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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
c9b26c7a-f47d-458a-b604-f9dbb411a744 | Urteilskopf
117 Ia 341
55. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 11 septembre 1991 dans la cause Me B. et X. contre Procureur général du canton de Genève (recours de droit public) | Regeste
Art. 8 EMRK
und
Art. 4 BV
; Berufsgeheimnis des Anwalts. Beschlagnahme von Schriftstücken, die die Geständnisse eines Beschuldigten enthalten und in einem Tresor aufbewahrt wurden, der einem Anwalt gestohlen und von der Polizei aufgefunden worden war.
1. Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde; Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs (
Art. 86 Abs. 2 OG
), Legitimation (
Art. 88 OG
), Begründung und Anträge der Beschwerde (
Art. 90 OG
) (E. 2).
2. Voraussetzungen der Zulässigkeit des durch die Beschlagnahme bewirkten Eingriffs in die persönliche Freiheit (E. 3-5a).
3. Das kantonale Gesetz erlaubt dem Staatsanwalt grundsätzlich die Beschlagnahme von Beweisstücken (E. 5b).
4. Tragweite des Berufsgeheimnisses gemäss kantonalem Recht, das der Anwalt behördlichen Ermittlungen entgegenhalten kann (E. 6a). Im konkreten Fall erfasste das Berufsgeheimnis die strittigen Dokumente, weshalb der angefochtene Entscheid willkürlich ist (E. 6b und c). | Sachverhalt
ab Seite 342
BGE 117 Ia 341 S. 342
Inculpé d'infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants, X. est en détention préventive depuis le mois de mai 1988. Au mois d'avril 1989, il résilia le mandat de son conseil Me A. et confia la défense de ses intérêts à Me B., avocat à Genève. Le 5 juillet 1989, Me A. transmit à Me B. les pièces de la procédure pénale et la correspondance échangée avec le juge d'instruction. Certains documents personnels remis par X. à Me A., dont le contenu était connu de ce dernier, furent placés dans une enveloppe fermée qui ne devait, selon une inscription qui y est apposée, pas être ouverte sans l'accord de X. L'enveloppe fut placée dans le coffre-fort de l'étude de Me B.
Dans la nuit du 11 au 12 septembre 1990, l'étude de Me B. fut cambriolée; le coffre-fort fut emporté. Me B. déposa une plainte pénale le 12 septembre 1990.
Deux auteurs présumés de ce cambriolage furent arrêtés par la police le 14 septembre 1990. A cette occasion, le coffre-fort fut retrouvé; il avait été ouvert au chalumeau. Divers documents s'y trouvaient, parmi lesquels l'enveloppe remise par Me A., partiellement brûlée et contenant quarante-deux pages manuscrites.
Le juge d'instruction chargé de la procédure pénale relative au cambriolage procéda à l'inventaire des objets trouvés dans le coffre. S'étant aperçu que le manuscrit précité concernait l'activité déployée précédemment par X., ce magistrat les remit le 20 septembre 1990, avec d'autres objets, sous pli scellé, au Procureur général du canton de Genève (le Procureur général).
Le 2 octobre 1990, le Procureur général procéda, en présence de Me B., à l'ouverture du pli scellé. Il restitua sur-le-champ diverses pièces, mais conserva, malgré les protestations de cet avocat, les documents écrits par X. Il constata à leur lecture que X. "y décrivait notamment un certain nombre d'actes qu'il avait commis pendant son existence, pénalement répréhensibles et d'une gravité évidente".
BGE 117 Ia 341 S. 343
Par lettre du 3 octobre 1990, il décida, "vu la gravité des faits révélés par lesdits documents", de "les conserver et d'en faire usage dans le cadre des poursuites utiles".
Cette décision a fait l'objet de deux recours de droit public: l'un émanant de X., l'autre de Me B.; tous deux se plaignent d'arbitraire, d'une violation de la liberté personnelle, du droit au respect de la vie privée (
art. 8 par. 1 CEDH
) et de l'
art. 6 par. 3 let
. c CEDH; ils invoquent en outre l'absence de base légale de la décision attaquée.
Le Procureur général conclut au rejet des recours, dans la mesure où ils sont recevables.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 116 Ia 179
consid. 2 et les arrêts cités).
a) Le recours de droit public pour violation des droits constitutionnels n'est recevable qu'après que les moyens de droit cantonal ont été épuisés (
art. 86 al. 2 OJ
).
Les décisions du Procureur général qui peuvent faire l'objet d'un recours à la Chambre d'accusation sont énumérées à l'art. 190 A du code de procédure pénale genevois (CPP gen.). Il s'agit des décisions portant sur la suspension ou la jonction des causes (
art. 90 CPP
gen.), des décisions de classement avant ou après instruction (
art. 116 et 198 CPP
gen.) et des décisions relatives aux sûretés (
art. 162 et 163 CPP
gen.). La décision entreprise n'entre manifestement pas dans ces catégories.
Selon les recourants, il appartenait au juge d'instruction chargé de la cause relative au cambriolage de l'étude de Me B. de rendre une décision quant à l'utilisation des documents saisis; il ne pouvait sans autre les transmettre au Procureur général. Si les recourants semblent donc reprocher dans cette mesure une absence de décision au juge d'instruction, les recours ne sont toutefois pas dirigés contre ce magistrat, en raison de son inaction. Au demeurant, ce grief ne serait pas fondé. Certes, le refus de statuer sans droit est, selon l'
art. 190 al. 1 CPP
gen., assimilé à une décision contre laquelle les parties peuvent recourir à la Chambre d'accusation; en outre, la saisie de documents ne fait pas partie des actes d'instruction pour lesquels il faut attendre la communication du dossier au Procureur général avant de recourir (
art. 190 al. 2 CPP
BGE 117 Ia 341 S. 344
gen.), de sorte qu'on pourrait se demander si les recourants n'auraient pas pu saisir la Chambre d'accusation afin d'obtenir une décision formelle concernant le sort de ces documents. Un tel moyen n'aurait toutefois pas été fondé. En effet, "lorsqu'au cours de ses investigations, le juge d'instruction constate l'existence d'autres infractions, il les signale au Procureur général qui ordonne, s'il y a lieu, l'ouverture d'une instruction" (
art. 120 CPP
gen.). Les documents découverts dans le coffre de Me B. n'avaient aucun rapport avec la commission du cambriolage. Saisi "in rem" (
art. 119 CPP
gen.), le juge d'instruction ne pouvait donc pas prendre de décision quant au sort de ces écrits. En les transmettant au Procureur général, il a agi conformément à l'
art. 120 CPP
gen. et sa décision n'était pas susceptible d'un recours à la Chambre d'accusation.
Il s'ensuit que l'exigence de l'
art. 86 al. 2 OJ
est respectée.
b) N'ont qualité pour interjeter un recours de droit public que les personnes qui ont un intérêt juridique à l'annulation de la décision attaquée (
art. 88 OJ
). Selon la jurisprudence, le recourant doit être titulaire des droits constitutionnels invoqués. Me B. se plaint dans son recours d'une violation de l'
art. 6 par. 3 let
. c CEDH, soit du droit à l'assistance d'un défenseur; or, ce droit appartient à l'accusé; son défenseur n'en est pas titulaire. Me B. n'est donc pas recevable à l'invoquer à l'appui de son propre recours.
c) Selon l'
art. 90 al. 1 let. b OJ
, l'acte de recours doit contenir, à peine d'irrecevabilité, un exposé des droits constitutionnels et principes juridiques dont la violation est alléguée. Les recourants se plaignent, dans leurs écritures, d'une "violation du secret auquel est soumise la correspondance entre le client et l'avocat". A l'évidence, ce secret ne représente pas en soi un droit constitutionnel; en tant qu'il serait invoqué directement, ce grief serait irrecevable; Me B. ne se plaint en particulier pas à ce sujet d'une violation de la liberté du commerce et de l'industrie.
Dans la mesure où les recourants se plaignent d'une application arbitraire des dispositions cantonales relatives au secret professionnel, il conviendrait de rechercher si Me B. dispose d'un intérêt juridiquement protégé à s'en prévaloir (
art. 88 OJ
). Tel semble être le cas car, si le secret professionnel tend en premier lieu à la sauvegarde des intérêts du client, il vise également, on le verra (infra consid. 6a), à faciliter l'exercice de la profession d'avocat (cf.
ATF 115 Ia 199
consid. 3d/aa; WEGMANN, Handbuch über die
BGE 117 Ia 341 S. 345
Berufspflichten des Rechtsanwaltes im Kanton Zürich, Zurich 1988 p. 93). Dans la mesure où Me B. se prévaut de son propre secret professionnel (cf. infra consid. 6c), son recours paraît recevable. La question souffre néanmoins de demeurer indécise car, comme on le verra, l'admission du recours de X. conduit de toute manière à l'annulation de la décision attaquée.
d) Les recourants concluent, notamment, à ce que soit constatée l'incompétence du Procureur général pour rendre la décision attaquée, à ce qu'il soit constaté que le Procureur général n'était pas autorisé à prendre connaissance de ces documents et à ce que soit ordonnée leur restitution. Selon la jurisprudence constante, le recours de droit public n'a, sauf exceptions non réalisées en l'espèce, qu'une fonction purement cassatoire (
ATF 114 Ia 212
consid. 1b); le recourant ne peut ainsi conclure qu'à l'annulation de la décision attaquée, sans que le Tribunal fédéral puisse ordonner de mesures positives. Dans la mesure où elles tendent à autre chose, les conclusions des recourants sont irrecevables.
3.
Les recourants se plaignent d'une violation du principe de la légalité; selon eux, aucune base légale ne permettrait au Procureur général de saisir des documents se trouvant dans le coffre de Me B. Bien qu'ils semblent en faire un grief séparé, ils invoquent aussi une violation de la liberté personnelle ainsi que des
art. 8 et 6 par. 3 let
. c CEDH. C'est en relation avec ces droits qu'il convient d'examiner l'existence d'une base légale.
4.
Droit constitutionnel non écrit, la liberté personnelle ne tend pas seulement à assurer la liberté de mouvement ou à protéger l'intégrité corporelle, mais elle garantit, de manière générale, toutes les libertés correspondant à une manifestation élémentaire de la personne humaine et elle tend, notamment, à la protection de la sphère intime et du secret de la correspondance (
ATF 109 Ia 158
consid. 8b, 259 consid. 4a,
ATF 102 Ia 521
). Cette protection équivaut, sur ce dernier point, à celles découlant des
art. 8 et 6 par. 3 let
. c CEDH, dans la mesure où cette dernière disposition assure à l'accusé le droit de conférer librement avec son avocat (UTZ, Die Kommunikation zwischen inhaftiertem Beschuldigten und Verteidiger, Bâle 1984 p. 52).
Aux termes de l'
art. 8 CEDH
, toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance (ch. 1). Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une
BGE 117 Ia 341 S. 346
société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits ou libertés d'autrui (ch. 2).
En prenant connaissance du contenu des documents litigieux et en refusant de les restituer aux recourants, l'autorité intimée a restreint leur droit au respect de la vie privée et de la correspondance, ainsi qu'à leur liberté personnelle. Une telle restriction n'est admissible que si elle repose sur une base légale; en outre, elle ne peut intervenir que pour certains motifs d'intérêt public et elle doit respecter le principe de la proportionnalité.
5.
a) La jurisprudence du Tribunal fédéral exige qu'une restriction à la liberté personnelle repose sur une disposition possédant une certaine "densité normative" (
ATF 109 Ia 282
consid. 4d,
ATF 107 Ia 140
; UTZ, op.cit. p. 73-74). De même, selon l'
art. 8 CEDH
, une ingérence étatique dans la sphère privée n'est admissible que si elle est prévue par la loi. La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme exige aussi que la norme en question revête un certain degré de précision. Ainsi, l'exigence de prévisibilité ne signifie pas qu'il faille permettre à un individu de prévoir si et quand ses communications risquent d'être interceptées par les autorités, afin qu'il puisse régler son comportement en conséquence. Néanmoins, la loi doit user de termes assez clairs pour indiquer à tous de manière suffisante en quelles circonstances et dans quelles conditions elle habilite la puissance publique à opérer de telles restrictions au droit au respect de la vie privée et de la correspondance (arrêts du 24 avril 1990 en la cause Kruslin, série A vol. 176 A No 30, et en la cause Huvig, série A vol. 176 B, RUDH 1990 vol. 2 No 4 p. 164 ss; GÉRARD COHEN-JONATHAN, La Cour européenne des droits de l'homme et les écoutes téléphoniques, RUDH 1990 vol. 2 No 5 p. 186-187; GIORGIO MALINVERNI, Le droit des personnes privées de liberté au respect de leur correspondance, Etudes et essais sur le droit international humanitaire et sur les principes de la Croix-Rouge, en l'honneur de Jean Piotet, Genève 1984 p. 87 ss).
b) Les recourants soutiennent en premier lieu qu'aucune disposition ne donnait au Procureur général la compétence d'agir par voie d'ordonnance.
Le Procureur général s'est fondé pour prendre sa décision sur le fait qu'il agissait en tant que chef de la police judiciaire
BGE 117 Ia 341 S. 347
(
art. 106 CPP
gen.), responsable de l'ordre public (
art. 43 OJ
gen.), autorité chargée de la poursuite des crimes et des délits (
art. 4 et 11 CPP
gen.). Il était, selon lui, de son devoir de prendre connaissance d'indices pouvant révéler l'existence de crimes commis ou à commettre. Les dispositions précitées ont une portée toute générale; à elles seules, elles ne présentent à l'évidence pas le degré de précision suffisant pour fonder une décision portant sur la saisie de moyens de preuve.
Soumise à l'autorité du Procureur général pour tous les actes qu'elle accomplit (
art. 106 CPP
gen. et 15 al. 1 de la loi genevoise sur la police - Lpol.), la police judiciaire "procède au contrôle d'identité, à la fouille des personnes, des véhicules et des contenants en conformité de la loi sur la police, du 26 octobre 1957" (
art. 106a al. 3 CPP
gen.). Elle procède aux premières recherches, relève les traces de l'infraction et prend toutes les mesures utiles pour la conservation du corps du délit et la découverte de son auteur. Elle s'assure des pièces à conviction et des objets provenant de l'infraction, qui en sont le produit ou qui ont servi à la commettre et en dresse un inventaire détaillé (
art. 107 CPP
gen.). Selon l'art. 17D Lpol., les fonctionnaires de police peuvent fouiller les véhicules et contenants susceptibles de renfermer des objets de provenance délictueuse, ainsi que des objets ayant servi ou devant servir à commettre des infractions. Lorsque la police découvre à cette occasion un moyen de preuve se rapportant à une infraction, il lui appartient de le transmettre au Procureur général (
art. 106 et 106a al. 1 CPP
gen.). Lorsqu'une telle découverte a lieu dans le cadre d'une procédure dont est saisi un juge d'instruction, ce dernier signale l'existence de l'infraction ainsi révélée au Procureur général qui ordonne, s'il y a lieu, l'ouverture d'une instruction (supra consid. 2a). Il ressort de ces dispositions que les décisions relatives à la saisie probatoire d'objets ainsi découverts reviennent au Procureur général, du moins tant que celui-ci n'a pas requis l'ouverture d'une information (
art. 115 al. 2 CPP
gen.) et qu'il s'agit d'en assurer la conservation provisoire. Dans cette mesure, cela implique la compétence de rendre des décisions sur l'utilisation de ces objets. De ce point de vue, la décision attaquée repose sur une base légale suffisante.
6.
Lorsqu'une intervention étatique repose en soi sur une base légale, il convient encore d'examiner, en vertu du principe de la suprématie de la loi, si elle respecte l'ensemble des autres dispositions légales applicables (cf. aussi l'
art. 8 ch. 2 CEDH
). Les
BGE 117 Ia 341 S. 348
recourants se plaignent à ce sujet d'une violation du secret professionnel de l'avocat. Il convient d'admettre qu'implicitement, ils invoquent une application arbitraire des dispositions fédérales et cantonales sur le secret professionnel.
a) Selon l'
art. 321 ch. 1 CP
sont punissables de l'emprisonnement, notamment, les avocats et défenseurs en justice tenus au secret professionnel en vertu du code des obligations, qui auront révélé un secret qui leur avait été confié en vertu de leur profession ou dont ils avaient eu connaissance dans l'exercice de celle-ci. Demeurent réservées les dispositions de la législation fédérale et cantonale statuant une obligation de renseigner ou de témoigner (ch. 3). L'étendue de l'obligation de témoigner est donc définie en premier lieu par le droit procédural (PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, Lausanne 1987, No 1049). Or, de nombreuses lois cantonales de procédure autorisent l'avocat à se prévaloir du secret professionnel à l'encontre des investigations de l'autorité. Ces dispositions ont leur raison d'être dans le rapport de confiance particulier qui lie l'avocat et son client, en vertu duquel l'avocat doit pouvoir susciter la confiance absolue de son client, ce dernier devant pouvoir se fier entièrement à la discrétion de son défenseur. En effet, à défaut d'un tel rapport de confiance, il serait difficile à l'avocat, non complètement renseigné sur tous les faits importants, de conseiller judicieusement son client et de le représenter efficacement dans une procédure, comme l'exigent les garanties de procédure conférées notamment par les
art. 4 Cst.
et 6 CEDH (
ATF 91 I 205
consid. 3; SCHWAAB, Devoir de discrétion et obligation de témoigner et de produire des pièces, thèse, Lausanne 1976 p. 27 ss). L'institution du secret professionnel sert donc tant les intérêts de l'avocat et de son client que ceux de la justice, dont il est l'auxiliaire (WEGMANN, op.cit. p. 5-6).
Il n'est pas nécessaire pour la solution de la présente cause de rechercher si, indépendamment des règles de droit cantonal, le droit au secret professionnel de l'avocat peut être déduit directement du droit constitutionnel, voire conventionnel, soit en particulier de l'interdiction du déni de justice (
art. 4 Cst.
) et des garanties de procédure qu'elle implique (respectivement de l'
art. 6 CEDH
) et du droit non écrit à la liberté personnelle (respectivement de l'
art. 8 CEDH
).
aa) A teneur de l'
art. 47 CPP
gen., les avocats ne peuvent être entendus, à quelque titre que ce soit (al. 1). Toutefois, si une personne est déliée du secret par celui qui le lui a confié ou si
BGE 117 Ia 341 S. 349
l'autorité de surveillance dont elle dépend lui en a donné l'autorisation, sur sa demande, elle peut déposer comme témoin. Selon l'art. 13 de la loi genevoise sur la profession d'avocat, l'avocat ne peut révéler les secrets qui lui sont confiés en vertu de sa profession ou dont il a connaissance dans l'exercice de celle-ci. Il doit inviter ses auxiliaires à observer la même interdiction et veiller à ce qu'elle soit respectée par eux (al. 1). Sans en avoir l'obligation, l'avocat peut toutefois révéler un secret si l'intéressé y consent, ou lorsqu'il y est autorisé par la commission du barreau (al. 2 à 4). Ainsi défini par le droit cantonal, le secret professionnel de l'avocat est absolu (PIQUEREZ, op.cit., No 1052). La saisie de documents est soumise aux mêmes restrictions en vertu de l'
art. 181 al. 2 CPP
gen., de même que les visites domiciliaires et perquisitions (
art. 178 al. 2 CPP
gen.) et les écoutes téléphoniques (art. 184a al. 2 et 184f al. 2 CPP gen.).
bb) Le secret professionnel s'étend à tout ce que l'avocat apprend dans l'exercice de son mandat, et non seulement aux secrets proprement dits. Selon cette conception extensive du secret, fondée sur le texte même de l'
art. 321 CP
("en vertu de sa profession" et "dans l'exercice de celle-ci"), le secret professionnel couvre tous les faits confiés au mandataire, qui présentent un certain rapport avec sa profession (
ATF 97 I 838
consid. 4), rapport qui peut être fort ténu (SCHWAAB, op.cit. p. 35, 50, WEGMANN, op.cit. p. 103-104). S'agissant des confidences, il convient d'examiner si l'intéressé s'adresse au mandataire en raison de ses compétences professionnelles, seules échappant au secret celles qui n'ont aucun rapport avec l'exécution du mandat (
ATF 102 IV 214
consid. 4, LOGOZ, Commentaire du code pénal suisse, Partie spéciale p. 778, STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, Berne 1983 p. 150). Une information est couverte par le secret dès qu'il est reconnaissable pour l'avocat que telle est la volonté de son client, que cette volonté soit explicite ou qu'elle ressorte des circonstances (SCHWAAB, op.cit. p. 36, WEGMANN, op.cit. p. 101). Cette protection ne cesse pas avec le désaisissement des pièces en question, mais persiste même après la fin du rapport de mandat (STRATENWERTH, loc.cit.;
art. 321 ch. 3 CP
, cf. aussi
art. 321a al. 4 2
e phrase CO, par renvoi général de l'
art. 398 al. 1 CO
).
cc) Institué notamment pour assurer une défense efficace des intérêts du client, le secret professionnel ne doit toutefois pas porter préjudice à une bonne administration de la justice (ATF 115
BGE 117 Ia 341 S. 350
Ia 200 consid. 3d/cc); l'interdiction de l'abus de droit s'applique en effet à tous les domaines du droit et également en procédure pénale (SCHWAAB, op.cit. p. 36). Selon la jurisprudence, la saisie de documents est par exemple possible lorsque ceux-ci sont en rapport avec une infraction que l'avocat lui-même est soupçonné avoir commise, lorsqu'il s'agit de pièces relatives à son activité purement commerciale (
ATF 115 Ia 198
,
ATF 112 Ib 606
,
ATF 106 IV 424
), lorsque le client entend mettre en lieu sûr le produit de l'infraction ou l'instrument ayant servi à la commettre, ou encore lorsque les documents qui lui sont remis sont en réalité destinés à un tiers (
ATF 102 IV 210
). De tels abus ne sauraient être protégés et il appartient au mandataire de s'assurer que les objets qui lui sont remis ne le sont pas uniquement pour bénéficier d'une protection abusive contre la mainmise des autorités répressives. En dehors de tels cas, les documents confiés à un avocat par son client bénéficient donc en principe, selon le droit cantonal, d'une protection absolue (SJ 1990, p. 444-445).
b) En l'espèce, il n'est pas contestable que les documents remis par X. à Me B. par l'entremise de Me A. l'ont été dans le cadre du mandat qui les lie. Quand bien même ses aveux sont sans rapports avec la procédure dont l'inculpé fait actuellement l'objet, ils ont été remis à Me B. "en vertu de sa profession" d'avocat. Comme le relève l'autorité intimée, Me B. n'avait certes pas connaissance de leur contenu, de sorte que, d'une part, il ne pouvait s'assurer qu'il ne s'agissait pas là d'un dépôt abusif et, d'autre part, il ne pouvait s'en servir directement pour la défense de son client. Cela n'a toutefois pas en l'espèce pour conséquence de soustraire ces pièces à la protection du secret professionnel. En effet, l'enveloppe fermée a été reçue par Me B. de Me A., précédent défenseur de X., qui en connaissait le contenu. Ayant constaté qu'il ne s'agissait ni du produit, ni de l'instrument d'une infraction, ni encore de révélations sur des infractions à commettre, mais d'informations concernant l'activité du prévenu, Me A. était tenu au secret à leur sujet, obligation qui, on l'a vu, n'a pas pris fin avec la cessation des rapports contractuels (supra consid. 6a/bb). En mains de Me B., ces documents conservaient dès lors leur caractère secret, soit que cet avocat ait repris à son compte, avec le mandat, l'obligation préexistante de garder le secret, soit qu'il apparaisse comme l'auxiliaire du précédent conseil dans la conservation de ce secret.
c) Il sied enfin d'examiner si la protection dont jouit le secret a pris fin du fait que les documents qui lui étaient soumis ont
BGE 117 Ia 341 S. 351
échappé à la maîtrise immédiate de Me B. Pour en décider, il n'est point décisif que, selon les droits réels, la possession ait pu échapper à cet avocat. En outre, il suffit d'examiner le problème au regard des circonstances qui se présentaient dans le cas particulier: l'avocat avait été dépossédé des biens confiés, par la violence et contre son gré; il était d'emblée possible de déterminer que le document litigieux avait été placé sous sa garde puisqu'il était demeuré dans son contenant (le coffre-fort) qui lui appartenait de manière reconnaissable, la police ayant été informée du vol; enfin, la police avait le devoir de restituer le bien dérobé à la personne dépossédée. Pour déterminer l'étendue du secret professionnel dans une telle situation, il convient de prendre en considération les intérêts que le législateur a entendu protéger. Or, si l'avocat est admis à opposer le secret professionnel à une demande de consultation d'un document qui est en sa possession immédiate, il serait choquant qu'il ne puisse en faire autant lorsque ce bien lui a été soustrait par la violence, alors même qu'il demeure reconnaissable que ce bien relevait en principe du secret professionnel et que la police a en principe le devoir de le restituer. En pareille situation, il serait peu satisfaisant qu'on fasse supporter à l'avocat, et surtout à son client, les conséquences d'un vol. Des problèmes équivalents, et appelant une solution identique au cas d'espèce, peuvent se poser en cas de disparition d'un portefeuille ou d'une valise de travail appartenant à un avocat. Sans doute l'extension du secret professionnel à de telles éventualités prive-t-elle la police d'un moyen de connaissance qui peut être important, mais ce moyen lui eût également échappé si le vol n'avait pas eu lieu; cette extension ne représente donc pas un privilège exorbitant.
Compte tenu de la finalité de la règle, une autre solution heurterait le sentiment du droit et de l'équité et apparaîtrait arbitraire.
Prise en violation du droit cantonal sur le secret professionnel, la décision attaquée consacre également une atteinte illicite à la liberté personnelle, ainsi qu'au respect de la vie privée qui en est un aspect. | public_law | nan | fr | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
c9b2caaa-0dd6-47da-ba00-6692482d7251 | Urteilskopf
102 III 29
7. Sentenza dell'11 febbraio 1976 nella causa R. e B. contro Ufficio di esecuzione e fallimenti di Bellinzona. | Regeste
Art. 260 SchKG
.
Der Abtretungsgläubiger im Sinne von
Art. 260 SchKG
ist berechtigt, auf die Geltendmachung der abgetretenen Rechtsansprüche zu verzichten oder mit der Gegenpartei darüber gerichtliche bzw. aussergerichtliche Vergleiche abzuschliessen. Die Gültigkeit derartiger Vergleiche hängt nicht von der Genehmigung durch die Konkursverwaltung ab. | Sachverhalt
ab Seite 29
BGE 102 III 29 S. 29
Nella liquidazione dell'eredità giacente D., la ditta B. ha rivendicato la proprietà di tre motorini e ventitré biciclette stimati complessivamente fr. 8'700.--. Nella graduatoria l'Ufficio di esecuzione e fallimenti (in seguito "l'Ufficio") ammise la rivendicazione e fissò ai creditori un termine per chiedere la cessione del diritto di contestarla ai sensi dell'
art. 260 LEF
. R., creditore iscritto in V classe per un credito di fr. 1'598.60, fece uso di tale possibilità. L'Ufficio trasmetteva quindi al creditore cessionario il relativo atto di cessione, allestito sul formulario n. 7. Già il giorno precedente l'Ufficio aveva comunicato l'avvenuta cessione alla ditta rivendicante e le aveva nel contempo assegnato il termine di 10 giorni per proporre contro R. l'azione di rivendicazione della proprietà sugli oggetti summenzionati (
art. 242 cpv. 2 LEF
in relazione con l'
art. 52 RUF
). Prima della scadenza del termine di cui sopra R. comunicava all'Ufficio di essere giunto ad un accordo transattivo con la ditta B. nel senso che, dietro corrisponsione
BGE 102 III 29 S. 30
della somma di fr. 1'000.--, egli rinunciava a contestare la rivendicazione della controparte; R. comunicava nel contempo che la propria pretesa nei confronti della massa veniva ridotta dell'importo della transazione. In risposta alla comunicazione di R. l'Ufficio comunicava alle parti interessate di non poter riconoscere la transazione intervenuta tra R. e la ditta rivendicante. La decisione dell'Ufficio veniva confermata dall'Autorità di vigilanza che respingeva un reclamo formato congiuntamente da R. e dalla ditta B. Contro quest'ultima decisione i soccombenti insorgono in questa sede postulandone l'annullamento e chiedendo che sia ordinato all'Ufficio esecuzione e fallimenti di Bellinzona di consegnare alla ditta B. gli oggetti da essa rivendicati.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso.
Erwägungen
Considerato in diritto:
La giurisprudenza del Tribunale federale ha ormai definitivamente chiarito la natura giuridica della cessione prevista dall'
art. 260 LEF
(cfr. in particolare
DTF 84 III 43
,
DTF 93 III 62
, la dottrina ivi citata e FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, II ed. vol. II pag. 168). In particolare è stabilito che il creditore, subentrato in una pretesa della massa giusta il citato disposto, è in diritto sia di rinunciare a far valere giudizialmente tale pretesa, sia di concludere con la controparte transazioni giudiziali o extragiudiziali (
DTF 93 III 63
,
DTF 50 III 22
,
DTF 49 III 124
,
DTF 43 III 164
; FRITZSCHE, op.cit., pag. 174). Alcuni autori sono dell'avviso che una transazione necessita per la sua validità l'approvazione dell'amministrazione del fallimento, ritenuta la responsabilità del creditore cessionario nei confronti della massa, se non ottiene il massimo possibile (in questo senso cfr. in particolare FLACHSMANN, Die Abtretung der Rechtsansprüche der Konkursmasse nach Art. 260 SchKG, tesi Zurigo 1927, pagg. 16-18, con il rilievo che l'opinione ivi espressa si trova in una certa contraddizione con quanto l'autore riporta a pag. 97 dell'opera stessa e dove rileva che la massa non può chiedere un risarcimento dei danni, fondato sulla rinuncia a stare in lite, e ciò in virtù del fatto che essa già aveva a suo tempo rinunciato a far valere la pretesa oggetto della cessione; nello stesso senso, ma meno incisivo, JAEGER n. 3 lett. n ad
art. 260 LEF
, II vol. pag. 260).
BGE 102 III 29 S. 31
Tale modo di vedere è errato. Allorquando la massa rinuncia a far valere determinati crediti e ne fa cessione a uno o più creditori, questi ultimi devono ragionevolmente essere posti nella condizione di poter liberamente decidere se e in che misura intendono fare o meno valere i crediti di cui sono divenuti cessionari. Infatti la massa non può subire alcun danno fintanto che non è posta in una situazione meno favorevole di quella in cui è venuta a trovarsi rinunciando a far valere determinati crediti o meglio, nella situazione in cui si sarebbe trovata se nessun creditore avesse chiesto la cessione dei crediti abbandonati.
La responsabilità del creditore cessionario nei confronti della massa sarebbe pensabile solo nell'ipotesi in cui l'agire del creditore cessionario stesso avesse per conseguenza di porre la massa in una situazione meno favorevole di quella originatasi a dipendenza della rinuncia o, più precisamente, di quella in cui la massa si sarebbe trovata se nessuna cessione fosse stata richiesta.
Deve comunque essere rilevato in questa sede che la riserva formulata alla cifra n. 7 del formulario di cessione può unicamente essere interpretata nel senso delle considerazioni sopra riportate: l'eventuale pregiudizio che la massa potrebbe aver subito a dipendenza della transazione intervenuta tra creditore cessionario e la ditta rivendicante non potrebbe in alcun caso giustificare il rifiuto della ratifica della convenzione stessa da parte dell'Ufficio, ma permetterebbe unicamente, se del caso, alla massa di far valere in giudizio pretese di risarcimento contro il creditore cessionario (cfr. FLACHSMANN, op.cit., pag. 18; BRIDEL JdT 1932 pag. 98 segg, in particolare pagg. 102/103 n. 7 e 8, pagg. 111/112 n. 23 e 24 e pag. 114 n. 29). Nello stesso senso si pronuncia FRITZSCHE, (op.cit., pagg. 174 e 175), il quale giustamente rileva che l'amministrazione del fallimento, nell'atto di cessione, può riservarsi la facoltà di ratificare eventuali transazioni (nello stesso senso BRIDEL, op.cit., pag. 103 n. 9, il quale osserva però, a ragione, che, se il creditore cessionario non aderisce alla citata riserva, l'Ufficio altro non può fare che rinunciarvi). Nel caso in esame l'Ufficio non ha avanzato riserve in questo senso, per cui non può ora prevalersene.
Facendo riferimento alle sentenze riportate in
DTF 84 III 43
,
DTF 65 III 3
e 64 III 110, l'autorità cantonale di vigilanza ha ritenuto che il diritto della massa di revocare la cessione quando la causa non sia ancora
BGE 102 III 29 S. 32
stata promossa, implica quale conseguenza il diritto di rifiutare la ratifica di una transazione. Tale argomento non è pertinente, soprattutto se si pon mente al fatto che, secondo la sentenza, riportata in
DTF 84 III 43
, la revoca della cessione è possibile solo se il creditore non ha ancora intrapreso alcun passo, anche solo preliminare e non ancora giudiziale, in vista di far valere il credito di cui è divenuto cessionario. Ciò non è evidentemente il caso nella concreta fattispecie nella quale il creditore ha già concluso una transazione definitiva. Indipendentemente da tale circostanza poi, e nell'ipotesi che una revoca fosse stata possibile, l'Ufficio avrebbe potuto far capo unicamente a tal procedura e non avrebbe in alcun caso potuto, negando la ratifica della transazione, costringere il creditore alla conduzione di un processo.
È vero che in tal modo il creditore cessionario può limitarsi a sostenere la lite fino a concorrenza del proprio credito (o, come nella fattispecie, in misura minore): ciò è però insito nella natura stessa della cessione; il creditore non è tenuto a sostenere, a proprie spese e a proprio rischio, gli interessi degli altri creditori che già avevano rinunciato a far valere la pretesa. Qualora la massa ritiene che la pretesa sia fondata e che la relativa causa abbia serie probabilità di esito favorevole, deve farla valere in proprio. Nel caso concreto la massa, operando la cessione, ha dimostrato o di ritenere fondata la rivendicazione della ditta B., o di considerare che l'esito della eventuale causa avrebbe potuto rivelarsi negativo: in tali circostanze la massa non può, successivamente alla cessione, pronunciarsi sul modo con cui il cessionario ha tutelato i propri interessi. | null | nan | it | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
c9b92d55-95d7-491d-8db2-0beb6c331c18 | Urteilskopf
118 II 79
16. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 27 janvier 1992 dans la cause W. contre dame W. (recours en réforme) | Regeste
Scheidung von Ehegatten, die eine gemeinsame ausländische Staatsangehörigkeit haben und von denen nur einer in der Schweiz wohnt (
Art. 61 Abs. 2 IPRG
); Anwendung der Ausnahmeklausel zu Gunsten des schweizerischen Rechts (
Art. 15 Abs. 1 IPRG
).
Art. 15 Abs. 1 IPRG
enthält eine strikte, nur im Notfall anzuwendende Ausnahmeklausel, der die Kollisionsnorm grundsätzlich vorgeht. Angesichts der gesamten Umstände ist es im gegebenen Fall offensichtlich, dass der Sachverhalt zum gemeinsamen ausländischen Recht eine nur sehr lose, zum schweizerischen Recht dagegen eine viel engere Beziehung hat. | Sachverhalt
ab Seite 79
BGE 118 II 79 S. 79
A.-
W., de nationalité allemande, né en 1935, et Pauline W., de nationalité canadienne, née en 1936, se sont mariés à Saint-Roch (Québec, Canada) le 27 mai 1960.
BGE 118 II 79 S. 80
Ils ont été naturalisés citoyens des Etats-Unis d'Amérique par jugements du Western District of Texas Court, du 1er juin 1962 pour le mari, du 15 juin 1962 pour la femme.
Le premier domicile conjugal a été fixé au Texas. De 1960 à 1976, les époux ont déménagé à onze reprises, en cinq pays et trois continents différents. Au début, le mari, militaire de carrière, devait suivre son unité. Ensuite, les époux se sont installés au Maryland, où le mari a obtenu, en 1970, après quatre ans, le diplôme d'ingénieur. Il s'est alors engagé dans les services d'outre-mer d'une firme américaine. Les époux ont vécu en Afrique équatoriale, puis sont retournés aux Etats-Unis. En mai 1979, ils se sont installés à La Chaux-de-Fonds, où ils ont vécu de façon continue jusqu'en 1984. En raison d'une crise conjugale, l'épouse s'est alors rendue en Allemagne, auprès d'une parente, d'où elle est revenue au début de 1990, pour séjourner à La Chaux-de-Fonds, ville que son mari n'avait pas quittée.
Le 4 juillet 1986, W. a ouvert action en divorce devant le Tribunal matrimonial du district de La Chaux-de-Fonds. Dame W. s'est opposée à la demande, mais, pour le cas où le divorce serait prononcé, elle a en particulier sollicité le paiement d'une indemnité, subsidiairement d'une pension alimentaire, de 2'000 francs par mois.
Par jugement du 6 août 1990, le Tribunal matrimonial a prononcé le divorce et, notamment, condamné le demandeur à payer à la défenderesse, en vertu de l'art. 152 CC, une pension alimentaire, indexée, de 1'500 francs par mois.
B.-
Le 10 décembre 1990, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a rejeté l'appel principal du mari ainsi que l'appel joint de la femme, et confirmé le jugement de première instance.
C.-
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme interjeté par W.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le recourant soutient que la cour cantonale a appliqué à tort en l'espèce l'art. 15 al. 1 LDIP, qui ne doit pas être une norme "passe-partout". Il conteste par ailleurs que la cause n'ait qu'un lien très lâche avec le droit texan, affirmant que le contraire est vrai et que le rattachement de l'affaire au droit suisse apparaît comme une solution artificielle.
2.
Aux termes de l'art. 61 al. 1 LDIP, le divorce et la séparation de corps sont régis par le droit suisse. Ainsi, le droit suisse est
BGE 118 II 79 S. 81
applicable, en principe, chaque fois que les tribunaux suisses sont compétents pour connaître du divorce d'époux étrangers; tel est le cas, selon l'art. 59 LDIP, lorsque l'époux défendeur est domicilié en Suisse ou lorsque l'époux demandeur est domicilié en Suisse, s'il y réside depuis une année ou est Suisse. Comme on l'a remarqué, l'art. 61 al. 1 LDIP consacre en réalité le rattachement à la lex fori (B. DUTOIT, Le nouveau droit international privé suisse de la famille, publication CEDIDAC 9, Lausanne 1988, p. 27 ss, spéc. p. 36/37).
Ce rattachement à la lex fori est tempéré par l'art. 61 al. 2 LDIP, selon lequel, lorsque les époux ont une nationalité étrangère commune et qu'un seul est domicilié en Suisse, leur droit national commun est applicable.
Les époux W. sont tous deux citoyens américains; il n'est pas établi que le mari ait conservé la nationalité allemande, ni la femme la nationalité canadienne, de sorte que l'éventualité évoquée à l'art. 23 al. 2 LDIP n'a pas à être envisagée. Lors de l'introduction de l'action en divorce du 4 juillet 1986, le demandeur était domicilié à La Chaux-de-Fonds, où il a vécu jusqu'à récemment, tandis que la défenderesse avait pris domicile en Allemagne en 1984. Depuis mars 1990, celle-ci séjourne de nouveau à La Chaux-de-Fonds, mais une demande d'autorisation de séjour et de travail, datée du 8 décembre 1989, a été rejetée le 18 juillet 1990; un recours était pendant lorsque l'arrêt attaqué a été rendu: dans sa réponse au recours, l'intimée admet que "sa situation administrative en Suisse n'est pas encore complètement régularisée" et qu'elle n'a pas obtenu à l'heure actuelle un permis de séjour.
Il apparaît dès lors qu'au moment de l'ouverture d'action, seul le demandeur était domicilié en Suisse. Comme les époux ont en commun la nationalité des Etats-Unis d'Amérique, leur droit national commun paraît applicable à la cause en vertu de l'art. 61 al. 2 LDIP.
Certes, on pourrait se demander si l'épouse n'avait pas repris domicile en Suisse, à La Chaux-de-Fonds, depuis mars 1990, avant que fût rendu le jugement de première instance, et cela malgré l'incertitude de sa situation du point de vue administratif. ... Il est toutefois inutile de trancher cette question, car le droit suisse s'applique en tout cas en vertu de l'art. 15 al. 1 LDIP, comme on va le voir.
3.
Aux termes de l'art. 15 al. 1 LDIP, "le droit désigné par la présente loi n'est exceptionnellement pas applicable si, au regard de l'ensemble des circonstances, il est manifeste que la cause n'a qu'un lien très lâche avec ce droit et qu'elle se trouve dans une relation beaucoup plus étroite avec un autre droit".
BGE 118 II 79 S. 82
Cette disposition légale s'en remet dans une large mesure à l'appréciation du juge (cf. G. BROGGINI, Aspetti del nuovo diritto internazionale privato svizzero. I principi generali, Repertorio di giurisprudenza patria, 121/1988, p. 149 ss, spéc. p. 167/168 No 4.4; I. SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Erster Band: Allgemeiner Teil, 2e éd., Saint-Gall 1990, p. 185/186 No 384). Comme le fait valoir avec raison le recourant, il s'agit d'une clause d'exception au sens strict, qui ne doit être appliquée qu'en cas de nécessité (F. KNOEPFLER/PH. SCHWEIZER, Précis de droit international privé suisse, Berne 1990, p. 110 No 327; A. K. SCHNYDER, Das neue IPR-Gesetz, 2e éd., Zurich 1990, p. 33/34), quand les deux conditions posées (savoir un lien très lâche avec le droit désigné par la règle de conflit et une relation beaucoup plus étroite avec un autre droit) sont cumulativement réalisées (C. E. DUBLER, Les clauses d'exception en droit international privé, Etudes suisses de droit international, vol. 35, Genève 1983, p. 29/30 No 10). En effet, logiquement, la règle de conflit de lois est impérative: lorsqu'elle donne une solution, celle-ci doit être respectée et la sécurité du droit commande que les désignations contenues dans la loi soient suivies sans équivoque dans la très grande majorité des cas (F. KNOEPFLER, Utilité et dangers d'une clause d'exception en droit international privé, Hommage à Raymond Jeanprêtre, Neuchâtel 1982, p. 113 ss, spéc. p. 116-118; cf. les critiques des auteurs cités par BROGGINI, op.cit., p. 167 et n. 56).
Mais en l'espèce précisément, contrairement à ce qu'affirme le recourant, on est dans une situation qui permet au juge de ne pas appliquer le droit désigné par la règle de conflit. Il est manifeste, au regard de l'ensemble des circonstances, que la cause n'a qu'un lien très lâche avec le droit texan et qu'elle se trouve dans une relation beaucoup plus étroite avec le droit suisse.
a) Aux Etats-Unis, on distingue la citoyenneté américaine fédérale (federal citizenship) et la citoyenneté de chaque Etat de l'Union (state-citizenship). Le state-citizenship implique qu'on est domicilié dans un de ces Etats; celui qui a le federal citizenship est de ce fait automatiquement ressortissant de l'Etat de l'Union où il a son domicile. Comme, selon la conception juridique américaine, on ne peut avoir qu'un domicile, on ne peut être citoyen que d'un Etat. L'abandon d'un domicile aux Etats-Unis n'entraîne pas la perte du federal citizenship, mais bien celle du state-citizenship (cf. BERGMANN/FERID, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Frankfurt a. M. 1984, USA, p. 5). En conséquence, lors même que les parties ont une nationalité américaine commune, il n'en découle nullement que leur soit
BGE 118 II 79 S. 83
applicable le droit texan ou celui de quelque autre Etat américain (tel le Maryland, où elles ont vécu plus tard): en effet, ayant abandonné leur domicile aux Etats-Unis, elles n'ont plus de state-citizenship. Or, il n'existe pas de droit fédéral américain qui puisse leur être appliqué à titre subsidiaire. On voit mal, dans ces conditions, quel lien étroit on pourrait établir avec un droit national commun.
b) Mais surtout, les époux ont quitté le Texas en 1962; ils n'y avaient vécu que relativement peu de temps, de 1960 à 1962, et il n'apparaît pas qu'ils y aient séjourné de nouveau depuis lors. Ils ont déménagé onze fois en dix-sept ans et ont eu douze domiciles conjugaux, au cours de séjours généralement brefs. De tous les liens, le plus fort est manifestement celui qu'ils ont avec La Chaux-de-Fonds, où ils se sont installés en 1979 et où ils ont fait ménage commun jusqu'en 1984; il n'est pas établi que, dans leur esprit, ce séjour dût n'être que passager, ni qu'aucun d'eux ait jamais songé à regagner sous peu les Etats-Unis. Le lien de la cause avec le droit suisse est d'autant plus étroit que c'est à La Chaux-de-Fonds que les époux ont passé les dernières années de vie commune au cours desquelles le lien conjugal a commencé à se détériorer, conduisant à la séparation et finalement à l'ouverture de l'action en divorce.
Cela étant, c'est avec raison que la cour cantonale a fait application en l'espèce de l'art. 15 al. 1 LDIP et a jugé la cause selon le droit suisse. | public_law | nan | fr | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c9cc60ad-0035-4e5d-b5c3-be5e80060035 | Urteilskopf
101 Ia 141
25. Urteil vom 21. Mai 1975 i.S. Schwery gegen Moser und Appellationshof (III. Zivilkammer) des Kantons Bern. | Regeste
Art. 59 BV
. Garantie des Wohnsitzgerichtsstandes; adhäsionsweise Geltendmachung von Zivilansprüchen im Strafprozess.
1. Der einer strafbaren Handlung Beschuldigte kann sich nicht auf die Garantie des Wohnsitzgerichtsstandes berufen, wenn er in einem ausserhalb seines Wohnortskantons gegen ihn durchgeführten Strafverfahren adhäsionsweise für solche Zivilansprüche belangt wird, die auf dem gleichen Tatbestand beruhen wie die strafrechtliche Verfolgung; doch setzt die Gutheissung der Adhäsionsklage ein verurteilendes Straferkenntnis voraus (Erw. 2).
2. Heisst der Strafrichter die Zivilansprüche gegen den strafrechtlich verurteilten Angeklagten nur "dem Grundsatze nach" gut und verweist er die Parteien zur Festsetzung der Höhe dieser Leistungen an den Zivilrichter, so gilt für dieses nachfolgende Zivilverfahren, das der Geschädigte zur vollständigen Durchsetzung seiner Ansprüche anzustrengen hat, die Gerichtsstandsgarantie des
Art. 59 BV
(Erw. 3).
3. Ausnahme vom Grundsatz der kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 142
BGE 101 Ia 141 S. 142
A.-
Art. 3 des Gesetzes über das Strafverfahren des Kantons Bern vom 20. Mai 1928 (StrV) bestimmt, dass eine im Strafprozess adhäsionsweise anhängig gemachte Zivilklage nicht mehr vor den Zivilrichter gebracht werden kann, ausgenommen bei Einstellung der Strafverfolgung wegen Todes des Angeschuldigten usw. und vorbehältlich einer anderweitigen Vereinbarung zwischen Privatkläger und Angeschuldigtem; Art. 3 Abs. 3 Ziff. 3 StrV sieht ausserdem noch folgende Ausnahme vor:
"Wenn die zur vollständigen Beurteilung der Zivilklage notwendige Beweisführung das Verfahren unverhältnismässig verlängert, kann ausnahmsweise der Strafrichter die Zivilklage nur dem Grundsatze nach beurteilen und die Parteien zur Festsetzung der Höhe des Anspruches an den Zivilrichter verweisen."
B.-
Herbert Moser wurde in Leissigen (Kt. Bern) vom Hund des in Fiesch (Kt. Wallis) wohnhaften Leo Schwery gebissen und verletzt. Er reichte bei den bernischen Behörden gegen den Hundehalter Strafanzeige ein und konstituierte sich als Privatkläger. Die II. Strafkammer des bernischen Obergerichtes erklärte am 13. März 1973 als Appellationsinstanz Leo Schwery der fahrlässigen Körperverletzung schuldig und verurteilte ihn zu 30 Tagen Gefängnis, bedingt auf zwei Jahre, sowie
"gegenüber Moser Herbert zum Ersatz des durch den Hundebiss vom 14.11.1970 verursachten Schadens, sowie zu einer angemessenen Genugtuungssumme, wobei die Parteien zur Festsetzung der Höhe dieser Leistungen an den Zivilrichter verwiesen werden."
BGE 101 Ia 141 S. 143
C.-
Gestützt auf dieses in Rechtskraft erwachsene Urteil reichte Moser (Wohnhaft in Thun) gegen Schwery beim Appellationshof des Kantons Bern als erster Instanz eine entsprechende Zivilklage ein. Der Beklagte berief sich auf
Art. 59 BV
und beantragte Rückweisung der Klage wegen örtlicher Unzuständigkeit; es sei Sache der Gerichte seines Wohnsitzkantons, d.h. des Kantons Wallis, die Höhe der Zivilansprüche festzusetzen. Der bernische Appellationshof (III. Zivilkammer) verwarf mit Entscheid vom 27. Januar 1975 diese Einrede und beschloss, auf die Klage einzutreten.
D.-
Leo Schwery führt wegen Verletzung von
Art. 59 BV
staatsrechtliche Beschwerde.
Das Bundesgericht zieht in
Erwägungen
Erwägung:
1.
Laut
Art. 59 Abs. 1 BV
muss der "aufrechtstehende Schuldner, welcher in der Schweiz einen festen Wohnsitz hat, für persönliche Ansprachen vor dem Richter seines Wohnortes gesucht" werden.
Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer zahlungsfähig ist und in der Schweiz, nämlich im Kanton Wallis, einen festen Wohnsitz hat; ebenso steht fest, dass es sich bei der vor dem bernischen Appellationshof gegen ihn eingeleiteten Zivilklage um eine "persönliche Ansprache" im Sinne von
Art. 59 Abs. 1 BV
handelt. Es kann sich nur fragen, ob die in dieser Verfassungsbestimmung enthaltene Gerichtsstandsgarantie hier deshalb eine Einschränkung erleidet, weil der streitige Zivilanspruch zuvor adhäsionsweise im Strafverfahren vor den bernischen Behörden geltend gemacht worden ist.
2.
Ob und unter welchen Voraussetzungen Zivilansprüche im Strafverfahren gegen den Angeschuldigten geltend gemacht und beurteilt werden können, ist in erster Linie eine Frage des kantonalen Prozessrechtes (
BGE 63 I 60
Nr. 14). Der Adhäsionsprozess ist eine Einrichtung zugunsten des durch die strafbare Handlung geschädigten Privaten; er will dem Verletzten auf möglichst einfachem und sicherem Weg die Durchsetzung seiner zivilrechtlichen Ansprüche gegen den Täter ermöglichen. Das Bundesgericht hat dieser besonderen Interessenlage bei der Auslegung von
Art. 59 Abs. 1 BV
Rechnung getragen und seit jeher anerkannt, dass sich der einer
BGE 101 Ia 141 S. 144
strafbaren Handlung Beschuldigte nicht auf die Garantie des Wohnsitzrichters berufen kann, wenn er in einem ausserhalb seines Kantons gegen ihn durchgeführten Strafverfahren adhäsionsweise für solche Zivilansprüche belangt wird, die auf dem gleichen Tatbestand beruhen wie die strafrechtliche Verfolgung (
BGE 90 I 108
;
BGE 53 I 53
;
BGE 31 I 4
;
BGE 27 I 324
;
BGE 24 I 240
f; 17 S. 64; 13 S. 386 mit Hinweisen auf noch ältere Urteile; vgl. auch BURCKHARDT, Komm. BV, 3. A. S. 549 f.). Die Ausnahme Wurde damit begründet, dass die Zivilklage in einem solchen Fall lediglich als Akzessorium der Strafklage erscheine und
Art. 59 Abs. 1 BV
nur die Verfolgung selbständiger Zivilansprüche im Auge habe (BGE 13 S. 386; 8 S. 691). Voraussetzung für eine Gutheissung der Adhäsionsklage gegen den nicht im Strafverfolgungskanton wohnenden Angeschuldigten ist jedoch ein verurteilendes Straferkenntnis. Wird er freigesprochen oder die Strafverfolgung gegen ihn fallen gelassen, so greift hinsichtlich der allenfalls verbleibenden Zivilansprüche
Art. 59 Abs. 1 BV
Platz. Der Strafrichter ist in diesem Fall nicht befugt, den in einem andern Kanton wohnenden Angeschuldigten zu Schadenersatz zu verurteilen (BGE 13 S. 386 f.; 9 S. 142; 5 S. 301). Häufig ergibt sich eine entsprechende Beschränkung der strafrichterlichen Kompetenzen schon aus dem positiven Prozessrecht; sie gilt dann auch im innerkantonalen Verhältnis.
3.
Die dargelegte Rechtsprechung gibt keine unmittelbare Antwort auf die Frage, wie sich
Art. 59 Abs. 1 BV
auswirkt, wenn der Strafrichter den Angeklagten zwar strafrechtlich verurteilt, die adhäsionsweise erhobene Zivilklage jedoch, wie dies Art. 3 Abs. 3 Ziff. 3 bern. StrV vorsieht, "nur dem Grundsatz nach" beurteilt und die Parteien zur Festsetzung der Höhe der Leistungen an den Zivilrichter verweist.
Ob und wieweit eine derartige Aufteilung des Entscheides über die Zivilansprüche zweckmässig ist, kann dahingestellt bleiben. Sie ist jedenfalls nicht bundesrechtswidrig; auch
Art. 175 Abs. 1 BStP
sieht diese Möglichkeit vor (zu den Rechtswirkungen solcher Adhäsionsurteile vgl. THEODOR WEISS, Die Behandlung connexer Civil- und Strafsachen, Diss. Zürich 1893, S. 150-52). Aus der erwähnten Rechtsprechung folgt sodann, dass die grundsätzliche Gutheissung der Zivilansprüche durch den bernischen Strafrichter nicht gegen
Art. 59 Abs. 1 BV
verstiess. Da dieser im vorliegenden Fall sogar zu
BGE 101 Ia 141 S. 145
einer abschliessenden Beurteilung der Zivilansprüche befugt gewesen wäre, kann auch der Erlass eines blossen Grundsatzurteils im Sinne von Art. 3 Abs. 3 Ziff. 3 StrV zu
Art. 59 Abs. 1 BV
nicht in Widerspruch stehen. Streitig ist lediglich, ob die Ausnahme von der Garantie des Wohnsitzgerichtsstandes auch für das nachfolgende Verfahren vor dem Zivilrichter gilt, in dem die Höhe der Leistungen festgesetzt wird.
Hätte der Strafrichter - was im vorliegenden Fall nach dem Wortlaut von Art. 3 StrV allerdings nicht zulässig gewesen wäre - von einer materiellen Beurteilung der Zivilansprüche überhaupt abgesehen und diese vollständig ad separatum verwiesen, so käme bei einem allfälligen Zivilprozess zwischen Geschädigtem und Angeschuldigtem, gleichgültig wie das Strafverfahren für diesen ausgegangen ist, klarerweise die Regel des
Art. 59 Abs. 1 BV
zum Zuge. Die Lage wäre dieselbe, wie wenn ein Strafverfahren mit adhäsionsweiser Geltendmachung der Zivilansprüche gar nicht stattgefunden hätte. Es verhält sich nicht so, dass mit der strafrechtlichen Verurteilung für die aus dem Delikt entstandenen Zivilansprüche im Strafverfolgungskanton ein neuer, vor
Art. 59 Abs. 1 BV
zulässiger Gerichtsstand begründet wird und der verurteilte Täter der Garantie des Wohnsitzgerichtsstandes ein für allemal verlustig geht. Nach der angeführten Rechtsprechung sind die mit einer strafbaren Handlung zusammenhängenden Zivilforderungen der Regel des
Art. 59 Abs. 1 BV
vielmehr nur insoweit entzogen, als sie auch ausserhalb des Wohnsitzkantons des Schuldners im Strafprozess gegen diesen adhäsionsweise geltend gemacht und, bei strafrechtlicher Verurteilung des Beschuldigten, vom Strafrichter zugesprochen werden können. Wird der Schuldner vom Geschädigten ausserhalb eines Strafprozesses, d.h. in einem Zivilverfahren belangt, findet
Art. 59 Abs. 1 BV
Anwendung.
Geht man aber hievon aus, so erweist sich die vorliegende Beschwerde als begründet. Das im Kanton Bern gegen den Beschwerdeführer durchgeführte Strafverfahren hat mit dem Appellationsentscheid der II. Strafkammer vom 13. März 1973, in dem auch die prinzipielle Schadenersatz- und Genugtuungspflicht des Angeklagten rechtskräftig festgestellt wurde, seinen Abschluss gefunden. Damit ist das akzessorische Verhältnis der Zivilklage zum Strafverfahren, welches allein die Ausnahme von
Art. 59 Abs. 1 BV
zu rechtfertigen vermochte,
BGE 101 Ia 141 S. 146
beendet worden, weshalb sich der Beschwerdeführer im nachträglichen Zivilverfahren, das der Geschädigte zur Durchsetzung seiner Ansprüche noch anzustrengen hat, auf die Garantie des Wohnsitzgerichtsstandes berufen kann (gl. M. Jean Bassegoda, L'action civile en procédure pénale bernoise, Diss. Bern 1943, S. 161). Dass dieses Zivilverfahren durch das ergangene Adhäsionsurteil des Strafrichters teilweise bereits präjudiziert ist, ändert nichts; massgebend ist, dass es sich nicht mehr um ein Adhäsionsverfahren handelt. Anders wäre die Lage, wenn der Strafrichter nach Ausfällung des Straferkenntnisses, aber noch im Rahmen des Strafprozesses nachträglich über die adhäsionsweise geltend gemachten Privatansprüche befinden würde (vgl. § 165 Abs. 3 aarg. StPO sowie PETER CONRAD, Die Adhäsion im aargauischen Strafprozess, Diss. Zürich 1972, S. 72 ff.). Dies trifft hier nicht zu. Mit der beim bernischen Appellationshof eingereichten Klage vom 19. September 1974 wurde vielmehr ein selbständiger neuer Zivilprozess eröffnet, der der Gerichtsstandsgarantie des
Art. 59 Abs. 1 BV
unterworfen ist.
Wohl mag es aus der Sicht des Geschädigten unbefriedigend erscheinen, dass er zur vollständigen Durchsetzung seiner privatrechtlichen Ansprüche ausserhalb des Kantons Bern im Wohnortskanton des Beschwerdeführers einen Zivilprozess einzuleiten hat. Dies ist jedoch die Folge der verfassungsmässigen Garantie des Wohnsitzgerichtsstandes, auf die sich, von bestimmten Ausnahmen abgesehen, auch der strafrechtlich verfolgte Schuldner berufen kann. Rechtlich entsteht dem Geschädigten in der Sache selber kein Nachteil. Der Walliser Zivilrichter ist an das im Strafprozess ergangene rechtskräftige Adhäsionsurteil ebenso gebunden, wie es allenfalls der bernische Zivilrichter wäre (
Art. 61 BV
; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, I, N. 863 ff., insbes. N. 865 und 868), und es stehen diesbezüglich dem Geschädigten die erforderlichen eidgenössischen Rechtsmittel zur Verfügung. Schliesslich ist auch der Hinweis auf die Ausführungen in
BGE 31 I 402
f.,
BGE 33 I 87
und
BGE 36 I 597
unbehelflich. Es wurde hier der Grundsatz aufgestellt, dass die Anerkennung der örtlichen Zuständigkeit oder die vorbehaltlose Einlassung auf einen Prozess gegebenenfalls auch für einen anschliessenden zweiten Prozess gilt, wenn dieser lediglich als Fortsetzung des früheren Verfahrens erscheint, und
Art. 59 BV
daher nachträglich nicht mehr
BGE 101 Ia 141 S. 147
angerufen werden kann. Im vorliegenden Fall liegen die Verhältnisse jedoch anders. Da der bernische Strafrichter zur Beurteilung der privatrechtlichen Adhäsionsklage zum vornherein grundsätzlich zuständig war, stellte sich die Frage der stillschweigenden oder ausdrücklichen Prorogation eines von
Art. 59 BV
abweichenden Gerichtsstandes im Strafverfahren noch gar nicht. Es kann dem Beschwerdeführer daher nicht zum Nachteil gereichen, dass er die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit erst erhob, als feststand, dass der bernische Strafrichter die Zivilklage nicht abschliessend beurteilt hatte, und gegen ihn vor dem bernischen Zivilrichter ein neuer Prozess eingeleitet wurde.
4.
Die staatsrechtliche Beschwerde ist somit gutzuheissen. Der Beschwerdeführer verlangt nicht nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, sondern auch die ausdrückliche Feststellung, dass die Walliser Gerichte an seinem Wohnsitz zur Beurteilung der Streitsache zuständig seien. Ein derartiges Feststellungsbegehren ist bei einer Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 59 BV
zulässig (
BGE 93 I 326
,
BGE 91 I 13
). Es kann jedoch nur dahin lauten, dass die Zuständigkeit des bernischen Zivilrichters, vor dem der Beschwerdeführer in Verletzung von
Art. 59 BV
belangt werden soll, verneint wird.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Beschluss der III. Zivilkammer des bernischen Appellationshofes vom 27. Januar 1975 aufgehoben; es wird festgestellt, dass die bernischen Zivilgerichte zur Behandlung der Zivilklage des Beschwerdegegners gegen den Beschwerdeführer nicht zuständig sind. | public_law | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
c9cceb8e-197f-41fa-af65-f5bd4fb296a5 | Urteilskopf
114 Ib 34
6. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. März 1988 i.S. Reiser gegen Stadt Zürich und Eidgenössisches Militärdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Lärmimmissionen aus Schiessbetrieb; Einsprache gegen die Enteignung.
Beurteilung der Übermässigkeit bzw. der Zumutbarkeit von Schiesslärmimmissionen anhand der Berichte der eidgenössischen Expertenkommissionen sowie der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986. | Sachverhalt
ab Seite 34
BGE 114 Ib 34 S. 34
Am 22. August 1984 wies das Eidgenössische Militärdepartement (EMD) eine Einsprache von Dr. Martin Reiser ab, mit der sich dieser der Enteignung seiner Abwehrrechte gegenüber den Lärmimmissionen aus der erweiterten Albisrieder Schiessanlage "Hasenrain" widersetzt und allenfalls um Lärmschutzvorkehren ersucht hatte (für den näheren Sachverhalt vgl.
BGE 110 Ib 99
f.). Gegen diesen Entscheid hat Reiser Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Für den Ausbau der schon seit langem bestehenden Schiessanlage "Hasenrain" im Jahre 1975 mussten weder Grundstücke noch irgendwelche Überschiess-Servituten erworben werden. Das Enteignungsrecht ist der Stadt Zürich erst nachträglich erteilt und das Enteignungsverfahren auf die Behauptung des
BGE 114 Ib 34 S. 35
Beschwerdeführers hin eröffnet worden, die Lärmeinwirkungen hätten infolge der Intensivierung des Schiessbetriebes seit 1976 für die Nachbarschaft ein unerträgliches Mass angenommen. In solchen "ursprünglichen" Enteignungsverfahren wegen übermässiger Immissionen kann der Gesuchsteller - wie das Bundesgericht schon am 18. November 1982 in der gleichen Sache festgehalten hat (
BGE 108 Ib 376
f.) - nicht nur Entschädigungsforderungen, sondern auch generelle Einsprache gegen die Enteignung erheben und Planänderungsbegehren stellen, das heisst gestützt auf Art. 7 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Enteignung (EntG) Lärmschutzvorkehren verlangen, wobei neben baulichen Massnahmen unter Umständen auch betriebliche Beschränkungen in Betracht fallen. Indessen dient
Art. 7 Abs. 3 EntG
allgemein dem Schutze öffentlicher, polizeilicher Güter und kann der vom Lärm Betroffene nicht um Massnahmen ersuchen, die ausschliesslich in seinem privaten Interesse liegen und sich zum Nachteil anderer auswirken könnten. Hinzu kommt im vorliegenden Fall, dass der Schätzungskommissions-Präsident die Einleitung eines abgekürzten Verfahrens bewilligt, sich der Beschwerdeführer diesem nicht widersetzt und das Bundesgericht keinen Anlass hat, die Rechtmässigkeit dieses Vorgehens aufsichtsrechtlich zu überprüfen (vgl.
BGE 112 Ib 419
ff.). Da nur ein abgekürztes Verfahren in Sinne von
Art. 33 EntG
durchgeführt worden ist, durfte sich einerseits die Einsprachebehörde darauf beschränken, allein mit Rücksicht auf das Grundstück Reiser zu prüfen, welche Interessen für oder gegen die Enteignung bzw. Lärmschutzmassnahmen sprächen; andererseits hat dies zur Folge, dass die Stadt Zürich als Enteignerin ein für sie günstiges Ergebnis des Einspracheverfahrens den weiteren Nachbarn, die ebenfalls von Lärmimmissionen betroffen sein könnten, nicht entgegenhalten kann.
Für das Verwaltungsgerichtsverfahren ergibt sich hieraus, dass sich auch das Bundesgericht darauf beschränken darf, ausschliesslich die Lärmsituation auf dem Grundstück des Beschwerdeführers zu untersuchen.
2.
a) Der Beschwerdeführer hat 1980 selbst die "Schweizerische Liga gegen den Lärm" beauftragt, Lärmmessungen auf seiner Liegenschaft vorzunehmen. Gemäss dem "schalltechnischen Bericht" der Liga sind diese Messungen Ende August 1980 beim Gartensitzplatz und vor dem Wohnzimmerfenster im Freien durchgeführt worden und haben einen allgemeinen Ruhepegel von 44-48 dB(A) sowie einen Schiesslärm (Mittelwert von mehreren
BGE 114 Ib 34 S. 36
Schüssen) von 64 dB(A) ergeben. Die Stadt Zürich hat diese Messergebnisse nie in Zweifel gezogen und das EMD ist im angefochtenen Entscheid selbst von diesen Werten ausgegangen. Ein Antrag um weitere Messungen wurde von keiner der Parteien gestellt. Das Bundesgericht hat deshalb keinen Grund zur Annahme, dass der Schiesslärmpegel nicht richtig ermittelt worden sei. Allenfalls kann berücksichtigt werden, dass Messungen im Freien leicht höhere Resultate ergeben als Messungen im offenen Fenster, die üblicherweise als massgebend betrachtet werden.
b) Durch die Zuweisung der Altstetter Schiessvereine zum "Hasenrain" erhöhte sich die Zahl der diese Anlage benützenden Vereinsschützen von etwa 600 auf ca. 2000. Nach den bei den Akten liegenden Schiessplänen ist in den Jahren 1981 und 1982 an 73 Halbtagen werktags (ohne Kleinkaliber-Schiessen) und an 16 Halbtagen sonntags - davon während der Hauptsaison April-September werktags an 58 und sonntags an 14 Halbtagen - geschossen worden. Gemäss den Angaben des Schiessplatzoffiziers muss mit einem Munitionsverbrauch von 154 000 Schuss pro Jahr gerechnet werden.
3.
Bei der Beurteilung der Zumutbarkeit von Lärm hat sich das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung zu den Eisenbahn- und Strassenverkehrsimmissionen stets auf die Berichte eidgenössischer Expertenkommissionen, insbesondere auch auf die Vorarbeiten für das eidgenössische Umweltschutzgesetz gestützt (vgl. etwa
BGE 110 Ib 346
ff. mit Hinweisen). Für den Schiesslärm ist grundsätzlich in gleicher Weise vorzugehen, wobei daran zu erinnern ist, dass der Enteignungsrichter sowohl im Einsprache- als auch im Schätzungsverfahren bei der rechtlichen Würdigung der in den Expertenberichten verarbeiteten naturwissenschaftlichen Erkenntnisse und Erfahrungen frei ist.
a) Der vom Beschwerdeführer vorgelegte "schalltechnische Bericht" der "Schweizerischen Liga gegen den Lärm" nimmt Bezug auf den "Expertenbericht über die Lärmbekämpfung bei Schiessständen" vom Dezember 1971, auch Bericht der Kommission Hongler genannt. In diesem Bericht, der auf Eingaben verschiedener Gemeinden hin vom EMD in Auftrag gegeben worden war, wurden erstmals spezifisch auf Schiesslärm zugeschnittene Grenzwerte aufgestellt und wie folgt festgehalten:
BGE 114 Ib 34 S. 37
GRENZWERTE IN dB(A) FAST
Zone / Umfang des Schiessbetriebes A B C
geringer mittlerer intensiver
Schiessbetrieb
I Kurzone 50 45 40
II Wohnzone 70 60 50
III Industrie-, Verkehrs-
und Landwirtschaftszone 75 75 65
Hiezu wird ausgeführt, dass sich die drei Zonen anhand des allgemeinen Berichtes "Lärmbekämpfung in der Schweiz" von 1963 näher umschreiben liessen, während für die Intensität des Schiessbetriebes folgende Richtwerte gälten:
A geringer Schiessbetrieb: werktags
(Richtwert 1 Tag pro Woche)
B mittlerer Schiessbetrieb: werktags und sonntags
(Richtwert: 2-3 Tage pro Woche)
C intensiver Schiessbetrieb: werktags und sonntags auch in den
Abendstunden sowie Schiessplätze
mit Nachtschiessen
Nach dem Bericht Hongler übersteigt also der Schiesslärm auf dem Grundstück des Beschwerdeführers den Grenzwert für die Wohnzone um 4 oder sogar um 14 dB(A), je nachdem ob der Schiessbetrieb im "Hasenrain" als mittlerer oder als intensiver betrachtet wird.
b) Die Grenzwerte der Kommission Hongler haben allerdings kaum Eingang in die Gerichtspraxis gefunden und stützen sich im wesentlichen nur auf die anlässlich eines speziellen Versuchsschiessens durchgeführte Befragung von 22 Personen (vgl. Ziffer 33 des Berichtes). Die Eidgenössische Kommission für die Prüfung des ausserdienstlichen Schiesswesens hat deshalb in ihrem Bericht vom 10. Mai 1974 gefordert, dass die sozio-psychologischen Auswirkungen des Schiesslärms durch eine repräsentative Befragung von Schiessplatzanwohnern erfasst und die Grenzrichtwerte aufgrund der Ergebnisse überprüft würden (S. 87, 110 f. des Berichtes). Solche Untersuchungen sind in der Folge unter der Leitung des Bundesamtes für Umweltschutz durch das Soziologische Institut der Universität Zürich durchgeführt und deren Resultate von einer Koordinationsgruppe in Form von Vorschlägen für Belastungsgrenzwerte zusammengefasst worden. Diese sind schliesslich
BGE 114 Ib 34 S. 38
in den (zweiten) Teilbericht "Belastungsgrenzwerte für den Lärm ziviler Schiessanlagen" der Eidgenössischen Kommission für die Beurteilung von Lärm-Immissionsgrenzwerten vom Oktober 1980 aufgenommen worden (vgl. S. 3 dieses Teilberichtes).
Im Bericht "Belastungsgrenzwerte für den Lärm ziviler Schiessanlagen" werden (gleich wie im ersten Teilbericht "Belastungsgrenzwerte für den Strassenverkehrslärm") vier Empfindlichkeitsstufen und im weiteren vier Kategorien von Schiessanlagen je nach Intensität des Schiessbetriebes unterschieden, welche an der jährlichen Zahl der Schüsse einerseits und der Schiesshalbtage andererseits bemessen wird, wobei Sonntage dreifach gezählt werden. Für die einzelnen Stufen bzw. Kategorien gelten folgende Immissionsgrenzwerte (gemittelter Einzelschusspegel in dB(A) FAST):
Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen I-IV zu den Immissions-
typischen Nutzungen grenzwerte
Empfindlich Typische Nutzung der Schiessanlage
keitsstufe lärmbetroffenen Gebiete Kategorie
1 2 3 4
I Speziell bezeichnete Ruhezonen
namentlich mit 65 60 55 50
- Krankenanstalten
- Pflegeheimen
- Kurhäusern
- Erholungsheimen
II Gebiete mit vorwiegendem
Wohncharakter, namentlich mit 75 70 65 60
- Praxis-, Büro- und Wohngebäuden
- in ruhigen ländlichen oder
städtischen Gebieten
- Altersheimen
- Kinderheimen
- Ferienhäusern
- Schulhäusern
III Lärmvorbelastete Wohngebiete
namentlich mit 80 75 70 65
- Praxis-, Büro- und Wohngebäuden
- Gewerbebetrieben mit Wohnungen
- Kaufläden usw.
IV Industriegebiete mit Gebäuden
die dem längeren Aufenthalt von
Personen dienen, namentlich mit 85 80 75 70
- Abwartwohnungen
BGE 114 Ib 34 S. 39
- Büro- und Laborgebäuden
Das EMD hat im angefochtenen Entscheid auf diese Grenzwert-Tabelle abgestellt und, die Liegenschaft Reiser der Empfindlichkeitsstufe II und die Schiessanlage "Hasenrain" der Kategorie 3 (starker Schiessbetrieb) zuordnend, den Immissionsgrenzwert von 65 dB(A) für massgeblich erklärt. Der Beschwerdeführer wendet zu Recht nichts gegen die Kategorieneinteilung ein, beanstandet dagegen die Wahl der Empfindlichkeitsstufe. Er macht geltend, dass die Immissionsgrenzwerte nach dem Bundesgesetz über den Umweltschutz so festzulegen seien, dass Immissionen unterhalb dieser Werte die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich stören sollten. Da der auf seiner Liegenschaft gemessene Ruhepegel bei nur 44-48 dB(A) liege, sei aber durch einen Immissionsgrenzwert von 65 dB(A) keineswegs gewährleistet, dass die Bewohner durch den Schiesslärm nicht erheblich gestört würden. Sein Grundstück, das in einem reinen Wohngebiet liege, sei daher der Empfindlichkeitsstufe I zuzuweisen. Nun beruht jedoch das Grenzwertschema gerade auf Untersuchungen, von welcher Lärmbelastung an die Störung für die Bevölkerung erheblich werde, und wird andererseits der Eigenart eines Quartiers, je nach der vorgesehenen Nutzung und dem Erholungsbedürfnis der Bewohner, gerade mit dem Institut der Empfindlichkeitsstufe Rechnung getragen. Weitere Kriterien für die Beurteilung einer Lärmsituation sind von den Experten nicht aufgestellt worden. Der Hinweis des Beschwerdeführers auf den auf seinem Grundstück gemessenen "Ruhepegel" ist daher unbehelflich, ganz abgesehen davon, dass nicht bekannt ist, für welche Zeitspanne dieser Pegel gelten soll (vgl.
BGE 110 Ib 348
ff. E. 3 und 4). Im übrigen ergibt sich aus der im Grenzwertschema enthaltenen Umschreibung der Empfindlichkeitsstufen klar, dass das in der Wohnzone D liegende Grundstück Reiser, auf dem ein Wohnhaus mit Arztpraxis steht, zu Recht der Stufe II zugeordnet worden ist. Die Tatsache, dass in dieser Zone auch nur mässig störende Gewerbe ausgeschlossen sind, bedeutet nur, dass eine Zuweisung zur Stufe III nicht in Betracht fällt, bedingt aber noch keine Zuordnung zur Empfindlichkeitsstufe I. Daraus ergibt sich, dass nach dem Teilbericht "Belastungsgrenzwerte für den Lärm ziviler Schiessanlagen" der Schiesslärmpegel auf der Liegenschaft des Beschwerdeführers den massgebenden Immissionsgrenzwert nicht erreicht.
c) Seit der Beurteilung der Einsprache durch das EMD sind das Bundesgesetz über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG) und die gestützt auf dieses Gesetz erlassene Lärmschutz-Verordnung
BGE 114 Ib 34 S. 40
vom 15. Dezember 1986 (LSV) in Kraft getreten. Wie das Bundesgericht schon verschiedentlich festgestellt hat, sind diese Normen mit Rücksicht auf die gewichtigen öffentlichen Interessen, die sie wahren, auf alle Verfahren anzuwenden, die im Zeitpunkt ihres Inkrafttretens noch nicht abgeschlossen waren (
BGE 113 Ib 62
f.,
BGE 112 Ib 42
, 306 E. 12, 441 E. 7e). Diese Bestimmungen können daher grundsätzlich auch hier Berücksichtigung finden (vgl. Entscheid i.S. Diethelm c. Gemeinde Galgenen vom 16. September 1987).
Im Anhang 7 der Lärmschutz-Verordnung werden für den Lärm von Schiessanlagen je nach der - ähnlich wie im Teilbericht umschriebenen (vgl.
Art. 43 LSV
) - Empfindlichkeitsstufe folgende Immissionsgrenzwerte festgesetzt: für die Stufe I 55 dB(A), für die Stufe II 60 dB(A), für die Stufe III 65 dB(A) und für die Stufe IV 70 dB(A). Dieser Grenzwert gilt jedoch nicht für den gemessenen Lärmpegel, sondern für den Beurteilungspegel Lr, der sich aus dem energetisch gemittelten Einzelschusspegel L und der Pegelkorrektur K zusammensetzt, welche die Intensität des Schiessbetriebes mitberücksichtigt. Die Pegelkorrektur berechnet sich wie folgt:
K = 10 x log(Dw + 3 x Ds) + 3 x log M - 44 wobei Dw und Ds - gleich wie im Teilbericht - die Schiesshalbtage an Werk- und Sonntagen darstellen und M gleich der Zahl der jährlichen Schüsse im Durchschnitt von drei Jahren ist.
Werden die oben in E. 2b erwähnten Zahlen in die Gleichung eingesetzt (Dw = 73, Ds = 16, M = 154 000), so ergibt sich im vorliegenden Fall eine Pegelkorrektur von rund - 7.6, was bedeutet, dass der Beurteilungspegel Lr bei 56,4 dB(A) oder 3-4 dB(A) unter dem massgebenden Immissionsgrenzwert liegt.
d) Der Schiesslärm auf der Liegenschaft Reiser ist demnach gemäss der Lärmschutz-Verordnung nicht derart laut und intensiv, dass er das Wohlbefinden erheblich stören (vgl.
Art. 15 USG
) und damit die Gesundheit der Bewohner gefährden würde. Ob die Grenze des zumutbaren Lärms in der Lärmschutz-Verordnung allerdings nicht etwas zu hoch angesetzt und den Absichten des Gesetzgebers damit nicht voll entsprochen worden sei, braucht hier nicht geprüft zu werden, da auch der im Teilbericht "Belastungsgrenzwerte für den Lärm ziviler Schiessanlagen" festgesetzte Immissionsgrenzwert nicht erreicht wird und dieser Bericht das Ergebnis der bisher einzigen wissenschaftlichen Untersuchungen
BGE 114 Ib 34 S. 41
über Schiesslärm darstellt, die auf etwas breiterer, wenn auch noch immer recht schmaler Basis durchgeführt wurden. Der Weiterführung des Schiessbetriebes im "Hasenrain" im hier geprüften Umfang stehen daher jedenfalls von seiten des Beschwerdeführers keine gewichtigen polizeilichen Interessen entgegen. Das EMD hat deshalb kein Bundesrecht verletzt, wenn es die Begehren des Beschwerdeführers um Lärmschutzvorkehren bzw. seine generelle Einsprache gegen die Enteignung abwies, wobei offenbleiben kann, ob überhaupt eine Enteignung vorliege. Von vornherein nicht zu befassen hat sich das Bundesgericht mit den Ausführungen des Beschwerdeführers über die Opportunität einer neuen Schiessanlage in Altstetten. Käme man zum Schluss, dass überwiegende öffentliche und private Interessen an einer Einschränkung des Schiessbetriebes im "Hasenrain" bestünden, so müsste es der Stadt Zürich überlassen bleiben, zu entscheiden, auf welche Weise diese Einschränkung zu bewerkstelligen sei. Die Beschwerde ist daher in bezug auf den Entscheid in der Sache selbst abzuweisen, soweit überhaupt auf sie einzutreten ist. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
c9cd8c1f-352b-425c-8761-dc8e20bb5232 | Urteilskopf
110 Ia 176
36. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. September 1984 i.S. Peter Herzog und Mitbeteiligte gegen Kanton Thurgau und Grosser Rat des Kantons Thurgau (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Fristwahrung, Teilungültigkeit einer Volksinitiative.
1. Soweit sich eine Stimmrechtsbeschwerde gegen Handlungen richtet, die der Vorbereitung von Abstimmungen und Wahlen dienen, ist sie grundsätzlich im Anschluss an deren Anordnung zu erheben (Präzisierung der Rechtsprechung) (E. 2a).
2. Das Stimmrecht wird im vorliegenden Fall nicht dadurch verletzt, dass eine formulierte Volksinitiative teilweise als ungültig erklärt und nur der gültige Teil der Volksabstimmung unterbreitet wird (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 176
BGE 110 Ia 176 S. 176
Zwischen dem Kanton Thurgau einerseits und dem Land Baden-Würtemberg andererseits besteht eine staatsvertragliche Vereinbarung vom 5. Juni 1954 betreffend die gemeinschaftliche Wasserjagd auf dem Untersee und dem Rhein. Nach dieser Vereinbarung
BGE 110 Ia 176 S. 177
steht den männlichen Einwohnern der an die beiden Gewässer angrenzenden Gemeinden zu bestimmten Zeiten und unter im einzelnen umschriebenen Bedingungen das Recht zu, die sogenannte Wasserjagd auf bestimmte Vogelarten auszuüben.
Mit einer formulierten Volksinitiative wurde das folgende Begehren gestellt:
"Der Staat setzt sich ein für die Abschaffung der gemeinschaftlichen Wasserjagd auf dem Untersee und Rhein. In allen seewärts des Uferweges vom Kuhhorn (oberhalb Gottlieben) bis Ermatingen gelegenen Gebieten ist die Wasserjagd untersagt."
Der Grosse Rat des Kantons Thurgau beschloss, den zweiten Satz der Initiative wegen Staatsvertragswidrigkeit als ungültig zu erklären und ihn dem Volk nicht zur Abstimmung zu unterbreiten. Er bereinigte den Text und legte dem Volk die Initiative auf Änderung der Kantonsverfassung in folgender Fassung vor:
"§ 24ter. Der Staat setzt sich ein für die Abschaffung der gemeinsamen Wasserjagd auf dem Untersee und Rhein."
Dieser Beschluss des Grossen Rates wurde am 9. Dezember 1983 im Amtsblatt des Kantons Thurgau veröffentlicht. Die Stimmbürger des Kantons Thurgau nahmen die Volksinitiative am 29. Januar 1984 an. Das Abstimmungsergebnis wurde im Amtsblatt am 3. Februar 1984 publiziert.
Am 23. Februar 1984 reichten Peter Herzog und weitere Bürger gestützt auf
Art. 85 lit. a OG
beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde ein. Sie beantragen die Aufhebung der Volksabstimmung mit der Begründung, der Grosse Rat hätte den Text der Volksinitiative nicht verändern dürfen.
Das Bundesgericht nimmt zur Frage der Fristwahrung Stellung und weist die Beschwerde materiell ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die drei Beschwerdeführer sind unbestrittenermassen stimmberechtigte Einwohner des Kantons Thurgau. Als solche sind sie zur Stimmrechtsbeschwerde im Sinne von
Art. 85 lit. a OG
legitimiert.
2.
Der Grosse Rat des Kantons Thurgau beantragt in seiner Stellungnahme, auf die Stimmrechtsbeschwerde sei wegen Verspätung nicht einzutreten. Er macht geltend, die Beschwerde richte sich nicht gegen die Durchführung und Auswertung der Abstimmung als solche, sondern vielmehr gegen die Formulierung der
BGE 110 Ia 176 S. 178
Abstimmungsfrage. Diese sei vom Grossen Rat am 7. November 1983 beschlossen und am 9. Dezember 1983 im Amtsblatt des Kantons Thurgau publiziert worden. Die Beschwerde hätte daher im Anschluss daran innert dreissig Tagen erhoben werden müssen. Demgegenüber sind die Beschwerdeführer der Ansicht, sie hätten das Ergebnis der Abstimmung vom 29. Januar 1984 abwarten und ihre Beschwerde innert dreissig Tagen seit der Abstimmung erheben dürfen.
a) Nach
Art. 89 Abs. 1 OG
ist die staatsrechtliche Beschwerde innert dreissig Tagen seit der nach kantonalem Recht massgebenden Eröffnung oder Mitteilung beim Bundesgericht zu erheben. Richtet sich eine Stimmrechtsbeschwerde gegen Handlungen, die der Vorbereitung einer Abstimmung dienen, so beginnt die Beschwerdefrist mit der Eröffnung oder Mitteilung der entsprechenden Anordnung. Nach der Rechtsprechung ist die Beschwerde sofort und vor der Durchführung der Abstimmung einzureichen, damit der Mangel noch vor der Abstimmung behoben werden kann und diese nicht wiederholt zu werden braucht; unterlässt dies der Stimmberechtigte, obwohl nach den Verhältnissen ein sofortiges Handeln geboten und zumutbar war, so verwirkt er das Recht zur Anfechtung des Abstimmungsergebnisses (
BGE 106 Ia 198
E. 2c,
BGE 105 Ia 150
,
BGE 101 Ia 241
,
BGE 99 Ia 644
E. 5a,
BGE 98 Ia 620
E. 2, ZBl 84/1983 S. 276, 83/1982 S. 205, 80/1979 S. 528, mit Hinweisen). Solche Vorbereitungshandlungen stellen etwa Beschlüsse über die Durchführung einer Abstimmung (
BGE 105 Ia 12
), über die Ungültigkeit einer Initiative (
BGE 105 Ia 362
) oder über die Formulierung der Abstimmungsfrage (
BGE 106 Ia 22
) dar. Dazu zählen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch amtliche Erläuterungen zu Volksabstimmungen (
BGE 106 Ia 198
E. 2c); diese weisen lediglich die Besonderheit auf, dass sie den Stimmberechtigten oftmals kurz vor dem Abstimmungstag zugestellt werden und dass das Datum der Zustellung in der Regel nicht genau festgestellt werden kann. Solche Vorbereitungshandlungen sind grundsätzlich im Anschluss an deren Anordnung innert dreissig Tagen anzufechten. Läuft diese Frist indessen nach dem Abstimmungstermin ab, so kann nicht verlangt werden, dass die Beschwerde vor der Durchführung der Abstimmung erhoben wird; in diesem Fall kann eine Vorbereitungshandlung mit einer gegen die Abstimmung als solche gerichteten Beschwerde angefochten werden (
BGE 106 Ia 198
E. 2c,
BGE 101 Ia 241
; anders
BGE 99 Ia 220
E. 2a).
BGE 110 Ia 176 S. 179
Diese Grundsätze sind in der Praxis nicht durchwegs konsequent angewendet worden; in keinem der erwähnten Urteile ist das Bundesgericht wegen Verspätung auf die Beschwerden nicht eingetreten. Zum Teil hat es die Eintretensfrage offengelassen und die Beschwerden aus materiellen Erwägungen abgewiesen (
BGE 99 Ia 644
E. 5a,
BGE 98 Ia 620
E. 2). In anderen Fällen war über die Eintretensfrage nicht zu entscheiden, weil separate Beschwerden sowohl gegen die Anordnung der Vorbereitungshandlung als auch gegen die Abstimmung erhoben worden sind (
BGE 105 Ia 150
, ZBl 80/1979 S. 528). Bei einer weitern Beschwerde lief die von der Anordnung der Vorbereitungshandlung an gerechnete Frist erst nach dem Abstimmungstermin ab (
BGE 106 Ia 198
). In einer letzten Gruppe von Fällen ist das Bundesgericht auf Beschwerden, die sich gegen Vorbereitungshandlungen richteten, aber erst nach der Abstimmung eingereicht wurden, eingetreten, obwohl die von der Anordnung der Vorbereitungshandlung an gerechnete dreissigtägige Frist vor der Abstimmung abgelaufen ist: Im Falle von
BGE 101 Ia 241
endete die Frist drei Tage vor dem Abstimmungstage; da in diesem Zeitpunkt der Mangel nicht mehr behoben werden konnte, trat das Bundesgericht auf die Beschwerde ein. Im Entscheid ZBl 83/1982 S. 205 führte das Bundesgericht aus, die Anfechtung vor der Abstimmung erscheine dann als unzumutbar, wenn die Zeit trotz rechtzeitiger Beschwerdeerhebung zu knapp wäre, um die gerügten Mängel vor dem Abstimmungstermin zu beheben; in dieser Beschwerdesache lief die Frist am Montag vor dem Abstimmungssonntag ab, und das Bundesgericht hat die Beschwerde materiell behandelt (vgl. WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 303 N. 48). In einer weiteren Stimmrechtsangelegenheit ist das Bundesgericht auf eine Beschwerde eingetreten, ohne darzutun, aus welchen Gründen die Beschwerde nicht vor der Abstimmung hätte eingereicht werden können (ZBl 84/1983 S. 276).
Angesichts dieser Praxis erscheint es angezeigt, die Rechtsprechung klarzustellen. Soweit sich Stimmrechtsbeschwerden gegen Handlungen richten, die der Vorbereitung von Abstimmungen und Wahlen dienen, sind sie grundsätzlich im Anschluss an deren Anordnung innert dreissig Tagen zu erheben. Ein sofortiges Handeln ist normalerweise durchaus zumutbar. Wegen der zwingenden Natur der Rechtsmittelfrist rechtfertigt es sich nämlich nicht, nach der Durchführung der Abstimmung gewissermassen eine zweite Frist beginnen zu lassen. Wohl kann die Zeitspanne zwischen dem
BGE 110 Ia 176 S. 180
Fristenablauf und dem Abstimmungsdatum zu kurz sein, als dass das Bundesgericht materiell entscheiden oder eine vorsorgliche Verfügung treffen könnte. Diese rein praktische Überlegung reicht indessen nicht aus, von der gesetzlichen Regelung abzuweichen. Der Stimmberechtigte erleidet auch keinen Nachteil, wenn von ihm sofortiges Handeln verlangt wird; wird die Abstimmung nämlich aufgrund der beanstandeten Vorbereitungshandlung durchgeführt, so ist die dagegen gerichtete Beschwerde nach der Rechtsprechung so zu verstehen, dass sinngemäss auch der Antrag auf Aufhebung der Abstimmung selber gestellt wird (
BGE 105 Ia 150
). Zudem wäre es stossend und mit Treu und Glauben unvereinbar, wenn ein Beschwerdeführer wegen eines Mangels, den er zunächst widerspruchslos hingenommen hat, hinterher die Abstimmung anfechten könnte, weil deren Ergebnis den gehegten Erwartungen nicht entspricht (
BGE 89 I 86
f.; vgl. Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die politischen Rechte, BBl 1975 I 1356). Vom Grundsatz, dass die gegen Vorbereitungshandlungen gerichtete Beschwerde sofort nach deren Anordnung innert dreissig Tagen einzureichen ist, kann lediglich abgewichen werden, wenn die Frist nach dem Abstimmungstermin abläuft (
BGE 106 Ia 199
E. c) oder wenn spezielle Gründe sofortiges Handeln als unzumutbar erscheinen lassen (
BGE 89 I 87
); Unzumutbarkeit wird indessen nicht durch den Umstand begründet, dass die Beschwerdefrist kurz vor dem Abstimmungstage endet. In diesem Sinne ist die Rechtsprechung klarzustellen.
b) Im vorliegenden Fall machen die Beschwerdeführer geltend, der Initiativtext sei zu Unrecht verändert worden, und sie fechten damit die dem Volk unterbreitete Abstimmungsfrage an. Der Beschluss des Grossen Rates hierüber stellt eine Vorbereitungshandlung zu einer Abstimmung dar, welche nach den genannten Grundsätzen innert dreissig Tagen seit der Bekanntmachung mit Beschwerde angefochten werden muss. Unter diesem Gesichtswinkel erweist sich die Beschwerde als verspätet. In zeitlicher Hinsicht ist indessen zu beachten, dass die Beschwerdefrist am Montag vor dem Abstimmungssonntag endete. Somit ist der vorliegende Fall den in
BGE 101 Ia 241
und ZBl 83/1982 S. 205 beurteilten Umständen vergleichbar. Diese Praxis konnte daher den Eindruck erwecken, es könne auch noch während dreissig Tagen nach der Abstimmung Beschwerde geführt werden. Da die vorstehend genannten Grundsätze eine Verschärfung der Praxis darstellen, sind sie im vorliegenden Fall noch nicht anzuwenden. Denn nach der
BGE 110 Ia 176 S. 181
bundesgerichtlichen Rechtsprechung bedeuten Praxisänderungen, welche Fragen der Zulässigkeit eines Rechtsmittels berühren oder die Verwirkung eines Rechts zur Folge haben, eine Verletzung von
Art. 4 BV
, wenn sie ohne vorherige Ankündigung vorgenommen werden (
BGE 104 Ia 3
E. 4,
BGE 101 Ia 371
E. 2,
BGE 94 I 16
, mit Hinweisen). Aus diesem Grunde kann daher auf die vorliegende Beschwerde eingetreten werden.
3.
In materieller Hinsicht ist nicht streitig, ob der Grosse Rat zu Recht oder zu Unrecht angenommen habe, der zweite Satz des Initiativtextes stehe mit dem eingangs erwähnten Staatsvertrag vom 5. Juni 1954 in Widerspruch und dürfe deshalb wegen Verstosses gegen übergeordnetes Recht nicht zur Abstimmung gebracht werden. Die Beschwerdeführer machen einzig geltend, gemäss § 26 Abs. 2 des thurgauischen Gesetzes über Wahlen und Abstimmungen vom 10. Januar 1953 (Wahl- und Abstimmungsgesetz) dürfe der Text einer formulierten Initiative nicht verändert werden. Ihr Standpunkt ist somit im Ergebnis der, dass die Initiative entweder unverändert der Volksabstimmung hätte unterbreitet oder in ihrem ganzen Inhalt als ungültig erklärt werden müssen. Der Grosse Rat vertritt demgegenüber die Auffassung, der erwähnten Gesetzesbestimmung komme nicht eine derart umfassende Bedeutung zu, wie dies die Beschwerdeführer annähmen. Es gehe nur darum, dass der Sinn der Initiative nicht durch redaktionelle Eingriffe verändert werde, jedoch nicht um den Ausschluss einer Teilnichtigkeit in Fällen, in denen die Initiative zwei oder mehr verschiedene Teile umfasse, von denen einzelne auch für sich allein eine dem Willen der Initianten mindestens in einem Teilbereich entsprechende Lösung ergäben.
a) Bei Stimmrechtsbeschwerden prüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch diejenige anderer kantonaler Vorschriften, welche den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts normieren oder mit diesem in engem Zusammenhang stehen (
BGE 109 Ia 47
E. b,
BGE 108 Ia 39
E. 2, 163 E. a, 167 E. a, mit Hinweisen). In ausgesprochenen Zweifelsfällen schliesst es sich jedoch der von der obersten kantonalen Behörde vertretenen Auffassung an. Als oberste kantonale Behörde anerkennt das Bundesgericht das Volk und das Parlament (
BGE 109 Ia 47
E. 3b,
BGE 107 Ia 220
E. 2b, mit Hinweisen).
b) § 26 Abs. 2 des thurgauischen Wahl- und Abstimmungsgesetzes hat folgenden Wortlaut:
BGE 110 Ia 176 S. 182
"Enthält die Initiative den vollen Wortlaut des angestrebten Erlasses, so ist sie als formulierte Initiative zu behandeln. An ihrem Text darf nichts verändert werden."
Es ist anzuerkennen, dass die Auffassung der Beschwerdeführer nach diesem Text einiges für sich zu haben scheint. Entscheidend ist aber nicht allein der Wortlaut, sondern der Sinn einer gesetzlichen Bestimmung. Es ist davon auszugehen, dass das thurgauische Recht keine Bestimmungen darüber enthält, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen eine kantonale Volksinitiative als ungültig erklärt werden darf. Bei dieser Sachlage ist das Kantonsparlament nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes berechtigt, aber nicht verpflichtet, Initiativen auf ihre Vereinbarkeit mit Normen höherer Ordnung zu prüfen und die Anordnung einer Volksabstimmung zu verweigern, wenn diese Vereinbarkeit fehlt (
BGE 105 Ia 12
E. 2a, 364 E. 2,
BGE 102 Ia 134
E. 3, 550 E. 2a). Auch die Beschwerdeführer sprechen dem Grossen Rat die Befugnis, in diesem Sinne über die Gültigkeit einer Initiative - und zwar auch einer sogenannten formulierten Initiative - zu befinden, nicht ab. Sie wollen § 26 Abs. 2 des Wahl- und Abstimmungsgesetzes lediglich in dem Sinne verstanden wissen, dass diese Bestimmung die Annahme blosser Teilnichtigkeit einer Initiative ausschliesse. Indessen wäre es schwer verständlich, wenn das Kantonsparlament zwar ermächtigt sein sollte, eine Initiative aus rechtlichen Gründen von der Volksabstimmung auszuschliessen, ihm aber der schonendere Weg der Teil-Nichtigerklärung verschlossen bliebe. Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichts geht denn auch dahin, die Prüfungsbehörde habe es bei einer blossen Teil-Ungültigerklärung bewenden zu lassen, wenn vernünftigerweise angenommen werden könne, die Initianten hätten auch dem verbleibenden Teil der Initiative zugestimmt (
BGE 105 Ia 365
, mit Hinweisen). Diese Lösung, die sowohl der Achtung vor dem Willen der Initianten als auch dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entspricht, ist in der Literatur vorwiegend auf Zustimmung gestossen (ALFRED KÖLZ, Die kantonale Volksinitiative in der Rechtsprechung des Bundesgerichts, in ZBl 83/1982, S. 26; JÖRG PAUL MÜLLER, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichtes im Jahre 1979, ZBJV 117/1981, S. 240/241; kritisch aber ALBERTO FERRARI, Die Zuständigkeit und das Verfahren der Ungültigkeit von Volksbegehren: eine kritische Betrachtung anhand von Fällen in Bund und Kanton Zürich, Züricher Diss. 1982, S. 58; ETIENNE GRISEL, La validité partielle des initiatives
BGE 110 Ia 176 S. 183
populaires, in: Festschrift Eichenberger, Basel 1982, S. 335 ff.). Es besteht kein Anlass, hier von der Rechtsprechung abzuweichen.
c) Geht man aber von diesen Grundsätzen aus, so ist festzustellen, dass das wesentliche Anliegen der Initianten in der Verpflichtung des Kantons liegt, sich für die Abschaffung der Vogeljagd auf Rhein und Untersee einzusetzen. Dieses kommt im ersten Satz der Initiative zum Ausdruck, dessen Gültigkeit unbestritten war und der denn auch in unveränderter Form der Volksabstimmung unterbreitet wurde. Satz 2 enthält eine Konkretisierung dieses Prinzips und eine genaue geographische Fixierung der Linie, welche das Jagdverbotsgebiet begrenzen soll. Die Annahme des Grossen Rates, diejenigen Personen, die wegen ihrer Abneigung gegen die Wasserjagd das Volksbegehren unterzeichnet haben, hätten dies vermutlich auch dann getan, wenn dieser zweite Satz weggeblieben wäre, liegt daher nahe. Das kommt bis zu einem gewissen Grad auch im Umstand zum Ausdruck, dass sich die Initianten mit der Streichung des zweiten Satzes abgefunden und auf eine staatsrechtliche Beschwerde verzichtet hatten. Die Behauptung der Gegner der Vorlage, bei Belassung des zweiten Satzes wären der Initiative zusätzliche Gegner erwachsen, erscheint kaum stichhaltig. Schliesslich kann nicht gesagt werden, § 26 Abs. 2 des Wahl- und Abstimmungsgesetzes verliere jeden vernünftigen Sinn, wenn man ihn nicht auf Fälle wie den vorliegenden bezieht. Er behält die Bedeutung, dass redaktionelle Änderungen am Text einer formulierten Initiative ausgeschlossen sind und Korrekturen allenfalls nur im Zusammenhang mit der Ungültigerklärung zugelassen sind. Bei dieser Sachlage erweist sich die Beschwerde als unbegründet, und es braucht nicht auf die Regel abgestellt zu werden, wonach sich das Bundesgericht in ausgesprochenen Zweifelsfällen der Auslegung der obersten kantonalen Instanz anschliesst. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
c9d47039-5600-424d-ae1b-390fb667d3a9 | Urteilskopf
100 II 134
21. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. Mai 1974 i.S. Müller und Mitbeteiligte gegen Kanton Obwalden. | Regeste
Direktprozess. Werkhaftung.
Art. 58 OR
. Als Werk gilt die Strasse mit ihren Bestandteilen. Dazu gehören auch unter der Strasse erstellte Durchlässe für Wildbäche. Der Strasseneigentümer haftet auch für Schäden an Grundstücken, die im Bereich der Schadenswirkung des mangelhaften Werkes liegen (Erw. 2). Der Werkmangel im Sinne des
Art. 58 OR
hängt von der Zweckbestimmung des Werkes sowie davon ab, ob die Vermeidung oder Beseitigung (tatsächlicher) Mängel der Anlage technisch möglich und dem Eigentümer finanziell zumutbar war (Erw. 4). Unwetter in Berggegenden gelten grundsätzlich nicht als höhere Gewalt (Erw. 5).
Art. 59 OR
. Anspruch des Grundeigentümers auf Anordnung sichernder Massnahmen gegen drohenden Schaden infolge mangelhafter Anlage der unter der Strasse bestehenden Durchlässe für Wildbäche (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 135
BGE 100 II 134 S. 135
A.-
Robert Burch-Grimm hatte am 10. Januar 1941 das landwirtschaftliche Heimwesen "Schwendiboden" von 31 044 m2 in Giswil erworben. Es liegt an der Brünigstrasse und wird durch diese in zwei Parzellen geteilt, eine obere mit Nr. 440 von 11 220 m2 und eine untere mit Nr. 438 von 19 824 m2. Gemäss Vertrag vom 20. Dezember 1967 verkaufte Robert Burch das Wiesland auf Parzelle 440 sowie Wiesland und Scheune auf Parzelle 438 zu je hälftigem Eigentum an Franz Müller-Amschwand und Hermann Bürgi-Gisler. Er behielt das Eigentum am Wohnhaus mit Umschwung auf der Parzelle 438 und liess sich das Recht einräumen, das Land dieser Parzelle "von Jahr zu Jahr gegen eine Entschädigung von Fr. 700.-- jährlich zu nutzen". Hermann Bürgi starb am 30. Dezember 1970. Er hinterliess als Erben die Ehefrau und sechs Kinder.
B.-
Das Heimwesen Schwendiboden befindet sich im Einzugsgebiet der Bäche des Rudenzerberges, die seit Menschengedenken bei Gewittern in grossen Mengen Geschiebe (Steingeröll, Schlamm, Holz, Steinblöcke und dgl.) zu Tal befördern. Zwei dieser Bäche, der sogenannte Leitigraben ("Hinter Schwendibodengraben") und der Deltigraben, verlaufen wenig höher südöstlich der Grundstücke, von den Eckpunkten ca. 50 m bzw. 110 m entfernt. An den für sie angelegten Durchlässen unter der Brünigstrasse kann bei starkem Unwetter sperriges Material Stauungen verursachen und bewirken, dass ausfliessendes Wasser über die dort eine leichte Biegung aufweisende und deswegen im Querprofil talseitig überhöhte Strasse das mitgeführte Geschiebe auf die untere Parzelle des Heimwesens Schwendiboden treibt. Das soll bereits im August 1954, im Juli 1955 und in den Jahren 1959, 1960 und 1963 geschehen sein.
Im Zusammenhang mit Bauarbeiten an der Brünigstrasse im Jahre 1956 wurden auch Anpassungen am Leitigraben-Durchlass vorgenommen. Robert Burch glaubte, damit hätten
BGE 100 II 134 S. 136
sich die Verhältnisse verschlechtert, und machte unter Hinweis auf frühere Schritte mit Schreiben vom 28. März 1957 den kantonalen Baudirektor darauf aufmerksam. Das Baudepartement lehnte am 26. September 1958 jede Haftung ab.
C.-
Am 23. Juni 1970 führte ein heftiges Unwetter zu neuen Überschwemmungen. In bisher nicht gekanntem Ausmass wurden dabei Geröll und Schutt auf die Parzelle 438 und das zum Wohnhaus Burch gehörende Land der beim Verkauf der Liegenschaft ausgesparten Parzelle 1475 getragen. Mit Schreiben vom 7. November 1970 meldeten Robert Burch, Franz Müller und Hermann Bürgi beim Regierungsrat des Kantons Obwalden Haftungsansprüche aus
Art. 58 und 59 OR
an, verbunden mit der unpräjudizierlichen Anregung, sich gütlich zu einigen. An einer Besprechung vom 19. Februar 1971 wurde vereinbart, den Rechtsstreit gemäss
Art. 42 OG
vom Bundesgericht als einziger Instanz beurteilen zu lassen.
D.-
Daraufhin klagten am 21. Juni 1971 Franz Müller, die Erben des Hermann Bürgi und Robert Burch gegen den Kanton Obwalden mit den Begehren:
"1. Der Beklagte sei zu verurteilen den Miteigentümern Franz Müller und Erbengemeinschaft Bürgi je zu 1/2 Fr. 40 000 plus 5% Zins seit dem 23. Juni 1970 zu bezahlen oder evtl. wieviel.
2. Der Beklagte sei zu verurteilen dem Eigentümer und Pächter R. Burch Fr. 2300.-- plus 5% Zins seit dem 23. Juni 1970 zu bezahlen oder evtl. wieviel.
3. Der Beklagte sei zu verhalten, zwecks Abwendung der Gefahr für die Streitgenossen, Erbengemeinschaft Bürgi, Franz Müller und Robert Burch, die gemäss Expertise erforderlichen Schutzmassregeln vorzunehmen."
Sie machen geltend, der Schaden sei durch fehlerhafte Anlage und mangelhaften Unterhalt der Durchlässe des Leiti- und des Deltigrabens unter der Brünigstrasse verursacht worden. Der Kanton als Strasseneigentümer hafte dafür gemäss
Art. 58 OR
und sei überdies nach
Art. 59 OR
verpflichtet, die nötigen Vorkehren zur Abwendung künftiger Gefahr zu treffen. Die Kläger 1 und 2 verlangen Fr. 40 000 für Kosten der Räumung und Instandstellung der Parzelle 438 und der Kläger 3 beansprucht Fr. 2300.-- für Nutzungsausfaall in zwei Jahren hinsichtlich der Parzelle 438 (Fr. 1600.--) und des Gartens (Fr. 200.--) sowie für die Kosten der Wiederinstandstellung der Zäune (Fr. 200.--) und des Brunnentroges auf der
BGE 100 II 134 S. 137
Parzelle 1475 (Fr. 300.--). In der Hauptverhandlung erweitert der Kläger 3 das Klagebegehren 2 auf Fr. 4100.--, indem er für Nutzungsausfall des Wieslandes und des Gartens für weitere zwei Jahre Fr. 1800.-- verlangt.
Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen, eventuell ihn zu verpflichten, die Parzelle 438 auf eigene Kosten zu säubern und instandzustellen und dem Kläger 3 für die Wiederherstellung der Zäune und des Brunnentroges eine richterlich festzusetzende Entschädigung auszurichten. Er bestreitet, die angeblich fehlerhafte Anlage der Durchlässe und lehnt die Haftung sowohl grundsätzlich und - für den Fall eines Werkmangels - wegen nicht adäquaten Kausalzusammenhanges ab.
E.-
Nach einfachem Schriftenwechsel fanden im Beisein des Sachverständigen in Giswil die Vorbereitungsverhandlung und anschliessend ein Augenschein bei den Grabendurchlässen der Brünigstrasse sowie auf den bis dahin nicht gereinigten Grundstücken der Kläger statt.
In der Folge holte der Instruktionsrichter vom Sachverständigen ein schriftliches Gutachten ein, das von den Parteien nicht beanstandet wurde und auch dem Gericht keinen Anlass zu Ergänzungen gab.
Ein Gesuch der Kläger um Erlass einer vorsorglichen Verfügung zur Abwehr drohenden Schadens im Sinne von
Art. 79 ff. BZP
hat der Instruktionsrichter abgewiesen.
Erwägungen
Aus der Erwägungen:
1.
(Prozessrecht.)
2.
Die Brünigstrasse ist Kantonshauptstrasse und nach Rechtsprechung und Lehre ein Werk im Sinne des
Art. 58 OR
. Werkcharakter haben auch ihre Bestandteile, wie die eingebauten Durchlässe des Leiti- und des Deltigrabens (
BGE 98 II 40
,
BGE 91 II 484
, 487; OFTINGER Haftpflichtrecht II/1 S. 36, 69; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht S. 144; GUHL/MERZ/KUMMER, OR S. 193 mit zahlreichen Hinweisen). Eigentümer der Strasse und damit ihrer Durchlässe ist der Beklagte. Er haftet nach
Art. 58 OR
grundsätzlich für den Schaden, der durch fehlerhafte Anlage oder Herstellung oder durch mangelhaften Unterhalt des Werkes verursacht wird. Gemeint ist damit nicht nur der Schaden an Personen und beweglichen Sachen, sondern auch an den benachbarten
BGE 100 II 134 S. 138
Grundstücken (Nrn. 438 und 1475), deren Eigentümer die Kläger sind (
BGE 91 II 485
f). Als benachbart (das eben genannte Präjudiz spricht sich darüber nicht näher aus) haben hier neben den direkt anstossenden, entsprechend der allgemeinen Tragweite des
Art. 58 OR
- der hinsichtlich der Anspruchsberechtigung über
Art. 679 ZGB
hinausgeht - alle im Bereiche der Schadenswirkung eines Werkmangels liegenden Grundstücke zu gelten (so bereits FRÖLICHER, Die Abgrenzung der Haftung des Werkeigentümers nach
Art. 58 OR
von der Verantwortlichkeit des Grundeigentümers nach
Art. 679 ZGB
, Diss. Bern 1950, S. 91 f in Verbindung mit S. 68 f).
Analog verhält es sich für
Art. 59 OR
, der
Art. 58 OR
ergänzt und unter gleichen Haftungsbedingungen einen zusätzlichen Anspruch gibt (
BGE 98 II 324
).
3.
a) Die Kläger belangen den Beklagten wegen eingetretenen und drohenden Übersarungen ihrer Grundstücke aus dem Leiti- und dem Deltigraben. Der Beklagte lehnt die Gleichstellung der beiden Bergbäche ("Gräben") ab und hält dafür, dass der Deltigraben und dessen Durchlass im Prozess ausser acht bleiben könne.
Das trifft nicht zu. Nach den Feststellungen des Sachverständigen befinden sich beide Bäche in einem geologisch ähnlichen Einzugsgebiet und weisen oberhalb der Brünigstrasse kein wesentlich verschiedenes Gefälle auf. Dagegen ist der Leitigraben mit einem wesentlich reichlicheren und schwereren Geschiebe befrachtet. Die beiden Durchlässe sind zwar von verschiedener Beschaffenheit, genügen aber für die Ableitung von Murgängen nicht. Ferner steht fest, dass bei den Übersarungen vom 23. Juni 1970 infolge Verstopfung beider Durchlässe das Material des Deltigrabens mindestens teilweise strassenabwärts geflossen sein und sich dort am Geschiebehaufen des Leitigrabens zusätzlich aufgestaut haben dürfte. Der Vertreter des Beklagten gab denn auch beim gerichtlichen Augenschein zu, dass Mur auch aus dem Deltigraben auf die Grundstücke gelangte.
b) Nach unbestrittener Darstellung des Beklagten wurde die Brünigstrasse von Giswil nach Kaiserstuhl ungefähr im Jahre 1860 mit der heutigen Linienführung als Fahrstrasse erstellt. Im Jahre 1936 sodann wurde diese Strecke - was vorher geschah, ist ungewiss - als Alpenstrasse mit Hilfe von Bundessubventionen und auf Grund eines eidgenössisch
BGE 100 II 134 S. 139
genehmigten Projektes ausgebaut sowie der bisherige Durchlass des Leitigrabens etwas verlängert, in den Dimensionen aber nicht verändert. Schliesslich wurde im Jahre 1956 bei örtlichen Arbeiten an der Strasse der Leitigraben-Durchlass umgebaut.
c) Die Kläger behaupten, durch Umbauarbeiten an der Brünigstrasse im Jahre 1956 sei die Stauungsgefahr an den ohnehin ungenügend dimensionierten Durchlässen erhöht worden. Der Sachverständige stellt indessen fest, dass damals im Bereich der beiden Durchlässe an der Strasse keine baulichen Veränderungen vorgenommen wurden, die den natürlichen Abfluss des Geschiebes beeinträchtigt und damit die Gefahr für die bedrohten Liegenschaften erhöht hätten; dass der Umbau des Leitigrabens eine ganz wesentliche Verbesserung der Durchflussverhältnisse (Durchflusskapazität, Ein- und Auslaufverhältnisse) bewirkt habe und dass der Durchlass des Leitigrabens seit 1936 unverändert blieb, noch heute die ursprünglichen Dimensionen und die ehemals in Natursteinplatten ausgeführte Abdeckung aufweist.
d) Ferner stellt der Sachverständige fest, dass in bautechnischer und funktioneller Hinsicht die beiden Durchlässe dem freien Wasserablauf genügen, jedoch wegen der allgemein zu kleinen Dimensionierung und der Gefällsbrüche für die Ableitung von Murgängen nicht geeignet sind.
4.
Demnach ist erwiesen, dass die Durchlässe des Leiti- und des Deltigrabens für Murgänge, mit denen bei Wildbächen zu rechnen ist, tatsächlich nicht genügen. Zu prüfen ist, ob sie auch im Rechtssinne mangelhaft sind.
Das hängt zunächst ab von der Zweckbestimmung des Werkes (
BGE 96 II 341
,
BGE 94 II 153
,
BGE 91 II 487
,
BGE 90 II 229
; KELLER, a.a.O. S. 147) und ist unter diesem Gesichtspunkte ohne weiteres zu bejahen. Die Durchlässe sind so angelegt, dass sie das Wasser und Geschiebe der Bergbäche nicht ableiten und damit auch den Verkehr auf der Brünigstrasse nicht sichern können.
Weitere Voraussetzung ist sodann, dass die Vermeidung oder Beseitigung nachträglich entstandener Mängel der Anlage technisch möglich und dem Eigentümer finanziell zumutbar war. Die entsprechenden Kosten müssen in einem vernünftigen Verhältnis stehen zum Schutzinteresse der Benützer des Werkes und zu dessen Zweck (
BGE 98 II 43
f,
BGE 90 II 231
,
BGE 100 II 134 S. 140
BGE 66 II 112
; OFTINGER, a.a.O. S. 47; KELLER, a.a.O. S. 148 f). Zwar dürfen nach der Rechtsprechung in bezug auf Anlage und Unterhalt von Strassen nicht Anforderungen gestellt werden, die auf einen technischen Höchststand abzielen (vgl.
BGE 90 IV 270
,
BGE 59 II 395
, OFTINGER a.a.O. S. 43 und 73). Aber darum geht es hier nicht, sondern um durchaus elementare Schutzvorkehren. Die Brünigstrasse ist eine viel befahrene Alpenstrasse und gilt als Hauptstrasse. Sie ist mit Bezug auf das Trasse bautechnisch richtig angelegt, insbesondere über den fraglichen Durchlässen, und auch in der Linienführung offenbar nicht zu beanstanden. Aber sie führt zwischen Giswil und Kaiserstuhl durch ein mit Wildbachläufen durchzogenes Gebiet und ist deswegen natürlichen Gefahren ausgesetzt. Zudem schafft sie durch den künstlichen Eingriff in den freien Ablauf der Bäche, den ihre Anlage darstellt, zusätzliche Gefahren nicht nur für den Verkehr, sondern auch für das umliegende Gelände. Der Beklagte hat selber eingesehen, dass für Abhilfe der bestehenden Gefahren gesorgt werden muss, auch wenn er eine entsprechende Rechtspflicht bestreitet.
Nach dem Sachverständigen fallen grundsätzlich zwei Arten von Sicherungsmassnahmen in Betracht, die darin bestehen, entweder das "Zustandekommen von Murgängen grösseren... Umfanges an der Wurzel zu unterbinden" bzw. auftretende Murgänge vor dem Erreichen der Durchlässe an der Strasse abzufangen (Variante 1) oder durch bauliche Veränderungen der Strassenkreuzung (Über- oder Unterführungen) den ungehinderten Abfluss der Murgänge zu gewährleisten (Variante 2). Der Experte schildert und beurteilt im Rahmen der beiden Varianten 6 verschiedene Möglichkeiten, die Brünigstrasse und deren Durchlässe als Ursachen für die eingetretenen Schäden auszuschalten. Dabei lehnt er die Erstellung von Galerien über der Strasse (Variante 2a), die Hebung der Brünigstrasse (Variante 2ba), die Vertiefung der Durchlasssohlen (Variante 2bb) aus überzeugenden wasser- und strassenbautechnischen Gründen ab. Dagegen erachtet er als durchführbare und wirksame Massnahmen die Gewässerverbauung (Variante 1a) mit einem Kostenaufwand von ca. 1,5 - 1,7 Mio Franken pro Graben, die Erstellung von Geschiebesammlern unmittelbar oberhalb der Durchlässe mit einem Aufwand von ca. Fr. 170 000.-- pro Anlage, Erschliessung inbegriffen (Variante 1b) und endlich die seitliche Verschiebung
BGE 100 II 134 S. 141
der Brünigstrasse aus dem Hang hinaus über eigens erstellte Brücken (unter welchen die Rüfengänge ohne Behinderung durchfluten und sich auf dem Schuttkegel ablagern könnten) mit einem Aufwand von 3,l Mio Franken für den Bereich des Leiti- und des Deltigrabens und weiteren Kosten von 0,8 Mio Franken für die Mitberücksichtigung des Rütigrabens (Kostenberechnungen auf Preisbasis 1972). Der Beklagte hätte die eine oder andere vom Experten als tauglich erachtete Massnahme schon beim Ausbau der Brünigstrasse treffen können. Er hat nunmehr für die Verschiebung der Brünigstrasse ein Projekt erstellt und berechnet, kann es aber nach seiner Darstellung in der Klageantwortschrift nicht ausführen, weil die erforderlichen Mittel angesichts der angespannten Finanzlage und dringlicherer öffentlicher Aufgaben nicht zu beschaffen seien. Dieses Argument gilt nicht bloss für die heutige Lage, sondern hätte auch beim Ausbau der Brünigstrasse in der Krisenzeit anerkannt werden müssen. Denn schon damals wäre es, wenn auch bei tieferen Ansätzen, um einen namhaften Mehraufwand gegangen, der jedenfalls dann nicht geboten war, wenn dem Beklagten eine billigere Lösung offen stand. Eine solche hätte im Einbau einer Geschiebesammler-Anlage bestanden; sie wäre nicht nur objektiv angezeigt und zur Gewährleistung der rechtlichen Mängelfreiheit geeignet, sondern dem Beklagten finanziell auch zumutbar gewesen.
5.
Der Sachverständige führt die an den Liegenschaften der Kläger entstandenen Schäden auf den Bestand der Brünigstrasse und ihre für die Ableitung von Murgängen ungenügenden Durchlässe zurück. Diese Feststellung über den natürlichen Kausalzusammenhang wird nicht dadurch entkräftet, dass die Grundstücke auch bei freiem Ablauf der Murgänge, d.h. wenn es die Brünigstrasse und ihre Durchlässe nicht gäbe, gefährdet wären. Denn es steht nicht fest, ob und gegebenenfalls wann die Bäche durch die im Laufe der Jahre auftretenden Pendelbewegungen die Liegenschaften mit Geschiebe überschwemmt hätten. Offenkundig ist, dass die auf mangelhafte Erstellung und Anlage eines Werkes zurückzuführende Fehlleitung von Murgängen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Lebenserfahrung geeignet ist, die streitigen Schäden zu verursachen, weshalb auch der adäquate Kausalzusammenhang erfüllt ist (vgl.
BGE 98 II 291
mit Hinweisen).
BGE 100 II 134 S. 142
Der Beklagte behauptet, das Unwetter vom 23. Juni 1970 sei eine eigentliche Naturkatastrophe im Sinne höherer Gewalt gewesen. Dieser Einwand trifft jedoch nicht zu. Gewitter mit wolkenbruchartigen Regenfällen in der warmen Jahreszeit sind hier, insbesondere in Berggegenden, nicht so aussergewöhnlich, dass mit ihnen nicht gerechnet werden muss (vgl.
BGE 91 II 487
E. 8). Der Experte stellt denn auch fest, dass rasch abfliessende Hochwasser und grosse Murgänge bei starken Niederschlägen eine normale Folge der Lage und der Geologie des Einzugsgebietes der beiden Bäche seien. Beim derzeitigen Zustand der Durchlässe an der Strasse bedurfte es ohnehin keiner Naturkatastrophe für die Verursachung von Stauungen und Übersarungen. Dass am 23. Juni 1970 mehr Geschiebe auf die Grundstücke der Kläger gelangte als bei früheren Ablagerungen, braucht nicht allein mit der Heftigkeit des Unwetters zusammenzuhangen, sondern kann auch auf Zufall, wie früherer oder dichterer Verstopfung der Durchlässe, beruhen. Jedenfalls ist nicht erwiesen, dass der fragliche Murgang das durch die naturgegebenen Verhältnisse an den Bächen bestimmte Ausmass überschritten hat. Das kann umsoweniger angenommen werden, als die Kenntnis und Erfahrung der Parteien über das Verhalten der beiden Bäche bloss wenige Jahrzehnte zurückreichen, während Rüfengänge im fraglichen Gebiet offenbar seit Jahrtausenden vorkommen und auch nach dem Ereignis vom 23. Juni 1970 solange in Betracht zu ziehen sind, als keine Sanierungsmassnahmen getroffen werden.
6.
a) Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beklagte als Eigentümer eines mit Mängeln behafteten Werkes gegenüber den Klägern sowohl für den Ersatz eingetretenen wie für die Abwehr drohenden künftigen Schadens nach Art. 58/59 OR haftet.
b) Der Beklagte hat sich im Eventualstandpunkt zum Klagebegehren 1 bereit erklärt, die den Klägern 1 und 2 gehörende Parzelle 438 auf eigene Kosten selber zu säubern und instandzustellen.
Nach
Art. 43 Abs. 1 OR
bestimmt der Richter Art und Umfang des Schadenersatzes. Die Kläger 1 und 2 stellen eine Forderung von Fr. 40 000.--, um die Kosten der Räumung und Instandstellung der Parzelle 438 zu decken. Dieser Aufwand entsteht ihnen nicht, wenn der Beklagte die erforderlichen
BGE 100 II 134 S. 143
Arbeiten selber ausführt. Sie erhalten also das, was ihnen zukommt. Es besteht demnach kein Grund, ihnen Geldersatz zuzusprechen, statt den Beklagten gemäss Eventualantrag zu verpflichten. Unter diesen Umständen wird das Begehren der Kläger, den Schaden zu begutachten, gegenstandslos.
c) (Ausführungen über die Anerkennung des nachträglich erweiterten Klagebegehrens 2).
d) Die Kläger sind unter den geschilderten Verhältnissen mit weiterem Schaden bedroht. Sie haben daher gemäss Klagebegehren 3 Anspruch auf Anordnung sichernder Massnahmen (vgl. dazu E. 4) Unter diesem Gesichtspunkt ist der Einbau von Geschiebesammlern in angepasster Grösse oberhalb der Durchlässe des Leiti- und des Deltigrabens als zweckmässig und genügend zu erachten. Der vom Experten als "wünschbar" bezeichnete Ausbau des Deltigraben-Durchlasses ist der Aufmerksamkeit des Beklagten zu empfehlen, scheint aber, da jener Durchlass im Vergleich zum Leitigraben-Durchlass für die Grundstücke der Kläger ohnehin eine geringere Bedrohung darstellt, nicht unmittelbar geboten. Der finanzielle Aufwand für die Erstellung der Sammler, ihre periodische Entleerung und den Abtransport des Materials ist dem Beklagten umsomehr zuzumuten, als die fragliche Massnahme auch der Sicherung des Verkehrs auf der Brünigstrasse dient. Die entsprechenden Kosten dürften auch in einem vernünftigen Verhältnis stehen zum Aufwand, den der Beklagte im Laufe der Jahre für die Behebung eigenen und fremden Schadens zu tragen hätte, wenn nicht für Abhilfe des bestehenden Zustandes gesorgt würde. Die Ausführung der Anlage sollte, wie eine mündliche Rückfrage des Instruktionsrichters beim Experten ergeben hat, etwa drei Monate beanspruchen, jedoch vorzugsweise in einer Jahreszeit, da wenig Wasser anfällt, d.h. im Herbst erfolgen, so dass ab heute mit sechs Monaten zu rechnen ist.
Anderseits ist nicht schlechthin auszuschliessen, dass der Beklagte im Rahmen eines umfassenderen Projektes und allenfalls im Einvernehmen mit der Gemeinde Giswil eine andere Lösung, wie beispielsweise den Gewässerausbau, vorzöge. Das kann durch entsprechende Fassung des Urteilsspruchs vorbehalten werden, wobei zu beachten ist, dass der Zeitaufwand grösser wäre, daher die genannte Frist für Planung des Projektes und Beginn der Arbeiten zu gelten hätte.
BGE 100 II 134 S. 144
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird dahin gutgeheissen, dass der Beklagte verpflichtet wird,
a) die im Eigentum der Kläger 1 und 2 stehende Parzelle Nr. 438 in Giswil auf eigene Kosten zu säubern und instandzustellen;
b) dem Kläger 3 fr. 4100.-- nebst 5% Zins ab 23. Juni 1970 zu bezahlen;
c) zur Abwendung des den Klägern drohenden Schadens bei den Druchlässen des Leiti- und des Deltigrabens an der Brünigstrasse grössenmässig angepasste Geschiebesammler mit den nötigen Zufahrten binnen sechs Monaten zu erstellen und in der Folge zu unterhalten oder innert der gleichen Frist eine andere im Sinne der Erwägungen geeignete Sicherungsmassnahme zu planen und anhandzunehmen. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c9dd0c3b-1e15-4736-9913-99e08e6925e9 | Urteilskopf
135 III 220
31. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. und B. gegen X. Gesellschaft (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_497/2008 vom 10. Februar 2009 | Regeste
Formularpflicht bei Mietzinserhöhungen (
Art. 269d Abs. 1 und 2 OR
und
Art. 19 VMWG
).
Unterscheidet sich das für die Mietzinserhöhung verwendete Formular von einem vom Kanton genehmigten einzig in der Firma und dem Kennzeichen des unterzeichnenden Unternehmens, ist dem Formerfordernis von
Art. 269d OR
Genüge getan (E. 1). | Sachverhalt
ab Seite 221
BGE 135 III 220 S. 221
A.
A. und B. (Beschwerdeführer 1) bewohnen eine 4 1/2-Zimmerwohnung an der D.-Strasse 308 in Basel. C. (Beschwerdeführerin 2) ist Mieterin einer 2 1/2-Zimmerwohnung an der D.-Strasse 310 in Basel. Aufgrund einer Sanierung im Jahre 2002 zeigte die X. Gesellschaft (Beschwerdegegnerin), vertreten durch ihre Tochtergesellschaft X. Immobilien AG, am 7. November 2003 Mietzinserhöhungen an, den Beschwerdeführern 1 von Fr. 1'204.- auf Fr. 1'314.-, der Beschwerdeführerin 2 von Fr. 717.- auf Fr. 798.-. Nachdem vor der Schlichtungsstelle keine Einigung erzielt werden konnte, gelangte die Beschwerdegegnerin an das Zivilgericht Basel-Stadt und beantragte, die Mietzinse entsprechend den bekanntgegebenen Erhöhungen festzusetzen. Der Zivilgerichtspräsident hiess beide Klagen am 27. August 2007 gut. Die gegen diese Entscheide ergriffene kantonale Beschwerde wies das Appellationsgericht Basel-Stadt am 30. April 2008 ab.
B.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragen die Beschwerdeführer im Wesentlichen, es sei festzustellen, dass die Mietzinserhöhungen missbräuchlich seien. Die Beschwerdegegnerin schliesst auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, die Mietzinserhöhung sei nichtig, da sie nicht auf einem von der zuständigen Behörde genehmigten Formular erfolgt sei. Sowohl der Vertreter der Beschwerdeführer als auch der erstinstanzliche Richter hätten von der zuständigen Behörde die Auskunft erhalten, das verwendete Formular sei nicht genehmigt worden. Indem die kantonalen Instanzen dennoch von einem genehmigten Formular ausgingen, hätten sie sich eine Zuständigkeit angemasst, die ihnen nicht zukomme.
BGE 135 III 220 S. 222
1.1
Die Vorinstanz hielt in tatsächlicher Hinsicht fest, die Tochtergesellschaft der Beschwerdegegnerin, welche diese vertreten hatte, habe ihre Firma geändert, aber noch unter der ursprünglichen Firma die Genehmigung für ein Erhöhungsformular erhalten. Daher sei sie nicht verpflichtet gewesen, nach dem Firmenwechsel eine erneute Genehmigung einzuholen, da es sich um dieselbe Rechtsperson handle, der das Formular bewilligt worden war.
1.2
Nach
Art. 269d Abs. 1 OR
muss der Vermieter eine Mietzinserhöhung auf einem vom Kanton genehmigten Formular mitteilen und begründen. Die Mietzinserhöhung ist nichtig, wenn der Vermieter sie nicht mit dem vorgeschriebenen Formular mitteilt (
Art. 269d Abs. 2 lit. a OR
). Das Formular für die Mitteilung von Mietzinserhöhungen muss nach
Art. 19 der Verordnung vom 9. Mai 1990 über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen (VMWG; SR 221.213.11)
den bisherigen Mietzins sowie die bisherige Belastung des Mieters für Nebenkosten, den neuen Mietzins sowie die neue Belastung des Mieters für Nebenkosten, den Zeitpunkt, auf den die Erhöhung in Kraft tritt, und die klare Begründung der Erhöhung enthalten. Werden mehrere Erhöhungsgründe geltend gemacht, so sind diese je in Einzelbeträgen auszuweisen. Dass ein Formular inhaltlich den Anforderungen von
Art. 19 VMWG
entspricht, genügt nicht. Aus Gründen der Klarheit und einheitlichen Handhabung sowie der Rechtssicherheit ist notwendig, dass das Formular von der zuständigen kantonalen Instanz genehmigt wurde (
BGE 121 III 214
E. 3b S. 217).
1.3
Eine Verletzung der Zuständigkeitsvorschriften, wie sie die Beschwerdeführer geltend machen, läge vor, wenn die kantonalen Gerichte das betreffende Formular selbst an Stelle der kantonalrechtlich hierfür vorgesehenen Behörde genehmigt hätten. Kommt demgegenüber der Richter im Rahmen eines Prozesses zum Ergebnis, das für die Erhöhung verwendete Formular sei von der zuständigen Behörde genehmigt worden, stellt er lediglich den im Prozess massgeblichen Sachverhalt fest. Ausserhalb des Prozesses kommt dieser Sachverhaltsfeststellung keine Bedeutung zu. Da der Richter keine Genehmigung des Formulars vornimmt, ist auch keine Verletzung der Zuständigkeitsordnung gegeben. Es stellt sich einzig die Frage, ob die Sachverhaltsfeststellung angesichts der anderslautenden Auskünfte der zuständigen Behörden korrekt erfolgte.
1.4
Auf Beschwerde in Zivilsachen hin kann das Bundesgericht zwar prüfen, ob eine Feststellung in tatsächlicher Hinsicht
BGE 135 III 220 S. 223
offensichtlich unrichtig und damit willkürlich ist (
Art. 97 Abs. 1 BGG
). Der Rechtsuchende hat indessen im Einzelnen darzulegen, weshalb die Auffassung der Vorinstanz offensichtlich unhaltbar und damit willkürlich sein soll (
BGE 133 II 249
E. 1.4.3 S. 254 f.;
BGE 133 III 462
E. 2.4 S. 466 f.). Die Beschwerdeführer berufen sich auf die von den zuständigen Behörden erteilten Auskünfte und machen geltend, es sei von der urteilenden Instanz nicht nachzuprüfen, ob diese Auskunft richtig oder falsch sei. Zur Begründung einer Willkürrüge müssten die Beschwerdeführer aber darlegen, inwiefern die Annahme, die Auskünfte seien falsch, offensichtlich unhaltbar und damit willkürlich ist. Dazu genügen ihre Ausführungen nicht, so dass der angefochtene Entscheid insoweit nicht zu überprüfen ist.
1.5
Als aktenwidrig rügen die Beschwerdeführer die Feststellung der Vorinstanz, die Beschwerdegegnerin habe für die Mietzinserhöhung das genehmigte Formular verwendet. Nicht nur die grafische Gestaltung sei völlig unterschiedlich, auch die Firmierung sei eigenhändig abgeändert worden. Zudem sei der Hinweis "Formular genehmigt durch die zuständige Amtsstelle" beigefügt worden.
1.5.1
Der Vorinstanz ist nicht entgangen, dass die beiden Formulare nicht identisch sind, wies sie doch ausdrücklich auf die Firmenänderung hin. Die Vorinstanz ging vielmehr davon aus, die abweichende Gestaltung ändere nichts daran, dass es sich um ein genehmigtes Formular handle. Ob diese Annahme zutrifft, ist eine Rechtsfrage, welche das Bundesgericht unter dem Blickwinkel des Bundesrechts (mit Ausnahme der verfassungsmässigen Rechte der Beschwerdeführer) von Amtes wegen prüfen kann (
Art. 106 BGG
). Soweit keine hinreichend begründeten Sachverhaltsrügen erhoben werden (
Art. 97 Abs. 1 und
Art. 105 Abs. 2 BGG
), stützt sich das Bundesgericht dabei grundsätzlich aber auf die im angefochtenen Entscheid enthaltenen tatsächlichen Feststellungen (
Art. 105 Abs. 1 BGG
).
1.5.2
Soweit sich Abweichungen zwischen dem genehmigten und dem verwendeten Formular nicht bereits aus den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid ergeben, müssten die Beschwerdeführer diesbezüglich substantiiert eine Ergänzung des Sachverhalts beantragen und danach ausführen, inwiefern die Annahme, das Formular habe trotz der Änderung als genehmigt zu gelten, Recht verletzt (
Art. 42 Abs. 2 BGG
). Diesen Anforderungen genügen die Vorbringen der Beschwerdeführer nicht. Ob eine
BGE 135 III 220 S. 224
Abänderung dazu führt, dass das geänderte Formular als nicht genehmigt anzusehen ist, kann nämlich nicht ohne Rücksicht auf die vorgenommenen Modifikationen und den mit dem Formularzwang verfolgten Zweck entschieden werden. So unterscheidet sich das verwendete vom genehmigten Formular beispielsweise darin, dass die Adresse der Mietschlichtungsstelle aktualisiert wurde. Es versteht sich von selbst, dass die korrekte Adressangabe vom Gesetz gewollt ist und der Nachvollzug der Adressänderung nicht dazu führt, dass erneut eine Genehmigung eingeholt werden müsste.
1.5.3
Auf die einzelnen Abweichungen braucht indessen nicht näher eingegangen zu werden, denn die Beschwerdegegnerin verweist auf zwei bei den Akten liegende genehmigte Formulare anderer Liegenschaftsverwaltungen, die mit Ausnahme der Geschäftsfirma und deren Logo mit dem von der Beschwerdegegnerin verwendeten Formular identisch sind. Die Beschwerdeführer berufen sich zwar auf ein im Kanton Luzern ergangenes Urteil (LGVE 1993 I Nr. 9 S. 10 ff.), gemäss welchem die Genehmigung privat kreierter Formulare personenbezogen zu erfolgen hat, damit der zuständigen Behörde bei Anfragen eine effiziente Kontrolle, ob ein Formular genehmigt wurde, ermöglicht wird. Diese liesse sich indessen besser erreichen, indem das Formular mit einer Identifikationsnummer versehen wird. Der Umfang des notwendig vorformulierten Formularinhalts wird abschliessend durch
Art. 19 VMWG
geregelt (HIGI, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 1998, N. 190 zu
Art. 269d OR
mit Hinweis). Aus
Art. 19 Abs. 4 VMWG
ergibt sich, dass der Vermieter genehmigte Erhöhungsformulare beziehen können muss, was voraussetzt, dass unpersönliche Formulare zur Verfügung gestellt werden. Unterscheidet sich das verwendete Formular von einem genehmigten nur in der Firma und dem Kennzeichen des unterzeichnenden Unternehmens, betrifft die Abweichung den individuell auszufüllenden und nicht den allgemeingültigen und damit der Formalisierung überhaupt zugänglichen Teil des Formulars. Mit der Bezeichnung der Vermieterschaft oder der für diese handelnden Gesellschaft wird für den Mieter ersichtlich, wer das Formular verwendet. Dass der Mieter die notwendigen Informationen in der vom Kanton genehmigten Form erhält, bleibt garantiert, solange weder inhaltlich noch in der Darstellung weitere Änderungen vorgenommen werden. Damit ist dem Zweck von
Art. 269d OR
, dem Mieter den Rechtsweg aufzuzeigen und ihm eine möglichst einfache Beurteilung seiner Chancen zu sichern, die angekündigte
BGE 135 III 220 S. 225
Mietzinserhöhung anzufechten, Genüge getan und diesbezüglich die vom Gesetz gewollte vorgängige Kontrolle gewährleistet (
BGE 121 III 214
E. 3b S. 217 mit Hinweisen). Aufgrund der Aktenlage ist somit erstellt, dass das verwendete Formular einem von der zuständigen Behörde genehmigten entspricht. Gegenüber wem und mit welchem Firmenlogo diese Genehmigung erfolgte, ist nicht massgebend. | null | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
c9e0dbb3-c699-44ef-b2d4-608f16553a91 | Urteilskopf
121 II 183
31. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. Juni 1995 i.S. X. gegen Schweizerische PTT-Betriebe (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 55bis und
Art. 36 BV
;
Art. 55 RTVG
,
Art. 101 Abs. 1 lit. a und lit. b RTVV
; Zulässigkeit und Höhe der Radio- und Fernsehempfangsgebühren.
Die Radio- und Fernsehempfangsgebühren sind als Regalabgaben unabhängig davon geschuldet, welche in- oder ausländischen Sender empfangen werden (E. 2 u. 3). Die zurzeit erhobenen Gebühren verletzen das Äquivalenzprinzip nicht (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 183
BGE 121 II 183 S. 183
Die Generaldirektion der Schweizerischen PTT-Betriebe wies am 5. Dezember 1994 eine Beschwerde von X. im Zusammenhang mit von ihm bestrittenen Radio- und Fernsehempfangsgebühren ab. Sie begründete ihren Entscheid damit, dass der Empfang von Radio- und Fernsehprogrammen unabhängig davon, ob in-
BGE 121 II 183 S. 184
oder ausländische Programme empfangen würden, bewilligungs- und gebührenpflichtig sei (Art. 55 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen [RTVG; SR 784.40]). Gesetz und Verordnung (Art. 101 der Radio- und Fernsehverordnung vom 16. März 1992 [RTVV; SR 784.401]) sähen einen einheitlichen Gebührentarif vor, weshalb eine Abstufung je nach Anzahl und Qualität der empfangenen Programme nicht in Frage komme. Selbst wenn X., wie er behaupte, die Programme der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) nicht (störungsfrei) empfangen könne, was nicht weiter abzuklären sei, oder sich für diese nicht interessiere, bedürfe er einer Empfangsbewilligung und habe er die entsprechenden Gebühren zu bezahlen.
X. hat hiergegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, die das Bundesgericht abweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Wer Radio- und Fernsehprogramme empfangen will, braucht eine Bewilligung der PTT-Betriebe und muss eine Empfangsgebühr bezahlen (
Art. 55 Abs. 1 RTVG
). Der Bundesrat setzt deren Höhe fest; er berücksichtigt dabei den voraussichtlichen Finanzbedarf der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) und der regionalen und lokalen Veranstalter für die Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben und ihre übrigen Finanzierungsmöglichkeiten sowie den Aufwand der PTT-Betriebe für die Verbreitung der Programme der SRG und für die Erhebung der Empfangsgebühren (
Art. 55 Abs. 3 lit. a-c RTVG
).
b) Der Beschwerdeführer leitet aus dieser Regelung ab, dass das Recht zur Gebührenerhebung von der Möglichkeit abhänge, die mit den Gebühren finanzierten Programme überhaupt in zumutbarer Qualität zu empfangen. Weil er mit seinem Fernsehgerät kein schweizerisches Programm empfange, schulde er höchstens eine reduzierte Gebühr. Im übrigen bevorzuge er SAT 1 und RTL, die vollumfänglich über Werbeeinnahmen finanziert würden; es sei nicht einzusehen, warum er der SRG und den PTT in diesem Zusammenhang noch eine Abgabe schulde. Bei der Festsetzung der Empfangsgebühren habe der Bundesrat Kriterien zu berücksichtigen, die in mehr oder weniger direktem Zusammenhang mit der Produktion und Verbreitung von schweizerischen Fernsehprogrammen stünden. Eine Einheitsgebühr, die "gänzlich ausser acht" lasse, ob ein Empfänger überhaupt von diesen Leistungen profitieren könne
BGE 121 II 183 S. 185
und wolle, sei stossend und durch das Gesetz nicht gedeckt.
3.
a) Die Empfangsgebühren für Radio und Fernsehen stützen sich auf
Art. 36 BV
und sind Regalabgaben; der Betreiber eines Radio- oder Fernsehapparats nutzt ein Regalrecht des Bundes und bedarf hierfür einer Konzession (LEO SCHÜRMANN/PETER NOBEL, Medienrecht, Bern 1993, S. 175). Die entsprechenden Abgaben sind damit nicht für den Empfang bestimmter Programme geschuldet, sondern für das Recht, eine an sich monopolisierte, d.h. dem Bund vorbehaltene Tätigkeit auszuüben. Sie werden unabhängig davon erhoben, ob und wie der Empfänger die Geräte benutzt (terrestrischer Empfang, Kabelnetz oder Satellit) und welche Programme er empfängt; sie knüpfen an die Inbetriebnahme eines Empfangsgeräts (bzw. an die hierzu nötige Bewilligung) und an die damit verbundene Inanspruchnahme des entsprechenden technischen Regals des Bundes an (
BGE 109 Ib 308
ff. zum Bundesgesetz vom 14. Oktober 1922 betreffend den Telegrafen- und Telefonverkehr; GEORG MÜLLER, Gebühren für den Radio- und Fernsehempfang, in: recht 1985, S. 130 ff., insbesondere S. 133).
b) Mit der Einführung von
Art. 55bis BV
und mit dem Radio- und Fernsehgesetz hat sich hieran nichts geändert (vgl. BBl 1987 III 748; SCHÜRMANN/NOBEL, a.a.O., S. 175; EVELINE WIDMER-SCHLUMPF, Voraussetzungen der Konzession bei Radio und Fernsehen, Basel/Frankfurt 1990, S. 68):
aa)
Art. 55bis BV
räumt dem Bund die Kompetenz ein, Radio und Fernsehen sowie andere Formen der öffentlichen fernmeldetechnischen Verbreitung von Darbietungen und Informationen umfassend zu regeln. Er bezieht sich in erster Linie auf die programmrechtlichen und medienpolitischen Aspekte von Radio und Fernsehen und nicht auf deren technische Grundlagen. Zwar wurden im Radio- und Fernsehgesetz die programmrechtlichen, organisatorischen, technischen und finanziellen Aspekte zusammengefasst (BBl 1988 I 1339), verfassungsrechtlich stützt sich die Regelung der technischen Seite von Radio und Fernsehen aber nach wie vor auf
Art. 36 BV
(vgl. den Ingress des Radio- und Fernsehgesetzes; BEAT VONLANTHEN, Das Kommunikationsgrundrecht "Radio- und Fernsehfreiheit", Freiburg 1987, S. 323). Radio und Fernsehen fallen als Einrichtungen und als technische Vorgänge der Massenkommunikation unter die Informationsübermittlung (
BGE 105 Ib 389
ff.; vgl. zur Entwicklung auch KARIN SUTTER-SOMM, Das Monopol im schweizerischen Verwaltungs- und Verfassungsrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1989, S. 62 ff.)
BGE 121 II 183 S. 186
und damit unter das Fernmelderegal ("Telegrafenwesen") des Bundes (MARTIN LENDI in Kommentar BV, Rz. 20 bzw. FN 13 zu Art. 36; JÖRG PAUL MÜLLER in Kommentar BV, Rz. 2 zu Art. 55bis). Dass der einzelne Zuhörer oder Zuschauer grundsätzlich einen Anspruch auf die Erteilung der Bewilligung hat (vgl. TOMAS POLEDNA, Staatliche Bewilligungen und Konzessionen, Bern 1994, Ziff. 24, S. 14), ändert an der Rechtsnatur der Empfangsgebühr als Konzessionsabgabe ebensowenig (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Zürich 1993, Rz. 2013) wie die Tatsache, dass
Art. 55bis Abs. 2 Satz 1 BV
eine Verantwortung des Bundes für die Grundversorgung der Bevölkerung mit Beiträgen vorsieht, die der Entfaltung des kulturellen Lebens und der politischen Information und Meinungsbildung dienen (MÜLLER, a.a.O., Rz. 47 zu
Art. 55bis BV
). Jedermann ist zwar frei, die an die Allgemeinheit gerichteten und im In- und Ausland ausgestrahlten Programme zu empfangen (
Art. 52 RTVG
). Dies schliesst jedoch nicht aus, die technische Seite des Empfangs bewilligungspflichtig zu erklären und in diesem Zusammenhang eine Regalgebühr zu erheben (SCHÜRMANN/NOBEL, a.a.O., S. 175), zumindest solange diese nicht prohibitiv wirkt. Der Leistungsauftrag nach
Art. 55bis BV
richtet sich an das öffentliche elektronische Mediensystem als Ganzes (vgl. MÜLLER, a.a.O., Rz. 47 zu
Art. 55bis BV
), der Einzelne kann daraus grundsätzlich keinen Anspruch gegen den Bund auf terrestrischen Empfang eines bestimmten Programms ableiten.
bb)
Art. 55 RTVG
sieht die Erhebung einer Empfangsgebühr in Absatz 1 vor und bestimmt in Absatz 3, welche Gesichtspunkte der Bundesrat bei deren Festsetzung zu berücksichtigen hat. In seiner Botschaft zum Radio- und Fernsehgesetz hielt der Bundesrat fest, dass die "Teilnahme am Rundfunk als Zuhörer oder Zuschauer wie bis anhin" zu einer Gebührenpflicht führe und sich am bisherigen Zustand wenig ändere. Die Empfangsgebühr sei dem Bund geschuldet und nicht einem Veranstalter oder den PTT-Betrieben, die lediglich das Inkasso besorgten (BBl 1987 III 748). Diese Auffassung blieb in den parlamentarischen Beratungen unbestritten. Zwar ist es grundsätzlich ein zentrales Anliegen des Radio- und Fernsehgesetzes, möglichst alle Gebiete angemessen mit Radio- und Fernsehprogrammen zu versorgen; der Gesetzgeber war sich aber bewusst, dass dies aus technischen (Frequenzknappheit) und finanziellen Gründen nicht möglich sein wird (BBl 1987 III 718). Die Berichterstatterin der vorberatenden Kommission im Nationalrat hielt dementsprechend fest, es werde aufgrund der Topographie
BGE 121 II 183 S. 187
nicht möglich sein, überall sämtliche Radio- und Fernsehprogramme der SRG zu empfangen (Amtl.Bull. 1989 N. 1646/47). Wenn der Gesetzgeber unter diesen Umständen dennoch davon abgesehen hat, die Gebühren nach der Zahl der empfangenen Programme oder deren Empfangsqualität abzustufen, kann dies, wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, nur so verstanden werden, dass es im Rahmen von
Art. 55 RTVG
darauf nicht ankommen soll. Soweit
Art. 55 Abs. 3 RTVG
die Kriterien nennt, die der Bundesrat bei der Festsetzung der Empfangsgebühr zu berücksichtigen hat, beziehen sich diese zwar im öffentlichen Interesse auf die Produktion und die Verteilung einheimischer Radio- und Fernsehprogramme; es handelt sich dabei jedoch nur um Vorgaben an den Bundesrat zur Bestimmung der Höhe der generell für den Empfang irgendeines Radio- und Fernsehprogramms geschuldeten Abgabe. Die Empfangsgebühr ist dem Bund als solchem geschuldet und fällt in die Bundeskasse; die gesetzlichen Vorgaben, wie der Bundesrat diese Abgabe im Hinblick auf die finanziellen Verpflichtungen, die dem Bund aus dem Radio- und Fernsehgesetz entstehen, festsetzen soll, lassen die Gebühr nicht zu einer leistungsabhängigen Kausalabgabe werden. Trotz
Art. 55 Abs. 3 RTVG
besteht nach dem Willen des Gesetzgebers weder zwischen dem Radio- oder Fernsehkonsumenten und den PTT-Betrieben noch zwischen jenen und einzelnen Veranstaltern ein (synallagmatisches) Austauschverhältnis von Leistungen (vgl.
BGE 109 Ib 308
E. 5a S. 314). Dies bestätigt
Art. 55 Abs. 3 lit. b RTVG
, der vorsieht, dass der Bundesrat bei der Festsetzung der Empfangsgebühren teilweise auch den Finanzbedarf von regionalen und lokalen Veranstaltern zu berücksichtigen hat (vgl. dazu EVELINE WIDMER-SCHLUMPF, a.a.O., S. 69): Das Programm eines lokalen oder regionalen Veranstalters kann naturgemäss gerade nicht von jedermann empfangen werden; die Pflicht, den entsprechenden Finanzbedarf dennoch zu berücksichtigen, belegt, dass die Erhebung der Gebühr nicht von der Empfangsmöglichkeit oder einem Austauschverhältnis von konkreten Leistungen abhängt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum (kantonalen) Abgaberecht muss das formelle Gesetz - auch bei Regalabgaben - den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand der Abgabe und insbesondere deren Bemessung in den Grundzügen festlegen (
BGE 109 Ib 308
E. 6a S. 315);
Art. 55 Abs. 3 RTVG
dient allein diesem letzten Erfordernis.
4.
a) Auf Gebühren, die für die Einräumung eines Regalrechts oder einer Konzession erhoben werden und denen keine konkrete staatliche Leistung
BGE 121 II 183 S. 188
gegenübersteht, findet das Kostendeckungsprinzip nicht Anwendung. Sie können auch zu fiskalischen Zwecken erhoben werden und dürfen einen Gewinn abwerfen (
BGE 119 Ia 123
E. 3c S. 130; RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 110, B., IX.). Sie unterliegen indessen - soweit sie, wie hier, für ein Recht erhoben werden, das von seinem Zweck her jedermann zugänglich sein soll (vgl.
BGE 119 Ia 123
E. 3c S. 130) - dem Äquivalenzprinzip als gebührenrechtlicher Ausgestaltung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes. Danach darf eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung stehen und muss sich in vernünftigen Grenzen halten (
BGE 109 Ib 308
E. 5b S. 314).
Die zurzeit erhobenen Fernseh- und Radiogebühren tun dies: Der Wert, den der Empfänger dadurch erhält, dass er einen Radio- oder Fernsehapparat betreiben darf, besteht im Recht, zu seiner Information, Unterhaltung oder Weiterbildung in- und ausländische Fernseh- oder Radioprogramme zu empfangen. Der Beschwerdeführer verfügt unbestrittenermassen über neun verschiedene Fernsehprogramme. Dieser kulturelle Wert lässt sich finanziell zwar schwer fassen. Das Bundesgericht bezeichnete jedoch im Jahre 1983 monatliche Empfangsgebühren von Fr. 5.75 bzw. Fr. 7.25 (Radioempfangskonzession I) und Fr. 11.50 bzw. Fr. 14.50 (Fernsehempfangskonzession I) als bescheiden (
BGE 109 Ib 308
E. 5b S. 315). In der Doktrin wurde in der Folge darauf hingewiesen, dass auch das Doppelte oder Dreifache dieser Beträge vermutlich noch als verhältnismässig bezeichnet werden müsste, gleichzeitig aber gefordert, die Höhe der Gebühr sei mit Blick auf die Schwierigkeit, den Wert des Radio- und Fernsehempfangs objektiv zu bestimmen, durch den demokratisch legitimierten Gesetzgeber festzulegen (GEORG MÜLLER, a.a.O., S. 135). Der Gesetzgeber hat in
Art. 55 Abs. 3 RTVG
hiervon zwar abgesehen, jedoch die bei der Festlegung der Empfangsgebühren durch den Bundesrat zu berücksichtigenden Gesichtspunkte genannt. Dass diese vorliegend nicht beachtet worden wären, wird nicht behauptet; es bestehen hierfür auch keinerlei Anhaltspunkte. Die zurzeit geltenden Empfangsgebühren von Fr. 9.90 (
Art. 101 Abs. 1 lit. a RTVV
; Radio-Empfangsbewilligung I) und von Fr. 19.30 pro Monat (
Art. 101 Abs. 1 lit. b RTVV
; Fernseh-Empfangsbewilligung I) sind (geldwertmässig) kaum höher als die 1983 beurteilten Ansätze; sie sind weder gesetzes- noch verfassungswidrig.
BGE 121 II 183 S. 189
b) aa) Der Beschwerdeführer kritisiert als rechtsungleich (
Art. 4 BV
), dass keine nach Empfangsmöglichkeit und -qualität abgestuften Gebühren erhoben würden. Soweit er damit eine Verfassungswidrigkeit des Radio- und Fernsehgesetzes geltend machen will, ist auf seine Kritik mit Blick auf
Art. 114bis Abs. 3 BV
nicht weiter einzugehen. Da sich die Einheitsgebühr nach dem Gesagten bereits aus dem Gesetz selber ergibt, gilt dies auch für die entsprechende bundesrätliche Regelung in der Radio- und Fernsehverordnung, da das Bundesgericht auf jeden Fall an die vom Gesetzgeber gewählte Lösung gebunden ist (vgl.
BGE 118 Ib 367
E. 4 S. 372). Die Erhebung einer einheitlichen Empfangsgebühr hielte im übrigen so oder so vor
Art. 4 BV
stand: Sie knüpft - wie bereits dargelegt - an das Recht an, das Telegrafenregal des Bundes zu nutzen; dieses Recht wird allen gleichermassen eingeräumt. Welchen Vorteil der Einzelne daraus zieht, d.h. welche und wieviele Programme er empfängt, ist, soweit die Verhältnisse eine Wahl zulassen, ihm überlassen, ebenso die Frage, ob und wie oft er von der - von ihm beantragten - Bewilligung überhaupt Gebrauch machen will. Eine Gebührenabstufung nach den individuellen Empfangsverhältnissen wäre mit einem unverhältnismässigen Vollzugsaufwand verbunden, weshalb sich eine gewisse Schematisierung auch insofern als unvermeidbar erweist.
bb) Soweit neben der Empfangsgebühr am Rande auch die einmalige Bearbeitungsgebühr von Fr. 15.-- (
Art. 102 RTVV
) Gegenstand des angefochtenen Entscheids bildet, erübrigen sich zusätzliche Ausführungen. Der Beschwerdeführer beanstandet diese Verwaltungsgebühr nicht weiter; es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern deren Erhebung Bundesrecht verletzt.
cc) Kommt es für die Empfangsgebühr - wie dargelegt - schliesslich nicht darauf an, ob und in welcher Qualität der Beschwerdeführer SRG-Programme empfangen kann, geht seine Rüge, die Vorinstanz habe den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig festgestellt, von vornherein fehl. | public_law | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c9e9ee21-2151-4df2-a0b5-8b024ef0241c | Urteilskopf
121 IV 202
33. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 25. September 1995 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Strafzumessung bei Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (
Art. 63 StGB
,
Art. 19 BetmG
).
Bedeutung der Betäubungsmittelmenge und der vom Täter innerhalb einer Organisation geleisteten Tatbeiträge bei der Strafzumessung. Gewichtung des Geständnisses, der Kooperationsbereitschaft und der Einsicht des Täters. Fall einer Strafe, die unter Berücksichtigung der relevanten Umstände sowie im Vergleich mit der gegen einen Mitangeklagten verhängten Strafe als auffallend hoch erscheint (E. 2d). | Sachverhalt
ab Seite 202
BGE 121 IV 202 S. 202
Das Geschwornengericht des III. Bezirks des Kantons Bern sprach X. am 3. Juni 1994 der mehrfachen, mengenmässig qualifizierten, banden- und gewerbsmässigen Widerhandlung gegen das BetmG (SR 812.121) schuldig, begangen zwischen Sommer 1991 und September 1992 unter anderem durch
BGE 121 IV 202 S. 203
- Einfuhr von mehreren Kilogramm Heroingemisch zirka im Sommer 1991 aus dem ehemaligen Jugoslawien in die Schweiz und Übergabe an A.,
- Befördern- und Einführenlassen von 1 kg Kokaingemisch für B. durch C. und Übernahme und Weitergabe dieses Kokaingemischs an B. im Sommer 1991,
- Anstaltentreffen zur Einfuhr von 2 kg Heroingemisch im Sommer 1992 gemeinsam mit D.,
- Beförderung und Einfuhr von 11,95 kg Heroingemisch (Reinheitsgrad 51,8%) aus dem ehemaligen Jugoslawien in die Schweiz Mitte September 1992 gemeinsam mit B. und E.
Das Geschwornengericht sprach X. zudem der mehrfachen Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz, der Geldwäscherei, der mehrfachen Fälschung von Ausweisen und des mehrfachen Fahrens ohne Führerausweis schuldig.
Es verurteilte X. deswegen zu zwölf Jahren Zuchthaus und zu fünfzehn Jahren Landesverweisung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass er gleich dem Mitangeklagten B. zu einer Zuchthausstrafe von zwölf Jahren verurteilt worden ist. Darin liege eine "Ungleichbehandlung in der Strafzumessung". Die Vorinstanz habe ausdrücklich festgehalten, dass er von B. häufig zur Erledigung der schmutzigen Arbeiten eingesetzt worden sei. Sie gehe damit zu Recht davon aus, dass er innerhalb des Drogenhändlerringes eine im Vergleich zu B. untergeordnete Position innegehabt habe. Zudem habe er ein umfassendes Geständnis abgelegt, welches die Vorinstanz ausdrücklich "in erheblichem Masse strafmindernd" berücksichtigt habe. Unter diesen Umständen hätte er zu einer milderen Strafe als B. verurteilt werden müssen, auch wenn er wegen einer grösseren Zahl von Straftaten (auch von Betäubungsmitteldelikten) als B. verurteilt worden sei.
Der Beschwerdeführer macht damit sinngemäss geltend, die gegen ihn ausgesprochene Strafe von zwölf Jahren Zuchthaus sei angesichts seiner vergleichsweise untergeordneten Stellung innerhalb des Drogenhändlerringes und insbesondere unter Berücksichtigung des von ihm abgelegten umfassenden Geständnisses gerade auch in Anbetracht der gegen den Mitangeklagten B. verhängten Strafe unvertretbar hoch.
BGE 121 IV 202 S. 204
d) Die vorinstanzlichen Erwägungen zur Strafzumessung sind über weite Strecken nachvollziehbar und plausibel. Es bestehen indessen in bezug auf einzelne wesentliche Strafzumessungsfaktoren Unklarheiten.
aa) Mit Recht hat die Vorinstanz das Geständnis des Beschwerdeführers aus den von ihr genannten Gründen "in erheblichem Masse strafmindernd" angerechnet. Unklar ist aber, in welchem Masse sich dieses Geständnis tatsächlich zu Gunsten des Beschwerdeführers strafmindernd ausgewirkt hat, welche Strafe also ohne das Geständnis ausgesprochen worden wäre. Mit Recht hat die Vorinstanz festgehalten, dass der Beschwerdeführer "sicher nicht der ganz grosse Drogenhändler, sondern stets ein zudienender Mitstreiter innerhalb der jeweiligen Organisation war", "der stets bereit war, das grösste Risiko auf sich zu nehmen". Unklar ist aber, ob und in welchem Masse die Vorinstanz diese relativ untergeordnete Position des Beschwerdeführers, der in bezug auf den grössten Teil der Drogenmenge, an deren Umsatz er beteiligt war, bloss als Transporteur fungierte, bei der Strafzumessung berücksichtigt hat.
bb) Es besteht gerade auch unter Berücksichtigung der von der Vorinstanz gegen den Mitangeklagten B. ausgefällten Strafe von ebenfalls zwölf Jahren Zuchthaus Anlass zur Annahme, dass die Vorinstanz bei der Strafzumessung die zu Gunsten des Beschwerdeführers sprechenden Umstände möglicherweise nicht in ausreichendem Masse berücksichtigt und/oder der Betäubungsmittelmenge zu Lasten des Beschwerdeführers allzu grosses Gewicht beigelegt hat.
Die Vorinstanz geht in bezug auf den Beschwerdeführer von einer Drogenmenge von "weit über 17 Kilogramm Heroingemisch und 1 Kilogramm Kokaingemisch" aus. In bezug auf den Mitangeklagten B. geht sie von einer Drogenmenge von "rund 16 Kilogramm Heroingemisch und 1 kg Kokaingemisch" aus; sie hält ausdrücklich fest, das von B. damit geschaffene Gefährdungspotential sei "nur unwesentlich kleiner" als das beim Beschwerdeführer festgestellte. Unter diesen Umständen ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Vorinstanz den Beschwerdeführer gleich dem Mitangeklagten B. zu einer Zuchthausstrafe von zwölf Jahren verurteilte. Denn erstens hat B. die ihm zur Last gelegten Widerhandlungen bestritten, also im Unterschied zum Beschwerdeführer weder ein umfassendes Geständnis abgelegt noch Einsicht und Reue gezeigt. Zweitens waren bei B., der ebenfalls nie drogenabhängig gewesen ist, keine schwierige Kindheit und Jugendzeit strafmindernd zu berücksichtigen.
BGE 121 IV 202 S. 205
Drittens kam B. eine im Vergleich zum Beschwerdeführer übergeordnete Stellung zu; er hielt sich, obwohl meist massgeblicher Initiant und Organisator, im Hintergrund und liess die gefährlichen Transporte meistens von andern durchführen. Zwar hat der Beschwerdeführer zahlenmässig mehr Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz begangen als B.; das ergibt sich indessen ohne weiteres aus der untergeordneten Stellung des Beschwerdeführers als "zudienender Mitstreiter" und kann daher nicht stark ins Gewicht fallen. Zudem war bezüglich verschiedener dieser Widerhandlungen ein Schuldspruch vor allem dank des Geständnisses des Beschwerdeführers möglich. Allerdings wurde der Beschwerdeführer im Unterschied zu B. insbesondere auch noch wegen Widerhandlungen gegen das Kriegsmaterialgesetz verurteilt; diese weiteren Straftaten, denen vergleichsweise untergeordnete Bedeutung zukommt, wiegen aber die zu Gunsten des Beschwerdeführers sprechenden Umstände nicht auf.
Die gegenüber dem Beschwerdeführer ausgesprochene Strafe von zwölf Jahren Zuchthaus ist demnach im Vergleich zu der gegen den Mitangeklagten B. verhängten Strafe von ebenfalls zwölf Jahren Zuchthaus auffallend hoch. Das bedeutet aber noch nicht, dass sie unvertretbar hoch sei. Die Vorinstanz hätte unter den gegebenen Umständen jedoch darlegen müssen, weshalb sie den Beschwerdeführer gleich dem Mitangeklagten B. zu einer Zuchthausstrafe von zwölf Jahren verurteilte, obschon einerseits die Betäubungsmitteldelikte der beiden Angeklagten insgesamt ungefähr die gleiche Drogenmenge betreffen, andererseits aber verschiedene strafmindernd zu berücksichtigende Faktoren einzig beim Beschwerdeführer gegeben sind.
cc) Die gegenüber dem Beschwerdeführer ausgefällte Strafe von zwölf Jahren Zuchthaus ist aber auch ohne Berücksichtigung der Strafe, zu welcher der Mitangeklagte B. verurteilt worden ist, auffallend hoch.
Das Geständnis des Beschwerdeführers ist aus den im angefochtenen Urteil genannten Gründen, nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz "in erheblichem Masse strafmindernd" zu berücksichtigen.
Wird angenommen, dass wegen des kooperativen Verhaltens des Beschwerdeführers bei der Aufklärung der Straftaten sowie dessen Einsicht und Reue eine Strafreduktion im Bereich von einem Fünftel bis zu einem Drittel als angemessen erscheint, dann wäre ohne das Geständnis eine Zuchthausstrafe im Bereich von fünfzehn bis zu achtzehn Jahren
BGE 121 IV 202 S. 206
ausgesprochen worden. Eine Strafe in diesem Bereich ist aber bei der möglichen Höchststrafe von zwanzig Jahren Zuchthaus auch bei einer Drogenmenge von insgesamt rund 17 kg Heroingemisch und 1 kg Kokaingemisch unvertretbar hoch, wenn berücksichtigt wird, dass der grösste Teil dieser Betäubungsmittelmenge auf zwei Transaktionen entfällt, an denen der Beschwerdeführer lediglich als Transporteur mitwirkte. Die Betäubungsmittelmenge ist zwar, wie sich schon aus
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
ergibt, ein wichtiger Strafzumessungsfaktor, aber keineswegs von vorrangiger Bedeutung (siehe
BGE 118 IV 342
E. 2c S. 348). Massgebend ist das Verschulden, und dieses hängt wesentlich auch davon ab, in welcher Funktion der Täter am Betäubungsmittelhandel mitwirkte. Wohl ist das Befördern von Betäubungsmitteln nach
Art. 19 BetmG
wie der Verkauf und der Erwerb von Betäubungsmitteln ein selbständiger Straftatbestand. Dennoch trifft den Transporteur einer bestimmten Betäubungsmittelmenge grundsätzlich ein geringeres Verschulden als denjenigen, der diese Betäubungsmittelmenge verkauft oder zum Zwecke der Weiterveräusserung erwirbt. Zudem verliert die Betäubungsmittelmenge als Strafzumessungskriterium an Bedeutung, wenn, wie im vorliegenden Fall, mehrere Qualifikationsgründe gemäss
Art. 19 Ziff. 2 BetmG
gegeben sind, und wird die Betäubungsmittelmenge umso weniger wichtig, je deutlicher der Grenzwert im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
überschritten ist (siehe
BGE 121 IV 196
E. 2b/aa).
Wird dagegen angenommen, dass ohne das Geständnis des Beschwerdeführers eine noch vertretbare Zuchthausstrafe von jedenfalls unter fünfzehn Jahren ausgesprochen worden wäre, dann hätte die Vorinstanz mit der Ausfällung einer Zuchthausstrafe von zwölf Jahren dem Geständnis nicht ausreichend Rechnung getragen. Denn dieses Geständnis ist, um es noch einmal festzuhalten, ein besonderes. Der Beschwerdeführer hat gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid die Straftaten von sich aus gestanden, ohne grösseren Vorhalten ausgesetzt gewesen zu sein. Er hat Straftaten offengelegt, die ihm und anderen Delinquenten nicht hätten nachgewiesen werden können. Er ist trotz massiven Drohungen gegen sich und seine Familie bei seinen Aussagen geblieben. Er hat deutlich Einsicht und Reue gezeigt und den Eindruck eines Menschen gemacht, der eine klare Kehrtwende vollzogen hat.
dd) Auch wenn somit einiges dafür spricht, dass die von der Vorinstanz ausgefällte Strafe von zwölf Jahren Zuchthaus unter der gebotenen Gewichtung aller relevanten Umstände unvertretbar hoch ist, wird die Sache
BGE 121 IV 202 S. 207
insoweit in teilweiser Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Ausfällung einer bestimmten, milderen Strafe, sondern lediglich zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Vorinstanz bei der Bemessung der Strafe, insbesondere etwa auch bei der Bewertung des Geständnisses und der Stellung des Beschwerdeführers innerhalb des Drogenhändlerringes, Umstände berücksichtigt hat, welche in der Urteilsbegründung nicht deutlich genug zum Ausdruck kommen und bei deren zulässiger Berücksichtigung eine Zuchthausstrafe von zwölf Jahren noch vertretbar sein könnte. | null | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
c9eab591-0a5e-423a-bd33-a2a06dad3972 | Urteilskopf
114 II 250
42. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. Oktober 1988 i.S. B. gegen Firma A. (Berufung) | Regeste
Art. 6 OR
. Wirkungen eines Bestätigungsschreibens.
Einem Bestätigungsschreiben, das unwidersprochen bleibt, kommt keine rechtserzeugende Wirkung zu, wenn das Schreiben derart vom Verhandlungsergebnis abweicht, dass nach Treu und Glauben nicht mit dem Einverständnis des Empfängers gerechnet werden darf. | Sachverhalt
ab Seite 250
BGE 114 II 250 S. 250
A.-
Die Firma A. ist in der Papierbranche tätig. Sie belieferte B. einige Jahre lang mit Waren, wofür B. ihr im März 1983 noch Fr. 171'916.05 schuldete. Am 30. März verhandelten die Parteien über die Tilgung der Schuld, nach Angaben der Firma aber ohne Erfolg. Es kam daraufhin zwischen ihnen noch zu einem Telefongespräch. Mit Brief vom 11. April teilte B. der Firma A. mit, dass er ohne umgehende gegenteilige Nachricht ihr "vereinbarungsgemäss bis spätestens 14. April 1983" per Saldo aller weiteren Ansprüche Fr. 30'000.-- überweisen werde, was er an diesem Tag auch tat.
Die Firma A. will mit Schreiben vom 15. April einer solchen Regelung der Schuld widersprochen und den überwiesenen Betrag als blosse Akontozahlung bezeichnet haben. B. hat das Schreiben angeblich nicht erhalten. Der Aufforderung der Firma vom 8. Februar 1984, die ihres Erachtens noch ausstehende Schuld von Fr. 141'916.05 zu begleichen, kam er nicht nach. Diesen Betrag nebst Zins klagte die Firma A. sodann ein.
BGE 114 II 250 S. 251
B.-
Das Amtsgericht Luzern-Stadt wies die Klage ab. Auf Appellation der Klägerin hiess das Obergericht des Kantons Luzern sie am 27. Januar 1988 dagegen gut, weil eine Einigung der Parteien auf einen teilweisen Schulderlass zu verneinen und dem angeblich unwidersprochen gebliebenen Schreiben des Beklagten vom 11. April 1983 eine rechtsbegründende Wirkung, welche die fehlende Einigung ersetzen könnte, abzusprechen sei.
Der Beklagte hat dagegen Berufung eingelegt, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beklagte macht ferner geltend, in seinem Schreiben vom 11. April 1983 sei jedenfalls eine Vertragsofferte zu erblicken, welche die Klägerin, wie aus ihrem Verhalten nach dem Empfang des Schreibens erhelle, stillschweigend angenommen habe. Das Obergericht habe dies zu Unrecht verneint und dadurch
Art. 6 OR
verletzt.
a) Diese Bestimmung regelt den Abschluss eines Vertrages durch stillschweigende Annahme eines Antrages. Sie ist auf den vorliegenden Sachverhalt nicht unmittelbar anwendbar, da der Beklagte am 11. April gar nicht der Meinung war, der Klägerin eine Offerte zu unterbreiten. Das Bundesgericht hat indes ihre analoge Anwendung auf Fälle bejaht, in denen ein vermeintlich mündlich abgeschlossener Vertrag schriftlich bestätigt wurde, ohne dass der Empfänger sich innert angemessener Frist dagegen verwahrt hätte; es hat damit einem unwidersprochen gebliebenen Bestätigungsschreiben jedenfalls im kaufmännischen Verkehr rechtserzeugende Kraft mit konstitutiver Wirkung zuerkannt (
BGE 100 II 22
E. 3a mit Hinweisen). Die Lehre hat sich diesem Grundsatz angeschlossen (SCHMIDLIN, N. 80 ff. zu
Art. 6 OR
; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 67 ff. zu
Art. 6 OR
; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Aufl. S. 98; GAUCH/SCHLUEP, OR Allg. Teil 4. Aufl. I Rz. 841 ff.; KELLER/SCHÖBI, Allgemeine Lehren des Vertragsrechts, 3. Aufl. S. 34; VON TUHR/PETER, OR Allg. Teil I S. 189 Anm. 61; BUCHER, OR Allg. Teil S. 122; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 147).
Dass einem Bestätigungsschreiben, das unwidersprochen bleibt, selbst dann rechtserzeugende Kraft zukommt, wenn die Parteien vorher ergebnislos verhandelt oder sich in wesentlichen Punkten noch nicht geeinigt haben und der Absender nicht bewusst etwas
BGE 114 II 250 S. 252
Unrichtiges bestätigt, wie in
BGE 71 II 223
/24 angenommen wurde, ist in
BGE 100 II 22
/23 freilich angezweifelt worden. Entscheidend ist indes, dass die rechtserzeugende Kraft eines solchen Schreibens sich so oder anders nur aus dem Grundsatz der Vertrauenshaftung ergeben kann, welcher sich der Empfänger aussetzt, wenn er schweigt, obschon er an sich allen Anlass hätte, dem Schreiben zu widersprechen (SCHMIDLIN, N. 89 und 99 ff. zu
Art. 6 OR
; VON BÜREN, OR Allg. Teil S. 136/37). Damit setzt der Vertrauensgrundsatz nicht nur der konstitutiven Wirkung, sondern auch der Bindung des Schweigenden Schranken. Der Absender darf deshalb nicht von einer solchen Bindung ausgehen, wenn sein Schreiben vom Verhandlungsergebnis derart abweicht, dass nach Treu und Glauben nicht mehr mit dem Einverständnis des Empfängers gerechnet werden darf (SCHMIDLIN, N. 100 ff. zu Art. 6 mit Hinweisen).
Dies beurteilt sich nach einem objektiven Massstab, hängt folglich nicht von der subjektiven Einstellung des Absenders ab, selbst wenn die schriftliche Bestätigung eines angeblichen Verhandlungsergebnisses, das vom tatsächlich erzielten erheblich abweicht, regelmässig auch auf Unsorgfalt oder gar auf Unredlichkeit schliessen lässt (vgl. SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 95 zu
Art. 6 OR
). Ob eine bewusste Falschbestätigung vorliegt, ist zudem eine Frage des Beweises, der für einen bestimmten Willen oder ähnliche innere Vorgänge meistens schwierig und nur über eine tatsächliche Vermutung erbracht werden kann (
BGE 110 II 4
E. 3b). Wenn die rechtserzeugende Kraft eines streitigen Bestätigungsschreibens nach dem Vertrauensgrundsatz ermittelt und begrenzt wird, geht es dagegen um eine Frage der Rechtsanwendung. Aus diesem Unterschied erhellt, dass die rechtliche Begrenzung vorzuziehen und aus Gründen der Rechtssicherheit auch sachlich gerechtfertigt ist.
b) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat die Klägerin anlässlich der Besprechung vom 30. März 1983 einen Prozentvergleich mit einer Saldozahlung von Fr. 30'000.-- ausdrücklich abgelehnt. Bis zum 11. April sodann, als der Beklagte der Klägerin schrieb, führten die Parteien zwar ein Telefongespräch, dessen angeblich positiver Ausgang aber von der Klägerin bestritten wurde und zudem unbewiesen blieb. Der Beklagte beruft sich somit auf Bestätigungen, die dem negativen Verhandlungsergebnis stracks zuwiderlaufen und darauf ausgehen, der Klägerin eine Lösung zu unterstellen, die sie von Anfang an zurückgewiesen
BGE 114 II 250 S. 253
hat. Unter diesen Umständen geht es schon nach dem Vertrauensgrundsatz nicht an, dem unwidersprochen gebliebenen Bestätigungsschreiben des Beklagten eine konstitutive Wirkung beizumessen, gleichviel wie es sich damit nach den Absichten des Absenders und dessen Finanzlage verhielte. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c9ecea24-8154-4dea-86b4-bce6252f6e4c | Urteilskopf
102 Ia 143
23. Auszug aus dem Urteil vom 19. Mai 1976 i.S. Caretta gegen Bezirksrat Einsiedeln, Regierungsrat des Kantons Schwyz und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz | Regeste
Kurtaxe,
Art. 4 und 46 Abs. 2 BV
.
Die Kurtaxe ist eine Steuer. Sie ist mit
Art. 4 und 46 Abs. 2 BV
vereinbar, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, ausschliesslich dem Zwecke des Kurbetriebes dient und es sich um eine Steuer von geringer Höhe handelt (E. 2a).
Art. 4 BV
wird nicht dadurch verletzt, dass Passanten die Kureinrichtungen mitbenützen, wenn dem Verhältnis zwischen ihnen und den Kurgästen bei der Bemessung der Kurtaxe Rechnung getragen wird (E. 2c). | Sachverhalt
ab Seite 143
BGE 102 Ia 143 S. 143
Der in Kilchberg ZH wohnhafte Mario Caretta ist Eigentümer eines Ferienhauses im Bezirk Einsiedeln SZ. Mit Verfügung des Bezirksrates Einsiedeln vom 20. Februar 1975 wurde
BGE 102 Ia 143 S. 144
er für 1971 (pro rata temporis), 1972 und 1973 mit einer jährlichen Kurtaxe von Fr. 75.-- belastet.
Die Abgabe stützt sich auf das Kurtaxen-Reglement des Bezirkes Einsiedeln vom 6. Mai 1971, das seine Grundlage seinerseits im schwyzerischen "Gesetz über die Erhebung einer Kurtaxe durch die Gemeinden" vom 10. September 1970 hat.
Der Regierungsrat und das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz bestätigten auf Beschwerde hin die Verfügung.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde gestützt auf
Art. 4 und 46 Abs. 2 BV
verlangt Caretta die Aufhebung des letztinstanzlichen kantonalen Urteils. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) In der Beschwerde wird in erster Linie geltend gemacht, die Kurtaxe des Bezirks Einsiedeln sei eine eigentliche Aufenthaltssteuer. Ihre Erhebung verstosse sowohl gegen
Art. 46 Abs. 2 BV
(Verbot der Doppelbesteuerung) als auch gegen das Rechtsgleichheitsgebot des
Art. 4 BV
.
Unter dem Gesichtspunkt des Doppelbesteuerungsverbotes ist massgebend, welcher rechtliche Charakter der Kurtaxe zuzuerkennen sei. Das Bundesgericht hat sich mit dieser Frage schon in einer Reihe von veröffentlichten Entscheidungen beschäftigt (
BGE 64 I 303
;
BGE 67 I 200
;
BGE 90 I 86
;
BGE 93 I 17
und ZBl 73 S. 116;
BGE 99 Ia 351
;
BGE 100 Ia 60
). Es hat namentlich im Entscheid
BGE 90 I 92
ff. (E. 3), der die Kurtaxe der Gemeinde Flims betraf, mit einlässlicher Begründung festgestellt, dass es sich bei dieser Taxe nicht um einen Beitrag oder eine Vorzugslast, sondern um eine voraussetzungslos geschuldete Abgabe, also um eine Steuer handle. Hieran wurde in der Folge in den Urteilen
BGE 93 I 17
ff. (Gemeinde St. Moritz),
BGE 99 Ia 351
ff. (Kanton Tessin) und
BGE 100 Ia 60
ff. (Kanton Wallis und société de développement de Verbier) festgehalten. Auch heute besteht kein Anlass, auf diese Frage zurückzukommen.
Dass die Kurtaxe eine Steuer darstellt, bedeutet indessen noch nicht, sie dürfe von Einwohnern anderer Kantone nicht erhoben werden. Sie ist nicht eine ordentliche, zur Finanzierung des Staats- oder Gemeindehaushaltes dienende Abgabe, sondern vielmehr eine Zwecksteuer. Als solche hält sie vor
Art. 46 Abs. 2 BV
stand, wenn sie auf einer gesetzlichen
BGE 102 Ia 143 S. 145
Grundlage beruht, ausschliesslich dem Zwecke des Kurbetriebes dient und es sich um eine Steuer von geringer Höhe handelt, die nicht in der Grössenordnung derjenigen Steuern liegt, die der Pflichtige bei Wohnsitz am betreffenden Ort von seinem Erwerbseinkommen und vom beweglichen Vermögen zu bezahlen hätte (vgl. die zit. bundesgerichtliche Rechtsprechung; ferner IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 3. Auflage, Band II, Nr. 411, welcher dieser Praxis beipflichtet). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Somit ist zu prüfen, ob die Kurtaxe von Einsiedeln die dargelegten Voraussetzungen erfülle und damit rechtsbeständig sei.
b) Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz hat allerdings erklärt, wenn das kantonale Kurtaxengesetz und das kommunale Kurtaxenreglement den bundesrechtlichen Anforderungen entsprächen, dann könnte eine allfällig fehlerhafte Handhabung dieser Erlasse durch die Vollzugsbehörden, insbesondere eine zweckwidrige Verwendung der Einkünfte, nicht zur Gutheissung des Antrages des Beschwerdeführers auf Befreiung von der Abgabe führen; dieser könnte dann vielmehr nur verlangen, dass der Bezirksrat Einsiedeln dazu verhalten werde, die rechtswidrige Verwendung der Mittel inskünftig zu unterlassen. Tatsächlich hat das Bundesgericht in
BGE 90 I 96
f. ausgeführt, für den Entscheid dafür, ob die Kurtaxe mit
Art. 46 Abs. 2 BV
vereinbar sei, komme es nur auf ihren gesetzlichen Zweck an. Eine von diesem abweichende Verwendung der Taxeinnahmen gebe dem Pflichtigen keinen Anspruch auf volle oder Teilbefreiung von der Abgabe, sondern lediglich das Recht, mit Beschwerde zu verlangen, dass die gesetzwidrige Verwendung eingestellt werde. Dieser Satz wurde in
BGE 93 I 22
und
BGE 100 Ia 72
wiederholt. In den beiden zuerst zitierten Bündner Fällen stand dem Beschwerdeführer ein besonderes kantonales Rechtsmittel zu, mit dem er die vorschriftsgemässe Verwendung der Kurtaxengelder verlangen konnte (
BGE 90 I 96
f.,
BGE 93 I 22
E. 3). Unter welchen Bedingungen und Grenzen diese Praxis auch dann zutrifft, wenn ein solches Rechtsmittel fehlt, kann im vorliegenden Fall offen bleiben, weil - wie noch zu zeigen ist - von einer gesetzwidrigen Verwendung der Mittel keine Rede sein kann. Im Sinne der zitierten Praxis wäre jedenfalls auch dann zu entscheiden, wenn nur ein geringfügiger Teil der Kurtaxengelder in gesetzwidriger Weise verwendet worden wäre.
BGE 102 Ia 143 S. 146
c) § 1 des Kurtaxengesetzes bestimmt, dass die Kurtaxe ausschliesslich zur Förderung des Fremdenverkehrs zu verwenden sei. In § 8 des gestützt auf dieses Gesetz erlassenen Kurtaxenreglementes des Bezirks Einsiedeln wird dieser Satz wiederholt und ausdrücklich beigefügt, die Entlastung des ordentlichen Bezirkshaushaltes durch Kurtaxengelder sei nicht zulässig. Es kann daher keinem Zweifel unterliegen, dass die rechtlichen Grundlagen, auf denen die Erhebung einer Kurtaxe in Einsiedeln beruht, den dargelegten Anforderungen der bundesgerichtlichen Praxis entsprechen. Zu prüfen bleibt, ob diese Praxis für Einsiedeln zu einem unhaltbaren Ergebnis führe, wie dies die Beschwerde geltend macht.
Die Rechtsprechung des Bundesgerichtes geht dahin, solche Einrichtungen als ausschliesslich im Interesse des Kurortes und damit nicht im Rahmen des ordentlichen Gemeinde- oder Bezirkshaushaltes liegend zu betrachten, die für die Ortseinwohner allein nicht geschaffen oder betrieben würden (
BGE 93 I 26
E. 5b;
BGE 100 Ia 72
). Diese Begriffsbestimmung führt zu befriedigenden Ergebnissen in Kurorten wie St. Moritz, Arosa oder Verbier, die nach ihrer Lage und Struktur vorwiegend für einen mehrtägigen Aufenthalt aufgesucht werden. Es fragt sich, ob sie auch im Falle von Einsiedeln haltbar sei, wo neben den Kurgästen und Ortseinwohnern eine dritte Gruppe von Benützern der Kureinrichtungen besonders in Erscheinung tritt, nämlich die Passanten, die sich nur tagsüber im Orte aufhalten. Dem Beschwerdeführer ist darin beizupflichten, dass dieser Kategorie von Besuchern in Einsiedeln überragende Bedeutung zukommt. Einsiedeln geniesst seit jeher den Ruf eines religiösen, kulturellen und historischen Zentrums ersten Ranges. Hinzugekommen ist in neuerer Zeit die Entwicklung zu einem Mittelpunkt des Wintersports in den Voralpen der deutschsprachigen Schweiz, dies insbesondere in den allerletzten Jahren, in denen der Skilanglauf als Volkssport neben dem Abfahrtslauf einen fast ebenbürtigen Rang erlangt hat. Da sich Einsiedeln von der grössten Schweizerstadt, Zürich, aus sowohl mit der Bahn als auch mit dem Auto in einer knappen Stunde erreichen lässt, hat dies einen sehr starken Zustrom von Passanten zur Folge, die nicht in Einsiedeln übernachten. Die Behauptung des Beschwerdeführers, die nicht genau messbare Zahl dieser Passanten gehe im Jahr in
BGE 102 Ia 143 S. 147
die Millionen, dürfte zutreffen. Ebenso ist richtig, dass sie die Zahl der in Einsiedeln während einer oder mehrerer Nächte logierenden Gäste um ein Vielfaches übersteigt.
