur Prozessführung aufgestellten Frist (
BGE 93 II 371
) oder die Nichtleistung eines Prozesskostenvorschusses (
BGE 104 Ia 105
) die Verwirkung des materiellen Rechts zu knüpfen. Demgemäss dürfe aus einem vom Kläger zu verantwortenden Prozessmangel lediglich der Verlust des entsprechenden Prozesses, nicht jedoch der Verlust des Anspruchs aus Zivilrecht folgen, so dass dieser Anspruch im neu einzuleitenden Verfahren zur Beurteilung gebracht werden könne.
d) Nach
Art. 64 Abs. 1 und 2 BV
steht dem Bund die Gesetzgebung auf dem Gebiete des ganzen Zivilrechts zu. Gemäss Abs. 3 verbleiben indessen die Organisation der Gerichte, das gerichtliche Verfahren und die Rechtsprechung "wie bis anhin" den Kantonen. Diese sind danach auch verpflichtet, die Organisation der Gerichte und das Verfahren vor ihnen so zu regeln, dass das Bundeszivilrecht tatsächlich durchgesetzt werden kann. Dabei dürfen die Kantone keine Vorschriften aufstellen, die dem Privatrecht oder dem öffentlichen Recht des Bundes widersprechen. Unter Beachtung dieser Schranken sind die Kantone jedoch in der Ausgestaltung ihres Prozessrechts
BGE 118 II 479 S. 483
frei; sie können insbesondere geeignete Normen zur Sicherung eines geordneten Verfahrens erlassen. Dagegen sind sie vom Erlass von Vorschriften ausgeschlossen, welche die Verwirklichung des Bundeszivilrechts verunmöglichen oder seinem Sinn und Geist widersprechen. Wenn sie dies dennoch tun, verstossen sie gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts. Insofern hat das kantonale Zivilprozessrecht eine der Durchsetzung des Bundesprivatrechts dienende Funktion (
BGE 116 II 218
,
BGE 104 Ia 108
, je mit Hinweisen).
e) Die heute geltende Fassung von
§ 85 ZPO
/BL wurde in der Revision vom 21. September 1961 beschlossen (WEIBEL/RUTZ, Gerichtspraxis zur basellandschaftlichen Zivilprozessordnung, 4. Auflage, 1986, S. 131). Die Marginalie wurde dabei von Klageverjährung in Klageverwirkung umgewandelt und im Text Verzicht auf den bezüglichen Rechtsstreit durch Verzicht auf den materiellen Rechtsanspruch ersetzt. Im Kanton Basel-Landschaft waren sich die Gerichte indes schon vor dieser Änderung einig, dass der Verzicht des Klägers darauf, den Akzessschein innert der gesetzlichen Frist weiterzuleiten, nicht lediglich den Abstand vom betreffenden Prozess bedeuten könne, sondern auch die materielle Verwirkung des Anspruchs zur Folge habe (BJM 1956 S. 114; MATTMANN, Die Anspruchs- und Klagerechtsverwirkung aus prozessualen Gründen in den schweizerischen Zivilprozessgesetzen, Diss. Freiburg 1963, S. 67; WEIBEL, Der Eintritt der Rechtshängigkeit in Prozessen mit Sühneverfahren im Kanton Basel-Landschaft, in BJM 1966 S. 114; HASENBÖHLER, Säumnis und Säumnisfolgen im basellandschaftlichen Zivilprozess, in BJM 1973 S. 23; VEIT, Der Friedensrichter im basellandschaftlichen Recht, Diss. Basel 1976, S. 83; LAGGER, Sachfällige Prozesserledigung ohne materielle Beurteilung nach basellandschaftlichem Zivilprozessrecht, in BJM 1978 S. 233). Aufgrund von Gesetzestext und kantonaler Praxis besteht somit kein Zweifel, dass res iudicata vorliegt, sofern der Kläger den Akzessschein verfallen lässt.
f) Zu prüfen bleibt, ob das kantonale Prozessrecht die Verwirkung eines vom Bundesprivatrecht beherrschten Anspruchs überhaupt vorsehen kann. Die Entwicklung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf dem Gebiete der Anspruchs- und Klageverwirkung kann unter Bezugnahme auf MATTMANN (a.a.O., S. 33 ff.) und VEIT (a.a.O., S. 85 ff.) wie folgt skizziert werden: Die bis 1928 gehandhabte Praxis ging im wesentlichen von einer Trennung zwischen prozessualem Klagerecht und materiellem Anspruch aus. Hatte der
BGE 118 II 479 S. 484
Kläger im Prozess eine kantonalrechtliche Frist mit Präklusionsandrohung versäumt, verlor er dadurch zwar die Möglichkeit zur selbständigen Klage, doch musste ihm das Recht gewahrt bleiben, seinen Anspruch verteidigungsweise oder auf dem Wege der Verrechnung oder unter Umständen bei Wegzug des Schuldners in einen anderen Kanton durch neue Klage bis zum Ablauf der bundesrechtlichen Verwirkungs- oder Verjährungsfrist zu verfolgen (BGE 18 S. 1,
BGE 24 I 654
,
BGE 47 I 77
und 303,
BGE 51 I 84
,
BGE 54 II 134
). Im Jahre 1941 änderte das Bundesgericht seine Auffassung und sprach sich gegen eine Trennung von Rechtsschutzanspruch und materiellem Recht aus. Das Gericht bezeichnete es als doktrinäre Überspannung, als Gegenstand des Prozesses nicht den eingeklagten Anspruch, sondern den darauf bezüglichen Rechtsschutzanspruch als solchen anzusehen. Vom Standpunkt des Bundesrechts aus sei dagegen nichts einzuwenden, dass ein Prozessgesetz den Hinfall eines Anspruchs an den blossen Ablauf einer zur Fortsetzung des einmal angehobenen Verfahrens bestimmten Frist knüpfe, gleich als ob der Anspruch vom Richter abgewiesen oder vom Kläger durch Abstand aufgegeben worden wäre. Da rechtskräftige Erledigung der materiellen Ansprüche vorliege, sei die Einrede der abgeurteilten Sache auch in anderen Kantonen, wo allenfalls neu geklagt werde, zu berücksichtigen (
BGE 67 II 70
).
BGE 86 II 41
und
BGE 87 I 61
bestätigten diese Praxis. In einem Urteil vom 16. November 1967 (
BGE 93 II 367
) führte das Bundesgericht demgegenüber allgemein aus, die Nichtbeachtung einer prozessualen Frist durch eine Partei könne zwar den Verlust des Prozesses zur Folge haben, nicht aber den Verlust des Anspruches nach Zivilrecht; das kantonale Verfahrensrecht könne nicht einen durch das Bundesprivatrecht geordneten Anspruch untergehen lassen. Diese Auffassung wurde in
BGE 104 Ia 105
bestätigt.
g) Mochte eine Trennung zwischen prozessualem Klagerecht und materiellem Anspruch rein theoretisch auch der Abgrenzung zwischen kantonalem Prozessrecht und materiellem Bundesprivatrecht Genüge tun, so ist sie doch zu Recht mit der im Jahre 1941 eingeleiteten Praxis als doktrinär überspannt abgelehnt worden.
§ 85 Abs. 1 ZPO
/BL beinhaltet indes ohnehin nebst dem prozessrechtlichen Verlust auch die materielle Anspruchsverwirkung. In bezug auf diese materiellrechtliche Seite hat das Bundesgericht nun aber in
BGE 93 II 367
festgehalten, das kantonale Prozessrecht könne nicht vorschreiben, dass ein vom Bundesprivatrecht beherrschter Anspruch allein deswegen, weil der Kläger einer Ladung zum Sühneversuch oder einem Leitschein nicht Folge gab oder weil diese Akte mit einem
BGE 118 II 479 S. 485
Formfehler behaftet sind, verwirkt werde, d.h. erlösche. Wie Fischli (Notfrist und Nachfrist, in BJM 1969 S. 110) zu Recht feststellt, ist damit ohne die geringste Zweideutigkeit ausgesprochen, dass solche kantonalen Prozedurregeln, zu denen auch
§ 85 ZPO
/BL gehört, bundesrechtswidrig und damit nichtig sind. Denn zuständig zur Regelung des Untergangs privater Rechte infolge Zeitablaufs und Untätigseins des Berechtigten ist allein der Zivilgesetzgeber. Entsprechend werden die Verjährungs- und Verwirkungsfristen des materiellen Rechts durch das Bundesrecht in
Art. 127 ff. OR
abschliessend geregelt. Lässt es der Kläger infolge Säumnis nicht zum Sachurteil kommen, so hat das materielle Recht daher unberührt zu bleiben, bis die bundesrechtliche Verjährungs- oder Verwirkungsfrist abgelaufen ist (vgl. VOYAME, Droit privé fédéral et procédure civile cantonale, in ZSR 80/1961 II S. 103 ff.; MATTMANN, a.a.O., S. 28 ff.). Da der Klageanspruch mit dem materiellen Anspruch verknüpft ist, kann das kantonale Prozessrecht somit bei einer Fristversäumnis vor ergangenem Sachurteil nur Verwirkung in bezug auf das begonnene Prozessverfahren selbst vorsehen, ohne dass der Berechtigte damit des Klagerechts und des materiellen Anspruchs verlustig ginge.
h) Hingewiesen werden kann in diesem Zusammenhang auch auf die Entwicklung in den einzelnen Kantonen. Sahen im letzten Jahrhundert zahlreiche Zivilprozessordnungen Verlust des Klagerechts vor, wenn der Kläger nicht binnen einer bestimmten Frist nach dem Vermittlungsversuch den Weisungsschein einreichte, so waren es 1960 noch deren sechs (Appenzell A.Rh., Basel-Landschaft, Glarus, Obwalden, Schwyz und Uri), die an den einmaligen Nichtgebrauch der Weisung eo ipso den Verlust des Klagerechts knüpften. In den Kantonen Basel-Landschaft und Schwyz kam als weitere Folge der vollständige Verlust des materiellen Anspruchs hinzu (MATTMANN, a.a.O., S. 65 ff.). Demgegenüber sieht heute nur noch die Zivilprozessordnung des Kantons Basel-Landschaft Klage- und Anspruchsverwirkung bei Säumnis vor. Die Prozessordnungen der fünf andern Kantone wurden alle dahin abgeändert, dass sich die Säumnisfolgen nun auf das betreffende Verfahren selbst beschränken (s. Art. 131 f. ZPO/AR,
Art. 86 ZPO
/GL,
Art. 115 ZPO
/OW,
§ 90 ZPO
/SZ und
Art. 124 ZPO
/UR). Auch die
BGE 93 II 367
zugrunde liegende Bestimmung von Art. 477 (heute Art. 32) ZPO/GE, wonach der Ablauf der vom Gesetz für die Ausübung eines Rechts gewährten Frist dessen Verwirkung nach sich zieht, wird heute dahingehend ausgelegt, dass mit dieser Vorschrift nur die Verwirkung des Rechts zur
BGE 118 II 479 S. 486
Vornahme eines bestimmten Verfahrensakts gemeint ist (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET, N 1 zu
Art. 32 ZPO
/GE).
i) Dass der Entscheid
BGE 93 II 367
gerade im Hinblick auf
§ 85 ZPO
/BL in der Rechtslehre kritisiert worden ist, trifft zu (vgl. FISCHLI, a.a.O., S. 110 ff.; HASENBÖHLER, a.a.O., S. 25; VEIT, a.a.O., S. 86 ff.; LAGGER, a.a.O., S. 235 Fn. 22a; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Band I, 1975, S. 573 f.). Wie das Bundesgericht indes bereits in
BGE 104 Ia 105
festgehalten hat, ist die Kritik nur insoweit berechtigt, als sich das Urteil aus dem Jahre 1967 auf
BGE 67 II 70
beruft, in dem das Bundesgericht in bezug auf die Frage, ob ein kantonales Prozessgesetz den Hinfall eines Anspruchs an den blossen Ablauf einer zur Fortsetzung des einmal angehobenen Verfahrens knüpfen dürfe, noch gegenteilig entschieden hat. Ansonsten aber schlägt die Kritik nicht durch. Die von FISCHLI (a.a.O., S. 111) und von GULDENER (Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, 1979, S. 70) in Anlehnung an
BGE 67 II 70
vertretene prozessuale Fiktion, der Kläger habe mit seiner Säumnis ein für allemal auf sein Klagerecht und damit verbunden auf seinen materiellen Anspruch verzichtet, lässt sich im Lichte der neueren Rechtsprechung allgemein nicht halten. Sie ist geeignet, ohne hinreichenden zwingenden Grund die Verfolgung materieller Ansprüche aus Bundesrecht zu vereiteln. Der Einwand, die vom Bundesgericht geübte repressive Normenkontrolle verkrüpple das betreffende Gesetz durch Schlagung von Lücken (FISCHLI, a.a.O., S. 114), ist ebensowenig begründet wie die Befürchtung des Beklagten, im Falle einer Unzulässigkeit von
§ 85 Abs. 1 ZPO
/BL müssten konsequenterweise die gesamten Säumnisfolgen der kantonalen Zivilprozessordnung als bundesrechtswidrig erklärt werden. Einerseits bleiben nämlich die Folgen prozessualer Säumnisse in jenen Verfahren unberührt, die durch ein Sachurteil erledigt werden, und anderseits kann ohnehin nicht gesagt werden, alle übrigen Säumnisbestimmungen der ZPO/BL liessen sich ohne Änderung nicht bundesrechtskonform auslegen.
j) Darf somit aus dem von der Klägerin zu verantwortenden Prozessmangel nur der Verlust des entsprechenden Verfahrens, nicht aber der Verlust des Anspruchs aus Zivilrecht folgen, erweist sich
§ 85 Abs. 1 ZPO
/BL als bundesrechtswidrig. Der Klägerin blieb entsprechend das Recht erhalten, bis zum Ablauf der bundesrechtlichen Verjährungs- bzw. Verwirkungsfrist ihren Anspruch in einem neu einzuleitenden Verfahren geltend zu machen.