Prüft man nun, ob dieser Tatsache ein Einfluss auf das Recht des Bezirks Einsiedeln zur Erhebung einer Kurtaxe zukomme, so ist von den Grundsätzen auszugehen, die das Bundesgericht hinsichtlich der Mitbenützung der Kureinrichtungen durch die ortsansässige Bevölkerung aufgestellt hat, die - wie die Passanten - ebenfalls keine Kurtaxe zu entrichten hat. Wie bereits erwähnt, wurde wiederholt festgestellt, dass diejenigen Einrichtungen aus Kurtaxen finanziert werden dürften, die für die Ortseinwohner allein nicht notwendig gewesen wären und somit den ordentlichen Haushalt einer Gemeinde ohne Kurgäste nicht belasten würden. Hält man an diesem Grundsatz fest, so ist nicht einzusehen, weshalb das Recht zur Erhebung einer Kurtaxe dann entfallen sollte, wenn neben die eigentlichen Kurgäste und die ortsansässige Bevölkerung noch eine beträchtliche Anzahl von nicht am Orte übernachtenden Passanten als mögliche Nutzniesser der Kureinrichtungen treten. Zur Aufenthaltssteuer wird die Kurtaxe dadurch nicht, so dass
Art. 46 Abs. 2 BV
nicht als verletzt erscheint. Freilich ist nicht zu verkennen, dass sich das Problem der Rechtsgleichheit im Falle von Einsiedeln ausgeprägter zeigt als in andern Kurorten etwa vom Range von St. Moritz. Für Einsiedeln lässt sich nicht in Abrede stellen, dass zwischen den mit der Taxe belasteten Kurgästen und denjenigen Personen, welche die Einrichtungen des Kurortes mitbenützen, ohne zu übernachten und demgemäss ohne eine Kurtaxe zu entrichten, eine gewisse Rechtsungleichheit besteht. Es handelt sich hier jedoch nicht um eine Grundsatzfrage, sondern um eine solche des Masses. Artikel 4 BV ist dann nicht verletzt, wenn dem Verhältnis zwischen Kurgästen und Passanten bei der Bemessung der Kurtaxe Rechnung getragen wird. Trifft dies zu, so kann angenommen werden, ein wesentlicher Teil der für die Annehmlichkeit der Passanten aufgewendeten Mittel werde aus dem ordentlichen Bezirks- oder Gemeindehaushalt aufgebracht. Verhält es sich so, dann ist der Rüge, wonach eine nach Logiernächten zu bemessende Abgabe an sich willkürlich sei, der Boden entzogen. Die Zulässigkeit der Heranziehung der Besitzer von Ferienhäusern
BGE 102 Ia 143 S. 148
zur Kurtaxe bedarf keiner erneuten, grundsätzlichen Erörterung. Es kann hierzu auf die einlässlichen Erwägungen in
BGE 90 I 98
ff. E. 5 und
BGE 93 I 22
ff. E. 4 verwiesen werden.
3.
Es bleibt zu prüfen, ob die dem Bezirksrat Einsiedeln aus Kurtaxen zugeflossenen Mittel in den drei Jahren, die Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden, zweckentsprechend verwendet worden sind, nämlich, wie das Kurtaxengesetz in Anlehnung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung sagt, ausschliesslich zur Förderung des Fremdenverkehrs. In
BGE 93 I 25
f. hat das Bundesgericht eine Reihe von Aufgaben angeführt, die auch dann zu erfüllen wären, wenn der betreffende Ort (St. Moritz) kein Kurort wäre und die demgemäss nicht aus Kurtaxen bestritten werden dürfen, so die allgemeine Gemeindeverwaltung, die Erstellung und der Unterhalt von Strassen, der Betrieb von Schulen, die Wasserversorgung, die Sicherheits- und die Gesundheitspolizei, die Feuerwehr usw. Demgegenüber stünden die Aufwendungen, die für die Ortseinwohner allein keinesfalls erbracht würden, nämlich der Personal- und Sachaufwand für ein gut ausgerüstetes, den Besuchern mit Gratisauskünften dienendes Verkehrsbüro, Beiträge an Sportorganisationen, Sporteinrichtungen und Sportanlässe, der Aufwand für ein Kurorchester, der Unterhalt von Spazierwegen, Ruhebänken und Skipisten, eines Hallenbades, einer Kunsteisbahn usw. Unterzieht man die vom Verwaltungsgericht angeführten, vom Beschwerdeführer nicht als offensichtlich falsch beanstandeten Zahlen unter diesen Gesichtspunkten einer kritischen Durchsicht, so ergibt sich folgendes:
a) Eingenommen wurden vom Bezirksrat unter dem Titel "Fremdentaxen" in den Jahren 1971-1973 brutto Fr. 546'219.--. In diesen Einnahmen sind jedoch, wie sich zwar nicht aus dem Urteil des Verwaltungsgerichtes, wohl aber aus einer schon bei den kantonalen Akten befindlichen Vernehmlassung der Bezirkskanzlei Einsiedeln vom 30. April 1975 ergibt, 30 Rappen pro Übernachtung inbegriffen, die von den Hoteliers und Gastwirten zusätzlich zu den Kurtaxen für Spezialzwecke einbezahlt werden. Die Summe dieser Beträge machte gemäss Beschwerdeantwort in den Jahren 1971-1973 Fr. 74'943.-- aus. Sie wurde unvermindert an den Verkehrsverein bzw. an einen Spezialfonds des Hoteliervereins weitergeleitet
BGE 102 Ia 143 S. 149
(Urteil des Verwaltungsgerichtes S. 7 unten: Summe der Ausgaben gemäss lit. d, e und g: Fr. 74'943.--). Als massgebende Kurtaxen-Einnahmen sind somit die restlichen Fr. 471'276.-- zu betrachten, und es sind andererseits auf der Ausgabenseite die Positionen d, e und g nicht zu berücksichtigen.
Von den restlichen Ausgaben können drei Positionen wegen Unerheblichkeit beiseitegelassen werden, nämlich lit. b (Wartung der Pilgeraborte), c (Gehaltsanteil/Spesen/Telefon) und f (Postscheck/Div.). Damit verbleiben zwei wesentliche Ausgabenposten, nämlich Fr. 358'121.--, Weiterleitung an Verkehrsverein, und Fr. 92'317.-- "Fondierung für kommende Aufgaben".
Die Rückstellung von 20% der Kurtaxeinnahmen für künftige grosse Aufgaben des Fremdenverkehrs (sogenannte Fondierung) ist in § 9 des Kurtaxen-Reglementes zwingend vorgeschrieben. Dass diese Verwendung unter dem Gesichtspunkt der Doppelbesteuerung unstatthaft wäre, wird in der Beschwerde nicht behauptet. Zu Recht, denn es gehört mit zu den Aufgaben eines Kurortes, für gewisse grössere Aufgaben, die sich einmal stellen können, Mittel zur Verfügung zu haben. Das Bundesgericht hat denn auch im Falle der Gemeinde Verbier bemerkt, der Kurtaxpflichtige könne demgegenüber nicht mit Erfolg geltend machen, er selbst komme nicht in den Genuss der entsprechenden Vorteile (
BGE 100 Ia 74
E. 3c). Selbstverständlich wäre es unzulässig, die gesamten Kurtaxen oder den grössten Teil davon in einen für künftige Verwendung zu noch nicht bekannten Zwecken bestimmten Fonds fliessen zu lassen. Die Abzweigung einer Quote von 20% hiefür erscheint aber als durchaus vertretbar.
b) Der weit überwiegende Teil der Einnahmen aus Kurtaxen wird vom Bezirksrat an den Verkehrsverein Einsiedeln weitergeleitet. Für 1971-1973 handelt es sich nach der Rechnung des Bezirksrates, die auf Jahresende abgeschlossen wird, um Fr. 358'121.--, nach derjenigen des Verkehrsvereins, dessen Rechnungsjahr jeweils mit dem 31. März abschliesst, um Fr. 343'000.--. Auszugehen ist von der zweiten dieser Zahlen, die sich aus den detaillierten Jahresrechnungen des Verkehrsvereins ergibt und auch dem Urteil des Verwaltungsgerichtes als Grundlage gedient hat. Von diesen Einnahmen wurden nach dem angefochtenen Entscheid verwendet:
BGE 102 Ia 143 S. 150
- für Sommertourismus und Wallfahrt
Fr. 16'384.30
- für öffentliche Anlagen
Fr. 41'785.90
- für Wintertourismus
Fr. 22'187.05
- für Geschäftsführung
Fr. 61'453.90
- für Verkehrsbüro
Fr. 179'159.70
- für Verschiedenes
Fr. 22'029.15
(die letzte Position ist hier gegenüber dem Urteil des Verwaltungsgerichtes, dem ein offensichtlicher Rechenfehler unterlaufen ist, um Fr. 10'000.-- korrigiert worden)
--------------
Total:
Fr. 343'000.--
Die Aufteilung nach Prozenten - unter Ausserachtlassung der bereits behandelten Rückstellungen des Bezirksrates - zeigt folgendes Bild:
- Sommertourismus und Wallfahrt
4,78%
- öffentliche Anlagen
12,18%
- Wintertourismus
6,47%
- Geschäftsführung
17,92%
- Verkehrsbüro
52,23%
- Verschiedenes
6,42%
-------
100,00%
Der Beschwerdeführer greift in seiner Beschwerde vor allem die Positionen Verkehrsbüro und Geschäftsführung an, die vom Standpunkt des Gastes aus gesehen auch zusammengehören und, wie in der Beschwerde richtig ausgeführt wird, gut 70% der Einnahmen des Verkehrsvereins aus Kurtaxen beanspruchen. Das Bundesgericht hat indessen schon in den Fällen Arosa (
BGE 67 I 207
) und St. Moritz (
BGE 93 I 26
E. 5b) ausgeführt, der Betrieb eines gut dokumentierten, den Kurgästen mit Gratisauskünften verschiedenster Art dienenden Verkehrsbüros liege im Interesse des Kurbetriebes; seine Finanzierung aus Kurtaxen sei daher nicht zu beanstanden. Wenn der Beschwerdeführer dem entgegenhält, es handle sich vorwiegend um eine Institution zur Vermittlung von Hotelbetten usw., die allenfalls auf Kosten des Gastgewerbes zu gehen hätte, so kann dem nicht gefolgt werden. Die Dienste eines Verkehrsbüros erschöpfen sich keineswegs in dieser Tätigkeit, und auch soweit sie ausgeübt wird, liegt dies im wohlverstandenen
BGE 102 Ia 143 S. 151
Interesse des ganzen Kurortes. Jedenfalls handelt es sich um eine Einrichtung, die um der ortsansässigen Bevölkerung willen niemals unterhalten würde, was zur Rechtfertigung der Verwendung von Kurtaxeneinnahmen ausreicht. Ob der Beschwerdeführer als Eigentümer eines Ferienhauses die Dienste des Verkehrsbüros in Anspruch nimmt oder nicht, ist bedeutungslos; es genügt, dass sie bei Bedarf auch ihm zur Verfügung stünden.
Die übrigen Positionen der Ausgabenrechnung geben unter dem Gesichtswinkel der Verwendung im Interesse des Kurortes zu keinen Bemerkungen Anlass. Sie werden denn auch in der Beschwerde nicht im einzelnen angefochten.
Nicht gerechtfertigt wäre es allerdings, wenn unter dem Titel "Verkehrsbüro" Aufwendungen für Prospekte und Inserate verbucht würden. Weder aus dem Urteil des Verwaltungsgerichtes noch aus den bei den Akten befindlichen Jahresrechnungen ergibt sich eindeutig, ob diese Aufwendungen aus Kurtaxen oder aus anderen nicht zweckgebundenen Mitteln erfolgten, die dem Verkehrsverein vor allem aus Mitgliederbeiträgen zuflossen. Der Beschwerdeführer nimmt indessen selbst nicht an, diese Auslagen seien in denjenigen für das Verkehrsbüro enthalten, wie sich aus S. 3 Mitte seiner Beschwerde ergibt. Bei dieser Sachlage erübrigen sich weitere Ausführungen in dieser Richtung. Zu bemerken bleibt lediglich, dass eine über die Verwendung der Kurtaxen allein unmissverständlich Aufschluss gebende Jahresrechnung wünschenswert wäre.
4.
Weiter ist dazu Stellung zu nehmen, ob sich die vom Beschwerdeführer zu entrichtende Kurtaxe im Rahmen einer "geringen Sondersteuer" halte, wie dies das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung verlangt (
BGE 64 I 305
E. 2,
BGE 90 I 97
,
BGE 93 I 26
f. E. 5c). Dabei kommt es nur darauf an, wie sich die Abgabe im konkreten Fall auf den Beschwerdeführer auswirkt. Da er nach der Anzahl der Betten seines Ferienhauses für jährliche Pauschalbeträge belangt wird, kann er nicht geltend machen, die von gastwirtschaftlichen Betrieben erhobene Übernachtungstaxe sei unangemessen.
Die vom Beschwerdeführer erhobene Kurtaxe beträgt entsprechend dem Vollzugsbeschluss des Bezirksrates vom 22. Juli 1971 Fr. 15.-- pro Bett und Jahr oder insgesamt Fr. 75.-- jährlich. Vergleicht man diesen Betrag mit den Kurtaxen
BGE 102 Ia 143 S. 152
anderer Gemeinden, mit denen sich das Bundesgericht zu befassen hatte, so erscheint er als bescheiden. Im Falle von Flims betrug die entsprechende Abgabe schon im Jahre 1960 je nach Lage und Komfort des Ferienhauses Fr. 40.-- bis Fr. 80.-- pro Bett (
BGE 90 I 88
lit. A), ebenso in St. Moritz ab 1962 (
BGE 93 I 19
lit. A). Im Kanton Tessin waren im einschlägigen Gesetz von 1970 Pauschaltaxen von Fr. 30.-- bis 50.-- pro Bett vorgesehen (
BGE 99 Ia 352
lit. A), in Verbier solche von Fr. 150.-- bis Fr. 200.-- pro Haus (für nicht im Kanton Wallis, aber in der übrigen Schweiz domizilierte Eigentümer;
BGE 100 Ia 64
lit. A). Vergleicht man den in Einsiedeln geltenden Pauschalansatz mit demjenigen der Bündner Kurorte Flims und St. Moritz, so ergibt sich, dass er selbst dann, wenn man das Ferienhaus des Beschwerdeführers einem solchen der einfachsten Kategorie gleichstellt, nur 37,5% beträgt. Wählt man die Tessiner-Ansätze als Vergleichsmassstab, so kommt man auf 50%. Dabei ist noch nicht berücksichtigt, dass das Kurtaxenreglement von Einsiedeln später erlassen wurde als die Reglemente der erwähnten anderen Kantone und Gemeinden, so dass der Vergleich mit Rücksicht auf die Geldentwertung für Einsiedeln noch günstiger ausfällt. Es kann somit keinem Zweifel unterliegen, dass die von Ferienhausbesitzern in der Gemeinde Einsiedeln erhobene Kurtaxe unter den Begriff der "geringen Sondersteuer" fällt, deren Erhebung
Art. 46 Abs. 2 BV
nicht verletzt. Zugleich ist festgestellt, dass die - im Vergleich zu andern Kurorten - ungleichen Verhältnisse verschieden behandelt werden, weshalb auch
Art. 4 BV
nicht mit Erfolg angerufen werden kann. | public_law | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
c9edc336-bfd1-4ae9-b2a4-4546b0738025 | Urteilskopf
113 III 104
23. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 5. November 1987 i.S. E. AG (Rekurs) | Regeste
Anmeldung der Drittansprache auf arrestierte Vermögensgegenstände.
Solange gegen den Arrest ein Arrestaufhebungsprozess gemäss
Art. 279 Abs. 2 SchKG
hängig ist, muss der Dritte noch nicht mit der Realisierung der betreffenden Gegenstände rechnen. Er ist während dieser Zeitspanne daher nicht gehalten, seine Drittansprache zu erheben (E. 3).
Widerspruchsklage nach
Art. 109 SchkG
.
In der Fristansetzung des Amtes an den Gläubiger zur Erhebung der Widerspruchsklage muss genau angegeben werden, bezüglich welcher Gegenstände Drittansprache erhoben worden ist. Fehlt es daran, so ist die Fristansetzung von Amtes wegen aufzuheben (E. 4). | Erwägungen
ab Seite 105
BGE 113 III 104 S. 105
Aus den Erwägungen:
2.
Der bei der Rekursgegnerin vollzogene Arrest umfasst ein offenes Wertschriftendepot und den Inhalt des Tresorfaches Nr. 80. Da der Arrest keine Guthaben des Arrestschuldners gegen die Rekursgegnerin beschlägt, fällt die von dieser für die Darlehen geltend gemachte Verrechnung an den arrestierten Gegenständen ausser Betracht. Es kann sich nur fragen, ob der Rekursgegnerin an diesen Gegenständen ein Pfand- und Retentionsrecht zustehe. Die Rekurrentin ist der Auffassung, dass die Rekursgegnerin diese Rechte zu spät angemeldet habe, weshalb kein Widerspruchsverfahren über deren Bestand zu eröffnen sei.
a) Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts verwirkt der Dritte, der mit der Eigentums- oder Pfandansprache auf verarrestierte Gegenstände ohne beachtlichen Grund längere Zeit zuwartet, obwohl ihm bewusst sein muss, dass er damit den Gang des Betreibungsverfahrens hemmt und den Gläubiger zu unnötigen Schritten veranlasst, sein Recht zur Geltendmachung der Ansprache (
BGE 111 III 23
mit Hinweisen).
b) Im vorliegenden Fall hat das Betreibungsamt den Arrest bei der Rekursgegnerin am 23. Januar 1987 vollzogen, und die Arrestanzeige
BGE 113 III 104 S. 106
ist am 28. Januar 1987 zugestellt worden. Erst mit Schreiben vom 14. Mai 1987 machte die Rekursgegnerin ihr Pfand- und Retentionsrecht geltend. Zwischen dem Vollzug des Arrestes und der Anmeldung vergingen somit mehr als dreieinhalb Monate. Für die Verzögerung dieser Anmeldung hat die Rekursgegnerin keine Gründe vorgebracht, obwohl es an ihr gelegen hätte, allfällige Gründe für eine Verspätung geltend zu machen (
BGE 104 III 51
). Grundsätzlich ist die Anmeldung daher als verspätet anzusehen (vgl.
BGE 111 III 24
;
BGE 106 III 59
f.;
BGE 104 III 51
f.).
3.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat indessen die späte Anmeldung wegen des hängigen Arrestaufhebungsprozesses als gerade noch tolerierbar erachtet. Die mit Verwirkungsfolgen bedrohte Pflicht des Dritten zur Geltendmachung der Ansprüche entstehe erst mit der definitiven Entscheidung über den Arrestvollzug. Ebenso setze diese Pflicht voraus, dass über die dem Arrestvollzug vorausgehende Arrestbewilligung definitiv entschieden sei.
a) Der Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde ist beizupflichten. Die Widerspruchsklage setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts voraus, dass eine gültige Pfändung, bzw. ein gültiger Arrest vorliegt. Solange der Arrest noch in der Schwebe ist, weil ein dagegen erhobenes Beschwerdeverfahren noch nicht abgeschlossen ist, muss der Dritte noch nicht mit der Realisierung der betroffenen Gegenstände und damit mit dem Verlust seiner Rechte rechnen. Er ist während dieser Zeitspanne daher nicht gehalten, seine Drittansprache zu erheben (
BGE 112 III 62
f.).
Im vorliegenden Fall hat der Arrestschuldner zwar keine Beschwerde gegen den Arrestvollzug erhoben, sondern eine Arrestaufhebungsklage angestrengt. Die Arrestaufhebungsklage ist nichts anderes als die Fortsetzung des Arrestbewilligungsverfahrens bezüglich des Arrestgrundes (
Art. 279 Abs. 2 SchKG
), wobei die Beweislast für das Vorliegen des Arrestgrundes trotz der vertauschten Parteirollen weiterhin beim Arrestgläubiger liegt (AMONN, Rz. 71 zu § 51). Im Falle der Gutheissung der Klage fällt der Arrest dahin. Dieser befindet sich somit während eines Arrestaufhebungsprozesses vollumfänglich in einem Schwebezustand, während die Beschwerde gegen den Arrestvollzug eventuell nur einzelne Arrestgegenstände betrifft. Um so weniger rechtfertigt es sich, bei der Arrestaufhebungsklage einen strengeren Massstab anzuwenden als bei der gegen den Arrestvollzug gerichteten Beschwerde.
BGE 113 III 104 S. 107
Dass sich die Arrestaufhebungsklage im Unterschied zu dieser Beschwerde nicht gegen das Betreibungsamt sondern gegen den Arrestgläubiger richtet, ist nicht wesentlich. Wohl könnte der Arrestgläubiger durch Klageanerkennung das Arrestaufhebungsverfahren vorzeitig beendigen und dadurch Kosten und Zeit sparen, wenn er bereits in diesem Stadium des Verfahrens Kenntnis von einer allfälligen Drittansprache besässe, aufgrund der er den Arrest als nicht mehr zweckmässig erachten würde. In ähnlicher Weise könnte unter dieser Voraussetzung aber auch das Beschwerdeverfahren gegen den Arrestvollzug durch Rückzug des Arrestbegehrens indirekt beendigt werden. Zudem ist zu beachten, dass der Arrestgläubiger zum vornherein das Risiko für einen nicht einträglichen Arrest trägt. Nachdem im Arrestaufhebungsprozess lediglich das Arrestbewilligungsverfahren fortgesetzt wird, bei dem nun auch der Arrestschuldner zu Worte kommen kann, besteht kein Anlass, den Arrestgläubiger bereits in diesem Verfahrensstadium bezüglich allfälliger Drittansprachen von seinem Prozessrisiko zu befreien. Endlich geht die Arrestbewilligung dem Arrestvollzug grundsätzlich voran. Auch unter diesem Gesichtspunkt besteht kein Grund, bei der Fortsetzung des Arrestbewilligungsverfahrens strengere Anforderungen an die Anmeldung von Drittansprachen zu stellen als beim Arrestvollzug und dem dagegen gerichteten Beschwerdeverfahren.
b) Die Arrestaufhebungsklage ist am 26. Mai 1987 abgewiesen worden. Erst in diesem Zeitpunkt bestand somit Gewissheit, dass der Arrest bestehen bleibt. Nachdem die Rekursgegnerin die Drittansprache am 14. Mai 1987 erhoben hat, liegt keine Verzögerung der Anmeldung vor. Es kann in keiner Weise gesagt werden, die Rekursgegnerin habe durch das Zuwarten mit der Anmeldung der Drittansprache Sand ins Getriebe des Betreibungsverfahrens gestreut (
BGE 109 III 26
).
c) Bei dieser Sachlage kann dahingestellt bleiben, ob die Rekurrentin mit der Erhebung von Drittansprachen hat rechnen müssen und die Anmeldung der Drittrechte auch unter diesem Gesichtspunkt nicht als verspätet erscheint (vgl.
BGE 112 III 63
E. 3). Ebenso bleibt unerheblich, ob sich die Rekurrentin bei der Rekursgegnerin über allfällige Drittrechte hätte erkundigen sollen oder nicht (vgl.
BGE 111 III 26
;
BGE 104 III 52
).
4.
Dennoch kann der Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde nicht aufrechterhalten werden. Die Rekursgegnerin teilte dem Betreibungsamt am 14. Mai 1987 lediglich mit, der Arrestschuldner
BGE 113 III 104 S. 108
unterhalte bei ihr ein Wertschriftendepot, das am 28. Januar 1987 sofort gesperrt worden sei und dessen Wert damals Fr. 852'252.-- betragen habe. An diesen Aktiven mache sie ihr Pfand- und Retentionsrecht geltend.
a) Diese Drittansprache ist ungenügend. Der Rekurrentin kann nicht zugemutet werden, gegen eine Drittansprache anzukämpfen, die nicht angibt, auf welche Gegenstände sie sich im einzelnen bezieht (
BGE 65 III 44
f.). Ebenso unzureichend ist aber auch die Fristansetzung zur Klage durch das Betreibungsamt vom 15. Mai 1987. Ein Hinweis auf das geltend gemachte Retentionsrecht fehlt in dieser Verfügung sogar ganz. Diese versetzt die Rekurrentin nicht in die Lage, eine korrekte Widerspruchsklage zu erheben.
b) Die Verfügung vom 15. Mai 1987 ist von Amtes wegen aufzuheben. Die Drittansprache der Rekursgegnerin ist hingegen trotz der mangelnden Bestimmtheit nicht als völlig unbeachtlich zu betrachten. Zwar wäre die Rekursgegnerin als Drittgewahrsamsinhaberin ohne weiteres in der Lage gewesen, eine detaillierte Drittansprache zu erheben. Doch ist ihr zugute zu halten, dass bereits die Arresturkunde, auf die sich ihre Ansprache stützt, vom Betreibungsamt nicht in gehöriger Form abgefasst worden ist. Aus dieser Urkunde geht ebenfalls nicht hervor, welche Titel im einzelnen arrestiert worden sind, obwohl es die Aufgabe des Betreibungsamtes gewesen wäre, die nötigen Auskünfte einzuholen (
BGE 107 III 71
,
BGE 109 III 25
/26). Ebenso fehlt eine Schätzung der einzelnen arrestierten Gegenstände und ein Hinweis auf das Tresorfach Nr. 80.
Von einer Wiederholung des gesamten Arrestverfahrens kann abgesehen werden. Hingegen hat das Betreibungsamt bei der Rekursgegnerin die erforderlichen Nachforschungen anzustellen und die Arresturkunde so zu vervollständigen, dass von einem gültigen Arrest ausgegangen werden kann (
BGE 107 III 70
f.). Diese Arresturkunde wird das Betreibungsamt den Parteien erneut in der vorgeschriebenen Weise mitteilen. Geht alsdann eine taugliche Drittansprache ein, so ist das Verfahren nach
Art. 109 SchKG
, nun jedoch unter Angabe der einzelnen angesprochenen Gegenstände, einzuleiten. Andernfalls ist eine Drittansprache als nicht vorhanden zu erachten (
BGE 65 III 45
). | null | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
c9ef15f1-0d92-4053-b275-e8b4b04d391c | Urteilskopf
106 II 320
62. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. Oktober 1980 i.S. L. AG gegen S. AG (Berufung) | Regeste
Eigentumsvorbehalt; Ort der Eintragung.
Der Eigentumsvorbehalt muss am Wohnsitz des Erwerbers ins Eigentumsvorbehaltsregister eingetragen werden. Ist der Erwerber eine Aktiengesellschaft, ist der Eigentumsvorbehalt an ihrem statutarischen und im Handelsregister aufgeführten Sitz einzutragen. Dies gilt auch, wenn sich die effektive Geschäftstätigkeit der Gesellschaft an einem andern Ort als an ihrem Hauptsitz abspielt. | Sachverhalt
ab Seite 321
BGE 106 II 320 S. 321
A.-
Mit Vertrag vom 25. Juli 1973 verkaufte M. T. der L. AG, deren Adresse im Vertrag in Chur angegeben wurde, einen Lastwagen. Die S. AG, die das Geschäft finanzierte, liess sich vom Verkäufer alle Rechte aus dem Vertrag mit Einschluss des darin vereinbarten Eigentumsvorbehaltes abtreten. Am 27. August 1973 liess sie die Zession und den Eigentumsvorbehalt im Eigentumsvorbehaltsregister des Betreibungsamtes Chur eintragen. Die L. AG hatte gemäss Handelsregistereintrag ihren Hauptsitz in Rhäzüns und eine Zweigniederlassung in Chur.
Am 11. Februar 1975 bewilligte der Kreisgerichtsausschuss Rhäzüns der L. AG eine Nachlassstundung, und mit Entscheid vom 27. August 1975 genehmigte er den vom Sachwalter vorgeschlagenen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung. Als Liquidator wurde Dr. M. eingesetzt, der während der Stundung als Sachwalter geamtet hatte.
Die S. AG hatte im Nachlassverfahren eine Restkaufpreisforderung für den Lastwagen von Fr. 73'725.-- angemeldet. Der Sachwalter, der den Wert des Lastwagens auf Fr. 90'000.-- schätzte, behandelte diese Forderung im Stundungsverfahren als durch den Eigentumsvorbehalt gedeckt. Demzufolge betrachtete er die S. AG als nicht stimmberechtigt bei der Ermittlung des für die Annahme des Nachlassvertrages erforderlichen Quorums. Nach dem Zustandekommen des Nachlassvertrages gelang es der S. AG, den Lastwagen in Besitz zu nehmen. In der Folge belangte sie den Liquidator vor Bezirksgericht Plessur auf Schadenersatz wegen Wertverminderung des Lastwagens.
In einer Verfügung vom 3. Mai 1978 stellte sich der Liquidator
BGE 106 II 320 S. 322
der L. AG auf den Standpunkt, der Eigentumsvorbehalt sei rechtsunwirksam, weil er am unrichtigen Ort, nämlich in Chur statt in Rhäzüns, ins Eigentumsvorbehaltsregister eingetragen worden sei. Er forderte demgemäss die S. AG auf, den Lastwagen unverzüglich der Nachlassmasse der L. AG zur Verfügung zu stellen, und nahm in Aussicht, die Restkaufpreisforderung in der 5. Klasse zu kollozieren. Am 11. Mai 1978 setzte er der S. AG gestützt auf
Art. 242 Abs. 2 SchKG
eine Frist von zehn Tagen an, um durch Aussonderungsklage das von ihr behauptete Eigentum am umstrittenen Fahrzeug feststellen zu lassen.
B.-
Mit fristgemäss zur Vermittlung angemeldeter und in der Folge an das Bezirksgericht Imboden prosequierter Klage beantragte die S. AG, es sei die Gültigkeit des Eigentumsvorbehaltes gerichtlich festzustellen. Im Laufe des Verfahrens einigten sich die Parteien am 11. Juli 1978 dahin, den Lastwagen zu verkaufen und den Nettoerlös zu hinterlegen. Dieser belief sich auf Fr. 35'000.40 und wurde bei der Graubündner Kantonalbank in Chur angelegt.
Das Bezirksgericht Imboden erachtete den Eigentumsvorbehalt als nicht gültig zustandegekommen und wies die Klage demgemäss am 2. März 1979 ab.
C.-
Eine von der Klägerin gegen das erstinstanzliche Urteil eingereichte Berufung wurde vom Kantonsgericht von Graubünden am 4. Dezember 1979 geschützt; die Klage wurde gutgeheissen, und es wurde gerichtlich festgestellt, dass der Nettoerlös aus dem Verkauf des Lastwagens von Fr. 35'000.40 zuzüglich Zins Eigentum der Klägerin und dieser freizugeben sei. Das Kantonsgericht teilte zwar die Auffassung des Bezirksgerichtes, wonach der Eigentumsvorbehalt zu seiner Gültigkeit der Eintragung im Eigentumsvorbehaltsregister des Kreises Rhäzüns bedurft hätte; es erachtete indessen die Berufung der Beklagten auf diesen Mangel als rechtsmissbräuchlich im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
.
D.-
Mit rechtzeitig eingereichter Berufung beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, das kantonsgerichtliche Urteil sei aufzuheben, die Klage sei abzuweisen und es sei demzufolge gerichtlich festzustellen, dass der bei der Graubündner Kantonalbank in Chur liegende Betrag von Fr. 35'000.40 der Beklagten freizugeben sei.
Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
BGE 106 II 320 S. 323
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 93 III 101
,
BGE 45 II 272
und
BGE 42 II 14
) ist ein Eigentumsvorbehalt nur dann wirksam, wenn er am Hauptsitz des Erwerbers im Eigentumsvorbehaltsregister eingetragen ist. Ein Eintrag an einem Ort, wo die Firma eine Zweigniederlassung betreibt, ist unwirksam, sofern sich der Hauptsitz der Firma in der Schweiz befindet. Während die Beklagte das angefochtene Urteil in dieser Hinsicht als richtig anerkennt, vertritt die Klägerin in der Berufungsantwort den Standpunkt, im vorliegenden Falle müsse der Eintrag in Chur, am Orte der Zweigniederlassung der Firma L. AG, als gültig erachtet werden, weil der Hauptsitz in Rhäzüns nur fiktiven Charakter gehabt habe. Bevor auf diese Frage eingegangen wird, ist zu prüfen, ob das vorinstanzliche Urteil insoweit vor dem Bundesrecht standhält, als es den Rechtsstandpunkt der Klägerin gestützt auf
Art. 2 ZGB
geschützt hat.
3.
Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Liquidators erblickt das Kantonsgericht darin, dass dieser den Eigentumsvorbehalt vorerst im Stundungsverfahren in seiner Eigenschaft als Sachwalter als gültig betrachtet und sich erst nahezu drei Jahre später als Liquidator auf den Standpunkt gestellt habe, es liege kein gültig zustandegekommener Eigentumsvorbehalt vor. Damit wirft das Kantonsgericht dem Liquidator einerseits widersprüchliches Verhalten, andererseits allzulanges Zuwarten mit der Geltendmachung eines Rechtsanspruches vor. In beiden Fällen handelt es sich grundsätzlich um ein Vorgehen, das von der Lehre und Rechtsprechung geradezu als Beispiel für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten angeführt worden ist (MERZ, N. 58 zu
Art. 2 ZGB
). Indessen bedarf es bei beiden Verhaltensweisen besonderer Umstände, damit der Berufung auf einen an sich zutreffenden Rechtsstandpunkt der Schutz verwehrt wird:
a) Es gibt keinen allgemeingültigen Grundsatz der Gebundenheit an früheres eigenes Handeln. Vielmehr ist es im Prinzip jedermann gestattet, sein Verhalten und seine Meinung aufgrund besserer Belehrung im Laufe der Zeit zu ändern. Ein von der Rechtsordnung verpöntes venire contra factum proprium
BGE 106 II 320 S. 324
liegt erst dann vor, wenn durch das frühere Verhalten bei einem Partner ein schutzwürdiges Vertrauen begründet worden ist, das diesen zu Handlungen veranlasst hat, die ihm nunmehr, angesichts der neuen Situation, zum Schaden gereichen (vgl. dazu MERZ, N. 401 ff. und 431 ff., bes. 432 mit Zitaten, zu
Art. 2 ZGB
; DESCHENAUX, Schweizerisches Privatrecht, Bd. II S. 182 ff. der deutschen Ausgabe). Dass die Klägerin in der Zeit zwischen der am 27. August 1975 erfolgten Genehmigung des Nachlassvertrages und der Verfügung des Liquidators vom 3. Mai 1978 derartige Dispositionen getroffen hätte, stellt das Kantonsgericht nicht fest. Sie befände sich vielmehr in der genau gleichen Situation, wenn die Gültigkeit des Eigentumsvorbehaltes bereits im August 1975 bestritten worden wäre. Ein konkreter Nachteil ist ihr somit aus dem Umstand, dass der Liquidator seinen Rechtsstandpunkt geändert hat, nicht erwachsen.
b) Ähnliches gilt mit Bezug auf den Vorwurf, der Liquidator habe mit der Berufung auf die Ungültigkeit des Eigentumsvorbehaltes zu lange zugewartet. Auch die Verzögerung in der Geltendmachung eines Rechtsanspruches ist nur dann rechtsmissbräuchlich, wenn aus dem Stillschweigen entweder mit Sicherheit auf einen Verzicht geschlossen werden darf oder aber wenn aus der Verzögerung dem Partner Nachteile erwachsen (
BGE 95 II 116
,
BGE 94 II 42
; MERZ, N. 512 ff. und 529 a.E. zu
Art. 2 ZGB
). Auch davon kann im vorliegenden Falle nicht gesprochen werden. Solange im Liquidationsverfahren der Kollokationsplan nicht erstellt ist, müssen sämtliche Gläubiger damit rechnen, dass die von ihnen eingegebenen Forderungen der Höhe oder dem Rang nach oder dass die dafür geltend gemachten Sicherheiten bestritten werden. Der Liquidator bleibt zudem auch während des ganzen Verfahrens verpflichtet, Aktiven oder Rechtsansprüche der Masse, die er neu entdeckt, für die Gesamtheit der Gläubiger geltend zu machen. Aus welchen Umständen ein konkludenter Verzicht, sich auf die Ungültigkeit des Eigentumsvorbehaltes zu berufen, abgeleitet werden könnte, ist nicht einzusehen.
4.
Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Rechtsmissbrauch vorliege, darf im vorliegenden Falle auch nicht ausser acht gelassen werden, dass der Sachwalter und spätere Liquidator nicht die Interessen der L. AG, sondern jene der Gesamtheit der Gläubiger wahrzunehmen hat. Hätte sich die L. AG auf die
BGE 106 II 320 S. 325
Ungültigkeit des Eigentumsvorbehaltes berufen, nachdem Fridolin L. in ihrem Namen den Kaufvertrag abgeschlossen und darin den Firmensitz unrichtig angegeben hatte, so könnte man sich allenfalls fragen, ob ihr ein rechtsmissbräuchliches Verhalten zur Last gelegt werden müsste. Gegenüber dem Liquidator und der Gesamtheit der Gläubiger lässt sich indessen ein solcher Vorwurf nicht begründen. Das Kantonsgericht führt dazu allerdings noch aus, vermutlich habe der Liquidator durch die nachträgliche Berufung auf die Ungültigkeit des Eigentumsvorbehaltes der gegen ihn eingereichten Schadenersatzklage die Grundlage entziehen wollen. Auch diese Argumentation verfängt indessen nicht. Selbst wenn der Liquidator mit seinem Verhalten diese Nebenwirkung hätte erzielen können, hätte ihn das nicht von der Pflicht entbunden, die Rechte der Gläubiger zu wahren. In Wirklichkeit aber konnte er sich mit seinem Verhalten seiner Schadenersatzpflicht gar nicht entziehen. Wenn er durch Nachlässigkeit eine Wertverminderung des Lastwagens verursacht haben sollte, so haftet er den Gläubigern dafür gemäss Art. 316 f. SchKG unabhängig davon, ob der Eigentumsvorbehalt gültig ist oder nicht. Falls die Gesamtheit der Gläubiger nicht gewillt ist, derartige Schadenersatzansprüche geltend zu machen, können sich einzelne Gläubiger und damit auch die Klägerin das Recht zur Prozessführung im Sinne von
Art. 260 SchKG
abtreten lassen und den Anspruch auf eigene Rechnung geltend machen.
5.
Was im kantonsgerichtlichen Urteil weiter für die Annahme eines Rechtsmissbrauches vorgebracht wird, vermag das angefochtene Urteil ebenfalls nicht zu stützen:
a) Mit seinen Ausführungen, die Beklagte habe ihre gesamte Geschäftstätigkeit in Chur entfaltet und Rhäzüns lediglich aus bierkartellrechtlichen Überlegungen als Hauptsitz der Firma bezeichnet, will das Kantonsgericht im Grunde genommen dartun, der Geschäftssitz der Gesellschaft habe nicht mit den tatsächlichen Verhältnissen übereingestimmt. Daraus lässt sich indessen nichts zugunsten des klägerischen Standpunktes ableiten. Der Sitz einer Aktiengesellschaft befindet sich stets an dem in den Statuten angegebenen und im Handelsregister eingetragenen Ort, unabhängig davon, ob die Gesellschaft an diesem Ort tatsächlich eine Geschäftstätigkeit ausübt (
BGE 56 I 374
, vgl. auch
BGE 94 I 566
; F. von STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Aufl., S. 44/45; SIEGWART, N. 21 zu
Art. 626 OR
).
BGE 106 II 320 S. 326
Stimmt der statutarische und im Handelsregister eingetragene Sitz einer Aktiengesellschaft nicht mit dem Ort der effektiven Geschäftstätigkeit überein, so kann das allenfalls dazu führen, dass ein bloss fiktiver Sitz nicht als Steuerdomizil anerkannt wird (SIEGWART, N. 31 zu
Art. 626 OR
) oder dass die Gesellschaft unter Umständen dazu verhalten werden kann, den statutarischen Sitz und den Handelsregistereintrag mit den tatsächlichen Verhältnissen in Übereinstimmung zu bringen (
BGE 45 II 273
unten). Als Gerichtsstand und Betreibungsort und damit auch als Ort für die Eintragung eines Eigentumsvorbehaltes hat aber stets der im Handelsregister eingetragene Sitz zu gelten (SIEGWART, N. 30 zu
Art. 626 OR
). Von diesem Grundsatz, der im Interesse der Rechtssicherheit und der leichten Erkennbarkeit gilt, kann auch in einem Falle wie dem vorliegenden nicht abgewichen werden, wo offenbar auch das Betreibungsamt und der Konkursrichter von Chur durch das Verhalten der Beklagten in die irrtümliche Meinung versetzt worden sind, die Gesellschaft habe ihren Sitz in Chur. Dem Interesse der Gläubiger, die sich auf diesen äusseren Anschein verlassen haben, steht das gewichtigere Interesse jener Gläubiger gegenüber, die vorsichtig genug waren, sich durch Einsicht ins Handelsregister über den wirklichen Sitz der Gesellschaft zu orientieren. Auch in dieser Beziehung könnte das Verhalten der L. AG bestenfalls dazu führen, dass diese selbst sich nach Treu und Glauben nicht auf den Handelsregistereintrag berufen könnte. Der Liquidator und die Gesamtheit der Gläubiger im Liquidationsverfahren hingegen machen sich keiner unredlichen Handlungsweise schuldig, wenn sie diesen Rechtsstandpunkt einnehmen.
b) Dass Dr. M. im Stundungsverfahren als Sachwalter den Eigentumsvorbehalt als gültig betrachtet hatte, hinderte ihn nach dem Ausgeführten nicht daran, später einen abweichenden Standpunkt einzunehmen, nachdem er den Ungültigkeitsgrund entdeckt hatte, da der Klägerin daraus, wie dargelegt, kein konkreter Nachteil erwachsen ist. Auch wenn das der Fall wäre, könnte das Verhalten des Dr. M. nur dann als rechtsmissbräuchlich betrachtet werden, wenn es sich nicht durch sachliche Gründe rechtfertigen liesse. Nun ist es aber durchaus glaubwürdig und denkbar, dass Dr. M. erst bei der Durchführung des Liquidationsverfahrens auf die Tatsache stiess, dass der Eigentumsvorbehalt in Chur statt in Rhäzüns eingetragen
BGE 106 II 320 S. 327
war und dass dieser Umstand seiner Gültigkeit entgegenstand. Das ist umso wahrscheinlicher, als auch das Betreibungsamt und der Konkursrichter von Chur dem Irrtum unterlagen, Chur sei Sitz und damit Betreibungsstand der Firma L. AG. Unter diesen Umständen ist es aber auch nicht zu beanstanden, dass sich Dr. M. vorerst als Sachwalter und später als Liquidator in einer Weise verhielt, aus der geschlossen werden konnte, er betrachte den Eigentumsvorbehalt als gültig.
c) Richtig ist, dass die Frage der Gültigkeit des Eigentumsvorbehaltes nicht im Zusammenhang mit der Kollokation der Forderung, sondern im Rahmen der Feststellung der Aktivmasse zu beantworten war (FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. II S. 136 f.). Immerhin kann es auch in dieser Hinsicht dem Liquidator nicht allzusehr verargt werden, wenn er erst bei der Aufstellung des Kollokationsplans auf diese Frage stiess. Einerseits kommt ja dem Eigentumsvorbehalt wirtschaftlich weitgehend die Funktion eines Pfandrechtes zu, und andererseits stellte sich in der Tat im Kollokationsverfahren die Frage, ob die Forderung der Klägerin in vollem Umfang in die 5. Klasse aufzunehmen sei oder ob vorher abgeklärt werden müsse, ob und wieweit sie aus der Berufung auf den Eigentumsvorbehalt Deckung erhalten werde.
d) Dem Kantonsgericht ist zwar darin zuzustimmen, dass der Liquidator sehr lange mit dem Entscheid über die Gültigkeit des Eigentumsvorbehaltes zuwartete. Da der Klägerin indessen aus diesem Zuwarten kein Nachteil entstanden ist, kann auch daraus kein rechtsmissbräuchliches Verhalten abgeleitet werden.
e) Kann dem Liquidator die Berufung auf die Ungültigkeit des Eigentumsvorbehaltes nicht verwehrt werden, so kommt nichts mehr darauf an, ob auch der Gläubigerausschuss von dieser Ungültigkeit Kenntnis gehabt habe und sich ebenfalls auf sie berufen wolle. Dem Gläubigerausschuss könnte sein Zögern aus den gleichen Gründen nicht als Verstoss gegen Treu und Glauben ausgelegt werden.
6.
Die weiteren Argumente, die die Klägerin in ihrer Berufungsantwort vorträgt, führen zu keinem anderen Ergebnis:
a) Mit Recht bezeichnet zwar die Klägerin die in der Berufung aufgestellte Behauptung, die Nachlassschuldnerin habe das Fahrzeug bis Ende März 1977 im Einverständnis der Klägerin
BGE 106 II 320 S. 328
weiterbenützt, als aktenwidrig. Diese Behauptung findet in der Tat weder im kantonsgerichtlichen Urteil noch in den Akten eine Stütze; sie erscheint vielmehr als höchst unwahrscheinlich. Indessen spielt es für die Frage des Rechtsmissbrauchs keine Rolle, ob die Klägerin mit der Weiterbenützung des Fahrzeuges einverstanden gewesen sei oder nicht.
b) Ebensowenig ist unter diesem Gesichtspunkt die Frage von Bedeutung, ob Dr. M. als Sachwalter und als Liquidator seine Pflichten vernachlässigt und dadurch eine Wertverminderung des Lastwagens verursacht habe. Damit hat er sich allenfalls schadenersatzpflichtig gemacht; inwiefern er durch ein derartiges Verhalten das Recht verwirkt haben sollte, sich auf die Ungültigkeit des Eigentumsvorbehaltes zu berufen, ist nicht einzusehen.
c) Die Einwände der Klägerin, der Sachwalter habe den Eigentumsvorbehalt vorerst anerkannt und ihn nachher lediglich bestritten, um der gegen ihn erhobenen Schadenersatzklage die Grundlage zu entziehen, sind in der vorstehenden Erwägung widerlegt worden. Ebenso wurde bereits darauf hingewiesen, dass der Eigentumsvorbehalt gültig nur am statutarischen und durch das Handelsregister ausgewiesenen Sitz Rhäzüns der L. AG im Eigentumsvorbehaltsregister eingetragen werden konnte, und zwar auch dann, wenn man annehmen wollte, dieser Sitz Rhäzüns habe bloss fiktiven Charakter gehabt und alle Geschäftstätigkeit habe sich in Chur abgespielt. Die diesbezüglichen Ausführungen der Klägerin sind daher nicht zu hören. Übrigens figurierte entgegen der in der Berufungsantwort aufgestellten Behauptung nach der verbindlichen Feststellung des Kantonsgerichtes im Briefpapier der L. AG Rhäzüns neben Chur als Ortsbezeichnung. Auf jeden Fall aber hätte sich die Klägerin bei Anwendung der zumutbaren Sorgfalt darüber vergewissern müssen, welches der im Handelsregister eingetragene Sitz ihrer Vertragspartnerin sei. Daran vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass das Betreibungsamt Chur, obwohl es hiezu örtlich nicht zuständig war, den Eigentumsvorbehalt im Register eingetragen sowie der Firma L. AG Zahlungsbefehle und Konkursandrohungen zugestellt hat. Kreditgeber und Vertragspartner der L. AG, die ihrer Sorgfaltspflicht genügten, erkundigten sich eben nicht in Chur, sondern an dem im Handelsregister eingetragenen Sitz Rhäzüns nach dem Bestehen allfälliger Eintragungen im Eigentumsvorbehaltsregister.
BGE 106 II 320 S. 329
Daraus lässt sich somit eine Gültigkeit der Eintragung in Chur nicht ableiten. | public_law | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c9f31285-2224-4f65-93cd-c545dc592d76 | Urteilskopf
122 III 26
5. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Dezember 1995 i.S. Bank X. gegen U. AG (Berufung) | Regeste
Allgemein gekreuzter Check; Haftung aus Missachtung von Kreuzungsvorschriften; Überwälzung des Fälschungsrisikos (
Art. 1123 Abs. 3, 1124 und 1132 OR
).
Der Zweck einer Kreuzung des Checks besteht darin, das Risiko der Zahlung an einen Nichtberechtigten zu vermindern (E. 3a).
Die Einreicherbank verstösst gegen
Art. 1124 Abs. 3 OR
, wenn sie einen gekreuzten Check an einen Nichtkunden bezahlt; Bedeutung der Kundenbeziehung (E. 3b und c).
Keine Solidarhaftung der bezogenen Bank für das kreuzungswidrige Verhalten der Einreicherbank (E. 3d).
Zulässigkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, mit welchen das Risiko der Checkfälschung auf den Aussteller überwälzt wird; Verletzung von Sorgfalts- und Aufklärungspflichten durch die bezogene Bank verneint (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 27
BGE 122 III 26 S. 27
Die U. AG bestellte am 19. Mai 1993 bei einem Verlagshaus in Paris ein Buch. Zur Bezahlung sandte sie mit gewöhnlicher Post einen auf die Bank X. in St. Gallen gezogenen, gekreuzten Check über FF 530.60. Gemäss Wochenauszug der Bank X. vom 11. Juni 1993 wurde das Konto der U. AG mit Fr. 87'030.-- (Valuta 7. Juni 1993) belastet. Diese Kontobelastung betraf den an das Verlagshaus gesandten Check. Es stellte sich heraus, dass eine Checkfälschung stattgefunden hatte. Ein Mann, der sich als S., französischer Staatsangehöriger, wohnhaft in Paris, ausgab, hatte am 8. Juni 1993 der Bank Z., Filiale Genf, den verfälschten Check präsentiert, der nunmehr auf Fr. 87'030.-- lautete. Er liess sich diesen Betrag von der Bank Z. auf seinem Konto gutschreiben, das er wenige Tage zuvor mit einer Einlage von Fr. 150.-- eröffnet hatte. Das Geld wurde sodann innert 24 Stunden bis auf einen Rest von Fr. 1'569.-- bei verschiedenen Filialen der Bank Z. in Genf abgehoben.
Am 21. Oktober 1993 klagte die U. AG beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen gegen die Bank X. auf Rückerstattung von Fr. 87'030.-- nebst Zins. Mit Urteil vom 25. August 1994 hiess das Handelsgericht die Klage teilweise gut und verpflichtete die Beklagte, Fr. 79'030.-- mit Valuta vom 7. Juni 1993 dem Konto der Klägerin gutzuschreiben.
Die Beklagte hat das Urteil des Handelsgerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Fest steht, dass die Klägerin den Check gekreuzt hat und der Fälscher diese Kreuzung unverändert liess. Die Vorinstanz ist von einer allgemeinen Kreuzung ausgegangen. Dieser Qualifikation widersprechen die Parteien nicht.
a) Ein allgemein gekreuzter Check (
Art. 1123 Abs. 3 OR
) darf vom Bezogenen nur an einen Bankier oder an einen Kunden des Bezogenen bezahlt werden (
Art. 1124 Abs. 1 OR
). Ein Bankier darf einen gekreuzten Check nur von einem seiner Kunden oder von einem anderen Bankier erwerben; auch darf er ihn nicht für Rechnung anderer als dieser Personen einziehen (
Art. 1124 Abs. 3 OR
).
Mit einer Kreuzung des Checks werden Anordnungen für den Vorgang der Einlösung getroffen, die zum Zweck haben, das Risiko der Zahlung an einen Nichtberechtigten zu vermindern. Dabei soll die Tatsache bestehender Kundenbeziehungen der am Inkasso beteiligten Banken genutzt werden. So können den Banken aus der Kenntnis ihrer Kunden allenfalls gewisse
BGE 122 III 26 S. 28
Einlösungsbegehren als irregulär auffallen. Namentlich erlaubt die Kundenbeziehung eher, eine allfällige Auszahlung an den Nichtberechtigten wieder rückgängig zu machen (BGE vom 12. Januar 1994, publiziert in SJ 1994, S. 563 E. 2b; JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, Wertpapierrecht, S. 330 und 334; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, S. 261 Rz. 8; vgl. auch ALBISETTI und andere, Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, 4. Aufl., welche auf S. 310 die Gefahr eines Missbrauchs von gekreuzten Checks als praktisch ausgeschlossen bezeichnen). Da Checkentwendung und -fälschung oft Hand in Hand gehen, soll die Kreuzung ferner dazu beitragen, eine Fälschung noch vor der Einlösung zu entdecken (ZOLLER, Der gekreuzte und der Verrechnungscheck, Diss. Zürich 1928, S. 90; TAPERNOUX, Le chèque barré, Diss. Lausanne 1930, S. 88).
b) Die Vorinstanz wirft der Einreicherbank vor, im Gegensatz zum Beklagten unter Verletzung der im Check enthaltenen Anweisung, wonach nur an einen Kunden oder einen Bankier bezahlt werden darf, gehandelt zu haben. Die Einreicherbank sei nicht berechtigt gewesen, den ihr vom Nichtbankier S. vorgelegten Check einzulösen. Neben den Tatsachen, dass erst unmittelbar vor der Checkeinlösung ein Konto eröffnet worden sei und der einbezahlte Betrag von Fr. 150.-- in keinem Verhältnis zur Checksumme von Fr. 87'030.-- gestanden habe, hätten auch die weiteren Umstände der Einreicherbank Anlass zu Vorsicht geben müssen, zumal S. nicht in der Schweiz Wohnsitz hatte. Für die Einreicherbank hätte deshalb Anlass bestanden, den Check einer näheren Überprüfung zu unterziehen, was möglicherweise die Fälschung zutage gefördert hätte; denkbar gewesen wäre auch eine Rückfrage beim Beklagten oder der Klägerin selbst. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, indem die Einreicherbank den gekreuzten Check an einen Nichtkunden ausbezahlt habe, habe sie gegen Art. 1124 Abs. 1 (recte: 3) OR verstossen und sei damit für den entstandenen Schaden grundsätzlich haftbar. Sodann nimmt die Vorinstanz unter Hinweis auf JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ (a.a.O., S. 288 und 293 f.) an, aus dem allseitigen Pflichtnexus der Beteiligten im Checkverkehr ergebe sich, dass die Einreicherbank hinsichtlich der Prüfung der Berechtigung des Einreichers Hilfsperson der bezogenen Bank sei (
Art. 101 OR
). Mit der Überreichung der Checkformulare biete die bezogene Bank nicht nur ihre eigene, sondern auch die Leistung weiterer Banken an, mit der Folge, dass sich die Haftung bei ihr zentralisiere. Im vorliegenden Fall treffe daher die Haftung für die weisungswidrige Zahlung der Einreicherbank an einen Nichtkunden auch den Beklagten.
BGE 122 III 26 S. 29
Der Beklagte hält dem entgegen, im Falle des gekreuzten Checks nehme die Einreicherbank bei der Prüfung der Kundeneigenschaft im Sinne von
Art. 1124 OR
keine Rechtshandlung anstelle oder für die bezogene Bank vor. Die Einreicherbank prüfe nämlich, ob der Einreicher ihr eigener Kunde sei. Dies könne nur sie, und sie müsse es auch selbst tun, was sich direkt aus
Art. 1124 OR
ergebe. Er, der Beklagte, habe in seinen Abmachungen mit dem Empfänger der Checkformulare denn auch keine entsprechenden Haftungszusagen gemacht.
c) Der Vorinstanz ist zunächst darin beizupflichten, dass der Beklagte
Art. 1124 Abs. 1 OR
eingehalten hat, indem er den gekreuzten Check der Einreicherbank honorierte. Ihm bleibt auch jeder Vorwurf bezüglich Abs. 3 dieser Bestimmung erspart, da dessen Adressat der vom Bezogenen verschiedene Bankier ist (ZIMMERMANN, Kommentar des Schweizerischen Scheckrechts, N. 1 zu
Art. 1124 OR
), im vorliegenden Fall also die Einreicherbank.
Anders verhält es sich nach der Argumentation der Vorinstanz in bezug auf die Einreicherbank, welcher angelastet wird, an einen Nichtkunden bezahlt und dadurch gegen
Art. 1124 Abs. 3 OR
verstossen zu haben. Die Verneinung der Kundenbeziehung stimmt mit der in der Literatur vertretenen Auffassung überein, wonach die Beziehung eine gewisse Festigkeit aufweisen muss (PETITPIERRE-SAUVAIN, Check II, SJK 722, S. 17; JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, a.a.O., S. 334). Sie steht im Einklang mit der ratio legis, wonach die Kreuzung dem Aussteller besonderen Schutz gewähren soll. Dieser Zweck lässt sich nicht verfolgen, wenn ein rein formales Kriterium, die Eröffnung eines Kontos bei der Einreicherbank, in jedem Fall genügen soll (vgl. ALBISETTI und andere, a.a.O., S. 310).
d) Ob das der Einreicherbank anzulastende Verhalten haftungsrechtlich der bezogenen Bank zuzurechnen ist, ist aus
Art. 1124 Abs. 5 OR
herzuleiten. Dabei ist durch Auslegung zu bestimmen, ob diese checkrechtliche Norm die Haftung aus Missachtung von Kreuzungsvorschriften abschliessend regelt oder nicht.
aa) Eine Gesetzesnorm ist unter Berücksichtigung ihrer Entstehungsgeschichte nach ihrem Sinn und Zweck auszulegen. An den klaren und unzweideutigen Wortlaut ist die rechtsanwendende Behörde in der Regel gebunden (
BGE 121 III 214
E. 3b mit Hinweisen).
bb) Nach
Art. 1124 Abs. 5 OR
haftet der Bezogene oder der Bankier, der den Bestimmungen über die Kreuzung zuwiderhandelt, für den entstandenen Schaden bis zur Höhe der Checksumme. Aus der bloss disjunktiven Verwendung der
BGE 122 III 26 S. 30
Konjunktion "oder", erkennbar an der Personalform in der Einzahl ("haftet"), folgt ohne weiteres, dass ein wahlweises Vorgehen gegen den Bezogenen oder den Bankier ausser Betracht fällt (vgl. auch JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, a.a.O., S. 330 f.; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., S. 261 Rz. 9). Für diese grammatikalische Auslegung spricht auch der Umstand, dass für die Kennzeichnung einer Haftung mehrerer dem Gläubiger gegenüber im Gesetz regelmässig die Ausdrücke "solidarisch", "Solidarität", "Solidarhaft" und "Solidarschuldner" verwendet werden (so etwa in Art. 50, 143-150, 496 f., 544, 568, 759 und 869 OR).
Gleiches folgt aus dem Wesen dieser Haftung. Bei der Kreuzung wird auf den Bezogenen keine Rücksicht genommen, da ohne sein Wissen Aussteller wie auch Inhaber den Vermerk auf den Check setzen können (
Art. 1123 Abs. 1 OR
). Demzufolge ist der Bezogene auch ohne Einwilligung verpflichtet, die Zahlung nicht an den Einreicher, sondern an den durch Kreuzung Bezeichneten zu leisten (ZOLLER, a.a.O., S. 47); bei Nichteinhaltung wird er schadenersatzpflichtig. Die Haftung nach
Art. 1124 Abs. 5 OR
stellt mithin eine Legalhaftung dar (BGE vom 12. Januar 1994, publiziert in SJ 1994, S. 564 E. 2c/cc), die ihrem Wesen und Gehalt nach zivilrechtlicher Natur ist (ZIMMERMANN, a.a.O., N. 16 zu
Art. 1124 OR
; HIPPELE, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 13 zu
Art. 1124 OR
). Aus der Vertragsfreiheit folgt zwar, dass eine weitergehende Haftung des Bezogenen vereinbart werden kann. Diese lässt sich jedoch nicht aus der blossen Kreuzung des Checks durch den Aussteller ableiten, da
Art. 1124 OR
deren "Wirkungen" (Marginalie) für die Banken umfassend und damit abschliessend regelt (vgl. ZIMMERMANN, a.a.O., der in N. 14 zu
Art. 1124 OR
von einem geschlossenen System der Regelung der Kreuzung spricht).
Aus der Entstehungsgeschichte geht hervor, dass nach einem ersten Entwurf des Bundesrats lediglich die kreuzungswidrige Zahlung an eine Nichtbank "auf Gefahr des Bezogenen" geschehen sollte (BBl 1928 I 485). Dieser Entwurf wurde gestützt auf das internationale Genfer Abkommen über die Vereinheitlichung des Wechsel- und Checkrechts vom 19. März 1931 (vgl. BBl 1931 II 341) noch modifiziert. Für den gekreuzten Check ergaben sich verschiedene Änderungen, von denen jedoch nur die Beschränkung der Haftung des Bezogenen auf die Checksumme in der Botschaft besondere Erwähnung fand (BBl 1931 II 353). Die Einführung einer Solidarhaft von Bezogenem und Einreicherbank wäre aber kaum kommentarlos hingenommen worden. Anhaltspunkte für eine Absicht des Gesetzgebers, eine Mithaftung des
BGE 122 III 26 S. 31
Bezogenen einzuführen, liegen nicht vor. Der Bezogene sollte daher auch in der neuen Fassung (BBl 1932 I 258 f.) bloss für seine eigene Missachtung von Kreuzungsvorschriften einzustehen haben, während die Einreicherbank ihrerseits nunmehr für ihr kreuzungswidriges Verhalten einzustehen hatte. Eine entsprechende Lücke, die sich aus dem Mangel an Bestimmungen über die Pflichten der Einreicherbank ergebe, hatte ZOLLER (a.a.O., S. 91) denn auch im ersten Entwurf erkannt. Er begründete die Notwendigkeit einer Lückenfüllung damit, dass die Hauptsicherung der Checkkreuzung nicht beim Bezogenen liege, der lediglich die Bankiereigenschaft des Einreichenden einer Prüfung unterziehe, sondern bei der Einreicherbank, die den Präsentanten als Kunden oder sonstwie Bekannten zu identifizieren habe und bei Nachlässigkeit für den daraus entstandenen Schaden verantwortlich gemacht werden könne (S. 81).
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich eine Zentralisierung der Haftung aus
Art. 1124 OR
bei der bezogenen Bank auch nicht auf die dafür angeführte Literatur stützen. JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ (a.a.O.) äussern sich unter den Überschriften "Checkinkasso" (§ 38) und "Einlösung" (§ 39) zwar ausführlich zur multilateralen Pflichtlage der bezogenen Bank (S. 288 bzw. 292-294), nehmen diese These jedoch unter der Überschrift "Gekreuzter Check und Verrechnungscheck" (§ 42) nicht wieder auf. Die Vorinstanz übergeht namentlich den Hinweis im zuletzt genannten Paragraphen, wonach die Schadenersatzpflicht die Adressaten der durch die Kreuzungsklausel entstandenen Vorschriften trifft (S. 330). In diesem Sinne richtet sich der hier als verletzt ausgegebene
Art. 1124 Abs. 3 OR
aber ausschliesslich an die Einreicherbank (ZIMMERMANN, a.a.O., N. 1 zu
Art. 1124 OR
).
cc) Nach dem Gesagten steht fest, dass
Art. 1124 OR
die Subjekte der Haftpflicht umfassend bestimmt, indem die einzelnen Verletzungshandlungen jener Bank zugeordnet werden, die sie begangen hat. Folglich kann das der Einreicherbank angelastete Verhalten haftungsrechtlich nicht dem Beklagten zugerechnet werden. Es geht mithin auch nicht an, aus der Tatsache der Übergabe der Checkformulare allein zu schliessen, der Beklagte habe eine Solidarhaftung für das kreuzungswidrige Verhalten der Einreicherbank übernommen. Besondere Umstände, die für eine solche Haftungsübernahme sprechen, hat die Vorinstanz nicht festgestellt.
4.
Da der Beklagte durch Bezahlung an die Einreicherbank den Check kreuzungsgemäss eingelöst hat (
Art. 1124 Abs. 1 OR
), bleibt zu prüfen, ob
BGE 122 III 26 S. 32
er aus Checkvertrag das Fälschungsrisiko gemäss
Art. 1132 OR
zu tragen hat, wie die Klägerin nach wie vor behauptet.
a) Gemäss
Art. 1132 OR
trifft der aus der Einlösung eines falschen oder verfälschten Checks sich ergebende Schaden den Bezogenen, sofern nicht dem im Check genannten Aussteller ein Verschulden zur Last fällt, wie namentlich eine nachlässige Verwahrung der ihm überlassenen Checkformulare. Diese Risikoverteilung zwischen Aussteller und Bezogenem ist allerdings dispositiver Natur (JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, a.a.O., S. 274; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., S. 237 Rz. 16; HIPPELE, a.a.O., N. 6 zu
Art. 1132 OR
; SCHLUEP, in: Schweizerisches Privatrecht, Basel, VII/2, S. 881 Anm. 23; vgl. auch BAUMBACH/HEFERMEHL, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 19. Aufl., München 1995, N. 13 zu Art. 3 SchG). Im vorliegenden Fall bleibt unangefochten, dass die für die Parteien verbindlichen Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Beklagten in Ziffer 3 "in Bezug auf das Nichterkennen von Fälschungen" das Risiko in zulässiger Weise auf die Klägerin abgewälzt haben. Inwiefern die darin zusätzlich vorgesehene Haftungsbeschränkung auf "grobes Verschulden der Bank" unter dem Gesichtswinkel von Art. 100 f. OR zulässig ist (vgl. dazu
BGE 112 II 450
E. 3a und
BGE 109 II 116
E. 3), braucht jedoch nicht entschieden zu werden, da der Beklagte - wie sich aus nachstehenden Erwägungen ergibt (E. 4a/aa und bb) - entgegen der Auffassung der Klägerin keine Sorgfalts- und Aufklärungspflichten verletzt hat.
aa) Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass die bezogene Bank angesichts des Massenverkehrs mit Checks von vornherein nur begrenzte Prüfungsmöglichkeiten hat und ihr deshalb nicht zugemutet werden darf, sämtliche Checkeinlösungen eingehend zu prüfen. Eine weitergehende Prüfungspflicht trifft die Bank nur, wenn besondere Verdachtsmomente vorliegen (
BGE 121 II 69
E. 3c S. 72;
BGE 111 II 263
E. 2b). Die Vorinstanz kommt zum Schluss, da es sich im vorliegenden Fall um eine äusserst raffinierte Fälschung handle und der Check äusserlich unverdächtig erscheine, hätten sich keine weiteren Prüfungsmassnahmen aufgedrängt.
Was die Klägerin dagegen vorbringt, erschöpft sich in unzulässiger Kritik an der Beweiswürdigung (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
;
BGE 120 II 97
E. 2b S. 99). Das gilt insbesondere für ihren Einwand, die Polizei sei imstande gewesen, die Fälschung auf Anhieb zu erkennen, was daher auch der Bank möglich sein sollte. Darauf ist nicht einzutreten.
BGE 122 III 26 S. 33
bb) Die Klägerin wirft der Vorinstanz schliesslich vor, die Anforderungen an die Aufklärungspflicht der Banken verkannt zu haben. Zur Begründung führt sie aus, im Bereich des Checkverkehrs verfügten die Banken über ein grösseres Wissen und eine grössere Erfahrung als viele ihrer Kunden. Da der Beklagte das Fälschungsrisiko auf die Klägerin abgewälzt habe, sei er verpflichtet gewesen, seine Kundin vom eigenen Wissensvorsprung profitieren zu lassen.
Von einer umfassenden Aufklärungspflicht der Banken gegenüber ihren Kunden, wie sie der Klägerin vorschwebt, ist die Vorinstanz mit Recht nicht ausgegangen (vgl.
BGE 119 II 333
E. 5a mit Hinweisen). Es trifft zwar zu, dass der Checkverkehr besondere Risiken für den Bankkunden mit sich bringt, vor allem wenn das Fälschungsrisiko vertraglich auf ihn überwälzt wurde. Das konnte aber der Klägerin, die nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz eine geschäftserfahrene Unternehmung ist und Praxis im Umgang mit Checks besitzt, nicht verborgen bleiben. Zudem legt die Klägerin nicht dar, inwiefern die von ihr vorgeschlagenen Mahnungen, welche der Beklagte der Klägerin hätte erteilen sollen (Missbrauchsgefahr trotz Kreuzung, Ausfüllen mit Kugelschreiber statt Schreibmaschine, Übermittlung durch Einschreibebrief, Empfangsbestätigung verlangen), im vorliegenden Fall die Fälschung verhindert hätte. Dass eine solche Warnung nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet gewesen wäre, eine Checkfälschung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (
BGE 115 II 440
E. 5a und 6a) zu verhindern, ist auch nicht ohne weiteres ersichtlich. Aufgrund der Feststellungen im angefochtenen Urteil lässt sich ein hypothetischer Kausalzusammenhang zwischen der behaupteten Unterlassung und dem eingetretenen Schaden (
BGE 117 Ib 197
E. 5c S. 208;
115 II 440
E. 5a) nicht herleiten. Von einer Verletzung von Bundesrecht durch die Vorinstanz kann auch unter diesem Gesichtswinkel keine Rede sein.
b) Zusammenfassend ergibt sich, dass die Klägerin mangels Pflichtverletzung durch den Beklagten das Fälschungsrisiko aufgrund von Ziffer 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Beklagten allein zu tragen und dieser seinerseits nicht für eine Missachtung von Kreuzungsvorschriften durch die Einreicherbank einzustehen hatte. Der Beklagte durfte daher die bezahlte Checksumme dem Konto der Klägerin belasten. Folglich ist die Klage in Gutheissung der Berufung abzuweisen. | null | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
c9fc140a-7767-4f0a-803f-8534d1a30b14 | Urteilskopf
118 II 184
38. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. Februar 1992 i.S. M. B. gegen D. B. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Scheidungsverfahrens zwischen zwei ausländischen Ehegatten; Zuständigkeit zum Erlass von Massnahmen zum Schutze Minderjähriger;
Art. 49 Abs. 1 OG
;
Art. 85 Abs. 1 und 3 IPRG
; Art. 15 des Haager Übereinkommens vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anwendbare Recht auf dem Gebiet des Schutzes der Minderjährigen.
1. Vor- und Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 49 Abs. 1 OG
(E. 1a).
2. Im Bereich des Minderjährigenschutzes gilt aufgrund von
Art. 85 Abs. 1 IPRG
grundsätzlich das Haager Übereinkommen; dem gestützt auf Art. 15 des Übereinkommens erklärten Vorbehalt kommt daher keine rechtliche Bedeutung zu (E. 3).
3.
Art. 85 Abs. 3 IPRG
begründet eine Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behörden zum Erlass von Massnahmen zum Schutze Minderjähriger in dringenden Fällen (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 185
BGE 118 II 184 S. 185
A.-
Am 13. Februar 1989 leitete M. B. vor Bezirksgericht Zürich das Scheidungsverfahren ein. Mit Beschluss vom 15. Februar 1990 ordnete das angerufene Gericht vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Verfahrens an, gewährte dabei M. B. ein Besuchsrecht für die unter die Obhut der D. B. gestellten, in den USA lebenden drei Kinder (Dispositiv-Ziffer 3) und setzte in Ziffer 5 dessen Unterhaltsleistungen fest.
Das Obergericht des Kantons Zürich trat am 6. August 1990 auf den von M. B. gegen Ziffer 3 des vorinstanzlichen Beschlusses erhobenen Rekurs nicht ein, hob diese Ziffer auf und wies den Rekurs im übrigen ab.
B.-
M. B. legte "Berufung" ein mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und dieses zu verpflichten, auf den Rekurs bezüglich Ziffer 3 (Besuchsrecht) des bezirksgerichtlichen Beschlusses einzutreten und den an den Unterhalt der Kinder zu bezahlenden Unterhaltsbeitrag (Ziffer 5 des bezirksgerichtlichen Beschlusses) angesichts der Verpflichtung zum Eintreten materiell noch einmal zu überprüfen.
Das Bundesgericht nimmt die "Berufung" als Nichtigkeitsbeschwerde entgegen und weist sie ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Soweit auf den Rekurs des Beschwerdeführers nicht eingetreten worden ist, beschlägt der angefochtene Beschluss die Frage der Zuständigkeit des schweizerischen Richters zum Erlass vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsprozess. Gegen Entscheide über
BGE 118 II 184 S. 186
die Zuständigkeit zum Erlass vorsorglicher Massnahmen ist einzig die Nichtigkeitsbeschwerde zulässig; denn als Vor- und Zwischenentscheid über die Zuständigkeit im Sinne von
Art. 49 Abs. 1 OG
gilt nur jener Entscheid, der über die Zuständigkeit zur Beurteilung der Hauptsache, also des Klageanspruches, befindet (
BGE 85 II 53
E. 2,
BGE 75 II 95
E. 1 mit Hinweisen; POUDRET/SANDOZ-MONOD, N 1.2 zu
Art. 49 OG
). Die "Berufung" erfüllt im übrigen die Formerfordernisse einer Nichtigkeitsbeschwerde und ist demnach als solche zu behandeln (
BGE 95 II 294
E. 2,
BGE 93 II 217
E. 3 und
BGE 91 II 397
E. 2 mit Hinweisen; POUDRET/SANDOZ-MONOD, Kapitel III, N 2.1, S. 626/7).
3.
Das Obergericht ist im angefochtenen Beschluss davon ausgegangen, das Haager Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anwendbare Recht auf dem Gebiet des Schutzes der Minderjährigen (nachfolgend Übereinkommen; SR 0.211.231.01) sei aufgrund von Art. 62 Abs. 3 und Art. 85 des Bundesgesetzes über das internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) ausschliesslich und uneingeschränkt anzuwenden. Der Beschwerdeführer hält diese Auffassung zu Unrecht für bundesrechtswidrig.
a) Gemäss
Art. 62 Abs. 1 IPRG
kann das schweizerische Gericht, bei dem eine Scheidungs- oder Trennungsklage hängig ist, vorsorgliche Massnahmen erlassen, sofern seine Unzuständigkeit zur Beurteilung der Klage nicht offensichtlich ist oder nicht rechtskräftig festgestellt wurde. Aufgrund von Art. 62 Abs. 3 des genannten Gesetzes sind indessen die Bestimmungen des IPRG über den Minderjährigenschutz (Art. 85) vorbehalten.
Art. 85 Abs. 1 IPRG
sieht vor, für den Schutz von Minderjährigen gelte in bezug auf die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behörden und das anwendbare Recht das Übereinkommen. Im Bereich des Minderjährigenschutzes ist damit ohne Zweifel grundsätzlich einzig und ausnahmslos das Übereinkommen anwendbar. Zwar hatte die Schweiz seinerzeit von dem in Art. 15 des Übereinkommens vorgesehenen Vorbehalt Gebrauch gemacht und erklärt, sie werde den Richter, der über Ungültigkeit, Scheidung oder Trennung der Ehe zu befinden habe, als zuständig erachten, im Rahmen der
Art. 173 Abs. 2, 156 und 157 ZGB
Massnahmen zum Schutz der Person oder des Vermögens eines Minderjährigen zu treffen. Dieser Vorbehalt ist jedoch durch die in
Art. 85 Abs. 1 IPRG
vorgeschriebene, grundsätzlich generelle Anwendbarkeit des Übereinkommens hinfällig geworden (vgl. zum Ganzen auch
BGE 109 II 379
f.). Entgegen der Darstellung des
BGE 118 II 184 S. 187
Beschwerdeführers verweist diese Bestimmung nicht auf jenen Vorbehalt, sondern trifft eine diesem ausdrücklich und bewusst widersprechende Regelung. Mit dem Inkrafttreten des IPRG kann ihm demzufolge keinerlei rechtliche Wirkung mehr zukommen. Mit Recht wird daher sowohl im Schlussbericht der Expertenkommission (Bundesgesetz über das internationale Privatrecht, IPR-Gesetz, in Schweizer Studien zum internationalen Recht, Band 13, S. 137) wie auch in der Botschaft des Bundesrates (BBl 1983 I 360/235.4) bemerkt, er sei zurückzuziehen. Gerade dadurch aber wird ausser Frage gestellt, dass der Wortlaut von
Art. 85 Abs. 1 IPRG
den Sinn der Vorschrift nicht oder nicht zutreffend wiedergebe. Der vom Beschwerdeführer angerufene Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils wird demnach insoweit durch eine positive gesetzliche Regelung durchbrochen.
4.
Der Beschwerdeführer vermag ebensowenig aus
Art. 85 Abs. 3 IPRG
etwas zu seinen Gunsten abzuleiten, wonach die schweizerischen Gerichte oder Behörden zuständig sind, wenn es für den Schutz einer Person oder deren Vermögen unerlässlich ist.
a) Diese Ausnahmebestimmung begründet eine von der Kompetenzverteilung des Übereinkommens unabhängige Dringlichkeitszuständigkeit, welche ursprünglich allein wegen der im Zusammenhang mit den ex-lege-Gewaltverhältnissen aufgetretenen Unsicherheiten geschaffen worden ist (Schlussbericht der Expertenkommission, a.a.O., S. 168). Diese haben sich daraus ergeben, dass einerseits gemäss Art. 1 des Übereinkommens die Gerichte und die Verwaltungsbehörden des Staates, in dem ein Minderjähriger seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, für Massnahmen zum Schutze seiner Person oder seines Vermögens zuständig sind, andererseits aber aufgrund von Art. 3 des Übereinkommens in allen Vertragsstaaten ein nach dem innerstaatlichen Recht des Staates, dem der Minderjährige angehört, kraft Gesetzes bestehendes Gewaltverhältnis anerkannt wird (ANTON K. SCHNYDER, Das neue IPR-Gesetz, 2. A. 1990, S. 79, Abschnitt II).
b) Als zu schützende Personen im Sinne von
Art. 85 Abs. 3 IPRG
fallen einzig die Kinder des Beschwerdeführers in Betracht, so dass seine Interessenlage für die Bestimmung der schweizerischen Zuständigkeit nicht von Belang ist. Das Obergericht hat aber in tatsächlicher Hinsicht nichts festgestellt, wonach der Erlass von Schutzmassnahmen durch den schweizerischen Richter unerlässlich erschiene; es hält vielmehr fest, bezüglich Obhutszuteilung und Besuchsrecht liege bereits ein Entscheid eines Gerichtes der USA
BGE 118 II 184 S. 188
vor. Wenn der Beschwerdeführer daher in diesem Zusammenhang namentlich behauptet, es fehle an einer durchsetzbaren gerichtlichen Regelung sowie an einer Verständigung unter den Parteien über das Besuchsrecht, ist er nicht zu hören; auch im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde ist das Bundesgericht an den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt gebunden (
Art. 55 Abs. 1 lit. c und
Art. 63 Abs. 2 OG
in Verbindung mit
Art. 74 OG
). | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c9fc1e7e-83b0-4cf7-af18-2c0eaa31ec2c | Urteilskopf
106 II 146
27. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. April 1980 i.S. Ettlin gegen Amrein (Berufung) | Regeste
Art. 216 Abs. 2 OR
. Öffentliche Beurkundung eines Kaufrechtsvertrages.
1. Ein Vertragstext genügt dem bundesrechtlichen Begriff der öffentlichen Beurkundung nicht, wenn er sich über die Grenzen und Lage der Kaufrechtsparzelle ausschweigt (E. 1).
2. Wann eine Planskizze, die dem Text beigeheftet wird, als beurkundet gelten darf, beurteilt sich nach dem kantonalen Recht (E. 2).
3. Auf die Ungültigkeit des Vertrages wegen Formmangels kann sich auch der Dritte berufen, der durch Kauf des Grundstückes in den Kaufrechtsvertrag eintritt (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 147
BGE 106 II 146 S. 147
A.-
Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 8. August 1973 räumte Britschgi den Gebrüdern Ettlin zum Preise von Fr. 35.-- je m2 ein Kaufsrecht ein, das sich auf etwa 2300 m2 der Parzelle Nr. 440 in Alpnach bezog. Das Kaufsrecht wurde auf zehn Jahre beschränkt, im Grundbuch vorgemerkt und 1975 von den Berechtigten für rund 1000 m2 ausgeübt. Am 23. Juli 1977 verkaufte Britschgi ein weiteres Stück der Parzelle samt den 1300 m2, die noch unter das Kaufsrecht fielen, an Amrein.
Im Dezember 1977 klagte Amrein gegen die Gebrüder Ettlin auf Feststellung, dass das Kaufsrecht nichtig und deshalb im Grundbuch zu löschen sei.
Das Kantonsgericht und auf Appellation hin am 5. September 1979 auch das Obergericht des Kantons Obwalden hiessen die Klage gut. Sie fanden, dass der vom Kaufsrecht betroffene Teil des Grundstückes im Vertrag nur ungenügend bestimmt und der beigeheftete Situationsplan von der vorgeschriebenen Form nicht erfasst worden sei; es fehle daher an einer gehörigen Beurkundung des Vertrages.
B.-
Die Beklagten haben gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingelegt mit den Anträgen, es aufzuheben und die Klage abzuweisen oder die Sache zur Ergänzung des Beweisverfahrens und zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit darauf einzutreten ist, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 216 Abs. 2 OR
bedarf ein Vertrag, durch den ein Kaufsrecht an einem Grundstück begründet wird, zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung. Wie diese vorzunehmen ist, bestimmt das kantonale Recht (Art. 55 Abs. 1 SchlT/ZGB). Der Begriff der öffentlichen Beurkundung ist jedoch ein solcher des Bundesrechts, weshalb die kantonale Regelung nicht nur dessen Schranken beachten, sondern auch bestimmte Mindestanforderungen erfüllen muss, die sich aus dem materiellrechtlichen Zweck des Instituts ergeben (
BGE 99 II 161
,
BGE 90 II 280
,
BGE 84 II 640
; HUBER, Die öffentliche Beurkundung als Begriff des Bundesrechts, in ZBJV 103/1967, S. 249 ff.; HAAB und MEIER-HAYOZ, zu
Art. 657 ZGB
; BECK, zu Art. 55 SchlT/ZGB).
BGE 106 II 146 S. 148
Dazu gehört insbesondere, dass die gesetzlich vorgeschriebene Form sich auf alle Tatsachen und Willenserklärungen beziehen muss, die für den materiellrechtlichen Inhalt des Rechtsgeschäftes wesentlich sind. Das gilt vorweg für die Bezeichnung des Grundstücks, das vom Vertrag erfasst wird. Beschränkt sich das Rechtsgeschäft auf einen Teil des Grundstücks, so muss dieser genau angegeben werden oder nach dem Vertrag zumindest bestimmbar sein (
BGE 103 II 113
,
BGE 95 II 42
und 310,
BGE 90 II 24
,
BGE 81 II 507
).
Davon geht im vorliegenden Fall auch das Obergericht aus, was von keiner Seite beanstandet wird. Streitig ist dagegen, ob der Kaufrechtsvertrag den von ihm erfassten Teil des Grundstücks genügend bestimmt habe. Im Vertrag wird dieser Teil mit "eine Parzelle Land von ca. 2300 m2" umschrieben, seine räumliche Lage innerhalb des Grundstückes Nr. 440, das 1973 über 5000 m2 mass, aber nicht näher bestimmt. Das Obergericht stellt fest, dass sich die Streitfrage nach den örtlichen Verhältnissen selbst dann nicht beantworten lasse, wenn der vorgesehene Kaufpreis und der Zonenplan der Gemeinde mitberücksichtigt werden. Das sind tatsächliche Feststellungen, gegen die mit der Berufung nicht aufzukommen ist (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
).
Entgegen dem Einwand der Beklagten wurde die Kaufrechtsparzelle im Vertrag auch dadurch nicht eindeutig bezeichnet, dass die Parteien die Ausübung des Kaufsrechts näher ordneten und sich verpflichteten, die vom Grundbuchgeometer zu erstellende Mutation anzuerkennen und als "einen integrierenden Bestandteil des Kaufsrechts" zu betrachten. Gewiss hatte der Geometer dabei, wie das Obergericht zutreffend und unwidersprochen bemerkt, die dem Vertrag beigeheftete Planskizze mitzuberücksichtigen. Wenn die Skizze als Teil des Vertrages nicht gehörig verurkundet worden ist, geht es indes nicht an, über diesen Mangel hinwegzusehen, nur weil beide Parteien dem Mutationsplan, den der Geometer nach der Skizze zu erstellen hatte, im voraus zustimmten.
Das ist auch dem Einwand entgegenzuhalten, dass das Kaufsrecht auf dieser Grundlage 1975 bereits teilweise und ohne Schwierigkeiten ausgeübt worden sei. Die Beklagten verkennen, dass sich damals die ursprünglichen Vertragsparteien gegenüberstanden und sich darüber einig waren, den Kaufgegenstand gestützt auf die Planskizze zu ermitteln. Das heisst
BGE 106 II 146 S. 149
aber nicht, dass die Vertragsgrundlage ausreichte, um das Kaufsrecht ohne neue Übereinkunft auch gegen einen Dritten durchzusetzen (
BGE 95 II 42
mit Hinweisen). Vom Vertragstext lässt sich dies jedenfalls nicht sagen; er genügt den bundesrechtlichen Anforderungen an den Inhalt der Beurkundung offensichtlich nicht, da er sich über die Grenzen und Lage der Kaufrechtsparzelle ausschweigt. Diese ist nur zu ermitteln, wenn die Planskizze beigezogen wird, auf welche der Vertrag für die Grundbuchanmeldung verweist.
2.
Eine andere Frage ist, ob auch die Planskizze als öffentlich beurkundet anzusehen sei. Der Vertragstext umfasst drei Seiten und schliesst mit der Unterschrift der Parteien. Auf der folgenden Seite ist die Beurkundungsformel wiedergegeben, bestehend aus der Erklärung des Landschreibers, dass der vorstehende Vertrag den Kontrahenten vollständig zur Kenntnis gebracht, von ihnen als ihr übereinstimmender Parteiwillen anerkannt und eigenhändig unterzeichnet worden sei. Die Formel ist mit dem Datum des 8. August 1973 sowie mit der Unterschrift und dem Stempel des Landschreibers versehen. Als letzte Seite folgt die Planskizze mit der Bezeichnung der Kaufrechtsfläche, dem Datum des 18. Juli 1973 und den Unterschriften der Parteien. Das Obergericht stellt verbindlich und unwidersprochen fest, dass die Skizze nicht in Gegenwart der Urkundsperson unterzeichnet, bei der Beurkundung jedoch vorgelegt worden ist.
a) Nach dem kantonalen Recht hat die Urkundsperson die Beurkundung mit Unterschrift und Stempel zu bestätigen (Art. 8 Abs. 1 EG/ZGB und Art. 47 lit. d VO). Wo diese Unterschrift zu stehen habe, ist für das Obergericht eine Auslegungsfrage. Es geht dabei vom bundesrechtlichen Begriff der Urkunde aus, wonach bei formbedürftigen Rechtsgeschäften die Unterschrift so anzubringen ist, dass sie den Inhalt der Urkunde deckt (
BGE 103 II 147
mit Zitaten); sie müsste hier also am Ende der Urkunde oder am Rande der Skizze stehen. Da das kantonale Recht die Unterschrift der Urkundsperson verlange, könne eine von ihr nicht unterschriebene Planskizze auch dann nicht als beurkundet gelten, wenn die Skizze dem unterschriebenen Textteil beigeheftet und darin auf sie verwiesen werde. Mangels Unterschrift des öffentlichen Schreibers dürfe die Skizze folglich nicht dazu verwendet werden, die Lage der Kaufrechtsparzelle innerhalb des Grundstücks zu bestimmen, gleichviel ob
BGE 106 II 146 S. 150
auch der Stempel notwendig gewesen wäre und die Parteien im Beisein der Urkundsperson hätten unterschreiben müssen.
Diese Erwägungen stützen sich ausschliesslich auf kantonales Beurkundungsrecht, mag die Vorinstanz bei dessen Auslegung auch von allgemeinen Grundsätzen ausgehen, die in Lehre und Rechtsprechung zu bundesrechtlichen Bestimmungen entwickelt worden sind. Die analoge oder ersatzweise Anwendung solcher Grundsätze macht kantonales Recht nicht zu Bundesrecht. Was die Beklagten gegen die Auslegung des Obergerichts in der Berufung vorbringen, ist daher gemäss
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
nicht zu hören (vgl.
BGE 89 I 488
/489, 89 II 271,
BGE 81 II 303
/4).
b) Da das Bundesrecht für die öffentliche Beurkundung nur Mindestanforderungen stellt, können die Beklagten nichts daraus ableiten, dass das kantonale Recht sich nicht damit begnügt. Richtig ist bloss, dass die Kantone mit ihren Verfahrens- oder Formvorschriften die Wirksamkeit des Bundeszivilrechts nicht beeinträchtigen oder gar verunmöglichen dürfen (
BGE 99 II 162
mit Zitaten; HAAB, N. 31 und MEIER-HAYOZ, N. 107 zu
Art. 657 ZGB
). Von solchen Folgen kann aber nicht schon deshalb die Rede sein, weil das kantonale Recht bei Verweisung einer Vertragsurkunde auf einen von den Parteien erstellten Plan verlangt, dass diesfalls die Beurkundungsformel den Plan miterfassen oder die Urkundsperson ihn zumindest mitunterzeichnen müsse. Ein Bericht des Eidg. Grundbuchamtes, an das sich das Kantonsgericht gewandt hat, hält es bezeichnenderweise denn auch für genügend, dass der Plan zum Bestandteil der Urkunde erklärt "und je nach dem kantonalen Beurkundungsrecht von den Parteien und/oder der Urkundsperson mitunterzeichnet wird".
Daran scheitert auch der Einwand, das von den Vorinstanzen beanstandete Vorgehen des öffentlichen Schreibers entspreche konstanter kantonaler Beurkundungspraxis, die als Gewohnheitsrecht zu berücksichtigen sei. Damit kann ebenfalls nur kantonales Recht gemeint sein, dessen Anwendung das Bundesgericht auf Berufung hin nicht überprüfen darf (Art. 43 Abs. 1 und 55 Abs. 1 lit. c OG). Bundesrecht ist folglich auch nicht dadurch verletzt worden, dass die Vorinstanzen über das angebliche Gewohnheitsrecht keine Beweise abgenommen haben. Es bleibt daher bei der Feststellung des Obergerichts, dass Formvorschriften des kantonalen Beurkundungsrechts
BGE 106 II 146 S. 151
im vorliegenden Fall missachtet worden sind (
BGE 84 II 641
; HAAB, N. 33 und MEIER-HAYOZ, N. 129 zu
Art. 657 ZGB
; KUMMER, N. 29 zu
Art. 9 ZGB
).
3.
Beide Vorinstanzen halten den Kaufrechtsvertrag mangels einer gehörigen Beurkundung für nichtig und finden, dass der Grundbucheintrag daran nichts ändere, weil er auf einem gültigen Rechtsgeschäft beruhen müsse.
Die Beklagten wollen die Nichtigkeit als Folge eines Formmangels jedenfalls nur in ihrem Verhältnis zu Britschgi, ihrem Vertragspartner und seinerzeitigen Eigentümer der Parzelle gelten lassen, weil der Kläger zu ihnen in keinem Vertragsverhältnis stehe und nur von den dinglichen Wirkungen des Kaufsrechts betroffen werde. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist unter Formungültigkeit eines Vertrages jedoch dessen absolute Nichtigkeit zu verstehen, die zudem von Amtes wegen zu beachten ist (
BGE 104 II 103
,
BGE 98 II 316
,
BGE 92 II 324
,
BGE 86 II 402
mit Hinweisen; ebenso OSER/SCHÖNENBERGER, N. 13 zu
Art. 216 OR
; VON TUHR/PETER, S. 226; BECK, N. 49 zu Art. 55 SchlT/ZGB). Eine neuere Lehre wendet sich gegen diese Auffassung und verficht eine differenziertere Betrachtungsweise (HAAB, N. 34/5 und MEIER-HAYOZ, N. 130 ff. zu
Art. 657 ZGB
; LIVER, in Schweiz. Privatrecht Bd. V/1, S. 137/138; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 73 ff. zu
Art. 11 OR
; CAVIN, in Schweiz. Privatrecht, Bd. V/1, S. 133 ff.). Von praktischer Bedeutung ist die Kontroverse insbesondere für die Frage, ob auch Dritte, die am Vertrag nicht beteiligt sind, aber vom Mangel betroffen werden, sich auf die Nichtigkeit berufen dürfen. Dies wird von der Rechtsprechung bejaht (vgl.
BGE 92 II 324
,
BGE 86 II 401
,
BGE 85 II 567
; ebenso VON TUHR/PETER, S. 266), in der neueren Doktrin dagegen jedenfalls von MEIER-HAYOZ (N. 130 zu
Art. 657 ZGB
) und HAAB (N. 34 zu
Art. 657 ZGB
) verneint.
Zu einer neuen Überprüfung der Rechtsprechung, die in
BGE 104 II 103
bestätigt worden ist, besteht im vorliegenden Fall indes kein Anlass. Soweit das kantonale Recht die Einzelheiten der öffentlichen Beurkundung regelt, bestimmt es auch darüber, ob es sich um Gültigkeits- oder blosse Ordnungsvorschriften handelt. OSER/SCHÖNENBERGER (N. 13 zu
Art. 216 OR
) wollen die Ungültigkeit infolge Formmangels freilich nach Bundesrecht beurteilt wissen. Die herrschende Lehre vertritt jedoch wie das Bundesgericht die Auffassung, das kantonale Recht sei massgebend nicht nur für den Entscheid darüber, ob
BGE 106 II 146 S. 152
der Verstoss gegen eine Formvorschrift den Vertrag ungültig mache, sondern auch für die Frage, ob es sich um absolute oder relative Wirkungen der Ungültigkeit handle (
BGE 84 II 641
,
BGE 39 II 613
; HAAB, N. 33 und MEIER-HAYOZ, N. 129 zu
Art. 657 ZGB
; BECK, N. 15 und 48 zu Art. 55 SchlT/ZGB; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 76 und 102 zu
Art. 11 OR
; KUMMER, N. 29 zu
Art. 9 ZGB
). Das Obergericht stellt in Auslegung kantonalen Rechts fest, dass der vorliegende Mangel die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts betreffe und zur Nichtigkeit führe. Es hat dabei den Begriff der öffentlichen Beurkundung nicht verkannt; mit der Berufung kann daher nicht geltend gemacht werden, der streitige Vertrag sei höchstens zwischen den daran Beteiligten als nichtig anzusehen.
Der Kläger kann zudem nicht als unbeteiligter Dritter bezeichnet werden, ist er doch als Rechtsnachfolger Britschgis in den Kaufrechtsvertrag mit den Beklagten eingetreten (HOMBERGER, N. 22 zu
Art. 959 ZGB
). Er durfte ihnen daher selbst nach Lehrmeinungen, die von der Rechtsprechung abweichen, entgegenhalten, das zulasten seines Grundstückes vorgemerkte Kaufsrecht sei wegen Formmangels als nichtig zu betrachten. In diesem Sinne darf der Grundeigentümer gemäss
Art. 975 Abs. 1 ZGB
denn auch darauf klagen, dass vorgemerkte persönliche Rechte im Grundbuch gelöscht oder geändert werden (HOMBERGER, N. 12 zu
Art. 975 ZGB
; vgl. auch
BGE 98 II 22
). Dagegen ist auch mit dem Einwand nicht aufzukommen, ein Grundbuchbeleg wie der hier streitige Situationsplan nehme an den Grundbuchwirkungen teil. Das gilt zwar für den gutgläubigen Dritten, heisst aber nicht, dass der Beleg oder die Vormerkung im Grundbuch an der Nichtigkeit des formwidrigen Vertrages etwas ändere (Art. 974 Abs. 2 und 975 Abs. 1 ZGB; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 14 zu
Art. 216 OR
; HOMBERGER, N. 5 zu
Art. 975 ZGB
; HAAB, N. 36 zu
Art. 657 ZGB
). | public_law | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ca0ce6f7-81f7-4f46-b211-e3edc3cc6733 | Urteilskopf
114 III 12
4. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 7. Juli 1988 i.S. P. (Rekurs) | Regeste
Art. 93 SchKG
: Berechnung des Existenzminimums. Wenn beide Ehegatten Einkommen erzielen. Berücksichtigung der Wohnkosten.
1. Bei der Berechnung der pfändbaren Lohnquote ist zunächst das Einkommen beider Ehegatten und ihr gemeinsames Existenzminimum zu bestimmen und das ermittelte Existenzminimum im Verhältnis der Nettoeinkommen auf die Ehegatten aufzuteilen. Die pfändbare Quote des Einkommens des betriebenen Ehegatten ergibt sich alsdann durch Abzug seines Anteils am Existenzminimum von seinem massgeblichen Nettoeinkommen (E. 3).
2. Der Schuldner kann von den Betreibungsbehörden zwar nicht unmittelbar zum Bezug einer seinen wirtschaftlichen Verhältnissen angepassten Wohnung gezwungen werden. Indessen ist der bei der Festsetzung des Existenzminimums zu berücksichtigende Mietzins auf ein Normalmass herabzusetzen, wenn der Schuldner lediglich zu seiner grösseren Bequemlichkeit eine teure Wohnung benützt (E. 2 und 4). | Sachverhalt
ab Seite 13
BGE 114 III 12 S. 13
In der Betreibung Nr. 55472 gegen den Schuldner P. pfändete das Betreibungsamt am 17. Februar 1988 Fr. 223.-- vom Monatslohn des Schuldners.
Gegen diese Verfügung erhob die Gläubigerin Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn mit dem Antrag, es sei die pfändbare Quote auf mindestens Fr. 1'400.-- festzulegen. Die kantonale Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 6. Mai 1988 teilweise gut, indem sie die pfändbare Quote des Lohnes des Schuldners ab sofort auf Fr. 340.-- und ab 1. Dezember 1988 auf Fr. 1'203.-- festsetzte.
Diesen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde focht P. mit Rekurs bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts an. Er stellte den Antrag, die Lohnpfändung solle auf weiterhin Fr. 223.-- monatlich festgesetzt werden.
BGE 114 III 12 S. 14
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn hat sich im angefochtenen Urteil auf den Standpunkt gestellt, dass der Eigentümer einer Liegenschaft nicht anders als der Mieter die Pflicht habe, die Wohnungskosten so tief wie möglich zu halten, wenn seine Einkünfte gepfändet werden müssen (
BGE 109 III 52
f.,
BGE 104 III 41
E. 2, mit Hinweisen). Daran ist soviel richtig, dass der Schuldner im Falle der Lohnpfändung tatsächlich seine Lebenshaltung einschränken und für sich und seine Familie mit dem Notbedarf auskommen muss. Der Schuldner kann von den Betreibungsbehörden aber nicht daran gehindert werden, in einer Wohnung zu leben, für die er mehr aufwenden muss als den Betrag, der ihm bei der Festsetzung des Existenzminimums für die Wohnbedürfnisse zugestanden wurde.
Handelt es sich um eine Mietwohnung, so wird der Vermieter, der den Mietzins von dem über seine Verhältnisse lebenden Schuldner nicht bekommt, diesen betreiben (allenfalls mit der Androhung der Ausweisung gemäss
Art. 265 OR
und/oder unter Ausübung des Retentionsrechts gemäss
Art. 272 OR
). Der Vermieter hat indessen betreibungsrechtlich keine privilegierte Stellung; er ist nur faktisch dadurch bevorteilt, dass dem Schuldner für angemessene Miete bei der Berechnung des Notbedarfs ein Betrag zugestanden wird (
BGE 112 III 18
).
Wohnt der Schuldner in einem eigenen Haus, so wird den Wohnkosten dadurch Rechnung getragen, dass ein Betrag für den Gebäudeunterhalt und für den Hypothekarzins in das Existenzminimum einbezogen wird. Indessen kann kein unausweichlicher Zwang in dem Sinne auf den Schuldner ausgeübt werden, dass dieser den Hypothekarzins auch tatsächlich bezahlt, der ihm bei der Festsetzung des Notbedarfs bewilligt wurde. Dem nicht befriedigten Hypothekargläubiger steht der Weg der Betreibung nach Massgabe von
Art. 41 Abs. 2 SchKG
offen.
Zu beachten ist allerdings, dass grundsätzlich zuerst das bewegliche und unbewegliche Vermögen - also das Grundstück - des Schuldners gepfändet werden muss, bevor zur Lohnpfändung geschritten wird (
BGE 107 III 80
f. E. 3, mit Hinweisen). Schon darum wird die von der kantonalen Aufsichtsbehörde aufgestellte Regel, wonach der Zuschlag für den Liegenschaftsaufwand bei der Berechnung des Existenzminimums auf ein Normalmass herabzusetzen sei, wenn der Aufwand für das Wohnen in der eigenen
BGE 114 III 12 S. 15
Liegenschaft überdurchschnittlich hoch ist, nur beim Vorliegen besonderer Umstände zum Zuge kommen können.
b) Die solothurnische Rechtsprechung zu diesem Punkt ist in dem hier zu beurteilenden Fall indessen nicht weiter zu würdigen, steht doch nach den Feststellungen der Vorinstanz fest, dass das vom Schuldner bewohnte Einfamilienhaus nicht ihm gehört, sondern seiner Ehefrau.
Hinsichtlich der Ausführungen der kantonalen Aufsichtsbehörde zur Wohnung der Ehegatten, zur Beistandspflicht der Ehegatten und insbesondere zur Pflicht der Ehefrau, dem Gatten in eine neue, billigere Wohnung zu folgen, ist festzuhalten, dass nur der Eheschutzrichter allenfalls diesbezügliche Anweisungen auf direktem oder indirektem Wege erteilen könnte. Dem Betreibungsamt wie auch den Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen steht demgegenüber nicht die Befugnis zu, den Schuldner zum Bezug einer seinen finanziellen Verhältnissen entsprechenden Wohnung anzuweisen. Sie haben sich darauf zu beschränken, die dem Schuldner gehörenden Vermögensgegenstände und - im Falle der Lohn- oder Verdienstpfändung - seine Einkünfte festzustellen, die mittels Zwangsverwertung zur Befriedigung der Gläubiger in Anspruch genommen werden können; die sich aus dem Eherecht ergebenden nicht vermögenswerten Rechte und Pflichten der Ehegatten sind selbstverständlich keine Rechte, die in die Zwangsverwertung einbezogen werden könnten. Das hat auch die kantonale Aufsichtsbehörde erkannt, wenn sie ausgeführt hat, dass die Betreibungsbehörden lediglich das Existenzminimum des Schuldners zu berechnen und dabei nicht die übersetzten Wohnkosten, sondern nur die Kosten einer zumutbaren billigeren Wohnung zu berücksichtigen hätten.
3.
Vom revidierten, am 1. Januar 1988 in Kraft getretenen Eherecht, auf das sich die kantonale Aufsichtsbehörde im angefochtenen Entscheid stützt, ist im vorliegenden Fall
Art. 163 ZGB
von Bedeutung. Wie die Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz in ihrem Schreiben vom 1. Dezember 1987 betreffend die Änderung der Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums nach
Art. 93 SchKG
(BlSchK 51/1987, S. 224 ff.) zutreffend ausgeführt hat, beruht die neue Regelung des Unterhalts der Familie auf den Grundsätzen der Gleichberechtigung beider Ehegatten und der Gleichwertigkeit ihrer Leistungen, insbesondere durch Geldzahlungen und Haushaltführung. Diese Grundsätze des revidierten
BGE 114 III 12 S. 16
Eherechts führen betreibungsrechtlich zu einer neuen Berechnung der pfändbaren Lohnquote in dem Sinne, dass zunächst die Nettoeinkommen beider Ehegatten und ihr gemeinsames Existenzminimum (Grundbetrag für Ehepaar und Kinder nebst zu berücksichtigenden Zuschlägen bzw. Abzügen) zu bestimmen und das ermittelte Existenzminimum im Verhältnis der Nettoeinkommen auf die Ehegatten aufzuteilen ist. Die pfändbare Quote des Einkommens des betriebenen Ehegatten ergibt sich alsdann durch Abzug seines Anteils am Existenzminimum von seinem massgeblichen Nettoeinkommen (vgl. auch Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz Ziff. III/1, BlSchK 51/1987, S. 229; Kreisschreiben der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern, ZBJV 124/1988, S. 160 f., 165, Ziff. III/1; RUTH REUSSER, Das neue Eherecht und seine Berührungspunkte mit dem SchKG, BlSchK 51/1987, S. 87 lit. e; RUDOLF SCHWAGER, in: Das neue Eherecht, St. Gallen 1987, S. 245 f.; ISAAK MEIER, Neues Eherecht und Schuldbetreibungsrecht, Zürich 1987, S. 117 ff., S. 140 f., mit Hinweis auf das vorgesehene Kreisschreiben des Obergerichts des Kantons Zürich; HAUSHEER/REUSSER/GEISSER, Kommentar zum Eherecht, Bern 1988, N. 67 zu
Art. 163 ZGB
).
Das Betreibungsamt hat bei der Berechnung des Notbedarfs des Schuldners P. die neue Regel beobachtet, indem es sich an entsprechende Richtlinien der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn vom 28. Dezember 1987 gehalten hat, Diesbezüglich hat der Rekurrent die Berechnung seines Notbedarfs nicht angefochten.
4.
Der Rekurrent betrachtet jedoch den ihm ab Dezember 1988 zugestandenen Notbedarf als zu gering. Die Lohnpfändung laufe damit praktisch darauf hinaus, dass seine Frau das von ihm und der Familie bewohnte Haus verkaufen müsse, wozu die Ehefrau auf keinen Fall bereit sei.
Dazu ist entsprechend dem oben (E. 2) Ausgeführten zu wiederholen, dass der Rekurrent von den Betreibungsbehörden nicht unmittelbar zum Bezug einer seinen wirtschaftlichen Verhältnissen angepassten Wohnung gezwungen werden kann. Bei der Berechnung des Existenzminimums jedoch haben die mit seinen finanziellen Möglichkeiten unvereinbaren Ansprüche, die ein Schuldner an den Wohnkomfort stellt, zurückzutreten gegenüber dem Anspruch der Gläubiger auf Befriedigung ihrer Forderungen. Die Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der
BGE 114 III 12 S. 17
Schweiz sehen deshalb vor, dass der bei der Festsetzung des Notbedarfs zu berücksichtigende Mietzins nach Ablauf des nächsten Kündigungstermins auf ein Normalmass herabgesetzt werden kann, wenn der Schuldner lediglich zu seiner grösseren Bequemlichkeit eine teure Wohnung benützt (Ziff. II/1 Abs. 2; vgl. auch die oben E. 2a zitierte Rechtsprechung sowie FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Zürich 1984, § 24 Rz. 58 und Fussnote 84 [S. 335]).
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat dem Umstand Rechnung getragen, dass der Schuldner unter Zeitdruck eine neue Wohnung wird finden müssen, und hat ihm deshalb für eine 4- bis 5-Zimmer-Wohnung in einem Neubau einen Mietzins von Fr. 1'300.-- sowie Nebenkosten von monatlich Fr. 260.-- zugestanden. Diesem eher grosszügig bemessenen Mietzins stellt der Rekurrent keinen anderen konkreten Betrag entgegen, und er vermag den Überlegungen der Vorinstanz auch keine rechtserheblichen Argumente entgegenzusetzen. Wenn er ausführt, zusammen mit seiner Frau und den heranwachsenden Kindern habe er sich "für diesen Lebensstandard entschieden", ist das eine Sache; eine andere Sache ist es, dass er offensichtlich nicht imstande ist, das für den gewählten Lebensstandard nötige Einkommen zu erzielen und seine Schulden zu bezahlen.
Die übrigen Posten des Existenzminimums, welche das Betreibungsamt gemäss den Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz (Ziff. I und II) festgesetzt hat, werden vom Rekurrenten zu Recht nicht beanstandet. Ebensowenig rügt er die Feststellung seines Nettoeinkommens und desjenigen seiner Ehefrau durch das Betreibungsamt.
Demnach ergibt sich folgendes:
Nettoeinkommen des Schuldners
Fr. 4'262.--
Nettoeinkommen seiner Ehefrau
Fr. 800.--
------------
Gesamtes Nettoeinkommen
Fr. 5'062.--
============
Monatlicher Grundbetrag
Fr. 1'075.--
Unterhalt von zwei Kindern
Fr. 440.--
------------
Fr. 1'515.--
Zuschlag für überdurchschnittlichen Kleiderverbrauch
Fr. 40.--
Krankenkasse
Fr. 518.--
Wohnungsmiete
Fr. 1'300.--
Nebenkosten
Fr. 260.--
------------
Existenzminimum (beider Ehegatten)
Fr. 3'633.--
============
BGE 114 III 12 S. 18
Nach der oben (E. 3) aufgestellten Regel, wonach das ermittelte Existenzminimum im Verhältnis der Nettoeinkommen auf die Ehegatten aufzuteilen ist, berechnet sich das Existenzminimum des Schuldners wie folgt:
Existenzminimum beider Ehegatten x Nettoeinkommen des Schuldners
----------------------------------------------------------------------------------------
Gesamtes Nettoeinkommen
(3'633.-- x 4'262.--)/5'062.-- = Fr. 3'059.--
Somit:
Nettoeinkommen des Schuldners
Fr. 4'262.--
Existenzminimum des Schuldners
Fr. 3'059.--
------------
Monatlich pfändbare Quote ab Dezember 1988
Fr. 1'203.--
============ | null | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
ca0d98f4-f056-4809-b571-dc5534cf6fb5 | Urteilskopf
106 IV 201
56. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 29 août 1980 dans la cause N. et Z. contre procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 3 Abs. 4 SVG
.
Die kantonalen Behörden können Beschränkungen und Anordnungen nicht nur erlassen, um die Sicherheit, die Erleichterang oder Regelung des Verkehrs oder den Schutz der Strasse zu gewährleisten, sondern auch um andere Rechtsgüter und Interessen zu wahren, die in den örtlichen Verhältnissen begründet sind und dem Verkehr vorgehen. Dabei ist stets das Prinzip der Verhältnismässigkeit zu beachten (E. 3 und 4). | Sachverhalt
ab Seite 201
BGE 106 IV 201 S. 201
A.-
N. a stationné sa voiture à six reprises, entre le 2 juin et le 17 octobre 1978, et Z. à vingt-deux reprises, entre le 24 avril et le 4 août 1978, à la Cour Saint-Pierre, à Genève, sur des places réservées au Conseil d'Etat désignées par le signal "interdiction de parquer" (anciennement 231, actuellement 2.50 OSR), complété par une plaque portant la mention: "Réservé au Conseil d'Etat". Cette signalisation est fondée sur un
BGE 106 IV 201 S. 202
arrêté du 26 avril 1976 du Département genevois de justice et police, dont la compétence à cette fin n'est pas contestée.
B.-
Dénoncés par les organes de la police, N. et Z. ont été déférés au Tribunal de police, qui les a libérés par jugement du 20 juin 1979. Sur recours du Procureur général, la Cour de cassation genevoise, statuant le 20 mars 1980, a annulé ce jugement libératoire et renvoyé la cause au Tribunal de police pour qu'il prononce les peines de droit contre les contrevenants.
C.-
N. et Z. se pourvoient en nullité au Tribunal fédéral; ils concluent à la confirmation du jugement du Tribunal de police dans la mesure où il prononce la libération des recourants.
Le Procureur général propose de rejeter le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Les recourants admettent qu'ils ont parqué leur véhicule au mépris d'un signal d'interdiction, mais ils affirment que ce signal a été posé en violation de la loi, savoir en application d'un arrêté du Département de justice et police du 26 avril 1976 qui n'aurait pas de base légale suffisante. Il n'est pas contesté ni d'ailleurs contestable que le juge pénal peut examiner préjudiciellement si la décision critiquée viole manifestement la loi ou si elle constitue un abus ou un détournement du pouvoir, car il ne saurait être lié par un acte administratif manifestement contraire au droit (
ATF 98 IV 266
,
ATF 100 IV 68
consid. 2a).
3.
Les recourants affirment que l'arrêté du Département de justice et police instituant sept places de parc réservées au Conseil d'Etat à la Cour Saint-Pierre ne répond pas aux conditions posées à l'
art. 3 al. 4 LCR
et ne saurait partant respecter le principe de la légalité.
a) Aux termes de l'
art. 3 al. 4 LCR
, d'autres limitations ou prescriptions (que l'interdiction complète ou la restriction de la circulation des véhicules automobiles sur les routes qui ne sont pas ouvertes au grand transit) peuvent être édictées (par l'autorité cantonale) lorsqu'elles sont nécessaires pour assurer la sécurité, faciliter ou régler la circulation, pour protéger la structure de la route ou satisfaire à d'autres exigences imposées par les conditions locales.
Analysant cette disposition, le Tribunal fédéral a souligné qu'en raison de l'augmentation du trafic et de la rareté des
BGE 106 IV 201 S. 203
places de parc, elle doit s'interpréter restrictivement (
ATF 98 IV 269
). Il a reconnu (
ATF 98 IV 263
) que l'on peut considérer que la réservation de places de parc privilégiées est propre à assurer la sécurité si cette réservation est faite pour des voitures de piquet de la police qui doivent toujours être prêtes pour une intervention immédiate, afin d'assurer la sécurité, faciliter ou régler la circulation. Il s'est rallié, sur ce point, à des considérants semblables du Conseil fédéral dans la cause Verkehrsliga beider Basel c. RR Basel-Stadt (ZBl 70/1960 p. 473 ss., 477) admettant un parc privilégié en faveur des véhicules du service de santé, du feu, de la police qui bénéficient d'un statut prioritaire en vertu des
art. 27 LCR
et 16 OCR, et envisageant une extension de ce statut au véhicule de piquet de l'office cantonal des machines et du chauffage. Dans tous ces cas, la rapidité d'intervention du service public prévaut sur les droits des participants ordinaires au trafic, car elle vise la protection de biens plus importants.
En revanche, on ne saurait invoquer la sécurité de la circulation pour créer des places de parc privilégiées en faisant valoir que les conducteurs qui sont à la recherche d'un parc troublent le trafic, car cette conséquence se produit pour toutes les catégories de conducteurs (
ATF 98 IV 270
consid. 5c).
b) Dans l'arrêt publié aux
ATF 99 IV 231
, le Tribunal fédéral affirme que la réservation de places de stationnement à un cercle déterminé de personnes à l'exclusion des autres usagers est contraire à la loi dans la mesure où il n'est pas établi qu'elle est nécessaire pour assurer la sécurité ou la fluidité du trafic ou pour en faciliter la régulation. Mais cette notion est interprétée largement, dans la mesure où, sans compter les places réservées à certains services publics, comme on l'a vu, le Tribunal fédéral a envisagé la possibilité d'un parc réservé de dimensions restreintes pour des congressistes auprès d'une maison des congrès (
ATF 98 IV 272
consid. 5f), dans la mesure où le principe de la proportionnalité serait respecté, notamment en ce qui concerne le maintien de possibilités de parcage suffisantes pour la population établie dans les environs. La commodité des congressistes serait alors aussi un élément à considérer pour prendre une telle décision, dans la mesure où cette commodité des intéressés aurait une influence heureuse sur la circulation générale, ou du moins éviterait des troubles supplémentaires à la circulation générale. Pour des motifs analogues, la licéité de
BGE 106 IV 201 S. 204
places de livraison a été expressément reconnue (
ATF 100 IV 66
).
Il convient donc de préciser la jurisprudence relative à l'
art. 3 al. 4 LCR
en ce sens que les autorités cantonales peuvent édicter des prescriptions non seulement pour assurer la sécurité, la fluidité ou la régulation du trafic, non seulement pour protéger la structure de la route, mais encore pour sauvegarder d'autres biens ou d'autres intérêts dont l'importance est supérieure a, celle de la circulation en soi dans des circonstances locales données, de sorte que l'exigence de leur sauvegarde s'impose, moyennant des restrictions de circulation, le principe de la proportionnalité étant réservé.
4.
Il y a dès lors lieu de décider si la commodité de ceux qui exercent la fonction gouvernementale peut imposer une restriction de la circulation dans le sens d'un parc privilégié. On relève d'emblée que les conseillers d'Etat sont chargés de tâches très importantes dont dépend la marche générale de l'Etat, et qu'ils seraient entravés journellement dans l'exercice de cette charge par les pertes de temps inhérentes à la recherche d'une place de parc particulièrement difficile à trouver. On peut aussi se demander s'il est opportun qu'ils soient obligés de charger quelqu'un de remettre leur véhicule dans la circulation mouvante à l'expiration du temps de parcage. Il convient enfin de prendre en considération le fait constaté par l'autorité cantonale - qui ressort du reste de l'expérience générale de la vie - que les conseillers d'Etat doivent pouvoir se réunir rapidement, d'une part, tout en étant souvent appelés d'autre part à se déplacer dans le canton, que l'usage d'une voiture à leur porte leur est donc nécessaire et que l'on ne saurait les inviter à venir à pied ou en taxi.
Il reste toutefois que les conseillers d'Etat ne sont pas les seuls serviteurs de l'Etat à porter de lourdes responsabilités et qu'ils ne sont pas seuls à devoir se déplacer dans l'intérêt de la collectivité, non seulement cantonale mais aussi communale et fédérale. Il suffit de se référer, à cet égard, à certains chefs de service de l'administration, à certains membres des autorités législatives, aux membres également élus des autorités exécutives de la Confédération ou de certaines communes, à certains officiers supérieurs de l'armée, etc. On ne saurait avantager les conseillers d'Etat par rapport à ces autres usagers en se référant simplement à des critères tirés de l'importance des occupations
BGE 106 IV 201 S. 205
ou de la dignité de la charge ou fonction, comme l'a fait l'autorité cantonale. Au contraire, il aurait fallu examiner in casu en fonction de la jurisprudence précitée ce qui justifiait objectivement, pour le Conseil d'Etat ou pour certains seulement de ses membres, un traitement préférentiel quant à l'utilisation de la voie publique.
La décision attaquée étant fondée sur des critères dénués de pertinence, elle doit être annulée, ce qui dispense de décider si elle respectait le principe de la proportionnalité au regard de l'adéquation de la mesure prise au but poursuivi, lorsque l'on sait que les places litigieuses sont peut-être avant tout utilisées par des tiers.
5.
Il ne fait pas de doute que les recourants, en commettant les infractions qui leur sont reprochées, n'ont créé aucun danger pour la sécurité d'autrui et qu'ils n'en ont pas pris le risque. C'est donc évidemment en application de l'
art. 90 ch. 1 LCR
qu'ils devraient le cas échéant être punis. S'agissant ainsi d'une contravention au sens de l'
art. 101 CP
, la prescription absolue de l'action pénale est acquise après deux ans (
art. 72 ch. 2 al. 2 et 109 CP
). Il s'ensuit que l'autorité cantonale, quand elle statuera à nouveau, devra examiner ce point avant de prononcer une condamnation. On relève d'ores et déjà que la poursuite pénale dirigée contre le recourant Z. pour les faits en cause est en tout cas prescrite depuis le 4 août 1980.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le pourvoi dans le sens des considérants, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. | null | nan | fr | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ca0f26fd-b806-40c4-ba18-ca2c8e292cc9 | Urteilskopf
97 I 736
107. Urteil vom 17. Dezember 1971 i.S. Fridlin gegen Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit. | Regeste
Arbeitsgesetz: Unterstellung unter die Vorschriften über industrielle Betriebe (
Art. 5 ArG
).
1. Welche Arbeitnehmer fallen für die in
Art. 5 Abs. 2 lit. a ArG
genannte Mindestzahl in Betracht? (Erw. 1 und 3).
2. Stellt das maschinelle Abpacken oder Abfüllen von Ware eine Behandlung von Gütern im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 ArG
dar? (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 736
BGE 97 I 736 S. 736
A.-
J. Carl Fridlin betreibt in Zug in zwei unmittelbar nebeneinander liegenden Gebäuden eine Gewürzmühle. In einem dieser Gebäude sind Mühlen (Zimtmühle, Kräutermühlen, Mischer etc.), im andern Abfüllmaschinen installiert.
Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) unterstellte die Gewürzmühle Fridlins am 2. Juni 1971 gestützt auf Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a des Arbeitsgesetzes vom 13. März 1964 (ArG) den besonderen Vorschriften dieses Gesetzes über industrielle Betriebe. Zur Begründung seiner Verfügung führte es aus: "Beim Mahlen und Abfüllen von Gewürzen werden die Arbeitsweise und die Arbeitsorganisation durch Maschinen, andere technische Einrichtungen sowie durch serienmässige Verrichtungen bestimmt und mehr als sechs Arbeitnehmer beschäftigt."
BGE 97 I 736 S. 737
B. - Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 2. Juli beantragt Fridlin, die Unterstellungsverfügung des BIGA aufzuheben, allenfalls die Sache zur ergänzenden materiellen Abklärung an das BIGA zurückzuweisen. Er führt aus, sein Betrieb sei arbeitsrechtlich in drei Einzelbetriebe gegliedert: den kaufmännischen Betrieb, den Gewürzmühlebetrieb und den Abpackbetrieb. Die vom BIGA verfügte Unterstellung unter die Vorschriften des Arbeitsgesetzes über industrielle Betriebe würde voraussetzen, dass sowohl der Gewürzmühlebetrieb wie auch der davon getrennte Abpackbetrieb je für sich allein sämtliche Merkmale eines industriellen Betriebes im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 ArG
aufwiesen. Dies treffe nicht zu. Im Gewürzmühlebetrieb einerseits seien statt der gesetzlichen Mindestzahl von sechs bloss zwei Arbeitnehmer an den Mühlen und zwei, ausnahmsweise drei in Lager und Spedition tätig. Der Abpackbetrieb anderseits diene weder der Herstellung noch der Verarbeitung oder Behandlung von Gütern im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 ArG
. Einer bis zwei der dort eingesetzten fünf Arbeitnehmer beschäftigten sich mit der Lagerhaltung. "Abendfrauen" würden nur in Stosszeiten beigezogen. Die räumliche Trennung der beiden ganz verschieden gearteten Betriebsteile hebe das arbeitsrechtliche Interesse an einem Sonderschutz auf.
C.-
Das BIGA beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Als industrielle Betriebe im Sinne des Arbeitsgesetzes gelten nach
Art. 5 Abs. 2 lit. a ArG
Betriebe mit fester Anlage von dauerndem Charakter für die Herstellung, Verarbeitung oder Behandlung von Gütern, sofern die Arbeitsweise oder die Arbeitsorganisation durch Maschinen oder andere technische Einrichtungen oder durch serienmässige Verrichtungen bestimmt und für die Herstellung, Verarbeitung oder Behandlung von Gütern wenigstens sechs Arbeitnehmer beschäftigt werden.
Der Beschwerdeführer macht in erster Linie geltend, die beiden räumlich voneinander getrennten Teile seines Betriebes, Mühle und Abpackerei, könnten nur dann gemäss
Art. 5 Abs. 2 lit. a ArG
den Sondervorschriften des Arbeitsgesetzes für industrielle Betriebe unterstellt werden, wenn jeder von ihnen für sich allein sämtliche Voraussetzungen dazu erfüllen, insbesondere auch mindestens sechs Arbeitnehmer aufweisen würde.
BGE 97 I 736 S. 738
Seine Ansicht, Mühle und Abpackerei seien in diesem Zusammenhang als Einzelbetriebe zu qualifizieren, lässt sich vor dem Arbeitsgesetz nicht halten. Die Arbeitnehmer von Mühle und Abpackerei haben denselben Arbeitgeber: den Beschwerdeführer. Nach der Begriffsumschreibung in
Art. 1 Abs. 2 ArG
gehören sie somit zum selben Betrieb. Mühle und Abpackerei sind demnach rechtlich auch im vorliegenden Zusammenhang nur Teile des einen Betrieb im Sinne des Arbeitsgesetzes bildenden gesamten Unternehmens des Beschwerdeführers. Die Bestimmung von
Art. 6 FV
, wonach ungleichartige industrielle Betriebe eines Fabrikinhabers, die für sich allein die Bedingungen für die Anwendung des Fabrikgesetzes nicht erfüllten, als Ganzes angesehen wurden, sofern sie, wenn auch nur teilweise, füreinander arbeiteten, findet sich zwar in dieser Form weder im Arbeitsgesetz noch in den Verordnungen dazu. Aus dem Schweigen von Gesetz und Verordnung darf aber jedenfalls geschlossen werden, dass nach der geltenden Arbeitsgesetzgebung ungleichartige Betriebsteile nicht, wie der Beschwerdeführer offenbar meint, nur dann als ein Ganzes angesehen werden dürfen, wenn sie ausschliesslich füreinander arbeiten. Dass Mühle und Abpackerei wenigstens teilweise füreinander arbeiten, ist unbestritten. Nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung I zum Arbeitsgesetz (ArV I) fallen für die in
Art. 5 Abs. 2 lit. a ArG
angesetzte Mindestzahl alle Arbeitnehmer in Betracht, die in den industriellen Teilen des Betriebes beschäftigt werden, auch wenn sich die Betriebsteile in verschiedenen, aber benachbarten politischen Gemeinden befinden. Nichts lässt darauf schliessen, diese Regelung sei gesetzwidrig. Bei der Prüfung der Frage, ob der Betrieb des Beschwerdeführers die gesetzliche Mindestzahl von sechs Arbeitnehmern für die Unterstellung aufweist, fallen demnach unter der Voraussetzung, dass Mühle und Abpackerei industriellen Charakter haben, sowohl die in der Mühle als auch die in der Abpackerei mit Herstellung, Verarbeitung oder Behandlung von Gütern beschäftigten Arbeitnehmer in Betracht, denn Mühle und Abpackerei befinden sich sogar in derselben politischen Gemeinde und sind in zwei unmittelbar nebeneinanderliegenden Gebäuden untergebracht.
2.
Der Beschwerdeführer bestreitet den industriellen Charakter der Abpackerei. Er ist der Ansicht, das maschinelle Abfüllen oder Abpacken von Ware könne weder als Herstellung
BGE 97 I 736 S. 739
noch als Verarbeitung oder Behandlung von Gütern im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 ArG
qualifiziert werden.
Unbestreitbar werden in der Abpackerei Güter weder hergestellt noch verarbeitet. Was unter Behandlung von Gütern im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 ArG
zu verstehen ist, sagen weder das Arbeitsgesetz selbst noch die Verordnungen dazu. Eine allzu weite Auslegung verbietet sich, da sie dazu führen müsste, dass entgegen dem Sinn und Zweck des Gesetzes reine Dienstleistungen als industrielle Tätigkeiten qualifiziert würden (vgl. Kommentar HUG zu
Art. 5 ArG
N. 7). Hingegen erscheint es jedenfalls gerechtfertigt, der Praxis der Vorinstanz folgend, das maschinelle Abfüllen von Ware als Behandlung von Gütern im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 ArG
zu qualifizieren (vgl. Arbeitsrecht und Arbeitslosenversicherung, Mitteilungsblatt des BIGA 1968, S. 29 ff.). In der Abpackerei werden Produkte mittels Fläschchen-Abfüllanlagen und anderen Abfüllmaschinen verpackt. Durch dieses sogenannte Detaillieren wird zwar das Produkt selbst nicht verändert. Statt hingegen in Säcken zu 100 oder 50 kg. steht es nach Abschluss dieses maschinellen Vorgangs in den vom Konsum benötigten kleinen Quantitäten bereit. Wirtschaftlich ist es damit, wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, zu einem anderen Gute geworden. Industriellen Charakter weist somit nicht nur, wie der Beschwerdeführer meint, die Mühle, sondern auch die Abpackerei auf, werden doch überdies nach der unbestrittenen Feststellung der Vorinstanz auch hier Arbeitsweise und Arbeitsorganisation durch Maschinen und zum Teil auch durch serienmässige Verrichtungen bestimmt.
3.
Es bleibt somit lediglich zu prüfen, ob der Betrieb des Beschwerdeführers die für eine Unterstellung nach
Art. 5 Abs. 2 lit. a ArG
erforderliche Mindestzahl von sechs Arbeitnehmern aufweise. Zur Ermittlung der massgebenden Arbeitnehmerzahl sind dabei, wie bereits erwähnt, Mühle und Abpackerei zusammenzufassen. Die Feststellung der Vorinstanz, dass bei Anerkennung des industriellen Charakters der Abpackerei in beiden Betriebsteilen zusammen mindestens sechs Arbeitnehmer im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 lit. a ArG
und
Art. 12 ArV
I beschäftigt sind, wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Damit sind aber im vorliegenden Falle sämtliche Voraussetzungen zur Unterstellung nach
Art. 5 Abs. 2 lit. a ArG
erfüllt. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet. | public_law | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
ca0f501a-42c9-4cf3-bf0e-dfea1ad3efc1 | Urteilskopf
135 V 29
4. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Pensionskasse SBB gegen P. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_517/2008 vom 19. Dezember 2008 | Regeste
Art. 24 BVV 2
; Überentschädigung.
Die AHV-Altersrente ist nicht in die Überversicherungsberechnung nach dieser Verordnungsbestimmung mit einzubeziehen (Änderung der Rechtsprechung gemäss den Urteilen B 14/01 vom 4. September 2001 und B 91/06 vom 29. Juni 2007; E. 4). | Erwägungen
ab Seite 30
BGE 135 V 29 S. 30
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Was den Einbezug der AHV-Altersrente in die Überversicherungsberechnung anbelangt, gelten gemäss
Art. 24 Abs. 2 der Verordnung vom 18. April 1984 über die Berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1)
Leistungen gleicher Art und Zweckbestimmung als anrechenbar, die der anspruchsberechtigten Person aufgrund des schädigenden Ereignisses ausgerichtet werden. Was nicht aufgrund des schädigenden Ereignisses ausgerichtet wird, kann nach dem klaren Wortlaut nicht angerechnet werden. Die Verordnung legt damit das Prinzip der sachlichen und ereignisbezogenen Kongruenz fest (
BGE 126 V 468
E. 6a S. 474; Urteil 9C_40/2008 vom 4. September 2008 E. 2.2; JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2007, S. 2056 Rz. 145; MARC HÜRZELER, Invaliditätsproblematiken in der beruflichen Vorsorge, 2006, S. 374 f.; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 301 f. Rz. 810, S. 319 Rz. 856, S. 325 Rz. 871; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Überentschädigung/Ungerechtfertigte Vorteile, in: Neue Entwicklungen in der beruflichen Vorsorge, 2000, S. 129 ff., 142 f.; vgl. in Bezug auf das Quantitativ der anrechenbaren Einkünfte auch
BGE 129 V 150
E. 2.2 S. 154;
BGE 124 V 279
E. 2a S. 281). Die Rente der Unfallversicherung und die Invalidenrente der beruflichen Vorsorge werden aufgrund der unfallbedingten Invalidität ausbezahlt. Die Altersrente der AHV wird demgegenüber nicht aufgrund desjenigen schädigenden Ereignisses ausgerichtet, das zu diesen Renten geführt hat, sondern aufgrund des Versicherungsfalls "Alter". Sie würde auch ausgerichtet, wenn das schädigende Ereignis nicht eingetreten wäre. Sie ist deshalb nach dem klaren Wortlaut von
Art. 24 Abs. 2 BVV 2
nicht anrechenbar. Das ist auch die Auffassung der Lehre (UELI KIESER, Die Ausrichtung von Invalidenrenten der beruflichen Vorsorge im Alter als Problem der innersystemischen und der intersystemischen Leistungskoordination, in: Berufliche Vorsorge 2002, S. 137 ff., 160;
derselbe
, Die Koordination von BVG-Leistungen mit den übrigen Sozialversicherungsleistungen, in: Neue
BGE 135 V 29 S. 31
Entwicklungen in der beruflichen Vorsorge, 2000, S. 83 ff., 117 f.; MARKUS MOSER, Die Zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, 1993, S. 232 f.; MOSER/STAUFFER, Die Überentschädigungskürzung berufsvorsorgerechtlicher Leistungen im Lichte der Rechtsprechung, SZS 2008 S. 91 ff., 114 f.; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge - 75 Versicherungsfragen und Leistungsfälle, 2008, S. 176 ff.; VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 143).
4.2
Zu prüfen bleibt, ob andere Auslegungselemente eine Abweichung von diesem klaren Wortlaut nahelegen. Was Systematik und Entstehungsgeschichte anbelangt, sind im Folgenden zwei frühere Fassungen von
Art. 24 Abs. 3 BVV 2
näher zu betrachten. Bis Ende 1992 lautete der erste Halbsatz der genannten Bestimmung: "Ehepaar-, Kinder- und Waisenrenten der AHV/IV dürfen nur zur Hälfte, ..." angerechnet werden. In der vom 1. Januar 1993 bis Ende 2002 gültig gewesenen Fassung wurde u.a. der Ausdruck "Kinder- und Waisenrenten" aus dem bisherigen Verordnungstext gestrichen, was zur (unbedachten) Verkürzung "Ehepaarrenten der AHV/IV" führte (welche fortan zu zwei Dritteln angerechnet werden durften). Diese Neuformulierung entspringt wohl einem redaktionellen Versehen des Verordnungsgebers, ist doch in den Materialien (Kommentare des Bundesamtes für Sozialversicherungen [BSV]) zur ursprünglichen wie zur zweiten Fassung von
Art. 24 Abs. 3 BVV 2
jeweils allein von der Anrechenbarkeit von Ehepaar-
Invalidenrenten
die Rede (Vernehmlassung des BSV S. 3 f.; vgl. auch ZAK 1992 S. 434), was den Schluss erlaubt, dass sich der erste Teil des Doppelbegriffs "AHV/IV" in der ursprünglichen Fassung einzig auf Waisenrenten bezog, wogegen die Mitberücksichtigung von Altersrenten der AHV (waren es nun einfache, Ehepaar- oder akzessorische Zusatzrenten für die Ehefrau oder die Kinder) im Rahmen der Überentschädigungsberechnung nach
Art. 24 BVV 2
überhaupt nicht vorgesehen war. Weil es keine Anhaltspunkte gibt, wonach die vom 1. Januar 1993 bis Ende 2002 gültig gewesene Fassung von Abs. 3 der genannten Verordnungsbestimmung an dieser Regelung etwas ändern wollte, entfiel die Anrechenbarkeit von AHV-Altersrenten - trotz versehentlich anderslautendem Wortlaut - auch weiterhin. Sämtliche sich seit 1. Januar 2003 ablösenden Textfassungen - im hier zu beurteilenden Fall gelangen sowohl die vom 1. Januar 2005 bis Ende 2006 gültig gewesene als auch die ab 1. Januar 2007 geltende Fassung von
Art. 24 Abs. 3 BVV 2
zur Anwendung - enthalten denn auch keinerlei Hinweise auf die Mitberücksichtigung von AHV-Altersrenten mehr.
BGE 135 V 29 S. 32
4.3
Das BSV macht geltend, massgebend sei Sinn und Zweck der Bestimmung, welcher darin liege, eine Überentschädigung zu verhindern. Diesbezüglich ist zunächst daran zu erinnern, dass es in der Sozialversicherung weder ein generelles Verbot der Überentschädigung noch einen einheitlichen Überentschädigungsbegriff gibt; vielmehr sind in den einzelnen Sozialversicherungszweigen unterschiedliche Kürzungsgrenzen und Anrechnungsvorschriften zu beachten (
BGE 126 V 468
E. 6a S. 473;
BGE 123 V 88
E. 4b S. 95). Ein Überentschädigungsverbot ist in
Art. 69 ATSG
(SR 830.1) festgehalten, der aber für die berufliche Vorsorge nicht gilt. Namentlich ist in Bezug auf Altersleistungen nicht ausgeschlossen, dass jemand nach Eintritt des Rentenalters ein höheres Einkommen erzielt als vorher, weil er nebst den Altersrenten der Sozialversicherungen weiterhin ein Erwerbseinkommen erzielt. Das ist an sich kein Grund für eine Kürzung wegen Überentschädigung. Sodann werden die Altersleistungen der Ersten und der Zweiten Säule grundsätzlich kumulativ ausgerichtet (RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge, 2. Aufl. 2006, S. 124), was freilich infolge des Koordinationsabzugs in der Zweiten Säule in aller Regel nicht zu einer Überentschädigung führt, sofern nur diese beiden Leistungen zur Diskussion stehen. Das BSV führt aus, dass sich die Frage einer Überentschädigung eines Invalidenrentners primär dann stelle, wenn die Invalidität auf einen Unfall zurückzuführen ist; würde der Unfall-Invalidenrentner zusätzlich zur AHV-Altersrente und der Unfallversicherungsrente noch die volle Altersrente der beruflichen Vorsorge beziehen, so erhielte er ein Ersatzeinkommen von deutlich über 100 % des mutmasslich entgangenen Verdiensts und wäre damit bessergestellt als nicht-unfallinvalide Altersrentner. Es trifft zu, dass der Unfall-Invalidenrentner bessergestellt ist als andere Personen: Er erhält im Unterschied zum Krankheits-Invalidenrentner zusätzlich zur Invalidenrente der Invalidenversicherung noch eine Rente der Unfallversicherung (
Art. 18 ff. UVG
[SR 832.20]). Diese wird zudem über den Eintritt des Rentenalters hinaus weiterhin ausgerichtet (
Art. 19 Abs. 2 und
Art. 20 Abs. 2 UVG
), also auch dann, wenn das Erwerbseinkommen, dessen Ausfall die Rente zu decken bestimmt ist, auch im Gesundheitsfall nicht mehr erzielt würde. Die Besserstellung des Unfall-Invalidenrentners gegenüber anderen Personen mag als systemwidrig oder rechtsungleich empfunden werden; sie ist aber vom Gesetz klar so angeordnet und damit für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 190 BV
). Dass
BGE 135 V 29 S. 33
daraus auch beim Zusammentreffen der Altersrenten der AHV und der beruflichen Vorsorge eine Besserstellung des Unfall-Invaliden gegenüber anderen Personen resultiert, ist nichts anderes als eine direkte Konsequenz dieser gesetzlich gewollten Regelung. Es wäre allenfalls Sache des Gesetzgebers, aber nicht der Gerichte, daran etwas zu ändern (SYLVIA LÄUBLI ZIEGLER, Überentschädigung und Koordination, in: Personen-Schaden-Forum 2004, S. 165 ff., 189 f.).
4.4
Nach dem Gesagten ist in Abweichung von den Urteilen B 14/01 vom 4. September 2001 und B 91/06 vom 29. Juni 2007 die AHV-Altersrente nicht in die Überversicherungsberechnung nach
Art. 24 BVV 2
mit einzubeziehen. (...) | null | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
ca107c75-80f9-4308-b694-0f527ee02cae | Urteilskopf
97 I 7
3. Auszug aus dem Urteil vom 3. Februar 1971 i.S. Zwicky & Co und Erben Zwicky gegen Gemeinde Dübendorf und Regierungsrat des Kantons Zürich. | Regeste
Kantonales Verwaltungsrecht, Aufsichtsgewalt der obern über die untern Verwaltungsbehörden, Willkür.
Unter welchen Voraussetzungen kann eine obere Verwaltungsbehörde einen formell rechtskräftigen Rekursentscheid einer unteren Verwaltungsbehörde aufheben? (Erw. 1 und 2). Anwendung auf die durch den Regierungsrat des Kantons Zürich erfolgte Aufhebung des Entscheids eines Bezirksrates, der einer Gemeinde die Befugnis zur Festsetzung von Gewässerabständen abspricht (Erw. 3 und 4). | Sachverhalt
ab Seite 8
BGE 97 I 7 S. 8
A.-
Das zürcherische Gesetz über die Gewässer und den Gewässerschutz (Wassergesetz) vom 15. Dezember 1901 (WG) bestimmt in § 100 (Fassung vom 2. Juli 1967):
"Neue Gebäude dürfen in der Regel nicht näher als fünf Meter von der Grenze eines öffentlichen Gewässers erstellt werden.
Die Direktion der öffentlichen Bauten kann an Gewässerstrecken, für die ein öffentliches Interesse es rechtfertigt, grössere Abstände festsetzen. Vor der Beschlussfassung sind die beteiligten Gemeinden anzuhören und hernach die Pläne öffentlich aufzulegen unter Mitteilung an die betroffenen Grundeigentümer, die im Inland wohnen, und unter Ansetzung einer Frist von zwanzig Tagen zur Einreichung von Einsprachen an die Direktion der öffentlichen Bauten. Gegen deren Entscheid ist der Rekurs an den Regierungsrat zulässig; dessen Entscheid ist endgültig.
Die Direktion der öffentlichen Bauten kann im einzelnen Fall, wenn besondere Verhältnisse es rechtfertigen, unter den zum Schutz des Gewässers notwendigen Bedingungen Ausnahmen von diesen Abständen gestatten. Ausnahmen von Abs. 1 sind jedoch nur zulässig, wenn ihnen keine wasserbaupolizeilichen Gründe entgegenstehen..."
B.-
Die Firma Zwicky & Co., die eine Nähseiden- und Nähfadenfabrik mit Färberei betreibt, und die Erben Zwicky sind Eigentümer eines grösseren Landkomplexes im Neugut an der Gemeindegrenze zwischen Dübendorf und Wallisellen, auf dem sich beidseits der Glatt Fabrikgebäude und Wohnbauten befinden, die sich bis ans Ufer erstrecken.
Am 25. November 1968 erliess die Gemeindeversammlung Dübendorf eine neue Bauordnung (Bauo), die in Art. 26 Abs. 2 bestimmt:
"Gegenüber vermarkten öffentlichen Gewässern ist ein Bauabstand von 12 m einzuhalten. Gegenüber nicht vermarkten öffentlichen Gewässern gilt als Bauabstand der zonengemässe Grenzabstand, gemessen von der Schnittlinie des mittleren Wasserstandes mit der Uferböschung".
BGE 97 I 7 S. 9
Auf Beschwerde der Firma Zwicky & Co., und der Erben Zwicky hob der Bezirksrat Uster Art. 26 Abs. 2 Bauo auf mit der Begründung,
§100 WG
enthalte eine abschliessende Ordnung und lasse für eine abweichende kommunale Regelung keinen Raum; der angefochtenen kommunalen Eigentumsbeschränkung fehle daher die gesetzliche Grundlage.
Die Gemeinde Dübendorf gelangte hierauf an den Regierungsrat des Kantons Zürich mit dem Begehren, den Beschluss des Bezirksrates aufzuheben und Art. 26 Abs. 2 BO wiederherzustellen. Der Regierungsrat stellte fest, dass der Rekurs der Gemeinde mangels Zustimmung der Gemeindeversammlung ungültig sei, beschloss jedoch, den Entscheid des Bezirksrates "aufsichtsrechtlich" aufzuheben und Art. 26 Abs. 2 Bauo wiederherzustellen.
C.-
Gegen diesen Entscheid haben die Firma Zwicky & Co, und F. Zwickys Erben staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
und der Eigentumsgarantie erhoben. Die Begründung der Beschwerde ergibt sich, soweit erforderlich, aus den nachstehenden Erwägungen.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Zürich und die Gemeinde Dübendorf beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführer rügen als Verletzung des
Art. 4 BV
, dass der Regierungsrat den Entscheid des Bezirksrates kraft seines Oberaufsichtsrechts aufgehoben habe, obwohl dagegen kein gültiger Rekurs erhoben worden, der Entscheid also rechtskräftig geworden sei.
Wäre der Bezirksrat ein Organ der Administrativjustiz, so hätte der Regierungsrat dessen Entscheid nicht aufheben können, da verwaltungsgerichtliche Entscheide auch nach zürcherischem Recht formell und materiell rechtskräftig werden (BOSSHART, Komm. zum zürch. Verwaltungsrechtspflegegesetz N. 4 zu § 65). Der Bezirksrat ist indessen keine Gerichtsinstanz, sondern eine Verwaltungsbehörde, die dem Regierungsrat untergeordnet ist. Diesem steht das Oberaufsichtsrecht auch im Gebiete des Gemeindewesens zu, wo die unmittelbare Aufsicht vom Bezirksrat ausgeübt wird (vgl. METTLER, Das Zürcher Gemeindegesetz S. 363/64). Die Beschwerdeführer wenden freilich ein, in Bausachen könne nach § 147 BauG nur die Baudirektion als Aufsichtsbehörde einschreiten und es stehe
BGE 97 I 7 S. 10
dem Regierungsrat kein Aufsichtsrecht zu. Sie tun aber nicht dar, dass die auch vom Zürcher Verwaltungsgericht (Rechenschaftsbericht = RB 1963 Nr. 39) vertretene Auffassung, das in § 147 BauG der Baudirektion zugewiesene Aufsichtsrecht schliesse die Oberaufsicht des Regierungsrates über das gesamte Gemeindewesen (§ 149 GG) nicht aus, unhaltbar sei. Unbehelflich ist auch ihr Einwand, dass Art. 26 Abs. 2 der Dübendorfer Bauo mit dem Eintritt der Rechtskraft des Entscheids des Bezirksrates dahingefallen sei und der Regierungsrat nicht befugt gewesen sei, diese rechtskräftig aufgehobene Vorschrift neu zu dekretieren. Der Regierungsrat hat sich nicht angemasst, anstelle der Gemeindebehörde eine Norm der Gemeindebauordnung zu schaffen. Er hat den Entscheid des Bezirksrates aufgehoben, womit Art. 26 Abs. 2 Bauo, wie er von der Gemeindebehörde erlassen worden war, wieder Geltung erhielt. Es kann sich daher nur fragen, ob der Regierungsrat den Entscheid des Bezirksrates aufheben durfte, ohne damit gegen
Art. 4 BV
zu verstossen.
2.
Das erscheint deshalb als zweifelhaft, weil es sich nicht um eine gewöhnliche Verwaltungsverfügung handelte, sondern um einen Entscheid, den der Bezirksrat ordnungsgemäss in einem unter Beteiligung der Parteien durchgeführten Rekursverfahren getroffen hat und der nicht (gültig) angefochten worden ist. Dass ein solcher Entscheid soll aufgehoben werden können, nachdem er formell rechtskräftig geworden ist, erscheint unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit als nicht unbedenklich. Immerhin lässt die aargauische Praxis eine Aufhebung derartiger Rekursentscheide wegen "eklatanter Rechtsverletzung und Verfahrensmängel" zu (vgl.
BGE 90 I 230
). Ob Rekursentscheide, die formell rechtskräftig sind, auch nach Zürcher Recht vom Regierungsrat aufgehoben werden können, kann dahingestellt bleiben, da, wie sich aus den weiteren Ausführungen ergibt, hier jedenfalls die materiellen Voraussetzungen dafür fehlen.
Nach der schweizerischen Rechtsprechung und Lehre können Verwaltungsverfügungen allgemein von einer obern Aufsichtsbehörde kraft ihres Aufsichtsrechts nur aufgehoben werden, wenn klares Recht, wesentliche Verfahrensvorschriften oder öffentliche Interessen offensichtlich missachtet worden sind (Urteil des Bundesgerichts vom 7. Februar 1962, abgedruckt in ZBl 63/1962 S. 465 ff.; FLEINER, Institutionen 8. Aufl. S. 229/30;
BGE 97 I 7 S. 11
GIACOMETTI, Allgemeine Lehren des Verwaltungsrechts S. 475 Anm. 25). Das entspricht auch der zürcherischen Praxis und Lehre (RB des Verwaltungsgerichts 1963 Nr. 39; METTLER a.a.O. S. 377, welcher unter Hinweis auf zahlreiche Entscheide des Regierungsrates beifügt, für aufsichtsrechtliches Einschreiten genüge es nicht, dass die Aufsichtsbehörde selbst gegenüber einer mit guten Gründen vertretbaren Rechtsauffassung oder Sachverhaltswürdigung einer andern Auslegung des Gesetzes den Vorzug geben würde oder vom Tatbestandsermessen einen abweichenden Gebrauch machen möchte). Ist es aber ganz allgemein nur unter den genannten besonderen Voraussetzungen zulässig, aufsichtsrechtlich von Amtes wegen den Entscheid einer untern Verwaltungsbehörde aufzuheben, so muss dies erst recht gelten, wenn es sich um die Aufhebung eines formell rechtskräftigen Rekursentscheides handelt. Da eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften im vorliegenden Falle nicht in Frage steht, würde der angefochtene Entscheid, mit dem der Regierungsrat den Rekursentscheid des Bezirksrates aufgehoben hat, dem Vorwurfe der Willkür somit nur dann standhalten, wenn die dem Bezirksrat zugeschriebene Verletzung materiellen Rechts geradezu in die Augen spränge oder wenn gewichtige öffentliche Interessen missachtet worden wären.
3.
Im Kanton Zürich kommt die Gesetzgebungsbefugnis auf dem Gebiete des öffentlichen Baurechts zwar dem Kanton zu (vgl.
BGE 93 I 160
Erw. 6 und dort angeführte frühere Urteile), doch sind die Gemeinden nach §§ 68 und 68 a BauG berechtigt und für gewisse Gebiete sogar verpflichtet zum Erlass von Bauordnungen, deren Bestimmungen im allgemeinen nicht hinter den Anforderungen des kantonalen Rechts (BauG oder EG/ZGB) zurückstehen dürfen. Die im kantonalen Recht enthaltenen Regeln über Grenz- und Gebäudeabstände (vgl. §§ 55 ff. BauG) stellen somit Minimalvorschriften dar, von denen die Gemeinden durch Festsetzung grösserer Abstände abweichen können, während die kantonalen Verwaltungsbehörden nicht befugt sind, ihrerseits solche Abstände festzusetzen.
Anders ist die Ordnung des Gewässerabstandes im WG. Aus
§ 100 Abs. 2 WG
lässt sich mit guten Gründen ableiten, dass ausschliesslich die Baudirektion einen grösseren Abstand als die in Abs. 1 vorgeschriebenen 5 m festsetzen könne, denn das WG erklärt nicht nur allein die Baudirektion für die Anordnung eines grösseren als des normalen Abstandes zuständig,
BGE 97 I 7 S. 12
sondern regelt auch das dabei einzuschlagende Verfahren klar und eingehend. Ferner kann aus
§ 100 Abs. 3 WG
wohl geschlossen werden, dass in diesem Bereich die Regelung des kantonalen Rechts abschliessend ist und abweichendem Gemeinderecht keinen Raum lässt, ist doch darin von Ausnahmen von "diesen Abständen" d.h. von den in Abs. 1 und 2 genannten, die Rede, was dafür spricht, dass es nach der Meinung des Gesetzgebers keine andern Abstandsvorschriften gibt. Es verhält sich auch nicht so, dass in
§ 100 WG
ausschliesslich die wasserbaupolizeilichen Belange in Betracht gezogen und alle andern Gesichtspunkte ausser acht geblieben wären. Die Baudirektion kann an Gewässerstrecken immer dann grössere als die normalen Abstände festsetzen, wenn es "ein öffentliches Interesse" rechtfertigt, und das kann, wie der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid selbst ausführt, nicht nur ein wasserbauliches, sondern auch ein anderes öffentliches Interesse sein, wobei nach dem Beleuchtenden Bericht des Regierungsrates vor allem an die Erhaltung schutzwürdiger Uferpartien gedacht wurde. Es lässt sich somit nicht sagen,
§ 100 WG
enthalte eine rein wasserbaupolizeiliche Ordnung und behalte zum Schutze weiterer öffentlicher Interessen andere Normen vor, auch wenn er dies nicht ausdrücklich sage...
Der Regierungsrat weist darauf hin, dass den Gemeinden nach einem Entscheid des Verwaltungsgerichts (RB 1969 Nr. 60) gestattet sei, aufgrund der §§ 68 ff. BauG ohne Sonderermächtigung einen Waldrandabstand festzusetzen. Hieraus lässt sich zugunsten einer entsprechenden Befugnis zur Festsetzung eines Gewässerabstandes indessen deshalb nichts ableiten, weil das kantonale Recht überhaupt keine Waldabstandsvorschrift enthält, während sich in
§ 100 WG
eine eingehende Regelung des Gewässerabstandes findet, die zudem in ihrer jetzigen Gestalt zeitlich nach den entsprechenden Vorschriften des BauG entstanden ist. Diese Regelung aber konnte der Bezirksrat, wie dargelegt wurde, mit guten Gründen als abschliessend betrachten, und es kann daher nicht davon die Rede sein, dass er offensichtlich das Recht verletzt hätte.
4.
Der angefochtene Entscheid liesse sich somit nach dem in Erw. 2 Gesagten vor
Art. 4 BV
nur halten, wenn der Regierungsrat mit sachlichen Gründen annehmen konnte, der Bezirksrat habe bei seinem Entscheid offensichtlich öffentliche Interessen missachtet.
BGE 97 I 7 S. 13
Nach
§ 100 Abs. 2 WG
kann die Baudirektion an Gewässerstrecken, für die ein öffentliches Interesse es rechtfertigt, grössere Abstände festsetzen. Die Gemeinde Dübendorf wendet in der Beschwerdeantwort ein, die Initiative dazu liege ausschliesslich bei der Baudirektion; die Gemeinde sei nicht befugt, die Anordnung erweiterter Abstände zu verlangen. Die Baudirektion wird indessen ein entsprechendes Gesuch der Gemeinde prüfen und ihm stattgeben müssen, wenn das öffentliche Interesse eine Abstandserweiterung erfordert. Mit der vom Bezirksrat angeordneten Aufhebung von Art. 26 Abs. 2 Bauo werden demnach die öffentlichen Interessen, die allenfalls eine Erweiterung des gesetzlichen Gewässerabstandes erheischen, nicht schutzlos preisgegeben; vielmehr kann die Baudirektion von sich aus oder auf Ersuchen der Gemeinde jederzeit einen grösseren Abstand festsetzen. Diese Lösung hat den Vorteil, dass die Erweiterungen nach einheitlichen Kriterien erfolgen, wogegen sich, falls jede Gemeinde den Abstand nach ihrem eigenen Ermessen erweitern dürfte, von Gemeinde zu Gemeinde Unterschiede ergeben könnten, die nicht durch tatsächlich verschiedene Verhältnisse gerechtfertigt wären... Es bestehen demnach keine ernsthaften sachlichen Gründe für die Annahme, der Bezirksrat habe bei seinem Entscheid die öffentlichen Interessen offensichtlich missachtet, weshalb es gegen
Art. 4 BV
verstösst, dass der Regierungsrat den formell rechtskräftigen Rekursentscheid des Bezirksrates aufgehoben hat.
5.
Ist der Entscheid des Regierungsrates wegen Verletzung des
Art. 4 BV
aufzuheben, so braucht nicht geprüft zu werden, ob auch die in der Beschwerde erhobene Rüge der Verletzung der Eigentumsgarantie begründet sei.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 23. April 1970 aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
ca10dfe6-47a6-4546-95de-f3eec69029a6 | Urteilskopf
101 V 161
33. Urteil vom 9. Juli 1975 i.S. Eidgenössische Militärversicherung gegen Knoll und Versicherungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Die Haftung der Militärversicherung für Gesundheitsschäden, die der einrückende Wehrmann ordnungsgemäss meldet, ohne aber entlassen zu werden (
Art. 5 Abs. 3 MVG
), setzt nicht voraus, dass seine Entlassungsbedürftigkeit damals erkennbar gewesen sei. | Sachverhalt
ab Seite 161
BGE 101 V 161 S. 161
A.-
Der 1944 geborene Jörg Knoll litt u.a. an einer Fussheberschwäche links, welche im Sommer 1971 als psychogene Pseudoparese diagnostiziert wurde. Als der Versicherte am 2. Oktober 1972 zu Beginn des Wiederholungskurses die sanitarische Eintrittsmusterung zu bestehen hatte, wies er ein Zeugnis des ihn behandelnden Chiropraktors Dr. S. vor, welches auf Morbus Scheuermann der Brustwirbelsäule und oberen Lendenwirbelsäule sowie auf ischiasähnliche Symptome lautete. Eine Entlassung aus dem Militärdienst wurde zunächst
BGE 101 V 161 S. 162
nicht angeordnet. Am 5. Oktober 1972 wurde der Versicherte jedoch vom Kompaniekommandanten (Spezialarzt der Neurologie) zur Untersuchung ins Inselspital Bern eingewiesen und anschliessend aus dem Dienst entlassen. Im Inselspital wurde ein grösseres parasagittales Meningeom festgestellt, welches am 27. Oktober 1972 operativ entfernt wurde.
Mit Verfügung vom 10. April 1973 lehnte die Militärversicherung jede Bundeshaftung ab. Trotz Krankmeldung bei der sanitarischen Eintrittsmusterung bestehe keine Haftung nach
Art. 5 Abs. 3 MVG
, weil die Gesundheitsschädigung, soweit sie erkennbar gewesen sei, eine Dienstentlassung nicht habe angezeigt erscheinen lassen. Da keine Anhaltspunkte dafür bestünden, dass die vordienstliche Gesundheitsschädigung durch dienstliche Einwirkungen verschlimmert oder beschleunigt worden sei, entfalle auch eine Haftung nach den übrigen Bestimmungen.
B.-
Gegen diese Verfügung liess der Versicherte Beschwerde einreichen mit dem Antrag, die Militärversicherung habe gestützt auf
Art. 5 Abs. 3 MVG
zumindest während 12 Monaten die vollen gesetzlichen Leistungen zu erbringen. Die genannte Bestimmung sei anwendbar, wenn anlässlich der sanitarischen Eintrittsmusterung das Bestehen einer vordienstlichen Gesundheitsschädigung festgestellt, der Wehrmann aber dennoch im Dienst behalten werde. Dabei genüge es, wenn lediglich Symptome gemeldet oder festgestellt würden, von welchen nachträglich anzunehmen sei, dass sie mit der bestehenden Gesundheitsschädigung im Zusammenhang stünden. Im vorliegenden Fall bestehe kein Zweifel, dass es sich bei den anlässlich der Eintrittsmusterung gemeldeten Beschwerden um Symptome des später diagnostizierten Hirntumors gehandelt habe. Im übrigen sei nicht ausgeschlossen, dass der Krankheitsablauf im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 lit. b MVG
durch dienstliche Einwirkungen beschleunigt worden sei, was allerdings noch zusätzlicher ärztlicher Abklärungen bedürfe.
Mit Entscheid vom 29. März 1974 hiess das Versicherungsgericht des Kantons Bern die Beschwerde insofern gut, als die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Militärversicherung verpflichtet wurde, "die im Zusammenhang mit dem Hirntumor des Klägers stehenden gesetzlichen Leistungen für die Dauer von 12 Monaten ab Diensteintritt am 2. Oktober
BGE 101 V 161 S. 163
1972 voll zu übernehmen". Das Gericht stellte fest, das vordienstliche Leiden sei mit der in
Art. 5 Abs. 1 lit. a und b MVG
verlangten Sicherheit durch den Dienst weder verschlimmert noch beschleunigt worden, doch seien die Voraussetzungen einer Haftung gemäss
Art. 5 Abs. 3 MVG
erfüllt. Entgegen der Auffassung der Militärversicherung genüge die blosse Tatsache des Bestehens einer vordienstlichen Gesundheitsschädigung und der Nichtentlassung aus dem Dienst für eine Haftung auf Grund dieser Bestimmung. Keine Voraussetzung bilde die Erkennbarkeit der Entlassungsbedürftigkeit. Etwas anderes ergebe sich weder aus dem Wortlaut des Gesetzes noch aus den Materialien; insbesondere sei auch anlässlich der auf den 1. Januar 1964 in Kraft getretenen Gesetzesänderung auf eine entsprechende Einschränkung verzichtet worden.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Militärversicherung Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides, soweit dieser eine Haftung auf Grund von
Art. 5 Abs. 3 MVG
statuiere, und Bestätigung der Verfügung vom 10. April 1973. In der Begründung wird im wesentlichen geltend gemacht,
Art. 5 Abs. 3 MVG
beinhalte eine Sanktion im Falle offensichtlicher Fehlentscheide der Truppensanität und könne nicht den Sinn haben, den Bund auch dann haftbar zu machen, wenn der Entscheid des Truppenarztes über die Diensttauglichkeit nicht zu beanstanden sei. Das vom Versicherten bei der sanitarischen Eintrittsmusterung vorgewiesene Arztzeugnis habe auf ein vordienstliches Rückenleiden gedeutet und dem Truppenarzt keinen Anlass gegeben, den Dienstpflichtigen zu entlassen. Es fehle somit jede Grundlage für eine Haftung des Bundes auf Grund der Sonderbestimmung von
Art. 5 Abs. 3 MVG
.
Der Beschwerdegegner beantragt unter Hinweis auf den vorinstanzlichen Entscheid Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 4 MVG
erstreckt sich die Haftung der Militärversicherung auf jede Gesundheitsschädigung, die während des Dienstes in Erscheinung tritt und gemeldet oder sonstwie festgestellt wird (Kontemporalitätsprinzip). Dieser
BGE 101 V 161 S. 164
Grundsatz wird im Sinne des Kausalitätsprinzipes insofern eingeschränkt, als die Militärversicherung nicht haftet, wenn sie den Beweis erbringt, dass die Gesundheitsschädigung sicher vordienstlich ist oder sicher nicht durch Einwirkungen während des Dienstes verursacht werden konnte (
Art. 5 Abs. 1 lit. a MVG
) und dass die Gesundheitsschädigung sicher durch Einwirkungen während des Dienstes weder verschlimmert noch in ihrem Ablauf beschleunigt worden ist (
Art. 5 Abs. 1 lit. b MVG
). Erbringt die Militärversicherung den unter lit. a, nicht dagegen den unter lit. b verlangten Beweis, so haftet sie für die Verschlimmerung der Gesundheitsschädigung (
Art. 5 Abs. 2 MVG
). Wird spätestens anlässlich der Eintrittsmusterung das Bestehen einer vordienstlichen Gesundheitsschädigung festgestellt und wird der Wehrmann trotzdem im Dienst behalten, so hat er vom Beginn der Leistungspflicht der Militärversicherung an Anspruch auf deren volle gesetzliche Leistungen während 12 Monaten; für die Folgezeit gelten dann wieder die Regeln des Entlastungsbeweises gemäss
Art. 5 Abs. 1 und 2 MVG
(
Art. 5 Abs. 3 MVG
). Schliesslich haftet die Militärversicherung nach
Art. 6 MVG
für eine erst nach Dienstende festgestellte und ihr gemeldete Gesundheitsschädigung, wenn diese wahrscheinlich durch Einwirkungen während des Dienstes verursacht worden ist oder - wenn sie vordienstlich ist - wahrscheinlich durch Einwirkungen während des Dienstes eine Verschlimmerung erfahren hat.
2.
Es unterliegt keinem Zweifel, dass es sich beim fraglichen Hirntumor um ein vordienstliches Leiden handelte. Gestützt auf die im vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren eingeholte Stellungnahme des Inselspitals Bern ist ferner anzunehmen, dass der Krankheitsprozess durch Einwirkungen während des Dienstes weder verschlimmert noch beschleunigt worden ist, zumal der Versicherte lediglich während 5 Tagen Dienst geleistet hat. Anderseits steht fest, dass die anlässlich der Eintrittsmusterung gemeldeten Beschwerden Symptome des Hirntumors waren, auch wenn sie als solche in jenem Zeitpunkt nicht erkannt worden sind und der Versicherte zunächst weiterhin im Dienst behalten wurde. Es stellt sich mithin die Frage, ob die Militärversicherung Leistungen gestützt auf
Art. 5 Abs. 3 MVG
zu erbringen habe.
BGE 101 V 161 S. 165
3.
Die Anwendbarkeit von
Art. 5 Abs. 3 MVG
setzt dem Wortlaut der Bestimmung nach voraus, dass "spätestens anlässlich der Eintrittsmusterung das Bestehen einer vordienstlichen Gesundheitsschädigung festgestellt" und "der Wehrmann trotzdem im Dienst behalten" wurde. Es ist unbestritten, dass diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall erfüllt sind. Die Militärversicherung macht indessen geltend, eine Haftung im Sinne von
Art. 5 Abs. 3 MVG
sei nur gegeben, wenn die wahre Natur der gemeldeten Gesundheitsschädigung anlässlich der Eintrittsmusterung erkennbar sei und der Wehrmann trotz Erkennbarkeit der deshalb angezeigten Entlassungsbedürftigkeit nicht entlassen worden sei.
Art. 5 Abs. 3 MVG
beinhalte lediglich die gesetzliche Sanktion für eine fehlerhafte Beurteilung durch die Sanitätsorgane.
a) Mit ihrer Auffassung möchte die Militärversicherung die Haftung nach
Art. 5 Abs. 3 MVG
von einem kausalen Faktor, wenn nicht gar von einem Verschulden abhängig machen. Eine derart einschränkende Auslegung der Bestimmung findet jedoch keine Stütze im Gesetz. Dem Wortlaut und der systematischen Stellung nach will
Art. 5 Abs. 3 MVG
lediglich den im Gegensatz zum generellen Haftungsgrundsatz der Kontemporalität stehenden Entlastungsbeweis nach
Art. 5 Abs. 1 und 2 MVG
wieder aufheben und die Haftung auf das Kontemporalitätsprinzip zurückführen. Eine Auslegung im Sinne der Militärversicherung liesse sich deshalb nur rechtfertigen, Wenn hiefür zwingende Gründe vorhanden wären; solche sind indessen nicht ersichtlich.
b) Aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung ergibt sich klar, dass die Haftung nach
Art. 5 Abs. 3 MVG
als eine reine Kontemporalitätshaftung mit zeitlich beschränkter Wirkung konzipiert wurde.
Im Jahre 1946 hatte die Expertenkommission zur Neufassung des MVG eine Haftung im Sinne der heutigen Bestimmung in Abweichung von der bisherigen Regelung (Art. 9 Abs. 1 MVG 1914) abgelehnt. Die nationalrätliche Kommission beschloss dann aber folgende Fassung des damaligen
Art. 6 Abs. 4 MVG
:
"Wenn spätestens anlässlich der Eintrittsmusterung das Bestehen einer vordienstlichen Gesundheitsschädigung festgestellt wird und der Wehrmann trotzdem Dienst leisten muss, hat dieser Anspruch auf die vollen gesetzlichen Leistungen der MV während 6 Monaten. Nachher regelt sich die Haftung der MV gemäss den Absätzen 1-3."
BGE 101 V 161 S. 166
Diese Bestimmung wurde in der Folge praktisch unverändert als
Art. 5 Abs. 3 MVG
in das Bundesgesetz vom 20. September 1949 aufgenommen.
Anlässlich der Gesetzesrevision von 1963 gelangte die Expertenkommission nach eingehender Diskussion zum Schluss, es sei an der durch die Revision von 1949 eingeführten Regelung festzuhalten. Dabei wurde u.a. ein Ergänzungsantrag als überflüssig abgelehnt, mit welchem festgehalten werden sollte, dass die Haftung der Militärversicherung uneingeschränkt bestehe "... lorsque le militaire n'aurait manifestement pas dû être retenu au service ..." (Protokoll der Sitzung der Expertenkommission vom 7.-9. September 1959, S. 33/34). Daraus geht hervor, dass keinesfalls die Meinung herrschte, die Erkennbarkeit der Entlassungsbedürftigkeit bilde Voraussetzung der Haftung gemäss
Art. 5 Abs. 3 MVG
. Etwas anderes lässt sich auch den Verhandlungen der Eidgenössischen Räte nicht entnehmen. In der nationalrätlichen Kommission zur Beratung der Gesetzesvorlage stellte der Vertreter der Militärversicherung fest:
"Or, si l'application de l'art. 5, al. 3 LAM a bien pour condition, suivant la lettre de cette disposition, la constatation de l'affection à la visite sanitaire d'entrée, cette exigence est interprétée largement par l'assurance militaire, qui la considère comme réalisée dès que l'assuré s'est annoncé pour des symptômes - alors même seulement subjectifs - causés par l'affection reconnue plus tard. On ne peut en effet lui faire supporter les conséquences du fait que le médecin militaire n'est pas parvenu à constater l'existence de l'affection à la visite sanitaire d'entrée" (Protokoll der Sitzung vom 13./14. August 1963, S. 30/31).
Diese Auffassung blieb unbestritten; auch wurde im Laufe der parlamentarischen Beratung kein Antrag auf Einschränkung der Bundeshaftung gestellt. Die einzige Änderung gegenüber der bisherigen Bestimmung betraf die Dauer der vollen Haftung, welche von 6 auf 12 Monate erhöht wurde.
c) Die von der Militärversicherung erwähnte Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts zum altrechtlichen
Art. 9 Abs. 1 MVG
(vgl. Urteile vom 8. Februar 1944 in Sachen Bachmann und vom 26. März 1949 in Sachen Petralli) vermag zu keinem andern Ergebnis zu führen. Wie die Vorinstanz mit Recht ausführt, wäre zu erwarten gewesen, dass der Gesetzgeber die fragliche Praxis anlässlich der Neufassung des MVG im Jahre 1949 klar verankert hätte, wenn er als zusätzliche
BGE 101 V 161 S. 167
Haftungsvoraussetzung die Erkennbarkeit der Entlassungsbedürftigkeit hätte festsetzen wollen. Nachdem der Gesetzeswortlaut keine entsprechende Präzisierung erfahren hat und sich auch aus den Gesetzesmaterialien keine gegenteiligen Anhaltspunkte ergeben, ist anzunehmen, dass mit dem Inkrafttreten von
Art. 5 Abs. 3 MVG
auf das Erfordernis der Erkennbarkeit der Entlassungsbedürftigkeit verzichtet worden ist (vgl. auch SCHATZ, Kommentar zur Militärversicherung, S. 69). Auf diesen Boden stellte sich in der Folge auch die Rechtsprechung. So führte das Eidg. Versicherungsgericht im Entscheid vom 20. Oktober 1954 i.S. Crameri aus, es lasse sich zweifellos in manchen Fällen verantworten, trotz Feststellung einer Gesundheitsschädigung einen Wehrmann im Dienst zu behalten, dann nämlich, wenn entweder die Gesundheitsschädigung von einer Art sei, dass sie durch die Dienstleistung voraussichtlich nicht ungünstig beeinflusst werde, oder wenn der Wehrmann durch entsprechende Diensterleichterungen geschont werde. Das ändere aber nichts daran, dass bei Auftreten von Beschwerden, und zwar gleichviel, ob sie auf dienstliche Verschlimmerung zurückzuführen seien oder nicht, der Anspruch nach
Art. 5 Abs. 3 MVG
entstehe.
4.
Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Haftung der Militärversicherung gemäss
Art. 5 Abs. 3 MVG
nicht die Erkennbarkeit der Entlassungsbedürftigkeit voraussetzt. Die Haftung erstreckt sich vielmehr auch auf Gesundheitsschädigungen, die eine Entlassung aus dem Dienst auf Grund der anlässlich der Eintrittsmusterung gemeldeten Beschwerden nicht als gerechtfertigt erscheinen liessen, falls sich nachträglich herausstellt, dass ein behandlungsbedürftiges Leiden vorhanden ist, welches eine Dienstentlassung begründet hätte.
Nachdem feststeht, dass die im vorliegenden Fall bei der Eintrittsmusterung gemeldeten Beschwerden Symptome des während des Dienstes festgestellten Hirntumors waren, hat der Beschwerdegegner mithin Anspruch auf die vollen gesetzlichen Leistungen für die Dauer von 12 Monaten ab Beginn der Leistungspflicht der Militärversicherung.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
ca110f38-37a6-43e7-ac82-019c09be5f17 | Urteilskopf
102 IV 90
23. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation du 14 mai 1976 dans la cause F. contre Ministère public du canton du Valais. | Regeste
Art. 159 StGB
. Begriff des Geschäftsführers.
Die dem Geschäftsführer eigene Befugnis zur selbständigen Verfügung über fremdes Vermögen umschliesst nicht nur die rechtliche Fürsorgepflicht für dieses Vermögen, sondern auch allgemeine Sorgfaltspflichten zu dessen Erhaltung. | Sachverhalt
ab Seite 90
BGE 102 IV 90 S. 90
A.-
F. a été engagé comme fromager par la Société de laiterie de X. pour la saison 1972-1973, avec un salaire de 63 fr. par jour. Il a commencé son travail le 11 décembre 1972. En avril 1973, quelques difficultés se sont élevées entre le comité de la Société de laiterie et F. au sujet du travail de ce dernier. Celui-ci, fâché des remarques formulées contre lui, a cessé, à partir du 8 mai 1973, de s'occuper du stock de fromage dont il avait la charge. Usant de divers prétextes, il s'est arrangé pour tenir à l'écart des caves à fromage tous ceux qui auraient voulu les visiter. Le 8 juin 1973, les membres du comité de la Société de laiterie qui voulaient procéder à la taxation et à la livraison du fromage ont découvert l'état déplorable dans lequel se trouvait le stock, formé de 937 pièces.
BGE 102 IV 90 S. 91
Dans leur grande majorité, les pièces étaient affaissées, recouvertes de moisissures ou en décomposition complète. 497 fromages irrécupérables ont dû être jetés; 440 fromages endommagés ont dû être déclassés. Les experts ont évalué le dommage à 41'589 fr. 50.
B.-
La Société de laiterie de X. est une corporation de droit cantonal au sens de l'art. 59 al. 3 CC. Elle constitue une personne morale. Elle a pour but de procurer à ses membres le moyen de tirer le parti le plus avantageux du lait de leurs vaches, soit en le vendant en commun, soit en fabriquant pour les revendre du fromage, du beurre et d'autres produits laitiers. Les statuts de la société confèrent au comité l'engagement ainsi que la surveillance du fromager et de ses aides. Un règlement d'exploitation indique quelles sont les tâches et les compétences du fromager: peser le lait livré par les membres, inscrire les quantités sur registre, inspecter les écuries, les vaches, les fromages et la traite, prolonger le délai minimum de livraison du lait de vaches ayant fraîchement vêlé, assister avec voix consultative aux délibérations du comité, veiller au bon ordre de la fromagerie, assurer la police de l'établissement, vouer tout son temps et ses soins à l'obtention de bons produits laitiers, peser et numéroter les fromages, être sous les ordres du comité, tenir une comptabilité des livraisons de lait et de la fabrication, livrer enfin les produits selon les instructions du comité.
En réalité, les tâches du fromager comportaient avant tout trois activités: la réception du lait livré par les consorts (en moyenne 770 litres par jour), la fabrication quotidienne de 13 pièces de fromage gras ou de 7 pièces de fromage maigre, le salage et l'élevage de ces fromages en caves jusqu'à vente à des tiers ou répartition entre les consorts (le stock pouvant atteindre jusqu'à 1000 pièces de fromage). Le fromager était détenteur des clés des locaux de fabrication et d'élevage. Le comité ne s'acquittait de sa tâche de surveillance que par des visites de locaux, espacées parfois de plusieurs semaines. Selon les experts, le temps nécessaire pour accomplir l'ensemble des opérations confiées au fromager était de 9 à 10 heures par jour. Comme son salaire quotidien était de 17 fr. supérieur à celui prévu par le contrat type de la branche, il lui était loisible d'engager un aide rétribué par lui. Après y avoir songé, il y avait renoncé.
BGE 102 IV 90 S. 92
C.-
Le 8 juin 1973, le vice-président de la Société de laiterie de X. a déposé plainte contre F. en déclarant le faire "au nom du consortage".
Le 17 septembre 1974, le Tribunal d'arrondissement pour le district d'Entremont a reconnu F. coupable de gestion déloyale et l'a condamné à huit mois d'emprisonnement avec sursis pendant cinq ans.
F. a fait appel, concluant à son acquittement. Par voie d'appel joint, le Ministère public a demandé qu'en sus de gestion déloyale F. soit reconnu coupable de dommages à la propriété au sens de l'art. 145 al. 2 CP, et que la peine soit portée à un an de réclusion.
Par arrêt du 16 mai 1975, notifié le 20 janvier 1976, le Tribunal cantonal du Valais a confirmé le jugement attaqué.
D.-
F. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut principalement à son acquittement et subsidiairement au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement.
Le Procureur général du Valais propose de rejeter le pourvoi.
E.-
F. demande à être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire pour l'instance fédérale.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Le recourant fait valoir à titre principal qu'il a été condamné à tort pour gestion déloyale, car il n'occupait pas selon lui la position d'un gérant.
b) L'art. 159 CP ne sanctionne pas n'importe quelle obligation de diligence relative à tout ou partie d'un patrimoine étranger, mais seulement celle qui est attachée à une gestion (Geschäftsführung). Il ne suffit ainsi pas que l'auteur ait eu l'obligation contractuelle ou légale de veiller sur le patrimoine d'autrui, il faut encore qu'il ait eu la position d'un gérant (RO 81 IV 279, 100 IV 36 consid. 2). Les termes "veiller sur", employés à l'art. 159 CP, n'ont pas d'autre sens ni un sens moins étendu que le terme "gérer" (RO 80 IV 246).
Seul peut avoir la position d'un gérant celui qui dispose d'une indépendance suffisante et qui jouit d'un pouvoir de disposition autonome sur les biens qui lui sont remis (RO 95 IV 66, 100 IV 172 consid. 3a, 101 IV 167 No 42; SCHWANDER, p. 363, No 582; PH. GRAVEN, FJS 1035 p. 2/3).
BGE 102 IV 90 S. 93
C'est cette autonomie qui symbolise la confiance particulière accordée au gérant (PH. GRAVEN op.cit.).
Il serait cependant erroné de ne considérer que l'autonomie de l'auteur à l'égard de la maîtrise juridique du bien confié. Elle peut en effet tout aussi bien se manifester dans les soins que le gérant doit apporter matériellement à ce bien, pour en assurer l'existence, voire seulement l'intégralité, à la condition qu'il s'agisse véritablement d'une prise en charge du bien pour le compte d'autrui et non d'un simple entretien ou de l'exécution d'un travail subordonné (cf. STRATENWERTH, p. 258; SCHWANDER, Nos 582 et 582a).
c) In casu, il ressort de l'arrêt attaqué que le recourant devait confectionner les fromages et les amener à maturité en effectuant un travail soutenu de plusieurs semaines, dont il avait seul la responsabilité. L'indépendance dont il jouissait dans cette activité lui conférait, quant à ces fromages et à l'égard de ses employeurs, une autonomie suffisante pour qu'il soit qualifié de gérant, même si, du point de vue économique, la commercialisation et la répartition des marchandises relevaient de la seule compétence de la Société de laiterie. A cela s'ajoutent d'autres circonstances que relève également l'autorité cantonale: le recourant avait la maîtrise des locaux de fabrication et des caves; il était libre dans l'organisation de son travail et dans l'engagement d'un aide, à ses frais; il avait la responsabilité de comptabiliser les produits et les livraisons. Même si ces éléments pris isolément ne suffisent pas à justifier la qualification de gérant, s'agissant du recourant, elles soulignent encore l'indépendance qui lui était laissée et l'autonomie dont il disposait dans l'exercice de son travail, que ce soit en vertu du contrat passé avec la Société de laiterie, mais également en fait. Il s'ensuit que le Tribunal cantonal n'a pas violé l'art. 159 CP en affirmant que le recourant avait la position d'un gérant.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le pourvoi. | null | nan | fr | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ca160450-46e7-4b8f-a2d1-2ae528e2b029 | Urteilskopf
111 Ia 169
31. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 16. Oktober 1985 i.S. X. gegen den Gerichtspräsidenten VIII von Bern und die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
, überspitzter Formalismus; Art. 221 Abs. 2 StrV/BE, fehlende Unterschrift beim Einspruch gegen ein Strafmandat.
Wenn der Mangel der Unterschrift so rechtzeitig erkannt worden ist, dass die betreffende Partei den Fehler bei entsprechendem Hinweis innert Frist hätte verbessern können, verletzt das Stillschweigen der Behörden
Art. 4 BV
. | Sachverhalt
ab Seite 169
BGE 111 Ia 169 S. 169
X. wurde mit Strafmandat des Richteramtes VIII Bern vom 4. März 1985 wegen verschiedener Verstösse gegen Strassenverkehrsvorschriften
BGE 111 Ia 169 S. 170
mit einer Busse von Fr. 500.-- nebst Kosten belegt. Die auf einem Formular ausgefertigte schriftliche Mitteilung enthielt den Hinweis darauf, dass gegen die Verurteilung innert zehn Tagen beim Richter Einsprache erhoben werden könne. Das Strafmandat wurde X. am 5. März 1985 zugestellt. Am 6. März 1985 richtete dieser an das Richteramt VIII Bern folgendes Schreiben:
"Messieurs,
J'accuse réception de votre avis du 4 ct.
Je vous prie de prendre bonne note que je conteste le bien-fondé de cette dénonciation et que j'y forme opposition.
Veuillez agréer, Messieurs, mes salutations distinguées."
Das Schreiben enthält keine Unterschrift, doch figurieren Namen und Adresse des Absenders in Maschinenschrift sowohl im Kopf der Eingabe als auch auf dem Briefumschlag.
Mit Beschluss vom 19. März 1985 stellte der Gerichtspräsident VIII von Bern fest, die Unterschrift bilde Gültigkeitserfordernis jeder Einsprache; da sie hier fehle, sei das Strafmandat in Rechtskraft erwachsen. Die Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland visierte diese Verfügung am 28. März 1985. Am 29. März 1985 liess X. durch einen bernischen Fürsprecher gegen den genannten Beschluss bei der Anklagekammer des Obergerichtes des Kantons Bern Beschwerde erheben mit den Anträgen, er sei aufzuheben, und der Gerichtspräsident VIII von Bern sei anzuweisen, die Einsprache als gültig zu betrachten und das weitere Verfahren einzuleiten; eventuell sei ihm eine Nachfrist zur Unterzeichnung der Eingabe vom 6. März 1985 anzusetzen. Die Anklagekammer wies die Beschwerde nach Einholung eines Berichtes des Gerichtspräsidenten VIII von Bern am 17. April 1985 ab.
X. erhob hiergegen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Er macht Rechtsverweigerung durch überspitzten Formalismus geltend.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Anklagekammer hat festgestellt, die Unterschrift des Rechtsmittelklägers auf der Rechtsmittelerklärung stelle ein Gültigkeitserfordernis dar; Art. 221 Abs. 2 des bernischen Gesetzes über das Strafverfahren (StrV/BE), der dies für den Einspruch
BGE 111 Ia 169 S. 171
gegen ein Strafmandat ausdrücklich bestimme, sei keine blosse Ordnungsvorschrift.
Die Einhaltung der Form diene der Rechtssicherheit, weshalb nicht davon abgesehen werden könne. Wollte man verlangen, dass die ein Rechtsmittel empfangende Behörde eine Verbesserung veranlassen müsse, dann müsste dies aus Gründen der Rechtssicherheit nicht nur bei Fehlen der Unterschrift, sondern auch bei unklarem Inhalt der Erklärung geschehen. Eine Pflicht zu einer solchen Überprüfung der Rechtsmitteleingaben würde indessen zu weit führen und die Bestimmungen über die Rechtsmittel zu reinen Ordnungsvorschriften machen. Häufig sei auch das Rechtsmittel gar nicht bei der Behörde einzureichen, welche den angefochtenen Entscheid erlassen habe; in diesem Falle sei die Behörde, welcher die Erklärung zugehe, zu deren formeller Kontrolle gar nicht in der Lage. Schliesslich würde es auch von zufälligen Umständen, wie etwa von der Dauer der Beförderung einer Eingabe durch die Post, abhängen, ob die Partei, die einen Formfehler begangen habe, rechtzeitig darauf aufmerksam gemacht werden könnte oder nicht; hierin läge eine rechtsungleiche Behandlung.
b) Der Bechwerdeführer hält dem entgegen, er habe nicht verlangt, dass einer Partei eine - über die gesetzliche Frist hinausgehende - Nachfrist zur Behebung des Formmangels angesetzt werde; vielmehr rüge er als überspitzten Formalismus einzig, dass der Gerichtspräsident VIII von Bern die noch zur Verfügung stehende Frist von acht Tagen nicht dazu benützt habe, ihn auf seinen Fehler aufmerksam zu machen. Notwendig sei eine Abwägung zwischen dem erlaubten, die ordnungsgemässe Erledigung eines Verfahrens erst ermöglichenden Formalismus und dem Anspruch des Bürgers, die gegen ihn erhobenen Vorwürfe durch die dafür eingesetzten Instanzen überprüfen zu lassen. Nach seiner Auffassung hätte hier das letztgenannte Interesse überwogen.
3.
Das Bundesgericht hat in einem Urteil vom 22. Juli 1976 (
BGE 102 IV 142
) festgestellt, auf eine an die Anklagekammer dieses Gerichtes gerichtete Beschwerde ohne Unterschrift sei nicht einzutreten. Eine Nachfrist könne in solchen Fällen jedenfalls dann nicht angesetzt werden, wenn die Beschwerdefrist bereits abgelaufen sei (Formulierung im französischen Originaltext: "Cela signifie qu'une telle plainte est irrecevable si elle n'est pas revêtue de la signature de son auteur, sans que, le délai de plainte étant échu, il soit possible d'impartir au plaignant un délai supplémentaire
BGE 111 Ia 169 S. 172
pour régulariser l'acte."). Seither hat das Bundesgericht keine Urteile über diese Fragen mehr veröffentlicht.
Es ist somit festzuhalten, dass die Unterschrift unter der in einer nach Bundesrecht zu beurteilenden Rechtsmittelerklärung nach wie vor als Gültigkeitserfordernis betrachtet wird und dass demnach eine gleichartige Rechtsprechung zu Rechtsmittelerklärungen des kantonalen Rechtes nicht willkürlich sein kann. Gleich verhält es sich mit der Verbindlichkeit der Rechtsmittelfristen, d.h. mit der Unzulässigkeit, über die gesetzlich bestimmte Dauer hinausgehende Nachfristen anzusetzen. Diese beiden Fragen sind indessen im vorliegenden Falle auch nicht streitig. Zu beurteilen ist einzig, ob es einen Verstoss gegen
Art. 4 BV
bedeute, wenn eine Behörde das Fehlen der Unterschrift auf einer Rechtsmittelerklärung so rechtzeitig bemerkt, dass eine Behebung des Mangels ohne weiteres noch möglich wäre, die Sache jedoch auf sich beruhen lässt, bis die gesetzliche Frist abgelaufen ist und alsdann auf das Rechtsmittel nicht eintritt. Diese Frage hat das Bundesgericht im angeführten Urteil vom 22. Juli 1976 weder in positivem noch in negativem Sinne entschieden. Hingegen existiert ein nicht veröffentlichtes Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Oktober 1980 i.S. S., dem ein mit dem vorliegenden einigermassen vergleichbarer Sachverhalt zugrundelag. Ein im Kanton Waadt praktizierender Anwalt hatte drei Tage nach der Verurteilung seines Klienten durch das Polizeigericht eines Bezirks gegen den Schuldspruch das zulässige Rechtsmittel (recours) eingereicht, jedoch dieses nicht unterschrieben; die Rechtsmittelfrist betrug fünf Tage. Auch in jenem Falle war die Rekursinstanz nicht auf das Rechtsmittel eingetreten, und auch damals hatte der Verurteilte staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
durch überspitzten Formalismus erhoben. Das Bundesgericht wies die Beschwerde ab, jedoch mit einer Begründung, die erkennen lässt, dass unter bestimmten Umständen allenfalls anders zu entscheiden gewesen wäre. Es führte aus, von einer Behörde, die vor Fristablauf eine Rechtsmittelerklärung ohne Unterschrift erhalte, könne erwartet werden, dass sie den Rechtsmittelkläger informiere und ihm Gelegenheit gebe, den Fehler innerhalb der gesetzlichen Frist zu beheben. So gehe denn auch die Bundesgerichtskanzlei vor, wenn sie feststelle, dass bei einer neu eingegangenen Beschwerde die Unterschrift fehle. Wenn allerdings dann das unterzeichnete Rechtsmittel erst nach Fristablauf wieder beim Bundesgericht eingereicht werde, dann werde darauf nicht eingetreten; die
BGE 111 Ia 169 S. 173
Bestimmung von Art. 52 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren betreffend die Ansetzung einer Nachfrist könne im Anwendungsbereich des OG nicht analog herangezogen werden.
Sodann sei zu beachten, dass man von einer Behörde nur dann erwarten könne, dass sie den Rechtsmittelkläger auf sein Versehen aufmerksam mache, wenn sie diesen Fehler selbst rechtzeitig bemerkt habe. Es gehe nicht an, der Behörde zuzumuten, sämtliche eingehenden Eingaben unverzüglich auf Formfehler hin zu überprüfen. Es sei daher nicht zulässig, den Grundsatz aufzustellen, ein der Behörde vor Fristablauf zugegangenes, nicht unterschriebenes Rechtsmittel dürfe grundsätzlich nie als verspätet betrachtet werden, weil es möglich gewesen wäre, den Absender zur Behebung des Mangels aufzufordern. Dagegen müsste die Lösung vielleicht anders ausfallen, wenn es einem Rechtsmittelkläger gelingen würde, den Nachweis dafür zu führen, dass die Behörde den Mangel rechtzeitig festgestellt habe, es jedoch unterlassen habe, ihn zu dessen Behebung einzuladen (E. 3c des erwähnten Urteils vom 22. Oktober 1980 i.S. S.: "En revanche, la solution pourrait éventuellement être différente dans un cas où le recourant pourrait prouver que l'informalité a été observée à temps par l'autorité, mais que celle-ci ne l'a pas invité à la réparer à temps."). Im gegebenen Falle führte die Feststellung, dass der Beschwerdeführer nicht dartun konnte, in welchem Zeitpunkt die Behörde das Fehlen der Unterschrift bemerkt habe, zur Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde.
4.
a) In der vorliegenden Sache hat der Gerichtspräsident VIII von Bern in seinem Bericht an die Anklagekammer des Obergerichtes ausgeführt, er wisse nicht mehr, ob ihm die Einsprache des Beschwerdeführers noch am Tage ihres Eingangs bei seiner Kanzlei, d.h. am 7. März 1985, vorgelegt worden sei; er weist in diesem Zusammenhang auf die von ihm um dieselbe Zeit zu behandelnden zahlreichen Geschäfte hin. Hingegen anerkennt der Präsident im folgenden, dass er den Beschwerdeführer aufgrund einer langjährigen Praxis des Obergerichtes nicht auf das Fehlen der Unterschrift aufmerksam gemacht habe. Man kann die Stellungnahme des Gerichtspräsidenten VIII kaum anders verstehen als so, dass er die Eingabe des Beschwerdeführers spätestens am 8. März 1985 zur Kenntnis genommen und dabei auch das Fehlen der Unterschrift bemerkt hat. Da die zehntägige Einsprachefrist erst am 15. März 1985 ablief, hätte somit zweifellos noch genügend
BGE 111 Ia 169 S. 174
Zeit zur Verfügung gestanden, um den Beschwerdeführer einzuladen, den Mangel zu beheben. Somit ist die im erwähnten Urteil i.S. S. vom 22. Oktober 1980 im Sinne eines obiter dictums aufgeworfene Frage, ob unter solchen Umständen nicht eine Pflicht zur Benachrichtigung des Beschwerdeführers bestehe, hier von entscheidender Bedeutung.
b) Es ist unbestritten, dass das bernische Prozessrecht eine Pflicht der genannten Art nicht kennt. Es kann sich somit einzig fragen, ob sie sich - wie der Beschwerdeführer geltend macht - unmittelbar aus
Art. 4 BV
ableiten lasse. Der Beschwerdeführer beruft sich auf das Verbot des überspitzten Formalismus. Ein solcher liegt allerdings nicht darin, dass der Gerichtspräsident VIII (und die Anklagekammer des Obergerichtes) an der eigenhändigen Unterschrift als Gültigkeitserfordernis einer Rechtsmittelerklärung streng festhalten wollen; dieses Vorgehen deckt sich vielmehr mit der bereits zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtes. Der Beschwerdeführer stellt diese Praxis denn auch selbst nicht in Frage. Er beruft sich vielmehr allein auf den vom Bundesgericht in den Urteilen vom 5. Juli 1967 (
BGE 93 I 214
) sowie vom 16. Februar 1966 (
BGE 92 I 12
und 17) aufgestellten Satz,
Art. 4 BV
verpflichte die Behörde, den Bürger auf allfällige Formfehler aufmerksam zu machen und ihm eine kurze Frist zu deren Behebung zu setzen; diese Bestimmung verbiete es, eine Sache unter dem Vorwand eines Formfehlers ohne materielle Prüfung von der Hand zu weisen.
c) Die Verfahrensvorschriften des Zivilprozess-, Strafprozess- und Verwaltungsrechtes haben der Verwirklichung des materiellen Rechtes zu dienen. Die zur Rechtspflege berufenen Behörden sind somit verpflichtet, sich innerhalb des ihnen vom Gesetz gezogenen Rahmens gegenüber dem Rechtssuchenden so zu verhalten, dass sein Rechtsschutzinteresse materiell gewahrt werden kann. Behördliches Verhalten, das einer Partei den Rechtsweg verunmöglicht oder verkürzt, obschon auch eine andere gesetzeskonforme Möglichkeit bestanden hätte, ist mit
Art. 4 BV
nicht vereinbar.
Nun ist allerdings nicht zu verkennen, dass die vorstehend dargelegten Erwägungen durch das Interesse des Staates an einem der Rechtssicherheit genügenden Verfahren begrenzt werden, wodurch ein gewisser Interessengegensatz entsteht. So liegt, wie bereits beiläufig bemerkt, ein Verstoss gegen
Art. 4 BV
nicht vor, wenn bei Einlegung eines Rechtsmittels auf der Schriftform (einschliesslich eigenhändiger Unterschrift) als Gültigkeitserfordernis
BGE 111 Ia 169 S. 175
bestanden wird, und es bedeutet auch keine Verletzung von
Art. 4 BV
, wenn bei Fehlen der Unterschrift keine Nachfrist angesetzt wird, die über die gesetzliche Rechtsmittelfrist hinausginge. Beides lässt sich nicht nur mit dem Erfordernis nach Rechtssicherheit, sondern auch mit demjenigen nach Rechtsgleichheit rechtfertigen: Die unsorgfältige Partei soll nicht durch Einräumung einer über die gesetzliche Vorschrift hinausgehenden Frist im Ergebnis besser gestellt werden als die sorgfältige. In diesem Sinne scheint der vom Beschwerdeführer angerufene, oben (lit. b) angeführte Satz in
BGE 93 I 214
und
BGE 92 I 12
/17 zu umfassend formuliert zu sein. Er bedarf einer Einschränkung im Sinne von
BGE 102 IV 142
ff. sowie der vorstehenden Ausführungen.
Stellt ein Richter oder Kanzleibeamter eines Gerichtes bei einer Eingabe einen sofort erkennbaren Formfehler, wie das Fehlen der Unterschrift auf einer Rechtsmittelerklärung, so rechtzeitig fest, dass er die betreffende Partei zur wirksamen Verbesserung des Mangels auffordern kann, so gehört ein solches Vorgehen zu seinen richtig verstandenen Amtspflichten; denn er hat der Rechtspflege zu dienen und darf demgemäss die Beurteilung des Falles durch eine weitere Instanz nicht durch Stillschweigen verhindern, wenn die Heilung des Mangels noch möglich ist. Entgegen der Annahme der Anklagekammer stehen dem grundsätzlich weder die Rechtssicherheit noch die Rechtsgleichheit entgegen; denn die gesetzliche Rechtsmittelfrist, die für jedermann dieselbe ist, muss auch für das Nachbringen der Unterschrift eingehalten werden. Seitens der Behörden zuzuwarten, bis sich der Fehler nicht mehr heilen lässt, und hernach die Partei die Folgen tragen zu lassen, kommt vielmehr einem überspitzten Formalismus gleich und ist daher vor
Art. 4 BV
nicht zulässig (
BGE 94 I 525
mit Hinweis; vgl. dazu ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, S. 125). Wenn der Mangel der Unterschrift so rechtzeitig erkannt worden ist, dass die betreffende Partei den Fehler bei entsprechendem Hinweis innert Frist hätte verbessern können, verletzt das Stillschweigen der Behörden
Art. 4 BV
(
BGE 109 Ia 22
E. 2;
BGE 108 Ia 120
E. 2c;
BGE 108 III 42
E. 2 mit Hinweisen). | public_law | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
ca17110c-00cb-4d12-b7c7-b5efb2a9b8e8 | Urteilskopf
100 Ib 45
8. Auszug aus dem Urteil vom 22. März 1974 i.S. Sunne gegen Eidg. Finanz- und Zolldepartement | Regeste
Zollgesetz; Zollausschlussgebiet Samnaun.
1. Das Zollausschlussgebiet Samnaun ist nicht Ausland im Sinne von
Art. 57 Abs. 1 ZG
und Art. 7 Abs. 1 lit. c PZO (Erw. 2).
2. Die Kontingentierung der Ein- und Durchfuhr fiskalisch nicht belasteter Tabakwaren nach dem Samnaun verletzt kein Bundesrecht (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 46
BGE 100 Ib 45 S. 46
Sachverhalt:
A.-
Die Talschaft Samnaun bildet ein Zollausschlussgebiet im Sinne von Art. 2 Abs. 2 des Zollgesetzes vom 1. Oktober 1925 (ZG). Zur Unterbindung des Schmuggels von Samnaun in die umliegenden Zollgebiete hat die Eidg. Oberzolldirektion u.a. die Einfuhr abgabefreier Zigaretten in diese Talschaft nach Massgabe des dortigen Verbrauches kontingentiert. Die Importe kontingentierter Waren nach Samnaun haben aus Kontrollgründen ausschliesslich über das Zollamt Martina zu erfolgen.
B.-
Björn Sunne bemüht sich seit längerer Zeit, aufverschiedenen Wegen Tabakwaren zollfrei nach Samnaun zu bringen.
Am 20. Oktober 1972 versandte er beim Postamt Lörrach BRD 15 Pakete mit je 50 Stangen Zigaretten an seine Firma Transekonom in Compatsch. Da weder Sunne noch seine Firma über ein Kontingent verfügen, hielt das Zollamt Martina die Postsendungen zurück. Nach Rücksprache mit der Oberzolldirektion bestätigte der Zolleinnehmer von Martina am 26. Oktober 1972, dass die fraglichen Sendungen nicht in das Zollausschlussgebiet weiter geleitet werden dürften. Sunne liess die Pakete hierauf ins Zollfreilager Basel zurücksenden.
Am 23. November 1972 verlangte Sunne per Telex von der Oberzolldirektion eine verbindliche Rechtsauskunft darüber, ob Zigaretten im Briefpostverkehr vom Ausland her ins Zollausschlussgebiet Samnaun geschickt werden könnten. Die Oberzolldirektion antwortete, ein solcher Versand sei nur im Rahmen des Transitkontingentes möglich. Sunne machte am 24. November 1972 eine weitere Rückfrage und legte gleichzeitig beim Eidg. Finanz- und Zolldepartement (EFZD) Beschwerde ein gegen die Zurückweisung der Paketsendungen aus Lörrach.
C.-
Das EFZD trat auf die Beschwerde ein, soweit darin die Zusicherung verlangt wurde, in Zukunft alle weitern ähnlichen
BGE 100 Ib 45 S. 47
Sendungen des gleichen Absenders an den gleichen Empfänger vom Zollamt Martina nicht mehr aufzuhalten. Die Beschwerde wurde abgewiesen.
D.-
Gegen den Entscheid des EFZD reichte Björn Sunne Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass die Rückweisung der Zigaretten durch das Zollamt Martina vom 26. Oktober 1972 unrechtmässig war. Zur Begründung wird ausgeführt, der Entscheid des EFZD sei aufzuheben, falls Sendungen ins Zollausland nicht der Zollkontrolle unterlägen. Selbst wenn aber solche Sendungen der Zollkontrolle unterlägen, hätten die Sendungen des Beschwerdeführers nicht zurückgehalten werden dürfen, denn für die Kontingentierung der Tabakwareneinfuhr bestehe keine gültige Rechtsgrundlage.
E.-
Das EFZD beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer macht in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zunächst, wenn auch nur noch beiläufig, geltend, die Zollkontrolle der von Lörrach abgeschickten Postpakete verletze Bundesrecht.
a) Im Verwaltungsverfahren hat er die Auffassung vertreten, die Sendung von Lörrach nach Compatsch sei eine Postsendung im direkten Transit und daher gemäss
Art. 57 Abs. 1 ZG
von der Zollkontrolle befreit; denn es handle sich um eine Sendung vom Ausland (Lörrach) ins Zollausland (Talschaft Samnaun).
Der Ausdruck "Sendungen im direkten Transit" in
Art. 57 Abs. 1 ZG
bedeutet sinngemäss, dass es sich um Sendungen handeln muss, die aus einem ausländischen Staat kommen und durch die Schweiz direkt in ein drittes Land befördert werden. Diese Interpretation entspricht, wie im angefochtenen Entscheid zutreffend dargelegt wird, der Entstehungsgeschichte der Bestimmung: Im bundesrätlichen Entwurf war der Transit ausdrücklich als Beförderung nach einem dritten Lande umschrieben (BBl 1924 I 92); in der parlamentarischen Beratung wurde keine inhaltliche Änderung der Vorschrift beschlossen; die definitive Fassung ist auf eine sprachliche Korrektur durch die Redaktionskommission zurückzuführen.
b) Dass Sendungen in ein Zollausschlussgebiet nicht generell
BGE 100 Ib 45 S. 48
von der Zollkontrolle befreit sind, ergibt sich auch aus
Art. 2 Abs. 2 ZG
:
"Mit Rücksicht auf ihre Lage können schweizerische Grenzgebiete oder Grenzliegenschaften, unbeschadet der Überwachung durch die Zollverwaltung, vom schweizerischen Zollgebiet ausgeschlossen werden (Zollausschlussgebiet)."
Das Zollausschlussgebiet kann zwar wegen der Wirkungen des Zollausschlusses als Zollausland bezeichnet werden; die schweizerische Gebietshoheit bleibt aber bestehen (BLUMENSTEIN, Grundzüge des schweizerischen Zollrechts, Bern 1931, S. 16; vgl. zur Wirkung des Zollausschlusses auch R. E. SCHERRER, Der Zollanschluss der deutschen Enklave Büsingen an die Schweiz, Zürcher Diss. 1971 S. 54 f).
c) Gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. c PZO sind von der Zollkontrolle bei direkter Durchfuhr ausgenommen: "Sendungen von einem ausländischen Aufgabeort an einen ausländischen Bestimmungsort." Da die Talschaft Samnaun nicht zum Ausland im Sinne dieser Vorschrift gehört, kann auch aus dieser Vorschrift keine Befreiung von der Zollkontrolle für die in Frage stehenden Paketsendungen aus Lörrach abgeleitet werden. Art. 7 Abs. 1 lit. c PZO stimmt mit dem sinngemäss interpretierten
Art. 57 Abs. 1 ZG
überein.
d) Dass bestimmte Sendungen in die Talschaft Samnaun unter Zollkontrolle gestellt werden, verletzt somit kein Bundesrecht. Die Zollverwaltung ist nach den einschlägigen Bestimmungen befugt, die zur Verhinderung von Missbräuchen notwendige Überwachung des Warenverkehrs nach dem Zollausschlussgebiet durchzuführen.
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, selbst wenn die Kontrolle seiner Senduhgen zulässig sein sollte, so könnten die Tabakwaren nicht wegen des Fehlens eines Kontingentes vom Zollamt Martina zurückgewiesen werden; denn diese Kontingentierung der abgabefreien Einfuhr in die Talschaft Samnaun habe keine gültige Rechtsgrundlage.
a) Die Kontingentierung der abgabefreien Einfuhr von Tabak und anderer schmuggelfähiger Waren in die Talschaft Samnaun wurde 1940 auf Grund zwischenstaatlicher Abmachungen über den Grenzverkehr mit dem Deutschen Reich eingeführt. Wie in der Vernehmlassung des EFZD zutreffend festgestellt wird, ist die staatsvertragliche Regelung (Ziff. IV des
BGE 100 Ib 45 S. 49
Sitzungsprotokolls zu dem am 9. März 1939 abgeschlossenen Abkommen über den kleinen Grenzverkehr, AS 1940 S. 350), welche die Kontingentierung ursprünglich veranlasste, inzwischen weggefallen und zwar spätestens am 25. Februar 1948 mit dem Inkrafttreten des Schweizerisch-österreichischen Abkommens über den Grenzverkehr vom 30. April 1947. Durch diese Neuregelung wurden die mit dem Deutschen Reich getroffenen Abmachungen ersetzt.
b) Die Kontingentierung der Ein- und Durchfuhr fiskalisch nicht belasteter Tabakwaren nach dem Samnaun wurde weiterhin aufrecht erhalten und von Zeit zu Zeit den veränderten Bedürfnissen angepasst. Es ist zu prüfen, ob diese Massnahme sich auf schweizerisches Recht stützen kann oder - mangels einer genügenden Rechtsgrundlage - gegen Bundesrecht verstösst.
Wirkungen und Umfang eines Zollausschlusses, d.h. einer durch besondere örtliche Verhältnisse bedingten Rücknahme der Zollgrenze hinter die Staatsgrenze sind, soweit keine zwischenstaatlichen Abmachungen bestehen, vom Träger der Gebietshoheit, der auch die Zollhoheit behält, im einzelnen zu bestimmen. Gemäss
Art. 2 Abs. 5 ZG
fällt die Regelung des zollrechtlichen Sonderstatuts grundsätzlich in die Zuständigkeit des Bundesrates. Im Rahmen der Festlegung der Folgen des Zollausschlusses darfzur Sicherung vor Missbräuchen auch die Kontingentierung der Ein- und Durchfuhr von besonders schmuggelfähigen Waren verfügt werden. Eine solche Massnahme, welche die privilegierende Wirkung des Zollausschlusses dem Zweck des Sonderstatuts entsprechend auf die Talbewohner zu beschränken und die missbräuchliche Ausnützung durch Dritte zu verhindern sucht, steht mit keiner Vorschrift des Bundesrechts in Widerspruch.
c) In der Vernehmlassung des EFZD wird noch die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ausdrücklich aufgeworfene Frage erörtert, ob die Kontingentierung in rechtsgültiger Weise durch die zuständige Instanz angeordnet worden sei.
Der Bundesrat hat 1892 gemäss der ihm zustehenden gesetzlichen Möglichkeit das Samnaun aus der schweizerischen Zoll-Linie ausgeschlossen, um den Talbewohnern entgegenzukommen und einen übermässigen Aufwand für die Zollkontrolle an der effektiven Landesgrenze zu vermeiden. 1911 nach dem Bau einer Fahrstrasse von Martina nach Samnaun wurde der Zollausschluss trotz der Veränderung der Verkehrsverhältnisse bestätigt.
BGE 100 Ib 45 S. 50
Den Vollzug und die Regelung der zolltechnischen Einzelheiten überliess der Bundesrat 1892 und 1911 dem Zolldepartement. Dabei war von Anfang an klar, dass allenfalls Massnahmen gegen Schmuggel getroffen werden mussten (vgl. Bericht des Zoll-Departementes an den Bundesrat vom 25. April 1892). Die Oberzolldirektion, der - heute gemäss Art. 6 Ziff. 1 des BRB vom 8. November 1946 über die Organisation der Zollverwaltung - die Vollziehung der Gesetze, Verordnungen und Erlasse des Bundesrates und des Finanz- und Zolldepartementes betreffend das Zollwesen übertragen ist, hat seit jeher die mit dem Zollausschluss zusammenhängenden Anordnungen getroffen (vgl. BBl 1911 V 211, 255), ohne dass in dieser Sache eine spezielle förmliche Delegation vom Departement an die Oberzolldirektion erfolgte. Die angefochtene Kontingentierung beruht auf Verfügungen und Dienstanweisungen der Oberzolldirektion. Ein allgemeiner Erlass darüber besteht nicht.
Die Kontingentierung als blosse Vollzugsmassnahme zum Schutze vor missbräuchlicher Ausnützung des Zollausschlusses bedarf jedoch keiner besondern Rechtsgrundlage. Die Kompetenz der Oberzolldirektion, den vom Bundesrat ohne Regelung der Einzelheiten verfügten Zollausschluss zweckentsprechend durchzuführen, lässt sich aus dem allgemeinen Auftrag dieser Verwaltungsbehörde zum Vollzug zollrechtlicher Gesetze, Verordnungen und Erlasse (gemäss Art. 6 Ziff. 1 des oben erwähnten BRB vom 8. November 1943) ableiten. Mit der Festlegung von Kontingenten zur Verhinderung des Schmuggels wird der Rahmen eines sinnvollen Vollzuges des vom Bundesrat angeordneten Zollausschlusses nicht überschritten. Die Rüge, die Kontingentierung verletze Bundesrecht und sei willkürlich, erweist sich somit als unbegründet.
Die Beschwerde ist abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
ca17a1ca-05d3-4121-8a4a-778ef3fd805c | Urteilskopf
101 Ib 94
16. Urteil vom 7. Februar 1975 i.S. Swissair gegen Eidg. Volkswirtschaftsdepartement | Regeste
Art. 99 lit. b OG
.
Unzulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen über Tarife auf dem Gebiete der Kriegstransportversicherung, die der Bund nach Art. 15 Abs. 2 BG über die wirtschaftliche Kriegsvorsorge vom 30. September 1955 gewährt. | Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 101 Ib 94 S. 94
Die Swissair hat ihre Flugzeuge durch Verträge vom 14. Februar 1973 mit den Versicherungsgesellschaften "Winterthur-Unfall" und "Zürich" gegen Kriegstransportgefahren versichern
BGE 101 Ib 94 S. 95
lassen und damit die Rückversicherung dieser Risiken seitens des Bundes gemäss BRB vom 31. Januar 1956 über die Versicherung solcher Gefahren ausgelöst. Der Ausbruch des Nahostkonfliktes im Oktober 1973 hat die Tarifkommission der Bundes-Kriegs-Transportversicherung veranlasst, für Flüge der Swissair in und über die am Konflikt beteiligten Länder Prämienzuschläge festzulegen, wie dies in den genannten Verträgen vorgesehen ist. Die Beschwerde der Swissair gegen die Verfügungen der Tarifkommission ist vom Eidg. Volkswirtschaftsdepartment (EVD) am 21. Oktober 1974 abgewiesen worden. Gegen diesen Entscheid hat die Swissair gemäss der ihr darin erteilten Rechtsmittelbelehrung Beschwerde beim Bundesrat erhoben; gleichzeitig hat sie auch Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht, das nach ihrer Auffassung zuständig ist.
Zwischen dem Bundesgericht und dem durch das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement vertretenen Bundesrat hat ein Meinungsaustausch über die Zuständigkeit stattgefunden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Entscheid des EVD gehört zu den Verfügungen über Tarife im Sinne von
Art. 99 lit. b OG
. Diese Bestimmung schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen solche Verfügungen aus, sofern es sich nicht um Tarife auf dem Gebiete der Privatversicherung und der Verwertung von Urheberrechten handelt. Die Swissair hält dafür, dass hier ein Entscheid über Tarife auf dem Gebiete der Privatversicherung vorliege und daher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig sei. Diese Auffassung trifft nach dem Ergebnis des durchgeführten Meinungsaustausches nicht zu.
2.
Art. 99 lit. b OG
beruht auf der Überlegung, dass Verfügungen über Tarife sich für die gerichtliche Überprüfung nicht eignen, weil ihnen im wesentlichen nicht rechtliche, sondern andere Erwägungen, insbesondere rein tatsächliche Feststellungen, zugrunde liegen (vgl. GRISEL, Droit administratif suisse, S. 499). Es rechtfertigt sich daher nicht, die in der Bestimmung für Verfügungen über Tarife auf dem Gebiete der Privatversicherung vorgesehene "Ausnahme von der Ausnahme" weit auszulegen. Im Zweifel ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig zu erklären.
BGE 101 Ib 94 S. 96
3.
Die "Bundes-Kriegs-Transportversicherung", die der auf Art. 15 Abs. 2 des BG über die wirtschaftliche Kriegsvorsorge vom 30. September 1955 gestützte BRB vom 31. Januar 1956 regelt, ist eine Einrichtung besonderer Art:
- Als Versicherer tritt der Bund selber auf (Art. 15 Abs. 2 BG, Art. 1 BRB); er wahrt damit das öffentliche Interesse. Die privaten Versicherungsgesellschaften werden vom Bund lediglich zur Mitwirkung, insbesondere als Vermittler, herangezogen (Art. 8, Art. 16 Abs. 2 BRB).
- Der Bund setzt eine Tarifkommission und eine Schadenkommission ein; die erste hat die Prämientarife festzusetzen, die zweite über die Schadenfälle zu befinden, soweit dafür nicht das EVD oder die Verwaltungsstelle der Bundes-Kriegs-Transportversicherung zuständig ist (Art. 10 und 10bis BRB).
- Die Kriegs-Transportversicherung wird durch den Abschluss von Verträgen gewährt, die dem VVG unterstehen (Art. 6 und Art. 14 Abs. 1 BRB).
- Der Anspruch auf Versicherungsleistungen kann vor dem Zivilgericht geltend gemacht werden, wenn er von den Verwaltungsbehörden abgelehnt worden ist (Art. 10bis Abs. 6 BRB). Der Zivilrichter wird allgemein für die Beurteilung von Streitigkeiten aus dem Versicherungsvertrag zuständig erklärt, soweit nicht ein Schiedsverfahren vereinbart ist (Art. 14 Abs. 1 BRB).
- Die Einnahmen aus der Versicherung fliessen, soweit sie nicht für deren Zweck beansprucht werden, in die Bundeskasse; diese wird auch mit einem allfälligen Fehlbetrag belastet (Art. 15 Abs. 2 BRB).
- Das Eidg. Kriegs-Versicherungsamt ist mit der Durchführung des BRB beauftragt und zu Kontrollerhebungen ermächtigt (Art. 16 und 17 BRB).
Aus diesen Feststellungen ergibt sich, dass man es im wesentlichen mit einer staatlichen Versicherung zu tun hat, die vom Bund organisiert ist, deren Risiken er in einem gewissen Umfang trägt und die grundsätzlich vom öffentlichen Recht beherrscht wird, aber in bestimmten Beziehungen dem Privatrecht unter der Kontrolle des ordentlichen Richters untersteht. Demnach handelt es sich nicht um eine reine Privatversicherung, sondern um eine Versicherung gemischten Charakters.
BGE 101 Ib 94 S. 97
Daraus ist zu schliessen, dass der hier angefochtene Entscheid des EVD nicht eine Verfügung über einen Tarif auf dem Gebiete der Privatversicherung im Sinne von
Art. 99 lit. b OG
darstellt und deshalb der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht unterliegt.
4.
Die in
Art. 99 lit. b OG
vorgesehene "Ausnahme von der Ausnahme" ist darauf zurückzuführen, dass schon nach dem früheren Recht gegen Verfügungen über die Genehmigung von Prämientarifen privater Versicherungsunternehmungen und von Tarifen für die Verwertung von Urheberrechten die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig war (Art. 99 Ziff. VII alt OG, dazu BBl 1965 II S. 1313 unten und S. 1336, Art. 100 lit. e Entw.; Art. 4 Abs. 2 BG betreffend die Verwertung von Urheberrechten vom 25. September 1940). Offenbar wollte man nur diese Verfügungen "von der Ausnahme ausnehmen". Es besteht aber ein wesentlicher Unterschied zwischen den Verfügungen über die Genehmigung von Prämientarifen privater Versicherungsunternehmungen und den Verfügungen, durch die ein Tarif für die hier in Frage stehende Versicherung besonderen, gemischten Charakters aufgestellt wird. Die Entstehungsgeschichte von
Art. 99 lit. b OG
bestätigt, dass nach dieser Bestimmung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im vorliegenden Fall ausgeschlossen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten. | public_law | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
ca19c597-3763-4141-89cb-96bef65ef7f9 | Urteilskopf
126 III 490
85. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 30. August 2000 i.S. Betreibungsamt Z. (Beschwerde) | Regeste
Art. 27 der Gebührenverordnung zum SchKG (GebV SchKG; SR 281.35).
Die Verrichtungen des Betreibungsamtes im Zusammenhang mit der Verwaltung eines Grundstücks werden durch die in
Art. 27 Abs. 1 GebV SchKG
festgelegte Pauschalgebühr abschliessend abgegolten. | Sachverhalt
ab Seite 490
BGE 126 III 490 S. 490
Im Rahmen verschiedener gegen die Y. AG hängiger Grundpfandbetreibungen verwaltet das Betreibungsamt Z. das Grundstück Grundregister Blatt x. Am 17. März 2000 erstellte es eine Verwaltungsabrechnung, in der es neben anderem Mietzinseinnahmen von Fr. 236'131.95 und - unter Hinweis auf die separate Kostenrechnung vom gleichen Tag - als für sich beanspruchte "Kosten" eine Summe von Fr. 15'029.10 (Fr. 377.50 als Auslagen und Fr. 14'651.60 als Gebühren) anführte.
Das Bezirksgericht Uster (3. Abteilung) als untere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen hiess am 14. April 2000 eine Beschwerde der Y. AG vom 24. März 2000 teilweise gut und hob die Abrechnung vom 17. März 2000 in dem Umfang auf, als zur Berechnung des Nettoerlöses Gebühren von mehr als Fr. 11'806.60 (d.h. 5% der verbuchten Mietzinseinnahmen) berücksichtigt worden seien.
Den vom Betreibungsamt Z. hiergegen erhobenen Rekurs wies das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs am 21. Juni 2000 ab.
Das Betreibungsamt Z. führt Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts und beantragt, es seien ihm aus der strittigen Abrechnung Gebühren in der Höhe von Fr. 14'151.60 zuzugestehen.
Die angerufene Kammer weist die Beschwerde ab.
BGE 126 III 490 S. 491
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 2 der Gebührenverordnung vom 23. September 1996 zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (GebV SchKG; SR 281.35)
steht Betreibungsbeamten das Recht zu, Entscheide der Aufsichtsbehörden zur Anwendung der Gebührenverordnung weiterzuziehen. Aus dieser Sicht ist auf die Beschwerde mithin ohne weiteres einzutreten.
3.
a) Das Obergericht geht davon aus, dass sämtliche Handlungen, die das beschwerdeführende Amt in der Zusammenstellung vom 17. März 2000 (detailliert) in Rechnung gestellt habe, einen Bezug zur Grundstückverwaltung im Rahmen von Grundpfandbetreibungen gehabt hätten. Gestützt auf seine ausführlichen Erwägungen ist es alsdann zum Schluss gelangt, diese amtlichen Verrichtungen seien mit der in
Art. 27 Abs. 1 GebV SchKG
für die Verwaltung von Grundstücken (einschliesslich Abschluss von Miet- oder Pachtverträgen sowie Buch- und Rechnungsführung) festgesetzten Pauschalgebühr (5% der während der Dauer der Verwaltung erzielten oder erzielbaren Mietzinsen) abschliessend abgegolten. Dies ergebe sich aus der Auslegung der genannten Bestimmung wie auch aus ihrer formellen und systematischen Einreihung in der Gebührenverordnung. Zur Tragweite der Pauschalgebühr habe das Bundesgericht in einem unter der Herrschaft des Gebührentarifs vom 7. Juli 1971 ergangenen Urteil (
BGE 121 III 187
E. 2b S. 189) die gleiche Auffassung vertreten.
Die Vorinstanz hält mithin dafür, dass es dem Betreibungsamt in einem Fall der vorliegenden Art nicht frei stehe, seine Verrichtungen (zusätzlich) nach Zeitaufwand oder nach Anzahl geschriebener Seiten und geführter Telefonate zu verrechnen. Wo die nach
Art. 27 Abs. 1 GebV SchKG
ermittelte Gebühr angesichts der geleisteten Arbeit nicht mehr als angemessen erscheine, sei im Sinne von
Art. 27 Abs. 4 GebV SchKG
allenfalls eine Erhöhung zu prüfen.
b) Der schon von der unteren Aufsichtsbehörde vertretenen Auffassung des Obergerichts ist beizupflichten. Das beschwerdeführende Amt, das sich damit begnügt, in appellatorischer Form seine eigene Sicht der Dinge vorzutragen, vermag ihr nichts Stichhaltiges entgegenzuhalten: (...) | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
ca1affe4-e299-46a5-adcf-a7b7fbd876e1 | Urteilskopf
124 I 127
17. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. Mai 1998 i.S. Niklaus Scherr und Mieterinnen- und Mieterverband Zürich gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 2 ÜbBest. BV,
Art. 270 Abs. 2 OR
, Grundsatz der Gewaltenteilung,
Art. 4 BV
; Formularpflicht beim Abschluss von neuen Mietverträgen.
Tragweite des Vorbehalts zugunsten der Kantone gemäss
Art. 270 Abs. 2 OR
(E. 2a und b). Konkretisierung des bundesrechtlichen Begriffs des Wohnungsmangels (E. 2c und d).
Kompetenz des Zürcher Regierungsrats zum Erlass von Vollzugsverordnungen (E. 3a). Zulässigkeit der näheren Umschreibung des Begriffs des Wohnungsmangels durch den Regierungsrat (E. 3b-d).
Es ist nicht willkürlich, wenn das kantonale Recht das Vorliegen von Wohnungsmangel an einen Leerwohnungsbestand von unter 1% knüpft (E. 4).
Willkürliche Aufhebung der Formularpflicht für den Zeitraum vom 1. Juni 1997 bis am 31. Oktober 1997 (E. 5). Konsequenzen dieser zeitlich beschränkten Verfassungswidrigkeit (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 128
BGE 124 I 127 S. 128
Im Kanton Zürich nahm der Gesetzgeber am 20. Februar 1994 folgende Bestimmung in das Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 2. April 1911 (EG zum ZGB; LS 230) auf:
§ 229b. In Zeiten von Wohnungsmangel sind Vermieterinnen und Vermieter von Wohnräumen verpflichtet, beim Abschluss eines Mietvertrages das in
Art. 270 Abs. 2 OR
vorgesehene Formular zu verwenden.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich beschloss am 28. September 1994, § 229b EG zum ZGB auf den 1. November 1994 in Kraft zu setzen. Zugleich stellte er fest, dass der Leerwohnungsbestand im ganzen Kanton am 1. Juni 1994 0,59% betragen habe und daher Wohnungsmangel im Sinne von § 229b EG zum ZGB herrsche. Dementsprechend erklärte er die Verwendung des offiziellen Formulars beim Abschluss eines neuen Mietvertrags im ganzen Kanton Zürich für obligatorisch.
Am 28. Mai 1997 traf der Regierungsrat bezüglich der Pflicht, beim Abschluss eines neuen Mietvertrags das offizielle Formular zu verwenden, folgenden Beschluss:
I. Wohnungsmangel gemäss
Art. 270 Abs. 2 OR
und § 229b EG zum ZGB liegt vor, wenn im ganzen Kanton ein Leerwohnungsbestand von bis zu 1% besteht. Der Regierungsrat legt gestützt auf den durch das kantonale Statistische Amt per 1. Juni ermittelten Leerwohnungsbestand fest, wenn sich eine Änderung bezüglich der Pflicht zur Verwendung des offiziellen Formulars beim Abschluss eines neuen Mietvertrages ergibt. Eine Änderung tritt jeweils am 1. November des gleichen Jahres in Kraft.
II. Die Verpflichtung, das in
Art. 270 Abs. 2 OR
vorgesehene offizielle Formular beim Abschluss eines neuen Mietvertrages zu verwenden, wird mit Inkrafttreten dieses Beschlusses aufgehoben.
BGE 124 I 127 S. 129
III. Dieser Beschluss tritt am 1. Juni 1997 in Kraft.
IV. Veröffentlichung im Dispositiv im Amtsblatt und in der Gesetzessammlung.
V. Mitteilung an die politischen Gemeinden, das Obergericht, an die Direktionen des Innern und der Justiz sowie die Staatskanzlei.
Niklaus Scherr sowie der Mieterinnen- und Mieterverband Zürich haben gegen den wiedergegebenen Beschluss des Regierungsrats vom 28. Mai 1997 eine staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht erhoben und beantragen dessen Aufhebung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach Ansicht der Beschwerdeführer umschreibt das Bundesrecht den Begriff des Wohnungsmangels abschliessend. Dessen nähere Konkretisierung im angefochtenen Beschluss verletze daher den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV).
a)
Art. 270 Abs. 2 OR
enthält einen ermächtigenden Vorbehalt zugunsten des kantonalen Rechts (
BGE 120 II 341
E. 2b S. 343). Die Kantone dürfen im Falle von Wohnungsmangel für ihr Gebiet oder für einen Teil davon die Verwendung des offiziellen Formulars beim Abschluss eines neuen Mietvertrags vorschreiben. Sie müssen von dieser Möglichkeit aber keinen Gebrauch machen. Diesfalls gelten allein die bundesrechtlichen Bestimmungen, nach denen beim Abschluss eines neuen Mietvertrags die Verwendung des offiziellen Formulars nicht vorgeschrieben ist.
Die den Kantonen in
Art. 270 Abs. 2 OR
eingeräumte Kompetenz zur Aufstellung eigener Regelungen ist relativ eng begrenzt: Sie können einzig im Falle von Wohnungsmangel beim Abschluss eines neuen Mietvertrags die Verwendung des offiziellen Formulars obligatorisch erklären und den Begriff des Wohnungsmangels näher umschreiben. Dagegen wird der Inhalt des offiziellen Formulars durch das Bundesrecht festgelegt (vgl.
Art. 19 der Verordnung über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen vom 9. Mai 1990 [VMWG; SR 221.213.11]
). Auch die Wirkungen eines allfälligen Formmangels bei der Mitteilung des Anfangsmietzinses ergeben sich aus dem Bundesrecht (
BGE 120 II 341
E. 2c S. 344).
b) Die Freiheit der Kantone, den Begriff des Wohnungsmangels näher zu definieren, besteht allerdings ebenfalls nur innerhalb des von
Art. 270 Abs. 2 OR
vorgegebenen bundesrechtlichen Rahmens.
BGE 124 I 127 S. 130
Die Kantone können die Pflicht zum Gebrauch des offiziellen Formulars wohl an einen engeren Begriff des Wohnungsmangels knüpfen als jenen, den das Bundesrecht in
Art. 270 Abs. 2 OR
verwendet. Sie dürfen aber nicht einen weiteren Begriff des Wohnungsmangels als das Bundesrecht einführen und die Benützung des offiziellen Formulars auch in Fällen vorschreiben, in denen nach
Art. 270 Abs. 2 OR
kein Wohnungsmangel herrscht.
Das bedeutet zunächst, dass die Kantone die Pflicht, beim Abschluss neuer Mietverträge das offizielle Formular zu verwenden, nicht in allen Fällen des Wohnungsmangels im Sinne von
Art. 270 Abs. 2 OR
vorzuschreiben brauchen, sondern sie nur bei Vorliegen eines enger verstandenen Wohnungsmangels vorsehen können. Denn wenn es das Bundesrecht zulässt, dass die Kantone ganz auf die Einführung der Pflicht zur Verwendung des offiziellen Formulars verzichten, so steht es ihnen auch frei, den Gebrauch des offiziellen Formulars nur in einem beschränkteren Umfang als nach Bundesrecht möglich zu verlangen und damit die ihnen eingeräumte Kompetenz nur teilweise auszuschöpfen. Die Kantone können aber auch den gleichen Begriff des Wohnungsmangels wie in
Art. 270 Abs. 2 OR
gebrauchen und die Benützung des offiziellen Formulars damit in allen Fällen vorschreiben, in denen dies das Bundesrecht zulässt. Diesfalls schöpfen sie die ihnen vorbehaltene Kompetenz voll aus. Nicht befugt sind die Kantone dagegen, die Verwendung des offiziellen Formulars auch in Fällen zu verlangen, in denen nach
Art. 270 Abs. 2 OR
kein Wohnungsmangel mehr vorliegt. Sie dürfen daher die Pflicht zum Gebrauch des Formulars nicht an einen weiteren Begriff des Wohnungsmangels knüpfen, als ihn das Bundesrecht in
Art. 270 Abs. 2 OR
verwendet.
c) Der bundesrechtliche Begriff des Wohnungsmangels gemäss
Art. 270 Abs. 2 OR
wurde in der bisherigen Rechtsprechung nicht konkretisiert. Es wurde lediglich darauf verwiesen, dass das Vorliegen von Wohnungsmangel unter verschiedenen Gesichtspunkten untersucht werden könne und überdies zu beachten sei, dass sich die Verhältnisse auf dem Wohnungsmarkt rasch ändern könnten (
BGE 117 Ia 328
E. 4 S. 335). In der Botschaft des Bundesrates betreffend die Ergänzung der Bundesverfassung durch Art. 34sexies und Art. 34septies vom 30. Juli 1971 wird erklärt, man pflege zur Ermittlung des Wohnungsmangels regelmässig auf die Leerwohnungsziffer - d.h. den prozentualen Anteil der leerstehenden, vermietbaren Wohnungen am gesamten Wohnungsbestand - abzustellen, da sich der Wohnungsbedarf statistisch nicht direkt erfassen lasse. Im allgemeinen
BGE 124 I 127 S. 131
werde von Wohnungsmangel gesprochen, wenn die Zahl der leerstehenden Wohnungen unter 1-1,5% des gesamten Wohnungsbestands sinke, während bei einer Leerwohnungsquote von unter 0,5% Wohnungsnot herrsche (BBl 1971 I 1668). Bei der Beurteilung der Verfassungsmässigkeit einer gesetzlichen Regelung im Kanton Genf, welche die Enteignung missbräuchlich leergelassener Wohnungen vorsieht, hielt das Bundesgericht fest, es liege im Ermessen des kantonalen Gesetzgebers, Wohnungsmangel nicht nur bei Unterschreitung einer Leerwohnungsquote von 1,5%, sondern bereits einer solchen von 2% anzunehmen (
BGE 119 Ia 348
E. 4a S. 357).
d) Ob der bundesrechtliche Begriff des Wohnungsmangels gemäss
Art. 270 Abs. 2 OR
an einen bestimmten Wert des Leerwohnungsbestands zu knüpfen ist (so DAVID LACHAT, Le bail à loyer, 1997, S. 262 Anm. 38 in Verbindung mit Anm. 24; vgl. AUCH MARK MULLER, La contestation du loyer initial et sa notification sur formule officielle, Cahiers du bail 1/95, S. 6) oder ob er gerade nicht von festen Zahlen abhängt (so SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 36 zu
Art. 270 OR
), kann hier offenbleiben. Auch ist im vorliegenden Zusammenhang nicht von Bedeutung, ob für den Fall, dass auf eine feste Leerwohnungsquote abzustellen wäre, Wohnungsmangel schon bei Unterschreitung eines Werts von 2% oder erst von 1,5% anzunehmen wäre.
Nach dem angefochtenen Beschluss liegt Wohnungsmangel, der zum Gebrauch des offiziellen Formulars verpflichtet, nur vor, wenn im ganzen Kanton Zürich ein Leerwohnungsbestand von bis zu 1% besteht. Diese Regelung überschreitet den von
Art. 270 Abs. 2 OR
gezogenen bundesrechtlichen Rahmen offensichtlich nicht. Da sie von einem Wert ausgeht, der deutlich tiefer liegt als die bisher diskutierten Prozentsätze für die Annahme von Wohnungsmangel, ist vielmehr im Gegenteil davon auszugehen, dass mit der angefochtenen Norm die vom Bundesrecht den Kantonen vorbehaltene Kompetenz nicht voll ausgeschöpft wird. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer ist der Regierungsrat indessen aufgrund des Bundesrechts nicht gehalten, die den Kantonen vorbehaltene Kompetenz voll auszuschöpfen und den Begriff des Wohnungsmangels gleich weit wie in
Art. 270 Abs. 2 OR
zu fassen.
Die Rüge, die angefochtenen Bestimmungen stünden im Widerspruch zum Bundesrecht, erweist sich damit als unbegründet.
3.
Mit Nachdruck kritisieren die Beschwerdeführer, dass der angefochtene Beschluss gegen den Grundsatz der Gewaltenteilung
BGE 124 I 127 S. 132
verstosse. Einmal habe der Regierungsrat in die Zuständigkeiten des Parlaments und des Stimmbürgers eingegriffen, da er zum Erlass von Ausführungsbestimmungen zu § 229b EG zum ZGB nicht befugt sei. Ausserdem habe er sich Auslegungskompetenzen angeeignet, die richtigerweise allein den Gerichten zustünden.
a) Nach Art. 40 Ziff. 2 der Verfassung des eidgenössischen Standes Zürich vom 18. April 1869 (KV/ZH) steht dem Regierungsrat die Sorge für die Vollziehung der Gesetze und der Beschlüsse des Volkes und des Kantonsrates zu. Der Regierungsrat verfügt damit nach feststehender Lehre und Praxis über die Befugnis, selbständig Vollzugsverordnungen zu erlassen. Dagegen kennt das zürcherische Recht kein allgemeines, unmittelbar auf die Verfassung gestütztes Recht des Regierungsrats zum Erlass gesetzesvertretender Verordnungen (
BGE 121 I 22
E. 3c S. 26; TOBIAS JAAG, Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 1997, S. 9; ders., Der Gesetzesbegriff im zürcherischen Staatsrecht, in: Das Gesetz im Staatsrecht der Kantone, hrsg. Andreas Auer/Walter Kälin, 1991, S. 369 f.).
Der Regierungsrat hat die angefochtenen Bestimmungen gestützt auf
Art. 40 Ziff. 2 KV/ZH
erlassen. Er leitet seine Kompetenz zur näheren Umschreibung des Begriffs des Wohnungsmangels und des Verfahrens zu dessen Feststellung somit nicht aus einer besonderen gesetzlichen Delegationsnorm und auch nicht aus
Art. 52 Abs. 2 SchlT ZGB
ab. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer misst der Regierungsrat den umstrittenen Regelungen keinen gesetzesvertretenden Charakter zu, sondern betrachtet sie als blosse Vollzugsverordnung. Trifft diese Ansicht zu, so kann von einer Verletzung des Grundsatzes der Gewaltenteilung nicht gesprochen werden.
b) Vollzugsverordnungen kommt die Funktion zu, die gesetzlichen Bestimmungen zu konkretisieren und gegebenenfalls untergeordnete gesetzliche Lücken zu füllen, soweit dies zur Vollziehung des Gesetzes erforderlich ist. Die Ausführungsbestimmungen müssen sich jedoch an den gesetzlichen Rahmen halten und dürfen insbesondere keine neuen Vorschriften aufstellen, welche die Rechte der Bürger beschränken oder ihnen neue Pflichten auferlegen, selbst wenn diese Regeln mit dem Zweck des Gesetzes vereinbar wären (
BGE 117 IV 349
E. 3c S. 354 f.;
BGE 103 IV 192
E. 2a S. 194;
BGE 99 Ib 159
E. 1a S. 165).
Der angefochtene Regierungsratsbeschluss begründet für Vermieter und Mieter keine neuen Rechte und Pflichten. Er legt lediglich den Schwellenwert fest, ab welchem nach kantonalem Recht
BGE 124 I 127 S. 133
Wohnungsmangel herrscht und deshalb gemäss § 229b EG zum ZGB beim Abschluss eines neuen Mietvertrags das offizielle Formular zu verwenden ist. Ferner regelt er, wie der massgebliche Schwellenwert des Leerwohnungsbestands zu bestimmen ist. Es handelt sich bei diesen Regelungen entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer um typische Vollzugsbestimmungen, welche die gesetzliche Ordnung präzisieren.
c) Vollzugsbestimmungen sind freilich nur in dem Umfang zulässig, als das Gesetz dafür Raum lässt und nicht bewusst auf eine präzisere Regelung der betreffenden Frage verzichtet. Eine gewollte gesetzliche Unbestimmtheit darf nicht durch eine Vollzugsverordnung ausgefüllt werden (GEORG MÜLLER, Möglichkeiten und Grenzen der Verteilung der Rechtssetzungsbefugnisse im demokratischen Rechtsstaat, ZBl 99/1998 15; vgl. auch
BGE 112 Ia 107
E. 3c/ee S. 116).
Nach Ansicht der Beschwerdeführer überlässt § 229b EG zum ZGB die nähere Konkretisierung des Begriffs des Wohnungsmangels bewusst den Zivilgerichten. Der kantonale Gesetzgeber verwende in der genannten Bestimmung den gleichen Begriff des Wohnungsmangels wie
Art. 270 Abs. 2 OR
und schöpfe die den Kantonen vorbehaltene Kompetenz ganz aus. Die damit aufgeworfene Frage nach der Tragweite von § 229b EG zum ZGB betrifft die Auslegung kantonalen Rechts, die das Bundesgericht auch bei Beschwerden wegen Verletzung der Gewaltenteilung nur auf Willkür hin überprüft (
BGE 121 I 22
E. 3a S. 25; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 191 f.).
d) Der Wortlaut von § 229b Abs. 1 EG zum ZGB lässt offen, wie der Begriff des Wohnungsmangels zu verstehen ist, und schliesst damit eine nähere Konkretisierung auf Verordnungsebene nicht aus. Für die Behauptung der Beschwerdeführer, der kantonale Gesetzgeber habe die den Kantonen vorbehaltene Kompetenz ganz ausschöpfen wollen und damit den Begriff des Wohnungsmangels gleich weit wie
Art. 270 Abs. 2 OR
fassen wollen (vgl. E. 2b-d), finden sich im Text von § 229b EG zum ZGB keine Anhaltspunkte. Auch aus der Tatsache, dass die Einführung der Pflicht zur Verwendung des offiziellen Formulars beim Abschluss neuer Mietverträge im Vorfeld der Volksabstimmung politisch sehr umstritten war, lässt sich nicht ableiten, eine Konkretisierung des unbestimmten Begriffs des Wohnungsmangels in einer Verordnung sei von vornherein ausgeschlossen.
BGE 124 I 127 S. 134
Der Regierungsrat hat die angefochtenen Bestimmungen im Interesse der Rechtssicherheit erlassen. Er verweist darauf, dass die Parteien eines Mietverhältnisses im voraus wissen müssten, ob beim Abschluss eines neuen Vertrags das offizielle Formular zu verwenden sei oder nicht. Es sei nicht befriedigend, wenn darüber erst im nachhinein durch die Gerichte befunden werde.
Diese einleuchtende Begründung für den Erlass des angefochtenen Beschlusses stellen die Beschwerdeführer zu Recht nicht in Frage. Wie aus einer vom Regierungsrat unternommenen Umfrage hervorgeht, wird in den anderen Kantonen, die vom Vorbehalt gemäss
Art. 270 Abs. 2 OR
Gebrauch machen, der Begriff des Wohnungsmangels regelmässig in einer Gesetzes- oder Verordnungsbestimmung konkretisiert. Ferner ist anerkannt, dass eine nähere Ausführung von Gesetzesbestimmungen durch eine Verordnung vor allem dann angezeigt ist, wenn es - wie im vorliegenden Fall - darum geht, das Gesetz durch eine Regelung zu ergänzen, die das Verhalten der Adressaten voraussehbar macht und damit der Rechtssicherheit dient und überdies die Gleichbehandlung erleichtert, indem ein Massstab für die Beurteilung der Einzelfälle zur Verfügung gestellt wird (MÜLLER, a.a.O., S. 15).
Bei dieser Sachlage konnte der Regierungsrat ohne Willkür davon ausgehen, § 229b Abs. 1 EG zum ZGB lasse eine nähere Umschreibung des Begriffs des Wohnungsmangels in einer Verordnung zu. Die Rüge der Verletzung des Grundsatzes der Gewaltenteilung erweist sich somit als unbegründet.
4.
Die angefochtenen Regelungen verstossen nach Ansicht der Beschwerdeführer in mehrfacher Hinsicht gegen
Art. 4 BV
. Einmal bewirkten sie eine unzulässige Ungleichbehandlung verschiedener Gruppen von Mietern. Ferner seien die Umschreibung des Wohnungsmangels anhand des Leerwohnungsbestands und der gewählte Schwellenwert von 1% willkürlich.
a) Das Bundesrecht gestaltet den Schutz vor missbräuchlichen Mietzinsen bei laufenden Mietverhältnissen und bei neuen Verträgen ungleich aus. Die Beschwerdeführer weisen selber auf die bestehenden materiellrechtlichen Unterschiede hin. Entgegen ihren Darlegungen ist jedoch auch die Pflicht zur Verwendung des offiziellen Formulars im Bundesrecht bei Alt- und Neumieten verschieden geregelt (vgl.
Art. 269d und
Art. 270 Abs. 2 OR
). Eine Ungleichbehandlung zwischen Alt- und Neumietern liegt darin nicht, da zwischen dem Schutzbedürfnis der beiden Mietergruppen Unterschiede bestehen, denen der Gesetzgeber Rechnung tragen darf. Dementsprechend
BGE 124 I 127 S. 135
verletzt es
Art. 4 BV
auch nicht, wenn im angefochtenen Beschluss der Begriff des Wohnungsmangels enger als in
Art. 270 Abs. 2 OR
möglich umschrieben wird und dadurch die Neumieter nicht den nach Bundesrecht maximal zulässigen Schutz erfahren.
b) Der Regierungsrat hat im angefochtenen Entscheid die Schwierigkeit, den Begriff des Wohnungsmangel zu umschreiben, ausführlich dargelegt. Er gelangte zum Schluss, dass der Leerwohnungsbestand trotz gewisser Mängel ein tauglicher Indikator dafür sei, ob der Wohnungsmarkt funktioniere. Er verwies darauf, dass in allen Kantonen der Leerwohnungsbestand das massgebliche Kriterium zur Feststellung von Wohnungsmangel und damit zur Bestimmung des Anwendungsbereichs der Pflicht zur Verwendung des offiziellen Formulars darstelle.
Die Einwände, welche die Beschwerdeführer gegen das Abstellen auf den Leerwohnungsbestand erheben, sind dem Regierungsrat nicht entgangen. Er hat sich vielmehr damit eingehend auseinandergesetzt und schliesslich mangels einer besseren Alternative den Leerwohnungsbestand zum massgeblichen Kriterium bei der Bestimmung des Wohnungsmangels erklärt. Auch die Beschwerdeführer vermögen nicht darzulegen, wie sich das Vorliegen von Wohnungsmangel in zuverlässigerer Weise feststellen liesse, sondern beschränken sich weitgehend auf die Behauptung, dass trotz der inzwischen eingetretenen Erhöhung des Leerwohnungsbestands im Kanton Zürich immer noch ein Wohnungsmangel herrsche. Ob diese Ansicht zutrifft, ist jedoch nur anhand eines objektiven und möglichst einfachen Kriteriums zu beurteilen. Trotz gewisser Mängel kann jedenfalls nicht gesagt werden, der Leerwohnungsbestand sei geradezu ein untaugliches und daher willkürliches Kriterium zur Umschreibung des Begriffs des Wohnungsmangels.
c) Der weitere Vorwurf, der massgebliche Schwellenwert des Leerwohnungsbestands werde im angefochtenen Beschluss willkürlich festgelegt, ist ebenfalls nicht begründet. Der Regierungsrat geht zu Recht davon aus, dass ihm bei der Bestimmung des Prozentsatzes des Leerwohnungsbestands, bis zu welchem nach kantonalem Recht von Wohnungsmangel auszugehen ist, ein erhebliches Ermessen zusteht. Er berücksichtigte die in den anderen Kantonen geltenden Werte und die Äusserungen von Fachleuten und setzte den für die Annahme von Wohnungsmangel massgeblichen Schwellenwert bei 1% des Leerwohnungsbestands fest. Dieser Wert ist zwar - was die Beschwerdeführer zu Recht bemerken - vergleichsweise tief (vgl. auch E. 2c), aber nicht willkürlich. So wird auch bei diesem
BGE 124 I 127 S. 136
tiefen Wert die gesetzliche Regelung von § 229b EG zum ZGB keineswegs ihrer praktischen Wirkung beraubt. So lag die Leerwohnungsziffer nach den sich bei den Akten befindlichen Angaben des statistischen Amts im Kanton Zürich in den Jahren 1985-1995 stets deutlich unter 1%.
5.
Die Beschwerdeführer werfen dem Regierungsrat schliesslich vor, im angefochtenen Beschluss die von ihm aufgestellten Regeln willkürlich angewendet und dadurch
Art. 4 BV
verletzt zu haben.
Nach Ziffer I des Beschlusses liegt Wohnungsmangel vor, wenn im ganzen Kanton ein Leerwohnungsbestand von bis zu 1% besteht (Abs. 1). Der Regierungsrat legt gestützt auf den durch das kantonale Statistische Amt per 1. Juni ermittelten Leerwohnungsbestand fest, wenn sich eine Änderung bezüglich der Pflicht zur Verwendung des offiziellen Formulars beim Abschluss eines neuen Mietvertrags ergibt. Eine Änderung tritt jeweils am 1. November des gleichen Jahres in Kraft (Abs. 2).
An diese Regelung hat sich der Regierungsrat bei Erlass der Ziffer II des angefochtenen Beschlusses offensichtlich nicht gehalten. So hat er am 28. Mai 1997 gestützt auf einen Leerwohnungsbestand von 0,98% per 1. Juni 1996 die Pflicht, beim Abschluss eines neuen Mietvertrags das offizielle Formular zu verwenden, mit Wirkung ab dem 1. Juni 1997 aufgehoben. Er hat damit nicht wie in Ziffer I seines Beschlusses vorgesehen das Vorliegen der Leerwohnungsziffer am 1. Juni 1997 abgewartet und gegebenenfalls die Pflicht zur Benützung des offiziellen Formulars per 1. November 1997 aufgehoben. Vielmehr antizipierte er gestützt auf die per 1. Juni 1996 festgestellte Leerwohnungsquote von 0,98% und die seitherige mutmassliche Entwicklung des Wohnungsangebots den erst später zu treffenden Entscheid. Ferner hob er die Pflicht zur Verwendung des Formulars bereits auf den 1. Juni 1997 auf. Auch wenn die Annahme des Regierungsrats, die Leerwohnungsquote werde am 1. Juni 1997 über 1% liegen, zutreffend war, hätte er nach seiner eigenen Regelung die Pflicht zur Verwendung des offiziellen Formulars erst mit einer fünfmonatigen Verzögerung, d.h. auf den 1. November 1997 aufheben dürfen. Zwar war der Regierungsrat bei seinem Entscheid am 28. Mai 1997 noch nicht an die von ihm gleichentags erlassenen Regeln gebunden, da diese erst am 1. Juni 1997 in Kraft traten. Doch ist es sachlich schlechthin nicht vertretbar, in demselben Beschluss Bestimmungen über die Umschreibung und Feststellung des Wohnungsmangels zu erlassen und gleichzeitig einen Entscheid zu treffen, der diesen Bestimmungen klar widerspricht.
BGE 124 I 127 S. 137
Da die Leerwohnungsquote am 1. Juni 1996 unter 1% lag, ist die Ziffer II des angefochtenen Beschlusses insoweit verfassungswidrig, als für die Zeit vom 1. Juni 1997 bis am 31. Oktober 1997 die Pflicht, beim Abschluss neuer Mietverträge das offizielle Formular zu verwenden, aufgehoben wurde. Demgegenüber betrug die Leerwohnungsquote am 1. Juni 1997 im Kanton Zürich 1,17%, was ab dem 1. November 1997 die Aufhebung der Formularpflicht rechtfertigte. Der angefochtene Beschluss erweist sich daher für den Zeitraum ab dem 1. November 1997 als verfassungskonform.
6.
Es fragt sich, welche Konsequenzen die erwähnte, auf einen bestimmten Zeitraum in der Vergangenheit beschränkte Verfassungswidrigkeit des angefochtenen Entscheids hat.
a) In der Lehre bestehen unterschiedliche Auffassungen darüber, ab welchem Zeitpunkt die Aufhebung von Rechtssätzen durch das Bundesgericht wirksam wird. Die wohl herrschende Ansicht misst der Aufhebung lediglich eine Wirkung ab dem Urteilszeitpunkt (ex nunc) zu (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 398 f.; RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, 1996, N. 1902; PETER ALEXANDER MÜLLER, Die Verfassungsrechtsprechung im Rahmen der staatlichen Funktionen, EuGRZ 1988 228; BARBARA STREHLE, Rechtswirkungen verfassungsgerichtlicher Normenkontrollentscheidungen, Diss. Zürich, 1980, S. 99 und 132). Nach einer anderen Ansicht wirkt die Aufhebung von Rechtssätzen dagegen auf den Zeitpunkt zurück, in dem sie erlassen wurden (ex tunc), da die Verfassungswidrigkeit von Normen für ihre ganze Geltungsdauer zu beseitigen sei (ZACCARIA GIACOMETTI, Die Verfassungsgerichtsbarkeit des Schweizerischen Bundesgerichts, 1993, S. 244; HANS MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4. Aufl. 1979, S. 166). Einzelne Autoren nehmen schliesslich eine vermittelnde Position ein und verweisen darauf, dass die Wirkungen der Aufhebung einer Norm auf die damit zusammenhängenden Akte nicht generell beurteilt werden könnten (PHILIPPE GERBER, La nature cassatoire du recours de droit public, Diss. Genf, S. 180; vgl. auch ANDREAS AUER, L'effet des décisions d'inconstitutionnalité du Tribunal fédéral, AJP 1992 560; PIERRE MOOR, Droit administratif, Band I, 2. Aufl. 1994, S. 102 f.).
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung geht vom Grundsatz aus, dass mit der Aufhebung des angefochtenen Akts der verfassungsmässige Zustand wiederhergestellt wird. Soweit dies ausnahmsweise nicht der Fall ist, kann das Bundesgericht neben der Aufhebung
BGE 124 I 127 S. 138
auch andere Anordnungen treffen (
BGE 118 Ia 184
E. 1d S. 188). Es hat auch die Möglichkeit, die Wirkung der Aufhebung eines Rechtsakts näher zu umschreiben. Ab welchem Zeitpunkt die Aufhebung einer Rechtsnorm wirkt, ist bisher dort, wo dies erforderlich war, aufgrund einer einzelfallbezogenen Betrachtungsweise festgelegt worden (vgl.
BGE 116 Ia 359
E. 10d S. 381;
BGE 113 Ia 46
E. 7b S. 60 ff.; kritisch zum letzteren Entscheid indessen GERBER, a.a.O., S. 185). Auch im vorliegenden Fall sind die Wirkungen der festgestellten Verfassungswidrigkeit aufgrund der konkreten Umstände zu bestimmen.
b) Der angefochtene Beschluss widerspricht wie dargelegt insoweit der Verfassung, als er für den Zeitraum vom 1. Juni 1997 bis zum 31. Oktober 1997 den Gebrauch des offiziellen Formulars beim Abschluss neuer Mietverträge nicht mehr vorschrieb. In diesem Umfang muss er daher grundsätzlich aufgehoben werden. Von einer Aufhebung abzusehen, geht nicht an, da andernfalls die festgestellte Verfassungswidrigkeit sanktionslos bliebe. Es ist jedenfalls nicht auszuschliessen, dass die rückwirkende Aufhebung des angefochtenen Entscheids bei Mietverträgen, die im streitigen Zeitraum ohne Formular abgeschlossen wurden, Konsequenzen haben könnte. Zu denken ist an den Mieter, der geltend machen wollte, er habe mangels Verwendung des Formulars und damit mangels Angaben über den vom Vormieter bezahlten Zins einen Vertrag mit einem zu hohen Mietzins abgeschlossen. Es ist allerdings fraglich, ob die Berufung auf die Teilnichtigkeit der ohne Verwendung des offiziellen Formulars abgeschlossenen Verträge (vgl.
BGE 120 II 341
E. 5d S. 349) auch bei einem nachträglichen Wiederaufleben der Formularpflicht, wie sie hier gegeben ist, zulässig wäre. Der Verfassungsrichter hat zu diesen Fragen jedoch nicht Stellung zu nehmen. Vielmehr wird gegebenenfalls der Zivilrichter darüber zu befinden haben. An dieser Stelle genügt die Feststellung, dass der angefochtene Beschluss für die Mieter die erwähnten Konsequenzen haben kann. Er ist daher aufzuheben, soweit er vorstehend als verfassungswidrig erkannt wurde.
Die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach teilweise gutzuheissen und Ziffer II des Beschlusses des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 28. Mai 1997 aufzuheben, soweit für die Zeit vom 1. Juni 1997 bis am 31. Oktober 1997 festgelegt wurde, die Pflicht, beim Abschluss neuer Mietverträge das offizielle Formular zu verwenden, bestehe nicht. Im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. | public_law | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
ca1f695c-535d-44e8-871c-f37ff9af8bb1 | Urteilskopf
112 IV 85
26. Urteil des Kassationshofes vom 3. Juni 1986 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 329 StGB
; Verletzung militärischer Geheimnisse.
Der Straftatbestand von
Art. 329 StGB
ist schon dann erfüllt, wenn durch das Verhalten des Täters keine im Interesse der Landesverteidigung zu wahrenden militärischen Geheimnisse beeinträchtigt werden. | Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 112 IV 85 S. 86
Im März 1984 erschien in einer Schweizer Zeitschrift eine Bildreportage über die auf dem Zugerberg internierten russischen Kriegsgefangenen aus Afghanistan. Weil u.a. eine Übersicht über die Gebäude des Militärstraflagers gezeigt wurde, sprach das Strafgericht Zug den verantwortlich zeichnenden X. am 18. November 1985 der Verletzung militärischer Geheimnisse schuldig und büsste ihn mit Fr. 300.--. Eine dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde weist der Kassationshof ab mit folgender
Erwägungen
Erwägung:
Gemäss
Art. 329 Ziff. 1 StGB
wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer unrechtmässig in Anstalten oder andere Örtlichkeiten eindringt, zu denen der Zutritt von der Militärbehörde verboten ist (Abs. 1), oder wer unrechtmässig militärische Anstalten oder Gegenstände abbildet, oder solche Abbildungen vervielfältigt oder veröffentlicht (Abs. 2).
Art. 329 StGB
ist im Gesetz unter dem 19. Titel "Übertretungen bundesrechtlicher Bestimmungen" und unter dem Marginale "Verletzung militärischer Geheimnisse" eingeordnet und gegenüber
Art. 267 und 274 StGB
,
Art. 86 und 106 MStG
sowie Art. 7 BG über den Schutz militärischer Anlagen (SR 510.518) subsidiär (STRATENWERTH, BT II, Bern 1984, § 61 N. 9 mit Verweisungen; Kurt HAURI, Kommentar zum Militärstrafgesetz, Bern 1983 zu Art. 86 N. 49 und Art. 106 N. 13. u. 14). Er enthält indessen das Merkmal der mit Rücksicht bzw. im Interesse der Landesverteidigung zu schützenden militärischen Geheimnisse nicht. Zu erwähnen ist, dass der dem
Art. 329 StGB
entsprechende Art. 334 im "Entwurf eines Schweizerischen Strafgesetzbuches" vom 23. Juli 1918 zusätzlich unbefugtes Eindringen in Festungsgebiete und unbefugtes Abbilden (Vervielfältigen oder Veröffentlichen) von Festungsanlagen unter Strafe stellte, die Bestimmung des Entwurfes unter dem Titel "Übertretungen gegen die Landesverteidigung" eingereiht war und schliesslich die im Interesse der Landesverteidigung zu schützenden Festungsgebiete und Festungsanlagen in der Spezialgesetzgebung geregelt wurden (vgl. Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über den Erlass eines Bundesgesetzes betreffend Militärgebiete und militärische Anlagen vom 13. Januar 1950, BBl 1950 I S. 121 ff. mit Hinweisen). STRATENWERTH sagt zutreffend, dass der heutige Art. 329 das Vorfeld militärischer Geheimnisse abdeckt (a.a.O. N. 8).
BGE 112 IV 85 S. 87
Aus dem Gesagten ist zu folgern, dass der geltende Übertretungstatbestand des
Art. 329 StGB
schon dann erfüllt ist, wenn durch das nach Ziff. 1 Abs. 1 und 2 verpönte Verhalten keine im Interesse der Landesverteidigung zu wahrenden militärischen Geheimnisse beeinträchtigt sind (ebenso HAFTER, BT II, 1943, S. 848; COMTESSE, ZStrR, Bd. 56 (1942), S. 258 ff., 269). | null | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ca20cc5d-59d3-4628-8247-a5064fca1576 | Urteilskopf
139 III 165
23. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (Stiftung FAR) gegen B. GmbH und R. GmbH (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_975/2012 / 9C_976/2012 vom 15. April 2013 | Regeste
Art. 2 Abs. 4 lit. a des Bundesratsbeschlusses über die Allgemeinverbindlicherklärung des Gesamtarbeitsvertrages für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (GAV FAR); Unterstellung.
Betriebe, die Erdwärmesondenbohrungen durchführen, d.h. im Wesentlichen (vertikale) Erdbohrungen vornehmen, Erdwärmesonden einbringen und deren (horizontalen) Anschluss an das Gebäude resp. die Wärmepumpe bewerkstelligen, sind dem Tiefbau im Sinne von Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR zuzurechnen. Sie fallen daher unter den betrieblichen Geltungsbereich der allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des GAV FAR (E. 4.3). | Sachverhalt
ab Seite 166
BGE 139 III 165 S. 166
A.
Der Schweizerische Baumeisterverband (SBV), die GBI Gewerkschaft Bau & Industrie (heute: Unia) sowie die Gewerkschaft SYNA schlossen am 12. November 2002 einen Gesamtarbeitsvertrag für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (GAV FAR), mit dessen Vollzug die Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (Stiftung FAR) betraut ist. Durch Beschluss des Bundesrates vom 5. Juni 2003 wurde der GAV FAR teilweise allgemeinverbindlich erklärt.
B.
Die B. GmbH und die R. GmbH sind nicht Mitglieder des SBV. Laut Handelsregister bezwecken beide die Entwicklung, Planung, Produktion und Installation von Energie-Gewinnungsanlagen und alle damit zusammenhängenden Tätigkeiten. Die Gesellschaften können sich in beliebiger Form an anderen Unternehmungen beteiligen, die Fusion mit ihnen eingehen oder andere Unternehmungen selbst gründen, erwerben oder pachten, Zweigniederlassungen im In- und Ausland errichten und Grundstücke erwerben und verwalten. Nachdem die Stiftung FAR im Oktober 2008 Abklärungen vor Ort getroffen hatte, teilte sie den Gesellschaften im August 2010 mit, sie seien seit dem 1. Januar 2007 dem GAV FAR unterstellt und hätten die entsprechenden Beiträge zu bezahlen; die Gesellschaften vertraten den gegenteiligen Standpunkt und verweigerten die Beitragszahlung.
Die Stiftung FAR beantragte mit Klage vom 6. Juni 2011, die B. GmbH habe für den Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis 31. Dezember 2010 Beiträge von Fr. 151'419.25 nebst Zins zu 5 % (für Fr. 35'015.30 ab 1. Januar 2008, für Fr. 38'841.05 ab 1. Januar 2009, für Fr. 44'798.85 ab 1. Januar 2010 und für Fr. 32'764.05 ab 1. Januar 2011) zu bezahlen, und mit jener vom 8. Juni 2011, die R. GmbH habe für den gleichen Zeitraum Beiträge von Fr. 162'348.70 nebst Zins zu 5 % (für Fr. 33'198.50 ab 1. Januar 2008, für Fr. 45'421.60 ab 1. Januar 2009, für Fr. 45'754.70 ab 1. Januar 2010 und für Fr. 37'973.90 ab 1. Januar 2011) zu bezahlen. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen wies die Klagen mit Entscheiden vom 18. Oktober 2012 ab.
C.
Die Stiftung FAR lässt mit Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die vorinstanzlich gestellten Rechtsbegehren erneuern.
BGE 139 III 165 S. 167
Die B. GmbH und die R. GmbH lassen auf Abweisung der jeweiligen Beschwerde schliessen. Das kantonale Gericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf Vernehmlassungen.
Das Bundesgericht vereinigt die Verfahren und heisst die Beschwerden gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Die für den betrieblichen Geltungsbereich einschlägige Bestimmung von Art. 2 Abs. 4 des Bundesratsbeschlusses vom 5. Juni 2003 über die Allgemeinverbindlicherklärung des GAV FAR (AVE GAV FAR; BBl 2003 4039) lautet wie folgt:
"Die allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des im Anhang wiedergegebenen Gesamtarbeitsvertrages über den flexiblen Altersrücktritt (GAV FAR) gelten für die Betriebe, Betriebsteile und selbständigen Akkordanten der folgenden Bereiche:
a) Hoch-, Tief-, Untertag- und Strassenbau (einschliesslich Belagseinbau);
b) Aushub, Abbruch, Deponie- und Recyclingbetriebe;
c) Steinhauer- und Steinbruchgewerbe sowie Pflästereibetriebe;
d) Fassadenbau- und Fassadenisolationsbetriebe, ausgenommen Betriebe, die in der Gebäudehülle tätig sind. Der Begriff "Gebäudehülle" schliesst ein: geneigte Dächer, Unterdächer, Flachdächer und Fassadenbekleidungen (mit dazugehörendem Unterbau und Wärmedämmung);
e) Abdichtungs- und Isolationsbetriebe für Arbeiten an der Gebäudehülle im weiteren Sinn und analoge Arbeiten im Tief- und Untertagbereich;
f) Betoninjektions- und Betonsanierungsbetriebe;
g) Betriebe, die Asphaltierungen ausführen und Unterlagsböden erstellen;
h) Betriebe, die gesamtbetrieblich mehrheitlich Geleisebau- und Bahnunterhaltsarbeiten ausführen, ausgenommen Betriebe, die Schienenschweiss- und Schienenschleifarbeiten, maschinellen Geleiseunterhalt sowie Fahrleitungs- und Stromkreislaufarbeiten ausführen."
Massgebliches Kriterium für den betrieblichen Geltungsbereich ist somit die Branche, der ein Betrieb zuzuordnen ist. Dafür ausschlaggebend sind die Tätigkeiten, die ihm das Gepräge geben, nicht hingegen der Handelsregistereintrag oder die Art und Weise, wie die Tätigkeiten ausgeführt resp. welche Hilfsmittel dabei eingesetzt werden (
BGE 134 III 11
E. 2.1 S. 13 mit weiteren Hinweisen; Urteil 9C_374/2012 vom 7. Dezember 2012 E. 2.6.1).
BGE 139 III 165 S. 168
3.2
Für die Auslegung von Bestimmungen über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen gelten die allgemeinen Grundsätze der Gesetzesauslegung (
BGE 127 III 318
E. 2a S. 322; Urteil des Bundesgerichts 4C.93/1997 vom 8. Oktober 1997 E. 3a, in: Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 1998 S. 282 ff.; je mit Hinweisen). Es besteht weder ein Grund für eine besonders restriktive noch für eine besonders weite Auslegung. Besondere Bedeutung kommt jedoch dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit zu. Wenn der Gesamtarbeitsvertrag seine Schutzfunktion erfüllen soll, muss es für die Parteien leicht erkennbar sein, ob sie ihm unterstehen oder nicht. Durch die Allgemeinverbindlicherklärung sollen die Arbeitsbedingungen der bei Aussenseitern angestellten Arbeitnehmer gesichert, die Sozial- und Arbeitsbedingungen als Faktor des Konkurrenzkampfes ausgeschlossen und dem Gesamtarbeitsvertrag zu grösserer Durchsetzungskraft verholfen werden (Urteile 9C_374/2012 vom 7. Dezember 2012 E. 2.3 und 4C.45/2002 vom 11. Juli 2002 E. 2.1.2).
Die Auslegung des Gesetzes ist auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die von ihm erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten. Ausgangspunkt der Auslegung einer Norm bildet ihr Wortlaut. Vom daraus abgeleiteten Sinne ist jedoch abzuweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass der Gesetzgeber diesen nicht gewollt haben kann (vgl.
BGE 136 V 84
E. 4.3.2.1 S. 92). Solche Gründe können sich insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben (
BGE 135 IV 113
E. 2.4.2 S. 116;
BGE 135 V 382
E. 11.4.1 S. 404;
BGE 127 III 318
E. 2b S. 322 f.).
3.3
Tatfrage ist, welche Tätigkeiten in einem Betrieb oder selbstständigen Betriebsteil in welchem Ausmass vorkommen. Hingegen ist frei überprüfbare Rechtsfrage (nicht publ. E. 2.2), welche der festgestellten Tätigkeiten dem Betrieb das Gepräge geben (SVR 2012 BVG Nr. 23 S. 92, 9C_378/2011 E. 7.3.1; Urteil 4A_377/2009 vom 25. November 2009 E. 3.1 Abs. 1 in fine) resp. nach welchen Gesichtspunkten die Zuordnung zu einem bestimmten Wirtschaftszweig erfolgt (vgl. Urteil 9C_433/2012 vom 13. Februar 2013 E. 4.2 mit Hinweisen).
4.
4.1
Es steht fest, dass beide Beschwerdegegnerinnen nicht mehrere selbstständige Betriebsteile, sondern jeweils nur einen Betrieb führen, und dass die Betriebe in Bezug auf Organisation und
BGE 139 III 165 S. 169
Tätigkeiten identisch strukturiert sind. Streitig und zu prüfen ist, welcher Branche sie zuzuordnen sind, wobei sich namentlich die Frage stellt, ob die Tätigkeit im Bereich der Erdwärmesondenbohrungen ihnen das Gepräge gibt. Ist dies zu bejahen, ist sodann umstritten, ob solche Betriebe unter den Geltungsbereich von Art. 2 Abs. 4 AVE GAV FAR (E. 3.1) fallen.
4.2
4.2.1
Die Vorinstanz hat festgestellt, die Beschwerdegegnerinnen nähmen nebst der Entwicklung, Planung und Produktion von Erdwärmesonden deren Installation vor oder verkauften sie an Dritte als Produkt. Die Erdwärmesondenbohrung bilde dabei lediglich einen Teil der Installation. Das Schwergewicht liege bei der Installation von Heizungsanlagen für Neu- und Umbauten (einschliesslich Akquisition [7 % Zeitanteil], Avor [24 % Zeitanteil], Einrichten [17 % Zeitanteil], Erdwärmesondenbohrung [18 % Zeitanteil], Installation Wärmetauscher [26 % Zeitanteil] und Abschluss [7 % Zeitanteil]). Die Bohrarbeiten einschliesslich Einrichten beanspruchten für sich allein mit 35 % keinen überwiegenden Zeitanteil an den gesamten Arbeiten und der Anteil am Umsatz betrage 45 %. Sie ist daher der Auffassung, die Bohrarbeiten seien nicht geeignet, den Betrieben gesamthaft das Gepräge zu geben; diese konzentrierten sich in der Wärmebranche auf den Bereich der Energiegewinnungsanlagen einschliesslich der dazugehörigen Gebäudetechnik.
4.2.2
In den Akten gibt es keine Hinweise dafür, dass die Beschwerdegegnerinnen Erdwärmesonden an sich (d.h. PE-Rohre resp. -Schläuche) entwickeln, planen, produzieren oder verkaufen; an der entsprechenden Feststellung kann nicht festgehalten werden (nicht publ. E. 2.2). Ebenso fehlen Anhaltspunkte dafür, dass die Herstellung oder der Verkauf und Einbau von Wärmepumpen zum eigentlichen Tätigkeitsbereich der Beschwerdegegnerinnen gehören. Vielmehr ist unbestritten und geht auch die Vorinstanz davon aus, dass die jeweiligen Betriebe im Wesentlichen Heizungsanlagen erstellen in dem Sinne, als sie (vertikale) Erdbohrungen vornehmen, Erdwärmesonden einbringen und deren (horizontalen) Anschluss an das Gebäude resp. die Wärmepumpe bewerkstelligen. Die Feststellungen betreffend Zeit- und Umsatzanteil der einzelnen Tätigkeiten gründen auf dem von den Beschwerdegegnerinnen eingereichten "Prozessablauf"; sie sind nicht offensichtlich unrichtig und beruhen auch nicht auf einer Rechtsverletzung, weshalb sie für das Bundesgericht verbindlich bleiben (nicht publ. E. 2.2).
BGE 139 III 165 S. 170
4.2.3
Ausgangspunkt für die Zuordnung eines Betriebes ist die auf dem Markt angebotene einheitliche (Arbeits-)Leistung; den dabei notwendigerweise und als integrierender Bestandteil anfallenden Hilfs- und Nebentätigkeiten kommt keine eigenständige Bedeutung zu, selbst wenn sie einen grösseren Arbeitsaufwand als die Grundleistung erfordern (Urteil 4A_377/2009 vom 25. November 2009 E. 5.2). Die Vorinstanz hat somit zutreffend den Bereich "Einrichtung", d.h. die Bereitstellung von Gerät, Werkzeug und Material vor Ort, den Bohrarbeiten zugerechnet. Soweit sie indessen davon auszugehen scheint, dass eine bestimmte Tätigkeit mindestens 50 % aller anfallenden Arbeiten bzw. des Umsatzes ausmachen muss, um einem Betrieb das Gepräge zu geben, ist ihr nicht beizupflichten. Es geht vielmehr darum, welche Leistungen auf dem Markt angeboten werden und, bei mehreren, welche davon überwiegt. In den Bereichen Akquisition, Arbeitsvorbereitung und Abschluss fallen weitere wesentliche Arbeitsschritte mit direktem Bezug zur eigentlichen Bohrtätigkeit an. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass es sich bei den unter dem Punkt "Installation Wärmetauscher" erfassten Verrichtungen (gemäss "Prozessablauf" u.a. Hinterfüllen der Sonde, Durchfluss- und Druckprüfung, Montage des Verteilers bei Wärmepumpe, Anschluss der Verbindungsleitungen, Befüllung mit Wärmeträgerflüssigkeit) nicht um einen integrierenden Bestandteil der Bohrtätigkeit, sondern um eigenständig angebotene Leistungen handelte, ist der darauf entfallende Anteil an Zeitaufwand und Umsatz deutlich geringer. Ebenso liegt auf der Hand, dass die Bohrungen an sich wesentlich höhere Investitionen als die übrigen Tätigkeiten der Beschwerdegegnerinnen erfordern. Zudem ist nicht ersichtlich und wurde resp. wird nicht geltend gemacht, dass die Beschwerdegegnerinnen Aufträge ausführen, die nicht mit Bohrarbeiten verbunden sind. Laut dem vom Versicherungsgericht des Kantons Solothurn eingeholten Gutachten (vgl.
BGE 125 V 351
E. 3b/aa S. 352 f.) des F., Dipl. Ing. ETH, vom 28. November 2011 muss denn auch das Einbringen der Erdwärmesonden, deren Prüfung auf Funktionstüchtigkeit und das Verfüllen des Bohrlochs in der Regel unmittelbar nach der Bohrung erfolgen. Somit stellen die Erdbohrungen für Erdwärmesonden und nicht die "Installation Wärmetauscher" resp. deren Anschluss an die Wärmepumpe die prägenden Tätigkeiten in den Betrieben der Beschwerdegegnerinnen dar.
Diese Auffassung scheint das kantonale Gericht insofern (implizite) zu teilen, als sich andernfalls die ausführlichen Erwägungen zur
BGE 139 III 165 S. 171
Frage, ob solche Betriebe vom Geltungsbereich gemäss Art. 2 Abs. 4 AVE GAV FAR erfasst werden, von vornherein erübrigt hätten. Sie steht auch im Einklang mit dem Kontrollbericht vom 4. Oktober 2008. Weiter ist in Bezug auf die prägende Tätigkeit deren Zweck nicht von Belang. Diesem Aspekt und der Konkurrenzsituation zu Betrieben der Energie- resp. Gebäudetechnikbranche oder des Bauhauptgewerbes ist im Zusammenhang mit dem betrieblichen Geltungsbereich resp. der Auslegung von Art. 2 Abs. 4 AVE GAV FAR (E. 4.3) Rechnung zu tragen. Bietet der Betrieb - wie in den konkreten Fällen - höchstens in untergeordnetem Ausmass weitere "branchenfremde" Leistungen an, ist es für die prägende Tätigkeit ebenfalls bedeutungslos, ob sie in einem sog. (unechten) Mischbetrieb ausgeübt wird, und folglich auch, ob diese Qualifikation klar erkennbar war.
4.3
4.3.1
Ausschlaggebend für die Frage, ob Betriebe wie jene der Beschwerdegegnerinnen in den betrieblichen Geltungsbereich von Art. 2 Abs. 4 AVE GAV FAR fallen, ist die Auslegung dieser Bestimmung (E. 3.2). Die Vorinstanz hat zutreffend darauf verwiesen, dass sich dafür weder aus der (Nicht-)Unterstellung unter den Landesmantelvertrag vom 13. Februar 1998 für das Bauhauptgewerbe (LMV; nicht publ. E. 5.3.3) noch aus der generellen Einordnung einer Betriebsart durch die SUVA etwas ableiten lasse. Dies gilt auch für die von der SUVA für die Beschwerdegegnerinnen erstellten "Versicherungsausweise Berufsunfallversicherung": Sie betreffen ausschliesslich das Rechtsverhältnis zwischen Unfallversicherung und Arbeitgeberin, enthalten keine für die Auslegung sachdienlichen Ausführungen und sind für das Gericht ohnehin nicht bindend.
4.3.2
Die Begriffe "Erdbohrung" oder "Erdwärmesondenbohrung" werden im Wortlaut von Art. 2 Abs. 4 AVE GAV FAR nicht erwähnt. Der vorinstanzlichen Auffassung, wonach sich deshalb eine Unterstellung von Betrieben, deren prägende Tätigkeiten Erdwärmesondenbohrungen sind, nicht begründen lasse, ist indessen nicht beizupflichten. Anders als das Plattenlegergewerbe, das typischerweise dem Ausbau und damit dem Baunebengewerbe zuzurechnen ist und von vornherein keinem der in Art. 2 Abs. 4 AVE GAV FAR genannten Bereiche zugeordnet werden kann (SZS 2010 S. 453, 9C_1033/2009 E. 2.5 und 2.9), sind die hier fraglichen Betriebe vom Wortlaut erfasst, wenn sie in den Bereich "Tiefbau" (Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR) fallen.
BGE 139 III 165 S. 172
Für die Frage nach dem Gehalt des Ausdrucks "Tiefbau" ist nicht auf kantonales Vergaberecht abzustellen; als bundesrechtliche Bestimmung ist Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR nach gesamtschweizerischem Verständnis auszulegen (vgl. SZS 2010 S. 453, 9C_1033/2009 E. 2.7). Weiter ist nicht von Belang, dass die Arbeit auch "nach Fertigstellung der Baute", d.h. des an die Erdwärmesonden anzuschliessenden Gebäudes, ausgeführt werden kann. Mit dieser Argumentation wären auch etwa nachträgliche Grabungsarbeiten zwecks Neuverlegung von Wasser- oder Stromleitungen nicht dem Tiefbau zuzurechnen, was nicht der Fall ist. Zudem lässt sich das (verfüllte) Bohrloch selber als "Baute" mit "tragender Struktur" auffassen, geht es doch darum, Wärmesonden stabil und sicher im tiefen Erdreich zu installieren (vgl. etwa Norm 384/6, Erdwärmesonden, des Schweizerischen Ingenieur- und Architektenvereins [SIA] S. 23 Ziff. 4.3).
Dass Erdbohrungen im Allgemeinen - von den natürlichen Gegebenheiten her ganz offensichtlich - dem Tiefbau zuzurechnen sind, stellen auch die Beschwerdegegnerinnen nicht in Abrede. Inwiefern sich die Bohrtätigkeit für Erdwärmesonden in grundsätzlicher Hinsicht von anderen Bohrungen mit vergleichbarem Durchmesser (etwa für Sondierungen oder für sog. Mikropfähle) unterscheiden soll, ist nicht nachvollziehbar und wird auch von den Beschwerdegegnerinnen nicht einleuchtend dargelegt. In Bezug auf den Arbeitsvorgang selber ist denn auch der Bohrungszweck nicht von Belang. So werden etwa das Imlochhammer- und das Rotationsspül-Bohrverfahren (vgl. SIA-Norm 384/6, Erdwärmesonden, S. 65 f.) nicht nur für Erdwärmesonden-, sondern auch für Brunnenbohrungen angewendet (
http://de.wikipedia.org/wiki/Bohrbrunnen
, besucht am 25. März 2013). Soweit Bohrungen der hier interessierenden Art als Arbeiten des "Spezialtiefbaus" zu bezeichnen sind, ergibt sich aus dem allgemeinen Sprachgebrauch, dass dieser eine Unterkategorie des "Tiefbaus" darstellt und somit vom Oberbegriff ohne Weiteres umfasst wird.
4.3.3
4.3.3.1
In systematischer Hinsicht sind nebst der Konkurrenzsituation (E. 4.3.3.2) branchenspezifische Regelungen von Bedeutung. Für die Frage des betrieblichen Geltungsbereichs ergibt sich aus dem Gehalt von Art. 2 Abs. 4 AVE GAV FAR keine Diskrepanz zu Art. 2 Abs. 1 lit. a GAV FAR (vgl. Urteil 9C_374/2012 vom 7. Dezember 2012 E. 2.7.2.1).
BGE 139 III 165 S. 173
Aus der SIA-Norm 384/6, Erdwärmesonden, geht nicht hervor, ob Betriebe wie jene der Beschwerdegegnerinnen dem Tiefbau zuzurechnen sind. Dass die normativen Verweisungen (SIA-Norm 384/6, Erdwärmesonden, S. 5) nach vorinstanzlicher Auffassung im Wesentlichen die Gebäudetechnik betreffen sollen, ist nicht ausschlaggebend; immerhin finden sich im Anhang zur Norm bedeutsame normative Regelungen, die den Bohrvorgang an sich betreffen (SIA-Norm 384/6, Erdwärmesonden, S. 29 f. und 63 f.). Nach verbindlicher (nicht publ. E. 2.2) vorinstanzlicher Feststellung ist die SIA-Norm 384/6, Erdwärme, innerhalb der SIA-Normenwerke thematisch im Bereich Heizung, Lüftung und Klimaanlagen angesiedelt. Daraus lässt sich indessen nichts ableiten: Ausgangspunkt für die Branchenzuordnung ist, wie dargelegt (E. 4.2.3), die prägende Tätigkeit des Betriebs. Dass gerade dieses Kriterium ausschlaggebend war für die systematische Einordnung der Norm, ist nicht ersichtlich; vielmehr scheint der Bohrungszweck, d.h. die Heizung resp. Kühlung des angeschlossenen Gebäudes dafür entscheidend gewesen zu sein. Gleiches gilt in Bezug auf den Normpositionen-Katalog (NPK) der Schweizerischen Zentralstelle für Baurationalisierung, dabei insbesondere auf die - neu eingereichte (vgl.
Art. 99 Abs. 1 BGG
) - NPK-Position 720.000, Erdwärmesonden-Anlagen.
Im Übrigen erstreckt sich der Geltungsbereich des GAV vom 31. März 2009 in der Schweizerischen Gebäudetechnikbranche resp. seiner mit Bundesratsbeschluss vom 20. Oktober 2009 (BBl 2009 7995) allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen nur auf Arbeitgeber und -nehmer, welche innerhalb und an der Gebäudehülle tätig sind (Art. 2 Abs. 2 des genannten Beschlusses). Das trifft auf die hier interessierenden Betriebe nicht resp. höchstens in unwesentlichem Ausmass zu, was klar gegen deren Zuordnung zur Gebäudetechnikbranche spricht.
4.3.3.2
Gemäss
Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 28. September 1956 über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG; SR 221.215.311)
kann der Geltungsbereich eines zwischen Verbänden abgeschlossenen Gesamtarbeitsvertrags auf Antrag aller Vertragsparteien durch Anordnung der zuständigen Behörde auf Arbeitgeber und Arbeitnehmer des betreffenden Wirtschaftszweiges ausgedehnt werden, die am Vertrag nicht beteiligt sind. In verfassungskonformer Auslegung dieser Bestimmung ist darauf zu achten, dass direkte Konkurrenten in ihrer Wirtschaftsfreiheit gleichmässig eingeschränkt werden und im wirtschaftlichen Wettbewerb gleich
BGE 139 III 165 S. 174
lange Spiesse erhalten (vgl.
Art. 28 und
Art. 94 Abs. 4 BV
). Zum selben Wirtschaftszweig sind Betriebe zu zählen, die zueinander insofern in einem direkten Konkurrenzverhältnis stehen, als sie Erzeugnisse oder Dienstleistungen gleicher Art anbieten (
BGE 134 III 11
E. 2.2 S. 13 f. mit Hinweisen).
Zwar lässt sich nicht von der Hand weisen, dass mit Blick auf den Bohrungszweck eine Konkurrenzsituation zu Herstellern anderer Gebäudeheiz- oder -kühlsysteme besteht, die mangels Tätigkeit im Bauhauptgewerbe für ihre Arbeitnehmer keine zusätzlichen Vorsorgebeiträge zu tragen haben. Der vorinstanzlichen, auf die allgemeine Lebenserfahrung gestützten Auffassung, wonach sich die Tätigkeit von Betrieben wie jenen der Beschwerdegegnerinnen vom Ablauf her grundsätzlich nicht von derjenigen anderer Heizungsanlagenhersteller unterscheide, ist indessen - in Beantwortung einer Rechtsfrage (E. 3.3 in fine) - nicht beizupflichten. So haben diese namentlich keine Bohrungen vorzunehmen. Zudem sind die Erdwärmesonden, resp. ist die darin zirkulierende Flüssigkeit, als Energieträger mit dem zu klimatisierenden Gebäude verbunden, während bei anderen, konkurrierenden Systemen die Energie in der Regel in Form von Holz, Erdöl oder Elektrizität andernorts produziert und anschliessend dem System zugeführt wird. Insofern stehen die hier interessierenden Betriebe auch in Konkurrenz zu solchen aus dem Bereich Produktion von und Handel mit Energieträgern, was aber nicht eine Zuordnung zu diesem Wirtschaftszweig nach sich zieht. Art und Kosten der Herstellung, des Betriebs, des Unterhalts und des Wirkungsgrades der verschiedenen gebräuchlichen Heiz- oder Kühlsysteme differieren erheblich, ebenso die Umweltbelastung. In Bezug auf die Konkurrenz zu Herstellern anderer Systeme resp. zu Betrieben der Gebäudetechnikbranche kommt daher einer GAV FAR-Unterstellung keine vordringliche Bedeutung zu.
Hinsichtlich der Konkurrenz zu Betrieben des Tiefbaus, die "klassische" Bohrtätigkeiten ausführen und somit vom Geltungsbereich gemäss Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR erfasst werden, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht nachvollziehbar dargelegt, dass manche davon nicht auch Erdwärmesondenbohrungen vornehmen (vgl. etwa
http://www.mengis.ch
;
http://www.kibag.ch/index.php?id=30&L=0&tx_kibagtabs_pi1[uid]=43
; besucht am 27. März 2013). Insofern kann nicht von konkurrenzloser Spezialtätigkeit (vgl.
BGE 134 III 11
E. 2.3 S. 14), die ohnehin nicht von vornherein zum
BGE 139 III 165 S. 175
Ausschluss einer Unterstellung führt (
BGE 134 III 11
E. 2.4 S. 15), gesprochen werden. Für die eigentliche Bohrtätigkeit sind denn auch in weiten Teilen vergleichbare bautechnische Kenntnisse und Ausrüstungen erforderlich (vgl. SIA-Norm 384/6, Erdwärme, S. 63 f.). Zudem werden alle Betriebe, deren prägende Tätigkeit jener der Beschwerdegegnerinnen entspricht, im Sinne von Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR der Tiefbaubranche zugerechnet. Somit spricht auch das systematische Element mit Blick auf den betrieblichen Geltungsbereich eher für deren Unterstellung unter die allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des GAV FAR.
4.3.4
Was die körperliche Belastung bei der Ausübung der prägenden Tätigkeit anbelangt, so ist dieser grundsätzlich nicht im Rahmen des betrieblichen, sondern des persönlichen Geltungsbereichs (nicht publ. E. 5.3) Rechnung zu tragen (E. 3.1; Urteil 9C_374/2012 vom 7. Dezember 2012 E. 2.6.1).
Schliesslich kommt dem Erfordernis der leichten Erkennbarkeit einer GAV-Unterstellung (E. 3.2) keine eigenständige Bedeutung zu; vielmehr ist sie im Zusammenhang mit den klassischen Elementen der Gesetzesauslegung zu berücksichtigen. Jedenfalls kann aus dem blossen Umstand, dass über die einen Betrieb prägende Tätigkeit und über die Frage, ob eine bestimmte Betriebskategorie in den Geltungsbereich gemäss Art. 2 Abs. 4 AVE GAV FAR fällt, unterschiedliche Auffassungen vertreten werden können, nicht auf eine fehlende Unterstellung geschlossen werden. Dies gilt auch unter dem Aspekt der Rechtssicherheit: Einerseits liegen Abgrenzungsfragen in der Natur der Sache und anderseits hätte es ansonsten ein Arbeitgeber in der Hand, sich der Beitragspflicht allein mit deren entsprechend begründeten Bestreitung zu entziehen, was nicht Sinn und Zweck einer Allgemeinverbindlicherklärung gesamtarbeitsvertraglicher Bestimmungen (vgl. etwa
Art. 110 BV
;
Art. 1 AVEG
) sein kann. Im Übrigen war in concreto zumindest die Möglichkeit einer GAV-Unterstellung leicht erkennbar.
4.3.5
Nach dem Gesagten sind Betriebe wie jene der Beschwerdegegnerinnen (vgl. E. 4.2.2) dem Bereich Tiefbau im Sinn von Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR zuzurechnen und somit vom (betrieblichen) Geltungsbereich der allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des GAV FAR erfasst. | null | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
ca25ddc6-d42f-454b-b571-5298616b7339 | Urteilskopf
101 Ia 17
5. Auszug aus dem Urteil vom 13. Februar 1975 i.S. Schkölziger gegen Staatsanwaltschaft und Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Stadt. | Regeste
Art. 4 BV
; Akteneinsicht im Strafverfahren.
Eine kantonale Bestimmung, wonach dem Angeschuldigten und seinem Verteidiger volle Akteneinsicht erst nach Abschluss des Ermittlungsverfahrens gewährt wird, verstösst nicht gegen
Art. 4 BV
(E. 3). | Erwägungen
ab Seite 17
BGE 101 Ia 17 S. 17
Aus den Erwägungen:
3.
§ 115 der baselstädtischen StPO lautet:
"Erachtet die Staatsanwaltschaft den Zweck des Ermittlungsverfahrens
als erreicht, so erstellt sie eine kurze Zusammenfassung des Ergebnisses
und gibt dem Angeschuldigten und dessen Verteidiger Gelegenheit
zur Einsicht in die Akten. Sie trifft dabei die erforderlichen
Massnahmen zur Sicherung der Akten."
Der Beschwerdeführer behauptet nicht, die kantonalen Instanzen hätten diese Bestimmung unrichtig angewandt, sondern lediglich, diese sei an sich vor
Art. 4 BV
nicht haltbar. Diese Rüge ist im Anschluss an einen konkreten Anwendungsfall zweifellos zulässig.
BGE 101 Ia 17 S. 18
Der Grundsatz, dass dem Angeschuldigten und seinem Verteidiger volle Akteneinsicht erst nach Abschluss eines Vorverfahrens, das den Sachverhalt genügend ermittelt hat, gewährt wird, findet sich nicht bloss im baselstädtischen Strafprozessrecht, sondern in vielen Prozessrechten des In- und Auslandes (vgl. BStP Art. 119, Bern Art. 95 f., Zürich § 17, Aargau § 132, Deutsche Strafprozessordnung § 147). Zumeist wird hier dem Angeschuldigten die Akteneinsicht erst gewährt, wenn die Voruntersuchung abgeschlossen ist oder nur, wenn der Zweck der Untersuchung dadurch nicht gefährdet wird.
Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung zum Akteneinsichtsrecht immer wieder festgehalten, dass die Interessen des um Akteneinsicht Ersuchenden den öffentlichen Interessen unterzuordnen sind (
BGE 98 Ia 234
E. 5a); dies gilt auch für das Strafverfahren. Eine gesetzliche Regelung, wonach die Akteneinsicht erst zu gewähren ist, wenn die Ermittlung abgeschlossen - deren Zweck also erreicht (§ 103 Basler StPO) - ist, kann schon deshalb nicht verfassungswidrig sein, weil sie keinen übermässigen Eingriff in die Verteidigungsrechte des Angeschuldigten darstellt. Dieser kann sich vor dem Richter in voller Aktenkenntnis verteidigen. Es kann also nie zu einer Verurteilung aufgrund von dem Angeklagten unbekannten Akten kommen. Der Ausschluss der Akteneinsicht während des Ermittlungsverfahrens begünstigt zudem zweifellos die Wahrheitsfindung und behindert den leugnenden Angeschuldigten. Ein Haftentlassungsgesuch setzt im übrigen nicht unbedingt Aktenkenntnis voraus; der Angeschuldigte ist dennoch in der Lage, seinem Verteidiger darzulegen, weshalb eine Haftverlängerung im Interesse der Untersuchung unnötig ist; er braucht dazu nicht zu wissen, wieviel die Untersuchungsbehörde von ihm schon weiss. | public_law | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
ca2ebe9d-674b-4e50-bc6d-7086dee1e462 | Urteilskopf
138 II 386
28. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. P. gegen Kanton Bern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_45/2012 vom 11. Juli 2012 | Regeste
Art. 125 BGG
; Verhältnis kantonaler ausserordentlicher Rechtsmittel zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten.
Eine Vorinstanz des Bundesgerichts darf auf ein Revisionsgesuch nicht einzig mit der Begründung nicht eintreten, gegen den zu revidierenden Entscheid sei Beschwerde beim Bundesgericht erhoben worden (E. 6).
Eine Verfahrenspartei, die vor Abschluss des bundesgerichtlichen Verfahrens einen Grund entdeckt, der ihres Erachtens die Revision des kantonalen Entscheides begründet, hat ein Revisionsgesuch bei der kantonalen Instanz zu stellen; um zu vermeiden, dass das Bundesgericht während des vorinstanzlichen Revisionsverfahrens materiell über die Beschwerde urteilt, hat die Partei um Sistierung des bundesgerichtlichen Verfahrens während der Dauer des vorinstanzlichen Revisionsverfahrens zu ersuchen (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 387
BGE 138 II 386 S. 387
A.
P. arbeitete seit 2001 bei der Verwaltung des Kantons Bern. Als wissenschaftlicher Mitarbeiter II war er in der Gehaltsklasse 22 eingereiht. Am 30. November 2009 beantragte P. die Neueinreihung seiner Stelle in die Gehaltsklasse 23. Das Personalamt des Kantons Bern wies dieses Gesuch mit Verfügung vom 14. April 2010 ab. Auf Beschwerde hin stellte die Finanzdirektion des Kantons Bern mit Entscheid vom 18. November 2010 eine Verletzung des rechtlichen Gehörs fest, wies die Beschwerde indessen materiell ab.
B.
Die von P. hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 25. November 2011 ab, soweit es auf sie eintrat. Gegen diesen Entscheid hat P. Beschwerde ans Bundesgericht erhoben (Verfahren 8C_5/2012).
C.
Mit Eingabe vom 23. Dezember 2011 an das kantonale Gericht verlangte P. die Revision des vorinstanzlichen Entscheides. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern trat mit Entscheid vom 28. Dezember 2011 auf dieses Gesuch nicht ein.
D.
Mit Beschwerde beantragt P., das Verwaltungsgericht des Kantons Bern sei zu verpflichten, materiell über sein Revisionsgesuch vom 23. Dezember 2011 zu urteilen.
Während die Finanzdirektion des Kantons Bern auf eine Vernehmlassung verzichtet, beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
BGE 138 II 386 S. 388
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, als sie nicht auf das Revisionsgesuch des Beschwerdeführers gegen ihren Entscheid vom 25. November 2011 eingetreten ist.
3.
Gemäss
Art. 125 BGG
kann die Revision eines Entscheids des Bundesgerichts, der den Entscheid der Vorinstanz bestätigt, nicht aus einem Grund verlangt werden, der schon vor der Ausfällung des bundesgerichtlichen Entscheids entdeckt worden ist und mit einem Revisionsgesuch bei der Vorinstanz hätte geltend gemacht werden können.
4.
Das kantonale Gericht hat erwogen, das einschlägige Prozessrecht (Art. 95 des kantonalbernischen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) sehe lediglich die Revision rechtskräftiger Gerichtsentscheide vor. Der Entscheid vom 25. November 2011 sei nicht in Rechtskraft erwachsen, zumal der Gesuchsteller diesen Entscheid beim Bundesgericht angefochten habe (Verfahren 8C_5/2012). Da es somit an einer Sachurteilsvoraussetzung fehle, sei das Revisionsgesuch durch Nichteintreten zu erledigen. Analog hat auch das Bundesgericht in zwei Urteilen 8C_729/2008 vom 9. Februar 2009 E. 1.4 und 9C_441/2011 vom 16. August 2011 E. 3 entschieden. Demgegenüber wird in der Lehre die Meinung vertreten, aus
Art. 125 BGG
folge, dass die Vorinstanzen des Bundesgerichts auf ein Revisionsgesuch nicht einzig aus dem Grunde nicht eintreten dürfen, weil gegen den zu revidierenden Entscheid Beschwerde beim Bundesgericht erhoben worden sei (PIERRE FERRARI, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 2 zu
Art. 125 BGG
; NICOLAS VON WERDT, in: Bundesgerichtsgesetz, 2007, N. 13 zu
Art. 125 BGG
).
5.
5.1
Grundsätzlich ist die Revision als ausserordentliches Rechtsmittel gegenüber dem ordentlichen Rechtsmittel der Beschwerde subsidiär (KARIN SCHERRER, in: Praxiskommentar VwVG, 2009, N. 10 zu
Art. 66 VwVG
). Dies bedeutet, dass eine Partei einen Revisionsgrund als Beschwerdegrund im ordentlichen Rechtsmittelverfahren geltend zu machen hat, wenn ihr dies möglich und zumutbar ist (vgl. URSINA BEERLI-BONORAND, Die ausserordentlichen Rechtsmittel in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes und der Kantone, 1985, S. 45).
5.2
Im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren dürfen neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) nur so weit vorgebracht werden, als
BGE 138 II 386 S. 389
erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt. Neue Begehren sind unzulässig (
Art. 99 Abs. 1 und 2 BGG
). Während der Geltung des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; BS 3 531) war im Bereich der Verwaltungsrechtspflege die Einreichung von Noven während der bundesgerichtlichen Beschwerdefrist und bis zum Abschluss des Schriftenwechsels in denjenigen Verfahren zulässig, in denen das Bundesgericht nicht an den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt gebunden war. Keine Bindung bestand, wenn nicht eine richterliche Behörde vorinstanzlich entschieden hatte (
Art. 105 OG
;
BGE 109 Ib 246
E. 3 S. 249 f.), und in Streitigkeiten um Bundessozialversicherungsleistungen (
Art. 132 lit. b OG
). Zur Vermeidung eines Revisionsverfahrens liess das frühere Eidgenössische Versicherungsgericht das Vorbringen von Aktenstücken sogar nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. des Schriftenwechsels zu, wenn diese neue erhebliche Tatsachen oder entscheidende Beweismittel darstellten, die eine Revision des beschwerdeweise angefochtenen vorinstanzlichen Entscheids rechtfertigen konnten (
BGE 127 V 353
E. 4b S. 357). Infolge des seit dem Inkrafttreten des BGG auf 1. Januar 2007 für alle Streitigkeiten - auch solche um Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, wo das Bundesgericht an den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt nicht gebunden ist (
Art. 97 Abs. 2 BGG
;
BGE 135 V 194
) - geltenden Novenverbots können neue Tatsachen und Beweismittel nur eingereicht und berücksichtigt werden, wenn erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt. Diese Voraussetzung ist erfahrungsgemäss sehr selten erfüllt. In allen andern Fällen können Revisionsgründe ausschliesslich im Rahmen eines Revisionsverfahren geprüft werden.
6.
6.1
Zu entscheiden ist, ob der den vorinstanzlichen Entscheid betreffende Revisionsgrund durch ein Revisionsgesuch bei der Vorinstanz oder beim Bundesgericht geltend zu machen ist. Wenn das Revisionsgesuch an die Vorinstanz zu richten ist, stellt sich die Frage, ob dies bereits während des bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahrens oder aber erst nach dessen Abschluss zu geschehen hat.
6.2
Nur wenn das Bundesgericht auf die Beschwerde nicht eingetreten ist oder wenn die Gesichtspunkte, für welche die geltend gemachten Revisionsgründe von Bedeutung sein können, vor Bundesgericht gar nicht mehr strittig waren, kann nach Erlass des
BGE 138 II 386 S. 390
Bundesgerichtsurteils bei der Vorinstanz die Revision ihres Entscheids verlangt werden. Ist das Bundesgericht hingegen auf die Beschwerde eingetreten, hat sein Urteil - auch im Falle der Beschwerdeabweisung - reformatorische Wirkung und tritt an die Stelle des angefochtenen vorinstanzlichen Entscheids (Urteil 8C_602/2011 vom 30. September 2011 E. 1.3 mit Hinweisen; ELISABETH ESCHER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 3 zu
Art. 125 BGG
). Mit dem Erlass des bundesgerichtlichen Urteils fehlt es an einem Gegenstand für ein Revisionsgesuch bei der Vorinstanz. Damit verbleibt nur die Möglichkeit, beim Bundesgericht die Revision seines Beschwerdeentscheides zu beantragen, oder aber die Vorinstanz um Revision ihres Entscheides zu ersuchen, so lange das Bundesgericht nicht entschieden hat. Welches Verfahren einzuschlagen ist, ergibt sich aus dem die Revision eines Bundesgerichtsurteils beschränkenden
Art. 125 BGG
.
6.3
6.3.1
Art. 125 BGG
geht zurück auf
Art. 138 OG
. Vor Inkrafttreten des BGG bestimmte
Art. 54 Abs. 2 OG
zudem, dass vor Ablauf der Berufungs- und Anschlussberufungsfrist die Rechtskraft der Endentscheide nicht eintrat, ausgenommen als Voraussetzung für ausserordentliche kantonale Rechtsmittel. Durch zulässige Berufung und Anschlussberufung wurde der Eintritt der Rechtskraft im Umfang der Anträge gehemmt. Daraus folgerte die Lehre, der Umstand, dass der Eintritt der Rechtskraft durch das beim Bundesgericht hängige ordentliche Rechtsmittel gehemmt wird, stehe der Zulässigkeit einer kantonalen Revision nicht entgegen; zudem gelte dies nicht nur für die Berufung, sondern auch für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde (ELISABETH ESCHER, in: Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl. 1998, S. 273 Fn. 18; POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. V, 1992, N. 3 zu
Art. 138 OG
, S. 38).
6.3.2
Das BGG kennt keine dem ehemaligen
Art. 54 Abs. 2 OG
analoge Bestimmung. Es stellt sich somit die Frage, ob das Fehlen einer solchen Bestimmung als qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers zu werten ist, oder ob der bisherige Gehalt von
Art. 54 Abs. 2 OG
bereits aus
Art. 125 BGG
folgt.
6.3.3
Dürfte ein kantonales Gericht gestützt auf das kantonale Prozessrecht auf ein Revisionsgesuch nicht eintreten mit dem Argument, gegen den zu revidierenden Entscheid sei beim Bundesgericht eine Beschwerde hängig, der Entscheid sei in diesem Sinne nicht
BGE 138 II 386 S. 391
rechtskräftig geworden, käme
Art. 125 BGG
kaum je zum Zuge, zumal die meisten Prozessgesetze die Bestimmung kennen, dass sich die Revision nur gegen rechtskräftige Entscheide richten kann.
6.3.4
Gemäss Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege (BBl 2001 4202 ff.) sollten, von hier nicht interesierenden Ausnahmen abgesehen, mit der neuen Regelung der bundesgerichtlichen Revision die Bestimmungen des OG nur verdeutlicht und vereinfacht werden (Botschaft, a.a.O., Ziff. 4.1.6.1 S. 4352 ff.; vgl. auch
BGE 138 V 161
E. 2.5.2 S. 166 f.). Wäre tatsächlich beabsichtigt gewesen, entgegen einem Grundgedanken der Totalrevision der Bundesrechtspflege (vgl.
BGE 133 I 185
E. 5. S. 191), dem Bundesgericht in diesem Punkt eine Mehrbelastung zu überbinden, so wäre dies wohl in der Botschaft speziell erwähnt worden, zumal mit einer solchen Änderung kein erhöhter Rechtsschutz verbunden wäre. Es wurde vielmehr festgehalten, das Bundesgericht sei keine letzte Appellationsinstanz, die von den Parteien mit vollkommenen Rechtsmitteln angerufen werden könne, deshalb sollte der Beschwerde denn auch - entgegen der früheren Regelung im Bereich der Zivilrechtspflege und teilweise der Verwaltungsrechtspflege - keine aufschiebende Wirkung mehr zukommen (Botschaft, a.a.O., Ziff. 4.1.4.5 S. 4342 zu Art. 97; vgl. hiezu MEYER/DORMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 5 zu
Art. 103 BGG
). Die Materialien sprechen somit gegen ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers und dafür, dass dieser den bisherigen Gehalt von
Art. 54 Abs. 2 OG
bereits als in
Art. 125 BGG
enthalten betrachtet hat. Mit Blick auf die Neuregelung des Suspensiveffektes ist nachvollziehbar, dass keine
Art. 54 Abs. 2 OG
entsprechende Bestimmung geschaffen wurde.
6.4
Damit ist festzuhalten, dass eine Vorinstanz des Bundesgerichts auf ein Revisionsgesuch nicht einzig mit der Begründung nicht eintreten darf, gegen den zu revidierenden Entscheid sei Beschwerde beim Bundesgericht erhoben worden. Soweit in den Urteilen 8C_729/2008 und 9C_441/2011 Abweichendes gesagt wurde, kann daran nicht festgehalten werden. Vielmehr hat die Vorinstanz während der Hängigkeit des bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahrens das bei ihr eingereichte Revisionsgesuch auf der Grundlage des für sie massgeblichen Prozessrechts allseitig zu prüfen und ihren Entscheid allenfalls zu revidieren. Um hinsichtlich der Frage, ob ein Revisionsgrund auch ein vor Bundesgericht zulässiges Novum sein könnte, Widersprüche mit einer abweichenden Qualifikation im späteren Bundesgerichtsentscheid
BGE 138 II 386 S. 392
zu vermeiden, hat die Vorinstanz von einer eigenständigen Prüfung dieser Frage und einem so begründeten Nichteintreten auf das Revisionsgesuch unter Hinweis auf den Grundsatz der Subsidiarität der Revision (E. 5) abzusehen.
Nur der Vollständigkeit halber sei angefügt, dass nicht alle Tatsachen und Beweismittel, die während der Geltung des OG zulässigerweise im bundesgerichtlichen Verfahren noch vorgebracht werden konnten (E. 5.2), nunmehr als Revisionsgründe bei der Vorinstanz angeführt werden können. Diese ergeben sich vielmehr aus dem für die Vorinstanz geltenden Prozessrecht. Die Möglichkeit der Revision des vorinstanzlichen Urteils tritt nicht quasi an die Stelle des unter dem BGG nicht mehr zulässigen Vorbringens von Noven.
7.
Mit Blick auf
Art. 125 BGG
hat eine Verfahrenspartei, die vor Abschluss des bundesgerichtlichen Verfahrens einen Grund entdeckt, der ihres Erachtens die Revision des kantonalen Entscheides begründet, ein Revisionsgesuch bei der kantonalen Instanz zu stellen. Um zu vermeiden, dass das Bundesgericht während des vorinstanzlichen Revisionsverfahrens materiell über die Beschwerde gegen den angefochtenen, aber in Revision befindlichen vorinstanzlichen Entscheid urteilt, hat die Partei des Weiteren um Sistierung des bundesgerichtlichen Verfahrens während der Dauer des vorinstanzlichen Revisionsverfahrens zu ersuchen (ESCHER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, a.a.O.; NICOLE HERZOG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 11 zu
Art. 328 ZPO
). Je nach Ausgang des vorinstanzlichen Revisionsverfahrens erübrigt sich in der Folge ein bundesgerichtlicher Sachentscheid. | public_law | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ca2ffb71-3914-4b66-90ee-225f8f572e6b | Urteilskopf
102 V 223
55. Urteil vom 3. Dezember 1976 i.S. Renggli gegen Kantonale Arbeitslosenversicherungskasse Schaffhausen und Rekurskommission der Arbeitslosenversicherung des Kantons Schaffhausen | Regeste
Art. 13 Abs. 1 AlVG
.
Arbeitnehmereigenschaft des Minderheitsaktionärs und Verwaltungsrates einer Familien-Aktiengesellschaft, der im Betrieb der Aktiengesellschaft mitarbeitet? | Sachverhalt
ab Seite 223
BGE 102 V 223 S. 223
A.-
Die drei Brüder Anton, Josef und Alois Renggli gründeten mit Wirkung ab 1. Januar 1974 die Gebrüder Renggli AG und bilden zusammen den Verwaltungsrat mit Anton Renggli als dessen Präsident. Jeder ist mit einem Drittel am Aktienkapital beteiligt. Alle drei Brüder arbeiten in der Firma mit.
Anton Renggli war seit 1969 Mitglied der Arbeitslosenkasse des Schweizerischen Werkmeisterverbandes; Alois Renggli gehörte seit 1964 der Kantonalen Arbeitslosenversicherungskasse an, und Josef Renggli wurde 1974 wieder in die kantonale Kasse aufgenommen, nachdem er vorübergehend wegen selbständiger Erwerbstätigkeit entlassen worden war.
Mit Verfügungen vom 23. Dezember 1975 teilte die kantonale Arbeitslosenkasse Josef und Alois Renggli mit, dass sie als Aktionäre einer Familien-Aktiengesellschaft nicht Arbeitnehmer sein könnten und deshalb rückwirkend auf den 31. Dezember 1973 aus der Mitgliedschaft wieder entlassen würden unter Rückerstattung der für 1974 und 1975 bezahlten Prämien.
B.-
Gegen diese Verfügungen beschwerten sich Josef und Alois Renggli bei der Rekurskommission der Arbeitslosenversicherung des Kantons Schaffhausen. Sie stellten den Antrag, ihre "Mitgliedschaft der kant. Arbeitslosenkasse Schaffhausen aufrecht erhalten zu können und auch in den Genuss von deren Leistungen zu kommen".
Die Vorinstanz hat beide Beschwerden mit Entscheiden vom 6. April 1976 abgewiesen.
BGE 102 V 223 S. 224
C.-
Josef und Alois Renggli lassen Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, die angefochtenen Entscheide sowie die Kassenverfügungen vom 23. Dezember 1975 seien aufzuheben. Zur Begründung wird auf die in ARV 1953 Nr. 48 und 1959 Nr. 56 publizierten Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts sowie auf das Kreisschreiben des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit vom 24. Juli 1975 verwiesen und geltend gemacht: Die Beschwerdeführer seien regelmässig als Arbeitnehmer bei der Firma Gebr. Renggli AG tätig; ihre Arbeit sei voll und ganz kontrollierbar. Rechtspolitisch sei bedeutsam, dass heute mit guten Gründen die Versicherbarkeit von Selbständigerwerbenden postuliert werde. Beim Arbeitnehmer einer Aktiengesellschaft, die unter teilweisem Einfluss dieses Aktionärs stehe, dürften nicht gegenüber früher erhöhte Anforderungen an die Versicherungsfähigkeit gestellt werden. Jeder der beiden Beschwerdeführer sei Minderheitsaktionär und könne von den andern zwei Brüdern majorisiert werden, was eine gewisse Abhängigkeit von der Gesellschaft bedeute.
Die Arbeitslosenversicherungskasse verzichtet auf eine Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit stellt den Antrag auf Abweisung beider Verwaltungsgerichtsbeschwerden.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 13 Abs. 1 AlVG
dürfen die Arbeitslosenversicherungskassen als Versicherte nur Arbeitnehmer aufnehmen, die bei Erfüllung gesetzlich näher umschriebener Voraussetzungen versicherbar sind. Vorliegend ist zu prüfen, ob Josef und Alois Renggli als Aktieninhaber und Mitarbeiter der Gebrüder Renggli AG Arbeitnehmereigenschaft besitzen.
In seinem Kreisschreiben vom 24. Juli 1975 hat sich das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit zur Versicherbarkeit von Personen, die Inhaber von Aktien der Firma sind, in der sie arbeiten, eingehend geäussert und erklärt, dass solche Personen unter den allgemein gültigen Voraussetzungen sich einer Arbeitslosenversicherungskasse anschliessen können. Sie müssten somit Arbeitnehmer sein. Wesentliches Merkmal des Arbeitnehmerbegriffs sei die Abhängigkeit des
BGE 102 V 223 S. 225
Arbeitnehmers, d.h. die Unselbständigkeit seiner Arbeitsweise, bzw. das Unterordnungsverhältnis in arbeitsorganisatorischer Hinsicht. Auch Personen in leitender Funktion könnten Arbeitnehmer sein. Hingegen sei weder der Alleinaktionär noch der Mehrheitsaktionär Arbeitnehmer seiner Firma, über die er wirtschaftlich wie über sein Eigentum verfügen könne. Bei Minderheitsaktionären müsse fallweise, je nach der Stellung, die sie im Betrieb einnehmen, entschieden werden, wobei es sich im Zweifel empfehlen werde, darauf abzustellen, ob die Betreffenden AHV-rechtlich als Selbständigerwerbende oder als Unselbständigerwerbende gelten.
Die vom Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit angeführten Kriterien beruhen weitgehend auf der Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts zur Frage der Arbeitnehmereigenschaft im Sinn von
Art. 13 Abs. 1 AlVG
. In ARV 1957 Nr. 49 legte das Gericht das Hauptgewicht darauf, dass die Arbeit auf Rechnung eines Unternehmens geleistet wird und dass ein arbeitsorganisatorisches Unterordnungsverhältnis besteht (vgl. ARV 1953 Nr. 47 und 48). Ausschlaggebende Bedeutung wurde dem Umstand beigemessen, dass die betreffende Person mit der AHV als Selbständigerwerbende abrechnete. Das Gericht äusserte sich ferner in dem Sinn, dass der Begriff des Unselbständigerwerbenden in der AHV nicht enger sei als der Begriff des Arbeitnehmers im Arbeitslosenversicherungsrecht. In ARV 1959 Nr. 56 stellte es aber klar, dass der Versicherte in der Arbeitslosenversicherung nicht notwendigerweise gleich behandelt werden müsse wie in der AHV; immerhin bilde das AHV-rechtliche Beitragsstatut ein Indiz, und die in der Arbeitslosenversicherung zu treffende Lösung sollte nicht ohne zwingende Gründe von derjenigen der AHV abweichen.
Nach dieser Rechtsprechung käme also dem AHV-Beitragsstatut ausschlaggebende Bedeutung zu; mindestens aber hätte es als Ausgangspunkt für die arbeitslosenversicherungsrechtliche Qualifikation einer Person zu dienen. Eine solche Konzeption würde zwar die Beurteilung des Einzelfalles vereinfachen und zudem dem berechtigten Postulat nach Begriffsharmonisierung in allen Sozialversicherungsbereichen entsprechen. Sie vermöchte aber den besondern Belangen der Arbeitslosenversicherung nicht voll zu genügen, zumal hier hinzukommt, dass die Versicherungsfähigkeit auch von der Regelmässigkeit und der Überprüfbarkeit der Erwerbstätigkeit
BGE 102 V 223 S. 226
abhängt, was sich zum Teil mit der Arbeitnehmereigenschaft überschneidet, sich aber mit ihr nicht deckt. Eine Übergewichtung des AHV-Beitragsstatuts liesse zudem befürchten, dass den personellen und wirtschaftlichen Realitäten nicht genügend Rechnung getragen werden könnte. In dieser Richtung ging schon das in ARV 1969 Nr. 33 publizierte Urteil, in welchem das Gericht erklärt, dass die Kriterien zur Bestimmung der Arbeitnehmereigenschaft in der AHV/IV/EO nicht notwendigerweise die gleichen seien wie in der Arbeitslosenversicherung. Schliesslich führte es in ARV 1971 Nr. 2 aus, dass die Arbeitsbedingungen in ihrer Gesamtheit betrachtet werden müssten.
Angesichts dieser Rechtsprechung, die eine gewisse Klarheit vermissen lässt, sieht sich das Gericht heute veranlasst, seine Praxis dahin zu präzisieren, dass dem AHV-Beitragsstatut kein ausschlaggebendes Gewicht für die Stellung des Betroffenen in der Arbeitslosenversicherung zukommt, sondern dass es ein Indiz bildet, das in gleicher Weise wie die übrigen Beurteilungsfaktoren - insbesondere rechtlicher und wirtschaftlicher Art - und zusammen mit diesen zu würdigen ist.
2.
Die Brüder Anton, Josef und Alois Renggli sind mit je einem Drittel am Aktienkapital der Gebrüder Renggli AG beteiligt. Sie bilden zusammen den Verwaltungsrat, führen die Firmengeschäfte gemeinsam und gleichberechtigt und tragen eigene wirtschaftliche Risiken. Als alleinige Aktionäre sind sie weder zeitlich noch organisatorisch massgeblich fremden Direktiven unterworfen. Zutreffend weist das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit darauf hin, dass gerade darin der entscheidende Unterschied zu dem in den Verwaltungsgerichtsbeschwerden zitierten, in ARV 1953 Nr. 48 veröffentlichten Urteil i.S. Borgognon liegt. Dieser Versicherte wurde trotz seiner Eigenschaft als Direktor und Verwaltungsratsdelegierter einer Aktiengesellschaft als Arbeitnehmer bezeichnet, weil er nicht für seine eigene, sondern für die Rechnung der Gesellschaft tätig war, die - als Inhaberin des Unternehmens - allein Risiken zu tragen hatte und aus ihrer Aktivität die Gewinne zog; daher hatte Borgognon gegenüber der Gesellschaft die Stellung eines Arbeitnehmers. Bei einer Familien-Aktiengesellschaft dagegen haften die einzelnen Aktionäre im Umfang ihrer finanziellen Beteiligung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft; anderseits haben sie im Verhältnis ihres
BGE 102 V 223 S. 227
Aktienbesitzes Anspruch auf Dividende und auf den Anteil an einem allfälligen Liquidationsgewinn. So verhält es sich bei den Brüdern Renggli.
Was in den Verwaltungsgerichtsbeschwerden dagegen vorgebracht wird, ist unbehelflich. Dass die drei Aktionäre und Verwaltungsräte der Firma Gebrüder Renggli AG von der AHV als Unselbständigerwerbende erfasst sind, tritt gegenüber der Tatsache, dass sie gemeinsam Eigentümer und Leiter ihres Unternehmens und als solche niemandem unterstellt sind, eindeutig in den Hintergrund. Wohl ist es möglich, dass der einzelne der drei Verwaltungsräte von den beiden andern überstimmt wird. Das macht ihn aber nicht schon zu einem Unterstellten, jedenfalls nicht bei den heute vorliegenden Verhältnissen, wo die drei Brüder alleinige Aktionäre und Verwaltungsräte der Familien-Aktiengesellschaft sind, die zugegebenermassen in der Absicht gegründet wurde, das private Eigentum der drei Beteiligten bei einer allfälligen Liquidation der Firma zu schützen.
Aus allem ergibt sich, dass die Brüder Renggli arbeitslosenversicherungsrechtlich nicht als Arbeitnehmer qualifiziert werden können und daher nicht versicherbar sind. Wohl mag es, wie in den Verwaltungsgerichtsbeschwerden ausgeführt wird, rechtspolitisch wünschbar sein, auch Selbständigerwerbende als versicherungsfähig anzuerkennen. Dabei handelt es sich aber um ein de lege ferenda zu lösendes Problem, in das der Richter nicht durch eigene Rechtsfindung eingreifen darf.
3.
Unbefriedigend ist freilich, dass die Beschwerdeführer vom 1. Januar 1974 hinweg weiterhin in der Arbeitslosenkasse belassen bzw. neu aufgenommen wurden und dass die Verwaltung erst rund zwei Jahre später anlässlich einer Taggeldforderung die Versicherungsunfähigkeit feststellte und den rückwirkenden Ausschluss verfügte. Indessen war die Verwaltung verpflichtet, den gesetzmässigen Zustand wiederherzustellen. Davon könnte nur abgesehen werden, wenn der im Verwaltungsrecht geltende Grundsatz von Treu und Glauben dies erfordern würde. Insbesondere wäre eine vom geltenden materiellen Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden nur zulässig, wenn dieser im Vertrauen auf die Richtigkeit eines Verwaltungsaktes Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, bzw. Dispositionen zu treffen unterlassen hat, die nicht ohne Nachteil
BGE 102 V 223 S. 228
nachgeholt werden können (
BGE 100 V 157
, unveröffentlichtes Urteil vom 9. Juni 1976 i.S. Neinhaus). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Die Beschwerdeführer selber machen in keiner Weise geltend, im Vertrauen auf die Aufnahme in die Arbeitslosenkasse bzw. auf die Weiterdauer der Mitgliedschaft Dispositionen der erwähnten Art getroffen oder unterlassen zu haben.
Mit Recht hat daher die Kantonale Arbeitslosenkasse Josef und Alois Renggli rückwirkend auf den 31. Dezember 1973 aus der Mitgliedschaft wieder entlassen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden werden abgewiesen. | null | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
ca30301b-468e-454a-b077-a5275dcfdfe3 | Urteilskopf
104 V 193
48. Urteil vom 9. November 1978 i.S. S. gegen Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen | Regeste
Kinderrenten für Pflegekinder (
Art. 49 AHVV
).
Bei der Frage, ob ein Pflegeverhältnis unentgeltlich sei, sind die tatsächlich realisierbaren Unterhaltsbeiträge zu berücksichtigen. | Sachverhalt
ab Seite 193
BGE 104 V 193 S. 193
A.-
Mit Verfügung vom 10. September 1975 wurde Eugen S. eine ab 1. März 1975 laufende ganze einfache Invalidenrente samt Zusatzrente für seine Ehefrau zugesprochen. Weil der Versicherte in der Anmeldung zum Leistungsbezug Mario S. (geb. 25. Juli 1960) als eheliches Kind bezeichnet hatte, wurde auch eine Kinderrente ausgerichtet. Nachdem die Ehefrau des Versicherten am 30. März 1976 das 60. Altersjahr vollendet hatte, sprach ihm die Ausgleichskasse mit Wirkung ab 1. März 1976 eine Ehepaar-Invalidenrente sowie eine Doppel-Kinderrente zu (Verfügung vom 21. Mai 1976).
Anlässlich der Anmeldung zum Bezuge der die Invalidenrente ablösenden Altersrente stellte die Ausgleichskasse fest, dass es sich bei Mario S. nicht um ein eheliches Kind des Versicherten, sondern um ein aussereheliches Kind seiner Tochter handelt, welches seit der Geburt in seinem Haushalt lebt. Mit Verfügung vom 9. Juni 1976 teilte die Ausgleichskasse Eugen S. mit, er könne keine Kinderrente der AHV beanspruchen, weil
BGE 104 V 193 S. 194
das Pflegeverhältnis wegen Unterhaltsleistungen der leiblichen Mutter und des Kindsvaters nicht unentgeltlich sei. Ebensowenig habe aber ein Anspruch auf eine Kinderrente der Invalidenversicherung bestanden, weshalb die von Mai 1975 bis Mai 1976 zu Unrecht ausgerichteten Kinderrenten im Betrage von Fr. 5'214.- zurückzubezahlen seien.
B.-
Beschwerdeweise beantragte die Amtsvormundschaft, in Aufhebung der Verfügung vom 9. Juni 1976 sei die Kinderrente der AHV auszurichten und die Rückforderung von Fr. 5'214.- als gegenstandslos zu erklären; sollte die Beschwerde abgewiesen werden, so sei die Eingabe als Erlassgesuch zu behandeln. Es wurde im wesentlichen geltend gemacht, das Mündel Mario S. habe sich seit seiner Geburt praktisch ununterbrochen im Haushalt seiner Grosseltern aufgehalten, nachdem seine Mutter nie in der Lage gewesen sei, ihm Pflege und Erziehung angedeihen zu lassen. Der Kindsvater sei verpflichtet worden, an den Unterhalt von Mario S. bis zum 6. Lebensjahr Fr. 90.- monatlich, vom 7. bis 13. Lebensjahr Fr. 120.- und vom 14. bis 18. Jahr Fr. 140.- zu bezahlen. Trotz Strafklage wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten und Betreibungen hätten die Unterhaltsbeiträge kaum eingebracht werden können; die letzte Zahlung im Betrage von Fr. 78.50 sei am 2. Oktober 1974 erfolgt. Auch die Mutter habe zwangsmässig an die Unterstützungspflicht gebunden werden müssen; sie habe sich verpflichtet, monatlich Fr. 120.- bis zum 9. Altersjahr ihres Sohnes und anschliessend Fr. 150.- bis zu dessen Eintritt ins Erwerbsleben zu leisten. Seither seien im Durchschnitt Fr. 100.- im Monat eingegangen, wovon noch die Kostenvorschüsse für die Betreibungen gegenüber dem Kindsvater hätten abgezogen werden müssen. Da dieser Betrag weniger als einen Viertel der Unterhaltskosten ausmache, sei nach der Rechtsprechung Unentgeltlichkeit des Pflegeverhältnisses anzunehmen, weshalb die Kinderrente geschuldet sei.
Die Ausgleichskasse führte in ihrer Vernehmlassung aus, dass sie mangels Richtlinien zur Berechnung des Unterhaltsbedarfs von Pflegekindern bis zu 16 Jahren ermessensweise von einem Notbedarf von Fr. 12.- im Tage ausgehe. Somit würden die von der Mutter erbrachten monatlichen Beiträge mehr als einen Viertel betragen, weshalb das Pflegeverhältnis nicht als unentgeltlich bezeichnet werden könne.
BGE 104 V 193 S. 195
Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen stellte fest, dass Mario S. von seinen Grosseltern lange vor dem Eintritt der Invalidität von Eugen S. zu dauernder Pflege und Erziehung aufgenommen worden sei. Die Verwaltung habe im Rahmen des ihr zustehenden Ermessensspielraums gehandelt, wenn sie die monatlichen Pflegekosten auf Fr. 365.- geschätzt habe. Die erhaltenen Beiträge von durchschnittlich Fr. 100.- im Monat lägen demnach über der von der Rechtsprechung festgelegten Toleranzgrenze von 25%. Durch Entscheid vom 1. April 1977 wies das Versicherungsgericht daher die Beschwerde ab und überwies die Akten zur Prüfung des Erlassgesuchs an die Ausgleichskasse.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellt die Amtsvormundschaft die Anträge, in Aufhebung des kantonalen Urteils sei das Pflegeverhältnis als unentgeltlich anzuerkennen und daher die Rückzahlungspflicht zu verneinen; eventuell sei der Anspruch auf eine einfache Kinderrente bzw. eine Doppel-Kinderrente vom 1. März 1975 bis 31. März 1976 (Beginn der Lehre von Mario S.) zu bejahen und die darüber hinaus geleisteten Zahlungen seien zu erstatten.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Gemäss
Art. 35 Abs. 1 IVG
und Art. 22ter Abs. 1, 1. Satz, AHVG haben Rentenberechtigte für jedes Kind, das im Falle ihres Todes eine Waisenrente beziehen könnte, Anspruch auf eine Kinderrente. Dies gilt insbesondere für Adoptivkinder bis zur Vollendung des 18. Altersjahres, längstens aber bis zur Vollendung des 25. Altersjahres, wenn die Kinder noch in Ausbildung begriffen sind (
Art. 28 Abs. 1 und
Art. 25 Abs. 2 AHVG
). Laut
Art. 28 Abs. 3 AHVG
ist der Bundesrat unter bestimmten Voraussetzungen befugt, die Pflegekinder den Adoptivkindern gleichzustellen. Der Bundesrat hat von dieser Befugnis in
Art. 49 Abs. 1 AHVV
Gebrauch gemacht, dessen erster Satz wie folgt lautet:
"Pflegekinder haben beim Tode der Pflegeeltern Anspruch auf eine
Waisenrente, wenn sie unentgeltlich zu dauernder Pflege und Erziehung
BGE 104 V 193 S. 196
aufgenommen worden sind."
b) Laut ständiger Rechtsprechung sind die Voraussetzungen der Unentgeltlichkeit der Pflege und Erziehung eines Pflegekindes erfüllt, wenn die von Dritten geleisteten Unterhaltsbeiträge nicht mehr als einen Viertel der tatsächlichen Unterhaltskosten ausmachen (
BGE 103 V 57
Erw. 1b mit Hinweisen). In diesem Urteil hat das Eidg. Versicherungsgericht zudem eine neue, einheitliche Methode zur Bemessung des Unterhaltsbedarfs von Kindern eingeführt und stützt sich auf die von HANS WINZELER in Zusammenarbeit mit dem Jugendamt des Kantons Zürich ermittelten und um einen Viertel reduzierten Ansätze (BGE
BGE 103 V 57
Erw. 1b; HANS WINZELER, Die Bemessung der Unterhaltsbeiträge für Kinder, Diss. Zürich 1974; vgl. dazu auch ZAK 1978 S. 295 ff.). Massgebend zur Bestimmung des Unterhaltsbedarfs ist grundsätzlich der Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalles, wobei aber die voraussichtliche Entwicklung auf lange Sicht mit zu berücksichtigen ist (
BGE 103 V 58
Erw. 1c).
2.
a) Im vorliegenden Fall ist streitig, ob das zwischen Mario S. und seinen Grosseltern bestehende Pflegeverhältnis unentgeltlich sei. Verwaltung und Vorinstanz sind davon ausgegangen, dass bei der entsprechenden Berechnung auf den bisher von der Mutter von Mario S. tatsächlich erhältlich gemachten Beitrag von durchschnittlich Fr. 100.- im Monat abzustellen sei und nicht auf die von ihr und vom Kindsvater geschuldeten Unterhaltsbeiträge, welche im Zeitpunkt des Beginns der Invalidenrente von Eugen S. zusammen Fr. 290.- ausmachten. Es fragt sich mithin, ob die effektiv geleisteten bzw. tatsächlich realisierbaren oder die mit Dritten vereinbarten bzw. richterlich festgesetzten Unterhaltsbeiträge in Rechnung zu stellen sind.
Auf Grund eines Beschlusses des Gesamtgerichts sind der Frage nach der Unentgeltlichkeit des Pflegeverhältnisses die effektiv geleisteten Unterhaltsbeiträge zugrunde zu legen. Insoweit ein höherer Unterhaltsbeitrag geschuldet ist, muss feststehen, dass der nicht bezahlte Teil des Beitrages objektiv nicht einbringlich ist. Die rechtlich geschuldeten Beiträge sind nur insoweit zu berücksichtigen, als die begründete Annahme besteht, dass sie in Zukunft tatsächlich bezahlt bzw. nachbezahlt werden.
b) Mario S. war im Zeitpunkt der Entstehung der Invalidenrente seines Grossvaters (1. März 1975) knapp 15jährig. Gemäss
BGE 104 V 193 S. 197
den in Erw. 1 erwähnten, auf den vorliegenden Fall anwendbaren Empfehlungen des Jugendamtes des Kantons Zürich belief sich der Unterhaltsbedarf eines 13- bis 16jährigen Einzelkindes damals auf Fr. 710.- (Landesindex der Konsumentenpreise, Stand Dezember 1975). Nach Herabsetzung um einen Viertel ergibt sich ein massgebender Ansatz von Fr. 533.- (vgl. ZAK 1978 S. 297). Laut den Angaben der Amtsvormundschaft konnte vom Kindsvater trotz Strafklage wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten und Betreibungen letztmals am 2. Oktober 1974 Fr. 78.50 erhältlich gemacht werden; und von der Mutter seien im Durchschnitt Fr. 100.- monatlich eingegangen.
Würde auf diese Angaben abgestellt, so würden die für Mario S. geleisteten Unterhaltsbeiträge weniger als einen Viertel seines Unterhaltsbedarfes ausmachen, weshalb das Pflegeverhältnis als unentgeltlich angesehen werden müsste und die entsprechenden Kinderrenten nicht zu Unrecht ausgerichtet worden wären. Indessen haben Verwaltung und Vorinstanz die Angaben der Amtsvormundschaft über die eingegangenen Unterhaltsbeiträge nicht überprüft. Zudem kann auf Grund der Akten die Frage nicht beantwortet werden, ob die begründete Aussicht besteht, dass in Zukunft trotz Ausnützung sämtlicher rechtlicher Möglichkeiten weder vom Kindsvater noch von der Mutter des Mario S. die geschuldeten Beiträge von zusammen Fr. 290.- monatlich erhältlich gemacht werden könnten. Die Ausgleichskasse, an welche die Sache zurückgewiesen wird, hat diese Abklärungen vorzunehmen und gestützt darauf über den Anspruch auf die Kinderrente sowohl der Invalidenversicherung als auch der AHV bzw. über eine eventuelle Rückforderung neu zu verfügen. Sie wird dabei zu beachten haben, dass entgegen der angefochtenen Verfügung vom 9. Juni 1976 eine allfällige Rückforderung auch die Monate März und April 1975 zu umfassen hätte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 1. April 1977 sowie die angefochtene Kassenverfügung vom 9. Juni 1976 aufgehoben werden. Die Sache wird an die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen zurückgewiesen, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre. | null | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
ca341e63-fdca-43ae-811c-ee6edd1860fd | Urteilskopf
125 I 474
44. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 1er octobre 1999 dans la cause MediService SA contre Conseil d'Etat du canton de Vaud (recours de droit public) | Regeste
Art. 88 OG
; Art. 2 ÜbBest. BV;
Art. 2 BGBM
und
Art. 3 BGBM
; Handel mit Medikamenten via Postversand.
Örtlicher Geltungsbereich eines kantonalen Polizeigesetzes; Legitimation eines Betroffenen mit Sitz ausserhalb des Kantons zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen solchen Erlass (E. 1d).
Abstrakte Normenkontrolle unter dem Gesichtspunkt von Art. 2 ÜbBest. BV; Anwendbarkeit des Binnenmarktgesetzes auf ein am 28. Januar 1998 angenommenes Reglement des waadtländischen Regierungsrates, das den regelmässigen Versand von Medikamenten durch Apotheken untersagt (E. 2).
Überprüfung der Verhältnismässigkeit nach Massgabe des Binnenmarktgesetzes (E. 3).
Arten des Medikamentenverkaufs mittels Postversand und dabei zu beachtende Sicherheitsanforderungen (E. 4a). Im vorliegenden Fall verletzt das angefochtene Reglement, das einer Apotheke mit Sitz im Kanton Solothurn den regelmässigen Postversand von Medikamenten in den Kanton Waadt verbietet, mit Blick auf die ihr seitens des Kantons Solothurn vorgeschriebenen Sicherheitsanforderungen das in
Art. 2 BGBM
garantierte Recht auf freien Marktzutritt (E. 4b-f). | Sachverhalt
ab Seite 475
BGE 125 I 474 S. 475
A.-
La société MediService SA (ci-après: MediService), dont le siège social est à Zuchwil (Soleure), a été inscrite au Registre du commerce le 13 février 1997. Son but social est la vente de médicaments par la poste et/ou par des entreprises de transports privées ainsi que, à ces fins, les achats, les dispensations de médicaments, les livraisons, l'élaboration des données, l'exécution des prestations, l'établissement de listes et une surveillance de la consommation des médicaments (présente, rétrospective, future).
BGE 125 I 474 S. 476
Le 28 février 1997, MediService a requis du pharmacien cantonal du canton de Soleure l'autorisation d'exploiter une pharmacie traditionnelle ainsi qu'un service d'envoi postal de médicaments, appelé "Direktserviceapotheke". En annexe, elle déposait un document décrivant comme suit ce système:
Seuls les médicaments figurant sur une ordonnance sont livrés par poste. A leur arrivée, les commandes accompagnées de l'ordonnance médicale sont triées, introduites dans un ordinateur et contrôlées sous l'angle d'éventuelles incompatibilités entre médicaments. En cas de problème, le pharmacien contacte le médecin ou le client. Lors de l'enregistrement de la commande, l'ordinateur imprime simultanément le bon de livraison ou de préparation, la fiche pharmaceutique personnelle du client ainsi que l'étiquette de dosage. La commande prête pour expédition, assortie de la fiche précitée actualisée ainsi que d'une plaquette d'informations pour les médicaments les plus courants, est à nouveau contrôlée, puis scellée et visée par un pharmacien. Les médicaments sont ensuite emballés de manière neutre et munis de l'adresse du destinataire, les produits sensibles étant placés dans des éléments réfrigérants. Les colis sont relevés par la poste deux fois par jour. Celle-ci s'est du reste engagée par convention particulière à, notamment, distribuer les colis à domicile contre signature du destinataire, lequel peut, en cas d'absence, obtenir une seconde livraison. MediService propose en outre un service client disposant des données les plus importantes afin d'offrir un conseil compétent par téléphone. MediService assume la responsabilité de la préparation de la commande sur la base de l'ordonnance, et garantit notamment qu'aucun colis ne soit expédié sans le contrôle et le visa d'un pharmacien. C'est ensuite la poste qui est responsable du transport et de la livraison.
Le 26 mars 1997, MediService a obtenu, ainsi qu'Andreas Maritz, titulaire d'un diplôme fédéral de pharmacien, l'autorisation d'exploiter une pharmacie officielle à Zuchwil. Ce document autorise l'intéressée à vendre des médicaments dans son officine, ainsi qu'à les livrer par la poste, à condition qu'ils ne soient pas livrés dans des cantons où l'envoi de médicaments est interdit (ch. 4.3), qu'ils soient prescrits par ordonnance médicale (ch. 4.4) et que le concept de sécurité et de qualité présenté le 28 février 1997 soit impérativement respecté (ch. 4.5).
Dès avril 1997, MediService a commencé à exploiter simultanément une pharmacie traditionnelle à Zuchwil et un service d'envoi postal de médicaments à destination d'autres cantons, dont le canton de Vaud.
BGE 125 I 474 S. 477
Le 28 janvier 1998, le Conseil d'Etat du canton de Vaud a adopté le Règlement sur la vente par correspondance et l'envoi postal de médicaments (ci-après: le Règlement), en application des art. 3 et 175 de la loi cantonale du 29 mai 1985 sur la santé publique. Le Règlement, dont l'art. 6 précisait qu'il entrait immédiatement en vigueur, a été publié dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud le 3 février 1998 dans la teneur suivante:
"Art. 1er: Le présent règlement a pour objet la vente par correspondance et l'envoi postal de médicaments par les pharmacies et drogueries.
Art. 2: Par vente par correspondance on entend l'envoi préalable au client potentiel d'un catalogue, prix-courant ou autre offre lui proposant de passer une commande.
Par envoi postal on entend l'envoi de médicaments au client qui a envoyé de lui-même une commande ou une ordonnance au fournisseur.
Art. 3: La vente par correspondance de médicaments est interdite.
Art. 4: L'envoi postal de médicaments par les pharmacies et les drogueries et la livraison par porteur sont autorisés dans des cas particuliers justifiés, comme l'absence du domicile ou l'impossibilité du patient à se déplacer.
Les médicaments doivent être emballés séparément pour chaque destinataire et porter son nom et son adresse."
Par lettre du 17 février 1998, le pharmacien cantonal du canton de Vaud a informé MediService que le Règlement s'opposait à un approvisionnement régulier de patients en médicaments par la poste, de sorte qu'il convenait qu'elle mette un terme à ses activités dans le canton.
B.-
Agissant le 2 mars 1998 par la voie du recours de droit public, MediService a demandé au Tribunal fédéral d'annuler le Règlement précité, soutenant en bref que son système d'envoi postal offrait une dispensation de médicaments répondant, à moindres coûts, aux conditions de sécurité et de qualité exigées par la santé publique.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours dans le sens des considérants, dans la mesure où il était recevable, à savoir en tant qu'il concernait uniquement la partie de l'art. 4 du Règlement traitant de l'envoi postal de médicaments par des pharmacies.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
d) Lorsque le recours est dirigé, comme en l'occurrence, contre un arrêté de portée générale, la qualité pour recourir, au sens de l'
art. 88 OJ
, est reconnue à toute personne dont les intérêts juridiquement
BGE 125 I 474 S. 478
protégés sont effectivement touchés par l'acte attaqué ou pourront l'être un jour (
ATF 125 II 440
consid. 1c p. 442;
ATF 125 I 173
consid. 1b p. 174 et la jurisprudence citée).
aa) En l'espèce, la recourante a son siège et exploite une pharmacie traditionnelle dans le canton de Soleure exclusivement, de sorte que la seule législation cantonale applicable à cette activité est celle de ce canton. S'agissant de l'envoi postal de médicaments, les fonctions de réception des commandes, de contrôle, d'étiquetage, d'emballage, d'expédition et de service de conseil téléphonique sont également toutes exécutées dans le canton de Soleure. Le seul point de rattachement de cette activité avec les autres cantons, dont Vaud, est le domicile des destinataires des envois. Dans ces circonstances, dès lors que la recourante ne prétend pas avoir le dessein de s'établir un jour dans le canton de Vaud, il faut examiner si le service d'envoi postal de médicaments qu'elle exploite est néanmoins soumis à la souveraineté de ce canton, partant, s'il heurte le Règlement litigieux, sans quoi elle n'aurait pas d'intérêt à l'annulation de cet arrêté au sens l'
art. 88 OJ
. Certes, l'autorisation qui lui a été délivrée par le canton de Soleure est subordonnée à la condition que les cantons de destination autorisent eux-mêmes cette activité (ch. 4.3), mais cette clause, qui ne fait pas l'objet du présent recours et qui est vraisemblablement entrée en force, relève exclusivement de la compétence du canton de Soleure et ne suffit pas à fonder la qualité pour recourir de la recourante. A supposer que l'activité d'envoi postal de médicaments exercée par la recourante ne soit pas soumise au Règlement litigieux, il lui appartiendrait, en vue de poursuivre ses expéditions dans le canton de Vaud, de solliciter des autorités du canton de Soleure la modification du ch. 4.3 de l'autorisation accordée.
bb) Le Tribunal fédéral s'est déjà penché, à l'occasion de recours fondés sur la liberté du commerce et de l'industrie, sur la question de l'étendue du champ d'application territorial des lois cantonales de police. Selon la jurisprudence, les
art. 3 et 5 Cst.
contraignent les cantons à tenir compte de la souveraineté des autres membres de la Confédération en matière de police, de sorte que les prescriptions de police du commerce édictées par les cantons conformément à l'
art. 31 al. 2 Cst.
ne valent que dans les limites du territoire cantonal (
ATF 87 I 451
consid. 5 p. 454;
ATF 53 I 204
consid. 2 p. 210). Ces prescriptions peuvent viser uniquement les activités industrielles ou commerciales qui sont en rapport avec le territoire cantonal de manière importante, soit parce qu'elles sont exercées dans les limites du
BGE 125 I 474 S. 479
territoire lui-même, soit parce que leurs résultats adviennent sur le territoire cantonal et peuvent être soumis à la réglementation de police (ATF
ATF 95 I 422
consid. 6 p. 426;
ATF 87 I 451
consid. 5 p. 454 ss;
ATF 65 I 85
consid. 2 p. 87; voir aussi
ATF 102 Ia 201
consid. 3 p. 205, BLAISE KNAPP, Commentaire de la Constitution fédérale, 1986, nos 29 ss ad art. 5, et HANS MARTI, Die Wirtschaftsfreiheit der schweizerischen Bundesverfassung, Bâle 1976, no 167 p. 97/98).
En particulier, le Tribunal fédéral a considéré qu'un vendeur n'exerce pas son activité seulement au lieu d'où il expédie la marchandise par poste, chemin de fer ou d'autres moyens de transport, mais là aussi où la marchandise parvient à l'acheteur, si bien qu'un canton est habilité à soumettre à son autorisation le commerce en gros des médicaments, exercé par une société établie hors du canton, car la vente aux détaillants est une activité subordonnée à la loi du territoire (
ATF 95 I 422
consid. 6 p. 426;
ATF 54 I 25
consid. 2 p. 30). Le Tribunal fédéral a également constaté qu'un pharmacien installé hors du canton mais fournissant un dépôt de pharmacie sis dans le canton exerçait sa profession sur le territoire cantonal et était subordonné pour cette activité à la souveraineté du canton, de sorte que le canton pouvait le soumettre à son autorisation (
ATF 91 I 457
consid. 3b p. 465). De même, le vendeur de bétail qui livre à un acheteur sis dans un autre canton accomplit sur le territoire de celui-ci l'une des opérations constituant l'exécution du contrat, partant, est soumis pour cette vente à la souveraineté de ce canton. En revanche, si la vente a été conclue et la marchandise livrée à l'acheteur dans le canton du vendeur, le canton où cette marchandise a été expédiée par l'acheteur lui-même ne peut étendre sa souveraineté sur cette vente (
ATF 53 I 204
consid. 2 p. 210).
cc) En l'espèce, comme on l'a vu, la recourante envoie depuis le canton de Soleure des médicaments à des acheteurs domiciliés dans le canton de Vaud, de sorte que, selon la jurisprudence précitée, cette activité est soumise à la souveraineté du canton de Vaud. Peu importe à cet égard que le canton de Vaud ne s'en prenne qu'au mode de dispensation - par correspondance - des médicaments et ne soutienne pas que la vente de certains médicaments distribués par la recourante serait, en tant que telle, interdite sur son territoire ou subordonnée à des conditions plus sévères en matière d'ordonnance, ni que la recourante ne pourrait bénéficier d'une autorisation de pratiquer la pharmacie sur son territoire.
dd) L'activité d'envoi postal de médicaments exercée par la recourante dans le canton de Vaud étant régie par le Règlement litigieux,
BGE 125 I 474 S. 480
la recourante a la qualité pour agir par la voie du recours de droit public.
2.
La recourante soutient que la disposition litigieuse viole l'art. 2 Disp. trans. Cst. en étant contraire à la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02), soit aux
art. 2 et 3 LMI
.
a) En vertu du principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 2 Disp. trans. Cst.), les cantons ne sont pas autorisés à légiférer dans les domaines exhaustivement réglementés par le droit fédéral. Dans les autres domaines, ils peuvent édicter des règles de droit qui ne violent ni le sens ni l'esprit du droit fédéral, et qui n'en compromettent pas la réalisation (
ATF 125 II 56
consid. 2b p. 58, 315 consid. 2a p. 316;
ATF 124 I 107
consid. 2a p. 109;
ATF 123 I 313
consid. 2b p. 316). Dans le cadre d'un contrôle abstrait des normes fondé sur l'art. 2 Disp. trans. Cst., le Tribunal fédéral examine librement la conformité de la règle de droit cantonal avec le droit fédéral (
ATF 125 II 440
consid. 1d p. 443;
ATF 123 I 313
consid. 2b p. 317;
ATF 122 I 18
consid. 2b/aa p. 20 et les références citées); toutefois, il n'annule la disposition cantonale en cause que si elle n'est pas susceptible d'une interprétation conforme au droit fédéral (
ATF 125 II 440
consid. 1d p. 443;
ATF 123 I 313
consid. 2b p. 317;
ATF 122 I 343
consid. 3a p. 345 et les références citées).
b) L'arrêté attaqué du 28 janvier 1998 a été adopté avant l'échéance du délai d'adaptation de deux ans prévu à l'
art. 11 al. 1 LMI
, soit le 1er juillet 1998, mais après l'entrée en vigueur, le 1er juillet 1996, de ladite loi, de sorte que les dispositions matérielles de celle-ci sont applicables en l'espèce (cf.
ATF 123 I 313
consid. 3 p. 318/319; voir aussi THOMAS COTTIER/BENOÎT MERKT, La fonction fédérative de la liberté du commerce et de l'industrie et la loi sur le marché intérieur suisse: l'influence du droit européen et du droit international économique, in Etudes Aubert, Bâle 1996, p. 449 ss, spéc. p. 464).
c) La loi sur le marché intérieur garantit à toute personne ayant son siège ou son établissement en Suisse l'accès libre et non discriminatoire au marché afin qu'elle puisse exercer une activité lucrative sur tout le territoire suisse (
art. 1 al. 1 LMI
). Par activité lucrative au sens de ladite loi, on entend toute activité ayant pour but un gain et bénéficiant de la protection de la liberté du commerce et de l'industrie (
art. 1 al. 3 LMI
). Ainsi, selon l'
art. 2 al. 1 LMI
, toute personne a le droit d'offrir des marchandises, des services et des prestations de travail sur tout le territoire suisse pour autant que l'exercice de l'activité lucrative en question soit licite dans le canton ou la commune où elle a son siège ou son établissement.
BGE 125 I 474 S. 481
Des restrictions à ce principe ne sont licites que si elles remplissent les conditions cumulatives de l'
art. 3 LMI
. D'après cette disposition, la liberté d'accès au marché d'offreurs externes ne peut être restreinte en fonction des prescriptions applicables au lieu de destination que si ces restrictions s'appliquent de la même façon aux offreurs locaux (lettre a), sont indispensables à la préservation d'intérêts publics prépondérants (lettre b) et répondent au principe de la proportionnalité (lettre c). Par intérêts publics prépondérants, on entend en particulier la protection de la vie et de la santé de l'être humain (
art. 3 al. 2 lettre a LMI
). Les restrictions à la liberté d'accès au marché répondent au principe de la proportionnalité notamment lorsque (
art. 3 al. 3 LMI
) la protection recherchée ne peut pas être obtenue au moyen des prescriptions applicables au lieu de provenance (lettre a), il est tenu compte des attestations de sécurité ou des certificats déjà produits par l'offreur au lieu de provenance (lettre b), le siège ou l'établissement au lieu de destination ne constitue pas une condition pour pouvoir y exercer une activité lucrative (lettre c). Enfin, selon l'
art. 3 al. 4 LMI
, les restrictions visées au 1er alinéa ne doivent en aucun cas constituer un obstacle déguisé aux échanges, destiné à favoriser les intérêts économiques locaux.
d) En l'espèce, l'art. 4 du Règlement, qui n'autorise l'envoi postal de médicaments que dans des cas particuliers, équivaut en fait à interdire l'envoi postal régulier de médicaments tel que l'exerce la recourante. Or, cette activité tombe dans le domaine d'application de la loi sur le marché intérieur (cf.
art. 1 al. 1 et 3 LMI
), dès lors que la liberté du commerce et de l'industrie protège en particulier la fabrication et la vente des médicaments, ainsi que l'activité du pharmacien qui exerce une profession libérale (
ATF 118 Ia 175
consid. 1 p. 176;
111 Ia 184
consid. 2a p. 186 et la jurisprudence citée). De plus, cette activité est licite dans le canton de Soleure où la recourante a son siège - aux conditions posées par l'autorisation octroyée - si bien que la recourante a en principe le droit d'offrir ses services sur tout le territoire suisse, soit en particulier dans le canton de Vaud. En conséquence, la restriction à la liberté d'accès au marché du canton de Vaud que constitue l'art. 4 du Règlement attaqué ne peut être admise qu'aux conditions de l'
art. 3 LMI
.
A cet égard, il n'est pas contesté que le Règlement attaqué répond à un intérêt public important expressément mentionné à l'
art. 3 al. 2 lettre a LMI
, soit la protection de la vie et de la santé de l'être humain. Encore faut-il toutefois que la restriction litigieuse soit nécessaire et respecte le principe de la proportionnalité au sens de l'
art. 3 al. 3 LMI
.
BGE 125 I 474 S. 482
3.
Selon la jurisprudence relative aux libertés fondamentales, en particulier à la liberté du commerce et de l'industrie, le principe de la proportionnalité se compose traditionnellement des règles d'aptitude - qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé -, de nécessité - qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés - et de proportionnalité au sens étroit - qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (
ATF 125 I 209
consid. 10d/aa p. 223;
ATF 123 I 112
consid. 4e p. 121;
ATF 122 I 236
consid. 4e/bb p. 246).
Lorsque le principe de la proportionnalité est appliqué dans le cadre de la loi sur le marché intérieur, il doit être apprécié plus spécifiquement au regard des buts poursuivis par cette loi, ainsi qu'ils sont expressément mentionnés à l'
art. 1 al. 2 LMI
. Selon cette disposition, la loi vise en particulier à faciliter la mobilité professionnelle et les échanges économiques en Suisse, à soutenir les efforts des cantons visant à harmoniser les conditions d'autorisation d'accès au marché, à accroître la compétitivité de l'économie suisse et à renforcer la cohésion économique de la Suisse. La liberté d'accès au marché, telle qu'elle ressort de cette loi, a ainsi une portée constitutive positive. En conséquence pèsent du même côté de la balance des intérêts, tant le droit individuel à la liberté d'accès au marché que la garantie institutionnelle d'un marché intérieur unique. Du reste, dans son Message du 23 novembre 1994 concernant la loi fédérale sur le marché intérieur (FF 1995 I 1193 ss, spéc. p. 1246, voir aussi p. 1199/1200), le Conseil fédéral a précisé que, "dans le cadre de l'examen de la proportionnalité, il convient d'attribuer à l'idée du marché intérieur au moins autant de valeur qu'au principe du fédéralisme, largement privilégié jusqu'ici". Autrement dit, pour que la loi sur le marché intérieur puisse atteindre ses buts, le principe de la proportionnalité doit être appliqué strictement aux restrictions posées par un canton à l'égard d'offreurs externes respectant les réglementations en vigueur dans leur propre canton (VINCENT MARTENET/CHRISTOPHE RAPIN, Le marché intérieur suisse, Berne 1999, p. 27/28; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1998, no 60 p. 159; KILIAN WUNDER, Die Binnenmarktfunktion der schweizerischen Handels- und Gewerbefreiheit im Vergleich zu den Grundfreiheiten in der Europäischen Gemeinschaft, thèse Bâle 1998, p. 158/159; FRITZ GYGI/PAUL RICHLI, Wirtschaftsverfassungsrecht, 2e éd., Berne 1997, p. 15).
BGE 125 I 474 S. 483
Selon l'
art. 3 al. 3 lettre a LMI
, les restrictions à la liberté d'accès au marché répondent au principe de la proportionnalité notamment lorsque la protection recherchée ne peut pas être obtenue au moyen des prescriptions applicables au lieu de provenance. Cette exigence est fondée sur le principe dit "Cassis-de-Dijon", tiré de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, qui constitue l'un des fondements essentiels de la loi sur le marché intérieur. Selon ce principe, l'autorisation de commercialisation de marchandises, de services et d'autres activités lucratives doit être régie par les prescriptions en vigueur au lieu de provenance. Adapté à cette occasion au cadre juridique suisse, il établit la présomption que les conditions d'autorisation cantonales pour l'exercice de certaines activités lucratives bénéficiant de la protection de la liberté du commerce et de l'industrie sont équivalentes, de sorte que la personne qui a obtenu l'autorisation d'exercer une activité dans un canton peut la pratiquer dans tous les cantons, à moins qu'il ne soit démontré, dans un cas particulier, que la présomption n'est pas exacte, d'éventuels intérêts publics prépondérants demeurant en principe réservés (MESSAGE, op.cit. p. 1194, 1236 et 1243). En conséquence, l'offreur externe dont la liberté d'accès au marché est restreinte n'a pas à démontrer que la réglementation qui s'oppose à son activité économique dans le lieu de destination viole le principe de la proportionnalité. C'est au canton de destination qu'il appartient d'établir que la norme en vigueur au lieu de provenance ne permet pas d'atteindre le degré de protection recherché (WUNDER, op.cit. p. 159). Encore doit-on préciser que la loi sur le marché intérieur n'exige pas que des restrictions identiques s'appliquent sur tout le territoire suisse, mais tend uniquement à la suppression, dans la mesure nécessaire, des obstacles de droit public à la concurrence entre les cantons (cf. MESSAGE, op.cit. p. 1260; WUNDER, op.cit. p. 158).
4.
a) aa) Selon l'art. 29 du règlement d'exécution du 25 mai 1972 de la Convention intercantonale sur le contrôle des médicaments du 3 juin 1971 (CICM; RS 812.101), à laquelle tous les cantons ont adhéré, l'Office intercantonal du contrôle des médicaments classe les substances médicamenteuses selon les modes de vente suivants: A (vente dans les pharmacies sur ordonnance médicale à ne pas renouveler sans l'autorisation du médecin); B (vente dans les pharmacies sur ordonnance médicale renouvelable par le pharmacien); C (vente dans les pharmacies sans ordonnance médicale); D (vente dans les pharmacies et drogueries) et E (vente libre dans tous les commerces).
BGE 125 I 474 S. 484
Par ailleurs, il existe plusieurs systèmes de vente de médicaments en interaction avec la poste (cf. Message du Conseil fédéral du 1er mars 1999 concernant une loi fédérale sur les médicaments et les dispositifs médicaux [loi sur les produits thérapeutiques; LPT; FF 1999 3151], ad art. 27 p. 3209; Recommandation de la Commission de la concurrence du 7 décembre 1998 aux cantons concernant l'autorisation de la vente par correspondance de médicaments [ci-après: Recommandation de la Commission de la concurrence], nos 5 ss p. 3; Rapport du 22 avril 1998 du groupe de travail ad hoc "vente par correspondance" de la Commission spéciale des cantons, Office intercantonal de contrôle des médicaments [ci-après: Rapport OICM], p. 7 ss). Il s'agit notamment de la vente de médicaments par correspondance proprement dite (Versandhandel), qui tend à susciter une commande chez le client potentiel par catalogue, prospectus, annonce, liste de prix ou autres offres de ce type. On distingue ensuite la livraison subséquente de médicaments (Nachversand), soit l'envoi postal de médicaments au client qui, après avoir bénéficié d'un conseil professionnel, passe de lui-même une commande à la pharmacie. Ce système ne constitue pas l'activité principale du pharmacien, mais un service d'appoint usuel et nécessaire dans des cas d'espèce, par exemple en cas de rupture de stock ou lorsque le client séjourne momentanément hors de son domicile ou ne peut se déplacer. Enfin, "l'envoi direct" de médicaments par poste (Direktversand) consiste en la vente de médicaments commandés spontanément par le client, avec ou sans ordonnance, type de commerce que le Conseil fédéral inclut dans la vente par correspondance (MESSAGE, loc.cit.).
Les conditions auxquelles peut être subordonnée la vente de médicaments en interaction avec la poste dépendent à la fois du type de substance médicamenteuse vendue et du système de vente en cause. Par exemple, l'envoi régulier de préparations E serait prima facie admissible sans exigence particulière, car ces produits ne nécessitent pas la surveillance ou le conseil de spécialistes, si bien qu'ils peuvent être traités comme des marchandises ordinaires (cf. MESSAGE, ad art. 23 al. 2 p. 3206 et ad art. 27 al. 1 p. 3209; Rapport OICM, p. 8). En revanche, les substances des listes C et D, disponibles sans ordonnance, pourraient difficilement être vendues par correspondance, car il n'est pas concevable que la clientèle puisse accéder à de tels produits sans un contrôle suffisant de la consommation (Rapport OICM, p. 9).
bb) En l'espèce, l'autorisation délivrée par le canton de Soleure le 26 mars 1997 réserve le service d'envoi postal aux seuls médicaments
BGE 125 I 474 S. 485
prescrits par ordonnance médicale, sans égard à leur classification. Autrement dit, toutes les substances médicamenteuses précitées (y compris celles des listes C, D et E) peuvent être expédiées à domicile, à condition toutefois qu'elles soient prescrites par un médecin.
b) La réglementation litigieuse met en jeu, d'un côté, l'intérêt privé de la recourante à exercer son activité d'envoi direct de médicaments dans le canton de Vaud et, comme on l'a vu, l'intérêt public à la réalisation d'un marché intérieur unique. De l'autre côté est en cause l'intérêt public à la protection de la vie et de la santé de l'être humain. Il faut encore tenir compte de l'intérêt public à lutter contre les coûts de la santé, étant rappelé que celui-ci cède le pas devant l'intérêt public à la protection de la vie et de la santé de l'être humain (
ATF 123 I 201
;
ATF 111 Ia 184
consid. 2b p. 186;
ATF 110 Ia 99
consid. 5d p. 105).
S'agissant de la vente de médicaments en interaction avec la poste, la sauvegarde de la santé publique doit être examinée sous trois aspects. En premier lieu, la sécurité des produits doit être garantie. Ainsi, les préparations doivent être effectuées correctement, les médicaments doivent échapper à tout dommage pendant le transport (pas d'écoulement, de vol, de brisure, de contamination ni d'influences préjudiciables telles que la chaleur, le froid, la lumière, l'humidité, etc.) et être livrés au bon destinataire (pas de remise à un enfant par exemple). Puis, la protection du patient doit également être assurée. En particulier, le mode de vente doit contribuer à lutter contre la consommation excessive ou abusive de médicaments, notamment par un accès limité et une restriction de la publicité (
ATF 123 I 201
consid. 4 p. 205;
ATF 99 Ia 370
consid. 4a p. 376); il doit empêcher que des erreurs quant aux médicaments dispensés ou quant aux dosages résultent d'un déficit en conseil ou surveillance. Troisièmement, le système de dispensation doit permettre un approvisionnement médicamenteux sûr, de proximité, réparti de manière raisonnable sur le plan géographique et accessible à l'ensemble de la population, notamment dans les endroits retirés où l'ouverture d'une pharmacie traditionnelle n'est pas rentable (
ATF 119 Ia 433
consid. 4 p. 439 ss;
118 Ia 175
;
ATF 99 Ia 370
consid. 4a p. 376/377; voir aussi Recommandation de la Commission de la concurrence nos 23 ss p. 7 à 11).
c) aa) En l'espèce, la recourante soutient que le canton de Vaud ne démontre pas que la protection recherchée de la vie et de la santé de l'être humain ne peut être obtenue par les prescriptions et restrictions qui lui ont été imposées par le canton de Soleure, si bien qu'une interdiction quasi absolue de l'envoi postal de médicaments
BGE 125 I 474 S. 486
tel qu'il le conçoit est disproportionnée. Elle allègue à cet égard ce qui suit:
En premier lieu, la protection du client est assurée du fait que seuls les médicaments prescrits par ordonnance médicale sont expédiés. Les tâches de surveillance dévolues aux pharmacies sont également respectées, dès lors que toutes les ordonnances, introduites dans l'ordinateur, sont vérifiées par un pharmacien non seulement sous l'angle des éventuelles interactions, mais aussi des quantités et du dosage. La mission de renseignement et de conseil est de même remplie grâce aux plaquettes d'informations et, surtout, à une ligne téléphonique ouverte 24 heures sur 24. Un questionnaire de santé, qui peut être rempli volontairement par le patient et qui l'est d'ailleurs à 95%, permet au pharmacien en ligne de conseiller et d'informer le patient d'une manière fiable et efficace, tout comme la fiche pharmaceutique personnelle actualisée indiquant l'ensemble des médicaments livrés et à livrer, les coordonnées du médecin, la date de la livraison et le dosage. Enfin, le système est avant tout destiné aux patients qui ont régulièrement besoin de médicaments et qui connaissent bien tant leur maladie que le mode de prise de ceux-ci, tels que les patients chroniques. Du reste, la majorité des clients de la recourante sont des personnes de moins de 65 ans exerçant une activité lucrative.
Puis, les risques inhérents à l'expédition postale ont été éliminés de manière suffisante dans la mesure où, notamment, la poste s'est engagée à livrer les envois le jour ouvrable suivant la remise du paquet, cela dans toute la Suisse, les envois devant être délivrés le samedi étant adressés en express. Par ailleurs, le système accède aux lieux les plus éloignés, où l'exploitation d'une officine traditionnelle ne serait pas rentable. Enfin, il contribue, et c'est son objectif, à lutter contre l'explosion des coûts de la maladie.
bb) Quant à elle, l'autorité intimée soutient que l'interdiction de l'envoi postal de médicaments est proportionnée à la sauvegarde de la santé publique. Elle avance à ce propos les arguments suivants:
Seuls un contact visuel et un dialogue direct entre le pharmacien et le patient permettent au pharmacien d'accomplir au mieux ses tâches de contrôle, d'information et de conseil. En effet, certains clients ont du mal à s'exprimer par téléphone, en particulier les étrangers ou les personnes âgées. Le pharmacien a également de la peine à constater par téléphone si le client a bien compris les informations données, et à remarquer si, par exemple, l'état de santé du patient nécessite d'autres mesures. Surtout, il est plus difficile de surveiller
BGE 125 I 474 S. 487
et de motiver les patients par le biais d'un téléphone impersonnel, alors que ce sont justement les patients chroniques, dont la thérapie est souvent associée à un changement durable de mode de vie ou à un régime, qui doivent être constamment contrôlés et stimulés. Du reste, s'il est vrai que certains patients chroniques disposent d'une faculté d'autonomie et de responsabilisation suffisante, il est difficile de distinguer par téléphone ces personnes de celles qui nécessitent une aide particulière, de sorte que la protection des personnes les plus vulnérables n'est pas assurée par un contact téléphonique. Par ailleurs, les patients, surtout les personnes âgées, sont souvent soumis à plusieurs médications, les unes concernant une maladie chronique ou de longue durée, les autres portant sur des cas aigus ou exceptionnels. Ils doivent par conséquent gérer deux sources d'approvisionnement, l'une auprès du service d'envoi postal, l'autre auprès de la pharmacie de proximité, ce qui peut non seulement entraîner des confusions dans la prise de médicaments mais également porter préjudice aux malades incapables de distinguer les cas dans lesquels ils doivent renoncer à l'envoi postal et se rendre dans une officine traditionnelle.
Puis, l'envoi postal ne peut répondre à une demande urgente et comporte des risques de retard ou d'erreur. De plus, il n'est pas certain que le système préconisé par la recourante permette de réduire les coûts de la santé.
Enfin, admettre ce système dans son principe conduirait probablement à la prolifération de sociétés analogues à la recourante, ce qui menacerait la survie économique de nombreuses officines et amincirait le réseau des pharmacies, partant, affaiblirait la sûreté de l'approvisionnement en médicaments.
d) Il résulte de ce qui précède que l'admissibilité du système d'envoi postal de médicaments mis sur pied par la recourante donne lieu à une controverse serrée. Du reste, ce sujet fait l'objet de vifs débats à l'occasion, en particulier, de l'élaboration de la loi fédérale sur les produits thérapeutiques, destinée à remplacer la Convention intercantonale sur le contrôle des médicaments. Le Conseil fédéral a présenté à l'Assemblée fédérale à ce propos un art. 27 libellé dans les termes suivants:
"Vente par correspondance de médicaments:
1. La vente par correspondance de médicaments prêts à l'emploi est interdite.
2. Le Conseil fédéral peut toutefois autoriser la vente par
correspondance d'un médicament prêt à l'emploi:
BGE 125 I 474 S. 488
a. qui fait l'objet d'une ordonnance médicale;
b. si aucune exigence en matière de sécurité ne s'y oppose;
c. si les conseils sont fournis dans les règles de l'art;
d. si une surveillance médicale suffisante de l'action du médicament est garantie."
La solution adoptée par le canton de Vaud, qui interdit l'envoi régulier de médicaments, peu important à cet égard que la commande soit accompagnée ou non d'une ordonnance, est donc encore plus rigoureuse que celle de l'art. 27 al. 2 du projet de la loi sur les produits thérapeutiques. Toutefois, il ne s'agit que d'une proposition du Conseil fédéral, qui doit faire encore l'objet des débats de l'Assemblée fédérale dont on ne saurait préjuger l'issue, ni dans le sens d'un assouplissement, ni dans celui d'un durcissement.
e) Force est de constater que les deux systèmes comportent des avantages et des inconvénients.
aa) Sur le plan de la protection du patient, le système prôné par la recourante souffre de carences qui ne sont pas sans entraîner des risques. Notamment, il supprime le contact direct entre le pharmacien et la personne qui a besoin du médicament, ce qui implique certains dangers dans l'exercice d'une activité de conseil professionnel. Le contact direct ne peut être remplacé, sans perte, par un dialogue téléphonique, dès lors que celui-ci ne permet pas au pharmacien de saisir au mieux l'état de santé, le degré d'autonomie, la capacité de compréhension et l'aptitude à se responsabiliser du client. En conséquence, l'efficacité du contrôle, par le pharmacien, de la prise des médicaments par le client s'en trouve diminuée. De plus, le système présente un danger supplémentaire dans la mesure où il entraîne le plus souvent un dédoublement des sources d'approvisionnement pour le client, ce qui peut entraîner des confusions.
D'un autre côté, la limitation de l'envoi postal aux seuls médicaments assortis d'une ordonnance constitue un gage de sécurité. En effet, l'ordonnance témoigne qu'un médecin a déjà effectué un contrôle, tant de l'adéquation que de la quantité et du dosage du médicament, ce qui permet d'éviter en particulier une consommation abusive ou erronée. De plus, les ordonnances sont systématiquement vérifiées par un pharmacien, au vu des données informatisées qu'il possède déjà sur le patient. Des erreurs peuvent certes se produire dans la préparation et la dispensation des produits, mais celles-ci peuvent également survenir dans une officine traditionnelle, qu'elles résultent d'inattentions ou d'une mauvaise lecture de
BGE 125 I 474 S. 489
l'ordonnance, même si la présence du patient peut dans certains cas les parer. De plus, le contact direct ne doit pas être idéalisé. Les patients sont de moins en moins fidélisés à une pharmacie et tendent à s'approvisionner au hasard de leurs pérégrinations, de sorte que le pharmacien ou ses assistants n'ont plus guère de relations personnalisées avec ces clients. En outre, la recourante offre un conseil permanent par téléphone, alors que, dans le système traditionnel, les patients doivent s'adresser à la pharmacie de garde en dehors des heures d'ouverture, ce qui peut constituer un obstacle à leur démarche.
Enfin, il faut relever que les citoyens restent entièrement libres de continuer à s'adresser à une pharmacie traditionnelle et de bénéficier ainsi d'un contact direct et personnalisé, cas échéant de rester fidèles à une officine déterminée. Rien n'oblige les malades peu autonomes ou peu responsables de commander leurs médicaments par correspondance.
bb) Du point de vue de la sécurité des produits et de la fiabilité de l'approvisionnement, le système d'envoi postal comporte également certains risques. Des erreurs peuvent survenir dans la préparation des envois, les paquets peuvent être endommagés, perdus, livrés avec retard ou aboutir en de mauvaises mains. Toutefois, les mesures prises à cet égard par la recourante paraissent suffisantes, même si elles ne suppriment pas tous les dangers. Du reste, une pharmacie traditionnelle n'est pas davantage infaillible, dès lors qu'elle peut tomber en rupture de stock et ne s'enquiert normalement pas de l'identité de ses clients. En outre, le système aménagé par la recourante permet à des personnes pouvant difficilement se déplacer ou résidant dans des endroits reculés d'obtenir plus aisément les médicaments et le conseil dont elles ont besoin. Par ailleurs, le risque que le réseau des pharmacies traditionnelles soit diminué au point de mettre en danger la santé publique paraît faible.
cc) En conclusion, l'on ne saurait dire, sous l'angle de la loi sur le marché intérieur, que les risques entraînés par le procédé aménagé par la recourante doivent conduire à son interdiction, malgré ses avantages, dans la mesure où les deux systèmes peuvent coexister et se compléter, les patients étant libres de recourir à l'un et à l'autre selon leurs besoins. Certes, les motifs de santé publique parlant en faveur de l'exclusivité des pharmacies traditionnelles sont sérieux et ne peuvent être considérés comme un prétexte pour écarter du marché les pharmacies pratiquant la vente par correspondance. Toutefois, dans une application stricte du principe de la proportionnalité
BGE 125 I 474 S. 490
au regard des buts visés par la loi sur le marché intérieur, le canton de Vaud n'a pas démontré que le niveau de protection de la vie et de la santé de l'être humain, garanti par les prescriptions applicables au lieu de provenance, à savoir par les conditions auxquelles le canton de Soleure a délivré à la recourante l'autorisation d'exercer l'activité d'envoi postal de médicaments, serait insuffisant.
Par ailleurs, on ne peut davantage objecter que l'interdiction de l'envoi postal de médicaments correspondrait à un principe largement reconnu de santé publique. En effet, bon nombre de cantons n'ont pas édicté une telle restriction ou n'ont pas du tout réglementé ce domaine. Cela peut en partie s'expliquer par le fait que, jusqu'à présent, le besoin d'un tel mode de vente de médicaments n'existait pas. La situation a cependant changé, comme l'atteste la présente affaire. Du reste, ainsi qu'on l'a vu, la question de l'admissibilité de l'envoi postal de médicaments sera vraisemblablement bientôt réglementée sur le plan fédéral, soit par la loi fédérale sur les produits thérapeutiques.
f) Ainsi, l'art. 4 du Règlement viole le droit de la recourante, garanti par l'
art. 2 LMI
, d'accéder librement au marché suisse, car, au vu des prescriptions et restrictions imposées à la recourante par le canton de Soleure, l'interdiction prévue n'est pas nécessaire à la préservation d'un intérêt public prépondérant et ne répond pas davantage au principe de la proportionnalité au sens de l'
art. 3 LMI
. En conséquence, la disposition en cause n'est pas conforme à l'art. 2 Disp. trans. Cst.