Insoweit die Vorinstanz die Einrede der res iudicata geschützt hat und auf die Klage nicht eingetreten ist, verletzt ihr Entscheid Bundesrecht.
BGE 118 II 479 S. 487
3.
Der Beklagte macht für den Fall der Annahme einer res non iudicata zufolge Bundesrechtswidrigkeit von
§ 85 Abs. 1 ZPO
/BL geltend, es könne insbesondere der am 19. Januar 1987 beim Friedensrichteramt Therwil erhobenen Klage keine verjährungsunterbrechende Wirkung zukommen; damit seien sämtliche allfälligen Ansprüche der Klägerin seit dem 21. Januar 1987 verjährt.
Gemäss
Art. 135 Ziff. 2 OR
wird die Verjährung durch Klageanhebung unterbrochen. Darunter fällt jede prozesseinleitende oder vorbereitende Handlung, mit welcher der Gläubiger zum ersten Mal in bestimmter Form den Schutz des Richters anruft (
BGE 114 II 336
,
BGE 101 II 79
mit Hinweisen). Die Klägerin erhob mit Eingabe vom 19. Januar 1987 Klage beim zuständigen Friedensrichter. Diese Handlung wirkte in jedem Fall verjährungsunterbrechend (VEIT, a.a.O., S. 66), und zwar unabhängig davon, ob die Klägerin den Akzessschein später rechtzeitig weiterleitete oder nicht. Mit der am 19. Januar 1987 erfolgten Unterbrechung begann die Verjährung gemäss
Art. 137 Abs. 1 OR
von neuem. Der Einwand des Beklagten erweist sich folglich als unbegründet.
Es ergibt sich somit, dass die Berufung gutzuheissen ist, soweit die Vorinstanz auf die Klage nicht eingetreten ist. Die Akten sind ans Obergericht zurückzuweisen, das über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens neu zu befinden und die Sache ans Bezirksgericht zurückzuweisen hat, damit dieses die Klage, soweit darauf nicht eingetreten worden ist, an die Hand nehmen kann. | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ce6966ed-c5cb-49be-851b-8051218d38d3 | Urteilskopf
141 V 546
60. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause A. SA contre Etat de Vaud - Centre hospitalier universitaire vaudois (CHUV) (recours en matière de droit public)
9C_65/2015 du 29 septembre 2015 | Regeste
Art. 41 Abs. 4,
Art. 42 Abs. 2 KVG
; Beschränkung der Wahl des Leistungserbringers.
Die Beschränkungen der Wahl des Leistungserbringers, welche auf einer besonderen Vereinbarung zwischen dem Krankenversicherer und der versicherten Person gründen, können den Leistungserbringern, die vom System des Tiers payant profitieren, nicht entgegengehalten werden (E. 6-8). | Sachverhalt
ab Seite 546
BGE 141 V 546 S. 546
A.
A.a
A. SA est une assurance autorisée à pratiquer l'assurance-maladie sociale. Parmi ses modèles d'assurance alternatifs à l'assurance obligatoire des soins, elle offre une assurance du médecin de famille et un modèle de télé-médecine. Les prestations servies sur la base de ces modèles ont fait l'objet de deux règlements, respectivement "Règlement sur l'assurance du médecin de famille (LAMal)", et "Règlement télé-médecine (LAMal)", par ailleurs approuvés par l'Office fédéral de la santé publique (OFSP). Lors de la conclusion du contrat
BGE 141 V 546 S. 547
d'assurance, la personne assurée choisit un médecin (médecin coordinateur) sur une liste fournie par A. SA. La personne assurée s'engage à s'adresser au préalable à ce médecin avant qu'un traitement médical soit prodigué par un autre fournisseur de prestations; si elle ne respecte pas cette obligation, elle devra prendre en charge les frais du traitement. Des exceptions sont prévues en relation avec les traitements d'urgence, les traitements auprès de spécialistes, tels qu'ophtalmologues et gynécologues, et lors de l'absence du médecin coordinateur. La personne assurée s'engage à prendre contact avec le centre de télé-médecine mandaté par A. SA avant de consulter un fournisseur de prestations ou de commencer un traitement médical et d'en suivre les recommandations. A défaut de respecter ces obligations, A. SA ne prend pas en charge les frais des traitements. Comme pour le premier modèle, des exceptions sont prévues pour les cas d'urgence et la consultation de certains spécialistes.
A.b
A. SA a adhéré à la Convention-cadre TARMED conclue les 27 mars et 11 juillet 2002 entre santésuisse, d'une part, et H+ Les Hôpitaux suisses, d'autre part. Cette convention a pour objet, entre autres, l'introduction de modalités uniformes d'indemnisation des hôpitaux par les assureurs-maladie. A. SA a en outre adhéré à la Convention relative à la valeur du point taxe TARMED conclue entre santésuisse, d'une part, et la Fédération des hôpitaux vaudois et le Centre hospitalier universitaire vaudois (CHUV), d'autre part. Ce dernier établissement est également lié par la Convention-cadre TARMED.
A.c
Entre le mois de mars 2011 et le mois de janvier 2013, le CHUV a adressé plusieurs factures à A. SA pour les traitements (ambulatoires et stationnaires) dispensés à ses assurés. A. SA a refusé d'en payer plusieurs pour le motif que ses assurés n'avaient pas contacté au préalable le médecin coordinateur ou n'avaient pas saisi le centre de télé-médecine.
B.
Le 2 avril 2013, l'Etat de Vaud, représenté par le CHUV, a ouvert une action contre A. SA devant le Tribunal arbitral des assurances du canton de Vaud, en concluant au paiement de plusieurs factures restées impayées (dont il fournit une liste détaillée), plus intérêts moratoires. Le 20 février 2014, le fournisseur de prestations a complété sa demande. Pendant la procédure arbitrale, l'assureur-maladie a payé une partie des factures.
Après avoir donné aux parties la possibilité de se déterminer, par jugement du 10 novembre 2014, le Tribunal arbitral a admis la
BGE 141 V 546 S. 548
demande de l'Etat de Vaud et condamné A. SA à payer 60 factures encore impayées, ainsi que les intérêts moratoires sur les 51 autres factures déjà payées (le dispositif indique le détail des factures).
C.
A. SA interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation. Elle demande à titre principal le rejet de l'action du 2 avril 2013 et à titre subsidiaire le renvoi de la cause à la juridiction arbitrale pour nouvelle décision.
Invité à prendre position sur le recours, l'Etat de Vaud a proposé de le rejeter.
L'OFSP ne s'est pas prononcé.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
L'objet du litige porte sur le paiement des factures émises par le CHUV pour les traitements médicaux (ambulatoires et stationnaires) effectués au profit d'assurés de A. SA. Les chiffres II et III du dispositif du jugement attaqué mentionnent le détail des 111 factures dont il est question. Une partie (51) de ces factures ayant été payées, seul reste litigieux pour celles-ci le versement des intérêts moratoires.
3.
3.1
La juridiction arbitrale a admis la demande du 2 avril 2013 pour le motif que la prétention du CHUV pouvait se fonder sur le système du tiers payant introduit par la Convention relative à la valeur du point taxe TARMED. En application de ce système, l'assureur devient le débiteur direct de la facture du fournisseur de prestations en lieu et place de l'assuré. S'il devait s'avérer que l'assuré n'a pas respecté ses obligations contractuelles vis-à-vis de l'assureur, à savoir s'il n'a pas consulté au préalable le médecin coordinateur ou le centre de télé-médecine avant de s'adresser à un fournisseur de prestations, il appartiendrait à l'assureur dans un deuxième temps (une fois payé le fournisseur de prestations) de se retourner contre l'assuré. Après avoir passé en revue certains modèles d'assurance en vigueur chez d'autres assureurs et décrit la nature juridique des obligations et des droits des assureurs, assurés et fournisseurs de prestations, le Tribunal arbitral a estimé que le système du tiers payant ne permet pas à l'assureur de se libérer de ses obligations vis-à-vis du fournisseur de prestations. Dans ce contexte, les "Règlement sur l'assurance du médecin de famille (LAMal)" et "Règlement télé-médecine
BGE 141 V 546 S. 549
(LAMal)", malgré l'approbation de l'OFSP, doivent être considérés comme des conditions générales entre particuliers et ne sont pas opposables au fournisseur de prestations, ainsi que pourraient l'être des règlements de droit public. Le fournisseur de prestations n'avait en outre pas de motif de refuser d'exécuter le traitement médical demandé. La limitation du choix du fournisseur de prestations prévue par les règlements mentionnés ci-dessus n'est en effet pas connue du fournisseur de prestations, auquel on ne peut pas imputer une violation de son devoir d'informer l'assuré sur d'éventuels problèmes de couverture de l'assurance avant de lui administrer le traitement médical demandé.
3.2
La recourante conteste devoir payer les factures litigieuses en faisant valoir que tant l'
art. 41 al. 4 LAMal
que les "Règlement sur l'assurance du médecin de famille (LAMal)" et "Règlement télé-médecine (LAMal)" prévoient explicitement que l'assureur ne prend en charge que les coûts des prestations prodiguées par le médecin coordinateur ou par les fournisseurs désignés au préalable par ce médecin ou par le centre de télé-médecine. A cet égard, la recourante expose que les règlements précités lient également les fournisseurs de prestations car, ayant été approuvés par l'OFSP, ils doivent être assimilés à un règlement de droit public qui est aussi contraignant pour les tiers. La recourante conteste en outre le caractère économique des prestations ayant fait l'objet des factures litigieuses dans la mesure où elles n'ont pas été ordonnées par le médecin coordinateur ou par le centre de télé-médecine. Ces prestations ne sont donc pas réglementées par la LAMal mais plutôt par l'assurance privée. Le fournisseur de prestations a en outre violé son devoir d'information parce qu'il a omis de renseigner les assurés sur l'absence de couverture de l'assurance sociale. Le CHUV était du reste au courant des problèmes de couverture posés par les modèles d'assurance choisis par les assurés qui restreignent le choix du fournisseur de prestations. Après consultation de la carte d'assuré, qui devrait en principe indiquer les formes particulières d'assurance, le CHUV aurait dû se douter de la couverture d'assurance de l'assuré et se renseigner, avant d'administrer le traitement médical, auprès de l'assureur.
3.3
L'intimé expose que tant pour les prestations ambulatoires que stationnaires, le système du tiers payant oblige l'assureur à payer à l'hôpital les prestations relevant de l'assurance obligatoire. Selon ce système, l'assureur remplace l'assuré en tant que débiteur. Une éventuelle violation des règlements de A. SA ne serait pas de nature à
BGE 141 V 546 S. 550
changer les rapports juridiques entre les parties. En effet, ces règlements, qui définissent les modèles d'assurance, sont de simples conditions générales d'assurance qui ne sont pas opposables au fournisseur de prestations. L'intimé expose en outre que les prestations litigieuses relèveraient de l'assurance sociale et devraient être prises en charge selon les modalités de la LAMal et des conventions tarifaires. Le choix du modèle d'assurance ne pourrait pas avoir pour effet de sortir ces prestations du catalogue des prestations obligatoires. Il conteste également avoir violé son devoir d'information car le système du tiers payant a justement pour but de simplifier la facturation des prestations. Du point de vue pratique, il lui serait en outre impossible de contrôler la couverture d'assurance de chaque assuré.
4.
4.1
En principe, en cas de traitement ambulatoire, l'assuré a le libre choix entre les fournisseurs de prestations admis et aptes à traiter sa maladie (
art. 41 al. 1 LAMal
). En cas de traitement hospitalier, l'assuré a également le libre choix entre les hôpitaux aptes à traiter sa maladie et figurant sur la liste de son canton de résidence ou celle du canton où se situe l'hôpital (hôpital répertorié;
art. 41 al. 1
bis
LAMal
). Toutefois, "l'assuré peut, en accord avec l'assureur, limiter son choix aux fournisseurs de prestations que l'assureur désigne en fonction de leurs prestations plus avantageuses (
art. 62 al. 1 et 3 LAMal
). L'assureur ne prend en charge que les coûts des prestations prodiguées ou ordonnées par ces fournisseurs; l'al. 2 est applicable par analogie. Les prestations que la loi rend obligatoires sont en tout cas garanties" (
art. 41 al. 4 LAMal
). Selon l'
art. 41 al. 2 LAMal
, si, pour des raisons médicales, l'assuré se soumet à un traitement ambulatoire administré par un autre fournisseur de prestations, l'assureur prend en charge les coûts correspondant au tarif applicable à cet autre fournisseur. L'assureur peut réduire les primes des assurances impliquant un choix limité du fournisseur de prestations d'après l'
art. 41 al. 4 LAMal
(
art. 62 al. 1 LAMal
).