Toutefois, une annulation formelle de la partie de l'art. 4 du Règlement afférente à l'envoi postal de médicaments par des pharmacies n'apparaît pas justifiée. D'une part, il est possible - mais cette question n'a pas à être examinée plus avant - que cette disposition reste conforme à la Constitution hors du champ d'application de la loi sur le marché intérieur, à savoir vis-à-vis des pharmacies établies dans le canton de Vaud (cf.
ATF 125 I 276
consid. 4 p. 278 ss). D'autre part, elle pourrait également s'appliquer valablement aux pharmacies externes qui, cas échéant, exerceraient l'activité d'envoi postal de médicaments sans remplir les conditions nécessaires de sécurité. En conséquence, il convient de se limiter à constater que l'interdiction, prévue par l'art. 4 du Règlement, de l'envoi postal de médicaments par des pharmacies ne peut être opposée à la recourante, de sorte que celle-ci peut accéder librement au marché suisse en vertu de la loi sur le marché intérieur. Le recours doit donc être partiellement admis en ce sens.
BGE 125 I 474 S. 491
Il n'y a pas lieu de procéder à un contrôle constitutionnel plus étendu, auquel la recourante n'a pas d'intérêt pratique. En particulier, la question de savoir si l'interdiction litigieuse respecte les autres dispositions de la loi sur le marché intérieur et se fonde sur une base légale suffisante peut rester indécise. De même, il est superflu d'examiner la conformité de l'art. 4 du Règlement aux
art. 4 et 31 Cst.
, notamment sous l'angle de l'égalité entre concurrents. | public_law | nan | fr | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
ca346ce3-6294-44c5-aa7e-6b6d29b06a72 | Urteilskopf
91 II 442
62. Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. Oktober 1965 i.S. Thorwart gegen X. | Regeste
Auftrag zu treuhänderischer Vermögensverwaltung; Rückerstattungsanspruch des Auftraggebers; Verjährung.
1. Anwendbares Recht. Rechtswahl im Prozess. Objektive Anknüpfung. (Erw. 1.).
2. Unterauftrag (
Art. 399 OR
) oder unmittelbarer Auftrag? (Erw. 3).
3. Übergang des Eigentums auf den Treuhändler. Fehlen eines Rechtsgrundes? (Erw. 4).
4. Für den Rückerstattungsanspruch des Auftraggebers oder Hinterlegers (Art. 400 Abs. 1, 475 Abs. 1 OR) beginnt die Verjährung (
Art. 127 OR
) nicht schon mit der Übergabe der Vermögenswerte an den Beauftragten bezw. Aufbewahrer, sondern grundsätzlich erst mit der Beendigung des Vertragsverhältnisses infolge gegenseitiger Übereinkunft, Ablaufs der vereinbarten Dauer, Widerrufs oder Kündigung (Änderung der Rechtsprechung). Das gilt auch, wenn die Vermögenswerte veruntreut worden oder abhanden gekommen sind. Voraussetzungen der Verjährung im Falle, dass der Beklagte behauptet, die anvertrauten Vermögenswerte seien vor mehr als zehn Jahren zurückgegeben worden, und im Falle, dass eine Rückgabe festgestelltermassen nicht erfolgt ist. (Erw. 5).
5. Gegenstand und Umfang des Rückerstattungsanspruches (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 443
BGE 91 II 442 S. 443
(Gekürzter Tatbestand)
A.-
Ende Januar 1937 übergab Frau Schneidt als Bevollmächtigte des in Süddeutschland wohnenden Thorwart der Witwe X bei einer Zusammenkunft in Zürich Fr. 57'364.42 in Geld, damit sie diesen Betrag, den Thorwart vor dem Zugriff der nationalsozialistischen deutschen Behörden sichern wollte, auf ihren eigenen Namen bei der Schweiz. Kreditanstalt hinterlege und für Thorwart verwalte. Frau X, die damals mit dem Engländer Fortlage in Südfrankreich gelebt haben will, behauptet, Thorwart habe ursprünglich gewünscht, dass sein Geld auf den Namen Fortlages angelegt werde; als sie und Fortlage Ende Januar 1937 Frau Schneidt getroffen hätten, habe Fortlage dann aber zu bedenken gegeben, es wäre zweckmässiger, sie, die Schweizerbürgerin X, als formelle Depothalterin zu bezeichnen; sie habe sich damit einverstanden erklärt, und Thorwart habe in der Folge "diese Unterbeauftragung genehmigt".
Frau X zahlte am 29. Januar 1937 Fr. 4'364.42 auf ein für sie neu errichtetes Depot-Konto bei der Schweiz. Kreditanstalt in Zürich ein und erwarb Wertpapiere im Nennwert von Fr. 53'000.--, die sie am 30. Januar 1937 der gleichen Bank zur Aufbewahrung übergab (Depot Nr. 57'795). Die Empfangsbescheinigung für den einbezahlten Betrag und die Depotscheine für die Wertpapiere übermittelte sie Thorwart. Am 27. März 1937 errichtete sie ein Testament des Inhalts, dass sie ihr "gesamtes Depot bei der Schweiz. Kreditanstalt Zürich" Frau Schneidt vermache.
BGE 91 II 442 S. 444
Das hinterlegte Vermögen veränderte sich, da Frau X vom 11. Februar 1937 bis 27. Mai 1944 Wertpapiere im Nennwert von zusammen Fr. 11'000.-- hinzukaufte, am 13. Oktober 1937, 22. Mai 1939 und 15. März 1948 Titel im Nennwert von insgesamt Fr. 3000.-- einlöste, 1941/1942 solche im Nennwert von Fr. 18'000.-- umtauschte und vom 29. November 1940 bis im Jahre 1951 Titel im Nennwert von zusammen Fr. 58'500.-- verkaufte. Am 17. März 1951 löste sie die letzten noch verhandenen Wertpapiere im Nennwert von Fr. 2500.-- ein. Am 14. April 1951 spies sie indessen das Depot Nr. 57'795 wieder, indem sie der Schweiz. Kreditanstalt ein von der gleichen Bank ausgestelltes Depositenheft über einen nicht mehr feststellbaren Betrag sowie Obligationen im Nennwert von Fr. 8000.-- zur Aufbewahrung übergab. Das Depositenheft nahm sie am 6. Mai 1952 zurück. Die Obligationen verkaufte sie in fünf Posten. Nachdem sie am 15. April 1954 den letzten Posten von Fr. 2000.-- verkauft hatte, war das Depot Nr. 57'795 endgültig aufgehoben. Das am 29. Januar 1937 eröffnete Depot-Konto wurde in einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkte aufgehoben.
Frau X gibt zu, das ihr anvertraute Vermögen unberechtigterweise verbraucht zu haben. Die ersten Bezüge will sie auf Veranlassung Fortlages gemacht haben, der das zum Leben nötige Geld nicht mehr von England nach Frankreich habe überweisen lassen können. Fortlage starb 1943. Im Oktober 1946 siedelte Frau X nach Zürich über.
Nachdem Thorwart durch den Bericht einer Auskunftei vom 27. Februar 1960 erfahren hatte, dass Frau X in Zürich wohne, suchte er sie am 30. Mai 1961 daselbst auf und verlangte die Rückgabe des anvertrauten Vermögens. Sie antwortete ihm, das Depot bei der Schweiz. Kreditanstalt bestehe nicht mehr. Thorwart soll ihr darauf mit Strafanzeige gedroht haben. Im Laufe der Unterredung zahlte ihm Frau X Fr. 100.--. Schon in Briefen an sie vom 13. Juni, 8. Juli und 22. Juli 1961 nahmen er und seine Ehefrau den Standpunkt ein, sie habe damals monatliche Abzahlungen von mindestens Fr. 100.-- versprochen. Frau X liess das am 3. August 1961 durch ihren Anwalt bestreiten.
Im Frühjahr 1963 starb Thorwart. Er wurde allein von seiner Ehefrau beerbt.
B.-
Am 14. Juni 1963 liess Frau Thorwart Frau X zur
BGE 91 II 442 S. 445
Sühneverhandlung über das Begehren auf Zahlung von Fr. 57'364.42 nebst 5% Zins seit 30. Mai 1961 vor den Friedensrichter laden, und am 24. Oktober 1963 reichte sie beim Bezirksgericht Zürich mit dem gleichen Begehren Klage ein.
In Übereinstimmung mit dem Bezirksgericht hat das Obergericht des Kantons Zürich die Klage am 29. Januar 1965 wegen Verjährung abgewiesen.
C.-
Die Klägerin hat die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Sie beantragt, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 57'364.42 nebst 5% Zins seit 30. Mai 1961 zu zahlen; eventuell sei die Sache zur Ergänzung der Akten und zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach dem internationalen Privatrecht der Schweiz ist auf den Schuldvertrag die Rechtsordnung anzuwenden, der sich die Vertragsparteien durch Vereinbarung unterwerfen, und mangels einer Einigung das Recht des Landes, mit dem der Vertrag räumlich am engsten zusammenhängt (
BGE 88 II 286
mit Hinweisen, 474;
BGE 89 II 216
).
Die Vertragsparteien können eine Vereinbarung, wonach sie ihre Beziehungen einem bestimmten Recht unterstellen (sog. Verweisungsvertrag), auch noch im Prozess schliessen, spätestens vor dem kantonalen Sachrichter (
BGE 91 II 46
mit Hinweisen, 248 ff.). Entgegen der Auffassung des Obergerichtes genügt aber dafür nicht, dass sie sich im Prozess auf das gleiche Recht berufen. Vielmehr setzt die Rechtswahl wie jeder andere Vertragsschluss voraus, dass beide Parteien das Bewusstsein und den Willen haben, sich durch ihre Äusserungen zu binden, oder dass doch jede Partei nach den Grundsätzen von Treu und Glauben annehmen darf, die andere habe ihre Äusserungen mit diesem Bewusstsein und diesem Willen getan. In diesem Sinne bedarf es einer bewussten Rechtswahl (
BGE 91 II 46
mit Hinweisen).
Die Klägerin hat sich in den kantonalen Rechtsschriften nicht darüber geäussert, welches Recht den Vertrag zwischen ihrem verstorbenen Ehemann und der Beklagten beherrsche, auf den sie ihre Forderung in erster Linie stützt. In der Berufungsbegründung vor Obergericht führte sie dann aber aus, dem Schlusse des Bezirksgerichtes, wonach schweizerisches
BGE 91 II 442 S. 446
Recht anwendbar sei, pflichte sie bei, wenn auch die vom Bezirksgericht dafür gegebene Begründung nicht in allen Einzelheiten anerkannt werden könne; es erübrige sich, auf diesen Punkt näher einzutreten, weil die Gegenpartei sich ebenfalls für die Anwendung schweizerischen Rechts ausgesprochen habe. Aus dieser Erklärung durfte die Beklagte nach Treu und Glauben schliessen, die Klägerin wolle das streitige Rechtsverhältnis nach schweizerischem Recht beurteilt wissen, gleichgültig welches Recht nach den Kollissionsnormen anwendbar wäre. Die Beklagte nahm das hierin liegende Angebot an, indem sie in ihrer Antwort vor dem Obergericht erklärte, die Klägerin habe im Prozess nie in Abrede gestellt, dass schweizerisches Recht anwendbar sei, und auch das Bezirksgericht gehe zutreffend hievon aus. Die bundesrechtlichen Anforderungen an die Rechtswahl sind daher erfüllt.
Schweizerisches Recht wäre übrigens auch anzuwenden, wenn sich die Parteien nicht dahin geeinigt hätten. Die Beklagte soll von Thorwart den Auftrag angenommen haben, ihm gehörendes Geld auf ihren Namen bei einer schweizerischen Bank anzulegen, um es vor dem Zugriff der nationalsozialistischen deutschen Behörden zu sichern. Nach dem Zweck des Rechtsgeschäftes war die Schweiz Erfüllungsort. Auftragsverhältnisse hangen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes am engsten mit dem Orte zusammen, wo der Beauftragte seine wesentlichen Verpflichtungen zu erfüllen hat (
BGE 77 II 93
). Auf den Wohnsitz des Beauftragten wurde in andern Fällen in Übereinstimmung mit dem Kommentar SCHÖNENBERGER/-JÄGGI (Allg. Einleitung N. 291) nur deshalb abgestellt, weil er mit dem Erfüllungsort übereinstimmte (
BGE 67 II 181
,
BGE 87 II 273
f.). Der Anwendung des schweizerischen Rechtes steht daher nicht im Wege, dass die Beklagte zur Zeit der Annahme des Auftrages nicht in der Schweiz Wohnsitz hatte.
Sollte die Forderung der Klägerin darauf zu stützen sein, dass die Beklagte eine Veruntreuung und damit eine unerlaubte Handlung beging, so wäre schweizerisches Recht anzuwenden, weil in der Schweiz jedenfalls der Erfolg eintrat, wenn hier nicht sogar der Ausführungsort lag (
BGE 76 II 111
,
BGE 87 II 115
; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, a.a.O. N. 335).
2.
Die Beklagte bestreitet die Gläubigereigenschaft der Klägerin mit Recht nicht mehr. Die Rechte Thorwarts gingen wenn nicht schon durch die behauptete Abtretung, so jedenfalls durch Erbgang auf die Klägerin über.
BGE 91 II 442 S. 447
3.
Die Beklagte behauptete im kantonalen Verfahren, Thorwart habe die Vereinbarung über die treuhänderische Verwaltung und Anlegung eines Fluchtkapitals zunächst ausschliesslich mit Fortlage getroffen und dieser habe dann die Beklagte gegenüber der Schweizerischen Kreditanstalt formell als Depothalterin auftreten lassen, ohne sich deswegen der materiellen Verantwortung zu entschlagen; folglich sei Fortlage der Beauftragte Thorwarts und die Beklagte nach aussen die Beauftragte Fortlages gewesen.
Das Obergericht lässt offen, ob das zutreffe. Es führt aus, die Beklagte wäre, wenn ihre Darstellung richtig sein sollte, Unterbeauftragte Fortlages gewesen und "hätte sich auch in diesem Falle gegenüber den Ansprüchen der Klägerin direkt zu verantworten (
Art. 399 Abs. 3 OR
)".
Diese Norm sagt jedoch nicht, der Auftraggeber könne die ihm gegen den Beauftragten zustehenden Ansprüche unmittelbar gegen den Unterbeauftragten geltend machen.
Art. 399 Abs. 3 OR
spricht von den Ansprüchen, die dem Beauftragten gegen den Unterbeauftragten zustehen, und bestimmt, dass (auch) der Hauptauftraggeber sie gegen den Unterbeauftragten geltend machen könne. Der Hauptauftraggeber hat also gegen den Unterbeauftragten nicht mehr Rechte als der Beauftragte und Unterauftraggeber. Der Unterbeauftragte kann dem Hauptauftraggeber alle Einreden und Einwendungen entgegenhalten, die ihm gegen den Unterauftraggeber zustehen (OSER/-SCHÖNENBERGER, N. 11, BECKER, N. 7 zu
Art. 399 OR
). Das hätte im vorliegenden Falle allenfalls von Bedeutung sein können, wenn die Beklagte Unterbeauftragte Fortlages gewesen wäre. Sie will nämlich vom anvertrauten Vermögen einen Teil auf Veranlassung und im Interesse Fortlages verbraucht haben. Es liesse sich die Auffassung vertreten, der Klägerin ständen insoweit, als Fortlage die Beklagte zum Verbrauch des Gutes ermächtigte, keine Ansprüche aus
Art. 399 Abs. 3 OR
zu, weil Fortlage sie für das auf seine Weisung und in seinem Interesse verbrauchte Geld nicht haftbar machen konnte. Die Klägerin hätte insoweit gegen die Beklagte höchstens Ansprüche aus unerlaubter Handlung (Mittäterschaft oder Gehilfenschaft bei Veruntreuung) geltend machen können. Ferner würde sich fragen, welchen Einfluss der Tod Fortlages gemäss
Art. 405 OR
einerseits auf den Auftrag Thorwarts, anderseits auf den Unterauftrag Fortlages hatte.
Es erübrigt sich indessen, alle diese Fragen näher zu prüfen;
BGE 91 II 442 S. 448
denn die Beklagte war nicht Unterbeauftragte Fortlages, und zwar selbst dann nicht, wenn Thorwart zunächst an ihn gelangt und der Vorschlag, die Beklagte gegenüber der Bank als Hinterlegerin auftreten zu lassen, von Fortlage ausgegangen sein sollte. Die Fr. 57'364.42 wurden der Beklagten nicht von diesem, sondern von Frau Schneidt übergeben, die als Beauftragte und Bevollmächtigte Thorwarts handelte. Die Beklagte übermittelte den Empfangsschein und die Depotscheine, die ihr die Bank ausstellte, durch Frau Schneidt an Thorwart. Das übernommene und hinterlegte Vermögen vermachte sie Frau Schneidt. Aus diesen Tatsachen durfte Thorwart nach Treu und Glauben schliessen, die Beklagte verpflichte sich unmittelbar ihm gegenüber. Ob er daneben auch Fortlage als mitbeauftragt erachtete und erachten durfte, ist unerheblich, da in diesem Falle mit Rücksicht auf den Zweck des Auftrags nach Treu und Glauben als Parteiwille zu unterstellen wäre, der Auftrag solle beim Tode des einem Beauftragten für den andern weitergelten (vgl.
BGE 78 II 452
).
Die Beklagte hat denn auch im kantonalen Verfahren eingeräumt, der Auftrag Thorwarts an Fortlage ändere grundsätzlich an der sie als Unterbeauftragte treffenden Haftung nichts, sondern stelle nur ihr Verschulden in ein anderes Licht. Das bedeutet, die Beklagte bekenne sich - vorbehältlich der Einrede der Verjährung und der von ihr eventuell beantragten Ermässigung der Ersatzpflicht - als Schuldnerin der eingeklagten Forderung.
4.
Die Klägerin macht geltend, die Verjährung könne schon deshalb nicht eingetreten sein, weil sich die Klage "primär auf Eigentumsrecht stütze". Gemäss
Art. 18 OR
komme nichts darauf an, dass die Beklagte sich nach aussen als Eigentümerin ausgegeben hatte. In Wirklichkeit hätten die Vertragschliessenden gewollt, dass Thorwart im wirtschaftlichen Sinne Eigentümer bleibe. Es fehle somit ein Rechtsgrund für den Übergang des Eigentums auf die Beklagte.
Art. 18 OR
verlangt die Beurteilung eines Vertrages nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragschliessenden. Wirklicher Wille war aber zugegebenermassen, die Beklagte solle nach aussen, also im Rechtssinne, Eigentümerin werden. Wer Eigentümer ist, beurteilt sich nach der gegen aussen geltenden Rechtslage, da das Eigentum ein absolutes, gegenüber iedermann geltendes Recht ist (
BGE 73 I 276
). Die Abrede,
BGE 91 II 442 S. 449
Thorwart solle im wirtschaftlichen Sinne Eigentümer bleiben, hinderte den Übergang des Eigentums nicht, sondern begründete ein fiduziarisches Rechtsverhältnis. Ein solches steht einem simulierten nicht gleich (
BGE 31 II 109
,
BGE 71 II 100
u. 168,
BGE 72 II 72
, 238 u. 282,
BGE 78 II 451
,
BGE 85 II 99
). Mit der Übergabe des Geldes an die Beklagte erlangte Thorwart somit nur einen obligatorischen Anspruch auf Rückerstattung (
Art. 400 Abs. 1 OR
). Dabei blieb es, als die Beklagte einen Teil des Geldes auf ihren Namen bei der Schweiz. Kreditanstalt anlegte und mit einem Teil Wertpapiere kaufte. Die Klägerin behauptet nicht, diese Käufe seien im Namen Thorwarts erfolgt. Das hätte dem Zwecke, ihn nach aussen nicht in Erscheinung treten zu lassen, widersprochen. Die Klage geht denn auch auf Zahlung von Geld aus dem Vermögen der Beklagten; die Klägerin beansprucht nicht das Eigentum an bestimmten Geldstücken oder Banknoten oder an Forderungen gegen Dritte.
Der eingeklagte Anspruch verjährt nach
Art. 127 OR
mit dem Ablauf von zehn Jahren (
BGE 81 II 365
f. Erw. 3).
5.
Das Obergericht, dem die Beklagte in diesem Punkt im wesentlichen beistimmt, ist der Meinung, für das Treuhandverhältnis gelte im allgemeinen Auftragsrecht; die treuhänderische Vermögensverwaltung stehe indes der Hinterlegung, insbesondere dem depositum irregulare gemäss
Art. 481 OR
, sehr nahe und lasse sich davon praktisch kaum unterscheiden; es dränge sich daher auf, die Frage der Verjährung der daraus fliessenden Ansprüche nach den für den Hinterlegungsvertrag geltenden Grundsätzen zu behandeln; gemäss
Art. 130 Abs. 1 OR
beginne die Verjährung mit der Fälligkeit der Forderung; da der Hinterleger die hinterlegten Werte jederzeit zurückverlangen "und damit die Fälligkeit des Rückforderungsanspruchs herbeiführen" könne, beginne die Verjährung dieses Anspruchs schon im Zeitpunkte der Hinterlegung, so dass die zehnjährige Verjährungsfrist im vorliegenden Falle im Januar 1947 abgelaufen sei. Das Obergericht verweist hiezu auf
BGE 78 II 257
. Im Sinne einer Hilfsbegründung führt es aus, nach Auftragsrecht wäre anzunehmen, der Erstattungsanspruch sei mit jeder im Rahmen des Auftrags liegenden Handlung des Beauftragten neu entstanden; solche Handlungen seien die Konversionen und Neuanlagen, nicht dagegen der Rückzug von Vermögenswerten im eigenen Interesse; die letzte zulässige Verwaltungshandlung der Beklagten sei der Zukauf vom 27. Mai 1944
BGE 91 II 442 S. 450
oder allenfalls - wenn noch im Zusammenhang mit dem Treuhandverhältnis erfolgt - die Neuanlage vom 14. April 1951 (vgl. lit A Abs. 3 hievor), so dass die Verjährung nach Auftragsrecht spätestens am 14. April 1961 eingetreten wäre.
a) Dem Obergericht ist darin beizustimmen, dass der Erstattungsanspruch des Auftraggebers aus
Art. 400 OR
im Falle der treuhänderischen Vermögensverwaltung jenem des Hinterlegers aus
Art. 475 OR
gleicht.
Wann für Ansprüche dieser Art die Verjährung beginnt, ist umstritten.
v. TUHR/SIEGWART (§ 80 IV S. 660 f.) und GUHL (Das schweiz. OR, 1. Aufl. 1933 S. 142, 5. Aufl. 1956 S. 248) vertreten die Ansicht, dass Forderungen, die jederzeit geltend gemacht werden können, insbesondere die Rückforderung des Verleihers oder Hinterlegers nach Art. 310 bezw. 475 OR, sofort fällig sind und daher gemäss
Art. 130 Abs. 1 OR
mit ihrer Entstehung zu verjähren beginnen.
Dieser Auffassung folgte das Bundesgericht in
BGE 78 II 257
und
BGE 90 II 432
/34, wo es sich um Ansprüche auf den Gegenwert hinterlegter, vom Aufbewahrer eingelöster Obligationen bezw. auf Herausgabe eines vom Generalbevollmächtigten des Klägers eingezogenen Geldbetrages handelte.
BECKER gelangt praktisch zum gleichen Ergebnis wie v. TUHR und GUHL, indem er "unbefristete Ansprüche, die zur Fälligkeit keiner Kündigung bedürfen, sondern deren Fälligkeit einfach vom Willen des Gläubigers abhängt", den kündbaren Forderungen gleichstellt, für welche die Verjährung nach
Art. 130 Abs. 2 OR
mit dem Tage beginnt, auf den die Kündigung zulässig ist (2. Aufl. 1941, N. 1 zu
Art. 130 OR
).
Von der Regel, dass der Rückgabeanspruch des Hinterlegers im Zeitpunkte der Hinterlegung zu verjähren beginnt, macht GUHL eine Ausnahme, indem er die Verjährung bei dem - nach seiner Auffassung regelmässig die sichere Aufbewahrung und Verwaltung der Einlage bezweckenden - Sparkassegeschäft erst beginnen lässt, wenn der Gläubiger die Rückzahlung fordert oder die Schuldnerin sie anbietet (4. Aufl. 1948 S. 229, 5. Aufl. S. 249).
M. WIDMER (Die rechtliche Natur des Sparkassavertrages ..., Berner Diss. 1951, S. 55 ff.) verlegt den Beginn der Verjährung des vertraglichen Rückgabeanspruchs nicht bloss für das Sparkassegeschäft, sondern allgemein für den Hinterlegungsvertrag
BGE 91 II 442 S. 451
auf den Zeitpunkt, in welchem die eine oder andere Partei durch das Verlangen der Rückgabe bezw. Rücknahme den Vertrag auflöst.
GAUTSCHI ist der Meinung, der Erstattungsanspruch des Auftraggebers aus
Art. 400 OR
verjähre nicht, solange der Beauftragte (z.B. der Vermögensverwalter) in richtiger Ausführung des Auftrags handle; die Verjährung beginne erst mit der Erhebung dieses Anspruchs; jede Ausführungshandlung unterbreche sie (Auftrag und Geschäftsführung in der Schweiz, 1953, S. 179; Kommentar, N. 20 b, 45 c und d zu
Art. 400 OR
).
b) Beim Auftrag zur Verwaltung eines Vermögens und bei der Hinterlegung von Vermögenswerten zur Verwahrung hat der Beauftragte bezw. Verwahrer in erster Linie für die Erhaltung des Vermögens zu sorgen. Die Pflicht zur Rückerstattung entsteht hier erst bei Beendigung des Vertragsverhältnisses. Wenn das Gesetz vorsieht, der Auftraggeber oder Hinterleger könne die Rückerstattung jederzeit verlangen (
Art. 400 Abs. 1,
Art. 475 Abs. 1 OR
), so bedeutet das in Wirklichkeit, dass er jederzeit die Möglichkeit hat, den Verwaltungsauftrag bezw. den Hinterlegungsvertrag aufzuheben (was nach
Art. 404 OR
für den Auftrag allgemein gilt) und damit den Rückerstattungsanspruch entstehen zu lassen. Solange der Vertrag dauert und der Beauftragte oder Verwahrer folglich die vertragliche Verwaltungs- bezw. Verwahrungspflicht auszuüben hat, besteht die Rückerstattungspflicht noch nicht, da die Erfüllung der erwähnten Pflichten und die Rückerstattung der Werte, die Gegenstand jener Pflichten sind, sich gegenseitig ausschliessen. Es verhält sich bei solchen Verträgen anders als z.B. beim Darlehen, wo die Rückerstattungspflicht des Borgers als dessen Hauptpflicht von Anfang an besteht (
Art. 312 OR
).
Vor seiner Entstehung kann der Rückerstattungsanspruch des Auftraggebers oder Hinterlegers nicht zu verjähren beginnen. Die Verjährung dieses Anspruchs beginnt demnach erst mit der Beendigung des Vertragsverhältnisses infolge gegenseitiger Übereinkunft, Ablaufs der vereinbarten Dauer, Widerrufs oder Kündigung, die ihn auslöst.
Art. 130 Abs. 2 OR
steht dieser Lösung nicht entgegen. Er gilt für Forderungen, die bereits bestehen und bei denen lediglich die Fälligkeit von einer einseitigen Erklärung des Gläubigers (Kündigung, avertissement, disdetta) abhängt, also namentlich für Darlehen ohne zum voraus bestimmten Rückzahlungstermin,
BGE 91 II 442 S. 452
die innerhalb der vereinbarten oder der gesetzlichen Kündigungsfrist zurückzuzahlen sind oder gemäss Vertrag auf beliebige Aufforderung hin verfallen (vgl.
Art. 318 OR
). Der Rückerstattungsanspruch des Auftraggebers oder Hinterlegers gehört nicht zu diesen Forderungen, da nicht bloss seine Fälligkeit, sondern auch seine Entstehung von der infolge Kündigung oder aus einem andern Grund eintretenden Beendigung des Vertragsverhältnisses abhängt.
Die Annahme, dass der Anspruch des Auftraggebers oder Hinterlegers auf Rückerstattung der dem andern Teil zur treuhänderischen Verwaltung oder Verwahrung übergebenen Vermögenswerte schon mit deren Übergabe entstehe und zu verjähren beginne, ist im übrigen auch wegen ihrer Folgen abzulehnen. Der Zweck des Geschäftes kann fordern, dass der Beauftragte oder Verwahrer die ihm obliegende Tätigkeit während sehr langer Zeit ausübt und dies tut, ohne dem Auftraggeber bezw. Hinterleger periodisch Rechenschaft abzulegen oder ihm sonst irgendwelche Mitteilungen zu machen, in denen eine Schuldanerkennung im Sinne von
Art. 135 Ziff. 1 OR
erblickt werden könnte. Solche Mitteilungen sind zudem bei nicht berufsmässiger Vermögensverwaltung und -verwahrung nicht üblich. Begänne die Verjährung dennoch schon mit der Übergabe der Vermögenswerte, so könnte der Beauftragte oder Verwahrer diese Werte in derartigen Fällen nach Ablauf von zehn Jahren seit der Übergabe in Missachtung der für eine längere Dauer übernommenen Vertragspflichten für sich behalten. Um das zu verhindern, müsste der Auftraggeber oder Hinterleger vor Ablauf dieser Frist eine zur Unterbrechung der Verjährung geeignete Massnahme ergreifen, was er in solchen Fällen oft nicht tun kann, ohne den Zweck des Geschäftes und sich selbst zu gefährden. Die Annahme, dass die Verjährung des Rückerstattungsanspruchs mit der Übergabe der Vermögenswerte beginne, hätte also stossende Folgen.
c) Der Umstand, dass der Beauftragte oder Verwahrer die ihm übergebenen Vermögenswerte veruntreut oder dass sie ihm abhanden kommen, bewirkt nicht ohne weiteres die Beendigung des Vertragsverhältnisses. Der Beauftragte oder Verwahrer kann es nur dadurch beenden, dass er gegenüber dem Auftraggeber bezw. Hinterleger ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten den Willen äussert, es aufzuheben. Auf diesen Willen lässt unter Umständen die Mitteilung schliessen,
BGE 91 II 442 S. 453
dass die zu verwaltenden oder zu verwahrenden Werte nicht mehr in seinen Händen sind. Solange der Beauftragte oder Verwahrer dagegen ihr Fehlen verschweigt und den Auftraggeber bezw. Hinterleger im Glauben lässt, er setze die Verwaltung bezw. Verwahrung fort, dauert das Vertragsverhältnis unter Vorbehalt der Beendigung infolge Übereinkunft, Zeitablaufs oder einseitiger Aufhebung durch den andern Teil weiter. Die Pflicht, für die Erhaltung des Vermögens zu sorgen, bleibt als Pflicht zur Wiederbeschaffung der nicht mehr vorhandenen Werte bestehen und kommt, wenn eine solche Wiederbeschaffung erfolgt, wieder voll zur Geltung. Ausserdem bleibt der Beauftragte oder Verwahrer verpflichtet, dem andern Teil Rechenschaft abzulegen. Ein Anspruch, der verjähren kann, entsteht auch im Falle der Veruntreuung oder des Abhandenkommens der zur Verwaltung oder Verwahrung übergebenen Vermögenswerte erst, wenn das Vertragsverhältnis aus einem der erwähnten Gründe zu Ende geht. Der Auftraggeber oder Hinterleger hat erst von da an gegen den Beauftragten bezw. Verwahrer einen fälligen vertraglichen Anspruch auf Rückzahlung der übergebenen Geldsumme oder - wenn diese für Rechnung des Auftraggebers oder Hinterlegers in Wertschriften anzulegen war oder solche zur Verwaltung oder Verwahrung übergeben wurden - auf Ersatz des Wertes der fehlenden Titel. Dieser Anspruch wird mit seiner Entstehung fällig, so dass die zehnjährige Frist für seine Verjährung vom erwähnten Zeitpunkte, d.h. von der Beendigung des Vertragsverhältnisses an läuft.
d) Zumal wenn der Vertragsabschluss weit zurückliegt und keine feste Vertragsdauer vereinbart wurde, kann es vorkommen, dass streitig und nicht mehr abklärbar ist, ob und wann das Vertragsverhältnis beendigt worden und ob im Anschluss daran die Rückerstattung erfolgt sei. Es ist hier namentlich an die Möglichkeit zu denken, dass der vom Auftraggeber oder Hinterleger (oder einem Erben) auf Rückerstattung belangte Beauftragte oder Verwahrer behauptet, er habe das ihm anvertraute Gut vor mehr als zehn Jahren zurückgegeben, könne das aber nach so langer Zeit nicht mehr beweisen, oder dass die Klage sich gegen einen Erben richtet, der erklärt, er wisse von der Sache nichts Bestimmtes und finde darüber im Nachlass des Beauftragten oder Verwahrers keine Belege, müsse aber nach den Umständen annehmen, sein Rechtsvorgänger habe
BGE 91 II 442 S. 454
das Gut vor mehr als zehn Jahren zurückerstattet. In solchen Fällen kann für den Beginn der Verjährung nicht massgebend sein, wann das Vertragsverhältnis nach der Darstellung der klagenden Partei endigte, d.h. wann diese das dem Prozess vorausgegangene Rückerstattungsbegehren stellte. Ein wesentlicher Zweck der Verjährung (namentlich der langfristigen) besteht nämlich gerade darin, Beklagte zu schützen, welche die bereits erfolgte Tilgung ihrer Schuld infolge Zeitablaufs nicht mehr zu beweisen vermögen (vgl. BECKER, N. 6 der Vorbem. zu
Art. 127-142 OR
; ENNECCERUS/NIPPERDEY, Allg. Teil des Bürgerlichen Rechts, 2. Halbband, 15. Auflage 1960, § 230 S. 1399 mit Anm. 1; PLANIOL/RIPERT, Traité pratique de droit civil français, VII, 2. Aufl. 1954, no 1325 S. 735). Es soll vermieden werden, dass der Schuldner, um der Gefahr der Doppelzahlung zu entgehen, seine Belege während unbegrenzter Zeit behalten muss (
BGE 90 II 438
). Das Gesetz schreibt sogar den zur Buchführung verpflichteten Personen die Aufbewahrung der Belege - offenbar im Hinblick auf
Art. 127 OR
- nur für zehn Jahre vor (
Art. 962 Abs. 2 OR
). Wenn der auf Rückerstattung Belangte behauptet, er oder sein Rechtsvorgänger habe die fraglichen Vermögenswerte vor mehr als zehn Jahren zurückgegeben, und die klagende Partei das nicht zu widerlegen vermag, muss die Verjährungseinrede des Beklagten folglich geschützt werden. Der erwähnte Zweck der Verjährung würde sonst vereitelt.
Anders verhält es sich dagegen, wenn feststeht, dass die anvertrauten Vermögenswerte nicht zurückgegeben wurden. In einem solchen Falle kann der Beklagte mit der Einrede der Verjährung nur durchdringen, wenn er nachweist, dass die Beendigung des Vertragsverhältnisses und damit die Entstehung des Rückerstattungsanspruches mehr als zehn Jahre zurückliegen, und wenn keine Hemmungs- oder Unterbrechungsgründe (Art. 134/35 OR) eingetreten sind, die den Ablauf der dadurch in Gang gesetzten Verjährungsfrist verhindert hätten.
Soweit der bisherigen Rechtsprechung eine andere Auffassung zugrunde liegt, ist daran nicht festzuhalten.
e) Im vorliegenden Falle gibt die Beklagte zu, das anvertraute Gut nicht zurückgegeben zu haben (während die als Erbin des Beauftragten belangte Notarswitwe im Falle
BGE 90 II 428
ff. die Rückgabe behauptet, aber nicht zu beweisen vermocht hatte). Dass das Vertragsverhältnis infolge Ablaufs einer
BGE 91 II 442 S. 455
vereinbarten Dauer, Übereinkunft oder Kündigung mehr als zehn Jahre vor Einleitung der Klage zu Ende gegangen sei, hat sie nicht behauptet, geschweige denn bewiesen. Es dauerte seinem Zwecke nach mindestens bis zum Ende der nationalsozialistischen Herrschaft und bestand hernach, da zunächst weder die eine noch die andere Partei den Willen äusserte, es aufzuheben, für unbestimmte Zeit weiter, bis Thorwart am 30. Mai 1961 die Rückgabe verlangte. Zur Zeit der Klageeinleitung (14. Juni 1963) war der Rückerstattungsanspruch also noch nicht verjährt.
6.
Man kann sich fragen, ob nach dem Sinne des Vertrages die übergebene Geldsumme zurückzuerstatten ist oder ob die Beklagte das empfangene Geld zwar nicht im Namen Thorwarts (vgl. Erwägung 4 Abs. 2 hievor), aber für seine Rechnung in Wertschriften anzulegen hatte, woraus sich ergäbe, dass der Rückerstattungsanspruch diese Wertschriften bezw., da sie nicht mehr vorhanden sind, ihren Wert zum Gegenstand hätte. Der Umstand, dass die Beklagte ihren Auftraggeber durch Zustellung der Depotscheine für die gekauften Titel über die erfolgte Anlage unterrichtete, spricht eher für die zweite Annahme. Die Frage kann indes offen bleiben; denn die Beklagte behauptet nicht, der Wert der nicht mehr vorhandenen Papiere mache infolge von Kursverlusten, für die sie nicht verantwortlich gemacht werden könne, weniger als den ihr übergebenen Betrag von Fr. 57'364.42 aus, und die Klägerin behauptet ihrerseits keinen Mehrwert (und belangt die Beklagte auch nicht auf Ersatz der Erträgnisse der gekauften Titel).
Vom Betrage von Fr. 57'364.42, den die Beklagte hienach so oder so zu erstatten hat, sind die Fr. 100.-- abzuziehen, die Thorwart am 30. Mai 1961 zurückerhielt. Die Beklagte schuldet somit noch Fr. 57'264.42.
Dieser Betragist, wie verlangt, vom 30. Mai 1961 an zu verzinsen, da die Beklagte an diesem Tage zur Zahlung aufgefordert wurde.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 29. Januar 1965 aufgehoben und die Beklagte verurteilt wird, der Klägerin Fr. 57'264.42 nebst 5% Zins seit 30. Mai 1961 zu zahlen. Soweit die Klage weiter geht, wird sie abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ca36d992-8d1c-4029-b8c0-c959c048b348 | Urteilskopf
138 II 506
34. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Regierung des Kantons Graubünden gegen X. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_100/2012 vom 25. September 2012 | Regeste
Art. 82 lit. a,
Art. 89 Abs. 1 BGG
; Legitimation einer Kantonsregierung zur Anfechtung eines Entscheides betreffend die Rückerstattungsforderung im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege.
Zulässigkeit des Rechtsweges der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (E. 1).
Zusammenfassung der Rechtsprechung zur Beschwerdebefugnis des Gemeinwesens im Rahmen der allgemeinen Beschwerdelegitimation (
Art. 89 Abs. 1 BGG
; E. 2.1-2.3). Der angefochtene Entscheid, der die Verjährung des Rückerstattungsanspruchs des Kantons für zuvor erteilte unentgeltliche Rechtspflege bejaht hat, wirkt sich zwar auf die Kantonsfinanzen aus. Es ist aber nicht ersichtlich, inwiefern der Kanton über die finanziellen Auswirkungen hinaus in der Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben tangiert sein könnte; die Legitimation des Kantons ist zu verneinen (E. 2.4). | Sachverhalt
ab Seite 507
BGE 138 II 506 S. 507
A.
Das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement Graubünden gewährte mit Verfügung vom 19. November 1996 X. im Zivilprozess vor dem Vermittleramt Chur bzw. dem Bezirksgericht Plessur betreffend Ehescheidung die unentgeltliche Prozessführung. In der Folge übernahm der Kanton Graubünden dafür im November 1997 bzw. Januar 1998 Kosten in der Höhe von gesamthaft Fr. 9'065.90 (Verfahrenskosten Fr. 1'350.-, Anwaltskosten Fr. 7'715.90). In der genannten Verfügung wurde X. auf eine allfällige Rückerstattungspflicht hingewiesen.
Mit Schreiben vom 28. April 2011 und Verfügung vom 26. Juli 2011 verlangte die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden den bevorschussten Betrag von Fr. 9'065.90 zurück, da die Einkommens- und Vermögensverhältnisse von X. über dem massgeblichen Existenzminimum lägen.
B.
Dagegen erhob X. Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Dieses hiess mit Urteil vom 13. Dezember 2011 die Beschwerde gut und hob die Verfügung der Steuerverwaltung vom 26. Juli 2011 auf. Es erwog, der Rückerstattungsanspruch des Kantons sei verjährt.
C.
Die Regierung des Kantons Graubünden erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und die Verfügung der Steuerverwaltung sei zu bestätigen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gerichtskosten sind öffentlich-rechtliche Forderungen, auch wenn sie einen Zivilprozess betreffen (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7299 Ziff. 5.8.2 Art. 110). Ebenso beruht das Amt des unentgeltlichen Rechtsvertreters und damit auch seine Entschädigung auf einem
BGE 138 II 506 S. 508
öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnis (
BGE 132 V 200
E. 5.1.4 S. 205). Demzufolge ist auch der Anspruch auf Rückerstattung der Kosten der unentgeltlichen Rechtspflege eine öffentlich-rechtliche Forderung des Staates gegenüber der Partei, welcher die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde. Wird über die Rückerstattung im Rahmen der Hauptsache entschieden, kann sie mit dem für die Hauptsache vorgesehenen Rechtsmittel angefochten werden (vgl.
BGE 135 I 91
). Wird die Rückerstattung jedoch in einem selbständigen Verfahren angeordnet, so ist gegen den kantonal letztinstanzlichen Entscheid die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig (
Art. 82 lit. a,
Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG
), auch wenn das Ausgangsverfahren, in welchem die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, ein Zivilprozess war.
2.
Fraglich ist im vorliegenden Fall die Beschwerdelegitimation des Kantons:
2.1
Auf eine besondere Beschwerdebefugnis im Sinne von
Art. 89 Abs. 2 BGG
kann sich der Kanton nicht berufen. Zu prüfen ist das allgemeine Beschwerderecht nach
Art. 89 Abs. 1 BGG
.
2.1.1
Nach dieser Bestimmung ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Diese Regelung ist in erster Linie auf Privatpersonen zugeschnitten, doch kann sich auch das Gemeinwesen darauf stützen, falls es durch einen angefochtenen Entscheid gleich oder ähnlich wie ein Privater oder aber in spezifischer Weise in der Wahrnehmung einer hoheitlichen Aufgabe betroffen wird und nicht bloss das allgemeine Interesse an der richtigen Rechtsanwendung geltend macht (
BGE 138 I 143
E. 1.3.2 S. 149;
BGE 137 IV 269
E. 1.4 S. 273 f.;
BGE 136 I 265
E. 1.4 S. 268 f.;
BGE 136 II 274
E. 4.1 und 4.2 S. 278 ff.,
BGE 136 II 383
E. 2.3 und 2.4 S. 385 ff.;
BGE 135 II 156
E. 3.1 S. 157 ff.;
BGE 134 II 45
E. 2.2.1 S. 47).
Das Bundesgericht hat die allgemeine Beschwerdebefugnis des Kantons namentlich bejaht in Fällen, in denen einem Entscheid präjudizielle Bedeutung für die öffentliche Aufgabenerfüllung zukam, so etwa wenn er zur Folge haben könnte, dass Beamte in einer Vielzahl von künftigen Fällen vor ungerechtfertigter Strafverfolgung entgegen der Absicht des kantonalen Gesetzgebers keinen besonderen Schutz geniessen, was sich nachteilig auf das Funktionieren staatlicher
BGE 138 II 506 S. 509
Organe auswirken könnte (
BGE 137 IV 269
E. 1.4 S. 274), oder wenn er die Erteilung einer erheblichen Anzahl weiterer Bewilligungen zur Berufsausübung nach sich ziehen würde, was der kantonalen Gesetzgebung widersprechen und zugleich bedeutsame gesundheitspolizeiliche und -politische Interessen berühren könnte (
BGE 135 II 12
E. 1.2.2 S. 15 f.). Ebenfalls bejaht hat das Bundesgericht die Legitimation des Kantons, der geltend machte, sein (kantonales) Reglement über die vereidigten Übersetzer sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz gesetzes- bzw. verfassungskonform (Urteil 2C_1016/2011 vom 3. Mai 2012 E. 1.2, nicht publ. in:
BGE 138 I 196
). In jedem Fall aber setzt die Beschwerdebefugnis zur Durchsetzung hoheitlicher Anliegen eine erhebliche Betroffenheit in wichtigen öffentlichen Interessen voraus; gestützt auf die allgemeine Legitimationsklausel von
Art. 89 Abs. 1 BGG
dürfen Gemeinwesen nur restriktiv zur Beschwerdeführung zugelassen werden (
BGE 136 II 274
E. 4.2 S. 279;
BGE 135 I 43
E. 1.3 S. 47).
2.1.2
Geht es um Entscheide mit finanziellen Auswirkungen, hat die Rechtsprechung in verschiedenen Konstellationen die Legitimation von Kanton oder Gemeinde bejaht, so in der Eigenschaft als Subventionsgesuchsteller (
BGE 122 II 382
E. 2b S. 383 f.; Urteil 2C_461/2011 vom 9. November 2011 E. 1), bezüglich der Kostenersatzpflicht gemäss dem Bundesgesetz über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger (
BGE 136 V 346
E. 3.5 S. 350,
BGE 136 V 351
E. 2.3 S. 353) oder der Berechtigung zur Drittauszahlung in der Sozialversicherung (
BGE 135 V 2
E. 1.1 S. 4).
Ebenfalls bejaht hat das Bundesgericht die Legitimation mit der Begründung, der Kanton sei in Bezug auf den Schutz seines Verwaltungs- oder Finanzvermögens wie ein Privater betroffen, so etwa als öffentlicher Arbeitgeber (
BGE 134 I 204
E. 2.3 S. 207 f.;
BGE 124 II 409
E. 1e/dd S. 419), in Fällen der Staatshaftung (Urteil 2C_111/2011 vom 7. Juli 2011 E. 1.3, in: RDAF 2011 I S. 594) oder als Schuldner einer Enteignungsentschädigung (
BGE 103 Ib 210
E. 1f S. 216; unter Hinweis auf
Art. 78 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1930 über die Enteignung [EntG; SR 711]
:
BGE 132 II 475
E. 1 S. 477;
131 II 137
E. 1.1 S. 140). In anderen Fällen wurde die Legitimation des Gemeinwesens damit begründet, es seien zentrale hoheitliche Interessen berührt, so in Bezug auf den interkommunalen Finanzausgleich und ähnliche Regelungen (
BGE 135 I 43
E. 1.3 S. 47;
BGE 135 II 156
E. 3.3 S. 160), als Gläubiger von Kausalabgaben (
BGE 119 Ib 389
E. 2e S. 391; Urteil 2C_712/2008 vom 24. Dezember 2008 E. 1.3)
BGE 138 II 506 S. 510
oder in Bezug auf die Sozialhilferegelung für Asylbewerber, wobei es um die Bundesrechtsmässigkeit einer kantonalen Regelung mit erheblichen finanziellen Auswirkungen für den Kanton ging (Urteil 8C_1025/2009 vom 19. August 2010 E. 3.4.3).
2.1.3
Zur Begründung des allgemeinen Beschwerderechts genügt aber nicht jedes beliebige, mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe direkt oder indirekt verbundene finanzielle Interesse des Gemeinwesens (
BGE 136 II 274
E. 4.2 S. 279,
BGE 136 II 383
E. 2.4 S. 387;
BGE 134 II 45
E. 2.2.1 S. 47 mit Hinweisen). So wurde die Legitimation des Gemeinwesens etwa verneint in seiner Eigenschaft als Schuldner von Entschädigungen nach Opferhilfegesetz (
BGE 123 II 425
E. 4 S. 429 ff.), im Falle der Festlegung des Steuerwohnsitzes (
BGE 136 II 274
E. 4.3 S. 280), aufgrund der Befürchtung, als Folge eines Entscheids haftpflichtig zu werden (
BGE 133 II 400
E. 2.4.2 S. 407) oder der Tangierung des Kantons als Schuldner von (kantonalrechtlichen) Ergänzungsleistungen (
BGE 134 V 53
E. 2.3.3 S. 58 f.). Ebenfalls nicht legitimiert ist das Gemeinwesen, wenn ihm in Beschwerdeentscheiden gegen seine Verfügungen Verfahrens- oder Parteikosten auferlegt werden (
BGE 134 II 45
E. 2.2.2 S. 47 f.;
BGE 133 II 400
E. 2.4.2 S. 407; Urteil 1C_79/2011 vom 10. März 2011 E. 1.4, in: JdT 2011 I S. 39). Verneint wurde die Legitimation auch in einem Fall, in welchem der Kanton die Erbschaftssteuer für Nachkommen abgeschafft hatte und die Auslegung der übergangsrechtlichen Regelung streitig war; der Kanton hatte mit der Abschaffung der Steuer dargetan, dass es für ihn nicht mehr um einen wichtigen Regelungsbereich ging, dies obwohl ein Steueraufkommen von insgesamt rund 30 Mio. Franken auf dem Spiel stand (
BGE 136 II 383
E. 2.5 S. 387).
2.2
Vorliegend hat das Verwaltungsgericht die Verjährung nach Art. 123 Abs. 2 der am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen ZPO (SR 272) beurteilt, wonach die Rückerstattungsforderung des Kantons in zehn Jahren nach Abschluss des Verfahrens verjährt. Der Kanton macht geltend, richtigerweise sei in Bezug auf die vor diesem Zeitpunkt gewährte unentgeltliche Rechtspflege die Verjährung nach dem früheren kantonalen Recht zu beurteilen. Danach habe rechtsprechungsgemäss ursprünglich eine Verjährungsfrist von zehn Jahren gegolten, die indessen erst zu laufen begonnen habe, wenn das Gemeinwesen Kenntnis der wirtschaftlich günstigeren Verhältnisse gehabt habe. Ab 1. April 2009 habe eine kantonalrechtliche gesetzliche Regelung gegolten, wonach eine zehnjährige Verjährungsfrist ab Rechtskraft des Entscheids gelte; übergangsrechtlich sei jedoch
BGE 138 II 506 S. 511
festgelegt worden, dass die Frist erst mit Inkrafttreten des Gesetzes zu laufen beginne. Dasselbe müsse bei Inkrafttreten der eidgenössischen ZPO gelten. Die vom Verwaltungsgericht angeordnete übergangslose Anwendung von
Art. 123 Abs. 2 ZPO
auf altrechtlich erteilte unentgeltliche Rechtspflege habe zur Folge, dass die Rückerstattungsforderung bereits vor dem Inkrafttreten der ZPO verjährt wäre. Der Kanton macht geltend, er habe ein erhebliches öffentliches, hoheitliches Interesse daran, die vorschussweise übernommenen Kosten zurückfordern zu können und sei darin in seinen schutzwürdigen Interessen berührt, gehe es doch darum, ob das Rückforderungsregime für altrechtlich gewährte unentgeltliche Rechtspflege durch das neue Prozessrecht betroffen sei. Wahlweise macht er geltend, er sei durch die Bejahung der Verjährung gleich wie ein privater Gläubiger betroffen.
2.3
Die in einigen Entscheiden verwendete Formulierung, der Kanton sei in Bezug auf den Schutz seines Verwaltungs- oder Finanzvermögens wie ein Privater betroffen (vgl. E. 2.1.2 hiervor), kann nicht so verstanden werden, dass die Legitimation des Gemeinwesens immer schon dann zu bejahen wäre, wenn ein Entscheid Auswirkungen auf sein Vermögen hat (vgl. E. 2.1.3 hiervor). Die Fälle, in denen diese Formulierung verwendet wurde, betreffen Konstellationen, in denen es um finanzielle Leistungen aus Rechtsverhältnissen geht, die zwar öffentlich-rechtlich geregelt sind, aber Analogien haben zu entsprechenden privatrechtlichen Instituten wie etwa das öffentliche Dienstrecht, das Staatshaftungsrecht oder das Enteignungsrecht (vgl. BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, Rz. 42 zu
Art. 89 BGG
). Im Übrigen ist das Gemeinwesen in seinen fiskalischen Interessen aber grundsätzlich nicht wie ein Privater betroffen, sondern in seiner Eigenschaft als Hoheitsträger (
BGE 136 II 274
E. 4.2 S. 279;
BGE 135 II 156
E. 3.3 S. 160). Die Fälle, in denen diesbezüglich die Legitimation bejaht wurde (vgl. E. 2.1.2 hiervor), betreffen in der Regel Konstellationen, in welchen es im Grunde um einen Konflikt zwischen verschiedenen Gemeinwesen geht, die einander nicht hoheitlich gegenüberstehen oder in denen ein Gemeinwesen Adressat einer von einem anderen Gemeinwesen getroffenen Verfügung ist. In denjenigen Fällen, in denen das Bundesgericht die Legitimation als Gläubiger von Kausalabgaben bejahte (Urteile 2C_444/2008 vom 9. März 2009 E. 1.2; 2C_712/2008 vom 24. Dezember 2008 E. 1.3), ging es nicht bloss um den finanziellen Ertrag aus der Gebühr, sondern um die Verantwortung des Gemeinwesens
BGE 138 II 506 S. 512
für die Erstellung einer Anlage. Verneint wird hingegen die Legitimation, wenn es einzig um die finanziellen Folgen der Verwaltungstätigkeit geht, welche das Gemeinwesen in seiner Stellung als hoheitlich verfügende Behörde treffen (Urteil 1C_220/2009 vom 26. April 2010 E. 2.2.2, nicht publ. in:
BGE 136 II 204
; Urteil 1C_79/2011 vom 10. März 2011 E. 1.4, in: JdT 2011 I S. 39). In solchen Fällen deckt sich das finanzielle Interesse des Gemeinwesens mit der Frage der richtigen Rechtsanwendung, was zur Legitimation nicht genügt.
2.4
So verhält es sich im vorliegenden Fall: Der Kanton hat als erste Instanz verfügt und das Verwaltungsgericht hat diese Verfügung aufgehoben. Sowohl in Bezug auf den konkreten Einzelfall als auch die Präzedenzwirkung für weitere Fälle beschränken sich die Konsequenzen des angefochtenen Entscheids auf Auswirkungen auf die Kantonsfinanzen, was nach dem Gesagten für sich allein zur Bejahung der Legitimation nach
Art. 89 Abs. 1 BGG
nicht genügt. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, inwiefern infolge des angefochtenen Entscheids über die finanziellen Auswirkungen hinaus die Erfüllung öffentlicher Aufgaben tangiert werden könnte. Zudem hat die streitige Frage einen engen Konnex zu den Gerichts- und Parteikosten, zu deren Anfechtung das Gemeinwesen nicht legitimiert ist (vgl. E. 2.1.3 hiervor). Würde hier die Legitimation der Regierung des Kantons Graubünden bejaht, so liefe dies darauf hinaus, dass das Gemeinwesen immer dann zur Beschwerde legitimiert wäre, wenn eine Rechtsmittelinstanz eine Verfügung aufhebt, mit welcher eine finanzielle Leistung an das Gemeinwesen angeordnet wurde. Eine derart weite Fassung der Legitimation widerspräche dem Willen des Gesetzgebers, welcher für solche Fälle allenfalls eine besondere Beschwerdeberechtigung nach
Art. 89 Abs. 2 BGG
vorsah, daneben aber die allgemeine Legitimationsklausel nach
Art. 89 Abs. 1 BGG
nicht in dieser Weise ausweiten wollte (
BGE 133 II 400
E. 2.4.3 S. 408; HANSJÖRG SEILER, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], Seiler/von Werdt/Güngerich [Hrsg.], 2007, Rz. 37 zu
Art. 89 BGG
; WALDMANN, a.a.O., Rz. 44 zu
Art. 89 BGG
). | public_law | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ca384a8c-638c-4030-b8cb-4f59af4adfad | Urteilskopf
81 II 56
8. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. Februar 1955 i.S. Tutzer gegen Hanselmann. | Regeste
Liegenschaftskauf, Haftung für zugesicherte Eigenschaften.
Die Bestimmungen von
Art. 201 OR
betreffend die Prüfungs- und Rügepflicht des Käufers gelten auch für zugesicherte Eigenschaften (Erw. 2).
Art. 201 OR
ist auch auf den Liegenschaftskauf anwendbar; Grundsätze für die Bemessung der Prüfungs- und Rügefrist (Erw. 3). | Erwägungen
ab Seite 56
BGE 81 II 56 S. 56
2.
a) Der Kläger macht geltend, da der Beklagte wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft der Kaufsache, nicht für sonstige Mängel im Sinne von
Art. 197 OR
belangt werde, finde
Art. 201 OR
nicht Anwendung. Diese Vorschrift gelte nur für Mängel, die nicht zugesicherte Eigenschaften betreffen. Das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft könne vielmehr jederzeit während der ganzen Dauer der ordentlichen Verjährungsfrist geltend gemacht werden. Eine eigentliche Mängelrüge sei im Gegensatz zu Mängeln, die nicht zugesicherte Eigenschaften betreffen, nicht erforderlich. Der Käufer dürfe der ihm gemachten
BGE 81 II 56 S. 57
Zusicherung Vertrauen schenken und sei jedenfalls so lange nicht zu einer Prüfung der Kaufsache im Sinne von
Art. 201 OR
verpflichtet, als er nicht Anhaltspunkte dafür habe, dass die Zusicherung nicht stimme.
b) Dieser Rechtsauffassung des Klägers kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Der Wortlaut des Gesetzes, insbesondere des
Art. 201 OR
, bietet keinen Anhaltspunkt dafür, dass diese Vorschrift die Gewährleistung für Mängel, die im Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft liegen, nicht erfasst. Art. 201 bestimmt allgemein und ohne Einschränkung, dass der Käufer die empfangene Sache, sobald es nach dem üblichen Geschäftsgang tunlich ist, zu prüfen hat und dabei festgestellte Mängel, für die der Verkäufer gewährspflichtig ist, diesem sofort anzeigen muss. Dieser Wortlaut schliesst sich offensichtlich an die Umschreibung des Gegenstandes der Gewährleistung in
Art. 197 OR
an und hat alle dort angeführten Eigenschaften im Auge, sowohl die zugesicherten, wie diejenigen, die sich aus der Zweckbestimmung der Kaufsache ergeben.
Diese Auslegung steht im Einklang mit der gesetzgeberischen Absicht, die
Art. 201 OR
verfolgt. Die in diesem festgelegte Prüfungs- und Rügepflicht des Käufers bezweckt den Schutz der Verkäufers. Dieser soll von Mängeln möglichst bald in Kenntnis gesetzt werden, damit er sich selber darüber Rechenschaft geben und die ihm dienenden Vorkehren, wie z.B. die Wahrung seiner Rechte gegenüber seinem Rechtsvorgänger, rechtzeitig treffen kann. Überdies soll verhindert werden, dass der Käufer durch willkürliches Zuwarten die Veränderung der wirtschaftlichen Konjunktur zum Nachteil des Verkäufers ausnütze (
BGE 63 II 406
). Dieses Schutzbedürfnis des Verkäufers ist aber dasselbe, ob der von ihm zu vertretende Mangel eine durch die Zweckbestimmung der Kaufsache begründete oder eine zugesicherte Eigenschaft beschlägt. Es ist deshalb nicht einzusehen, weshalb zugesicherte Eigenschaften von der Ordnung des
Art. 201 OR
ausgenommen sein sollten und ihr Fehlen während der ganzen Dauer der einjährigen Verjährungsfrist
BGE 81 II 56 S. 58
des
Art. 210 OR
sollte geltend gemacht werden können.
c) Die Berufung des Klägers auf eine angeblich gegenteilige Rechtsprechung des Bundesgerichts geht fehl. Keiner der von ihm angerufenen Entscheide nimmt unmittelbar oder auch nur mittelbar Stellung zu der Frage, ob
Art. 201 OR
auch beim Vorliegen von Zusicherungen Geltung habe. Das Bundesgericht hat gegenteils schon früher entschieden, dass das Vorliegen einer Zusicherung des Verkäufers den Käufer nicht von der Pflicht zur Prüfung und Mängelrüge nach Empfang der Kaufsache gemäss
Art. 201 OR
befreie (nicht veröffentlichtes Urteil der I. Zivilabt. vom 13. Juni 1950 i.S. Wewerka gegen Fischer).
Der Kläger will eine Befreiung des Käufers von der Prüfungs- und Rügepflicht daraus ableiten, dass nach Lehre und Rechtsprechung der Käufer sich im allgemeinen auf die Zusicherungen des Verkäufers verlassen dürfe. Allein mit dieser Argumentation vermengt der Kläger zwei verschiedene Dinge, nämlich die Rechtslage, die durch eine Zusicherung des Verkäufers geschaffen wird vor dem Vertragsabschluss mit derjenigen, wie sie nach dem Vertragsabschluss und nach Empfang der Kaufsache besteht.
Sichert der Verkäufer bei den Vertragsunterhandlungen das Vorhandensein einer bestimmten Eigenschaft der Kaufsache zu, so enthebt dies allerdings den Käufer der Pflicht, vor dem Vertragsschluss, bei Wahl und Besichtigung der Kaufsache, auch nur ein Mindestmass von Sorgfalt zu beobachten. Er darf auf die Zusicherungen des Verkäufers abstellen, und dieser kann ihm nachher nicht entgegenhalten, eine Gewährspflicht entfalle, weil der Käufer bei Aufwendung der gewöhnlichen Aufmerksamkeit schon vor dem Vertragsschluss das Fehlen der in Frage stehenden Eigenschaft hätte feststellen können (
Art. 200 Abs. 2 OR
). Die Fahrlässigkeit des Käufers, die in der Nichtbeobachtung der gewöhnlichen Sorgfalt liegt und im allgemeinen zur Folge hat, dass die Kaufsache trotz ihren Mängeln als
BGE 81 II 56 S. 59
genehmigt gilt, wird durch die Zusicherung der Verkäufers wettgemacht (nicht veröffentlichtes Urteil der I. Zivilabt. vom 16. Oktober 1940 i.S. Röthlisberger gegen Moser und vom 13. Juni 1950 i.S. Wewerka gegen Fischer).
Nach Empfang der Kaufsache ist dagegen der Käufer aus den oben dargelegten Gründen auch hinsichtlich zugesicherter Eigenschaften genau gleich wie bezüglich bloss vorausgesetzter Eigenschaften zur Prüfung und Mängelrüge nach
Art. 201 OR
verpflichtet.
Es besteht kein Anlass, von dieser Auslegung, die auch von der Literatur einhellig geteilt wird, abzugehen (OSER/SCHÖNENBERGER N. 2, BECKER N. 1 zu
Art. 201 OR
)....
3.
... b) Nach
Art. 201 OR
setzt die rechtswirksame Bemängelung durch den Käufer voraus, dass er die Kaufsache prüft, sobald es nach dem üblichen Geschäftsgang tunlich ist, und sodann allfällige Mängel dem Verkäufer anzeigt. Versäumt er diese Vorkehren, so gilt die Sache als genehmigt, ausgenommen es handle sich um Mängel, die bei der übungsgemässen Untersuchung nicht erkennbar waren.
Das Gesetz sieht also für die Prüfung und Rüge keine starre, nach Tagen oder Wochen bemessene Frist vor. Es stellt vielmehr auf die praktischen Verhältnisse ab, die im Geschäftsleben bestehen, indem es für die Vornahme der Prüfung den ordentlichen Geschäftsgang massgebend sein lässt. Die Prüfungs- und Rügefrist ist daher je nach der Natur des Kaufgegenstandes und nach der Art des in Frage stehenden Mangels von verschiedener Dauer. So beträgt sie beim Kauf von Waren, für die feststehende Qualitätsbegriffe massgebend sind, wie z.B. Getreide, regelmässig nur wenige Tage, während bei andern Kaufgegenständen die Prüfung, der Natur der Sache nach, erst nach geraumer Zeit vorgenommen werden kann, und die dafür zu Gebote stehende Frist entsprechend länger bemessen ist, so z.B. beim Kauf von Mäh- oder Dreschmaschinen, die im Frühjahr angeschafft, aber erst bei der Ingebrauchnahme im Sommer geprüft werden können,
BGE 81 II 56 S. 60
oder bei Motorschneepflügen, deren Gebrauchsfähigkeit erst im Winter erprobt werden kann (
BGE 72 II 417
).
Die Regelung des Art. 201 gilt grundsätzlich auch für den Liegenschaftskauf, da
Art. 221 OR
auf diesen die Vorschriften über den Fahrniskauf entsprechend anwendbar erklärt, ohne bezüglich der Gewährleistung für Mängel eine Einschränkung zu machen. Die schweizerische Rechtsordnung unterscheidet sich also in diesem Punkte deutlich von derjenigen des deutschen Rechtes, die in § 377 HGB - der für
Art. 201 OR
als Vorbild gedient hat - eine Prüfungs- und Rügepflicht nur für den Handelsverkehr unter Kaufleuten kennt, während beim Liegenschaftskauf eine solche Pflicht nicht besteht (vgl. STAUB, Kommentar zum HGB, 12./13. Auflage, Vorbemerkungen vor § 373, Anm. 3). Gleich wie bei Fahrnisgegenständen kommt es daher im schweizerischen Recht auch bei Liegenschaften für die Bemessung der Prüfungs- und Rügefrist auf die Art des Mangels an. Mängel, die ohne weiteres feststellbar sind, müssen unverzüglich gerügt werden. Bei andern dagegen, wie z.B. bei der Zusicherung bestimmter Isolationsfähigkeit einer Konstruktion, kann die Prüfung erst bei entsprechender Aussentemperatur vorgenommen werden, was allenfalls eine Prüfungsfrist von einigen Wochen oder gar Monaten erfordert. | public_law | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ca46a2a4-db29-4652-9ec5-3807ffd1fab2 | Urteilskopf
116 V 72
14. Auszug aus dem Urteil vom 4. April 1990 i.S. L. gegen Ausgleichskasse der Aargauischen Industrie- und Handelskammer und Versicherungsgericht des Kantons Aargau | Regeste
Art. 82 Abs. 1 AHVV
: Kenntnis des Schadens.
- Bestätigung der Rechtsprechung, wonach im Falle eines Konkurses der Schaden in der Regel im Zeitpunkt der Auflage des Kollokationsplanes und des Inventars hinreichend bekannt ist; Anforderungen an das Vorgehen der Ausgleichskasse (Erw. 3b).
- Eine bei der ersten Gläubigerversammlung anhand provisorischer Schatzungswerte gestellte Prognose der Konkursverwaltung über die "stark gefährdeten" Dividendenaussichten für Gläubiger der 2. Klasse begründet ebensowenig eine Kenntnis des Schadens wie etwa die Zustellung eines provisorischen Pfändungsverlustscheines im Sinne von
Art. 115 Abs. 2 SchKG
. Verneinung der Notwendigkeit eines "vorsorglichen" Vorgehens der Kasse noch vor der Auflage von Kollokationsplan und Inventar (Erw. 3c). | Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 116 V 72 S. 73
A.-
Walter L. war Verwaltungsratspräsident der Firma Walter L. AG. Am 9. Dezember 1982 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet. Anlässlich der ersten Gläubigerversammlung vom 2. Februar 1983, bei der u.a. die Firma R. Treuhand AG als ausseramtliche Konkursverwaltung bestellt und ein dreiköpfiger Gläubigerausschuss gewählt wurden, bezeichnete das Konkursamt die Dividendenaussichten für Gläubiger der 2. Klasse anhand "provisorischer Schatzungswerte" als "stark gefährdet" (Zirkular Nr. 1 vom 8. Februar 1983). In der Folge meldete die Ausgleichskasse der Aargauischen Industrie- und Handelskammer mit Eingaben vom 18. Februar 1983 und 29. Mai 1985 der Konkursverwaltung ihre Forderungen an, die aus unbezahlt gebliebenen paritätischen Sozialversicherungsbeiträgen sowie Verwaltungskosten, Verzugszinsen, Betreibungs- und Mahngebühren bestanden. Nachdem bei der 10. Sitzung des Gläubigerausschusses vom 8. April 1987 den Mitgliedern ein "provisorischer Kollokationsplan" vorgelegt worden war, wonach für die Zweitklassgläubiger eine "Konkursdividende von ca. 60%" resultiere, forderte
BGE 116 V 72 S. 74
die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 13. Januar 1988 von Walter L. die Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe des gesamten Verlustes von Fr. 251'879.65, wobei sie auf die Reduktion der Forderung im Betrage einer allfälligen Konkursdividende hinwies (Abtretung). Der Betroffene erhob gegen diese Verfügung Einspruch.
B.-
Am 11. März 1988 reichte die Ausgleichskasse beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau gegen Walter L. Schadenersatzklage ein. Im Verlaufe des Prozesses wurden der Kollokationsplan und das Inventar (vom 29. Oktober bis 10. November 1988) sowie Verteilungsliste und Schlussrechnung (vom 17. bis 26. April 1989) aufgelegt. Die Kasse reduzierte darauf ihre Forderung auf Fr. 74'732.70. - Mit Entscheid vom 19. September 1989 hiess das Versicherungsgericht die Klage gut und verpflichtete Walter L. zur Bezahlung des Schadenersatzes im genannten Betrag.
C.-
Diesen Entscheid lässt Walter L. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht weiterziehen u.a. mit den Anträgen, das vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben und es "sei festzustellen, dass die Schadenersatzforderung der Ausgleichskasse verjährt ... ist". Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
... Streitig und zu prüfen ist vorliegend namentlich, ob die Schadenersatzforderung der Ausgleichskasse "verjährt", d.h. nicht innerhalb der in
Art. 82 Abs. 1 AHVV
statuierten einjährigen Verwirkungsfrist seit Kenntnis des Schadens durch den Erlass einer Verfügung geltend gemacht worden ist.
3.
a) Der Beschwerdeführer bringt in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zur Hauptsache vor, die Kasse hätte schon anlässlich der ersten Gläubigerversammlung vom 2. Februar 1983, spätestens aber mit der Zustellung des Zirkulars Nr. 1 am 8. Februar 1983 Kenntnis vom Schaden nehmen müssen, als das Konkursamt die Dividendenaussichten für die Gläubiger der 2. Klasse als "stark gefährdet" bezeichnet habe. Bereits in dem von der Konkursverwaltung zuhanden dieser ersten Gläubigerversammlung erstellten Status seien nämlich die freien Aktiven auf nur ca. 2 Mio. Franken, dagegen die Forderungen der
BGE 116 V 72 S. 75
Erstklassgläubiger auf rund 1,6 Mio. Franken sowie jene der Zweitklassgläubiger auf rund 600'000 Franken beziffert worden. Da keinerlei Masseverbindlichkeiten wie z.B. die erheblichen Honorare der ausseramtlichen Konkursverwaltung passiviert gewesen seien, hätte die Ausgleichskasse bei Analyse des erwähnten Status ihren Verlust unschwer errechnen können. Die Kasse habe indessen nicht "aktiv" gehandelt und sich auch sonst nicht um ihre Rechte gekümmert, weshalb nicht mit der Vorinstanz eine Kenntnis des Schadens erst anlässlich der 10. Sitzung des Gläubigerausschusses vom 8. April 1987 (mit der Auflage eines provisorischen Kollokationsplanes) angenommen werden könne.
Die Kasse hält diesen Ausführungen in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde - wie u.a. bereits im erstinstanzlichen Verfahren - entgegen, dass sie sich mehrfach bei der Konkursverwaltung über die Bearbeitung des Falles erkundigt habe, welche sich indes stark in die Länge gezogen habe. Die Schadenersatzverfügung sei dann vor allem im Hinblick auf den Bundesgerichtsentscheid in ZAK 1987 S. 568 "vorsorglich" erlassen worden, um einer allfälligen Verwirkungsgefahr zu entgehen. Sie habe frühestens im April 1987 nach der 10. Sitzung des Gläubigerausschusses Kenntnis vom Schaden nehmen können, während die - laut vorinstanzlichem Entscheid für den Beginn des Fristenlaufs massgebende - Kollokationsplanauflage erst am 29. Oktober 1988 erfolgt sei.
b) Kenntnis des Schadens im Sinne von
Art. 82 Abs. 1 AHVV
ist nach der Rechtsprechung von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit und unter Berücksichtigung der Praxis erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (
BGE 108 V 52
Erw. 5). Dies ist bei Konkursen grundsätzlich im Zeitpunkt der Auflegung des Kollokationsplanes (und des Inventars) der Fall (
BGE 113 V 181
Erw. 2,
BGE 112 V 161
), wie auch die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat. Dazu hat die Rechtsprechung wiederholt erkannt, dass eine Kasse im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von
Art. 82 Abs. 1 AHVV
hat, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder des Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat
BGE 116 V 72 S. 76
vielmehr praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet bzw. der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (
BGE 113 V 182
Erw. 2 mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung ist die Ausgleichskasse nicht befugt, mit der Geltendmachung ihrer Schadenersatzforderung zuzuwarten bis zu jenem Zeitpunkt, in welchem sie das - grundsätzlich erst bei Abschluss des Konkursverfahrens feststehende - absolut genaue Ausmass ihres Verlustes kennt. Vielmehr wird von ihr verlangt, dass sie von dem Zeitpunkt an, in dem sie alle tatsächlichen Umstände über die Existenz, die Beschaffenheit und die wesentlichen Merkmale des Schadens kennt, sich über die Einzelheiten eines allfälligen Schadenersatzanspruches informiert. Kann dabei im Zeitpunkt der Auflegung des Kollokationsplanes und des Inventars die Schadenshöhe infolge ungewisser Konkursdividende nicht bzw. auch nicht annähernd genau ermittelt werden, so ist die Schadenersatzverfügung derart auszugestalten, dass die Belangten zum Ersatz des ganzen der Ausgleichskasse entgangenen Betrages gegen Abtretung einer allfälligen Konkursdividende verpflichtet werden. Dieses auch auf den Gebieten des Zivilrechts und des öffentlichen Rechts (
BGE 111 II 164
; vgl. auch
BGE 108 Ib 97
) gewählte Vorgehen ist vom Eidg. Versicherungsgericht aus Gründen der Verfahrensökonomie und der Rechtssicherheit sowie unter dem Gesichtspunkt der Zielsetzung des Schadenersatzrechts auf Forderungen gemäss
Art. 52 AHVG
und
Art. 82 Abs. 1 AHVV
sowohl bei Konkursen (
BGE 113 V 184
Erw. 3b) als auch in Fällen von Nachlassverträgen mit Vermögensabtretung für anwendbar erklärt worden (
BGE 114 V 82
Erw. 3b mit Hinweisen).
c) In dem am 9. Dezember 1982 über die Firma Walter L. AG eröffneten Konkurs lagen Kollokationsplan und Inventar vom 29. Oktober bis 10. November 1988 auf. Damals hatte die Ausgleichskasse ihre Schadenersatzverfügung vom 13. Januar 1988 längst erlassen, worin sie den Beschwerdeführer zur Ersetzung des ganzen ihr entstandenen Schadens gegen Abtretung einer allfälligen Konkursdividende verpflichtete. Mit diesem Vorgehen ist die Kasse den von der Rechtsprechung gestellten Anforderungen betr. Ausgestaltung der Schadenersatzverfügung (vgl. Erw. 3b hievor in fine) vollumfänglich nachgekommen, wobei sie sich - entgegen
BGE 116 V 72 S. 77
den Vorbringen des Beschwerdeführers - aktiv um die Schadenskenntnis bemüht (ZAK 1986 S. 524) und damit auch der ihr obliegenden Erkundigungspflicht genügt hat (
BGE 114 V 81
Erw. 3b). Mit dem Erlass der Schadenersatzverfügung am 13. Januar 1988 hat die Ausgleichskasse die einjährige Verwirkungsfrist des
Art. 82 Abs. 1 AHVV
nach den zutreffenden Feststellungen der Vorinstanz sogar dann gewahrt, wenn für den Beginn des Fristenlaufs der - anlässlich der 10. Sitzung des Gläubigerausschusses - am 8. April 1987 vorgelegte "provisorische Kollokationsplan" als massgebend erachtet würde, auf welchen Zeitpunkt es praxisgemäss nicht ankommt (Erw. 3b hievor). Der von der Kasse angeführte und mit der Gefahr einer allfälligen Verwirkung ihrer Schadenersatzansprüche begründete frühe Erlass der Verfügung vom 13. Januar 1988 erscheint zwar angesichts der jahrelangen Dauer des Konkursverfahrens nicht unverständlich. Gleichwohl lässt sich rechtlich das "vorsorgliche" Vorgehen der Ausgleichskasse mit dem Verfügungserlass bereits am 13. Januar 1988 und mithin noch vor der am 29. Oktober 1988 erfolgten Auflegung von Kollokationsplan und Inventar nicht begründen. Insbesondere stand die von Kasse und Bundesamt anscheinend befürchtete weitere "Verschärfung" der Praxis gemäss "
BGE 113 V 180
= ZAK 1987 S. 568" nie zur Diskussion. Abgesehen davon, dass die in Erw. 3b zitierte Rechtsprechung über die für den Zeitpunkt der Kenntnis des Schadens im Konkursfalle grundsätzlich massgebende Auflegung des Kollokationsplanes mit den erwähnten Entscheiden weder eingeführt noch verschärft wurde (siehe dazu BGE
BGE 112 V 9
Erw. 4d, 158 und 161 mit Hinweisen; ZAK 1986 S. 523 Erw. 3a), hat das Eidg. Versicherungsgericht auch eine Vorverlegung des genannten Zeitpunktes in verschiedenen seither ergangenen Urteilen stets abgelehnt. So hat das Gericht beispielsweise die Annahme einer - vorliegend vom Beschwerdeführer geforderten - Schadenskenntnis der Kasse bereits im Zeitpunkt einer ersten Gläubigerversammlung ebenso verneint wie eine solche schon zur Zeit der Ausstellung eines provisorischen Pfändungsverlustscheines oder der Anordnung des summarischen Konkursverfahrens (unveröffentlichte Erw. 2b des in ZAK 1989 S. 104 publizierten Urteils B. vom 29. September 1988; Urteile E. vom 29. Dezember 1987, M. vom 18. Februar 1988 sowie B. und B. vom 17. September 1987). Im nicht veröffentlichten Urteil St. vom 23. Juli 1987 hat das Gericht auch noch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass für einen Erlass der
BGE 116 V 72 S. 78
Schadenersatzverfügung (und eine hernach erfolgte Klageeinreichung) noch vor der Auflegung des Kollokationsplanes und des Inventars kein Anlass besteht. Erst bei einem solchen verfrühten Vorgehen könnten nämlich die z. T. in der Literatur befürchteten "Schattenprozesse" erforderlich sein (CADOTSCH, Wann hat die AHV-Ausgleichskasse Kenntnis des im Konkurs eines Arbeitgebers erlittenen Schadens? - Kritische Bemerkungen zur neuesten Rechtsprechung des EVG über die Verjährung des Schadenersatzanspruches gemäss
Art. 52 AHVG
, in: SZS 1988 S. 243 ff., insbesondere S. 255; KNUS, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, Diss. Zürich 1989, S. 70), die sich dann im nachhinein - wegen veränderter und eben grundsätzlich erst bei der Kollokationsplanauflage feststehender Schadenshöhe - effektiv als unnötig erweisen. Werden demgegenüber solche Schadenersatzverfügungen innerhalb eines Zeitraumes von einem Jahr nach Auflegung des Kollokationsplanes und des Inventars erlassen und hernach klageweise weiter verfolgt, was nach dem Gesagten notwendig, aber auch durchaus genügend ist, so besteht die Gefahr unnötiger Verfahren kaum. Bis heute ist denn auch dem Gericht kein einziger Fall vorgelegen, in dem bei Beachtung der von der neueren Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze sich ein Schadenersatzverfahren als "überflüssig" erwiesen hätte (CADOTSCH, a.a.O., S. 255). Zuhanden des Bundesamtes kann bezüglich der weiteren von ihm unter Hinweis auf CADOTSCH, a.a.O., angedeuteten Einwendungen - weil vorliegend nicht von unmittelbarer Relevanz - auf
BGE 114 V 81
f. und
BGE 113 V 180
sowie auf die besonders einlässlich begründeten Entscheide i.S. D. und Kons. vom 12. November 1987 (nicht veröffentlichte Erw. 3a und b des in
BGE 113 V 256
publizierten Urteils) sowie R. vom 19. Februar 1988 verwiesen werden, denen im heute zu beurteilenden Zusammenhang nichts beizufügen ist.
Besteht aufgrund der vorstehenden Ausführungen keine Veranlassung, von der in Erw. 3b hievor dargelegten Rechtsprechung abzugehen, so kann es für die Kenntnis des Schadens im Sinne von
Art. 82 Abs. 1 AHVV
auch vorliegend nicht auf die provisorische Kollokationsplanauflage anlässlich der 10. Sitzung des Gläubigerausschusses vom 8. April 1987 und schon gar nicht auf die bei der ersten Gläubigerversammlung anhand "provisorischer Schatzungswerte" erwähnten "stark gefährdeten" Dividendenaussichten ankommen. Die Kasse hat jedoch mit der bereits am 13. Januar 1988 und mithin noch vor der massgeblichen Auflage von Kollokationsplan
BGE 116 V 72 S. 79
und Inventar erlassenen Schadenersatzverfügung jedenfalls die fragliche Einjahresfrist gewahrt. Von einer Verwirkung des Schadenersatzanspruchs der Ausgleichskasse gegenüber dem Beschwerdeführer kann deshalb keine Rede sein. | null | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
ca4f887b-4758-4280-a381-1907546f474f | Urteilskopf
119 IV 134
24. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 9. Juli 1993 i.S. W. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 169 und 289 StGB
; Verstrickungsbruch; Bruch amtlicher Beschlagnahme.
Die Verurteilung wegen Verstrickungsbruchs nach
Art. 169 StGB
erfordert neben dem Vorsatz in bezug auf die Eigenmächtigkeit jenen der Gläubigerschädigung (Klarstellung der Rechtsprechung). Fehlt der Vorsatz der Gläubigerschädigung, kommt eine Bestrafung wegen Bruchs amtlicher Beschlagnahme gemäss
Art. 289 StGB
in Betracht. | Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 119 IV 134 S. 134
A.-
W., Eigentümer eines Personenwagens "Mercedes Benz 190E", vermietete diesen an M. Im Rahmen eines gegen M. laufenden Betreibungsverfahrens wurde der Personenwagen am 27. Februar 1990 gepfändet. W. hatte Kenntnis von der Pfändung. Insbesondere war ihm mit Schreiben vom 16. März 1990 die gesetzliche Frist gemäss
Art. 107 SchKG
zur Bestätigung seines Eigentums durch Anhebung der Widerspruchsklage gesetzt worden. Am 20. März 1990 brachte M. den Wagen dem W. auf dessen Verlangen zurück. W. verkaufte das Fahrzeug darauf an einen Dritten.
B.-
Mit Strafbefehl vom 6. Januar 1992 verurteilte die Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Landschaft W. wegen Verstrickungsbruchs zu 14 Tagen Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren.
BGE 119 IV 134 S. 135
Auf seine Einsprache hin sprach ihn das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft am 7. August 1992 mangels Beweises des subjektiven Tatbestandes frei.
Auf Appellation der Staatsanwaltschaft verurteilte das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft W. am 22. Dezember 1992 wegen Verstrickungsbruchs zu einer Gefängnisstrafe von fünf Tagen, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren.
C.-
W. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Wer über eine amtlich gepfändete oder über eine Sache, die in einem Betreibungsverfahren amtlich aufgezeichnet ist, eigenmächtig zum Nachteil der Gläubiger verfügt, wird nach
Art. 169 StGB
mit Gefängnis bestraft. Dieser Tatbestand des sogenannten Verstrickungsbruchs ist abzugrenzen vom Tatbestand des Bruchs amtlicher Beschlagnahme gemäss
Art. 289 StGB
. Danach wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer eine Sache, die amtlich mit Beschlag belegt ist, der amtlichen Gewalt entzieht. Bricht der Täter amtliche Beschlagnahme, ohne dabei zum Nachteil der Gläubiger zu handeln, scheidet eine Bestrafung wegen Verstrickungsbruchs gemäss
Art. 169 StGB
aus. Zu bestrafen ist hier ausschliesslich nach
Art. 289 StGB
.
b) Das Tatbestandsmerkmal der Gläubigerbenachteiligung gemäss
Art. 169 StGB
hat teilweise eine sehr weite Auslegung erfahren (vgl. ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, Band 2, Art. 169 N. 29). Danach wird nicht verlangt, dass der Gläubiger in der Betreibung einen Verlust erleidet. Vielmehr genügt irgendein Nachteil, selbst wenn er bloss vorübergehender Natur ist, wie etwa die Verhinderung der sofortigen Verwertung einer gepfändeten Sache (
BGE 75 IV 64
). Dagegen wird eingewandt, das Tatbestandsmerkmal der Gläubigerbenachteiligung verliere damit seine selbständige Bedeutung und werde praktisch aufgelöst; das Nachteilserfordernis sei, wenn man dieser Auslegung folge, bei eigenmächtigen Verfügungen immer erfüllt (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 4. Aufl., S. 415 N. 14; ALBRECHT, a.a.O.). Die geschilderte Auslegung dehne den Rahmen der Strafbarkeit über Gebühr aus, und es gehe der
BGE 119 IV 134 S. 136
Charakter von Art. 169 als Vermögensdelikt verloren. Wo eine vermögensrechtliche Schädigung nicht bestehe, müsse im Einzelfall die Anwendung von
Art. 289 StGB
geprüft werden (ROBERT HAUSER, Der Schutz von Schuldbetreibung und Konkurs durch das Strafrecht, in: Festschrift 100 Jahre SchKG, Zürich 1989, S. 52 f.).
Dieser Kritik ist zuzustimmen. Deshalb ist zumindest zu fordern, dass dem Täter subjektiv neben dem eigentlichen Vorsatz der Wille der Gläubigerbenachteiligung nachgewiesen wird (vgl. ALBRECHT, a.a.O., N. 30 und 33 ff.). Es ist also jedenfalls in subjektiver Hinsicht zu fordern, dass der Täter zumindest in Kauf genommen hat, durch die eigenmächtige Verfügung werde ein Gläubiger geschädigt.
c) aa) Der gepfändete Mercedes befand sich im Zeitpunkt der Pfändung im Gewahrsam des Schuldners. Nach
Art. 106 SchKG
wird in einem solchen Falle, wenn ein Dritter die gepfändete Sache als Eigentum beansprucht, in der Pfändungsurkunde davon Vormerkung genommen oder, falls die Urkunde bereits zugestellt ist, den Parteien besondere Anzeige gemacht. Gleichzeitig wird dem Gläubiger eine Frist von zehn Tagen angesetzt, innerhalb welcher er beim Betreibungsamt den Anspruch des Dritten bestreiten kann. Nur dann, wenn keine Bestreitung erfolgt, gilt der Anspruch des Dritten als anerkannt. Im Falle der Bestreitung fordert das Betreibungsamt den Dritten auf, binnen zehn Tagen gerichtliche Klage zu erheben (
Art. 107 Abs. 1 SchKG
). Kommt der Dritte der Aufforderung nicht nach, so wird angenommen, er verzichte auf seinen Anspruch (
Art. 107 Abs. 3 SchKG
).
Das Betreibungsamt setzte dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 16. März 1990 Frist zur Klage an mit dem Hinweis, dass der Gläubiger durch schriftliche Erklärung vom 12. März seine Eigentumsansprache bestritten habe.
bb) Die Vorinstanz führt in bezug auf die Frage, ob der Beschwerdeführer den subjektiven Tatbestand von
Art. 169 StGB
erfüllt habe, folgendes aus: Der Vorsatz müsse sich auf sämtliche Merkmale des objektiven Tatbestandes beziehen. Insbesondere sei das Bewusstsein des Täters erforderlich, dass die betreffende Sache in ein Betreibungsverfahren verstrickt sei. Dieses Bewusstsein sei zu bejahen. Der Beschwerdeführer habe sich gegen die Pfändung des Fahrzeuges gewehrt und habe nach eigenen Angaben mit dem Anwalt des Gläubigers und mit dem Betreibungsamt telefoniert und dabei auch Fotokopien seiner Checks und seines Vertrages mit dem Schuldner versandt. Die vom Betreibungsamt zugestellte Fristansetzung zur Freigabeklage habe er ignoriert und habe statt dessen eine
BGE 119 IV 134 S. 137
eigenmächtige Lösung gewählt, indem er veranlasst habe, dass das gepfändete Automobil in seinen Besitz gebracht werde. Er habe sich bewusst sein müssen, dass er die Befreiung des vermieteten Automobils aus dem Pfändungsbeschlag nicht durch eigenmächtiges Inbesitznehmen und Verkaufen des Pfandobjektes habe ersetzen dürfen. Die Vorinstanz bejaht deshalb den subjektiven Tatbestand von
Art. 169 StGB
. Der Beschwerdeführer habe seine Selbsthilfe unter Missachtung des vom Betreibungsamt vorgesehenen Verfahrens nicht ohne jedes Gefühl der Rechtswidrigkeit vornehmen können, so dass auch ein Verbotsirrtum im Sinne von
Art. 20 StGB
auszuschliessen sei. Bei der Strafzumessung geht die Vorinstanz von einem geringen Schuldvorwurf aus, weil der Beschwerdeführer nach seiner Auffassung über "sein" Auto verfügt und lediglich das zur Befreiung aus dem Pfändungsbeschlag gebotene komplizierte Verfahren missachtet habe.
Die Vorinstanz äussert sich somit zur Frage des Vorsatzes betreffend die Eigenmächtigkeit, nicht aber in bezug auf die Gläubigerbenachteiligung. Dies genügt nach dem Gesagten nicht für die Bejahung des Vorsatzes von
Art. 169 StGB
, sondern kann nur zur Bestrafung wegen Bruchs amtlicher Beschlagnahme führen. Eine Verurteilung wegen Verstrickungsbruchs setzt über die Eigenmächtigkeit hinaus hinreichende tatsächliche Feststellungen dazu voraus, dass der Beschwerdeführer den Vorsatz hatte, den Gläubiger zu schädigen. In diesem Zusammenhang wird die Vorinstanz auf die von ihr erwähnten Kontakte zwischen dem Beschwerdeführer und dem Anwalt des Gläubigers einzugehen und abzuklären haben, ob der Beschwerdeführer, als er den Wagen zurücknahm, aufgrund des Schreibens des Anwaltes des Gläubigers sowie der übermittelten Unterlagen allenfalls davon ausging, der Gläubiger sei mit der Rücknahme des Wagens einverstanden. Diesfalls würde, da der Gläubiger auf seine privaten Vermögensinteressen verzichten kann, der Vorsatz der Gläubigerschädigung entfallen. Falls der Beschwerdeführer auch noch zum Zeitpunkt des Verkaufes des Wagens davon ausgegangen sein sollte, der Gläubiger habe seinen Eigentumsanspruch anerkannt, müsste der Vorsatz von
Art. 169 StGB
verneint werden.
3.
Das Urteil ist deshalb in teilweiser Gutheissung der Beschwerde aufzuheben, damit die Vorinstanz im Lichte der vorstehenden Erwägungen erneut prüfe, ob der Beschwerdeführer den Vorsatz der Gläubigerschädigung hatte. Verneint sie dies, wird sie den Beschwerdeführer, soweit nach kantonalem Prozessrecht zulässig
BGE 119 IV 134 S. 138
und gegebenenfalls unter Beachtung der Vorschriften über die Gewährung des rechtlichen Gehörs (vgl.
BGE 119 IV 15
,
BGE 113 IV 71
,
BGE 98 IV 245
E. b), wegen Bruchs einer amtlichen Beschlagnahme im Sinne von
Art. 289 StGB
bestrafen. | null | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ca4fe794-264f-470b-9843-acacffc2f7d5 | Urteilskopf
88 I 276
44. Urteil vom 26. Oktober 1962 i.S. Kyburz gegen Eidg. Volkswirtschaftsdepartement. | Regeste
Kontingentierung der Einfuhr von Schlachtvieh und Fleisch.
Die sog. Prioritätsordnung (Art. 10 Abs. 2 Satz 4 der Verordnung des Bundesrates betreffend Schlachtviehmarkt und Fleischversorgung vom 30. Dezember 1953) geht über den Rahmen der dem Bundesrat durch das Landwirtschaftsgesetz delegierten Kompetenz hinaus. | Sachverhalt
ab Seite 276
BGE 88 I 276 S. 276
A.-
Das Bundesgesetz über die Förderung der Landwirtschaft und die Erhaltung des Bauernstandes (Landwirtschaftsgesetz) vom 3. Oktober 1951 (LandwG, in AS 1953 S. 1073) ermächtigt in Art. 117 den Bundesrat allgemein, Ausführungsbestimmungen zu erlassen, die zum Vollzug dieses Gesetzes erforderlich sind, und bestimmt im besonderen in Art. 23 Abs. 1 lit. a: "Sofern der Absatz landwirtschaftlicher Erzeugnisse zu Preisen, die nach den Grundsätzen dieses Gesetzes angemessen sind, durch die Einfuhr gefährdet wird, ist der Bundesrat befugt, unter Rücksichtnahme auf die anderen Wirtschaftszweige die Einfuhr gleichartiger Erzeugnisse mengenmässig zu beschränken."
Gestützt auf diese gesetzlichen Vorschriften hat der
BGE 88 I 276 S. 277
Bundesrat in Art. 6 ff. der Verordnung betreffend Schlachtviehmarkt und Fleischversorgung (Schlachtviehordnung) vom 30. Dezember 1953 (SVO, in AS 1953 S. 1172) die Einfuhr von Schlachtvieh und Fleisch der Kontingentierung und der Bewilligungspflicht unterstellt. Art. 10 SVO bestimmt, dass Einfuhrbewilligungen nach Massgabe der Einzelkontingente erteilt werden (Abs. 1). Er enthält Vorschriften darüber, wie die Einzelkontingente der Einfuhrberechtigten (Metzger, Viehhändler usw.) zu bemessen sind (Abs. 2-4). Grundlage der Berechnung der Einzelkontingente für die in Art. 9 Abs. 1 lit. a SVO aufgezählten Kategorien von Schlachtvieh und Fleisch ist der Umsatz, den der Einfuhrberechtigte in einer bestimmten Stichzeit - in der Regel in drei Jahren - erzielt hat (Art. 10 Abs. 2 Satz 3 und Abs. 4 SVO). "Dabei soll der Umsatz an Orten mit geringer Produktion und grossem Verbrauch stärker ins Gewicht fallen" (Art. 10 Abs. 2 Satz 4 SVO).
Die in dieser Bestimmung vorgesehene sog. Prioritätsordnung wird verwirklicht dadurch, dass bei der Kontingentszuteilung der vom Einfuhrberechtigten erreichte Umsatz je nach der Einstufung des Betriebsortes (Ortes der Schlachtung) verschieden berücksichtigt wird. Für Schlachtschweine wurden fünf Stufen mit Berücksichtigung zu 100% in der ersten bis 20% in der fünften Stufe gewählt. Für grosses Schlachtvieh und Schlachtkälber bestanden zuerst vier Stufen mit Berücksichtigung zu 100% in der ersten bis 25% in der vierten Stufe; seit 1. August 1958 sind es neun Stufen mit Berücksichtigung zu 100% in der ersten bis 33,3% (Bankvieh und -fleisch) bzw. 38,5% (Wurstvieh und -fleisch) in der neunten Stufe.
Ein von Metzgern der unteren Stufen gebildeter "Kampfausschuss" strebt die Aufhebung der Prioritätsordnung an. Er stützt sich auf Gutachten der Professoren H. Marti und G. Roos in Bern vom 24. und 27. August 1960, worin diese Ordnung als verfassungs- und gesetzwidrig bezeichnet wird. Dagegen verteidigt eine "Interessengemeinschaft" von Metzgern der oberen Stufen die Prioritätsordnung unter
BGE 88 I 276 S. 278
Berufung auf ein Gutachten des Professors M. Imboden in Basel vom 23. September 1960.
B.-
Adolf Kyburz, Metzgermeister in Oberkulm, ersuchte Anfang 1961 erstmals um Zuerkennung von Einfuhrkontingenten für bestimmte Kategorien von Schlachtvieh und Fleisch. Die Schweizerische Genossenschaft für Schlachtvieh- und Fleischversorgung (GSF) gab ihm im Auftrage der Abteilung für Landwirtschaft des eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements die für ihn ab 1. Juli 1961 geltenden Kontingente bekannt. Sie sind auf Grund seiner Umsätze und nach Massgabe der Prioritätsordnung - wonach Oberkulm in niedrigen Stufen eingereiht ist - berechnet.
Kyburz führte Beschwerde beim Volkswirtschaftsdepartement mit dem Begehren, sein Kontingent sei ohne Anwendung der Prioritätsordnung zu berechnen. Das Departement wies die Beschwerde ab (Entscheid vom 6. November 1961).
C.-
Hiegegen hat Kyburz Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben, in welcher er den dem Departement gestellten Antrag erneuert.
Er macht geltend, man habe die Prioritätsordnung seinerzeit eingeführt in der Meinung, sie sei zur Sicherstellung der Fleischversorgung der grossen Konsumzentren notwendig. Seither hätten sich jedoch die Verhältnisse auf dem Schlachtviehmarkt wesentlich geändert, indem die Preise der eingeführten Waren mehr und mehr gesunken und diejenigen der einheimischen Produkte gleicher Qualität gestiegen seien. Heute und auch in der überschaubaren Zukunft habe die Prioritätsordnung kein Versorgungsproblem mehr zu lösen; sie beeinträchtige nun ohne zureichenden Grund die Wettbewerbsfähigkeit der den unteren Stufen zugeteilten Betriebe. Sie dürfe bei der Bemessung der Einzelkontingente nicht mehr berücksichtigt werden, da sie unter den heute gegebenen Umständen gegen
Art. 31 BV
- das Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit der
BGE 88 I 276 S. 279
behördlichen Massnahmen - verstosse und die Grenzen der dem Bundesrat im Landwirtschaftsgesetz erteilten Verordnungskompetenz überschreite.
Der Beschwerdeführer hat den Entscheid des Departements auch mit Verwaltungsbeschwerde beim Bundesrat angefochten.
D.-
Das Departement schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
E.-
Eine Delegation des Bundesgerichts hat Zeugen einvernommen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer hat die Zuerkennung eines Einfuhrkontingents für Schlachtvieh und Fleisch nach Massgabe der von ihm erzielten Umsätze und ohne Berücksichtigung der Prioritätsordnung verlangt. Indessen hat ihm die Verwaltung das Kontingent nicht in dem von ihm beanspruchten Umfange zugeteilt, weil sie seine Umsätze nicht voll, sondern gemäss der Prioritätsordnung nur zu einem beschränkten Prozentsatz in Rechnung gestellt hat. Damit hat sie ihm eine auf Grund des Landwirtschaftsgesetzes und darauf beruhender Vorschriften der Schlachtviehordnung nachgesuchte Bewilligung teilweise verweigert. Der die Verweigerung bestätigende Entscheid des eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements unterliegt - wie Bundesgericht und Bundesrat im Meinungsaustausch festgestellt haben - nach Art. 107 lit. a LandwG und Art. 28 Abs. 2 SVO der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, so dass gemäss
Art. 126 lit. a OG
und Art. 109 Abs. 2 LandwG die Beschwerde an den Bundesrat ausgeschlossen ist.
2.
Der Bundesrat hat die Vorschriften in Art. 6 ff. SVO über die mengenmässige Beschränkung (Kontingentierung) der Einfuhr von Schlachtvieh und Fleisch gestützt auf das Landwirtschaftsgesetz erlassen. Das Bundesgericht ist an dieses Gesetz gebunden (
Art. 113 Abs. 3,
Art. 114bis Abs. 3 BV
). Es hat nicht nachzuprüfen, ob das Gesetz verfassungsmässig sei, insbesondere nicht, ob es durch
Art. 31
BGE 88 I 276 S. 280
bis Abs. 3 lit. b BV
gedeckt sei, wonach der Bund, wenn das Gesamtinteresse es rechtfertigt, befugt ist, nötigenfalls in Abweichung vom Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
), Vorschriften zur Erhaltung eines gesunden Bauernstandes und einer leistungsfähigen Landwirtschaft aufzustellen. Ebenso sind jene Verordnungsbestimmungen für den Richter massgebend, soweit sie sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Gesetzgebungskompetenz halten; denn in diesem Umfang nehmen sie an der Verbindlichkeit des Gesetzes teil. Sie können vom Gericht nur daraufhin überprüft werden, ob sie über den durch die Delegation gezogenen Rahmen hinausgehen (
BGE 68 II 318
;
BGE 87 I 321
, 435;
BGE 87 IV 33
).
Nach Art. 6 SVO wird die Einfuhr von Schlachtvieh und Fleisch mengenmässig beschränkt, solange die in Art. 23 LandwG erwähnten Voraussetzungen erfüllt sind, d.h. solange die vollständige Freigabe der Einfuhr den Absatz gleichartiger einheimischer Produkte zu angemessenen Preisen gefährden würde. Es steht fest und wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten, dass diese Voraussetzungen heute wie schon bisher gegeben sind und weiterhin sein werden. Daher ist klar, dass der in Art. 6 SVO aufgestellte Grundsatz der Kontingentierung durch die gesetzliche Delegationsnorm (Art. 23 Abs. 1 LandwG) gedeckt ist, was der Beschwerdeführer auch nicht bestreitet.
Dagegen behauptet der Beschwerdeführer, die in Art. 10 Abs. 2 Satz 4 SVO vorgesehene Prioritätsordnung sei gesetzwidrig und dürfe daher nicht angewendet werden. Die Gesetzmässigkeit der übrigen im vorliegenden Fall in Betracht kommenden Bestimmungen der Schlachtviehordnung über die Durchführung der Kontingentierung ist nicht bestritten, und der Gerichtshof hat keinen Anlass, an ihr zu zweifeln.
3.
Die Prioritätsordnung betrifft die Frage, nach welchem Schlüssel die freigegebenen Importmengen auf die einzelnen Einfuhrberechtigten zu verteilen sind. Das Landwirtschaftsgesetz gibt dem Bundesrat keine bestimmten
BGE 88 I 276 S. 281
Anweisungen hiefür, sondern lässt ihm in dieser Beziehung einen Spielraum des Ermessens. Da das Bundesgericht nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates treten lassen kann, hat es sich auf die Prüfung zu beschränken, ob die umstrittene Verordnungsvorschrift offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenz herausfalle (
BGE 68 II 95
, 318;
BGE 84 IV 76
).
In dem Umfange, als der Bundesrat die Kontingentierung im einzelnen nach Ermessen ordnen konnte, hatte er das allgemeine Gebot der Rechtsgleichheit zu beachten (Urteil vom 9. Oktober 1959 i.S. Genossenschaft Vereinigte Schlachtviehhändler von Zürich und Umgebung, nicht publiziert). Dabei hatte er darauf Bedacht zu nehmen, dass nach dem Landwirtschaftsgesetz (Art. 23 und 29) die Kontingentierung den Absatz der Erzeugnisse der einheimischen Landwirtschaft zu angemessenen Preisen sichern soll und bei ihrer Durchführung auf die Interessen der anderen Wirtschaftszweige und der übrigen Bevölkerungsschichten Rücksicht zu nehmen ist, entsprechend den allgemeinen Zielen des Gesetzes, die nach der (mit Art. 31bis Abs. 3 lit. BV übereinstimmenden) Umschreibung in seinem Ingress darin bestehen, "einen gesunden Bauernstand und im Dienste der Landesversorgung eine leistungsfähige Landwirtschaft zu erhalten und sie unter Wahrung der Interessen der schweizerischen Gesamtwirtschaft zu fördern". Nach diesen Gesichtspunkten ist zu untersuchen, ob die Prioritätsordnung offensichtlich sachwidrig, unhaltbar sei (vgl.
BGE 84 I 105
). Ist dies zu bejahen, so muss angenommen werden, dass sie durch die gesetzliche Delegationsnorm nicht gedeckt ist.
4.
Wie in einem Bericht der GSF vom 13. April 1962 dargelegt ist, bestand in der Schweiz in den ersten Jahren nach dem letzten Weltkrieg die allgemeine Tendenz, importiertes Schlachtvieh und Fleisch vorwiegend in den grossen Konsumzentren zu verteilen und zu verkaufen. Damals waren die Einstandspreise für inländische Ware und gleichwertige Importware praktisch gleich hoch, und zudem vermochte
BGE 88 I 276 S. 282
die Qualität der Importware nicht immer zu befriedigen. Vor allem aus diesen Gründen zeigten die Metzger auf dem Lande kein oder nur ein mässiges Interesse für die Importware. Infolgedessen wurden die ländlichen Gebiete überwiegend mit einheimischer Ware versorgt und waren die grossen Verbrauchszentren in weitem Umfange auf die Importware angewiesen. Es erschien deshalb den beteiligten Kreisen, auch der ländlichen Metzgerschaft, als angezeigt, diese Zentren bei der Zuteilung der Importware etwas zu bevorzugen. So kam im Jahre 1951 eine privatrechtliche Vereinbarung über eine Prioritätsordnung zustande, und diese Regelung wurde dann in die Schlachtviehordnung von 1953 übernommen.
Seither stiegen die Einstandspreise für einheimisches Schlachtvieh und Fleisch nach und nach, während die Importware teilweise, namentlich infolge einer Zollsenkung, billiger wurde und auch in besserer Qualität als früher erhältlich war. Nach dem erwähnten Bericht und Zeugenaussagen kostet heute den Metzger das ausländische Wurstfleisch durchschnittlich rund Fr. 3. - je kg, das inländische gleicher Qualität dagegen rund Fr. 2.50 mehr, und für andere Warenkategorien werden ebenfalls beträchtliche, wenn auch etwas geringere Preisunterschiede angegeben. Die Prioritätsordnung wirkt sich daher nun in der Weise aus, dass die in den unteren Stufen eingereihten Metzgereien für Schlachtvieh und Fleisch erheblich mehr als die den oberen Stufen zugeteilten aufwenden müssen. So beträgt nach jenem Bericht in einem Betrieb, der im Jahr 200 Wursttiere schlachtet, der jährliche Gesamtaufwand für Wurstfleisch in der ersten Stufe Fr. 175'480. - und in jeder folgenden Stufe rund 1,25% mehr; in der neunten Stufe erreicht er Fr. 192'730. -. Diese Differenzen sind, wie in dem Bericht weiter ausgeführt wird, angesichts der Verdienstverhältnisse in der Metzgereibranche bedeutend. Dazu kommt, dass der Konkurrenzkampf in dieser Branche sich in der letzten Zeit durch das Eingreifen gewisser Grossverteilerorganisationen
BGE 88 I 276 S. 283
verschärft hat. Die Metzger der unteren Stufen empfinden deshalb seit einigen Jahren die Prioritätsordnung als ungerecht und streben ihre Beseitigung an.
Das Departement ist jedoch der Auffassung, entscheidend sei, dass die Prioritätsordnung im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Schlachtviehordnung (1. Januar 1954) mit dem Gesetz im Einklang gestanden habe, da sie damals zur Sicherstellung der Fleischversorgung der grossen Konsumzentren notwendig gewesen sei. Sie sei auch heute noch gesetzmässig, weil die Verhältnisse sich nicht wesentlich geändert hätten. Wohl seien allmählich Preisunterschiede zwischen Inland- und Importware aufgetreten, doch könnten sie sich alsbald wieder vermindern oder ganz verschwinden.
Dieser Betrachtungsweise des Departementes kann der Gerichtshof sich nicht anschliessen. Die Delegation der Gesetzgebungskompetenz an den Bundesrat soll gerade auch die rasche Anpassung der Gesetzgebung an veränderte Verhältnisse erleichtern. Wenn das Gesetz (z.B. Art. 23 LandwG) die Ausübung der delegierten Kompetenz an bestimmte Voraussetzungen knüpft, so bedeutet dies nicht bloss, dass der Bundesrat erst beim Vorliegen der Voraussetzungen von seiner Kompetenz Gebrauch machen darf, sondern auch, dass er die von ihm erlassenen Bestimmungen wieder aufheben muss, sobald die Voraussetzungen wegfallen (vgl. Art. 6 Abs. 1 SVO, wonach die Einfuhr von Schlachtvieh und Fleisch nach den Grundsätzen dieser Verordnung mengenmässig beschränkt wird, "solange" die in Art. 23 LandwG erwähnten Voraussetzungen erfüllt sind). Seit dem Erlass der Schlachtviehordnung haben sich aber die Verhältnisse auf dem Schlachtviehmarkt insofern wesentlich geändert, als bedeutende Preisunterschiede zwischen Import- und Inlandwaren entstanden sind, und dabei wird es, wie entgegen der Meinung des Departementes angenommen werden muss, in absehbarer Zeit bleiben.
BGE 88 I 276 S. 284
Die Streitfrage, ob die Prioritaätsordnung gesetzmässig sei, ist mithin auf Grund der gegenwärtig bestehenden Verhältnisse zu prüfen.
5.
a) Es wird geltend gemacht, die Prioritätsordnung sei deshalb gerechtfertigt, weil vermutlich auch auf dem freien Markt der Anteil des einzelnen Betriebes an der Importmenge dem am betreffenden Ort bestehenden Verhältnis zwischen Verbrauch und einheimischer Produktion, also dem dort vorhandenen Bedürfnis nach Importware, entsprechen würde. Sie stelle auch heute noch die Fleischversorgung der Orte mit geringer Produktion und grossem Verbrauch sicher. Sie füge sich daher dem Gesetz besser ein als jede andere Art der Kontingentszuteilung; insbesondere sei sie der Schlüsselung vorzuziehen, welcher einfach das Verhältnis der erzielten Umsätze zugrunde gelegt wird.
In der Tat wäre die Prioritätsordnung wohl als gesetzmässig anzusehen, wenn anzunehmen wäre, sie liege im Interesse der Landesversorgung; denn diese zu gewährleisten, ist eines der Ziele des Landwirtschaftsgesetzes, wie sich aus seinem Ingress ergibt und in seinen Art. 23 und 29 bestätigt wird. Indessen lässt sich die Prioritätsordnung unter diesem Gesichtspunkt nicht rechtfertigen. Die gegenteilige Auffassung beruht auf unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen.
Sie trägt der heute bestehenden Differenz zwischen den Einstandspreisen der Inland- und der Importware, die mehrere Franken je kg erreichen kann, nicht genügend Rechnung. Gerade dieser Unterschied bewirkt, dass die Landmetzger in der Absicht, ihre Kosten zu senken, sich in grösserem Umfange, als es nach der Prioritätsordnung möglich ist, mit eingeführter Ware eindecken wollen und eben deshalb diese Ordnung bekämpfen. Dazu kommt, dass das Bedürfnis der Metzger nach Importware, jedenfalls heute, nicht vom Standort des Betriebes, sondern von dessen Umfang abhängt. Die Transportmöglichkeiten sind besser geworden, und es gibt nun auf dem Lande zahlreiche grössere Betriebe, die Fleisch auch in die Stadt liefern.
BGE 88 I 276 S. 285
Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, dass die städtische Metzgerschaft allgemein ein verhältnismässig grösseres Bedürfnis nach Importware als die ländliche hat.
Entsprechend verhält es sich mit den Bedürfnissen der Bevölkerung. Die Annahme des Departements, dass ohne die Prioritätsordnung die Versorgung der grossen Verbrauchszentren auch unter den heutigen Verhältnissen nicht sichergestellt wäre, ist nicht bewiesen. Der erwähnte Bericht der GSF bestätigt sie nicht; nach den Aussagen der einvernommenen Zeugen darf im Gegenteil angenommen werden, dass die Versorgung dieser Zentren auch ohne Prioritätsordnung gesichert ist. Die Importware kann, auf jeden Fall heute, ebensogut in die ländlichen Gebiete wie in die Städte gelangen, zumal nicht alle Städte an der Landesgrenze liegen.
Das Departement weist zwar darauf hin, dass in den Städten mehr Kühlraum als auf dem Lande zur Verfügung stehe. Das mag zutreffen, ist aber unerheblich. Wenn auf dem Lande zu wenig Kühh.aum vorhanden ist, so kann er vermehrt werden.
b) Ferner sucht man die Prioritätsordnung mit der Überlegung zu rechtfertigen, dass sie erlaube, die Verkaufspreise in den grossen Konsumzentren niedrig zu halten und damit die Interessen der dortigen Verbraucher zu wahren, also im Sinne des Landwirtschaftsgesetzes (Art. 29 Abs. 2) "auf die ökonomische Lage der übrigen Bevölkerungsschichten Rücksicht zu nehmen". Aber auch dieses Argument ist nicht überzeugend.
Zunächst befriedigt es insofern nicht, als es die Interessen der ländlichen Konsumenten vernachlässigt. Wenn die Verkaufspreise wirklich durch die Prioritätsordnung beeinflusst werden, so ist nicht einzusehen, weshalb die städtischen Verbraucher gegenüber den ländlichen privilegiert sein sollen. Freilich ist die Vermutung ausgesprochen worden, dass eine bloss auf das Verhältnis der Umsätze gegründete Kontingentszuteilung lediglich ein Ansteigen der Verkaufspreise in den grossen Zentren und nicht auch eine Preissenkung
BGE 88 I 276 S. 286
auf dem Lande zur Folge hätte, "weil viele der neu erhöhten Importquoten gar nicht ausgenützt werden könnten, sondern auf dem Wege des Kontingentshandels indirekt - aber wegen des erzielten Zwischengewinns mit kostenerhöhender Wirkung - wiederum in andere Hände gingen". Indessen ist nicht sicher, dass die ländliche Metzgerschaft die erhöhten Kontingente nicht voll ausnützen könnte; das Interesse, das sie für eine Erhöhung bekundet, lässt eher auf das Gegenteil schliessen.
Vor allem aber ist jenem Argument entgegenzuhalten, dass nicht die ungleiche Verteilung der Einzelkontingente auf Stadt und Land gemäss Prioritätsordnung, sondern das Gesamtkontingent eine Ermässigung der Verkaufspreise bewirkt. Infolge der Prioritätsordnung ist allerdings der Gestehungspreis von Ort zu Ort verschieden, und es ist möglich, dass aus diesem Grunde die Verkaufspreise da und dort auseinandergehen. Im grossen und ganzen bewirkt indessen die Einfuhr, dass die Verkaufspreise sinken. Aber Grund dieser Ermässigung ist nicht die Prioritätsordnung, sondern das Gesamtkontingent, dank dem Umstand, dass die eingeführte Ware weniger als die einheimische kostet.
c) Zur Rechtfertigung der Prioritätsordnung wird auch geltend gemacht, sie verschaffe den Betrieben in den grossen Verbrauchszentren einen gewissen Ausgleich für die Belastung mit "Frachten und anderen Kosten" für die Beschaffung von Inlandvieh.
Indessen ist zweifelhaft, ob es dem Sinn des Landwirtschaftsgesetzes entspricht, den städtischen Betrieben lediglich deshalb, weil ihnen wegen ihres Standortes Mehrkosten entstehen, höhere Einfuhrkontingente als den ländlichen Betrieben zuzuteilen.
Auf jeden Fall aber sind die Kosten der in Frage stehenden Transporte verhältnismässig so gering, dass sie einen solchen Ausgleich offensichtlich nicht zu rechtfertigen vermögen. Sie belasten nach Zeugenaussagen das kg Fleisch (Schlachtgewicht) nur mit 5-10 Rp, während der Unterschied zwischen den Einstandspreisen für Import- und
BGE 88 I 276 S. 287
Inlandware bedeutend grösser ist, mehrere Franken erreichen kann. Jene Belastung fällt auch bei Berücksichtigung der Tatsache, dass die Einfuhr bloss etwa 10% des gesamten Bedarfs der schweizerischen Bevölkerung ausmacht, nicht ins Gewicht.
Ebensowenig vermögen die "anderen Kosten" die Prioritätsordnung zu rechtfertigen. Worin sie bestehen, wird nicht gesagt. Vermutlich handelt es sich um Kosten von Einrichtungen, Löhne und Soziallasten. Aber die Höhe solcher Aufwendungen wird weniger durch den Standort des Betriebes als vielmehr durch dessen Umfang beeinflusst.
d) Das Departement sucht sodann die Prioritätsordnung mit dem Hinweis darauf zu verteidigen, dass sie eine tatsächliche Situation sanktioniere, welche sich schon vor 1953 mit dem Einverständnis aller Beteiligten herausgebildet habe. Wie erwähnt, haben sich aber seither die Verhältnisse wesentlich geändert. Abgesehen hievon kommt es nicht darauf an, wie die Beteiligten seinerzeit eingestellt waren, sondern darauf, ob die Prioritätsordnung durch die gesetzliche Delegationsnorm gedeckt sei.
e) Nach der Darstellung des Geschäftsführers der GSF hätten bei der Aufstellung der Prioritätsordnung "im Untergrund" auch seuchenpolizeiliche Erwägungen eine gewisse Rolle gespielt. Man habe, so wird erklärt, aus solchen Überlegungen als erwünscht betrachtet, dass möglichst wenig fremdes Fleisch aufs Land komme, und aus den gleichen Gründen müsse das eingeführte lebende Schlachtvieh in einigen wenigen Zentren geschlachtet werden.
Sofern dieser Gesichtspunkt für die Rechtfertigung der Prioritätsordnung, welche wirtschaftspolitischen Charakter hat, nach dem Landwirtschaftsgesetz überhaupt in Betracht gezogen werden kann, ist dies aber jedenfalls unter den gegenwärtigen Verhältnissen nicht möglich. Nach dem Ergebnis des Beweisverfahrens kann nicht angenommen werden, dass ohne die Prioritätsordnung die Gefahr der Seuchenausbreitung grösser wäre. Das Departement vertritt keinen anderen Standpunkt.
BGE 88 I 276 S. 288
6.
Aus vorstehenden Erwägungen geht hervor, dass die vom Bundesrat in Art. 10 Abs. 2 SVO aufgestellte Prioritätsordnung Ungleichheiten schafft, die sich offensichtlich unter keinem der nach Wortlaut und Sinn des Landwirtschaftsgesetzes für die Durchführung der Kontingentierung massgebenden Gesichtspunkte rechtfertigen lassen. Ist demnach klar, dass die Prioritätsordnung über den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenz hinausgeht, so darf sie bei der Berechnung des Einzelkontingents für den Beschwerdeführer nicht angewendet werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid aufgehoben. Das Einzelkontingent des Beschwerdeführers ist ohne Berücksichtigung der Prioritätsordnung festzusetzen. | public_law | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
ca50ecf8-fe79-43e5-ab26-9e44f7ba7b5f | Urteilskopf
111 V 398
70. Extrait de l'arrêt du 6 décembre 1985 dans la cause Barbey contre Service cantonal fribourgeois de l'assurance-chômage et Commission cantonale fribourgeoise de recours en matière d'assurance-chômage | Regeste
Art. 59 Abs. 1 und 3, 60 AVIG
.
- Begriff des Arbeitsmarktes im Sinne des
Art. 59 Abs. 1 AVIG
: Elemente, die zu berücksichtigen sind (Erw. 2a).
- Anspruch auf die Leistungen der Arbeitslosenversicherung bei Umschulung, Weiterbildung und Eingliederung. Die Grundausbildung ist vom Versicherungsbereich ausgeschlossen (Erw. 2b und c). | Erwägungen
ab Seite 398
BGE 111 V 398 S. 398
Extrait des considérants:
2.
Ainsi que la juridiction cantonale le rappelle avec pertinence dans le jugement entrepris, l'assuré qui sollicite de l'assurance-chômage des prestations en faveur des participants à des cours, au sens de l'
art. 60 LACI
, doit remplir non seulement les conditions fixées par le premier alinéa de cette disposition légale mais également celles auxquelles l'art. 59 de la loi subordonne, d'une manière
BGE 111 V 398 S. 399
générale, le droit aux diverses prestations prévues au titre des mesures destinées à prévenir et à combattre le chômage (mesures préventives) qui font l'objet du chapitre 6 du troisième titre de la LACI (art. 59 à 75). Cela signifie, en particulier, que seuls peuvent prétendre de telles prestations les assurés au chômage "dont le placement est impossible ou très difficile pour des raisons inhérentes au marché de l'emploi" (
art. 59 al. 1 LACI
) et pour autant qu'il s'agisse de reconversion, de perfectionnement ou d'intégration professionnels et que ces mesures améliorent leur aptitude au placement (
art. 59 al. 3 LACI
).
a) Contrairement à d'autres notions dont elles donnent la définition (cf. p.ex. art. 10, 15 al. 1, 16 al. 1 LACI;
art. 4 et 46 OACI
), la LACI et son ordonnance d'exécution ne précisent pas ce qu'il faut entendre par un placement impossible ou très difficile pour des raisons inhérentes au marché de l'emploi. Selon le système instauré par le nouveau droit de l'assurance-chômage, c'est à l'autorité cantonale compétente qu'il appartient de vérifier - d'office ou sur demande de la caisse lorsque celle-ci éprouve des doutes sur le point de savoir si l'assuré a droit à l'indemnité (
art. 81 al. 2 let. a LACI
) - si l'assuré qui prétend des indemnités pour la fréquentation d'un cours remplit toutes les conditions légales, notamment si des raisons inhérentes au marché de l'emploi à prendre en considération ne permettent pas ou rendent très difficile le placement du requérant (art. 59 al. 1 et 85 al. 1 let. d LACI). Dans le cadre de cet examen, elle ne doit pas se référer de manière abstraite à ce qu'aurait pu être le marché de l'emploi au moment déterminant, mais reconstituer concrètement, en se basant notamment sur les diverses statistiques du marché du travail publiées régulièrement par l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (voir plus spécialement le ch. III 2 de l'annexe à l'ordonnance réglant l'observation de la conjoncture et l'exécution d'enquêtes sur la conjoncture du 25 août 1982, RS 951.951) et par d'autres organismes publics ou privés, ce qu'était réellement la situation du marché de l'emploi à ce moment-là. Cependant, aucune de ces statistiques n'est exhaustive, en particulier parce qu'il n'existe actuellement aucune obligation de droit fédéral qui impose aux employeurs d'annoncer les places vacantes, cette obligation n'existant que dans certains cantons. Aussi, l'autorité compétente doit-elle prendre en considération les documents statistiques les mieux appropriés au cas d'espèce. La référence à une seule statistique relative au marché de l'emploi ou à des indications vagues et
BGE 111 V 398 S. 400
générales sur la situation concrète de ce marché à un moment donné ne saurait en revanche suffire.
L'autorité cantonale compétente doit également tenir compte dans chaque cas de l'ensemble des éléments susceptibles d'influer sur l'aptitude au placement de l'assuré sur le marché de l'emploi, en particulier l'âge, la formation professionnelle, l'état civil, les connaissances linguistiques et la situation familiale. La possibilité d'exiger de l'assuré un changement de profession et/ou un déménagement dans une autre région dans le but d'augmenter son aptitude au placement doit aussi être envisagée. S'agissant plus particulièrement de la mobilité professionnelle que l'on est en principe en droit d'attendre de chaque assuré, parce qu'elle constitue l'une des conditions les plus importantes d'un bon fonctionnement du marché du travail, l'autorité devra toutefois, dans certaines circonstances où le changement de profession pourrait causer à l'intéressé des difficultés et des désagréments méritant d'être pris en considération, renoncer à cette exigence au profit de mesures préventives, pour autant naturellement que ces dernières permettent réellement d'améliorer l'aptitude au placement de l'assuré. Quant à la mobilité géographique, il s'agit d'un objectif qui peut, le cas échéant, aller à l'encontre des aspirations légitimes d'un assuré - pour des raisons familiales par exemple - ou entrer en conflit avec les objectifs de la politique régionale en accélérant le dépeuplement de certaines régions du pays et en renforçant la concentration démographique et économique déjà excessive dans d'autres régions (sur ces différents points, cf. le message du Conseil fédéral concernant une nouvelle loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 2 juillet 1980, FF 1980 III 535 ss).
b) Dans de nombreux arrêts rendus sous l'empire de la législation sur l'assurance-chômage en vigueur jusqu'au 31 décembre 1983, plus spécialement en application de l'
art. 26 OAC
, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que la tâche de promouvoir la formation professionnelle en tant que telle, notamment la formation de base, incombait aux pouvoirs publics et non à l'assurance-chômage, laquelle intervenait à seule fin de combattre le chômage existant ou de prévenir un chômage imminent, par des mesures de réadaptation ou de perfectionnement dans des cas d'espèce. En d'autres termes, qu'il devait s'agir de mesures ou de cours de recyclage permettant à un assuré de s'adapter aux progrès industriels et technologiques. Certes, on doit admettre que la limite entre formation de base et perfectionnement professionnel en général,
BGE 111 V 398 S. 401
d'une part, et reclassement et perfectionnement professionnel au sens du droit de l'assurance-chômage, d'autre part, est fluctuante, étant donné qu'une même mesure peut présenter les caractères propres à l'une et à l'autre des catégories précitées. Ce qui est donc déterminant, c'est la nature des aspects qui prédominent dans un cas concret, compte tenu de toutes les circonstances (
ATF 108 V 165
consid. 2c et les références).
c) L'
art. 60 al. 1 LACI
limite le droit aux prestations de l'assurance-chômage aux cas de reconversion, de perfectionnement et d'intégration professionnels. La formation de base, comme par le passé, reste donc exclue du champ de l'assurance. Même si la terminologie utilisée à l'
art. 60 LACI
diffère de celle qui figurait dans le projet du Conseil fédéral du 2 juillet 1980 ou il était question de "reclassement, perfectionnement et réintégration" (FF 1980 III 617 ss et 680 ss), on peut utilement se référer au message du gouvernement et à la jurisprudence rappelée ci-dessus pour déterminer si un cours donne droit à des prestations de l'assurance-chômage. Dans le message précité, le Conseil fédéral faisait d'ailleurs observer que "la fréquentation (des cours dont dépend le droit aux prestations) doit être en rapport direct avec l'aptitude au placement de l'assuré en question. En effet, il ne saurait s'agir de faire supporter par l'assurance-chômage des frais concernant le perfectionnement professionnel en général, aussi souhaitable que celui-ci puisse être. En particulier, ce n'est pas la tâche de l'assurance-chômage que de financer une formation ou une seconde voie de formation ou encore un stage en rapport avec une formation déterminée. Cette tâche incombe à d'autres institutions, par exemple à celles qui octroient des bourses d'étude et de formation" (FF 1980 III 618).
Plus récemment, dans son message du 22 août 1984 aux Chambres fédérales concernant l'initiative populaire "pour une formation professionnelle et un recyclage garantis", le Conseil fédéral relevait, notamment, que "des raisons inhérentes à la santé de l'économie nationale (faisaient) qu'il (convenait) de repousser sans équivoque l'idée d'une prise en charge généralisée par l'assurance-chômage des frais occasionnés par le perfectionnement professionnel, lorsque celui-ci n'est pas indispensable pour cause de chômage" (FF 1984 II 1405).
Ainsi, ce ne sont pas n'importe quelles mesures de reconversion, de perfectionnement ou d'intégration professionnels qui peuvent être subsidiées par l'assurance-chômage. Il doit au contraire exister
BGE 111 V 398 S. 402
un lien étroit entre la nécessité de ces mesures et les difficultés qu'éprouve un assuré au chômage ou menacé d'un chômage imminent (cf.
art. 60 al. 1 let. a LACI
) à retrouver un travail convenable, au sens donné à cette notion par l'
art. 16 LACI
(cf. STAUFFER, Die Arbeitslosenversicherung, Zurich 1984, p. 182). | null | nan | fr | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
ca527875-c803-4ace-a674-0e99ae4730a0 | Urteilskopf
121 V 353
52. Arrêt du 20 mars 1995 dans la cause Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail contre B. et Tribunal administratif du canton de Neuchâtel | Regeste
Art. 11 Abs. 1 und
Art. 24 Abs. 2 AVIG
.
- Zwischenverdienst; anrechenbarer Verdienstausfall. Bestätigung der Rechtsprechung.
- Bei Vorliegen von Zwischenverdienst ist die Arbeitslosenentschädigung unabhängig von der Grösse des Arbeitsausfalls allein aufgrund des Verdienstausfalls gemäss
Art. 24 Abs. 2 AVIG
zu berechnen. | Sachverhalt
ab Seite 353
BGE 121 V 353 S. 353
A.-
a) B. a occupé divers emplois jusqu'au 27 avril 1992, en qualité de secrétaire. Du 28 octobre 1991 au 27 avril 1992, son gain mensuel assuré se montait à 4'983 francs, alors qu'elle travaillait au service du canton de Neuchâtel pour une durée déterminée. Sans travail depuis lors, la prénommée a demandé les indemnités de l'assurance-chômage.
A partir du 18 mai 1992, l'assurée a réalisé un gain intermédiaire mensuel de 2'660 francs en travaillant auprès du Centre écologique S., comme secrétaire; son horaire de travail n'équivalait cependant qu'à 70% de celui d'un emploi à plein temps. Depuis le 1er janvier 1993, elle a pu augmenter son activité de 70% à 90%, chez le même employeur; son salaire mensuel s'est dès lors élevé à 3'709 francs.
b) Par décision du 24 mars 1993, la Caisse cantonale neuchâteloise d'assurance contre le chômage (la caisse) a considéré que B. n'avait subi aucune perte de gain indemnisable au cours du mois de février 1993.
BGE 121 V 353 S. 354
Ultérieurement, dans une décision rendue le 11 mai 1993, la caisse a cependant refusé d'allouer toute indemnité de chômage à partir du 1er janvier 1993, et, le même jour, elle a réclamé à l'assurée la restitution des indemnités déjà versées pour les mois de janvier (837 francs) et de mars 1993 (1'186 francs).
B.-
a) B. a recouru tant contre la décision du 24 mars que contre celle du 11 mai 1993 devant le Département de l'économie publique du canton de Neuchâtel, autorité inférieure de recours en matière d'assurance-chômage (le Département), en concluant à leur annulation et au versement des indemnités de chômage à partir du 1er janvier 1993.
Par décision du 13 août 1993, le Département a rejeté le recours formé contre la décision de la caisse du 11 mai 1993, et classé - en considérant qu'il n'avait plus d'objet - le recours que l'assurée avait interjeté contre la décision du 24 mars 1993.
b) Saisi à son tour par l'assurée, qui demandait derechef l'octroi des indemnités litigieuses, le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel a - par jugement du 1er décembre 1993 - annulé la décision du Département du 13 août 1993 ainsi que celle de la caisse du 11 mai 1993, et renvoyé la cause à l'autorité inférieure de recours afin qu'elle statue sur le recours dirigé contre la décision de la caisse du 24 mars 1993.
C.-
L'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (OFIAMT) interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il sollicite l'annulation, en demandant au Tribunal fédéral des assurances de nier le droit de l'intimée aux indemnités de chômage à partir du 1er janvier 1993.
L'assurée intimée conclut implicitement au rejet du recours. Quant à la caisse de chômage et au Département, ils renoncent à argumenter plus avant.
Les moyens des parties seront exposés ci-après en tant que de besoin.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le litige porte sur le droit de l'intimée aux indemnités de chômage à partir du 1er janvier 1993.
2.
a) Selon l'
art. 8 al. 1 LACI
, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage notamment s'il est sans emploi (let. a) et s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b). Sous le titre marginal "Perte de travail à prendre en considération", l'
art. 11 al. 1 LACI
dispose qu'il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu'elle se traduit
BGE 121 V 353 S. 355
par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives. L'
art. 5 OACI
précise que la perte de travail des assurés partiellement sans emploi (
art. 10 al. 2 let. b LACI
) est prise en considération lorsqu'elle s'élève au moins à deux jours entiers de travail en l'espace de deux semaines.
D'après l'
art. 10 al. 1 LACI
, est réputé sans emploi celui qui n'est pas partie à un rapport de travail et qui cherche à exercer une activité à plein temps. En outre, selon l'
art. 10 al. 2 let. b LACI
, est réputé partiellement sans emploi celui qui occupe un emploi à temps partiel et cherche à le remplacer par une activité à plein temps ou à le compléter par une autre activité à temps partiel.
b) Sous le titre "Prise en considération du gain intermédiaire", l'
art. 24 LACI
, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1992, dispose ce qui suit:
1 Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle.
2 L'assuré a droit à 80 pour cent de la perte de gain aussi longtemps que le nombre maximum d'indemnités journalières (art. 27) n'a pas été atteint.
3 Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en considération (art. 23, 3e al.).
4 Si l'assuré, afin d'éviter d'être au chômage, accepte d'exercer durant une période de contrôle au moins une activité à plein temps pour laquelle il touche une rémunération inférieure aux indemnités auxquelles il aurait droit, l'art. 11, 1er alinéa, n'est pas applicable durant les six premiers mois de cette occupation.
c) Par ailleurs, d'après l'
art. 16 al. 1 let
. e LACI, est réputé convenable tout travail qui procure au chômeur une rémunération qui n'est pas inférieure à l'indemnité de chômage à laquelle il a droit. Mais, selon l'
art. 16 al. 1bis LACI
(en vigueur depuis le 1er avril 1993), est réputé convenable tout travail qui remplit toutes les conditions, à l'exception de l'alinéa premier, lettre e, tant que l'assuré touche des indemnités compensatoires conformément à l'art. 24 (gain intermédiaire).
3.
a) A l'appui de sa décision du 24 mars 1993, la caisse de chômage a considéré que l'indemnité de chômage maximale que l'intimée aurait pu prétendre pour février 1993 (qui comptait 20 jours ouvrables) se serait élevée à 3'674 francs, si l'assurée n'avait pas réalisé de gain intermédiaire au sens de l'
art. 24 LACI
. Or, dans la mesure où elle avait bel et bien obtenu un gain de 3'709 francs, les conditions d'une
BGE 121 V 353 S. 356
indemnisation n'étaient pas remplies pour ce mois, ledit gain intermédiaire étant légèrement supérieur à celui de l'indemnité de chômage maximale.
Par ailleurs, dans sa seconde décision du 11 mai 1993, la caisse a estimé que l'intimée ne subissait plus de perte de travail à prendre en considération depuis le 1er janvier 1993, du moment qu'elle ne chômait pas durant au moins deux jours de travail entiers en l'espace de deux semaines (
art. 11 al. 1 LACI
; 5 OACI
).
b) De son côté, le Département a considéré que la loi est muette, s'agissant des assurés qui, à l'instar de l'intimée, exercent une activité à 90% d'un horaire de travail complet. En l'absence de jurisprudence fédérale sur cette question, l'autorité cantonale s'en est tenue aux directives de l'OFIAMT qui exigent l'application de l'
art. 5 OACI
, sauf dans le cas prévu à l'
art. 24 al. 4 LACI
(circulaire IC 01.92 no 18 in fine). Aussi la décision du 11 mai 1993 devait-elle être confirmée.
Examinant ensuite la question sous l'angle de l'
art. 16 al. 1bis LACI
, le Département a estimé que le renvoi opéré par cette disposition à l'
art. 24 LACI
subordonnait également l'octroi d'indemnités à la réalisation des conditions prévues par les
art. 11 al. 1 LACI
et 5 OACI. Selon lui, l'assuré n'aurait - d'après l'
art. 16 al. 1bis LACI
- l'obligation d'accepter une activité qui lui procure un revenu inférieur aux indemnités de chômage que s'il remplit toutes les conditions d'octroi des indemnités compensatoires au sens de l'
art. 24 LACI
. En l'occurrence, si la place de travail que l'intimée occupe à 90% lui avait été assignée par l'office du travail de sa commune de domicile, l'assurée aurait été en droit de la refuser, dans la mesure où son taux d'activité, supérieur à 80% mais n'atteignant pas 100%, empêchait l'application de l'
art. 24 LACI
.
c) Les premiers juges, quant à eux, sont d'avis que le raisonnement de la caisse et de l'autorité inférieure de recours dénature la notion de gain intermédiaire. D'une part, ils estiment que l'on ne saurait assimiler un assuré sans emploi qui trouve une activité salariée à temps partiel dont il retire un gain intermédiaire, à un travailleur partiellement sans emploi au sens de l'
art. 10 al. 2 LACI
. D'autre part, la Cour cantonale admet, en se référant à GERHARDS (Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol. I, p. 136 no 21 et p. 138 no 29), que les jours pendant lesquels l'assuré exerce une activité destinée à réaliser un gain intermédiaire doivent être considérés comme des jours chômés, car l'
art. 24 LACI
prévoit l'indemnisation en tenant compte des gains retirés d'une activité salariée
BGE 121 V 353 S. 357
ou indépendante durant une période de contrôle, à la seule condition qu'il soit inférieur au gain assuré.
Selon les juges cantonaux, la pratique préconisée par l'administration conduit à des résultats inéquitables, que le législateur n'a pas voulu. En effet, en travaillant à 70% d'un horaire de travail à temps plein, l'intimée percevrait son salaire mensuel de 2'660 francs, augmenté de l'indemnité de chômage s'élevant à 1'858 francs (80% de la perte de gain [4'983 francs - 2'660 francs]), soit une somme mensuelle totale de 4'518 fr. Par contre, en travaillant davantage, en l'occurrence à 90%, l'assurée ne toucherait, selon le point de vue de l'administration, que son salaire de 3'709 francs et subirait ainsi une perte de gain de 1'274 francs (4'983 francs - 3'709 francs). En outre, les premiers juges ont considéré que la règle de l'
art. 24 al. 4 LACI
n'entrait pas en ligne de compte en l'espèce, car l'intimée n'exerce pas une activité à plein temps.
Par ailleurs, la Cour cantonale a jugé cette pratique administrative encore plus critiquable à la lumière du nouvel
art. 16 al. 1bis LACI
, car elle revient à exclure du champ d'application de cette disposition légale tous les chômeurs qui, à l'instar de l'intimée, ont eu la possibilité de se faire engager dans un emploi proche d'un plein temps (entre 80% et 100%). Sous cet angle également, le recours de l'assurée est bien fondé.
d) De son côté, l'OFIAMT soutient, dans son recours, qu'il existe une "zone grise" dans la législation, s'agissant des emplois dont la rémunération se situe en deçà de l'indemnité de chômage mais dont la durée représente 81 à 99% d'un emploi à plein temps. Ces emplois ne peuvent - selon l'autorité fédérale de surveillance - donner droit à des indemnités compensatoires en vertu de l'
art. 24 LACI
.
En effet, allègue l'OFIAMT, si l'on admettait l'application de l'
art. 24 LACI
dans un tel cas, il faudrait également l'admettre pour tous les travailleurs dont l'horaire de travail est modifié dans le sens d'une diminution minime des heures de travail, mais dont la rémunération subit une baisse plus importante. Cela reviendrait à faire abstraction de la condition d'une perte de travail atteignant un certain seuil, énoncée aux art. 8 al. 1 let. b et 11 al. 1 LACI. En l'occurrence, conclut l'OFIAMT, les dispositions légales sont suffisamment claires pour que l'on puisse en déduire que cette limitation - bien que choquante en l'espèce - répond à la volonté du législateur exprimée à l'
art. 24 al. 4 LACI
. On ne saurait donc considérer que la loi présente une lacune sur ce point.
BGE 121 V 353 S. 358
L'OFIAMT allègue enfin que l'institution du gain intermédiaire ne devrait en règle générale pas trouver application lorsqu'un chômeur retrouve un emploi correspondant au degré d'occupation recherché, ainsi qu'à l'activité exercée précédemment. Quand la rémunération perçue dans la nouvelle activité se situe non seulement en deçà du gain assuré mais encore de l'indemnité de chômage, de sorte qu'elle nécessite l'intervention de l'assurance-chômage, il est hautement vraisemblable que le gain n'est pas conforme aux usages professionnels et locaux, comme l'exige l'
art. 24 al. 3 LACI
. Or, c'est précisément dans ces situations que se créent les distorsions entre les situations prévues par le législateur et un cas tel que celui qui se présente en l'espèce.
Néanmoins, le recourant estime que dans le cas particulier la rétribution de l'intimée, pour une activité à 90%, est conforme aux usages professionnels et locaux, eu égard aux importantes différences de salaire existant dans les emplois de secrétaire. Or, du moment que le législateur n'a pas réglé une telle situation (exceptionnelle), puisque une perte de gain doit impérativement se traduire par une perte de travail minimale (
art. 11 al. 1 LACI
), le droit de l'intimée aux indemnités de chômage doit être nié à partir du 1er janvier 1993, car elle ne subit plus depuis cette date une perte de travail d'au moins deux jours en l'espace de deux semaines, comme l'exige la loi.
4.
a) Dans deux arrêts de principe (
ATF 120 V 502
, 233), le Tribunal fédéral des assurances s'est prononcé sur la portée du nouvel
art. 24 LACI
, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1992 (Voir aussi GERHARDS, Zwischenverdienst, SZS 1994 pp. 331 ss, et SPIRA, Prise en considération du gain intermédiaire, RSA 1995 pp. 15-16).
Analysant les travaux préparatoires de cette nouvelle norme légale, le tribunal a considéré que la volonté du législateur était d'admettre qu'en matière de gain intermédiaire, l'indemnité de chômage se calcule en fonction de la perte de gain subie, quelle que soit la durée de la perte de travail en cause, et non pas en fonction de la perte de travail, comme l'
art. 11 LACI
le prévoit. En d'autres termes, toutes les formes d'activités lucratives qui étaient qualifiées par le passé de travail à temps partiel (art. 18 al. 1 en liaison avec les art. 22 sv. LACI), de gain intermédiaire (ancien
art. 24 LACI
), ou de travail de remplacement (ancien
art. 25 LACI
), tombent désormais sous le coup du nouvel
art. 24 LACI
. Il s'ensuit que les méthodes de calcul de l'indemnité exposées dans les arrêts
ATF 112 V 229
et 237 n'ont désormais plus cours.
BGE 121 V 353 S. 359
Par ailleurs, à l'exception du cas prévu à l'
art. 24 al. 4 LACI
, la nouvelle réglementation en matière de gain intermédiaire ne prend plus en compte aucune limite temporelle, en dehors de celle du délai-cadre. Dès lors, les éléments d'appréciation - aléatoires - qui étaient contenus dans l'ancien droit (le caractère provisoire et précaire de l'activité exercée) et qui donnaient lieu à des difficultés d'application, ne doivent plus être pris en considération lors de l'application du nouvel
art. 24 LACI
.
b) Cela étant, si durant la période de contrôle en cause, un assuré accepte un travail dont la rémunération n'est pas réputée convenable au sens de l'
art. 16 LACI
, il a droit à l'indemnisation de sa perte de gain en vertu de l'
art. 24 al. 1 et 3 LACI
. En revanche, si pendant cette même période, l'assuré exerce une activité lucrative réputée convenable, qui lui procure désormais un revenu correspondant au moins à celui de l'indemnité de chômage, on ne se trouve plus en présence d'un gain intermédiaire au sens de l'
art. 24 LACI
. Quant au point de savoir si une activité doit être qualifiée de convenable ou non, en particulier eu égard au salaire offert, il s'apprécie en fonction d'un rapport de travail déterminé.
En bref, selon cette jurisprudence, un chômeur partiel ne saurait prétendre des indemnités de chômage, lorsque le revenu qu'il tire de son activité lucrative dépendante et résiduelle satisfait aux conditions d'un travail convenable, et notamment excède le montant de l'indemnité maximale (80% de la perte de gain prise en considération) qu'il pourrait toucher en cas de chômage complet (
ATF 120 V 502
consid. 8c et
ATF 120 V 233
consid. 5c).
5.
a) En l'espèce, à partir du 1er janvier 1993, l'intimée a continué à exercer son activité lucrative de secrétaire à temps partiel, mais avec un horaire de travail réduit de 10% seulement. Elle a donc le statut de chômeuse partielle, le revenu qu'elle tire de cette activité constituant un gain intermédiaire au sens de l'
art. 24 LACI
(
ATF 120 V 502
consid. 8a-b;
ATF 120 V 233
consid. 5a-b).
b) S'agissant du salaire mensuel que l'intimée retire de son activité lucrative (3'709 francs), le recourant considère, en comparant ce revenu à celui d'une activité exercée à plein temps, qu'il est inférieur d'environ 18% à celui que l'assurée gagnait jusqu'au 27 avril 1992.
Ce mode de calcul, consistant à comparer (par extrapolation) le revenu théorique d'une activité à plein temps avec un ancien salaire effectif ne peut être confirmé, car il ne trouve aucun appui dans la loi. En effet, si le salaire de 3'709 francs est conforme aux usages professionnels et
BGE 121 V 353 S. 360
locaux, comme l'admet l'OFIAMT, cela signifie que l'intimée subit une perte de gain effective de 1'274 francs (4'983 francs - 3'709 francs), soit environ 25% du salaire qu'elle touchait jusqu'au 27 avril 1992 et non pas une perte théorique de seulement 18%.
c) Par ailleurs, on l'a vu au consid. 4a ci-dessus, il résulte clairement de la nouvelle réglementation du gain intermédiaire que l'indemnité due à un assuré en vertu de l'
art. 24 al. 2 LACI
doit être calculée uniquement en fonction de la perte de gain et indépendamment de l'ampleur de la perte de travail, ce qui constitue une dérogation à l'
art. 11 al. 1 LACI
. En bonne logique, cela signifie donc que la prétendue "zone grise" dont parle l'OFIAMT dans son recours n'existe pas. En effet, est seule décisive l'étendue de la perte de gain subie, même si la perte de travail n'atteint pas le minimum fixé par l'
art. 11 al. 1 LACI
, comme c'est le cas en l'espèce.
Sur le principe, le droit de l'intimée aux indemnités de chômage doit par conséquent être reconnu, cette dernière pouvant prétendre la compensation de sa perte de gain effective, jusqu'à concurrence de 80% de celle-ci. Le recours de l'OFIAMT est mal fondé.
6.
Aux termes du dispositif de l'arrêt attaqué, la cause est renvoyée au Département de l'économie publique, pour qu'il statue sur le recours de B. dirigé contre la décision de la Caisse cantonale neuchâteloise d'assurance contre le chômage du 24 mars 1993, relative à l'indemnisation du chômage subie par l'assurée en février 1993 (supra, consid. 3a).
Il paraît dès lors utile, par économie de procédure, d'attirer l'attention des parties sur les éléments suivants:
a) S'agissant du cas particulier du mois de février 1993, qui ne comptait que 20 jours ouvrables, la Cour de céans a récemment jugé qu'il fallait également tenir compte de la règle de l'
art. 40a OACI
lors de la comparaison de l'indemnité de chômage avec le gain assuré, lorsque les hasards du calendrier aboutissent à des solutions inéquitables (
ATF 121 V 51
, ainsi que l'arrêt non publié OFIAMT c. F. du 13 mars 1995). En particulier, le Tribunal fédéral des assurances a considéré ce qui suit dans l'arrêt F.:
aa) Sous le titre marginal "Conversion du gain mensuel en gain journalier", l'
art. 40a OACI
dispose en effet que "le gain journalier se détermine en divisant le gain mensuel par 21,7"; quant à l'indemnité journalière, elle équivaut d'après l'
art. 22 al. 1 LACI
- dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 mars 1993 - aux 80% du gain assuré journalier. Ainsi,
BGE 121 V 353 S. 361
une saine comparaison exige que ce facteur soit également pris en compte lors de la détermination de l'indemnité journalière.
Dans ces conditions, lorsqu'il s'agit de déterminer si le gain intermédiaire réalisé par un assuré travaillant à temps partiel est inférieur ou non à l'indemnité à laquelle il aurait droit (cf.
art. 16 al. 1 let
. e LACI), l'indemnité journalière doit être comparée avec le gain journalier dont il est question à l'
art. 40a OACI
, ce dernier étant lui-même calculé en divisant le salaire mensuel par 21,7. Dès lors, en se référant aux principes exposés ci-dessus au consid. 3b, on doit admettre que si le gain journalier est inférieur à l'indemnité journalière, on se trouve également en présence d'un gain intermédiaire, de sorte que les conditions permettant de compenser la différence sont remplies au sens de l'
art. 24 al. 2 et 3 LACI
. A l'inverse, si le gain journalier est supérieur à l'indemnité journalière, il ne s'agit pas d'un gain intermédiaire.
bb) Cette solution présente d'une certaine manière l'avantage de mettre sur pied d'égalité les assurés rémunérés mensuellement avec ceux qui perçoivent un salaire horaire. Elle s'accorde du reste avec la lettre et l'esprit des
art. 21 LACI
et 40a OACI, dans la mesure où un chômeur n'a nullement droit à une indemnité de chômage représentant 80% de son salaire assuré, mais bien à une indemnité journalière équivalant à 80% du salaire journalier assuré.
Au demeurant, dans un arrêt non publié B. du 27 août 1985, la Cour de céans avait considéré que l'
art. 40a OACI
n'est pas contraire à la loi.
b) C'est ainsi que dans l'affaire F. précitée, le salaire mensuel de l'assuré intimé se montait à 6'509 francs, ce qui correspond à un gain journalier assuré de 299 fr. 95 (6'509 fr. : 21,7); l'indemnité journalière s'élève donc à 239 fr. 95 (80% de 299 fr. 95). L'intimé réalisait un gain intermédiaire de 4'882 fr. 60 à la suite de la réduction de son horaire de travail, ce qui équivaut à un gain journalier brut de 225 francs (4'882 fr. 60 : 21,7).
Ce montant de 225 francs étant inférieur à celui de l'indemnité journalière (239 fr. 95), le Tribunal fédéral des assurances a jugé que pour le mois de février 1993, l'assuré avait droit à la compensation de la différence entre le salaire assuré et son gain intermédiaire, conformément à l'
art. 24 al. 2 et 3 LACI
. | null | nan | fr | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
ca55fc67-6c99-4313-9699-ae79b1137cdf | Urteilskopf
112 Ib 79
13. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. Mai 1986 i.S. X. gegen Wehrsteuerverwaltung des Kantons Luzern und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 21 Abs. 1 lit. a und d WStB/BdBSt; Liegenschaftenhändler, Abgrenzung zwischen Geschäfts- und Privatvermögen, Zeitpunkt der Privatentnahme.
1. Gewerbsmässiger Liegenschaftenhandel nach der altersbedingten Aufgabe einer Bauunternehmung? (E. 2.)
2. Gehört das von einem Bauunternehmer selbst erstellte und bewohnte Einfamilienhaus zum Geschäfts- oder zum Privatvermögen? (E. 3.)
3. Die Kapitalgewinnbesteuerung wegen Privatentnahme muss auf den Zeitpunkt hin erfolgen, in dem der Unternehmer den Steuerbehörden gegenüber den eindeutigen Willen äussert, einen Gegenstand dem Geschäftsvermögen zu entziehen. Dies ist regelmässig der Fall, wenn der Inhaber einer buchführungspflichtigen Einzelunternehmung ein Begehren um Vornahme einer Zwischenveranlagung wegen Geschäftsaufgabe stellt; Ausnahmen. (E. 4.) | Sachverhalt
ab Seite 80
BGE 112 Ib 79 S. 80
Der im Jahre 1907 geborene X. war jahrelang als Bauunternehmer und Liegenschaftenhändler tätig. Im September 1970 liess er seine im Handelsregister eingetragene Einzelfirma gemäss Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt "zufolge Geschäftsaufgabe" löschen. Gleichzeitig gründete er die X. AG mit Sitz in Luzern, deren voll einbezahltes Aktienkapital von Fr. ... er und seine Ehefrau übernahmen. Seine Aktien liberierte er durch Sacheinlagen, bestehend aus beweglichen Aktiven der Einzelfirma. Im Jahre 1972 sodann veräusserte er offenbar diese Aktien mit Gewinn. Am 26. Dezember 1973 stellte er beim Steueramt der Stadt Luzern ein Gesuch um Zwischenveranlagung ab 1. April 1972 wegen "wesentlicher Einschränkung der Erwerbstätigkeit sowie vollständiger Aufgabe (der) selbständigen Tätigkeit und Eintritt ins AHV-berechtigte Alter", dem in der Folge entsprochen wurde.
Die verschiedenen in der Schlussbilanz der Einzelfirma per 31. August 1970 enthaltenen Liegenschaften verblieben nach der Geschäftsaufgabe im Eigentum von X. Darunter befand sich auch das Grundstück K., auf dem er in den Jahren 1957/58 mit seinem Bauunternehmen ein Einfamilienhaus gebaut hatte, das er mit seiner Familie - mit einem Unterbruch von wenigen Jahren - bis 1979 bewohnte. Sodann blieb er nach Aufgabe seiner Einzelfirma an einem Baukonsortium C. - einer einfachen Gesellschaft, die Immobiliengeschäfte tätigt - beteiligt. Die Geschäftsführung dieses Konsortiums wurde von einem anderen Beteiligten besorgt.
Mit Tagebucheintrag vom 17. November 1978 und "Nutzen- und Schadenanfang per 1. Juni 1979" veräusserte X. die Liegenschaft K. Die zuständigen Steuerbehörden bezogen den bei dieser Veräusserung erzielten Gewinn bei der Veranlagung von X. zur Wehrsteuer der 21. Periode (Bemessungsjahre 1979/80) in die Ermittlung des steuerbaren Einkommens ein. Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde von X. gut aus den folgenden
BGE 112 Ib 79 S. 81
Erwägungen
Erwägungen:
2.
a) Über die Frage, unter welchen Umständen ein Einkommen aus gewerbsmässigem Liegenschaftenhandel nach Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB vorliegt, besteht eine langjährige Praxis, die das Bundesgericht in seinen Urteilen vom 27. Oktober 1978 in
BGE 104 Ib 166
/8 E. 1 und ASA 48, 419/20 E. 1 sowie vom 1. Februar 1980 in ASA 49, 558 ff. zusammengefasst hat. Gewerbsmässigkeit ist nach dieser Rechtsprechung anzunehmen, wenn der Handel mit Liegenschaften über den Rahmen einer ordentlichen Vermögensverwaltung hinausgeht und in der Absicht erfolgt, mit dem planmässigen An- und Verkauf von Grundstücken einen Verdienst zu erzielen. Erwerbstätigkeit liegt vor, wenn der Liegenschaftenhandel entweder hauptberuflich oder bei engem Zusammenhang mit der hauptberuflichen Tätigkeit nebenberuflich durchgeführt wird, kann aber auch im nur gelegentlichen oder vereinzelten Kauf und Verkauf von Grundstücken erblickt werden (ASA 49, 561), sofern sich der Steuerpflichtige bemüht, in der Art und Weise eines nebenberuflich Selbständigerwerbenden die Entwicklung des Liegenschaftenmarktes zur Gewinnerzielung auszunützen (
BGE 104 Ib 167
; ASA 48, 420). Die Frage, ob in einem gegebenen Fall der gewinnbringende Verkauf von Liegenschaften nach Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB steuerbar ist oder nicht, muss immer nach der Gesamtheit der Umstände beurteilt werden (ASA 49, 562 E. 4).
Liegenschaftenhandel kann auch dann vorliegen, wenn ein Architekt oder Bauunternehmer allmählich einen umfangreichen Grundbesitz erworben hat und diesen nach der Aufgabe seiner hauptberuflichen Tätigkeit sukzessive bei sich bietender Gelegenheit veräussert. Dass er beim Verkauf keine besondere Tätigkeit mehr zu entfalten braucht, spielt an sich keine Rolle, da er in einem solchen Fall die Hauptarbeit, die auf gewinnbringendes Vorgehen schliessen lässt, früher geleistet hat (ASA 47, 421 E. 2, mit Hinweisen; vgl. ebenso ASA 47, 211 E. 1b). Dies heisst indessen nicht, dass jeder, der einmal als gewerbsmässiger Liegenschaftenhändler tätig war, bis zu seinem Tod als Liegenschaftenhändler gelten müsste.
b) Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer früher Liegenschaftenhändler war. Die Akten geben genügend Anhaltspunkte dafür, dass diese Auffassung auch zutrifft. In den für die Veranlagung zur Wehrsteuer der 9. bis 11. Periode eingereichten Akten etwa hat der Beschwerdeführer eine Anzahl von Baulandgrundstücken
BGE 112 Ib 79 S. 82
ausgewiesen, die in der Steuererklärung für die 16. Periode nicht mehr enthalten sind.
Seit der Geschäftsaufgabe im Jahre 1970 hat der Beschwerdeführer nach den vorliegenden Akten aber nur noch eine Eigentumswohnung in Lugano, die er nicht vermietet, und eine Wohnung in Samedan, die er offenbar seiner Tochter abgetreten hat, erworben. Und veräussert hat er seither eine einzige Liegenschaft, nämlich das Grundstück R. mit einem Katasterwert per 1. Januar 1971 von nur Fr. 10'100.--. Am Baukonsortium C. blieb er zwar nach der Aufgabe seines Baugeschäftes bis heute beteiligt, ohne indessen bei der Geschäftsführung mitzuwirken. Unter diesen Umständen kann der Beschwerdeführer heute nicht mehr als Liegenschaftenhändler betrachtet werden. Der eng mit der Bauunternehmung verbundene Liegenschaftenhandel hörte im wesentlichen mit der Geschäftsaufgabe im Jahre 1970 auf.
Entgegen der Auffassung der Eidg. Steuerverwaltung in ihrer Vernehmlassung kann die Veräusserung der Liegenschaft K. auch nicht als "verzögerter Verkauf" im Sinne des bundesgerichtlichen Urteils vom 25. November 1977 i.S. T. gegen Kanton Zürich (ASA 47, 211 E. 1b) betrachtet werden. Ein Steuerpflichtiger, der seine Bauunternehmung aus Altersgründen liquidiert und in den letzten acht Jahren keine Liegenschaftsgeschäfte von Bedeutung mehr getätigt hat, übt mit der Veräusserung der von ihm und seiner Familie selbstgenutzten Liegenschaft keine Erwerbstätigkeit aus. Der dabei erzielte Gewinn kann daher nicht als Einkommen aus einer Tätigkeit nach Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB besteuert werden.
3.
Gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB unterliegen der Wehrsteuer Kapitalgewinne, die im Betriebe eines zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmens bei der Veräusserung oder Verwertung von Vermögensstücken erzielt werden, wie Liegenschaftsgewinne und dergleichen mehr. Voraussetzung ist, dass das veräusserte Gut zum Geschäftsvermögen gehört hat, während Gewinne, die bei der Veräusserung von Gegenständen des Privatvermögens erzielt werden, der Wehrsteuer nicht unterliegen (
BGE 110 Ib 123
E. 2, mit Hinweisen). Als steuerbare Verwertung gilt unter anderem die Überführung von Geschäftsvermögen in das Privatvermögen (
BGE 110 Ib 123
E. 2, mit zahlreichen Hinweisen).
a) Die Zugehörigkeit eines Vermögensobjektes zum Geschäftsvermögen oder zum Privatvermögen kann sich unter Umständen
BGE 112 Ib 79 S. 83
- im Bereich des notwendigen Geschäfts- oder notwendigen Privatvermögens - ohne weiteres aufgrund seiner äusseren Beschaffenheit ergeben (ASA 46, 114 E. 1; REICH, Die Abgrenzung von Geschäfts- und Privatvermögen im Einkommenssteuerrecht, SJZ 80/1984 S. 223). Schwierigkeiten bereitet mitunter aber die Zuteilung von Sachen, die sowohl mit einem vom Steuerpflichtigen betriebenen Geschäft im Zusammenhang stehen als auch ausschliesslich für die private Verwendung geeignet sein können. Wo es sich so verhält, ist über die Zuweisung von Fall zu Fall aufgrund einer Würdigung aller in Betracht kommenden tatsächlichen Verhältnisse zu entscheiden (
BGE 97 I 171
; ASA 49, 74 E. 1; 46, 114 E. 1; vgl. auch REICH, a.a.O., S. 224, mit weiteren Nachweisen). Massgebend ist dabei zwar vor allem die technisch-wirtschaftliche Funktion eines Wirtschaftsgutes (REICH, a.a.O., S. 224), doch kann es auf die tatsächliche Nutzung allein insbesondere bei Liegenschaften nicht immer ankommen. Ist der Steuerpflichtige Bauunternehmer, so kann auch ein an sich privaten Anlage- und Wohnzwecken dienendes Ein- oder Mehrfamilienhaus eine dem Betriebe zugute kommende Funktion erfüllen, indem es z.B. durch Arbeitsbeschaffung oder auf andere Weise die unternehmerische Tätigkeit fördert (vgl. dazu z.B. ASA 46, 114 E. 2).
b) Der Beschwerdeführer hat die Liegenschaft K. dauernd selbst mit seiner Familie bewohnt. Daraus will er ableiten, sie habe zum notwendigen Privatvermögen gehört. Dies wäre nicht von vornherein ausgeschlossen, doch führen im vorliegenden Fall andere Umstände dazu, diese Liegenschaft dem Geschäftsvermögen der früheren Bauunternehmung zuzuordnen.
aa) Der Beschwerdeführer hat das in der Folge von ihm und seiner Familie bewohnte Haus selber erstellt. Im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht hat er anerkannt, dass das Baulandgrundstück jedenfalls mit dem "Nebenzweck" erworben worden sei, dem Geschäftsbetrieb Arbeit zu beschaffen. Die Liegenschaft hat damit eine seiner Unternehmung zugute kommende Funktion erfüllt.
bb) Als weiteres wichtiges Indiz ist die buchmässige Behandlung der fraglichen Liegenschaft zu betrachten (vgl.
BGE 70 I 261
; ASA 53, 269; REICH, a.a.O., S. 226). Der Beschwerdeführer will allerdings die Bedeutung der buchmässigen Behandlung mit dem Hinweis abschwächen, er habe auch private Aktiven in die Bücher aufgenommen. Die Bilanzierung von privaten Vermögenswerten in den Geschäftsbüchern einer Einzelfirma ist zwar zivil- und
BGE 112 Ib 79 S. 84
steuerrechtlich nicht ausgeschlossen. In der Aufnahme eines Vermögensgegenstandes in die Bilanz ist aber ein gewichtiger Umstand für das Vorliegen von Geschäftsvermögen zu erblicken, sofern dieser Gegenstand nicht ausdrücklich als Privatvermögen gekennzeichnet und der mit ihm zusammenhängende Aufwand und Ertrag nicht konsequent über das Privatkonto gebucht wird (vgl. M. KÄFER, Berner Kommentar, N 283 zu
Art. 957 OR
; REICH, a.a.O., S. 226, mit weiteren Hinweisen). Der Beschwerdeführer hat die Liegenschaft K. in den den Steuerbehörden eingereichten Bilanzen nirgends als Privatvermögen bezeichnet. Den Liegenschaftsaufwand und -ertrag hat er jeweils über die ausserbetriebliche Erfolgsrechnung verbucht, in der auch eng mit dem Geschäftsbetrieb zusammenhängende Aufwand- und Ertragsposten (beispielsweise ...) aufgeführt waren. Dass er die Liegenschaft K. als Privatvermögen in die Buchhaltung aufgenommen haben wollte, war somit für die Steuerbehörden nicht erkennbar. Daran vermag die vom Beschwerdeführer dargelegte einmalige Verbuchung wertvermehrender Aufwendungen über das Privatkonto in den Jahren 1967/68 nichts zu ändern.
cc) Sodann spricht die Art der Verbuchung der Baukosten eindeutig dafür, dass es sich bei der fraglichen Liegenschaft um Geschäftsvermögen handelt. Unbestrittenermassen beliefen sich die Baukosten auf insgesamt Fr. 277'459.35. Aktiviert wurde indessen nur ein Betrag von Fr. 142'892.36 per 31. Dezember 1960. Im kantonalen Verfahren hat der Beschwerdeführer die Vermutung geäussert, er habe die Differenz wohl aus privaten Mitteln beglichen. Dies kann jedoch nicht zutreffen, da er in den entsprechenden Jahren gemäss seinen Steuererklärungen und den eingereichten Abschlüssen weder über ein Privatvermögen von rund Fr. 135'000.-- verfügte noch entsprechende Privatbezüge verbuchte oder einen Vermögensanfall in dieser Grössenordnung deklarierte. Die Liegenschaft ist in der Bilanz per 31. Dezember 1960 offenkundig massiv unterbewertet worden, was zur einkommenssteuerwirksamen Bildung von stillen Reserven geführt hat. Eine derartige - verdeckte - Abschreibung ist nur auf Geschäftsvermögen zulässig.
dd) Diese Umstände reichen ohne weiteres aus, die Liegenschaft K. als Geschäftsvermögen zu qualifizieren, ohne dass auch noch die Herkunft der Mittel für den Erwerb des Grundstückes und den Bau des Hauses - ein ohnehin nicht stark ins Gewicht fallendes Indiz (vgl.
BGE 94 I 467
E. 1) - oder die vom Beschwerdeführer
BGE 112 Ib 79 S. 85
bestrittene und aktenmässig nicht belegte angebliche Verwendung der auf der Liegenschaft lastenden Schuldbriefe zur Sicherung von Geschäftsschulden in Betracht gezogen werden müssten.
c) Angesichts des Umsatzes, den der Beschwerdeführer mit seinem Baugeschäft früher erzielte, war er bis zur Aufgabe seiner Unternehmung offenkundig eintragungs- und damit auch buchführungspflichtig. Dafür, dass er der Buchführungspflicht im Zeitpunkt der Veräusserung der Liegenschaft K. mehrere Jahre nach der Aufgabe seines Geschäftes und der Löschung der Firma im Handelsregister immer noch unterlegen haben soll, fehlen aber jegliche Anhaltspunkte in den Akten. Weder die Veranlagungsbehörde noch die Vorinstanz haben dargetan, dass die Buchführungspflicht über die Aufgabe der Bauunternehmung hinaus weitergedauert hätte. Unter diesen Umständen kommt eine Besteuerung des bei der Veräusserung der Liegenschaft K. erzielten Gewinnes nur in Frage, wenn in der für die Steuerbehörden erkennbaren Geschäftsaufgabe nicht ohne weiteres eine Privatentnahme der anlässlich der Liquidation nicht veräusserten Gegenstände des Geschäftsvermögens erblickt und zudem angenommen wird, eine einmal bestehende Kapitalgewinnsteuerpflicht im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB dauere auch nach Wegfall der Buchführungspflicht für die geschäftlichen Vermögenswerte bis zu einer allfälligen späteren Veräusserung oder ausdrücklichen Privatentnahme an.
4.
a) Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung fällt mit dem Wegfall der Buchführungspflicht grundsätzlich auch die Pflicht zur Versteuerung der Kapitalgewinne auf Geschäftsvermögen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB dahin (ASA 47, 424 E. 2e, mit Hinweisen). Dementsprechend wird die Aufgabe einer buchführungspflichtigen Unternehmung und die Weiterführung eines Betriebes in kleinerem Umfang (ohne Buchführungspflicht) wehrsteuerrechtlich als Verwertung des Geschäftsvermögens qualifiziert und zum Anlass für die Besteuerung der stillen Reserven genommen, obschon ein derartiger Vorgang nach allgemeinem Sprachgebrauch nicht ohne weiteres unter den Begriff der Verwertung fällt (
BGE 102 Ib 52
E. 2, 54, E. 3c;
BGE 85 I 247
/8 E. 1; ASA 52, 363; 28, 511 ff.; vgl. auch KÄNZIG, Wehrsteuer, 2. Aufl., N 170 zu Art. 21 WStB in fine).
Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung allerdings auch Ausnahmen von diesem Grundsatz zugelassen. So wurde eine
BGE 112 Ib 79 S. 86
Nachwirkung der früheren, bereits weggefallenen Buchführungspflicht angenommen und die Besteuerung eines Kapitalgewinnes nach Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB zu einem späteren Zeitpunkt als richtig erachtet bei der Verpachtung eines Geschäftes an einen potentiellen Erben und möglichen Übernehmer (ASA 41, 450 ff.), bei einer Vermietung oder Verpachtung, die nach den Umständen noch nicht als endgültige Betriebsaufgabe betrachtet werden konnte (
BGE 85 I 249
;
82 I 179
; ASA 30, 136 ff. E. 3; 26, 443 E. 2) oder bei der vorübergehenden Verpachtung oder Stillegung des Geschäftsbetriebes durch die Erben, die die Teilung aufschoben (ASA 41, 453/4 E. 3b; vgl. auch die Zusammenfassung der Rechtsprechung in
BGE 104 Ib 396
ff. E. 10-13, mit zahlreichen Nachweisen). Diese Ausnahmen vermögen indessen am Grundsatz nichts zu ändern, dass im Wehrsteuerrecht die Aufgabe eines buchführungspflichtigen Betriebes als "Verwertung" des Geschäftsvermögens zu betrachten ist und daher dieser Zeitpunkt zum Anlass genommen werden muss, über die stillen Reserven abzurechnen. Die gegenteilige Auffassung würde zu einer von Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB nicht gedeckten und daher unzulässigen Ausdehnung des Steuerobjektes führen.
b) Soweit bei der Aufgabe eines buchführungspflichtigen Geschäftsbetriebes die Aktiven des Geschäftsvermögens nicht veräussert werden, sondern im Eigentum des bisherigen Geschäftsinhabers verbleiben, unterliegen die stillen Reserven der Besteuerung nach Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB unter dem Gesichtspunkt der Privatentnahme. Nach ständiger Rechtsprechung wird eine Privatentnahme auf den Zeitpunkt hin angenommen, in dem der Unternehmer den Steuerbehörden gegenüber den eindeutigen Willen äussert, einen Gegenstand dem Geschäftsvermögen zu entziehen (
BGE 105 Ib 243
; ASA 53, 269; 52, 360 E. 5c; 47, 423 E. 2d, mit Hinweisen). Dies ist regelmässig dann der Fall, wenn der Inhaber einer buchführungspflichtigen Einzelunternehmung gegenüber den Steuerbehörden ein Begehren um Vornahme einer Zwischenveranlagung wegen Geschäftsaufgabe stellt. Auf diesen Zeitpunkt hin muss die Kapitalgewinnbesteuerung wegen Privatentnahme erfolgen, wenn der Steuerpflichtige nicht ausdrücklich erklärt, Aktiven des Geschäftsvermögens im Rahmen der Liquidation des buchführungspflichtigen Betriebes noch verkaufen zu wollen (sog. verzögerte Liquidation; vgl. dazu ASA 52, 356/7 E. 4a) oder den Geschäftsbetrieb nur vorübergehend - etwa bis zum geplanten Verkauf an einen Dritten oder bis zur Übertragung auf einen Erben - zu
BGE 112 Ib 79 S. 87
verpachten. Für eine spätere Besteuerung der Privatentnahme oder für die Besteuerung eines beim Verkauf erzielten Kapitalgewinnes nach der im umschriebenen Sinne erfolgten Privatentnahme besteht im Wehrsteuerrecht kein Raum.
c) Unter diesen Umständen kann der vom Beschwerdeführer beim Verkauf seiner Liegenschaft K. erzielte Gewinn nicht in die Veranlagung zur Wehrsteuer der 21. Periode einbezogen werden. Der Beschwerdeführer hat mit der Löschung seiner Einzelfirma im Handelsregister im Jahre 1970, mit dem Verkauf der Aktien der X. AG, in die er die beweglichen Aktiven seiner vormaligen Einzelfirma eingebracht hatte, und mit seinem Gesuch vom 26. Dezember 1973 um Vornahme einer Zwischenveranlagung per 1. April 1972 wegen "wesentlicher Einschränkung der Erwerbstätigkeit sowie vollständiger Aufgabe seiner selbständigen Tätigkeit und Eintritt ins AHV-berechtigte Alter" den Steuerbehörden gegenüber genügend klar zum Ausdruck gebracht, dass er seinen Geschäftsbetrieb aufgeben wollte. Er hat nicht geltend gemacht, dass von einer Besteuerung der stillen Reserven infolge Privatentnahme vorerst abzusehen sei, weil der Verkauf von Aktiven des Geschäftsbetriebes im Rahmen der Liquidation noch einige Zeit beanspruchen könne. Daher hätten die Steuerbehörden damals über sämtliche stillen Reserven des Geschäftsvermögens abrechnen müssen. Dabei wäre es unerheblich gewesen, ob die Privatentnahme der vom Beschwerdeführer nicht veräusserten Vermögensgegenstände als im Jahre 1970 (Löschung im Handelsregister) oder im Jahre 1972 (Zeitpunkt der Zwischenveranlagung) erfolgt betrachtet worden wäre, da nach Art. 43 WStB sämtliche in der Berechnungsperiode (1969/70) und in der Veranlagungsperiode (1971/72) erzielten Kapitalgewinne der vollen Jahressteuer zu unterwerfen gewesen wären.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach gutzuheissen und die Angelegenheit zur Neuveranlagung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückzuweisen. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
ca562e7b-dde2-43ff-a636-8f95c1ddd77b | Urteilskopf
98 Ia 602
88. Urteil vom 29. November 1972 i.S. Aschwanden gegen Appellationsgericht (als Verwaltungsgericht), den Regierungsrat und den Grossen Rat des Kantons Basel-Stadt. | Regeste
Stimmrecht. Ständeratswahl im Kanton Basel-Stadt. Behördliche Informationspflicht und Stimmgeheimnis.
1. Wird eine Wahlbeschwerde statt vom Grossen Rat vom Regierungsrat erledigt, so kann dadurch nicht die von Gesetzes wegen ausgeschlossene Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts als Rechtsmittelinstanz begründet werden (Erw. 1).
2. Unrichtige Rechtsmittelbelehrung als unverschuldetes Hindernis im Sinne von
Art. 35 OG
(Erw. 4).
3. Umfang der Informationspflicht der Behörde über die eingegangenen Wahlvorschläge (Erw. 9).
4. Verletzung des Stimmgeheimnisses durch unzulänglich eingerichtete Wahllokale (Erw. 10 a und b). | Sachverhalt
ab Seite 603
BGE 98 Ia 602 S. 603
A.-
Am 29., 30. und 31. Oktober 1971 fand im Kanton Basel-Stadt die Wahl des Abgeordneten in den Ständerat statt. Einziger vorgeschlagener Kandidat war der bisherige Dr. Willi Wenk, welcher mit starkem Mehr wiedergewählt wurde. Die in Basel stimmberechtigte Hedwig Aschwanden reichte am 3. November 1971 beim Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt eine Wahleinsprache ein mit dem Antrag, die Wahl ungültig zu erklären. Sie machte eine Verletzung des Wahlgeheimnisses sowie der behördlichen Informationspflicht gegenüber den Stimmbürgern geltend, weil die Stimmbürger im Wahllokal Wettsteinschulhaus ihr Wahlrecht nicht hätten geheim ausüben können und weil der Wahlvorschlag nicht in genügender Form bekanntgegeben worden sei. Am 16. November 1971 wies der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt die Einsprache ab. Der betreffende Regierungsratsbeschluss wurde mit einer Begründung, die den nachstehenden rechtlichen Erwägungen zu entnehmen ist, Fräulein Aschwanden in Form eines Briefes mitgeteilt.
B.-
Mit Beschluss vom 16. November 1971 beantragte der Regierungsrat dem Grossen Rat des Kantons Basel-Stadt, die Ständeratswahl zu validieren. In seinem Bericht an den Grossen Rat stellte er fest. dass von 148'585 Stimmberechtigten sich 62'811 an der Wahl beteiligten. Bei 41'716 eingelegten gültigen Stimmzetteln betrage das absolute Mehr 20'859. Gewählt sei
BGE 98 Ia 602 S. 604
mit 34'571 Stimmen der bisherige Vertreter des Kantons Basel-Stadt, Herr Dr. Willi Wenk. Weiter wurde erwähnt, dass eine Einsprache von Fräulein H. Aschwanden eingereicht worden sei, die der Regierungsrat in seiner Sitzung vom 16. November 1971 als unbegründet abgewiesen habe.
Mit Beschluss des Grossen Rates vom 18. November 1971 wurde die Ständeratswahl entsprechend dem regierungsrätlichen Antrag als validiert erklärt.
C.-
Hedwig Aschwanden wollte den Regierungsratsbeschluss vom 16. November 1971, mit welchem ihre Wahleinsprache abgewiesen wurde, anfechten. Auf ihre Anfrage hin teilte ihr der Staatsschreiber des Kantons Basel-Stadt schriftlich mit, dass gemäss § 16 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege gegen den betreffenden Regierungsratsbeschluss innert 7 Tagen ab Zustellung der Rekurs an das Verwaltungsgericht ergriffen werden könne und dass spätestens innert 14 Tagen eine schriftliche Rekursbegründung einzureichen sei.
D.-
Mit Eingabe vom 22. November 1971 reichte Hedwig Aschwanden beim Appellationsgericht als Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt einen begründeten Rekurs ein. Sie beantragte, dass das Abstimmungsresultat vom 29., 30., 31. Oktober 1971 wegen Verletzung des Wahlgeheimnisses und Verletzung der Informationspflicht ungültig erklärt und eine neue Wahl durchgeführt werde.
Am 23. November 1971 schrieb der vorsitzende Präsident des Appellationsgerichts Basel Hedwig Aschwanden, dass das von ihr ergriffene Rechtsmittel aussichtslos sei. In dem Schreiben legte er unter Hinweis auf die massgebenden Bestimmungen von Verwaltungsrechtspflegegesetz und Wahlgesetz dar, dass und weshalb das Verwaltungsgericht zur Behandlung ihres Rekurses nicht zuständig sei. Es wurde ihr erklärt, dass ohne ihren Gegenbericht bis zum 30. November 1971 angenommen werde, dass sie im Interesse der Vermeidung von Kosten auf ein förmliches Urteil verzichte. Hedwig Aschwanden hielt jedoch an ihrem Rekurs fest. Am 16. Dezember 1971 fällte das Verwaltungsgericht den Nichteintretensentscheid. Er wurde - wie schon im Schreiben des Präsidenten vom 23. November 1971 dargelegt - damit begründet, dass der Beurteilung des Verwaltungsgerichts nur solche Verfügungen des Regierungsrats unterlägen, welche eine materielle Erledigung des behandelten Geschäfts enthalten oder auf Nichteintreten lauten. Die Validierung
BGE 98 Ia 602 S. 605
der Ständeratswahl sei Sache des Grossen Rates. Die Vorkehrungen des Regierungsrats auf diesem Gebiete dienten bloss der Vorbereitung der Beschlussfassung des Grossen Rates und enthielten keine materielle Erledigung des Geschäftes. Eine Anfechtung des in Frage stehenden Regierungsratsbeschlusses beim Verwaltungsgericht sei daher ausgeschlossen. Hedwig Aschwanden wurde eine Gerichtsgebühr von Fr. 100.-- auferlegt, weil sie trotz des Hinweises auf die Aussichtslosigkeit des Rekurses an diesem festgehalten habe.
E.-
Hedwig Aschwanden hat im Anschluss an den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 16. Dezember 1971 mit Eingabe vom 3. Januar 1972 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung ihrer politischen Rechte als Stimmbürgerin sowie des
Art. 4 BV
erhoben. Sie beantragt, zu berücksichtigen, dass ihr aus der falschen Rechtsmittelbelehrung durch die kantonale Instanz kein Nachteil erwachsen dürfe und dass die daraus entstandenen Kosten dem Verwaltungsgericht anzulasten seien. Dem Verwaltungsgericht wird ein gesetzwidriges Verhalten vorgeworfen, weil es ihre Rechtsmitteleingabe nicht unverzüglich an die zuständige Instanz weitergeleitet habe. Zur Sache selbst wiederholt die Beschwerdeführerin ihre im kantonalen Verfahren vorgebrachten Rügen der Verletzung des Wahlgeheimnisses und der behördlichen Informationspflicht gegenüber den Stimmbürgern und beantragt, die Ständeratswahl ungültig zu erklären. Zudem sei der Regierngsrat zu verpflichten, in den Wahllokalen für die Wahrung der geheimen Stimmabgabe zu sorgen; auch sei ihr Recht auf Information zu schützen. Die Begründung der Beschwerde ergibt sich, soweit nötig, aus den nachstehenden Erwägungen.
F.-
Das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt beantragt unter Verzicht auf Gegenbemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach § 10 des baselstädtischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 14. Juni 1928 (VRPG) unterliegen der Beurteilung des Verwaltungsgerichts grundsätzlich nur die Verfügungen des Regierungsrats, welche eine materielle Erledigung des behandelten Geschäftes enthalten oder auf Nichteintreten lauten. § 27 Abs. 2 der Kantonsverfassung (KV) bestimmt,
BGE 98 Ia 602 S. 606
dass die Untersuchung der Gültigkeit der Abstimmungen sowie der Wahl der Abgeordneten in den Ständerat vom Regierungsrat vorgenommen wird und dass der Bericht darüber dem Grossen Rate zum Entscheid vorzulegen ist. Die §§ 26 und 29 des kantonalen Gesetzes betreffend die Wahlen und Abstimmungen vom 9. März 1911 (WG) wiederholen im wesentlichen diese Verfassungsvorschrift und bestimmen präzisierend weiter, dass die Einsprachen gegen kantonale Wahlen dem Regierungsrat einzureichen sind, der sie an die Behörde weiterleitet, die über die Gültigkeit der Wahl zu entscheiden hat. Demnach wird eine Einsprache gegen die Ständeratswahl nicht vom Regierungsrat erledigt. Zuständig dazu ist der Grosse Rat, der die Wahl validiert.
Von dieser Ordnung geht zu Recht auch der auf Nichteintreten lautende Entscheid des Verwaltungsgerichts aus. Das Verwaltungsgericht verkennt jedoch, dass der Regierungsrat im Falle der Beschwerdeführerin offensichtlich doch über die Wahleinsprache entschieden hat. Durch Regierungsratsbeschluss vom 16. November 1971 - welcher der Beschwerdeführerin zwar in Form eines Briefes mitgeteilt wurde, was aber nicht ändert, dass es sich um einen Entscheid handelt - wurde entschieden, dass die Wahleinsprache abgewiesen werde. Dem entspricht der Beschluss des Regierungsrats vom gleichen Tag, womit dem Grossen Rat über die Ständeratswahl Bericht erstattet und deren Validierung beantragt wurde. Die Wahleinsprache der Beschwerdeführerin wird darin dem Grossen Rat nicht zum Entscheid unterbreitet, sondern es wird nurmehr daraufhingewiesen, dass eine Einsprache von Fräulein H. Aschwanden fristgemäss eingereicht worden sei und dass der Regierungsrat diese Einsprache in seiner Sitzung vom 16. November 1971 als unbegründet abgewiesen habe. Demgemäss hat auch der Grosse Rat die Ständeratswahl validiert, ohne die Einsprache selbst beurteilt zu haben. Die Tatsache, dass der Regierungsrat über die Wahleinsprache der Beschwerdeführerin materiell entschied - was wohl erklärt, weshalb der Staatsschreiber diese auf den Rechtsmittelweg an das Verwaltungsgericht wies -, vermag jedoch die nach dem Gesetz ausgeschlossene Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts nicht zu begründen. Die Beschwerdeführerin behauptet denn auch mit Recht nicht, dass dieses auf ihren Rekurs hätte eintreten müssen.
BGE 98 Ia 602 S. 607
2.
Die Beschwerdeführerin sieht eine Verletzung von
Art. 4 BV
darin, dass das Verwaltungsgericht ihren Rekurs nicht unverzüglich an die zuständige Instanz weiterleitete, wie es seine gesetzliche Pflicht gewesen wäre. Die gesetzlichen Vorschriften, welche ein solches Vorgehen vorschreiben sollten, werden jedoch nicht genannt. Der Beschwerde fehlt es insoweit an der nach
Art. 90 OG
erforderlichen Begründung, weshalb auf die Rüge nicht einzutreten ist.
3.
Der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 16. Dezember 1971 wird mit der staatsrechtlichen Beschwerde insoweit angefochten, als der Beschwerdeführerin eine Gerichtsgebühr von Fr. 100.-- auferlegt wird, weil sie trotz Hinweises auf die Aussichtslosigkeit des Rekurses an diesem festhielt.
Nach § 30 Abs. 1 VRPG werden in der Regel weder Gerichtsgebühren erhoben noch Parteientschädigungen zugesprochen. Nach Abs. 2 Satz 1 dieser Bestimmung, und auf diese stützt sich das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid, kann jedoch das Gericht ausnahmsweise einem Rekurrenteneine Gerichtsgebührbis zumBetrage vonFr. 1'000.-- auferlegen, wenn unter anderem die Art der Prozessführung dies rechtfertigt. Wohl wurde der Beschwerdeführerin vom Präsidenten des Appellationsgerichts dargelegt, dass und weshalb ihr Rekurs aussichtslos sei. Nachdem sie aber im Besitze eines Schreibens des Staatsschreibers, der den Regierungsratsentscheid mitunterzeichnet hatte, war, worin sie auf den Rechtsweg an das Verwaltungsgericht gewiesen wurde, kann ihr kein Vorwurf gemacht werden, wenn sie auf einem förmlichen Entscheid des Verwaltungsgerichts beharrte. Unter diesen Umständen ist es aber schlechthin unhaltbar und verstösst damit gegen
Art. 4 BV
, ihr eine tadelnswerte Prozessführung, welche die ausnahmsweise Auflage einer Gerichtsgebühr rechtfertigen würde, zur Last zu legen. Satz 2 des Dispositivs des Verwaltungsgerichtsentscheids vom 16. Dezember 1971, worin der Beschwerdeführerin eine Gerichtsgebühr von Fr. 100.-- auferlegt wird, ist daher aufzuheben.
4.
Soweit die staatsrechtliche Beschwerde das Wahlverfahren rügt und sich gegen den die Wahleinsprache abweisenden Entscheid des Regierungsrats vom 16. November 1971 richtet, ist sie verspätet. Die dreissigtägige Beschwerdefrist des
Art. 89 OG
, die mit der offenbar am 17. November 1971 erfolgten Zustellung des Regierungsratsentscheids zu laufen begann, ist
BGE 98 Ia 602 S. 608
unbenutzt verstrichen. Nach
Art. 35 OG
kann jedoch die Wiederherstellung einer versäumten Frist gewährt werden, wenn der Gesuchsteller durch ein unverschuldetes Hindernis davon abgehalten worden ist, innert Frist zu handeln. Als unverschuldetes Hindernis im Sinne dieser Vorschrift anerkennt die bundesgerichtliche Rechtsprechung auch eine von der zuständigen Behörde erteilte unrichtige Rechtsmittelbelehrung, sofern der Betroffene sich nach den Umständen darauf verlassen durfte (
BGE 96 II 72
,
BGE 94 I 284
je mit Verweisungen). Dass der Staatsschreiber des Kantons Basel-Stadt zuständig ist, eine Belehrung über das gegen einen Regierungsratsentscheid zu ergreifende Rechtsmittel zu erteilen, steht ausser Zweifel. Es ist deshalb bloss zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin darauf vertrauen durfte. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts kann eine Partei sich dann nicht auf ihren guten Glauben berufen bzw. sich nicht auf die ihr erteilte Rechtsmittelbelehrung verlassen, wenn sie die Voraussetzungen des in Frage stehenden Rechtsmittels tatsächlich kannte, sodass sie durch die falsche Belehrung nicht irregeführt werden konnte, oder wenn die Unrichtigkeit der Belehrung für sie ohne weiteres erkennbar war (
BGE 96 II 72
,
BGE 94 I 284
je mit Verweisungen). Das ist hier anzunehmen von dem Zeitpunkt an, da die Beschwerdeführerin durch das Schreiben des Präsidenten des Verwaltungsgerichts von der Rechtslage Kenntnis erhielt. Auch wenn es an sich verständlich ist, dass sie angesichts der schriftlichen Rechtsmittelbelehrung des Staatsschreibers auf einem förmlichen Entscheid des Verwaltungsgerichts beharrte, so musste ihr dieses Schreiben dennoch allen Anlass geben, die Richtigkeit der ihr erteilten Rechtsmittelbelehrung zumindest in Zweifel zu ziehen. Eine Wiederherstellung kann deshalb nur für die Zeit gewährt werden, da die Beschwerdeführerin noch nicht im Besitze des Schreibens des Verwaltungsgerichtspräsidenten vom 23. November 1971 war. Wird aufgrund der Akten angenommen, die Beschwerdeführerin habe dieses am darauffolgenden Tag, dem 24. November 1971, erhalten, so endigte die 30tägige Beschwerdefrist am 10. Januar 1972 (Gerichtsferien vom 18. Dezember bis und mit 1. Januar, 8./9. Januar 1972 Samstag/Sonntag). Die Beschwerdeeingabe vom 3. Januar 1972 ist somit rechtzeitig.
5.
Nach der verfassungsmässigen Ordnung steht der Entscheid über die Wahleinsprachen dem Grossen Rat zu,
BGE 98 Ia 602 S. 609
welcher die Wahl validiert (§ 27 Abs. 2 KV,
§
§ 26, 29 WG
; vgl. Erw. 1). Der Regierungsratsbeschluss, mit welchem dem Grossen Rat Bericht und Antrag über die Wahl erstattet wird, ist daher kein letztinstanzlicher kantonaler Hoheitsakt, der mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden kann (
Art. 86 Abs. 2 OG
). Ein solcher liegt erst mit dem Entscheid des Grossen Rates über die Einsprachen und die Validierung der Wahl vor. Auch wenn im vorliegenden Fall der Regierungsrat die Wahleinsprache der Beschwerdeführerin selbst materiell entschieden hat, so kann der betreffende Beschluss für sich allein dennoch nicht der staatsrechtlichen Beschwerde unterliegen. Anzufechten ist auch so in erster Linie der Beschluss des Grossen Rates vom 18. November 1971, mit welchem die im regierungsrätlichen Bericht erwähnte Abweisung der Wahleinsprache, wenn nicht zum Inhalt des Validierungsbeschlusses erhoben, so zum mindesten genehmigt wurde. In der staatsrechtlichen Beschwerde wird das Begehren gestellt, die Ständeratswahl als ungültig zu erklären. Das kann dahin verstanden werden, dass auch die Aufhebung des Validierungsbeschlusses des Grossen Rats vom 18. November 1971 verlangt wird, zumal die ausdrückliche Anfechtung auch dieses Beschlusses wohl deshalb unterblieb, weil der Regierungsrat die Wahleinsprache entschied und der Beschwerdeführerin zudem eine falsche Rechtsmittelbelehrung erteilt wurde. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist somit auch der Validierungsbeschluss des Grossen Rates vom 18. November 1971.
6.
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde vorliegender Art kann die Kassation nicht bloss des letztinstanzlichen kantonalen Entscheids, sondern auch der in Frage stehenden Wahl oder Abstimmung selbst verlangt werden. Soweit die Beschwerdeführerin jedoch mehr beantragt als die Aufhebung der angefochtenen Entscheide des Regierungsrats und des Grossen Rats sowie die Kassation der Ständeratswahl, ist darauf nicht einzutreten (
BGE 94 I 124
, nicht veröffentlichtes Urteil vom 6. November 1957 i.S. Stockalper E. 2).
7.
Mit der Beschwerde wird nicht beantstandet, dass der Regierungsrat statt des Grossen Rates über die Wahleinsprache entschied. Es ist deshalb nicht zu prüfen, ob die angefochtenen Entscheide wegen Rechtsverweigerung aufzuheben wären.
8.
Die Beschwerdeführerin verlangt die Aufhebung der Ständeratswahl mit der Begründung, dass die Stimmbürger
BGE 98 Ia 602 S. 610
durch die Behörde über den Wahlvorschlag nicht hinreichend orientiert worden seien und zudem ihre Stimme nicht hätten geheim abgeben können.
Das vom Verfassungsrecht des Bundes gewährleistete Stimmrecht gibt dem Bürger Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Der Bürger soll sein Stimmrecht völlig frei ausüben und den Stimmzettel so ausfüllen können, wie es seinem wirklichen Willen entspricht, was unter anderem durch geheime Stimmabgabe gewährleistet wird (
BGE 98 Ia 78
,
BGE 90 I 73
, je mit Verweisungen). Bei der Frage, ob diese Grundsätze und damit das Stimmrecht verletzt sind, prüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung und Anwendung des Bundesrechts und des kantonalen Verfassungsrechts frei, sondern auch anderer kantonaler Vorschriften, sofern diese das Stimmrecht nach Inhalt und Umfang näher normieren (
BGE 94 I 124
E. 2 mit Verweisungen). Die Sachverhaltsfeststellungen der kantonalen Behörden dagegen prüft es nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür (
BGE 98 Ia 78
,
BGE 97 I 663
).
9.
Eine fehlerfreie Willensbildung setzt voraus, dass den Stimmbürgern Abstimmungsvorlagen und Wahlvorschläge gehörig bekannt gemacht werden (PICENONI, Die Kassation von Volkswahlen und Volksabstimmungen, Diss. Zürich 1945, S. 63 ff.). Wie die Bekanntmachung zu erfolgen hat, ergibt sich vorab aus dem kantonalen Recht. Die betreffenden kantonalen Bestimmungen, welche den Umfang der Informationspflicht der Behörden festlegen, sind nicht bloss Ordnungsvorschriften, sondern sie umschreiben, wie weit ein aus der politischen Stimmberechtigung sich ergebender Anspruch der Bürger geht.
Der Regierungsrat hat die Rüge, der Wahlvorschlag sei den Stimmbürgern nicht zugestellt und damit nicht gehörig bekannt gemacht worden, unter Hinweis auf
§ 88 Abs. 3 WG
als unbegründet erklärt. Nach dieser Bestimmung, die unter anderem speziell für die Ständeratswahl gilt, erhält der Stimmberechtigte nach Vorweisung des Stimmrechtsausweises vom Wahlbüro einen leeren Stimmzettel, den er nach allfälliger Ausfüllung in die Urne legt. Daraus schliesst der Regierungsrat, dass bei der Ständeratswahl eine Zustellung der Wahlvorschläge nicht zu erfolgen habe - anders als bei den Regierungsratswahlen, wo die Wahlvorschläge auf den Stimmzetteln vorgedruckt sind,
BGE 98 Ia 602 S. 611
die den Wählern vor der Wahl zugestellt werden (
§ 72 Abs. 2,
§ 73 WG
). Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, die Vorschrift von
§ 88 Abs. 3 WG
habe nicht den Sinn, dass der Wahlvorschlag den Stimmbürgern nicht bekanntzugeben sei. Die Stimmbürger seien vielmehr wie bei der Abstimmung über Sachvorlagen zu informieren, oder wie bei den Regierungsratswahlen mit dem Unterschied, dass der Wahlvorschlag nicht gleichzeitig als Stimmzettel gelte. Dem ist insoweit beizupflichten, als der Umstand, dass bei der Ständeratswahl die Wähler erst im Wahllokal den - leeren - Stimmzettel erhalten, nicht bedeuten kann, der Wahlvorschlag sei ihnen vor der Wahl überhaupt nicht zur Kenntnis zu bringen.
§ 72 Abs. 1 WG
, wonach die Wahlvorschläge vom Polizeidepartement spätestens eine Woche vor dem Wahltage im Kantonsblatt bekanntgegeben werden, muss auch für die Ständeratswahl gelten. Der Wahlvorschlag mit Dr. Willi Wenk als Kandidaten wurde denn auch am 4. Oktober 1971 im Kantonslatt veröffentlicht. Eine weitergehende Information der Stimmbürger, wie die Beschwerdeführerin sie im Auge hat, ist im Gesetz jedoch nicht vorgesehen, und es wird auch nicht behauptet, dass eine solche sich aus der Verfassung ergeben müsste. Die Rüge, die Regierung habe ihre Informationspflicht gegenüber den Stimmbürgern verletzt, erweist sich daher als unbegründet.
10.
§ 27 KV schreibt für kantonale Wahlen und Abstimmungen die Urnenabstimmung vor. Die Verwendung von Stimmurnen garantiert, dass der einzelne seine Stimme geheim abgeben kann. In der Verfassungsbestimmung, welche das System der Urnenabstimmung vorsieht, liegt somit die Gewährleistung der geheimen Stimmabgabe als verfassungsmässiges Prinzip. Entsprechend bestimmt
§ 19 Abs. 1 Satz 2 WG
, das Wahlbüro habe darauf zu achten, dass die Stimmabgabe durch die Berechtigten persönlich und geheim vor sich geht.
Die Beschwerdeführerin sieht sich in ihrem Recht aufgeheime Stimmabgabe verletzt, weil das Wahllokal im Wettsteinschulhaus so eingerichtet gewesen sei, dass die Mitglieder des Wahlbüros die Stimmbürger beim Ausfüllen des Wahlzettels hätten beobachten können. Man habe nämlich in den wie für den Schulbetrieb angeordneten Bänken schreiben müssen, vor denen die Mitglieder des Wahlbüros gleich dem Lehrer gestanden oder gesessen seien. Der Regierungsrat dagegen erklärt, es sei aufgrund des Tatsachenmaterials so gut wie sicher anzunehmen,
BGE 98 Ia 602 S. 612
dass keine Verletzung oder Ritzung des Wahlgeheimnisses stattgefunden habe. Die Tische seien so angeordnet gewesen, dass der Stimmbürger auf dem Weg vom Büro zu den Tischen resp. zur Urne den Stimmzettel, den ein Stimmbürger gerade ausfüllte, in der Regel nicht gesehen habe, es sei denn, er habe ihn sehen wollen. In solchen Fällen aber wären die Wahlbüros verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass die Stimmbürger den Wahlakt geheim vornehmen könnten. Dass man zudem vom Wahlbüro aus die Stimmbürger absichtlich beobachtet habe, sei unwahrscheinlich. Die Mitglieder und Sekretäre seien bei jenen letzten Wahlen vollauf mit dem Abschneiden der Couvertecken, mit dem Abstempeln der Listen und mit der Abgabe der Stimmzettel beschäftigt gewesen. Seit Jahrzehnten habe übrigens das bisherige System keinen Anlass zu Beanstandungen gegeben.
a) Den kantonalen Akten ist kein Hinweis darauf zu entnehmen, dass der Regierungsrat den von der Beschwerdeführerin behaupteten Sachverhalt näher überprüfte. Aus dessen Ausführungen im angefochtenen Entscheid ist jedoch zu schliessen, dass das Wahllokal im Wettsteinschulhaus so eingerichtet war, wie es in der Einsprache dargestellt wurde. Mit dem Argument, dass die Wähler beim Ausfüllen des Stimmzettels nur beobachten konnte, wer wollte, und dass überdies die Mitglieder des Wahlbüros zu beschäftigt gewesen seien, um solches zu tun, räumt der Regierungsrat ein, dass eine Beobachtung der Wähler möglich war. Überdies wird die Behauptung der Beschwerdeführerin, dass auch die übrigen Wahllokale gleich eingerichtet gewesen seien, vom Regierungsrat offenbar anerkannt mit der Bemerkung, das bisherige System habe bis anhin keinen Anlass zu Beanstandungen gegeben. Unter diesen Umständen kann jedenfalls nicht von einer Rechtsverweigerung gegenüber der Beschwerdeführerin gesprochen werden, die der Regierungsrat durch ungenügende Abklärung des Sachverhalts begangen haben sollte (
BGE 93 I 537
).
b) Die
§
§ 13 und 63 WG
enthalten die Vorschrift, dass die zuständige Behörde "für gehörige Einrichtung und Ausstattung der Wahllokale zu sorgen hat". Ein wesentlicher Gesichtspunkt muss dabei die Ermöglichung der geheimen Stimmabgabe sein. Die Urnenabstimmung, wie sie in § 27 KV vorgeschrieben wird, nämlich die sukzessive Stimmgebung in die Urne (vgl. GIACOMETTI, Das Staatsrecht der schweizerischen Kantone, Zürich
BGE 98 Ia 602 S. 613
1941, S. 249), ist dasjenige Abstimmungs- bzw. Wahlverfahren, welches eine absolute Sicherung des Stimmgeheimnisses verbürgen will, mehr noch als eine Stimmgebung in die Urne anlässlich einer Versammlung, da alle in einem Raume anwesenden Bürger ihren Stimmzettel gleichzeitig ausfüllen. Die Anforderungen an die Vorkehren, welche die geheime Stimmabgabe sichern sollen, sind deshalb entsprechend streng zu stellen. Sind in einem Wahllokal, wie es im Wettsteinschulhaus unbestrittenermassen der Fall war, die Wahlzettel in den Schulbänken auszufüllen, vor denen sich die Mitglieder des Wahlbüros aufhalten, so kann mehr oder weniger leicht beobachtet werden, wie gestimmt wird; der Regierungsrat selbst stellt diese Möglichkeit nicht in Abrede. Zwar kann unter solchen Umständen der Wähler leicht schon z.B. mit der Hand den Wahlzettel, den er ausfüllt, gegen Blicke seitens des Wahlbüros oder anderer Stimmberechtigter abdecken. Ein solches Spiel soll dem Stimmbürger aber nicht zugemutet werden. Es ist vielmehr am Staat, diejenigen Vorkehren zu treffen, die eine Beobachtung der Wähler von vornherein ausschliessen. Die beste Gewähr bieten in dieser Hinsicht sog. Isolierzellen oder mit Trennwänden versehene Schreibpulte, wie sie in verschiedenen Kantonen von Gesetzes wegen vorgeschrieben sind (vgl. die Zussamenstellung bei JEAN CASTELLA, L'exercice du droit de vote, in ZSR N.F. 78 II S. 583 a; für den Kanton Freiburg Art. 38 Abs. 3 des Gesetzes über die Ausübung der bürgerlichen Rechte vom 15. Juli 1966). Solche oder ähnliche Einrichtungen sind nicht mit übermässigen Umtrieben und Kosten verbunden und können dem Staat zugemutet werden, will er nicht ein Wahlverfahren anordnen, bei welchem die Bürger ihren Wahlzettel vor dem Urnengang zuhause ausfüllen und die geheime Stimmabgabe auf diese Weise hinreichend gesichert ist. Sie dürfen nicht für überflüssig gehalten werden mit der Begründung, dass bei den gegebenen Verhältnissen eine Kontrolle der Wähler nicht denkbar sei. Die politischen Verhältnisse können sich ändern, und im Hinblick darauf ist das Wahlgeheimnis auch dann streng zu hüten, wenn solche Vorkommnisse fern liegen. Entgegen der Auffassung des Regierungsrats ist deshalb nicht wesentlich, ob im konkreten Fall eine Kontrolle der Wähler tatsächlich stattfindet oder nicht. Ein Verstoss gegen den mit dem System der Urnenwahl verankerten Grundsatz der geheimen Stimmabgabe liegt schon dann vor, wenn ein Wahllokal
BGE 98 Ia 602 S. 614
so eingerichtet ist, dass die Wahlzettel nicht unbeobachtet ausgefüllt werden können.
c) Auch wenn sich die Rüge der Beschwerdeführerin, das Wahlgeheimnis sei nicht gehörig gewahrt gewesen, als begründet erweist, so führt dies nicht ohne weiteres zur Kassation der in Frage stehenden Ständeratswahl. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wird eine Wahl nur dann kassiert, wenn die festgestellten Unregelmässigkeiten das Wahlergebnis beeinflusst haben können (
BGE 98 Ia 78
,
BGE 97 I 662
/3 je mit Verweisungen). Das lässt sich im vorliegenden Fall nicht annehmen. Nach den Ausführungen im angefochtenen Entscheid und in der Beschwerde deutet nichts darauf hin, dass ausser der Beschwerdeführerin noch andere Stimmbürger sich bei der Stimmabgabe kontrolliert fühlten. Bei den eingangs erwähnten Zahlen hätten sich mehrere tausend Stimmbürger in ihrem Wahlgeheimnis verletzt glauben müssen, damit sich das Wahlergebnis zuungunsten des Kandidaten Wenk verschieben könnte. Dass eine derart hohe Zahl von Wählern begründeten Anlass dazu hatten, ist bei den gegebenen Verhältnissen, da es um eine unbestrittene Wahl ging und keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Stimmabgabe tatsächlich kontrolliert wurde, jedoch ausgeschlossen. Die angefochtene Wahl ist daher nicht aufzuheben. Dies ändert indessen nichts daran, dass die beanstandete Einrichtung der Wahllokale den Anforderungen, die sich aus dem mit der Urnenwahl verankerten Grundsatz der absolut geheimen Stimmabgabe ergeben, nicht genügt und nach dem Gesagten nicht beibehalten werden kann. Die Beschwerde ist deshalb, soweit sie sich gegen den Regierungsratsbeschluss vom 16. November 1971 und den Validierungsbeschluss des Grossen Rats vom 18. November 1971 richtet, im Sinne der Erwägungen abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird, soweit auf sie einzutreten ist, im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen und der Entscheid des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht vom 16. Dezember 1971 mit Bezug auf die Kostenregelung (Disp. Satz 2) aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
ca585065-0c0e-4feb-a13b-5bba150f8c35 | Urteilskopf
111 Ia 134
24. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. Juni 1985 i.S. Hotelier-Verein Davos und 8 Mitb. sowie H. Christoffel und 4 Mitb. gegen Regierung des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerden) | Regeste
Gemeindeautonomie, Teilrevision des Baugesetzes der Gemeinde Landschaft Davos; Ausnützungsziffer, Bedeutung des Nutzungsmasses für die Ortsplanung.
Ob die Regierung Vorschriften oder Planungsmassnahmen der baurechtlichen Grundordnung einer Gemeinde nicht oder nur unter Vorbehalt genehmigen darf, ist nicht eine Frage der Verletzung des Stimmrechts oder des Grundsatzes der Gewaltentrennung, sondern einzig eine solche der Gemeindeautonomie (E. 3).
Die Regierung darf Bestimmungen, die ein zu hohes Nutzungsmass vorsehen, die Genehmigung verweigern. Voraussetzung ist, dass sie mit Grund annehmen darf, die Gemeinde habe die bei der Ortsplanung zu berücksichtigenden öffentlichen Interessen des Orts- und Landschaftsschutzes, der Infrastrukturbelastung, der Wohnhygiene usw. bei der Festsetzung des Nutzungsmasses im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens ungenügend berücksichtigt (E. 6 und 7). | Sachverhalt
ab Seite 135
BGE 111 Ia 134 S. 135
Am 28. November 1982 hiessen die Stimmberechtigten der Gemeinde Landschaft Davos eine Teilrevision des kommunalen Baugesetzes vom 4. Dezember 1977 (BauG) gut. Abgesehen von dem in der vorliegenden Sache nicht umstrittenen Erlass von Bestimmungen über Einkaufszentren bezweckte die Revision in erster Linie, im Interesse der Ortsansässigen den Bau von möglichst grossräumigen Wohnungen zu fördern und die Hotellerie zu verpflichten, bei Bauvorhaben auch Personalunterkünfte zu erstellen, um den Wohnungsmarkt zu entlasten. Mit Beschluss vom 13. Juni 1983 genehmigte die Regierung des Kantons Graubünden die Teilrevision mit Ausnahme der eine Sonderbehandlung (Privilegierung) der Hotels schaffenden Bestimmungen gemäss Art. 43 Abs. 3 lit. b und Art. 47 Abs. 1 Satz 2 sowie Abs. 3 Satz 2. Die um lit. b reduzierte Regelung des Art. 43 Abs. 3 genehmigte sie in einer von ihr modifizierten Fassung, die sie in ihre Erwägungen zum Beschluss vom 13. Juni 1983 aufgenommen hat.
In der von der Gemeinde gutgeheissenen Fassung lautete Art. 43 Abs. 3 wie folgt:
Neubauten dürfen die anrechenbare Bruttogeschossfläche der Altbauten nicht überschreiten. Für Wohnhäuser, Hotels und deren Personalunterkünfte ist die Überschreitung zulässig, wenn:
a) die Wohnungen im Hofstattrecht-Neubau durchschnittlich mindestens 90 m2 BGF aufweisen,
b) die Hotels und deren Personalunterkünfte die Voraussetzungen des Art. 47 Abs. 2 und 3 erfüllen.
Für Hofstattrecht-Neubauten, die die anrechenbare Bruttogeschossfläche der Altbauten nicht überschreiten, gilt Art. 46bis, Abs. 1.
BGE 111 Ia 134 S. 136
Die von der Regierung genehmigte Fassung weist demgegenüber folgenden Wortlaut auf:
Neubauten dürfen die anrechenbare Bruttogeschossfläche der Altbauten nicht überschreiten. Für Wohnhäuser ist die Überschreitung zulässig, wenn die Wohnungen im Hofstattrecht-Neubau durchschnittlich mindestens 90 m2 BGF aufweisen. Für Hofstattrecht-Neubauten, die die anrechenbare Bruttogeschossfläche der Altbauten nicht überschreiten, gilt Art. 46bis, Abs. 1.
Im übrigen ist die Neufassung von Art. 43 unbestritten. Sie sieht unter Vorbehalten die Zulässigkeit von Zweckänderungen, Abweichungen vom alten Grundriss und der alten Gebäudehöhe sowie von Erweiterungen im Rahmen der ordentlichen Bauvorschriften vor.
In den Abs. 1 und 3 von Art. 47 genehmigte die Regierung die beiden nachfolgend hervorgehobenen Sätze nicht:
Abs. 1:
Hallenbäder, Sauna-, Spiel- und Sporträume, Kegelbahnen, etc., die betrieblich und baulich in Verbindung mit einem Hotel stehen, werden nicht angerechnet. Die zonengemässe Ausnützung kann für Hotels um 40% vergrössert werden. Dieser Bonus ist für den Neubau, die Erweiterung, den Umbau oder die bauliche Sanierung des Hotels zweckgebunden. Die Anrechnung überschüssiger, aus dem Bonus resultierender AZ auf anderweitige Bauten ist unzulässig.
Abs. 3:
Die Erteilung der Bewilligung für den Neu- oder Umbau eines Hotels kann von der Erstellung von Unterkünften in angemessener Zahl für die eigenen Hotelangestellten abhängig gemacht werden. Für die Erstellung von Personalunterkünften auf der Hotelliegenschaft kann ein Bonus von 40%, ausserhalb der Hotelliegenschaft eine Mehrausnützung im Sinne von Art. 46bis Abs. 2 gewährt werden. Diese Personalunterkünfte sind ihrem Zwecke zu erhalten, wobei die Baubehörde diese Zweckbindung in begründeten Fällen aufheben kann. Eine entsprechende Auflage ist im Grundbuch anzumerken.
Die Regierung fügte ihrem Beschluss folgende Empfehlung bei:
Der Gemeinde Davos wird nahegelegt, die nicht genehmigten Bestimmungen im Sinne der Erwägungen auf einen genehmigungskonformen Stand zu bringen und das Revisionsverfahren möglichst bald durchzuführen.
Gegen die Nichtgenehmigung der Sonderbestimmungen für Hotels wandten sich der Hotelier-Verein Davos und acht Hoteliers bzw. Hotelaktiengesellschaften sowie Hans Christoffel, Hotelier, und vier weitere Gewerbetreibende mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Alle Beschwerdeführer rügen übereinstimmend eine Verletzung von
Art. 4 BV
(Willkürverbot),
Art. 22ter BV
(Eigentumsgarantie) und
Art. 31 BV
BGE 111 Ia 134 S. 137
(Handels- und Gewerbefreiheit) sowie eine Verletzung der Gemeindeautonomie. Hans Christoffel und die vier mit ihm beteiligten Beschwerdeführer machen ausserdem eine Verletzung ihres Stimmrechtes und des Grundsatzes der Gewaltentrennung geltend.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die umstrittenen Bestimmungen des Gemeindebaugesetzes bedürfen gemäss Art. 37 des kantonalen Raumplanungsgesetzes vom 20. Mai 1973 (KRG) der Genehmigung durch die Regierung. Sie wird erteilt, "wenn keine gesetzlichen Vorschriften verletzt und die öffentlichen Interessen im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens wahrgenommen worden sind" (
Art. 37 Abs. 2 KRG
). Sind Vorschriften oder Planungsmassnahmen der baurechtlichen Grundordnung der Gemeinden (
Art. 18 ff. KRG
) zu beanstanden, so steht es der Regierung zu, sie nur unter Vorbehalt zu genehmigen (
BGE 103 Ia 185
E. 2a). Der ganzen Vorlage wäre allenfalls die Genehmigung zu versagen, wenn angenommen werden müsste, die Gemeinde hätte die gültigen Bestimmungen ohne die zu beanstandenden Vorschriften nicht erlassen (vgl. die analogen Erwägungen zur Teilnichtigkeit einer Initiative,
BGE 105 Ia 365
E. 3). Ob die Regierung eine Vorlage nicht oder nur unter Vorbehalt genehmigen durfte, ist indessen keine Frage der Verletzung des Stimmrechts, sondern einzig der Gemeindeautonomie. Diese wäre verletzt, wenn die Regierung zu Unrecht eine ungenügende Wahrung öffentlicher Interessen angenommen und deswegen die Genehmigung verweigert hätte. Von einer Verletzung des unter dem Vorbehalt der regierungsrätlichen Genehmigung ausgeübten Gemeindestimmrechts kann demnach nicht die Rede sein. Ebensowenig kann von einer Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung gesprochen werden. Die Regierung hat die ihr zukommende Kompetenz ausgeübt, als Genehmigungsbehörde das revidierte kommunale Baugesetz, welches die Ortsplanungsmassnahmen enthält (
Art. 18 ff. KRG
), zu überprüfen (
Art. 37 KRG
; Art. 26 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979, RPG). Die von Hans Christoffel und den vier mitbeteiligten Beschwerdeführern erhobene Rüge, ihr Stimmrecht sowie das Gewaltentrennungsprinzip seien verletzt, ist somit unbegründet.
BGE 111 Ia 134 S. 138
6.
Die Regierung hat die umstrittenen Bestimmungen einzig deshalb nicht genehmigt, weil sie der Auffassung ist, das Ausmass der Privilegierung der Hotels berücksichtige die bei der Ortsplanung zu beachtenden Planungsgrundsätze (
Art. 3 KRG
) nur ungenügend. Mit dem zu hohen Nutzungsmass, das durch die Teilrevision des kommunalen Baugesetzes ermöglicht werden sollte, habe die Gemeinde das Gebot verletzt, die öffentlichen Interessen im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens wahrzunehmen.
Gemäss
Art. 37 Abs. 2 KRG
hat die Regierung die kommunalen Erlasse auf ihre Rechtmässigkeit hin zu prüfen. Dazu kommt eine Ermessenskontrolle, welche allerdings auf die von der Gemeinde zu wahrenden öffentlichen Interessen beschränkt ist. Als solche gelten sowohl die kommunalen als auch die kantonalen Interessen (
BGE 103 Ia 185
E. 2b).
a) Mit Rücksicht auf die im vorliegenden Fall begrenzte Kognition des Bundesgerichts könnte von einer Verletzung der Gemeindeautonomie nur dann die Rede sein, wenn die Regierung die Bestimmungen gemäss
Art. 3 und 37 Abs. 2 KRG
willkürlich ausgelegt und angewandt hätte. Eine Autonomieverletzung läge also nur dann vor, wenn die Annahme der Regierung, das für Hotels ermöglichte Nutzungsmass führe zu grossstädtischen Nutzungskonzentrationen, welche aus ortsplanerischen Gründen verschiedener Art nicht zu verantworten seien, als unhaltbar zu bezeichnen wäre.
b) Dass zu dichte Überbauungen in mehrfacher Hinsicht städtebaulich nachteilig sind, ist offenkundig. Sie können zu einer Verunstaltung des Orts- und Landschaftsbildes führen. Ein zu hohes Nutzungsmass kann z.B. unabhängig von der baulichen Gestaltung das Gleichgewicht eines Dorfbildes derart empfindlich stören, dass die kantonale Genehmigungsbehörde einer entsprechenden Zoneneinteilung die Genehmigung versagen darf (so nicht veröffentlichtes Urteil vom 17. Oktober 1979 i. S. Gemeinde Tschiertschen, insbesondere E. 4b: Einweisung eines grösseren Areals in eine Zone mit der Ausnützung von 0.55 nicht genehmigt; zur Ausnützungsziffer vgl. u.a.
BGE 108 Ia 119
E. 2 mit Hinweisen auf die Literatur, sowie INSTITUT FÜR ORTS-, REGIONAL- UND LANDESPLANUNG, Richtlinien zur Ortsplanung, Normblatt Nr. 514 420, 1966; SCHWEIZERISCHE VEREINIGUNG FÜR LANDESPLANUNG - VLP - Schriftenfolge Nr. 17, Die Ausnützungsziffer, 1974; LEO SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, 2. Aufl. 1984, S. 60).
BGE 111 Ia 134 S. 139
Zu hohe Nutzungen können sodann eine Überlastung der Infrastrukturanlagen nach sich ziehen mit der Folge, dass die Gemeinde früher oder später zu kostspieligen Sanierungen ihrer Strassen und ihres Leitungsnetzes sowie zu einer Erweiterung ihrer öffentlichen Dienstleistungen genötigt wird. Sie können ausserdem zu wohnhygienisch schlechten Verhältnissen führen, indem sie verstärkte Immissionen auslösen und die Besonnung, den Lichteinfall sowie die Belüftung der Neubauten und der bestehenden Nachbargebäude verschlechtern.
c) Es ergibt sich aus dieser zentralen Tragweite des Nutzungsmasses für die Ortsplanung, dass die Regierung als kantonale Aufsichtsbehörde einer zu hohen Nutzung die Genehmigung verweigern darf, ohne in Willkür zu verfallen. Voraussetzung ist, dass sie mit Grund annehmen darf, die Gemeinde habe die bei der Ortsplanung zu berücksichtigenden öffentlichen Interessen des Orts- und Landschaftsschutzes, der Infrastrukturbelastung, der Wohnhygiene usw. bei der Festsetzung des Nutzungsmasses im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens nur ungenügend berücksichtigt (was das Bundesgericht im erwähnten Urteil i.S. Tschiertschen anerkannt hat). Ob dies im vorliegenden Fall zutrifft, ist nachfolgend zu prüfen.
7.
Bereits das geltende Baugesetz der Gemeinde Landschaft Davos vom 4. Dezember 1977 begünstigte die Hotels derart weitgehend (Art. 47), dass das zonengemässe Nutzungsmass um 50% überschritten werden durfte (Amtsbericht zur Landschaftsabstimmung vom 28. November 1982, S. 34). Überdies enthält es in Art. 43 eine aussergewöhnlich grosszügige Regelung für im sog. Hofstattrecht zu errichtende Neubauten. Das Davoser Hofstattrecht bedeutet, dass eine Baute, wenn sie abgerissen oder zerstört wird, im ganzen Landschaftsgebiet binnen drei Jahren im bisherigen Umfang und in der bisherigen Höhe sowie mit der bisherigen Zweckbestimmung wieder erstellt werden darf, ohne dass die Vorschriften des Gemeindebaugesetzes über die Gebäudehöhe, Geschosszahl, Grenz-, Gebäude-, Wald- und Gewässerabstände eingehalten werden müssen. Dagegen sind die übrigen Bestimmungen dieses Gesetzes, insbesondere jene über gefährdete Gebiete, Abstände gegenüber Strassen, Baulinien, Dachformen und Parkplätze, bei einer Hofstattrecht-Neubaute anzuwenden. Diese im bisherigen Recht verankerte Regelung ist in die Teilrevision aufgenommen worden mit der Ergänzung, dass bei einer Hofstattrecht- Neubaute auch die
BGE 111 Ia 134 S. 140
Bestimmungen über die Wohnungsgrössen eingehalten werden müssen.
a) Die Regierung hatte die bisher geltende Regelung am 26. Juni 1978 genehmigt. Die Beschwerdeführer und der Kleine Landrat werfen ihr deshalb widersprüchliches Verhalten vor, wenn sie dem nun beschlossenen Nutzungsmass ihre Zustimmung versage. Dieser Vorwurf ist unbegründet. Die Regierung als Aufsichtsbehörde darf besserer Erkenntnis folgen, ihre frühere Genehmigungspraxis ändern und bei der Prüfung einer Revision kommunaler Ortsplanungserlasse begangene Fehler korrigieren, ohne gegen rechtsstaatliche Verfahrensgrundsätze und damit gegen
Art. 4 BV
zu verstossen (
BGE 108 Ia 124
E. 1). Ausserdem ist - wie die Regierung in ihrer Vernehmlassung zutreffend bemerkt - am 1. Januar 1980 das eidgenössische Raumplanungsgesetz in Kraft getreten. Die Regierung hat daher auf die Einhaltung der Ziele und Grundsätze der Raumplanung zu achten (
Art. 1 und 3 RPG
). Diese verlangen, dass wohnliche Siedlungen geschaffen und erhalten werden, wofür dem Nutzungsmass entscheidende Bedeutung zukommt. Die Bedürfnisse der Wirtschaft sind freilich nicht zu vernachlässigen. Sie verdienen ihrerseits Förderung, was jedoch nicht ausschliesst, dass die ihnen Rechnung tragenden Massnahmen in Einklang stehen müssen mit dem Ziel, wohnliche Siedlungen zu schaffen und zu erhalten (
BGE 107 Ia 38
E. 3c).
b) Dass die bisherige Ausgestaltung des Hofstattrechts zu schwerwiegenden Nachteilen führte, geht aus dem Amtsbericht zur Landschaftsabstimmung vom 28. November 1982 deutlich hervor (S. 23 und 28). Dort wird darauf hingewiesen, dass die überhöhte bauliche Ausnützung, welche alte, zum Abbruch bestimmte Gebäude vermitteln, den Boden verteuerte und eine spekulative Bauweise mit Kleinstwohnungen förderte. Daher will Art. 43 BauG in seiner neuen Fassung für Wohnhäuser eine Überschreitung der anrechenbaren Bruttogeschossfläche der Altbauten nur zulassen, wenn die Wohnungen im Hofstattrecht-Neubau durchschnittlich mindestens 90 m2 Bruttogeschossfläche aufweisen. Insoweit begrüsst die Regierung die Gesetzesänderung als Massnahme, von der erwartet wird, sie fördere den Bau von dringend benötigten Wohnungen für Einheimische. Die Zulässigkeit entsprechender Regelungen ist vom Bundesgericht anerkannt worden (nicht veröffentlichtes Urteil vom 23. Dezember 1983 i.S. Hofer gegen Regierungsrat Bern, E. 3).
BGE 111 Ia 134 S. 141
Trotz der Nachteile der bisherigen Hofstattrecht-Regelung will die Gemeinde die Überschreitung der anrechenbaren Bruttogeschossfläche der Altbauten auch für Hotels und deren Personalunterkünfte zulassen, sofern die Voraussetzungen des Art. 47 Abs. 2 und 3 erfüllt sind (d.h. es muss ein Hotel im Sinne des Gesetzes vorliegen, und überdies sind Personalunterkünfte in angemessener Zahl zu erstellen). In diesem Fall soll die zonengemässe Ausnützung für Hotels um 40% vergrössert werden können (Art. 47 Abs. 1). Auch für die Personalunterkünfte auf der Hotelliegenschaft soll ein sogenannter Bonus von 40% gewährt werden können. Ausserhalb der Hotelliegenschaft sollen die Personalunterkünfte gleich wie der Wohnungsbau für Einheimische begünstigt werden, d.h. es soll je nach Zone eine Mehrausnützung von 15-20% zugelassen werden können (Art. 47 Abs. 3 i.V.m. Art. 46bis Abs. 2). Diese nach wie vor weitgehenden "Erleichterungen" für Hotels will die Gemeinde zulassen, obschon die Anwendung des geltenden Art. 47 mehrfach Unbehagen verursacht hat und eine Vergünstigung von bisher 50% der verfügbaren Bodenfläche für die Berechnung des zulässigen Nutzungsmasses nicht gewollt war, wie dem Amtsbericht zu entnehmen ist (S. 34).
Es steht somit fest, dass die Gemeinde sowohl eine Revision des Hofstattrechts (Art. 43) als auch des "Hotelartikels" (Art. 47) im Sinne einer Begrenzung des zu hohen Nutzungsmasses als nötig erachtete. Dabei geht aus dem Amtsbericht hervor (S. 27), dass die Vorlage des Kleinen Landrates zunächst weitergehende Beschränkungen vorsah, dass der Hotelierverein die vorgesehenen Einschränkungen jedoch ablehnte und dass seinem Einwand in der neuen Vorlage weitgehend Rechnung getragen wurde.
c) Unbestritten ist demnach, dass gewichtige öffentliche Interessen die Reduktion des als zu hoch erkannten Nutzungsmasses für Hotelneubauten im Hofstattrecht sowie im Rahmen der Zonenvorschriften gebieten. Es kann sich daher einzig fragen, ob die Regierung bei der ihr obliegenden beschränkten Ermessenskontrolle die von der Gemeinde beschlossenen Gesetzesänderungen als ungenügend erachten durfte, ohne in Willkür zu verfallen. Ist dies zu bejahen, so fragt sich weiter, ob sie hieraus den Schluss ziehen durfte, es seien lediglich die Vorschriften über die Privilegierung der Hotels nicht zu genehmigen. Dabei ist zu beachten, dass die Regierung diesen Beschluss in der Meinung fasste, die Gemeinde könne eine weniger weitgehende Begünstigung im Ausmass von 10-15% vorsehen; ausserdem habe sie - die Gemeinde - eine
BGE 111 Ia 134 S. 142
Formulierung zu wählen, aus der unmissverständlich hervorgehe, dass der Bonus für Hotels und für Personalunterkünfte auf der Hotelliegenschaft nicht kumulativ gewährt werden könne. Der Nichtgenehmigung kommt somit die Bedeutung einer befristeten Anordnung bis zum Erlass einer genehmigungsfähigen Privilegierung der Hotels zu.
d) Die Gemeinde begründet die Privilegierung der Hofstattrecht-Neubauten damit, dass die alten Hotelliegenschaften derart hohe Stockwerke aufweisen, dass der Bonus realisiert werden könne, ohne dass die alte Kubatur wesentlich geändert werden müsse. Sie ist der Meinung, dies spreche für die von ihr getroffene Lösung. Ihre Überlegungen sind zwar verständlich, für die Zubilligung eines Bonus von 40% aber keineswegs zwingend. Die möglichen Nachteile einer so massiven Nutzungserhöhung werden nicht dadurch ausgeschlossen, dass im wesentlichen die alte Kubatur beibehalten wird. Ob im gleichen Kubus vier oder sechs Geschosse erstellt werden, ist für die Nutzungsdichte mit allen ihren Folgeerscheinungen von massgebender Bedeutung. Ausserdem steht nicht fest, dass bei Hofstattrecht-Neubauten der zulässige Bonus in jedem Fall im Rahmen der alten Kubatur verwirklicht werden kann.
Zu beachten ist in diesem Zusammenhang ferner, dass gemäss dem "Hotelartikel" Bauten und Bauteile, welche erfahrungsgemäss sowohl hinsichtlich ihres Ausmasses als auch ihrer sonstigen Auswirkungen auf die Infrastruktur und die Nachbarschaft von beachtlicher Tragweite sind, bei der Ermittlung des Nutzungsmasses nicht angerechnet werden. Es handelt sich um Hallenbäder, Sauna-, Spiel- und Sporträume, Kegelbahnen, etc., die betrieblich und baulich in Verbindung mit einem Hotel stehen (Art. 47 Abs. 1 Satz 1). Die entsprechenden Bauten und Bauteile können somit zu der um den Bonus erhöhten Nutzung hinzutreten.
Die Privilegierung der Hotels gilt sodann nicht nur bei Hofstattrecht-Neubauten, sondern auch bei einem Neubau auf einer bisher nicht überbauten Liegenschaft. Bei dem in Davos zulässigen Nutzungsmass führt der Bonus zu Nutzungen, deren Mass in der Tat als grossstädtisch zu bezeichnen ist: Laut Zonenschema gemäss Art. 85 BauG betragen die Ausnützungsziffern (AZ) in der Kernzone 1.5 (= 150%, d.h. bei einer anrechenbaren Grundstücksfläche von 1000 m2 darf eine anrechenbare Geschossfläche von 1500 m2 erstellt werden), in der Wohnzone W5 1.2 (= 120%), in der Wohnzone W4 0.8 (= 80%) und in der Wohnzone W3 0.6 (= 60%).
BGE 111 Ia 134 S. 143
Der Bonus von 40% führt somit in der Kernzone zu einem Nutzungsmass von 2.1 (= 210% oder bei 1000 m2 Grundstücksfläche 2100 m2 anrechenbare Geschossfläche), in der Zone W5 zu 1.68 (= 168%), in der Zone W4 zu 1.12 (= 112%) und in der Zone W3 zu 0.78 (= 78%). Zusätzlich dürfen die oben erwähnten Bauten und Bauteile errichtet werden, die nicht angerechnet werden.
Diese Nutzungsmasse gehen wesentlich über das im allgemeinen übliche und empfohlene Nutzungsmass hinaus. In der Regel beträgt die Ausnützungsziffer in Wohnzonen 0.25 bis 0.6 (d.h. bei 1000 m2 Grundstücksfläche sind 250 bis 600 m2 als anrechenbare Geschossfläche zulässig; vgl. LEO SCHÜRMANN, a.a.O., S. 60). Gemäss dem oben angeführten Normblatt Nr. 514 420 des ORL-Institutes liegt die optimale Grösse der Ausnützungsziffer für Wohnzonen unter Einbezug einer Erhöhung von höchstens 0.1 für Arealüberbauungen zwischen 0.4 und 0.7, wobei sich der höhere Wert nur für städtische Verhältnisse eigne; eine höhere Ausnützungsziffer vermindere den Wohnwert der Überbauung in der Regel stark (Normblatt Ziff. 4.5). Die Schweizerische Vereinigung für Landesplanung empfiehlt für Wohnzonen Ausnützungsziffern von 0.2 bis 0.6, ein Mass, das für Dorfkerne mit Gewerbeanteil auf 0.65 bis 0.9 erhöht werden könne (VLP, Die Ausnützungsziffer, Schriftenfolge Nr. 17, S. 55). In einem Entscheid aus dem Jahre 1982 (
BGE 108 Ia 121
E. 2c) bezeichnete das Bundesgericht eine Ausnützungsziffer von 0.8 als eine hohe, für sehr dichte Miethausüberbauungen bestimmte Nutzung.
Auch wenn berücksichtigt wird, dass diese Empfehlungen einige Zeit zurückliegen, dass heute im Interesse des Gebots, den Boden haushälterisch zu nutzen, eine verdichtete Bauweise gefordert wird und dass den örtlichen Verhältnissen allenfalls auch mit hohen Nutzungen Rechnung zu tragen ist, so zeigt der Vergleich der empfohlenen Werte mit der nach dem Davoser Baugesetz geltenden Regelung doch, dass bereits die zonengemässe Nutzung (0.6 in W3 bis 1.2 in W5 sowie 1.5 in der Kernzone anstelle der von der VLP empfohlenen Werte von 0.2 bis 0.6 bzw. 0.9) als dicht zu bezeichnen ist. Dies bestätigt auch der Vergleich mit der Baunutzungsverordnung der Bundesrepublik Deutschland. Danach beträgt die Geschossflächenzahl - welche dem bei uns üblichen Begriff der Ausnützungsziffer entspricht - in Wohngebieten und gemischten Gebieten mit ein- bis sechs- und mehrgeschossiger Bauweise 0.5 bis 1.2; lediglich in Kern- und Gewerbegebieten kann
BGE 111 Ia 134 S. 144
sie auf über 2.0 ansteigen (§ 17 der Baunutzungsverordnung in der Fassung vom 15. September 1977).
Das Bundesgericht hat nicht zu entscheiden, welches Nutzungsmass als tragbar zu bezeichnen ist. Zu beurteilen ist - wie erwähnt - einzig, ob der Regierung eine willkürliche Ausübung ihres Aufsichtsrechtes vorgeworfen werden kann, wenn sie zum Schluss gelangt ist, der undifferenzierte, in allen Zonen zulässige Bonus von 40% zu dem bereits als verhältnismässig hoch zu bezeichnenden Nutzungsmass trage den zu wahrenden öffentlichen Interessen ungenügend Rechnung. Die aussergewöhnlich hohe Nutzung von 0.78 in der Wohnzone W3 bis 2.1 in der Kernzone, zu welcher dieser Bonus führt, spricht deutlich gegen eine solche Folgerung. Dass die Gefahr der Übernutzung nur auf den - in Davos zahlreichen - Liegenschaften besteht, die der traditionellen Hotellerie mit Einschluss von Sanatorien und Kliniken (Art. 47 Abs. 4) dienen, mindert das Gewicht der in Frage stehenden öffentlichen Interessen nicht, im Gegenteil: die intensive Nutzung von Hotelliegenschaften führt zu einer dem Sinn einheitlicher Ausnützungsziffern für jeweilige Zonen zuwiderlaufenden Begünstigung, deren Nachteile sowohl im Ortsbild als auch für die Nachbarschaft besonders stark in Erscheinung treten können (vgl.
BGE 109 Ia 33
).
Dazu kommt die zutreffende Feststellung der Regierung, dass aufgrund des Wortlauts der Abs. 1 und 3 des Art. 47 angenommen werden könnte, zusätzlich zum Bonus von 40% für Hotels gemäss Abs. 1 könne auf der Hotelliegenschaft ein weiterer Bonus von 40% für Personalunterkünfte gewährt werden. Aufgrund der Ausführungen im Amtsbericht zur Landschaftsabstimmung vom 28. November 1982 (S. 35) ist freilich anzunehmen, dass die Gemeinde nur an einen einmaligen Bonus von 40% dachte. Doch beseitigen auch diese Ausführungen nicht jeden Zweifel, wird doch im Amtsbericht im weiteren darauf hingewiesen (ebenfalls S. 35), dass dann, wenn Personalunterkünfte nicht auf der Hotelliegenschaft errichtet würden, keine 40prozentige Bevorzugung zur Verfügung stehe, sondern dass ausserhalb der Hotelliegenschaft die Personalunterkünfte der Ausnützungsprivilegierung gleichgestellt würden, die für den Wohnungsbau für Ortsansässige gälte. Hieraus könnte sehr wohl gefolgert werden, auf der Hotelliegenschaft dürfe in jedem Fall ohne Berücksichtigung der Privilegierung der Hotels gemäss Art. 47 Abs. 1 für Personalunterkünfte ein zusätzlicher Bonus von 40% beansprucht werden. Weder der Kleine Landrat
BGE 111 Ia 134 S. 145
noch die Beschwerdeführer nehmen zu dieser von der Regierung zutreffend gerügten, offenbar missverständlichen Gesetzesformulierung Stellung. Dass eine Kumulierung des Bonus für Hotels und für Personalunterkünfte schlechterdings unverantwortbar wäre und der von der Gemeinde verfolgten Absicht, die bisherige Nutzungserhöhung von 50% zu reduzieren, zuwiderlaufen würde, liegt auf der Hand.
e) Unter diesen Umständen kann es sich einzig fragen, ob der Entscheid der Regierung, die die Hotels privilegierenden Vorschriften nicht zu genehmigen, deshalb nicht haltbar ist, weil die Gemeinde den Bonus lediglich gewähren kann. Der Gedanke liegt nahe, bei der Anwendung der entsprechenden Vorschriften könnte die Wahrung der öffentlichen Interessen in ausreichendem Masse erfolgen und nur ein geringerer Bonus gewährt werden. Es liesse sich auf die Rechtsprechung zur abstrakten Normenkontrolle verweisen und einwenden, gleich wie das Bundesgericht eine Norm nur aufhebe, wenn feststehe, dass sie nach anerkannten Auslegungsregeln nicht verfassungskonform angewendet werden könne (
BGE 107 Ia 294
E. 2c), dürfe die Regierung einer Gemeinderegelung nur dann die Genehmigung versagen, wenn sie der Behörde nicht gestattet, die öffentlichen Interessen im Einzelfall genügend zu wahren.
Es ist allerdings fraglich, ob es angeht, für die abstrakte Normenkontrolle geltende Grundsätze ohne weiteres auf die Genehmigung von Ortsplanungserlassen zu übertragen, da die Genehmigungskompetenz der Regierung sich mit der Normenkontrolle durch den Verfassungsrichter kaum vergleichen lässt. Wie es sich damit verhält, braucht aber nicht abschliessend entschieden zu werden. Die Regierung darf die Genehmigung einzelner Normen verweigern, wenn sie mit Grund feststellt, dass deren Anwendung aller Voraussicht nach zu einer ungenügenden Wahrung der für die Ortsplanung massgebenden öffentlichen Interessen führen wird. Dass das der Fall sein werde, durfte sie in der zu beurteilenden Sache mit Fug annehmen. Sie durfte dabei bedenken, dass die Gemeindebehörde den Bonus in Beachtung des Grundsatzes der Rechtsgleichheit gewähren muss. Wenn das Gesetz einen Bonus von 40% vorsieht, ist anzunehmen, dass er bei pflichtgemässem Ermessen im Regelfall jedem Gesuchsteller zugestanden werden muss. Der Umstand, dass die Gemeindebehörde den Bonus nach der gesetzlichen Regelung gewähren kann und nicht zuerkennen muss, ändert daran nichts.
BGE 111 Ia 134 S. 146
f) Demnach ist die Regierung mit ihrer Folgerung, der im kommunalen Baugesetz für Hotels vorgesehene Bonus sei zu hoch, im Rahmen ihrer Prüfungsbefugnis geblieben und nicht in Willkür verfallen. Sie hat somit die Autonomie der Gemeinde Landschaft Davos nicht verletzt. Es fragt sich daher einzig, ob sie mit ihrem Entscheid, die die Hotels privilegierenden Vorschriften nicht zu genehmigen, auch die richtige Konsequenz gezogen hat. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ist dies zu bejahen. Ausser der nicht in Frage stehenden Regelung für Einkaufszentren bezweckte die Vorlage in erster Linie, den Wohnungsbau für Einheimische zu begünstigen. Diese im Vordergrund stehende Zielsetzung behält ihre Rechtfertigung auch unabhängig von der für Hotels vorgesehenen Spezialregelung. Die Regierung hätte daher ihre Genehmigungskompetenz überschritten und eine unverhältnismässige Sanktion angeordnet, wenn sie die revidierten Bestimmungen in einem über ihren Beschluss hinausgehenden Masse nicht genehmigt hätte (vgl.
BGE 105 Ia 365
E. 3). | public_law | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
ca687ba0-3d52-441c-8ddd-a1fbdfd9a7bf | Urteilskopf
126 II 443
46. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. August 2000 i.S. Eidgenössische Steuerverwaltung gegen Zentrum X. für Behinderte (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Mehrwertsteuer. Leistungen eines Behindertenheims. Subventionen. Spenden.
Art. 14 Ziff. 6 und 7 MWSTV
: Von der Steuer ausgenommene Umsätze eines Behindertenheims (E. 2-4). Anforderungen an die Rechnungsstellung (E. 5).
Begriff des Leistungsaustausches (E. 6a). Subventionen sind nicht Bemessungsgrundlage der Mehrwertsteuer.
Verhältnismässige Kürzung des Vorsteuerabzugs bei Subventionen. Verfassungsmässigkeit von
Art. 26 Abs. 6 lit. b und
Art. 30 Abs. 6 MWSTV
(E. 6b-6d). Vergleich mit dem deutschen Umsatzsteuerrecht (E. 6e) und der europäischen Richtlinienregelung (E. 6f). Betriebsbeiträge der Invalidenversicherung gemäss
Art. 73 Abs. 2 lit. b und c IVG
sind Subventionen (E. 7).
Mehrwertsteuerrechtliche Behandlung von Spenden, Legaten und anderen freiwilligen Zuwendungen von Dritten an karitative Organisationen (E. 8).
Art. 47 Abs. 3 MWSTV
: Keine rückwirkende Änderung der Abrechnungsart bei Abrechnung nach Pauschalsteuersätzen (E. 9). | Sachverhalt
ab Seite 444
BGE 126 II 443 S. 444
Das Zentrum X. für Behinderte ist eine Stiftung im Sinne von
Art. 80 ff. ZGB
. Es bezweckt die Erziehung und Ausbildung geistig behinderter Kinder in einer heilpädagogischen Tagesschule sowie die Errichtung und Führung einer Anlehr- und Dauerwerkstätte und eines Wohnheims für Behinderte.
Aufgrund seiner Tätigkeit wurde das Zentrum X. für Behinderte gestützt auf
Art. 17 der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer (MWSTV, SR 641.201)
ins Register der Mehrwertsteuerpflichtigen bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung eingetragen. Zusammen mit den Abrechnungen für das 1. und 2. Quartal 1995 vom 7. November 1995 brachte es zwölf vom Schweizerischen Verband von Werken für Behinderte (SVWB) vorformulierte Vorbehalte gegenüber der geltenden Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung an.
Am 29. August 1996 erliess die Eidgenössische Steuerverwaltung einen Feststellungsentscheid, den sie mit Einspracheentscheid vom 12. November 1997 wie folgt bestätigte:
2.1 Die vom Einsprecher als Behindertenwohnheim erbrachte Beförderung von behinderten Heimbewohnern ist von der Mehrwertsteuer ausgenommen, sofern die Beförderungsleistung nicht separat verrechnet wird, sondern im Pensionspreis enthalten ist.
BGE 126 II 443 S. 445
2.2 Die vom Einsprecher als Tagesstätte für Behinderte, die nicht eine Art Arbeitstätigkeit, sondern eine betreute Tagesstruktur mit einem allfälligen Anteil an Beschäftigungstherapie anbietet, erbrachte Beförderung von Behinderten ist von der Mehrwertsteuer ausgenommen, sofern die Beförderungsleistung nicht separat verrechnet wird, sondern im Pensionspreis resp. in der Tagespauschale enthalten ist.
2.3 Werden die Beförderungsleistungen separat verrechnet, so ist die Beförderung der Behinderten zu dem für die Beförderung allgemein massgebenden Steuersatz zu versteuern.
2.4 Die vom Einsprecher als Behindertenwerkstätte erbrachte Beförderung von Behinderten ist von der Steuer ausgenommen, wenn dazu besonders eingerichtete Fahrzeuge verwendet werden, ansonsten ist die Beförderung zum massgebenden Steuersatz zu versteuern.
2.5 Die durch den Einsprecher als Behindertenwohnheim und Tagesstätte für Behinderte an die Pensionäre erbrachten gastgewerblichen Leistungen sind von der Steuer ausgenommen, sofern diese im Pensionspreis resp. in der Tagespauschale enthalten sind und nicht separat verrechnet werden.
2.6 Die vom Einsprecher an Behinderte, die in der Behindertenwerkstätte arbeiten und nicht im angegliederten Wohnheim wohnen, erbrachten gastgewerblichen Leistungen sind zu dem für diese Leistungen allgemein massgebenden Steuersatz zu versteuern.
2.7 Die vom Einsprecher an sein Personal erbrachten gastgewerblichen Leistungen sind zu dem für diese Leistungen allgemein massgebenden Steuersatz zu versteuern, selbst wenn während den Mahlzeiten Betreuungsaufgaben ausgeübt werden müssen.
2.8 Lieferungen und Dienstleistungen, die zur Mittelbeschaffung an Basaren, Festen und ähnlichen Feiern erbracht werden, sind steuerbare Umsätze, die zu den für die jeweilige Leistung massgebenden Sätzen zu versteuern sind.
2.9 Die nicht direkt einer steuerbaren Tätigkeit zuordenbaren Vorsteuern müssen im Verhältnis zu den erhaltenen Subventionen und anderen Beiträgen der öffentlichen Hand gekürzt werden.
2.10 Die nicht direkt einer steuerbaren Tätigkeit zuordenbaren Vorsteuern müssen im Verhältnis zu den erhaltenen Spenden, Legaten und anderen freiwilligen Zuwendungen gekürzt werden.
2.11 Die beim Einsprecher angewendeten Pauschalsteuersätze wurden von der ESTV korrekt ermittelt.
2.12 Der Einsprecher rechnet seit dem 1. Januar 1995, auf eigenen Antrag hin, mit Pauschalsteuersätzen ab und hat bis mindestens zum 31. Dezember 1997 nach dieser Art mit der ESTV abzurechnen.
2.13 Der Einsprecher ist ein einheitliches Steuersubjekt und hat alle von ihm erzielten steuerbaren Umsätze zu den massgebenden Sätzen zu versteuern.
BGE 126 II 443 S. 446
Eine Beschwerde des Zentrums X. für Behinderte hiess die Eidgenössische Steuerrekurskommission mit Urteil vom 3. Februar 1999 teilweise gut.
Die Eidgenössische Steuerrekurskommission hielt zusammenfassend fest, bei den in Frage stehenden Subventionen - Betriebsbeiträge der Invalidenversicherung - gehe es um sog. unechte Subventionen. Diese seien zusätzliches Entgelt für Leistungen, die das Zentrum X. für Behinderte gegenüber den behinderten Personen erbringe und die nach
Art. 14 Ziff. 7 MWSTV
von der Steuer unecht befreit seien. Sie könnten daher auch keine Kürzung des Vorsteuerabzuges bewirken. Soweit
Art. 26 Abs. 6 lit. b MWSTV
unechte Subventionen von der Bemessungsgrundlage ausnehme und
Art. 30 Abs. 6 MWSTV
bei Subventionen eine verhältnismässige Kürzung des Vorsteuerabzuges vorschreibe, seien diese Vorschriften verfassungswidrig.
Spenden könnten keine Vorsteuerkürzung im Sinne der Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung zur Folge haben. Entweder erfolgten Spenden ausserhalb eines Leistungsaustausches (in diesem Fall seien sie mehrwertsteuerrechtlich irrelevant) oder dann seien sie die Gegenleistung für eine mehrwertsteuerpflichtige Leistung (und gehörten diesfalls zur Bemessungsgrundlage). Die Zuwendungen an das Zentrum X. für Behinderte unter dem Titel Spenden seien nach diesen Kriterien auseinander zu halten.
Die hier fraglichen Beförderungs- und Verpflegungsleistungen an Behinderte, die in der Behindertenwerkstätte arbeiten, aber nicht im Behindertenheim wohnen, seien gemäss
Art. 14 Ziff. 7 MWSTV
von der Steuer unecht befreit. Die Anordnung der Eidgenössischen Steuerverwaltung, dass Leistungen gemäss
Art. 14 Ziff. 7 MWSTV
einheitlich zu fakturieren seien, sei sachgerecht. Bei Missachtung durch den Steuerpflichtigen habe die Eidgenössische Steuerverwaltung den Anteil der steuerpflichtigen bzw. unecht befreiten Komponenten allenfalls nach pflichtgemässem Ermessen zu schätzen.
Gegen diesen Entscheid führt die Eidgenössische Steuerverwaltung Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt, hebt den angefochtenen Entscheid auf und bestätigt den Einspracheentscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Zwischen den Parteien ist in erster Linie umstritten, in welchem Umfang die vom Beschwerdegegner gegenüber invaliden
BGE 126 II 443 S. 447
Personen erbrachten Beförderungsleistungen und gastgewerblichen Leistungen von der Steuer ausgenommen sind.
a) Im System der Mehrwertsteuer unterliegen nach
Art. 4 MWSTV
grundsätzlich alle von einem Steuerpflichtigen getätigten entgeltlichen Umsätze der Steuer. Gewisse Umsätze sind von der Steuer befreit (mit Anspruch auf Vorsteuerabzug,
Art. 15 MWSTV
), andere Umsätze sind von der Steuer ausgenommen (ohne Anspruch auf Vorsteuerabzug,
Art. 13 und 14 MWSTV
). Zu den nach
Art. 14 MWSTV
von der Steuer ausgenommenen Umsätzen gehören unter anderen:
6. die Beförderung von kranken, verletzten oder invaliden Personen in dafür besonders eingerichteten Fahrzeugen;
7. die von Einrichtungen der Sozialfürsorge und Sozialhilfe sowie der sozialen Sicherheit erbrachten Leistungen mit Einschluss der Leistungen von gemeinnützigen Alters-, Wohn- und Pflegeheimen.
Es geht um unechte Befreiungen, weil die Vorsteuer nicht abgezogen werden kann (
Art. 13 MWSTV
).
b) Die Leistungen eines gemeinnützigen Wohnheims sind nach
Art. 14 Ziff. 7 MWSTV
von der Steuer explizit ausgenommen. Als Wohnheim im Sinne dieser Vorschrift gilt unbestrittenermassen auch das vom Beschwerdegegner betriebene Wohnheim für behinderte Personen. Die Beschwerdeführerin legt mit Recht dar, dass das Behindertenwohnheim anstelle des bisherigen Versorgers auftritt, weil dieser aus verschiedenen Gründen nicht mehr in der Lage ist, der behinderten Person Unterkunft und Verpflegung zukommen zu lassen. Die vom Behindertenheim im Rahmen des Heimvertrages erbrachten Leistungen stellen ein Leistungspaket dar, mit welchem die grundlegenden Bedürfnisse für ein menschenwürdiges Leben abgedeckt werden sollen. Bestandteile dieser Leistungen sind auch die im Heimvertrag enthaltenen gastgewerblichen Leistungen und Transportleistungen.
Mit den Leistungen eines Behindertenheimes vergleichbar sind auch die Leistungen, welche der Beschwerdegegner als Tagesstätte für Behinderte erbringt. Weitere Leistungen erbringt der Beschwerdegegner im Rahmen der von ihm betriebenen Behindertenwerkstätte, wobei diese Leistungen ihren Grund hauptsächlich im Arbeitsverhältnis zwischen dem Beschwerdegegner und der behinderten Person haben. Der Beschwerdegegner führt im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses einerseits Beförderungen aus, indem er die betreffende Person zu Hause abholt und an den Arbeitsort und wieder nach Hause führt; andererseits erbringt er gastgewerbliche Leistungen, indem er sie am Arbeitsort verpflegt.
BGE 126 II 443 S. 448
3.
Zu prüfen ist, welche dieser Leistungen nach
Art. 14 Ziff. 6 und 7 MWSTV
von der Steuer ausgenommen sind. Die Beschwerdeführerin hat im Einspracheentscheid (Dispositiv Ziff. 2.1 und 2.2) festgehalten, dass Beförderungsleistungen und gastgewerbliche Leistungen, die der Beschwerdegegner im Rahmen seines Behindertenwohnheimes oder seiner Tagesstätte gegenüber seinen Pensionären erbringt, von der Steuer ausgenommen sind, sofern diese Leistungen im Pensionspreis bzw. in der Tagespauschale enthalten sind. Es handelt sich um Leistungen - Beförderungen, Verpflegungen -, welche der Beschwerdegegner als Einrichtung der Sozialfürsorge und Sozialhilfe im Sinne von
Art. 14 Ziff. 7 MWSTV
erbringt und die zu Recht von der Steuer ausgenommen werden. Das entspricht auch der Auffassung der Vorinstanz, welche den Einspracheentscheid in diesen Punkten bestätigt hat.
4.
a) Hingegen hat die Beschwerdeführerin die Beförderung von behinderten Personen, die in der Behindertenwerkstätte des Beschwerdegegners arbeiten, als steuerpflichtig erklärt, es sei denn, die Beförderung erfolge in dafür besonders eingerichteten Fahrzeugen im Sinne von
Art. 14 Ziff. 6 MWSTV
(Einspracheentscheid Dispositiv Ziff. 2.4). Ebenso sind nach Ansicht der Beschwerdeführerin die gastgewerblichen Leistungen für die behinderten Personen, die in der Behindertenwerkstätte beschäftigt sind und nicht im angegliederten Wohnheim wohnen, zu versteuern (Einspracheentscheid Dispositiv Ziff. 2.6). Die Vorinstanz hat den Einspracheentscheid in diesen Punkten korrigiert. Nach ihrer Auffassung sind keine Gründe dafür ersichtlich, vergleichbare oder identische Leistungen unterschiedlich zu behandeln, nur weil in einem Fall die behinderte Person im Wohnheim des Beschwerdegegners beherbergt ist und im anderen Fall nicht. In beiden Fällen sei die Steuerausnahme im Rahmen der sozialen Zielsetzungen des
Art. 14 Ziff. 7 MWSTV
zu gewähren.
Es ist somit zu entscheiden, ob die Voraussetzungen von
Art. 14 Ziff. 7 MWSTV
für die Steuerausnahme auch dann erfüllt sind, wenn die Behindertenwerkstätte gegenüber externen, nicht im angegliederten Wohnheim untergebrachten Personen Beförderungs- und Verpflegungsleistungen erbringt.
b) Art. 13 Ziff. 6 und 7 des Entwurfs zur Mehrwertsteuerverordnung vom 28. Oktober 1993 (jetzt
Art. 14 Ziff. 6 und 7 MWSTV
) sah Steuerausnahmen vor für:
6. die Beförderung von kranken und verletzten Personen in dafür besonders eingerichteten Fahrzeugen;
BGE 126 II 443 S. 449
7. die mit der Sozialfürsorge und Sozialhilfe sowie der sozialen Sicherheit verbundenen Umsätze, mit Einschluss der Umsätze von Alters- und Pflegeheimen.
Im Vernehmlassungsverfahren zum Verordnungsentwurf über die Mehrwertsteuer vom 28. Oktober 1993 wurde verlangt, dass in Ziff. 6 auch die Beförderung von invaliden Personen einzubeziehen sei, weshalb Art. 14 Ziff. 6 in der definitiven Fassung der Mehrwertsteuerverordnung in diesem Punkt ergänzt wurde (vgl. Bericht des Eidgenössischen Finanzdepartements über das Vernehmlassungsverfahren zum Verordnungsentwurf über die Mehrwertsteuer vom 28. Oktober 1993, zu Art. 13 Ziff. 6).
In Bezug auf Ziff. 7 führte der Kommentar des Eidgenössischen Finanzdepartements zum Verordnungsentwurf vom 28. Oktober 1993 aus, die Bestimmung bezwecke, nebst den Leistungen von Alters- und Pflegeheimen weitere mit der Sozialfürsorge, Sozialhilfe und sozialen Sicherheit verbundene Umsätze von der Steuer zu befreien, wie das beispielsweise bei den Leistungen von Obdachlosenheimen oder Heimen für Drogenabhängige oder Alkoholsüchtige der Fall sei. Art. 14 Ziff. 7 in der definitiven Fassung der Mehrwertsteuerverordnung zählt denn auch zusätzlich zu den Alters- und Pflegeheimen die Wohnheime auf, ohne die Bestimmung aber grundsätzlich zu ändern.
Es folgt aus diesen Materialien und der Systematik der beiden Bestimmungen, dass die Beförderung von behinderten Personen, die nicht als Nebenleistung im Rahmen von Leistungen einer Einrichtung der Sozialhilfe oder Sozialfürsorge nach
Art. 14 Ziff. 7 MWSTV
erfolgt (das heisst nicht im Pensionspreis oder in einer Tagespauschale miterfasst ist) ausschliesslich nach
Art. 14 Ziff. 6 MWSTV
zu beurteilen ist. Befreit sind diese Beförderungsleistungen als selbständige Leistungen somit nur, wenn für die Beförderung dafür besonders eingerichtete Fahrzeuge verwendet werden. Das Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer vom 2. September 1999 (MWSTG, AS 2000 1300), dessen Referendumsfrist am 23. Dezember 1999 abgelaufen ist, führt diese Ordnung in Art. 18 Ziff. 7 und 8 grundsätzlich weiter. Es ergeben sich daraus keine Hinweise, dass die vom Bundesrat in
Art. 14 Ziff. 6 und 7 MWSTV
getroffene Regelung nicht verfassungsmässig sein könnte.
Dispositiv Ziffer 2.4 des Einspracheentscheides, wonach die vom Beschwerdegegner als Behindertenwerkstätte erbrachten Beförderungen von Behinderten von der Steuer nur ausgenommen sind, wenn dazu besonders eingerichtete Fahrzeuge verwendet werden, ist daher zu bestätigen.
BGE 126 II 443 S. 450
c) Für die Verpflegung von behinderten Personen enthält die Mehrwertsteuerverordnung keine besondere, dem
Art. 14 Ziff. 6 MWSTV
vergleichbare Sondernorm, weshalb
Art. 14 Ziff. 7 MWSTV
gilt. Von der Steuer ausgenommen sind die gegenüber den Behinderten erbrachten gastgewerblichen Leistungen somit nur, wenn sie als Nebenleistung im Pensionspreis oder in der Tagespauschale inbegriffen sind. Wenn daher die Beschwerdeführerin im Einspracheentscheid (Dispositiv Ziff 2.6) festgestellt hat, dass der Beschwerdegegner gastgewerbliche Leistungen an behinderte Personen, die in der Behindertenwerkstätte arbeiten und nicht im angegliederten Wohnheim wohnen, zu versteuern habe, ist das ebenfalls nicht zu beanstanden. Der Entscheid der Vorinstanz ist in diesem Punkt zu korrigieren.
5.
Die Beschwerdeführerin hat im Einspracheentscheid (Dispositiv Ziffern 2.1-2.3 und 2.5) auch Anforderungen an die Rechnungsstellung formuliert. Sie verlangt vom Beschwerdegegner, dass die von ihm als Behindertenwohnheim oder Tagesstätte erbrachten gastgewerblichen Leistungen und Beförderungen im Pensionspreis bzw. in der Tagespauschale inbegriffen sein müssen, damit sie als Nebenleistungen nach
Art. 14 Ziff. 7 MWSTV
von der Steuer ausgenommen sind. Bei separater Verrechnung seien diese Leistungen als Einzelleistungen nach den massgebenden Steuersätzen zu versteuern.
Über die Art der Rechnungsstellung enthält die Mehrwertsteuerverordnung keine Vorschriften. Doch verletzt es Bundesrecht nicht, wenn die Beschwerdeführerin verlangt, der Beschwerdegegner habe die unter
Art. 14 Ziff. 7 MWSTV
fallenden Leistungen im Pensionspreis oder in einer Tagespauschale zu fakturieren. Gemäss
Art. 47 Abs. 1 MWSTV
hat der Steuerpflichtige seine Geschäftsbücher so einzurichten, dass sich aus ihnen die für die Berechnung der Steuer und der abziehbaren Vorsteuern massgebenden Tatsachen leicht und zuverlässig ermitteln lassen. Die Eidgenössische Steuerverwaltung kann darüber Vorschriften aufstellen. Da der Beschwerdegegner ein Unternehmen betreibt, das teilweise von der Steuer ausgenommene und teilweise unter die Steuer fallende Leistungen erbringt, ist die Anordnung der Verwaltung, dass sämtliche unter
Art. 14 Ziff. 7 MWSTV
fallende Leistungskomponenten pauschal fakturiert werden, sachlich geboten. Der Einspracheentscheid ist in diesem Punkt zu bestätigen.
6.
Streitig zwischen den Parteien ist des Weitern, ob die Betriebsbeiträge, welche der Beschwerdegegner von der Invalidenversicherung
BGE 126 II 443 S. 451
für seine Leistungen gegenüber den behinderten Personen empfängt, als Subventionen nach
Art. 26 Abs. 6 lit. b und
Art. 30 Abs. 6 MWSTV
zu behandeln sind. Die Vorinstanz hat das verneint mit der Begründung, dass es sich bei diesen Beiträgen um ein zusätzliches Entgelt handle, welches in die Bemessungsgrundlage einfliesse.
a) Gemäss
Art. 4 MWSTV
unterliegen Lieferungen und Dienstleistungen der Mehrwertsteuer nur, wenn sie "gegen Entgelt" erbracht werden. Damit ein steuerbarer Umsatz vorliegt, ist ein Austausch von Leistungen notwendig. Die Leistung, welche der Unternehmer erbringt, ist entweder eine Lieferung oder eine Dienstleistung. Die Gegenleistung besteht im Entgelt. Nach
Art. 26 Abs. 1 MWSTV
wird die Steuer vom Entgelt berechnet. Zum Entgelt gehört alles, was der Empfänger oder an seiner Stelle ein Dritter als Gegenleistung für die Lieferung oder Dienstleistung aufwendet (
Art. 26 Abs. 2 MWSTV
). Das Entgelt ist somit nicht nur Voraussetzung dafür, dass ein Leistungsaustausch vorliegt, sondern es ist auch Grundlage für die Berechnung der Mehrwertsteuer (vgl. YVO P. BAUMGARTNER, Die Entgeltlichkeit bei der schweizerischen Mehrwertsteuer, Steuer Revue 1996, S. 269 ff.; BUNJES/GEIST, Umsatzsteuergesetz, 5. Aufl. München 1997, § 1 N. 4; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz, Bern/Stuttgart/Wien 2000, S. 51 ff.; DZIADKOWSKI/WALDEN, Umsatzsteuer, 4. Aufl., München/Wien 1996, S. 73 ff.).
Damit ein Leistungsaustausch vorliegt, muss zwischen Leistung und Gegenleistung eine innere wirtschaftliche Verknüpfung gegeben sein. Schon unter der Warenumsatzsteuer musste zwischen der Lieferung und der geldwerten Gegenleistung ein ursächlicher Zusammenhang bestehen, wie das namentlich beim zweiseitigen Vertrag der Fall ist (DIETER METZGER, Handbuch der Warenumsatzsteuer, Muri/Bern 1983, Ziff. 530). Gemäss einer vornehmlich auf das deutsche Umsatzsteuerrecht ausgerichteten Lehrmeinung ist für die Annahme eines Leistungsaustausches seitens des die Leistung erbringenden Unternehmens erforderlich, dass dieses tätig wird, um eine Gegenleistung zu erhalten (Aspekt der Finalität), und seine Leistung die Gegenleistung auslöst oder auslösen soll (Aspekt der Kausalität), während es auf Seiten des Leistungsempfängers genügt, dass seine Gegenleistung durch die Leistung bedingt ist (WOLFRAM BIRKENFELD, Das grosse Umsatzsteuer-Handbuch, I. Abschnitt Rz. 428 ff.; BUNJES/GEIST, a.a.O.; BAUMGARTNER, a.a.O., S. 272 ff.). Anderer Meinung zufolge ist aus der Sicht des Leistungsempfängers
BGE 126 II 443 S. 452
zu beurteilen, ob dieser mit der Gegenleistung eine innere Verknüpfung zur entsprechenden Leistung herzustellen versuche (CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, a.a.O., Rz. 111; DZIADKOWSKI/WALDEN, a.a.O., S. 75; JÜRGEN STRENG, Zuschüsse und Subventionen im Umsatzsteuerrecht, Köln 1999, S. 224; DANIEL RIEDO, Vom Wesen der Mehrwertsteuer als allgemeine Verbrauchssteuer und von den entsprechenden Wirkungen auf das schweizerische Recht, Diss. Zürich 1998, S. 230 f.).
b) Von besonderer Bedeutung sind diese Fragen vor allem bei der mehrwertsteuerrechtlichen Beurteilung von Zuschüssen oder Subventionen der öffentlichen Hand. Gemäss
Art. 26 Abs. 6 lit. b MWSTV
gehören "Subventionen und andere Beiträge der öffentlichen Hand" nicht zum Entgelt. Nach
Art. 30 Abs. 6 MWSTV
ist überdies der Vorsteuerabzug verhältnismässig zu kürzen, soweit ein Steuerpflichtiger Subventionen oder andere Beiträge der öffentlichen Hand erhält.
Subventionen werden allgemein als Leistungen kraft öffentlichen Rechts bezeichnet, die anderen Rechtspersonen für bestimmte Zwecke zukommen, ohne dass dies zu einer unmittelbaren Gegenleistung an den Subventionsgeber führt (nach einer Umschreibung von KARL STENGEL, Zur Problematik der rechtlichen Ordnung der Subventionen, ZBl 89/1988 S. 289, die dieser aus dem Subventionsbegriff bei verschiedenen Autoren gewinnt). Eine allgemein anerkannte Umschreibung des Subventionsbegriffs gibt es im schweizerischen Recht jedoch nicht (RENÉ A. RHINOW, Wesen und Begriff der Subvention in der schweizerischen Rechtsordnung, Basel und Stuttgart 1971, S. 7 ff.; GILG STÖRI, Verhaltenssteuerung durch Subventionen, Zürcher Diss. 1992, S. 3 f.; BERNHARD TRAUFFER, Die steuerrechtliche Behandlung von Subventionen, Zürcher Diss. 1977, S. 5 ff.). Die Mehrwertsteuerverordnung umschreibt den Begriff der Subvention nicht näher. Eine Begriffsbestimmung enthält auch das Bundesgesetz vom 5. Oktober 1990 über Finanzhilfen und Abgeltungen (Subventionsgesetz, SuG, SR 616.1) nicht. Es definiert in Art. 3 die Begriffe Finanzhilfen und Abgeltungen und betrachtet offenbar den Ausdruck "Subvention" als Oberbegriff, wobei in der Lehre umstritten ist, ob die Abgeltungen überhaupt zu den Subventionen zu rechnen sind. Abgeltungen werden bezahlt, wenn das Gesetz bei Erfüllung bundesrechtlich vorgeschriebener oder übertragener Aufgaben eine Entschädigung vorsieht. Finanzhilfen werden demgegenüber ausgerichtet, um einem Empfänger ausserhalb der Bundesverwaltung Anreiz zu einer freiwilligen Tätigkeit
BGE 126 II 443 S. 453
zu geben. Sie sind immer zweck- bzw. verhaltensgebunden, das heisst, sie sind an die Erfüllung von bestimmten Aufgaben geknüpft (vgl. RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel 1998, § 16 Rz. 43-68, bes. 43, 47, 49).
c) Für die Zwecke der Mehrwertsteuer verdient die Zielgerichtetheit oder Bindungswirkung der Subvention näher erörtert zu werden.
Der Subventionsbegriff ist in erster Linie ein ökonomischer Begriff (RHINOW, a.a.O., S. 7 f.). Nach ökonomischem Verständnis erfolgt die Subventionierung ohne entsprechende marktwirtschaftliche Gegenleistung an den Subventionsgeber (TRAUFFER, a.a.O., S. 21). Da jedoch der Staat grundsätzlich nicht befugt ist, irgendetwas zu "verschenken", setzt die Subvention begriffsnotwendig voraus, dass der Subventionsempfänger bestimmte Aufgaben erfüllt. Diese Aufgaben werden als im öffentlichen Interesse liegend bezeichnet (RHINOW, a.a.O., S. 105 f.; TRAUFFER, a.a.O., S. 22 f.). Auch das Subventionsgesetz des Bundes verlangt, dass eine Subvention nur zuzusprechen ist, falls das öffentliche Interesse betroffen ist (s. besonders
Art. 4-11 SuG
).
Das öffentliche Interesse allein genügt indessen nicht, um eine Geldzahlung als Subvention zu charakterisieren. Bei der Gewährung von Subventionen zielt der Subventionsgeber nicht auf die Herstellung eines an sich wünschbaren Zustandes ab, sondern will ein bestimmtes Verhalten des Subventionsempfängers hervorrufen, das zur Erreichung des im öffentlichen Interesse liegenden Zieles geeignet ist. Dieses Verhalten des Empfängers ist subventionsrechtlich als "Gegenleistung" anzusprechen. Die Subvention ist somit dadurch gekennzeichnet, dass sich der Empfänger in einer Weise verhält, die dem öffentlichen Interesse als Gegenleistung erscheint. Insofern werden Subventionen zur Erreichung bestimmter, im öffentlichen Interesse liegender Zwecke ausgerichtet (RHINOW, S. 96-127, bes. 97, 102, 105 f., 124 f.; DIETRICH SCHINDLER, Die Bundessubventionen als Rechtsproblem, Zürcher Diss. 1951, S. 141 ff.). Abgesehen von dieser Verhaltensbindung sind Subventionen aber "unentgeltlich", das heisst, ein wirtschaftlich gleichwertiges Entgelt ist für sie nicht zu entrichten (TRAUFFER, a.a.O., S. 23).
d) Handelt es sich bei den Subventionen um Beiträge, die ohne eine entsprechende marktwirtschaftliche Gegenleistung ausgerichtet werden, ist es folgerichtig, dass solche Subventionen nicht in die Bemessungsgrundlage für die Mehrwertsteuer einfliessen und daher nach
Art. 26 Abs. 6 lit. b MWSTV
vom Entgelt ausgenommen sind.
BGE 126 II 443 S. 454
Andererseits ist nach
Art. 30 Abs. 6 MWSTV
der Vorsteuerabzug verhältnismässig zu kürzen, soweit der Steuerpflichtige Subventionen oder andere Beiträge der öffentlichen Hand erhält. Diese Regelung trägt dem Umstand Rechnung, dass die vorsteuerbelasteten Gegenstände oder Dienstleistungen, insoweit als der Preis durch die Subvention verbilligt ist, nicht für einen steuerbaren Zweck verwendet werden. Das Vorsteuerabzugsrecht nach
Art. 29 MWSTV
setzt voraus, dass der Gegenstand oder die Dienstleistung in einen steuerbaren Umsatz Eingang findet. Nichts anderes bezweckt
Art. 30 Abs. 6 MWSTV
. In dieser Hinsicht werden die durch Subventionen verbilligten Lieferungen und Dienstleistungen gleich behandelt wie die gemäss
Art. 14 MWSTV
von der Steuer ausgenommenen Umsätze, die ebenfalls keinen Anspruch auf Vorsteuerabzug geben (
Art. 13 MWSTV
). Würde demgegenüber auf Gegenständen und Dienstleistungen, die mit Subventionsgeldern finanziert (erworben) worden sind, der Vorsteuerabzug zugelassen, könnte die Steuerbelastung auf den bezogenen Leistungen mit dem Vorsteuerabzug rückgängig gemacht werden. Das würde faktisch zu einer echten Befreiung im Inland führen, was einer verfassungsmässigen oder gesetzlichen Grundlage entbehrt. Wie das Eidgenössische Finanzdepartement im Kommentar zur Mehrwertsteuerverordnung vom 22. Juni 1994 (zu Art. 30 Abs. 6) mit Recht ausführt, muss verhindert werden, dass subventionierte Steuerpflichtige bei ihren Abrechnungen jeweils einen Vorsteuerüberschuss aufweisen und auf diese Weise zu einer weiteren - indirekten - "Subventionierung" gelangen können.
Ohne diese Sonderregelung müssten die vorsteuerbelasteten Gegenstände und Dienstleistungen nach objektiven Gesichtspunkten ausgeschieden werden. Der Vorsteuerabzug wäre nur für Gegenstände und Dienstleistungen, die einem steuerbaren Umsatz zugeordnet werden können, zuzulassen (
Art. 29 Abs. 1 MWSTV
); soweit das nicht der Fall ist, müsste der Vorsteuerabzug unterbleiben. Der Verordnungsgeber hat sich - wie jetzt auch der Gesetzgeber (
Art. 38 Abs. 8 MWSTG
) - nicht für dieses System entschieden, sondern für eine verhältnismässige Kürzung des Vorsteuerabzuges. Es handelt sich um eine Vereinfachung, die jedoch nach
Art. 8 Abs. 2 lit. l ÜbBest.aBV
(jetzt
Art. 196 Ziff. 14 Abs. 1 lit. l BV
) zulässig ist. Sie bringt für den Steuerpflichtigen eine Erleichterung bei der Steuerabrechnung, weil die Ausscheidung der vorsteuerbelasteten Gegenstände und Leistungen auf die steuerbaren und nicht steuerbaren Umsätze oft nicht einfach vorzunehmen ist.
BGE 126 II 443 S. 455
Sie führt nicht zu ins Gewicht fallenden Steuererleichterungen oder Steuererhöhungen, weil der Anteil der steuerbaren Umsätze am Gesamtumsatz (inklusive Subventionen) ein Indikator für den Anteil der abzugsberechtigten Vorsteuern an den gesamten Vorsteuern ist. Dieses Verhältnis wäre gestört, wenn Subventionen bei der Berechnung der gesamten Umsätze nicht berücksichtigt würden. Es verhält sich gleich wie bei Gegenständen und Dienstleistungen, die sowohl für Zwecke, die zum Vorsteuerabzug berechtigen, als auch für andere Zwecke verwendet werden, und bei denen die Vorsteuer nach dem Verhältnis der Verwendung ebenfalls zu kürzen ist (sog. gemischte Verwendung,
Art. 32 Abs. 1 MWSTV
).
e) Zur Begründung ihrer Ansicht, dass
Art. 26 Abs. 6 lit. b und
Art. 30 Abs. 6 MWSTV
mindestens teilweise verfassungswidrig seien, verweist die Vorinstanz auf die Unterscheidung zwischen echten und unechten Subventionen.
Als echte Subventionen bezeichnet die Vorinstanz solche, bei denen keine innere Verknüpfung (kein unmittelbarer wirtschaftlicher Zusammenhang) zwischen der Subvention und der Leistung des Subventionsempfängers besteht. Sie schliesst daraus, dass echte Subventionen mehrwertsteuerrechtlich irrelevant seien, ausserhalb des Geltungsbereichs der Mehrwertsteuer stünden, und infolgedessen keine Steuerbelastung auslösen könnten, weder durch Einbezug in die Bemessungsgrundlage noch durch Kürzung des Vorsteuerabzuges. Bei den unechten Subventionen gewähre die öffentliche Hand dagegen ein zusätzliches Entgelt für eine Leistung, die der Subventionsempfänger an einen von der öffentlichen Hand verschiedenen Leistungsempfänger erbringe. Unechte Subventionen bildeten folglich Entgelt (der öffentlichen Hand) für die mehrwertsteuerrechtliche Leistung und seien Bestandteil der Bemessungsgrundlage. Andererseits dürften sie nicht zu einer Kürzung des Vorsteuerabzugs führen.
Mit der Unterscheidung zwischen echten und unechten Subventionen lehnt sich die Vorinstanz terminologisch an das deutsche und österreichische Umsatzsteuerrecht an, wo zwischen echten und unechten Zuschüssen unterschieden wird. Dabei ist jedoch zu beachten, dass die entsprechenden Umsatzsteuergesetze keine dem
Art. 26 Abs. 6 lit. b und
Art. 30 Abs. 6 MWSTV
vergleichbare Regelung für Subventionen enthalten. Dennoch besteht Einigkeit darüber, dass zwischen den echten Zuschüssen (namentlich Subventionen) und den Beiträgen, die im Rahmen eines Leistungsaustausches als Entgelt bezahlt werden, zu unterscheiden ist. Die Abgrenzung ist im
BGE 126 II 443 S. 456
deutschen Umsatzsteuergesetz dahingehend gelöst worden, dass der Zuschuss dann zu besteuern sei, wenn es sich entweder um das Entgelt eines Dritten handelt (§ 10 Abs. 1 Satz 3 UStG) oder wenn der Leistende mit dem Zuschussgeber im Verhältnis eines Leistungsaustausches steht (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG). Genauere Abgrenzungskriterien enthält das Gesetz jedoch nicht. Doktrin und Praxis haben deshalb bei Zuschüssen und Beiträgen unter dem Gesichtspunkt des Leistungsaustausches zu entscheiden, ob es sich um einen unentgeltlichen (echten) oder entgeltlichen (unechten) Zuschuss handelt (H. SCHUHMANN in: Rau/Dürrwächter, Kommentar zum Umsatzsteuergesetz, 8. Aufl. Köln 1997, § 10 Rz. 230-279, bes. 249 ff.; STRENG, a.a.O., S. 1, 7 ff., 18 ff.).
Die schweizerische Mehrwertsteuerverordnung beruht demgegenüber auf einem anderen Konzept. Subventionen und Beiträge der öffentlichen Hand im Sinne von
Art. 26 Abs. 6 lit. b und
Art. 30 Abs. 6 MWSTV
sind zum Vornherein nicht Gegenstand eines mehrwertsteuerrechtlichen Leistungsaustausches. Sie sind nicht das Entgelt für eine vom Subventionsempfänger zu erbringende marktwirtschaftliche Leistung. Es ist daher nicht notwendig, für das schweizerische Mehrwertsteuerrecht zwischen echten und unechten Subventionen zu unterscheiden.
f) Dass der Begriff der Subvention in diesem Sinne zu verstehen ist, hat jetzt auch der Bundesgesetzgeber bestätigt, wenn er in
Art. 33 Abs. 6 lit. b MWSTG
bestimmt, dass Subventionen und andere Beiträge der öffentlichen Hand auch dann nicht zum steuerbaren Entgelt gehören, "wenn sie gestützt auf einen Leistungsauftrag ausgerichtet werden". Der Begriff "Leistungsauftrag" kann hier nicht dem Begriff "Leistungsaustausch" in
Art. 4 MWSTV
gleichgestellt werden. Der Begriff "Leistungsauftrag" zeigt lediglich an, dass die Subvention voraussetzt, dass der Subventionsempfänger eine im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe wahrnimmt, und die Gewährung der Subvention in der Regel davon abhängig gemacht wird, dass diese Aufgabe fortgeführt wird. Insofern knüpft nun ebenfalls der Bundesgesetzgeber an die vorn dargestellte Bindungswirkung der Subvention an. Das gilt auch für die "andere(n) Beiträge der öffentlichen Hand", wie sie in
Art. 26 Abs. 6 lit. b MWSTV
bzw.
Art. 33 Abs. 6 lit. b MWSTG
nebst den Subventionen erwähnt sind. Wenn im Bundesrecht bisweilen von Beiträgen die Rede ist, so sind damit nichts anderes als Subventionen gemeint (FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 214, mit Hinweis auf den Begriff "Beitrag" bzw. "subventions", "sussidi" in
Art. 99 lit. h OG
).
BGE 126 II 443 S. 457
Wenn daher der Verordnungsgeber Subventionen von der Bemessungsgrundlage der Mehrwertsteuer ausnimmt, so entspricht das dem Wesen der Mehrwertsteuer als allgemeiner Verbrauchssteuer, die nur den Umsatz (einschliesslich Eigenverbrauch) belastet, das heisst die Lieferungen und Dienstleistungen, die ein Unternehmen im Inland gegen Entgelt ausführt (
Art. 196 Ziff. 14 Abs. 1 lit. a BV
). Auch das europäische Umsatzsteuerrecht sieht vor, dass die Mitgliedstaaten die nicht unmittelbar mit dem Preis der Umsätze zusammenhängenden Subventionen von der Bemessungsgrundlage ausnehmen und für diese Subventionen den Vorsteuerabzug verhältnismässig kürzen können (Art. 11 Teil A Abs. 1 lit. a, a contrario, und Art. 19 Abs. 1 der Sechsten Richtlinie des Rates zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern vom 17. Mai 1977, 77/388/EWG). Die schweizerische Lösung ist mit der europäischen Richtlinienregelung durchaus kompatibel, was eine erklärte Zielsetzung des Verfassungsgebers war. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach
Art. 26 Abs. 6 lit. b und
Art. 30 Abs. 6 MWSTV
zumindest in einem Teilbereich verfassungswidrig seien, ist mithin abzulehnen.
7.
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid bilden einzig Betriebsbeiträge nach
Art. 73 Abs. 2 lit. b und c des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959 (IVG, SR 831.20)
Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens. Gemäss lit. b dieser Vorschrift kann die Versicherung Beiträge gewähren an die Errichtung, den Ausbau und die Erneuerung von öffentlichen und gemeinnützigen privaten Werkstätten für Dauerbeschäftigung von Invaliden und an die durch die Beschäftigung von Invaliden entstehenden zusätzlichen Betriebskosten. Nach lit. c kann sie Beiträge an die Errichtung, den Ausbau und die Erneuerung von Wohnheimen zur dauernden oder vorübergehenden Unterbringung von Invaliden und an die dadurch entstehenden zusätzlichen Betriebskosten leisten.
Art. 106 der Verordnung über die Invalidenversicherung vom 17. Januar 1961 (SR 831.201)
umschreibt diese Kosten näher: Es geht um die behinderungsbedingten Mehrkosten, die den Werkstätten durch die Beschäftigung von behinderten Personen entstehen, gemessen an den Kosten von gleichartigen Produktions- und Dienstleistungsbetrieben mit einer voll arbeitsfähigen Belegschaft. Bei den Wohnheimen sind es die Kosten (insbesondere für Personal und spezielle Einrichtungen), die den Heimen für gesunde Personen nicht erwachsen (s. auch Kreisschreiben des Bundesamtes für Sozialversicherung
BGE 126 II 443 S. 458
über die Gewährung von Betriebsbeiträgen an Werkstätten für die Dauerbeschäftigung Behinderter, Ziff. 6, und über die Gewährung von Betriebsbeiträgen an Wohnheime und Tagesstätten für Behinderte, Rz. 16).
Aus dieser Regelung und Verwaltungspraxis geht hervor, dass mit den Betriebsbeiträgen der Invalidenversicherung die behinderungsbedingten Mehrkosten entschädigt werden sollen. Nur diese sind beitragsberechtigt. Die Betriebsbeiträge bemessen sich nach den invaliditätsbedingten Mehrkosten der Betriebsführung und haben keinen direkten Zusammenhang mit den Umsätzen des Beschwerdegegners aus der Produktionsstätte, wie dieser zu Recht bemerkt. Es werden mit ihnen nicht etwa der Warenverkauf gefördert oder die Beherbergungsumsätze angehoben. Das zeigt sich auch darin, dass eine Subventionierung im Bereich der steuerbaren Produktionsumsätze nach verschiedenen Bestimmungen des Invalidenversicherungsgesetzes und der zugehörigen Verordnung nicht möglich ist (
Art. 73 IVG
,
Art. 101 und 106 IVV
). Das deutet klarerweise auf Subventionen hin, die geleistet werden, weil das Wohnheim bzw. die Behindertenwerkstatt eine im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe wahrnimmt und diese Tätigkeit gefördert werden soll.
Art. 26 Abs. 6 lit. b und
Art. 30 Abs. 6 MWSTV
sind auf diese Beiträge somit grundsätzlich anwendbar. Der angefochtene Entscheid ist, was die mehrwertsteuerrechtliche Behandlung der Betriebsbeiträge der Invalidenversicherung beim Beschwerdegegner betrifft, zu korrigieren und der Einspracheentscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung zu bestätigen.
8.
a) Die mehrwertsteuerrechtliche Behandlung von Spenden, Legaten (Vermächtnissen) und anderen freiwilligen Zuwendungen von Dritten an steuerpflichtige Unternehmen ist in der Mehrwertsteuerverordnung nicht geregelt. Nach der Praxis der Beschwerdeführerin sind sie den Subventionen und anderen Beiträgen der öffentlichen Hand gleichgestellt, das heisst sie sind nicht steuerbar. Soweit ein Steuerpflichtiger solche Zuwendungen erhält, ist sein Vorsteuerabzug verhältnismässig zu kürzen (Branchenbroschüre Nr. 14 für die karitativen Organisationen, Ziff. 2.27 f.). Dementsprechend hat die Beschwerdeführerin im Einspracheentscheid, Dispositiv Ziff. 2.10, angeordnet, dass der Beschwerdegegner die nicht direkt einer steuerbaren Tätigkeit zuordenbaren Vorsteuern im Verhältnis zu den erhaltenen Spenden, Legaten und anderen freiwilligen Zuwendungen kürzen müsse.
BGE 126 II 443 S. 459
Es handelt sich um eine Verwaltungspraxis, die nicht auf einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage beruht (weil die Verordnung eine Sonderregelung nur für die Subventionen und anderen Beiträge der öffentlichen Hand enthält), die aber eingreift, weil die zu den Subventionen angestellten Erwägungen auf die privaten freiwilligen Zuwendungen in gleicher Weise zutreffen. Spenden erfolgen wie Schenkungen freiwillig. Von der gewöhnlichen Schenkung unterscheidet sich die Spende darin, dass der Spender mit seiner Zuwendung bezweckt, dass der Empfänger eine bestimmte Aufgabe erfüllt. In diesem Punkt gleichen sich private Spende und öffentlichrechtliche Subvention. Wie die Subvention wird auch die Spende nicht hingegeben, damit der Leistungsempfänger eine konkrete Gegenleistung erbringt. Die Spende ist somit nicht Leistungsentgelt und fliesst nicht in die Bemessungsgrundlage ein, auch wenn sie dem Spendenempfänger dazu dient, eine Tätigkeit auszuüben. Die gleiche Zwecksetzung liegt auch den Legaten (Vermächtnissen) und anderen freiwilligen Leistungen zugunsten von karitativen Organisationen zugrunde. Allerdings ist im Einzelfall genau zu prüfen, ob eine freiwillige Zuwendung oder ein Leistungsentgelt vorliegt, weil nur Spenden (sowie Legate und andere freiwillige Zuwendungen an Einrichtungen der Sozialfürsorge und Sozialhilfe), nicht Entgelte, steuerbefreit sind (s. auch
Art. 33 Abs. 2 Satz 1 MWSTG
).
b) Es ist auch richtig, die Vorsteuern im Verhältnis der empfangenen Spenden, Legate und gleichgestellten Zuwendungen zu kürzen. Soweit Spenden einem steuerpflichtigen Unternehmen zukommen, das damit Leistungen (auch von der Steuer ausgenommene,
Art. 14 MWSTV
) erstellt, kann nicht gesagt werden, diese Spenden lägen ausserhalb des Geltungsbereichs der Mehrwertsteuer und seien mehrwertsteuerrechtlich irrelevant. Vielmehr dient die Spende in diesem Fall - wie die Subvention - der Erstellung von Leistungen (Umsätzen). Dass die Spende nicht direkt einzelnen konkreten Umsätzen zugeordnet werden kann und nicht in die Bemessungsgrundlage einfliesst, hängt damit zusammen, dass der Spender die Tätigkeit des steuerpflichtigen Unternehmens allgemein fördern will. Diese Tatsache ändert indessen nichts daran, dass Spenden - wie Subventionen - der Leistungserstellung dienen und sich auf den Preis des Produkts auswirken, unabhängig davon, ob dieses Gegenstand eines der Steuer unterliegenden oder von der Steuer ausgenommenen Umsatzes ist. Solche Spenden sind deshalb in die Kürzung des Vorsteuerabzuges einzubeziehen, weil der Vorsteuerabzug nur auf Gegenständen und Dienstleistungen vorgenommen
BGE 126 II 443 S. 460
werden darf, die für steuerbare (oder von der Steuer befreite,
Art. 15 MWSTV
) Umsätze verwendet werden (
Art. 196 Ziff. 14 Abs. 1 lit. h BV
;
Art. 29 MWSTV
). Dieser Zweck wäre in Frage gestellt, wenn die Spenden nicht auch berücksichtigt würden. Nachdem die Notwendigkeit einer entsprechenden Praxis durch die Beschwerdeführerin erkannt worden ist und die analoge Regelung der Mehrwertsteuerverordnung zu den Subventionen und anderen Beiträgen der öffentlichen Hand nicht als verfassungswidrig bezeichnet werden kann, besteht kein Grund, sie nicht zu bestätigen. Auch der Bundesgesetzgeber hat die entsprechende Regelung für Spenden, sofern sie nicht unmittelbar einzelnen Umsätzen als Gegenleistung zugeordnet werden können (
Art. 33 Abs. 2 MWSTG
), in das Mehrwertsteuergesetz aufgenommen (
Art. 38 Abs. 8 MWSTG
).
Aus diesen Gründen ist der Einspracheentscheid (Dispositiv Ziff. 2.10) nicht bundesrechtswidrig und zu bestätigen.
9.
Der Beschwerdegegner hat von Beginn seiner Steuerunterstellung an nach Pauschalsteuersätzen abgerechnet. Er hat sich das Recht vorbehalten, diese Abrechnungsart je nach Ausgang des Verfahrens rückwirkend zu ändern. Die Beschwerdeführerin beantragt demgegenüber, es sei festzustellen, dass der nach Pauschalsteuersätzen abrechnende Beschwerdegegner die Abrechnungsart nur auf Ende des laufenden Jahres mit Frist bis 28. Februar des Folgejahres kündigen könne und eine rückwirkende Änderung der Abrechnungsart nicht möglich sei. Eine entsprechende Feststellung hat sie bereits im Einspracheentscheid (Dispositiv Ziff. 2.12) getroffen.
Die Vorinstanz hat zu Recht festgehalten, dass trotz des Vorbehalts der Steuerpflichtige seine Abrechnungsart nicht rückwirkend ändern könne. Gemäss der Regelung in der Branchenbroschüre Nr. 16 für Gemeinwesen, abgeändert durch das Merkblatt Nr. 20 vom 13. Oktober 1995, das sich auch an andere nach Pauschalsteuersätzen abrechnende Steuerpflichtige wie namentlich Pflegeheime richtet, muss der Steuerpflichtige, der die Abrechnung nach Pauschalsteuersätzen wünscht, diese Abrechnungsweise während mindestens drei Kalenderjahren beibehalten. Anschliessend ist ein schriftlicher Widerruf bis spätestens Ende Februar des Folgejahres möglich. Eine erneute Unterstellung kann dann erst nach Ablauf der vorgeschriebenen Dauer beantragt werden. Der Zweck der Abrechnung mit Pauschalsteuersätzen liegt in einer administrativen und nicht in einer finanziellen Erleichterung der Abrechnung für den
BGE 126 II 443 S. 461
Steuerpflichtigen. Das ergibt sich aus
Art. 47 Abs. 3 MWSTV
, wonach die Eidgenössische Steuerverwaltung unter den von ihr festzusetzenden Bedingungen Erleichterungen gewähren oder eine annäherungsweise Ermittlung der Steuer gestatten kann, sofern dem Steuerpflichtigen aus der genauen Feststellung einzelner für die Bemessung der Steuer wesentlicher Tatsachen übermässige Umtriebe erwachsen. Unter diesem Gesichtswinkel ist der Vorbehalt des Beschwerdegegners unbegründet und der Einspracheentscheid in diesem Punkt zu bestätigen.
Gegen die anzuwendenden Pauschalsteuersätze hat der Beschwerdegegner im Übrigen keine Einwendungen erhoben, sondern sie nur für den Fall bestritten, dass sich hinsichtlich der Besteuerung der Subventionen und Spenden eine gegenüber derjenigen der Beschwerdeführerin abweichende Beurteilung ergeben sollte. Das ist nicht der Fall, weshalb auf die Pauschalsteuersätze so oder anders nicht zurückzukommen ist. | public_law | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ca6de782-619b-4df1-a14e-cd7c81d65119 | Urteilskopf
113 III 1
1. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 6 février 1987 dans la cause dame E. (recours LP) | Regeste
Art. 386 Abs. 2 ZGB
.
Derjenige, dem die Handlungsfähigkeit vorläufig entzogen ist, bedarf für jene Rechtshandlungen, die ein Bevormundeter nicht ohne Einverständnis des Vormundes vornehmen kann, der Mitwirkung des gesetzlichen Vertreters, einschliesslich in Schuldbetreibungssachen. | Erwägungen
ab Seite 1
BGE 113 III 1 S. 1
Extrait des considérants:
2.
La privation provisoire de l'exercice des droits civils produit les mêmes effets qu'une interdiction. Celui qui en est l'objet doit obtenir le concours de son représentant légal pour tous les actes qu'un interdit ne peut accomplir sans l'accord de son tuteur (
ATF 42 II 424
consid. 1;
ATF 79 I 186
; KAUFMANN, n. 26 et 26a ad
art. 386 CC
). Il ne peut donc porter plainte ni agir seul en matière de poursuite pour dettes (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, p. 55; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, § 9, n. 9, 32, 33; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibung- und Konkursrechts, § 6 n. 38; EGGER, n. 38 ad
art. 386 CC
), à moins qu'il ne fasse valoir des droits strictement personnels, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, la plainte portant sur la notification d'actes de poursuites.
BGE 113 III 1 S. 2
C'est dès lors à bon droit que la cour cantonale a estimé que le recours de dame E. n'était pas recevable. Peu importe qu'un prononcé ait été rendu sur le fond, qui institue un conseil légal, dont le concours ne serait plus nécessaire (
ATF 43 III 210
,
ATF 42 III 259
,
ATF 40 III 267
). Cette décision n'était en effet pas encore définitive et exécutoire au moment où dame E. a formé son recours à l'autorité supérieure de surveillance. Or la mesure ordonnée en application de l'
art. 386 al. 2 CC
ne prend fin qu'avec l'entrée en force du jugement rendu dans la procédure d'interdiction, à moins que l'autorité tutélaire ne la rapporte antérieurement par une décision expresse (ATF non publiés des 3 juillet 1980 et 25 mai 1982 dans les causes M. et P.; KAUFMANN, n. 49 ss ad
art. 386 CC
; SCHNYDER/MURER, n. 77 ad
art. 386 CC
et les références). | null | nan | fr | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
ca704e8e-5744-4815-9c1d-b44b53a1c9f5 | Urteilskopf
105 V 205
46. Extrait de l'arrêt du 10 septembre 1979 dans la cause Schaller contre Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents et Tribunal des assurances du canton de Berne | Regeste
Art. 77 und 91 KUVG
.
Bestimmung des Invaliditätsgrades eines Teilinvaliden, der einen versicherten Unfall erleidet. | Sachverhalt
ab Seite 206
BGE 105 V 205 S. 206
Résumé des faits:
Lors de l'accident du 8 février 1975, qui engageait la responsabilité de la Caisse nationale, Willy Schaller, rentier de l'assurance-invalidité, travaillait à la demi-journée depuis plus d'un an. Il a repris son activité à la demi-journée à 50% le 3 novembre 1975 et à 100% le 19 décembre 1975, mais avec un rendement diminué par les séquelles qu'il présentait. Il a été congédié par son employeur pour le 31 juillet 1976 et n'a pas retrouvé de travail depuis lors.
Par décision du 28 décembre 1976, la Caisse nationale a alloué à Willy Schaller une rente d'invalidité dès le 19 décembre 1975, sur la base des éléments de calcul suivants: taux d'invalidité de 20%; gain annuel de 14'518 fr. (réalisé du 8 février 1974 au 7 février 1975 dans l'entreprise assujettie qui utilisait ses services lors de la survenance de l'accident) pris en compte à 70%.
L'assuré, qui avait recouru en concluant à l'octroi d'une rente arrêtée à partir d'un taux d'invalidité plus élevé que celui retenu par la Caisse nationale et avait été débouté par le Tribunal des assurances du canton de Berne, interjette recours de droit administratif, en concluant à l'allocation d'une rente d'un montant supérieur. A l'appui, il fait valoir que le taux d'invalidité déterminant pour le calcul de la rente doit correspondre à la proportion dans laquelle l'accident assuré réduit la capacité de gain résiduelle dont l'utilisation, dans l'année ayant précédé l'événement dommageable, a permis d'arrêter le gain annuel à prendre en considération.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
L'un des éléments de calcul de toute rente servie par la Caisse nationale est le gain annuel déterminant. Le recourant ne s'en prend à juste titre pas au revenu que l'assurance a retenu en l'espèce, à savoir celui qu'il a effectivement réalisé dans l'entreprise assujettie durant l'année précédant l'accident (
art. 78 al. 1 LAMA
). C'est à bon droit qu'il n'a pas été fait application en l'occurrence de l'
art. 79 al. 1 LAMA
, s'agissant
BGE 105 V 205 S. 207
d'une réduction de salaire imputable non à une maladie temporaire mais à une invalidité (voir
ATF 101 V 152
).
2.
Aux termes de l'
art. 91 LAMA
, les prestations en argent de la Caisse nationale subissent une réduction proportionnelle si la maladie, l'invalidité ou la mort ne sont qu'en partie l'effet d'un accident assuré.
L'application de cette disposition présuppose que l'accident assuré et des facteurs étrangers ont causé ensemble le dommage, soit la maladie, l'invalidité ou la mort. Il n'y a pas lieu de procéder selon l'
art. 91 LAMA
, en revanche, lorsque l'accident, d'une part, et les autres facteurs, d'autre part, sont à l'origine de dommages différents, sans influence entre eux. Il en va ainsi lorsque accident et facteurs étrangers concernent des parties du corps différentes (par exemple dans le cas de fracture accidentelle de la jambe et de maladie des yeux). Au contraire, l'
art. 91 LAMA
est applicable lorsque l'accident porte atteinte à une partie du corps déjà touchée par la maladie (par exemple une colonne vertébrale déjà lésée).
S'il n'y a pas lieu de recourir à la règle de l'
art. 91 LAMA
, il faut isoler et évaluer les conséquences de l'accident assuré, puis indemniser l'assuré en ignorant les facteurs étrangers. Là où l'
art. 91 LAMA
est applicable, par contre, il faut évaluer le dommage global, et procéder à la réduction prévue par la loi, dans la mesure où ledit dommage est imputable aux facteurs non assurés. La distinction est surtout importante en tant qu'elle permet d'éviter de faire supporter à la Caisse nationale le traitement d'affections préexistantes, sur lesquelles l'accident assuré n'a exercé aucune espèce d'influence (voir, sur ce point, MAURER, Recht und Praxis der Schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2e édition, p. 302, ch. 6 et la jurisprudence citée).
D'autre part, ainsi que le Tribunal fédéral des assurances l'a déclaré à maintes reprises, le concept d'invalidité est identique en matière d'assurance-accidents, d'assurance militaire et d'assurance-invalidité (cf. par exemple
ATF 98 V 166
, ATFA 1967, p. 22). Dans ces trois domaines, il faut en principe calculer le taux d'invalidité en comparant ce que l'assuré pourrait gagner, s'il ne souffrait pas de l'infirmité qu'il présente, avec ce qu'il est encore capable de retirer de l'exercice de sa capacité résiduelle de travail. Le taux d'invalidité étant une notion juridique fondée sur des éléments d'ordre essentiellement
BGE 105 V 205 S. 208
économique, il ne se confond donc pas forcément avec le taux de l'incapacité fonctionnelle, tel que le détermine le médecin; ce sont les conséquences économiques de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer.
3.
En l'espèce, l'atteinte invalidante principale résultant à l'évidence de deux accidents, dont l'un seulement était assuré, il eût fallu évaluer l'invalidité globalement et procéder à une réduction suivant l'
art. 91 LAMA
. Or, au vu du dossier, la Cour de céans admet une invalidité globale de 70%, une réduction de 5/7 s'imposant dans la mesure où cette atteinte à la capacité de gain est due à des facteurs non assurés. C'est dire que la Caisse nationale répond d'une atteinte à la capacité de gain qu'il faut fixer à 20% (70%-50%), évaluation qui correspond du reste à celle de la caisse intimée et des premiers juges. On notera en passant que l'assurance ne couvre pas les suites éventuelles de la récession (voir par exemple l'arrêt - non publié sur ce point - Berger du 9 août 1978), donc pas le fait que le recourant n'ait pu mettre en valeur, sur le marché du travail, sa capacité résiduelle pour des raisons tenant à la conjoncture.
Toutefois, avant d'être victime de l'accident invalidant assuré par la Caisse nationale, Willy Schaller présentait déjà, dans son métier, une incapacité de gain non couverte par l'assurance-accidents, de 50% depuis plus d'une année; le gain annuel déterminant pour le calcul de la rente a été influencé par cette circonstance. Vu la jurisprudence - rappelée plus haut - relative à l'
art. 79 al. 1 LAMA
, il serait inéquitable de considérer que le taux d'invalidité dont répond la Caisse nationale est de 20% seulement en l'espèce. Car, comparée à une capacité de gain de 50% avant l'accident, la capacité résiduelle de 30% après l'événement couvert par la Caisse précité laisse apparaître en réalité une invalidité de deux cinquièmes, soit de 40%, imputable à ce seul événement. Ce mode de calcul, envisagé du reste dans l'arrêt Berger déjà cité, permet seul de garantir une application correcte de la loi: l'assurance-accidents obligatoire est destinée à indemniser l'ayant-droit de la diminution de sa capacité de gain. Lorsque celle-ci est déjà réduite par une atteinte n'engageant pas la responsabilité de la Caisse nationale au moment où survient un accident assuré, le préjudice supplémentaire porté à la capacité de gain doit être compensé à proportion de la capacité de gain résiduelle avant ledit événement,
BGE 105 V 205 S. 209
du moins lorsque le gain déterminant a été arrêté sur la base du revenu tiré de l'utilisation de cette capacité résiduelle. Il n'est pas nécessaire d'examiner dans le présent arrêt quelle solution devrait être retenue lorsque, par exemple, le handicap antérieur a réduit le gain pendant moins d'une année avant la survenance de l'accident assuré, ou encore lorsqu'il a provoqué un changement de métier avant cette survenance. | null | nan | fr | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
ca792ef2-103e-49e6-80ea-e51436e88146 | Urteilskopf
121 III 266
53. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Juli 1995 i.S. S. gegen Stiftung A. (zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 270a Abs. 2,
Art. 274e und
Art. 274f OR
; Verfahren zur Mietzinsherabsetzung.
Das Bundesrecht bestimmt, unter welchen Voraussetzungen Begehren auf Herabsetzung des Mietzinses zunächst der Schlichtungsbehörde und bei Ausbleiben einer Einigung anschliessend dem Gericht unterbreitet werden können. Die Kantone müssen zumindest eine gerichtliche Instanz zur Verfügung stellen, welche die Voraussetzungen dieses bundesrechtlichen Rechtsschutzanspruches mit voller Kognition prüft (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 266
BGE 121 III 266 S. 266
A.-
S. mietet seit 1. Oktober 1987 von der Stiftung A. eine 4 1/2-Zimmerwohnung und eine Garage an der Schwandenholzstrasse in Zürich. Die Liegenschaft wird von der T. AG verwaltet. Mit Brief vom 12. Dezember 1993 forderte S. die T. AG auf, den Mietzins von monatlich Fr. 1'913.30
BGE 121 III 266 S. 267
zuzüglich Nebenkosten zufolge Hypothekarzinssenkungen herabzusetzen, und bat um entsprechende Mitteilung innert 30 Tagen. Am 4. Januar 1994 schrieb die T. AG, es werde kaum möglich sein, das Begehren innert der gesetzten Frist zu beantworten. In einem Schreiben vom 6. Februar 1994 kam die T. AG auf die Angelegenheit zurück und teilte S. mit, eine Reduktion der aktuellen Mietzinse sei zur Zeit nicht zu verantworten, da sich für die von ihm bewohnte Liegenschaft nach wie vor eine ungenügende Ertragssituation ergebe.
B.-
Mit Eingabe vom 9. März 1994 focht S. den Nettomietzins von monatlich Fr. 1'913.30 bei der Schlichtungsbehörde des Bezirkes Zürich als missbräuchlich an. An der Schlichtungsverhandlung vom 16. August 1994 beantragte er die Herabsetzung des Nettomietzinses um 9,8 % per 1. April 1994, eventuell per 1. Oktober 1994. Nachdem an der Verhandlung keine Einigung zwischen den Parteien hatte erzielt werden können, trat die Schlichtungsstelle mit Beschluss vom gleichen Tag auf das Herabsetzungsbegehren nicht ein.
S. erhob Nichtigkeitsbeschwerde beim Mietgericht des Bezirkes Zürich. Dieses wies die Beschwerde mit Beschluss vom 12. Januar 1995 im wesentlichen ab.
C.-
Das Bundesgericht tritt auf die zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde des S. gegen den Entscheid des Mietgerichts nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach
Art. 270a Abs. 2 OR
muss der Mieter, der den Mietzins herabgesetzt wissen will, ein entsprechendes Begehren zunächst schriftlich beim Vermieter stellen und diesem 30 Tage Zeit lassen, dazu Stellung zu nehmen. Entspricht der Vermieter dem Begehren nicht oder nur teilweise oder antwortet er nicht fristgemäss, so kann der Mieter innert 30 Tagen die Schlichtungsbehörde anrufen. Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer erst nach Ablauf dieser Frist an die Schlichtungsbehörde gelangt ist. Das veranlasste die Schlichtungsbehörde, auf das Begehren nicht einzutreten. In der Rechtsmittelbelehrung zu ihrem Nichteintretensbeschluss wies die Schlichtungsbehörde darauf hin, dass der Entscheid einzig der Nichtigkeitsbeschwerde an das Mietgericht unterliege.
In der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde, die der Beschwerdeführer in der Folge einreichte, anerkannte er zwar, dass die fristgerechte Anfechtung
BGE 121 III 266 S. 268
nach vorgängiger Anfrage beim Vermieter, wie sie
Art. 270a Abs. 2 OR
vorsieht, grundsätzlich Voraussetzung für die gültige Einleitung des Schlichtungsverfahrens ist. Er stellte sich jedoch auf den Standpunkt, eine Anfrage beim Vermieter sei - analog
Art. 108 Ziff. 1 OR
- dann nicht nötig, wenn sie sich aufgrund von dessen Verhalten zum vornherein als unnütz erweise. Das treffe auf den vorliegenden Fall zu. Da die Beschwerdegegnerin sich in ihrem Schreiben vom 6. Februar 1994 klar dahin geäussert habe, dass sie den Mietzins nicht reduzieren werde, habe es sich erübrigt, vor der Anfechtung des Mietzinses bei der Schlichtungsbehörde nochmals ein Herabsetzungsbegehren an die Beschwerdegegnerin zu richten. Jedenfalls sei es eine Frage des Bundesrechts, ob das Schlichtungsverfahren unter dem Gesichtspunkt von
Art. 270a OR
gültig eingeleitet worden sei. Über diese Frage aber habe die Schlichtungsbehörde nicht in einem Nichteintretensentscheid befinden dürfen, der lediglich mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde an eine gerichtliche Instanz weitergezogen werden könne.
Das Mietgericht prüft im angefochtenen Urteil die Frage, ob
Art. 270a Abs. 2 OR
der Einleitung des Schlichtungsverfahrens entgegensteht, mit der eingeschränkten Kognition, die ihm im Verfahren der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde zusteht, d.h. einerseits unter dem Gesichtspunkt der Verletzung klaren Recht (
§ 281 Ziff. 3 ZPO
/ZH), anderseits unter dem Blickwinkel der Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundsätze (
§ 281 Ziff. 1 ZPO
/ZH). Es verwirft im wesentlichen - d.h. soweit sich der geltend gemachte Herabsetzungsanspruch auf die Zeit ab 1. Oktober 1994 bezieht - beide Nichtigkeitsgründe. Im weiteren beanstandet es auch nicht, dass die Schlichtungsbehörde über die Wahrung der in
Art. 270a Abs. 2 OR
vorgesehenen Frist mit einem Nichteintretensbeschluss entschieden hat und dass sie in der Rechtsmittelbelehrung als einziges Rechtsmittel gegen diesen Entscheid die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde angeführt hat.
b) Der Beschwerdeführer macht an sich zu Recht geltend, dass sich die Haltung der kantonalen Instanzen mit der derogatorischen Kraft des Bundesrechts nicht vereinbaren lässt. Dieser Grundsatz verbietet es den Kantonen, mit ihren Verfahrensregelungen die Durchsetzung bundesrechtlicher Ansprüche zu vereiteln (
BGE 118 II 521
E. 3c S. 527 mit Hinweis). Das hat nicht nur für materiellrechtliche, sondern auch für aufgrund des Bundesrechts bestehende verfahrensrechtliche Ansprüche zu gelten. Nach Art. 270a Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 274e und 274f OR
können Begehren auf Herabsetzung des Mietzinses unter bestimmten Voraussetzungen zunächst der
BGE 121 III 266 S. 269
Schlichtungsbehörde und, falls keine Einigung zustandekommt, anschliessend dem Gericht unterbreitet werden. Die Durchsetzbarkeit dieses bundesrechtlichen Rechtsschutzanspruches setzt voraus, dass zumindest eine gerichtliche Instanz zur Verfügung steht, die seine Voraussetzungen mit voller Kognition prüfen kann.
Das aber ist aufgrund der Verfahrensregelung, wie sie das Mietgericht im angefochtenen Entscheid aus dem kantonalen Prozessrecht ableitet, nicht gewährleistet. Die Schlichtungsbehörde ist keine Entscheidungsinstanz, die einem ordentlichen Gericht vergleichbar wäre. Ihre primäre Aufgabe besteht darin, die Parteien zu einer einvernehmlichen Beilegung ihrer Streitigkeit zu bewegen. Wo ihr das Gesetz ausnahmsweise Entscheidungsbefugnisse zugesteht, stellen ihre Entscheide lediglich "Prima-facie-Vorentscheide" dar, denen für ein späteres gerichtliches Verfahren bloss insofern Bedeutung zukommt, als sie die Verteilung der Parteirollen festlegen (
BGE 117 II 421
E. 2 S. 424 mit Hinweisen). Dass die Schlichtungsbehörde über Fragen des Bundesrechts abschliessend entscheidet, widerspricht der bundesrechtlichen Verfahrensregelung in
Art. 274e und 274f OR
und kann daher auch vom kantonalen Recht nicht vorgesehen werden. Die Schlichtungsbehörde kann deshalb auch über den in Art. 270a Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 274e und 274f OR
verankerten Rechtsschutzanspruch des Mieters höchstens einen "Prima-facie-Vorentscheid" fällen, welcher der unterliegenden Partei die Möglichkeit eröffnet, gemäss
Art. 274f Abs. 1 OR
das Gericht anzurufen. Wird der Entscheid der Schlichtungsbehörde dagegen gestützt auf kantonales Recht als abschliessend und bloss noch mit einem ausserordentlichen Rechtsmittel anfechtbar aufgefasst, so bedeutet dies, dass keine gerichtliche Instanz mit voller Kognition über die Tragweite der bundesrechtlichen Verfahrensvorschrift von
Art. 270a Abs. 2 OR
befindet.
3.
(Ausführungen darüber, dass der Beschwerdeführer entgegen der Rechtsmittelbelehrung der Schlichtungsbehörde beim Mietgericht eine Klage auf Mietzinsherabsetzung hätte einleiten können, dass er dies jedoch nicht getan, sondern stattdessen kantonale Nichtigkeitsbeschwerde erhoben habe, obschon er die Rechtsmittelbelehrung der Schlichtungsbehörde als unrichtig erkannt habe; da die Klagefrist (
Art. 274f Abs. 1 OR
) inzwischen längst abgelaufen sei und dem Beschwerdeführer die Anrufung des Gerichts folglich ohnehin verschlossen bleibe, fehle ihm für das bundesgerichtliche Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse). | null | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
ca7dd660-ef10-4130-ab90-03eef847102d | Urteilskopf
80 IV 203
42. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. September 1954 i.S. Baumeler gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern. | Regeste
Art. 272 Abs. 1 und 2 BStP
.
Von wann an laufen die Fristen zur Erklärung bzw. Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde, wenn die der Eröffnung bzw. Zustellung des kantonalen Entscheides dienende Sendung auf eine in den Briefkasten des Empfängers gelegte Einladung hin auf der Post abgeholt wird? | Sachverhalt
ab Seite 203
BGE 80 IV 203 S. 203
Am 28. Oktober 1953 verurteilte das Obergericht des Kantons Luzern Baumeler wegen Raubversuches und anderer Verbrechen.
Das Urteil wurde ihm in schriftlicher Ausfertigung als gerichtlicher Akt mit der Post eröffnet. Da der Bote bei dem am 10. November 1953 unternommenen Versuch, die Sendung dem Adressaten zuzustellen, in dessen Wohnung
BGE 80 IV 203 S. 204
niemand antraf, legte er eine Abholungseinladung in den Briefkasten. Am 12. November 1953 holte die Ehefrau Baumelers die Sendung auf der Post ab.
Am 20. November 1953 erklärte Baumeler gegen das Urteil die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, und am 2. Dezember 1953 begründete er sie.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist innert zehn Tagen seit der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung des angefochtenen Entscheides zu erklären und innert zwanzig Tagen seit der Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Entscheides zu begründen (
Art. 272 Abs. 1 und 2 BStP
).
Der Beschwerdeführer hätte letztere Frist versäumt, wenn sie dadurch in Gang gesetzt worden wäre, dass der Postbote am 10. November 1953 die Einladung zur Abholung der Sendung in den Briefkasten des Beschwerdeführers warf. Das war indessen nicht der Fall. Die Abholungseinladung setzt den Empfänger bloss davon in Kenntnis, dass eine für ihn bestimmte Sendung auf der Post liege und er sie dort abholen könne. Hiezu stehen ihm vier Tage zur Verfügung (Art. 114 Abs. 1 lit. d VollzVo. I vom 15. August 1939 zum Postverkehrsgesetz; lit f dieser Bestimmung, die für Gerichtsurkunden und eingeschriebene Betreibungsurkunden eine kürzere Frist vorsah, ist durch Bundesratsbeschluss vom 13. September 1949 aufgehoben worden: AS 1949 II 1314). Jedenfalls dann, wenn der Empfänger dieser Einladung rechtzeitig Folge leistet, setzt daher erst die tatsächliche Abholung der Sendung, nicht schon der Einwurf der Abholungseinladung in den Briefkasten, die Rechtsmittelfrist in Gang (
BGE 74 I 88
). Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher einzutreten. | null | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ca7ed28a-2e59-41b4-baf0-1db1cd0aeeb7 | Urteilskopf
86 II 427
63. Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. November 1960 i.S. Chèvre gegen Erben Tschan. | Regeste
Vorkaufsrecht nach EGG.
1. Landwirtschaftliches Gewerbe (
Art. 6 EGG
). Wegfall dieser Voraussetzung wegen Verpachtung des Landes an Nachbarn oder wegen Verkaufs in Stücken? Die Unterlassung eines Einspruchs gemäss
Art. 18 ff. EGG
und die Bewilligung des Verkaufs vor Ablauf der Sperrfrist gemäss
Art. 218 OR
haben keinen Einfluss auf das Vorkaufsrecht gemäss
Art. 6 EGG
. Ausübung dieses Rechts nur mit Bezug auf einen von mehreren gleichzeitig erfolgten Teilverkäufen.
2. Bei Verkauf eines Gewerbes, das sich im Mit- oder Gesamteigentum mehrerer Personen befindet, kann das Vorkaufsrecht im Sinne von
Art. 6 EGG
nur beanspruchen, wer zu jedem der Mit- oder Gesamteigentümer in einem nach Gesetz das Vorkaufsrecht begründenden Verwandtschaftsverhältnis steht. | Sachverhalt
ab Seite 428
BGE 86 II 427 S. 428
A.-
Im Jahre 1955 oder 1956 starb der Landwirt Otto Tschan in Ammannsegg, dem seit dem Jahre 1931 das aus Wohnhaus, Scheune, Kulturland und Wald bestehende Heimwesen Badhof im Ausmass von 937,17 a gehört hatte. Die sechs Erben Cécile Chèvre-Tschan, Klara Kaiser-Tschan, Olga Emch-Tschan, Hilda Kaiser-Tschan, Margrit Heiniger-Tschan und Karl Rudolf Tschan, welche die Erbengemeinschaft bildeten, suchten diesen Grundbesitz im Jahre 1957 zwecks Erbteilung an ein aus drei Fabrikanten und einem Maurermeister bestehendes Konsortium zu verkaufen. Der Amtsschreiber und Grundbuchverwalter von Kriegstetten meldete dies am 7. März 1957 "zur Prüfung der Fragen des Einspruches und der Sperrfrist" dem Landwirtschaftsdepartement des Kantons Solothurn, das nach § 7 bezw. § 30 der vom solothurnischen Regierungsrat am 6. Dezember 1952 erlassenen "Verordnung über die Einführung des Bundesgesetzes vom 12. Juni 1951 über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes und das gleichnamige kantonale Gesetz vom 23. November 1952" zur Erhebung des Einspruchs im
BGE 86 II 427 S. 429
Sinne von Art. 18 ff. des eben genannten Bundesgesetzes (EGG) und zur Bewilligung der vorzeitigen Veräusserung landwirtschaftlicher Grundstücke im Sinne von
Art. 218bis OR
(in der Fassung gemäss
Art. 50 EGG
) zuständig ist. Das Landwirtschaftsdepartement eröffnete den Beteiligten, es müsse gegen den Verkauf, wie er vorgesehen sei, Einspruch erheben, stimmte dann aber am 18. April 1957 der Veräusserung von 275,39 a an den Landwirt Otto Müller in Ammannsegg, 120 a an den Zweckverband der wasserämtischen Bürgergemeinden (Eigentümer des Alters- und Bürgerheims Bad Ammannsegg) und 431,05 a an den Fabrikanten Othmar Strausak und den Maurermeister Girolamo Conti zu und erteilte den Erben Tschan die Bewilligung zum Verkauf vor Ablauf der gesetzlichen Sperrfrist. Am 8. Juni 1957 wurden die entsprechenden Kaufverträge öffentlich beurkundet. Ziff. 8 Abs. 2 des Vertrags mit Müller lautet:
"Vorbehalten bleiben die Bestimmungen über das gesetzliche Vorkaufsrecht im Sinne des neuen Bodenrechts."
B.-
Vom Grundbuchamt über den Abschluss der Kaufverträge unterrichtet, machte Walter Chèvre, der Sohn der Miterbin Cécile Chèvre-Tschan, der in Solothurn ein Geschäft für elektrische Installationen und Apparate betreibt, mit Bezug auf die an Müller verkauften Liegenschaften das Vorkaufsrecht im Sinne von
Art. 6 ff. EGG
geltend und erhob am 31. August 1957 gegen die Verkäufer Klage mit dem Begehren, diese Liegenschaften seien ihm zum Kaufpreis von Fr. 42'630.-- zu Eigentum zuzusprechen; die Amtsschreiberei Kriegstetten sei anzuweisen, ihn als deren Eigentümer einzutragen. Die Beklagte Cécile Chèvre-Tschan (Beklagte 1) erklärte, sie unterziehe sich der Klage, und beteiligte sich in der Folge nicht mehr am Prozess. Die übrigen Beklagten (Beklagte 2-6) bestritten den Anspruch des Klägers.
Mit Urteil vom 25. März 1959 wies das Amtsgericht Bucheggberg-Kriegstetten die Klage ab.
BGE 86 II 427 S. 430
Während des Appellationsverfahrens starb Frau Cécile Chèvre-Tschan. Ihre Erben sind ihre Kinder (der Kläger Walter Chèvre und dessen zwei Schwestern) sowie ihr Ehemann Joseph Chèvre-Tschan.
Am 30. März 1960 hat das Obergericht des Kantons Solothurn das erstinstanzliche Urteil bestätigt.
C.-
Mit seiner Berufung an das Bundesgericht erneuert der Kläger sein Klagebegehren. Die Beklagten 2-6 beantragen, die Berufung sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wird ein landwirtschaftliches Gewerbe oder werden wesentliche Teile davon verkauft, so steht nach
Art. 6 Abs. 1 EGG
den Nachkommen, dem Ehegatten und den Eltern des Verkäufers ein Vorkaufsrecht zu.
Es ist unbestritten, dass der Badhof zu Lebzeiten des Erblassers Otto Tschan ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne dieser Bestimmung darstellte, und es steht auch ausser Zweifel, dass die an Müller verkauften Grundstücke, die ca. 275 a messen und damit fast ein Drittel des ganzen Gutes ausmachen, einen wesentlichen Teil hievon bilden.
Durch die im Frühjahr 1957 erfolgte Versteigerung der Vieh- und Fahrhabe und die Verpachtung des Landes an verschiedene Bauern hat der Badhof, wie die Vorinstanz zutreffend feststellt, den Charakter eines landwirtschaftlichen Gewerbes im Sinne der erwähnten Bestimmung nicht verloren. Für die Annahme, dass ein solches Gewerbe vorliege, genügt das Vorhandensein der landwirtschaftlichen Liegenschaften und der Gebäude, die zur Führung eines Landwirtschaftsbetriebs notwendig sind. Wäre ausserdem erforderlich, dass auf dem fraglichen Gut ein selbständiger landwirtschaftlicher Betrieb geführt wird, und würde das Gut folglich mit dem Aufhören eines solchen Betriebs die Eigenschaft eines landwirtschaftlichen Gewerbes im Sinne von
Art. 6 EGG
einbüssen, so hätte der Eigentümer, der verkaufen will, ein einfaches Mittel in der Hand, um das in
Art. 6 ff. EGG
vorgesehene Vorkaufsrecht
BGE 86 II 427 S. 431
auszuschalten. Eine Auslegung, welche die Umgehung des Gesetzes so leicht macht, kann nicht richtig sein.
Aus entsprechenden Gründen kann entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch die Tatsache, dass durch drei gleichzeitig abgeschlossene Verträge fast der ganze Grundbesitz des Erblassers an verschiedene Personen verkauft wurde, den Schluss nicht rechtfertigen, dass damit das landwirtschaftliche Gewerbe zu bestehen aufgehört habe. Wenn der Verkäufer die Ausübung des Vorkaufsrechts dadurch ausschliessen könnte, dass er den Hof in Parzellen zerlegt und diese an verschiedene Personen verkauft, so wäre der Umgehung des Gesetzes vollends Tür und Tor geöffnet. Das Vorkaufsrecht wäre, wenn der Verkäufer diese Möglichkeit hätte, sehr oft illusorisch.
Die Auflösung eines Bauernguts durch dessen Verkauf in Teilstücken vermag die Anwendung von
Art. 6 ff. EGG
selbst dann nicht zu verhindern, wenn der Kanton, in welchem das Gut liegt, das Einspruchsverfahren im Sinne von
Art. 18 ff. EGG
eingeführt und die zuständige Behörde auf die Erhebung des Einspruchs gegen den Verkauf verzichtet hat, wie es hier zutrifft. (Die im Einspruchsverfahren erfolgte "Zustimmung" zum Verkauf bedeutet nichts anderes als den Verzicht auf einen Einspruch.) Das privatrechtliche Institut des Vorkaufsrechts und das öffentlichrechtliche Institut des Einspruchsverfahrens bestehen, wo letzteres eingeführt ist, unabhängig voneinander. Der Verzicht der zuständigen Behörde auf den Einspruch kann daher das Vorkaufsrecht im Sinne von Art. 6 ff. EG in keiner Weise beeinträchtigen.
Für die Bewilligung des Verkaufs vor Ablauf der Sperrfrist von
Art. 218 OR
, wie sie hier zusammen mit dem Verzicht auf den Einspruch verfügt worden ist, gilt in dieser Hinsicht das gleiche wie für den eben erwähnten Verzicht. Auch sie bleibt ohne Einfluss auf das Vorkaufsrecht.
Unter diesen Umständen kann sich höchstens noch
BGE 86 II 427 S. 432
fragen, ob sich die Annahme der Vorinstanz, der Badhof habe den Charakter eines landwirtschaftlichen Gewerbes verloren, damit begründen lasse, dass der Kläger das Vorkaufsrecht nur mit Bezug auf einen der drei am 8. Juni 1957 erfolgten Teilverkäufe ausgeübt und damit den endgültigen Zerfall des Hofes in drei Teilstücke zugelassen hat. Auch in diesem Punkte kann jedoch der Vorinstanz nicht gefolgt werden. Freilich kann in einem Falle wie dem vorliegenden die Ausübung des Vorkaufsrechts nicht mehr dazu dienen, die Einheit des Gutes zu wahren und dieses in seinem vollen Umfang der Familie zu erhalten. Dafür, dass dieses Ziel erreicht werde, besteht aber auch dann keinerlei Gewähr, wenn der bisherige Eigentümer nicht das ganze Gut auf einmal parzelliert, sondern zunächst nur einen wesentlichen Teil davon verkauft und ein Berechtigter das Vorkaufsrecht mit Bezug auf diesen Teil ausübt. Es ist in einem solchen Falle völlig ungewiss, ob der Vorkaufsberechtigte später in die Lage kommen und gewillt sein werde, auch noch den Rest des Gutes zu erwerben und so das Heimwesen in seinem früheren Umfang wiederherzustellen. Das Vorhandensein einer Aussicht auf spätere Wiedervereinigung der durch den Verkauf voneinander getrennten Teile in der Hand des Vorkaufsberechtigten kann daher nicht als Bedingung für die Ausübung des Vorkaufsrechts mit Bezug auf ein durch einen besondern Vertrag verkauftes Teilstück gelten. Vielmehr kann die objektive Voraussetzung hiefür entsprechend dem Gesetzeswortlaut nur darin bestehen, dass im Zeitpunkt der Ausübung des Vorkaufsrechts noch ein landwirtschaftliches Gewerbe im umschriebenen Sinne vorhanden ist und dass der Kaufvertrag, in welchen der Vorkaufsberechtigte eintreten will, einen wesentlichen Teil dieses Gewerbes betrifft. Diese Erfordernisse sind im vorliegenden Fall erfüllt.
2.
Wie in
BGE 81 II 641
lit. a dargelegt, kann das Vorkaufsrecht der Verwandten im Sinne von
Art. 6 EGG
auch dann bestehen, wenn nicht eine einzige Person,
BGE 86 II 427 S. 433
sondern eine Mehrzahl von Personen Verkäufer der Liegenschaft oder eines wesentlichen Teils davon ist, m. a. W. wenn die Liegenschaft im Mit- oder im Gesamteigentum von zwei oder mehrern Personen steht. Voraussetzung ist aber dabei nach dem eben angeführten Entscheide (der den Söhnen eines von drei miteinander nicht verwandten Miteigentümern das Vorkaufsrecht absprach), dass derjenige, der das Vorkaufsrecht beansprucht (Bewerber), mit allen Verkäufern "gleichermassen verwandt" ist.
Die Vorinstanz hat dieses Erfordernis so aufgefasst, dass zwischen dem Bewerber einerseits und allen Verkäufern anderseits nicht nur je ein Verwandtschaftsverhältnis von einer der in
Art. 6 EGG
bezeichneten Arten, sondern eine gleichartige Verwandtschaft bestehen müsse. Der Kläger ist demgegenüber der Meinung, es genüge, dass mit einem der Verkäufer ein unter
Art. 6 EGG
fallendes Verwandtschaftsverhältnis bestehe und dass die übrigen auf irgendeine andere Art mit dem Bewerber verwandt seien. Die richtige Auffassung liegt in der Mitte. Nach Sinn und Zweck des Gesetzes ist nicht nötig, dass der Bewerber mit allen Verkäufern auf gleiche Art verwandt sei, doch muss mit jedem der Verkäufer ein Verwandtschaftsverhältnis bestehen, das nach
Art. 6 Abs. 1 EGG
oder gegebenenfalls nach dem in
Art. 6 Abs. 2 EGG
vorbehaltenen kantonalen Rechte die Vorkaufsberechtigung zu begründen vermag. Die Auffassung des Klägers liefe darauf hinaus, dass neben den Verwandten, denen gegenüber nach
Art. 6 Abs. 1 EGG
und den ergänzenden kantonalen Vorschriften das Vorkaufsrecht geltend gemacht werden kann, noch weitere Verwandte der Eigentumsbeschränkung unterworfen wären, welche die Einführung des Vorkaufsrechts nach EGG mit sich gebracht hat. Einen Eingriff in die Freiheit des Eigentums in dieser Weise über den gesetzlichen Rahmen hinaus auszudehnen, ist aus den in
BGE 81 II 642
genannten Gründen unzulässig. Dabei bleibt es entgegen der Ansicht des Klägers
BGE 86 II 427 S. 434
auch dann, wenn zwischen den Verkäufern ein Gesamthandverhältnis besteht. Es ist nicht einzusehen, wieso das Vorkaufsrecht gegenüber Gesamteigentümern unter leichtern Bedingungen sollte ausgeübt werden können als gegenüber Miteigentümern.
Im vorliegenden Falle ist der Bewerber ein Nachkomme eines der Verkäufer. Für die übrigen fünf Verkäufer ist er gemäss Feststellung der Vorinstanz ein Neffe. (Worauf sich diese Feststellung stützt, ist aus den vorliegenden Akten freilich nicht ersichtlich. Der Kläger hielt es nicht für nötig, über seine Verwandtschaft mit den Beklagten 2-6 nähere Angaben zu machen. Die Beklagten bezeichneten Otto Tschan am Schluss der Duplik als ihren Vater bezw. Grossvater. Demgemäss nannte das Amtsgericht den Kläger in seinem Urteil den Neffen und Vetter der Beklagten. In der Berufungsantwort vom 14. September 1960 präzisieren die Beklagten diese Angabe dahin, dass der Kläger ein Neffe von Klara Kaiser-Tschan, Olga Emch-Tschan und Hilda Kaiser-Tschan und ein Vetter von Margrit Heiniger-Tschan und Karl Rudolf Tschan, der Kinder seines vor seinem Grossvater Otto Tschan gestorbenen Onkels Engelbert Tschan-Reinhard sei). Den Neffen (oder Vettern) des Verkäufers gewährt
Art. 6 Abs. 1 EGG
das Vorkaufsrecht nicht. Also kann der Kläger seinen Anspruch nach dem Gesagten nicht einfach auf diese Bestimmung stützen, wie er das versucht hat.
Aus Gründen des Bundesrechts kann aber auch keine Rede davon sein, dass dem Kläger das von ihm beanspruchte Vorkaufsrecht nach
Art. 6 Abs. 1 EGG
in Verbindung mit den vom Kanton Solothurn gestützt auf
Art. 6 Abs. 2 EGG
erlassenen Vorschriften zustehe.
Art. 6 Abs. 2 EGG
erlaubt den Kantonen nämlich nur, das Vorkaufsrecht für bestimmte Fälle auf die Geschwister des Verkäufers und an Stelle verstorbener Geschwister auf deren Nachkommen auszudehnen (welche Schranke in § 4 des solothurnischen Einführungsgesetzes zum EGG nicht überschritten wird). Selbst wenn der Kläger für alle
BGE 86 II 427 S. 435
neben seiner Mutter am Verkauf beteiligten Personen ein Neffe (nicht für einzelne davon ein Vetter) wäre, so hätte er doch für sie im Zeitpunkte des Verkaufs, auf den es nach
Art. 6 EGG
ankommt, nicht zu den Nachkommen verstorbener Geschwister gehört, da seine Mutter damals noch lebte. Schon nach Bundesrecht kann also das zwischen dem Kläger und den Beklagten 2-6 bestehende Verwandtschaftsverhältnis das Vorkaufsrecht diesen letztern gegenüber nicht begründen, so dass der Kläger nicht berechtigt ist, in den von den sechs Beklagten gemeinsam abgeschlossenen Kaufvertrag mit Müller einzutreten. (Eine allfällige Verletzung von im Rahmen des Bundesrechts erlassenen kantonalen Vorschriften könnte im übrigen nicht durch Berufung an das Bundesgericht gerügt werden.)
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann, und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Solothurn vom 30. März 1960 wird bestätigt. | public_law | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ca857374-f953-466c-8ddf-6f22d3204b66 | Urteilskopf
80 I 27
5. Auszug aus dem Urteil vom 14. Mai 1954 i.S. Th. gegen freiburgische Rekurskommission für den Militärpflichtersatz. | Regeste
Militärpflichtersatz: Befreiung eines wegen Ellbogentuberkulose untauglich erklärten Wehrpflichtigen, weil sein Leiden sich infolge des Dienstes wesentlich verschlimmert hat (
Art. 2 lit. b MStG
). | Sachverhalt
ab Seite 27
BGE 80 I 27 S. 27
A.-
Der Beschwerdeführer, geb. 1921, wurde bei der Aushebung im Jahre 1939 wegen Varizen hilfsdiensttauglich erklärt. Am 4. November 1940 rückte er mit einem HD-Baudetachement zum Aktivdienst ein. Nach 14 Tagen schlug er im Dienst den rechten Ellbogen auf, so dass sich eine Schwellung entwickelte, die dann als Tuberkulose erkannt wurde. Am 6. Dezember 1940 wurde er in eine MSA und von dort am 17. März 1941 in die Clinique Manufacture in Leysin versetzt, wo er, als Militärpatient, bis
BGE 80 I 27 S. 28
am 3. April 1942 blieb. In der Klinik wurde angenommen, die Tuberkulose habe schon vor dem Militärdienst - wenn auch ohne klinische Symptome - bestanden, doch habe dieser eine Verschlimmerung von schätzungsweise 20% bewirkt (Bericht vom 11. Mai 1941). Am 21. Oktober 1941 wurde der Beschwerdeführer wegen Tuberkulose des rechten Ellbogens ausgemustert. Die Militärversicherung zahlte ihm bis Ende Oktober 1942 eine 20%ige Rente. Als er ihr im Dezember 1943 wegen einer erneuten Entzündung des Ellbogens gemeldet wurde, wurden weitere Leistungen des Bundes abgelehnt. Im Mai 1944 liess der Beschwerdeführer durch Professor Dubois in Bern eine Resektion des kranken Ellbogengelenkes vornehmen.
Als Dienstuntauglicher wurde er zum Militärpflichtersatz herangezogen. Im Anschluss an die Einschätzung für 1952 verlangte er die Ersatzbefreiung, da er infolge des Dienstes militäruntauglich geworden sei. Er wurde abgewiesen, zuletzt von der kantonalen Rekurskommission durch Entscheid vom 1. Oktober 1953.
B.-
Gegen diesen Entscheid führt Th. Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit der er das Begehren um Ersatzbefreiung erneuert. Er macht geltend, sein Ellbogenleiden sei auf den im Dienst erlittenen Unfall zurückzuführen. Er sei als Militärpatient unzweckmässig behandelt worden. Trotz der inzwischen vorgenommenen Operation könne er den Arm nur noch zu einem rechten Winkel biegen.
C.-
Im Verfahren vor Bundesgericht ist Professor Dubois um Begutachtung des Falles gebeten worden. Er hat den Beschwerdeführer nochmals untersucht. In seinem Bericht vom 19. März 1954 führt er aus:
Wahrscheinlich seien schon vor dem dienstlichen Unfall gewisse Knochenveränderungen vorhanden gewesen. Die Ellbogentuberkulose sei aber erst im Dienst zum Ausbruch gekommen. Sie sei durch ihn wesentlich und nachhaltig verschlimmert worden. Die Erkrankung von Ende 1943 sei nicht als neue Affektion zu betrachten, sondern als Schub der chronischen Krankheit, deren im Dienst und dann in Leysin aufgetretene erste Manifestation nie ganz ausgeheilt gewesen sei. Seit 1944 sei der Beschwerdeführer zwar praktisch geheilt, doch seien eine Teilversteifung des rechten Ellbogens und die Möglichkeit neuer Rezidive geblieben. -
BGE 80 I 27 S. 29
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und befreit den Beschwerdeführer für die Jahre 1952 ff. vom Militärpflichtersatz.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Professor Dubois nimmt in seinem Gutachten an, dass die Ellbogentuberkulose des Beschwerdeführers infolge eines Unfalles, der diesem im Militärdienst zugestossen ist, wesentlich und nachhaltig verschlimmert worden ist. Es besteht kein Grund, an der Richtigkeit dieses Befundes zu zweifeln, zu dem der Experte nach sorgfältiger Würdigung der Krankengeschichte und des Ergebnisses wiederholter eigener Untersuchung des Beschwerdeführers gelangt ist. Der nachteilige Einfluss des Dienstes auf den Zustand des Beschwerdeführers ist als wesentlich anzusehen, obwohl er, im Hinblick auf die Regelung der Haftung des Bundes, auf nicht mehr als 20% geschätzt worden ist (vgl.
BGE 73 I 251
, betreffend Lungentuberkulose). Die dienstliche Verschlimmerung war nicht bloss vorübergehend. Wie Professor Dubois feststellt, ist der Beschwerdeführer zwar seit 1944 praktisch geheilt, doch besteht nach wie vor die Gefahr von Rückfällen. Knochen- und Gelenktuberkulosen ziehen mindestens noch für 6-8 Jahre nach der Heilung (Karenzfrist) die Dienstuntauglichkeit nach sich (Ziff. 250/20 IBW 1952). Der Grund liegt eben darin, dass Rückfälle möglich sind. Ist diese Gefahr, jedenfalls zu einem wesentlichen Teil, eine Folge des geleisteten Dienstes, so ist der Ausgemusterte nach
Art. 2 lit. b MStG
vom Ersatz zu befreien (
BGE 73 I 251
unten). Mit einem solchen Fall hat man es nach dem Gutachten Dubois hier zu tun. Ob auch die Gelenkversteifung, die von der Erkrankung her ebenfalls zurückgeblieben ist, einen Anspruch auf Ersatzbefreiung nach
Art. 2 lit. b MStG
begründen würde, braucht nicht geprüft zu werden, da die Beschwerde sich ohnehin als begründet erweist. | public_law | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
ca867d9f-1ce7-45f1-a545-d06f18ace728 | Urteilskopf
121 II 473
62. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. November 1995 i.S. X.-Leben gegen Eidgenössisches Finanzdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 25 VwVG
;
Art. 108 DBG
; Feststellungsverfügung bei der direkten Bundessteuer?
Abgrenzung von Erlass, Verwaltungsverordnung, Verfügung, innerdienstlicher Anordnung und Auskunft (E. 2a-c). Offengelassen, ob bei der direkten Bundessteuer ein Anspruch auf eine Feststellungsverfügung über die Steuerfolgen eines geplanten Geschäfts besteht (E. 2d).
Die blosse Mitteilung einer Rechtsauffassung durch die Eidgenössische Steuerverwaltung ist kein anfechtbarer Hoheitsakt (E. 3a). Die Eidgenössische Steuerverwaltung ist nicht Veranlagungsbehörde der direkten Bundessteuer und wäre deshalb für eine Feststellungsverfügung über Steuerfolgen im Einzelfall nicht zuständig (E. 3b). | Sachverhalt
ab Seite 474
BGE 121 II 473 S. 474
Die Eidgenössische Steuerverwaltung gelangte mit Schreiben vom 17. November 1994 an die Generaldirektion der X.-Lebensversicherungs-Gesellschaft (im folgenden: X.-Leben) und teilte dieser mit, ihre mit einer Einmalprämie finanzierten neuen Produkte "A." und "B." würden aus Sicht der direkten Bundessteuer einer näheren Prüfung unterzogen. Es stelle sich nämlich ernsthaft die Frage, ob es sich bei diesen Produkten noch um rückkaufsfähige Kapitalversicherungen handle, die steuerlich privilegiert werden könnten. Die Eidgenössische Steuerverwaltung erklärte, die Steuerfrage bleibe bis zum Vorliegen der Abklärungsergebnisse offen.
Mit Brief vom 2. Dezember 1994 teilte die Eidgenössische Steuerverwaltung der Generaldirektion der X.-Leben mit, die beiden Produkte "A." und "B." seien als verkappte Anlagegeschäfte zu betrachten, bei denen der Versicherungsschutz völlig in den Hintergrund trete. Die Voraussetzungen für eine steuerliche Privilegierung seien nicht gegeben. Die Eidgenössische Steuerverwaltung stellte sich auf den Standpunkt, dass die Erträge aus diesen Anlagen im Erlebensfall und bei Rückkauf gestützt auf
Art. 20 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11)
der Einkommensbesteuerung unterliegen, und zwar selbst dann, wenn der Versicherte das 60. Altersjahr vollendet und der Vertrag fünf Jahre gedauert habe. Steuerbar sei die Differenz zwischen der bezahlten Einmalprämie und der im Erlebensfall oder bei Rückkauf ausgerichteten Bruttoleistung. In der Verrechnungssteuer-Meldung sei jeweils der Name des Produktes anzugeben. Die kantonalen Steuerverwaltungen würden entsprechend orientiert.
Mit Schreiben vom 27. Dezember 1994 gelangte die X.-Leben an die Eidgenössische Steuerverwaltung und stellte die Frage, ob es sich beim
BGE 121 II 473 S. 475
Schreiben vom 2. Dezember 1994 um eine Verfügung handle. Die Eidgenössische Steuerverwaltung antwortete mit Brief vom 3. Januar 1995, das fragliche Schreiben sei eine steuerrechtliche Beurteilung von neuen Versicherungsprodukten, und zwar in erster Linie zuhanden der kantonalen Steuerverwaltungen, die mit dem Vollzug des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer betraut seien. Es handle sich nicht um eine anfechtbare Verfügung. Eine solche könne die Eidgenössische Steuerverwaltung in einer Streitfrage nicht erlassen.
Mit Rechtsschrift vom 13. Januar 1995 reichte die X.-Leben beim Eidgenössischen Finanzdepartement gegen die Eidgenössische Steuerverwaltung eine Beschwerde ein. Sie beantragte, die Feststellungsverfügung vom 2. Dezember 1994 der Eidgenössischen Steuerverwaltung aufzuheben; entsprechend sei mit den Orientierungen der Eidgenössischen Steuerverwaltung zuhanden der kantonalen Steuerverwaltungen zu verfahren. Weiter beantragte sie, die Eidgenössische Steuerverwaltung habe zuhanden der Beschwerdeführerin und der kantonalen Steuerverwaltungen festzuhalten, dass die Versicherungsprodukte "A." und "B." unter die steuerliche Privilegierung gemäss
Art. 20 Abs. 1 lit. a DBG
fallen. Eventualiter habe die Eidgenössische Steuerverwaltung zuhanden der Beschwerdeführerin eine Feststellungsverfügung betreffend die Unterstellung der Versicherungsprodukte "A." und "B." der Beschwerdeführerin unter
Art. 20 Abs. 1 lit. a DBG
zu erlassen.
Das Eidgenössische Finanzdepartement trat mit Entscheid vom 28. Februar 1995 auf die Beschwerde nicht ein. Es hält im wesentlichen fest, das Schreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 2. Dezember 1994 sei keine anfechtbare Verfügung im Sinne von
Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021)
. Die Eidgenössische Steuerverwaltung habe damit nicht einen Einzelfall rechtsverbindlich und einseitig geregelt, sondern der Beschwerdeführerin lediglich die rechtliche Beurteilung zweier Produkte im Sinne eines Rechtsgutachtens dargelegt. Solche Hinweise, Mitteilungen, Auskünfte und Orientierungen stellten grundsätzlich keine Verfügungen dar. Das Schreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 2. Dezember 1994 schränke die X.-Leben in ihrer Entscheidungsfreiheit rechtlich nicht ein, vielmehr habe die X.-Leben wählen können, ob sie ihre beiden Produkte von sich aus oder unter Rücksprache mit der Eidgenössischen Steuerverwaltung ändern oder auf eigenes Risiko unverändert weiter vertreiben wolle. Mit dem Schreiben der
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Eidgenössischen Steuerverwaltung sei gegenüber der X.-Leben keine konkrete verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder feststellend, in verbindlicher und erzwingbarer Weise geregelt worden. Es liege demnach keine Feststellungsverfügung vor, die mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden könne. Weiter verneinte das Eidgenössische Finanzdepartement, dass das Schreiben vom 2. Dezember 1994 eine individuell-konkrete Dienstanweisung mit starker Aussenwirkung zulasten der X.-Leben oder eine Anordnung eines Departementes des Bundes an kantonale Behörden mit Verfügungscharakter sei. Das Eidgenössische Finanzdepartement trat im weiteren auch auf den Eventualantrag, die Eidgenössische Steuerverwaltung zum Erlass einer Feststellungsverfügung betreffend die Unterstellung ihrer beiden Versicherungsprodukte unter
Art. 20 Abs. 1 lit. a DBG
anzuweisen, nicht ein. Der Eidgenössischen Steuerverwaltung fehle die Kompetenz zum Erlass einer solchen Feststellungsverfügung. Das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer räume der Eidgenössischen Steuerverwaltung in einem einzigen Fall, nämlich für die Festlegung eines strittigen interkantonalen Veranlagungsorts (
Art. 108 DBG
), die Kompetenz zum Erlass von Feststellungsverfügungen ein. Voraussetzung für eine Feststellungsverfügung bilde neben dem schutzwürdigen Interesse des Gesuchstellers stets, dass die angerufene Behörde in der Sache zuständig sei. Die direkte Bundessteuer werde jedoch nicht durch die Eidgenössische Steuerverwaltung, sondern durch die kantonalen Behörden veranlagt. Der Erlass einer Feststellungsverfügung durch die Eidgenössische Steuerverwaltung würde demnach einen unzulässigen Eingriff in den gesetzlich vorgesehenen Vollzugsföderalismus darstellen.
Mit Eingabe vom 31. März 1995 führt die X.-Leben Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragt, den Beschwerdeentscheid des Eidgenössischen Finanzdepartements vom 28. Februar 1995 aufzuheben und das Eidgenössische Finanzdepartement anzuweisen, auf die Verwaltungsbeschwerde sowie auf das Eventualbegehren auf Erlass einer Feststellungsverfügung durch die Eidgenössische Steuerverwaltung einzutreten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab,
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Der angefochtene Nichteintretensentscheid des Eidgenössischen Finanzdepartements ist eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
. Dem
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Verfahren liegt eine Frage der Veranlagung der direkten Bundessteuer zugrunde. Anders als bei den Stempelabgaben, der Mehrwertsteuer und der Verrechnungssteuer ist die Beschwerde an die Eidgenössische Steuerrekurskommission im Bereich der direkten Bundessteuer nicht zulässig (vgl. PETER UEBERSAX, Zur Entlastung der eidgenössischen Gerichte durch eidgenössische Schieds- und Rekurskommissionen sowie durch die Neuregelung des verwaltungsrechtlichen Klageverfahrens, AJP 1994 S. 1234). Ein Ausschlussgrund nach
Art. 99 ff. OG
liegt nicht vor. Auf die Beschwerde, welche die übrigen Eintretensvoraussetzungen erfüllt, ist daher einzutreten (
Art. 97 und 98 lit. b OG
).
b) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes gerügt werden (
Art. 104 lit. a und b OG
). Das Bundesgericht wendet bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Bundesrecht von Amtes wegen an, ohne an die Begründung der Parteibegehren gebunden zu sein (
Art. 114 Abs. 1 OG
in fine). Es kann die Beschwerde daher auch aus andern als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den Entscheid mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (
BGE 117 Ib 114
E. 4a S. 117, mit Hinweis).
2.
a) Gegenstand der Verwaltungsrechtspflege bilden Verfügungen im Sinne von
Art. 5 VwVG
(
Art. 44 VwVG
und
Art. 97 und 128 OG
). Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und (a) die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten, (b) die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfangs von Rechten oder Pflichten oder (c) die Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten oder das Nichteintreten auf solche Begehren zum Gegenstand haben (
Art. 5 Abs. 1 VwVG
). Eine Verfügung ist demnach ein individueller, an den einzelnen gerichteter Hoheitsakt, durch den ein konkretes verwaltungsrechtliches Rechtsverhältnis rechtsgestaltend oder feststellend in verbindlicher und erzwingbarer Weise geregelt wird (
BGE 104 Ia 26
E. 4d S. 29; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 128; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Aufl. 1993, N 685 ff.).
BGE 121 II 473 S. 478
b) Verfügungen sind zu unterscheiden von Erlassen, d.h. generellen und abstrakten Normen (vgl. Art. 5 des Geschäftsverkehrsgesetzes, SR 171.11). Erlasse können nur in der Staatsrechtspflege, und soweit es sich um kantonales Recht handelt, direkt angefochten werden (vgl.
Art. 84 Abs. 1 und
Art. 88 OG
sowie FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, 1986, S. 103).
Nicht als verbindliche Rechtssätze (Erlasse) gelten die sog. Verwaltungsverordnungen (Direktiven, Weisungen, Dienstanweisungen, Dienstreglemente, allgemeine Dienstbefehle, Rundschreiben, Kreisschreiben, Zirkulare, Wegleitungen, Anleitungen, Instruktionen, Richtlinien, Merkblätter oder Leitbilder). Solche Verwaltungsverordnungen sind allgemeine Dienstanweisungen generell-abstrakter Natur (HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., N 695; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, S. 137 f.). Sie verpflichten den Bürger nicht zu einem bestimmten Tun, Dulden oder Unterlassen, sondern enthalten bloss Regeln für das verwaltungsinterne Verhalten der Beamten. Sie dienen der Schaffung einer einheitlichen Verwaltungspraxis und sollen den Beamten die Rechtsanwendung erleichtern. Da sie nicht vom verfassungsmässigen Gesetzgeber stammen, sondern von einer Verwaltungsbehörde, können sie keine von der gesetzlichen Ordnung abweichenden Bestimmungen vorsehen (
BGE 120 Ia 343
E. 2a S. 345, mit Hinweisen). Sie stellen Meinungsäusserungen über die Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen dar, welche die vorgesetzte Behörde oder die Aufsichtsbehörde im Interesse der gleichmässigen Gesetzesanwendung abgibt. Als solche bedürfen Verwaltungsverordnungen keiner förmlichen gesetzlichen Ermächtigung (GYGI, Verwaltungsrecht, S. 103). Die rechtsanwendenden Behörden haben sich an Verwaltungsverordnungen nur zu halten, soweit sie den richtig verstandenen Sinn des Gesetzes wiedergeben. Die in Verwaltungsverordnungen vorgenommene Auslegung des Gesetzes unterliegt der richterlichen Nachprüfung. Der Richter soll Verwaltungsverordnungen bei seiner Entscheidung mitberücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen (
BGE 109 Ib 205
E. 2 S. 207;
BGE 117 Ib 225
E. 4b S. 231, 358 E. 3 S. 364; ROBERT PATRY, Le problème des directives de l'Administration fédérale des contributions, in: ASA 59 S. 28, mit Hinweisen). Verwaltungsverordnungen sind in der Verwaltungsrechtspflege als solche nicht anfechtbar.
Von Verfügungen zu unterscheiden sind auch auf den Einzelfall bezogene innerdienstliche Anordnungen. Solche fallbezogene Weisungen der
BGE 121 II 473 S. 479
vorgesetzten Behörde an die ihr unterstellte Behörde begründen, obwohl sie hoheitlich, einseitig und gegenüber den verwaltungsinternen Adressaten verbindlich und erzwingbar sind, nicht unmittelbar Rechte oder Pflichten des Bürgers und sind demnach nicht Verfügungen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., N 695; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, 1984, Bd. II, S. 863).
c) In der Praxis erteilen die Steuerbehörden häufig Auskünfte über die Anwendung steuerrechtlicher Vorschriften im Einzelfall (vgl. KÄNZIG/BEHNISCH, Die direkte Bundessteuer, 2. Aufl. 1992, N 35 zu
Art. 88 BdBSt
; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, 1983, S. 202 f.). Durch behördliche Zusicherungen, Auskünfte, Empfehlungen oder Belehrungen werden keine Rechtsfolgen verbindlich festgelegt. Solche Mitteilungen stellen demnach keine Verfügungen dar und sind folglich nicht anfechtbar (
Art. 5 und 44 VwVG
; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, S. 136). ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER (Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 1993, N 223) berufen sich für ihre Auffassung, wonach Auskünfte ausnahmsweise anfechtbar seien, wenn sie rechtlich nicht ohne Folgen bleiben und für einen künftigen Entscheid vorbelastend wirken, zu Unrecht auf
BGE 114 Ib 191
; Gegenstand dieses Entscheids war nicht eine behördliche Auskunft, sondern - wie E. 1a S. 191 zu entnehmen ist - ein Grundsatzentscheid, der rechtlich eine Feststellungsverfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
war (vgl. diesbezüglich auch HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., N 703).
Unrichtige Zusicherungen, Auskünfte, Mitteilungen oder Empfehlungen von Behörden können jedoch nach dem Grundsatz von Treu und Glauben Rechtswirkungen entfalten, (1) wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat, (2) wenn die Behörde für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn sie der Bürger aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten konnte, (3) wenn der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte, (4) wenn er im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, und (5) wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunfterteilung keine Änderung erfahren hat (
BGE 115 Ia 12
E. 4a S. 18 f.;
BGE 116 Ib 185
E. 3c S. 187;
BGE 117 Ia 285
E. 2b S. 287;
BGE 119 Ib 229
E. 4c S. 238 ff., je mit Hinweisen).
d) Anders als bei der Mehrwertsteuer (vgl. Art. 51 Abs. 1 lit. f. der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer [MWSTV; SR 641.201]),
BGE 121 II 473 S. 480
der Verrechnungssteuer (vgl. Art. 41 des Bundesgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer [VStG; SR 642.21]) und den Stempelabgaben (vgl. Art. 38 des Bundesgesetzes über die Stempelabgaben vom 27. Juni 1973 [StG; SR 641.10];
Art. 25 VwVG
; ASA 42 337 E. 6 S. 340 ff.
; 52 283
ff. sowie Urteil i.S. S. vom 18. Mai 1993, in ASA 62 705 nicht veröffentlichte E. 2) ist bei der direkten Bundessteuer eine Feststellungsverfügung über Steuerfolgen eines in Aussicht genommenen Sachverhalts gesetzlich nicht vorgesehen.
Art. 25 VwVG
, der die Feststellungsverfügung regelt, ist bei der direkten Bundessteuer nicht anwendbar (vgl.
Art. 1-3 VwVG
). Die Praxis lässt einzig Vorbescheide über die subjektive Steuerpflicht bzw. über den Steuer- oder Veranlagungsort zu (vgl.
Art. 108 DBG
und FRANCIS CAGIANUT, Der Vorbescheid im Steuerrecht, in: Problèmes actuels de droit fiscal, Mélanges en l'honneur du Professeur Raoul Oberson, 1995, S. 25 f.; KÄNZIG/BEHNISCH, a.a.O., N 8 zu
Art. 77 BdBSt
, mit Hinweisen). Die Vorbescheide über die subjektive Steuerpflicht sind auf dem Rechtsmittelweg anfechtbar (CAGIANUT, a.a.O., S. 26; KÄNZIG/BEHNISCH, a.a.O., N 8 zu
Art. 77 BdBSt
).
Lehre und Praxis stehen Feststellungsansprüchen bei der direkten Bundessteuer, soweit sie über die Frage der subjektiven Steuerpflicht hinausgehen, mehrheitlich ablehnend gegenüber (vgl. CAGIANUT, a.a.O., S. 21 ff.; für eine weitergehende Zulassung KÄNZIG/BEHNISCH, a.a.O., N 35 ff. zu
Art. 88 BdBSt
). Das für Feststellungsverfügungen generell erforderliche Feststellungsinteresse wird nur unter sehr einschränkenden Voraussetzungen bejaht (vgl.
BGE 114 Ib 44
E. 3 S. 53 f.;
BGE 118 Ib 367
E. 3 S. 370 ff.; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, S. 144 und 151 ff.; PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, 1979, S. 96 ff.; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., N 91 ff.; vgl. zum Zivilrecht BGE 120 II E. 3 S. 22, mit Hinweisen). Hiefür bestehen gute Gründe. Es kann jedenfalls nicht Aufgabe der Behörden sein, die Steuerpflichtigen im Hinblick auf geplante Geschäfte steuerlich zu beraten.
Ob bei der direkten Bundessteuer ein Anspruch auf verfügungsweise Feststellung der Steuerfolgen eines in Aussicht genommenen Sachverhalts besteht und ob neben den steuerpflichtigen Versicherten auch die Beschwerdeführerin als nicht Steuerpflichtige einen Feststellungsentscheid verlangen könnte, ist zum vornherein sehr zweifelhaft, muss aber im vorliegenden Fall nicht abschliessend beantwortet werden.
3.
Zum Erlass einer Feststellungsverfügung wäre jedenfalls die in der
BGE 121 II 473 S. 481
Sache kompetente Behörde und nicht die Aufsichtsbehörde zuständig (vgl.
BGE 108 Ib 540
E. 4 S. 546 f.;
118 Ib 367
E. 3 S. 370 ff.; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., N 93; ausdrücklich
Art. 25 Abs. 1 VwVG
). Wie sich im folgenden zeigen wird, hat sich die Eidgenössische Steuerverwaltung über die Steuerfolgen der beiden Produkte ("A." und "B.") der Beschwerdeführerin weder verbindlich durch eine Feststellungsverfügung geäussert noch wäre sie zu einem solchen Entscheid zuständig gewesen.
a) Das fragliche Schreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 2. Dezember 1994 ist nicht als Feststellungsverfügung zu qualifizieren. Es ist rechtlich als blosse Mitteilung einer Rechtsauffassung anzusehen. Daran ändert nichts, dass die Eidgenössische Steuerverwaltung ihre Auffassung einzelnen kantonalen Steuerverwaltungen (Zürich, Waadt und Genf) mitgeteilt hat. Durch eine solche Mitteilung sollten vielmehr die kantonalen Vollzugsbehörden frühzeitig über die Auffassung der antrags- und beschwerdebefugten Bundesbehörde unterrichtet werden (s. unten lit. b). Die Mitteilung einer Rechtsauffassung ist als blosse Auskunftserteilung kein Hoheitsakt mit Verfügungscharakter, der im Rahmen der Verwaltungsrechtspflege anfechtbar ist (s. oben E. 2c).
b) Die direkte Bundessteuer wird nach
Art. 41ter Abs. 5 lit. b BV
für Rechnung des Bundes von den Kantonen erhoben. Entsprechend bestimmen
Art. 2 und
Art. 104 ff. DBG
, dass die direkte Bundessteuer von den Kantonen unter Aufsicht des Bundes veranlagt und bezogen wird (vgl. zum früheren Recht
Art. 2 und 65 ff. BdBSt
). Nach
Art. 102 Abs. 1 DBG
wird die Aufsicht des Bundes über die Steuererhebung (
Art. 2 DBG
) vom Eidgenössischen Finanzdepartement ausgeübt (vgl. auch
Art. 65 BdBSt
). Die unmittelbare Aufsicht obliegt nach
Art. 102 Abs. 2 DBG
- wie bis anhin - der Eidgenössischen Steuerverwaltung (AGNER/JUNG/STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Zürich 1995, N 6 zu
Art. 102 DBG
). Diese sorgt nach
Art. 102 Abs. 2 DBG
für die einheitliche Anwendung des Gesetzes und erlässt die Vorschriften für die richtige und einheitliche Veranlagung und den Bezug der direkten Bundessteuer (vgl. u.a.
Art. 72 und 93 Abs. 2 und 3 BdBSt
). Zu diesem Zweck erlässt sie Verwaltungsverordnungen in Form von Kreisschreiben, Rundschreiben, Merkblättern, Kurslisten oder Wegleitungen. Solche Verwaltungsverordnungen richten sich an die kantonalen Steuerbehörden und geben die nötigen Anordnungen zur korrekten Durchführung der Veranlagungen und des Bezugs (AGNER/JUNG/STEINMANN, a.a.O., N 6 zu
BGE 121 II 473 S. 482
Art. 102 DBG
). Daneben kann der Bundesrat nach
Art. 199 DBG
Ausführungsbestimmungen zur direkten Bundessteuer erlassen.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung kann ihre Aufsicht nach
Art. 103 Abs. 1 DBG
insbesondere ausüben durch Kontrollen bei den kantonalen Veranlagungs- und Vollzugsbehörden und durch Einsichtnahme in die Steuerakten der Kantone und Gemeinden (lit. a), sie kann sich bei den Verhandlungen der Veranlagungsbehörden vertreten lassen und diesen Anträge stellen (lit. b), sie kann im Einzelfall Untersuchungsmassnahmen anordnen oder nötigenfalls selber durchführen (lit. c), oder sie kann im Einzelfall verlangen, dass die Veranlagung oder der Einspracheentscheid auch ihr eröffnet wird (lit. d). Zudem kann die Eidgenössische Steuerverwaltung nach
Art. 141 Abs. 1 DBG
- wie die kantonale Verwaltung für die direkte Bundessteuer - gegen jede Veranlagungsverfügung oder gegen jeden Einspracheentscheid der Veranlagungsbehörde Beschwerde bei der kantonalen Rekurskommission erheben (vgl. auch
Art. 93 Abs. 2 und
Art. 112 Abs. 2 BdBSt
).
Der kantonalen Verwaltung für die direkte Bundessteuer stehen für die Leitung und Überwachung des Vollzugs und der einheitlichen Anwendung des Gesetzes die gleichen Kompetenzen wie der Eidgenössischen Steuerverwaltung nach
Art. 103 Abs. 1 DBG
zu (vgl.
Art. 104 Abs. 1 DBG
;
Art. 93 Abs. 3 BdBSt
). Die Organisation und Amtsführung der kantonalen Vollzugsbehörde regelt das kantonale Recht, soweit das Bundesrecht nichts anderes bestimmt (
Art. 104 Abs. 4 DBG
;
Art. 66 ff. BdBSt
). Es obliegt demnach den Kantonen zu bestimmen, welche Behörde die Steuer veranlagt. Für juristische Personen müssen sie dafür eine einzige Amtsstelle bezeichnen (
Art. 104 Abs. 2 DBG
;
Art. 68 Abs. 2 BdBSt
). Veranlagungsbehörde für natürliche Personen ist in den meisten Kantonen eine Steuerkommission; in einzelnen Kantonen wird die Veranlagung der natürlichen Personen durch Steuerkommissäre oder direkt durch die kantonale Verwaltung für die direkte Bundessteuer besorgt (MASSHARDT, Kommentar zur direkten Bundessteuer, 2. Aufl. 1985, N 1 zu
Art. 68 BdBSt
).
Die Eidgenössische Steuerverwaltung ist demnach nicht Veranlagungsbehörde für die direkte Bundessteuer. Sie hat einzig die dargestellte Aufsichtsfunktion und kann Veranlagungs- und Einspracheentscheide bei der kantonalen Rekurskommission oder einer weiteren verwaltungsunabhängigen kantonalen Instanz sowie deren Entscheide mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht anfechten (Art. 145 f. DBG und
Art. 103 OG
; vgl.
BGE 121 II 473 S. 483
AGNER/JUNG/STEINMANN, a.a.O., N 4 zu
Art. 146 DBG
). Sie wäre demnach zum Erlass einer Feststellungsverfügung über konkrete Steuerfolgen im vorliegenden Fall nicht zuständig gewesen und war schon aus diesem Grunde nicht verpflichtet, eine solche Verfügung zu erlassen.
c) Die Vorinstanz ist auf die Verwaltungsbeschwerde gegen die Auskunft der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 2. Dezember 1994 daher zu Recht nicht eingetreten. | public_law | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ca899823-3e75-4eb9-9d1a-33d94483fb47 | Urteilskopf
112 Ib 322
52. Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. September 1986 i.S. Y. gegen Kanton Basel-Landschaft (Direktprozess) | Regeste
Staatshaftung. Verantwortlichkeitsgesetz des Kantons Basel-Landschaft vom 25. November 1851.
1. Kausalhaftung; Tragweite von § 25 des Verantwortlichkeitsgesetzes (E. 1b).
2. Pflichtwidrige Unterlassung im Zusammenhang mit dem Selbstmord eines aus der kantonalen psychiatrischen Klinik entwichenen Patienten (E. 2-4).
3. Schadenersatz bei Tötung. Ersatz der Bestattungskosten ohne Anrechnung der Unterhaltsleistungen, welche die Eltern des Getöteten infolge dessen Todes einsparen (E. 5a).
4. Leistung von Genugtuung ohne ausdrückliche Erwähnung im Verantwortlichkeitsgesetz? Frage offengelassen, da ein Anspruch auf Genugtuung nur bei besonderen, im konkreten Fall nicht vorliegenden Umständen gerechtfertigt wäre (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 323
BGE 112 Ib 322 S. 323
A.-
Der am 18. September 1963 geborene A. Y. wurde wegen akuter Suizidgefahr am 4. Mai 1982 in die Kantonale Psychiatrische Klinik Liestal eingewiesen. Am Abend des 2. November 1982 konnte er aus der Klinik entweichen und Selbstmord begehen, indem er sich unter einen Zug warf. Seine Eltern halten die Anstaltsleitung für verantwortlich.
B.-
Am 14. März 1985 erhoben die Eltern des Verstorbenen beim Bundesgericht gegen den Kanton Basel-Landschaft Klage. Sie beantragen, den Beklagten zur Zahlung von Fr. 10'904.-- Schadenersatz und je Fr. 12'000.-- Genugtuung zu verpflichten, beides mit 5% Zins seit 2. November 1982. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen, eventuell Schadenersatz und Genugtuung angemessen zu reduzieren. In Replik und Duplik halten die Parteien an ihren Anträgen fest.
C.-
Am 30. Mai 1986 fand in Liestal die Vorbereitungsverhandlung statt. Dabei wurden die Klinik besichtigt und Auskunftspersonen befragt, namentlich Chefarzt Dr. P. Mit Verfügung vom 7. August 1986 schloss der Instruktionsrichter das Vorbereitungsverfahren. Die Parteien verzichteten auf Parteivorträge an der Hauptverhandlung.
Den Klägern ist mit Beschluss vom 14. Dezember 1984 ein unentgeltlicher Rechtsbeistand, nicht aber eine weitergehende unentgeltliche Rechtspflege bewilligt worden.
BGE 112 Ib 322 S. 324
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die Zuständigkeit des Bundesgerichts ist anerkannt und gegeben (
Art. 42 OG
).
b) Die Kantonale Psychiatrische Klinik Liestal ist eine unselbständige öffentlichrechtliche Anstalt des Kantons Basel-Landschaft (§§ 3 und 7 des kantonalen Spitalgesetzes vom 24. Juni 1976). Die Haftung des Beklagten richtet sich entsprechend nach kantonalem öffentlichem Recht (
Art. 61 OR
,
Art. 59 ZGB
;
BGE 111 II 151
E. 3). Nach § 29 Abs. 1 der Kantonsverfassung vom 4. April 1892 sind die Behörden, Beamten und Angestellten des Staats für die Amtsführung verantwortlich. Aus dieser Verantwortlichkeit herrührende Zivilansprüche können unmittelbar gegen den Staat geltend gemacht werden, wobei diesem der Rückgriff gegen die Fehlbaren vorbehalten bleibt. Gemäss § 29 Abs. 3 KV bestimmt das Nähere das Verantwortlichkeitsgesetz. Ein neues Gesetz ist in der Folge nicht erlassen worden, indes das "Gesetz für Verantwortlichkeit der Behörden und Beamten" vom 25. November 1851 nicht aufgehoben worden. Dessen Bestimmungen sind daher durch § 29 KV zu ergänzen, wie das auch die kantonale, auf ein Urteil des Obergerichts vom 7. Mai 1918 zurückgehende Praxis annimmt (vgl. die Entscheide in BJM 1958, S. 352, E. 2 u. S. 360, E. 3).
Nach § 24 des Verantwortlichkeitsgesetzes setzt die Zivilklage gegen Behörden, Beamte und Angestellte wegen Amtshandlungen oder Unterlassungen einen aus der Verletzung der Amtspflichten erwachsenen Schaden voraus. Aus dem Hinweis auf die Verletzung der Amtspflichten leiten Rechtsprechung und Lehre ab, es handle sich dabei um eine Verschuldenshaftung (BJM 1958, S. 351, E. 2 u. S. 360, E. 4; GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. II, S. 820; vgl. auch ZEHNTNER, Die Haftung des Staates für seine Funktionäre nach der Gesetzgebung der schweizerischen Kantone, Diss. Zürich 1952, S. 73). Nach § 25 des Verantwortlichkeitsgesetzes hat sodann der Staat für den aus einer Amtshandlung oder Unterlassung entstandenen Schaden, "ohne dass dabei eine Pflichtverletzung begangen wurde", einzustehen, wenn nicht besondere Gesetze etwas anderes verfügen. Die kantonale Praxis erblickte darin zunächst eine Rechtsgrundlage für eine Kausalhaftung des Staats, mithin für eine Ersatzpflicht bei bloss rechtswidrigen, nicht notwendigerweise auch schuldhaften Handlungen oder Unterlassungen eines Beamten (vgl. die Urteile in BJM 1958, S. 356 ff.). In
BGE 112 Ib 322 S. 325
einem Urteil vom 7. März 1961 (abgedruckt in IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. II, Nr. 107, teilweise publiziert auch in BJM 1961, S. 160 ff.) hat das Obergericht diese Auslegung in Frage gestellt und demgegenüber angenommen, die Bestimmung bilde die Rechtsgrundlage für die staatliche Schadenersatzpflicht bei rechtmässigen Staatseingriffen, soweit diese Einzelne schwer und unzumutbar schädigen (vgl. auch GRISEL a.a.O., S. 824 f.; KÄMPFER, Schwerpunkte des solothurnischen Staatshaftungsrechtes, in Festschrift 500 Jahre Solothurn im Bund, 1981, S. 296 mit N. 25). Ausschlaggebend scheint ihm dabei, dass es rechtswidrige Amtshandlungen, bei denen keine Pflichtverletzungen begangen worden sind, wie das der Gesetzestext verlangt, nicht gebe (BJM 1961, S. 161). Demgegenüber hat die frühere Praxis hervorgehoben, dass der Staat nach dem Wortlaut der Bestimmung auch für rechtmässige Unterlassungen haften würde, worunter man sich schwerlich etwas vorstellen könne (vgl. BJM 1958, S. 361). Beide Auffassungen berufen sich demnach auf den Gesetzestext. Das bestätigt zunächst, dass dieser verschieden ausgelegt werden kann. Im übrigen sieht die Bestimmung grundsätzlich eine Staatshaftung vor und ist die Haftung inhaltlich im Vergleich zu § 24 erweitert, indem auf das Erfordernis einer Amtspflichtverletzung ausdrücklich verzichtet wird. Auch wenn weder eine Kausalhaftung noch eine Entschädigungspflicht für rechtmässig zugefügten Schaden in die Entstehungszeit der Norm passen (BJM 1958, S. 352, E. 3, S. 361; ZEHNTNER, a.a.O., S. 74 f.), ändert das somit nichts daran, dass die Bestimmung über eine Verschuldenshaftung hinausgeht. Die Staatshaftung hat sich sodann in den 25 Jahren seit dem erwähnten Entscheid des Obergerichts beträchtlich entwickelt; die Kausalhaftung wie - in bestimmten Grenzfällen - die Ersatzpflicht für rechtmässig verursachten Schaden entsprechen inzwischen gefestigter Betrachtungsweise (KÄMPFER, a.a.O., S. 290 u. 296; GRISEL, a.a.O., S. 787 ff.; GYGI, Verwaltungsrecht, Eine Einführung (1986), S. 248 f., 255 f.; vgl. auch Bericht der Expertenkommission für die Vorbereitung einer Totalrevision der Bundesverfassung, S. 28 zu Art. 6 Abs. 1 und 2 des Verfassungsentwurfs). Die Bedenken, die sich früher auch der zeitgemässen Auslegung entgegenstellten, sind durch diese Entwicklung hinfällig geworden. Es steht deshalb heute nichts entgegen, § 25 des Verantwortlichkeitsgesetzes als Rechtsgrundlage sowohl für die Kausalhaftung wie für die Schadenersatzpflicht bei rechtmässigen Staatseingriffen zu betrachten. Wie
BGE 112 Ib 322 S. 326
letztere allenfalls einzugrenzen ist, kann dahingestellt bleiben, da es im vorliegenden Fall nur um die Kausalhaftung geht. Mit Bezug auf diese wird die dargelegte zeitgemässe Auslegung noch dadurch bestärkt, dass der Beklagte selber davon ausgeht, für eine allfällige Unterlassung bestehe eine Kausalhaftung des Kantons.