4.2
L'
art. 42 LAMal
règle les modalités de facturation et définit le débiteur de la prestation. Ainsi, sauf convention contraire entre les assureurs et les fournisseurs de prestations, l'assuré est le débiteur de la rémunération envers le fournisseur de prestations. L'assuré a, dans ce cas, le droit d'être remboursé par son assureur (système du tiers garant). En dérogation à l'
art. 22 al. 1 LPGA
(RS 830.1), ce droit peut être cédé au fournisseur de prestations (al. 1). Les assureurs et fournisseurs de prestations peuvent convenir que l'assureur est le
BGE 141 V 546 S. 551
débiteur de la rémunération (système du tiers payant). En cas de traitement hospitalier, l'assureur, en dérogation à l'al. 1, est le débiteur de sa part de rémunération (al. 2). Le fournisseur de prestations doit remettre au débiteur de la rémunération une facture détaillée et compréhensible. Il doit aussi lui transmettre toutes les indications nécessaires lui permettant de vérifier le calcul de la rémunération et le caractère économique de la prestation. Dans le système du tiers payant, l'assuré reçoit une copie de la facture qui a été adressée à l'assureur. En cas de traitement hospitalier, l'hôpital atteste la part du canton et celle de l'assureur de manière séparée. Le Conseil fédéral règle les détails (al. 3).
5.
5.1
Lors d'un traitement hospitalier, le système du tiers payant s'impose de par la loi (
art. 42 al. 2 LAMal
). Pour les prestations ambulatoires, la loi laisse le soin aux parties de prévoir l'introduction de ce système. La Convention relative à la valeur du point taxe TARMED, à laquelle tant la recourante que l'intimé ont adhéré, prévoit explicitement ce système dans son art. 7.
5.2
Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion d'exposer que le système du tiers payant est une forme de reprise de dette contractuelle de l'assureur vis-à-vis du fournisseur de prestations. Dans ce système, l'assuré envoie les factures à son assureur ou ce dernier les reçoit directement du fournisseur de prestations. L'assureur est alors tenu d'indemniser la personne qui fournit les prestations (
ATF 132 V 18
consid. 5.2 p. 23). Comme dans le cas d'une reprise de dette au sens de l'
art. 175 ss CO
, le système du tiers payant suppose l'existence d'une reprise de dette interne et d'une reprise de dette externe (voir GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2
e
éd. 2007, p. 732 n° 986 s.; GRÉGOIRE GEISSBÜHLER, Tiers garant, tiers payant [42 LAMal], Un point de vue du droit des obligations, AJP/PJA 2015 p. 1012 ss, 1016). Ainsi, l'assureur s'engage à reprendre la dette de l'assuré (reprise de dette interne,
art. 175 al. 1 CO
), ce qui a pour effet de libérer l'assuré de ses obligations vis-à-vis du fournisseur de prestations, sous réserve de la franchise et de la quote-part qui ne sont pas pris en charge par l'assurance sociale. Par le choix du système de rémunération, le catalogue des prestations ne peut en effet ni être élargi (
art. 34 LAMal
) ni être restreint (cf. art. 41 al. 4, 3
e
phrase, LAMal). L'assureur remplace en outre l'assuré dans la relation contractuelle qui l'unit au fournisseur de prestations (reprise de dette externe,
art. 176 al. 1 CO
).
BGE 141 V 546 S. 552
5.3
Il découle de ce système que le contrat passé entre l'assureur et l'assuré, soit la reprise de dette interne, constitue pour le créancier une
res inter alios acta
. Par conséquent, l'assureur ne peut pas opposer au fournisseur de prestations les exceptions qu'il aurait pu avoir à l'encontre de l'assuré (cf. par analogie THOMAS PROBST, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2
e
éd. 2012, n° 7 ad art. 175 et n° 7 ad
art. 179 CO
).
6.
6.1
En l'espèce, les factures litigieuses concernent des prestations ambulatoires et stationnaires, ce qui est sans influence pour l'issue du litige dans la mesure où la Convention relative à la valeur du point taxe TARMED introduit le système du tiers payant aussi pour les traitements ambulatoires. Pour les prestations stationnaires, l'application du système du tiers payant résulte directement de la loi (
art. 42 al. 2 LAMal
). Contrairement à ce que fait valoir la recourante, la rémunération de ces prestations entre dans la champ d'application de l'assurance sociale. Les formes particulières d'assurance au sens de l'
art. 41 al. 4 LAMal
relèvent en effet de l'assurance-maladie obligatoire comme le prévoit non seulement l'
art. 62 LAMal
, mais aussi le "Règlement sur l'assurance du médecin de famille (LAMal)" et "Règlement télé-médecine (LAMal)". Il s'agit de prestations médicales fournies par un hôpital à des assurés dans le cadre d'un traitement médical, dont le caractère approprié et efficace, au sens où l'entend l'
art. 32 LAMal
, n'est pas remis en cause par la recourante. Ces prestations sont en outre soumises à la Convention-cadre TARMED et la Convention relative à la valeur du point taxe TARMED.
6.2
6.2.1
En application des principes exposés ci-dessus dans le consid. 5, il s'avère que le système du tiers payant, au contraire du système dit du tiers garant, oblige l'assureur à reprendre la dette de l'assuré vis-à-vis du fournisseur de prestations. L'assureur ne peut pas se libérer de son obligation en invoquant une éventuelle violation contractuelle de la part de l'assuré parce que les relations juridiques qui l'unissent à l'assuré constituent un acte qui juridiquement ne concerne pas le fournisseur de prestations. Ni la Convention-cadre TARMED ni la Convention relative à la valeur du point taxe TARMED ne prévoient une dérogation ou une réserve à l'application stricte du système du tiers payant. En ces circonstances, la recourante est donc tenue de payer les factures concernant les traitements médicaux fournis par l'intimé et ceci même s'il devait s'avérer que
BGE 141 V 546 S. 553
la personne assurée ne s'est pas adressée préalablement au médecin coordinateur ou au centre de télé-médecine.
6.2.2
A l'encontre de cette démonstration, la recourante invoque une jurisprudence constante du Tribunal fédéral (entre autres
ATF 125 V 437
consid. 3a; arrêts du Tribunal fédéral des assurances K 58/02 du 6 février 2003 consid. 3.2, in RAMA 2003 p. 74; K 133/98 du 20 décembre 1999 consid. 2b, in RAMA 2000 p. 74), aux termes de laquelle il a été décidé que si l'assuré ne respecte pas ses obligations issues de la limitation du choix du médecin, l'assureur n'a pas l'obligation de prendre en charge ces prestations. Or cette jurisprudence n'est pas remise en cause par les principes exposés ci-dessus. Ces arrêts concernaient des litiges entre assureurs et assurés: le cas d'espèce est différent dans la mesure où il est question d'un litige entre un assureur et un fournisseur de prestations. Le système du tiers payant offre la garantie au fournisseur de prestations qu'il sera remboursé par l'assureur en cas d'exécution de ses obligations conforme à la convention. Il n'empêche pas que, dans un deuxième temps et conformément à l'art. 41 al. 4, 2
e
phrase, LAMal, l'assureur puisse se retourner contre l'assuré s'il devait s'avérer que ce dernier n'a pas respecté ses obligations contractuelles, comme cela a été jugé dans la jurisprudence citée ci-avant.
6.3
La recourante fait en outre valoir que le "Règlement sur l'assurance du médecin de famille (LAMal)" et le "Règlement télé-médecine (LAMal)" déploient des effets aussi à l'égard du fournisseur de prestations. Du fait qu'ils ont été approuvés par l'OFSP, ils doivent être assimilés à des règlements de droit public, ayant une portée générale. Il est vrai que ces règlements sont en principe joints à la demande d'autorisation que les caisses-maladie doivent adresser chaque année à l'OFSP pour pouvoir pratiquer l'assurance-maladie sociale (
art. 12 al. 2 let. b OAMal
[RS 832.102]). Or l'approbation de l'OFSP n'en fait pas pour autant un règlement de droit public. Les règlements en question sont certes adoptés par une caisse-maladie, qui dans certaines circonstances agit en tant qu'organe qui exécute des tâches de droit public. Toutefois, il ne s'agit pas d'un règlement de droit public de portée générale et abstraite, mais d'un contrat qui lie une caisse-maladie à une personne assurée. Dans ce cas, la caisse-maladie agit en tant que partie. Les règlements ainsi adoptés ne lient donc que celle-ci et la personne qui décide de s'affilier à la caisse-maladie. Ils n'ont aucune portée vis-à-vis de tiers, en particulier, des fournisseurs de prestations, et doivent plutôt être assimilés à des
BGE 141 V 546 S. 554
conditions générales d'assurance, comme l'a justement relevé la juridiction arbitrale.
7.
7.1
La recourante reproche en outre à l'intimé d'avoir violé son obligation d'informer les assurés des problèmes en relation avec leur couverture d'assurance. L'intimé ne pourrait donc pas se prévaloir d'un paiement direct des prestations litigieuses. La recourante fait valoir que l'intimé avait connaissance du fait que les assurés n'avaient pas respecté leur obligation de consulter au préalable le médecin coordinateur ou le centre de télé-médecine avant de demander le traitement. L'intimé aurait donc dû refuser le traitement ou dû contacter au préalable l'assureur afin de vérifier la couverture d'assurance.
7.2
En substance, la recourante fait valoir que, même si le contrat entre l'assuré et l'assureur est une
res inter alios acta
pour le fournisseur de prestations, ce dernier était de mauvaise foi puisqu'il avait connaissance du vice affectant le contrat de reprise interne, sans qu'il ait averti le reprenant. Il s'agit d'une réserve au principe selon lequel l'assureur ne peut pas opposer au fournisseur de prestations les exceptions qu'il pouvait avoir vis-à-vis de l'assuré. Cet argument reprend par analogie le principe consacré par l'
art. 179 al. 3 CO
(PROBST, op. cit., n° 8 ad
art. 179 CO
).
7.3
L'art. 8 de la Convention relative à la valeur du point taxe TARMED prévoit que "le fournisseur de prestations informe son patient sur les prestations d'assurance-maladie sociale et sur les coûts éventuellement non couverts par l'assurance-obligatoire des soins". Il s'agit d'une obligation générale que la jurisprudence a déjà eu l'occasion de préciser. Ainsi, le Tribunal fédéral a exposé que le fournisseur de prestations assume un devoir d'information vis-à-vis du patient non seulement pour ce qui est de l'aspect médical du traitement, mais aussi pour les incidences économiques et assécurologiques liées au traitement. Il n'incombe pas au fournisseur de prestations d'éclaircir toutes les questions en relation avec le contrat d'assurance, mais il lui appartient plutôt, lorsqu'il éprouve ou doit éprouver des doutes par exemple sur la couverture d'assurance, d'attirer l'attention du patient sur ces problèmes et l'inviter à prendre contact avec l'assureur (
ATF 119 II 456
consid. 2d p. 460).
7.4
En l'espèce, le Tribunal arbitral a constaté que le dossier ne contenait pas de moyens de preuves qui laissaient supposer que le fournisseur de prestations aurait violé son devoir d'informer. Il s'agit d'une
BGE 141 V 546 S. 555
constatation de fait qui en principe lie le Tribunal fédéral (
art. 105 al. 1 LTF
). La recourante fait valoir que la simple consultation de la carte d'assuré, lors de l'admission dans l'hôpital, aurait permis à l'intimé de savoir que les assurés avaient opté pour une forme particulière d'assurance qui nécessitait la consultation préalable du médecin coordinateur ou du centre de télé-médecine. A titre d'exemple, elle allègue les cas de trois admissions de patients (dont les factures sont contestées) pour lesquels le CHUV aurait consulté la carte d'assuré lors de leur admission. Cet argument n'est pas de nature à faire admettre au Tribunal fédéral que la constatation du Tribunal arbitral était manifestement erronée. Tout d'abord, on relèvera qu'il s'agit de trois factures sur les 111, objet du litige. Ensuite, la simple consultation de la carte d'assuré ne dit pas encore que le fournisseur de prestations doit avoir des doutes sur la couverture d'assurance au sens où l'entend la recourante. L'indication de la forme particulière d'assurance ne figure en effet qu'à titre facultatif sur la carte d'assurance (
art. 4 al. 2 let
. c de l'ordonnance du 14 février 2007 sur la carte d'assuré pour l'assurance obligatoire des soins [OCA; RS 832. 105]). En outre, elle ne contient aucun renseignement quant à savoir si l'assuré a respecté ses obligations vis-à-vis de l'assureur avant de contacter l'intimé pour le traitement médical. Dans ces circonstances, on peut confirmer l'appréciation du Tribunal arbitral selon laquelle, en l'espèce il n'y a pas eu de violation du devoir d'informer de la part du fournisseur de prestations.
8.
8.1
La recourante conteste enfin le caractère économique des prestations litigieuses. A ce propos, elle invoque le Message du 6 novembre 1991 concernant la révision de l'assurance-maladie, dont il résulte que les formes particulières d'assurance ont pour but de réduire les coûts de la santé (FF 1992 I 77, 176 ad
art. 54 LAMal
). En obligeant l'assureur à prendre en charge les prestations de l'intimé, malgré la violation des assurés des dispositions contractuelles, le Tribunal arbitral aurait violé les
art. 32 et 56 LAMal
.
8.2
En ce qui concerne les conditions de la prise en charge des coûts par l'assurance sociale, il ressort de l'
art. 32 al. 1 LAMal
, 1
ère
phrase, que les prestations mentionnées aux art. 25-31 doivent être efficaces, appropriées et économiques. Selon l'
art. 56 LAMal
, "le fournisseur de prestations doit limiter ses prestations à la mesure exigée par l'intérêt de l'assuré et le but du traitement" (al. 1). "La rémunération
BGE 141 V 546 S. 556
des prestations qui dépassent cette limite peut être refusée. Le fournisseur de prestations peut être tenu de restituer les sommes reçues à tort au sens de la présente loi. Ont qualité pour demander la restitution: a. l'assuré ou, conformément à l'art. 89, al. 3, l'assureur dans le système du tiers garant (art. 42 al. 1); b. l'assureur dans le système du tiers payant (art. 42 al. 2)" (al. 2).
8.3
Même si l'
art. 56 al. 2 let. b LAMal
confère à l'assureur le droit de réclamer au fournisseur de prestations la restitution des prestations versées à tort, de manière générale et non seulement pour des prestations non économiques (voir GEBHARD EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG, 2010, n° 25 ad
art. 56 LAMal
), on ne saurait appliquer cette norme dans le sens voulu par la recourante. Il faut mettre en évidence que la recourante a adhéré à la Convention relative à la valeur du point taxe TARMED, qui prévoit le système du tiers payant pour la rémunération des prestations médicales. Ce système s'applique à toutes les prestations stationnaires et ambulatoires et aucune réserve n'est prévue. Il confère au fournisseur de prestations la garantie d'être payé pour les traitements médicaux. Si le fournisseur de prestations devait assumer la responsabilité de vérifier la couverture d'assurance pour tous les assurés (à ce propos, il convient de rappeler que la carte d'assurance ne contient pas forcément d'indication sur la forme d'assurance choisie, voir consid. 7.4 ci-dessus), on réduirait sensiblement le champ d'application du système du tiers payant. En cas de doute sur la couverture d'assurance, notamment en relation avec la consultation préalable du médecin coordinateur ou du centre de télé-médecine, le fournisseur de prestations devrait ou bien refuser le traitement ou bien exiger le paiement direct de la prestation de la part de l'assuré. En fin de compte, cela ouvrirait une brèche dans la cohérence du régime du tiers payant voulu par les parties, comme l'a signalé le Tribunal fédéral dans l'
ATF 132 V 18
consid. 5.4 p. 25 s. dans un cas relativement analogue qui concernait un pharmacien. Pour être complet, on relèvera que les intérêts de l'assureur ne sont pas pour autant mis en danger dans la mesure où, après le paiement des factures au fournisseur des prestations, il lui reste la possibilité de se retourner contre l'assuré qui aurait violé ses obligations contractuelles. Compte tenu de ce qui précède, les griefs de la recourante se révèlent infondés. | null | nan | fr | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
ce6ace98-e40a-45e1-97c8-0c2c54393afc | Urteilskopf
117 III 5
3. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 25 mars 1991 dans la cause J.-J. M. (recours LP) | Regeste
Art. 64 Abs. 1 SchKG
; Zustellung des Zahlungsbefehls an eine andere Person als den betriebenen Schuldner.
Der Zahlungsbefehl, der sich an eine in einem Heim der Heilsarmee wohnende Person richtet, ist durch Übergabe an eine Angestellte dieses Heimes rechtsgültig zugestellt worden (E. 1).
Ist der Zahlungsbefehl durch einen Dritten vernichtet worden, nachdem der Schuldner die Entgegennahme verweigert hat, so führt dies nicht zur Ungültigkeit der Zustellung (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 6
BGE 117 III 5 S. 6
Un commandement de payer destiné au poursuivi J.-J. M. a été notifié en mains d'une collaboratrice de la Résidence de l'Armée du Salut où le poursuivi résidait alors. Informé de la réception de cet acte de poursuite, J.-J. M. refusa d'en prendre possession. Un tiers aurait alors déchiré le commandement de payer dont le poursuivi dit ne jamais avoir eu connaissance.
Le créancier requit la continuation de la poursuite et l'office établit un avis de saisie dont J.-J. M. demanda l'annulation par voie de plainte. Cette plainte a été rejetée par les autorités cantonales, inférieure et supérieure, de surveillance.
J.-J. M. recourt au Tribunal fédéral, en concluant à l'annulation de l'arrêt cantonal, subsidiairement à l'annulation des actes de poursuite litigieux.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant soutient que la notification du commandement de payer n'a pas été régulière, car elle ne s'est pas faite conformément aux exigences légales, c'est-à-dire, en son absence, à une personne adulte de son ménage ou à un employé (
art. 64 LP
). Il fait valoir que la collaboratrice du home où il habitait au moment de la notification ne saurait être considérée comme une personne adulte de son ménage ou son employée, au sens de la loi. Il prétend qu'il ne pourrait s'agir que de personnes sous la puissance du destinataire et sur lesquelles il exerce une influence.
BGE 117 III 5 S. 7
Ce point de vue est erroné. Lorsque le destinataire du commandement de payer réside, comme c'est le cas du recourant, dans une institution, la notification en mains d'une personne majeure qui collabore à l'exploitation doit être considérée comme valable. La situation est en effet sensiblement différente de celle existant en cas de simple location d'une chambre ou d'un appartement. Dans cette hypothèse, la remise de l'acte en mains du bailleur ne constitue pas une notification valable (
ATF 35 I 772
; BlSchK 1970, p. 23; 1947, p. 146; 1946, p. 57). Elle est en revanche valable lorsque le commandement de payer est remis à la personne chez qui le destinataire prend chambre et pension (BlSchK 1969, p. 44). Cette jurisprudence peut s'appliquer par analogie au cas d'une résidence de l'Armée du Salut où les pensionnaires ne sont pas de simples locataires, mais bénéficient de prestations autres que le logement et de nature à créer une certaine communauté domestique.
2.
Le fait que l'exemplaire du commandement de payer destiné au recourant aurait été détruit par un tiers, après que le destinataire eut refusé de le recevoir, n'entraîne pas l'annulation de la notification. En effet, la remise de l'acte de poursuite vaut notification, même si le document est brûlé sous les yeux du préposé à ladite notification (
ATF 91 III 44
). Cette opération est à plus forte raison valable si la destruction intervient postérieurement parce que le destinataire ne veut pas prendre possession de l'acte. En définitive, le commandement de payer a été notifié conformément aux exigences légales et le recours est infondé. | null | nan | fr | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
ce7025c9-87ed-48a9-aa89-2d3450270507 | Urteilskopf
113 Ib 289
45. Estratto della sentenza 3 dicembre 1987 della II Corte di diritto pubblico nella causa Ufficio federale di giustizia c. X. AG e Commissione di ricorso del Cantone Ticino per l'applicazione della legge federale sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero (ricorso di diritto amministrativo) | Regeste
Erwerb eines Grundstücks durch eine Immobiliengesellschaft mit Sitz in der Schweiz; Bejahung der Bewilligungspflicht;
Art. 22 Abs. 1 BewG
.
Die kantonalen Bewilligungsbehörden haben einerseits zu prüfen, ob Personen mit Wohnsitz im Ausland einen beherrschenden Einfluss auf die juristische Person ausüben (Art. 2, 5 Abs. 1 lit. c, 6 BewG), und andererseits zu untersuchen, wo die für den Grundstückerwerb notwendigen Mittel herkommen: diese Umstände sind von Amtes wegen zu ermitteln, und die Behörden dürfen sich nicht mit einer allgemeingehaltenen, notariellen Erklärung über die Bewilligungspflicht begnügen, der in dieser Hinsicht keine volle Beweiskraft i.S. von
Art. 18 Abs. 2 BewV
und 9 ZGB zukommt. | Sachverhalt
ab Seite 290
BGE 113 Ib 289 S. 290
La X. è una società anonima iscritta nel registro di commercio dal 15 agosto 1979, con sede a M. nel Cantone di Berna e con un capitale sociale di 50'000 franchi, suddiviso in 50 azioni al portatore, interamente liberate; gli amministratori sono il signor P., da Lauterbrunnen in Berna, e la signora F., da Aarau in Zurigo; lo scopo sociale consiste nella compravendita di fondi e titoli, nella costruzione di immobili, in finanziamenti e nella partecipazione ad altre imprese.
Con scritto del 26 marzo 1985, accompagnato da un brevetto notarile di data 27 febbraio 1985 del notaio F., ove si attestava che la società non era dominata da persone con domicilio o residenza all'estero, l'avv. G. chiese all'Autorità di prima istanza del Distretto di Lugano di accertare che la X. AG non era soggetta ad obbligo autorizzativo per acquistare la particella n. 1109 del Comune di Lugano, di proprietà di una cittadina austriaca residente nella Repubblica federale di Germania.
Richiamandosi agli art. 22 e 31 della legge federale sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero del 16 dicembre 1983 (LAFE), l'Autorità di prima istanza invito la società - e per essa il suo legale - a produrre una dichiarazione dell'azionista o degli azionisti da cui risultasse che questi erano proprietari delle azioni a titolo personale e non fiduciario, e a presentare inoltre l'ultima notifica fiscale dell'azionista o degli azionisti stessi.
Con lettera del 5 aprile 1985, l'avv. G. comunico a codesta Autorità che, nel Cantone di Berna, una dichiarazione come quella rilasciata il 27 febbraio dal notaio F. era considerata sufficiente per determinarsi su una domanda di non assoggettamento e, prevalendosi del principio d'uguaglianza, chiese inoltre di essere autorizzato a far iscrivere la compravendita a registro fondiario.
In data 21 giugno 1985, l'Autorità di prima istanza respinse la domanda della società e decise di sottoporre l'acquisto del fondo alla LAFE e di negare l'autorizzazione.
La X. AG si aggravo contro questa decisione davanti alla Commissione cantonale di ricorso, chiedendone l'annullamento; essa produsse in appoggio un brevetto notarile complementare del 15 luglio 1985, dove lo stesso notaio F. attestava che, per accertare l'inesistenza dell'obbligo autorizzativo, s'era fondato "auf die persönliche Überprüfung der gesamten Geschäftsunterlagen (gemäss bernischer Usanz), wie gesamter Geldverkehr,
BGE 113 Ib 289 S. 291
Kontrolle des Aktienspaketes", precisando altresì che la ditta gli era del resto personalmente nota.
Con pronuncia del 29 novembre 1985, intimata alle parti l'11 dicembre successivo, la Commissione di ricorso accolse il gravame, annullò la decisione di prima istanza ed ordino all'Autorità distrettuale di dichiarare il contratto di compravendita come non sottoposto all'obbligo dell'autorizzazione: riferendosi in modo particolare all'art. 18 cpv. 2 e 3 dell'ordinanza sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero del 1o ottobre 1984 (OAFE) e all'
art. 12 del
decreto esecutivo provvisorio di applicazione della LAFE (RL/TI vol. 10 n. 521), l'Autorità cantonale considero infatti che le attestazioni notarili del 27 febbraio e del 15 luglio 1985 erano munite di sufficiente forza probante ai sensi dell'
art. 9 CC
.
L'Ufficio federale di giustizia è insorto contro la citata risoluzione con tempestivo ricorso di diritto amministrativo ed ha chiesto al Tribunale federale di annullarla e di confermare nel contempo quella di prima istanza. Dei motivi si dirà, se necessario, in seguito.
La X. AG ha postulato in via principale la reiezione del gravame, con conseguente conferma della decisione impugnata, ed in subordine il rinvio degli atti all'Autorità di ricorso per un supplemento d'inchiesta e nuovo giudizio. La Commissione cantonale ha concluso anch'essa per la reiezione.
Autorizzate dal Presidente della Corte, le parti hanno proceduto ad un secondo scambio di allegati scritti, con cui hanno ribadito le precedenti conclusioni.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
(Ricevibilità del ricorso di diritto amministrativo e cognizione del Tribunale federale.)
2.
(Diritto applicabile giusta la disposizione transitoria dell'
art. 38 LAFE
.)
3.
La questione litigiosa ai fini del giudizio è quella di sapere se l'acquisto da parte della resistente del fondo part. n. 1109 del Comune di Lugano sia sottoposto oggi al regime dell'autorizzazione. Cionondimeno, ci si potrebbe anche chiedere in via preliminare se l'ufficiale del registro di commercio di Berna poteva senz'altro procedere all'iscrizione di una società, il cui scopo sociale consisteva appunto nella compravendita di fondi e titoli, e se tale iscrizione non sia avvenuta in realtà in
BGE 113 Ib 289 S. 292
dispregio della normativa applicabile. Questo problema è indubbiamente delicato.
a) Come giustamente osserva l'Ufficio federale di giustizia, la X. AG è una tipica società immobiliare ai sensi dell'art. 4 cpv. 1 lett. e LAFE e l'acquisto di quote d'una simile società sarebbe sottoposto oggi ad autorizzazione. Sennonché, sotto il regime del cessato decreto federale del 23 marzo 1961 (DAFE) e della relativa ordinanza del 21 dicembre 1973 (vOAFE), lo scopo statutario effettivo non bastava per qualificare una persona giuridica come società immobiliare: secondo gli art. 2 lett. c DAFE e 1 cpv. 1 vOAFE era infatti considerata tale la società il cui patrimonio consisteva interamente o prevalentemente in fondi, ovverosia la società con sede in Svizzera o all'estero i cui attivi, al momento dell'acquisto, erano costituiti principalmente di diritti su fondi non situati esclusivamente o quasi esclusivamente all'estero. Come il Tribunale federale ha già avuto modo di rilevare, soggetto ad autorizzazione non era la costituzione o l'aumento di capitale in sé, bensì l'acquisto di quote da parte di persone all'estero, ed in questo caso la competente autorità doveva accertare se, fra gli acquirenti sottoscrittori, vi erano persone che soggiacevano al regime autorizzativo, rivolgendosi per questo scopo alle persone tenute a fornire ragguagli e a produrre documenti giusta l'
art. 15 DAFE
, ed in particolare a quelle che avevano partecipato alla preparazione, al finanziamento o alla conclusione di affari a tenore dell'
art. 2 DAFE
(
DTF 106 Ib 70
consid. 2a,
DTF 100 Ib 478
consid. 3; RNRF 58/1977 pag. 58 consid. 2).
b) Nel caso in esame, non è stato ufficialmente accertato che il patrimonio sociale della X. era costituito prevalentemente o interamente di fondi già al momento della fondazione, né che tale società fosse da considerarsi pertanto immobiliare sotto il regime della vecchia normativa (art. 2 lett. c DAFE, 1 cpv. 1 vOAFE). Stando così le cose, la questione di sapere se l'iscrizione della resistente a registro di commercio nel 1979 già sottostesse a codesta normativa può rimanere aperta. Ai fini del giudizio, basta costatare invece che il problema dell'assoggettamento alla LAFE doveva comunque essere acclarato in vista del progettato acquisto della particella n. 1109 del Comune di Lugano e che l'Autorità distrettuale di prima istanza ha quindi giustamente richiesto alla società una dichiarazione ufficiale degli azionisti, da cui risultasse - in sostanza - che essi non erano sottoposti al regime dell'autorizzazione: codesta Autorità doveva sincerarsi infatti che la società non era
BGE 113 Ib 289 S. 293
dominata da persone all'estero e doveva accertare in seguito che l'azionista o gli azionisti attuali avevano potuto validamente sottoscrivere le azioni nel 1979 o comunque acquistarle altrettanto validamente dopo la fondazione. Ne consegue che la conoscenza dell'identità di ogni azionista era indispensabile ai fini della decisione d'accertamento che le autorità cantonali dovevano emanare, poiché le persone giuridiche con sede in Svizzera nelle quali persone all'estero occupano una posizione preponderante sono persone all'estero i cui acquisti di fondi soggiacciono all'obbligo dell'autorizzazione (art. 2, 5 cpv. 1 lett. c e 6 LAFE). Ora, nel concreto caso, questi indispensabili ragguagli - ancorché richiesti - non sono stati forniti dalla società resistente e nemmeno sono contenuti nelle attestazioni notarili del 27 febbraio 1985 e del 15 luglio successivo.