2.
Die Kläger erblicken in der ungenügenden Überwachung des Patienten bzw. in der ungenügenden Sicherung der geschlossenen Abteilung eine pflichtwidrige Unterlassung.
Der Beklagte hält dem entgegen, oberstes Ziel ärztlichen Wirkens sei der Behandlungserfolg durch eine zweckmässige Therapie. Deshalb beruhe das vom Kantonsparlament am 17. Oktober 1983 sanktionierte Psychiatriekonzept auch für suizidale Patienten auf der Erkenntnis, dass sichernde, freiheitsbeschränkende Massnahmen sich auf die Dauer antitherapeutisch auswirkten und dass das Sicherheitsregime auf die Dauer zu lockern sei, wenn man überhaupt den therapeutischen Zugang zum Patienten behalten wolle. Heute komme der absoluten Sicherheit nicht erste Priorität zu und sei daher der Begriff der genügenden Überwachung neu zu definieren.
Auch die Kläger anerkennen die Bedeutung der Therapie zur Überwindung der Suizidalität, doch müsse in akuten Krisensituationen die unmittelbar wirksame Prävention Priorität haben. Damit wird zu Recht das Psychiatriekonzept 1983 nicht als solches in Zweifel gezogen. Anderseits bestreitet auch der Beklagte nicht, dass in Krisensituationen Sicherungsmassnahmen zu treffen sind. Die Einweisung in die geschlossene Abteilung der Klinik sollte denn auch einen Suizid nach Möglichkeit verhindern, solange die Therapie nicht zur Behebung der Suizidgefahr geführt hatte. Da das nicht gelungen war, fragt es sich, ob die getroffenen Massnahmen ausreichten. Dabei ist der Einfluss auf den Therapieverlauf mitzuberücksichtigen, wobei in diesem Zielkonflikt dem verantwortlichen Klinikpersonal ein erheblicher Ermessensspielraum zuzugestehen ist.
3.
Vom psychischen Gesundheitszustand des Patienten im massgeblichen Zeitpunkt hingen die zu treffenden Massnahmen ab. Dabei ist der Sachverhalt als solcher unbestritten; er ergibt sich aus den Unterlagen der Klinik, die in der Klageschrift unwidersprochen zitiert sind, sowie aus dem Bericht des Chefarztes Dr. P. an die Winterthur-Versicherungen.
a) Es ist anerkannt, dass bei A. Y. eine latente Suizidgefahr bestanden hat und dass er auch in der Klinik, so namentlich im Juli
BGE 112 Ib 322 S. 327
1982, verschiedene Selbstmordversuche unternommen hatte, die in zwei Fällen zu ernsthaften Verletzungen geführt hatten; die Krankengeschichte enthält denn auch mehrfach ärztliche Hinweise auf starke Suizidalität. Nach Darstellung des Beklagten war der Zustand des Patienten nicht stabil und zu keiner Zeit das konkrete Ausmass der Gefährdung feststellbar oder voraussehbar. Die Situation erlaubte immerhin am 18. Oktober 1982, A. Y. aus der Intensivpflegestation (Wachsaal) in ein Einzelzimmer der gleichen geschlossenen Abteilung zu verlegen; wegen Spannungszuständen musste er aber am 24., 26. und 28. Oktober 1982 kurzfristig wieder in den Wachsaal verbracht werden.
b) Am 2. November 1982, anlässlich der Medikamentenabgabe, äusserte A. Y. den Wunsch, die Abteilung zu verlassen. Der Pfleger verlangte von ihm darauf das Versprechen, keine Dummheiten zu machen. Da der Patient erklärte, ein solches Versprechen nicht geben zu können, wurde er wieder in sein Zimmer geschickt. Der Beklagte anerkennt, dass damals in Verbindung mit dem Verhalten am Vortag Krisenzeichen registriert wurden, welche als neuer Suizidschub hätten gedeutet werden können. Er bestreitet jedoch eine so hochgradige Suizidgefährdung, dass mit dem eingetretenen Ablauf hätte gerechnet werden müssen. Angesichts der unklaren Suizidalität entschied der zuständige Pfleger sich für ein vorzeitiges Schliessen der Abteilungstüre (gegen aussen) als einzige zusätzliche Massnahme. Die Türe des Einzelzimmers wird aus therapeutischen Gründen nicht abgeschlossen.
4.
Nach Ansicht der Kläger genügte das Abschliessen der Abteilungstüre unter den gegebenen Umständen nicht, um ein Entweichen und den anschliessenden Selbstmord zu verhindern.
a) Die Kläger meinen, ihr Sohn hätte damals im Wachsaal untergebracht und überwacht werden sollen. Der Beklagte rechtfertigt den Verzicht auf diese äusserste Massnahme mit dem Hinweis auf die Menschenwürde des Patienten und auf das erwähnte Psychiatriekonzept. Bei früheren Verlegungen in den Wachsaal sei der Patient jeweils auf die Stufe eines völlig hilflosen Kleinkindes zurückgeworfen worden; nachdem er selbst versucht habe, sich aus dem behüteten Milieu des Wachsaals zu lösen, habe man diesen bescheidenen Teilerfolg der sorgsam abgestimmten Therapie nicht preisgeben wollen. Diese Begründung überzeugt nicht ohne weiteres, nachdem A. Y. wenige Tage vorher dreimal kurzfristig in den Wachsaal verbracht worden war. Richtig ist dagegen, dass es sich bei diesem Entscheid um eine therapeutisch heikle Frage handelte,
BGE 112 Ib 322 S. 328
deren Beantwortung wohl im Ermessensbereich der verantwortlichen Betreuer gelegen hat. Es fragt sich daher, ob entgegen der Ansicht des Beklagten nicht eine andere, geeignetere Möglichkeit bestanden hätte, den tragischen Ablauf zu verhindern.
b) Es ist anerkannt, dass A. Y. aus der geschlossenen Abteilung entweichen konnte, indem er den Personenlift benützte. Während der danebenliegende Bettenlift nur mit einem Schlüssel bedient werden kann, ist der Personenlift zwar von der Abteilung her ebenfalls nur mit Schlüssel zugänglich, kann aber auf allen Geschossen von innen her ohne weiteres geöffnet werden. Das erlaubt sowohl Besuchern wie Patienten den Zugang auch zur geschlossenen Abteilung. A. Y. muss das Eintreffen eines solchen Liftbenützers ausgenützt haben und dann mit dem Lift in die Eingangshalle gefahren sein. Die Problematik dieser Einrichtung war in der Klinik bekannt; doch wurde von einer Änderung abgesehen, um den Besucherzutritt nicht zu erschweren. Diese Überlegung ist verständlich, jedoch fragt es sich, ob dem bekannten Risiko nicht durch personelle Massnahmen hätte Rechnung getragen werden müssen.
c) Der Beklagte führt das Geschehen auf ein unglückliches und unvorhersehbares Zusammentreffen mehrerer Umstände zurück: Der Korridor mit dem Lifteingang sei vom Zimmer des beaufsichtigenden Pflegers überblickbar. Das Stationszimmer sei in jenem Zeitpunkt allerdings unbesetzt gewesen, weil der Pfleger unvorhergesehen für kurze Zeit weggerufen worden sei. Es sei höchst zufällig, dass gerade in diesem Augenblick jemand die Lifttüre von innen geöffnet habe, und gänzlich unvorhergesehen, dass A. Y. ausgerechnet dann vor der Lifttüre gestanden sei, da er aufgefallen wäre, wenn er sich länger im Korridor aufgehalten hätte. Angesichts dieses schicksalhaften Zusammentreffens fehle es auch am adäquaten Kausalzusammenhang der Unterlassung mit dem entstandenen Schaden.
Diese Darstellung trifft im entscheidenden Punkt nicht zu. Anlässlich des Augenscheins hat sich nämlich ergeben, dass das Stationsbüro keineswegs ständig besetzt ist; in der kritischen Zeit um 20 Uhr ist der Pfleger, der hier Dienst hat, für 15-30 Minuten in der Abteilung unterwegs, um die Medikamente zu verteilen. Der andere Pfleger befindet sich im Wachsaal. Ein Patient braucht deshalb nicht besonders raffiniert vorzugehen, um zu entweichen. Es ist auch nicht entscheidend, wie gross die Wahrscheinlichkeit von Besuchern um oder unmittelbar nach 20 Uhr ist; es kann sich
BGE 112 Ib 322 S. 329
auch um Patienten handeln, die aus dem Ausgang zurückkommen oder aus Versehen das falsche Geschoss wählen. Jedenfalls handelt es sich um einen Ablauf, der nicht derart ausserhalb des gewöhnlichen Laufs der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung liegt, dass deswegen der adäquate Kausalzusammenhang unterbrochen wäre.
Der Augenschein hat ergeben, dass es nicht einer ständigen Besetzung des Stationszimmers bedarf, um eine solche Entweichung zu verhindern. Es zeigte sich nämlich, dass der Lift in die Eingangshalle der Klinik führt, die bis 21.30 Uhr geöffnet ist, in der aber nach 20 Uhr die Eingangsloge nicht mehr besetzt ist und daher jede Kontrolle fehlt. Das überrascht bei einer Klinik mit 300 Patienten.
d) Es ergibt sich somit, dass zwar die am Abend des 2. November 1982 konkret getroffenen Anordnungen weder einem Beamten der Klinik zum Verschulden gereichen noch als objektiv pflichtwidrig und damit widerrechtlich zu betrachten sind. Dass A. Y. gleichwohl hat entweichen können, ist auf die Liftanlage zurückzuführen, bei der in Kenntnis der Problematik aus verständlichen Gründen auf konstruktive Abhilfe verzichtet worden ist. Angesichts des bekannten Risikos hätte aber in personeller Hinsicht Gewähr dafür geboten werden müssen, dass die Sicherheit einer geschlossenen Abteilung nicht auf diesem Weg unterlaufen werden konnte. Das wäre ohne weiteres möglich gewesen, sei es in der Abteilung durch Sicherstellung der ständigen Besetzung des Stationszimmers, sei es durch Kontrolle der Eingangshalle bis zur Schliessung der Eingangstüre. Der damit verbundene personelle Aufwand erscheint für eine Klinik mit einem Pflegpersonal von 120-130 Personen als zumutbar.
Der Beklagte hat deshalb aufgrund von § 25 des Verantwortlichkeitsgesetzes für den Schaden der Kläger aufzukommen; die Klage ist daher im Grundsatz gutzuheissen.
5.
Als Schadenersatz fordern die Kläger ausschliesslich Ersatz der Bestattungskosten einschliesslich Leichentransport nach Jugoslawien im Gesamtbetrag von Fr. 10'904.--. Der Beklagte bestreitet diese Schadenspositionen nicht, lehnt jedoch eine Ersatzpflicht ganz oder teilweise ab.
a) Der Beklagte macht geltend, es seien von diesem Betrag die weggefallenen Aufwendungen namentlich aus Erziehung und Unterhalt sowie die durch den Tod bewirkten Erbschaften, Versicherungsleistungen und dergleichen in Abzug zu bringen. Die Kläger
BGE 112 Ib 322 S. 330
wollen eine Anrechnung ersparter Unterhalts- und Erziehungsaufwendungen nur im Zusammenhang mit einem Versorgerschaden gelten lassen, nicht jedoch bei Bestattungskosten; die Unterhaltspflicht gegenüber ihrem bereits 19jährigen Sohn wäre nach ihrer Meinung ohnehin bald entfallen. Eine Erbschaft oder Versicherungsleistungen sei ihnen nicht zugefallen. Dass letzteres zutrifft, hat der Beklagte in der Duplik stillschweigend anerkannt. Dagegen hält er an der Berücksichtigung eingesparter Unterhaltsleistungen fest, weil diese wegen der Krankheit des Sohnes von den Klägern weit über seine Volljährigkeit hinaus hätten erbracht werden müssen.
Lehre und Rechtsprechung bejahen bei der Schadensermittlung die Vorteilsanrechnung, soweit die Vorteile mit dem schädigenden Ereignis in einem inneren Zusammenhang stehen, ähnlich der adäquaten Kausalität (OFTINGER, Haftpflichtrecht, Bd. I, S. 180 ff., VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil OR, Bd. I, S. 101 ff., DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2. Aufl., S. 220;
BGE 85 IV 107
,
BGE 71 II 89
f.). Freilich genügt das nicht ohne weiteres (VON TUHR/PETER, S. 103); vielmehr stellt sich auch ein Wertungsproblem (OFTINGER, S. 180). Im übrigen haben Lehre und Rechtsprechung jeweils weniger grundsätzliche als vielmehr dem Einzelfall entsprechende Lösungen gesucht. Dabei ist anerkannt, dass Eltern oder Ehegatten, die einen Versorgerschaden geltend machen, sich die wegen des Todes ersparten Aufwendungen anrechnen lassen müssen (
BGE 108 II 437
E. 2b,
BGE 95 II 416
f. E. 1b teils auch für Erbanfall; OFTINGER, S. 183, MERZ, Obligationenrecht, Allg. Teil, in Schweiz. Privatrecht, Bd. VI/1, S. 208 ff.).
Das lässt sich nicht in gleichem Mass auf den Fall übertragen, in welchem kein Versorgerschaden, sondern nur Ersatz der Bestattungskosten geltend gemacht wird. Zwar wäre für sie wie für einen eingesparten Unterhalt der adäquate Zusammenhang mit dem Todesfall zu bejahen. Wenn aber im Sinn einer Wertung auch gewisse Billigkeitsüberlegungen einbezogen werden dürfen, gestatten diese von der Anrechnung eines allfällig eingesparten Unterhalts abzusehen, wenn nur die Bestattungskosten im Streit liegen. Dafür sprechen auch praktische Gründe, würde damit doch eine an sich liquide Forderung zum Anlass schwieriger Abklärungen und Schätzungen. Das liegt namentlich auch nicht im Sinn eines Staatshaftungsgesetzes, selbst wenn die zivilrechtlichen Regeln des Schadenersatzrechts in diesem Bereich ergänzend herangezogen werden können (
BGE 107 Ib 162
E. 2 mit Hinweis). Es kann
BGE 112 Ib 322 S. 331
deshalb offengelassen werden, ob und in welchem Ausmass die Kläger durch den Tod ihres Sohnes von Unterhaltslasten befreit worden sind.
b) Nach Ansicht des Beklagten drängt sich eine Herabsetzung oder gar Aufhebung der Ersatzpflicht auch unter dem Gesichtspunkt eines Selbstverschuldens des Verstorbenen auf; trotz Depressionen und labilem Gemütszustand sei dieser zur massgeblichen Zeit keineswegs urteilsunfähig gewesen. Weil er den Tod absichtlich herbeigeführt habe, wäre es unbillig, den schuldlos haftenden Beklagten den ganzen Schaden tragen zu lassen. Die Kläger nehmen demgegenüber an, ihr Sohn sei, als er sich unter den Zug geworfen habe, voll urteilsunfähig gewesen; auch wenn das nicht bei jedem Selbstmord gelten müsse, sei dieser vorliegend eindeutig auf eine krankheitsbedingte Willensbildung zurückzuführen.
Nach ärztlicher Diagnose litt A. Y. an einer Psychose aus dem schizophrenen Formenkreis, bzw. an einer Schizophrenie mit vornehmlich katatonem Gepräge. Wie stark dieser Krankheitszustand im entscheidenen Zeitpunkt die Urteilsfähigkeit des Patienten beeinträchtigt hat, braucht nicht entschieden zu werden. Er wurde wegen seiner Neigung zur Selbsttötung in die Klinik eingewiesen; er sollte wie früher dargelegt nach Möglichkeit geheilt, aber auch vor einem Selbstmord bewahrt werden. Dass die Klinik in letzterer Hinsicht versagt hat, schliesst es auf jeden Fall aus, ein rechtlich relevantes Selbstverschulden von A. Y. anzunehmen.
c) Die Klage erweist sich daher hinsichtlich der Schadenersatzforderung als begründet; der Zinsanspruch ist unbestritten.
6.
Obschon das Verantwortlichkeitsgesetz einen Genugtuungsanspruch nicht erwähnt, machen die Kläger einen solchen in Höhe von je Fr. 12'000.-- geltend. Wenn das Gesetz "von der Zivilklage auf Schadenersatz" spreche, werde damit generell auf das zivilrechtliche Haftpflichtrecht und damit auch auf
Art. 47 OR
verwiesen. Der Verlust ihres einzigen Sohnes treffe die Kläger schwer, zumal sie gehofft hätten, dass er die Entwicklungskrise überwinde und wieder gesund werde. Dass dem Klinikpersonal kein grobes Verschulden vorzuwerfen sei, werde mit den beantragten Beträgen berücksichtigt. Der Beklagte lehnt dagegen jede Genugtuungszahlung ab, weil eine solche im Gesetz nicht vorgesehen sei und auch der Verschuldenslage nicht entspreche.
Das Gesetz sieht nur den Ersatz des Schadens vor (§§ 24 und 25). Eine kantonale Rechtsprechung zu dieser Frage besteht offenbar
BGE 112 Ib 322 S. 332
nicht; doch ist vergleichsweise auf dieser Grundlage auch schon Genugtuung geleistet worden. Die Kläger machen geltend, in der Entstehungszeit des Gesetzes von 1851, also vor dem Obligationenrecht von 1881, habe der Begriff des Schadenersatzes auch den immateriellen Schaden umfasst (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 1 zu
Art. 61 OR
), und in diesem Sinn sei auch Artikel 7 des eidgenössischen Verantwortlichkeitsgesetzes vom 9. Dezember 1850 verstanden worden (BS 1, 462; O.K. KAUFMANN, Die Verantwortlichkeit des Beamten und die Schadenersatzpflicht des Staates in Bund und Kantonen, ZSR 72/1953, S. 344a, vgl. auch
BGE 34 II 621
E. 5). Wieweit darauf noch heute zurückzugreifen wäre, kann offenbleiben, entspricht es doch auch heutiger Anschauung, im Zweifel in die Schadenersatzpflicht den Ersatz immateriellen Schadens durch Genugtuung einzubeziehen (OFTINGER, a.a.O., S. 287, STARK, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, Skriptum, N. 179).
Auch wenn danach einem Genugtuungsanspruch nicht entgegenstehen muss, dass das Gesetz nur von Schadenersatz spricht, ist zu berücksichtigen, dass nach neueren gesetzlichen Regelungen Genugtuung selbst bei Tötung oder Körperverletzung nur unter besonderen Voraussetzungen geschuldet ist. Der Anspruch wird von besonderen Umständen (
Art. 47 OR
), teils auch vom Verschulden des Beamten abhängig gemacht (vgl. Art. 6 des eidgenössischen Verantwortlichkeitsgesetzes vom 14. März 1958 [VG] und aus dem kantonalen Recht die gesetzlichen Bestimmungen insbesondere in den Kantonen Waadt, Zürich, Schwyz, Zug, Solothurn, Thurgau und Wallis [dazu die Hinweise bei GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. II, S. 281 ff.]; s. auch
BGE 93 I 593
E. 5 zur Auslegung von
Art. 27 MO
in der damaligen Fassung unter Einbezug von
Art. 6 Abs. 1 VG
). Dass nur besondere - nicht aber unbedingt verschuldete - Umstände Genugtuungsleistungen des Staats rechtfertigen, wird auch in der neuesten Lehre betont (GRISEL, a.a.O., S. 788).
Von einem eigentlichen Verschulden des Klinikpersonals kann vorliegend nicht gesprochen werden. Was die Verantwortlichkeit des Beklagten rechtfertigt, ist vielmehr ein organisatorischer Mangel, der nicht schwer wiegt, weil er nur in besonderen Ausnahmesituationen Folgen haben kann. Das ruft jedenfalls nicht nach einer Genugtuung. Auf Seiten der Kläger ist zu berücksichtigen, dass der Verlust ihres einzigen Sohnes sie sicher schwer trifft, doppelt schwer der Selbstmord. Dieser ist indes auf die kranke Persönlichkeit des Verstorbenen zurückzuführen und kann nicht
BGE 112 Ib 322 S. 333
dem Beklagten angelastet werden. Dessen Verantwortlichkeit beruht darauf, dass in der Klinik nicht alles vorgekehrt worden ist, um eine solche Tragödie zu verhindern. Das ändert nichts daran, dass das Klinikpersonal sich - der gestellten Aufgabe gemäss - während den Monaten seines Aufenthalts um den Patienten bemühte, letztlich leider ohne Erfolg. Ob in seinem Fall überhaupt Heilungschancen bestanden hätten, die auch von den Klägern nur auf 15 bis 25% geschätzt werden, braucht dabei nicht entschieden zu werden. Ein Genugtuungsanspruch ist unter den gegebenen Umständen zu verneinen.
7.
Die Klage erweist sich deshalb nur im Teilbetrag von Fr. 10'904.-- nebst 5% Zins seit 2. November 1982 als begründet, im übrigen als unbegründet. Die Kläger beantragen, den Beklagten gleichwohl voll kosten- und entschädigungspflichtig zu erklären, weil dieser eine von ihnen vor Klageerhebung vorgeschlagene vergleichsweise Erledigung auf der Basis allein der Schadenersatzforderung abgelehnt habe. Das trifft zu und ruft der Frage, ob der Beklagte mit diesem Verhalten nicht unnötige Kosten verursacht habe (Art. 156 Abs. 6 und 159 Abs. 5 OG in Verbindung mit
Art. 69 Abs. 1 BZP
; vgl. auch GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 406 mit Hinweisen). Auch wenn nicht so weit gegangen wird, ist zu beachten, dass der Beklagte eine vergleichsweise Erledigung noch anlässlich der Vorbereitungsverhandlung namentlich deshalb abgelehnt hat, weil er an einer grundsätzlichen Beurteilung durch das Bundesgericht interessiert ist; das kann kostenmässig ebenfalls zu seinen Ungunsten berücksichtigt werden (vgl.
BGE 92 I 323
E. 6). Entscheidend ist jedoch, dass die Kläger unter den gegebenen Umständen sich in guten Treuen auch zur Erhebung des Genugtuungsanspruchs veranlasst sehen durften, was im Sinn der Art. 156 Abs. 3 und 159 Abs. 3 OG eine volle Kosten- und Entschädigungspflicht des Beklagten rechtfertigt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird teilweise gutgeheissen und der Beklagte verpflichtet, den Klägern Fr. 10'904.-- nebst 5% Zins seit 2. November 1982 zu bezahlen; im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
ca8f2b43-0114-4034-be2d-ea6f414a13ae | Urteilskopf
116 IV 177
34. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. Juli 1990 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 41 Ziff. 1 und Ziff. 3 Abs. 2 StGB.
Bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten im Rahmen von
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
darf nicht nur, sondern muss die mögliche Warnwirkung der neuen zu vollziehenden Strafe mitberücksichtigt werden. Das gleiche gilt auch umgekehrt in bezug auf die Wirkung des Vollzuges einer Strafe aufgrund des Widerrufes des bedingten Strafvollzuges (Bestätigung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 177
BGE 116 IV 177 S. 177
S. wurde vom Kantonsgerichtsausschuss Graubünden am 21. Februar 1990 im Berufungsverfahren wegen Handels mit insgesamt ca. 1825 g Haschisch und Marihuana (begangen im Oktober 1987 und Oktober/November 1988) und eines versuchten Einbruchdiebstahls (begangen im Februar 1989) zu fünf Monaten Gefängnis unbedingt und zu einer Busse von Fr. 300.-- verurteilt; gleichzeitig wurde der bedingte Vollzug für je eine Gefängnisstrafe von drei Tagen und eine solche von zwei Monaten aus den Jahren 1986 und 1987 widerrufen.
BGE 116 IV 177 S. 178
Das Bundesgericht weist eine dagegen erhobene eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde bezüglich des Widerrufs der beiden früheren Strafen (zufolge Verneinung eines leichten Falles im Sinne von
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
) ab, heisst sie hingegen bezüglich der Verweigerung des bedingten Vollzuges für die neue Strafe gut, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3.
d) Der Beschwerdeführer rügt zu Recht, das angefochtene Urteil verletze Bundesrecht, wenn ihm für die neu ausgefällte Strafe von 5 Monaten Gefängnis und einer Busse von Fr. 300.-- der bedingte Strafaufschub bzw. die bedingte vorzeitige Löschung im Strafregister verweigert wurde. Er führt an, inwiefern dies nach seiner Auffassung der Fall ist, und genügt damit seiner Begründungspflicht nach
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
. An diese Begründung ist das Bundesgericht nicht gebunden (
Art. 277bis Abs. 2 BStP
), d.h. es hat das Recht von Amtes wegen anzuwenden (iura novit curia).
Der angefochtene Entscheid verletzt Bundesrecht, weil die Vorinstanz es zu prüfen unterliess, ob eine günstige Prognose für das künftige Verhalten des Beschwerdeführers gestellt werden könne, wenn die beiden Gefängnisstrafen von 3 Tagen und von 2 Monaten infolge Widerrufs des bedingten Strafvollzuges vollzogen werden. Bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten im Rahmen von
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
darf nicht nur, sondern muss die mögliche Warnungswirkung der neuen zu vollziehenden Strafe mitberücksichtigt werden (
BGE 107 IV 91
mit Hinweisen). Das gleiche muss in bezug auf die Wirkung des Vollzuges einer Strafe aufgrund des Widerrufes des bedingten Strafaufschubes, wie dies hier der Fall ist, gelten (so bereits
BGE 100 IV 196
).
Das angefochtene Urteil des Kantonsgerichtsausschusses Graubünden ist daher aufzuheben. Die Vorinstanz hat die Frage der Gewährung des bedingten Strafvollzugs im dargelegten Sinne (
Art. 277ter Abs. 2 BStP
) neu zu beurteilen und wird dabei insbesondere in bezug auf die Bewährung des Beschwerdeführers am Arbeitsplatz auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des neuen Urteils abzustellen haben, so dass offenbleiben kann, ob die in der Nichtigkeitsbeschwerde vorgebrachte entsprechende Rüge heute zu schützen wäre oder nicht; das gleiche gilt für die Dauer der Probezeit. | null | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ca93ef3e-428a-4bfb-b83e-e92055b4099e | Urteilskopf
138 II 173
15. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Swisscom (Schweiz) AG und Swisscom AG, Sunrise Communications AG und Orange Communications SA gegen Einwohnergemeinde Urtenen-Schönbühl und Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_449/2011 / 1C_451/2011 vom 19. März 2012 | Regeste
Standortfestlegung für Mobilfunkantennen innerhalb der Bauzone (
Art. 22 RPG
; Art. 16 Abs. 3,
Art. 27 und 36 BV
).
Die angefochtene Regelung des kommunalen Baureglements differenziert zwischen Arbeitszonen, Wohnzonen und übrigen Zonen; diese Begriffe sind verfassungs- bzw. bundesrechtskonform auszulegen (E. 3).
Die Zonenkonformität von Mobilfunksendeanlagen in Wohnzonen kann davon abhängig gemacht werden, dass die Anlagen der Versorgung der Nachbarschaft dienen (E. 5, insb. E. 5.2-5.4).
Das angefochtene Reglement sieht ein Kaskadenmodell vor, das grundsätzlich mit der Bundesfernmeldegesetzgebung vereinbar ist: Die prioritären Arbeitszonen sind für die Mobilfunkversorgung der Gemeinde geeignet; bei Bedarf können auch Standorte in gemischten Zonen und sogar in reinen Wohnzonen beansprucht werden. Die Anforderungen an die Standortwahl lassen sich bundesrechtskonform handhaben (E. 6, insb. E. 6.5 und 6.6).
Keine Verletzung der Wirtschafts- und Informationsfreiheit (E. 7). Zum öffentlichen Interesse am Schutz vor ideellen Immissionen von Mobilfunksendeanlagen in Wohngebieten (E. 7.4.3).
Rückweisung an die Genehmigungsbehörde zur Präzisierung gewisser Punkte des Gemeindereglements (E. 8). | Sachverhalt
ab Seite 174
BGE 138 II 173 S. 174
Die Stimmberechtigten der Einwohnergemeinde Urtenen-Schönbühl beschlossen am 2. Dezember 2008, das kommunale Baureglement vom 20. Oktober 2005 (GBR) mit folgenden Vorschriften zu ergänzen:
D1a Antennen
Art. 40a Antennenanlagen
1. Als Antennenanlagen (Antennen) gelten Anlagen, die dem draht- und kabellosen Empfang sowie der draht- und kabellosen Übermittlung Mobilfunk u.a. dienen.
BGE 138 II 173 S. 175
2. Unter Art. 40a Abs. 3 bis 7 fallen Antennen, die ausserhalb von Gebäuden angebracht werden und die von allgemein zugänglichen Standorten optisch wahrgenommen werden können.
3. Antennen sind in erster Linie in den Arbeitszonen und anderen Zonen, die überwiegend der Arbeitsnutzung dienen, zu erstellen. Bestehende Standorte sind vorzuziehen.
4. Antennen in den übrigen Bauzonen sind nur zulässig, wenn kein Standort in einer Arbeitszone möglich ist. In diesen Fällen ist zudem eine Koordination mit bestehenden Antennenanlagen zu prüfen. Falls die Prüfung ergibt, dass eine Koordination aufgrund der anwendbaren Vorschriften möglich ist, ist die neue Anlage am bestehenden Standort zu erstellen.
5. In Wohnzonen sind Antennen nur zum Empfang von Signalen oder für die Erschliessung der Nachbarschaft der Anlage (Detailerschliessung) gestattet und sind unauffällig zu gestalten.
6. Die Vorschriften des Baubewilligungsdekrets über die Parabolantennen (Art. 5 Abs. 1 Bst. c des Dekretes über das Baubewilligungsverfahren [Baubewilligungsdekret, BewD, BSG 725.19]) sowie die Vorschriften des Gemeindebaureglements über Schutzgebiete und Schutzobjekte (Art. 52a hienach) bleiben vorbehalten.
7. Die Zulässigkeit von Antennen ausserhalb der Bauzone richtet sich im Übrigen nach Bundesrecht und kantonalem Recht.
D4 Schutzgebiete und Schutzobjekte
Art. 52a Antennen
In Schutzgebieten und bei Schutzobjekten sind Antennen nach Art. 40a Abs. 2 nicht zulässig. Der Gemeinderat kann dem Bau einzelner Antennen zustimmen, wenn sie zur Wahrung der Kommunikationsfreiheit unabdingbar und in das Orts- und Landschaftsbild integriert sind.
Das Amt für Gemeinden und Raumordnung des Kantons Bern (AGR) genehmigte diese Rechtsänderung am 24. November 2009. Die dagegen gerichteten Einsprachen der Orange Communications SA, der Sunrise Communications AG sowie der Swisscom (Schweiz) AG und Swisscom AG wies es ab, soweit es darauf eintrat.
Gegen die Genehmigungsverfügung des AGR erhoben die Einsprecherinnen zunächst erfolglos Beschwerde bei der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern (JGK). Gegen deren Entscheid gelangten sie mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Dieses wies die Beschwerden ab.
Dagegen haben die Swisscom (Schweiz) AG und die Swisscom AG (im Folgenden: Beschwerdeführerinnen 1) sowie die Sunrise Communications AG und die Orange Communications SA (im
BGE 138 II 173 S. 176
Folgenden: Beschwerdeführerinnen 2) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde weist das Bundesgericht die Sache zur Präzisierung von Art. 40a Abs. 3 und 5 GBR im Sinne der Erwägungen an die Genehmigungsbehörde (AGR) zurück; im Übrigen weist es die Beschwerden ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Zunächst machen die Beschwerdeführerinnen geltend, Art. 40a GBR sei vom Verwaltungsgericht willkürlich ausgelegt worden. In Abs. 3-5 dieser Bestimmung werde zwischen Arbeitszonen, Wohnzonen und übrigen Bauzonen unterschieden. Dagegen sei das Verwaltungsgericht von einer Zweiteilung ausgegangen: Es habe alle gemischten Zonen mit Wohnnutzung zu den Wohnzonen gezählt (Wohn- und Gewerbezonen WG2 und WG3, Kernzone K, Ländliche Dorfzone LDZ, ZPP 1 "Burgerfeld", ZPP 3 "Zentrum 2", ZPP 6 "Gasthof") und habe der Arbeitszone alle Bauzonen ohne Wohnnutzung gleichgestellt (ZöN, ZPP 2 "Gewerbepark", ZPP 4 "Bahnhofstrasse", ZPP 8 "Carrefour"). Es sei willkürlich, die Begriffe "Wohnzonen" bzw. "Arbeitszonen" i.S. von Art. 40a GBR anders auszulegen als im kommunalen Zonenplan.
3.1
Der Vorwurf, das Verwaltungsgericht habe den Begriff der Wohnzonen i.S. von Art. 40a Abs. 5 GBR ausgedehnt, trifft nicht zu: Seine Erwägung zum Wohnnutzungsanteil der gemischten Zonen diente lediglich der Kontrolle, ob in den "übrigen Bauzonen" i.S. von Art. 40a Abs. 4 GBR ein öffentliches Interesse am Schutz der Wohnbevölkerung gegen ideelle Immissionen bestehe. Dies bejahte das Verwaltungsgericht, weil der Wohnanteil in den gemischten Zonen der Gemeinde Urtenen-Schönbühl relativ hoch sei. Auch nach Auffassung des Verwaltungsgerichts fallen die gemischten Zonen jedoch unter Art. 40a
Abs. 4
GBR und sind nicht Wohnzonen i.S. von Abs. 5.
3.2
Dagegen hat es den Begriff der "Zonen, die überwiegend der Arbeitsnutzung dienen" i.S. von Art. 40a Abs. 3 GBR ausgedehnt, indem es darunter alle Zonen
ohne Wohnnutzung
(wie namentlich die Zone für öffentliche Nutzungen [ZöN] und die Zone für Sport- undFreizeitanlagen [ZSF])subsumierte, in denen kein öffentliches Interesse an der Beschränkung von Mobilfunkanlagen ersichtlich sei.
BGE 138 II 173 S. 177
Die Gemeinde hat sich dieser Auslegung in ihrer Vernehmlassung angeschlossen.
Es ist nicht willkürlich, sondern grundsätzlich geboten, Normen in Einklang mit höherrangigem Recht (Bundesrecht, Verfassungsrecht, Garantien der EMRK) auszulegen; dies gilt namentlich im Rahmen der abstrakten Normkontrolle (
BGE 133 I 77
E. 2 S. 79 mit Hinweisen). Eine andere Frage ist, ob die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Auslegung im Wortlaut von Art. 40a GBR genügend zum Ausdruck kommt oder ob, insbesondere aus Gründen der Rechtssicherheit, insofern eine Korrektur hätte erfolgen müssen.
Die Beschwerdeführerinnen streben in erster Linie die ersatzlose Aufhebung von Art. 40a GBR an. Lediglich eventualiter haben die Beschwerdeführerinnen 2 die Rückweisung an die Vorinstanz zur Anordnung der notwendigen Präzisierungen beantragt. Im Folgenden ist daher zunächst zu prüfen, ob die Bestimmung in der (kantonal letztinstanzlichen) Auslegung des Verwaltungsgerichts vor Bundes- und Verfassungsrecht standhält. Ist dies zu bejahen, so ist abschliessend der Eventualantrag zu prüfen, die Sache zur Präzisierung der Norm zurückzuweisen (unten E. 8).
(...)
5.
Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter eine Verletzung von Bundesumweltrecht, weil gewisse Regelungen dem Schutz vor nichtionisierender Strahlung dienten. Dies gelte namentlich für Art. 40a Abs. 5 GBR.
5.1
Der Immissionsschutz ist bundesrechtlich im Umweltschutzgesetz vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01) und den darauf gestützten Verordnungen geregelt. Für den Schutz vor nichtionisierender Strahlung, die beim Betrieb ortsfester Anlagen erzeugt wird, hat der Bundesrat die Verordnung vom 23. Dezember 1999 über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV; SR 814.710) erlassen, die auch die Immissionen von Mobilfunksendeanlagen umfasst (vgl. Ziff. 6 Anhang 1 NISV). Diese Regelung ist abschliessend (vgl.
BGE 126 II 399
E. 3c S. 403), weshalb für das kommunale und kantonale Recht insoweit kein Raum bleibt (
BGE 133 II 64
E. 5.2 S. 66,
BGE 133 II 321
E. 4.3.4 S. 327 mit Hinweisen).
5.2
Dies hat auch das Verwaltungsgericht erkannt. Es hielt fest, dass es der Gemeinde um den Ortsbild- und Landschaftsschutz sowie um die Erhaltung der Wohnqualität und damit um die Einschränkung ideeller Immissionen gehe, die mit Antennenanlagen
BGE 138 II 173 S. 178
verbunden seien. Die streitigen Bestimmungen seien nicht umweltrechtlich begründet und knüpften namentlich nicht an die Sendeleistung der Antennenanlagen an.
Das Verwaltungsgericht nahm an, dass auch das Kriterium der "Erschliessung der Nachbarschaft der Anlage (Detailerschliessung)" in Wohnzonen gemäss Art. 40a Abs. 5 GBR die Sendeleistung der Antennen nicht einschränke; vielmehr gehe es darum, eine unmittelbare funktionelle Beziehung der Sendeantennen zum Ort ihrer Errichtung zu verlangen. Angesprochen sei damit die Zonenkonformität und nicht der umweltrechtliche Immissionsschutz. Dies bestätigt auch die Gemeinde in ihrer Vernehmlassung.
5.3
Diese Erwägungen sind grundsätzlich nicht zu beanstanden:
Bereits in
BGE 133 II 321
E. 4.3.1 S. 324 wurde festgehalten, dass Infrastrukturbauten - zu denen auch Mobilfunkantennen gehören - in Bauzonen nicht generell und unabhängig von ihrem Verwendungszweck zulässig sind. Grundsätzlich ist es Sache des kantonalen (bzw. kommunalen) Rechts und der Nutzungsplanung festzulegen, in welchen Zonen welche Infrastrukturbauten und -anlagen generell zulässig sind bzw. ausnahmsweise zugelassen werden können (Art. 22 Abs. 2 lit. a und Art. 23 des Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979 [RPG; SR 700]). Aus dem fundamentalen raumplanerischen Grundsatz der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet ergibt sich immerhin, dass Anlagen zur Erschliessung oder Versorgung des Siedlungsgebiets grundsätzlich innerhalb und nicht ausserhalb der Bauzonen errichtet werden müssen. Daraus hat das Bundesgericht im zitierten Entscheid (E. 4.3.2 S. 325) abgeleitet, dass innerhalb der Bauzonen die zur Versorgung einer bestimmten Zone notwendigen Infrastrukturanlagen zonenkonform sind, soweit sie hinsichtlich Standort und Ausgestaltung in einer unmittelbaren funktionellen Beziehung zum Ort stehen, an dem sie errichtet werden sollen, und im Wesentlichen Bauzonenland abdecken. Die Zonenkonformität einer Infrastrukturbaute könne unter Umständen auch bejaht werden, wenn sie der Ausstattung der Bauzone als Ganzem und nicht nur speziell dem in Frage stehenden Bauzonenteil diene.
Art. 40a GBR differenziert zwischen Arbeitszonen und diesen gleichgestellten Zonen (Abs. 3; vgl. dazu oben E. 3.2), übrigen Bauzonen (Abs. 4) und Wohnzonen (Abs. 5). Während für die beiden ersten Kategorien keine besonderen Anforderungen an die funktionelle Beziehung gestellt werden, sind Mobilfunkanlagen in eigentlichen
BGE 138 II 173 S. 179
Wohnzonen nur zonenkonform, wenn sie "der Versorgung der Nachbarschaft" dienen und nicht der Bauzone als Ganzer oder der Versorgung noch grösserer Gebiete (vgl. Erläuterungs- und Mitwirkungsbericht der Gemeinde zur Ergänzung Baureglement vom August 2009 [im Folgenden: Erläuterungsbericht], Ziff. 2.5 S. 6). Diese Differenzierung der Zonenkonformität erscheint grundsätzlich zulässig, sind doch Wohnzonen der Wohnnutzung vorbehalten (Art. 41 Abs. 1 GBR) und gewerbliche Nutzungen nur beschränkt zulässig (Art. 41 Abs. 6 GBR i.V.m. Art. 90 der Berner Bauverordnung vom 6. März 1985 [BauV; BSG 721.1]; vgl. auch ARNOLD MARTI, Urteilsanmerkung, ZBl 107/2006 S. 212 f.; BENJAMIN WITTWER, Bewilligung von Mobilfunkanlagen, 2. Aufl. 2008, S. 94 und 110 f.).
5.4
Allerdings ist den Beschwerdeführerinnen einzuräumen, dass die (an sich zulässigen) Anforderungen an die Zonenkonformität bei rigider Handhabung in eine (unzulässige) Beschränkung der Emissionen der Mobilfunksendeanlagen umschlagen können.
Das Verwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang festgehalten, dass der Vergleich mit der Detailerschliessung wenig hilfreich sei und das jeweilige Versorgungsgebiet aufgrund der konkreten planerischen Situation sinnvoll zu begrenzen sei (Lage, Grösse, Verteilung der Wohnzonen etc.). Dies könne durchaus im Einzelfall geschehen.
Die Gemeinde betont in ihrer Vernehmlassung, dass es genüge, wenn die Mobilfunkanlage der Schliessung einer Versorgungslücke im Gebiet diene, in welchem sie erstellt werde; dies könne beispielsweise durch Vorlage einer Abdeckungskarte belegt werden.
Erforderlich ist somit lediglich der Nachweis, dass die Anlage der lokalen Versorgung dient, d.h. einen funktionellen Bezug zur Wohnzone aufweist. Hierfür kann verlangt werden, dass die Anlage von ihren Dimensionen und ihrer Leistungsfähigkeit her der in reinen Wohnzonen üblichen Ausstattung entspricht (so schon Urteil 1C_192/2010 vom 8. November 2010 E. 6.3), nicht dagegen, dass die Strahlung der Anlage an der Zonengrenze haltmacht (was bereits physikalisch unmöglich wäre) bzw. nur gerade die Wohnzone abdeckt (vgl. Urteil 1C_106/2010 vom 19. Oktober 2010 E. 4.4.1).
Bei dieser Auslegung verletzt Art. 40a Abs. 5 GBR Bundesumweltrecht nicht (vgl. unten E. 8 zur Frage der Präzisierung).
(...)
BGE 138 II 173 S. 180
6.
Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter, Art. 40a und 52a GBR verletzten die in der Bundesfernmeldegesetzgebung konkretisierten öffentlichen Interessen an einer qualitativ guten, preiswerten und innovativen Mobilfunkversorgung und einem funktionierenden Wettbewerb zwischen den Mobilfunkanbietern und seien daher bundesrechtswidrig.
6.1
Sie machen geltend, die von der Gemeinde getroffene Regelung sei in Wirklichkeit eine Positivplanung: Antennenanlagen ausserhalb der Arbeitszone seien nach Art. 40a Abs. 4 GBR nur zulässig, wenn technische Gründe einen Standort ausserhalb erzwingen oder kein Standort in der Arbeitszone enteignet werden könne. Dies habe zur Folge, dass im Bewilligungsverfahren nicht nur ein einzelnes Projekt zu prüfen sei, sondern über zahlreiche Optionen in der Arbeitszone gestritten werden könne. Baubewilligungen könnten damit fast nach Belieben verzögert werden. Die Vorinstanzen hätten selbst festgehalten, dass die Hürden (insbesondere der Nachweis des Scheiterns eines Enteignungsverfahrens in der Arbeitszone) unzumutbar hoch seien, ohne jedoch die gebotene Konsequenz zu ziehen und der Vorlage die Genehmigung zu verweigern.
Die Positivplanung, d.h. die Beschränkung von Mobilfunkanlagen auf besondere Zonen, sei nach Rechtsprechung und Literatur nur zulässig, wenn es sich um besonders gut geeignete Standorte handle, die eine genügende Versorgung durch alle Mobilfunkanbieter ermöglichten (
BGE 133 II 321
E. 4.3.4 S. 328 mit Hinweisen). Dies sei vorliegend nicht genügend abgeklärt worden; insbesondere seien weder die Beschwerdeführerinnen noch das BAKOM bei der Ausarbeitung der Regelung beigezogen oder angefragt worden.
Generell verlange die bundesgerichtliche Rechtsprechung, dass die Planung im Bereich Mobilfunk gestützt auf eine Gesamtschau aller erheblichen Probleme erarbeitet werde (
BGE 133 II 321
E. 4.3.4 S. 329 oben). Eine solche gesamthafte Prüfung und Abwägung aller berührten Interessen sei nicht erfolgt. Vielmehr hätten sich alle Instanzen zu Unrecht auf den Standpunkt gestellt, dass es Aufgabe der Beschwerdeführerinnen sei nachzuweisen, dass die angefochtene Regelung die Mobilfunkversorgung übermässig behindere. Es sei jedoch Sache des (kommunalen) Gesetzgebers, alle massgeblichen Interessen zu würdigen. Die Nachholung dieser Prüfung im Rechtsmittelverfahren sei auch deshalb nicht möglich gewesen, weil Art. 40a GBR in jeder Instanz anders ausgelegt worden sei. Falls das
BGE 138 II 173 S. 181
Bundesgericht dies anders sehe, werde die Einholung eines Fachberichts des BAKOM beantragt.
Die Beschwerdeführerinnen legen dar, dass sie konzessionsrechtlich verpflichtet seien, eine bestimmte gesamtschweizerische Abdeckung zu gewährleisten, unter schwierigen radioplanerischen Rahmenbedingungen. In Zukunft würden deutlich mehr Standorte nötig sein: Das zu übertragende Datenvolumen verdoppele sich alle 12 Monate; mit zunehmender Last nehme die Reichweite ab, weshalb das Netz verdichtet werden müsse. Die nächste Mobilfunkgeneration LTE erlaube zwar höhere Datenraten, jedoch sei die Reichweite der Funksignale aufgrund der höheren Frequenzen stark begrenzt, weshalb die Sendeanlagen möglichst nahe bei den Endkunden errichtet werden müssten. Eine Versorgung aus grösserer Distanz führe rasch zu einer schlechteren Versorgungsqualität.
6.2
Die Gemeinde betont, dass nach ihrer Regelung Mobilfunksendeanlagen in
allen
Zonen - wenn auch unter verschieden strengen Voraussetzungen - zulässig seien, weshalb es sich um eine Kaskadenregelung handle. Diese sei nach dem von den Bundesämtern für Umwelt (BAFU), für Kommunikation (BAKOM) und für Raumentwicklung (ARE), der Schweizerischen Bau-, Planungs- und Umweltdirektoren-Konferenz, dem Schweizerischen Gemeindeverband und dem Schweizerischen Städteverband im Jahre 2010 gemeinsam herausgegebenen "Leitfaden Mobilfunk für Gemeinden und Städte" (im Folgenden: Leitfaden Mobilfunk) zulässig.
Das Modell lasse sich sachgerecht und in vorhersehbarer Weise umsetzen. Hierfür verweist die Gemeinde auf eine von ihr erarbeitete Checkliste. In aller Regel genüge es, den Nachweis durch Abdeckungskarten zu erbringen. Auch in anderen Berner Gemeinden gebe es vergleichbare Bestimmungen, die problemlos vollzogen werden könnten.
6.3
Das Bundesgericht hat in
BGE 133 II 321
E. 4.3.4 S. 328 f. ausgeführt, dass als planungsrechtliches Mittel die Negativplanung in Betracht komme, wonach Mobilfunkanlagen in bestimmten Gebieten grundsätzlich unzulässig seien. Denkbar seien aber auch positive Planungsmassnahmen, mit welchen besondere Zonen für Mobilfunksendeanlagen ausgewiesen werden, sofern es sich um Standorte handle, die sich besonders gut eigneten und eine genügende Versorgung durch alle Mobilfunkanbieter ermöglichten. Allerdings würden der Konzentration von Sendestandorten innerhalb des
BGE 138 II 173 S. 182
Siedlungsgebiets durch die Anlagegrenzwerte der NISV enge Grenzen gesetzt (vgl. Ziff. 62 Abs. 1 Anhang 1 NISV, wonach alle Mobilfunksendeantennen, die in einem engen räumlichen Zusammenhang stehen, als eine Anlage gelten und gemeinsam den Anlagegrenzwert einhalten müssen). Voraussetzung für Planungsmassnahmen sei in jedem Fall eine gesetzliche Grundlage im kommunalen oder kantonalen Recht (so schon
BGE 133 II 64
E. 5.4 S. 67). Zudem dürften sich solche Anordnungen für Mobilfunkanlagen in der Regel nicht auf einzelne kleinere Teile des Gemeindegebiets beschränken. Vielmehr müssten sie grundsätzlich in einem umfassenden Rahmen gestützt auf eine Gesamtschau aller erheblichen Probleme erarbeitet werden. Vorbehalten blieben isolierte Schutzmassnahmen zugunsten bestimmter Schutzobjekte.
In
BGE 133 II 353
E. 4.2 S. 360 ergänzte das Bundesgericht, dass die Unterstellung von Mobilfunkantennen unter einschränkende Bau- und Planungsvorschriften grundsätzlich explizit zu geschehen habe, unter angemessener Rücksichtnahme auf die Zielsetzungen der Fernmeldegesetzgebung. Die Planung, Errichtung und Ausgestaltung solcher Antennen sei mit zahlreichen technischen Fragestellungen verbunden, denen in spezifischer Weise Rechnung zu tragen sei. Beispielsweise könne baupolizeilich vorgeschrieben werden, dass die Erstellung von Mobiltelefonantennen eine Standortevaluation voraussetze, wobei die Baubewilligungsbehörde den Baustandort im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung festzulegen habe.
Im Urteil 1C_318/2011 vom 8. November 2011 hatte das Bundesgericht eine kommunale Initiative zu beurteilen, die eine sehr weitreichende Negativplanung, die Mobilfunkanlagen in der Bauzone fast vollständig ausschloss, mit einer Positivplanung verband, die eine Standortfestlegung im Zonenplan gebot. Es hielt fest, dass die Ortsplanung (mit einem Zeithorizont von 10 Jahren) auch die künftigen Bedürfnisse des Mobilfunks berücksichtigen müsse. Sie müsse genügend Spielraum für weitere Entwicklungen der Funktechnik und der Nachfrage nach Mobilfunkleistungen belassen und es den Mobilfunkbetreiberinnen ermöglichen, ihre Gesamtnetzplanung an die veränderten Verhältnisse anzupassen (E. 5.2 mit Hinweisen und E. 7). Eine Negativplanung, die innerhalb der Bauzonen im Wesentlichen nur den Ausbau bestehender Anlagen zulasse, genüge diesen Anforderungen nicht.
6.4
Vorliegend handelt es sich um ein Kaskadenmodell und nicht um eine reine Positivplanung: Mobilfunksendeanlagen sollen in erster
BGE 138 II 173 S. 183
Linie in den Arbeitszonen und diesen gleichgestellten Zonen (Art. 40a Abs. 3 GBR), in zweiter Linie in den übrigen (gemischten) Bauzonen (Abs. 4), in dritter Priorität in den Wohnzonen (Abs. 5) und nur ganz ausnahmsweise in Schutzgebieten (Art. 52a GBR) zulässig sein.
Ein solches Modell wird im Leitfaden Mobilfunk grundsätzlich als zulässig erachtet (vgl. Ziff. 4.2.3 S. 34 f. i.V.m. Ziff. 4.2.7 S. 40); insbesondere könne das Baureglement generell festlegen, dass Mobilfunkanlagen ausserhalb von Arbeitszonen nur dann zulässig seien, wenn sie in der Arbeitszone nicht möglich oder im Einzelfall nicht zumutbar seien (Fn. 36 S. 40). Auch WITTWER hält ein Kaskadenmodell für möglich, sofern das Verfahren zumutbar bleibe und keine übermässig lange Verfahrensdauer für die Beurteilung eines Baugesuchs resultiere (a.a.O., S. 122).
6.5
Das Verwaltungsgericht stellte fest, dass sich heute alle bestehenden GSM- und UMTS-Antennen (innerhalb der Bauzonen von Urtenen-Schönbühl) in einer bestehenden oder geplanten Arbeitszone befinden. Zwar würden sich Funknetze dynamisch entwickeln und müssten laufend veränderten Bedürfnissen angepasst werden; die Regelung der Gemeinde lasse dies aber ohne Weiteres zu, weil sie flexibel ausgestaltet sei. Insbesondere würden die Gründe, die einen Antennenstandort ausserhalb der Arbeitszonen zulassen, nicht abschliessend umschrieben (Art. 40a Abs. 4 GBR). Das Kaskadenmodell der Gemeinde trage den Bedenken der Beschwerdeführerinnen damit wesentlich besser Rechnung als eine reine Positivplanung.
Grundsätzlich sei auch nicht zu beanstanden, dass die Gemeinde - im Rahmen der Mitwirkungspflichten im Baubewilligungsverfahren - von den Mobilfunkanbieterinnen gewisse Abklärungen zum Antennenstandort verlange. Diese gingen nicht so weit, wie die Beschwerdeführerinnen behaupteten, und dürften insbesondere nicht mit denjenigen zum Nachweis der Standortgebundenheit im Sinne von
Art. 24 lit. a RPG
gleichgesetzt werden. Wie sich aus den Unterlagen und Ausführungen der Gemeinde (insbesondere der von ihr eingereichten Checkliste) ergebe, seien keine übertriebenen Anforderungen an die Standortwahl zu erwarten. Den Nachweis, dass ein Standort in der Arbeitszone aus funk- oder netztechnischen Gründen nicht in Betracht falle, könnten die Mobilfunkanbieterinnen ohne Weiteres beibringen, beispielsweise mit Abdeckungskarten.
BGE 138 II 173 S. 184
Zumutbar sei auch der Nachweis, dass ein Standort aus umweltschutzrechtlichen Gründen nicht möglich sei, weil der anwendbare Anlagegrenzwert überschritten werde.
Dagegen könne - wie schon die JGK zutreffend dargelegt habe - von den Mobilfunkanbieterinnen nicht verlangt werden, für sämtliche möglichen Antennenstandorte in den Arbeitszonen ein Enteignungsverfahren einzuleiten und einen Standort in den übrigen Bauzonen erst nach dessen erfolglosem Abschluss zuzulassen. In diesem Punkt könne Art. 40a Abs. 4 GBR jedoch im Einzelfall verfassungskonform ausgelegt und angewendet werden.
6.6
Diese Ausführungen belegen, dass das Verwaltungsgericht sorgfältig geprüft hat, ob die angefochtene Regelung die Mobilfunkversorgung übermässig behindere, und nicht einfach nach Beweislastgrundsätzen entschieden hat. Auf die Einholung eines Fachgutachtens kann daher verzichtet werden.
Auch inhaltlich überzeugen seine Ausführungen:
Zunächst ist festzuhalten, dass sich die Arbeitszonen der Gemeinde von ihrer Lage und ihrem Umfang her besonders gut für die Mobilfunkversorgung der Gemeinde eignen (was die bestehenden Antennenstandorte der Beschwerdeführerinnen bestätigen): Diese ziehen sich als breites Band entlang der Autobahn mitten durch das Gemeindegebiet. Hinzu kommen erhebliche Flächen im Norden und Süden des Gemeindegebiets, die den Zonen für öffentliche Nutzung (ZöN) und für Sport und Freizeit (ZSF) zugeteilt sind.
Sollten dennoch - aufgrund der Entwicklung der Technik, der Frequenzen und der Nachfrage - weitere Standorte benötigt werden, können hierfür - entsprechend dem Kaskadenmodell - auch Standorte in gemischten Zonen und sogar in reinen Wohnzonen beansprucht werden. Die Gemeinde hat vor Bundesgericht bestätigt, dass hierfür der Nachweis des Scheiterns eines Enteignungsverfahrens
nicht
verlangt werde. Insofern wird es genügen, wenn die Mobilfunkbetreiberinnen (beispielsweise durch Vorlage eines Briefwechsels) glaubhaft machen, dass sie einen in Betracht kommenden Standort in einer prioritären Zone nicht (zu zumutbaren Bedingungen) mieten oder erwerben konnten. Art. 40a Abs. 4 GBR lässt sich ohne Weiteres in diesem Sinne auslegen, sodass sich eine Aufhebung oder Anpassung der Norm erübrigt.
Wie die Gemeinde zu Recht geltend macht, darf ihr nicht unterstellt werden, die Bestimmung verfassungs- bzw. bundesrechtswidrig zu
BGE 138 II 173 S. 185
handhaben. Im Übrigen wäre in diesem Fall eine Korrektur im Baubeschwerdeverfahren möglich. Schon heute werden gegen neue Antennenprojekte regelmässig Einsprachen erhoben. Insofern erscheint die Befürchtung der Beschwerdeführerinnen unbegründet, dass die angefochtenen Bestimmungen zu deutlich mehr oder längeren Bewilligungsverfahren führen werden als bisher.
7.
Die Beschwerdeführerinnen rügen schliesslich eine Verletzung von verfassungsmässigen Rechten. Die angefochtene Regelung beschränke die Informationsfreiheit, die Wirtschaftsfreiheit und die Eigentumsgarantie. Die hierfür (gemäss
Art. 36 BV
) erforderlichen Voraussetzungen der gesetzlichen Grundlage, des überwiegenden öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit seien nicht gegeben.
7.1
Die Beschwerdeführerinnen werden durch die angefochtene Regelung bei der Wahl von Mobilfunkantennen-Standorten eingeschränkt. Dadurch wird in erster Linie ihre Wirtschaftsfreiheit (
Art. 27 BV
) berührt. Dies kann dazu führen, dass Daten und damit Informationen in gewissen Gebieten nicht oder nur in schlechter Qualität verbreitet bzw. empfangen werden können, was die Informationsfreiheit i.S. von
Art. 16 Abs. 3 BV
tangieren kann. Ob auch die Eigentumsgarantie (
Art. 26 BV
) berührt ist, kann (wie schon im angefochtenen Entscheid) offengelassen werden, weil sich daraus für die Beurteilung der Verfassungsmässigkeit der Planung keine zusätzlichen Aspekte ergeben.
Einschränkungen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt und verhältnismässig sein (
Art. 36 Abs. 1-3 BV
).
7.2
Die Regelung in Art. 40a und 52a GBR stellt eine formelle gesetzliche Grundlage dar. Die Regelung ist im Grundsatz (vgl. allerdings unten E. 8 zu zwei gebotenen Präzisierungen) auch nicht zu unbestimmt, sondern bietet bei verfassungs- und bundesrechtskonformer Auslegung und Anwendung genügend Schutz vor unzumutbaren Anforderungen im Anwendungsfall. Hierfür kann auf das oben (E. 6.5 und 6.6) Gesagte verwiesen werden.
7.3
Näher zu prüfen ist das Erfordernis des überwiegenden öffentlichen Interesses. (...)
BGE 138 II 173 S. 186
Im Erläuterungsbericht der Gemeinde (Ziff. 2.1 S. 3 f.) wird zur Begründung der Regelung Folgendes ausgeführt:
"Wegen der bereits bestehenden Beeinträchtigungen der Gemeinde Urtenen-Schönbühl durch die vielen bestehenden Infrastrukturbauten (Autobahnknoten, der das wohl grösste Einkaufszentrum des Kantons Bern erschliesst, Autobahnen nach Zürich-Bern-Biel; Knoten von zwei bedeutenden Kantonsstrassen aus dem Norden des Kantons Bern nach Bern, zwei Bahnlinien), ist es für Urtenen-Schönbühl besonders wichtig, dass die über mehrere Jahre gemachten Anstrengungen zur Wahrung einer einigermassen akzeptablen Wohnqualität und eines ansprechenden Orts- und Dorfbildes gesichert werden können. Aus diesem Grund sollen weitere Infrastrukturanlagen in erster Linie in denjenigen Zonen erstellt werden, die für das Arbeiten bestimmt sind. In diesen Zonen ist das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung eines intakten Orts- und Dorfbildes weniger hoch zu gewichten (...) In den Zonen, die in erster Linie für das Wohnen bestimmt sind, soll der
Wohnqualität sowie den Interessen an einem intakten Orts- und Dorfbild
der Vorrang gegeben werden. (...) Für Bewohner und Bewohnerinnen Urtenen-Schönbühls liegt es in einem erheblichen öffentlichen Interesse, dass
ideelle Immissionen
, die von Antennenanlagen ausgehen können, weder den Charakter noch die Qualität der Wohngebiete beeinträchtigen" [Hervorhebungen des Bundesgerichts].
(...)
7.4
Die Beschwerdeführerinnen bestreiten, dass ideelle Immissionen, d.h. negative Gefühle beim Anblick einer Erschliessungs- oder Infrastrukturanlage, einen baupolizeilich relevanten Sachverhalt darstellen.
Ihres Erachtens ist nicht erstellt, dass eine Mobilfunkanlage automatisch existenzielle Ängste und Beeinträchtigungen des seelischen Wohlbefindens auslöse; dagegen spreche bereits die grosse Anzahl von Mobilfunkstandorten in Wohngebieten. Auch die wertmindernde Wirkung von Mobilfunkanlagen auf Liegenschaften sei nicht nachgewiesen.
Die Sorge einzelner Personen richte sich vielmehr gegen die nichtionisierende Strahlung. Diese könne aber ohnehin nicht aus den Wohnzonen ferngehalten werden, auch nicht durch die Verbannung der Mobilfunkinfrastruktur in die Arbeitszone. Diese Regelung habe zur Folge, dass Anrainer der Arbeitszone und Arbeitnehmer einer stärkeren Strahlung als notwendig ausgesetzt würden, nur damit die Bewohner der Wohnzonen Mobilfunkdienste konsumieren könnten, ohne die damit zwingend verbundene Infrastruktur sehen zu müssen. Dies sei willkürlich und verstosse gegen den Grundsatz der Lastengleichheit.
BGE 138 II 173 S. 187
7.4.1
Das Verwaltungsgericht führte aus, dass es Aufgabe der Gemeinden sei, die räumliche Ordnung des Gemeindegebiets nach ihren Verhältnissen und Bedürfnissen autonom zu gestalten. Bei der Festlegung der aus Baureglement und Zonenplan bestehenden baurechtlichen Grundordnung (Art. 64 Abs. 1 Bst. b des Berner Baugesetzes vom 9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]) berücksichtigten sie namentlich die Ziele und Grundsätze der Raumplanung. Danach komme dem Anliegen, die Wohnqualität in Siedlungen zu schützen, eine erhebliche Bedeutung zu (vgl.
Art. 1 Abs. 2 lit. b und
Art. 3 Abs. 3 lit. b RPG
). Die Gemeinde dürfe deshalb für ihr Gebiet grundsätzlich Zonenvorschriften erlassen, um die negativen ästhetischen und psychologischen Auswirkungen von Mobilfunkanlagen einzuschränken. Allerdings müsse hierbei der Charakter der fraglichen Umgebung berücksichtigt werden: In (reinen) Wohnzonen sei das öffentliche Interesse, Mobilfunkanlagen zur Erhaltung der Attraktivität von Wohngebieten zu beschränken, stärker zu gewichten als in gemischten Zonen. Nicht zum Tragen komme dieses Anliegen in Zonen ohne Wohnnutzung, weshalb diese den Arbeitszonen gleichzustellen seien (vgl. dazu oben E. 3.2).
Die Kritik der Beschwerdeführerinnen übersehe, dass die Regelung der Gemeinde nicht dem umweltrechtlichen Immissionsschutz diene. Die massgebenden Belastungsgrenzwerte der NISV müssten selbstverständlich auch in der Arbeitszone eingehalten werden. Das Kaskadenmodell ziele demgegenüber auf die ideellen Immissionen ab, wobei die Gemeinde vorab die Wohnqualität schützen wolle. Es sei daher aus planerischer Sicht folgerichtig, Antennen und die mit ihnen verbundenen negativen psychologischen Auswirkungen von den Wohngebieten möglichst fernzuhalten und in der Arbeitszone und anderen nicht für das Wohnen bestimmten Zonen zu konzentrieren. Das sogenannte Lastengleichheitsprinzip (als Konkretisierung des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebots) führe zu keinem anderen Ergebnis. (...)
7.4.2
Wie der oben (E. 7.3) zitierte Auszug aus dem Erläuterungsbericht zeigt, ging es der Gemeinde in erster Linie darum, Mobilfunksendeantennen mit den bereits bestehenden Infrastrukturbauten (insbesondere Autobahn und Bahnlinien) zu bündeln und auf Gebiete zu konzentrieren, die bereits visuell und durch Immissionen (Lärm, Abgase etc.) beeinträchtigt sind. Die Bündelung von Infrastrukturanlagen ist aus raumplanerischer Sicht grundsätzlich sinnvoll (vgl. Urteil 1C_560/2010 vom 14. Juli 2011 E. 5.2 und 5.3).
BGE 138 II 173 S. 188
Die Priorisierung der (entlang der Autobahn liegenden) Arbeitszonen erscheint zur Erreichung dieses Zwecks grundsätzlich geeignet und verhältnismässig (vgl. dazu oben E. 6.6). Zwar wird die Bündelungswirkung durch die Auslegung des Verwaltungsgerichts, wonach auch die (nicht entlang der Autobahn liegenden) ZöN und ZSF den Arbeitszonen gleichzustellen seien, abgeschwächt; dies erweitert jedoch die Standortauswahl der Beschwerdeführerinnen und ist daher vorliegend nicht zu beanstanden.
7.4.3
Weiter geht es der Gemeinde um die Wahrung von Charakter und Qualität der Wohnzonen durch den Schutz vor ideellen Immissionen von Mobilfunkantennen.
Grundsätzlich darf bei der Ortsplanung berücksichtigt werden, dass bestimmte Nutzungen oder Anlagen in der Bevölkerung (oder Teilen davon) unangenehme psychische Eindrücke erwecken und dazu führen, dass die Umgebung als unsicher, unästhetisch oder sonst wie unerfreulich empfunden wird (
BGE 136 I 395
E. 4.3.2 und 4.3.3 S. 401 mit Hinweisen). Dass der Anblick von Mobilfunkanlagen - zu Recht oder zu Unrecht - bei Anwohnern als Bedrohung bzw. als Beeinträchtigung der Wohnqualität empfunden wird, lässt sich zahlreichen Einsprachen und Beschwerdeschriften entnehmen und durfte daher vom Verwaltungsgericht als gerichtsnotorisch betrachtet werden. Insofern kann die Errichtung solcher Anlagen in einer Wohnzone die Attraktivität des Gebiets zum Wohnen beeinträchtigen und sich u.U. mindernd auf Kaufpreise oder Mietzinse für Liegenschaften auswirken (
BGE 133 II 321
E. 4.3.4 S. 328). Die Begrenzung von Mobilfunkantennen in Wohngebieten erscheint daher grundsätzlich als geeignetes Mittel, Charakter und Attraktivität der Wohnzonen zu wahren.
Allerdings ist den Beschwerdeführerinnen einzuräumen, dass subjektive Ängste und Gefühle des Unbehagens keine tragfähige Grundlage für weitgehende Einschränkungen oder gar ein Verbot von im allgemeinen Interesse liegenden Infrastrukturanlagen bilden. Dagegen kann es sich rechtfertigen, in Zonen, die in erster Linie für das gesunde und ruhige Wohnen bestimmt sind, die Errichtung von Betrieben und Anlagen, die ideelle Immissionen verursachen können, von einem funktionalen Zusammenhang zur jeweiligen Zone abhängig zu machen (BERNHARD WALDMANN, Der Schutz vor ideellen Immissionen in Wohngebieten - eine kritische Würdigung, Baurecht 1995 S. 162; so auch WITTWER, a.a.O., S. 110 f.).
BGE 138 II 173 S. 189
Wie oben (E. 6.4) aufgezeigt wurde, geht es vorliegend nicht um ein Antennenverbot in Wohnzonen und gemischten Zonen, sondern lediglich um eine Prioritätenordnung. Auch in gemischten Zonen sind Mobilfunksendeanlagen für die Versorgung grosser Gemeindeteile zulässig, sofern dafür kein Standort in der Arbeitszone zur Verfügung steht. In reinen Wohngebieten sind Mobilfunkantennen nur (aber immerhin) möglich, sofern sie der lokalen Versorgung dienen (vgl. oben E. 5.3 und 5.4). Insofern trägt Art. 40a Abs. 5 GBR dem Bedürfnis der Mobilfunkbetreiberinnen nach kleinräumigen, möglichst nahe bei den Endkunden errichteten Sendeanlagen durchaus Rechnung. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen werden auch die Baubewilligungsverfahren nicht in unzumutbarer Weise verlängert oder erschwert (vgl. oben E. 6.6). Die Wirtschafts- und Informationsfreiheit der Beschwerdeführerinnen werden daher nur geringfügig eingeschränkt.
Unter diesen Umständen ist die Interessenabwägung der Gemeinde und der Vorinstanz nicht zu beanstanden.
7.5
Die Beschwerdeführerinnen 1 sind schliesslich der Auffassung, das sogenannte Dialogmodell stelle eine mildere Alternative dar. Danach könne die Gemeinde nach Einreichung des Baugesuchs konkrete Alternativstandorte innerhalb eines begrenzten Radius zum geplanten Sendestandort vorschlagen. Dieses Modell habe den Vorteil, dass konkrete, aus Sicht der Mobilfunkversorgung relevante und brauchbare Standorte beurteilt und keine unnötigen Abklärungen getroffen würden.
Das Anliegen der Gemeinde Urtenen-Schönbühl, Mobilfunkantennen vorrangig in den Arbeitszonen längs der Autobahn zu errichten, könnte jedoch mit diesem Modell nicht erreicht werden, da ein Alternativstandort in der Arbeitszone nur vorgeschlagen werden könnte, wenn er innerhalb eines begrenzten Radius um den vorgeschlagenen Standort läge. Insofern kann die Gemeinde nicht verpflichtet werden, das Dialogmodell ihrem Kaskadenmodell vorzuziehen.
8.
Nach dem Gesagten erweisen sich die Beschwerden in der Hauptsache als unbegründet. (...)
Zu prüfen ist dagegen der Eventualantrag der Beschwerdeführerinnen 2, die vom Verwaltungsgericht für massgeblich erachteten Korrekturen verbindlich anzuordnen, insbesondere für die
BGE 138 II 173 S. 190
Umschreibung der Arbeits- und der Wohnzonen sowie für die Abgrenzung der Nachbarschaft i.S. von Art. 40a Abs. 5 GBR. (...)
8.1
Das Verwaltungsgericht hat die zur Prüfung stehenden Normen bundesrechtskonform ausgelegt. Dies entspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach eine kantonale (bzw. kommunale) Norm nur aufgehoben wird, sofern sie sich jeglicher bundesrechts- und konventionskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich bleibt. Grenze der Auslegung ist der klare und eindeutige Wortsinn (vgl.
BGE 131 II 697
E. 4.1 S. 703 mit Hinweisen).
Für die Beurteilung, ob eine kantonale Norm aufgrund materieller Prüfung aufzuheben oder verfassungskonform auszulegen ist, ist auf die Tragweite des Grundrechtseingriffs, die Wahrscheinlichkeit verfassungstreuer Anwendung, die Möglichkeit, bei einer späteren konkreten Normkontrolle einen hinreichenden verfassungsrechtlichen Schutz zu erhalten, die konkreten Umstände, unter denen die Norm zur Anwendung kommt, sowie die Möglichkeit einer Korrektur und die Auswirkungen auf die Rechtssicherheit abzustellen (
BGE 133 I 77
E. 2 S. 79 mit Hinweisen). Analoge Erwägungen gelten für die bundesrechtskonforme Auslegung kantonalen bzw. kommunalen Rechts.
8.2
Grundsätzlich kann davon ausgegangen werden, dass die Gemeinde die neuen Bestimmungen ihres Baureglements in der vom Verwaltungsgericht vorgegebenen und vom Bundesgericht bestätigten Auslegung anwenden wird; notfalls kann dies im Rechtsmittelverfahren durchgesetzt werden (vgl. oben E. 6.6).
Allerdings ist zu berücksichtigen, dass der vorliegende Fall der erste ist, in dem das Bundesgericht eine gemeindliche Standortplanung für Mobilfunkanlagen bestätigt. Insofern ist damit zu rechnen, dass die Regelung der Gemeinde Urtenen-Schönbühl anderen Gemeinden als Vorbild für ihre eigene Ortsplanung dienen wird. Unter diesen Umständen haben die Beschwerdeführerinnen ein berechtigtes Interesse daran, dass sich der Sinn der Bestimmungen aus Wortlaut und Systematik der Norm erschliesst, auch ohne Kenntnis der Materialien und der Rechtsmittelentscheide.
8.3
Geboten erscheint daher die Ergänzung von Art. 40a Abs. 3 GBR um die vom Verwaltungsgericht den Arbeitszonen gleichgestellten Zonen ohne (ins Gewicht fallende) Wohnnutzung. Zudem ist das - vom Verwaltungsgericht als wenig hilfreich bezeichnete -
BGE 138 II 173 S. 191
Kriterium der Detailerschliessung in Art. 40a Abs. 5 GBR zu streichen bzw. durch eine andere Formulierung zu ersetzen.
Dagegen bedarf es nach dem oben (E. 6.6) Gesagten keiner Korrektur von Art. 40a Abs. 4 GBR. Die von der Gemeinde gewählte, relativ offene Formulierung ermöglicht vielmehr eine flexible, bundes- und verfassungskonforme Handhabung des Kaskadenmodells im Vollzug. Das (von den Vorinstanzen zu Recht als unzumutbar betrachtete) Erfordernis der Einleitung eines Enteignungsverfahrens findet sich nicht im Normtext, sondern lediglich in den Materialien.
Die Sache ist daher zur Präzisierung von Art. 40a Abs. 3 und 5 GBR im Sinne der Erwägungen an die Genehmigungsbehörde zurückzuweisen. | public_law | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ca9416ff-fcc6-47e6-9cd3-19c5e8b07c73 | Urteilskopf
91 III 98
19. Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. Oktober 1965 i.S. Eggimann gegen Dick. | Regeste
"Verjährung" der Anfechtungsklage nach
Art. 292 SchKG
.
1. Selbständiger, die "Verjährung" verneinender Vorentscheid. Berufung nach
Art. 50 OG
. (Erw. 1).
2. Vom Schuldner abgeschlossener und vollzogener Liegenschaftsverkauf. Anfechtung nach
Art. 288 SchKG
. Wesentliche Bedeutung der Vollzugshandlung, also der Anmeldung des Vertrages beim Grundbuchamt (mit der nachfolgenden Eintragung des Eigentumsüberganges). Dieser Verfügungsakt unterliegt der Anfechtung binnen der Frist des
Art. 292 SchKG
auch dann, wenn das Grundgeschäft als solches wegen Ablaufes dieser Frist nicht mehr angefochten werden könnte. (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 91 III 98 S. 98
A.-
Am 24. Februar 1960 verkaufte Gottfried Eggimann seinem Sohn Werner eine Liegenschaft in Grossaffoltern. Der
BGE 91 III 98 S. 99
Kaufvertrag wurde vom hiezu beauftragten Notar am 17. Juni 1960 beim Grundbuchamt Aarberg zur Eintragung angemeldet und die Eintragung am gleichen Tage vollzogen.
B.-
Am 12. März 1965 focht Rudolf Dick, dem in der Betreibung gegen Gottfried Eggimann ein Verlustschein ausgestellt worden war, jene Vermögensentäusserung durch Klage gegen den Erwerber gestützt auf
Art. 288 SchKG
an. Er behauptete, der Kaufpreis liege mindestens um den Betrag seines Verlustscheins (Fr. 11'589.--) unter dem wahren Werte der Liegenschaft, und verlangte eine entsprechende Rückleistung im Sinne des
Art. 291 SchKG
.
C.-
Während der Gerichtspräsident von Aarberg die Klage am 15. Mai 1965 wegen Verwirkung bzw. Verjährung abwies, verwarf der Appellationshof des Kantons Bern diese Einrede mit Entscheid vom 10. Juni 1965 und wies die Angelegenheit zur einlässlichen Behandlung an den erstinstanzlichen Richter zurück.
D.-
Gegen diesen Entscheid hat der Beklagte die vorliegende Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem erneuten Antrag auf Abweisung des Klage wegen "Verjährung" gemäss
Art. 292 SchKG
.
Der Antrag des Klägers geht auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Entscheid weist die auf einer bundesrechtlichen Norm beruhende Verjährungseinrede ab und kennzeichnet sich damit als selbständiger Vorentscheid im Sinne des
Art. 50 OG
. Die dort genannten Voraussetzungen zur gesonderten Berufung gegen diesen Vorentscheid sind erfüllt: Der Entscheid wurde von einer der in
Art. 48 Abs. 1 OG
genannten Behörde gefällt; der Streitwert beträgt, wie sich schon aus dem Klagebegehren ergibt und übrigens unbestrittenist, Fr. 11'589.--, erreicht also den nach
Art. 46 OG
erforderlichen Betrag von Fr. 8'000.--, und bei abweichender Beurteilung der Vorfrage würden sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein beträchtlicher Aufwand an Zeit und Kosten erspart.
2.
Die Entscheidung darüber, ob "Verjährung" im Sinne des
Art. 292 SchKG
eingetreten sei, hängt davon ab, ob die fünfjährige Frist vom Abschluss des Kaufvertrages an (24. Februar 1960) oder erst von der Anmeldung und Eintragung des Eigentumsüberganges an (17. Juni 1960) zu berechnen ist. Im ersten Fall ist die Einrede (gemäss dem erstinstanzlichen Entscheide)
BGE 91 III 98 S. 100
zu schützen, und zwar gleichgültig, ob man Verjährung oder Verwirkung annimmt oder der gesetzlichen Frist einen doppelten Charakter zuschreibt (vgl.
BGE 41 III 319
; FRITZSCHE, SchK Band II S. 276/77); denn der Kläger hat vor der Klageanhebung nichts unternommen, was als Grund zur Unterbrechung einer Verjährung nach
Art. 135 Ziff. 2 OR
gelten könnte. Im zweiten Fall, bei Fristbeginn am 17. Juni 1960, ist die Einrede dagegen (in Übereinstimmung mit dem Entscheid des Appellationshofes) zu verwerfen; denn die Klage ist binnen fünf Jahren seit jenem Datum angehoben worden.
Nach
Art. 292 SchKG
tritt "Verjährung" ein, wenn fünf Jahre "seit der anfechtbaren Rechtshandlung", "à partir de l'acte vicieux", "dall'atto rivocabile", abgelaufen sind. Der erstinstanzliche Entscheid betrachtet als anfechtbare Rechtshandlung den nach den Vorbringen des Klägers auf Gläubigerbenachteiligung angelegten Abschluss des Kaufvertrages. Demgegenüber weist der Appellationshof auf den Zweck der Anfechtungsklage hin. Diese solle zur Rückerstattung dessen führen, was dem Beschlagsrecht des Anfechtungsklägers entzogen wurde. Den Grund der Anfechtungsklage bilde die durch eine Rechtshandlung des Schuldners direkt oder indirekt herbeigeführte Verschlechterung der Exekutionsrechte der Gläubiger, sei es durch Belastung oder gänzliche Entziehung eines Exekutionsobjektes oder durch Vergrösserung der auf die Aktiven angewiesenen Passivmasse (JAEGER, N 3 zu
Art. 288 SchKG
). Im Fall der Anfechtung eines Liegenschaftsverkaufes zu untersetztem Preis nach
Art. 286 SchKG
habe das Bundesgericht daher denjenigen Rechtsakt als für die Fristbemessung massgebend bezeichnet, der den Entzug zukünftiger Exekutionsobjekte zum Abschluss bringt, also die Eintragung des Eigentumsüberganges im Grundbuch oder allenfalls die Anmeldung zur Eintragung (
BGE 45 III 182
/83). Entsprechendes müsse für den Beginn der allgemeinen Verjährungs- oder Verwirkungsfrist des
Art. 292 SchKG
gelten. Es sei belanglos, dass das Gesetz im einen Fall (in Art. 286) von Rechtsgeschäften, im andern Fall (in Art. 288, und ebenso in Art. 285 und 292) von Rechtshandlungen spreche. "In beiden Fällen kommt es nach Sinn und Zweck der Anfechtungsklage für den Fristbeginn auf die Entzugshandlung an, bei Veräusserungen demnach auf den Vollzug des Verfügungsgeschäftes." Daher spiele es auch keine Rolle, dass der Schuldner (Verkäufer) die Einwilligung zur Eigentumsübertragung bereits
BGE 91 III 98 S. 101
im Kaufvertrag erteilt und den beurkundenden Notar mit der Anmeldung beauftragt habe. Denn die Sache sei dem Zugriff der Gläubiger erst durch die Eintragung des Eigentumsüberganges im Grundbuch entzogen worden.
Dieser Auffassung ist beizustimmen. Die Anfechtung nach
Art. 285 ff. SchKG
richtet sich in den meisten Fällen gegen Handlungen des Schuldners, durch welche sein Aktivvermögen vermindert worden ist. Dass das Gesetz in erster Linie solche Fälle ins Auge fasst, ergibt sich namentlich aus Art. 291. Danach ist, wer durch eine anfechtbare Rechtshandlung "Vermögen des Schuldners erworben hat", zur "Rückgabe" verpflichtet. Von Vermögenserwerb und Rückgabe kann jedenfalls grundsätzlich nur gesprochen werden, wenn ein Vermögensübergang stattgefunden hat. Sodann kennzeichnen sich die nach Art. 287 anfechtbaren Rechtshandlungen eindeutig als Verfügungsakte (Pfandbestellung und Tilgungshandlungen). Auch Art. 286 Abs 1 bezieht sich auf Leistungen, die nicht bloss versprochen, sondern vollzogen sind. Ist es beim blossen Schenkungsversprechen geblieben, so bedarf es nach Ausstellung eines Verlustscheines oder Eröffnung des Konkurses gar keiner Anfechtung. Das Versprechen ist alsdann von Gesetzes wegen ungültig (
Art. 250 Abs. 2 OR
). Bei den auch den Gegenkontrahenten des Schuldners zu einer Leistung verpflichtenden "Rechtsgeschäften" des
Art. 286 Abs. 2 SchKG
verhält es sich nicht grundsätzlich anders. Ziff. 1 daselbst betrifft die gemischten Schenkungen; diese sind gewöhnlich, wenn es zur Anfechtung kommt, seitens des Schuldners vollzogen (so war es auch im Falle von
BGE 45 III 182
/83). Bei den Rechtsgeschäften der Ziff. 2 daselbst geht es in der Regel ebenfalls um eine vollzogene Leistung; denn bei derartigen Geschäften ist der Schuldner meistens vorleistungspflichtig. Sehr umfassend lautet dann allerdings die Umschreibung des Gegenstandes der Anfechtung in
Art. 288 SchKG
. Darunter fallen "alle Rechtshandlungen", die der Schuldner in der vom Gesetz verpönten Absicht vorgenommen hat, sofern diese Absicht dem andern Teil erkennbar war. Unter Umständen werden von dieser Norm bloss obligatorische Rechte betroffen (vgl.
BGE 31 II 351
/52, sowie
BGE 37 II 680
ff.; HANGARTNER, Die Gläubigeranfechtung im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1929, S. 85). Art. 288 ermöglicht sogar die Anfechtung prozessualer Erklärungen wie auch gewisser Unterlassungen des Schuldners (vgl. JAEGER, N 3 A zu Art. 288;
BGE 91 III 98 S. 102
FRITZSCHE, SchK Band II, S. 269; GAUGLER, Die paulianische Anfechtung, Band I S. 102/3). Indessen kommt der Anfechtung einer Übertragungsverpflichtung des Schuldners eine geringe Bedeutung zu. Sofern eine solche Verpflichtung nicht überhaupt durch Verzicht (Rücktritt vom Vertrag,
Art. 83 OR
; vgl. auch
Art. 211 SchKG
) dahinfällt, besteht die "Rückgewähr" einfach in der Duldung der Nichtbeachtung des Anspruches (vgl. JAEGER, N 2 B zu
Art. 291 SchKG
, S. 405). Ist die Übertragung vollzogen, so ist dann aber hauptsächlich sie anzufechten. Denn die Erfüllungshandlung stellt eine zur Verpflichtung hinzutretende Rechtshandlung dar, welche um ihrer dinglichen Wirkung willen nun erst in eigentlichem Sinn in die Beschlagsrechte der Gläubiger eingreift. Dass der Vollzugshandlung eine entscheidende Bedeutung zukommt, ergibt sich auch daraus, dass ihre Anfechtbarkeit keineswegs von der Anfechtbarkeit des Grundgeschäftes abhängt. Das gilt nicht nur für Handlungen nach
Art. 287 SchKG
, sondern auch für Tilgungshandlungen, die unter
Art. 288 SchKG
fallen (vgl. JAEGER, N 3 A Schlussabsatz zu Art. 288). Gleich verhält es sich nun aber auch, wenn das Grundgeschäft ebenfalls bereits die sonstigen Merkmale einer anfechtbaren Rechtshandlung aufwies, jedoch wegen Ablaufes der Klagefrist des
Art. 292 SchKG
seinerseits der Anfechtung entrückt ist. Bildet somit das Verfügungsgeschäft eine besondere Rechtshandlung, die um ihrer über die obligatorische Verpflichtung hinausgehenden Rechtswirkungen willen der Anfechtung unterliegt - und sei es auch wegen der schon mit dem Abschluss des Grundgeschäftes verfolgten Absichten, die eben nun verwirklicht wurden - so muss für den Beginn der Klagefrist des Art. 292 der Zeitpunkt der Vollzugshandlung massgebend sein. Die Überlegungen, die in
BGE 45 III 182
/83 zur Frage des Beginnes der sechsmonatigen Frist des
Art. 286 SchKG
angestellt wurden, gelten somit in der Tat auch für den Beginn der Klagefrist des
Art. 292 SchKG
. Ob der Schuldner die Anmeldung an das Grundbuchamt selbst vornahm oder einen anderen, insbesondere wie hier den beurkundenden Notar damit beauftragte, bleibt sich gleich; denn für die Handlung seines Vertreters hat der Schuldner einzustehen, und sie gilt auch dem Dritten, also dem Beklagten gegenüber wie eine eigene Handlung des Schuldners (vgl.
BGE 39 II 397
; JAEGER, N 4 zu Art. 288).
Soweit sich in der Literatur über die streitige Frage Äusserungen vorfinden, lauten sie im gleichen Sinne (vgl. GAUGLER, Die
BGE 91 III 98 S. 103
paulianische Anfechtung, Bd. I S. 108 und 189, mit Ausführungen darüber, dass eine Anfechtbarkeit des Grundgeschäftes, die das Erfüllungsgeschäft nicht mitergreift, nicht möglich sei, wohl aber eine Anfechtbarkeit des Vollzugsgeschäftes ohne gleichzeitige Anfechtbarkeit des Verpflichtungsgeschäftes; "für die Frage der zeitlichen Schranken der Anfechtbarkeit ergeben sich hieraus beachtliche Konsequenzen"; H.P. BERZ, Der paulianische Rückerstattungsanspruch, Diss. Zürich 1960, welcher auf S. 43/44 mit Fussnote 18 die entscheidende Bedeutung des Erfüllungsgeschäftes für die Berechnung der Fristen, namentlich auch der Verjährungs- bzw. Verwirkungsfrist des
Art. 292 SchKG
, hervorhebt. Damit stehen die Ausführungen von BLUMENSTEIN, Handbuch S. 888, und JAEGER, N 3 zu
Art. 288 und N 1
zu
Art. 291 SchKG
, im Einklang).
Nichts Abweichendes ergibt sich aus dem Inhalt der "Rückgabepflicht" des Anfechtungsgegners nach
Art. 291 SchKG
. Die erfolgreiche Anfechtung macht den Grundbucheintrag allerdings nicht ungerechtfertigt, noch verpflichtet sie den Erwerber zur Rückübertragung des Eigentums auf den Schuldner. Es lässt sich somit trotz dem Wortlaut des
Art. 285 SchKG
nicht von Ungültigkeit der Rechtshandlung (im zivilrechtlichen Sinne) sprechen. Vielmehr soll dem Gläubiger lediglich das Beschlagsrecht gesichert werden, das ihm durch die angefochtene Rechtshandlung entzogen wurde (
BGE 47 III 92
,
BGE 81 III 102
). Auch unter diesem Gesichtspunkt kommt aber der Vollzugshandlung entscheidende Bedeutung zu, so dass sie den wesentlichen oder einzigen Gegenstand der Anfechtung bildet und die Klagefrist des
Art. 292 SchKG
vom Zeitpunkt ihrer Vornahme an zu berechnen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 10. Juni 1965 bestätigt. | null | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
caacd74c-2f7b-4be3-9d7b-cec3e7d5d787 | Urteilskopf
88 II 57
9. Arrêt de la Ie Cour civile du 16 janvier 1962 dans la cause Perret contre Perret-Bovi SA | Regeste
1. Streitwert beim Streit um das Bestehen eines Mietvertrages oder um die Ausweisung eines Mieters (Erw. 1).
2. Endentscheid,
Art. 48 OG
: ein im summarischen Verfahren ergangener Entscheid, mit dem das Kantonsgericht Wallis die Ausweisung eines Mieters abgelehnt hat? (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 88 II 57 S. 58
A.-
Par contrat du 1er décembre 1956, dame Laetitia Perret a loué à Perret-Bovi SA, pour quinze ans, des locaux commerciaux situés dans un immeuble qu'elle possède à Martigny. Le loyer est de 320 fr. par mois.
En mars 1961, la propriétaire poursuivit Perret-Bovi SA en paiement d'une contribution aux frais de fourniture d'eau. Le commandement de payer portait, selon les
art. 282 LP
et 265 CO, que le contrat de bail était résilié si la débitrice ne s'acquittait pas dans les trente jours.
Perret-Bovi SA n'ayant pas payé, dans ce délai, le montant qui lui était réclamé, dame Perret demanda son expulsion au Juge-instructeur du district de Martigny. Par une décision rendue en procédure sommaire, ce magistrat admit la requête et ordonna à Perret-Bovi SA d'évacuer les locaux loués.
Cette société se pourvut en nullité au Tribunal cantonal du Valais.
Par arrêt du 3 octobre 1961, cette juridiction admit le pourvoi en nullité et annula la décision de première instance.
B.-
Dame Perret recourt en réforme au Tribunal fédéral, en concluant à l'annulation de l'arrêt du Tribunal cantonal et à la confirmation de la décision du Juge-instructeur.
L'intimée propose que le recours soit déclaré irrecevable, et, subsidiairement, qu'il soit rejeté.
BGE 88 II 57 S. 59
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Lorsque le différend a pour objet l'existence d'un contrat de bail ou l'expulsion du preneur, il faut, d'après la jurisprudence (RO 33 II 706, 85 II 220, 86 II 57 58), considérer comme valeur litigieuse le loyer afférent à la période sur laquelle porte la contestation. En l'espèce, l'existence du contrat de bail est contestée pour une période de plus de dix ans. Le loyer étant de 320 fr. par mois, la valeur litigieuse exigée par l'
art. 46 OJ
est atteinte. D'autre part, on se trouve en présence d'une "contestation civile" selon cette disposition légale.
2.
Pour que le recours soit recevable, il faut en outre, selon l'
art. 48 OJ
, qu'il vise une décision finale, c'est-à-dire un prononcé qui met définitivement fin au procès, soit qu'il tranche le fond, soit que, sans l'aborder parce qu'une condition de procédure n'est pas remplie, il ne permette plus à l'intéressé d'exercer son action (RO 84 II 398 et les arrêts cités, RO 86 II 123). En l'occurrence, il s'agit donc de savoir si, malgré l'arrêt du Tribunal cantonal, la recourante peut encore, par la voie de la procédure ordinaire, intenter action en justice pour faire constater que le contrat de bail a été valablement résilié. Comme ce point n'est pas réglé clairement par les lois valaisannes, la juridiction fédérale a demandé l'avis du Tribunal cantonal du Valais qui, le 21 décembre 1961, lui a répondu par une lettre qui concluait en ces termes:
"En l'espèce, le Tribunal cantonal, en qualité de juridiction de recours, a, par jugement du 3 octobre 1961, annulé la décision du juge-instructeur du 10 mai 1961 prononçant l'expulsion de la locataire.
Il a donc refusé l'expulsion de cette dernière. Dès lors son arrêt du 3 octobre ne constitue pas à notre avis, une décision finale au sens de l'
art. 48 OJ
. Il ne rend pas impossible un jugement sur le fond et n'exclut pas définitivement l'exercice de l'action en justice (
ATF 84 II 229
, JT 1958 pg. 546), puisque la propriétaire, dame Laetitia Perret-Bovi, a encore la faculté de faire trancher, dans une action ordinaire devant la juridiction valaisanne compétente, la question de l'expiration du contrat de bail à la suite de la demeure prévue à l'
art. 265 CO
."
BGE 88 II 57 S. 60
Ainsi, dame Perret peut encore actionner l'intimée devant la juridiction valaisanne compétente pour faire constater la validité de la résiliation et l'expiration du contrat. Le Tribunal cantonal en conclut avec raison que son arrêt du 3 octobre 1961 n'est pas une décision finale selon l'
art. 48 OJ
.
Dès lors, le recours en réforme est irrecevable. | public_law | nan | fr | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
caad6120-6250-428d-a1fd-df33d64884b2 | Urteilskopf
117 Ia 434
69. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 16. Oktober 1991 i.S. Erbengemeinschaft K. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Zonenplanung (
Art. 15 RPG
); Eigentumsgarantie.
1. Begriff der Nichteinzonung (E. 3b).
2. Kognition des Bundesgerichts bei der Überprüfung von Zonenplänen (E. 3c).
3. Die Zonenplanung hat die Festsetzungen des kantonalen Richtplans zu berücksichtigen (E. 3d).
4. Begriff des "weitgehend überbauten Gebietes". Ein Grundstück, das am Rande des Siedlungsgebietes liegt, darf einer Nichtbauzone zugewiesen werden (E. 3e).
5. Die Baulandnachfrage ist vor allem in städtischen Agglomerationen nicht der einzige Gesichtspunkt, nach welchem sich eine Ortsplanung auszurichten hat (E. 3f).
6. Auch eine vollständige Erschliessung begründet keinen Anspruch auf Einzonung (E. 3g). | Sachverhalt
ab Seite 435
BGE 117 Ia 434 S. 435
Am 28. September 1989 erliessen die Stimmberechtigten der Stadt Dübendorf eine neue kommunale Nutzungsplanung, u.a. bestehend aus einer neuen Bauordnung und einem neuen Zonenplan. Dabei wurde ein Teil (ungefähr zwei Drittel, ein Drittel liegt in der kantonalen Landwirtschaftszone) des der Erbengemeinschaft K. gehörenden Grundstückes Nr. 2260, welches gemäss der Zonenplanung 1970 der Bauzone W2 zugeteilt war, der kommunalen Landwirtschaftszone zugewiesen. Das Grundstück liegt am Rande des Weilers Fallmen in der Nähe des Schiessstandes von Dübendorf. Es befindet sich gemäss kantonalem Richtplan im
BGE 117 Ia 434 S. 436
Anordnungsspielraum zwischen Siedlungsgebiet und Landwirtschaftszone. Nachdem durch die kantonale Baurekurskommission ein Rekurs von Grundeigentümern gutgeheissen und die ca. 30-50 m nördlich des Grundstückes der Erbengemeinschaft K. liegenden Parzellen Nrn. 5146, 9994 und 9995 zusätzlich in die Zone W2 eingeteilt worden sind, weist die Landwirtschaftszone zwischen dem Grundstück der Erbengemeinschaft K. und der Wohnzone Fallmen nur noch die Breite einer Bautiefe auf.
Die Erbengemeinschaft K. gelangte gegen die Einteilung ihres Grundstückes in die kommunale Landwirtschaftszone mit Rekurs an die kantonale Baurekurskommission. Sie beantragte, es sei der früher zur Bauzone gehörende Teil ihres Grundstückes wieder einer Bauzone, allenfalls der Reservezone, zuzuweisen. Die Baurekurskommission wies den Rekurs am 20. Januar 1988 vollumfänglich ab. Auch der daraufhin angerufene Regierungsrat des Kantons Zürich wies den Rekurs am 5. Dezember 1990 ab. Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3.
a) Die Beschwerdeführer machen weiter eine Verletzung von
Art. 22ter BV
geltend, da kein überwiegendes öffentliches Interesse an der Auszonung ihres Grundstückes vorliege.
b) Im vorliegenden Fall kann entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführer nicht von einer Auszonung gesprochen werden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt im Fall einer Gemeinde, deren bisheriges Planungsinstrument wie in der Stadt Dübendorf aus dem Jahre 1970 stammt und die sich bemüht, in Beachtung der gesetzlichen Fristen (§ 343 des Zürcher Planungs- und Baugesetzes, PBG,
Art. 35 RPG
) erstmals eine dem eidgenössischen und kantonalen Recht entsprechende Ortsplanung zu schaffen, eine Nichteinzonung in die Bauzone vor (
BGE 115 Ia 346
f.,
BGE 112 Ib 487
E. 4a mit Hinweisen). Diese Feststellung schliesst freilich nicht aus, dass bei der Schaffung des Nutzungsplanes auch die für ein Grundstück früher geltende Rechtsgrundlage mitberücksichtigt wird.
c) Die Umzonung des Landes der Beschwerdeführer von der Zone W2 in die kommunale Landwirtschaftszone belegt dieses mit einer öffentlichen Eigentumsbeschränkung. Eine solche ist mit der Verfassung nur vereinbar, wenn sie u.a. im überwiegenden öffentlichen Interesse liegt (
BGE 115 Ia 351
;
BGE 113 Ia 447
E. 3).
BGE 117 Ia 434 S. 437
Die Frage, ob eine Eigentumsbeschränkung im öffentlichen Interesse liegt und dieses das entgegenstehende private Interesse überwiegt, prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei. Es auferlegt sich jedoch Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken können als das Bundesgericht. Zurückhaltung ist namentlich bei der Überprüfung des Verlaufes einer Bauzonengrenze geboten, denn das Bundesgericht, das nicht oberste Planungsinstanz ist, hat den den kommunalen und kantonalen Instanzen hinsichtlich der Grenzziehung zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum zu beachten (
BGE 115 Ia 385
, 352 E. c, je mit Hinweisen).
d) Vorweg sind die Festsetzungen des kantonalen Richtplans zu berücksichtigen, denn dieser ist für die nachgeordnete Planung verbindlich (
Art. 9 Abs. 1 RPG
). Im vorliegenden Fall befindet sich das fragliche Grundstück im Anordnungsspielraum, so dass an sich sowohl kantonale als auch kommunale planerische Massnahmen zulässig sind (
BGE 112 Ia 283
f., Urteil des Bundesgerichts vom 4. Mai 1988, publ. in ZBl 90/1989, S. 122 f.). Aus dem Richtplan ergibt sich sodann, dass die Gemeinden bei Bauzonen für weilerartige Kleinsiedlungen die bestehenden Bauten eng zu umfassen haben (Bericht zum Gesamtplan des Kantons Zürich, Beschluss des Kantonsrates vom 10. Juli 1978, S. 13; vgl. auch unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 23. Mai 1989 i.S. Stadt/Land Immobilien AG c. Stadtgemeinde Uster betreffend den Weiler Riedikon b/Uster, E. 3 a.E.). Die Einweisung des Grundstücks der Beschwerdeführer in die kommunale Landwirtschaftszone verletzt demnach den Grundsatz der Verbindlichkeit der Planung gemäss § 16 des Zürcher Planungs- und Baugesetzes nicht. Im Gegenteil entspricht es durchaus den Vorstellungen des Zürcher Gesamtplanes, dass bei bestehenden Weilern wie hier eng gezont wird.
e) Die Beschwerdeführer machen geltend, ein überwiegendes öffentliches Interesse an der getroffenen Zonenordnung liege nicht vor, weil ihr Land im Sinne von
Art. 15 lit. a RPG
für eine Überbauung geeignet und zudem weitgehend überbaut sei. Die Eignung als Bauland genügt indessen nicht, um überwiegende Interessen an einer Einweisung in die Nichtbauzone zu verneinen. Massgebend kann nur eine gesamthafte Abwägung und Abstimmung aller räumlich wesentlichen Gesichtspunkte und Interessen sein (
BGE 115 Ia 353
;
BGE 114 Ia 368
E. 4, je mit Hinweisen). Ob ein
BGE 117 Ia 434 S. 438
Gebiet als "weitgehend überbaut" zu betrachten ist, hängt im übrigen nicht allein von der Zahl der vorhandenen Gebäulichkeiten ab. Erforderlich ist ausserdem, dass die Gebäudegruppe eine ausreichende Siedlungsqualität besitzt bzw. einem bestehenden Siedlungszusammenhang zuzurechnen ist (
BGE 113 Ia 450
E. 4d). Der Augenschein hat ergeben, dass die Parzelle der Beschwerdeführer nicht mehr zum eigentlichen Siedlungsgebiet des Weilers Fallmen gehört. Sie liegt südwestlich dieses Weilers, und nordwestlich, westlich sowie südwestlich davon sind mit Ausnahme eines Bauernhauses und der Hundeausbildungsanlage der Kantonspolizei keine Gebäude mehr vorhanden. Die östlich der Unteren Geerenstrasse, etwa auf gleicher Höhe liegenden, eingezonten Grundstücke sind bereits mit einer Gärtnerei überbaut, wobei hier die Zonengrenze sehr nahe an den bestehenden Bauten vorbeiführt. Beim Grundstück der Beschwerdeführer handelt es sich demnach um Land, das am Rande des Siedlungsgebietes liegt und eher zum anschliessenden Landwirtschaftsgebiet zu zählen ist. Wird solches, relativ peripher gelegenes Land bei der Festsetzung des dem Raumplanungsrecht des Bundes und des Kantons entsprechenden Zonenplanes, dessen Ziel unter anderem auch die Redimensionierung zu grosser altrechtlicher Bauzonen ist, nicht in eine Bauzone eingewiesen, so ist dies verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichtes vom 10. September 1991 i.S. Ernst c. Gemeinde Meilen, E. 2b). Es liegt im Wesen der Ortsplanung, dass Zonen gebildet und irgendwo abgegrenzt werden müssen. In verfassungsrechtlicher Hinsicht genügt es, dass die Planung sachlich vertretbar, d.h. nicht willkürlich ist (
BGE 116 Ia 195
;
BGE 115 Ia 389
E. b, je mit Hinweisen). Die Beschwerdeführer behaupten zu Recht nicht, die Abgrenzung der Bauzone sei im vorliegenden Fall willkürlich erfolgt.
f) Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, es fehle am überwiegenden öffentlichen Interesse an der Nichteinzonung, weil ihr Land voraussichtlich innert der nächsten 15 Jahre als Bauland benötigt werde. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts stellt der Baulandbedarf zwar ein wichtiges Entscheidskriterium dar, doch darf es nicht der einzige Gesichtspunkt sein, nach welchem sich eine Ortsplanung auszurichten hat (
BGE 116 Ia 331
ff. E. 4). In der engeren Agglomeration Zürich besteht praktisch überall Bedarf an Bauland und es müssten, würde einzig darauf abgestellt, sehr viele Bauzonen erweitert werden. Eine rein an den Bauinteressen orientierte Planung ist aber nicht möglich. Sie wäre
BGE 117 Ia 434 S. 439
mit dem Ziel der Raumplanung, für die haushälterische Nutzung des Bodens zu sorgen (
Art. 1 Abs. 1 RPG
), nicht vereinbar. Bei der Erfüllung raumplanerischer Aufgaben haben die Planungsbehörden eine umfassende Berücksichtigung und Abwägung der verschiedenen Interessen vorzunehmen. Daraus folgt, dass Bauzonen nicht ständig wachsen und damit letztlich alle andern Interessen verdrängen dürfen. Siedlungen sind nach ausdrücklicher Vorschrift des Gesetzes in ihrer Ausdehnung zu begrenzen (
Art. 3 Abs. 3 RPG
). Deshalb wurde in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in derartigen Agglomerationsgemeinden eine gegenüber der Nachfrage restriktivere Siedlungsplanung als verfassungsrechtlich haltbar erachtet (
BGE 114 Ia 370
; unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 1. Juni 1989 i.S. Lanz c. Gemeinde Maur, E. 3b). Im Lichte dieser Rechtsprechung erscheint es daher nicht als verfassungswidrig, wenn der Regierungsrat im Fall der Stadt Dübendorf mit ihrer grossen Baulandnachfrage nicht entscheidend auf die vorhandenen Baulandreserven abstellte. Auf die zwischen dem Regierungsrat und den Beschwerdeführern bestehende Kontroverse über die tatsächlich noch zur Verfügung stehende eingezonte Fläche braucht deshalb hier nicht eingegangen zu werden.
g) Die Beschwerdeführer rügen sodann, es fehle auch an einem überwiegenden öffentlichen Interesse für die getroffene Planungsmassnahme, weil ihr Grundstück, anders als es im angefochtenen Entscheid dargestellt werde, in kanalisationsmässiger Hinsicht groberschlossen sei. Unter Groberschliessung wird gemäss Art. 4 Abs. 1 des eidgenössischen Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes die Versorgung eines zu überbauenden Gebietes mit den Hauptsträngen der Erschliessungsanlagen verstanden, namentlich mit Wasser-, Energieversorgungs- und Abwasserleitungen sowie Strassen und Wegen, die unmittelbar dem zu erschliessenden Gebiet dienen (
BGE 110 Ib 34
,
BGE 105 Ia 233
). Entgegen der Annahme des Regierungsrates ist das Grundstück der Beschwerdeführer kanalisationsmässig groberschlossen, wie der Augenschein ergeben hat. Diese Feststellung führt jedoch nicht zur Gutheissung der Beschwerde; nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dürfen oder müssen auch Grundstücke mit Erschliessungsanlagen allenfalls einer Nichtbauzone zugeteilt werden, wenn dies wie hier aufgrund einer Abwägung aller Interessen als geboten erscheint (vgl.
BGE 113 Ia 367
mit Hinweisen). Selbst eine vollständige Erschliessung begründet noch keinen Anspruch auf Einzonung in
BGE 117 Ia 434 S. 440
das Baugebiet, sonst wäre eine sinnvolle Planung oft von vornherein unmöglich (
BGE 107 Ia 243
mit Hinweis).
h) Gesamthaft gesehen durfte der Regierungsrat ohne Verfassungsverletzung folgern, aus allgemein planerischen Gründen - Reduktion der Bauzonen, periphere Lage des fraglichen Grundstücks ausserhalb des organischen Bauentwicklungsgebietes und am Rande des Siedlungsgebietes - habe die Stadt Dübendorf das Land nicht einzonen müssen. Hinzu kommt, dass die Flug- bzw. Schussbahn des Schiessplatzes Dübendorf nur ungefähr 170 m vom Grundstück der Beschwerdeführer entfernt liegt. Im Falle seiner Zuweisung in eine Wohnzone käme nur die Lärmempfindlichkeitsstufe II in Frage (Art. 43 Abs. 1 lit. b Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986); deren Planungswert von 55 dB(A) könnte jedenfalls ohne aufwendige und teure Lärmschutzmassnahmen nicht eingehalten werden. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
cab31bad-cc79-432a-97c7-bdb09c97b6d3 | Urteilskopf
115 IV 85
18. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 14 avril 1989 dans la cause Procureur général du canton du Jura c. R. (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
; bedingter Strafvollzug.
Insbesondere ein in jeder Hinsicht ausgezeichneter Leumund erlaubt in gewissen Fällen eine günstige Prognose, auch wenn der angetrunkene Fahrzeuglenker wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand vorbestraft ist. | Sachverhalt
ab Seite 85
BGE 115 IV 85 S. 85
A.-
Le samedi 16 mai 1987, R., né en 1963, circulait au volant de sa voiture sur la route principale reliant Saignelégier à Tramelan. Il était environ minuit trente. Un passager avait pris place à l'avant, un autre à l'arrière du véhicule, à gauche de la banquette.
Au début d'un virage à droite après un tronçon rectiligne, l'automobile se mit en léger dérapage, quitta la chaussée par la gauche et poursuivit sa trajectoire dans un pâturage où se trouvaient des billes de bois. Elle vint percuter la cime de l'un de ces troncs, qui transperça le moteur, le siège avant du conducteur et le siège arrière, tuant sur le coup le passager qui s'y trouvait. Le conducteur et l'autre passager ont été blessés.
L'analyse du sang de R. a révélé un taux d'alcoolémie, au moment de l'accident, de 1,37 g 0/00, au minimum. D'après ses déclarations, il n'avait pas consommé d'alcool durant la journée du vendredi 15 mai 1987. Vers 22 h 30, après avoir terminé son travail aux Reussilles, où il est cuisinier, il s'est rendu dans un établissement public du Noirmont. Cette soirée avait été organisée pour marquer le départ d'un apprenti cuisinier (celui qui devait trouver la mort dans l'accident). Entre 23 h et minuit quinze, R. et ses deux amis ont bu environ 5 dl de vin blanc chacun, en mangeant un plat froid.
Au moment de la perte de maîtrise de son véhicule, R. roulait à une vitesse de 80 à 90 km/h. Il a freiné normalement pour aborder le virage à droite. Il pleuvait, la chaussée était mouillée.
BGE 115 IV 85 S. 86
La police a relevé de courtes traces de dérapage mais aucune trace de freinage.
Le 28 janvier 1985, R. avait été condamné à 600 francs d'amende pour avoir conduit en état d'ébriété (0,99 g 0/00) et pour avoir enfreint les règles de la circulation.
B.-
R. a été condamné en première instance à une peine de 3 mois d'emprisonnement, sans sursis, pour homicide par négligence et infractions à la LCR (ivresse au volant et défaut de port de la ceinture de sécurité).
Sur appels de l'accusé et du Procureur général du canton du Jura, la Cour pénale du Tribunal cantonal jurassien a condamné R. à une peine de 4 mois d'emprisonnement, avec sursis pendant 5 ans et à une amende de 2'000 francs pour homicide par négligence et infractions à la LCR.
C.-
Le Procureur général du canton du Jura se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il s'en prend à l'octroi du sursis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) Sur le plan de la faute, la cour cantonale l'a considérée comme n'étant pas si grave, indépendamment de ses conséquences tragiques, compte tenu du faible degré d'alcoolémie et des circonstances particulières. Cette appréciation peut paraître clémente car un taux d'alcoolémie de 1,37 g 0/00, n'est pas négligeable et le conducteur savait qu'il prendrait le volant après le repas où il a consommé de l'alcool. Elle n'est cependant pas déterminante puisqu'il faut examiner encore la situation personnelle et les antécédents de l'auteur.
On observe d'ailleurs que la perte de maîtrise elle-même prévue à l'art. 31 al. 1 LCR n'a pas été imputée à faute à l'intimé.
b) Le seul antécédent pénal du conducteur fautif est une condamnation à une peine d'amende de 600 francs. Certes il avait conduit un véhicule avec un taux d'alcoolémie de 0,99 g 0/00. Cette quantité et le fait que seule une peine d'amende ait été prononcée montrent que la culpabilité a été considérée comme n'étant pas grave. Il ne s'imposait donc pas de refuser un pronostic favorable en raison de ce seul antécédent.
Surtout, il ressort des constatations de la cour cantonale que la réputation de l'accusé est excellente à tous égards, qu'il est en général très sobre, malgré les tentations inhérentes à son métier de
BGE 115 IV 85 S. 87
cuisinier, qu'il ne présente pas un défaut de caractère le poussant à boire, qu'il a signé et tenu un engagement d'abstinence de plus d'une année et que les parents de la victime se sont retirés de la Procédure après s'être constitués partie plaignante et civile.
Dans ces circonstances, le refus du sursis, à cause de l'antécédent et du fait que l'intimé savait qu'il reprendrait le volant, équivaudrait presque à en exclure l'octroi dès qu'il existe une récidive, indépendamment de sa gravité. Ce serait diminuer la portée du changement de jurisprudence décrit aux ATF 95 IV 49 et 55.
c) Dès lors, l'autorité cantonale a tenu compte de l'ensemble des facteurs pertinents en matière d'octroi du sursis. Elle a considéré que le caractère de l'auteur permettait de lui laisser une chance de faire ses preuves (voir ATF 105 IV 291). Elle a toutefois fixé le délai d'épreuve au maximum légal de 5 ans.
Ces motifs sont soutenables. Compte tenu du large pouvoir d'appréciation reconnu aux instances cantonales, on ne saurait admettre que l'arrêt attaqué viole le droit fédéral. Le pourvoi doit être rejeté. | null | nan | fr | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
cab3cef6-6eac-4db3-9edd-f2d0750b53a4 | Urteilskopf
135 V 153
21. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. L. und K. gegen Visana Versicherungen AG, betreffend P. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_769/2008 vom 18. März 2009 | Regeste
Art. 100 Abs. 5 BGG
;
Art. 58 ATSG
;
Art. 28 UVG
; Gerichtsstand für Beschwerden der Hinterlassenen.
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wegen eines negativen Kompetenzkonflikts zweier kantonaler Versicherungsgerichte über die örtliche Zuständigkeit zur Beurteilung der Beschwerde der Hinterlassenen, welche Leistungen aus dem Unfallversicherungsgesetz geltend machen (E. 1-4). | Sachverhalt
ab Seite 154
BGE 135 V 153 S. 154
A.
Die 1966 geborene, in X. wohnhaft gewesene P. war bei der Visana Versicherungen AG (nachfolgend: Visana) obligatorisch gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert. Am 10. Juli 2004 erlitt sie bei einem Messerstich in die Bauchgegend tödliche Verletzungen. Sie hinterliess ihren Ehemann sowie den Sohn K., die nach dem Tod der Ehefrau und Mutter den Wohnsitz in den Kanton Tessin verlegten. Mit Verfügung vom 22. März 2005 übernahm die Visana die Kosten für die Überführung der Leiche an den Bestattungsort und die Bestattungskosten. Einen Anspruch der Hinterbliebenen auf Versicherungsleistungen verneinte sie, da die Verstorbene sich die zum Tode führenden Verletzungen selbst zugefügt habe. Daran hielt die Visana mit Einspracheentscheid vom 4. Juli 2006 fest.
B.
Das Versicherungsgericht des Kantons Tessin trat mit Entscheid vom 2. August 2007 auf die von den Hinterbliebenen gegen den Einspracheentscheid vom 4. Juli 2006 erhobene Beschwerde wegen örtlicher Unzuständigkeit nicht ein, da sich der letzte Wohnsitz der Verstorbenen nicht im Kanton Tessin, sondern im Kanton St. Gallen befunden habe. Gleichzeitig überwies es die Akten dem seiner Ansicht nach zuständigen Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen. Dieses trat mit Entscheid vom 30. Juli 2008 auf die Beschwerde mangels örtlicher Zuständigkeit ebenfalls nicht ein.
C.
L. und K. lassen gegen die Entscheide der Versicherungsgerichte des Kantons Tessin vom 2. August 2007 und des Kantons St. Gallen vom 30. Juli 2008 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, es sei das für die Beurteilung der Sache örtlich zuständige kantonale Gericht zu bezeichnen.
Die Visana schliesst sich diesem Antrag mit dem Hinweis an, das Versicherungsgericht des Kantons Tessin sei für die materielle Beurteilung der Streitsache örtlich zuständig. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
BGE 135 V 153 S. 155
D.
Die I. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat bezüglich der Rechtsfrage, ob
Art. 58 Abs. 1 ATSG
(SR 830.1) gegebenenfalls die Zuständigkeit des kantonalen Versicherungsgerichts am Wohnsitz der Hinterlassenen begründet, die Zustimmung der II. sozialrechtlichen Abteilung eingeholt (
Art. 23 Abs. 2 BGG
).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Nach
Art. 100 Abs. 1 BGG
ist die Beschwerde innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen. Bei Beschwerden wegen interkantonaler Kompetenzkonflikte beginnt die Beschwerdefrist gemäss Abs. 5 derselben Bestimmung spätestens dann zu laufen, wenn in beiden Kantonen Entscheide getroffen worden sind, gegen welche beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden kann. Darunter fallen namentlich Beschwerden wegen Verletzung des Verbots der Doppelbesteuerung oder beispielsweise auch Kompetenzkonflikte betreffend die Unterstützungspflicht eines Kantons gemäss Bundesgesetz vom 24. Juni 1977 über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger (Zuständigkeitsgesetz, ZUG; SR 851.1; AMSTUTZ/ARNOLD, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 19 und 20 zu
Art. 100 BGG
).
1.2
Nach dem im Abschnitt Rechtspflegeverfahren unter der Überschrift "Zuständigkeit" stehenden
Art. 58 Abs. 3 ATSG
überweist die Behörde, die sich als unzuständig erachtet, die Beschwerde ohne Verzug dem zuständigen Versicherungsgericht. Mit der Einreichung der Beschwerde bei der unzuständigen Behörde wird die Beschwerdefrist gewahrt (
Art. 60 Abs. 2 ATSG
i.V.m.
Art. 39 Abs. 2 ATSG
). Dabei kann das sich als unzuständig betrachtende kantonale Versicherungsgericht einen Nichteintretensentscheid erlassen oder sich darauf beschränken, die Sache an das als zuständig betrachtete Versicherungsgericht eines anderen Kantons weiterzuleiten. Unabhängig davon, ob das erste Gericht die Beschwerde formlos weiterleitet oder einen förmlichen Nichteintretensentscheid erlässt, welcher von der rechtsuchenden Person im Hinblick auf die vorgenommene Weiterleitung der Sache an das zweite Gericht unangefochten blieb, ist bei Verneinung der örtlichen Zuständigkeit in einem Nichteintretensentscheid des zweiten Gerichts im Rahmen des dagegen eingeleiteten Beschwerdeverfahrens die Zuständigkeit beider infrage kommenden Gerichte vom Bundesgericht ohne Bindung an den Nichteintretensentscheid des ersten kantonalen Gerichts zu prüfen.
BGE 135 V 153 S. 156
Da bei fehlender Zuständigkeit des zweiten Gerichts keine Instanz nach
Art. 58 ATSG
zur Verfügung stünde, kann bei einer solchen Verfahrenskonstellation die Rechtskraft des Nichteintretensentscheids des ersten kantonalen Gerichts nicht eintreten (ULRICH MEYER- BLASER, Die Rechtspflegebestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], HAVE 2002 S. 330; anders noch altrechtlich die Urteile des ehemaligen Eidg. Versicherungsgerichts U 356/01 vom 24. September 2002 und H 236/00 vom 29. Januar 2001, welche von der Nichtigkeit des ersten rechtskräftigen kantonalen Nichteintretensentscheids ausgingen). Massgebend für die Fristwahrung ist somit der am 14. August 2008 versandte Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 30. Juli 2008. Die Beschwerdeeinreichung erfolgte daher fristgerecht.
1.3
Beim Entscheid, mit welchem das kantonale Gericht mangels örtlicher Zuständigkeit auf die Beschwerde nicht eintritt, handelt es sich um einen Endentscheid im Sinne von
Art. 90 BGG
(
BGE 133 V 477
E. 4.1.1 S. 480; Urteil 5A_398/2007 vom 28. April 2008 E. 2.2).
1.4
Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss
Art. 95 und
Art. 96 BGG
erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (
Art. 106 Abs. 1 BGG
).
2.
Nach
Art. 58 Abs. 1 ATSG
(in Verbindung mit
Art. 1 UVG
[SR 832.20]) ist das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig, in dem die versicherte Person oder der Beschwerde führende Dritte zur Zeit der Beschwerdeerhebung Wohnsitz hat. Befindet sich der Wohnsitz der versicherten Person oder des Beschwerde führenden Dritten im Ausland, so ist das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig, in dem sich ihr letzter schweizerischer Wohnsitz befand oder in dem ihr letzter schweizerischer Arbeitgeber Wohnsitz hat; lässt sich keiner dieser Orte ermitteln, so ist das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig, in dem das Durchführungsorgan seinen Sitz hat (
Art. 58 Abs. 2 ATSG
).
3.
3.1
Das Versicherungsgericht des Kantons Tessin begründet seine örtliche Unzuständigkeit zur Behandlung der Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 4. Juli 2006 im Wesentlichen damit, dass die Hinterlassenen nicht Dritte im Sinne von
Art. 58 Abs. 1 ATSG
seien. Zuständig sei daher das Gericht des letzten Wohnsitzkantons der versicherten Person und somit dasjenige am ehemaligen
BGE 135 V 153 S. 157
Wohnsitz der Verstorbenen. Dabei stützt es sich auf
BGE 124 V 310
, wo das damalige Eidg. Versicherungsgericht in E. 6c erwogen habe, dass im Bereiche der Unfallversicherung ein einheitlicher Gerichtsstand mit dem Anknüpfungspunkt am Wohnsitz der versicherten Person geschaffen werden sollte, und auf das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 269/99 vom 3. Dezember 1999, auszugsweise in: RKUV 2000 S. 112, gemäss welchem die Hinterlassenen nicht als Betroffene im Sinne von aArt. 107 Abs. 2 UVG zu qualifizieren seien.
Art. 58 Abs. 1 ATSG
habe am bestehenden Rechtszustand nichts ändern wollen.
3.2
Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen geht zur Begründung seiner örtlichen Unzuständigkeit zur Behandlung der Beschwerde davon aus, dass die materiellrechtlichen Ansprüche auf eine Witwer- bzw. eine Halbwaisenrente gemäss
Art. 29 Abs. 1 und
Art. 30 Abs. 1 UVG
aus dem Versicherungsverhältnis zwischen der Verstorbenen und der Visana entstanden seien. Nachdem die Verstorbene selber keinen Wohnsitz mehr begründen könne, komme subsidiär der Wohnsitz des Beschwerde führenden Dritten zur Anwendung. Da die Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung ihren Wohnsitz im Kanton Tessin gehabt hätten, falle die materielle Beurteilung in die Zuständigkeit des dortigen kantonalen Gerichts. Sofern die Beschwerdeführer nicht als Dritte im Sinne von
Art. 58 Abs. 1 ATSG
zu betrachten seien, wäre davon auszugehen, dass sie als Hinterlassene eigene Versicherungsansprüche durchsetzen wollten und somit selber als versicherte Personen zu betrachten seien, was wiederum die Zuständigkeit des Versicherungsgerichts des Kantons Tessin begründen würde.
3.3
Die Beschwerdeführer vertreten ebenfalls die Auffassung, dass bezüglich der Verstorbenen keine örtliche Zuständigkeit im hängigen Beschwerdeverfahren abgeleitet werden könne, weshalb zur Bestimmung des örtlich zuständigen Gerichts am Wohnsitz der Hinterbliebenen im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung anzuknüpfen sei.
4.
4.1
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck, auf die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen
BGE 135 V 153 S. 158
sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich bei neueren Texten kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab (
BGE 134 I 184
E. 5.1 S. 193;
BGE 134 V 1
E. 7.2 S. 5;
BGE 133 III 497
E. 4.1 S. 499).
4.2
Der am 1. Januar 2003 in Kraft getretene
Art. 58 Abs. 1 ATSG
nennt für die Ordnung der örtlichen Zuständigkeit in der deutschsprachigen Fassung den Wohnsitz der versicherten Person oder des Beschwerde führenden Dritten zur Zeit der Beschwerdeerhebung. Der italienische Gesetzestext spricht von "... dove l'assicurato o il terzo è domiciliato nel momento in cui interpone ricorso", während die französische Version lautet: "... celui du canton de domicile de l'assuré ou d'une autre partie au moment du dépôt du recours". Der Wortlaut der Bestimmung erscheint nicht als derart klar, dass er aus sich selbst heraus zu einem unzweifelhaft richtigen Ergebnis zu führen vermöchte.
4.3
Während das Gesetz sich zu dem im deutschen und im italienischen Text verwendeten Begriff "Dritte" nicht weiter äussert, definiert es im Abschnitt Sozialversicherungsverfahren des vierten Kapitels "Allgemeine Verfahrensbestimmungen" in
Art. 34 ATSG
die Parteien wie folgt: "Als Parteien gelten Personen, die aus der Sozialversicherung Rechte oder Pflichten ableiten, sowie Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung eines Versicherungsträgers oder eines ihm gleichgestellten Durchführungsorgans zusteht." Ausser den unter den Parteibegriff im engeren Sinne fallenden Personen, die aus der Sozialversicherung Rechte oder Pflichten ableiten, ordnet diese Bestimmung somit auch Dritten den Parteistatus zu. Denn nebst dem Verfügungsadressaten, zu dem regelmässig die versicherte Person selbst gehört, können verschiedene Dritte durch die Verfügung in ihren Rechten und Pflichten berührt sein (vgl. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 2 ff. zu
Art. 34 ATSG
).
4.4
Nach
Art. 28 UVG
haben der überlebende Ehegatte und die Kinder Anspruch auf Hinterlassenenrenten, wenn die versicherte
BGE 135 V 153 S. 159
Person an den Folgen des Unfalles stirbt. Sie besitzen kraft Gesetzes einen selbständigen Anspruch, der sich aber aus dem (unfallbedingten) Tod der versicherten Person ableitet. Davon ging auch das damalige Eidg. Versicherungsgericht in RKUV 2000 S. 112, U 269/99 aus. Mit Bezug auf die Bestimmung des örtlich zuständigen Gerichts hat es in diesem Urteil erwogen, da die Hinterlassenen somit nicht Versicherte im Sinne des
Art. 1 UVG
(neu:
Art. 1a UVG
) seien und auch nicht als "Betroffene" im Sinne von aArt. 107 Abs. 2 UVG gelten könnten, sei nicht an ihrem Wohnsitz anzuknüpfen. Die Beschwerde müsse daher beim kantonalen Gericht am Wohnsitz der (verstorbenen) versicherten Person erhoben werden.
4.5
Der bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandene aArt. 107 Abs. 2 UVG lautete: "Zuständig ist das Versicherungsgericht desjenigen Kantons, in welchem der Betroffene seinen Wohnsitz hat. Befindet sich der Wohnsitz im Ausland, so ist das Versicherungsgericht des Kantons zuständig, in dem sich der letzte schweizerische Wohnsitz des Betroffenen befand oder in dem sein letzter schweizerischer Arbeitgeber Wohnsitz hat; lassen sich beide nicht ermitteln, so ist das Versicherungsgericht des Kantons zuständig, in dem der Versicherer seinen Sitz hat." Aufgrund dieser Bestimmung war bezüglich Leistungsstreitigkeiten das Sozialversicherungsgericht am Wohnsitz der versicherten Person zuständig, und zwar unabhängig davon, ob die versicherte Person selbst, ein Versicherer (
BGE 124 V 310
; SVR 2001 UV Nr. 10 S. 37, U 85/98) oder die Hinterlassenen (RKUV 2000 S. 112, U 269/99) Beschwerde führten.
4.6
So hat das Gericht in
BGE 124 V 301
E. 6a/bb S. 312 erwogen, die Wortwahl in aArt. 107 Abs. 2 UVG sei klar auf die natürliche Person zugeschnitten, um deren Versicherungsleistungen es gehe oder deren Versicherteneigenschaft streitig sei. Dies bedeute, dass der Gesetzgeber einen einheitlichen Gerichtsstand mit dem Anknüpfungspunkt des Wohnsitzes der versicherten Person habe schaffen wollen. Damit werde auch dem Gedanken Rechnung getragen, dass sich sinnvollerweise diejenigen Gerichte mit einer Streitigkeit befassen sollten, die dem zu beurteilenden Sachverhalt räumlich am nächsten stünden. Der Wohnsitz der versicherten Person müsse daher auch dann massgebend sein, wenn diese nicht Beschwerde erhebe, sondern allein ein anderer Versicherer. Zum gleichen Ergebnis führte nach den Erwägungen des Gerichts auch die Entstehungsgeschichte der fraglichen Gerichtsstandsbestimmung. Zudem habe der Gesetzgeber einen einheitlichen Gerichtsstand schaffen und
BGE 135 V 153 S. 160
den bisherigen Wahlgerichtsstand (Wohnsitz des Klägers oder Sitz der Anstalt) fallen lassen wollen, um der Überlastung des Versicherungsgerichts am Sitz der SUVA und dem Nachteil der Versicherten, die örtlichen Verhältnisse nicht zu kennen und die Verhandlung in einer Sprache führen zu müssen, welche sie nicht verstehen, entgegenzuwirken (vgl.
BGE 124 V 310
E. 6c S. 313). Nebst dem grammatikalischen und entstehungsgeschichtlichen Auslegungselement veranlasste sodann auch die Vermeidung von Mehrfachprozessen mit der Gefahr sich widersprechender Urteile das Gericht dazu, den Begriff "Betroffene" eng auszulegen und als örtlichen Anknüpfungstatbestand nach aArt. 107 Abs. 2 Satz 1 UVG allein den Wohnsitz der Person, um deren Versicherungsleistungen es geht oder deren Versicherteneigenschaft streitig ist, zu interpretieren (
BGE 124 V 310
E. 6d/aa S. 314).
4.7
In RKUV 2000 S. 112, verwarf das damalige Eidg. Versicherungsgericht die Ansicht des kantonalen Gerichts, wonach mit "Betroffener" im Sinne von aArt. 107 Abs. 2 Satz 1 UVG nicht nur der Versicherte selbst gemeint sei, sondern auch allfällige Dritte, die aus dem Unfallversicherungsgesetz eigene Rechte oder Leistungen ableiten können. Dabei hat es erwogen, da bereits die Versicherteneigenschaft umstritten sein könne, lasse sich die Verwendung des Begriffes "Betroffene" statt "Versicherte" ohne weiteres erklären. Zudem liess es sich im Wesentlichen von der Gefahr von Mehrfachprozessen leiten, welche es darin erblickte, dass die Wohnsitze des hinterlassenen Ehegatten und der Kinder (sowie der Pflegekinder; vgl.
Art. 30 Abs. 2 UVG
in Verbindung mit
Art. 40 UVV
[SR 832. 202]) nicht identisch seien und der geschiedene Ehegatte der Witwe oder dem Witwer gleichgestellt sei, sofern die verunfallte Person ihm gegenüber zu Unterhaltsbeiträgen verpflichtet gewesen sei, wobei der Unfallversicherer an mehrere geschiedene Ehegatten eine Hinterlassenenrente zu entrichten habe.
4.8
Die vom Sozialversicherungsgericht des Kantons Tessin wiedergegebene, zu aArt. 86 Abs. 3 Satz 1 KVG ergangene Rechtsprechung (Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide, LGVE 1998 II Nr. 47), ist für die vorliegend zu beurteilende Frage insofern nicht von Belang, als das Krankenversicherungsgesetz keinen Leistungsanspruch der Hinterlassenen kennt. In jenem Entscheid ging es denn auch nicht um Hinterlassene, sondern um den Gerichtsstand für die Beurteilung einer Beschwerde des Erben einer (ehemals) versicherten Person.
BGE 135 V 153 S. 161
4.9
Aus den Materialien zu
Art. 58 ATSG
ergibt sich, dass dessen Wortlaut im Wesentlichen aArt. 86 Abs. 3 KVG entliehen worden ist, weil es sinnvoll erschien, den in den meisten Sozialversicherungsbereichen geltenden Gerichtsstand am Wohnsitz des Beschwerdeführers als Grundsatz ins ATSG aufzunehmen (vgl. Bericht vom 26. März 1999 der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit, BBl 1999 4620 ad Art. 64 E-ATSG). In der Folge wurde die Bestimmung dann jedoch dahingehend angepasst, dass die zuständige kantonale Gerichtsinstanz nicht alternativ durch den Sitz der Versicherung, sondern ausschliesslich durch den Wohnsitz der versicherten Person bestimmt wird. Diese einschränkende Regelung wurde aus der Befürchtung heraus getroffen, die luzernischen Gerichte wegen des Sitzes der SUVA im Kanton nicht zunehmend mit Beschwerden zu belasten (AB 2000 S 184; AB 2000 N 650 f.). Dieselben Überlegungen lagen bereits aArt. 107 Abs. 2 UVG zugrunde (vgl. dazu
BGE 124 V 310
E. 6c S. 313).
4.10
Gemäss KIESER (a.a.O., S. 724 f.) soll mit
Art. 58 Abs. 1 ATSG
, welcher die Regelung von aArt. 86 Abs. 3 KVG übernommen habe, am bestehenden Rechtszustand nichts geändert werden. Nach der bisherigen - auf aArt. 107 Abs. 2 UVG bezogenen - Rechtsprechung (
BGE 124 V 310
ff; SVR 2001 UV Nr. 10 S. 37, U 85/98) habe der Gesetzgeber eine einheitliche Anknüpfung am Wohnsitz der versicherten Person schaffen wollen, um dem Gedanken Rechnung zu tragen, dass sich sinnvollerweise diejenigen Gerichte mit einer Streitigkeit befassen sollen, die dem zu beurteilenden Sachverhalt am nächsten stünden. Mit der Bezugnahme auf den "Wohnsitz" habe er die örtliche Zuständigkeit desjenigen Gerichts festlegen wollen, das einen besonderen Bezug zur Beschwerde führenden natürlichen Person habe. Daraus schliesst der Autor, der Wohnsitz der Beschwerde führenden Drittperson sei nur dann von Belang, wenn ein solcher der versicherten Person nicht bestehe. Dies sei der Fall, wenn der Anspruch auf Versicherungsleistungen der Hinterlassenen strittig sei.
4.11
Zusammenfassend ergibt sich aufgrund des Wortlautes, der Entstehungsgeschichte sowie von Sinn und Zweck von
Art. 58 Abs. 1 ATSG
der Grundsatz, dass Verfahren vor derjenigen Instanz durchzuführen sind, zu welcher die Parteien den direktesten Bezug haben. Aufgrund des in allen Sprachregelungen insoweit übereinstimmenden Wortlautes wird dabei an den hauptsächlichen Sachverhalt angeknüpft, dass die versicherte Person selbst Beschwerde erhebt. Sie ist Partei im engeren Sinne und regelmässig auch primärer
BGE 135 V 153 S. 162
Verfügungsadressat. Partei im engeren Sinne sind auch die Hinterlassenen, die aus dem Unfallversicherungsgesetz direkt einen selbständigen Leistungsanspruch geltend machen. An die Beschwerdeführer war denn auch der Einspracheentscheid der Visana vom 4. Juli 2006 gerichtet. Sie gelten zwar selber nicht als versicherte Person, fallen jedoch ohne weiteres unter die Begriffe "autre partie" gemäss französischsprachigem Gesetzestext und "Dritte" im Sinne der deutschen und italienischen Sprachfassung. Durch die alternative Anknüpfung in Art. 58
Art. 1 ATSG
können sie Beschwerde beim Versicherungsgericht des Wohnsitzkantons erheben. Sie stehen zudem im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung dem zu beurteilenden Sachverhalt räumlich am nächsten, zumal der zu fällende Entscheid auf die verstorbene (ehemals) versicherte Person keine Rechtswirkung mehr entfalten kann. Aufgrund des Wegfalls des Wohnsitzes der versicherten Person hat die Subsumtion des überlebenden Ehegatten und der Kinder der verstorbenen Person unter den Begriff Dritte ("autre partie") im Sinne der obigen Gesetzesbestimmung keine ungewollte Ausdehnung der Anknüpfungstatbestände zur Folge. Die Gefahr von Mehrfachprozessen allein, welche sich im vorliegenden Fall jedenfalls nicht stellt, rechtfertigt es nicht, die Hinterlassenen nicht unter den Begriff Dritte fallen zu lassen. Sollten in einem Fall aus dem gleichen Todesfall verschiedene Gerichte zuständig sein, worüber jedenfalls der Versicherer aufgrund der Beschwerdeerhebung gegen den von ihm erlassenen Einspracheentscheid informiert wäre, könnte zur Vermeidung von widersprüchlichen Gerichtsurteilen die Sistierung der in anderen Kantonen anhängig gemachten Prozesse verlangt werden.
4.12
Aus dem Gesagten ergibt sich somit die Begründung der örtlichen Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts am Wohnsitz der Beschwerdeführer im Kanton Tessin. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. | null | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
cabd34eb-e8e2-4f79-9426-79885126c913 | Urteilskopf
99 IV 100
21. Urteil des Kassationshofes vom 27. August 1973 i.S. Bähler gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn. | Regeste
Art. 26 Abs. 1 SVG
.
Wer das Bremspedal seines Motorfahrzeuges so antippt, dass die Bremslichter aufleuchten, das Fahrzeug aber nicht oder nur unwesentlich verzögert wird, um den viel zu nahe aufgeschlossen folgenden Fahrzeuglenker auf sein gefährliches Verhalten aufmerksam zu machen, verletzt keine Verkehrsregel. | Sachverhalt
ab Seite 100
BGE 99 IV 100 S. 100
A.-
Am 5. März 1972 um die Mittagszeit fuhren Bähler und Schaltenbrand mit ihren Personenwagen hintereinander von Riedholz kommend auf der Hauptstrasse Nr. 5/12 in Richtung Flumenthal. Nachdem beide östlich der Hinterriedholzkreuzung mit einer Geschwindigkeit von ca. 100 km/h einen anderen Personenwagen überholt hatten, betrug der Abstand zwischen den beiden Fahrzeugen noch 2-3 m. Als Bähler im Rückspiegel sah, dass Schaltenbrand so nahe hinter ihn aufgeschlossen hatte, tippte er sein Bremspedal kurz an. Darauf reagierte Schaltenbrand mit einer brüsken Bremsung, so dass sein Wagen schleuderte und auf die Gegenfahrbahn geriet. Dies veranlasste den aus der Gegenrichtung herannahenden Berrocoso, sein Fahrzeug stark abzubremsen, um nicht mit Schaltenbrands Wagen zusammenzustossen. Dabei schleuderte aber auch das Auto von Berrocoso, geriet auf die Gegenfahrbahn und stiess mit dem
BGE 99 IV 100 S. 101
korrekt entgegenkommenden Personenwagen von Schenk zusammen. Dieser wurde dadurch leicht und dessen Mitfahrerin tödlich verletzt. Berrocoso und seine Mitfahrerin erlitten schwere Verletzungen.
B.-
Das Amtsgericht Solothurn-Lebern sprach Bähler am 3. November 1972 der fahrlässigen Tötung und der Gefährdung Dritter durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von 2 Monaten unter Ansetzung einer Probezeit von 4 Jahren.
Auf Appellation hin bestätigte das Obergericht des Kantons Solothurn am 26. April 1973 den erstinstanzlichen Schuldspruch und bestrafte Bähler mit 3 Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs mit einer Probezeit von 3 Jahren.
C.-
Bähler führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben, soweit es ihn betrifft, und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft und das Obergericht beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht wirft Bähler vor, er habe durch das Antippen des Bremspedals bzw. durch das Aufleuchtenlassen der Bremslichter Verkehrsregeln (
Art. 26 Abs. 1 SVG
und
Art. 12 Abs. 2 VRV
) vorsätzlich verletzt und damit Dritte fahrlässig gefährdet. Gemäss
Art. 26 Abs. 1 SVG
muss sich jedermann im Verkehr so verhalten, dass er andere in der ordnungsgemässen Benützung der Strasse weder behindert noch gefährdet.
Art. 12 Abs. 2 VRV
gestattet brüskes Bremsen und Halten nur, wenn kein Fahrzeug folgt und im Notfall.
Im angefochtenen Urteil stellt das Obergericht verbindlich fest, durch das Antippen des Bremspedals sei das Fahrzeug Bählers nicht oder höchstens geringfügig verzögert worden. Von brüskem Bremsen oder gar Halten ist nirgends die Rede, so dass Bähler zu Unrecht der Verletzung von
Art. 12 Abs. 2 VRV
schuldig gesprochen wurde.
2.
Schaltenbrand fuhr hinter Bähler mit einem Abstand von nur 2-3 m, wobei die Geschwindigkeit der beiden Fahrzeuge ca. 100 km/h betrug. Dieses vorschriftswidrige Verhalten Schaltenbrands setzte Bähler einer erheblichen Gefahr aus. Wäre dieser nämlich aus irgend einem Grund gezwungen
BGE 99 IV 100 S. 102
gewesen, stark zu bremsen, so hätte das Fahrzeug Schaltenbrands unvermeidlich dasjenige Bählers gerammt. Dieser Gefahr versuchte der Beschwerdeführer dadurch zu entgehen, dass er durch Antippen des Bremspedals die Bremslichter kurz aufleuchten liess, um Schaltenbrand auf sein gefährliches Verhalten aufmerksam zu machen. Bei diesem Manöver wurde sein Wagen nach der für den Kassationshof verbindlichen Feststellung des angefochtenen Entscheides (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) nicht oder nur unwesentlich verzögert. Bähler hat somit weder Schaltenbrand noch andere Verkehrsteilnehmer gefährdet. Sein Verhalten war im Gegenteil nicht nur eine erlaubte, sondern auch eine angemessene Reaktion gegenüber einem so nahe aufgeschlossen folgenden Fahrzeuglenker. Diesen allein trifft die volle Verantwortung, wenn er dann zu brüsk bremste, statt sein Fahrzeug sachte zu verlangsamen und so einen ausreichenden Abstand zu schaffen. Von diesem Verhalten deutlich zu unterscheiden ist das grundlos scharfe Bremsen aus Böswilligkeit mit dem Zweck, den nachfolgenden Automobilisten zu erschrecken oder gar eine Auffahrkollision zu provozieren. Die Auffassung des Obergerichts, Bähler habe durch das blosse Antippen des Bremspedals Verkehrsregeln vorsätzlich verletzt und damit Dritte fahrlässig gefährdet, verletzt Bundesrecht.
Da das Verhalten des Beschwerdeführers rechtmässig war, und diesem kein Fehler zur Last gelegt werden kann, stellt sich die Frage der Kausalität zum nachfolgenden Unfallgeschehen nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts - Strafkammer - des Kantons Solothurn vom 26. April 1973 aufgehoben, soweit es Ulrich Bähler betrifft, und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
cac1b7ba-8bef-4862-9ca4-ab5ae09f902e | Urteilskopf
109 Ib 268
45. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 1. Juni 1983 i.S. Kresse gegen Staat Zürich und Eidg. Schätzungskommission, Kreis 10 (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 6 und
Art. 42 ff. EntG
; Entschädigung für vorübergehende Enteignung und Enteignungsbann.
Eine Entschädigung für den Enteignungsbann ist entgegen früherer Rechtsprechung für ein Baugrundstück nur geschuldet, wenn die Verwirklichung eines konkreten Bau- oder Verkaufsprojektes verhindert wird, nicht schon, wenn die Möglichkeit der Überbauung oder des Verkaufs an sich besteht (E. 2).
Für die vorübergehende Enteignung eines noch landwirtschaftlich genutzten Baugrundstücks ist nur der entgangene landwirtschaftliche Nutzen zu entschädigen, sofern der Enteignete nicht beweist, dass er den Boden ohne die vorübergehende Expropriation während dieser Zeit einer besseren Verwendung zugeführt hätte (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 269
BGE 109 Ib 268 S. 269
Die Nordwestumfahrung von Zürich (Nationalstrasse N 20) führt in der Gemeinde Opfikon über die zwei Nachbarparzellen Nrn. 6587 und 6588, die im Eigentum von Irene Kresse-Deirmendjoglu stehen. Von den zwei Grundstücken ist eine Gesamtfläche von ca. 3930 m2 definitiv an die Nationalstrasse abzutreten; zusätzlich wird während der Bauzeit (1980-1982) je ein Landstreifen beidseits des Trasses beansprucht, nämlich etwa 2600 m2 der in der Wohnzone W 3 liegenden Parzelle Nr. 6587 sowie 4450 m2 der in der Industriezone liegenden Parzelle Nr. 6588.
Im Enteignungsverfahren verständigten sich die Parteien über die Entschädigung für den endgültig abzutretenden Boden, dagegen kam über die vorübergehende Inanspruchnahme keine Einigung zustande: Während der Kanton Zürich Fr. 25.- pro Jahr und Are für die tatsächlich beanspruchte Fläche ab Inbesitznahme offerierte, verlangte die Grundeigentümerin eine Vergütung von jährlich Fr. 20.-/m2 ab öffentlicher Auflage (10. Juni 1977) für die 2500 m2 der Parzelle Nr. 6587 und für die gesamte Restfläche des Grundstücks Nr. 6588.
Die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 10, setzte mit Entscheid vom 23. März 1979 die Entschädigung für die vorübergehend enteigneten Flächen auf Fr. 27.- pro Jahr und Are fest, zu entrichten vom Zeitpunkt der effektiven Beanspruchung des Bodens an bis zu dessen Rückgabe, wobei allfälligen Eingriffen in die laufende Vegetationsperiode Rechnung getragen werden müsse. Im übrigen wurde die Enteignete bei Verkauf der Liegenschaft Nr. 6588 vor Ende der Inanspruchnahme durch den Enteigner als berechtigt erklärt, von diesem für einen allenfalls auf die vorübergehende Enteignung des Landes zurückzuführenden Mindererlös Entschädigung zu fordern. Die weitergehenden Begehren der Enteigneten wurden abgewiesen.
Irene Kresse-Deirmendjoglu hat gegen den Entscheid der Schätzungskommission Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht und verlangt, dass ihr für die Dauer des Enteignungsbanns und der vorübergehenden Expropriation eine Entschädigung zugestanden werde, die dem üblichen Zins auf dem Kapitalwert der Grundstücke entspreche. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 109 Ib 268 S. 270
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Es fragt sich hier einerseits, welche Entschädigung für die vorübergehende Enteignung (
Art. 6 Abs. 1 EntG
) geschuldet sei, andererseits, welche Entschädigungsfolgen der Enteignungsbann (
Art. 42 ff. EntG
) habe, der der Teilenteignung der beiden Grundstücke voranging. Diese zwei Fragen sind auseinanderzuhalten, wenn sie auch zu ähnlichen Überlegungen führen und die Enteignete sie in gleicher Weise beantwortet haben möchte.
2.
a) Bei Enteignungen für den Nationalstrassenbau wird der Enteignungsbann vom Tage der Auflage des Ausführungsprojektes an wirksam, sofern das Projekt zusammen mit dem Enteignungsplan und der Grunderwerbstabelle veröffentlicht wird. In diesem Falle liegt die Zuständigkeit zum Entscheid über Entschädigungsbegehren bei der Schätzungskommission (
BGE 106 Ib 22
f. E. 7c). Es ist unbestritten, dass hier der Enteignungsbann am 10. Juni 1977 seine Wirkungen entfaltete und die beanspruchten Flächen bis zu deren Inbesitznahme durch den Enteigner belastete. Während dieser Zeit - etwa zweieinhalb Jahren - durfte die Enteignete ohne Zustimmung des Enteigners keine die Enteignung erschwerenden rechtlichen oder tatsächlichen Verfügungen mehr treffen (
Art. 42 EntG
). Dadurch wurde ihr zweifellos verwehrt, den belasteten Boden zu überbauen, während der Verkauf an sich, rechtlich gesehen, nicht ausgeschlossen war; indessen dürfte der Kreis der Interessenten kleiner geworden sein.
Für den aus der Verfügungsbeschränkung erwachsenden Schaden hat der Enteigner vollen Ersatz zu leisten (
Art. 44 Abs. 1 EntG
). In Lehre und Rechtsprechung ist diese Entschädigungspflicht als ein Sonderfall der in
Art. 19 lit. c EntG
umschriebenen Pflicht des Enteigners, "weitere Nachteile" zu vergüten, bezeichnet und der Enteignungsbann als vorübergehende Beschränkung der Rechte des Eigentümers im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 EntG
betrachtet worden (HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 1 und 2 zu
Art. 44 EntG
;
BGE 106 Ib 20
f.). GYGI hat diese Auffassung zu Recht kritisiert (ZbJV 1982/118 S. 313 f.). Tatsächlich bildet
Art. 44 Abs. 1 EntG
die besondere gesetzliche Grundlage für einen selbständigen Anspruch auf Ersatz des aus der vorübergehenden Verfügungsbeschränkung wachsenden Schadens, der sonst nur ersetzt werden müsste, wenn die Voraussetzungen einer materiellen Enteignung gegeben wären (
Art. 22 Abs. 3 BV
).
Art. 44 EntG
hat somit - gleich wie die Entschädigungsbestimmungen von
BGE 109 Ib 268 S. 271
Art. 14 Abs. 2 und
Art. 15 Abs. 2 EntG
- eine eigene Tragweite.
b) Das Bundesgericht hat unlängst (Urteil i.S. Firma Gauger & Co. AG gegen Kanton Zürich) festgehalten, dass dem vom Enteignungsbann Betroffenen nicht schon eine Entschädigung zugesprochen werden könne, wenn dieser darlege, dass sich sein Grundstück zur Überbauung geeignet hätte; der Grundeigentümer habe vielmehr zumindest glaubhaft zu machen, dass er beabsichtigt habe, das Grundstück selbst zu überbauen oder als Bauland zu verkaufen, und dass diese Absicht ohne die Verfügungsbeschränkung auch wirklich in die Tat umgesetzt worden wäre (
BGE 106 Ib 24
E. 8). Eine Entschädigungspflicht besteht nach dieser Rechtsprechung also nur dann, wenn der Enteignungsbann die Verwirklichung eines konkreten Projektes verhindert oder die während des Bannes herrschende Rechtsunsicherheit den Eigentümer zu nachteiligen Dispositionen veranlasst hat (vgl. GYGI, a.a.O. S. 314). Damit hat das Bundesgericht die im letzten Jahrhundert zu Art. 23 des Enteignungsgesetzes von 1850 entwickelte Praxis weitergeführt, nach welcher nur der "erweislich" aus der Dispositionsbeschränkung hervorgegangene Schaden zu ersetzen sei (BGE 3 S. 348, 351 f.; BGE 21 S. 90 E. 2, S. 93 E. 4,
BGE 26 II 5
E. 3), ohne zu erwähnen, dass in späteren Entscheiden - immer noch in Anwendung des Abtretungsgesetzes vom 1. Mai 1850 - auf einen eigentlichen Schadensnachweis verzichtet und der Entschädigungsanspruch bejaht worden ist, wann immer die Möglichkeit zur Überbauung der belasteten Grundstücke objektiv bestand (vgl.
BGE 29 II 593
E. 4,
BGE 36 II 161
f., 169 f.,
BGE 43 I 146
ff. E. 3,
BGE 49 I 71
E. 3). Unter der Herrschaft des geltenden Rechts von 1930, das übrigens die Verfügungsmacht des Eigentümers weniger stark beschränkt (vgl. HESS, N. 3 zu
Art. 42 EntG
), hat sich das Bundesgericht, abgesehen vom Falle Gauger, offenbar noch nie mit der hier aufgeworfenen Frage befasst.
c) Die im Entscheid Gauger angestellten Erwägungen halten einer erneuten Überprüfung stand:
Würde ein Anspruch auf Entschädigung für den Enteignungsbann stets dann entstehen, wenn der belastete Boden baureif ist oder zum Verkauf bereitsteht, so wäre der Enteigner in der Mehrzahl der Fälle, in denen er Bauland beansprucht, entschädigungspflichtig. Da die Vergütung notwendigerweise in Zinsen des im Boden liegenden blockierten Kapitals bestehen müsste, führte dies zum Ergebnis, dass die Verzinsung der Enteignungsentschädigung (bei definitiver Expropriation) auf den Zeitpunkt des Eintritts des
BGE 109 Ib 268 S. 272
Bannes vorverlegt würde. Ein solches Resultat liesse sich aber mit der Systematik des Gesetzes nicht vereinbaren. Die Pflicht zur Verzinsung der Entschädigung vor deren rechtskräftiger Festsetzung ist im Enteignungsgesetz nur für den Fall der vorzeitigen Besitzeinweisung (
Art. 76 Abs. 5 EntG
) oder des Eigentumsüberganges auf Leistung einer Zahlung im Sinne von
Art. 19bis Abs. 2 EntG
hin vorgesehen, falls die endgültige Entschädigung die Anzahlung übersteigt (
Art. 19bis Abs. 4 EntG
).
Zudem sprechen auch die Gesetzesmateralien gegen die Lösung, die die Enteignete für richtig hält: Aus der Botschaft des Bundesrates vom 21. Juni 1926 ergibt sich, dass ausdrücklich von einer Bestimmung abgesehen wurde, nach welcher der Enteigner verpflichtet wäre, als Ersatz des Schadens aus dem Enteignungsbann in allen Fällen mindestens den Zins des Kapitalwertes der mit der Beschränkung belegten Objekte zu bezahlen (vgl. Vorentwurf JAEGER, S. 62; Diskussionen des Schweiz. Juristenvereins, ZSR 27/1908 S. 614, 648). Wie in der Botschaft zu Recht bemerkt wird, würde der Enteignete durch eine solche - auf gesetzlicher Vermutung beruhende - Vergütungsregelung sehr oft nicht entschädigt, sondern bereichert (BBl 1926 II 53).
Schliesslich darf darauf hingewiesen werden, dass auch die Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofes, wonach bei der Festsetzung der Entschädigung für eine vorübergehende Bausperre einzig darauf abzustellen sei, ob ein Grundstück objektiv nutzbar sei (Urteil des BGH vom 25.6.1959 in NJW 1959 S. 2159), durch eine Praxis ersetzt worden ist, die den zitierten bundesgerichtlichen Urteilen aus dem letzten Jahrhundert und dem Entscheid Gauger entspricht (vgl. HUSSLA, Entschädigungspflicht bei einem vorübergehenden Bauverbot, NJW 21/1968 S. 631 f.; C. MÜLLER, Spürbarkeit des Enteignungseingriffs bei Bauverboten, NJW 26/1973 S. 2178; ERNST/ZINKAHN/BIELENBERG, Kommentar zum Bundesbaugesetz, 3. A., N. 12 zu § 18; GELZER/BUSSE, Der Umfang des Entschädigungsanspruches aus Enteignung und enteignungsgleichem Eingriff, 2. A., S. 171 N. 580 f.; AUST/JACOBS, Die Enteignungsentschädigung, S. 100, 155 f.).
d) Die Beschwerdeführerin hat nicht dargelegt, dass der Enteignungsbann den Verkauf ihrer Grundstücke oder die Verwirklichung eines Bauprojektes verhindert und für sie zu einer finanziellen Einbusse geführt hätte. Die Zusprechung einer Entschädigung gemäss
Art. 44 Abs. 1 EntG
fällt daher ausser Betracht. Dies gilt sowohl für das Begehren um Ersatz des Kapitalzinsverlustes wie
BGE 109 Ib 268 S. 273
auch für den Eventualantrag, der Enteigner sei zur Zahlung des Betrages zu verpflichten, den die Enteignete bei Vermietung des betreffenden Bodens als Werk-, Lager- oder Installationsplatz hätte lösen können. Es erscheint übrigens als unglaubwürdig, dass die Enteignete auf eine solche Vermietung und die damit verbundene Ertragssteigerung verzichtet hätte, wenn diese - wie behauptet wird - tatsächlich ohne Beeinträchtigung der Verkaufschancen möglich gewesen wäre.
3.
Die vorübergehende Enteignung (
Art. 6 EntG
) ist, gleich wie die Abtretung einer Parzellenteilfläche oder die Einräumung einer Dienstbarkeit zugunsten des Enteigners, eine Teilenteignung (
BGE 103 Ib 97
ff.,
BGE 101 Ib 262
). Die Befugnis des Betroffenen, die dauernde Enteignung zu verlangen, wenn das Enteignungsobjekt seinen Haupwert verliert, entspricht dem in
Art. 12 Abs. 1 und 2 EntG
umschriebenen Recht des Privaten, die räumliche oder rechtliche Ausdehnung der Enteignung zu verlangen, wenn durch die Teilenteignung die bestimmungsgemässe Verwendung des Grundstücks verunmöglicht oder unverhältnismässig erschwert wird (
BGE 103 Ib 98
; HESS, a.a.O., N. 8 zu
Art. 6 EntG
).
Durch die vorübergehende Enteignung wird dem Eigentümer die Nutzung seines Grundstücks entzogen oder diese jedenfalls eingeschränkt und dadurch eine Überbauung des Bodens verunmöglicht. Dagegen steht die vorübergehende Expropriation, gleich wie der Enteignungsbann, einer Veräusserung an sich nicht entgegen; das enteignete Grundstück verliert höchstens an Attraktivität und damit allenfalls an Wert.
Für die vorübergehende Enteignung der vom Kanton Zürich beanspruchten Grundstücke steht der Beschwerdeführerin ihrer Ansicht nach ein Anspruch auf Entschädigung zu, die der Verzinsung des Landwertes entspricht, und zwar unabhängig davon, ob sie den Boden, hätte der Eingriff nicht stattgefunden, verwertet hätte oder nicht. Dieser Auffassung ist jedoch nicht zu folgen.
a) In der Beschwerde wird ausgeführt, da auch die vorübergehende Enteignung zu einem Rechtsentzug führe (
Art. 5 Abs. 2 EntG
), müsse in direkter Anwendung von
Art. 19 lit. a und
Art. 20 Abs. 1 EntG
der volle Verkehrswert des "enteigneten Rechtes" vergütet werden. Da somit eine Verkehrswertentschädigung zu leisten sei, komme es nicht darauf an, ob der Enteignete einen Schaden erleide. Die Enteignete übersieht jedoch, dass eine direkte Anwendung von
Art. 19 lit. a und
Art. 20 Abs. 1 EntG
(Berücksichtigung der besseren Verwendung) nur dort in Frage kommen
BGE 109 Ib 268 S. 274
kann, wo das enteignete Recht für sich allein ein Handelsobjekt bildet; nur bei solchen Gütern kann von einem eigentlichen Verkehrswert (im Sinne von Verkaufswert) gesprochen werden. Es kann in diesem Zusammenhang auf die Ausführungen des Bundesgerichtes über die Entschädigungsbemessung bei Enteignung von Dienstbarkeiten verwiesen werden: Obschon auch bei Expropriation von Servituten Rechte entzogen oder eingeschränkt werden, sind die Vorschriften über die Entschädigungsfestsetzung, die - wie
Art. 19 lit. a EntG
- einen Verkehrswert des Enteignungsobjektes voraussetzen, lediglich sinngemäss anwendbar (vgl.
BGE 102 Ib 176
f. E. 2).
Gegenstand der vorübergehenden Enteignung ist nicht das Eigentum, sondern die Nutzung, also ein Teil der Verfügungsmacht des Eigentümers. Diese wird am Ende der Inanspruchnahme wieder völlig hergestellt. Die durch die vorübergehende Enteignung entstehende Situation lässt sich mit jener vergleichen, die sich bei Einräumung einer Dienstbarkeit zugunsten des Enteigners ergibt und in welcher die Entschädigungsregeln von
Art. 19 lit. b und c EntG
sinngemäss anwendbar sind (HESS, a.a.O., N. 13 und 16 zu
Art. 19 EntG
;
BGE 102 Ib 176
). Es kann denn auch keine Rede davon sein, dass der Enteigner unabhängig davon, ob der Enteigneten ein Schaden erwachsen sei oder nicht, das im beanspruchten Boden liegende Kapital zu verzinsen hätte. Die Überlegungen, die in dieser Hinsicht für den Enteignungsbann angestellt worden sind (E. 2c), gelten auch hier, insbesondere die Grundsätze, dass sich die Enteignungsentschädigung am tatsächlich entstandenen Schaden bemisst (
Art. 16 und
Art. 19 Abs. 1 EntG
) und dass der Enteignete nicht bereichert werden darf. Soweit in
BGE 43 I 146
ff. Gegenteiliges ausgeführt worden ist, kann an jener Rechtsprechung nicht festgehalten werden.
b) Dem Eventualbegehren der Beschwerdeführerin, es seien ihr für die vorübergehende Enteignung Fr. 10.-/m2 als Gegenwert für den Betrag zuzuerkennen, den sie bei Verwertung der betroffenen Grundflächen als Werk-, Lager- oder Installationsplatz hätte lösen können, kann ebenfalls nicht entsprochen werden. Dass der Kanton Zürich diesen Boden tatsächlich als Installationsplatz braucht, ist unerheblich, da der Nutzen, den der Enteigner aus der Sache zieht, bei der Entschädigungsbemessung nicht berücksichtigt werden darf (DUBACH, Die Berücksichtigung der besseren Verwendungsmöglichkeit, ZBl 79/1978 S. 2;
BGE 101 Ib 166
ff.). Die Behauptung der Enteigneten, sie hätte ihre Grundstücke auch
BGE 109 Ib 268 S. 275
kurzfristig, d.h. ohne ernsthafte Beeinträchtigung der Verkäuflichkeit, an Dritte vermieten können, ist entgegenzuhalten, dass keinerlei Beweise hiefür erbracht worden sind und dass die Beschwerdeführerin von einer solchen Gelegenheit, hätte sie bestanden, bestimmt schon Gebrauch gemacht hätte.
c) Die Enteignete hat nie geltend gemacht, sie hätte ihre Grundstücke, wenn diese nicht beansprucht worden wären, selbst überbaut. Für die Bestimmung eines allfälligen Schadens ist daher nur der Verkaufsfall ins Auge zu fassen. Nun hat die Schätzungskommission hinsichtlich des in der Wohnzone liegenden Grundstücks überzeugend dargelegt, dass die Beschwerdeführerin trotz der vorübergehenden Enteignung den vollen Verkehrswert des Bodens realisieren könnte. Diese Ausführungen sind von der Enteigneten nicht widerlegt worden. Was die Parzelle in der Industriezone anbelangt, so räumt die Kommission zwar ein, der Umstand, dass die vorübergehend beanspruchte, unregelmässig geformte Fläche in die Restparzelle hineinrage, könnte sich möglicherweise ungünstig auf den Kaufpreis auswirken. Indessen sei höchst unwahrscheinlich, dass die Enteignete das Grundstück ohne die Expropriation noch vor 1983 verkauft hätte. Auch diese Vermutung wird von der Beschwerdeführerin nicht ernsthaft kritisiert. Wie auch immer ist der Enteigneten schliesslich das Recht zugestanden worden, im Falle eines Verkaufes der Parzelle Nr. 6588 vom Kanton Zürich nachträglich für einen allfälligen, auf die vorübergehende Enteignung zurückzuführenden Mindererlös Entschädigung zu fordern. Da dieser Vorbehalt vom Enteigner nicht angefochten worden ist, hat sich das Bundesgericht über seine Vereinbarkeit mit den gesetzlichen Entschädigungsregeln an sich nicht auszusprechen. Jedenfalls läuft er den Interessen der Beschwerdeführerin nicht zuwider, da nach dem Gesagten der Beweis für einen Schadenseintritt ohnehin von ihr zu erbringen wäre. Die Beschwerde erweist sich auch in dieser Hinsicht als unbegründet.
4.
Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass sich die vorübergehende Enteignung zeitlich nahtlos an den Enteignungsbann anschliesse und sie daher insgesamt während mindestens fünfeinhalb Jahren nicht über das beanspruchte Land verfügen könne. Sie macht damit offenbar geltend, die ihr auferlegten Beschränkungen führten, abgesehen von den Bestimmungen des Enteignungsgesetzes, zu einer materiellen Expropriation. Selbst unter diesem Gesichtswinkel - wenn eine solche Betrachtungsweise überhaupt möglich wäre - müsste jedoch ein Entschädigungsanspruch
BGE 109 Ib 268 S. 276
der Beschwerdeführerin verneint werden: Nach Lehre und Rechtsprechung sind auf fünf bis zehn Jahre befristete Bauverbote in der Regel entschädigungslos zu dulden (vgl.
BGE 109 Ib 22
f. E. 4a mit Hinweisen). | public_law | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
cac3147b-c4a5-42f9-9c86-0f0e53b533b3 | Urteilskopf
82 IV 112
24. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. Juli 1956 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen gegen Gamper. | Regeste
Art. 1, 2 Abs. 1 lit. c und 20 Abs. 1 lit. a AO.
Auslegung von Inseraten, die einen Saisonausverkauf ankündigen. | Sachverhalt
ab Seite 112
BGE 82 IV 112 S. 112
A.-
Am 25. Juni 1955 liess Hermann Gamper als verantwortlicher Leiter der Allgemeinen Konsumgenossenschaft Schaffhausen (AKS) in den "Schaffhauser Nachrichten" und in der "Arbeiterzeitung", sowie am 28. Juni 1955 in der "Schaffhauser Zeitung" für die Textilabteilung des Ladengeschäftes "Krone" ein Inserat erscheinen mit
BGE 82 IV 112 S. 113
der im Text hervorgehobenen Überschrift: "Doppelte Rückvergütung auf sämtlichen Badekleidern, Blusen, Jupes und Damenkleidern". Anschliessend wurde eine Anzahl Damen- und Mädchenbadekleider, Herren- und Knabenbadehosen, Damenkleider, Jupes und Blusen mit kurzer Beschreibung und unter Angabe des Preises besonders aufgeführt.
Ein weiteres am 27. Juni 1955 in den "Schaffhauser Nachrichten", der "Arbeiterzeitung" und im "Schaffhauser Bauer" erschienenes Inserat der AKS wurde mit dem Hinweis eingeleitet: "Schuhhaus Peyerhof. Alle hier aufgefuhrten Schuhe kaufen Sie in Selbstbedienung mit doppelter Rückvergütung". Es folgte einc Liste von neun Posten Schuhen in bestimmten Preislagen. Das Inserat schloss mit dem Vermerk: "Alle obigen Artikel mit doppelter Rückvergütung". Der Hinweis auf diese Vergünstigung war in beiden Fällen durch Fettdruck besonders hervorgehoben.
B.-
Die Polizeidirektion des Kantons Schaffhausen beanstandete die beiden Inserate als Verstoss gegen die Art. 1, 2 Abs. 2 und 9 der eidg. Ausverkaufsordnung (AO) und büsste Hermann Gamper am 18. August 1955 in Anwendung von
Art. 20 Abs. 1 lit. a und 23 AO
mit Fr. 50.-.
Der Bezirksrichter Schaffhausen, an den Gamper rekurriert hatte, hob am 19. Dezember 1955 die Strafverfugung der Polizeidirektion auf und sprach den Rekurrenten von Schuld und Strafe frei. Zur Begründung ging er davon aus, dass die beiden Inserate keinen Hinweis auf eine zeitliche Beschränkung der angekündigten Vergünstigung enthielten. Deswegen könne von der Ankündigung einer bewilligungspflichtigen Verkaufsveranstaltung nicht die Rede sem.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Bezirksrichters sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Beschwerdegegners wegen Widerhandlung
BGE 82 IV 112 S. 114
gegen die AO zurückzuweisen. Sie macht geltend, der Vorderrichter habe Bundesrecht verletzt, indem er die zeitliche Begrenzung der angekündigten Vergünstigung verneinte. Ein unmittelbar vor dem offiziellen Ausverkauf angekündigter Sonderrabatt auf "aktuellen Artikeln" wirke auf das Publikum wie die Ankündigung einer ordentlichen Ausverkaufsveranstaltung. Es sei denn auch der Plan der AKS gewesen, auf diese Weise die saisonbedingten Artikel abzustossen.
D.-
Gamper beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 20 Abs. 1 lit. a AO
wird mit Busse oder mit Haft bestraft, wer vorsätzlich eine unter diese Ver ordnung fallende, nicht bewilligte Verkaufsveranstaltung öffentlich ankündigt oder durchführt oder entgegen der Weisung der zuständigen Behörde nicht einstellt.
Unter Verkaufsveranstaltungen versteht diese Bestimmung die in
Art. 1 Abs. 1 AO
"als Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen" bezeichneten. Sie sind daselbst umschrieben als "Veranstaltungen des Detailverkaufes, bei denen dem Käufer durch öffentliche Ankündigung in Aussicht gestellt wird, dass ihm vorübergehend besondere, vom Verkäufer sonst nicht gewährte Vergünstigungen zukommen werden". Art. 2 Abs. 1 zählt abschliessend bestimmte Kategorien von Verkaufsveranstaltungen auf, die als Ausverkäufe im Sinne von Art. 1 gelten.
2.
Nach dem Eindruck, den die am 25., 27. und 28. Juni 1955 in verschiedenen Schaffhauser Zeitungen erschienenen Inserate der AKS beim Publikum erwecken mussten - und das allein ist von Bedeutung -, konnte es sich nur um die Ankündigung eines Saisonausverkaufes im Sinne des
Art. 2 Abs. 1 lit. c AO
handeln. So wurden vorwiegend saisonbedingte Artikel angepriesen. Das ergab sich für den Leser aus der Zweckbestimmung der angebotenen Waren (Badekleider, Badehosen, Sandalen) und teilweise aus ihrer auf die Saison hinweisenden Benennung
BGE 82 IV 112 S. 115
und Beschreibung (Herrensommerschuhe, Kindersommersandalettli). Dass unter anderem auch Warenkategorien aufgeführt wurden, die nicht notwendigerweise nur Sommerartikel umfassen (Damenkleider, Blusen, Jupes), ist belanglos, weil dadurch der allein massgebende Gesamteindruck der Anzeigen nicht verändert wird.
Waren der genannten Art gelangen erfahrungsgemäss bereits Ende April/anfangs Mai zum Verkauf. Zu dieser Zeit gewährte die AKS unbestrittenermassen keine doppelte Rückvergütung. Eine solche kündigte sie erst Ende Juni, also bereits in fortgeschrittener Saison an, um die stark der Mode unterworfenen Artikel abzustossen und Platz für neue, der Mode entsprechende Waren zu schaffen. Das wurde auch von der Käuferschaft nicht anders verstanden; dies umso mehr, als die öffentlichen Anzeigen unmittelbar vor der Zeit der ordentlichen Saisonausverkäufe erfolgten, in der das Publikum ohnehin mit solchen Veranstaltungen rechnet. Auf eine Sonderveranstaltung wies zudem die auffällige Aufmachung der Reklame hin (längsseitige Inserate mit zum Teil in übergrosser Druckschrift enthaltenem Hinweis auf die doppelte Rückvergütung), die einen sofortigen Einkauf in den betreffenden Ladengeschäften der AKS als besonders vorteilhaft erscheinen liess. Demgegenüber wäre der Einwand des Beschwerdegegners, die doppelte Rückvergütung sei nicht bloss für eine beschränkte Zeit angekündigt worden, nur zu hören, wenn die zu beurteilenden Anzeigen nach Text und Aufmachung dem Leser diesen Sinn hätten bewusst machen können. Das trifft nach dem Gesagten keineswegs zu; vielmehr ist auch der Käuferschaft bekannt, dass der Bedarf an Artikeln, wie sie in den Inseraten angeboten wurden, saisonbedingt und damit zeitlich beschränkt ist, was den Eindruck einer "einmaligen" Kaufgelegenheit noch verstärkte.
Betrafen somit die Anzeigen vom 25., 27. und 28. Juni 1955 Verkaufsveranstaltungen mit allen Merkmalen eines Saisonausverkaufes, so fielen sie gemäss
Art. 2 Abs. 1 AO
BGE 82 IV 112 S. 116
unter diese Verordnung und waren bewilligungspflichtig. Ob die angekündigte Vergünstigung (doppelte Rückvergütung) ausschliesslich für Mitglieder der AKS bestimmt war, wie der Beschwerdegegner behauptet, geht aus den Inseraten nicht hervor und wäre auch nur von Bedeutung, wenn die Anzeigen während der ordentlichen Ausverkaufszeit (1. Juli bis 31. August;
Art. 3 Abs. 1 lit. b und
Art. 9 Abs. 2 AO
) erfolgt wären. Das war indessen nicht der Fall. Der Übertretungstatbestand des
Art. 20 Abs. 1 lit. a AO
ist objektiv erfüllt. | null | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
cacee2e0-44f1-4692-82b3-d71772e18136 | Urteilskopf
88 II 430
61. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 27 novembre 1962 dans la cause La Concorde SA, compagnie d'assurances, contre Ritschard et Cie SA | Regeste
1. Anwendbarkeit der Auftragsbestimmungen auf die Haftung des Spediteurs für einen Schaden, der vor der Weiterversendung der ihm übergegebenen Ware eingetreten ist. Adäquater Kausalzusammenhang zwischen dem Verschulden des Spediteurs und dem Schaden (Erw. 1).
2. Schweres oder leichtes Verschulden der Organe und Hilfspersonen des Spediteurs? (Erw. 2).
3. Die Subrogationswirkung bei Entschädigungsleistung durch den Versicherer untersteht dem auf den Versicherungsvertrag anwendbaren Recht (Bestätigung der Rechtsprechung (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 430
BGE 88 II 430 S. 430
A.-
L'agence de transports Ritschard et Cie SA (en abrégé: Ritschard), place Cornavin, à Genève, s'occupe entre autres de transports d'or pour le compte d'établissements bancaires. Elle prend notamment en charge des lingots d'or expédiés par avion à l'aéroport de Cointrin. Elle a organisé à cet effet un service particulier, placé sous la direction d'un chef qualifié et disposant d'un camion muni d'un dispositif de sécurité, dont le chauffeur et son aide sont armés d'un pistolet et d'une matraque. Cependant, il arrive aussi très souvent que le chauffeur Charles Saladin transporte de l'or dans sa camionnette, parfois sans être
BGE 88 II 430 S. 431
accompagné. En principe, il ne doit prendre en charge des valeurs à l'aéroport de Cointrin que sur ordre exprès du bureau de Cornavin. Il a reçu pour instruction de ne jamais abandonner son véhicule chargé d'or.
L'une des clientes de Ritschard est l'Union de banques suisses (en abrégé: UBS). Leurs relations contractuelles sont régies par les "conditions générales arrêtées par l'association suisse des maisons d'expédition" des 30 mars 1922/29 janvier 1932 (en abrégé: conditions générales) complétées, pour les transports de valeurs, par des conditions spéciales du 8 octobre 1953 limitant la responsabilité de Ritschard à 72 fr. suisses le kilo brut, qui se réfèrent aux dispositions de la convention pour l'unification de certaines règles relatives au transport aérien international conclue à Varsovie le 12 octobre 1929 (en abrégé: convention de Varsovie).
Jusqu'en 1956, les vols d'or n'étaient pas très fréquents. L'UBS avait toutefois attiré l'attention de Ritschard, par une lettre du 21 octobre 1954, à la suite d'un vol commis à Londres, sur les gros risques courus spécialement au cours des opérations de chargement et de déchargement.
B.-
Le 19 janvier 1956, vers 15 heures, Ritschard, qui n'avait pas été prévenue, reçut à l'aéroport de Cointrin 8 caisses contenant 200 lingots d'or pour le compte de l'UBS. Elle devait envoyer 6 de ces caisses par chemin de fer à l'agence de la banque à Chiasso.
Suivant les instructions qu'il requit par téléphone, l'employé de Ritschard à l'aéroport fit dédouaner l'envoi sur place par l'apprenti Mahler. Cette opération faite, constatant la présence de la camionnette de Ritschard, Mahler remit les 8 caisses d'or au chauffeur Saladin. Celui-ci effectua le transport seul à bord de la camionnette, dont la cabine du conducteur est séparée de la cabine de charge. Il arriva vers 16 heures 20 devant le siège de Ritschard à la place Cornavin. Il gara son véhicule à l'endroit réservé aux voitures de l'agence, l'arrière dirigé contre le trottoir, vis-à-vis de la porte du bureau. Il enleva la clé
BGE 88 II 430 S. 432
de contact et se rendit dans les bureaux du premier étage pour déposer les documents et prendre des instructions. Il ne ferma pas à clé les portes à glissière donnant accès à la cabine du conducteur, mais repoussa celle qu'il avait ouverte pour descendre du véhicule. La porte de la cabine de charge était fermée à clé.
Lorsque Saladin, après une absence de 2 à 5 minutes, ressortit du bâtiment, la camionnette avait disparu. Elle fut retrouvée le soir dans la banlieue de Genève, délestée des lingots d'or, qui sont perdus.
Le transport de 6 caisses d'or appartenant à l'UBS était couvert par une assurance-abonnement contractée en Belgique par la Banque de Bruxelles SA "pour le compte de ses correspondants étrangers" auprès de compagnies d'assurances belges, dont La Concorde SA Le contrat prévoit la compétence exclusive des juridictions belges et se réfère aux "Grandes conditions de la police maritime d'Anvers de 1859/1931".
Le 19 mars 1956, les assureurs payèrent à la Banque de Bruxelles SA la somme de 228 000 dollars USA, représentant la valeur de l'or disparu. Par acte écrit du même jour, La Concorde obtint des autres assureurs la cession de tous leurs droits contre "Ritschard et Cie SA ... ainsi que contre ses administrateurs, directeurs, fondés de pouvoirs ou employés ...". Le 20 septembre 1956, l'UBS céda également à La Concorde tous ses droits contre Ritschard "en raison du règlement effectué par les assureurs".
C.-
Par exploit du 20 novembre 1956, La Concorde SA fit assigner solidairement Ritschard, l'administrateur Antoinette Ritschard, le directeur Jean Raetz et le chauffeur Charles Saladin en paiement de 977 550 fr. plus intérêt à 5% dès le 19 janvier 1956, somme représentant la valeur des lingots volés. Le 17 septembre 1959, la demanderesse porta ses conclusions à 982 680 fr., en invoquant une hausse du cours du dollar.
Confirmant le jugement du Tribunal de première instance, la Cour de justice de Genève, qui statua le 4 mai
BGE 88 II 430 S. 433
1962, condamna Ritschard à payer à La Concorde SA 14 400 fr. plus intérêt à 5% dès le 20 novembre 1956. Elle rejeta la demande pour le surplus. Elle considéra, en bref, que l'assureur était subrogé dans les droits de la banque assurée contre l'agent de transport, mais que la responsabilité de celui-ci n'était engagée que par une faute légère et limitée dès lors à 72 fr. par kilo d'or transporté, conformément au contrat passé avec l'UBS.
D.-
La Concorde SA recourt en réforme contre cet arrêt. Elle maintient sa demande contre Ritschard. Elle abandonne en revanche ses conclusions dirigées contre Antoinette Ritschard, Jean Raetz et Charles Saladin.
L'intimée Ritschard a déposé un recours joint, qui tend à sa libération totale.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les parties ne contestent pas, avec raison, que les relations contractuelles nouées entre l'UBS et Ritschard sont régies par le droit suisse. L'intimée a agi en qualité d'agent de transport au sens de l'art. 439 CO. Elle était chargée de prendre livraison de la marchandise, puis de la réexpédier. Le dommage s'est produit au cours des opérations préliminaires qu'elle devait exécuter avant la réexpédition. La loi assimile dans ce cas la responsabilité de l'agent de transport à celle du commissionnaire, qui est régie par les règles du mandat, selon le renvoi de l'art. 425 al. 2 CO (OSER/SCHÖNENBERGER, n. 20/21 ad art. 439 CO).
En vertu de l'art. 398 al. 2 CO, l'intimée est responsable de la bonne et fidèle exécution du mandat. Elle répond notamment de la remise en main de l'expéditeur des lingots d'or qu'elle devait réexpédier. Pour se libérer, elle doit établir qu'aucune faute ne lui est imputable (art. 97 CO), ni à ses auxiliaires (art. 101 CO). Or elle n'a pas rapporté cette preuve. Au contraire, elle admet elle-même que le chauffeur Saladin, son auxiliaire, a commis une faute. En effet, celui-ci n'a pas suivi les instructions reçues, qui lui
BGE 88 II 430 S. 434
interdisaient de charger de l'or sans l'ordre exprès du responsable du transport des valeurs et de laisser sans surveillance son véhicule avec un chargement précieux. En outre, il aurait dû fermer à clé la cabine du conducteur.
Si elle admet la faute de son auxiliaire, l'intimée nie, en revanche, la relation de cause à effet entre cette faute et le dommage. La causalité naturelle est un point de fait, que la Cour cantonale a résolu définitivement par l'affirmative. Le Tribunal fédéral ne peut revoir que le caractère adéquat du lien causal, qui est une question de droit (RO 83 II 411). Pour la trancher, il faut rechercher si, selon le cours ordinaire des choses, l'absence de précautions de la part de l'intimée était de nature à provoquer le dommage, c'est-à-dire si le préjudice apparaissait comme possible selon une prévision objective. La solution découle des mesures ordinairement prises: chargement de l'or seulement sur l'ordre exprès d'un responsable, utilisation d'un véhicule spécial conduit par un chauffeur et un aide armés, interdiction de laisser stationner la voiture sans surveillance. Toutes ces précautions démontrent que l'intimée estimait nécessaire de se prémunir contre le risque de vol. Celui-ci ne sortait donc pas des prévisions raisonnables. Sans doute les vols d'or étaient-ils moins fréquents à l'époque qu'aujourd'hui. Le risque n'en existait pas moins. L'omission des mesures de sécurité prescrites était propre à en faciliter la réalisation. Elle est dès lors en relation de causalité adéquate avec le dommage et engage en principe la responsabilité de l'intimée.
2.
Le contrat passé avec l'UBS limite la responsabilité de l'intimée à 72 fr. le kilo brut en se référant à la convention de Varsovie (cf. art. 22 al. 2 et 4). Aux termes de l'art. 25 de cette convention, "le transporteur n'aura pas le droit de se prévaloir des dispositions ... qui limitent sa responsabilité, si le dommage provient de son dol ou d'une faute qui, d'après la loi du tribunal saisi, est considérée comme équivalente au dol". Or le droit suisse assimile au dol la faute grave commise par négligence (art. 100
BGE 88 II 430 S. 435
al. 1 CO; cf. aussi art. 44 al. 2 CO). L'étendue de la responsabilité de l'intimée dépend donc du point de savoir si la négligence retenue à sa charge est légère, comme l'a admis la Cour cantonale, ou grave, comme le soutient la recourante.
La jurisprudence définit la faute grave comme le comportement de celui qui viole les règles les plus élémentaires de la prudence, négligeant des précautions qui, dans les mêmes circonstances, se seraient imposées à toute personne raisonnable (RO 64 II 241 et références citées). Selon les faits constatés par la juridiction cantonale, qui lient le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ), les organes et les auxiliaires de Ritschard ont commis trois sortes de manquements:
a) La cause immédiate du vol réside dans le comportement du chauffeur Saladin, qui a laissé la camionnette pendant 2 à 5 minutes sans surveillance sur la voie publique, la cabine du conducteur n'étant pas fermée à clé. Il lui eût été possible d'aviser de son arrivée le bureau du rez-dechaussée, sans quitter son véhicule de vue, et d'attendre qu'un autre employé vienne le surveiller, avant de s'en aller.
b) Du moment que l'intimée utilisait aussi la camionnette pour transporter de l'or, sans que le chauffeur fût accompagné, elle devait munir cette voiture d'une fermeture sûre. Or la clé de contact, qui fermait aussi la cabine, était d'un modèle usuel qu'on se procure facilement dans n'importe quelle grande agence "Morris". La fermeture de la cabine était donc insuffisante.
c) Le bureau de Cornavin était habituellement avisé par téléphone lorsque la camionnette quittait Cointrin avec un chargement d'or. Cela permettait au personnel de l'agence d'attendre le véhicule à son arrivée. La règle de l'avis n'était cependant pas suivie rigoureusement. Elle ne fut pas appliquée le jour du vol.
Ces manquements sont autant de négligences qui engagent la responsabilité de l'intimée. Comme agent de transport
BGE 88 II 430 S. 436
professionnel, qui se charge régulièrement de transporter des valeurs, elle devait en effet prescrire à ses auxiliaires des mesures de sécurité adéquates et veiller à leur application. De plus, l'UBS avait attiré son attention, quelques mois auparavant, sur l'importance du risque de vol. Aucun des faits relevés ne constitue toutefois une faute lourde assimilable au dol. En effet, l'absence de fermeture spéciale n'aggravait le risque que si Saladin quittait son véhicule, contrairement aux instructions reçues. La passivité des agents du bureau de Cointrin est aussi une faute bénigne. Il en va de même du comportement de Saladin. Le risque de voir des bandits s'emparer non de l'or, qui était sous clé, mais de la camionnette, n'était pas tel que tout homme raisonnable en eût certainement tenu compte. Le véhicule n'a été abandonné que pendant quelques minutes. La clé de contact avait été retirée. Le lieu de stationnement se trouvait en pleine ville, sur une place particulièrement fréquentée à cette heure du jour, devant les bureaux de l'agence donnant sur le trottoir à travers de grandes vitrines. Le chargement précieux était occulte. Aucun vol d'une telle audace n'avait encore été perpétré à Genève.
Il est vrai que les fautes commises successivement dans chaque opération ne doivent pas être appréciées isolément. Partageant l'exécution de ses obligations entre plusieurs personnes, l'intimée répond du fait de l'ensemble de ses auxiliaires, comme si elle avait fourni personnellement toutes ses prestations. On ne saurait en effet se montrer moins rigoureux en déterminant la responsabilité du débiteur qui recourt à de nombreux auxiliaires pour accomplir ses prestations qu'en jugeant celle de l'obligé qui s'en charge lui-même ou n'emploie qu'un seul auxiliaire.
Prises dans leur ensemble, les négligences commises par les auxiliaires de l'intimée ne constitueraient une faute grave que si elles révélaient une insouciance complète des obligations souscrites. Tel n'est pas le cas. Comme l'a relevé pertinemment la Cour cantonale, c'est un concours
BGE 88 II 430 S. 437
de négligences banales qui, à la suite d'une attaque particulièrement audacieuse et par cela même peu probable, a causé indirectement un dommage très élevé. Loin de négliger les risques inhérents aux transports d'or, l'intimée avait institué à cet effet un service spécial placé sous la direction d'une personne qualifiée.
Enfin, l'arrivée inopinée des lingots, dont l'intimée n'avait pas été avisée, n'est pas étrangère à la façon dont le transport a été improvisé par des employés subalternes, en l'absence du chef de service qui d'habitude ordonnait les précautions.
L'intimée n'ayant commis qu'une faute légère, sa responsabilité est limitée au montant fixé dans les "conditions spéciales" convenues avec l'UBS.
Le recours principal est dès lors mal fondé.
3.
A l'appui de son recours joint, l'intimée soutient que l'effet subrogatoire du paiement opéré par l'assureur est régi en l'espèce par le droit suisse. Elle entend remettre en discussion la jurisprudence confirmée et précisée récemment, après nouvel examen, par l'arrêt du 22 septembre 1959 dans la cause Swissair contre La Concorde SA (RO 85 II 271 consid. 3), qui est approuvée par la doctrine dominante (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allgemeine Einleitung, n. 383). Suivant l'opinion exprimée par KELLER (RSJ 1960 p. 65), elle prétend que l'existence d'un concours de responsabilités aurait échappé au Tribunal fédéral. Pareille assertion est erronée. Cela ressort notamment du consid. 3 c de l'arrêt, qui mentionne les art. 50 et 51 CO. Loin d'ignorer le problème du concours des responsabilités, le Tribunal fédéral a refusé d'appliquer la clé de répartition des art. 50 et 51 CO, lorsque toutes les prétentions ne sont pas soumises au droit suisse. Il a donc résolu la question en optant pour le droit régissant le contrat d'assurance, en l'occurrence le droit belge, qui institue entre les responsables un ordre différent du droit suisse. La loi applicable au contrat d'assurance détermine le contenu de l'obligation de l'assureur et l'effet du paiement de
BGE 88 II 430 S. 438
l'indemnité d'assurance au lésé. L'intimée, pour qui le contrat est une res inter alios acta, ne saurait être affectée par la solution que le droit étranger donne à ces questions.
Quant aux objections formulées par la Cour cantonale - qui s'incline toutefois devant la jurisprudence du Tribunal fédéral - elles relèvent de la politique économique et sont étrangères à l'application du droit international privé par le juge suisse.
Les arguments avancés ne justifient donc pas un nouvel examen de la question de principe résolue par l'arrêt Swissair. Conformément à cette jurisprudence, on doit admettre le droit de recours de l'assureur La Concorde SA contre l'agence de transports Ritschard.
Selon l'arrêt Swissair, les règles du droit étranger instituant un recours de l'assureur ne doivent pas aggraver la situation du débiteur. Ainsi que l'a relevé avec pertinence la Cour cantonale, cette réserve signifie que l'application de la loi étrangère ne saurait mettre le débiteur dans une position moins favorable que si le lésé avait agi directement contre lui. En l'espèce, l'intimée ne voit sa responsabilité recherchée et admise que dans les limites de ses obligations envers l'UBS. Partant, sa position n'est pas aggravée.
4.
...
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours principal, ainsi que le recours joint et confirme l'arrêt attaqué. | public_law | nan | fr | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
cacf7fc9-4487-4665-a257-2dd2d56efc8b | Urteilskopf
119 V 7
2. Auszug aus dem Urteil vom 22. Februar 1993 i.S. V. gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Art. 81 Abs. 3 AHVV
.
Die Rechtzeitigkeit eines Rechtsmittels - in casu der Schadenersatzklage nach
Art. 81 Abs. 3 AHVV
- muss mit Gewissheit feststehen.
Der im Sozialversicherungsrecht übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit genügt hier nicht. | Erwägungen
ab Seite 7
BGE 119 V 7 S. 7
Aus den Erwägungen:
3.
Zu prüfen ist, ob die Annahme der Vorinstanz, die Ausgleichskasse habe ihre Schadenersatzklage rechtzeitig erhoben, zutreffend ist.
BGE 119 V 7 S. 8
a) Gegen eine Schadenersatzverfügung kann der Arbeitgeber innert 30 Tagen seit ihrer Zustellung bei der Ausgleichskasse Einspruch erheben (
Art. 81 Abs. 2 AHVV
). Besteht die Ausgleichskasse auf der Schadenersatzforderung, so hat sie bei Verwirkungsfolge innert 30 Tagen seit Kenntnis des Einspruches bei der Rekursbehörde des Kantons, in welchem der Arbeitgeber seinen Wohnsitz hat, schriftlich Klage zu erheben (
Art. 81 Abs. 3 AHVV
). Das Eidg. Versicherungsgericht hat den Verwirkungscharakter dieser Frist bestätigt (
BGE 108 V 198
E. 6).
Berechnet sich eine Frist nach Tagen und bedarf sie der Mitteilung an die Parteien, so beginnt sie an dem auf ihre Mitteilung folgenden Tage zu laufen (
Art. 20 Abs. 1 VwVG
in Verbindung mit
Art. 96 AHVG
).
b) Die Vorinstanz hat zur Begründung ihres Standpunktes dargelegt, dass der Einspruch des Beschwerdeführers unbestrittenerweise am 3. Juni 1987 bei der Ausgleichskasse eingegangen sei. Die daraufhin erhobene Schadenersatzklage habe sie mit dem Eingangsstempel vom 6. Juli 1987 versehen. Die Rekurskommission hat sodann festgestellt, dass der fragliche Briefumschlag mit Postaufgabestempel zwar fehle, doch ergebe sich aus der bei den Akten liegenden Fotokopie aus dem Postquittungsbuch der Ausgleichskasse, dass am 2. und am 3. Juli 1987 je eine eingeschriebene Postaufgabe erfolgt sei. Da die nächste Postaufgabe erst wieder vom 8. Juli 1987 datiere, könne davon ausgegangen werden, dass die Klageschrift spätestens am Freitag, 3. Juli 1987, der Post übergeben worden sei. Dadurch sei die 30tägige Frist zur Klageerhebung gewahrt.
Dazu wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit wesentlich, eingewendet, dass der auf der Klage angebrachte Stempel vom Montag, 6. Juli 1987, nicht geeignet sei, die Fristwahrung zu beweisen. Der Stempel trage kein Visum der entgegennehmenden Person, weshalb unüberprüfbar bleibe, ob dessen Datum identisch sei mit dem wirklichen Eingangsdatum. Zudem falle auf, dass der Beklagte während mehr als 7 Monaten über den Eingang der Klage nicht orientiert worden sei. Der Beschwerdeführer macht des weitern geltend, die Ausgleichskasse könne nicht einmal mit Sicherheit behaupten, wann die Klage zur Post gebracht worden sei. Nichts lasse erkennen, ob eine der beiden in Fotokopie aufgelegten Postquittungen vom 2. und 3. Juli 1987 die fragliche Schadenersatzklage betreffe. Der Beweis der rechtzeitigen Klageeinreichung sei daher nicht erbracht, was sich zu Lasten der Ausgleichskasse auswirke, welche die Folgen dieser Beweislosigkeit zu tragen habe.
BGE 119 V 7 S. 9
c) Im vorliegenden Fall ist urkundenmässig belegt, dass die Ausgleichskasse am 2. und am 3. Juli 1987 je eine für die Rekurskommission bestimmte Einschreibesendung der Post übergab. Die Rekurskommission hat ihrerseits festgestellt, dass die eingereichte Schadenersatzklage den Stempel vom 6. Juli 1987 trage, welchen sie als ihren Eingangsstempel identifizierte. Daraus hat die Vorinstanz geschlossen, dass die Ausgleichskasse ihre Klage spätestens am 3. Juli 1987 zur Post gebracht habe.
aa) Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - der Richter dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind (KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Auflage, S. 136). Im Sozialversicherungsrecht hat der Richter dabei seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Der Richter hat vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die er von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (
BGE 117 V 360
E. 4a, 115 V 142 E. 8b, je mit Hinweisen). Die Regel des Beweisgrades der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ist eine sozialversicherungsrechtliche Eigenheit, die bei der Feststellung der für den materiellen Leistungsanspruch erheblichen Tatsachen und bei anderen Erscheinungen der Massenverwaltung zur Anwendung gebracht wird.
Der Zivilrichter darf eine Tatsache ebenfalls grundsätzlich nur dann als bewiesen annehmen, wenn er von ihrem Bestehen überzeugt ist, wobei indessen diese richterliche Überzeugung, im Gegensatz zum Sozialversicherungsrichter, auf dem vollen Beweis gründet (KUMMER, N. 20 zu
Art. 8 ZGB
; GULDENER, Beweiswürdigung und Beweislast nach schweizerischem Zivilprozessrecht, S. 5; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl., S. 380 Nr. 635;
BGE 118 II 238
E. 3c). Wo diese Überzeugung fehlt und der Sachverhalt letztlich im Zweifel bleibt, darf der Zivilrichter nicht auf blosse Wahrscheinlichkeit hin urteilen oder auf bloss glaubhaft gemachte und somit nicht bewiesene Sachbehauptungen abstellen (
BGE 104 II 220
E. 2; KUMMER, N. 28 und 84 zu
Art. 8 ZGB
; GULDENER, a.a.O., S. 6). Entsprechendes gilt auch im strafprozessualen Bereich (Hauser, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl., S. 147 f.; SCHMID, Strafprozessrecht, N. 288).
bb) Die wiedergegebene vorinstanzliche Sachverhaltsdarstellung ist wahrscheinlich zutreffend. Wäre für die Frage der Rechtzeitigkeit
BGE 119 V 7 S. 10
der Klage der im Sozialversicherungsrecht übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit massgeblich, erwiese sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde demnach als unbegründet.
Wie bereits dargelegt, ist die Regel des Beweisgrades der überwiegenden Wahrscheinlichkeit eine sozialversicherungsrechtliche Eigenheit. Durchführungsorgane wie auch Sozialversicherungsrichter wären überfordert, wenn sie im Rahmen der Massenverwaltung die für die Leistungsverhältnisse erheblichen Tatsachen in zivil- oder strafprozessualer Weise zum vollen Beweis erstellen müssten. Dieser Regelbeweisgrad des Zivilrechts kann im Sozialversicherungsrecht im allgemeinen nicht durchgehend verwirklicht werden.
Im vorliegenden Fall geht es indessen nicht um die Feststellung der für einen materiellen Leistungsanspruch wesentlichen Tatsachen, sondern um den Nachweis von Tatsachen über die rechtzeitige Ausübung eines fristgebundenen, verwirkungsbedrohten Rechts im Prozess. Hier den spezifisch sozialversicherungsrechtlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit anwenden zu wollen, wäre sachfremd. Die Rechtzeitigkeit eines Rechtsmittels im gerichtlichen Verfahren darf nicht nur wahrscheinlich sein, sondern die ihr zugrunde liegenden Tatsachen müssen mit Gewissheit feststehen. Davon ist auch nicht abzugehen, wenn es der angerufene Richter, in Verletzung seiner Amtspflichten oder besonderer kantonaler Verfahrensvorschriften, unterlässt, die für den Nachweis der Rechtzeitigkeit erforderlichen Vorkehren (Verurkundung von Postaufgabe und Posteingang, Aufbewahrung des Briefumschlags) zu treffen.
cc) Das Erfordernis eines klaren, eindeutigen Beweises hat auch hinsichtlich der Klage nach
Art. 81 Abs. 3 AHVV
zu gelten. Dieser volle Beweis ist im vorliegenden Fall nach dem Gesagten nicht erbracht und durch weitere Abklärungsmassnahmen nicht zu leisten, und zwar aus Gründen, welche auch die Gegenpartei nicht zu vertreten hat, so dass keine von der allgemeinen Regel abweichende Beweislastverteilung vorzunehmen ist. Indem die Rekurskommission bei dieser Akten- und Beweislage darauf schloss, die Ausgleichskasse habe die Schadenersatzklage rechtzeitig eingereicht, hat sie Bundesrecht verletzt. | null | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
cacf9663-3584-4fce-b2eb-ea5b1e1b38fb | Urteilskopf
117 IV 186
36. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 26. Juni 1991 i.S. W. und A. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Obwalden (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 91 Abs. 1 SVG
,
Art. 25 StGB
; Gehilfenschaft zu Fahren in angetrunkenem Zustand.
Gehilfenschaft zu Fahren in angetrunkenem Zustand kann auch durch Förderung des Alkoholkonsums des Motorfahrzeuglenkers begangen werden (Bestätigung der Rechtsprechung). Durch das wechselseitige Bestellen und Bezahlen von "Runden" alkoholischer Getränke durch die Teilnehmer an einem Trinkgelage wird nach der allgemeinen Lebenserfahrung der Alkoholkonsum der Beteiligten gefördert. Subjektiv ist erforderlich, dass der Gehilfe zur Zeit der (eventual)vorsätzlichen Erbringung seines Tatbeitrages auch weiss oder damit rechnet, dass der Fahrzeuglenker schon zu dieser Zeit eine Trunkenheitsfahrt zumindest in Kauf nimmt. | Sachverhalt
ab Seite 187
BGE 117 IV 186 S. 187
A.-
Am 5. Oktober 1988 hatten B., A. und W. im Auftrag ihrer Arbeitgeberin in Sarnen Montagearbeiten auszuführen. Bereits am Mittag hatten sie die Arbeiten abgeschlossen. Gemeinsam begaben sie sich zwischen 12.00 und 14.00 Uhr in ein Restaurant in Sarnen, wo sie das Mittagessen einnahmen und anschliessend bis zum Abend zahlreiche Runden Kaffee-Schnaps tranken. Gegen 18.00 Uhr verliess W. seine beiden Kollegen. B. und A. hielten sich noch bis ca. 18.45 Uhr im Restaurant auf, ehe sie zwecks Heimfahrt den Firmenwagen bestiegen. B. setzte sich ans Steuer. Schon nach wenigen Metern, bei der Einmündung der Lindenstrasse in die Poststrasse, kam es zu einer Kollision mit einem Personenwagen. B. hatte zum Zeitpunkt des Unfalls einen Blutalkoholgehalt von mindestens 2,00 und höchstens 2,67 Gewichtspromille.
B.-
Das Obergericht des Kantons Obwalden als Appellationsinstanz in Strafsachen verurteilte W. und A. mit Entscheid vom 22. Oktober 1990 wegen Gehilfenschaft zu Fahren in angetrunkenem Zustand (
Art. 91 Abs. 1 SVG
in Verbindung mit
Art. 25 StGB
) zu Bussen von Fr. 500.-- respektive von Fr. 1'000.--.
C.-
Die beiden Gebüssten führen in getrennten Eingaben eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu ihrer Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. A. beantragt eventualiter, die Sache sei zwecks Umgangnehmens von Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft hat auf Vernehmlassung verzichtet.
D.-
Der Fahrzeuglenker B. wurde mit rechtskräftigem Strafbefehl vom 10. Februar 1989 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand verurteilt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Kassationshof hat in
BGE 116 IV 71
in Änderung seiner früheren Rechtsprechung erkannt, dass beim Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand Täter nur sein kann, wer das Fahrzeug führt. Dass das Verschulden des Dritten angesichts von dessen Tatbeitrag und Interesse an der Fahrt allenfalls mindestens gleich schwer wiegt wie das Verschulden des angetrunkenen Fahrzeugführers, erlaubt es nicht, ihn als Mittäter zu qualifizieren. Denn die vom angetrunkenen Fahrzeugführer ausgehende Gefahr ist nicht Tatbestandsmerkmal von
Art. 91 SVG
. Deshalb kann, wer etwa als Anführer eines Trinkgelages einen Beitrag zu dieser
BGE 117 IV 186 S. 188
Gefahr leistete, nicht unter Hinweis darauf als Mittäter zu Fahren in angetrunkenem Zustand verurteilt werden. Der nicht massgeblich an der Führung des Fahrzeugs Beteiligte kann, je nach den Umständen, lediglich als Anstifter oder Gehilfe zu Fahren in angetrunkenem Zustand verurteilt werden. Überlässt er ein Fahrzeug dem Angetrunkenen, so erfüllt er dadurch den Tatbestand von Art. 2 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 96 VRV
. Dieser Tatbestand kann, je nach den Umständen, zu Anstiftung oder Gehilfenschaft zu Fahren in angetrunkenem Zustand in echter Konkurrenz stehen (
BGE 116 IV 74
).
Dass strafbare Gehilfenschaft im Sinne von
Art. 25 StGB
zu Fahren in angetrunkenem Zustand im Sinne von
Art. 91 Abs. 1 SVG
(ein Vergehen) möglich ist, wie sich aus
Art. 102 Ziff. 1 SVG
ergibt, ist in Rechtsprechung und Lehre unbestritten und wird auch von den Beschwerdeführern anerkannt.
3.
Gehilfe ist, wer vorsätzlich in untergeordneter Stellung die vorsätzliche Haupttat eines andern fördert; Gehilfenschaft zu einer nicht vorsätzlichen Haupttat ist nicht möglich (TRECHSEL, Kurzkommentar,
Art. 25 N 1
; STRATENWERTH, Strafrecht Allg. Teil I,
§ 13 N 111
).
Als Hilfeleistung gilt nach der Rechtsprechung jeder irgendwie geartete kausale Tatbeitrag, jeder kausale Beitrag des Gehilfen, der das Delikt fördert, so dass sich die Tat ohne seine Mitwirkung anders abgespielt hätte (
BGE 98 IV 85
;
BGE 113 IV 109
). Nicht erforderlich ist, dass es ohne die Hilfeleistung nicht zur Tat gekommen wäre (
BGE 78 IV 7
;
BGE 88 IV 27
;
BGE 92 IV 114
). Es reicht aus, dass der Gehilfe die Tat im Sinne dieser Rechtsprechung gefördert hat. Andererseits muss die Hilfeleistung tatsächlich zur Tat beigetragen, also einen kausalen Beitrag dargestellt haben (vgl.
BGE 113 IV 87
). Der Gehilfe muss die Erfolgschancen der tatbestandserfüllenden Handlung erhöhen (STRATENWERTH, op.cit.,
§ 13 N 113
).
Subjektiv ist erforderlich, dass der Gehilfe weiss oder damit rechnet, eine bestimmt geartete Straftat zu unterstützen, und dass er dies will oder in Kauf nimmt, wobei zum Vorsatz auch die Voraussicht des Geschehensablaufs gehört; dabei genügt es, dass er die wesentlichen Merkmale des vom Täter zu verwirklichenden strafbaren Tuns erkennt, während er Einzelheiten der Tat nicht zu kennen braucht. Ein ganz unbestimmter, allgemein gehaltener Vorsatz dahingehend, dass das eigene Verhalten einem Dritten überhaupt Hilfe zur Deliktsbegehung leiste, kann nicht ausreichen (
BGE 113 IV 109
mit Hinweisen). Zum Vorsatz des Gehilfen
BGE 117 IV 186 S. 189
gehört auch die Kenntnis des Vorsatzes des Haupttäters; dieser muss deshalb bereits einen Tatentschluss gefasst haben (HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, S. 103).
4.
a) Die Vorinstanz sieht die die Haupttat des B. fördernde aktive Hilfeleistung der beiden Beschwerdeführer darin, dass diese mit B. an einem Trinkgelage teilnahmen und dass die drei Beteiligten dabei wechselseitig "Runden" bestellten und bezahlten. Die Erfahrung zeige, dass die Teilnehmer an einem solchen Trinkgelage allein schon durch den Umstand des gemeinsamen Trinkens zu erhöhtem Alkoholkonsum neigen. Hinzu komme das gegenseitige Bestellen und Bezahlen von "Runden". Dadurch werde nach aller Erfahrung der Alkoholgenuss der Beteiligten stark gefördert. Wer eine "Runde aufwirft", gehe nämlich davon aus, dass die Mitzecher seinem Beispiel folgen werden. Diese wiederum stünden unter Erwartungsdruck und damit in gewisser Hinsicht unter Zugzwang. Die aktive Teilnahme an einem solchen "circulus vitiosus" unterscheide sich daher erheblich vom Fall, da jemand zwar mitzecht, aber ansonsten - abgesehen von seinem schlechten Beispiel - die Angetrunkenheit des Fahrzeugführers nicht aktiv fördert. Die Vorinstanz geht gestützt auf diese Überlegungen davon aus, dass sich der Motorfahrzeuglenker B. ohne das gemeinsam veranstaltete Trinkgelage unter wechselseitiger Bestellung und Bezahlung von "Runden" nicht in dem Masse alkoholisiert und sich infolgedessen auch nicht mit einem Rausch ans Steuer gesetzt hätte.
Die Vorinstanz hat mit diesen Ausführungen unter zutreffender Berufung auf die allgemeine Lebenserfahrung eine aktive, die Haupttat des Fahrens in angetrunkenem Zustand fördernde Hilfeleistung mit Recht bejaht. Gehilfenschaft zu Fahren in angetrunkenem Zustand kann nicht nur in Tatbeiträgen liegen, die die Fahrt in angetrunkenem Zustand, sondern auch in Tatbeiträgen, welche den angetrunkenen Zustand des Fahrzeugführers fördern. An dieser Rechtsprechung (vgl. schon
BGE 65 I 336
zu Art. 59 MFG) ist festzuhalten (zustimmend z.B. SCHULTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr, Bern 1964, S. 193 mit Hinweisen; GIGER, Strassenverkehrsgesetz, S. 245; BUSSY/RUSCONI, Commentaire, art. 91 LCR, rem. 4.1). Ob schon die Beteiligung an einem Trinkgelage als solche und somit auch in einem Fall, in dem jeder Beteiligte seine Getränke selber bestellt und bezahlt, objektiv als relevanter Tatbeitrag qualifiziert werden könne, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Jedenfalls
BGE 117 IV 186 S. 190
liegt im wechselseitigen Bestellen und Bezahlen von "Runden" durch die Beteiligten im Rahmen eines Trinkgelages aus den von der Vorinstanz genannten Gründen eine die Haupttat des Fahrens in angetrunkenem Zustand fördernde aktive Hilfeleistung. Wohl ist davon auszugehen, dass keiner der drei Beteiligten der bestimmende Anführer des Trinkgelages (siehe dazu
BGE 113 IV 86
E. 3b, 98 IV 15) war; der vorliegende Fall unterscheidet sich in bezug auf das Gewicht des Tatbeitrags des Gehilfen auch von dem
BGE 65 I 336
ff. zugrunde liegenden Fall, in dem der als Gehilfe angeschuldigte Prokurist seinem Chauffeur bei sieben von insgesamt acht Restaurantbesuchen im Verlaufe eines Nachmittags die Zeche bezahlt hatte. Ein im Sinne von
Art. 25 StGB
relevanter Tatbeitrag kann indessen mehr oder weniger gewichtig sein, und zwar gerade dann, wenn gemäss der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 116 IV 71
) der nicht massgeblich an der Führung des Fahrzeugs Beteiligte nicht Mittäter, sondern nur Teilnehmer zu Fahren in angetrunkenem Zustand sein kann. Entscheidend ist vorliegend, dass durch das wechselseitige Bestellen und Bezahlen von "Runden" im Rahmen eines Trinkgelages nach der allgemeinen Lebenserfahrung der Alkoholkonsum der Beteiligten gefördert wird; dass am Ende allenfalls alle drei Beteiligten ungefähr gleich viel bezahlt hatten, ist unerheblich. Ob und allenfalls unter welchen Voraussetzungen sich Gastwirte, Servicepersonal oder Veranstalter von Firmenfesten der Gehilfenschaft zu Fahren in angetrunkenem Zustand schuldig machen können, ist hier nicht zu prüfen.
Es ist davon auszugehen, dass B. im Verlaufe des fraglichen Nachmittags gelegentlich auch einen Kaffee-Crème getrunken hatte. Die Behauptung der Beschwerdeführer, es sei nicht auszuschliessen bzw. es sei zu ihren Gunsten davon auszugehen, dass B. jeweils gerade dann einen Kaffee-Crème trank, wenn sie die Runde bezahlten, steht im Widerspruch zu den Feststellungen im angefochtenen Urteil, worin dieser bereits im kantonalen Verfahren erhobene Einwand als nicht nur wirklichkeitsfremd, sondern auch aktenwidrig qualifiziert wird.
Der Einwand des Beschwerdeführers W., es sei ihm, da er ja das Lokal rund eine Stunde vor den beiden andern verliess, gar nicht möglich gewesen, B. an der Fahrt zu hindern, geht an der Sache vorbei. Den Beschwerdeführern wird im angefochtenen Entscheid ausdrücklich nicht eine derartige Unterlassung als Tatbeitrag zur Last gelegt, sondern es wird ihnen insoweit einzig vorgeworfen,
BGE 117 IV 186 S. 191
durch die Beteiligung am Trinkgelage unter wechselseitigem Bestellen und Bezahlen von "Runden" während der Dauer eines Nachmittags den Alkoholkonsum des Motorfahrzeuglenkers B. gefördert zu haben.
b) Im angefochtenen Urteil wird festgehalten, dass der Haupttäter B. "wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand" verurteilt worden ist. Im Strafbefehl der Strafkommission des Kantons Obwalden vom 10. Februar 1989 in Sachen B. ist ebenfalls lediglich von "Fahren in angetrunkenem Zustand (mit mind. 2,0 Gew.%o)" die Rede. Der angefochtene Entscheid und die Akten enthalten mithin keine ausdrückliche Antwort auf die Frage, ob B. den Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand vorsätzlich oder fahrlässig erfüllt habe; auch fahrlässiges Fahren in angetrunkenem Zustand ist möglich und, wie sich aus
Art. 100 Ziff. 1 Abs. 1 SVG
ergibt, strafbar (dazu eingehend REHBERG, Das Fahren in angetrunkenem Zustand, ZStrR 86/1970 S. 121 ff.). Die Antwort auf die Frage, ob B. den Tatbestand von
Art. 91 Abs. 1 SVG
vorsätzlich oder fahrlässig erfüllte, ist gerade vorliegend von Bedeutung, da ja Gehilfenschaft im Sinne von
Art. 25 StGB
nur zu einer (eventual)vorsätzlichen Tat möglich ist. Die Vorinstanz erachtet das von ihr richtig erkannte Erfordernis der vorsätzlichen Haupttat offensichtlich als selbstverständlich gegeben. Am (Eventual)Vorsatz des Motorfahrzeuglenkers B. in bezug auf dessen Angetrunkenheit kann denn auch in der Tat kein Zweifel bestehen, so dass kein Anlass zu einer Rückweisung der Sache nach
Art. 277 BStP
besteht. B. konsumierte eigenen Aussagen zufolge im Verlaufe des Nachmittags vor dem Unfall 8 bis 10 Kaffee-Zwetschgen und noch einige Kaffee-Crème; die Analyse der ihm abgenommenen Blutprobe ergab für den Zeitpunkt des Unfalls, der sich kurz nach dem Antritt der Fahrt ereignet hatte, eine Blutalkoholkonzentration von mindestens 2,00 und höchstens 2,67 Gewichtspromille. Gemäss den Feststellungen im erstinstanzlichen Entscheid stand zudem "für alle drei Beteiligten", mithin auch für B. selber, schon vor Trinkbeginn fest, dass B. am Abend bei der Rückfahrt den Firmenwagen lenken werde. Bei dieser Sachlage steht fest, dass der Motorfahrzeuglenker B. den Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand (eventual)vorsätzlich erfüllte, dass somit das Erfordernis einer Vorsatztat, zu welcher allein Gehilfenschaft im Sinne von
Art. 25 StGB
möglich ist, erfüllt ist. Bezeichnenderweise machen die beiden Beschwerdeführer denn auch nicht geltend, dass der Vorsatz des Haupttäters B. in bezug auf das Fahren in
BGE 117 IV 186 S. 192
angetrunkenem Zustand nicht gegeben bzw. nicht hinreichend erstellt sei.
c) Gemäss den tatsächlichen, für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz wussten die Beschwerdeführer, dass B. am Abend mit dem Geschäftsfahrzeug die Rückfahrt antreten würde. Dies war auch B. selber klar; er war mithin zur Fahrt entschlossen, als die Beschwerdeführer ihre Tatbeiträge leisteten, indem sie dessen Alkoholkonsum förderten. Die Beschwerdeführer nahmen zudem nach den hinreichend deutlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid zumindest in Kauf, dass B. nach dem ausgedehnten Trinkgelage, bei dem alle drei Beteiligten rund 8 bis 12 Kaffee-Zwetschgen tranken, bei Antritt der Rückfahrt angetrunken sein werde. Dass die Beschwerdeführer dies nicht geradezu anstrebten, ist unerheblich; nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid genügt zur Bejahung des Eventualvorsatzes, dass sie die Trunkenheitsfahrt in Kauf nahmen, mag sie ihnen auch unerwünscht gewesen sein (vgl.
BGE 109 IV 151
). Das Verhalten der Beschwerdeführer, die im Wissen darum, dass B. am Abend noch den Firmenwagen lenken werde, mit dem sie zum Restaurant gelangt waren, durch wechselseitiges Bestellen und Bezahlen von "Runden" dessen Alkoholkonsum förderten und in der Folge nichts zur Verhinderung der Trunkenheitsfahrt unternahmen (vgl. dazu SCHULTZ, op.cit., S. 194 oben), kann vernünftigerweise nur als Inkaufnahme dieser Trunkenheitsfahrt interpretiert werden. Das gilt auch für das Verhalten des Beschwerdeführers W. Dass dieser sich gegen 18.00 Uhr von seinen beiden Kollegen verabschiedete und diese noch eine Zeitlang im Lokal blieben, ist unerheblich. Gemäss einer tatsächlichen, für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlichen Feststellung der Vorinstanz war B. im Zeitpunkt des Aufbruchs von W. zweifellos schon berauscht. Die Trunkenheitsfahrt des B. entsprach dem vom Beschwerdeführer W. als möglich erkannten Ablauf des Geschehens. | null | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
cad31dc7-5828-4ed6-b3b2-074454eccaa6 | Urteilskopf
123 II 5
2. Arrêt de la Ie Cour de droit public du 18 décembre 1996 dans la cause Fondation WWF Suisse contre Tribunal cantonal du canton du Valais (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 24sexies BV
;
Art. 2,
Art. 12 und
Art. 18b NHG
; Beschwerdelegitimation im kantonalen Verfahren der gesamtschweizerischen Vereinigungen.
Wenn eine Partei geltend macht, sie sei nach
Art. 12 NHG
zur Beschwerde legitimiert, so hat sie mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit darzutun, dass das umstrittene Projekt tatsächlich eine Bundesaufgabe im Sinne der
Art. 24sexies BV
und 2 NHG berühre (E. 2c). | Sachverhalt
ab Seite 5
BGE 123 II 5 S. 5
A.-
Le 8 novembre 1994, le Conseil municipal de la commune de Chermignon a adopté un plan d'aménagement détaillé au sens de l'art. 12 al. 2 de la loi valaisanne concernant l'application de la LAT, du 23 janvier 1987 (LCAT). Ce plan relatif aux secteurs "Le Louché-Noas-Thielle", vise à la création, sur une partie du territoire communal situé en dessous du village de Chermignon d'En Bas, d'une zone forestière, d'une zone "agricole-viticole", d'une zone "agricole traditionnelle" et d'une zone "mixte agricole et de détente, sports et loisirs". Cette dernière zone, occupant la partie nord-est du périmètre du plan, est notamment destinée à accueillir un terrain
BGE 123 II 5 S. 6
d'entraînement à la pratique du golf, pour une surface de 4 ha environ. A teneur de l'art. 1 al. 1 du règlement annexé au plan (ci-après: le règlement), celui-ci a notamment pour but de "préserver l'espace agricole traditionnel par des mesures adéquates pour une exploitation extensive et une protection des valeurs naturelles telles que les haies, les bosquets, les groupes d'arbres, les vergers, les prairies de fauche, les jardins, les bisses et les lisières". Aux termes de l'art. 6 al. 4 du règlement régissant la zone mixte agricole et de détente, sports et loisirs, "les haies, les bosquets, les groupes d'arbres, les vergers et les bisses seront sauvegardés et les modifications sensibles de terrains sont en principe interdites".
Mis à l'enquête publique le 18 novembre 1994, le plan a suscité l'opposition de la Fondation WWF Suisse (ci-après: la Fondation), agissant par l'entremise de sa section cantonale. Le 13 décembre 1994, le Conseil communal de Chermignon a rejeté l'opposition, décision que l'assemblée primaire communale a entérinée en même temps qu'elle approuvait le plan, le 19 décembre 1994.
Le 31 mai 1995, le Conseil d'Etat du canton du Valais a rejeté dans la mesure où il était recevable le recours formé par la Fondation contre les décisions des 13 et 19 décembre 1994. Le même jour, le Conseil d'Etat a approuvé le plan, dans le cadre de la procédure d'"homologation" régie par l'art. 38 LCAT.
Par arrêt du 27 octobre 1995, le Tribunal cantonal du canton du Valais a déclaré irrecevable, faute de qualité pour agir, le recours formé par la Fondation contre la décision du Conseil d'Etat. Le Tribunal cantonal a considéré en bref que que le périmètre du plan litigieux n'englobant aucun biotope au sens des
art. 18 ss LPN
(RS 451), le plan ne touchait pas à l'accomplissement d'une tâche fédérale au sens de l'
art. 2 LPN
; la Fondation n'avait ainsi pas qualité pour agir selon l'
art. 12 LPN
.
B.-
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la Fondation demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 27 octobre 1995 et de renvoyer la cause au Tribunal cantonal pour nouvelle décision au fond. Elle invoque les
art. 12 et 18 ss LPN
.
Le Tribunal cantonal a renoncé à se déterminer. Le Conseil d'Etat, la commune de Chermignon et la Société d'initiative NOAS à Chermignon d'En Bas S.A., exploitant le golf implanté dans le périmètre du plan, concluent au rejet du recours. L'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage, en propose l'admission. Invitées à se déterminer à ce sujet, les parties ont maintenu leurs conclusions.
BGE 123 II 5 S. 7
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
c) Selon la recourante, le plan contesté engloberait un biotope d'importance régionale et locale au sens de l'
art. 18b LPN
. Elle se prévaut à cet égard d'une brochure qu'elle a publiée et consacrée au coteau valaisan, ainsi que l'étude intitulée "Golf de Tsamarau: Nouveau plan d'intégration nature", établie par le Dr. Philippe Werner en décembre 1994. Le Tribunal cantonal a écarté cette thèse en considérant qu'à la suivre, tout le bocage situé sur le coteau du Valais central devrait être tenu pour un biotope d'importance régionale, ce qui serait déraisonnable. Quant à la commune et à la société intimée, elles relèvent que selon une autre étude établie par le même expert dans le cadre de la révision du plan des zones communal, le secteur en question ne toucherait à aucun biotope. Dans sa détermination du 5 mars 1996, l'Office fédéral relève pour sa part que les surfaces affectées au golf feraient partie d'une zone de "prairies maigres séchardes" et de "prairies eutrophes séchardes" mentionnées dans l'inventaire des prairies valaisannes établi en 1987. En outre, selon l'Office fédéral, les éléments protégés selon les art. 1 al. 1 et 6 al. 4 du règlement correspondraient aux valeurs naturelles visées par l'
art. 18 al. 1bis LPN
; il en conclut que le secteur considéré constituerait effectivement un biotope à protéger. Le Conseil d'Etat, la commune et la société intimée contestent cette appréciation.
Pour déterminer si l'association est habilitée à recourir au regard de l'
art. 12 LPN
, l'autorité cantonale doit examiner préalablement si l'objet du litige touche à une tâche fédérale au sens des
art. 24sexies Cst.
et 2 LPN. Dans l'arrêt X. concernant la commune de Corsier-sur-Vevey, le Tribunal fédéral avait évoqué la possibilité d'admettre la qualité pour agir des associations en vertu de l'
art. 12 LPN
du seul fait qu'elles invoquent la violation d'une tâche de la Confédération, le point de savoir ce qu'il en est réellement relevant du fond et non de la recevabilité; le Tribunal fédéral avait cependant pu se dispenser de trancher la question (
ATF 116 Ib 203
consid. 3a p. 207/208). A cet égard, il convient de préciser que le simple fait d'affirmer, de manière abstraite, que le projet litigieux concerne une tâche fédérale ne suffit pas. Encore faut-il que la partie qui prétend tirer sa qualité pour agir de l'
art. 12 LPN
allègue, avec une certaine vraisemblance, que le projet litigieux touche effectivement à l'application du droit matériel de la Confédération. Lorsque son allégué n'est pas entièrement dépourvu de fondement ou que la question soulève une controverse entre les parties, l'autorité saisie ne peut écarter la prétention
BGE 123 II 5 S. 8
comme étant manifestement dénuée de sens; elle doit trancher la question préalable en ordonnant au besoin les mesures d'instruction propres à clarifier l'état de fait.
En l'occurrence, par un arrêt sommairement motivé, le Tribunal cantonal a refusé d'entrer en matière en excluant d'emblée l'existence d'un biotope dans le périmètre du plan; celui-ci ne touchant dès lors pas, selon le Tribunal cantonal, à l'exécution d'une tâche fédérale, la recourante n'avait pas qualité pour agir au regard de l'
art. 12 LPN
. Or, sur le vu des éléments dont elle se prévalait, l'argumentation de la recourante sur ce point était suffisamment sérieuse et crédible pour reconnaître, au moins à première vue, l'existence à cet endroit d'un biotope digne de protection en vertu de l'
art. 18b LPN
. Cela commandait d'admettre la recevabilité du recours et d'entrer en matière. S'il éprouvait un doute à ce sujet, le Tribunal cantonal devait ou bien procéder à une instruction complémentaire - ce qu'il n'a pas fait - ou bien laisser la question indécise pour trancher au fond, à l'instar du Conseil d'Etat. Quoi qu'il en soit, en déniant comme il l'a fait la qualité pour agir de la recourante, le Tribunal cantonal a violé l'
art. 12 LPN
, mis en relation avec les art. 2 et 18b de la même loi. Le recours doit être admis pour ce seul motif et l'arrêt attaqué annulé. La cause est renvoyée à l'autorité intimée. La qualité pour agir de la recourante devant être admise, il incombera au Tribunal cantonal d'entrer en matière et d'examiner le recours du 3 juillet 1995, après avoir, le cas échéant, complété l'instruction sur le fond. | public_law | nan | fr | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
cad6a3a4-e327-4649-a7df-3848ced05e29 | Urteilskopf
116 II 142
26. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. April 1990 i.S. A. gegen X. AG (Berufung) | Regeste
Annahmeverzug des Arbeitgebers (
Art. 324 OR
). Fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer (
Art. 337b OR
).
Mit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer endigt auch der Annahmeverzug im Sinne von
Art. 324 Abs. 1 OR
und damit die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers. Der Annahmeverzug genügt als solcher nicht, damit der Arbeitnehmer wegen wichtigen Grundes den Arbeitsvertrag mit sofortiger Wirkung gemäss
Art. 337b Abs. 1 OR
kündigen könnte. | Sachverhalt
ab Seite 142
BGE 116 II 142 S. 142
A.-
In einem nicht datierten Arbeitsvertrag verpflichtete sich A. Ende August 1986 für die Zeit vom 13. Oktober 1986 bis 26. April 1987 als Tennislehrer bei der X. AG. Diese teilte A. am 10. Oktober 1986 mit, sie annulliere den unter falschen Voraussetzungen zustandegekommenen Anstellungsvertrag. Mit Schreiben vom 16. Oktober 1986 bot A. seine Arbeitsleistung ausdrücklich an. Am 21. Oktober 1986 warf die X. AG A. vor, er habe ihr bei der Anstellung verschwiegen, dass er nicht im Besitze einer schweizerischen Lizenz als Tennislehrer sei. Am 17. November 1986 liess A. den Arbeitsvertrag durch seinen Rechtsvertreter per 1. Dezember 1986 kündigen.
BGE 116 II 142 S. 143
B.-
Eine Klage von A. auf Bezahlung von Fr. 26'700.-- nebst Zinsen hiess das Bezirksgericht Aarau am 3. Februar 1988 im Teilbetrage von Fr. 21'709.-- plus Zins zu 5% gut. Eine Appellation der X. AG wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 25. November 1988 ab.
C.-
Die X. AG hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingereicht, welche des Bundesgericht teilweise gutheisst.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
a) Das Obergericht erachtet die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses gemäss klägerischem Schreiben vom 17. November 1986 als gerechtfertigt und spricht dem Kläger für die Zeit ab 1. Dezember gestützt auf
Art. 337b Abs. 1 OR
Schadenersatz zu.
Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe mit dieser Auffassung insbesondere deshalb Bundesrecht verletzt, weil der Annahmeverzug des Arbeitgebers nach
Art. 324 Abs. 1 OR
nicht als wichtiger Grund im Sinne von
Art. 337b Abs. 1 OR
betrachtet werden könne und keine weiteren Umstände für eine fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses vorgelegen hätten.
b) Kann der Arbeitnehmer die Arbeit infolge Verschuldens des Arbeitgebers nicht leisten oder kommt letzterer aus anderen Gründen mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug, so bleibt er gemäss
Art. 324 Abs. 1 OR
zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet, ohne dass der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist. Der in
Art. 324 OR
geregelte Annahmeverzug ist ein besonderer Fall des Gläubigerverzuges nach
Art. 95 OR
. Er geht den allgemeinen Bestimmungen des OR vor, berechtigt also nicht zu einem verzugsrechtlichen Vertragsrücktritt, weil dem Arbeitnehmer durch die Spezialbestimmung der Lohnanspruch gewahrt und auch eine ordentliche Kündigung unbenommen bleibt. Gegebenenfalls steht ihm selbst die Befugnis zur fristlosen Auflösung des Arbeitsvertrages zu (REHBINDER, N. 22 zu
Art. 324 OR
; STAEHELIN, N. 26 zu
Art. 324 OR
; von TUHR/ESCHER, Bd. II, S. 84 Fn 68 mit Hinweis auf MIESCHER, Die Folgen nicht vertragsgemässer Arbeitsleistung nach dem Dienstvertragsrecht und nach den allgemeinen Bestimmungen des OR, Diss. Bern 1968, S. 13 ff.; SCHNÜRIGER, Annahmeverzug und Betriebsrisiko, Diss. ZH 1981, S. 74 f.).
BGE 116 II 142 S. 144
Zwar waren vor der Kündigung per 1. Dezember 1986 die Voraussetzungen des Annahmeverzuges gegeben. Mit der Kündigung liess der Kläger dann aber sein ursprüngliches Arbeitsangebot fallen und brachte unmissverständlich zum Ausdruck, dass er ab 1. Dezember 1986 nicht mehr zur Verfügung der Beklagten stehen werde. Mit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses endigt auch der Annahmeverzug im Sinne von
Art. 324 Abs. 1 OR
und damit die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers (Botschaft des Bundesrates vom 25. August 1967, BBl 1967 II 331; REHBINDER, N. 23 zu
Art. 324 OR
; STAEHELIN, N. 27 zu
Art. 324 OR
; SCHNÜRIGER, a.a.O., S. 60 f.). Für die Zeit nach dem 1. Dezember 1986 stehen dem Kläger deshalb keine Lohnansprüche mehr zu.
c) Damit bleibt zu prüfen, ob der Kläger berechtigt war, das Arbeitsverhältnis fristlos aufzulösen und nach
Art. 337b Abs. 1 OR
Schadenersatz ab 1. Dezember 1986 zu fordern.
Liegt nach dieser Bestimmung der wichtige Grund zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses im vertragswidrigen Verhalten einer Vertragspartei, so hat diese vollen Schadenersatz zu leisten, unter Berücksichtigung aller aus dem Arbeitsverhältnis entstehenden Forderungen (
Art. 337b Abs. 1 OR
). Als wichtiger Grund gilt namentlich jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf; hierüber entscheidet der Richter nach seinem Ermessen (
Art. 337 Abs. 2 und 3 OR
). Als unzumutbar gilt die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nur dann, wenn das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien derart gestört ist, dass die sofortige und fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses als einziger Ausweg erscheint (BRÜHWILER, Die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses, SJZ 81/1985, S. 71; RAPP, Die fristlose Kündigung des Arbeitsvertrages, BJM 1978, S. 172). Dieser Grundsatz muss auch dann gelten, wenn der Arbeitnehmer keine Arbeitsleistung erbringen kann, weil sich der Arbeitgeber in Annahmeverzug befindet. Indessen genügt der Annahmeverzug als solcher nicht, damit der Arbeitnehmer wegen wichtigen Grundes den Arbeitsvertrag mit sofortiger Wirkung kündigen könnte (REHBINDER, N. 22 zu Art. 324 mit weiteren Belegstellen; STAEHELIN, N. 26 zu
Art. 324 OR
). Es bedarf zusätzlicher Umstände, damit die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses dem Kündigenden nicht mehr zuzumuten ist. Dies wird im angefochtenen Urteil offensichtlich verkannt, was die Beklagte zu Recht als Bundesrechtsverletzung rügt. Die Vorinstanz nennt ausser dem Annahmeverzug
BGE 116 II 142 S. 145
keinen weiteren Umstand, der den Kläger berechtigt hätte, den für die Wintersaison abgeschlossenen Arbeitsvertrag fristlos aufzulösen. Ein solcher ist auch aus den Akten nicht ersichtlich. Damit war die vorzeitige Kündigung des Klägers auf den 1. Dezember 1986 ungerechtfertigt, weshalb ihm keine Schadenersatzansprüche aus
Art. 337b OR
zustehen. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
cae97a76-fd02-4233-9f37-e441f94c064c | Urteilskopf
123 V 137
24. Extrait de l'arrêt du 9 juillet 1997 dans la cause Office fédéral de l'assurance militaire contre M. et Tribunal administratif du canton de Genève | Regeste
Art. 6 MVG
: Haftung der Militärversicherung für psychische Störungen (Spätfolgen), die im Anschluss an einen im Dienst erlittenen Unfall auftreten.
Um zu entscheiden, ob zwischen dem Unfall und den psychischen Störungen ein adäquater Kausalzusammenhang besteht, sind dieselben Grundsätze anzuwenden, die von der Rechtsprechung im Unfallversicherungsbereich entwickelt worden sind. | Erwägungen
ab Seite 137
BGE 123 V 137 S. 137
Extrait des considérants:
2.
L'assurance militaire a rendu sa décision le 12 août 1994, soit postérieurement à l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1994, de la loi sur l'assurance militaire du 19 juin 1992. Aussi bien le Tribunal administratif a-t-il examiné à juste titre la présente affaire à la lumière de cette loi (
art. 109 LAM
) et non au regard de l'ancien droit (loi du 20 septembre 1949 [aLAM]; cf.
ATF 122 V 30
consid. 1, 243 consid. 1).
BGE 123 V 137 S. 138
3.
a) Selon l'
art. 5 al. 1 LAM
, l'assurance militaire couvre toute affection qui se manifeste et qui est annoncée ou constatée de toute autre façon pendant le service. D'après l'
art. 5 al. 2 LAM
, l'assurance militaire n'est pas responsable lorsqu'elle apporte la preuve:
a. que l'affection est avec certitude antérieure au service, ou qu'elle
ne peut pas avec certitude avoir été causée pendant ce dernier et
b. que cette affection n'a pas avec certitude été aggravée ni accélérée
dans son cours pendant le service.
Si l'assurance militaire apporte la preuve exigée au deuxième alinéa, lettre a, mais non pas celle exigée au deuxième alinéa, lettre b, elle répond de l'aggravation de l'affection (art. 5 al. 3, première phrase, LAM).
Si l'affection est constatée seulement après le service par un médecin, un dentiste ou un chiropraticien et est annoncée ensuite à l'assurance militaire, ou si des séquelles tardives ou une rechute sont invoquées, l'assurance militaire en répond seulement s'il est établi au degré de vraisemblance prépondérante que l'affection a été causée ou aggravée pendant le service ou seulement s'il est établi au degré de vraisemblance prépondérante qu'il s'agit de séquelles tardives ou de rechute d'une affection assurée (
art. 6 LAM
).
Les rechutes et les séquelles tardives ont ceci en commun qu'elles sont attribuables à une atteinte à la santé qui, en apparence seulement, mais non dans les faits, était considérée comme guérie. Il y a rechute lorsque c'est la même maladie qui se manifeste à nouveau. On parle de séquelles tardives lorsqu'une atteinte apparemment guérie produit, au cours d'un laps de temps prolongé, des modifications organiques ou psychiques qui conduisent souvent à un état pathologique différent (
ATF 105 V 35
consid. 1c; STEGER-BRUHIN, Die Haftungsgrundsätze der Militärversicherung, thèse St-Gall 1996, p. 165; SCARTAZZINI, Les rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale, thèse Genève 1991, p. 136).
Ces principes de responsabilité correspondent dans les grandes lignes à ceux de l'ancien droit (message concernant la loi fédérale sur l'assurance militaire du 27 juin 1990, FF 1990 III 203; STEGER-BRUHIN, op.cit., p. 4 ss). La différence entre les conditions de la responsabilité selon l'art. 5 et l'
art. 6 LAM
réside notamment dans le fait que, dans le premier cas, un lien de causalité adéquate entre l'affection et les influences subies pendant le service est présumé, cette présomption ne pouvant être écartée que par la preuve certaine de l'absence d'un tel lien, alors que dans le second cas, l'existence de conséquences d'influences subies pendant le
BGE 123 V 137 S. 139
service doit être établie avec un degré de vraisemblance prépondérante (
ATF 111 V 372
sv. consid. 1b), c'est-à-dire conformément à la règle de preuve généralement appliquée en matière d'assurances sociales (voir par exemple
ATF 121 V 47
consid. 2a, 208 consid. 6b).
b) Les premiers juges ont retenu que l'assurance militaire n'encourait plus aucune responsabilité pour les troubles physiques (dorsalgies et lombalgies) dont souffre l'assuré. A ce propos, ils ont considéré, sur le vu des conclusions des experts, que l'aggravation de ces troubles provoquée par la chute du 8 avril 1991 était certainement éliminée à partir du mois d'octobre 1992, autrement dit que le statu quo ante était rétabli à la même époque. Est litigieuse, en revanche, la responsabilité de l'assurance pour les troubles psychiques dont souffre l'assuré. Ceux-ci ont été diagnostiqués en février 1994 par le psychiatre V. Les experts D. et L. attribuent à l'événement en cause une influence de 30 pour cent sur ces troubles, compte tenu de l'état maladif préexistant. On se trouve donc dans l'une des hypothèses envisagées à l'
art. 6 LAM
, à savoir celle où l'assuré invoque des séquelles tardives, en l'occurrence une affection psychique (ou l'aggravation d'une affection psychique préexistante) en raison d'une atteinte à la santé physique qui s'est manifestée et qui a été annoncée pendant le service (cf.
ATF 111 V 373
sv. consid. 2b). Le lien de causalité naturelle entre l'accident et cette aggravation doit être considéré comme établi et n'est du reste pas contesté par le recourant.
c) La causalité naturelle étant admise, il faut encore se demander si le rapport de causalité peut être qualifié d'adéquat (
ATF 111 V 375
consid. 2c; cf. SCARTAZZINI, op.cit., p. 301 sv.; LAURI, Kausalzusammenhang und Adäquanz im schweizerischen Haftpflicht- und Versicherungsrecht, thèse Berne 1976, p. 75 ss; STEGER-BRUHIN, op.cit., p. 88 ss).
Selon une définition qui est la même dans tous les domaines du droit, la causalité est adéquate si, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le fait considéré était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit, en sorte que la survenance de ce résultat paraît de façon générale favorisée par le fait en question (
ATF 122 V 416
consid. 2a,
ATF 121 V 49
consid. 3a,
ATF 121 III 363
consid. 5,
ATF 119 Ib 342
sv. consid. 3c et 345 consid. 5b). Cependant, pour décider si la causalité est adéquate, le juge prendra en compte les objectifs de la politique juridique poursuivis par la norme applicable dans le cas concret. Aussi bien, les suites adéquates et inadéquates d'un accident peuvent-elles
BGE 123 V 137 S. 140
être appréciées différemment en droit de la responsabilité civile et en droit des assurances sociales (
ATF 123 V 98
,
ATF 123 III 110
).
En matière d'assurance-accidents, le Tribunal fédéral des assurances a posé des règles qui visent à permettre de juger objectivement de la causalité adéquate entre un accident assuré et des troubles psychiques à l'origine d'une incapacité de travail ou de gain. Ces règles reposent sur une classification des accidents en trois catégories (accidents de peu de gravité, accidents de gravité moyenne, accidents graves). Lorsque l'accident est insignifiant ou de peu de gravité (par exemple une chute banale), l'existence d'un lien de causalité adéquate entre cet événement et d'éventuels troubles psychiques peut être d'emblée niée. Inversement, lorsque l'assuré est victime d'un accident grave, il y a lieu de considérer comme établie l'existence d'une relation de causalité adéquate. Dans le cas d'un accident de gravité moyenne, il faut, pour trancher la question de la causalité adéquate, prendre en considération un certain nombre de circonstances qui, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, sont de nature, dans le cas d'un accident de cette catégorie, à entraîner ou à aggraver une incapacité de travail (ou de gain) d'origine psychique (
ATF 115 V 138
ss consid. 6, 407 ss consid. 5; voir aussi
ATF 120 V 355
sv. consid. 5b,
ATF 117 V 366
ss consid. 6, 382 ss consid. 4b et c).
Contrairement à l'opinion des premiers juges, il se justifie d'appliquer les mêmes principes pour trancher la question de la causalité adéquate requise par l'
art. 6 LAM
, en cas de troubles psychiques consécutifs à un accident. L'appréciation de la causalité adéquate obéit en effet aux mêmes impératifs de politique juridique dans les deux assurances. Elle répond à la même nécessité de fixer - et cela de manière identique - une limite raisonnable à la responsabilité de l'assurance sociale, compte tenu de la multiplicité des causes naturelles qui participent à la survenance du résultat (cf.
ATF 122 V 417
consid. 2c,
ATF 117 V 382
consid. 4a; MEYER-BLASER, Kausalitätsfragen aus dem Gebiet des Sozialversicherungsrechts, RSAS 1994, p. 82; SCARTAZZINI, op.cit., p. 18 sv.). D'ailleurs, sous l'empire de l'ancien droit, la jurisprudence se référait déjà, en ce domaine, aux principes applicables dans l'assurance-accidents (
ATF 105 V 231
consid. 4c). Pour ce qui est du nouveau droit, le message du Conseil fédéral révèle, de manière explicite, la volonté du législateur d'adopter, pour juger du caractère adéquat de troubles psychiques consécutifs à un accident, les mêmes solutions que celles dégagées par la jurisprudence dans
BGE 123 V 137 S. 141
le domaine de l'assurance-accidents (message précité, FF 1990 III 234). L'argument des premiers juges, selon lequel la responsabilité de l'assurance militaire peut même être engagée lorsque l'assuré souffrait déjà de "troubles déclarés auxquels le service ne fait qu'apporter une aggravation", ne saurait d'aucune manière être décisif. En effet, l'assurance-accidents répond aussi des atteintes à la santé qui ne sont que partiellement imputables à l'accident (
art. 36 LAA
).
d) Selon la jurisprudence rendue en matière d'assurance-accidents, il convient, aux fins de procéder à une classification des accidents (cf. let. c ci-dessus), non pas de s'attacher à la manière dont l'assuré a ressenti et assumé le choc traumatique, mais bien plutôt de se fonder, d'un point de vue objectif, sur l'événement accidentel lui-même (
ATF 115 V 139
consid. 6, 407 sv. consid. 5). Vu sous cet angle, l'accident incriminé - lourde chute sur le dos - était de gravité moyenne, cependant à la limite d'un accident sans gravité.
L'analyse des critères, également objectifs, posés par la jurisprudence en ce qui concerne des troubles psychiques consécutifs à un accident de gravité moyenne (
ATF 115 V 140
consid. 6c/aa et 409 consid. 5c/aa) conduit à admettre, en l'espèce, le caractère adéquat du lien de causalité entre l'accident assuré et l'aggravation des troubles psychiques dont souffre l'intimé. En effet, la durée de l'incapacité de travail due aux seules lésions physiques - 18 mois à dire d'experts - a été particulièrement longue vu les circonstances. En outre, l'accident, toujours selon les experts, a entraîné des douleurs physiques persistantes, ainsi que des complications (notamment une rechute), qui ont entravé le cours de la guérison de manière anormalement longue. Deux, voire trois, des critères posés par la jurisprudence, dont un (la durée de l'incapacité de travail) revêt une intensité particulière, sont réalisés; en pareil cas, la causalité adéquate doit être retenue, nonobstant la prédisposition constitutionnelle de l'assuré (cf.
ATF 115 V 140
sv. consid. 6c/bb, 409 consid. 5c/bb). | null | nan | fr | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
cae9c805-8eb1-466c-8d7b-ed0d275ece3d | Urteilskopf
100 II 18
5. Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. Februar 1974 i.S. Hartley & Martin Etablissement gegen Eschler. | Regeste
Abschluss des Vertrages.
1. Miete einer Liegenschaft in der Schweiz durch eine Firma im Ausland, anwendbares Recht (Erw. 1).
2.
Art. 16 Abs. 1 OR
. Der Formvorbehalt muss vor Vertragsschluss gemacht werden, hat aber keinen Sinn mehr, wenn keine Einigung zustande kommt (Erw. 2).
3.
Art. 6 OR
. Bestätigung eines vermeintlich bereits mündlich abgeschlossenen Mietvertrages; Stillschweigen des Empfängers; Bedeutung der Umstände, insbesondere der Natur des Geschäftes sowie der Verkehrssitte (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 100 II 18 S. 18
A.-
Max Eschler war Eigentümer der Liegenschaft Badenerstrasse 288-296 in Zürich 4, wo er ein Geschäft für Autozubehör betrieb. Die Stockwerke 1-4 des Hauses 296 nebst Eingangshalle und Nebenräumen vermietete er der Firma USI.
Die Firma Hartley & Martin Etablissement in Vaduz befasst sich insbesondere mit der Untermiete von Geschäftsliegenschaften. Als ihr Geschäftsführer Bachmann am 12. Januar 1971
BGE 100 II 18 S. 19
erfuhr, dass die Firma USI das Mietverhältnis wegen finanzieller Schwierigkeiten auflösen könnte, bat er Eschler um eine Besichtigung, die noch am gleichen Tage stattfand. An der Besichtigung nahmen auch ein Angestellter der USI sowie Willy Sturzenegger teil, der für die Alkon AG Mieträume suchte und sich schon vorher mit Bachmann in Verbindung gesetzt hatte. Nachher verhandelten Bachmann und Eschler unter vier Augen über den Abschluss eines Mietvertrages. Eschler verlangte dabei unter anderem, dass die Firma Hartley & Martin eine Bankbürgschaft für einen Vierteljahreszins, der Fr. 52 202 ausmachte, beibringe. Bachmann entsprach diesem Verlangen am 13. Januar.
Am 21. Januar 1971 schrieb die Firma Hartley & Martin dem Eschler, dass sie den am 12. Januar "mündlich geschlossenen Mietvertrag absprachekonform schriftlich" bestätige. Wie besprochen, habe sie dazu ein Formular des Hauseigentümer-Verbandes und Mietervereins Zürich verwendet und die vereinbarten Ergänzungen eingefügt. Das dem Schreiben beigelegte Formular eines Mietvertrages für gewerbliche Räume war ausgefüllt, aber nicht unterzeichnet. Die Firma fügte bei, dass einem zusätzlichen Austausch gegenseitig unterzeichneter Verträge nichts im Wege stehe, sie dies aber nicht für nötig halte. Mit Schreiben vom 26. Januar teilte sie Eschler mit, dass sie das vereinbarte Verbot, Mieträume an Konkurrenten des Vermieters weiterzuvermieten, irrtümlich nicht in die schriftliche Bestätigung aufgenommen habe, weshalb Ziff. 16 des Mietvertrages noch mit der von ihr verfassten Konkurrenzklausel zu ergänzen sei.
Eschler antwortete auf beide Schreiben erst am 24. Februar 1971. Er bestritt, dass bereits ein Mietvertrag abgeschlossen worden sei; es hätten nur Vorbesprechungen stattgefunden, zumal nach den bisherigen Verhandlungen, wie die Interessentin wisse, immer noch nicht feststehe, ob die USI die Mieträume überhaupt aufgeben wolle. Die Untermiete von Räumen gemäss einer in den Vertrag eingefügten Bestimmung komme auf keinen Fall in Frage; er habe die Untermiete auch der USI untersagt und erinnere die Interessentin zudem daran, dass in den Vorbesprechungen die Übernahme von Einrichtungen eine wichtige Rolle gespielt habe, diese Frage aber ebenfalls nicht gelöst sei. Übrigens habe er soeben erfahren, dass die USI Geld aus Amerika erwarte und die Räume vorläufig behalten werde; die Angelegenheit sei damit hinfällig.
BGE 100 II 18 S. 20
Die Firma Hartley & Martin hielt Eschler entgegen, sie habe mit ihm am 12. Januar mündlich einen Mietvertrag abgeschlossen und dessen Inhalt mit Schreiben vom 21. und 26. Januar bestätigt, ohne dass er sich dagegen innert nützlicher Frist verwahrt habe. Sie habe die Mietsache am 15. Januar 1971 für die Dauer von zehn Jahren zu einem jährlichen Basiszins von Fr. 291 442.-- an die Alkon AG weitervermietet, mit ihm aber einen Zins von Fr. 208 810.-- vereinbart. Durch den Vertragsbruch sei ihr somit ein Schaden entstanden.
B.-
Da Eschler die Ersatzpflicht bestritt, klagte die Firma Hartley & Martin im Juni 1971 gegen ihn auf Zahlung von Fr. 20 658.-- nebst Zins. Der Betrag entspricht dem ihr angeblich entgangenen Gewinn für das zweite Quartal 1971. Sie behielt sich vor, den Beklagten noch für weiteren Schaden aus entgangenem Gewinn zu belangen.
Am 12. Juli 1971 starb der Beklagte. An seine Stelle trat sein Sohn Max Paul Eschler in den Prozess ein.
Das Bezirksgericht Zürich und auf Appellation hin am 14. September 1973 auch das Obergericht des Kantons Zürich wiesen die Klage ab.
Die Klägerin führte gegen das Urteil des Obergerichts Nichtigkeitsbeschwerde. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die Beschwerde am 3. Dezember 1973 "im Sinne der Erwägungen" ab. Es stellte fest, die Akten enthielten entgegen der Annahme des Obergerichts keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin das Schreiben vom 21. Januar 1971 nicht gutgläubig verfasst habe.
C.-
Die Klägerin hat gegen das Urteil des Obergerichts auch Berufung eingelegt. Sie beantragt, es aufzuheben und die Klage gutzuheissen.
Der Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob auf ein streitiges Rechtsverhältnis schweizerisches oder ausländisches Recht anwendbar ist, hat das Bundesgericht auf Berufung hin von Amtes wegen zu prüfen (
BGE 94 II 302
Erw. 3a,
BGE 96 II 87
Erw. 6).
Der vorliegende Streit, der sich auf die Miete eines in der Schweiz gelegenen Grundstückes bezieht, ist nach schweizerischem Recht zu beurteilen (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, OR Allg.
BGE 100 II 18 S. 21
Einleitung N. 274; vgl.
BGE 82 II 553
). Das gilt auch für die Frage, ob zwischen den Parteien überhaupt ein Mietvertrag zustande gekommen ist (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, a.a.O. N. 258). Die Parteien versuchen dies mit Recht nicht zu widerlegen; sie haben sich vielmehr schon im kantonalen Verfahren selber auf schweizerisches Recht berufen.
2.
Das Obergericht stellt in Würdigung der Zeugenaussagen Bachmanns fest, die Klägerin habe nicht nachweisen können, dass sie am 12. Januar 1971 mit Vater Eschler einen Mietvertrag abgeschlossen habe; der Vorbehalt einer Bankgarantie und von Referenzen lasse im Gegenteil darauf schliessen, dass Vater Eschler sich damals noch nicht endgültig habe entscheiden wollen. Das ist Beweiswürdigung, die das Bundesgericht bindet; denn die Klägerin macht nicht geltend, die Feststellung des Obergerichts beruhe auf einem offensichtlichen Versehen oder auf einer Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften (
Art. 63 Abs. 2 OG
).
Ist nach dem angefochtenen Urteil aber davon auszugehen, dass Vater Eschler sich am 12. Januar noch nicht festlegen wollte, so wird die zusätzliche Begründung der Vorinstanz, der Hauseigentümer habe sich entsprechend einer allgemeinen Übung für den Abschluss des Mietvertrages stillschweigend die Schriftform vorbehalten, hinfällig.
Art. 16 Abs. 1 OR
regelt den Fall, dass die Parteien für einen Vertrag, der vom Gesetz an keine Form gebunden ist, die Anwendung einer solchen vorbehalten haben. Die Bestimmung stellt die Vermutung auf, dass die Parteien vor Erfüllung der Form nicht verpflichtet sein wollen. Dies setzt jedoch voraus, dass es bei den mündlichen Verhandlungen zu einer Einigung gekommen ist. Trifft das, wie im vorliegenden Fall, nicht zu, so ist die Frage, ob eine Form vorbehalten worden sei, gegenstandslos.
Sollte das Obergericht die zusätzliche Begründung nur für den Fall beigefügt wissen, dass die Hauptbegründung nicht standhielte, so wäre dies für das Bundesgericht unbeachtlich. So oder anders bleibt es bei seiner tatsächlichen Feststellung, dass die Behauptung der Klägerin, ihr Geschäftsführer habe sich mit Vater Eschler am 12. Januar über alle wesentlichen Bestandteile des Vertrages mündlich geeinigt, sich nicht beweisen liess. Damit ist auch dem Einwand der Klägerin, die Vorinstanz hätte die Beweislast für einen stillschweigenden Formvorbehalt dem Beklagten auferlegen müssen, der Boden entzogen.
BGE 100 II 18 S. 22
3.
Die Klägerin macht geltend, das Obergericht habe das Stillschweigen von Vater Eschler auf ihr Schreiben vom 21. Januar 1971 zu Unrecht als unerheblich betrachtet. Wenn der Mietvertrag nicht bereits am 12. Januar zustande gekommen sei, müsse dieses Schreiben rechtlich jedenfalls als Vertragsofferte im Sinne von
Art. 6 OR
gewürdigt werden, die Eschler stillschweigend angenommen habe.
Art. 6 OR
regelt, wie aus seinem Randtitel erhellt, die stillschweigende Annahme eines Antrages zum Abschluss eines Vertrages. Nach dieser Bestimmung gilt ein Vertrag als abgeschlossen, wenn wegen der besonderen Natur des Geschäftes oder nach den Umständen eine ausdrückliche Annahme nicht zu erwarten ist und der Antrag nicht binnen angemessener Frist abgelehnt wird.
a) Im vorliegenden Fall wollte die Klägerin mit ihren Schreiben vom 21. und 26. Januar Eschler keinen Antrag zum Abschluss eines Vertrages unterbreiten; nach der Feststellung des Kassationsgerichtes war sie vielmehr in guten Treuen der Auffassung, mit diesen Schreiben und dem ausgefüllten Mietvertragsformular einen am 12. Januar mit Eschler mündlich abgeschlossenen Vertrag zu bestätigen. Auf einen solchen Sachverhalt ist
Art. 6 OR
nicht unmittelbar anwendbar. Das Bundesgericht hat indes wiederholt die analoge Anwendung dieser Bestimmung auf Fälle bejaht, in denen eine Partei einen vermeintlich mündlich abgeschlossenen Vertrag schriftlich bestätigt und der Empfänger sich dagegen nicht innert angemessener Frist verwahrt hat (
BGE 30 II 298
,
BGE 38 II 583
,
BGE 40 II 133
,
BGE 71 II 223
; nicht veröffentlichtes Urteil vom 12. April 1960 i.S. P. Brugger & Co. gegen Opopharm AG). Nach dieser Rechtsprechung kommt nichts darauf an, ob die Parteien vorher ergebnislos verhandelt oder ob sie sich wenigstens in einigen (wesentlichen) Punkten geeinigt haben. Im Falle, der dem Entscheid
BGE 71 II 223
zugrunde lag, stand z.B. fest, dass die Parteien verhandelt, sich aber gerade über wesentliche Punkte (Preis, Zahlungsweise und Lieferfrist) nicht hatten einigen können.
Eine analoge Anwendung von
Art. 6 OR
auf Fälle, in denen die Parteien sich in wesentlichen Punkten nicht haben einigen können, die mündlichen Verhandlungen somit vorläufig oder endgültig als gescheitert betrachtet werden müssen, erweckt freilich Bedenken. Ob diesfalls schon die Tatsache, dass verhandelt worden ist und eine Partei der andern gutgläubig eine
BGE 100 II 18 S. 23
schriftliche Bestätigung zugestellt hat, bei Stillschweigen des Empfängers auf dessen Zustimmung schliessen lasse (vgl. SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 97, 99 und 100 zu
Art. 6 OR
), scheint ohne besondere Umstände selbst im kaufmännischen Verkehr zweifelhaft zu sein. Die Frage braucht jedoch nicht weiter erörtert zu werden, da eine analoge Anwendung von
Art. 6 OR
auf den vorliegenden Fall schon aus anderen Gründen zu verneinen ist.
b) Die Vermutung des
Art. 6 OR
, wonach Stillschweigen auf einen Antrag als Zustimmung gilt, trifft nach dem Wortlaut der Bestimmung nur zu, wenn nach der Natur des Geschäftes oder nach den Umständen eine ausdrückliche Annahme nicht zu erwarten ist.
Die Vorinstanz führt dazu unter Hinweis auf das Urteil des Bezirksgerichtes aus, dass es nicht nur in Zürich, sondern in der ganzen Schweiz zur Übung geworden ist, Mietverträge über Liegenschaften schriftlich abzuschliessen. Hiezu besteht vor allem dann Anlass, wenn es sich, wie im vorliegenden Fall, um einen Mietvertrag mit einem jährlichen Basiszins von über Fr. 200 000.-- handelt, der erst zehn Jahre nach dem Mietbeginn erstmals kündbar sein sollte. Dass Mietverträge gemäss
Art. 11 Abs. 1 OR
keiner besondern Form bedürfen, hilft darüber nicht hinweg. Freilich hätten die Parteien den Vertrag nach dieser Vorschrift formlos, d.h. mündlich oder sogar stillschweigend (
Art. 1 Abs. 1 und 2 OR
) abschliessen können. Von einem solchen Abschluss kann nach den gesamten Umständen des Falles jedoch nicht die Rede sein.
Die Natur des beabsichtigten Geschäftes, das nach der Verkehrssitte schriftlich abgeschlossen wird, ist unvereinbar mit der Annahme, der Vertrag gelte gemäss
Art. 6 OR
infolge Schweigens des Empfängers auf das Bestätigungsschreiben vom 21. Januar als abgeschlossen. Dies liesse sich im Gegenteil nur sagen, wenn nach der Verkehrssitte eine ausdrückliche Annahmeerklärung nicht zu erwarten gewesen wäre (
BGE 71 II 224
; OSER/SCHÖNENBERGER N. 3 und BECKER N. 9 zur
Art. 6 OR
; vgl. auch § 151 BGB, wo ausdrücklich auf die Verkehrssitte Bezug genommen wird).
Richtig ist, dass es sich bei beiden Parteien um Kaufleute handelt. Der formlose Abschluss eines Mietvertrages, zumal über mehrere Stockwerke, fiel bei der beklagten Partei jedoch nicht unter die von ihr üblicherweise getätigten Handelsgeschäfte, da sie sich stets an schriftliche Verträge gehalten haben
BGE 100 II 18 S. 24
will. Bei der Klägerin verhielt es sich nicht anders. Nach dem angefochtenen Urteil musste sie zugeben, dass sie bisher alle Mietverträge mindestens schriftlich bestätigte, sich also nicht mit mündlichen Vereinbarungen zu begnügen pflegte. Indem sie Vater Eschler am 21. Januar ein ausgefülltes Formular über einen "Mietvertrag für gewerbliche Räume" zustellte, hat sie sich auch im vorliegenden Fall an diese Übung gehalten. Es hilft ihr deshalb auch nicht, dass sie im Begleitschreiben ausführte, der Austausch gegenseitig unterzeichneter Verträge sei nicht erforderlich, könne aber vorgenommen werden, wenn Eschler es wünsche. Dabei könnte sie die Gegenpartei nur behaften, wenn sich das Schweigen des Empfängers nach den übrigen Umständen, insbesondere nach der Verkehrssitte, als Zustimmung werten liesse. Das trifft offensichtlich nicht zu. Es schadet daher der beklagten Partei nicht, dass Vater Eschler der Auffassung der Klägerin erst am 24. Februar 1971 widersprochen hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 14. September 1973 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
caf0a898-5c79-4fc1-a326-2b7aee49f35a | Urteilskopf
95 I 60
10. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. Januar 1969 in Sachen Jacques Diserens AG und Jacques Diserens gegen Philipp Brothers Italia S.p.A., Compagnie des Hauts Fourneaux de Chasse und Direktion der Justiz des Kantons Zürich. | Regeste
Art. 51 HRegV
. Voraussetzung zur Löschung einer Aktiengesellschaft wegen Verlegung des Sitzes in das Ausland (Erw. 1).
Ein Gesellschaftsgläubiger kann die Wiedereintragung einer zu Unrecht gelöschten Gesellschaft erwirken, wenn er den Bestand der behaupteten Forderung glaubhaft macht und ein rechtliches Interesse an der Wiedereintragung nachweist. Kognitionsbefugnis der Handelsregisterbehörden (Erw. 2, 3 und 5).
Die Wiedereintragung in das schweizerische Handelsregister erfolgt mit Wirkung auf den Zeitpunkt der ungerechtfertigten Löschung (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 61
BGE 95 I 60 S. 61
A.-
1. Die Jacques Diserens AG, in Zürich, die durch ihren einzigen Verwaltungsrat Jacques Diserens handelte, liess sich durch Vertrag vom 9. Januar 1966 von der durch den vorsitzenden Generaldirektor Marcel Diserens vertretenen Compagnie des Hauts Fourneaux de Chasse in Chasse-sur-Rhône (Frankreich) für fünf Jahre das ausschliessliche Recht einräumen, deren Erzeugnisse auf eigene Rechnung in das Ausland zu verkaufen.
Nachdem der Cie. Chasse in der Folge in der Person des Rechtsanwaltes Guillaud in Vienne wegen Zahlungsschwierigkeiten ein gerichtlicher Verwalter (administrateur au règlement judiciaire) bestellt worden war, verkaufte die Jacques Diserens AG ca 5000 t durch die Cie. Chasse erzeugtes Hämatiteisen an die Philipp Brothers Italia S.p.A. in Mailand und versprach ihr, es vom März bis August 1966 nach den Weisungen der Käuferin zu versenden. Die von der Philipp Brothers AG Zug als Vertreterin der Käuferin verfasste Vertragsbestätigung vom 6. März 1966, die von der Jacques Diserens AG am 9. März 1966 unterschrieben wurde, sagte unter den besonderen Vertragsbestimmungen, die Verkäuferin werde der Käuferin eine von Rechtsanwalt Guillaud unterzeichnete Bestätigung verschaffen, wonach die vertragliche Ware der Käuferin gemäss Weisungen der Philipp Brothers AG Zug ausgeliefert werde.
2. Im April 1966 begann die Jacques Diserens AG der Cie. Chasse vorzuwerfen, sie habe vom März 1966 an auf Anraten Guillauds die Lieferungen eingestellt und damit den Vertrag
BGE 95 I 60 S. 62
vom 9. Januar 1966 verletzt. Am 3. Juni 1966 erklärte sie, sie lehne jede weitere Zahlung ab und verrechne ihre noch ungedeckten Schulden mit ihren weit höheren Schadenersatzforderungen. Am 29. Juni 1966 meldete sie ferner Schadenersatzforderungen an, weil die Cie. Chasse durch direkte Lieferungen nach Deutschland und in die Schweiz das Alleinbezugsrecht der Jacques Diserens AG verletzt habe. Die Cie. Chasse ihrerseits verlangte im Juni 1966 von der Jacques Diserens AG wiederholt die Zahlung fällig gewordener Forderungen. In einem Schreiben vom 20. Juni 1966 führte sie solche in der Höhe von mehr als Fr. 300'000.-- auf.
3. Mit Schreiben vom 19. Mai 1966 an die Jacques Diserens AG nahm die Philipp Brothers AG Zug auf die Schwierigkeiten in der Abwicklung des Vertrages vom 6./9. März 1966 Bezug. Sie legte dem Schreiben eine vom gleichen Tag datierte Vertragsbestätigung bei. Diese lautete fast gleich wie jene vom 6./9. März 1966. Die Versendung der Ware sollte darnach im Juni 1966 beginnen.
In der Folge erklärten Marcel Diserens und Guillaud, die Cie. de Chasse könne sich wegen Einstellung der Erzeugung auf Ende Juli 1966 nicht fest verpflichten, die ganze Menge von 5000 t zu versenden.
Am 2. Juni 1966 unterschrieb die Jacques Diserens AG die von der Philipp Brothers AG Zug ausgestellte neue Vertragsbestätigung vom 19. Mai 1966.
4. In einer ausserordentlichen Generalversammlung (Universalversammlung) der Jacques Diserens AG vom 20. Februar 1967 beschloss Jacques Diserens als Inhaber des Zertifikates über alle Aktien, diese Gesellschaft unter Änderung ihrer Statuten und Verlegung des Sitzes nach Vaduz in eine Anstalt mit dem Namen Metallinvest Anstalt umzuwandeln, deren oberstes Organ die Anstalt Domar Vaduz als Inhaberin der Gründerrechte sei und deren Verwaltungsrat aus Jacques Diserens sowie Rechtsanwalt Dr. Marxer und Rechtsberater Goop in Vaduz bestehe.
Am 21. März 1967 wurde die Metallinvest Anstalt in das Handelsregister des Fürstentums Liechtenstein eingetragen.
Am 26. Juni 1967 liess die Philipp Brothers Italia S.p.A. der Jacques Diserens AG schreiben, sie habe von den 5000 t Eisen gemäss Vertrag vom 6. März 1966 nur 1013,9 t erhalten. Sie habe die Jacques Diserens AG erfolglos mehrfach ersucht
BGE 95 I 60 S. 63
und ihr bis 17. Mai 1967 Frist angesetzt, um den Rest zu liefern. Wenn diese Firma nicht binnen einer letzten Nachfrist von vierzehn Tagen ihrer Vertragspflicht nachkomme oder geeignete Vorschläge mache, würden Rechtsvorkehren getroffen.
Am 11. Juli 1967 trug das Handelsregisteramt des Kantons Zürich auf Begehren der Jacques Diserens AG was folgt in das Handelsregister ein:
"... Diese Aktiengesellschaft, deren Gläubiger befriedigt sind, wird im Handelsregister des Kantons Zürich gelöscht, nachdem sie laut Eintragung im Öffentlichkeitsregister des Fürstentums Liechtenstein vom 21. März 1967 den Sitz nach Vaduz verlegt und sich dabei in eine Anstalt umgewandelt hat, die die Firma 'Metallinvest Anstalt' führt."
Am 30. September 1967 erklärte Jacques Diserens dem Verwaltungsrat der Metallinvest Anstalt, er lege mit sofortiger Wirkung sein Mandat als Mitglied dieses Organs nieder. Er wurde am 11. Oktober 1967 vom Handelsregisteramt des Fürstentums Liechtenstein als Mitglied des Verwaltungsrates gelöscht.
B.-
Mit Eingaben vom 15. November bzw. 1. Dezember 1967 an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich verlangten die Philipp Brothers Italia S.p.A. und die Cie. Chasse die Wiedereintragung der Jacques Diserens AG in das Handelsregister. Nach wiederholtem Schriftenwechsel forderte das Handelsregisteramt Jacques Diserens am 30. April 1968 auf, die Jacques Diserens AG zur Wiedereintragung anzumelden.
Jacques Diserens liess am 4. Juni 1968 antworten, die Antragsteller würden durch die Verlegung des Sitzes der Gesellschaft und deren Umwandlung in eine Anstalt nicht benachteiligt und hätten zudem ihre Forderungen nicht genügend glaubhaft gemacht. Für den Fall der Wiedereintragung stellte Diserens den Antrag, die Gesellschaft sei unter der Firma Metallinvest AG einzutragen und es sei ihr nach einer Anfrage an Marxer und Goop, ob sie Verwaltungsräte bleiben wollten, Frist zur Bezeichnung der Verwaltungsratsmitglieder anzusetzen.
Die Direktion der Justiz des Kantons Zürich, der die Angelegenheit gemäss
Art. 60 Abs. 2 HRegV
überwiesen wurde, wies das Handelsregisteramt am 23. August 1968 an, von Amtes wegen was folgt einzutragen:
BGE 95 I 60 S. 64
"Jacques Diserens A. G., Zürich, in Zürich 1, (Shab Nr. 166 vom 19. Juli 1967, Seite 2461), Handel mit metallurgischen Produkten im In- und Auslande usw. Diese Aktiengesellschaft, die am 11. Juli 1967 wegen Verlegung des Sitzes nach Vaduz (Fürstentum Liechtenstein) und gleichzeitiger Umwandlung in eine Anstalt ('Metallinvest Anstalt'in Vaduz) im Handelsregister des Kantons Zürich gelöscht worden war, wird hiermit in diesem wieder eingetragen, nachdem inzwischen von dritter Seite eingewendet wurde, dass ihre Gläubiger nicht, wie bei der Löschung angegeben, befriedigt worden seien und daher die in
Art. 51 HRegV
umschriebenen Voraussetzungen für die Löschung noch nicht vollständig erfüllt seien. Wie vor der Löschung lautet die Firma der wiedereingetragenen Aktiengesellschaft 'Jacques Diserens A. G., Zürich', sind Zürich ihr Sitz und Jacques Diserens, in Buchs/ZH, ihr einziger Verwaltungsrat und führt der Genannte Einzelunterschrift."
C.-
Gegen diese am 29. August 1968 eröffnete Verfügung führen die Jacques Diserens AG und Jacques Diserens persönlich mit Eingaben vom 9. und 27. September 1968 Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragen dem Bundesgericht, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, eventuell seien als Firma der Name "Metallinvest AG" und als Verwaltungsratsmitglieder nur Dr. Marxer und Goop einzutragen und es sei der Gesellschaft zur Ergänzung oder Abänderung des Verwaltungsrates eine angemessene Frist anzusetzen.
Die Direktion der Justiz beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Auch die Philipp Brothers Italia S.p.A. und die Cie. Chasse halten die Wiedereintragung der Jacques Diserens AG für gerechtfertigt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Während Art. 14 der Schluss- und Übergangsbestimmungen zu den revidierten Titeln XXIV bis XXXIII des OR vorsieht, dass eine Aktiengesellschaft ihren Sitz mit Bewilligung des Bundesrates ohne Liquidation und ohne Neugründung vom Ausland in die Schweiz verlegen könne, ist der Fall der Sitzverlegung von der Schweiz in das Ausland im Gesetz nicht geregelt. Es besteht über diesen Fall nur
Art. 51 HRegV
, der in Ausführung der
Art. 929 und 936 OR
erlassen wurde. Darnach hat eine Firma, die sich wegen Verlegung des Sitzes in das Ausland im Handelsregister löschen lassen will, nachzuweisen, dass sie am neuen Wohnsitz zu Recht besteht und, wenn dort ein Handelsregister geführt wird, sich in dieses hat eintragen lassen (Abs. 1). Gesellschaften können wegen Verlegung
BGE 95 I 60 S. 65
des Sitzes in das Ausland nur gelöscht werden "gestützt auf die Erklärung der anmeldenden Personen, dass die Gläubiger befriedigt worden sind oder sich mit der Löschung einverstanden erklärt haben" (Abs. 2). Die Verlegung des Sitzes in das Ausland setzt also vom Standpunkt des schweizerischen Rechtes aus nicht voraus, dass die Gesellschaft liquidiert und im Ausland neu gegründet werde. Die gegenteilige Auffassung von JANGGEN/BECKER, Allgem. Einleitung zu Art. 772-827 N. 8, die sich auf den beschränkten Geltungsbereich des Art. 14 ÜBest rev. OR beruft (vgl. auch F. VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 3. Aufl., S. 46/47), wird von der herrschenden Lehre nicht geteilt (STAUFFER, N. 106 zu Art. 14 ÜBest rev. OR; WEISS, Einleitung zum Aktienrecht N. 485; MEIER-HAYOZ in Schweizerische Beiträge zum fünften internationalen Kongress für Rechtsvergleichung S. 73 f.; VON GRAFFENRIED, ZschwR nFBGE 78 I 173; EGLI, Die Sitzverlegung jur. Personen im internat. Privatrecht 124 f.; W. VON STEIGER, Einleitung vor Art. 772 ff. N. 117) und auch von der verwaltungsrechtlichen Kammer des Bundesgerichtes abgelehnt (
BGE 94 I 80
).
2.
Die Erklärung, die
Art. 51 Abs. 2 HRegV
als Voraussetzung der Löschung bei Sitzverlegung ins Ausland verlangt, muss entweder dahin lauten, die Gläubiger seien befriedigt worden, oder dahin, sie hätten sich mit der Löschung einverstanden erklärt. Da alle Eintragungen in das Handelsregister wahr sein müssen (
Art. 38 Abs. 1 HRegV
), hat die Erklärung mit den Tatsachen übereinzustimmen. Erkennt der Handelsregisterführer, dass ihr Inhalt unrichtig ist, so darf er die Gesellschaft nicht löschen. Der Zweck des
Art. 51 Abs. 2 HRegV
, die Gläubiger zu schützen (BLOCH, SJZ 48 246), wäre sonst vereitelt. Deshalb führt auch HIS unter N. 120 zu
Art. 934 OR
aus,
Art. 51 Abs. 2 HRegV
verlange, dass die Gläubiger befriedigt oder mit der Löschung einverstanden seien. Erfolgt die Löschung, obschon noch ein Gläubiger besteht, der sich mit ihr nicht einverstanden erklärt hat, so ist sie ungerechtfertigt und muss gemäss
Art. 38 Abs. 2 HRegV
in dem in
Art. 60 HRegV
vorgesehenen Verfahren aufgehoben werden, d.h. die Gesellschaft ist wieder in das Handelsregister einzutragen. Es verhält sich sinngemäss gleich wie in den Fällen, in denen eine Gesellschaft als liquidiert gelöscht wurde und sich nachträglich herausstellt, dass noch verwertbare Aktiven vorhanden
BGE 95 I 60 S. 66
sind, auf welche Gläubiger oder Gesellschafter Anspruch haben. Das Bundesgericht hat in solchen Fällen auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde oder auf Berufung hin die Möglichkeit der Wiedereintragung der Gesellschaft stets bejaht, ausgenommen wenn das Begehren um Wiedereintragung offenbar rechtsmissbräuchlich war (
BGE 57 I 42
, 235,
BGE 59 II 59
,
BGE 60 I 28
Erw. 2,
BGE 64 I 335
ff.,
BGE 64 II 151
,
BGE 67 I 122
,
BGE 78 I 454
,
BGE 87 I 303
).
3.
Das Begehren um Wiedereintragung kann nach der erwähnten Rechtsprechung vom interessierten Gläubiger gestellt werden (vgl. auch
Art. 57 Abs. 2 HRegV
).
Dieser hat die Voraussetzungen der Wiedereintragung, besonders den Bestand der behaupteten Forderung, nur glaubhaft zu machen (
BGE 57 I 42
,
BGE 60 I 29
,
BGE 64 I 335
,
BGE 78 I 454
,
BGE 87 I 303
). Denn es ist grundsätzlich nicht Sache der Handelsregisterbehörden und des Verwaltungsgerichtes, über die materiellrechtlichen Voraussetzungen einer Eintragung oder Löschung abschliessend zu entscheiden. Hierüber urteilt im Streitfalle der Zivilrichter. Die Handelsregisterbehörden haben besonders in Fällen, in denen ein Rechtsverhältnis von einer Eintragung abhängt, seine Entstehung oder Wiederentstehung nicht durch Ablehnung der Eintragung zu verhindern, wenn nicht offensichtlich ist, dass es vor dem materiellen Zivilrecht nicht standhält (
BGE 86 I 107
und dort zitierte Urteile, ferner
BGE 91 I 362
). Namentlich ist den Registerbehörden in nicht offensichtlich klaren Fällen nicht gestattet, durch Ablehnung der Wiedereintragung einer Gesellschaft die Frage, ob die materiellrechtlichen Voraussetzungen der Verlegung ihres Sitzes ins Ausland erfüllt waren, vorweg zu entscheiden und damit dem Gläubiger, der mit der Gesellschaft im Vertrauen auf ihren schweizerischen Sitz ein Schuldverhältnis einging, die gerichtliche und vollstreckungsrechtliche Belangung in der Schweiz zu verunmöglichen. Beharrt die wiedereingetragene Gesellschaft darauf, dass sie ihren Sitz gültig ins Ausland verlegt habe, so kann sie ihre Auffassung auch vor dem Zivilrichter noch vertreten. Zu bedenken ist auch, dass die Gesellschaft vom Zeitpunkt an, da sie ihren Sitz gültig ins Ausland verlegt, dem schweizerischen Recht, z.B. den Vorschriften über die Haftung aus Geschäftsführung, Kontrolle und Liquidation (
Art. 754 ff., 827, 916 ff. OR
), nicht mehr untersteht. Die Handelsregisterbehörden dürfen die Auswanderung der Gesellschaft nicht dadurch decken, dass sie
BGE 95 I 60 S. 67
die Wiedereintragung auch in Fällen ablehnen, in denen die materiellrechtlichen Voraussetzungen der Sitzverlegung (Befriedigung oder Einverständnis aller Gläubiger) möglicherweise nicht erfüllt waren. Dass die Gesellschaft einen vom ausländischen Recht anerkannten ausländischen Wohnsitz erlangt hat und allenfalls in ein ausländisches Handelsregister eingetragen wurde, ändert nichts. Das sind zwar Voraussetzungen der Löschung (
Art. 51 Abs. 1 HRegV
), ziehen diese aber nicht notwendigerweise nach sich (Art. 51 Abs. 2). Folglich können sie auch der Wiedereintragung einer in der Schweiz zu Unrecht gelöschten Gesellschaft nicht im Wege stehen. Das Bundesgericht ist schon im Entscheid der verwaltungsrechtlichen Kammer vom 1. März 1968 i.S. Interfer Verwaltungsaktiengesellschaft davon ausgegangen, dass für ein und dieselbe Gesellschaft in der Schweiz ein schweizerischer und im Ausland ein ausländischer Sitz eingetragen sein kann, ohne dass die Schweiz auch den ausländischen Sitz als gültig anerkennen müsste (vgl. die nicht veröffentlichten Erw. 3 und 6 lit. a und die in
BGE 94 I 80
veröffentlichte Erwägung 5 lit. b).
4.
....
5.
Die Beschwerdeführer machen geltend, die Beschwerdegegner hätten kein schutzwürdiges Interesse an der Wiedereintragung der Jacques Diserens AG, weil sie ihre angeblichen Forderungen gegen die Metallinvest Anstalt Vaduz geltend machen könnten, und zwar am Gerichtsstand Zürich, der in den Verträgen vom 9. Januar 1966 bzw. 19. Mai/2. Juni 1966 vereinbart worden sei, und weil bis zum Zeitpunkt, da die zürcherischen Gerichte geurteilt haben würden, zweifellos das Abkommen zwischen der Schweiz und dem Fürstentum Liechtenstein über die Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen in Zivilsachen ratifiziert sein werde, so dass die Beschwerdegegner die Urteile im Fürstentum vollstrecken lassen könnten.
Das erwähnte Abkommen wurde am 28. April 1968 abgeschlossen, und die Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung betreffend seine Genehmigung datiert vom 13. November 1968 (BBl 1968 II 693 ff.). Indem die angefochtene Verfügung vom 23. August 1968 diesem Abkommen nicht Rechnung trägt, verletzt sie nicht Bundesrecht. Es kann ihm auch heute nicht Rechnung getragen werden, da es noch nicht ratifiziert ist.
BGE 95 I 60 S. 68
Auch abgesehen hievon haben die Beschwerdegegner ein schutzwürdiges Interesse an der Wiedereintragung der Jacques Diserens AG in das Handelsregister des Kantons Zürich. Sie müssen nicht nur in Zürich klagen können - was ihnen allenfalls schon die vertraglichen Gerichtsstandsklauseln ermöglichen -, sondern sie haben auch Anspruch auf Vollstreckung in Zürich, d.h. auf Eröffnung des Konkurses über die Schuldnerin durch den zürcherischen Richter. Das enthebt sie der Unannehmlichkeit, ausser ihren zürcherischen Prozessvertretern auch noch Anwälte im Fürstentum Liechtenstein beizuziehen. Der Konkurs in Zürich wird den Beschwerdegegnern ferner ermöglichen, Verantwortlichkeitsansprüche gegen Jacques Diserens aus
Art. 754 OR
durch die Konkursverwaltung geltend machen zu lassen oder selber geltend zu machen (
Art. 756, 758 OR
), und zwar unbekümmert um den Wohnsitz des Verantwortlichen am Sitze der Gesellschaft in Zürich (
Art. 761 OR
). Die Beschwerdeführer legen nicht dar, dass und inwiefern diese Möglichkeit auch bestände, wenn die Beschwerdegegner ihre Ansprüche im Fürstentum Liechtenstein vollstrecken lassen müssten. Das versteht sich umso weniger von selbst, als die Beschwerdeführerin im Fürstentum ja nicht als Aktiengesellschaft, sondern als Anstalt eingetragen ist.
Zum mindesten kann nicht gesagt werden, es sei offensichtlich, dass die Beschwerdegegner nicht benachteiligt würden, wenn sie die Vollstreckung statt in Zürich in Liechtenstein verlangen müssten. Der Missbrauch des Rechtes, den ihnen die Beschwerdeführer vorwerfen, ist daher auf keinen Fall "offenbar" im Sinne des
Art. 2 Abs. 2 ZGB
.
Das Hauptbegehren der Beschwerde ist somit abzuweisen.
6.
Die Beschwerdeführer machen subsidiär geltend, im Falle der Wiedereintragung der Jacques Diserens AG müsse berücksichtigt werden, dass diese inzwischen ihre Firma geändert und zwei neue Mitglieder des Verwaltungsrates bestellt habe, wogegen Jacques Diserens aus dem Verwaltungsrat ausgeschieden sei; daher sei die Gesellschaft als "Metallinvest AG" einzutragen, unter Angabe des Verwaltungsrates in der neuen Zusammensetzung, und es sei ihr Frist zu setzen, diesen zu ergänzen oder abzuändern, damit er dem
Art. 711 OR
entspreche.
Mit dieser Auffassung setzen die Beschwerdeführer voraus, die Änderungen, welche die Jacques Diserens AG nach der
BGE 95 I 60 S. 69
Verlegung des Sitzes in das Ausland erfuhr, müssten grundsätzlich auch vom schweizerischen Recht anerkannt werden. Das kann nicht richtig sein.
Art. 51 HRegV
verbietet, gegen den Willen der Gläubiger den Sitz in das Ausland zu verlegen. Der dieser Bestimmung widersprechende Versuch der Sitzverlegung ist vom Standpunkt des schweizerischen Rechtes aus unbeachtlich. Die schweizerischen Behörden haben die Gesellschaft so zu behandeln, als habe er nicht stattgefunden, d.h. die Wiedereintragung in das schweizerische Handelsregister erfolgt mit Wirkung auf den Zeitpunkt der ungerechtfertigten Löschung. Sonst wäre es der Gesellschaft möglich, durch Erschleichung einer "Sitzverlegung" auf Grund ausländischer Gesetze organisatorische und strukturelle Änderungen vorzunehmen, die dem schweizerischen Recht und den Interessen der Gläubiger widersprechen und in der Schweiz nicht oder nicht so leicht möglich gewesen wären. Logischerweise müsste die Schweiz dann auch die Umwandlung einer Aktiengesellschaft in eine Anstalt im Sinne des liechtensteinischen Rechtes hinnehmen, obschon das schweizerische Recht solche Gebilde nicht kennt. Diese Folgerung ziehen die Beschwerdeführer selber nicht, weshalb sie denn auch nicht die Firma "Metallinvest Anstalt", sondern die Firma "Metallinvest AG" beanspruchen, die aber weder nach schweizerischem, noch nach liechtensteinischem Recht jemals durch Abänderung der Statuten ordnungsgemäss beschlossen wurde.
Die Beschwerdeführer wenden ein, wenn bei der Wiedereintragung die von ihnen beanspruchten Änderungen in bezug auf Firma und Verwaltungsrat nicht anerkannt würden, wäre groteskerweise ein und dieselbe juristische Person mit ein und denselben Rechten und Pflichten formalrechtlich aufgeteilt in zwei Personen, die nicht den gleichen Namen führen würden und nicht von den gleichen Verwaltungsräten vertreten wären. Damit verkennen sie indessen, dass diese Lage nur eintritt, wenn das Fürstentum Liechtenstein die Sitzverlegung nach Vaduz weiterhin als gültig erachtet, obschon ihre Voraussetzungen nach schweizerischem Recht nicht erfüllt waren. Dass das Fürstentum die "Metallinvest Anstalt" mit Sitz in Vaduz weiterhin anerkennen wird, versuchen die Beschwerdeführer jedoch nicht nachzuweisen. Wie dem auch sei, ist es jedenfalls nicht Sache der schweizerischen Behörden, wegen der allfälligen Stellungnahme des Fürstentums Liechtenstein zum Nachteil
BGE 95 I 60 S. 70
von Gläubigern, die ihre Forderungen vor der sogenannten Sitzverlegung erwarben, auf die Anwendung des schweizerischen Rechtes zu verzichten.
Die Verfügung der Justizdirektion hält somit auch insoweit vor dem Gesetze stand, als sie die Gesellschaft als "Jacques Diserens AG, Zürich" und mit Jacques Diserens als einzigem und einzelzeichnungsberechtigtem Verwaltungsrat eingetragen wissen will. Wenn der Gesellschaft diese Firma und dieser Verwaltungsrat nicht mehr behagen, kann sie unter Beachtung der Bestimmungen des schweizerischen Rechtes die Abänderung der Firma und die Neubestellung des Verwaltungsrates beschliessen und hierauf den Handelsregistereintrag entsprechend abändern lassen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
caf21f54-455b-47d8-b7b2-8e14ed88e1ce | Urteilskopf
123 IV 61
9. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. April 1997 i.S. G. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 251 Ziff. 1 StGB
; Falschbeurkundung.
Das Erstellen und Vorlegen eines simulierten Vertrages zum Zweck der Erlangung eines Kredits erfüllt den Tatbestand der Falschbeurkundung nicht (E. 5c/cc). | Sachverhalt
ab Seite 61
BGE 123 IV 61 S. 61
Das Obergericht des Kantons Thurgau erklärte G. mit Urteil vom 12. Dezember 1995 in zweiter Instanz u.a. der Urkundenfälschung (Falschbeurkundung) schuldig und verurteilte ihn zu sechs Monaten
BGE 123 IV 61 S. 62
Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug unter Auferlegung einer Probezeit von vier Jahren und unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft. Ferner verurteilte es ihn zur Zahlung von Fr. 70'000.-- nebst 8% Zins seit dem 18. März 1993 an die Geschädigte, unter solidarischer Haftbarkeit mit A. Im Mehrbetrag von Fr. 50'000.-- wies es die Zivilforderung ab.
Gegen diesen Entscheid führt G. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung u.a. von der Anklage der Urkundenfälschung (Falschbeurkundung) an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Thurgau beantragt in seinen Gegenbemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde hinsichtlich der Falschbeurkundung gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3.
Die Vorinstanz stellte für das Bundesgericht verbindlich fest (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
), A. habe bei der Geschädigten O. AG einen Kredit über Fr. 120'000.-- aufnehmen wollen, wobei weder er noch die (wirtschaftlich ihm gehörende) M. AG über Sachwerte zur Sicherung des Darlehens verfügt hätten. A. sei daher auf die Idee verfallen, den Verkauf eines Lastwagens zu fingieren, um auf diese Weise seine angebliche Zahlungsfähigkeit unter Beweis zu stellen bzw. den Anschein zu erwecken, er verfüge über ein Pfand. In der Meinung, A. werde ihm später seinen Lastwagen tatsächlich abkaufen, habe sich der Beschwerdeführer zur Mitwirkung bei dem fingierten Geschäft bereit erklärt und durch seine Ehefrau nach seinen Angaben einen in der Folge von ihm und A. unterzeichneten Kaufvertrag mit Datum vom 26. Februar 1993 schreiben lassen. Nach diesem Vertrag habe er von der M. AG den in Wirklichkeit ihm selbst gehörenden Dreiachs-Kipp-Lastwagen IVECO 260-30 H zum Preis von Fr. 106'000.--, zahlbar bis Ende März 1993, gekauft. Gleichzeitig habe A. in einem separaten Schriftstück vom selben Datum dem Beschwerdeführer die Ungültigkeit dieses Kaufvertrages bestätigt und erklärt, die M. AG benötige den Kaufvertrag lediglich für eine interne Überbrückungsfinanzierung. Unter Verwendung dieses Kaufvertrags sowie einer Kopie des annullierten Fahrzeugausweises habe A. erwirkt, dass die O. AG ihm ein persönliches Darlehen von
BGE 123 IV 61 S. 63
insgesamt Fr. 120'000.-- unter gleichzeitiger Inanspruchnahme des Lastwagens als Pfand gewährt habe.
4.
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Schuldspruch der Falschbeurkundung.
Die Vorinstanz nahm an, im fraglichen Kaufvertrag figurierten die M. AG als Verkäuferin und der Beschwerdeführer als Käufer des Lastwagens, obwohl das Fahrzeug in Wahrheit bereits dem Beschwerdeführer gehört habe und A. bzw. die M. AG nie dessen Besitzer oder Eigentümer gewesen seien. Aufgrund dieses Vertrages habe ein Dritter annehmen können, die M. AG habe am 26. Februar 1993 (Zeitpunkt des Vertragsabschlusses) über einen Lastwagen als Sachwert bzw. nach diesem Datum über eine entsprechende Forderung im Betrag von Fr. 106'000.-- verfügt. Anders als in
BGE 120 IV 29
habe dieser Kaufvertrag aus einem einzigen Schriftstück und nicht aus Offerten und entsprechenden Bestellungen bestanden. Die erhöhte Glaubwürdigkeit des Schriftstücks ergebe sich daraus, dass als Käufer ein gewerbsmässiger Nutzfahrzeughändler auftrat, was mit dem Stempel des Beschwerdeführers besonders hervorgehoben worden sei. Ein Dritter dürfe, wenn an einem solchen Kaufgeschäft ein professioneller Händler mitwirke, in der Regel davon ausgehen, dass die aufgrund des Vertragsinhalts als wahr erscheinenden Umstände auch zutreffen. Dass für den fraglichen Kaufvertrag kein vorgedrucktes Formular verwendet und beispielsweise die Gewährleistung nicht wegbedungen oder die Zahlungsmodalitäten nicht festgehalten worden seien, ändere an der erhöhten Glaubwürdigkeit des Kaufvertrages nichts.
5.
a) Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts schützen das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird. Mittel zum Beweis kann nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen. Als Urkunden gelten deshalb unter anderem nur Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (
Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB
;
BGE 117 IV 35
E. 1a mit Hinweisen;
BGE 101 IV 279
). Der Urkundencharakter eines Schriftstücks ist relativ. Es kann mit Bezug auf bestimmte Aspekte Urkundencharakter haben, mit Bezug auf andere nicht. So können Rechnungen unabhängig davon, ob sie inhaltlich richtig sind, Urkunden für den Beweis der Tatsache darstellen, dass die entsprechende Erklärung durch den Rechnungssteller abgegeben worden ist. An solchen Rechnungen können deshalb prinzipiell Urkundendelikte begangen werden, etwa durch ihre unzulässige Veränderung (Urkundenfälschung) oder, je
BGE 123 IV 61 S. 64
nach den Umständen, durch ihre Beseitigung (Urkundenunterdrükkung). Nach der Praxis kann sich die Beweisbestimmung eines Schriftstücks einerseits unmittelbar aus dem Gesetz ergeben und andererseits aus dessen Sinn oder Natur abgeleitet werden. Ebenfalls nach Gesetz oder aber nach der Verkehrsübung bestimmt sich, ob und inwieweit einer Schrift Beweiseignung zukommt (
BGE 122 IV 332
E. 2a;
121 IV 131
E. 2c;
120 IV 25
E. 3b und 122 E. 4c;
119 IV 54
E. 2c/aa;
118 IV 254
E. 3;
117 IV 35
E. 1a je mit Hinweisen auf die Lehre und weitere Entscheide).
b) Eine Falschbeurkundung begeht sowohl nach der alten wie nach der neuen Fassung von
Art. 251 Ziff. 1 StGB
, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Derselben Strafdrohung untersteht die Verwendung einer von einem Dritten hergestellten Urkunde dieser Art zur Täuschung. Im Unterschied zur Urkundenfälschung im eigentlichen Sinn, welche das Herstellen einer unechten Urkunde erfasst, deren wirklicher Aussteller mit dem aus ihr ersichtlichen Autor nicht identisch ist, betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei der also der wirkliche und der in der Urkunde enthaltene Sachverhalt nicht übereinstimmen, wobei nach allgemeiner Ansicht die einfache schriftliche Lüge keine Falschbeurkundung darstellt (
BGE 123 IV 17
E. 2b;
BGE 122 IV 332
E. 2a mit weiteren Hinweisen; vgl. schon
BGE 68 IV 87
E. 2;
BGE 75 IV 166
E. 1; im selben Sinn nun auch Art. 23/24 des Gesetzes über die technischen Handelshemmnisse vom 6. Oktober 1995 [THG; SR 946.51]; ferner Botschaft zum THG vom 15. Februar 1995, BBl 1995 II S. 618 f.). Das Vertrauen darauf, dass über die Person des Ausstellers nicht getäuscht wird, ist und darf grösser sein als das Vertrauen, dass jemand nicht in schriftlicher Form lügt. Aus diesem Grund werden an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung höhere Anforderungen gestellt. Eine qualifizierte schriftliche Lüge im Sinne der Falschbeurkundung wird deshalb nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur angenommen, wenn der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt. Dies ist der Fall, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der schriftlichen Erklärung gegenüber Dritten gewährleisten und der Adressat deshalb der Erklärung ein besonderes Vertrauen entgegenbringt, so dass eine Überprüfung derselben weder nötig noch zumutbar erscheint. Solche ein besonderes
BGE 123 IV 61 S. 65
Vertrauen begründende Garantien können unter anderem etwa in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften liegen, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der
Art. 958 ff. OR
, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Hingegen genügen blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf entsprechende Angaben verlässt. Die Grenze zwischen Falschbeurkundung und schriftlicher Lüge muss für jeden Einzelfall unter Berücksichtigung der konkreten Umstände gezogen werden und ist zum Teil mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden, die jedoch unumgänglich sind und darin begründet liegen, dass das Gesetz nicht eindeutig regelt, wann noch eine straflose und wann eine strafbare schriftliche Lüge vorliegt (
BGE 122 IV 25
E. 2a und 332 E. 2b;
121 IV 131
E. 2c;
120 IV 122
E. 4c je mit weiteren Hinweisen).
In seiner neueren Rechtsprechung verneinte das Bundesgericht eine Falschbeurkundung beim Inrechnungstellen von nicht ausgeführten Arbeiten (
BGE 117 IV 35
E. 2), beim Erstellen von inhaltlich unwahren Regierapporten (
BGE 117 IV 165
E. 2c), bei der Ausstellung von Lohnabrechnungen auf den Namen einer Person, die nicht mit dem wirklichen Arbeitnehmer identisch war (
BGE 118 IV 363
E. 2b), bei der Errichtung einer inhaltlich falschen Vertragsurkunde, ohne dass besondere Garantien bestanden, dass die beiden übereinstimmend abgegebenen Erklärungen dem wirklichen Willen der Vertragsparteien entsprachen (
BGE 120 IV 25
E. 3f) und beim Ausstellen einer fiktiven Rechnung mit dazugehöriger Quittung (
BGE 121 IV 131
E. 2c).
Umgekehrt bejahte das Bundesgericht den Tatbestand der Falschbeurkundung im Falle der falschen Buchführung einer Aktiengesellschaft durch die unrichtige Verbuchung von Vergünstigungen und Ausgaben privater Art als geschäftsbedingte Auslagen sowie durch die Verbuchung von Lohnzahlungen auf einem sachfremden Aufwandkonto (
BGE 122 IV 25
E. 2b und c), ferner im Falle der Erstellung eines unrichtigen Protokolls einer Generalversammlung (
BGE 120 IV 199
E. 3c) sowie der Herausgabe eines freiwillig herausgegebenen Emissionsprospekts anlässlich der Kapitalerhöhung einer Aktiengesellschaft nach dem Verfahren der Simultangründung (
BGE 120 IV 122
E. 4 d/bb). Falschbeurkundung nahm das Bundesgericht auch an bei einem Grossisten, der afrikanisches Antilopenfleisch als europäisches Wildfleisch deklariert hatte (BGE 119 IV
BGE 123 IV 61 S. 66
289 E. 4c), bei einem bauleitenden Architekten, der die Pflicht zur ordnungsgemässen Prüfung der Schlussabrechnung übernommen und überhöhte Rechnungen der Unternehmer geprüft und schriftlich genehmigt hatte (
BGE 119 IV 54
E. 2d), sowie bei einem Arzt, der einen unrichtigen Krankenschein erstellt und damit gegenüber der Krankenkasse Leistungen für sich oder für den Patienten geltend gemacht hatte (
BGE 117 IV 169
f. unter Hinweis auf
BGE 103 IV 184
). Schliesslich erfüllt nach einem neueren Entscheid auch das zum Zwecke der Täuschung von Strafverfolgungsbehörden vorgenommene Rückdatieren von Vollmachtsurkunden den Tatbestand der Falschbeurkundung (
BGE 122 IV 332
E. 2c).
c) aa) Der Beschwerdeführer stellt zunächst in Frage, ob der Kaufvertrag überhaupt geeignet gewesen sei, das Eigentum am Lastwagen zu beweisen. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz war der Vertrag jedoch nicht derart dilettantisch und unprofessionell abgefasst, dass die Geschädigte sofort hätte Verdacht schöpfen müssen, so dass die Beweiseignung grundsätzlich ohne weiteres bejaht werden kann. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, der Kaufvertrag sei schon in grundsätzlicher Hinsicht nicht zum Beweis dafür geeignet, dass die M. AG ihm den Lastwagen verkauft habe und somit Eigentümerin desselben gewesen sei, und ihm von daher kein Urkundencharakter zukomme, erweist sich seine Beschwerde somit als unbegründet. Indes ist damit noch nichts darüber gesagt, ob dem Vertrag in der konkreten Konstellation des Falles Urkundenqualität zukommt, denn nach der Rechtsprechung ist der Urkundencharakter eines Schriftstücks relativ und werden an Beweiseignung und Beweisbestimmung im Rahmen der Falschbeurkundung höhere Anforderungen gestellt (vgl. E. 5a und b). Dass der Vertrag auch zum Beweis bestimmt war, kann sodann entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht ernsthaft in Frage stehen, da er eigens deswegen erstellt worden ist, um der Geschädigten eine Sicherheit für das erstrebte Darlehen vorzutäuschen. Deshalb ist im vorliegenden Zusammenhang ohne Bedeutung, dass der Vertrag hinsichtlich des Eigentums am Lastwagen nichts Unwahres beweisen konnte, weil dieser auch in Wirklichkeit dem Beschwerdeführer gehörte. Der Vertrag war offensichtlich dazu bestimmt, gegenüber der Geschädigten Beweis über die Vermögensverhältnisse von A. bzw. dessen Firma zu erbringen und nicht über das Eigentum des Beschwerdeführers. Ob er hiezu unter den konkreten Umständen auch geeignet war, ist nachfolgend zu prüfen.
bb) Das Vertrauen des Rechtsverkehrs in die Wahrheit einer in
BGE 123 IV 61 S. 67
einem Schriftstück verkörperten Erklärung geniesst nach der Rechtsprechung nur dann strafrechtlichen Schutz gemäss
Art. 251 Ziff. 1 StGB
, wenn der Urkunde erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt (vgl. E. 5b). Nach Auffassung der Vorinstanz soll sich im zu beurteilenden Fall diese erhöhte Glaubwürdigkeit des Kaufvertrags daraus ergeben, dass am Kaufgeschäft ein professioneller Nutzfahrzeughändler mitgewirkt hat. In einem solchen Fall dürfe ein Dritter in der Regel annehmen, die aufgrund des Vertragsinhalts als wahr erscheinenden Umstände träfen tatsächlich zu. Dies wird vom Beschwerdeführer zu Recht beanstandet. Zwar ist in der neueren Rechtsprechung verschiedentlich erkannt worden, auch die besondere Stellung des Ausstellers vermöge die inhaltliche Richtigkeit einer Erklärung objektiv zu gewährleisten (vgl.
BGE 121 IV 131
E. 2c, S. 135 f.), doch betrifft dies ausschliesslich Konstellationen, bei denen der Erklärung des Ausstellers aufgrund objektiver Umstände eine erhöhte Glaubwürdigkeit beigemessen wird. Dies trifft nach der Rechtsprechung etwa zu auf den als Vermögensverwalter tätigen leitenden Angestellten einer Bank im Verhältnis zu seinen von ihm betreuten Kunden, insbesondere wegen der besonderen Gesetzgebung und spezifischen Kontrollen, denen Bankinstitute unterworfen sind (
BGE 120 IV 361
E. 2c), sowie auf den Grossisten, der schon auf der Grosshandelsstufe gesetzlich verpflichtet ist, zum Schutze der Konsumenten Wildfleisch korrekt zu deklarieren (
BGE 119 IV 289
E. 4c). Dasselbe gilt aufgrund der SIA-Norm 118, Art. 153-156, für den mit der Prüfung der Schlussabrechnung betrauten Architekten in bezug auf das Vermögen des Bauherrn (
BGE 119 IV 54
E. 2d/dd) und den Arzt aufgrund seines besonderen Vertrauensverhältnisses gegenüber der Krankenkasse (
BGE 117 IV 169
f. unter Hinweis auf
BGE 103 IV 184
). Im blossen Umstand, dass der Beschwerdeführer gewerbsmässig mit Nutzfahrzeugen Handel treibt, liegen demgegenüber keine objektiven Garantien, die seinen schriftlichen Erklärungen erhöhte Glaubwürdigkeit zu verleihen vermöchten. Insbesondere trifft den Nutzfahrzeughändler, wie der Beschwerdeführer zu Recht einwendet, keine gesetzliche Pflicht zur korrekten Deklarierung der Ware und kommt ihm im Verhältnis zur Geschädigten als Kreditgeberin, die sich offenbar gewerbsmässig u.a. mit Finanzierungen befasst, auch keine besondere Vertrauensstellung zu. Diese hatte somit keinen objektiven Anlass, der Erklärung des Beschwerdeführers ein besonderes Vertrauen entgegenzubringen, welches eine Überprüfung hätte als entbehrlich erscheinen lassen. Dies gilt jedenfalls, soweit im
BGE 123 IV 61 S. 68
Rahmen der Urkundendelikte der Schutz des Rechtsverkehrs in Frage steht. Der Beschwerdeführer erscheint daher bloss als einfacher Vertragspartner von A.. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Beschwerdeführer im Verhältnis zwischen A. und der Geschädigten als eine am Kreditgeschäft unbeteiligte Drittperson erscheint (vgl. hiezu BERNARD CORBOZ, Le faux dans les titres, ZBJV 131/1995, S. 575; PIERRE FERRARI, La constatation fausse - le mensonge écrit, ZStR 112/1994, S. 167 f.). Denn im Vordergrund steht im vorliegenden Fall die in der Präsentation des Kaufvertrages liegende falsche Erklärung von A., dem Beschwerdeführer einen Lastwagen verkauft zu haben, welche impliziert, es stehe ihm eine Forderung zu, die den begehrten Kredit in gewissem Umfang hätte absichern können. In diesem Kontext erlangt die Unterzeichnung des simulierten Vertrages durch den Beschwerdeführer für die Geschädigte als Adressatin keine eigenständige besondere Glaubwürdigkeit. Dem Beschwerdeführer kommt daher in dieser Hinsicht keine besondere Vertrauensstellung zu (BGE 122 IV E. 2c). Selbst wenn im übrigen der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf die Angaben bzw. den Vertrag eines professionellen Händlers abstellen würde, liesse sich daraus keine erhöhte Glaubwürdigkeit der Urkunde ableiten, da dies allein für die Falschbeurkundung nach der Rechtsprechung nicht genügt.
cc) Zu prüfen ist schliesslich, ob dem simulierten schriftlichen Vertrag als solchem erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt. Ein simuliertes Rechtsgeschäft im Sinne von
Art. 18 OR
liegt vor, wenn beide Parteien darüber einig sind, dass die gegenseitigen Erklärungen nicht ihrem Willen entsprechende Rechtswirkungen haben sollen, weil sie entweder ein Vertragsverhältnis vortäuschen oder mit dem Scheingeschäft einen wirklich beabsichtigten Vertrag verdecken wollen (
BGE 112 II 337
E. 4a mit Hinweisen). Der simulierte Vertrag ist sowohl zwischen den Parteien als auch im Verhältnis zu Dritten (mit gewissen Einschränkungen) unwirksam (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allg. Teil, 6. Aufl. 1995, Bd. I, N. 1019 und 1022). Nach der neueren Rechtsprechung beweist eine einfachschriftliche Vertragsurkunde, dass zwei Personen übereinstimmend eine bestimmte Willenserklärung abgegeben haben. Hingegen beweist sie für sich allein nicht, dass die beiden übereinstimmend abgegebenen Erklärungen dem wirklichen Willen der Vertragsparteien entsprechen. Insbesondere beweist sie nicht, dass Willensmängel bei den Vertragsparteien auszuschliessen sind und dass keine Simulation vorliegt (
BGE 120 IV 25
E. 3e und f).
BGE 123 IV 61 S. 69
Der simulierte Vertrag genügt den im Rahmen der Falschbeurkundung verlangten höheren Anforderungen an die Beweiseignung nicht. Er geniesst daher keine erhöhte Glaubwürdigkeit, und es kommt ihm unter dem Gesichtspunkt der Falschbeurkundung kein Urkundencharakter zu. Denn in einem schriftlichen Vertrag werden nur die von den Parteien abgegebenen Erklärungen verurkundet, nicht aber, dass diese Erklärungen auch tatsächlich dem wirklichen Willen der Vertragspartner entsprechen und diese die Verbindlichkeit seines Inhalts anerkennen (so noch
BGE 100 IV 273
E. 4; vgl. JEAN-CLAUDE CHAPPUIS, Le faux intellectuel et la simulation, S. 200 N. 439). In der blossen Unterzeichnung eines Vertrages durch die Vertragsparteien liegt daher keine objektive Garantie, welche dessen inhaltliche Richtigkeit gewährleistet und ein besonderes Vertrauen des Adressaten rechtfertigt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der simulierte Vertrag im Zusammenhang mit dem Antrag auf Gewährung eines Kredits zum Nachweis der Zahlungsfähigkeit des Borgers vorgelegt wird. In diesem Kontext wird man nicht sagen können, der Adressat der Erklärung dürfe - soweit jedenfalls der Schutz des Rechtsverkehrs im Rahmen der Urkundendelikte in Frage steht - aus vernünftigen Gründen auf ihre Wahrheit vertrauen. Dass bei Kreditgeschäften eine Überprüfung derartiger Erklärungen grundsätzlich unzumutbar ist, lässt sich nicht sagen. Dass der Vertrag auch von einem nicht in das Kreditgeschäft involvierten Dritten unterzeichnet worden ist, ändert nichts, solange jedenfalls auch der Antragsteller selbst unterzeichnet und das Dokument vorlegt. Für den Kreditgeber muss bei dieser Sachlage die Präsentation des Vertrags in erster Linie als Erklärung des Borgers erscheinen. Unter diesen Umständen ist die Vorlegung des simulierten Kaufvertrages gegenüber der Geschädigten eine blosse schriftliche Lüge. Die Tatsache, dass im zu beurteilenden Fall im Gegensatz zu
BGE 120 IV 25
E. 2e eine aus einem einzigen Schriftstück bestehende Vertragsurkunde vorlag, ändert an diesem Ergebnis nichts. Damit erfüllt das Erstellen und Vorlegen eines simulierten Vertrages zum Zweck der Erlangung eines Kredits den Tatbestand der Falschbeurkundung nicht. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Sachverhalt nicht unter Betrugsgesichtspunkten von Bedeutung sein kann (
BGE 120 IV 14
E. 2b). Der Verurteilung wegen Falschbeurkundung verletzt aber Bundesrecht, und die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als begründet. | null | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
cb0374be-48ba-4646-a5d9-ec3275e65c5c | Urteilskopf
126 III 82
16. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 28 janvier 2000 dans la cause H. contre X., Société suisse d'assurances sur la vie (recours en réforme) | Regeste
Fall, wo der Versicherer als Antragsteller auftritt: Anwendung der Regeln über die Mängel des Vertragsabschlusses (
Art. 23 ff. OR
) oder über die Anzeigepflichtverletzung (
Art. 4 ff. VVG
)?
Geht der Antrag vom Versicherer und nicht vom Versicherungsnehmer aus, beurteilt sich der Abschluss des Vertrages allein nach den Bestimmungen des OR; der Vertrag ist nichtsdestoweniger den
Art. 4 ff. VVG
unterstellt (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 126 III 82 S. 82
A.-
Le 16 juin 1995, H. a adressé à la compagnie Z. (ci-après: Z.) une proposition d'assurance couvrant le risque de décès et d'assurance complémentaire en cas d'incapacité de gain. Le 21 juin 1995, Z. lui a assuré une couverture provisoire de deux mois, jusqu'à l'acceptation de la proposition ou l'envoi d'une éventuelle contreproposition.
Par lettre du 28 août 1995, Z. a émis au sujet de la proposition du 16 juin précédent une réserve, selon laquelle le preneur n'avait pas droit à une exonération du paiement des primes ni aux rentes en cas
BGE 126 III 82 S. 83
d'incapacité de gain, en raison d'une affection de la colonne vertébrale et de ses conséquences médicalement décelables. La police a été établie le 7 septembre 1995; les primes dues à Z. ont été payées par H. les 2 novembre et 7 décembre 1995.
Le 12 juillet 1995, celui-ci avait en outre fait parvenir à X., Société suisse d'assurances sur la vie (ci-après: X.), une proposition d'assurance couvrant les risques de décès et de perte de gain. Il avait répondu par la négative à la question no 9: "des propositions d'assurance vie, accident, maladie ou perte de gain ont-elles été refusées ou acceptées avec surprime ou réserve ?", ainsi qu'à la question no 15: "êtes-vous déjà assuré pour des rentes de perte de gain auprès d'une autre société ou institution d'assurance ?". Le 10 octobre 1995, X. a établi au nom de H. une police d'assurance sur la vie et d'assurance complémentaire de perte de gain; l'assuré a payé les premières primes les 7 et 27 décembre 1995.
X. s'est départie de ce contrat le 13 novembre 1996, invoquant une réticence que le preneur avait commise en répondant par la négative à la question no 15 figurant dans la formule signée le 12 juillet 1995.
B.-
Le 10 novembre 1997, H. a ouvert action en paiement contre X. devant le Tribunal civil du district de Neuchâtel. La défenderesse a conclu au rejet de la demande; elle a de plus invoqué une seconde réticence, en rapport avec la question no 9 précitée.
Par jugement du 16 novembre 1998, le Tribunal civil du district de Neuchâtel a rejeté la demande. Statuant le 14 juillet 1999, la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a rejeté le recours formé par le demandeur contre ce jugement.
C.-
Parallèlement à un recours de droit public, H. demande au Tribunal fédéral de réformer cet arrêt, en ce sens que le contrat conclu entre les parties est déclaré valide et la défenderesse condamnée à payer au demandeur le montant de 11'000 fr. à titre d'indemnité pour perte de gain, avec intérêts à 5% dès le 10 novembre 1997.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) Selon l'autorité cantonale, lorsque l'assureur accepte la proposition du preneur avec retard, soit en l'occurrence après le délai de quatre semaines prévu par l'art. 1 al. 2 de la loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (LCA; RS 221.229.1), il intervient comme proposant d'un nouveau contrat. Se référant à l'
ATF 120 II 133
BGE 126 III 82 S. 84
, elle a jugé que dans un tel cas ce ne sont pas les dispositions de la Loi sur le contrat d'assurance qui s'appliquent, mais uniquement celles du Code des obligations. Dès lors, le demandeur n'était plus obligé, selon la LCA, de continuer à renseigner la défenderesse. La cour cantonale a toutefois considéré, par substitution de motifs, que la résolution du contrat litigieux était valable, car l'assureur avait été victime d'une erreur essentielle; de plus, ledit contrat avait été invalidé dans le délai d'un an de l'
art. 31 CO
.
Le recourant ne conteste pas l'opinion de l'autorité cantonale, selon laquelle seules les règles du Code des obligations sont applicables au contrat conclu entre les parties. Il reproche toutefois à la Cour de cassation de s'être fondée sur les
art. 24 et 31 CO
, alors que l'intimée ne s'est jamais prévalue d'une quelconque erreur. L'aurait-elle fait, son comportement serait de toute manière contraire aux règles de la bonne foi (
art. 25 CO
), ce que la cour cantonale n'a pas examiné.
b) Cette argumentation tombe à faux. A l'instar du demandeur, l'autorité cantonale s'est placée sur le terrain des vices de la volonté; elle s'est ainsi demandée si la défenderesse était sous l'empire d'une erreur essentielle lors de la conclusion du contrat en cause. Or, cette manière de voir est erronée. Dans l'arrêt paru aux
ATF 120 II 133
, le Tribunal fédéral a posé, en se référant à KOENIG (Traité de droit privé suisse, vol. VII/2, p. 506), que lorsque la proposition émane de l'assureur et non pas du preneur, ce ne sont pas les
art. 1 et 2 LCA
qui sont applicables, mais les dispositions du Code des obligations. On ne saurait cependant en déduire que, dans un tel cas de figure, le contrat d'assurance serait soustrait à toutes les dispositions de la LCA. Il convient en effet de replacer la jurisprudence précitée dans son contexte, à savoir celui de la conclusion du contrat. KOENIG ne dit pas autre chose, puisqu'il se réfère uniquement aux art. 3 à 7 CO, applicables selon lui à l'exclusion de l'
art. 1 LCA
lorsque la proposition émane de l'assureur (à ce sujet, voir aussi KUHN/MONTAVON, Droit des assurances privées, p. 135, 136 et 138; ROELLI/KELLER, Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2e éd., 1968, vol. I, p. 38; MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3e éd., 1995, p. 215-216 et n. 444). La doctrine considère cependant que la règle de l'
art. 4 LCA
vaut également dans le cas où l'assureur intervient comme proposant (ROELLI/KELLER, op. cit., p. 87 et 91). L'autorité cantonale aurait donc dû se prononcer sur une éventuelle réticence du demandeur, au sens des
art. 4 ss LCA
. | null | nan | fr | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
cb04dd96-f38c-47b9-8449-c340aa0b3888 | Urteilskopf
114 II 26
5. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. Juni 1988 i.S. X. gegen X. und Obergericht des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 163 und 176 ZGB
.
Die vom einen Ehegatten in der Form der Haushaltführung und der Kinderbetreuung erbrachte Unterhaltsleistung hat sowohl nach altem wie nach neuem Eherecht als gleichwertig mit dem Geldbeitrag des andern Gatten zu gelten. Die Ehegatten haben auch nach Anordnung des Getrenntlebens den gleichen Anspruch auf Weiterführung einer angemessenen Lebenshaltung. Bleibt nach Abzug des Zwangsbedarfs der beiden Ehegatten von ihrem Gesamteinkommen ein Überschuss, so soll an diesem in der Regel jeder Gatte zur Hälfte beteiligt sein. Eine Aufteilung dieses Überschusses im Verhältnis von zwei Dritteln zu einem Drittel zugunsten des Ehemannes ist ohne besondere Begründung willkürlich. | Sachverhalt
ab Seite 26
BGE 114 II 26 S. 26
A.-
Am 3. Juni 1987 stellte V. X. ein Begehren um Eheschutzmassnahmen und verlangte die Regelung des Getrenntlebens für die Dauer von zwei Jahren. Mit Befehlsurteil vom 6. Juli 1987
BGE 114 II 26 S. 27
erkannte der Präsident des Bezirksgerichts Aarau, die Parteien seien zum Getrenntleben berechtigt, die Ehefrau habe die eheliche Wohnung bis spätestens am 30. September 1987 zu verlassen und der Ehemann habe der Ehefrau einen persönlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 3'000.-- im Monat zu bezahlen.
B.-
Gegen das Befehlsurteil erhob H. X. Beschwerde an das Obergericht des Kantons Aargau. Er beantragte, der Unterhaltsbeitrag für seine Ehefrau sei auf monatlich Fr. 2'280.-- herabzusetzen. Das Obergericht hiess die Beschwerde am 21. März 1988 teilweise gut und setzte den Unterhaltsbeitrag, den der Ehemann der Ehefrau zu leisten hat, auf Fr. 2'670.-- für die Zeit ab dem Wegzug der Ehefrau aus der ehelichen Liegenschaft bis zum 31. Dezember 1987 und für jene ab 1. Januar 1988 auf Fr. 2'430.-- im Monat fest.
C.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht beantragt V. X. die Aufhebung des Entscheids des Obergerichts.
Der Beschwerdegegner schliesst auf Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
a) Unter Hinweis auf seine neuere, in den Aargauischen Gerichts- und Verwaltungsentscheiden (AGVE) 1986 S. 15 ff. publizierte Rechtsprechung hat das Obergericht bei der Festsetzung des Unterhaltsbeitrags für die Beschwerdeführerin zunächst den Grundbedarf beider Ehegatten bei getrennter Haushaltführung berechnet. Dabei ist es von den Existenzminima des Betreibungs- und Konkursrechts ausgegangen. Für den Ehemann beträgt der Zwangsbedarf Fr. 2'338.-- (Grundbetrag Fr. 805.--, Wohnung Fr. 1'240.--, Krankenkasse Fr. 153.--, Auslagen für berufsbedingte Kleider Fr. 40.--, Fahrtkosten zum Arbeitsplatz Fr. 100.--) und für die Ehefrau Fr. 1'837.-- (Grundbetrag Fr. 805.--, Wohnung Fr. 900.--, Krankenkasse Fr. 132.--). Diesen Existenzminima von zusammen Fr. 4'175.-- stehen nach den Feststellungen des Obergerichts ein monatliches Nettoeinkommen des Ehemannes von Fr. 8'857.-- und der Ehefrau von Fr. 354.50 gegenüber. Wird nur das Erwerbseinkommen des Ehemannes berücksichtigt, so ergibt sich ein Bruttoüberschuss von Fr. 4'682.-- und nach Abzug des monatlichen Steuerbetrags von Fr. 1'833.-- ein Nettoüberschuss von Fr. 2'849.-- pro Monat.
BGE 114 II 26 S. 28
b) Dieser Nettoüberschuss, der grundsätzlich der Aufstockung der Existenzminima beider Ehegatten dienen soll, ist nach Auffassung des Obergerichts nicht schematisch nach Hälften zu teilen, auch wenn damit beiden Ehegatten die bisherige Lebenshaltung ermöglicht werden könnte. Es sei vielmehr darauf zu achten, ob das Einkommen des unterhaltsverpflichteten Ehegatten bereits dazu verwendet werden musste, um das Existenzminimum des unterhaltsberechtigten zu mehr als einem Drittel zu decken. Trifft dies wie hier zu, so sind nach Ansicht des Obergerichts dem unterhaltsverpflichteten Gatten zwei Drittel des Nettoüberschusses zuzusprechen, während dem unterhaltsberechtigten nur noch der restliche Drittel zukommen soll. Im vorliegenden Fall wären somit der Beschwerdegegner mit Fr. 1'899.-- und die Beschwerdeführerin mit Fr. 950.-- am Nettoüberschuss beteiligt.
c) Schliesslich hat das Obergericht auch noch das Erwerbseinkommen der Ehefrau von Fr. 354.50 monatlich berücksichtigt. Und zwar hat es für die Zeit bis zum 31. Dezember 1987 nach der bisherigen Praxis der aargauischen Gerichte dieses Einkommen zu einem Drittel, nämlich Fr. 118.--, angerechnet. Für die Zeit nach dem 1. Januar 1988, d.h. nach Inkrafttreten des neuen Eherechts, hat es den ganzen Betrag von Fr. 354.50 in Rechnung gestellt, so dass der Ehemann in seiner Verpflichtung, der Ehefrau einen Drittel des Nettoüberschusses zu überlassen, in diesem Umfange entlastet wurde. Der auf die Ehefrau entfallende Betrag von Fr. 2'787.--, der sich aus ihrem Existenzminimum von Fr. 1'837.-- und ihrem Drittelsanteil am Nettoüberschuss von Fr. 950.-- zusammensetzt, wurde dementsprechend reduziert, so dass ihr der Ehemann einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'670.-- bis zum 31. Dezember 1987 und von Fr. 2'430.-- ab dem 1. Januar 1988 schuldete.
4.
Als willkürlich rügt die Beschwerdeführerin vor allem die vom Obergericht vorgenommene ungleiche Teilung des Nettoüberschusses des ehemännlichen Erwerbseinkommens. Sie macht geltend, das Obergericht missachte im angefochtenen Entscheid nicht nur die bundesgerichtliche Rechtsprechung in
BGE 111 II 103
ff., sondern es halte sich ohne hinreichenden Grund auch nicht an seine eigene in AGVE 1986 S. 15 ff. eingehend begründete Praxis. Im Ergebnis führe die ungleiche Teilung des Nettoüberschusses dazu, dass die getrennt lebende Ehefrau nicht mehr die gleiche Lebenshaltung wie früher geniesse, obwohl der Ehemann in der Lage wäre, ihr diese zu bieten. Es dürfe bei der Bewilligung
BGE 114 II 26 S. 29
des Getrenntlebens auch nicht ausser Betracht bleiben, dass der Ehe während über 30 Jahren die traditionelle Rollenverteilung zugrunde gelegen habe. Dem Obergericht sei daher willkürliche Ermessensausübung vorzuwerfen.
5.
a) Nach der Auffassung des Obergerichts, wie sie im angefochtenen Entscheid zum Ausdruck kommt, ist sowohl unter altem wie nach neuem Eherecht zunächst abzuklären, in welchem Umfang die Ehefrau die erforderlichen finanziellen Mittel für ihren Grundbedarf selber aufzubringen vermag bzw. inwiefern sie auf Geldleistungen des Ehemannes angewiesen ist. Gelingt es der Ehefrau nicht, ihren Grundbedarf zu zwei Dritteln zu decken, so soll der Nettoüberschuss des Erwerbseinkommens des Ehemannes nicht mehr hälftig unter die Ehegatten aufgeteilt werden. Diese Betrachtungsweise beruht mindestens im Ergebnis auf der Vorstellung, dass sowohl die bisherige wie auch die neue Ordnung der Ehe in dieser Hinsicht vom Grundsatz der wirtschaftlichen Selbständigkeit der Ehegatten ausgehe.
b) Eine solche Vorstellung verträgt sich indessen weder mit dem alten noch mit dem neuen Eherecht. Was das Zivilgesetzbuch von 1907 anbetrifft, so übersieht das Obergericht, dass der Gesetzgeber eine ganz bestimmte Aufgabenteilung unter den Ehegatten vorgenommen hat. Der Ehefrau sollte in erster Linie der innerhäusliche Bereich, insbesondere die Haushaltführung, anvertraut bleiben (Art. 161 aZGB), während der Ehemann vor allem für den Geldbedarf der ehelichen Gemeinschaft, einschliesslich der in ihr lebenden Kinder, aufzukommen hatte (Art. 160 Abs. 2 aZGB). Sowohl die Haushaltführung des einen als auch der Geldbeitrag des andern haben zum Unterhalt beider Ehegatten und ihrer unmündigen Kinder beigetragen, so dass ungeachtet der Ausdrucksweise des Gesetzgebers in Art. 160 Abs. 2 aZGB der Ehemann nicht allein für den ehelichen Unterhalt aufzukommen hatte. Der gesetzlichen Ordnung, die bis zum 31. Dezember 1987 in Kraft stand, war sodann zu entnehmen, dass der von der Ehefrau in natura zu leistende Beitrag grundsätzlich als gleichwertig mit jenem des Ehemannes in der Form von Geldmitteln zu gelten hatte.
An dieser Rechtslage hat sich unter dem Zivilgesetzbuch von 1984 nur insofern etwas geändert, als das neue Eherecht keine Aufgabenteilung mehr vorschreibt, sondern die Ehegatten im Rahmen von
Art. 163 ZGB
vielmehr selber über den beidseitigen Unterhaltsbeitrag zu befinden haben. Auch unter neuem Eherecht können die Ehegatten daher vereinbaren, dass sich ein Ehegatte
BGE 114 II 26 S. 30
vorab der Haushaltführung zuwendet, während der andere in erster Linie für die Beschaffung der erforderlichen Geldmittel besorgt ist. So erwähnt
Art. 163 Abs. 2 ZGB
ausdrücklich, dass der Unterhaltsbeitrag eines Ehegatten insbesondere in der Besorgung des Haushalts und der Betreuung der Kinder bestehen kann. Auch der Reformgesetzgeber geht offensichtlich davon aus, dass diese bisher regelmässig und wohl auch weiterhin vor allem von der Ehefrau erbrachte Unterhaltsleistung in natura als gleichwertig mit dem Geldbeitrag des andern Ehegatten zu gelten hat (Botschaft des Bundesrates über die Änderung des schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 11. Juli 1979, Ziffer 214.122, BBl 1979 II S. 1251).
c) Von einem Grundsatz der wirtschaftlichen Selbständigkeit der Ehegatten kann daher sowohl nach dem bisherigen als auch nach dem neuen Eherecht nicht die Rede sein, ebensowenig wie von einer gleichförmigen und hälftigen Aufteilung sämtlicher Aufgaben, die den ehelichen Unterhalt sicherzustellen haben. Dagegen sind sowohl unter altem wie auch unter neuem Recht die Haushaltführung und Kinderbetreuung in aller Regel als vollwertiger Unterhaltsbeitrag eines Ehegatten anzuerkennen.
6.
Die Arbeitsteilung unter den Ehegatten im Sinne des bisherigen Zivilgesetzbuches von 1907 führt auch unter neuem Recht ohne weiteres dazu, dass der nicht haushaltführende Ehegatte - wenn nicht immer ausschliesslich, so doch in erster Linie - die erforderlichen Geldmittel beizusteuern hat. Die Mehrleistung eines Ehegatten an Geldbeiträgen findet ihre Rechtfertigung in der Naturalleistung des andern Gatten. Sie kann daher grundsätzlich nicht dazu Anlass geben, den einen Ehegatten bei der Regelung des Getrenntlebens im Sinne von
Art. 176 ZGB
anders zu behandeln als den andern. Auch bei vorübergehendem Getrenntleben haben vielmehr beide Ehegatten weiterhin Anspruch darauf, dass die angemessene Lebenshaltung für beide in gleicher Weise sichergestellt wird (vgl.
BGE 111 II 106
E. 3c im Rahmen von Art. 145 aZGB).
Es mag zwar sein, dass die getrennte Haushaltführung wegen zusätzlicher Kosten gewisse Anpassungen in der Lebenshaltung bedingt. Zudem lässt sich auch nicht vermeiden, dass die bisherige Haushaltführung, die von einem Ehegatten allein übernommen worden ist, nicht mehr in gleicher Weise beiden Ehegatten zugute kommen kann. Das ändert aber nichts daran, dass beide Ehegatten Anspruch auf den gleichen Lebensstandard haben, solange die Ehe
BGE 114 II 26 S. 31
nicht aufgelöst ist. Das gilt selbst dann, wenn der bei langer Ehedauer besonders bedeutsame Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. HAUSHEER in ZBJV 122/1986 S. 68 ff.; HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 1987, S. 158 Rz. 16.25 ff. sowie
BGE 113 II 16
E. 4) einer sofortigen Änderung der Aufgabenteilung entgegensteht und die zusätzlichen Kosten der getrennten Haushaltführung nicht auf beide Ehegatten aufgeteilt werden können. Unter diesen Umständen haben Mann und Frau entweder in gleicher Weise Abstriche an der bisherigen Lebenshaltung hinzunehmen, weil die Leistungsfähigkeit beider Ehegatten nichts anderes zulässt, oder aber die erhöhten Kosten für die Weiterführung des bisherigen Lebensstandards bei getrennter Haushaltführung sind ausschliesslich von jenem Ehegatten zu tragen, der eine zusätzliche Anstrengung zu verkraften vermag.
7.
Im vorliegenden Fall hätte das Obergericht angesichts des überdurchschnittlichen Erwerbseinkommens des Ehemannes von Fr. 8'857.-- im Monat vorab prüfen müssen, ob nicht der Beschwerdegegner die erhöhten Kosten der getrennten Haushaltführung zu tragen habe, da der Beschwerdeführerin im Hinblick auf ihr fortgeschrittenes Alter und nach mehr als dreissigjähriger ausschliesslicher Haushaltführung keine zusätzliche Leistung zuzumuten war. Soweit die vom Obergericht angestrebte Aufteilung des errechneten Nettoüberschusses des ehemännlichen Einkommens dazu dienen soll, jedem Ehegatten über den durch das Getrenntleben bestimmten Grundbedarf hinaus eine bessere Lebensführung zu ermöglichen, bestand auf jeden Fall kein Anlass, vom Grundsatz der Gleichbehandlung der Ehegatten auch während des Getrenntlebens abzuweichen. In diesem Sinne hat sich auch das Bundesgericht in
BGE 111 II 106
E. 3c (im Zusammenhang mit Art. 145 aZGB) geäussert, indem es darauf hingewiesen hat, dass eine andere als die hälftige Teilung des Betrages, der nach Befriedigung des Zwangsbedarfs beider Ehegatten vom für den ehelichen Unterhalt zur Verfügung stehenden Einkommen übrigbleibt, einer besondern Begründung bedarf. Eine solche Begründung hat das Obergericht im vorliegenden Fall nicht zu geben vermocht. Der von ihm angeführte Umstand, dass die Beschwerdeführerin nicht in der Lage sei, ihren Grundbedarf bis zu zwei Dritteln selber zu decken, vermag - wie dargelegt - ein Abweichen vom Grundsatz der Gleichbehandlung keinesfalls zu rechtfertigen.
8.
Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Ehegatten bei der Regelung des Getrenntlebens darf allerdings nicht dazu führen,
BGE 114 II 26 S. 32
dass über den Umweg der hälftigen Teilung des den Ehegatten insgesamt zustehenden Einkommens eine Vermögensverschiebung eintritt, welche die güterrechtliche Auseinandersetzung im Rahmen der altrechtlichen Vorschlagsteilung bzw. der neurechtlichen Errungenschaftsbeteiligung vorwegnehmen würde. Die hälftige Teilung muss vielmehr dort ihre Grenze finden, wo das vorhandene Einkommen aus Arbeit und Vermögensertrag - und zwar nach neuem Recht von beiden Ehegatten - mehr ausmacht, als es die Wahrung der von den Gatten gewählten angemessenen Lebenshaltung erfordert. Ob dies auch für die Ehegatten X. zutrifft, so dass sich eine ungleiche Verteilung des vom Obergericht errechneten Nettoüberschusses unter den Ehegatten wenigstens teilweise im Ergebnis begründen liesse, kann aufgrund der Aktenlage nicht beurteilt werden.
Da es demnach im angefochtenen Entscheid an einer rechtlich vertretbaren Begründung für die ungleiche Aufteilung des Nettoüberschusses des Einkommens auf die Ehegatten fehlt, vermag er vor dem Willkürverbot des
Art. 4 BV
nicht standzuhalten, weshalb er aufzuheben ist.
9.
Bei der neuen Berechnung des Unterhaltsbeitrages, den der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin zu leisten hat, wird das Obergericht auch dem Umstand Rechnung zu tragen haben, dass die getrennt lebende Ehefrau ihren Anteil an den kantonalen Steuern selber zu bezahlen hat, so dass diese im Unterschied zur direkten Bundessteuer nicht mehr ausschliesslich den Ehemann belasten. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
cb075418-0f7e-4bd0-b9ff-088f5532acab | Urteilskopf
83 II 224
34. Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. Juni 1957 i.S. Sales Affiliates Inc. gegen Hamol AG | Regeste
Art. 5 aPatG, Auslegung von Patentansprüchen.
Das Wesen der Erfindung muss sich nicht notwendigerweise aus dem kennzeichnenden Teil des Patentanspruches ergeben, sondern kann allenfalls dem Oberbegriff entnommen werden. | Sachverhalt
ab Seite 224
BGE 83 II 224 S. 224
A.-
Auf Gesuch vom 16. Juni 1942 erteilte das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum der Sales Affiliates Inc. am 15. Februar 1946 das Patent Nr. 241, 113 für eine im Hauptanspruch wie folgt umschriebene Erfindung: "Préparation pour le traitement de fibres contenant de la kératine, permettant de les rendre aptes à conserver la forme qui leur est donnée, caractérisée en ce qu'elle contient, outre au moins un mercaptan, une substance alcaline et de l'eau, et en ce que son pH n'est pas supérieur à 10."
Im Juli 1952 klagte die Inhaberin des Patentes gegen die Hamol AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich mit den Begehren, es sei festzustellen, dass die Beklagte das Patent verletze, indem sie das zur Anfertigung von kalten Haardauerwellen bestimmte Präparat "Semi Cold Hamol" herstelle, verkaufe und in Verkehr bringe, es seien ihr weitere Verletzungen zu verbieten, sie habe der
BGE 83 II 224 S. 225
Klägerin den zugefügten Schaden zu ersetzen und die Klägerin sei zu ermächtigen, das Urteil auf Kosten der Beklagten veröffentlichen zu lassen.
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und erhob Widerklage mit dem Begehren, das Patent sei nichtig zu erklären.
B.-
Das Handelsgericht wies am 10. Dezember 1956 die Klage ab und hiess die Widerklage gut.
Es ging davon aus, der Patentanspruch umschreibe das Wesen der Erfindung im kennzeichnenden Teil, wogegen die vorausgehende Bezeichnung des Oberbegriffes nur Bekanntes enthalte. Nur nach der Fassung des kennzeichnenden Teils beurteile sich daher, für welche Art von Erfindung Schutz beansprucht werde. Im vorliegenden Falle umschreibe der kennzeichnende Teil einen Stoff und enthalte keine Hinweise auf dessen Verwendung. Liege somit ein Stoffpatent vor, so sei es nach der eigenen Stellungnahme der Klägerin mangels Neuheit nichtig. Die Klägerin habe im Prozesse nachträglich selber behauptet, nicht ein Präparat, sondern dessen Anwendung für die Erzeugung von Dauerwellen im Haar sei Gegenstand der Erfindung, für die sie Schutz beanspruche.
C.-
Die Klägerin hat die Berufung erklärt mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und die Sache an das Handelsgericht zurückzuweisen. Sie macht geltend, die Auslegung des Patentanspruches als Anspruch auf ein Stoffpatent verletze Art. 1, 5 und 16 aPatG und
Art. 51 PatG
.
D.-
Die Beklagte beantragt, die Berufung sei abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der sachliche Geltungsbereich des Patentes bestimmt sich nach dem vom Patentbewerber aufgestellten Patentanspruch (Art. 5 Abs 2 aPatG). Dieser dient der Umschreibung (Definition) der Erfindung (Art. 5 Abs. 1
BGE 83 II 224 S. 226
aPatG). Wird er nach Grundsätzen der Logik abgefasst, so sagt er daher, durch welche Merkmale die Erfindung sich vom Begriff der nächst höheren Gattung unterscheidet. In der Schweiz ist denn auch üblich, den Patentanspruch aus einem Oberbegriff und einem sogenannten kennzeichnenden Teil zusammenzusetzen. In der Regel ist deshalb anzunehmen, im Oberbegriff sei gesagt, welcher Gattung die Erfindung angehört, im kennzeichnenden Teil dagegen, durch welche Merkmale sie sich innerhalb dieser Gattung von anderen Begriffen unterscheidet. Das Wesen der Erfindung kommt also gewöhnlich erst in jenem Teil des Patentanspruches zum Ausdruck, der den Worten "dadurch gekennzeichnet" folgt, während der vorausgehende Oberbegriff sich lediglich mit schon Bekanntem, nicht zur Erfindung Gehörendem befasst.
Das Bundesgericht hat diese Überlegung in
BGE 59 II 329
f. mit herangezogen, um darzutun, dass im dort beurteilten Falle die vom Patentinhaber im Berufungsverfahren vorgetragene Auffassung über das Wesen der patentierten Erfindung keine neue, prozessual unzulässige Behauptung sei, weil sie sich schon aus der Fassung des kennzeichnenden Teils des Patentanspruches ergebe. Es war also nicht zu entscheiden, ob auch Ausführungen im Oberbegriff oder nur solche im kennzeichnenden Teil berücksichtigt werden dürften, um den sachlichen Geltungsbereich des Patentes zu bestimmen. Indem das Handelsgericht annimmt, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sei für den Gegenstand der Erfindung nur der kennzeichnende Teil des Patentanspruches massgebend, misst es dem erwähnten Urteil eine Bedeutung bei, die es nicht hat und nicht haben kann.
BGE 59 II 329
f. enthält denn auch kein Wort der Begründung für die Rechtsauffassung, die ihm das Handelsgericht entnimmt.
Der Vorinstanz ist auch nicht beizupflichten, wenn sie unter Hinweis auf "eingehende Ausführungen in
BGE 70 II 238
ff." erklärt, das Bundesgericht habe an seiner Auffassung festgehalten. Zwar hat es in diesem Urteil auf
BGE 83 II 224 S. 227
Seite 236 gesagt, der im angefochtenen Patent erwähnte Verwendungszweck sei nicht Gegenstand der Erfindung; er sei von jeher bekannt gewesen und werde übrigens auch von der Patentinhaberin als bekannt vorausgesetzt, was daraus zu schliessen sei, dass er im Patentanspruch vor den Worten "dadurch gekennzeichnet" erwähnt werde. Damit ist die Nennung des Verwendungszweckes im Oberbegriff des Patentanspruches lediglich als Anzeichen dafür verwertet worden, dass auch die Patentinhaberin selber den Zweck als bekannt betrachte und dafür Patentschutz nicht beanspruche. Dass der Oberbegriff nie zur Ermittlung des Gegenstandes des Patentes herangezogen werden dürfe, wurde damit nicht entschieden. Das Bundesgericht hat denn auch im gleichen Urteil auf Seite 240 zur Begründung, dass der betreffende Patentanspruch die Erfindung nicht in der Verwendung des dort umschriebenen Stoffes sehe, ausgeführt, auch in der ganz allgemeinen und vor die Worte "dadurch gekennzeichnet" gesetzten Wendung "für Arbeitsgeräte und Werkzeuge" könne ein solcher Hinweis nicht erblickt werden. Das zu sagen, hätte kein Anlass bestanden, wenn das Bundesgericht der Meinung gewesen wäre, auf den Inhalt des Oberbegriffes komme für die Bestimmung des Wesens des Patentanspruches, insbesondere für die Frage, ob der Schutz für eine bestimmte Verwendungsart eines schon bekannten Stoffes oder vielmehr für den Stoff selbst beansprucht werde, überhaupt nichts an.
In der Lehre des In- und Auslandes ist denn auch bestritten, dass nur der kennzeichnende Teil des Patentanspruches den sachlichen Geltungsbereich des Patentes bestimme. Verschiedentlich wird gelehrt, dass auch dem Oberbegriff wesentliche Merkmale der Erfindung entnommen werden dürften (z.B. WEIDLICH/BLUM, Das schweiz. Patentrecht Art. 5 Anm. 4 S. 157; REIMER, Patentgesetz § 6 Anm. 9 S. 215; TETZNER, Komm. zum Patentgesetz, 2. Aufl., § 6 Anm. 35 a.E.; BENKARD, Patentgesetz, 3. Aufl., § 6 Anm. 8 lit. a; BUSSE, Patentgesetz,
BGE 83 II 224 S. 228
2. Aufl., § 26 Anm. 7 S. 344; KALLER/KOCH, Das österreichische Patentgesetz S. 380 f. N. 65). In diesem Sinne hat auch das deutsche Reichsgericht entschieden (Markenschutz und Wettbewerb 25 40, 27/28 571, 32 199, 35 439 f., 36 4, 38 203).
Für das schweizerische Recht ergibt sich die Richtigkeit dieser Auffassung daraus, dass jedermann in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln hat (
Art. 2 Abs. 1 ZGB
). Nach Treu und Glauben werden rechtsgeschäftliche Willenserklärungen ausgelegt (
BGE 69 II 322
,
BGE 80 II 31
f.), und Treu und Glauben müssen auch die Auslegung des Patentanspruches beherrschen. Wer ihn abfasst, geht nicht immer nach Grundsätzen der Logik vor. Ein Patentanspruch ist nicht notwendigerweise missverständlich, wenn er etwas im Oberbegriff sagt, was, weil es das Wesen der Erfindung ausmacht, im kennzeichnenden Teil stehen sollte. Die Interessen anderer werden durch eine ungeschickte Abfassung des Patentanspruches insbesondere dann nicht verletzt, wenn der Wortlaut über den Sinn hinausgeht, die Auslegung also zu einer Einschränkung des Patentschutzes führt. Das trifft z.B. zu, wenn der Wortlaut Schutz für ein Erzeugnis beansprucht, der Patentbewerber aber in Wirklichkeit die Erfindung lediglich in einer bestimmten Verwendung dieses Erzeugnisses sieht (
BGE 65 II 91
ff.). Das heisst nicht, dass jede auf ein Stoffpatent zugeschnittene Fassung notwendigerweise auch die Verwendung decke, die dem Patentbewerber als erfinderisch vorschwebt. Vielmehr muss sich aus dem Patentanspruch ergeben, in welcher besonderen Verwendung er die Erfindung sieht. Ob das, wie in dem in
BGE 65 II 91
ff. veröffentlichten Falle, im kennzeichnenden Teil des Patentanspruches oder schon im Oberbegriff geschieht, macht keinen Unterschied. Wie in diesem Entscheide ausgeführt ist, kann auch nichts darauf ankommen, dass das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum der Meinung ist, Verwendungspatente seien als Verfahrenspatente
BGE 83 II 224 S. 229
zu umschreiben. Massgebend sind nicht die Anforderungen, die das Amt an die Fassung des Patentanspruches stellt, sondern wie dieser von Dritten nach Treu und Glauben verstanden werden muss.
2.
Im vorliegenden Falle ist der kennzeichnende Teil des Patentanspruches so abgefasst, als sehe die Klägerin die Erfindung in der Beschaffenheit des dort umschriebenen Stoffes; mit keiner Silbe ist von dessen Verwendung zu bestimmten Zwecken die Rede. Auch der Oberbegriff lässt zunächst die Meinung aufkommen, es sei der Klägerin um den Schutz eines Stoffes ("préparation") zu tun. Der Hinweis, dass dieser zur Behandlung von keratinhaltigen Fasern (traitement de fibres contenant de la kératine) diene, ändert nichts. Er schränkt lediglich den Oberbegriff auf jene Stoffe ein, mit denen man Haare zu behandeln pflegt, ähnlich wie in der Wendung "Maschine zum Häuten von Fleischstücken" (siehe Schweizerpatent Nr. 263'963) die vier letzten Wörter den Begriff Maschine einschränken. Denn dass das Wesen der Erfindung nicht in der Behandlung von Haaren im allgemeinsten Sinne bestehen soll, ist klar.
Der Oberbegriff sagt aber weiter, dass der Stoff die Haare instandsetze, die ihnen gegebene Form beizubehalten (permettant de les rendre aptes à conserver la forme qui leur est donnée). Es hätte wenig Sinn gehabt, das zu sagen, wenn die Klägerin den im kennzeichnenden Teil umschriebenen Stoff als solchen hätte schützen lassen wollen. Es kam ihr offensichtlich darauf an, seine Verwendung zum erwähnten besonderen Zwecke patentieren zu lassen. Es leuchtet schon dem Laien ein - und erfordert daher keine Begutachtung -, dass sie durch den Patentanspruch die Meinung ausdrückt, in diesem Stoff ein Mittel gefunden zu haben, dank dessen die Haare die ihnen gegebene Form beibehalten, also ein Mittel zur Herstellung sogenannter Dauerwellen. Dass es ihr tatsächlich um den Schutz dieser Verwendungsart zu tun war, bestätigt die Patentbeschreibung, die gemäss Art. 5 Abs. 3
BGE 83 II 224 S. 230
aPatG (
Art. 50 Abs. 2 PatG
) zur Auslegung des Patentanspruches herbeigezogen werden darf. Die Patentbeschreibung führt gleich zu Beginn aus, die vorliegende Erfindung habe einen Stoff zum Gegenstand, der keratinhaltige Fasern fähig mache, die Form beizubehalten, die man ihnen gebe; der Stoff sei vor allem für die Behandlung der menschlichen Haare bestimmt. In der Folge weist sie auf die Nachteile der Behandlung der Haare mit den bis dahin bekannten Mitteln hin, und schliesslich preist sie die grossen Vorteile des im Patentanspruch umschriebenen Stoffes für die Haarbehandlung.
Der Patentanspruch umschreibt demnach in seinem Oberbegriff in Verbindung mit der zur Auslegung herangezogenen Patentbeschreibung die Verwendungsart des Stoffes und dessen Vorteile gegenüber den vorher bekannten Mitteln so deutlich, dass der Leser sich sagen muss, die Klägerin wolle Patentschutz für die erwähnte Art der Verwendung.
Das Handelsgericht hat daher zu prüfen, ob das Patent als Verwendungspatent vor den Anbringen der Beklagten über seine angebliche Nichtigkeit standhält.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 10. Dezember 1956 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | public_law | nan | de | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
cb0949a1-b328-4d18-aea2-a51d37c56b22 | Urteilskopf
120 V 421
58. Auszug aus dem Urteil vom 23. Dezember 1994 i.S. I. gegen Schweizerische Ausgleichskasse und Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen | Regeste
Art. 6 IVG
.
Bei Doppelbürgern von Staaten, die beide mit der Schweiz ein Sozialversicherungsabkommen abgeschlossen haben, bestimmt sich der anwendbare Staatsvertrag nach Massgabe der tatsächlich vorwiegenden Staatsangehörigkeit. | Erwägungen
ab Seite 421
BGE 120 V 421 S. 421
Aus den Erwägungen:
2.
b) Entgegen der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Auffassung spielt es angesichts der unterschiedlichen Bestimmungen der zwischenstaatlichen Vereinbarungen sehr wohl eine Rolle, ob das italienisch-schweizerische oder das spanisch-schweizerische Abkommen zur Anwendung gelangt. So gelten nach Art. 7a des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und Spanien über Soziale Sicherheit vom 13. Oktober 1969, eingefügt durch Art. 1 Ziff. 5 des Zusatzabkommens vom 11. Juni 1982, für den Erwerb des Anspruchs auf eine schweizerische
BGE 120 V 421 S. 422
Invalidenleistung spanische Staatsangehörige, die ihre Erwerbstätigkeit in der Schweiz infolge von Krankheit oder Unfall aufgeben müssen, deren Invalidität aber in diesem Land festgestellt wird, für die Dauer eines Jahres, gerechnet vom Zeitpunkt der Arbeitsunterbrechung mit nachfolgender Invalidität an, als Versicherte im Sinne der schweizerischen Gesetzgebung und haben Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung zu entrichten, als hätten sie Wohnsitz in der Schweiz (unveröffentlichtes Urteil M. vom 23. Januar 1989). Im Gegensatz zum Erfordernis gemäss Art. 8 lit. a des schweizerisch-italienischen Abkommens muss sich ein spanischer Staatsangehöriger somit nicht bis zum Eintritt des Versicherungsfalles in der Schweiz aufgehalten haben.
In
BGE 112 V 89
hat das Eidg. Versicherungsgericht in einer Leistungsstreitigkeit ausgeführt, bei einem Doppelbürger, der neben dem ausländischen auch das Schweizer Bürgerrecht besitzt, finde zur Bestimmung des massgebenden Rechts das Prinzip der überwiegenden oder effektiven Staatsangehörigkeit Anwendung. Demnach ist in jedem Einzelfall die Intensität aller wesentlichen Beziehungen mit dem einen oder andern Staat zu berücksichtigen (
BGE 112 V 93
Erw. 2b). Sofern mindestens bezüglich eines der Staaten eine Vereinbarung mit der Schweiz besteht, ist bei Doppelbürgern mit nichtschweizerischen Bürgerrechten analog zu
Art. 23 Abs. 2 IPRG
die Angehörigkeit zu jenem Staat entscheidend, mit welchem die Person am engsten verbunden ist. In
BGE 119 V 1
, wo es um den Leistungsanspruch einer Angehörigen zweier ausländischer Staaten ging - wobei die Schweiz nur mit einem davon ein Sozialversicherungsabkommen abgeschlossen hatte -, ist das Gericht allerdings vom Grundsatz der vorwiegenden Staatsangehörigkeit abgewichen und hat alternativ entweder die Staatsangehörigkeit während des Zeitraumes der Entrichtung von Beiträgen an die schweizerische Sozialversicherung oder bei der Entstehung des Leistungsanspruchs als ausschlaggebend bezeichnet (
BGE 119 V 5
Erw. 2c). Bei einem Doppelbürger Vertragsstaat/Nichtvertragsstaat genügt es demnach für die Begründung eines Anspruchs auf Leistungen der schweizerischen Sozialversicherung, dass er während mindestens eines Jahres Beiträge geleistet hat (
Art. 29 Abs. 1 AHVG
) und in einem der beiden genannten Zeitpunkte die schweizerische Staatsangehörigkeit oder jene eines Staates, mit welchem die Schweiz ein Abkommen über Soziale Sicherheit getroffen hat, besitzt oder - während der Beitragszeit - besessen hat. Im vorliegenden Fall, wo die Staatsangehörigkeiten zweier Vertragsstaaten (Italien und
BGE 120 V 421 S. 423
Spanien) zur Diskussion stehen, bleibt hingegen, wie bei den Doppelbürgern Schweiz/Vertragsstaat (vgl.
BGE 112 V 89
), der Grundsatz der tatsächlich vorwiegenden Staatsangehörigkeit massgebend. | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
cb0f7c3f-9cb7-4a3e-a8bd-8a8b64bc29bd | Urteilskopf
125 III 113
22. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 11. Februar 1999 i.S. B. AG. gegen div. Stockwerkeigentümer (Berufung) | Regeste
Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten bei Stockwerkeigentum (
Art. 712a Abs. 1 ZGB
und
Art. 839 Abs. 2 ZGB
).
Bei einer aus mehreren Häusern bestehenden und auf einem einzigen Grundstück errichteten Überbauung, welche in Stockwerkeigentum aufgeteilt ist, sind die Bauhandwerkerpfandrechte für Bauleistungen an gemeinschaftlichen Bauteilen anteilsmässig allen Miteigentumsanteilen zu belasten. Dies gilt auch dann, wenn die pfandgeschützte Bauleistung praktisch ausschliesslich für ein einziges Gebäude der Überbauung erbracht wird (E. 3a).
Die Frist für die Eintragung der Pfandrechte läuft für alle Stockwerkeinheiten der Überbauung einheitlich, wenn der gleiche Unternehmer aufgrund eines einzigen Werkvertrages sukzessive eine zusammengehörende Bauleistung für die verschiedenen Gebäude der Überbauung erbringt (E. 3b). | Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 125 III 113 S. 114
A.-
Auf dem Grundstück Nr. 2241 befindet sich die Überbauung «S.», welche aus sieben Mehrfamilienhäusern (Häuser A-G) sowie einer zentralen Unterniveaugarage besteht. Die Häuser sind in Stockwerkeinheiten aufgeteilt (GB-Nr. 2242 - 2308); die Garage (GB-Nr. 2309) steht im Miteigentum der Stockwerkeigentümer. Ab April 1994 lieferte die B. AG der Bauunternehmung E. AG Frischbeton, Mörtel, Sand, Sickergeröll und Abbruchgranulat. Ausserdem stellte sie Mulden für den Bauschutt zur Verfügung und besorgte dessen Abtransport. Ab Mai 1995 bezahlte die Bauunternehmung E. AG die Rechnungen der B. AG nicht mehr und fiel am 29. Januar 1996 in Konkurs.
B.-
Für den ungedeckt gebliebenen Teil ihrer Forderung in der Höhe von insgesamt Fr. 100'528.95 zuzüglich Verzugszins beantragte die B. AG dem zuständigen Gerichtspräsidium die vorsorgliche Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten auf den einzelnen Stockwerkeinheiten. Mit superprovisorischer Verfügung vom 27. Dezember 1995 entsprach der Präsident des Bezirksgerichts dem Begehren und wies das Grundbuchamt zur vorläufigen Eintragung der Bauhandwerkerpfandrechte auf allen Stockwerkeinheiten der sieben Mehrfamilienhäuser (Nr. 2242-2308) und der im Miteigentum stehenden Tiefgarage (Nr. 2309) an. Gleichentags vollzog das Grundbuchamt die vorläufige Eintragung der Bauhandwerkerpfandrechte. Nach Anhörung der Gegenpartei wurde die Eintragung der Bauhandwerkerpfandrechte mit Entscheid des Präsidenten des Bezirksgerichts vom 24. Mai 1996 vorläufig bestätigt.
C.-
Am 7. Oktober 1996 erhob die B. AG beim Handelsgericht des Kantons Aargau Klage und beantragte im Wesentlichen die definitive Eintragung der Pfandrechte. Mit Urteil vom 26. Juni 1998 hiess das Handelsgericht die Klage teilweise gut und ordnete zugunsten der B. AG die definitive Eintragung der Bauhandwerkerpfandrechte
BGE 125 III 113 S. 115
auf den Grundstücken Nr. 2300-2308 für eine Pfandsumme von insgesamt Fr. 12'435.45 an; die geltend gemachten Verzugs-zinsen wurden nicht berücksichtigt. Im Übrigen wurde die Klage abgewiesen und das Grundbuchamt angewiesen, die auf den Grundstücken Nr. 2242-2299 und 2309 vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte zu löschen.
D.-
Mit Berufung vom 21. September 1998 beantragt die B. AG dem Bundesgericht im Wesentlichen, die Bauhandwerkerpfandrechte auf allen Grundstücken definitiv einzutragen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Zunächst ist zu prüfen, ob es sich bei den von der Klägerin erbrachten Arbeiten und Materiallieferungen um Leistungen handelt, für die ein Bauhandwerkerpfandrecht eingetragen werden kann.
a) Das Handelsgericht hat verbindlich festgehalten, dass die Klägerin seit dem 27. September 1995 2m3 Frischbeton, 31m3 Auffüllmaterial und ca. 3,5m3 Mörtel geliefert habe. Mit diesem Material seien der Kanalisationsanschluss für das Haus G erstellt sowie Auffüll- und Zuputzarbeiten ausgeführt worden. Der Einwand der Beklagten, diesbezüglich handle es sich nicht um Bauleistungen, die durch ein Bauhandwerkerpfandrecht geschützt seien, ist unbegründet. Ein Pfandrecht kann geltend gemacht werden für Forderungen, die sich aus der Lieferung von Arbeit oder von Material und Arbeit ergeben (
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
). Als pfandgeschützte Baulieferung gilt nach der Rechtsprechung auch eine eigens für den Bau hergestellte und angepasste Sache, so zum Beispiel die Lieferung von Frischbeton (
BGE 104 II 348
E. II/1 S. 351 m.w.H.; vgl. auch
BGE 111 II 343
E. 2a S. 344 f.). Pfandberechtigt ist aber auch die Forderung, die sich aus der Lieferung von Auffüllmaterial ergibt. Auch wenn es sich diesbezüglich um eine reine Materiallieferung gehandelt haben sollte, die für sich allein genommen nicht pfandgeschützt wäre, kann dennoch ein Bauhandwerkerpfandrecht geltend gemacht werden, wenn die Materiallieferungen von einem Unternehmer geleistet werden, der wie im vorliegenden Fall zugleich auch typische pfandgeschützte Leistungen erbracht hat (Rainer Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2. Auflage 1982, Nr. 145 und 194 f.).
b) Umstritten ist sodann auch, ob es sich bei den seit dem 27. September 1995 erbrachten Bauleistungen noch um Vollendungsarbeiten handelte, oder ob von geringfügigen Arbeiten auszugehen
BGE 125 III 113 S. 116
sei, welche die dreimonatige Frist gemäss
Art. 839 Abs. 2 ZGB
nicht auszulösen vermochten. Nach der Rechtsprechung gelten Bauarbeiten grundsätzlich dann als vollendet, wenn alle Verrichtungen, die Gegenstand des Werkvertrages bilden, ausgeführt sind. Nicht in Betracht fallen dabei geringfügige oder nebensächliche, rein der Vervollkommnung dienende Arbeiten oder Ausbesserungen wie der Ersatz gelieferter, aber fehlerhafter Teile oder die Behebung anderer Mängel (
BGE 101 II 253
S. 255). Geringfügige Arbeiten gelten aber dann als Vollendungsarbeiten, wenn sie unerlässlich sind; insoweit werden Arbeiten weniger nach quantitativen als vielmehr nach qualitativen Gesichtspunkten gewürdigt (
BGE 106 II 22
E. 2b und c S. 25 f. m.w.H.;
BGE 102 II 206
E. 1/b/aa S. 209). Im vorliegenden Fall diente der am 27. September 1995 gelieferte Frischbeton der Fertigstellung des Kanalisationsanschlusses, und das Auffüllmaterial wurde für die Zuschüttung des Kanalisationsgrabens verwendet. Wohl handelte es sich - gemessen am Umfang der gesamten vertraglichen Leistung - um geringfügige Mengen. Doch bildeten nicht nur die Kanalisationsverbindung selber zwischen dem Haus und dem Sammelkanal, sondern auch deren dauerhafte Einbettung mittels Frischbeton sowie das Zuschütten des Grabens für die Werkvollendung unerlässliche Arbeiten.
c) Im Zusammenhang mit der Fristwahrung kann daher dahingestellt bleiben, ob auch die am 26. September 1995 gelieferten 3 m3 Frischbeton zu berücksichtigen sind. Wie sich ergeben hat, wurden die Bauhandwerkerpfandrechte zur Sicherung der Forderungen für die Lieferung von Frischbeton rechtzeitig im Grundbuch eingetragen.
3.
Im Folgenden ist zu prüfen, ob das Bauhandwerkerpfandrecht bei der Überbauung einer Parzelle mit mehreren Baukörpern auf sämtliche Miteigentumsanteile der Gesamtüberbauung bzw. nur auf einzelne Stockwerkeinheiten oder allenfalls eine Gruppe von solchen umgelegt werden kann (nachfolgend lit. a). Anschliessend ist zu prüfen, ob bei einer Überbauung mit mehreren Baukörpern die Frist für die provisorische Eintragung einheitlich oder gesondert nach Objekten zu laufen beginnt (nachfolgend lit. b).
a) Der Gesetzgeber hat das Stockwerkeigentum so ausgestaltet, dass jeder Stockwerkeigentümer einen Miteigentumsanteil am Grundstück insgesamt hat; zusätzlich steht ihm ein Sonderrecht zu, wonach er bestimmte Teile eines Gebäudes ausschliesslich benützen und innen ausbauen kann (
Art. 712a Abs. 1 ZGB
). Aufgrund
BGE 125 III 113 S. 117
dieser sachenrechtlichen Ausgestaltung wachsen nach dem Akzessionsprinzip Arbeitsleistungen und Materiallieferungen des Bauhandwerkers wertmässig unmittelbar der im Miteigentum der Stockwerkeigentümer stehenden Liegenschaft an. Dies gilt unabhängig davon, welchen unmittelbaren Nutzen durch Gebrauch der einzelnen Stockwerkeigentümer daraus zieht. Nach der Rechtsprechung hat daher das Bauhandwerkerpfandrecht in Bezug auf Bauleistungen für gemeinschaftliche Bauteile bei den Miteigentumsanteilen insgesamt, d.h. bei der im Miteigentum stehenden Sache anzuknüpfen (
BGE 111 II 31
E. 4a S. 35 f.). Wenn von einem Bauhandwerker hingegen wertvermehrende Leistungen zum Zweck der individuellen Ausgestaltung einer Stockwerkeinheit erbracht werden, sind sie trotz des Akzessionsprinzips dem einzelnen Miteigentumsanteil zuzurechnen, und die Forderung des Bauhandwerkers kann nur durch ein Baupfand auf einem bestimmten Miteigentumsanteil gesichert werden (
BGE 111 II 31
E. 4b S. 36 mit Hinweisen). Diese Ausnahme gilt nicht nur für den Sonderausbau, sondern auch für Bauleistungen im Zusammenhang mit dem Standardausbau einer Stockwerkeinheit (
BGE 112 II 214
E. 4 S. 218 ff.).
Im vorliegenden Fall betrafen die Bauarbeiten der Klägerin nach den Feststellungen der Vorinstanz den Kanalisationsanschluss sowie Zuputz- und Auffüllarbeiten. Es handelte sich nicht um Investitionen in Stockwerke, sondern um Bauleistungen an gemeinschaftlichen Bauteilen. Aus solchen Investitionen resultierende Wertvermehrungen können nicht einzelnen Stockwerkeinheiten angerechnet werden. Vielmehr fallen sie der Liegenschaft als Ganzes an, was zu einer anteilsmässigen Umlegung des Bauhandwerkerpfandes auf sämtliche Miteigentumsanteile führt. Nichts anderes kann für den vorliegenden Fall gelten, bei dem eine Parzelle mit mehreren Objekten überbaut und die in Frage stehende Bauleistung nicht für die gesamte - aus sieben Mehrfamilienhäusern bestehende - Überbauung, sondern nur für ein oder jedenfalls in erster Linie für ein Objekt erbracht wurde. Es rechtfertigt sich nicht, die Eintragung der Bauhandwerkerpfandrechte nur auf die Wohnungen desjenigen Baukörpers zu beschränken, für welchen die fraglichen Bauleistungen ausschliesslich oder zumindest mehrheitlich erbracht wurden. Im Unterschied zu Investitionen in Stockwerke kann der Mehrwert in diesem Fall nicht bestimmten Stockwerkeinheiten und insoweit Grundstücken im Sinn von
Art. 655 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB
zugerechnet werden; vielmehr betreffen sie ein Bauwerk, das kein Grundstück, sondern als Sacheinheit Teil eines solchen ist. Das Bauhandwerkerpfandrecht
BGE 125 III 113 S. 118
knüpft daher weder bei der einzelnen Stockwerkeinheit noch objektbezogen bei einer Gruppe von solchen an, sondern bei den Miteigentumsanteilen der gesamten Überbauung. Allein die Tatsache, dass eine Überbauung mehrere Baukörper umfasst, rechtfertigt auch unter dem Gesichtspunkt des berechtigten Schutzes der Stockwerkeigentümer keine weitere Durchbrechung des Akzessionsprinzips. Der einzelne Eigentümer findet Schutz durch den nach Objekt gesonderten Fristenlauf, falls die Bauleistungen z.B. wegen grösserer zeitlicher Verzögerungen nicht in einem Zug erbracht werden. In solchen Fällen kann sich ein erst spät eingetragenes Bauhandwerkerpfandrecht nicht auch auf Forderungen für lange vorher fertigerstellte Baukörper stützen; entsprechend tiefer fällt dann die - zwar auf alle Miteigentumsanteile anteilsmässig umzulegende - Pfandbelastung aus.
b) Nachdem sich ergeben hat, dass das Baupfand auf allen Stockwerkeinheiten der Gesamtüberbauung einzutragen ist, gilt es im Folgenden zu prüfen, ob die Frist für die provisorische Eintragung einheitlich oder gesondert nach Objekten zu laufen beginnt. Die seit dem 27. September 1995 erbrachten Bauleistungen betrafen das Haus G, so dass mit der provisorischen Eintragung die 3monatige Frist jedenfalls hinsichtlich der Pfandrechte eingehalten wurde, welche auf den Stockwerkeinheiten dieses Hauses eingetragen wurden. Hingegen stellt sich die Frage, ob eine gesonderte 3monatige Frist für allfällige seit Mai 1995 erbrachte Bauleistungen, welche die anderen Häuser der Überbauung betrafen, zu beachten ist.
Gemäss
Art. 839 Abs. 2 ZGB
hat die Eintragung bis spätestens drei Monate nach der Vollendung der Arbeit zu geschehen. Nach der Rechtsprechung beginnt bei einer Überbauung mit mehreren Häusern die gesetzliche Eintragungsfrist für jedes Gebäude selbständig mit dessen Vollendung zu laufen. Wenn aber für mehrere Gebäude auf einem einzigen Grundstück vom gleichen Unternehmer aufgrund eines einzigen Werkvertrages eine zusammengehörende Bauleistung sukzessive erbracht wird, liegt eine einheitliche Leistung vor, für die eine einheitliche Eintragungsfrist gilt. Dies trifft namentlich für die sukzessive Lieferung von Frischbeton zu (
BGE 111 II 343
E. 2c S. 345 mit Hinweisen).
Aufgrund dieser Kriterien weist die Klägerin zu Recht darauf hin, dass ihre sukzessiven Betonlieferungen sowie die übrigen Bauleistungen - Lieferung von Sand, Sickergeröll und Abbruchgranulat sowie Abtransport des Bauschutts - als einheitliche Bauleistung zu qualifizieren sind. Die Überbauung «S.», die sieben Häuser und eine
BGE 125 III 113 S. 119
Tiefgarage umfasst, steht auf einer einzigen Parzelle. Die in Frage stehenden Bauleistungen beruhten auf demselben Werkvertrag und wurden vom gleichen Unternehmen erbracht. Die Überbauung wurde innert kurzer Zeit von Frühjahr 1994 bis Herbst 1995 realisiert. Entgegen der Auffassung des Handelsgerichts ändert der Umstand nichts am einheitlichen Fristenlauf, dass die Überbauung in drei Etappen erstellt wurde, weil nach den verbindlichen Feststellungen die Tiefgarage parallel zu den sieben Mehrfamilienhäusern gebaut wurde und weil sich die Arbeiten der einzelnen Etappen in zeitlicher Hinsicht überlappten, indem mit dem Bau des Hauses G begonnen wurde, als die Rohbauten der zweiten Etappe etwa zu zwei Dritteln abgeschlossen waren. Abgesehen davon versteht es sich von selbst, dass bei grösseren Überbauungen nicht alle Baukörper gleichzeitig erstellt werden können. Schliesslich kann auch der Umstand nicht massgebend sein, dass die Überbauung mehrere Häuser umfasst; in der Rechtsprechung wurde bereits darauf hingewiesen, dass oft architektonische Zufälligkeiten oder planerische Gründe dafür massgebend sind, dass Stockwerkeigentum auf mehreren Bauten auf einer Parzelle anstatt in einem grossen Baukörper erstellt werden (
BGE 111 II 343
E. 2a S. 344).
Unter Berücksichtigung aller in Betracht fallender Umstände kann nicht davon ausgegangen werden, dass in Bezug auf Bauleistungen, die für die einzelnen Gebäude der Überbauung «S.» erbracht worden sind, je eine unterschiedliche Eintragungsfrist zu beachten gewesen wäre. Vielmehr ist von einer einheitlichen Bauleistung und damit von einer einheitlichen Eintragungsfrist auszugehen, so dass die Frist mit der provisorischen Eintragung nicht nur für die Stockwerkeinheiten des Hauses G, sondern für alle Wohnungen der ganzen Überbauung eingehalten wurde. Damit kann offen bleiben, ob alle seit Mai 1995 erbrachten Bauleistungen ausschliesslich das Haus G betrafen.
c) Insgesamt ergibt sich somit, dass die Pfandforderung von Fr. 100'528.95 auf allen Stockwerkeinheiten der Überbauung «S.» eingetragen werden muss. Insoweit wird die Berufung gutgeheissen. | null | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
cb10e289-2809-4b53-b6b8-77f38d8860e5 | Urteilskopf
109 V 245
43. Extrait de l'arrêt du 9 décembre 1983 dans la cause Walther contre Caisse cantonale vaudoise de compensation et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 79 Abs. 4 AHVV
.
Insoweit diese Verordnungsbestimmung materiell von
Art. 47 Abs. 1 AHVG
abweicht, ist sie durch die Delegationsnorm des
Art. 47 Abs. 3 AHVG
nicht gedeckt. | Sachverhalt
ab Seite 245
BGE 109 V 245 S. 245
Par décisions du 1er juin 1957, l'Agence communale AVS de Morges alloua une rente de veuve à Simone Walther, née en 1915, veuve depuis le 25 octobre 1956 de Philippe Walther, décédé au Maroc où les époux étaient alors domiciliés, et accorda en outre une rente d'orphelin à chacun des trois enfants issus du mariage des prénommés. Il s'agissait de rentes transitoires (appelées rentes extraordinaires depuis le 1er janvier 1960), soumises aux limites de
BGE 109 V 245 S. 246
revenus. La rente de veuve en faveur de Simone Walther fut remplacée par une rente simple de vieillesse à partir du 1er avril 1977.
A l'occasion d'une vérification entreprise par la Caisse cantonale vaudoise de compensation en 1978, il apparut qu'à la suite de différents héritages, la fortune de Simone Walther et celle de ses enfants s'étaient considérablement accrues depuis 1957, de sorte que, selon les constatations de l'administration, les limites de revenus entrant en considération étaient dépassées depuis de nombreuses années. La caisse de compensation rendit alors une décision, le 15 novembre 1978, par laquelle elle supprimait la rente de vieillesse en cours et fixait à Fr. ... le montant des rentes touchées à tort du 1er novembre 1973 au 30 novembre 1978 - soit dans les limites de la prescription quinquennale - et que Simone Walther devait restituer.
Après avoir recouru contre cet acte administratif et avoir été déboutée par le Tribunal des assurances du canton de Vaud, Simone Walther interjette recours de droit administratif en concluant, à titre principal, à la suppression de toute obligation de rembourser.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) La recourante conteste en premier lieu l'étendue dans le temps de son obligation de restituer et elle soutient que la caisse aurait dû se borner à supprimer, à partir du 1er décembre 1978, la rente extraordinaire qui lui avait été allouée. Elle invoque notamment à l'appui de ce premier moyen l'
art. 79 al. 4 RAVS
, qui vise uniquement le cas de rentes extraordinaires et qui est ainsi rédigé:
"Si la vérification périodique du droit à la rente, telle que la prévoit l'art. 69, 3e alinéa fait apparaître un amenuisement ou une extinction de ce droit, la décision de réduction ou de suppression rendue par la caisse prendra effet dès le mois suivant sa notification, à moins qu'on ne soit en présence d'une violation de l'obligation de renseigner selon l'art. 70bis al. 1er."