4.
Chiamata a determinarsi sull'esistenza o meno dell'obbligo autorizzativo, la Commissione cantonale di ricorso ha considerato che la seconda dichiarazione prodotta dal notaio bernese - ov' erano indicati i documenti su cui poggiava la prima - costituiva elemento probatorio sufficiente per il non assoggettamento al regime della LAFE, rilevando in modo particolare che codesto strumento adempiva i requisiti di legge posti dagli
art. 18 cpv. 2 OAFE
e 12 cpv. 2 del decreto esecutivo provvisorio. A torto.
a) Secondo l'
art. 22 cpv. 1 LAFE
, l'Autorità di prima istanza e l'Autorità cantonale di ricorso accertano i fatti d'ufficio e si fondano soltanto su allegazioni da esse esaminate e di cui hanno, se del caso, assunto le prove. Questa norma - ripresa dalla cessata ordinanza del 21 dicembre 1973 (art. 23 cpv. 1 e 2) - contiene una disposizione essenziale di procedura che le autorità cantonali, in virtù della prassi del Tribunale federale, debbono scrupolosamente osservare nell'ambito della legislazione sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero, specie al cospetto di una partecipazione straniera predominante o di un atto fiduciario (
DTF 106 Ib 75
/76 consid. 5a, 204 consid. 2b). Certo, l'estensione di quest'obbligo dipende spesso dalle particolarità del caso specifico: in effetti, se vi sono parecchi casi in cui le autorità cantonali possono limitarsi a verificare le allegazioni addotte senza ulteriori ricerche, ve ne sono altri ove il dubbio sussiste, malgrado i ragguagli e i documenti forniti, e dove si rendono così necessarie più approfondite indagini (
DTF 106 Ib 204
consid. 2b; sentenza 25 marzo 1983 in re Ufficio federale di giustizia c. P.-C., consid. 4a).
b) Quando una società anonima con un capitale sociale minimo di 50'000 franchi intende acquistare beni immobili per un valore
BGE 113 Ib 289 S. 294
di 2.2 milioni di franchi, si deve logicamente dedurre che essa possiede già i fondi necessari o che deve procurarseli presso terzi: in questo caso, si pone dunque la questione della provenienza di codesti mezzi finanziari nell'ambito degli
art. 5 e 6 LAFE
. Ora, in simili circostanze, le autorità cantonali devono condurre le loro verifiche non solo sull'identità degli azionisti, ma anche sulla provenienza dei fondi che servono per il pagamento del prezzo d'acquisto: secondo la giurisprudenza, ciò significa che codeste autorità debbono accertare in primo luogo che le persone designate quali azionisti abbiano effettivamente pagato con mezzi propri gli importi necessari per liberare o acquistare le loro azioni (
DTF 106 Ib 206
consid. 3b) e debbono poi controllare che i mezzi finanziari indispensabili (in casu, pari a 44 volte il capitale sociale) siano stati forniti alla società, sempre di tasca propria, da persone non assoggettate all'obbligo dell'autorizzazione.
Ora, nel caso in esame, la Commissione di ricorso non ha proceduto a simili controlli: essa s'è accontentata invece della dichiarazione di un notaio che contiene indicazioni troppo vaghe sul tipo di verifiche ch'egli avrebbe esperito e che nemmeno comprova i risultati ottenuti, offrendo in tal modo all'autorità cantonale la possibilità di vagliarli. Ne consegue che, accogliendo il gravame della resistente e dichiarandola senz'altro come non assoggettata alla disciplina autorizzativa, la Commissione di ricorso ha disatteso l'obbligo impostole dall'
art. 22 cpv. 1 LAFE
ed ha violato il diritto federale (
art. 104 lett. a OG
): la decisione impugnata dev'essere dunque annullata già per questo motivo.
c) Ciò premesso, è d'uopo rilevare che la Commissione cantonale di ricorso non poteva comunque attribuire forza probante alle dichiarazioni del notaio bernese, fondandosi sul disposto dell'
art. 18 cpv. 2 OAFE
e considerandosi in tal modo come liberata dall'obbligo di procedere essa stessa alle precise verifiche che la prassi le impone. In un caso analogo a quello in esame, il Tribunale federale ha già avuto l'occasione di rilevare che in un atto pubblico di trasferimento di proprietà immobiliare la piena prova di cui all'
art. 23 cpv. 4 vOAFE
- identico nella sua formulazione all'
art. 18 cpv. 2 OAFE
- si limita agli elementi essenziali del contratto e ad eventuali pattuizioni accessorie rilevanti per determinare la volontà negoziale delle parti: seppur contenuta in un pubblico strumento, una dichiarazione notarile che non si riferisce alla volontà delle parti, ma che concerne altri fatti e che verte in particolare sulla questione dell'assoggettamento al regime autorizzativo,
BGE 113 Ib 289 S. 295
non gode quindi della forza probatoria accresciuta conferita all'atto pubblico dall'
art. 9 CC
(
DTF 100 Ib 474
/76 consid. 5b). Da questa giurisprudenza, sviluppata dal Tribunale federale sotto l'impero della vecchia ordinanza, non v'è motivo di scostarsi.
Vero è che, nel caso in rassegna, la resistente aveva eccepito già in prima istanza che, nel Cantone di Berna, le dichiarazioni notarili come quelle prodotte con la sua domanda sarebbero accettate dalle competenti autorità, che riconoscerebbero infatti a simili dichiarazioni la piena forza probante dell'atto pubblico garantita dall'
art. 9 CC
. Anche questo argomento è tuttavia ininfluente: in effetti, la società non ha mai dimostrato che nel Cantone di Berna esista veramente una prassi di quest'indole, che contrasterebbe persino con l'obbligo di accertare i fatti d'ufficio e di assumere le necessarie prove, imposto alle autorità di prima e di seconda istanza dall'
art. 22 cpv. 1 LAFE
.
D'altra parte la resistente non può dedurre alcunché neppure dall'
art. 12 cpv. 2 del
decreto esecutivo provvisorio, su cui la Commissione cantonale di ricorso s'è appoggiata manifestamente a torto. Questo disposto si limita infatti a conferire al notaio la facoltà di attestare, sotto sua responsabilità, i fatti idonei a stabilire se vi sia l'obbligo dell'autorizzazione, purché certifichi di averli verificati di persona, indicando inoltre nell'atto i documenti sui quali fonda la sua attestazione. Ora, per tacere del fatto che il Consiglio di Stato ticinese - con la citata disposizione - non ha ovviamente attribuito una forza probante qualificata a codeste attestazioni del notaio (cfr.
DTF 100 Ib 474
consid. 5b per l'analogo disposto di cui all'
art. 7 cpv. 2 del
cessato decreto esecutivo del 22 gennaio 1974), giova appena rilevare che le dichiarazioni rilasciate il 27 febbraio e il 15 luglio 1985 dal notaio bernese non attestano i fatti idonei a stabilire l'esistenza o meno dell'obbligo autorizzativo, né indicano d'altro canto i documenti sui quali tali dichiarazioni si fondano. Ne consegue che le citate attestazioni del notaio F., quand'anche fossero state più dettagliate e complete, non avrebbero comunque consentito all'Autorità di ricorso di rinunciare ad ogni accertamento, assumendo a tal fine le necessarie prove (cfr.
DTF 100 Ib 476
).
5.
(Rinvio della causa per nuova decisione alla prima istanza giusta l'
art. 114 cpv. 2 OG
.)
6.
(Spese processuali.) | public_law | nan | it | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
ce749631-69a7-44f4-b40f-48bcadd3fdc4 | Urteilskopf
120 V 265
35. Arrêt du 27 mai 1994 dans la cause Office fédéral des assurances sociales, Berne contre T. et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 23bis Abs. 1 und 23ter Abs. 1 lit. a AHVV: Sonderbeitrag auf Kapitalgewinnen. Der Bundesrat hat nicht die Lösung übernommen und im Sinne von
Art. 6quater AHVV
einen Teil des Kapitalgewinns vom Sonderbeitrag befreit, weil die Überlegung, es handle sich dabei insgesamt um Einkommen aus einer Erwerbstätigkeit, sich nicht aus dem Gesetz ergibt. In dieser Frage kann der Richter sein Ermessen nicht an die Stelle des Ermessens der vollziehenden Behörde stellen. Im übrigen liegt keine vom Richter auszufüllende echte Lücke vor (Erw. 2).
Art. 134, 135 und 156 Abs. 1 OG
: Gerichtskosten. Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts dürfen die Gerichtskosten nicht der unterliegenden Partei auferlegt werden, wenn der Prozess lediglich Verfahrensfragen beschlägt und diese Partei im bundesgerichtlichen Verfahren nicht teilgenommen oder Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt hat. Nicht anders zu verfahren ist im vorliegenden Fall, wo die unterliegende Partei ohne ihr Zutun, und ohne am Verfahren teilzunehmen, in einem Prozess über eine materielle Frage beteiligt ist (Erw.3). | Sachverhalt
ab Seite 266
BGE 120 V 265 S. 266
A.-
T., né le 30 mars 1915, maçon de profession, oeuvrait comme artisan maçon indépendant. Affilié à ce titre à la Caisse cantonale vaudoise de compensation, il a continué de travailler à son compte au-delà du 1er avril 1980, date à partir de laquelle la caisse lui a alloué une rente de vieillesse. Le 31 décembre 1988, il a mis fin à son activité lucrative.
La Commission d'impôt du district X, dans une communication du 20 décembre 1991 se fondant sur une taxation intermédiaire pour cessation d'activité lucrative, a avisé la caisse que T. avait réalisé le 21 septembre 1989 un bénéfice en capital de 442'000 francs. Elle a confirmé cette information par communication du 19 février 1992, où elle signalait que la taxation fiscale était passée en force.
Sur cette base, la caisse, par décision du 9 mars 1992, a fixé à 36'801 fr. 90 la cotisation spéciale (frais d'administration compris) due par T. sur le bénéfice en capital réalisé par ce dernier le 21 septembre 1989. Dans le même document, elle réclamait à l'assuré, selon décompte de cotisations AVS/AI/APG relatives à son activité indépendante, le versement de 24'938 fr. 80 (36'801 fr. 90 - 11'863 fr. 10).
B.-
T. a recouru contre cette décision devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud, en concluant à l'annulation de celle-ci. Il refusait de payer la somme de 24'938 fr. 80, dont il ne comprenait au demeurant pas le calcul, alléguant d'une part que les cotisations réclamées se rapportaient au transfert d'un immeuble personnel, acquis au moyen de fonds propres en
BGE 120 V 265 S. 267
1974, et, d'autre part, qu'il avait cotisé pendant toute la durée de son activité lucrative.
La caisse, dans sa réponse au recours, a informé le tribunal qu'il y avait une erreur dans le calcul de la cotisation spéciale, dont elle proposait que le montant fût ramené à 34'413 fr. 95.
Par jugement du 20 octobre 1992, la juridiction cantonale a admis partiellement le recours, et réformé la décision attaquée "en ce sens que le montant du bénéfice en capital, soumis à la cotisation spéciale, est diminué de la somme de 3'160 francs, représentant la part de la franchise déductible sur le revenu des bénéficiaires de rentes de vieillesse de l'AVS, calculée en fonction du nombre d'années au cours desquelles une activité lucrative a été exercée et du laps de temps séparant l'ouverture du droit à la rente de vieillesse de l'AVS du moment de la réalisation du bénéfice en capital". Le dossier était en conséquence renvoyé à la caisse, afin qu'elle calcule à nouveau le montant de la cotisation spéciale due sur le bénéfice en capital et rende telle nouvelle décision que de droit.
C.-
L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à l'annulation de celui-ci. Il demande que la décision administrative litigieuse du 9 mars 1992 soit rétablie, compte tenu de la proposition de la caisse en procédure cantonale.
T. n'a pas répondu au recours. La caisse renonce à se déterminer.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le principe de la perception d'une cotisation spéciale sur le bénéfice en capital réalisé par l'intimé lors de la liquidation de son commerce n'est pas en cause devant la Cour de céans. Ce que l'office recourant demande, c'est le rétablissement de la décision administrative litigieuse du 9 mars 1992, compte tenu de la rectification du montant de la cotisation spéciale proposée par la caisse en procédure cantonale.
Le présent litige concerne donc uniquement la question, nouvelle, soulevée par les premiers juges à propos de l'
art. 6quater RAVS
, disposition réglementaire qu'ils entendent appliquer en introduisant dans le calcul de la cotisation spéciale la notion de franchise partielle déductible du bénéfice en capital.
2.
Aux termes de l'
art. 4 al. 2 let. b LAVS
, le Conseil fédéral peut excepter du calcul des cotisations le revenu de l'activité lucrative obtenu
BGE 120 V 265 S. 268
par les femmes après l'accomplissement de leur 62e année, par les hommes après l'accomplissement de leur 65e année, jusqu'à concurrence d'une fois et demie le montant minimum de la rente simple de vieillesse prévue à l'
art. 34 al. 2 LAVS
. Le Conseil fédéral a fait usage de cette délégation de compétence à l'
art. 6quater RAVS
, qui fixe, à son alinéa 2, à 15'600 francs par an (12'000 francs jusqu'au 31 décembre 1989) la part du revenu de l'activité indépendante non soumise à cotisations dans ce cas.
a) Le raisonnement tenu par la juridiction cantonale est pour l'essentiel le suivant: la cotisation spéciale sur le bénéfice en capital est une cotisation perçue sur le revenu d'une activité lucrative; dans la mesure où le bénéfice en capital représente le revenu d'une activité lucrative exercée après l'âge d'ouverture du droit à la rente de vieillesse, le calcul de la cotisation spéciale doit en tenir compte. En effet, selon les premiers juges, il est décisif de savoir si l'on est en présence du revenu d'une activité lucrative, question qui doit être tranchée dans chaque cas particulier, en tenant compte, d'une part, de l'apport économique des revenus pour le bénéficiaire et, d'autre part, de leur importance par rapport à l'activité lucrative de ce dernier. Or, déclarent-ils, l'ampleur de l'activité lucrative que l'assuré peut encore exercer après l'âge d'ouverture du droit à la rente de vieillesse s'amenuise, aussi bien en raison de son âge que du fait que son état de santé est susceptible de se dégrader dans un bref laps de temps. C'est dès lors afin de tenir compte de la diminution de l'importance des revenus par rapport à l'activité lucrative exercée après l'âge d'ouverture du droit à la rente de vieillesse, qu'ils ont exonéré en partie le bénéfice en capital en introduisant dans le calcul de la cotisation spéciale la notion de franchise partielle déductible dudit bénéfice.
b) Selon la jurisprudence (
ATF 116 V 305
), même lorsque le bénéfice de liquidation a été réalisé après l'accomplissement de la 62e ou de la 65e année, la franchise prévue à l'
art. 6quater RAVS
n'est pas déductible. Dans cet arrêt, la Cour de céans a notamment exposé ce qui suit:
"... ou bien le bénéfice en capital est assimilé pour une part - et pour des raisons de politique sociale évidentes - à un capital affecté à des buts de prévoyance (cf. RCC 1983 p. 295; KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, p. 220, note 14.23); ou bien ce même bénéfice est considéré, pour le tout, comme le pur revenu d'une activité lucrative et il peut être partiellement exonéré en vertu de l'
art. 6quater RAVS
. Mais on conçoit mal que les avantages attachés à chacun des deux systèmes puissent être combinés, et ce serait accorder un privilège
BGE 120 V 265 S. 269
injustifié que de permettre une exemption supplémentaire lorsque la cessation de l'activité indépendante intervient après l'âge de 62 ou de 65 ans. En tout cas, on ne voit vraiment pas en quoi le refus d'appliquer ici la franchise prévue à l'
art. 6quater RAVS
serait source d'inégalités de traitement entre assurés ou entraînerait, sur le plan de l'équité, des conséquences insatisfaisantes" (
ATF 116 V 306
ss consid. 3b).
La solution adoptée par le Conseil fédéral consiste donc à assimiler pour une part le bénéfice en capital à un capital affecté à des buts de prévoyance, lorsque l'assuré a accompli sa 50e année au moment de la réalisation du bénéfice (
art. 23ter al. 1 let. a RAVS
).
c) Le système d'après lequel le bénéfice en capital peut être partiellement exonéré en vertu de l'
art. 6quater RAVS
parce que considéré, pour le tout, comme le pur revenu d'une activité lucrative, ne découle pas directement de la loi, contrairement à ce que semblent croire les premiers juges, lesquels se fondent sur l'
art. 4 al. 1 LAVS
en corrélation avec l'
art. 6 al. 1 RAVS
.
aa) En vertu de l'
art. 4 al. 1 LAVS
, les cotisations des assurés qui exercent une activité lucrative sont calculées en pour-cent du revenu provenant de l'exercice de l'activité dépendante et indépendante.
D'après les
art. 4 al. 1 LAVS
et 6 al. 1 RAVS est considéré comme revenu provenant d'une activité lucrative tout gain qui provient d'une activité et augmente la capacité économique de l'assuré (
ATF 114 V 131
consid. 3a).
bb) Ainsi qu'on va le voir, l'
art. 4 al. 1 LAVS
et la jurisprudence y relative s'opposent à la solution retenue par la juridiction cantonale.
En effet, l'AVS, par la perception d'une cotisation spéciale sur le bénéfice en capital, impose l'exploitation de l'entreprise dans son résultat économique (
ATF 114 V 77
consid. 4c), et non pas l'exercice proprement dit de l'activité lucrative indépendante. A cet égard, la réalisation du bénéfice en capital au sens de l'
art. 17 let
. d RAVS n'est pas assimilée à l'activité commerciale proprement dite (RCC 1988 p. 586 consid. 3a).
Pour cette raison déjà, la cotisation spéciale sur le bénéfice en capital ne saurait être calculée en fonction de l'importance de l'activité lucrative par rapport à la durée de l'exploitation.
d) Le Conseil fédéral n'a donc pas adopté la solution consistant à exonérer partiellement le bénéfice en capital en vertu de l'
art. 6quater RAVS
parce que considéré, pour le tout, comme le pur revenu d'une activité lucrative. Or, sur ce point, le juge ne saurait substituer son pouvoir d'appréciation
BGE 120 V 265 S. 270
à celui de l'autorité exécutive. Par ailleurs, il n'existe en l'occurrence aucune lacune authentique nécessitant son intervention (comp.
ATF 113 V 11
consid. 3c). Le recours est dès lors bien fondé.
3.
La procédure devant le Tribunal fédéral des assurances n'est pas gratuite, s'agissant d'un litige en matière de cotisations d'assurance (
art. 134 OJ
a contrario). Aux termes de l'art. 156 al. 1 en corrélation avec l'
art. 135 OJ
, en règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe.
Toutefois, la procédure fédérale a été provoquée par le fait que la juridiction cantonale a souhaité s'écarter, sur un point de droit, de la jurisprudence de la Cour de céans relative au calcul de la cotisation spéciale perçue sur le bénéfice de liquidation. C'est donc malgré lui que l'intimé, qui n'a pas recouru contre le jugement attaqué, se trouve impliqué dans le procès devant la Cour de céans (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. V ad art. 156 n. 2 et la référence topique).
Or, selon la pratique du Tribunal fédéral des assurances, les frais de justice ne peuvent être mis à la charge de la partie intimée, lorsque le procès concerne exclusivement des questions de droit de procédure et que la partie intimée n'a pas pris part à la procédure fédérale ou qu'elle a conclu à l'admission du recours de droit administratif (
ATF 120 V 57
consid. 7). Il n'y a aucune raison qu'il en aille autrement lorsque, comme en l'espèce, l'intimé se trouve impliqué malgré lui dans un procès sur une question de fond, s'il n'a pas participé à la procédure. En conséquence, il ne sera pas perçu de frais de justice.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis et le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud, du 20 octobre 1992, est annulé. | null | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
ce80e8b4-0f24-4c99-953e-14078d2c686f | Urteilskopf
135 I 143
17. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Amt für Migration des Kantons Luzern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_693/2008 vom 2. Februar 2009 | Regeste
Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG
, Art. 126 AuG,
Art. 8 EMRK
und
Art. 13 BV
; Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung einer ausländischen Mutter gestützt auf ihre Beziehung zum schweizerischen Kind.
Zulässigkeit und Modalitäten der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (E. 1).
Voraussetzungen der Verweigerung der Bewilligung bzw. der Zulässigkeit eines Eingriffs in den Anspruch auf Achtung des Familienlebens, Interessenabwägung unter Berücksichtigung spezieller familiärer Verhältnisse: Die Bewilligung kann nur verweigert werden, wenn nebst der Zumutbarkeit der Ausreise aller Beteiligten ordnungs- oder sicherheitspolizeiliche Gründe gegeben sind (E. 2-4). | Sachverhalt
ab Seite 144
BGE 135 I 143 S. 144
Der Schweizer Bürger B., geb. 1937, heiratete am 7. September 2001 die Kolumbianerin C., geb. 1963. Diese erhielt in der Folge die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem Ehemann. Im November 2007 wurde sie erleichtert eingebürgert.
Das Ehepaar blieb ungewollt kinderlos. Im Jahr 2003 zogen die Ehegatten ein Gesuch um Adoption eines Kindes wegen Aussichtslosigkeit aufgrund des Alters des Ehemannes zurück. In der Folge beschlossen sie zusammen mit der Schwester der Ehefrau, A., geb. 1966, dass diese durch künstliche Befruchtung (Insemination) ein Kind vom Ehemann empfangen und alle zusammen in einer Familiengemeinschaft leben sollten. Am 30. März 2005 kam D., künstlich gezeugte Tochter der A. und des B., in Kolumbien zur Welt. Am 25. Mai 2005 anerkannte B. die Vaterschaft von D.
Im Juni 2005 ersuchte B. um eine Einreiseerlaubnis für A. und die gemeinsame Tochter D. zwecks Besuchaufenthalts. Später, nach deren Einreise, beantragte er beim Amt für Migration des Kantons Luzern (nachfolgend: kantonales Amt) die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an die beiden.
Am 13. Juli 2007 verstarb B. Am 6. September 2007 wies das kantonale Amt das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an A. und D. ab. Diese erhoben dagegen Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern. Mit Entscheid des Bundesamts für Migration vom 11. Dezember 2007 wurde das Kind D. erleichtert eingebürgert.
Mit Urteil vom 13. August 2008 wies das Verwaltungsgericht die bei ihm hängige Beschwerde ab. In der Urteilsbegründung hielt es dazu unter anderem fest, das Beschwerdeverfahren sei hinsichtlich des Kindes D. nach dessen Einbürgerung gegenstandslos geworden, weshalb es insoweit als erledigt erklärt werden könne.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 22. September 2008 an das Bundesgericht beantragt A., das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 24. Juli 2008 aufzuheben und das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gutzuheissen.
BGE 135 I 143 S. 145
Das Amt für Migration und das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern sowie das Bundesamt für Migration schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist das kantonale Amt an, A. die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Nach
Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG
ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts über Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt.
1.2
Am 1. Januar 2008 ist das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) in Kraft getreten. Nach Art. 126 AuG bleibt das alte Recht anwendbar auf Gesuche, die vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes eingereicht worden sind. Das Verfahren richtet sich jedoch nach dem neuen Recht. Im vorliegenden Verfahren ist in materiell-rechtlicher Hinsicht auf das alte Recht abzustellen, da das Bewilligungsgesuch noch vor dem 1. Januar 2008 eingereicht wurde. Aber auch verfahrensrechtlich bleibt das alte Recht nicht ohne Belang, da die an sich prozessuale Frage, ob ein Anspruch auf eine Bewilligung besteht, sich nach dem materiellen Recht richtet. Für die anspruchsabhängige Zulässigkeit eines Rechtsmittels, wie dies bei der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht zutrifft, ist mithin anhand des alten Rechts zu prüfen, ob ein Anspruch auf Bewilligung besteht (Urteil des Bundesgerichts 2C_372/2008 vom 25. September 2008 E. 1.2 mit Hinweis).
1.3
Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführerin kein gesetzlicher Anspruch auf Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung in der Schweiz zusteht. Hingegen beruft sie sich mit Blick auf ihr Verhältnis zur minderjährigen Tochter auf
Art. 8 EMRK
.
1.3.1
Art. 8 EMRK
(bzw.
Art. 13 BV
) garantiert zwar kein Recht auf Aufenthalt in einem bestimmten Staat. Es kann aber das in
Art. 8 EMRK
geschützte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens verletzen, wenn einem Ausländer, dessen Familienangehörige hier weilen, die Anwesenheit untersagt und damit das Familienleben vereitelt wird. Der sich hier aufhaltende Familienangehörige muss nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung seinerseits über ein
BGE 135 I 143 S. 146
gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen, was praxisgemäss der Fall ist, wenn er das Schweizer Bürgerrecht besitzt, ihm die Niederlassungsbewilligung gewährt wurde oder er über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (
BGE 130 II 281
E. 3.1 S. 285 f.).
1.3.2
Die Beschwerdeführerin hat keinen selbständigen Anspruch auf eine Anwesenheitsbewilligung in der Schweiz.
Art. 8 EMRK
schützt im Zusammenhang mit der Bewilligung der Anwesenheit in der Schweiz in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern (vgl.
BGE 129 II 11
E. 2 S. 14). Da die Tochter der Beschwerdeführerin über das Schweizer Bürgerrecht und damit über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügt, kommt der Beschwerdeführerin gestützt darauf ein Anspruch auf Anwesenheitsbewilligung zu, weshalb sie sich auf
Art. 8 EMRK
berufen kann (so genannter "umgekehrter Familiennachzug"; vgl.
BGE 122 II 289
E. 1c S. 292 ff.; Urteil 2C_372/2008 vom 25. September 2008 E. 1.4 mit Hinweisen). Damit erweist sich die Beschwerde grundsätzlich als zulässig.
1.4
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht - inklusive Bundesverfassungsrecht -, Völkerrecht sowie kantonale verfassungsmässige Rechte (
Art. 95 BGG
). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt bzw. vom Bundesgericht von Amtes wegen berichtigt oder ergänzt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht (Art. 97 Abs. 1 bzw.
Art. 105 Abs. 2 BGG
). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (
Art. 99 Abs. 1 BGG
).
1.5
Die Beschwerdeführerin reichte vor dem Bundesgericht neue Unterlagen, insbesondere zur Absolvierung von Sprach- und Integrationskursen, ein. Sie macht dazu geltend, erst das verwaltungsgerichtliche Urteil habe dazu Anlass gegeben, weil der Integrationsgrad vorher keine wesentliche Rolle im Verfahren gespielt habe. In der Tat äussert sich die bei der Vorinstanz angefochtene Verfügung des kantonalen Amtes vom 6. September 2007 nicht näher zur Integration der Beschwerdeführerin in der Schweiz. Erst das Urteil des
BGE 135 I 143 S. 147
Verwaltungsgerichts stellte ausdrücklich auch auf diesen Umstand ab, weshalb die Nachreichung entsprechender ergänzender Unterlagen im bundesgerichtlichen Verfahren nicht ausgeschlossen ist.
2.
2.1
Kann sich die Beschwerdeführerin auf
Art. 8 EMRK
berufen, kommt die Verweigerung einer Anwesenheitsbewilligung einem Eingriff in den darin gewährleisteten Anspruch auf Achtung des Familienlebens gleich. Dieser Anspruch gilt jedoch nicht absolut. Vielmehr ist nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
ein Eingriff in das durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutze der Gesellschaft und Moral sowie der Rechte und Pflichten anderer notwendig ist. Die Konvention verlangt insofern eine Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen an der Erteilung der Bewilligung und der öffentlichen Interessen an deren Verweigerung, wobei Letztere in dem Sinne überwiegen müssen, dass sich der Eingriff als notwendig erweist (vgl.
BGE 122 II 1
E. 2 S. 6 mit Hinweis;
BGE 116 Ib 353
E. 3 S. 357 ff.). Analoge Voraussetzungen ergeben sich aus
Art. 36 BV
im Hinblick auf einen Eingriff in
Art. 13 BV
.
2.2
Als zulässiges öffentliches Interesse fällt insbesondere das Durchsetzen einer restriktiven Einwanderungspolitik in Betracht. Eine solche ist im Hinblick auf ein ausgewogenes Verhältnis zwischen schweizerischer und ausländischer Wohnbevölkerung, die Schaffung günstiger Rahmenbedingungen für die Eingliederung der in der Schweiz fest ansässigen Ausländer und die Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur sowie eine möglichst ausgeglichene Beschäftigung im Lichte von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
zulässig (
BGE 120 Ib 1
E. 4b S. 5,
BGE 120 Ib 22
E. 4a S. 25). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt eine Verletzung von
Art. 8 EMRK
nicht vor, wenn es (auch) den fest anwesenheitsberechtigten Familienmitgliedern zumutbar ist, ihr Familienleben im Ausland zu führen. Grundsätzlich hat dabei auch ein schweizerisches Kind, namentlich ein solches im Kleinkindalter, als Konsequenz der in einem Eheschutz- oder Scheidungsverfahren getroffenen Regelung das Lebensschicksal des sorge- bzw. obhutsberechtigten Elternteils zu teilen und ihm gegebenenfalls ins Ausland zu folgen (vgl.
BGE 127 II 60
E. 2a S. 67;
BGE 122 II 289
E. 3c S. 298; Urteil 2C_372/2008 vom 25. September 2008 E. 3.1 mit Hinweisen).
BGE 135 I 143 S. 148
2.3
Diese Rechtsprechung wurde im Schrifttum verschiedentlich kritisiert, unter anderem mit dem Argument, es sei sowohl den Integrationschancen als auch dem Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107) und damit dem Kindeswohl ein grösseres Gewicht beizumessen (so in jüngerer Zeit etwa ACHERMANN/CARONI, Einfluss der völkerrechtlichen Praxis auf das schweizerische Migrationsrecht, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl., 2009, Rz. 6.35; RÉMY KAMMERMANN, Du renvoi des enfants suisses, in: Plädoyer 2008 5 S. 52 ff.; SPESCHA/THÜR/ZÜND/BOLZLI, Migrationsrecht, 2008, Nr. 18 Rz. 18 f.). Ob unter der Geltung des neuen Ausländergesetzes, das, im Unterschied zum hier grundsätzlich noch massgeblichen alten Recht (vgl. E. 1.2), vermehrt auf die Integrationschancen abstellt, eine neue Wertung vorzunehmen ist, hat das Bundesgericht noch nicht entschieden (vgl. Urteil 2C_372/2008 vom 25. September 2008 E. 3.3.2). Das kann auch hier offenbleiben. Hingegen rechtfertigt es sich, mit Blick auf die Kinderrechtskonvention das Kindesinteresse vermehrt zu berücksichtigen.
3.
3.1
Auszugehen ist von den persönlichen und familiären Verhältnissen der Beschwerdeführerin. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte geht bei der Anwendung von
Art. 8 EMRK
von einem weiten, flexiblen und inhaltlich nicht genau umrissenen Familienbegriff aus. Geschützt wird nicht in erster Linie rechtlich begründetes, sondern tatsächlich gelebtes Familienleben. Neben der eigentlichen Kernfamilie werden auch weitere familiäre Verhältnisse erfasst, sofern eine genügend nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung besteht. Hinweise für solche Beziehungen sind das Zusammenleben in einem gemeinsamen Haushalt, eine finanzielle Abhängigkeit, speziell enge familiäre Bande, regelmässige Kontakte oder die Übernahme von Verantwortung für eine andere Person. Bei hinreichender Intensität sind auch Beziehungen zwischen nahen Verwandten wie Geschwistern oder Tanten und Nichten wesentlich (vgl. dazu ACHERMANN/CARONI, a.a.O., Rz. 6.27; BERTSCHI/GÄCHTER, Der Anwesenheitsanspruch aufgrund der Garantie des Privat- und Familienlebens, in: ZBl 104/2003 S. 234 ff.; STEPHAN BREITENMOSER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl., 2008, Rz. 24 zu
Art. 13 BV
; CHRISTOPH GRABENWARTER, Europäische Menschenrechtskonvention, 3. Aufl., München/Basel/Wien 2008, S. 197 ff.;
BGE 135 I 143 S. 149
DANIEL THYM, Menschenrecht auf Legalisierung des Aufenthalts?, in: EuGRZ 2006 S. 542).
3.2
Nach den insoweit verbindlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts bilden die Beschwerdeführerin und ihre Schwester für das Kind zwei gleichwertige Bezugs- und Betreuungspersonen. Insbesondere lebt die Beschwerdeführerin in Familiengemeinschaft mit ihrer Schwester und ihrer Tochter. Diese wurden als Ehefrau (gemäss Art. 27 des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts [BüG; SR 141.0) bzw. aussereheliche anerkannte Tochter eines Schweizers (nach
Art. 58c Abs. 1 BüG
) erleichtert eingebürgert. Die Familiengemeinschaft geht letztlich auf die Vereinbarung zwischen der Beschwerdeführerin, ihrer Schwester und deren seither verstorbenen Ehemann zurück, dass die Beschwerdeführerin durch künstliche Befruchtung ein Kind ihres Schwagers empfangen solle. Rechtlich steht die elterliche Sorge der Beschwerdeführerin zu. Gemäss einer privaten Vereinbarung zwischen den beteiligten drei Erwachsenen verpflichteten sich jedoch der Vater und dessen Ehefrau, für den Unterhalt und die Ausbildung des Kindes bis zur Volljährigkeit zu sorgen, und zwar auch nach einer Scheidung und über den allfälligen Tod einer Partei hinaus. Die Beschwerdeführerin hätte gemäss der Abmachung den gemeinsamen Haushalt verlassen können, doch wollte sie sich nicht von ihrem Kind trennen. Die beiden Schwestern leben daher seit der Einreise in die Schweiz im August 2005 in Lebensgemeinschaft mit dem Kind, zu der bis zu seinem Tod im Juli 2007 auch dessen Vater gehörte. Während es sich bei der Beschwerdeführerin um die leibliche Mutter des Kindes handelt, nimmt ihre Schwester genau genommen die Stellung einer Tante und gleichzeitig als Ehefrau des Vaters einer Stiefmutter ein. Sie wird vom Kind aber auch als Mutter wahrgenommen und offenbar ebenfalls mit "Mama" angesprochen.
3.3
Bei den beiden Schwestern und dem Kind handelt es sich um nahe Verwandte. Ihre Lebensgemeinschaft beruht auf dem Kinderwunsch von Schwester und Schwager der Beschwerdeführerin, der sich weder durch natürliche Zeugung noch durch Adoption erfüllen liess. Die speziellen Verhältnisse der Verwirklichung dieses Kinderwunsches unter Einbezug der Beschwerdeführerin begründen eine besondere Intensität der familiären Bindungen. Die beiden Schwestern sorgen nicht nur gegenseitig für sich, sondern auch gemeinsam
BGE 135 I 143 S. 150
für das Kind. Dieses wiederum unterhält eine spezielle Beziehung zu den zwei Frauen, die es beide als Mütter betrachtet. Durch den Tod des Ehemannes bzw. Schwagers und Vaters dürfte die Beziehung zwischen den hinterbliebenen Angehörigen noch intensiver geworden sein. Aufgrund dieser besonders engen familiären Bande und der gegenseitigen Übernahme von Verantwortung handelt es sich um eine faktische Familieneinheit. Die Beziehungen zwischen den Beteiligten gehen über normale, gefühlsmässige Verbindungen hinaus und dienen insbesondere dem Kindeswohl. Da die Beschwerdeführerin in ihrer Heimat für ihren Unterhalt selbst aufzukommen vermochte, besteht an sich keine finanzielle Abhängigkeit von ihrer Schwester. Hingegen sind die besonderen emotionalen Verbindungen aufgrund der speziellen familiären Situation bei der Interessenabwägung als massgebliches Familienleben zu berücksichtigen.
3.4
Der Einwand des kantonalen Amts in der Vernehmlassung an das Bundesgericht, die Lebensverhältnisse könnten sich durch neue Partnerschaften wieder verändern, ist zwar nicht gänzlich von der Hand zu weisen, ist aber im heutigen Zeitpunkt rein spekulativ und kann daher keine entscheidende Rolle spielen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kommt andrerseits auch dem Verhältnis der Beteiligten zur in der Schweiz lebenden Halbschwester des Kindes der Beschwerdeführerin aus erster Ehe des Vaters keine derartige Bedeutung zu, dass dies unter dem Gesichtspunkt von
Art. 8 EMRK
wesentlich wäre. Dabei kann offenbleiben, ob es sich insoweit nicht ohnehin um ein unzulässiges neues Vorbringen handelt.
4.
4.1
Das Kind der Beschwerdeführerin ist noch nicht ganz vier Jahre alt, lebt nunmehr aber seit mehr als drei Jahren in der Schweiz. Die Schwester der Beschwerdeführerin weilt seit rund sieben Jahren hier. Falls die Beschwerdeführerin keine Anwesenheitsbewilligung in der Schweiz erhält, bedeutet dies, dass zwei Schweizer Bürgerinnen, das Kind und die Schwester der Beschwerdeführerin, gezwungen werden, ins Ausland auszureisen, um das bisherige Familienleben weiterführen zu können. Eine solche Konsequenz darf nicht leichthin in Kauf genommen werden. Zu berücksichtigen ist dabei, dass dies im vorliegenden Fall letztlich die Folge des Todes des schweizerischen Kindsvaters ist. Die Ausreise des schweizerischen Kindes aus der Schweiz darf nur schon aus Gründen der
BGE 135 I 143 S. 151
Pietät nicht ohne weiteres durch ausländerrechtliche Massnahmen erzwungen werden. In die gleiche Richtung weisen mit Blick auf
Art. 24 und 25 Abs. 1 BV
aber auch verfassungsrechtliche Gründe. Vom Kind zu verlangen, die Schweiz zu verlassen, steht in einem gewissen Spannungsverhältnis zur Niederlassungsfreiheit sowie zum Verbot der Ausweisung von Schweizer Bürgern (vgl. KAMMERMANN, a.a.O., S. 53 f.). Ein solcher Zwang zur Ausreise setzt daher nebst der Zumutbarkeit der Ausreise für alle Beteiligten besondere, namentlich ordnungs- oder sicherheitspolizeiliche Gründe voraus, welche die entsprechenden weitreichenden Folgen rechtfertigen könnten.
4.2
Grundsätzlich wäre eine Rückkehr in die Heimat der Beschwerdeführerin zumutbar. Sie hat in Kolumbien die meiste Zeit ihres Lebens verbracht und kennt die dortigen Lebensverhältnisse. Weniger eindeutig ist die Zumutbarkeit einer Rückkehr nach Kolumbien für die Schwester und die Tochter der Beschwerdeführerin. Zwar ist davon auszugehen, dass eine Rückkehr rechtlich möglich wäre und dass die dortigen Verhältnisse auch der Schwester der Beschwerdeführerin noch geläufig sind. Ursprünglich schlossen die drei beteiligten Erwachsenen sogar nicht aus, im Bedarfsfall nach der Geburt des Kindes gemeinsam in Kolumbien zu leben. Die schwere Krebserkrankung des Schwagers der Beschwerdeführerin und die entsprechend besseren Behandlungsmöglichkeiten in der Schweiz lassen die Wahl der Schweiz als Wohnsitz jedoch als nachvollziehbar erscheinen. Inzwischen hat sich die Ausgangslage aufgrund der nachmaligen Einbürgerung von Ehefrau und Tochter überdies wesentlich verändert. Die Einbürgerung der Ersten setzte im Übrigen deren Integration in die hiesigen Verhältnisse voraus (vgl.
Art. 26 Abs. 1 BüG
). Gemäss der ausdrücklichen Feststellung des Verwaltungsgerichts hat sich ebenfalls die Beschwerdeführerin während ihres bisherigen Aufenthalts in der Schweiz tadellos verhalten. Sie bemüht sich, wie sich ergänzend aus den dem Bundesgericht nachgereichten Unterlagen ergibt, um eine sprachliche und auch sonstige Integration. Finanziell sind die Verhältnisse knapp; der Lebensunterhalt kann kaum aus den gewährten Renten bestritten werden. Die Schwester der Beschwerdeführerin musste denn auch schon Ergänzungs- bzw. Unterstützungsleistungen beziehen, ohne bisher allerdings offenbar auf öffentliche Sozialhilfe angewiesen gewesen zu sein. Ihren Verbindlichkeiten sind die Beteiligten bis heute
BGE 135 I 143 S. 152
aber, soweit bekannt, nachgekommen. Allerdings sind bislang weder die Beschwerdeführerin noch ihre Schwester einer Erwerbstätigkeit nachgegangen. Der Ersten war dies mangels entsprechender Bewilligung verwehrt; die Zweite hat sich vorwiegend der Pflege des kranken Ehemannes und der Familie gewidmet. Würde der Beschwerdeführerin die Erwerbstätigkeit erlaubt, könnte sie zu den Lebenshaltungskosten beitragen. Ohnehin möglich wäre die Aufnahme einer Arbeit, seit sie eingebürgert ist, der Schwester der Beschwerdeführerin. Unabhängig davon, wie sich die Beteiligten organisieren, bestehen damit gewisse Möglichkeiten, den Aufwand für den Lebensunterhalt der Familie selbst zu tragen.
4.3
Die Tochter der Beschwerdeführerin hat ein offenkundiges Interesse daran, in der Schweiz zu leben, um von den hiesigen Ausbildungsmöglichkeiten und den allgemeinen Lebensbedingungen zu profitieren. Dazu zählt auch die bessere Sicherheitslage in der Schweiz im Vergleich zu Kolumbien. Als Schweizerin würde sie spätestens bei Volljährigkeit selbständig hierher zurückkehren können. Müsste sie die Schweiz heute verlassen, wäre bei einer solchen späteren Rückkehr vermehrt mit Integrationsschwierigkeiten zu rechnen, als wenn sie hier aufwächst. Das liegt nicht im öffentlichen Interesse.
4.4
Entscheidend ist, dass sich alle Beteiligten nie etwas Nachteiliges haben zuschulden kommen lassen. Es besteht damit keine ordnungs- oder sicherheitspolizeiliche Rechtfertigung dafür, der Beschwerdeführerin die Anwesenheit in der Schweiz zu verweigern, die über die allgemeinen ausländerrechtlichen Gründe wie der Verfolgung einer restriktiven Einwanderungspolitik hinausgeht. Insbesondere gibt es keine Hinweise dafür, dass dem Nachzug der Beschwerdeführerin eine geplante rechtsmissbräuchliche Strategie zugrunde liegt. Die Vorinstanzen sind auch nicht von einem solchen Zusammenhang ausgegangen, sondern haben der Beschwerdeführerin und ihren Angehörigen in allen Verfahrensstadien zulässige Motive und korrektes Verhalten zugestanden. Die öffentlichen Interessen an einer Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung erweisen sich damit zwar als nicht unbedeutend, aber auch nicht als allzu ausgeprägt. Dem steht das Interesse aller Beteiligten gegenüber, ihr Familienleben zusammen in der Schweiz leben zu können. Angesichts dessen, dass die drei verbliebenen Angehörigen eine aussergewöhnliche Schicksalsgemeinschaft bilden, dass zwei der
BGE 135 I 143 S. 153
drei Beteiligten über das Schweizer Bürgerrecht verfügen und dass sich alle bisher klaglos verhalten haben, überwiegen angesichts der besonderen Ausgangslage des vorliegenden Falles die privaten Anliegen die entgegenstehenden öffentlichen Interessen der allgemeinen Ausländerpolitik. Dies gilt selbst dann, wenn den drei Angehörigen eine Ausreise nach Kolumbien grundsätzlich zumutbar wäre.
4.5
Der angefochtene Entscheid verstösst mithin gegen
Art. 8 EMRK
. | public_law | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
ce8a7af8-e8ea-464e-97eb-42f26c8520e9 | Urteilskopf
101 Ia 112
21. Arrêt du 9 juillet 1975 en la cause Hoirs de Fernand Delley contre Tribunal cantonal du canton de Fribourg. | Regeste
Art. 4 BV
; überspitzter Formalismus.
Kostenvorschuss rechtzeitig beim iudex a quo statt bei der Kanzlei des iudex ad quem geleistet. Revision des aus diesem Grunde ergangenen Nichteintretensentscheides. | Sachverhalt
ab Seite 112
BGE 101 Ia 112 S. 112
Par jugement du 10 janvier 1974, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine a rejeté l'action des hoirs de Fernand Delley contre l'Etat de Fribourg. Les demandeurs ayant recouru en appel, la Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a fixé aux recourants, par décision du 20 février 1975, un délai de vingt jours pour effectuer une avance de frais de 500 fr. Par arrêt du 25 mars 1975, la Cour, constatant que l'avance n'avait pas été versée, a rayé la cause du rôle. Le 1er avril 1975, les hoirs de Fernand Delley demandaient à la Cour d'appel, à titre principal, la revision de l'arrêt du 25 mars 1975 et, à titre subsidiaire, la restitution du délai imparti pour faire l'avance de frais. Leur mandataire exposait que l'avance avait été effectuée à temps, le 17 mars 1975, mais auprès du Greffe du Tribunal de l'arrondissement de la Sarine; ce n'était qu'à réception de l'arrêt du 25 mars 1975 qu'il s'était aperçu de cette erreur et qu'il était intervenu auprès de l'autorité de première instance afin qu'elle transfère au Tribunal cantonal le montant qui lui avait été versé, ce qui fut fait le 27 mars 1975.
Par arrêt du 14 avril 1975, la Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a rejeté la requête de revision ainsi que celle de restitution du délai. La cour a retenu en substance que les requérants n'avaient pas eu connaissance de
BGE 101 Ia 112 S. 113
faits nouveaux importants qu'ils n'avaient pu invoquer auparavant, dès lors que le versement de l'avance de frais au Greffe du Tribunal de la Sarine résultait de leur propre erreur. Elle relevait par ailleurs que l'on ne saurait soutenir qu'une avance est faite régulièrement pour peu que le versement ait été effectué à un quelconque office d'encaissement de l'Etat. Enfin, la demande de restitution du délai devait être écartée, puisqu'il y avait eu faute de la part du mandataire des requérants.
Agissant par la voie du recours de droit public, les hoirs de Fernand Delley requièrent le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu le 14 avril 1975 par le Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg et de dire que l'avance de 500 fr. faite le 17 mars 1975 est considérée comme une avance régulièrement faite et que, partant, la Cour d'appel du Tribunal cantonal reste saisie du recours en appel formé le 30 janvier 1975. Ils invoquent la violation de l'art. 4 Cst., et soutiennent que l'autorité cantonale a fait preuve d'un excès de formalisme.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Sous réserve d'exceptions qui ne sont pas réalisées en l'espèce, le recours de droit public ne peut tendre qu'à l'annulation de la décision entreprise (RO 99 Ia 373). Le présent recours n'est recevable que dans cette seule mesure.
2.
L'arrêt rendu par la Cour d'appel du Tribunal cantonal le 25 mars 1975 n'a pas fait l'objet d'un recours de droit public. Le Tribunal fédéral n'a ainsi pas à examiner le bien-fondé de cette décision. La question litigieuse en l'espèce est donc uniquement celle de savoir si l'autorité cantonale a violé l'art. 4 Cst. en rejetant les demandes de revision et de restitution de délai présentées par les recourants.
3.
Selon l'art. 36 al. 2 du Code fribourgeois de procédure civile, du 28 avril 1953 (CPC), la restitution pour inobservation d'un délai n'est accordée que si le requérant ou son mandataire a été empêché sans faute de sa part d'agir dans le délai fixé. A l'avis de l'autorité cantonale, cette condition n'est pas réalisée en l'espèce. Sur ce point, la décision entreprise n'est certainement pas arbitraire. Les recourants n'invoquent d'ailleurs aucune circonstance qui les aurait empêchés d'agir à temps. Le versement de l'avance des frais a été effectué dans le délai imparti; seul le lieu du dépôt aurait été inexact.
BGE 101 Ia 112 S. 114
4.
Selon l'art. 323 al. 1 lit. a CPC, il y a lieu à revision d'un jugement final "lorsqu'après la prononciation du jugement, le requérant a connaissance de faits nouveaux importants ou découvre des preuves concluantes qu'il n'avait pas pu invoquer auparavant". Au moment où elle a rendu son arrêt du 25 mars 1975, la Cour d'appel du Tribunal cantonal fribourgeois ignorait que l'avance de frais avait été effectuée à temps, mais auprès du Greffe du Tribunal de la Sarine. Par ailleurs, l'autorité cantonale ne met pas en doute l'affirmation des recourants, selon laquelle ils n'auraient constaté l'existence de l'erreur quant au lieu du versement de l'avance qu'après réception de l'arrêt précité. Elle n'affirme pas non plus que les recourants auraient eu l'occasion ou la possibilité de se déterminer sur ce point. Partant, il faut admettre comme un fait nouveau, au sens de l'art. 323 al. 1 lit. a CPC, le versement de l'avance fait dans le délai prescrit.
Ce fait nouveau invoqué était-il de nature à entraîner la revision de l'arrêt du 25 mars 1975? L'autorité cantonale a tranché cette question par la négative. Les recourants le lui reprochent, en soutenant qu'elle a fait preuve, à ce propos, d'un excès de formalisme incompatible avec l'art. 4 Cst.
5.
a) Les recourants n'ont pas allégué l'absence, dans la décision du 20 février 1975, de toute indication concernant le lieu du paiement, l'autorité à laquelle celui-ci devait être adressé, enfin les conséquences résultant du défaut de versement de l'avance de frais. Il s'agit d'ailleurs d'un grief qui aurait dû être soulevé dans un recours formé contre la décision rayant l'affaire du rôle.
Les recourants relèvent en revanche que le droit fribourgeois de procédure ne contient aucune disposition expresse sur le lieu où doit être effectuée l'avance de frais, et que la loi n'exclut donc pas la possibilité de verser le montant demandé à ce titre auprès du tribunal saisi de la cause en première instance. L'autorité cantonale considère, implicitement tout au moins, que seule l'avance déposée auprès du Tribunal cantonal, dans le délai fixé, est régulièrement effectuée. Elle ne cite aucune disposition légale pour justifier ce point de vue, qui paraît reposer sur sa propre jurisprudence.
b) Le Tribunal fédéral a jugé à plusieurs reprises qu'un formalisme excessif, qui n'est pas justifié par la protection d'un intérêt digne de considération ou qui complique d'une
BGE 101 Ia 112 S. 115
manière insoutenable l'application du droit matériel, équivaut à un déni de justice condamné par l'art. 4 Cst. (RO 94 I 524, 92 I 11, 16 et les arrêts cités). Dans son arrêt publié au RO 96 I 318, il a déclaré que lorsque le but de l'avance est de garantir le paiement des frais de justice présumés, il était contraire à la disposition constitutionnelle précitée de ne pas tenir compte d'un versement fait à temps, mais à une autre autorité judiciaire que celle prévue par la loi, si cette autorité devait rectifier d'office cette erreur ou s'il était d'usage qu'elle le fît. Cette jurisprudence est applicable in casu. Il n'a en effet pas été contesté que le Tribunal de la Sarine a transmis le montant de l'avance au Tribunal cantonal, dès que le mandataire des recourants le lui a demandé.
C'est à tort que l'autorité cantonale invoque le danger qu'il y aurait d'admettre comme étant régulièrement effectué tout versement à un quelconque office d'encaissement de l'Etat. En l'espèce, l'avance a été versée au Greffe du tribunal saisi en première instance du litige qu'il savait être pendant devant la Cour d'appel du Tribunal cantonal.
Ainsi que le précise l'art. 109 CPC, l'avance des frais vise à garantir les émoluments de justice présumés. Ce but est atteint en cas de versement de l'avance dans le délai fixé, même si celui-ci a été fait auprès de l'autorité judiciaire de première instance. En prenant la décision attaquée, le Tribunal cantonal a fait preuve d'un formalisme qui n'est pas justifié par la protection d'un intérêt digne de considération. Le recours pour violation de l'art. 4 Cst. doit dès lors être admis.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours dans la mesure où il est recevable et annule l'arrêt attaqué. | public_law | nan | fr | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
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