Pour leur part, les juges cantonaux se sont fondés sur le seul
art. 47 LAVS
qui, sous réserve de la prescription annale, respectivement quinquennale prévue au 2e alinéa ne contient aucune restriction de cette sorte à l'étendue de l'obligation de restituer les
BGE 109 V 245 S. 247
rentes et allocations pour impotents indûment touchées. La question - qui doit être examinée d'office par le juge (
ATF 107 Ib 246
et les arrêts cités) - se pose donc de savoir si l'
art. 79 al. 4 RAVS
est conforme à la loi.
b) Il n'existe pas de norme de délégation spéciale du législateur qui autoriserait expressément le Conseil fédéral à déroger dans une certaine mesure, par voie d'ordonnance, à l'
art. 47 al. 1 LAVS
. L'
art. 47 al. 3 LAVS
confère seulement à l'autorité exécutive le pouvoir de régler la procédure relative à la restitution de rentes et allocations pour impotents indûment touchées. De plus, il est également évident que l'
art. 154 al. 2 LAVS
, qui charge le Conseil fédéral d'arrêter les prescriptions nécessaires à l'application de la loi, ne constitue pas une base légale suffisante à une réglementation qui s'écarte matériellement de l'
art. 47 al. 1 LAVS
, comme c'est le cas de l'
art. 79 al. 4 RAVS
. En effet, la loi ne donne ici que la compétence d'adopter des règles d'exécution.
c) Il est vrai que dans le domaine de l'assurance-invalidité, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que l'
art. 85 al. 2 RAI
, disposition semblable à l'
art. 79 al. 4 RAVS
, est conforme à la loi, avec la réserve toutefois qu'une dérogation à la règle de l'
art. 47 LAVS
- applicable "par analogie" en vertu de l'
art. 49 LAI
- ne se justifie objectivement que dans la mesure où il y a lieu de tenir compte des aspects spécifiques du droit de l'assurance-invalidité. Ainsi l'application de l'
art. 85 al. 2 RAI
se limite-t-elle à de tels cas spécifiques; l'
art. 47 al. 1 LAVS
est en revanche applicable sans restriction aux cas de l'assurance-invalidité dits analogues à ceux du droit de l'AVS (
ATF 107 V 36
, 105 V 163). C'est pourquoi on ne saurait voir dans cette jurisprudence un argument en faveur de la légalité de l'
art. 79 al. 4 RAVS
.
d) L'Office fédéral des assurances sociales a en son temps motivé, dans le cadre de la 8e révision de l'AVS, l'introduction de l'
art. 79 al. 4 RAVS
par le fait que la réglementation en vigueur jusqu'alors (application pure et simple de l'
art. 47 LAVS
) était choquante (RCC 1972 p. 519). Pour sa part, le Tribunal fédéral des assurances a expressément relevé à propos de l'
art. 47 LAVS
, dans le rapport sur sa gestion en 1979, "que les règles actuelles relatives à la restitution des prestations touchées indûment ne donnent pas entière satisfaction et mériteraient d'être modifiées (comme il en avait été du reste question à l'occasion de la 9e révision de la LAVS)". La critique exprimée sur ce point tant par l'administration que par le Tribunal fédéral des assurances ne pourrait toutefois
BGE 109 V 245 S. 248
être suivie d'effet - indépendamment du cas visé ci-dessus, sous let. c - que moyennant l'intervention du législateur et non par le biais de simples dispositions réglementaires. Le fait que l'
art. 25 al. 2 let
. d OPC-AVS/AI, adopté antérieurement à l'
art. 79 al. 4 RAVS
et dont il n'y a pas lieu d'examiner ici la légalité, comporte une réglementation analogue n'y change rien.
Au demeurant, on ne voit pas en quoi l'application de l'
art. 47 al. 1 LAVS
devrait être jugée plus choquante en présence de rentes extraordinaires que lorsqu'il s'agit de rentes ordinaires ou d'allocations pour impotents; le caractère non contributif des rentes extraordinaires ne saurait guère fonder, d'un point de vue objectif, un traitement différent sous l'angle de la restitution.
e) Ainsi, en l'absence d'une délégation de compétence du législateur et dès lors que la loi ne souffre pas d'une lacune, le Conseil fédéral n'était pas autorisé à déroger par voie d'ordonnance à l'
art. 47 al. 1 LAVS
. On ne saurait donc appliquer l'
art. 79 al. 4 RAVS
dans la mesure où il est contraire à l'
art. 47 LAVS
... | null | nan | fr | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
cb11798b-698b-4eac-9ce6-df8fe5a1219d | Urteilskopf
121 IV 45
11. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 2. März 1995 i.S. G. gegen P. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 47 Ziff. 1 BankG
; Verletzung des Bankgeheimnisses; Beauftragter.
Wer als Anwalt von einer Bank in zulässiger Weise mit der Führung eines Zivilprozesses gegen einen Bankkunden beauftragt wird, untersteht in bezug auf Geheimnisse, die ihm in dieser Eigenschaft anvertraut worden sind oder die er in dieser Eigenschaft wahrgenommen hat, dem Bankgeheimnis. | Sachverhalt
ab Seite 45
BGE 121 IV 45 S. 45
A.-
G. reichte am 5. Oktober 1993 Strafklage gegen Rechtsanwalt P. wegen Verletzung des Bankgeheimnisses ein mit der Begründung, dieser habe als Vertreter der Bank X. beim Bezirksgerichtspräsidium O. eine superprovisorische Verfügung beantragt, mit welcher die Abänderung des Exklusiv-Werbenutzungsvertrags zwischen G. und der Firma I. zum Nachteil der Bank X. verhindert werden sollte. In diesem Rechtsstreit, insbesondere in seiner Prozesseingabe vom 28. August 1992, habe P. detailliert über die Geschäftsbeziehungen zwischen G. und der Bank X. Auskunft gegeben. Zudem seien zahlreiche Schreiben der Bank X. an G. eingereicht worden, die nicht prozessrelevant gewesen seien und lediglich der Diskreditierung von G. hätten dienen sollen.
BGE 121 IV 45 S. 46
B.-
Das Verhöramt des Kantons Appenzell A.Rh. stellte am 13. April 1994 das Verfahren gegen P. ein mit der Begründung, dessen Aufgabe habe sich auf die Führung eines Zivilprozesses beschränkt, bei der er die Bank als klägerischer Anwalt vertreten habe; die Erfüllung eines anwaltlichen Mandates zur Führung eines Zivilprozesses stelle keine bankbezogene Aufgabe dar, weshalb er nicht zu den dem Bankgeheimnis unterworfenen Personengruppen gehöre und sich somit einer Verletzung des Bankgeheimnisses gar nicht habe schuldig machen können. Damit könne offenbleiben, ob das Bankgeheimnis materiell verletzt worden sei.
C.-
Einen von G. dagegen erhobenen Rekurs wies die Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell A.Rh. am 16. August 1994 ab. Eine Verletzung des Bankgeheimnisses verneinte sie mit der gleichen Begründung wie das Verhöramt. P. unterstehe einzig dem Berufsgeheimnis nach Massgabe von
Art. 321 StGB
; insoweit sei jedoch kein Strafantrag gestellt worden.
G. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Rekursentscheid der Staatsanwaltschaft aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Gemäss
Art. 47 Ziff. 1 des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 (BankG; SR 952.0)
macht sich strafbar, wer ein Geheimnis offenbart, das ihm in seiner Eigenschaft als Organ, Angestellter, Beauftragter, Liquidator oder Kommissär einer Bank, als Beobachter der Bankenkommission, als Organ oder Angestellter einer anerkannten Revisionsstelle anvertraut worden ist oder das er in dieser Eigenschaft wahrgenommen hat.
Dem Beschwerdegegner wird vorgeworfen, in seiner Eigenschaft als von einer Bank beauftragter Anwalt von Bankgeheimnissen Kenntnis erlangt und diese in der Folge in rechtswidriger Weise offenbart zu haben. Zu prüfen ist hier einzig, ob der Beschwerdegegner in bezug auf die Tatsachen, deren Offenbarung ihm angelastet wird, dem Bankgeheimnis unterstand (siehe E. c hiernach).
b) Die Beauftragten der Bank wurden bei der Revision des Bankengesetzes im Jahre 1971 in den Kreis jener Personen aufgenommen, die der Schweigepflicht unterliegen (BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Zürich 1993, Art. 47 N. 102). In der Botschaft des Bundesrates über die Revision des Bankengesetzes vom 13. Mai 1970 (BBl 1970 I, S. 1182)
BGE 121 IV 45 S. 47
wird dazu ausgeführt: "Der Kreis der Personen, die dem Bankgeheimnis unterstehen, wird ausgedehnt auf den Beobachter der Bankenkommission, den Liquidator, Kommissär und Beauftragten einer Bank. Mit der Unterstellung des Beauftragten sollen insbesondere (Hervorhebung nicht im Original) auch Rechenzentren erfasst werden, die von Banken mit der elektronischen Datenverarbeitung betraut werden." Aus der Entstehungsgeschichte ergibt sich somit, dass die Erweiterung des Kreises der Geheimnispflichtigen erfolgte, weil Banken gegebenenfalls Aussenstehende für Dienstleistungen heranziehen müssen. Ausdrücklich angesprochen wurden zwar nur Rechenzentren, die von Banken mit der elektronischen Datenverarbeitung betraut werden. Es ist entgegen AUBERT/KERNEN/SCHÖNLE (Le secret bancaire suisse, 2. Aufl., Bern 1982, S. 67 f.) jedoch nicht ersichtlich, dass sich die Erweiterung ausschliesslich auf diesen besonderen Kreis von Beauftragten beschränken sollte. Eine derartige Beschränkung ergibt sich aus dem Gesetzeswortlaut nicht. Bei der Unterstellung des Beauftragten unter die Schweigepflicht ging es offenbar darum sicherzustellen, dass das Bankgeheimnis nicht durchlöchert werden kann dadurch, dass die Bank für bestimmte Dienstleistungen Dritte heranzieht (vgl. auch BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O.).
Dafür, dass jedenfalls in einer Konstellation wie hier auch der von der Bank mit der Führung eines Zivilprozesses beauftragte Anwalt prinzipiell dem Bankgeheimnis untersteht, spricht auch die ratio legis von
Art. 47 BankG
: Das Bankgeheimnis würde durchlöchert, wenn Anwälte, die von einer Bank für die Führung eines Prozesses beigezogen werden, nicht an das Bankgeheimnis gebunden wären. Denn es liegt auf der Hand, dass die Bank im Rahmen der Instruktion für einen Zivilprozess dem Anwalt Tatsachen anvertrauen muss, die dem Bankgeheimnis unterstehen. Die Weitergabe derartiger Informationen an einen Anwalt ist nur dann gerechtfertigt und stellt keine strafbare Verletzung des Bankgeheimnisses dar, wenn nun der Anwalt seinerseits an die Wahrung des ihm übertragenen Geheimnisses gebunden ist, was bedeutet, dass der Anwalt im Rahmen der Prozessführung Geheimnisse nur insoweit offenbaren darf, als dies für die Führung des Prozesses notwendig ist. Auf Einzelheiten dazu ist beim gegenwärtigen Stand des Verfahrens nicht einzugehen.
Es entspricht einer Übung, dass auch juristische Personen mit eigenem Rechtsdienst, wie Versicherungen und Banken, Anwälte im Mandatsverhältnis beiziehen, wenn es um die Führung von Prozessen geht, nicht zuletzt deshalb, um von der forensischen Erfahrung der Anwälte zu profitieren. Dies
BGE 121 IV 45 S. 48
erscheint zulässig, unter Umständen sogar geboten. Dann drängt es sich aber auf, jedenfalls in den Fällen, wo ein Anwalt in zulässiger Weise mit der Prozessführung beauftragt wurde, anzunehmen, dass er nun ebenfalls dem Bankgeheimnis untersteht. Ob und inwieweit in weiteren Fällen von der Bank für die Erbringung von Dienstleistungen beigezogene Aussenstehende als Beauftragte im Sinne von
Art. 47 BankG
angesehen werden können, braucht hier nicht entschieden zu werden.
c) Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen. Zur Frage, ob der Beschwerdegegner überdies unter dem Gesichtspunkt des Berufsgeheimnisses nach
Art. 321 StGB
für eine Geheimnisverletzung verantwortlich sein kann, hat sich das Bundesgericht nicht zu äussern, da der Beschwerdeführer den angefochtenen Entscheid insoweit nicht als bundesrechtswidrig rügt, wenn eine Verletzung des Bankgeheimnisses in Betracht kommt. | null | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
cb11f668-13c0-4c0c-bafb-e9b8e4ace2bd | Urteilskopf
101 Ib 33
7. Arrêt de la Chambre de droit administratif du 14 février 1975 dans la cause Boder contre Direction générale des douanes | Regeste
Art. 4 Abs. 1 ZG
,
Art. 111 Abs. 2 ZV
. Zur Überschreitung der Grenze an irgendwelchen Stellen sind nur Reisende befugt, die lediglich gebrauchte persönliche Habe im Sinne von
Art. 14 Ziff. 6 ZG
und
Art. 11 Abs. 1 und 2 ZV
mit sich führen oder auf sich tragen (Erw. 2).
BG über das Verwaltungsstrafrecht. Die Frage, ob seit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes - 1. Januar 1975 - eine Busse für eine vorher begangene Ordnungsverletzung auch beim Fehlen eines Verschuldens verhängt werden dürfe, wird offengelassen (Erw. 3a).
Art. 19 und 20 StGB
. Irrige Vorstellung über den Sachverhalt, Rechtsirrtum (Erw. 3b).
Art. 105 Abs. 1 ZG
;
Art. 104 lit. a OG
. Ob in einem leichten Fall von einer Ordnungsbusse Umgang genommen werden könne, ist Ermessensfrage; das Bundesgericht prüft nur, ob die Verwaltung das Ermessen missbraucht habe (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 34
BGE 101 Ib 33 S. 34
Willy Boder s'est rendu en France au moyen de sa voiture 2 CV immatriculée VD 151285. Il est revenu en Suisse en empruntant une petite route. A la frontière, la route était barrée mais il a contourné l'obstacle par le champ. Au cours de cette manoeuvre, la propriétaire d'une maison sise au bord de la route l'a averti que le passage n'était pas autorisé, mais il a poursuivi son chemin et, bien qu'il se soit aperçu un peu plus loin qu'il était en Suisse, il a renoncé à se présenter à un poste de douane, car il était pressé et l'incident lui paraissait bénin. Il a été condamné par la Direction des douanes de Lausanne à une amende d'ordre de 40 fr., pour avoir réimporté son véhicule sans passer au contrôle douanier.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Il est établi que le recourant a franchi la frontière sans passer par une route douanière. Comme il ne lui est nullement reproché d'avoir importé des marchandises donnant lieu à la perception d'un droit ou d'avoir commis une quelconque des infractions douanières énumérées à l'art. 73 LD, c'est bien d'une contravention aux mesures d'ordre au sens des art. 104 et 105 LD qu'il s'est éventuellement rendu coupable. Par ailleurs, il ne lui est pas fait grief d'avoir franchi la frontière en temps inopportun, si bien qu'il ne saurait se prévaloir de l'art. 5 LD.
2.
a) Selon l'art. 4 al. 1 LD, sous réserve des exceptions prévues par la loi ou par les règlements, le passage de la ligne des douanes est limité aux routes désignées à cet effet et dont la liste est publiée par la Direction générale des douanes. La seule exception à ce principe figure à l'art. 111 al. 2 OLD aux termes duquel "...les voyageurs qui n'accompagnent ni ne portent sur eux des marchandises peuvent franchir la frontière en tous lieux..." Selon l'autorité douanière, le terme marchandise ne saurait ici être pris au sens douanier du terme, tel qu'il apparaît à l'art. 3 al. 1 LD, sans quoi la disposition serait
BGE 101 Ib 33 S. 35
complètement inutile dans la mesure où elle ne serait même pas applicable à ceux qui ne sont porteurs que de leurs seuls vêtements. C'est pourquoi l'autorité douanière a fixé son interprétation en fonction des art. 14 ch. 6 LD et 11 al. 1 et 2 OLD: les effets personnels usagés, tels qu'ils y sont définis, ne sont pas réputés marchandises au regard de l'art. 111 al. 2 OLD. Il ressort sans équivoque de l'art. 11 al. 2, 2e phrase, OLD que les voitures automobiles ne sont pas considérées comme des effets personnels.
b) Le Tribunal fédéral peut, en principe, vérifier la constitutionnalité et la légalité des ordonnances que rend le Conseil fédéral pour interpréter, préciser ou appliquer la loi (RO 99 Ib 62 et 165), mais il ne lui appartient pas de substituer à la règle prévue par l'autorité d'exécution telle autre qui lui apparaîtrait comme plus judicieuse.
En l'espèce, en formulant la réserve contenue à l'art. 4 al. 1 LD, le législateur n'a pas entendu imposer à l'autorité d'exécution l'obligation de prévoir des exceptions d'une portée ou d'une nature particulière, il lui a seulement laissé faculté de prendre les mesures qui lui paraîtraient opportunes (cf. FF 1924 I 25 et 27). C'est dire que l'on ne saurait reprocher au Conseil fédéral de n'avoir fait usage qu'avec retenue de la faculté qui lui était réservée à l'art. 4 al. 1 LD.
De toute manière, les exceptions apportées à l'obligation générale de se soumettre au contrôle douanier ne se justifient que pour éviter d'entraver inutilement les promeneurs en excursion dans les régions frontalières et qui ne sont accompagnés ou munis que de marchandises au sens douanier du terme dont l'importation serait admise nécessairement en franchise ou moyennant la perception d'un droit insignifiant. Il n'y a en revanche aucune raison de dispenser les automobilistes d'entrer en Suisse par une route douanière car, d'une part, ils sont, grâce à leur véhicule, en état de faire le cas échéant le détour nécessaire pour cela sans gêne excessive et, d'autre part, chacun sait qu'une voiture automobile immatriculée en Suisse, si elle a déjà donné lieu à la perception des droits de douane et si elle n'est en principe pas destinée à être revendue dans l'immédiat, peut avoir subi à l'étranger des réparations ou des modifications importantes, justifiant une taxation douanière non négligeable.
3.
a) Le recourant a donc bien commis objectivement
BGE 101 Ib 33 S. 36
une contravention à une mesure d'ordre. De ce fait, il est punissable en vertu du droit en vigueur lors de l'infraction, même s'il n'a pas commis de faute. Il ressort en effet des art. 75 al. 3 et 77 al. 4 LD que l'absence de faute ne constitue une circonstance libératoire qu'en ce qui concerne les contraventions douanières, le trafic prohibé et le recel douanier (cf. art. 78 al. 2 LD) au sens de l'art. 73 LD (cf. GRISEL, p. 334; RO 82 I 306 ss et 93 I 467 s.).
On peut certes hésiter quant au bien-fondé de la jurisprudence précitée, tant choque l'idée qu'une sanction puisse intervenir là où aucune faute n'a été commise, et cela d'autant plus que, depuis le 1er janvier 1975, la répression des infractions à la législation administrative fédérale est subordonnée à l'existence d'une faute (cf. art. 2 et 8 DPA). On peut également se demander, le Tribunal fédéral ayant ici la faculté de statuer lui-même sur le fond (art. 114 al. 2 OJ), s'il n'y a pas lieu de faire application de la lex mitior que constitue le DPA (cf. RO 97 IV 237 ss et art. 104 nouveau LD), bien qu'il s'agisse d'une contravention et non d'un crime ou d'un délit (cf. art. 2 al. 2 CP). Il n'est toutefois pas nécessaire d'examiner ces points plus avant, car le recourant ne peut se prévaloir de l'absence de faute ou d'une circonstance atténuant celle-ci.
b) Le recourant ne saurait en effet exciper de l'erreur sur les faits (art. 19 CP) en soutenant qu'il se croyait sur une route douanière. Se sachant à proximité de la frontière, se dirigeant vers la Suisse et roulant sur un chemin peu fréquenté, il ne pouvait, en contournant un barrage formé de traverses de chemin de fer fichées dans le sol et manifestement placé à demeure, croire de bonne foi qu'il allait passer devant un poste de douane. Ou bien il s'agissait d'un chemin privé fermé par la volonté des ayants droit, ou bien il se trouvait sur une voie publique barrée par l'autorité. Dans les deux hypothèses, il n'était pas à envisager que l'Administration des douanes allait y entretenir un poste de contrôle parfaitement inutile. Le recourant devrait donc au moins être puni pour négligence (art. 19 al. 2 CP).
Il ne suffit pas, pour se mettre au bénéfice de l'erreur de droit (art. 20 CP) d'avoir cru à l'absence d'une sanction; il faut encore avoir eu de bonnes raisons d'admettre que l'on ne commettait rien de contraire au droit. Celui qui doit concevoir un doute à cet égard a le devoir de se renseigner. Il incombait
BGE 101 Ib 33 S. 37
donc au recourant de s'enquérir auprès de l'autorité compétente, dès lors que la qualification "d'effet personnel" était pour le moins douteuse s'agissant d'une automobile (cf. RO 99 IV 250 et cit.).
4.
Il reste que la contravention reprochée au recourant apparaît comme extrêmement bénigne, et que l'autorité aurait pu, semble-t-il, renoncer à prononcer une sanction, conformément à l'art. 105 al. 1, 2e phrase, LD. Cette question relève toutefois de l'appréciation. Or, statuant en matière de recours de droit administratif, le Tribunal fédéral ne substitue pas sa propre appréciation à celle de l'autorité qui a rendu la décision attaquée. Il se limite à vérifier que cette autorité n'il pas excédé son pouvoir appréciateur ou qu'elle n'en a pas abusé (art. 104 lit. a OJ; RO 96 I 611 et cit.). Tel n'est manifestement pas le cas vu la modicité de l'amende infligée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
cb12f87f-d97e-493b-91b1-3b0e9cd46650 | Urteilskopf
138 V 377
45. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen gegen S. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_197/2012 vom 7. September 2012 | Regeste
Art. 25a Abs. 5 KVG
; Restfinanzierung der Pflegekosten; Zuständigkeit und Verfahren.
Die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichtes ist zuständig für die Behandlung von Beschwerden, sofern diese nach Eintritt eines Leistungsfalles erhoben werden (E. 2).
Ob eine kantonale Kompetenz zur Verfahrensregelung im Bereich der Restfinanzierung von Pflegeleistungen besteht, wird offengelassen. Grundsätzlich sprechen überzeugende Gründe - namentlich die Nähe zu den Ergänzungsleistungen - für die Anwendbarkeit der verfahrensrechtlichen Bestimmungen von
Art. 56 ff. ATSG
. Diese Lösung war im Kanton St. Gallen auch vom Gesetzgeber gewollt (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 378
BGE 138 V 377 S. 378
A.
Die 1915 geborene, verheiratete S. hatte ihren Wohnsitz in X., Kanton Wallis. Im Juli 2010 trat sie in das Alterszentrum Y., Kanton St. Gallen, ein und meldete sich am 6. Dezember 2010 beim Einwohneramt an; das Einwohneramt vermerkte den Zuzug per 21. Oktober 2010. Nachdem S. um Pflegefinanzierung ersucht hatte (Anmeldung vom 31. Dezember 2010; eingegangen bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen am 3. Februar 2011), ergab sich zwischen der Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen und der Ausgleichskasse des Kantons Wallis eine Kontroverse betreffend Zuständigkeit für die Kostenübernahme. Mit Verfügung vom 5. Juli 2011 verneinte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen ihre Zuständigkeit und trat auf das Gesuch um Pflegefinanzierung nicht ein.
B.
Hiegegen erhob S. Beschwerde mit dem Antrag, unter Aufhebung der Verfügung sei die Sozialversicherungsanstalt anzuweisen, auf das Gesuch um Pflegefinanzierung einzutreten. Auch das Gesundheitsdepartement des Kantons Wallis führte Beschwerde mit demselben Rechtsbegehren. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen vereinigte die Verfahren, trat auf die Beschwerden mit Entscheid vom 19. Januar 2012 nicht ein und entschied, diese seien zuständigkeitshalber dem kantonalen Departement des Innern zu überweisen.
C.
Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur (materiellen) Entscheidung.
Das Versicherungsgericht und der Kanton Wallis verzichten auf eine Vernehmlassung, S. und das Departement des Innern des Kantons St. Gallen schliessen auf Gutheissung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Restfinanzierung im Bereich der Pflegekosten betrifft eine Leistung, die nicht von der obligatorischen Krankenversicherung
BGE 138 V 377 S. 379
getragen wird. Es fragt sich daher, ob die Zuständigkeit zur Behandlung der Beschwerde bei der II. sozialrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts liegt (Art. 35 lit. d des Reglements vom 20. November 2006 für das Bundesgericht [BgerR; SR 173.110.131]) oder bei der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung (Art. 30 Abs. 1 lit. c Ziff. 14 BgerR).
2.2
Für die Zuteilung eines Geschäfts an eine Abteilung ist die Rechtsfrage massgeblich, auf der das Schwergewicht der Entscheidung liegt, wobei von der reglementarischen Geschäftsverteilung im Einzelfall aufgrund der Natur des Geschäfts und seiner Konnexität mit anderen Geschäften abgewichen werden kann. Vorausgesetzt wird eine Einigung der Präsidenten und Präsidentinnen der betroffenen Abteilungen (
Art. 36 Abs. 1 und 2 BgerR
). Im Rahmen des Verfahrens 2C_796/2011 (zur Publikation vorgesehenes Urteil vom 10. Juli 2012) erfolgte ein Meinungsaustausch zwischen der II. öffentlich-rechtlichen und der II. sozialrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts, welcher ergab, dass Streitigkeiten nach Eintritt eines Leistungsfalles in die Zuständigkeit der II. sozialrechtlichen Abteilung fallen, wenn - allenfalls auch nur im Hintergrund - sozialversicherungsrechtliche Leistungen umstritten sind, wozu auch die kantonale Restfinanzierung der Pflegekosten gehört. Die übrigen - abstrakten - spital- und pflege(finanzierungs)rechtlichen Streitigkeiten sind als Angelegenheiten des öffentlichen Gesundheitsrechts von der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung zu beurteilen. Damit ist die Zuständigkeit der II. sozialrechtlichen Abteilung für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde gegeben und es ist auf diese einzutreten.
3.
Streitig ist die innerkantonale Zuständigkeit zur Beurteilung der Rechtmässigkeit des Nichteintretensentscheides der Sozialversicherungsanstalt. In diesem Zusammenhang stellt sich insbesondere die Rechtsfrage, ob auf Streitigkeiten betreffend die Pflegefinanzierung (
Art. 25a KVG
) die (verfahrensrechtlichen) Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) zur Anwendung gelangen. Trifft dies zu, richtet sich der Rechtsweg nach
Art. 56 ff. ATSG
und es ist das kantonale Versicherungsgericht zuständig.
4.
4.1
Die Vorinstanz erwog,
Art. 25a Abs. 5 KVG
sei mit
Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG
(Kostenübernahme bei Hospitalisation in einem nicht auf der Spitalliste des Wohnkantons aufgeführten Spital)
BGE 138 V 377 S. 380
vergleichbar. Nach der Rechtsprechung zu
Art. 41 KVG
ergebe sich die Zuständigkeit des Versicherungsgerichtes trotz fehlendem Vorbehalt in
Art. 1 Abs. 2 KVG
nicht aus dem ATSG, sondern es sei das kantonale Recht massgebend. Obwohl die Differenzzahlungspflicht gemäss
Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG
sozialversicherungsrechtlicher Natur sei, gälten die Kantone nicht als Versicherer im Sinne des KVG, weshalb nicht das kantonale Versicherungsgericht gestützt auf das ATSG zuständig sei. Nichts anderes könne für die Pflegefinanzierung gemäss
Art. 25a Abs. 5 KVG
gelten, welche ebenfalls Subventionscharakter habe und nicht das Verhältnis zwischen Versicherten und Krankenversicherung beschlage. Zudem falle die Regelung von Zuständigkeit und Verfahren im Bereich der Restfinanzierung grundsätzlich - als selbstständiges kantonales Recht - in die Kompetenz der Kantone. Auch aus diesem Grund könne das ATSG keine Anwendung finden. Zuständig sei vielmehr nach Art. 43
bis
Abs. 1 lit. a des Gesetzes des Kantons St. Gallen vom 16. Mai 1965 über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1) in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 lit. i Geschäftsreglement der Regierung und der Staatskanzlei vom 7. Dezember 1951 (sGS 141.3) das kantonale Departement des Innern.
4.2
Die beschwerdeführende Sozialversicherungsanstalt rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht das ATSG für nicht anwendbar erklärt. Zum einen sehe das KVG im Bereich der Pflegefinanzierung nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vor. Zum anderen sei die Rechtsprechung zur Differenzzahlungspflicht der Kantone nicht einschlägig. Das Bundesgericht habe zwar Streitigkeiten zwischen Versicherern und Kantonen nicht unter
Art. 1 Abs. 2 lit. d KVG
subsumiert, hingegen explizit offengelassen, ob im Rahmen von
Art. 41 Abs. 3 KVG
die verfahrensrechtliche Ordnung des ATSG zur Anwendung gelange (
BGE 130 V 215
E. 5.5 S. 224). Die Pflegefinanzierung sei weder vom ATSG ausgenommen noch lege die Vorinstanz dar, weshalb das ATSG-Verfahren für die Beurteilung der damit zusammenhängenden Fragen nicht geeignet sein solle, was zugleich die Begründungspflicht verletze. Die Nichtanwendbarkeit des ATSG wäre mit vielen Nachteilen verbunden und nicht zuletzt sei die Pflegefinanzierung häufig verfahrensmässig mit den Ergänzungsleistungen gekoppelt, so dass ein Verfahrenssplitting für die Durchführungsstellen wie auch für die Betroffenen zu unhaltbaren Situationen führte. Das Gesetzgebungsverfahren lasse darauf schliessen, dass die Anwendbarkeit des ATSG auf die Pflegefinanzierung dem erklärten Willen des
BGE 138 V 377 S. 381
Gesetzgebers entsprochen habe. Den Kantonen komme überdies praktisch Versicherereigenschaft zu.
5.
5.1
Das KVG regelt - entsprechend seiner Verfassungsgrundlage (
Art. 117 BV
) - nicht das gesamte schweizerische Gesundheitswesen, sondern einzig die soziale Krankenversicherung (
Art. 1a Abs. 1 KVG
). Zwar waren unter der bis Ende 2010 geltenden Regelung ärztlich angeordnete Pflegemassnahmen in Pflegeheimen grundsätzlich Pflichtleistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (
Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG
in der bis 31. Dezember 2010 gültig gewesenen Fassung) und unterstanden an sich dem Tarifschutz gemäss
Art. 44 KVG
. Weil die festgelegten Tarife (aArt. 9a Abs. 2 KLV; in Kraft bis 31. Dezember 2010) nicht kostendeckend waren, wurde dieser Tarifschutz in der Praxis nicht voll umgesetzt, was zu einer unbefriedigenden und intransparenten Situation führte, welcher mit der Neuordnung der Pflegefinanzierung im Bundesgesetz vom 13. Juni 2008 über die Neuordnung der Pflegefinanzierung (AS 2009 3517 ff.) begegnet wurde. Die neuen Bestimmungen sollen einerseits die bisherige sozialpolitisch schwierige Situation vieler pflegebedürftiger Personen entschärfen, zugleich aber eine zusätzliche Belastung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung verhindern. Deshalb wurde einerseits im Gesetz ausdrücklich festgelegt, dass die Krankenversicherung nicht die gesamten Pflegekosten übernimmt, sondern nur einen Beitrag daran leistet (
Art. 25a Abs. 1 KVG
). Anderseits begrenzte der Gesetzgeber aus sozialpolitischen Gründen die von den Heimbewohnern zu leistenden Pflegekosten betragsmässig (
Art. 25a Abs. 5 KVG
) und erleichterte zugleich für bedürftige Heimbewohner die Bezahlung dieser Pflegekosten durch eine Erhöhung der Ergänzungsleistungen (vgl. die Revision von
Art. 10 und 11 ELG
[SR 831.30] durch das Bundesgesetz über die Neuordnung der Pflegefinanzierung). Der verbleibende Betrag, der weder von der Krankenversicherung noch von den Bewohnern bezahlt wird, ist von der öffentlichen Hand (Kanton oder Gemeinden) zu übernehmen, was im Gesetz nicht klar gesagt, aber gemeint ist (Urteil 2C_864/2010 vom 24. März 2011 E. 4.2 mit zahlreichen Hinweisen). Für die Regelung der Restfinanzierung sind die Kantone zuständig (
Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG
).
5.2
Die Restfinanzierung der Pflegekosten betrifft somit weder den Umfang der Grundversorgung noch die Leistungspflicht der Grundversicherung, sondern das Ausmass einer Vergütung, die nicht von
BGE 138 V 377 S. 382
der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu bezahlen ist. Leistungserbringer sind - je nach kantonaler Regelung - Kantone oder Gemeinden, also Personen öffentlichen Rechts, die grundsätzlich nicht dem KVG unterstellt sind, zumal sie ihre Leistungen nicht zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abrechnen. Vor dem Hintergrund dieser Besonderheiten ist die beispielsweise im Kanton Thurgau statuierte, vom ATSG abweichende Verfahrensregelung zu sehen, welche das Departement für Finanzen und Soziales zur Beurteilung von Rekursen gegen Einspracheentscheide der kantonalen Ausgleichskasse als zuständig erklärt (§ 36 der Verordnung des Regierungsrates des Kantons Thurgau vom 20. Dezember 2011 zum Gesetz über die Krankenversicherung [RB 832.10]; ob die Kantone hiezu kompetent sind, wird offengelassen; E. 5.3 hienach).
5.3
Die Umsetzungsbestimmungen des Kantons St. Gallen zur Restfinanzierung der Pflegekosten enthalten weder eigene verfahrensrechtliche Regeln noch verweisen sie auf das ATSG. Ob die den Kantonen in
Art. 25a Abs. 5 KVG
eingeräumte Kompetenz, mit Blick darauf, dass im Bundesgesetz über die Pflegefinanzierung auf eine explizite Anwendbarkeitserklärung des ATSG verzichtet wurde, weil diese selbstverständlich sei (vgl. hiezu auch die Empfehlungen zur Umsetzung der Neuordnung der Pflegefinanzierung der Schweizerischen Konferenz der kantonalen Gesundheitsdirektorinnen und -direktoren vom 22. Oktober 2009, Vorbemerkung S. 3
http://www.gdk-cds.ch
unter Empfehlungen), sich auch auf das Verfahrensrecht erstreckt oder nur die Finanzierungsmodalitäten im engeren Sinn umfasst, braucht hier nicht abschliessend geprüft zu werden. Wie im Folgenden dargelegt wird, hält der vorinstanzliche Entscheid selbst dann nicht vor Bundesrecht stand, wenn von einer kantonalen Regelungskompetenz auszugehen wäre mit entsprechend eingeschränkter Kognition des Bundesgerichts (nicht publ. E. 1.2).
5.4
5.4.1
Zunächst ergibt sich entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen die Nichtanwendbarkeit der verfahrensrechtlichen Bestimmungen von
Art. 56 ff. ATSG
im Bereich der Restfinanzierung von Pflegeleistungen nicht aus der Rechtsprechung zur - ebenfalls von den Kantonen zu übernehmenden - Differenzzahlungspflicht bei ausserkantonaler Spitalbehandlung gemäss
Art. 41 Abs. 3 KVG
. Das Bundesgericht hat in jenem Zusammenhang entschieden (
BGE 130 V 215
), Zuständigkeit und Verfahren zur Geltendmachung und allfälligen gerichtlichen Durchsetzung auf kantonaler Ebene bleibe auch
BGE 138 V 377 S. 383
nach Inkrafttreten des ATSG weiterhin grundsätzlich Sache der Kantone (
BGE 130 V 215
E. 6.3.2 S. 225 f.). Es erwog, die sozialversicherungsrechtliche Natur der Verpflichtung vermöge nichts daran zu ändern, dass die Kantone keine Versicherer im Sinne des KVG seien, so dass Streitigkeiten nach
Art. 41 Abs. 3 KVG
nicht unter
Art. 1 Abs. 2 lit. d KVG
fielen. Der Subventionscharakter der Kostenbeteiligungspflicht als versicherungsfremdes Element lasse die Kantone qualifiziert anders erscheinen als die Versicherer. Ob die verfahrensrechtliche Ordnung des ATSG anwendbar ist, liess das Bundesgericht offen (
BGE 130 V 215
E. 5.5 S. 224). In einer weiteren Erwägung stellte es fest, bei Streitigkeiten zwischen Krankenversicherern und Kantonen betreffend die Differenzzahlungspflicht gemäss
Art. 41 Abs. 3 KVG
seien drei Verfahrensordnungen möglich: Nebst den Verfahrensvorschriften des ATSG käme das Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG; SR 172.021) kraft
Art. 55 Abs. 1 ATSG
oder (weiterhin) kantonales Recht in Frage.
5.4.2
Selbst wenn die den Kantonen in
Art. 25a Abs. 5 KVG
übertragene Regelungskompetenz auch das Verfahrensrecht umfassen würde (vgl. E. 5.3 hievor), spricht nach dem Gesagten nichts gegen eine kantonale Norm, welche die Anwendbarkeit der ATSG-Normen statuiert. In einigen Kantonen ist eine entsprechende Regelung denn auch Gesetz geworden (z.B. § 17 des Gesetzes des Kantons Luzern vom 31. September 2010 über die Finanzierung der Pflegeleistungen der Krankenversicherung [Pflegefinanzierungsgesetz; SRL 867] oder § 16 der Pflegefinanzierungsverordnung des Kantons Schwyz vom 3. November 2010 [SRS 361.511]; § 11 Abs. 1 der Verordnung des Kantons Aargau vom 8. Dezember 2010 über die Umsetzung des Bundesgesetzes über die Neuordnung der Pflegefinanzierung [SAR 301.213]).
5.5
Für die Anwendbarkeit des ATSG im Rahmen von
Art. 25a Abs. 5 KVG
sprechen mehrere überzeugende Gründe. Zunächst sind nach
Art. 1 Abs. 1 KVG
die Bestimmungen des ATSG auf die Krankenversicherung anwendbar, soweit das KVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vorsieht. Unter den - allerdings nicht abschliessenden - Ausnahmen gemäss
Art. 1 Abs. 2 KVG
findet sich die Restfinanzierung der Pflegekosten nicht, zudem sieht das KVG diesbezüglich keine Abweichungen vom ATSG vor. Sodann sind keine Argumente ersichtlich (solche werden im angefochtenen Entscheid auch nicht angeführt), weshalb das Verfahrensrecht des ATSG für die Beurteilung von Ansprüchen nach
Art. 25a Abs. 5 KVG
nicht geeignet sein
BGE 138 V 377 S. 384
soll. Mit Blick auf die enge Verbindung der Ansprüche nach
Art. 25a Abs. 5 KVG
mit den Ergänzungsleistungen (EL), die sich verfahrensrechtlich nach dem ATSG richten, erscheint die Anwendbarkeit des ATSG vielmehr als sachgerecht: Nicht nur installierte das Bundesgesetz über die Neuordnung der Pflegefinanzierung mit der Restfinanzierung der stationären Langzeitpflege einen den EL vorgelagerten Kostenträger (mit entsprechender Entlastung der Pflegebedürftigen sowie auch der EL) und erhöhte die Vermögensfreibeträge mit entsprechender Erweiterung des Kreises der EL-Anspruchsberechtigten. Auch und vor allem stellt sich die Frage nach der Restfinanzierung von Pflegeleistungen häufig dann, wenn Ansprüche auf Ergänzungsleistungen ebenfalls im Raum stehen (vgl. auch E. 5.6 hienach). Für die (mutmasslich) Anspruchsberechtigten bedeutete es eine - vermeidbare - verfahrensrechtliche Erschwerung, wenn die beiden Ansprüche auf zwei unterschiedlichen Rechtswegen geltend zu machen wären.
5.6
Entscheidend ist aber der Wille des (kantonalen) Gesetzgebers. Nach dem erklärten Willen der Regierung des Kantons St. Gallen sollte der Aufwand für die Restfinanzierung möglichst gering gehalten werden, weshalb mit Blick darauf, dass "sich die Zuständigkeit des Kantons und seiner Gemeinden an den EL orientiert", eine EL-nahe Abwicklung sachgerecht scheine (Botschaft vom 22. Oktober 2007 zum Gesetz über die Pflegefinanzierung; Amtsblatt des Kantons St. Gallen Nr. 29 vom 19. Juli 2010 S. 2236). Aus diesem Grund wurde auf Gesetzesebene auch eine Zuständigkeit der kantonalen Sozialversicherungsanstalt begründet (Art. 10 Gesetz vom 13. Februar 2011 über die Pflegefinanzierung [sGS 331.2]). Im Bericht und Entwurf des Departementes des Innern und des Gesundheitsdepartementes vom 27. April 2010 zum Gesetz über die Pflegefinanzierung führten diese zum Verfahren wörtlich aus: "Nach
Art. 2 ATSG
kommen für das Verfahren grundsätzlich die Bestimmungen des ATSG zur Anwendung, wenn und soweit es die einzelnen Sozialversicherungsgesetze des Bundes vorsehen.
Art. 1 Abs. 1 KVG
erklärt die Bestimmungen des ATSG auf die Krankenversicherung als anwendbar, soweit das KVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vorsieht. In Bezug auf die Neuregelung der Finanzierung nach Art. 25a nKVG sieht das KVG weder eine Abweichung vor, noch sind Bereiche als Ganzes ausdrücklich vom Geltungsbereich des ATSG ausgenommen. Damit sind auch die entsprechenden kantonalen Ausführungsbestimmungen grundsätzlich dem ATSG unterstellt. Unter diesen
BGE 138 V 377 S. 385
Umständen kann auf eine weitere Regelung im kantonalen Erlass verzichtet werden. Hingegen ist im neuen Gesetz aus Gründen der Transparenz die Regelung aufzunehmen, dass sich das Verfahren nach dem ATSG richtet, soweit der Erlass selbst keine Bestimmungen enthält." Ein "kostengünstiger, transparenter und einfacher Ablauf" namentlich unter Nutzung von Synergien mit den Ergänzungsleistungen entsprach nicht zuletzt mit Blick darauf, dass von den - damals - rund 6'000 im Kanton St. Gallen von der neuen Pflegefinanzierung betroffenen Personen rund 3'000 EL-Bezüger waren, auch den Intentionen der vorberatenden Kommission (Protokoll der Sitzung vom 23. August 2010 der vorberatenden Kommission, S. 4 f.). Dass im Folgenden eine explizite Anwendbarkeit des ATSG nicht Eingang in das kantonale Recht fand - und verfahrensrechtlich überhaupt keine Regelung erlassen wurde -, ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass der kantonale Gesetzgeber - in Übereinstimmung mit entsprechenden Informationen des Bundesamtes für Gesundheit - davon ausging, mit Blick auf die selbstverständliche Anwendbarkeit des ATSG bestehe kein kantonaler Regelungsbedarf (in diesem Sinne auch die letztinstanzlich aufgelegte Auskunft der Staatskanzlei St. Gallen vom 7. Juni 2010). Der angefochtene Entscheid widerspricht diesem gesetzgeberischen Willen, weshalb er unabhängig davon nicht geschützt werden kann, ob eine kantonale Kompetenz zur Verfahrensregelung im Bereich der Restfinanzierung von Pflegeleistungen besteht. Damit ist die Zuständigkeit des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen zu bejahen und die Sache an dieses zum materiellen Entscheid zurückzuweisen. | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
cb1580c6-2d9f-4b38-b5e0-20c3ebf5113b | Urteilskopf
118 Ib 448
54. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 13 octobre 1992 dans la cause Office fédéral de la police contre sociétés A., B., C., D., E., sieur Z. et Chambre d'accusation du canton de Genève (recours de droit administratif) | Regeste
Französisches Ersuchen um internationale Rechtshilfe in Strafsachen. Beidseitige Strafbarkeit; Insiderdelikte,
Art. 161 StGB
.
Erfordernis der beidseitigen Strafbarkeit im allgemeinen (E. 3).
Im vorliegenden Fall betrifft die vertrauliche Information die Beteiligung der Gruppe M. am Kapital der französischen Bank Société Générale.
Die Ziff. 1 und Ziff. 2 von
Art. 161 StGB
sind in bezug auf die in Frankreich verfolgten Handlungen nicht unmittelbar anwendbar, da die vertrauliche Information nicht von Personen stammt, die mit der Société Générale verbunden sind, sondern von solchen, die zur Gruppe M. gehören (E. 4).
Wegen ihrer Bedeutung ist die im vorliegenden Fall erfolgte Beteiligungsübernahme mit einer Gesellschaftsverbindung im Sinne von
Art. 161 Ziff. 4 StGB
vergleichbar. Die Ziff. 1 und 2 sind deshalb auf die der Gruppe M. zuzurechnenden Insider oder "Tippees" anwendbar (E. 5).
Es ist unerheblich, dass die Aktien der Gruppe M. nicht börsenkotiert sind (E. 6a).
Begriff der vertraulichen Tatsachen (E. 6b). | Sachverhalt
ab Seite 449
BGE 118 Ib 448 S. 449
A.-
Dans le cadre d'une information pénale pour délits d'initiés, le 1er Juge d'instruction au Tribunal de Grande Instance de Paris (ci-après: le Juge d'instruction français) a, le 19 juin 1990, adressé aux autorités suisses une commission rogatoire. Se fondant notamment sur un rapport d'enquête de la Commission des opérations de bourse (COB), il y expose les faits suivants. Directeur de la société M. (ci-après: M. ou le groupe M.), P. envisagea, au mois de mai 1988, une prise de participation dans certaines sociétés françaises privatisées en 1987. Son choix s'est porté sur la banque Société Générale. Une filiale du groupe M. fut chargée d'acquérir les titres, par l'intermédiaire de différentes sociétés holdings. De nombreuses personnes ou sociétés financières ont été approchées. Le 24 octobre 1988, le groupe M. déclara à la Société des bourses françaises détenir 9,16% du capital de la Société Générale. C'est à cette date que l'opération fut connue du public. Ayant reçu du Comité des établissements de crédit, le 28 octobre 1988, l'autorisation de franchir le seuil des 10%, le groupe M. annonça détenir 14,18% des titres le 25 novembre 1988. L'opération échoua toutefois, devant la résistance de certains actionnaires de la Société Générale. A mi-avril 1989, la participation fut ramenée à 0,5%. Les personnes poursuivies en France
BGE 118 Ib 448 S. 450
avaient acheté des titres de la Société Générale avant que l'opération ne devienne publique, retirant de leur revente des bénéficies substantiels.
La demande expose en particulier que différentes sociétés, au Liechtenstein et à Panama, gérées par Z. (ci-après: les sociétés), auraient acquis, entre le 1er mai et le 30 septembre 1988, 230 691 titres de la Société Générale et en auraient vendu 524 570. L'autorité requérante demande qu'il soit procédé à toutes les investigations nécessaires afin d'identifier les donneurs d'ordres et les bénéficiaires réels de ces opérations, que les comptes détenus par ces opérateurs en Suisse, et plus particulièrement à Genève, soient identifiés, que tous les documents financiers utiles concernant la période du 1er mai 1988 au 31 avril 1989 soient saisis et que les opérateurs concernés soient entendus sur les causes et les modalités de ces opérations, ainsi que sur leurs relations avec toute personne intervenue dans la prise de participation du groupe M. L'autorité sollicitait la présence de fonctionnaires français lors de l'exécution des actes d'entraide, notamment de l'audition des témoins.
L'Office fédéral de la police (ci-après: l'OFP) a transmis cette requête le 23 juillet 1990 au cabinet des juges d'instruction du canton de Genève.
B.-
Par ordonnance du 19 septembre 1990, le Juge d'instruction est entré en matière. Le 24 septembre 1990, il a notifié à Z. une ordonnance de perquisition et de saisie, demandant que soit révélée l'identité des donneurs d'ordres et bénéficiaires des opérations portant sur des titres de la Société Générale. L'ordonnance sollicitait la production de tous documents financiers, et mentionnait que Z. serait entendu comme témoin.
Sur recours de Z. et des sociétés, la Chambre d'accusation du canton de Genève (ci-après: la Chambre d'accusation) a, le 11 mars 1991, annulé l'ordonnance d'entrée en matière. Le Juge d'instruction ayant, après le prononcé de l'ordonnance, renvoyé au magistrat requérant une partie des pièces jointes à la commission rogatoire, il n'était pas possible de déterminer si la condition de la double incrimination était réalisée.
C.-
L'OFP a déposé contre cette ordonnance un recours de droit administratif. Dans le cadre de cette procédure, l'OFP a produit des documents joints à une nouvelle demande d'entraide formée le 23 mai 1991 par le Juge d'instruction français, et concernant la même affaire.
Par arrêt du 28 août 1991, le Tribunal fédéral a admis le recours et renvoyé la cause à la Chambre d'accusation afin qu'elle examine,
BGE 118 Ib 448 S. 451
à la lumière de ces nouvelles pièces et en faisant au besoin compléter la demande, si l'entraide était admissible.
D.-
Le 6 décembre 1991, le Juge d'instruction a rendu une nouvelle ordonnance d'entrée en matière. Il a notifié le même jour à Z. une ordonnance de perquisition et de saisie, identique à la première. Par ordonnance du 11 décembre 1991, il a sollicité de toutes les banques genevoises la production des documents requis dans la demande d'entraide.
E.-
Z. et les sociétés ont derechef recouru à la Chambre d'accusation contre les ordonnances du 19 septembre 1990, du 6 décembre 1991 et du 11 décembre 1991.
Par ordonnances du 17 février 1992, la Chambre d'accusation a admis les recours et annulé les décisions attaquées. Elle a considéré que les faits décrits dans la demande n'étaient pas punissables en tant que délits d'initiés selon le droit suisse.
F.-
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'OFP demande au Tribunal fédéral d'annuler ces dernières ordonnances et de renvoyer la cause à la Chambre d'accusation pour nouvelle décision. Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) Selon l'
art. 5 al. 1 let. a CEEJ
, applicable en vertu de la réserve émise par la Suisse, l'exécution d'une commission rogatoire aux fins de perquisition ou de saisie d'objets est subordonnée à la condition que l'infraction poursuivie dans l'Etat requérant soit punissable selon la loi de cet Etat et de la partie requise. Selon la jurisprudence, l'examen de la punissabilité comprend, par analogie avec l'
art. 35 al. 2 EIMP
applicable en matière d'extradition, les éléments constitutifs objectifs de l'infraction, à l'exclusion des conditions particulières du droit suisse en matière de culpabilité et de répression (
ATF 116 Ib 94
consid. 3cbb et les arrêts cités).
b) Selon la commission rogatoire du 19 juin 1990, les infractions poursuivies en France sont des délits d'initiés, infractions prévues à l'art. 10 de l'ordonnance 67 833 du 28 septembre 1967. En droit suisse, ces infractions figurent, depuis le 1er juillet 1988, à l'
art. 161 CP
, sous la note marginale "exploitation de la connaissance de faits confidentiels".
c) Consacré à l'
art. 1 CP
, selon lequel nul ne peut être puni s'il n'a commis un acte expressément réprimé par la loi, le principe de la
BGE 118 Ib 448 S. 452
légalité des peines n'empêche pas le juge pénal - ou les autorités chargées d'examiner l'admissibilité d'une demande d'entraide - de recourir aux méthodes habituelles d'interprétation des textes légaux, afin d'en dégager le sens véritable (
ATF 116 IV 136
consid. 1a). Le juge prendra en premier lieu en considération le texte de la disposition concernée, et sa place dans la systématique légale (interprétation littérale et systématique;
ATF 116 IV 140
consid. 2b). Il s'inspirera ensuite de son but - en particulier de l'intérêt protégé -, et de la volonté du législateur, telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation téléologique et historique;
ATF 117 IV 333
consid. 2,
ATF 116 IV 252
consid. 5a). En l'espèce, la référence à la jurisprudence et à la doctrine ne sera pas déterminante, la première n'étant pas établie dans ce domaine, et la seconde étant divisée sur de nombreuses questions ici litigieuses.
4.
a) Selon l'
art. 161 ch. 1 CP
, est punissable de l'emprisonnement ou de l'amende celui qui, notamment en qualité de membre du conseil d'administration, de la direction, de l'organe de révision ou en qualité de mandataire d'une société anonyme ou d'une société dominant cette société anonyme ou dépendant d'elle, aura obtenu pour lui-même ou pour un tiers un avantage pécuniaire, soit en exploitant la connaissance qu'il a d'un fait confidentiel dont il est prévisible que la divulgation exerce une influence notable sur le cours des actions, d'autres titres ou effets comptables correspondants de la société ou sur le cours d'options sur de tels titres, négociés en bourse ou avant bourse suisse, soit en portant un tel fait à la connaissance d'un tiers.
Avec raison, l'autorité intimée a retenu que cette disposition ne pouvait s'appliquer directement aux faits qui sont reprochés aux personnes poursuivies en France. En effet, dans sa description des opérations suspectes, l'autorité requérante cite d'une part certaines personnes ou sociétés invitées par le groupe M. à participer à la récolte des titres de la Société Générale, et qui auraient effectué des transactions sur ces titres pour leur propre compte; d'autre part, elle mentionne des personnes et sociétés qui, n'ayant pas été invitées à participer à l'opération, auraient également acheté et revendu des titres de la Société Générale, parmi lesquelles les personnes poursuivies. Or, il ne ressort pas de la demande que l'une ou l'autre de ces personnes ferait partie du cercle des intéressés mentionnés à l'
art. 161 ch. 1 CP
en étant rattachée d'une quelconque manière à la Société Générale.
b) Selon l'
art. 161 ch. 2 CP
, sera puni de l'emprisonnement pour un an au plus ou de l'amende celui à qui un fait confidentiel est
BGE 118 Ib 448 S. 453
communiqué directement ou indirectement par l'une des personnes mentionnées au ch. 1 et qui, par l'exploitation de cette information, obtient pour lui-même ou pour un tiers un avantage pécuniaire ("tippees"). Cette disposition n'est pas non plus applicable, directement, aux faits décrits dans la demande d'entraide, car les informations litigieuses, relatives à la prise de participation du groupe M. dans la Société Générale, ne provenaient pas de cette dernière, mais du groupe M. lui-même.
5.
Aux termes de l'
art. 161 ch. 4 CP
, lorsque le regroupement de deux sociétés anonymes est envisagé, les ch. 1 à 3 s'appliquent aux deux sociétés.
La Chambre d'accusation a estimé que le renvoi de cette disposition ne s'appliquait pas non plus aux faits mentionnés dans la demande: la prise de participation par le groupe M. dans la Société Générale ne pouvait, en raison de son aspect limité, être assimilée à un regroupement de ces sociétés; leur rapprochement ne résultait pas d'une volonté concordante.
a) Selon l'
art. 161 ch. 3 CP
, sont considérés comme faits au sens des ch. 1 et 2 l'émission imminente de droits de participation, un regroupement d'entreprises ou tout autre fait analogue d'importance comparable. L'OFP considère que la notion de regroupement de deux sociétés anonymes, au sens du ch. 4, s'étend, comme la notion de regroupement d'entreprises au sens du ch. 3, à tout fait analogue d'importance comparable.
Les intimés soutiennent qu'en raison du principe strict de la légalité des peines, la notion étendue de regroupement d'entreprises (ch. 3) ne saurait s'appliquer à l'expression regroupement de deux sociétés (ch. 4). Cette opinion fait fi du rapport étroit existant entre le ch. 3, qui concerne les faits parvenus à la connaissance de l'intéressé, et le ch. 4 de l'
art. 161 CP
, qui concerne une opération pouvant être à l'origine de ces faits. Le renvoi du second au premier ne peut se comprendre que si ces dispositions font référence aux mêmes notions. En outre, la volonté du législateur, telle qu'on peut la dégager des travaux préparatoires, a clairement été de définir la notion de regroupement, aussi bien selon le ch. 3 que selon le ch. 4, dans un sens étendu (FF 1985 II p. 77-78).
Il ressort des textes allemand de l'
art. 161 ch. 3 et 4 CP
("Unternehmensverbindung" et "Verbindung zweier Aktiengesellschaften"), français ("regroupement") et italien ("raggruppamento") qu'il ne faut pas entendre par là seulement les opérations de fusion au sens strict, mais aussi d'autres circonstances touchant l'indépendance de
BGE 118 Ib 448 S. 454
l'entreprise (SCHMID, Schweizerisches Insiderstrafrecht, Berne 1988 p. 112, s'appuyant sur les travaux préparatoires - p. 110 No 183). Il doit par ailleurs s'agir de faits qui, par leur influence importante sur l'organisation de l'entreprise, sur sa situation patrimoniale ou sur son rendement, sont de nature à influer sur sa valeur et donc sur le cours de ses titres (SCHMID, op.cit. p. 113 No 191). Or, dans la vie économique actuelle, une prise de participation d'une société dans le capital d'une autre société est un moyen fréquemment utilisé pour former un groupe de sociétés; elle répond à la notion de regroupement d'entreprises, conformément à la lettre et au but de la loi. Une prise de participation majoritaire n'est pas nécessaire; il suffit que celle-ci soit de nature à modifier, de manière significative, le cours des actions.
Comme l'explique la COB dans son rapport d'enquête, les opérations menées par le groupe M. eurent notamment pour effet une profonde modification de la structure de l'actionnariat de la Société Générale; en particulier, le "noyau stable" d'actionnaires, initialement de 20%, fut porté à 42,5%; un groupe d'"auto-contrôle" détenant 5,3% des titres, fut constitué et la caisse de retraite de la banque prit une participation de 1,3%. Malgré le caractère proportionnellement modeste de la prise de participation du groupe M. (14,18% avant l'abandon du projet), l'opération engendra donc de profondes modifications structurelles et doit par conséquent être considérée, dans ses effets, d'une importance comparable à un regroupement d'entreprises.
b) La cour cantonale a estimé que l'
art. 161 ch. 4 CP
ne pouvait s'appliquer, faute d'une volonté concordante de rapprochement des deux sociétés. Cette exigence ne trouve un fondement ni dans le texte, ni dans les objectifs de la loi. Comprise, comme on l'a vu, dans un sens large, la notion de regroupement s'étend aussi à une prise de participation opérée sans l'accord, voire à l'insu même de la société qui en est l'objet. Un accord de la société faisant l'objet d'une telle prise de participation n'est donc pas nécessaire.
c) Sur le vu de ce qui précède, l'opération menée par le groupe M. doit ainsi être considérée comme un "regroupement de deux sociétés" au sens de l'
art. 161 ch. 4 CP
; les ch. 1 à 3 de cette disposition s'appliquent donc aux deux sociétés de sorte que, pour autant que les autres conditions soient remplies, celle de la double incrimination serait réalisée pour les personnes ayant, à l'égard du groupe M., la qualité d'initiés au sens de l'art. 161 ch. 1, ou de "tippees" au sens de l'
art. 161 ch. 2 CP
.
BGE 118 Ib 448 S. 455
6.
a) La Chambre d'accusation a considéré que le renvoi de l'art. 161 ch. 4 aux ch. 1 à 3 impliquait que les actions des deux sociétés devaient être cotées en bourse. Tel n'était pas le cas du groupe M.
Selon l'
art. 161 ch. 1 al. 4 CP
, est punissable l'exploitation de la connaissance d'un fait dont il est prévisible que la divulgation exerce une influence notable sur le cours d'actions ou d'autres titres négociés en bourse ou avant bourse suisse. L'exigence d'une cotation en bourse tient à la difficulté, pour le juge, de déterminer si les titres sont négociés régulièrement, et d'en connaître le cours (FF 1985 II 86 s.). Cette exigence ne peut donc logiquement concerner que les titres qui sont l'objet de la spéculation, et donc de l'infraction, soit en l'espèce les actions de la Société Générale. Le fait que les actions du groupe M. ne soient pas cotées en bourse n'est dès lors pas pertinent.
b) Selon la Chambre d'accusation, l'opération lancée par le groupe M. était dans le domaine public dès mi-août 1988, de sorte que nombre de transactions n'étaient de toute façon pas punissables.
aa) Un fait est confidentiel au sens de l'
art. 161 CP
tant que le public boursier n'en a pas - par une information officielle ou par d'autres moyens - la connaissance (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, supplément 1987-1990, Berne 1990 p. 49 No 10; SCHMID, op.cit., No 200 ss). Une information cesse ainsi d'être confidentielle lorsqu'elle est connue, de manière presque certaine, par un cercle élargi d'acteurs boursiers (SCHUBARTH/ALBRECHT, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Berne 1990 No 79).
bb) Aux termes de la demande d'entraide, l'opération lancée par le groupe M. n'aurait été connue du public que le 24 octobre 1988, date à laquelle le groupe M. a déclaré avoir franchi le seuil de 5% dans le capital de la Société Générale. Les intimés relèvent que P., directeur du Groupe, aurait très largement diffusé son projet, entre le 28 juin et la fin juillet 1988; selon le rapport de la COB, une rumeur circulait dans les milieux boursiers selon laquelle une banque étrangère envisageait une prise de participation importante dans le capital de la Société Générale; cette rumeur aurait été confirmée par la presse, les intimés se référant à un article paru le 28 août 1988 qui faisait état de gros ordres de bourse et d'un réaménagement au sein du noyau d'actionnaires tables; enfin, la hausse progressive de la valeur des actions depuis le début du mois d'août 1988 démontrerait que l'information s'est répandue dès le début dans le public.
BGE 118 Ib 448 S. 456
cc) Ces circonstances ne suffisent pas pour dénier à l'opération lancée par le groupe M son caractère confidentiel. En effet, de par sa nature et son envergure, l'opération projetée nécessitait une très importante participation financière; de nombreuses personnes furent donc approchées.
Il ressort du rapport de la COB que la direction de la Société Générale elle-même n'eut réellement connaissance de l'opération qu'au mois de septembre 1988; en effet, selon le directeur de cet établissement, "un faisceau convergent d'informations recueillies au cours des premières semaines de septembre (réd.: 1988) m'ont confirmé successivement qu'une manoeuvre était en cours visant le capital de la Société Générale, puis qu'elle se déroulait avec la complicité d'organismes publics". Les soupçons se portèrent sur le groupe M. après des contacts, à la fin du mois de septembre et au début du mois d'octobre 1988, entre les directeurs des deux sociétés. P. niait formellement que le groupe M. fût l'acheteur des titres; selon le rapport de la COB, ces soupçons ne furent confirmés que le 18 octobre 1988. La rumeur évoquée par les intimés, outre qu'elle soupçonnait à tort une banque étrangère, ne revêtait donc pas un caractère suffisamment précis pour que le public puisse être considéré comme renseigné de manière certaine.
dd) Pour le surplus, il n'est pas contesté que la prise de participation du groupe M. a eu une influence notable sur le cours des actions de la Société Générale.
c) Les intimés relèvent enfin que les personnes poursuivies en France ont reçu l'information litigieuse de P. Ce dernier n'ayant violé aucun devoir de confidentialité à l'égard du groupe M. - car les nombreux contacts noués avec des tiers l'avaient été dans l'intérêt de cette société -, il ne serait pas punissable en droit suisse (
art. 161 ch. 1 CP
). Il en découlerait que les tiers informés par P. ne seraient pas non plus punissables (
art. 161 ch. 2 CP
).
A teneur de l'
art. 161 ch. 2 CP
, est punissable celui à qui un fait confidentiel est communiqué directement ou indirectement par l'une des personnes mentionnées au ch. 1; si la personne dont émane l'information doit avoir l'une des qualités énumérées au ch. 1 al. 1 à 3, il ne ressort pas de cette disposition qu'elle doive aussi avoir trahi un devoir de fidélité envers la société en ayant elle-même exploité la connaissance d'un fait ou en divulguant un renseignement de manière préjudiciable à cette société. Les biens juridiquement protégés par l'
art. 161 CP
sont non seulement les obligations de fidélité et de loyauté des initiés envers la société, mais aussi l'intégrité du marché boursier, et partant l'égalité des chances entre tous les investisseurs (FF 1985 II p. 86). Dès lors,
BGE 118 Ib 448 S. 457
les "tippees" sont punissables, quand bien même l'initié ne le serait pas, pour n'avoir pas, en divulguant l'information, violé un devoir de discrétion à l'égard de la société.
Compte tenu de ce qui précède, la condition de la double incrimination est réalisée. Le recours de l'OFP doit par conséquent être admis. La cause sera renvoyée à la Chambre d'accusation afin qu'elle statue sur les autres moyens qui lui étaient soumis par les intimés. | public_law | nan | fr | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
cb1864e7-fcfe-433f-8184-9eb94e3e32ce | Urteilskopf
99 Ia 232
27. Auszug aus dem Urteil vom 11. Juli 1973 i.S. X. gegen die Kantone Aargau und Bern. | Regeste
Art. 46 Abs. 2 BV
, Doppelbesteuerung; Versicherungsleistungen.
Das Kapital, das von einem Arbeitgeber oder einer Personalfürsorgestiftung beim Tod des versicherten Arbeitnehmers an dessen Hinterbliebene ausgerichtet wird, unterliegt im interkantonalen Verhältnis der Einkommens- und nicht der Erbschaftssteuer. | Sachverhalt
ab Seite 232
BGE 99 Ia 232 S. 232
A.-
Am 28. Februar 1971 kam das Ehepaar Y. bei einem Lawinenunglück ums Leben. Die Ehegatten hatten ihren Wohnsitz in Rheinfelden. Erbin des Ehemannes war seine in Bern wohnhafte Mutter, Frau X. Erben der Ehefrau waren ihre inzwischen verstorbene, ebenfalls in Bern wohnhafte Mutter und drei im Kanton Bern wohnhafte Geschwister.
Y. war vor seinem Tod in der Z. AG in Rheinfelden tätig. Auf Grund einer bei einer Versicherungsgesellschaft abgeschlossenen Zusatzversicherung der Stiftung für die Angestellten der Unternehmung wurde den Erben nach dem Tod ein Betrag
BGE 99 Ia 232 S. 233
von Fr. 41 045.-- ausbezahlt. Zudem richtete die Personalfürsorgestiftung einen Betrag von Fr. 500.-- aus. Die Arbeitgeberfirma hatte ferner bei einer Versicherungsgesellschaft einen Kollektiv-Unfallversicherungsvertrag für leitende Angestellte abgeschlossen. Aus dieser Versicherung wurde den Erben eine Summe von Fr. 300 000.-- ausgerichtet, so dass ihnen aus den von der Arbeitgeberfirma abgeschlossenen Versicherungen insgesamt Fr. 341 545.-- zuflossen. Die Hinterbliebenen der Eheleute Y. verständigten sich dahin, dass diese Summe je zur Hälfte auf die beiden Familien zu verteilen sei.
B.-
Das Steueramt des Kantons Aargau verfügte am 21. Februar 1973, dass Frau X. Erbschaftssteuern im Betrag von Fr. 43 916.75 zu entrichten habe. In der Aufstellung des der Erbschaftssteuer unterliegenden Vermögens war die ausbezahlte Versicherungssumme ohne Begünstigung in der Höhe von Fr. 441 383.45 enthalten. Dieser Betrag enthielt seinerseits die Leistungen, die auf Grund der von der Arbeitgeberfirma abgeschlossenen Kollektiv-Versicherungsverträge erbracht worden waren (Fr. 341 545.--).
Mit Schreiben vom 8. März 1973 machte die Steuerverwaltung des Kantons Bern den Anspruch auf Besteuerung als Einkommen (Kapitalabfindung) der von der Arbeitgeberin oder deren Fürsorgeeinrichtung ausgerichteten Leistungen geltend. Sie führte aus, es handle sich dabei um Beträge, die aus Versicherungsstammrechten der Arbeitgeberin oder deren Fürsorgeeinrichtung herrührten, weshalb sie nicht aus dem Vermögen der Verstorbenen, sondern direkt, d.h. von der Arbeitgeberin bzw. der Fürsorgeeinrichtung den Hinterlassenen zugeflossen seien, zumal Herr Y. nur versicherte Person und nicht Versicherungsnehmer gewesen sei. Nach bernischem Recht seien solche Leistungen als Kapitalabfindungen und nicht als Schenkungen zu besteuern (Art. 27 Abs. 3 des bernischen Gesetzes über die direkten Staats- und Gemeindesteuern).
C.-
Frau X. hat gestützt auf
Art. 46 Abs. 2 BV
staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit den Anträgen,
"1. Es seien die Veranlagungsverfügung des Kantons Aargau (einschliesslich die Gemeinde Rheinfelden) vom 21.2.1973 bzw. die Steuerveranlagungsankündigung des Kantons Bern vom 1./8. März 1973 aufzuheben, soweit sie mit der vom Bundesgericht festzulegenden kantonalen Besteuerungszuständigkeit im Widerspruch stehen.
2. Die Besteuerungszuständigkeit der Kantone Bern und Aargau
BGE 99 Ia 232 S. 234
(mit Einschluss der Gemeinde Rheinfelden) für die Kapitalabfindungen aus Versicherung im Betrage von Fr. 341 545.-- sei durch das Bundesgericht festzulegen."
D.-
Die Steuerverwaltungen der Kantone Aargau und Bern beantragen Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen ihre eigene Verfügung richtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Nach der Rechtsprechung liegt eine gegen
Art. 46 Abs. 2 BV
verstossende Doppelbesteuerung vor, wenn ein Steuerpflichtiger von zwei oder mehreren Kantonen für das nämliche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (
BGE 93 I 241
).
Der Kanton Aargau erhebt auf dem Kapital, das von einem Arbeitgeber oder einer Personalfürsorgestiftung beim Tod des versicherten Arbeitnehmers an dessen Hinterlassene ausgerichtet wird, eine Erbschaftssteuer. Nach § 1 des aargauischen Gesetzes über die Erbschafts- und Schenkungssteuer vom 16. Februar 1922 unterliegt der Erbschafts- und Schenkungssteuer das Vermögen, das durch gesetzliche Erbfolge, letztwillige Verfügung, Erbvertrag, Schenkung oder anderweitige Vermögenszuwendung jemandem zu Eigentum anfällt. Die aargauische Praxis betrachtet die genannten Leistungen als anderweitige Zuwendungen im Sinne dieser Vorschrift. Diese unterliegen nach § 24 lit. a des aargauischen Gesetzes über die direkten Staats- und Gemeindesteuern nicht der Einkommenssteuer.
Nach bernischem Recht werden die genannten Leistungen von der Einkommenssteuer erfasst, und zwar als "Kapitalabfindungen aus Dienstverhältnis", wobei sie auch dann nur als Einkommen zu versteuern sind, wenn sie den Erben ausgerichtet werden (Art. 27 Abs. 2 lit. k und Abs. 3 des bernischen StG). Die beiden Kantone erfassen demnach die genannten Leistungen entweder mit der Erbschafts- oder Einkommenssteuer unter Ausschluss der nicht in Betracht fallenden Steuerart. Auf diese Weise entsteht trotz der Verschiedenartigkeit der beiden kantonalen Steuern unbestrittenermassen eine mit
Art. 46 Abs. 2 BV
nicht zu vereinbarende Doppelbesteuerung. Die kantonalen Behörden gehen denn auch mit Recht davon aus, dass nach
Art. 46 Abs. 2 BV
nur entweder die aargauische Erbschaftssteuer oder die bernische Einkommenssteuer erhoben werden darf (vgl. LOCHER, Doppelbesteuerung § 1 II B, Nr. 2).
BGE 99 Ia 232 S. 235
3.
Es stellt sich deshalb die Frage, ob im Sinne einer kollisionsrechtlichen Anordnung dem Kanton Aargau der Anspruch auf Erhebung der Erbschaftssteuer oder dem Kanton Bern der Anspruch auf Bezug der Einkommenssteuer einzuräumen ist.
In der Rechtslehre wird überwiegend die Ansicht vertreten, Leistungen aus dem privaten und öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis, namentlich Alterskapitalien und Todesfallentschädigungen, seien als verdient zu betrachten und aus diesem Grund als Ersatzeinkommen oder fortgesetztes Diensteinkommen wie Erwerbseinkommen zu besteuern, ebenso Leistungen aus Personalfürsorge und Personalversicherung (SOMMER, ZBl 59, 1958, 179/80; KÄNZIG, Kommentar zum WStB, N. 41 zu Art. 21 Abs. 1 lit. a; MASSHARDT, Kommentar zum WStB N. 20 zu Art. 21 Abs. 1 lit. a, N. 99 zu Art. 21 Abs. 3; SIEVEKING, La nature et l'objet de l'impôt sur les successions en Suisse, thèse Lausanne 1970, S. 16/17). Es ist in der Tat eher ungewöhnlich, die genannten Leistungen mit einer Erbschafts- und Schenkungssteuer zu erfassen. Wie das Bundesgericht in Anwendung des Art. 21 Abs. 1 WStB entschieden hat, fallen Kapitalabfindungen der hier in Frage stehenden Art nicht vorerst in die Erbmasse, sondern direkt in das Vermögen der anspruchsberechtigten Erben, so dass sie vom Erbgang unabhängig sind. Anderseits ist es abwegig, die Leistungen als Schenkung zu betrachten (
BGE 74 I 398
ff., vgl. auch ASA 31 S. 374 ff.). Wenn somit die Versicherungsleistungen nicht in die Erbmasse fallen, sondern den Erben direkt zukommen, ist es auch hinsichtlich des örtlichen Anknüpfungspunktes gegeben, der Einkommenssteuer im interkantonalen Verhältnis den Vorzug zu geben.
Der Kanton Aargau macht einen Steueranspruch geltend, weil sich der letzte Wohnsitz des Y. in diesem Kanton befand (vgl.
BGE 95 I 29
). Gehören aber die genannten Leistungen gar nicht zur Erbschaft, so rechtfertigt es sich nicht, das Besteuerungsrecht dem Kanton des letzten Wohnsitzes zuzuweisen; vielmehr drängt es sich auf, den Steueranspruch jenem Kanton zu gewähren, in welchem die Erben ihren Wohnsitz haben, denen die Leistungen direkt zufliessen. Ferner mag berücksichtigt werden, dass die hier in Frage stehenden Leistungen im Wehrsteuerrecht als Einkommen erfasst werden (
BGE 74 I 398
; MASSHARDT a.a.O.). Im interkantonalen Verhältnis ergibt sich
BGE 99 Ia 232 S. 236
somit eine einheitliche Besteuerung, wenn die fraglichen Leistungen sowohl nach eidgenössischem wie nach kantonalem Recht der Einkommenssteuer unterliegen. Die Kantone sind zwar grundsätzlich frei, die genannten Leistungen entweder mit der Erbschafts- oder mit der Einkommenssteuer zu erfassen. Muss indessen im Rahmen eines interkantonalen Steuerkonflikts abgeklärt werden, welches System den Vorzug verdient, so ist nach dem Gesagten zugunsten desjenigen Kantons zu entscheiden, der die Leistungen mit der Einkommenssteuer erfasst. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen, soweit sie sich gegen den Kanton Aargau richtet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gegenüber dem Kanton Aargau gutgeheissen und die Veranlagungsverfügung des Steueramts des Kantons Aargau vom 21. Februar 1973 insoweit aufgehoben, als damit von den auf Grund des Anstellungsverhältnisses ausbezahlten Versicherungsleistungen im Betrag von Fr. 341 545.-- die Erbschaftssteuer erhoben wurde. | public_law | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
cb19dede-08de-4c75-ae92-c496fb67b11b | Urteilskopf
102 V 27
8. Urteil vom 6. Februar 1976 i.S. S. gegen Ausgleichskasse des Grosshandels und Obergericht des Kantons Aargau | Regeste
Beiträge vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit; Ermittlung (
Art. 9 AHVG
).
- Über die Bindung der Ausgleichskasse an die Steuermeldung gemäss
Art. 23 Abs. 4 AHVV
. Bestätigung und Präzisierung der Rechtsprechung (Erw. 3).
- Die wehrsteuerrechtliche Praxis zu Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB betreffend Realisierung stiller Reserven ist auch für die Auslegung von
Art. 17 lit. d AHVV
massgebend. Unterschiede zwischen Wehrsteuerrecht und AHV-Recht (Erw. 6).
- Nur wer Kollektivgesellschafter im formellen Sinn oder qualifizierter stiller Gesellschafter der Kollektivgesellschaft ist, wird für den Liquidationsgewinn, den die Kollektivgesellschaft erzielt, beitragspflichtig (Erw. 7). | Sachverhalt
ab Seite 28
BGE 102 V 27 S. 28
A.-
Unter der Firma S. & Co. bestand eine Kommanditgesellschaft, welcher W. S., der Vater des heute am Recht stehenden D. S., als unbeschränkt haftender Gesellschafter angehörte. Nachdem W. S. im Jahre 1958 gestorben und die Firma in die Kollektivgesellschaft S. & Co. Immobilien umgewandelt worden war, gründeten seine Erben im Jahre 1965 eine neue Kommanditgesellschaft S. & Co. D. S. gehört dieser neuen Gesellschaft als unbeschränkt haftender Gesellschafter an. An der Kollektivgesellschaft S. & Co. Immobilien ist er nach seiner Darstellung nicht beteiligt. Von dieser Firma floss ihm aber - angeblich in seiner Eigenschaft als Miterbe am Nachlass seines Vaters W. S. - im Jahre 1970 ein Anteil von Fr. 801'101.-- am Gewinn aus dem Verkauf einer Liegenschaft zu.
Laut Wehrsteuermeldung belief sich das durchschnittliche Erwerbseinkommen des D. S. in den Jahren 1969/70 auf Fr. 512'093.--. In diesem Einkommen ist der erwähnte Liegenschaftsgewinn von Fr. 801'101.-- (bzw. von Fr. 400'550.-- im Durchschnitt der beiden Berechnungsjahre) inbegriffen. Auf dieser Basis errechnete die Ausgleichskasse des Grosshandels das beitragspflichtige Einkommen für die Jahre 1972 und 1973 auf Fr. 463'802.-- und die persönlichen Beiträge für 1972 auf Fr. 26'284.40 und für 1973 auf Fr. 37'475.--. In diesem Sinn
BGE 102 V 27 S. 29
erliess die Ausgleichskasse am 8. Januar 1974 zwei Beitragsverfügungen.
B.-
D. S. beschwerte sich gegen den Einbezug des Liegenschaftsgewinns ins beitragspflichtige Einkommen, doch ist seine Beschwerde vom Obergericht des Kantons Aargau am 16. Dezember 1974 abgewiesen worden. Zur Begründung ihres Entscheides führt die Vorinstanz aus: Es müsse angenommen werden, dass D.S. und seine Miterben beim Tod des Vaters Geschäftsvermögen zum steuerlich anerkannten Buchwert übernommen hätten, wobei vorerst die Überführung ins Privatvermögen unterblieben und die realisierte stille Reserve erst bei der Veräusserung der Liegenschaft und nach Umwandlung der Kommanditgesellschaft mit Handelszweck in die Immobilien-Kollektivgesellschaft zur Besteuerung angemeldet worden sei. Der Kapitalgewinn sei daher, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, der Ausgleichskasse nicht irrtümlicherweise gemeldet worden. D. S. müsse sich dabei behaften lassen, dass er selber den Grundstückgewinn zur Besteuerung deklariert und die Wehrsteuerveranlagung habe in Rechtskraft erwachsen lassen.
C.-
Gegen diesen Entscheid führt D. S. Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das beitragspflichtige Einkommen sei durch Abzug des Grundstückgewinnes auf Fr. 63'252.-- herabzusetzen.
Die Ausgleichskasse verzichtet auf eine Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Bundesamt für Sozialversicherung beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Heute ist lediglich zu beurteilen, ob der Liquidationsgewinn von Fr. 801'101.-- als Erwerbseinkommen zu qualifizieren ist, auf dem der Beschwerdeführer persönliche Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten hat, oder ob sich unter den gegebenen Umständen ahv-rechtlich eine von der Steuermeldung abweichende Betrachtungsweise aufdrängt.
2.
Da somit keine Versicherungsleistungen streitig sind, hat das Eidg. Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht verletze, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der
BGE 102 V 27 S. 30
rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie
Art. 105 Abs. 2 OG
).
Ferner ist
Art. 114 Abs. 1 OG
zu beachten, wonach das Eidg. Versicherungsgericht in Abgabestreitigkeiten an die Parteibegehren nicht gebunden ist, wenn der Prozess um die Verletzung von Bundesrecht oder um die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geht.
3.
a) Nach
Art. 23 Abs. 4 AHVV
sind die Angaben der kantonalen Steuerbehörden über das für die Beitragsberechnung massgebende Erwerbseinkommen Selbständigerwerbender für die Ausgleichskassen verbindlich. Daraus hat die Rechtsprechung die Regel abgeleitet, dass der Sozialversicherungsrichter von rechtskräftigen Steuertaxationen bloss dann abweichen darf, wenn diese klar ausgewiesene Irrtümer enthalten, die ohne weiteres richtiggestellt werden können, oder wenn sachliche Umstände gewürdigt werden müssen, die steuerrechtlich belanglos, sozialversicherungsrechtlich aber bedeutsam sind. Blosse Zweifel an der Richtigkeit einer Steuerveranlagung genügen hierzu nicht; denn die ordentliche Einkommensermittlung obliegt den Steuerbehörden, in deren Aufgabenkreis der Sozialversicherungsrichter nicht mit eigenen Veranlagungsmassnahmen einzugreifen hat. Darum hat der selbständigerwerbende Versicherte seine Rechte im Hinblick auf die ahv-rechtliche Beitragspflicht in erster Linie im Steuerjustizverfahren zu wahren (
BGE 98 V 21
und 188).
b) Die absolute Verbindlichkeit der Angaben der Steuerbehörden für die Ausgleichskassen und die daraus abgeleitete relative Bindung des Sozialversicherungsrichters an die rechtskräftigen Steuertaxationen sind auf die Bemessung des massgebenden Einkommens und des betrieblichen Eigenkapitals beschränkt. Diese Bindung betrifft also nicht die beitragsrechtliche Qualifikation des Einkommens bzw. Einkommensbezügers und beschlägt daher die Frage, ob überhaupt Erwerbseinkommen und gegebenenfalls solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Tätigkeit vorliegt und ob der Einkommensbezüger beitragspflichtig ist, nicht. Somit haben die Ausgleichskassen ohne Bindung an die Steuermeldung auf Grund des AHV-Rechts zu beurteilen, wer für ein von der Steuerbehörde gemeldetes Einkommen beitragspflichtig ist (
BGE 101 V 86
).
BGE 102 V 27 S. 31
Auch hinsichtlich der Beurteilung, ob selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, sind die Ausgleichskassen nicht an die Meldungen der kantonalen Steuerbehörden gebunden. Allerdings sollen sie sich bei der Qualifikation des Erwerbseinkommens in der Regel auf die Steuermeldungen verlassen und eigene nähere Abklärungen nur dann vornehmen, wenn sich ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der Steuermeldung ergeben (
BGE 98 V 20
). Diese Beurteilungskompetenz der Ausgleichskassen gilt umso mehr dann, wenn bestimmt werden muss, ob ein Versicherter überhaupt erwerbstätig ist oder nicht (ZAK 1968 S. 304). Daher rechtfertigt es sich, die Ausgleichskassen auch selbständig beurteilen zu lassen, ob ein von der Steuerbehörde gemeldetes Kapitaleinkommen als Erwerbseinkommen zu qualifizieren ist.
Dass die soeben umschriebene Beurteilungskompetenz der Ausgleichskassen in gleichem Umfang auch dem Sozialversicherungsrichter zusteht, ist selbstverständlich.
4.
Auf welcher tatsächlichen Grundlage und aus welchen rechtlichen Gründen der Gewinnanteil von Fr. 801'101.-- als wehrsteuerpflichtiges Einkommen des Beschwerdeführers erfasst wurde, ergibt sich im wesentlichen aus den Steuerakten sowie aus dem von der Vorinstanz beim zuständigen Steueramt eingeholten Bericht und den ergänzenden Erhebungen des Eidg. Versicherungsgerichts.
In seinem Schreiben vom 21. Oktober 1974 führt das Steueramt zur Hauptsache folgendes aus:
"Die AHV-Meldung wurde aufgrund der Wehrsteuerselbstdeklaration und der vom Rechtsvertreter eingereichten Steuerausscheidung erstellt. Im Anhangblatt zur Steuereinschätzung 1971 des Kantons Zürich wird die Wehrsteuerpflicht des in Rede stehenden partiellen Grundstückgewinns von Fr. 801'101.-- ausdrücklich festgestellt... Da die Streitsumme aus einem ausserkant. Liegenschaftsgewinn herrührt, ist die mat. Abklärung der Gewinnentstehung den aarg. Steuerbehörden nicht direkt möglich."
Im übrigen scheint das Steueramt anzunehmen, der Anspruch der Erbengemeinschaft beziehe sich auf Geschäftsvermögen des Erblassers, das als solches - ohne Überführung in Privatvermögen - von den Erben zum Buchwert übernommen und in der Unternehmung (ursprünglich Kommandit- und später Immobilienkollektivgesellschaft) belassen worden sei, und dass danach - gemäss Bundesgerichtspraxis - im
BGE 102 V 27 S. 32
Zeitpunkt seiner Realisierung der Liquidationsgewinn von den Erben habe versteuert werden müssen. Die vom Eidg. Versicherungsgericht eingeholte Erläuterung scheint darauf hinzuweisen, dass die Steuerbehörde davon ausgegangen ist, dass die Erbengemeinschaft in irgendeiner Form an der buchführungspflichtigen Immobiliengesellschaft beteiligt gewesen und insoweit bei der Realisierung der fraglichen stillen Reserve wehrsteuerpflichtig geworden sei.
Die Vorinstanz hat zunächst einmal die Möglichkeit offen gelassen, dass es sich um einen privaten, nicht beitragspflichtigen Kapitalgewinn handeln könnte. Auf eine eigene Stellungnahme zur Frage nach der Gewinnentstehung hat sie verzichtet und sich auf folgende Argumentation beschränkt: Als steuerpflichtiger Kapitalgewinn komme allein ein solcher nach Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB in Frage, der dann aber notwendigerweise nach
Art. 17 lit. d AHVV
auch beitragspflichtig sei. Dem Beschwerdeführer sei Gelegenheit geboten worden, sich zum Bericht der Steuerbehörde vom 21. Oktober 1974 "und damit auch zur Frage der Gewinnentstehung zu äussern, welche die Wehrsteuerpflicht des streitigen Gewinns bei gleichzeitig fehlender Beitragspflicht begründen könnte". Er habe sich indessen nicht näher vernehmen lassen. "Unter diesen Umständen kann nicht angenommen werden, der von der Wehrsteuer erfasste Grundstückgewinn stelle kein Erwerbseinkommen dar. Vielmehr muss sich der Beschwerdeführer dabei behaften lassen, dass er ihn selber zur Besteuerung deklarierte und die Wehrsteuerveranlagung in Rechtskraft erwachsen liess."
5.
Diesen vorinstanzlichen Überlegungen kann nicht beigepflichtet werden.
a) Es ist davon auszugehen, dass vorerst auch der kantonale Richter auf Grund der Vorbringen des Beschwerdeführers die Wehrsteuermeldung in Zweifel gezogen und deshalb nähere Abklärungen als notwendig erachtet hat. Zu diesem Zweck wurden die Steuerakten und der steueramtliche Bericht vom 21. Oktober 1974 beigezogen. Effektiv hat aber die Vorinstanz gleichwohl auf nähere tatbeständliche Abklärungen verzichtet und sich überhaupt nicht auf einen bestimmten Sachverhalt (allenfalls auf mehrere alternativ in Frage kommende und zum gleichen rechtlichen Resultat führende Sachverhalte) festgelegt. Insoweit hat sie überhaupt keine Feststellung des Sachverhalts im Sinne von
Art. 105 OG
getroffen.
BGE 102 V 27 S. 33
Dies hat zur Folge, dass die Streitsache zur Feststellung des relevanten Sachverhalts an das Obergericht zurückgewiesen werden müsste, wenn er sich nicht anhand der vorliegenden Akten zweifelsfrei ermitteln liesse.
b) Die eigentliche Argumentation im angefochtenen Entscheid beruht auf der Annahme, die Wehrsteuertaxation im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB habe als zutreffend zu gelten, weil der Beschwerdeführer selber den Kapitalgewinn zur Besteuerung deklariert und die Wehrsteuerveranlagung in Rechtskraft habe erwachsen lassen. Daraus zieht die Vorinstanz den Schluss, dieses nach Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB steuerpflichtige Einkommen müsse notwendigerweise auch im Sinn des inhaltlich identischen
Art. 17 lit. d AHVV
beitragspflichtig sein. Sie stellt damit im Ergebnis also doch auf die Wehrsteuermeldung ab, und zwar nicht nur ohne Prüfung des der Wehrsteuertaxation zugrunde liegenden Sachverhalts, sondern auch ohne Prüfung der Rechtsfrage, ob überhaupt die wehrsteuerrechtliche Beurteilung des Falles durch die Steuerbehörde haltbar ist und, wenn ja, ob grundsätzlich, bzw. unter Umständen wie den vorliegenden, Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB und
Art. 17 lit. d AHVV
wirklich in jeder Hinsicht analog auszulegen sind.
6.
a) Nach KÄNZIG (Wehrsteuer, 1962 N. 97, 98, 103 zu Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB, ferner Ergänzungsband 1972, N. 97, 98 und 103 zu Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB) wird der Erbe, dem Geschäftsvermögen erbrechtlich zufällt und der dieses Vermögen als Geschäftsvermögen zum übernommenen Buchwert beibehält, hinsichtlich der stillen Reserven abgabepflichtig, sobald er diese Reserven realisiert. Das ist beispielsweise der Fall, wenn er entweder in Fortsetzung der Geschäftstätigkeit den betreffenden Vermögensbestandteil veräussert oder in sein Privatvermögen überführt oder wenn er sein Geschäft bzw. seinen Geschäftsanteil gesamthaft veräussert.
b) Die wehrsteuerrechtliche Praxis betreffend die Realisierung stiller Reserven und damit die Fixierung des Zeitpunktes der Abgabepflicht darf ohne weiteres auch der Auslegung von
Art. 17 lit. d AHVV
zugrunde gelegt werden. Dagegen muss die Bestimmung der beitragspflichtigen Person nach den spezifisch ahv-rechtlichen Gesichtspunkten erfolgen (vgl. vorn Erw. 3).
BGE 102 V 27 S. 34
In diesem Zusammenhang ist noch auf folgende Unterschiede zwischen Wehrsteuerrecht und AHV-Recht hinzuweisen: Nach Art. 21 Abs. 1 WStB fällt in die Wehrsteuerberechnung "das gesamte Einkommen des Steuerpflichtigen aus Erwerbstätigkeit, Vermögensertrag oder anderen Einnahmequellen"... Dagegen unterliegt der ahv-rechtlichen Beitragspflicht im Sinne von
Art. 17 lit. d AHVV
lediglich das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit.
Nach Art. 18 Abs. 2 WStB wird den natürlichen Personen, die Gesellschafter von Kollektiv- und Kommanditgesellschaften oder Mitglieder von andern Personengesamtheiten ohne juristische Persönlichkeit sind, ihr Anteil "ihrem übrigen Einkommen zugerechnet". Gemäss
Art. 20 Abs. 3 AHVV
und der entsprechenden Praxis dagegen sind die beitragspflichtigen Personen, mindestens soweit es um Kommanditgesellschaften geht, wesentlich anders umschrieben, wird doch dort festgelegt, dass nur die unbeschränkt haftenden Teilhaber an Kommanditgesellschaften die Beiträge von dem auf sie entfallenden Anteil am Einkommen der Personengesamtheiten zu bezahlen haben.
Im Sozialversicherungsrecht erlöscht die Beitragspflicht auf alle Fälle bei Eintritt des Versicherten ins AHV-Rentenalter, während die Wehrsteuerpflicht unabhängig vom Alter bestehen bleibt.
Bei der Wehrsteuer steht sodann das fiskalische Interesse im Vordergrund, dass das massgebende Einkommen lückenlos erfasst wird, bei untergeordneter Bedeutung der Person des Steuerpflichtigen, wogegen bei der AHV wegen der rentenbildenden Funktion der Beiträge die Bestimmung der Person des Beitragspflichtigen (und damit des spätern Rentenbezügers) von vorrangiger Bedeutung ist.
7.
Wie im Wehrsteuerrecht können bei der AHV die zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmungen gemäss
Art. 17 lit. d AHVV
Einzelfirmen oder Personengesellschaften im Sinne von lit. c dieser Bestimmung sein. Im vorliegenden Fall wurde der fragliche Liquidationserlös, an welchem der Beschwerdeführer beteiligt war, von der Kollektivgesellschaft S. & Co. Immobilien erzielt, indem diese eine in ihrem Eigentum befindliche Liegenschaft zu einem höheren Wert als dem Buchwert verkaufte. Daher setzt die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht des Beschwerdeführers für
BGE 102 V 27 S. 35
seinen Gewinnanteil im Hinblick auf
Art. 20 Abs. 3 AHVV
u.a. voraus, dass er im Zeitpunkt des Liegenschaftsverkaufs Teilhaber der Immobilienkollektivgesellschaft war, d.h. Kollektivgesellschafter im formellen Sinn oder aber qualifizierter stiller Gesellschafter gemäss Rechtsprechung (vgl. EVGE 1967 S. 87).
Es ist von keiner Seite bestritten, dass D. S. nicht formeller Kollektivgesellschafter der Immobilienkollektivgesellschaft war. Offenbar war er auch nicht stiller Teilhaber, weil das Steueramt selber nicht behauptet, der Beschwerdeführer sei an der Immobilienkollektivgesellschaft kapitalmässig bezüglich Gewinn und Verlust oder bezüglich Geschäftsleitung und Entscheidungsbefugnis irgendwie beteiligt gewesen. Auch die beigezogenen Steuerakten enthalten keinen Hinweis auf eine stille Teilhaberschaft. Wenn aber der Beschwerdeführer nicht Teilhaber an der Immobilienkollektivgesellschaft war, ist er auf dem ihm zugekommenen Liquidationsgewinn auch nicht beitragspflichtig.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau vom 16. Dezember 1974 sowie die Kassenverfügungen vom 8. Januar 1974 aufgehoben mit der Feststellung, dass der Beschwerdeführer auf dem Grundstückgewinn, den er aus dem Verkauf der Liegenschaft erzielt hat, keine Sozialversicherungsbeiträge leisten muss. Die Akten gehen an die Ausgleichskasse des Grosshandels, damit diese für die Jahre 1973 und 1974 entsprechend dem Ausgang des heutigen Verfahrens neue Beitragsverfügungen erlässt. | null | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
cb1d2497-4000-4b4d-9d5e-09ad5b68a5f9 | Urteilskopf
119 Ia 285
34. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. Juni 1993 i.S. Stadtgemeinde Winterthur gegen Regierungsrat und Kantonsrat des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Anfechtung eines zürcherischen Richtplans, Zulässigkeit von Rechtsmitteln, Gemeindeautonomie.
1. Hinweise zur Richtplanung nach zürcherischem Recht (E. 2).
2. Der kantonale Gesamtplan mit der Festsetzung eines Standortes für eine Sonderverbrennungsanlage im Versorgungsplan kann nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen Verletzung des Bundesumweltschutzrechts angefochten werden (E. 3).
3. Gegen den Versorgungsplan ist die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie zulässig (E. 4).
4. Der Kantonsrat durfte ohne Verletzung der Gemeindeautonomie im Versorgungsplan eine Sonderverbrennungsanlage in Oberwinterthur vorsehen (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 286
BGE 119 Ia 285 S. 286
Im Jahre 1985 beschloss der Regierungsrat des Kantons Zürich die Erarbeitung eines umfassenden kantonalen Abfallkonzeptes. In der Folge zeigte sich unter anderem, dass der Bau einer Sonderabfallbehandlungsanlage (SABA) nötig sein würde. Der Regierungsrat gab darauf im Jahre 1987 die Ausarbeitung einer Vorstudie, eines Vorprojekts und eines Umweltverträglichkeitsberichts für eine SABA in Auftrag.
Die Vorstudie und das Vorprojekt der Gebr. Sulzer AG für eine SABA wurden in den Jahren 1987/88 erstattet und sahen den Betrieb einer solchen Anlage auf dem Sulzer-Werkgelände in Oberwinterthur vor. Der Bericht zur Umweltverträglichkeit stammt aus dem Jahre 1989 und umfasst die Prüfung von 14 Alternativstandorten.
Im April 1989 reichte die Baudirektion des Kantons Zürich beim Stadtrat von Winterthur im Sinne von
§ 323 PBG
ein Gesuch zu einem Vorentscheid für eine Sonderabfallverbrennungsanlage SABA in Oberwinterthur ein. Gestützt auf ein Gutachten kam der Stadtrat Winterthur im Juni 1990 zum Schluss, eine baurechtliche Bewilligung für eine Sonderabfallverbrennungsanlage auf dem Areal Sulzer Oberwinterthur werde nicht in Aussicht gestellt.
Im Mai 1989 leitete die Baudirektion das Verfahren für die Teilrevision des kantonalen Gesamtplanes mit der Anhörung der nach- und nebengeordneten Planungsträger ein. Am 17. Oktober 1990 stellte der Regierungsrat dem Kantonsrat Antrag für einen Beschluss über die Teilrevision des kantonalen Gesamtplanes (Versorgungsplan), und zwar bezüglich Standortfestsetzung für kantonale Sonderabfallsammelstellen (Hinwil, Horgen, Winterthur [Deponie Riet]), für eine Sammel-, Sortier- und Behandlungsanlage für Sonderabfälle in Urdorf (SOBU) sowie für eine Sonderabfallverbrennungsanlage in Oberwinterthur (SABA [Vorlage 3115]).
Der Antrag des Regierungsrats (Vorlage 3115) und der entsprechende Antrag der kantonsrätlichen Raumplanungskommission vom 25. April 1991 (Vorlage 3115a) lagen im Jahre 1991 öffentlich auf.
BGE 119 Ia 285 S. 287
Den Anträgen erwuchs Opposition. In ihrem begründeten Antrag vom 26. Juni 1992 (Vorlage 3115b) setzte sich die kantonsrätliche Raumplanungskommission mit diesen Einwendungen ausführlich auseinander. Sie gelangte schliesslich zu folgender Gesamtbeurteilung und Empfehlung:
"Aufgrund dieser umfassenden Prüfung sind im kantonalen Gesamtplan die Standorte für die SABA in Oberwinterthur, die SOBU in Urdorf und die Sonderabfallsammelstellen in Hinwil, Winterthur und Horgen zu bezeichnen und die Einwendungen abzulehnen. ..."
An seiner Sitzung vom 14. September 1992 fasste der Kantonsrat folgenden Beschluss:
"Der kantonale Gesamtplan wird wie folgt geändert:
Versorgungsplan
Hinwil
1. Bezeichnung der geplanten Sonderabfallsammelstelle in
Hinwil, KVA KEZO
Horgen
2. Bezeichnung der geplanten Sonderabfallsammelstelle in
Horgen, KVA Kniebreche
Urdorf
3. Bezeichnung der geplanten Sammel-, Sortier- und
Behandlungsanlage für Sonderabfälle (SOBU) im Industriegebiet
Bergermoos
Winterthur
4. Bezeichnung der geplanten Sonderabfallsammelstelle in
Winterthur, Deponie Riet
5. Bezeichnung der geplanten Sonderabfallverbrennungsanlage
(SABA) in Oberwinterthur."
Die Stadtgemeinde Winterthur hat beim Bundesgericht gegen Ziffer 5 dieses Kantonsratsbeschlusses sowohl Verwaltungsgerichtsbeschwerde als auch staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Sie beantragt mit beiden Rechtsmitteln die Aufhebung der Bezeichnung Oberwinterthur für die geplante Sonderabfallverbrennungsanlage.
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gerügt, die getroffene Standortwahl verletze in verschiedener Hinsicht Bundesverwaltungsrecht. In der staatsrechtlichen Beschwerde wird eine Verletzung der Gemeindeautonomie geltend gemacht. Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein und weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
BGE 119 Ia 285 S. 288
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
... Die Stadtgemeinde Winterthur hat gegen Ziffer 5 des Kantonsratsbeschlusses sowohl Verwaltungsgerichtsbeschwerde als auch staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Welches Rechtsmittel zulässig ist, ob im vorliegenden Fall beide Rechtsmittel ergriffen werden können und in welchem Umfang auf das zulässige Rechtsmittel eingetreten werden kann, prüft das Bundesgericht von Amtes wegen und ohne Beschränkung seiner Kognition (
BGE 118 Ib 198
E. 1, mit weitern Hinweisen).
Angesichts der Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde ist vorerst zu prüfen, ob gegen die Änderung des kantonalen Gesamtplanes (Versorgungsplan) die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist.
2.
Der angefochtene Kantonsratsbeschluss ändert bzw. ergänzt den kantonalen Versorgungsplan. Der kantonale Versorgungsplan enthält gemäss § 25 des Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht (in der Fassung vom 1. September 1991, Planungs- und Baugesetz, PBG) die bestehenden und vorgesehenen Anlagen und Flächen von kantonaler Bedeutung u.a. für die Beseitigung, Aufbereitung und Wiederverwertung von Abfällen und Schadstoffen; er besteht nach
§ 20 Abs. 2 PBG
aus einem Plan und einem Bericht. Der Versorgungsplan stellt einen von vier in
§ 20 Abs. 1 PBG
ausdrücklich vorgesehenen Teilrichtplänen dar, die zusammen den kantonalen Richtplan im Sinne der
Art. 6 ff. RPG
ausmachen.
Der Kantonsrat hat hinsichtlich der vorliegenden Angelegenheit folgendes beschlossen: "I. Der kantonale Gesamtplan wird wie folgt geändert: Versorgungsplan [...] Winterthur [...] 5. Bezeichnung der geplanten Sonderabfallverbrennungsanlage (SABA) in Oberwinterthur." Kartographisch ist dieser Beschluss im kantonalen Versorgungsplan durch eine ovale Signatur mit der Inschrift "SABA" im mehrere Hektaren umfassenden Industriegebiet I 3 von Oberwinterthur, nördlich der Bahnlinie Winterthur-St. Gallen, festgehalten worden.
Die Beschwerdeführerin macht mit ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend, die Standortfestsetzung der SABA im Versorgungsplan stelle im Ergebnis "eine parzellenscharfe Positivplanung für ein konkretes Projekt" dar. Diese Art von Richtplanung sei gleich zu behandeln wie Sondernutzungspläne, die verfügungsgleich eine zu errichtende Baute entscheidend vorbestimmen, damit die Baubewilligung
BGE 119 Ia 285 S. 289
in wesentlichen Teilen präjudizieren und daher nach der jüngsten bundesgerichtlichen Praxis mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen Verletzung von Bundesrecht angefochten werden könnten. In gleicher Weise stehe im vorliegenden Fall der Anfechtung eines Richtplanes die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen. Hinsichtlich der Legitimation stützt sich die Stadt Winterthur auf die Bestimmung von
Art. 57 USG
über die Gemeindebeschwerde.
Wie es sich mit der Zulässigkeit dieses Rechtsmittels verhält, ist nachfolgend zu prüfen.
3.
a) Das kantonale Planungs- und Baugesetz umschreibt im Rahmen des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes (Art. 6 ff.) die Grundsätze der Richtplanung (§ 18 f.) sowie der aufeinander abgestimmten Teilrichtpläne (§ 20 ff.). Danach steuert und koordiniert der Richtplan die raumwirksamen Tätigkeiten, bestimmt die angestrebte räumliche Entwicklung des Kantons, bereitet die Nutzungsplanung vor und sichert die erwünschte Bodennutzung (vgl.
BGE 107 Ia 85
f.; MARTIN LENDI/HANS ELSASSER, Raumplanung in der Schweiz, 3. Auflage, Zürich 1991, S. 268; WALTER HALLER/PETER KARLEN, Raumplanung und Baurecht, 2. Auflage, Zürich 1992, Rz. 175 ff.). Er trifft die Festlegungen grundsätzlich nicht parzellenscharf und für den Grundeigentümer nicht in abschliessender und verbindlicher, erzwingbarer Weise. Richtpläne sind nach eidgenössischem und kantonalem Recht indessen behördenverbindlich (
Art. 9 Abs. 1 RPG
,
§ 19 Abs. 1 PBG
).
b) Für Richtpläne und Teilrichtpläne im Sinne des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes richtet sich der Rechtsschutz nach den besondern Bestimmungen von
Art. 34 RPG
. Danach ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur bei Fragen der materiellen Enteignung und bei Ausnahmebewilligungen zulässig; andere Entscheide unterliegen der staatsrechtlichen Beschwerde. In Anwendung dieser Rechtsmittelordnung scheidet die Verwaltungsgerichtsbeschwerde für die Anfechtung von Richtplänen grundsätzlich aus, so dass sich lediglich die staatsrechtliche Beschwerde nach Abs. 3 anbietet.
Die Anfechtbarkeit von Richtplänen mittels staatsrechtlicher Beschwerde unterliegt nach der Praxis allerdings Einschränkungen. Soweit Private Richtplanungen anfechten, tritt das Bundesgericht nach seiner auf das Jahr 1981 zurückgehenden Praxis auf entsprechende staatsrechtliche Beschwerden nicht ein. In Anbetracht der Unverbindlichkeit der Richtplanung für den privaten Grundeigentümer entschied es, einer privaten beschwerdeführenden Partei fehle es an der Legitimation nach
Art. 88 OG
(vgl.
BGE 107 Ia 77
und 93;
BGE 119 Ia 285 S. 290
BGE 111 Ia 130
E. 3c); immerhin sei die akzessorische Infragestellung des Richtplans etwa im Rahmen einer Zonenplanung oder eines Baubewilligungsverfahrens möglich (vgl.
BGE 107 Ia 87
ff.). - Angesichts der Behördenverbindlichkeit der Richtplanung (vgl.
Art. 9 Abs. 1 RPG
,
§ 19 Abs. 1 PBG
) können indessen Gemeinden Richtpläne mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung ihrer Autonomie anfechten (
BGE 111 Ia 130
E. 3 vgl. unten Erwägung 4).
c) Die ausschliessliche Anfechtbarkeit von Plänen mittels staatsrechtlicher Beschwerde gilt nach dem eidgenössischen Raumplanungsgesetz auch für sog. Rahmen- und Sondernutzungspläne im Sinne von
Art. 14 ff. RPG
. Nach
Art. 34 RPG
können solche von privater Seite wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte angefochten werden; Gemeinden sind befugt, gegen die Nichtgenehmigung ihrer Nutzungsplanung bzw. gegen kantonale Nutzungspläne Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie zu erheben.
In Anwendung der allgemeinen Regeln der Bundesverwaltungsrechtspflege hat das Bundesgericht in neuester Zeit allerdings die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch gegen Nutzungspläne zugelassen. Dieses Rechtsmittel wird allgemein als zulässig erachtet gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen (
Art. 97 OG
i.V.m.
Art. 5 VwVG
), sowie gegen gemischtrechtliche Verfügungen, die sowohl auf kantonalem bzw. kommunalem wie auch auf Bundesrecht beruhen, wenn und soweit die Verletzung von unmittelbar anwendbarem Bundesrecht in Frage steht (
BGE 118 Ib 13
E. 1a, 237, 389 E. 2a, mit Hinweisen). Diese Erfordernisse wurden als erfüllt erachtet, wenn und soweit die Pläne anlagebezogen derart detaillierte und verbindliche Anordnungen treffen, dass allfällig nachfolgende Bewilligungsverfahren weitgehend präjudiziert sind oder gar überflüssig werden, weshalb gesagt werden kann, es liege insoweit eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
vor (vgl.
BGE 118 Ib 13
f. E. 1a und 2c,
BGE 118 Ib 70
f. E. 1c,
BGE 115 Ib 351
). Solches traf zum Beispiel auf Quartier- und Gestaltungspläne, Überbauungsordnungen oder Sondernutzungspläne für die Realisierung von Deponien zu, soweit die Anwendung von bundesrechtlichen Vorschriften etwa aus dem Gebiet des Umweltschutzes oder des Natur- und Heimatschutzes mit Einschluss des Moorschutzes streitig ist (
BGE 118 Ib 14
f.,
BGE 118 Ib 70
f.,
BGE 115 Ib 506
f.). Gleiches kann bei der Genehmigung von kantonalen Strassenplänen gelten, sofern mit ihr gleichzeitig die baurechtliche Bewilligung für das Ausführungsprojekt erteilt wird und sich dieser Entscheid auch auf Bundesrecht stützt oder hätte stützen
BGE 119 Ia 285 S. 291
sollen (
BGE 118 Ib 76
,
BGE 116 Ib 162
f.,
BGE 116 Ib 424
f.). Schliesslich überprüfte das Bundesgericht in einem neuesten Entscheid einen Rahmennutzungsplan im Zusammenhang mit der Projektierung eines Parkplatzes im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (nicht veröffentlichtes Urteil vom 17. März 1993 i.S. SVS und SBN gegen Gemeinde Egg; vgl. zur ganzen Problematik HEINZ AEMISEGGER, Zu den bundesrechtlichen Rechtsmitteln im Raumplanungs- und Umweltschutzrecht, in: Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, Zürich 1992, S. 114 ff.).
All diesen Fällen ist gemeinsam, dass die angefochtenen Pläne derart detaillierte Anordnungen enthielten, dass ein (allfällig) nachfolgendes (Bau-)Bewilligungsverfahren weitgehend präjudiziert oder gleichsam überflüssig erscheint. Sie ergingen im Hinblick auf ein konkretes Vorhaben in Anwendung von Bundesverwaltungsrecht, insbesondere des Umweltschutzrechtes, oder hätten sich darauf stützen müssen. Nach der jeweiligen Sachlage zeigte sich, dass die erhobenen Rügen nicht primär auf planerische Aspekte, sondern auf die im Anfechtungsobjekt enthaltenen, konkret anlagebezogenen Anordnungen zielten. Aus diesen Gründen bejahte das Bundesgericht für diese Fälle in prozessualer Hinsicht das Vorliegen von Verfügungen im Sinne von
Art. 5 VwVG
.
d) Mit der vorliegenden Beschwerde stellt sich die Frage, ob die wiedergegebene Rechtsprechung zur Anfechtung von (Sonder-) Nutzungsplänen auf die Richtplanung übertragen werden könne. Es ist daher zu prüfen, ob der angefochtene Richtplan-Beschluss angesichts seiner blossen Behördenverbindlichkeit in Anwendung von Bundesrecht hinreichend konkret und für die folgenden Projektierungs- und Bewilligungsphasen derart präjudizierend ist, um als Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
in Betracht zu fallen.
e) Die streitige Richtplanung stellt auf die konkreten Gegebenheiten sowohl in bezug auf die einzelnen Anlagen als auch in bezug auf die verschiedenen Standorte ab. In diesem Rahmen hat der Kantonsrat die Sonderabfallsammelstellen in Hinwil, Horgen und Winterthur (Riet), die Sammel-, Sortier- und Behandlungsanlage für Sonderabfälle (SOBU) in Urdorf sowie die Sonderabfallverbrennungsanlage (SABA) in Oberwinterthur festgelegt. Solche Standortbezeichnungen können, auch wenn sie auf der Stufe der Richtplanung und daher lediglich ungefähr erfolgen, nur dann sachgerecht vorgenommen werden, wenn technische Projektvorstellungen miteinbezogen sowie insbesondere die raumplanerische Einordnung und umwelt- und gewässerschutzrechtliche Überlegungen mitberücksichtigt
BGE 119 Ia 285 S. 292
werden. In raumplanerischer Hinsicht hat die Raumplanungskommission etwa festgehalten, dass für eine SABA ein Standort in einer rechtskräftig festgesetzten Industriezone mit einer freien bzw. überbaubaren Grundstücksfläche von mindestens drei Hektaren und vorhandenem oder möglichem Geleiseanschluss erforderlich sei. In bezug auf den Gewässer- und Umweltschutz zeigen die Materialien deutlich, dass solchen Gesichtspunkten grosses Gewicht beigemessen worden ist: Am Anfang standen Projektvorstellungen der Gebrüder Sulzer AG; Grundlage der Planung einer SABA in Oberwinterthur waren ein Anforderungskatalog für den Umweltverträglichkeitsbericht und die entsprechende Expertise; die umfangreiche Begründung des Antrages der Raumplanungskommission an den Kantonsrat nimmt zu zahlreichen umweltschutzrechtlichen Anliegen Stellung.
Die Berücksichtigung solcher konkreter, technischer und umweltschutzrechtlicher Überlegungen ändert indessen nichts am Umstand, dass mit der Festlegung im Versorgungsplan nicht gleichsam über die Bewilligung eines konkreten Projektes entschieden worden ist. Der Kantonsrat hat ausschliesslich den politischen Entscheid getroffen, dass eine SABA in der Industriezone I 3 in Oberwinterthur - und nicht sonstwo im Kanton Zürich - gebaut werden soll. Ob die SABA im Lichte aller massgeblicher Vorschriften auch wirklich gebaut werden darf, ist noch offen. Die Raumplanungskommission hat in ihrem Antrag festgehalten, dass die weit getriebenen Abklärungen betreffend Umweltverträglichkeit die für die Richtplanfestsetzung erforderlichen Nachweise ergeben hätten, dass aber die Umweltschutzkonformität einer SABA in Oberwinterthur in diesem Rahmen nicht im einzelnen und abschliessend geprüft werden könne. Der angefochtene Beschluss im Richtplan ist denn auch nicht derart detailliert, dass zur Realisierung des Werks keine Bewilligungen mehr nötig wären. Im Gegenteil. Es ist allseits unbestritten, dass die SABA noch ein ausgedehntes Bewilligungsverfahren zu durchlaufen hat und insbesondere eine formelle Umweltverträglichkeitsprüfung im Sinne von
Art. 9 USG
vorzunehmen ist. Sollte sich im Rahmen dieses Bewilligungsverfahrens zeigen, dass z.B. umweltschutzrechtliche Gründe einem konkreten SABA-Bauprojekt in Oberwinterthur entgegenstehen, so müsste die entsprechende Bewilligung trotz der richtplanerischen Standortfestsetzung verweigert werden. Die hier interessierende Planfestsetzung wirkt inhaltlich denn auch einzig gegenüber der Gemeinde; diese darf im fraglichen Gebiet in Oberwinterthur keine Änderung der Nutzungszone
BGE 119 Ia 285 S. 293
vornehmen, die der Erstellung einer Sonderabfallverbrennungsanlage entgegenstünde (vgl.
§ 16 PBG
). Sie räumt indessen keine konkreten Berechtigungen für das weitere Vorgehen ein. Die Standortfestlegung ist somit ein unter dem Vorbehalt nachfolgender Bewilligungsverfahren stehender planerisch/politischer Akt des übergeordneten Planungsträgers gegenüber dem untergeordneten. Damit überwiegen die Aspekte der Planung diejenigen über eine konkrete Anlage.
Bei dieser Sachlage kann nicht gesagt werden, der angefochtene Richtplanbeschluss enthalte hinreichend konkrete, für jedermann verbindliche Anordnungen. Die nachfolgend noch erforderlichen Bewilligungsverfahren werden daher nicht weitgehend vorbestimmt oder gar überflüssig. Daran vermag insbesondere der Umstand nichts zu ändern, dass bereits im Richtplanverfahren und bei dessen Vorbereitung von konkreten Projektvorstellungen ausgegangen worden ist und zahlreiche Überlegungen etwa zum Umweltschutzrecht des Bundes mit einbezogen worden sind. Ebensowenig ist entscheidend, dass ein anderer Standort für die SABA zur Zeit nicht vorgesehen ist - mit der Folge, dass dann, wenn deren Errichtung und Betrieb in Oberwinterthur etwa aus umweltschutzrechtlichen Erwägungen nicht erfolgen darf, eine solche vorderhand wohl nicht gebaut werden kann.
Gesamthaft gesehen ergibt sich damit, dass der angefochtene Richtplanbeschluss keine hinreichend konkreten und damit verfügungsähnliche, auf Bundesrecht gestützte Anordnungen enthält. Demnach fällt eine Übertragung der dargelegten Rechtsprechung zur Anfechtung von Nutzungsplanungen auf den vorliegend streitigen Richtplan ausser Betracht. Fehlt es aber an einer Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
, so ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach
Art. 97 Abs. 1 OG
ausgeschlossen. Demnach kann auf die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingetreten werden.
f) Kann in diesem Sinne schon mangels eines zulässigen Anfechtungsgegenstandes auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingetreten werden, so braucht auch nicht geprüft zu werden, ob etwa Art. 99 lit. c oder Art. 100 lit. t OG der Zulässigkeit der Beschwerde entgegenstehen.
4.
Die Stadtgemeinde Winterthur hat die Standortfestlegung für eine Sonderabfallverbrennungsanlage SABA im Versorgungsplan der kantonalen Richtplanung auch mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten und eine Verletzung der Gemeindeautonomie geltend gemacht. Auch in dieser Hinsicht sind vorerst die formellrechtlichen Voraussetzungen zu prüfen.
BGE 119 Ia 285 S. 294
a) Eine Gemeinde ist zur Erhebung einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung ihrer Autonomie befugt, wenn sie durch den angefochtenen Entscheid in ihrer Eigenschaft als Trägerin hoheitlicher Gewalt berührt wird. Ob ihr im betreffenden Bereich tatsächlich Autonomie zusteht, ist keine Frage des Eintretens, sondern bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung (
BGE 118 Ia 453
E. 3a, 117 Ia 354 f. E. 3a, 113 Ia 343 E. 1a, 109 Ia 44 E. 2a, mit Hinweisen).
Die angefochtene Richtplanfestsetzung ist für die Behörden der Stadtgemeinde Winterthur aufgrund von
Art. 9 Abs. 1 RPG
und
§ 19 Abs. 1 PBG
verbindlich. Es ist der Beschwerdeführerin daher verwehrt, richt- oder nutzungsplanerische Massnahmen oder Baubewilligungsentscheide zu treffen, welche der angefochtenen Standortfestlegung entgegenstehen. Der Beschluss betrifft die Beschwerdeführerin in ihren hoheitlichen Befugnissen. Aus diesen Gründen ist die Autonomiebeschwerde zulässig (vgl.
BGE 111 Ia 130
E. 3; vgl. auch HALLER/KARLEN, a.a.O., Rz. 1063; ALFRED KUTTLER, Zum Schutz der Gemeindeautonomie in der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, Zürich 1992, S. 51; KARL SPÜHLER, Der Rechtsschutz von Privaten und Gemeinden im Raumplanungsrecht, in: ZBl 90/ 1989 S. 100).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung haben die Gemeinden die sie belastenden Richtplanungen grundsätzlich direkt im Anschluss an deren Erlass - unter Vorbehalt eines allfälligen kantonalen Rechtsmittels - innert dreissig Tagen beim Bundesgericht anzufechten. Sie können darauf nur ausnahmsweise und unter einschränkenden Bedingungen mit einer akzessorischen Rüge im Anwendungsfall zurückkommen (
BGE 111 Ia 130
E. 3). Mit der direkten Anfechtung im Anschluss an die umstrittene Richtplanfestsetzung ist auch diese Voraussetzung erfüllt.
Die weiteren Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen Erwägungen Anlass, sodass auf die staatsrechtliche Beschwerde eingetreten werden kann.
b) Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht dafür keine abschliessende Ordnung trifft, sondern diese ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung des kantonalen oder
BGE 119 Ia 285 S. 295
eidgenössischen Rechts betreffen. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus (
BGE 118 Ia 219
E. 3a, 453 E. 3b,
BGE 117 Ia 355
f. E. 4a,
BGE 115 Ia 44
E. 3,
BGE 110 Ia 199
E. 2a, ZBl 85/1984 S. 513).
Art. 48 der zürcherischen Kantonsverfassung räumt den Gemeinden das Recht ein, ihre Angelegenheiten innerhalb der Schranken von Verfassung und Gesetzen selbständig zu ordnen. Verfassungsmässige Schranken bei der Umschreibung der Gemeindeautonomie durch die kantonale Gesetzgebung sind für den hier betroffenen Bereich nicht ersichtlich und auch nicht vorgebracht. Die Autonomie der Beschwerdeführerin reicht deshalb so weit, als dies die kantonale Gesetzgebung zum Planungs- und Baurecht zulässt. Wie das Bundesgericht mehrfach entschieden hat, steht den Zürcher Gemeinden aufgrund von
§ 2 lit. c und
§ 45 ff. PBG
insbesondere beim Erlass der Ortsplanung ein weiter Gestaltungsspielraum zu; sie sind insoweit grundsätzlich autonom und können sich dagegen zur Wehr setzen, dass ihre Autonomie in diesem Bereich durch die kantonalen Behörden verletzt wird (
BGE 117 Ia 355
f. E. 4a,
BGE 112 Ia 270
E. 2b, 282 E. 3b).
c) Im vorliegenden Fall erfolgt die Beeinträchtigung der Autonomie der Beschwerdeführerin nicht dadurch, dass ein kommunaler Erlass im Genehmigungsverfahren oder eine Verfügung der Stadtgemeinde in Anwendung von kommunalem, kantonalem oder eidgenössischem Recht in einem Rechtsmittelverfahren aufgehoben worden wäre. Die Beschränkung beruht vielmehr auf einer im Verfahren der Richtplanung ergangenen Anordnung des Kantonsrats (vgl.
BGE 104 Ia 43
,
BGE 94 I 541
).
Nach der bundesgerichtlichen Praxis kann der kantonale Gesetzgeber durch Gesetzesänderung die von ihm einmal gezogenen Schranken der Autonomie nachträglich enger ziehen, solange nicht irgendwelche unmittelbar durch die Verfassung gewährleistete Befugnisse oder Anforderungen berührt werden (
BGE 117 Ia 356
E. 4b,
BGE 115 Ia 42
,
BGE 113 Ia 214
E. 3b,
BGE 103 Ia 194
f. E. 3, mit Hinweisen). Gleiches muss gelten für Autonomiebeschränkungen, die sich durch Erlass oder Änderung der kantonalen Richtplanung ergeben (vgl.
BGE 104 Ia 43
,
BGE 94 I 541
; KUTTLER, a.a.O., S. 50 ff.).
Wird eine Gemeinde in dieser Weise durch eine kantonale Anordnung in ihrer Autonomie eingeschränkt, so kann sie sich mit staatsrechtlicher Beschwerde dagegen zur Wehr setzen und insbesondere verlangen, dass die kantonale Behörde in formeller Hinsicht
BGE 119 Ia 285 S. 296
ihre Befugnisse nicht überschreitet und korrekt vorgeht und dass sie in materieller Hinsicht die kantonal- und bundesrechtlichen Vorschriften im autonomen Bereich nicht verletzt (
BGE 118 Ia 454
E. b,
BGE 117 Ia 356
f. E. 4b, 115 Ia 46 E. 3c,
BGE 103 Ia 195
E. 4,
BGE 94 I 547
E. 4; SPÜHLER, a.a.O., S. 101). Sie kann insbesondere vorbringen, der Eingriff in ihre Autonomie sei materiell rechtswidrig, etwa weil die neue richtplanerische Anordnung den gesetzlichen Zweck des Planungsinstrumentes verfehle.
Das Bundesgericht überprüft den Entscheid der kantonalen Behörde wie bei andern Autonomiebeschwerden auf Willkür hin, soweit Gesetzes- oder Verordnungsrecht in Frage steht; mit freier Kognition entscheidet es, wenn es sich um Verfassungsrecht des Kantons oder des Bundes handelt (
BGE 118 Ia 220
,
BGE 117 Ia 356
f. E. 3b,
BGE 115 Ia 46
E. 3c,
BGE 113 Ia 206
und 345, mit Hinweisen).
Im vorliegenden Verfahren macht die Beschwerdeführerin nicht geltend, die angefochtene Richtplanfestsetzung verletze spezifisches Verfassungsrecht. Soweit sie Vorschriften und Grundsätze des einfachen Gesetzesrechts anruft, kann sie sich nur mit Erfolg gegen die Richtplanfestsetzung zur Wehr setzen, wenn dem Kantonsrat Willkür vorgeworfen werden kann bzw. wenn der Eingriff in die kommunale Autonomie jeder vernünftiger sachlicher Begründung entbehrt (vgl.
BGE 104 Ia 48
).
5.
a) Die Beschwerdeführerin erhebt keine formellen Rügen und macht zu Recht nicht geltend, der Kantonsrat habe mit der Richtplanfestsetzung seine Kompetenzen überschritten. Diese ergibt sich ausdrücklich aus § 32 Abs. 1 in Verbindung mit
§ 25 Abs. 1 lit. e PBG
, wonach im vom Kantonsrat zu erlassenden Versorgungsplan Anlagen und Flächen von kantonaler Bedeutung für die Beseitigung, Aufbereitung und Wiederverwertung von Abfällen und Schadstoffen zu bezeichnen sind. Der Kantonsrat hat damit gestützt auf eine klare gesetzliche Grundlage eine kantonale Aufgabe wahrgenommen. Hinzu kommt, dass die Standortfestsetzung für eine SABA auch eine bundesrechtliche Pflicht darstellt: Das Umweltschutzgesetz (
Art. 31 Abs. 4 und 5 USG
) schreibt den Kantonen vor, ihren künftigen Bedarf an Deponien und anderen Entsorgungsanlagen zu ermitteln und die dafür erforderlichen Standorte zu bestimmen; insbesondere gilt dies für die gefährlichen (Sonder-)Abfälle. In
Art. 17 der Technischen Verordnung über Abfälle vom 10. Dezember 1990 (TVA, SR 814.015)
werden die Kantone verpflichtet, die vorgesehenen Standorte der Abfallanlagen in ihren Richtplänen auszuweisen und für die Ausscheidung der erforderlichen Nutzungszonen zu sorgen.
BGE 119 Ia 285 S. 297
Aus den Akten ist sodann ersichtlich, dass sich das Verfahren zur angefochtenen Standortfestsetzung nach den hiefür massgeblichen Vorschriften abgewickelt hat. Der Beschwerdeführerin wurde insbesondere in umfassender Weise das rechtliche Gehör gewährt. Es werden denn auch keine substantiierten Rügen betreffend Form- oder Verfahrensmängel vorgebracht.
Demnach kann dem Kantonsrat in formeller Hinsicht nichts vorgehalten werden.
b) Die Beschwerdeführerin rügt in materieller Hinsicht weit ausholend, die Standortfestlegung verletze das bundesrechtliche Gebot der Standortoptimierung und verkenne die mangelnde Eignung des Industriegebietes in Oberwinterthur für die Erstellung und den Betrieb einer Sonderabfallverbrennungsanlage. Im einzelnen würden die massgebenden umweltschutz-, gewässerschutz- und raumplanungsrechtlichen Gesichtspunkte nicht hinreichend berücksichtigt, und zum Teil seien die Entscheidgrundlagen für eine korrekte Standortevaluation untauglich oder aber falsch gewürdigt worden. Daher sei der getroffene Standortbeschluss willkürlich.
Mit diesen Vorbringen verkennt die Beschwerdeführerin den möglichen Inhalt einer Autonomiebeschwerde gegenüber Richtplanungen. Wie vorne dargelegt, handelt es sich beim angefochtenen Beschluss nicht um ein konkretes Bauprojekt, das im einzelnen abschliessend auf die Übereinstimmung mit den Bestimmungen des Bundesverwaltungsrechts zu überprüfen wäre. Es steht lediglich die richtplanerische Standortfestlegung in Frage, für welche die Beschwerdeführerin darlegen müsste, dass sie gesamthaft gesehen jeder vernünftiger sachlicher Begründung entbehre. Mit dem Richtplanbeschluss sind die verschiedenen Bewilligungsverfahren vorbehalten. Das kann, wie die Beschwerdeführerin zu Recht darlegt, insofern in eine Sackgasse führen, als bei Verweigerung der entsprechenden Bewilligungen die streitige Anlage vorderhand wohl nicht gebaut werden könnte. Entgegen ihrer Auffassung lässt ein solches planerisches Vorgehen, das über die SABA hinaus im Rahmen eines umfassenden Abfallbeseitigungskonzepts Anlagen für den ganzen Kanton vorsieht, die angefochtene Standortfestlegung nicht als willkürlich erscheinen.
Gestützt auf Erwägungen zur Richtplanung, zum Umweltschutzrecht und zur Planung von Abfallverbrennungsanlagen fordert die Beschwerdeführerin, dass für eine Sonderabfallverbrennungsanlage wie der vorgesehenen nicht nur ein "geeigneter", sondern in Berücksichtigung aller Interessen ein "optimaler" Standort ausgewählt wird.
BGE 119 Ia 285 S. 298
Das von ihr postulierte bundesrechtliche Gebot der Standortoptimierung kann aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Festlegung von Standorten für entsprechende Anlagen nach
§ 25 PBG
eine kantonale Aufgabe darstellt, welche aus gesamtheitlicher kantonaler Sicht eine Abwägung verschiedenster Gesichtspunkte erfordert, indessen hinsichtlich einzelner Punkte zu Kompromissen und bisweilen zu Entscheidungen führt, die von den betroffenen untergeordneten Gemeinwesen nicht als ideal betrachtet werden, aber als Folge der übergeordneten Planung grundsätzlich hinzunehmen sind. Unter diesem Gesichtswinkel kann der angefochtene Entscheid daher nicht als sachfremd bezeichnet werden.
Im einzelnen stellt die Beschwerdeführerin die Geeignetheit des Standortes Oberwinterthur für eine SABA in Frage und macht geltend, die Entscheidungskriterien seien zum Teil falsch bzw. falsch angewendet. Dem ist zum einen entgegen zu halten, dass es im Rahmen der dem Bundesgericht zustehenden Überprüfungsbefugnis nicht darum gehen kann, einzelne Argumentationen zu bewerten; der angefochtene Beschluss ist vielmehr als ganzer zu betrachten. Zum andern halten die vorgebrachten Rügen einer Überprüfung nicht stand. Der Ausschluss des Limmattales und der Stadt Zürich bei der kantonalen Evaluation von Standorten lässt die schliesslich getroffene Lösung nicht aus diesem Grunde als unsachgerecht erscheinen. Es ist gesamthaft gesehen nicht zu beanstanden, dass nach den Vorbringen der Beschwerdeführerin schon im voraus Vorstellungen über Projekt und Standort bestanden haben, da diese dann in einem umfangreichen Verfahren überprüft worden sind. Die Berücksichtigung von Umständen, die die Beschwerdeführerin als Sachzwänge bezeichnet und welche die Realisierungschancen möglicherweise erhöhen, ist nicht unzulässig. Nach den Vorstellungen der vorberatenden Behörden soll die SABA in einer Industriezone angesiedelt werden; diese Meinung lässt sich mit sachlichen Gründen vertreten, sodass nicht geprüft werden muss, ob eine solche Anlage ausserhalb der Bauzone geschaffen werden und hierfür die Standortgebundenheit beanspruchen könnte. Warum die Frage der sinnvollen Nutzung von allfällig in der Verbrennungsanlage anfallender überschüssiger Energie bei der Standortfestlegung nicht hätte berücksichtigt werden dürfen, ist nicht erfindlich. Wie sehr dieses Kriterium gewichtet und - was die Beschwerdeführerin beanstandet - mit der Verbesserung der lufthygienischen Verhältnisse durch Substitution von fossilen Brennstoffen in Verbindung gebracht wird, braucht nicht im Detail nachvollzogen zu werden.
BGE 119 Ia 285 S. 299
Die Stadtgemeinde Winterthur legt besonderes Gewicht auf den Stufenbau der Raumplanung. Sie übersieht indessen gerade unter diesem Gesichtswinkel, dass der Kantonsrat mit der Richtplanung nicht über ein konkretes Projekt oder gar eine Bewilligung befunden hat. Wesentliche Fragen zur Konzeption einer SABA bleiben im vorliegenden Stadium noch durchaus offen, so etwa die weitreichenden Probleme betreffend Abwasser-Entsorgung oder Energieverwendung. Auch Fragen zur Art des Betriebes bzw. zum Betreiber der Anlage vermögen den Grundsatzentscheid nicht ausschlaggebend zu beeinflussen.
Die Akten enthalten umfangreiche, von verwaltungsinternen und verwaltungsexternen Fachleuten erarbeitete Grundlagen des zunächst durch den Zürcher Regierungsrat und hernach durch die kantonsrätliche Raumplanungskommission sorgfältig begründeten Standortentscheids. In Anbetracht all dieser Studien, aber auch unter Berücksichtigung der Vorbringen der Beschwerdeführerin erscheint die richtplanerische Festlegung des SABA-Standortes in der Industriezone I 3 von Oberwinterthur weder in raumplanungsrechtlicher Hinsicht noch unter dem Gesichtswinkel des umfassend verstandenen Umwelt- oder Gewässerschutzes als offensichtlich sachwidrig und damit willkürlich. Ebensowenig kann gesagt werden, mit dieser Standortfestsetzung werde der gesetzliche Zweck des Versorgungsplans im Rahmen der kantonalzürcherischen Richtplanung klarerweise verfehlt. Demnach kann dem Kantonsrat nicht vorgeworfen werden, die umstrittene Standortfestsetzung entbehre jeder vernünftiger sachlicher Begründung.
Bei dieser Sachlage durfte der Kantonsrat ohne Verletzung der Autonomie der Beschwerdeführerin für die Sonderverbrennungsanlage SABA im Versorgungsplan den Standort im Industriegebiet Oberwinterthur vorsehen. Die Autonomiebeschwerde erweist sich daher als unbegründet.
Es wird dann Aufgabe der Projektierung sein, die Auswirkungen einer solchen Anlage im einzelnen zu prüfen. Die Übereinstimmung mit den massgeblichen Vorschriften des kommunalen, kantonalen und eidgenössischen Rechts wird Gegenstand späterer Verfahren vor den hierfür zuständigen Bewilligungsbehörden sein.
6.
Zusammenfassend ergibt sich aus den vorstehenden Erwägungen, dass auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingetreten werden kann und dass die staatsrechtliche Beschwerde unbegründet und damit abzuweisen ist. | public_law | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
cb1db198-535b-43b1-a78b-b1964af0f499 | Urteilskopf
112 II 149
27. Arrêt de la Ire Cour civile du 1er juillet 1986 dans la cause Société immobilière C. contre A. et consorts (recours en réforme) | Regeste
Art. 14-15 BMM
, 7 VMM. Mietzinserhöhung bei einer Altbaute. Übersetzter Ertrag?
Die Vermutung gemäss
Art. 15 BMM
kann umgestossen werden, wenn der Mieter besondere Umstände dartut, aus denen sich ergibt, dass der Mietzins trotzdem i.S. von Art. 14 missbräuchlich ist (E. 1b). Indizien für die Missbräuchlichkeit sind im vorliegenden Fall die fehlende Anpassung der Mietzinse an mehrere Senkungen des Hypothekarzinssatzes und eine Mietzinserhöhung, die kurz nach einer Vereinbarung über eine erste Erhöhung und nach Abschluss neuer Mietverträge mitgeteilt worden ist (E. 1c).
Der nach
Art. 14 Abs. 1 BMM
zulässige Ertrag bestimmt sich allein nach dem vom Eigentümer im Gebäude investierten Eigenkapital (E. 2a). Der Ertrag aus dem Eigenkapital ist in der Regel zulässig, solange er den Zinssatz der Grossbanken für erste Hypotheken nicht um mehr als 1/2% übersteigt (E. 2b).
Bestimmung des Eigenkapitals; Anwendung des Kriteriums der quartierüblichen Mietzinse (
Art. 15 Abs. 1 lit. a BMM
, 7 VMM) im Rahmen der Festsetzung des zulässigen Mietzinses bei einer Altbaute gemäss
Art. 14 BMM
(E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 150
BGE 112 II 149 S. 150
A.-
La Société immobilière C. est propriétaire d'un bâtiment locatif construit en 1958/59, à Bulle. En novembre 1980, elle notifia aux locataires une hausse de loyer qui ne fut pas acceptée. Les parties parvinrent à un arrangement en août 1981: les loyers furent augmentés en moyenne de 8,3% à partir du 1er juillet 1981; les motifs indiqués étaient "l'augmentation sensible des charges d'exploitation de l'immeuble ainsi que l'évolution de l'indice du coût de la vie" et la bailleresse précisait dans une circulaire du 25 août 1981, contresignée par les locataires: "En fait cette hausse n'est pas du tout due à l'évolution des taux hypothécaires." Au cours des mois de septembre et d'octobre 1981, les parties signèrent de nouveaux baux pour une durée d'un an dès le 1er juillet 1981, sur la base du loyer admis au mois d'août 1981.
Le 10 février 1982, la bailleresse notifia aux locataires une hausse de loyer de 14% dès le 1er juillet 1982. Les motifs de hausse étaient ainsi énoncés: "art. 15b hausse du taux hypothécaire à 6%, art. 15d maintien du pouvoir d'achat du capital exposé aux risques, art. 15b évolution des charges, autres motifs de hausse réservés".
B.-
Onze locataires ayant contesté cette hausse, la bailleresse a ouvert action pour faire constater que la majoration était justifiée.
Le Président du Tribunal de la Gruyère a rejeté l'action par jugement du 25 mai 1984.
BGE 112 II 149 S. 151
Le 31 janvier 1985, la Cour civile du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a rejeté un recours de la demanderesse et confirmé le jugement de première instance.
C.-
La demanderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut principalement à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens qu'il est constaté que les hausses de loyer notifiées le 10 février 1982 ne sont pas abusives selon les
art. 14 et 15 AMSL
et qu'elles sont dès lors admissibles et, subsidiairement, au renvoi de la cause à l'instance cantonale pour "complément et nouveau jugement".
Le Tribunal fédéral admet le recours partiellement, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Considérant que la baisse du taux de l'intérêt hypothécaire, de 6 à 4% entre 1974 et le 1er avril 1980, n'avait pas été répercutée sur les loyers, que ceux-ci avaient été augmentés en moyenne de 8,3% à partir du 1er juillet 1981 et que la bailleresse avait notifié aux locataires, à peine six mois plus tard, une hausse de 14% qui devait entrer en vigueur le 1er juillet 1982, qu'elle avait de surcroît passé de nouveaux contrats de bail avec les défendeurs le 21 août 1981, la cour cantonale admet que les conditions posées par la jurisprudence pour que l'on s'écarte de la présomption - non absolue - posée par l'
art. 15 AMSL
sont réalisées; il y a dès lors lieu d'examiner si les loyers litigieux procurent à la bailleresse un rendement admissible ou excessif, au sens de l'
art. 14 AMSL
.
b) L'
art. 14 AMSL
prohibe les loyers abusifs, soit ceux qui procurent un rendement excessif (al. 1) ou qui sont fondés sur un prix d'achat manifestement exagéré (al. 2). L'art. 15 énumère un certain nombre de cas dans lesquels le loyer est présumé n'être pas abusif. La jurisprudence a déduit de l'analyse de ces deux dispositions que la présomption posée par l'art. 15 peut être renversée si le locataire établit des circonstances particulières qui permettent d'admettre que le loyer est néanmoins abusif au sens de l'art. 14 (
ATF 108 II 137
,
ATF 103 II 48
ss,
ATF 102 Ia 22
).
S'agissant d'adaptation du loyer fondée sur une modification des bases de calcul de celui-ci (art. 15 al. 1 lettres b et d, 19 AMSL), le Tribunal fédéral a jugé que le dernier loyer fixé conventionnellement est réputé avoir procuré au bailleur, en vertu du principe de la confiance, une couverture convenable de ses charges et un
BGE 112 II 149 S. 152
rendement normal du capital investi dans l'immeuble (
ATF 108 II 138
s., 106 II 157, 359 s.). Il suffit alors de tenir compte des modifications des bases de calcul survenues depuis la dernière fixation de loyer pour déterminer le nouveau loyer admissible. Dans le cadre de l'application de cette méthode, dite relative, l'existence de motifs justifiant une hausse de loyer selon l'
art. 15 AMSL
ne prive pas non plus le locataire de la faculté de prouver que le loyer majoré procure au bailleur un rendement excessif et qu'il est partant abusif au sens de l'art. 14 (arrêt du Tribunal fédéral S.I. Ciel-Bleu "B" c. dame Panissod, publié in SJ 1981 p. 507 consid. 2 in fine et 510 consid. 4 initio).
c) La cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en considérant qu'il y avait en l'espèce des indices d'abus justifiant un examen des loyers litigieux sous l'angle de l'
art. 14 AMSL
. Ces indices résultent du cumul des deux éléments que constituent d'une part l'absence de toute adaptation des loyers lors des différentes baisses du taux de l'intérêt hypothécaire intervenues depuis 1974 (
ATF 108 II 137
consid. 1a), d'autre part de la hausse de loyer notifiée peu de temps après l'accord passé par les parties en août 1981 à la suite d'une première augmentation et moins de six mois après la conclusion de nouveaux baux en septembre et octobre 1981. Compte tenu de ces éléments, le juge a des raisons sérieuses, au sens de la jurisprudence, de s'écarter de la présomption posée par l'art. 15 al. 1 lettres b et d, invoquée par la bailleresse.
2.
a) La cour cantonale considère avec raison que le rendement admissible au sens de l'
art. 14 al. 1 AMSL
doit être déterminé par rapport aux seuls fonds propres investis dans l'immeuble par le propriétaire. L'arrêté fédéral permet au bailleur de fixer un loyer qui couvre ses charges et procure un rendement convenable au capital propre investi. C'est donc le rendement net de ce capital qui ne doit pas se révéler excessif (
ATF 106 II 359
consid. 2).
b) On peut retenir, avec la cour cantonale, que le rendement des fonds propres est admissible, en règle générale, lorsqu'il n'excède pas de plus de 1/2% le taux de l'intérêt hypothécaire de premier rang pratiqué par les grandes banques. Ce taux correspond en effet au revenu de placements de capitaux comparables à l'investissement immobilier, et une faible majoration peut être admise au regard du caractère de la législation, qui se limite à sanctionner les abus
BGE 112 II 149 S. 153
(CORBOZ, Le loyer abusif au sens de l'AMSL, in Droit de la construction 1982, p. 32; cf. aussi LACHAT/MICHELI/DUPERTUIS, La fixation du loyer, p. 58; GMÜR/CAVIEZEL, Mietrecht-Mieterschutz, p. 50; MEYER, Mietrecht im Alltag, p. 62; BARBEY, AMSL, p. 70 ss, propose de modérer ce taux à l'aide d'autres critères d'appréciation; plus réservé: HAURI, Der missbräuchliche Mietzins, p. 105 s.; arrêts non publiés du Tribunal fédéral: 15 octobre 1984, T. S.A. c. S., consid. 6; 3 novembre 1976, S.I. M. c. T., consid. 3; 11 février 1976, R. c. D. et Cour de justice de Genève, consid. 7 non publié in
ATF 102 Ia 19
).
3.
Pour déterminer le montant des fonds propres, la cour cantonale est partie, faute de documents comptables, du bénéfice net moyen réalisé par la société propriétaire en 1970, qu'elle présume équitable en se référant à l'
art. 11 al. 1 OSL
et à une pratique de la Cour de justice de Genève (citée dans le Guide du locataire, édité par la Fédération romande des locataires, p. 143). Elle a fixé la valeur des fonds propres en capitalisant ce bénéfice, estimé à 11'599 fr. 40 (15'950 fr. selon les défendeurs), à 5,5%, taux hypothécaire de premier rang en 1970 (5%) majoré de 1/2%, puis en augmentant le résultat de 33,29%, soit 40% de l'augmentation du coût de la vie entre 1970 et 1982 (83%). Elle aboutit ainsi à un rendement admissible des fonds propres réévalués au 1er juillet 1982 de 18'272 fr., au taux de 6,5% admissible à cette date.
a) Dans son application, cette méthode est erronée en tant qu'elle ne tient compte de l'augmentation du coût de la vie entre 1970 et 1982 qu'à raison de la proportion de 40% indiquée par l'
art. 11 al. 1 OSL
. Cette proportion vise en effet le rendement brut de l'immeuble, soit le revenu locatif. Elle correspond à la part présumée des fonds propres investis - 40% du prix de revient de l'immeuble -, soit la part normalement exposée aux risques, parce que non couverte par un prêt hypothécaire en 1er rang, et qui peut être entièrement réévaluée en fonction de la hausse de l'indice des prix à la consommation. L'art. 15 al. 1 lettre d AMSL permet d'adapter à cette hausse la totalité du capital exposé aux risques, soit des fonds propres investis dans l'immeuble.
b) La méthode appliquée par la cour cantonale est également discutable dans son principe. La référence de l'
art. 11 OSL
à l'année 1970 ne concerne que le maintien du pouvoir d'achat du capital exposé aux risques, soit l'application de l'art. 15 al. 1 lettre d AMSL. Rien ne justifie d'étendre cette disposition en ce sens que les loyers de 1970 seraient réputés non abusifs, ce qui reviendrait à lui conférer une portée considérable. CORBOZ (op.cit., p. 31) relève avec raison que si le rendement était alors insuffisant,
BGE 112 II 149 S. 154
l'immeuble est définitivement dévalué quant à sa valeur locative, tandis que si le rendement était excessif, le propriétaire a acquis le droit imprescriptible de perpétuer l'abus (cf. aussi SJ 1979 p. 596 No 199). Or en l'espèce, la demanderesse conteste que le rendement de 1970 ait été suffisant.
c) On ne saurait se fonder, comme le propose la demanderesse, sur la valeur indexée du prix de vente de ses actions en 1979. Le prix de vente des actions d'une société anonyme ne reflète pas nécessairement la seule valeur de l'immeuble dont elle est propriétaire. Ce prix ne saurait d'ailleurs servir de base à la fixation du rendement admissible, s'il ne correspond pas à un rendement convenable de l'immeuble (cf.
art. 14 al. 2 AMSL
).
La valeur vénale de l'immeuble en 1982 n'est pas non plus déterminante. Son estimation dépend en effet soit du revenu locatif dont il s'agit précisément de déterminer s'il est, ou non, convenable, soit de valeurs spéculatives ou de la situation d'un marché dont la législation entend réfréner les abus, notamment en cas de déséquilibre entre l'offre et la demande (arrêt du 27 avril 1982 Pax c. Fagen, in SJ 1982 p. 510 s.).
d) Le système légal consacré par l'arrêté fédéral et son ordonnance d'application se caractérise notamment par la garantie du maintien du pouvoir d'achat du capital exposé aux risques, soit de la substance de l'investissement consenti par le propriétaire (art. 15 al. 1 lettre d AMSL), et, pour les immeubles anciens en particulier, par la référence aux loyers usuels dans la localité ou le quartier pour des logements comparables (
art. 15 al. 1 lettre a AMSL
; FF 1976 III 868s., 873 ss;
ATF 103 II 49
ss). Cette référence ne figure pas seulement à l'
art. 15 al. 1 lettre a AMSL
. L'
art. 7 OSL
y recourt également en définissant le prix d'achat manifestement exagéré au sens de l'
art. 14 al. 2 AMSL
par rapport à la "valeur de rendement d'un immeuble calculée sur les loyers usuels dans la localité ou le quartier pour des objets semblables". La même formule figurait dans le texte initial de l'
art. 11 al. 1 et 2 OSL
à propos de la notion de capital exposé aux risques (cf.
ATF 101 II 335
consid. 2 initio), la référence aux loyers usuels ayant été abandonnée lors de la revision de l'ordonnance de 1975 pour des raisons pratiques (cf. projet du Département fédéral de l'économie publique au Conseil fédéral du 20 janvier 1975 relatif à la modification de l'ordonnance du 10 juillet 1972, p. 5 ad art. 11).
Lorsqu'il s'agit de déterminer, comme dans la présente espèce, si le rendement d'un immeuble ancien est excessif au sens de
BGE 112 II 149 S. 155
l'
art. 14 AMSL
, on ne saurait donc faire abstraction du critère des loyers usuels du quartier. L'introduction de ce critère, sans rapport avec le rendement du capital investi, procède de la volonté du législateur de permettre une adaptation des anciens loyers au niveau des loyers effectivement pratiqués dans des cas comparables, afin de rétablir un certain équilibre entre les loyers des logements anciens et nouveaux, en autorisant le cas échéant des loyers excédant le rendement usuel des fonds investis (
ATF 103 II 49
consid. 4a et les références citées; BARBEY, op.cit., p. 76). En pareil cas, un loyer n'est ainsi pas abusif du seul fait qu'il dépasse ce rendement.
Les défendeurs soutiennent que ce facteur ne peut pas être pris en considération en l'espèce, parce que le moyen tiré de la comparaison avec les loyers usuels n'était pas invoqué dans la formule officielle de notification de la hausse litigieuse, qui n'était fondée que sur les art. 15 al. 1 lettres b et d. Il est vrai que les motifs figurant dans l'avis de majoration limitent les moyens du bailleur dans le cadre d'une procédure ultérieure de contestation (BARBEY, op.cit., p. 28 s.; GMÜR/CAVIEZEL, op.cit., p. 74). Mais lorsque le juge retient l'existence d'indices d'abus, comme en l'espèce, et doit en conséquence déterminer si le rendement est excessif au sens de l'
art. 14 AMSL
, il est tenu d'appliquer tous les critères juridiques déterminants à cet égard dans le cadre de son obligation d'appliquer d'office le droit fédéral (
ATF 109 II 122
, 262 et les arrêts cités). On relèvera à cet égard que la demanderesse a allégué en première instance que les loyers litigieux étaient inférieurs aux loyers usuels pratiqués à Bulle pour des logements comparables, en offrant notamment la preuve par expertise. Le premier juge a considéré à cet égard que la liste d'appartements produite par la demanderesse à l'appui de son allégation ne permettait aucune comparaison avec les loyers litigieux. La cour cantonale a refusé de donner suite à une requête de la demanderesse tendant à ce que la procédure probatoire "soit réouverte en seconde instance pour qu'un responsable du Service du logement de la Ville de Bulle soit entendu et qu'une expertise soit mise en oeuvre à ce propos", ainsi qu'elle l'avait proposé en première instance. L'arrêt attaqué relève à ce propos qu'"il n'est pas nécessaire de rechercher si l'une des hypothèses de l'
art. 15 AMSL
est réalisée, puisque la présomption qui pourrait en résulter serait de toute façon rendue inefficace par l'examen effectué sous l'angle de l'
art. 14 AMSL
".
BGE 112 II 149 S. 156
Cette motivation méconnaît que le critère des loyers usuels peut également intervenir dans le cadre d'un tel examen, ainsi qu'on l'a vu. En considérant en substance que le bailleur ne pouvait pas demander un loyer correspondant au niveau des loyers comparables, si ce loyer excède le montant résultant de la capitalisation des fonds investis, la cour cantonale a refusé, pratiquement, de tenir compte de l'un des critères d'appréciation consacrés par l'arrêté fédéral et son ordonnance d'application, violant par là le droit fédéral.
e) La cause doit dès lors être renvoyée à la cour cantonale pour qu'elle statue à nouveau en tenant compte des loyers usuels dans la localité ou le quartier pour des logements semblables au 1er juillet 1982, après avoir complété ses constatations aux fins d'établir le niveau de ces loyers. Une fois déterminés les loyers usuels, leur prise en considération en l'espèce pourra intervenir de deux manières: ou bien ils sont utilisés comme base de calcul de la valeur de rendement au 1er juillet 1982 de l'immeuble en cause d'où résultent, après déduction des fonds étrangers, les fonds propres dont le rendement ne doit pas se révéler excessif; ou bien ils sont directement confrontés aux loyers litigieux selon l'
art. 15 al. 1 lettre a AMSL
. Les résultats de ces deux méthodes ne devraient guère diverger, sauf situation particulière liée à la proportion des fonds propres et empruntés. | public_law | nan | fr | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
cb1dd398-28a7-4617-b871-eac1de44742e | Urteilskopf
104 II 246
40. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. Dezember 1978 i.S. X. gegen X. | Regeste
Massnahmen für die Dauer eines im Ausland eingeleiteten Scheidungsprozesses; Zuständigkeit des schweizerischen Eheschutzrichters.
Die Zuständigkeit des schweizerischen Eheschutzrichters entfällt nicht schon mit der Einleitung des Scheidungsverfahrens im Ausland, sondern erst dann, wenn der ausländische Richter vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Prozesses angeordnet hat und diese in der Schweiz vollstreckbar erklärt worden sind. | Sachverhalt
ab Seite 246
BGE 104 II 246 S. 246
Mit Verfügung vom 11. Mai 1978 erklärte der Einzelrichter in Ehesachen des Bezirkes Zürich A.X. gestützt auf
Art. 170 Abs. 1 ZGB
für berechtigt, für die Dauer eines Jahres von ihrem Ehemann B.X. - wie sie türkischer Staatsangehörigkeit und in Zürich wohnhaft - getrennt zu leben. Während der Einzelrichter den im Jahre 1959 geborenen Sohn unter die Obhut des Vaters stellte, setzte er den Entscheid betreffend die
BGE 104 II 246 S. 247
Zuweisung der im Jahre 1969 geborenen Tochter aus, wobei er verschiedene Stellen beauftragte, Berichte zu erstatten über die Verhältnisse der Eltern und über deren Erziehungsfähigkeit sowie über die Beziehungen der Tochter zu den Eltern.
Gegen diesen Entscheid rekurrierte B.X., unter anderem mit dem Antrag, die Tochter sei im Sinne einer Sofortmassnahme vorläufig ihm zuzuweisen. In der Folge liess er das Obergericht wissen, er habe am 21. Juni 1978 in der Türkei auf Scheidung geklagt, die Zürcher Gerichte seien daher nicht mehr zuständig, Eheschutzmassnahmen zu treffen.
Durch Zwischenbeschluss vom 5. Juli 1978 wies das Obergericht des Kantons Zürich (I. Zivilkammer) die Unzuständigkeitseinrede ab.
B.X. hat hiegegen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde erhoben und dem Bundesgericht in einer weiteren Eingabe mitgeteilt, das von ihm angerufene Istanbuler Gericht habe am 8. September 1978 entschieden, die Tochter werde für die Dauer des Scheidungsprozesses unter seine Obhut gestellt.
Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer hält dafür, mit der Einleitung des Scheidungsprozesses in der Türkei hätten die Zürcher Gerichte die Zuständigkeit verloren, Massnahmen zum Schutze der ehelichen Gemeinschaft im Sinne der
Art. 169 ff. ZGB
anzuordnen. Gewiss ist nach der Rechtsprechung für Eheschutzmassnahmen grundsätzlich kein Raum mehr, sobald eine Scheidungsklage anhängig gemacht worden ist (
BGE 101 II 2
mit Hinweisen), wobei vom Eheschutzrichter bereits getroffene Massnahmen allerdings in Kraft bleiben, soweit sie vom Scheidungsrichter nicht abgeändert oder aufgehoben werden (
BGE 64 II 396
f. E. 1). Dieser Grundsatz lässt sich indessen nicht ohne weiteres auf einen internationalen Sachverhalt übertragen. Ist ein Scheidungsverfahren im Ausland angehoben worden, so ist eine sofortige vorsorgliche Regelung der Verhältnisse der in der Schweiz lebenden Ehegatten und allfälliger Kinder allein schon aus praktischen Gründen unter Umständen nicht gewährleistet, zumal die getroffenen Massnahmen in der Schweiz vorerst noch anerkannt werden müssen. Es obliegt
BGE 104 II 246 S. 248
in einem solchen Fall der schweizerischen Rechtsordnung, für einen lückenlosen Schutz zu sorgen.
Der Einwand des Beschwerdeführers, es könnten in der Schweiz höchstens Massnahmen im Sinne von
Art. 145 ZGB
angeordnet werden, wofür ein fiktives Scheidungsgericht zuständig wäre, ist unbehelflich. Eheschutzmassnahmen können ihrer Natur nach während der ganzen Dauer der Ehe getroffen werden. Die eingangs angeführte Einschränkung der Kompetenz des Eheschutzrichters zugunsten des Scheidungsrichters beruht allein auf der innerstaatlichen Ordnung, die es einer Partei ermöglicht, beim Scheidungsrichter vorsorgliche Massnahmen zu verlangen, die - sofern die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind - ohne Verzug anzuordnen und alsdann überall in der Schweiz zu vollstrecken sind. Wo jedoch ein ausländischer Scheidungsrichter angerufen worden, im Sinne der vorstehenden Ausführungen aber dennoch der schweizerische Richter zuständig ist, eine (erste) Regelung der Verhältnisse für die Dauer des Scheidungsprozesses zu treffen, liegen die Dinge wesentlich anders.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die blosse Einleitung eines Scheidungsverfahrens im Ausland weder in der Schweiz bereits getroffene Eheschutzmassnahmen hinfällig werden lässt noch die Zuständigkeit des schweizerischen Richters aufhebt, solche Massnahmen anzuordnen. Die Zuständigkeit der Vorinstanz wäre nur dann entfallen, wenn vom türkischen Scheidungsrichter angeordnete vorsorgliche Massnahmen vor ihrem Entscheid in der Schweiz vollstreckbar erklärt worden wären.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
cb30a64c-eb85-43ca-bbf8-96c56d237423 | Urteilskopf
113 Ia 119
21. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 4 février 1987 dans la cause G. et B. contre G. et Genève, Tribunal administratif et Département des travaux publics (recours de droit public) | Regeste
Besitzstandsgarantie im öffentlichen Baurecht. Unterhalt und Erneuerung einer unter altem Recht entstandenen Wohnbaute.
Die Besitzstandsgarantie verlangt, neue, restriktive Bestimmungen nur dann auf Bauten, die gemäss altem Recht bewilligt wurden, anzuwenden, wenn wichtige öffentliche Interessen es verlangen und wenn das Prinzip der Verhältnismässigkeit gewahrt bleibt. Die Kantone können diesen Schutz in einem weiteren Umfang zusichern, dürfen allerdings nicht gegen wichtige öffentliche Interessen der Raumplanung verstossen. Situation im Kanton Genf (E. 2a).
Da der Umfang, das Erscheinungsbild und der Zweck der Baute ähnlich bleiben und die Nutzung des Bodens nicht geändert wurde, stehen die im vorliegenden Fall vorgenommenen Erneuerungs- und teilweisen Änderungsarbeiten (Wiederinstandsetzung des Gebälks, des Daches und des oberen Wohnraumes) noch unter der Besitzstandsgarantie (E. 3c). Abwägung der in Frage stehenden Interessen; dasjenige des Besitzers überwiegt jenes der Nachbarn, und das öffentliche Interesse spielt im vorliegenden Fall eine untergeordnete Rolle (E. 3d).
Willkürliche Anwendung des kantonalen Rechts, unvollständige Sachverhaltsfeststellung und Verletzung des rechtlichen Gehörs verneint (E. 4, Zusammenfassung). | Sachverhalt
ab Seite 120
BGE 113 Ia 119 S. 120
G. est propriétaire, à Vernier, d'un immeuble d'habitation construit vers 1910/1915. En 1983, il a requis du Département des travaux publics du canton de Genève (ci-après: le Département) l'autorisation d'augmenter l'isolation thermique de son immeuble et d'effectuer sur celui-ci des travaux d'entretien très importants (toit, façade, peinture). Le Département lui répondit favorablement, mais peu après deux propriétaires voisins lui signalèrent que les travaux entrepris dépassaient les simples travaux d'entretien et qu'il s'agissait plutôt d'une rénovation fondamentale; ils demandaient en conséquence que ces travaux soient suspendus. Le Département leur fit savoir, après contrôle sur place, que G. faisait effectuer des travaux d'entretien non soumis à autorisation et qu'il n'avait donc pas de raison d'intervenir en vue de les stopper. Sur quoi les voisins recoururent à la Commission de recours instituée par la loi cantonale sur les constructions et installations diverses (LCI), commission qui ordonna l'arrêt immédiat des travaux en cours. Cette autorité a notamment constaté que dès lors que la toiture avait été démolie et que le dernier étage avait disparu, il ne s'agissait
BGE 113 Ia 119 S. 121
plus de travaux d'entretien. Le Département invita alors G. à déposer une demande d'autorisation de construire en bonne et due forme, accompagnée d'un descriptif détaillé des travaux déjà exécutés et de ceux encore prévus. Cette nouvelle demande fut mise à l'enquête publique et suscita l'opposition des deux voisins. Ceux-ci invoquaient en substance une violation des règles sur les distances aux limites et une surélévation inadmissible de l'immeuble. Après inspection locale, le Département accorda l'autorisation sollicitée, décision qui a toutefois été annulée, sur intervention des voisins, par la Commission cantonale de recours. Selon cette dernière, le Département ne pouvait permettre une démolition suivie de reconstruction, les normes applicables à la zone en question n'autorisant pas un bâtiment d'habitation de trois appartements sur trois niveaux; le propriétaire ne pouvait donc, en l'état, que rénover son bâtiment sur deux niveaux et la charpente du toit devait être abaissée en conséquence.
Sur recours de G., le Tribunal administratif du canton de Genève annula la décision de la Commission LCI et confirma l'autorisation de construire. Comme l'immeuble avait été édifié au début du siècle et qu'il ne correspondait plus à la législation en vigueur dans la zone où il était actuellement situé, le problème qui se posait, selon le tribunal, était celui de la "protection de la possession". Se référant alors aux définitions données à propos de l'
art. 24 al. 2 LAT
, il a retenu que les travaux litigieux consistaient à la fois en une rénovation et en une transformation très partielle. En outre, les intérêts en présence étaient essentiellement de nature privée, l'intérêt public paraissant peu concerné; il se justifiait dans le cas particulier de trancher en faveur du propriétaire G.
Agissant par la voie du recours de droit public, les deux voisins ont requis le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif. Ils ont invoqué une violation arbitraire des normes cantonales sur les distances aux limites et de règles de procédure sur l'établissement des faits. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La première question qui se pose est de déterminer dans quelle mesure une construction édifiée sous l'empire de dispositions depuis lors abrogées ou modifiées peut être maintenue, entretenue, éventuellement rénovée, transformée, agrandie voire complètement reconstruite,
BGE 113 Ia 119 S. 122
quand bien même par hypothèse elle n'est plus conforme au droit actuellement en vigueur.
a) Lorsque la construction est située désormais en dehors des zones à bâtir, la question est réglée en principe par l'
art. 24 al. 1 LAT
. Toutefois, selon l'al. 2 de cette même disposition, le droit cantonal peut autoriser la rénovation, la transformation partielle ou la reconstruction de l'immeuble pour autant que ces travaux soient compatibles avec les exigences majeures de l'aménagement du territoire. En revanche, lorsque la construction est située, comme en l'espèce, à l'intérieur d'une zone à bâtir, le problème relève du droit cantonal, sous la seule réserve des exigences prévues par l'
art. 22 LAT
. La liberté des cantons dans ce domaine est toutefois limitée.
En effet, la jurisprudence a déduit à la fois de la garantie de la propriété (
art. 22ter Cst.
) et du principe de la non-rétroactivité des lois une protection de la situation acquise (Besitzstandsgarantie), qui postule que de nouvelles dispositions restrictives ne puissent être appliquées à des constructions autorisées conformément à l'ancien droit que si un intérêt public important l'exige et si le principe de la proportionnalité est respecté (arrêt non publié Achermann du 14 juillet 1982 consid. 4 et la doctrine citée). Cette protection de la situation acquise ne constituant qu'un minimum, les cantons sont certes libres de l'assurer dans une mesure plus étendue. Ils ne sauraient cependant, en autorisant sans restriction non seulement le maintien et l'entretien normal, mais la rénovation, la transformation, l'agrandissement voire la reconstruction totale d'un ancien bâtiment, aller à l'encontre des exigences majeures de l'aménagement du territoire.
La manière dont ce problème a été réglé par les diverses législations cantonales varie d'un canton à l'autre. Certains cantons sont très restrictifs, tels St-Gall, qui autorise seulement le maintien et l'entretien normal (cf. ZEMP, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Sankt-Gallen vom 6. Juni 1972, p. 10 à 13) et Argovie (Baugesetz du 2 février 1971, par. 224 al. 2), qui n'autorise que les travaux d'entretien et de modernisation, cette disposition étant toutefois appliquée de manière relativement large (ZBl 1976 p. 152 ss; cf. également ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau p. 563 ss, spécialement p. 568 ss). D'autres cantons protègent la situation acquise dans une mesure plus étendue: ainsi Glaris (transformations autorisées pour permettre une amélioration raisonnable, à l'exclusion de tout accroissement des possibilités d'utilisation; Baugesetz du 4 mai 1952, art. 31); Vaud
BGE 113 Ia 119 S. 123
(les bâtiments frappés d'une autre restriction que l'alignement peuvent, s'ils respectent la destination de la zone, être transformés mais non pas agrandis ni reconstruits, art. 28 al. 1 LCAT; cf. BOVAY, Le permis de construire en droit vaudois p. 141/142); Tessin (seuls sont exclus les transformations ou agrandissements substantiels ou encore la modification substantielle de l'affectation primitive; cf. SCOLARI, Commentario della legge edilizia ticinese, n. 27 ss ad art. 44); Berne (transformations et agrandissements autorisés pour autant que le caractère anti-règlementaire des bâtiments en question ne s'en trouve pas aggravé; cf. GRUTTER, Kurzkommentar zum neuen Baugesetz des Kantons Bern, p. 23/24).
En droit genevois, l'art. 15 al. 2 LCI permet au Département de déroger aux dispositions de la loi relative aux distances entre bâtiments et aux vues droites afin de permettre l'aménagement de locaux d'habitation dans les combles de maisons dont la construction a été autorisée avant le 7 mai 1961, pour autant que le gabarit des toitures n'en soit pas modifié, que les nouveaux locaux remplissent les conditions de salubrité et de sécurité requises par leur destination et enfin que le caractère, l'harmonie et l'aménagement du quartier et le caractère esthétique de la construction autorisent cette mesure. En outre, selon l'art. 16 LCI, le Département peut, lorsque les circonstances le justifient et s'il n'en résulte pas d'inconvénients graves pour le voisinage, déroger aux dispositions de l'art. 11 quant à la destination des constructions; hors des zones à bâtir, cette dérogation ne peut toutefois être accordée que si l'emplacement de la construction prévue est imposé par sa destination et si elle ne lèse aucun intérêt prépondérant, notamment du point de vue de la protection de la nature et des sites ainsi que du maintien d'exploitations agricoles; hors des zones à bâtir, la rénovation de constructions ou d'installations, leur transformation partielle ou leur reconstruction peut, de plus, être autorisée si les travaux sont compatibles avec les exigences majeures de l'aménagement du territoire. En revanche, il n'existe en droit genevois aucune disposition relative au sort des constructions sises à l'intérieur des zones à bâtir mais qui seraient contraires à la fois à la destination de la zone où elles se trouvent et aux règles applicables dans cette zone, ou seulement à ces dernières règles.
3.
a) (Mise au bénéfice de la protection de la situation acquise d'un bâtiment non conforme aux règles de la zone, mais qu'on a
BGE 113 Ia 119 S. 124
ainsi toléré pendant près de 70 ans (cf.
ATF 107 Ia 121
) jugée non arbitraire.)
c) C'est manifestement à tort que les recourants reprochent au Tribunal administratif d'avoir qualifié les travaux exécutés ou à exécuter de travaux d'entretien. En effet, la juridiction cantonale a expressément retenu qu'il s'agissait à la fois d'une rénovation, "puisque l'on désire rétablir dans son premier état un ouvrage ayant subi l'usure du temps", et d'une transformation partielle, "dans la mesure où l'aménagement intérieur de l'étage supérieur sera nécessairement modifié par rapport à l'état antérieur." Le Tribunal administratif a ajouté que cette transformation était très partielle dans la mesure où pour une personne regardant l'immeuble depuis l'extérieur, ce qui est le cas des voisins, les travaux ne modifieraient en rien la situation, puisque le volume, l'apparence et le but de l'ouvrage resteraient semblables et que l'affectation du sol ne serait nullement modifiée. Il en a conclu que l'on se trouvait véritablement en présence d'un cas limite.
Il ressort de ces considérations que l'autorité intimée a implicitement admis que des travaux de rénovation et, dans la mesure où ils ne dépassaient pas certaines limites, des travaux de transformation étaient encore couverts par la protection de la situation acquise. Les recourants ne prétendent pas que cette conception serait clairement contraire à des dispositions déterminées du droit genevois et, pour cette raison, arbitraire. A vrai dire, la solution retenue par le Tribunal administratif, qui correspond d'ailleurs à celle consacrée par diverses législations cantonales, ne saurait être taxée d'arbitraire. Comme on l'a vu, s'agissant d'un bâtiment situé à l'intérieur d'une zone à bâtir, le droit genevois ne contient aucune règle précise. Or, pour un bâtiment situé en dehors de la zone à bâtir, ce même droit prévoit expressément la possibilité d'une rénovation, d'une transformation partielle voire d'une reconstruction pour autant que les travaux soient compatibles avec les exigences majeures de l'aménagement du territoire; il n'était donc pas insoutenable de considérer qu'il pouvait en aller de même s'agissant d'un bâtiment situé dans une zone à bâtir, mais qui n'était plus conforme aux règles de cette zone.
d) Il convient d'ajouter que le Tribunal administratif n'a nullement affirmé que des travaux de rénovation et des travaux limités de transformation partielle seraient admissibles dans tous les cas. Il s'est au contraire livré à une mise en balance des intérêts en présence. A cet égard, les recourants affirment que les travaux auraient pour effet
BGE 113 Ia 119 S. 125
de rehausser le bâtiment, que la construction du mur de briques modifierait l'affectation du sol sur un pourtour de 10 cm et que le volume de l'ouvrage s'en trouverait accru.
Il ressort du dossier que, suite à la réfection de la charpente selon une conception modifiée, le niveau des sablières se trouve surélevé de 5 cm par rapport à celui de la sablière en place précédemment et que tout l'immeuble est doublé par un revêtement de briques de 8 à 10 cm, l'architecte ayant mis en place des ceinturages en béton armé pour assurer le maintien de ce doublage (procès-verbal de l'inspection locale du 13 décembre 1983). On ne saurait prétendre sérieusement que le Tribunal administratif ait ignoré ce double fait. Il n'a d'ailleurs jamais affirmé que le volume, l'apparence et le but de l'ouvrage demeureraient identiques, mais simplement que ces éléments resteraient semblables. Il en a donc déduit que, pour une personne regardant l'immeuble depuis l'extérieur, ce qui était le cas des voisins G. et B., les travaux ne modifieraient en rien la situation. Compte tenu du caractère en définitive minime de l'augmentation de volume et de hauteur, cette déduction correspond bien à la réalité et échappe au grief d'arbitraire. Cela étant, on ne saurait reprocher au Tribunal administratif d'avoir admis que l'intérêt du propriétaire au maintien de son immeuble l'emportait clairement sur celui des recourants à le voir disparaître. Quant à l'intérêt public, l'autorité intimée a considéré qu'il paraissait assez peu concerné, vu la proximité immédiate d'une ancienne usine à gaz et d'entrepôts d'une grande entreprise de construction. A ses yeux, le bâtiment litigieux ne pouvait donc enlaidir particulièrement le paysage; son maintien ne perturbait, au demeurant, aucun but d'aménagement du territoire.
Les recourants taxent d'arbitraire l'appréciation du Tribunal sur la qualité et l'esthétique du quartier. A supposer qu'ils aient qualité pour soulever un tel grief, ce qui est douteux (cf.
ATF 110 Ia 74
consid. 1,
ATF 106 Ia 332
/333 consid. 2a/b), leurs critiques s'avèrent de toute façon infondées. Il résulte en effet des photographies produites par les recourants eux-mêmes en procédure cantonale que la valeur esthétique du quartier n'est pas telle, ni la qualité de son environnement immédiat si remarquable qu'un intérêt public important exigerait la disparition immédiate du bâtiment en question. Cette disparition ne saurait en aucun cas suffire à rétablir l'unité de ce quartier.
4.
a) (Dès lors que les travaux litigieux pouvaient être considérés comme étant encore couverts par la protection de la situation
BGE 113 Ia 119 S. 126
acquise, ils devaient pouvoir être autorisés quand bien même le bâtiment ne respectait pas et continuerait à ne pas respecter les règles sur les distances aux limites, le coefficient d'occupation au sol et le nombre maximum de logements admissible dans la zone concernée.)
b) (Une autorisation spéciale de démolir (
art. 1er al. 1 let
. c LCI) n'était pas nécessaire, car il s'agissait d'une opération unique de réfection impliquant le démontage et l'enlèvement préalables de la charpente en place, opération qui a été dûment autorisée sur la base de l'art. 1er al. 1 let. b LCI.)
c) (La mise au bénéfice de la protection de la situation acquise dispensait l'autorité cantonale de se prononcer sur d'autres griefs des voisins concernant le respect de certaines normes de la police des constructions, celles-ci ne s'appliquant précisément pas au cas d'espèce. Sur ce point, l'autorité cantonale n'a pas violé son obligation de motiver la décision attaquée.)
d) (Rejet du grief de violation du droit d'être entendu: l'autorité cantonale disposait dans le dossier d'éléments suffisants et plus précis que ceux qui auraient pu résulter des témoignages requis.)
e) (Omission d'établir le procès-verbal d'une inspection locale; les recourants ne démontrent pas en quoi cette irrégularité aurait influé sur la décision du tribunal ou les aurait eux-mêmes entravés dans la défense de leurs droits.) | public_law | nan | fr | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
cb39f545-b47e-4506-9ea0-945f0bc2d48c | Urteilskopf
95 I 181
27. Extrait de l'arrêt du 20 juin 1969 dans la cause C.-R. Spillmann & Cie SA contre Administration fédérale des contributions. | Regeste
Warenumsatzsteuer: Die Lieferung von Waren im Inland zwecks Ausfuhr kann von der Steuer nicht befreit werden, wenn zwischen der Lieferung und der Ausfuhr ein Fabrikationsprozess stattgefunden hat. | Sachverhalt
ab Seite 181
BGE 95 I 181 S. 181
Résumé des faits:
C. R. Spillmann & Cie SA fabrique des boîtes de montres. Elle est inscrite au registre des grossistes de l'Administration fédérale des contributions (AFC). En 1965 et 1966, elle a expédié
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à plusieurs fabricants d'horlogerie suisses des boîtes en or qui lui avaient été commandées et qui lui ont été payées par l'entreprise anglaise Accurist Watches Ltd. Les fabricants suisses ont assemblé les boîtes reçues de la maison Spillmann et des mouvements de leur fabrication, puis livré les montres terminées à Accurist Watches Ltd., à Londres. L'AFC a imposé les livraisons de la maison Spillmann comme livraisons en Suisse à un nongrossiste. Statuant sur réclamation, elle a confirmé cette décision. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit administratif formé par C. R. Spillmann & Cie SA
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
...
2.
L'impôt sur le chiffre d'affaires frappe la livraison sur territoire suisse (art. 13 lettre a AChA) et non la livraison à l'étranger. L'art. 15 AChA définit la livraison en Suisse. Se fondant sur cette disposition, ainsi que sur l'art. 54 al. 2 lettre b AChA, le Département fédéral des finances et des douanes a édicté successivement deux ordonnances sur les livraisons faites en Suisse en vue de l'exportation. L'ordonnance 8 c, du 17 juin 1954, actuellement en vigueur, libère notamment le grossiste du paiement de l'impôt lorsque la livraison a été faite sur territoire suisse, en vue de l'exportation directe par l'acquéreur de la marchandise.
Il n'est pas contesté que les boîtes de montres livrées par la recourante ont passé à l'étranger. L'AFC soutient toutefois qu'il ne s'agit pas d'une exportation directe, parce que les boîtes ont fait l'objet d'un processus de fabrication avant de quitter le pays.
Dès lors, le recours pose deux questions. Il s'agit premièrement de déterminer si l'assemblage des boîtes avec les mouvements - l'emboîtage - relève de la fabrication. Si tel est le cas, il faudra encore décider si l'intervention d'un processus de fabrication entre la livraison en Suisse et l'exportation exclut l'application de l'ordonnance 8 c.
3.
L'art. 10 al. 2 AChA mentionne expressément l'assemblage au nombre des opérations que recouvre le verbe "fabriquer". L'assemblage n'implique pas que les choses assemblées soient modifiées. On peut fabriquer une chose nouvelle, un ouvrage, par le seul jeu d'un travail de montage. La jurisprudence a du reste toujours admis que la fabrication, au sens de l'arrêté instituant un impôt sur le chiffre d'affaires, recouvre
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des activités plus nombreuses et diverses que celles que l'on englobe couramment dans cette notion. C'est ainsi que rentrent dans la fabrication les travaux de blanchissage du linge (RO 68 I 104 ss; Archives, t. 27, p. 227, consid. 3), le nettoyage et la désinfection d'appareils téléphoniques (Archives, t. 16, p. 102, consid. 2), le montage et le démontage de machines (RO 80 I 47 ss.) ou d'un podium de concert (RO 73 I 268 ss.). Il y a donc déjà fabrication par le seul apport de travail, à l'exclusion de tout apport de matière. Le dernier arrêt cité ci-dessus se rapproche particulièrement de la présente espèce. Aucune des pièces détachées existant avant le montage et que l'on retrouve après le démontage n'est modifiée matériellement. Pourtant, la chose livrée est une marchandise nouvelle et constitue le produit d'une fabrication. Cela est vrai tant du podium issu du montage que des pièces détachées après le démontage.
Si l'on s'en tient à cette jurisprudence, il faut admettre, avec l'AFC, que l'emboîtage constitue un processus de fabrication. Or, on ne voit pas de raison d'en venir à une notion plus étroite de la fabrication. La recourante elle-même fait valoir seulement que ses boîtes ne sont pas modifiées par l'opération, ce qui n'est pas déterminant. Pour le surplus, son argumentation porte sur la seconde question que pose le recours.
4.
En exigeant que l'exportation soit directe (unmittelbar, diretta), l'ordonnance 8 c exclut avant tout du bénéfice de l'exonération la livraison qui est suivie d'un ou de plusieurs nouveaux marchés en Suisse. Prise à la lettre, elle exclut moins nettement l'exonération - du moins dans ses versions française et italienne - pour le cas où l'acquéreur exporte la chose luimême, mais après l'avoir modifiée, ouvragée ou employée. Dans ce cas toutefois, l'exclusion procédera du défaut d'identité entre la chose livrée et la chose exportée. L'exonération fiscale ne vaut que si la chose exportée est celle-là même qui avait été livrée en Suisse. La perception de l'impôt sur le chiffre d'affaires doit en effet rester fondée sur des critères aussi simples que possible. Si l'on admettait qu'il y a encore exportation directe lorsque la chose exportée n'est pas identique à la chose livrée en Suisse, on obscurcirait considérablement la distinction fondamentale entre les livraisons en Suisse, imposables en principe, et les livraisons à l'étranger, exonérées. La pratique constante de l'AFC, qui exclut l'exonération en pareil cas, doit donc être approuvée.
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En l'espèce, la chose livrée était la boîte et la chose exportée la montre, soit un produit nouveau, pour lequel la boîte constitue un produit intermédiaire. Il n'y a donc pas exportation directe.
La recourante fait valoir que la chose exportée est la boîte, parce qu'il eût été possible d'envoyer les boîtes séparément à l'étranger. Mais cela n'a précisément pas été fait et la Cour n'a pas à statuer en se plaçant dans une situation hypothétique. Au surplus, si les boîtes avaient été exportées séparément, mais après avoir été adaptées chacune à un mouvement déterminé, il n'y aurait pas non plus identité entre l'objet livré en Suisse et l'objet exporté. L'exportation ne serait directe que si l'on renonçait à exécuter l'emboîtage en Suisse. | public_law | nan | fr | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
cb3b93d1-f692-451e-9ff9-f13827237037 | Urteilskopf
117 IV 193
37. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 18. März 1991 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 1,
Art. 2,
Art. 3 lit. a und
Art. 23 UWG
. Unlauterer Wettbewerb durch Berichterstattung in den Medien.
Die Anwendung des neuen UWG setzt nicht ein Wettbewerbsverhältnis zwischen dem Täter und dem Verletzten voraus. Auch ein Journalist kann daher durch eigene oder Wiedergabe fremder Äusserungen in den Medien über Unternehmungen und ihre Waren etc. gewisse Straftatbestände des UWG erfüllen (E. 1).
Die Verurteilung gemäss Art. 3 lit. a i.V.m.
Art. 23 UWG
setzt voraus, dass der Täter die Waren eines Unternehmens etc. durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt und durch dieses Verhalten in einer gegen Treu und Glauben verstossenden Weise das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst und dabei (eventual)vorsätzlich handelt (E. 2). | Sachverhalt
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BGE 117 IV 193 S. 194
A.-
In der Schweizerischen Bodensee-Zeitung vom 19. Oktober 1988 erschien ein von Redaktor X. verfasster Artikel über die Situation bei der "Bernina"-Nähmaschinenfabrik Fritz Gegauf AG, Steckborn, welche in jener Zeit wegen Stellenabbau und Einführung von Kurzarbeit im Gespräch war. Der Zeitungsartikel wird auf der Frontseite mit der Schlagzeile "Bernina nähtechnisch im Rückstand" angekündigt und trägt die Überschrift "Bernina hinkt nähtechnisch hinterher". Er enthält ein Interview mit Z., der auf der Frontseite und in der Überschrift als Nähmaschinenfachmann aus Kreuzlingen, in der ersten Frage als langjähriger Nähmaschinenvertreter und in einem Kästchen als offizieller Vertreter der Nähmaschinenmarken Pfaff und Elna vorgestellt wird. Der Zeitungsartikel wird unter anderem mit dem folgenden Satz eingeleitet: "Die Nähmaschinenfabrik am Untersee hinkt nähtechnisch offensichtlich seit bald 20 Jahren hinterher." Es werden sodann unter anderem die folgenden Aussagen von Z. wiedergegeben: "In der Ostschweiz sind Bernina, Pfaff und Elna sicher die Hauptmarken, die ungefähr 70 Prozent des Marktes abdecken. Die Hälfte davon dürfte auf Bernina entfallen, die andere Hälfte auf Pfaff und Elna. Da Pfaff und Elna etwas bessere Maschinen haben, konnten sie ihren Marktanteil ein wenig steigern. Bernina verkauft aber deutlich am meisten, nicht zuletzt deshalb, weil sie das grösste Händlernetz besitzt." Die Pfaff-Nähmaschinen haben "gegenüber Bernina einen deutlichen Preisvorteil. Weiter fällt aber auch ins Gewicht, dass die beiden Top-Modelle von Pfaff und Elna den Bernina-Modellen nähtechnisch überlegen sind ... Bernina war vor 20 Jahren mit dem Modell 730 an der Spitze. Seit 1961 aber sind Pfaff und Elna immer eine Nasenspitze voraus. Das bezieht sich nicht auf die Qualität des Materials und der Verarbeitung, wo Bernina sicher ebenbürtig ist. Es geht um Nähmöglichkeiten und Nähvorteile. Hier liegt Bernina immer etwas im Rückstand ... Transportgesteuerte, vollautomatische Stiche kennt man bei Elna seit 30 Jahren, bei Pfaff seit 25 Jahren. Bernina führte diese Neuerung erst 1981 ein. Oder die vollelektronische Nähmaschine: Pfaff brachte sie bereits vor sieben Jahren auf den Markt, Bernina und
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Elna erst vor zwei Jahren. Und den eingebauten doppelten Stofftransport, der gerade bei Schneiderinnen und Arbeitslehrerinnen auf Begeisterung stösst, kennt man bei Pfaff schon seit 20 Jahren, während Bernina die Einführung bisher noch nicht gewagt hat. Auch bei den transportgesteuerten oder vollautomatischen Stichen ist Bernina im Rückstand." Auf die Bemerkung des Journalisten, dass Bernina im November aber ihr neuestes Modell auf den Markt bringen werde, antwortete Z. gemäss dem Zeitungsartikel: "Ich habe die Maschine an der WEGA in Weinfelden gesehen, wo sie jedoch noch nicht voll ausgereift schien. Das neue Bernina-Modell beherrscht das vollelektronisch gesteuerte Nähen von Schriften und Augenknopflöchern, etwas, was die Pfaff-Nähmaschinen bereits seit acht Jahren können. Ich glaube, dass es bleibt wie bisher: Die neuen Bernina-Modelle sind bei ihrem Erscheinen auf dem Markt schon wieder überholt."
B.-
Das Obergericht des Kantons Thurgau verurteilte X. am 24. April 1990 in Bestätigung des Entscheides des Bezirksgerichts Arbon vom 30. Oktober 1989/23. Januar 1990 wegen Widerhandlung gegen das BG gegen den unlauteren Wettbewerb in Anwendung von
Art. 3 lit. a und 23 UWG
zu einer Busse von Fr. 800.--, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr. Z. wurde vom Bezirksgericht Arbon mangels (Eventual)Vorsatz freigesprochen; dieser Entscheid ist nicht angefochten worden.
C.-
Der Gebüsste ficht das Urteil des Obergerichts sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit der letzteren stellt er den Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Fritz Gegauf AG stellt in ihrer Vernehmlassung den Antrag, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer macht in der Nichtigkeitsbeschwerde erstmals ausdrücklich geltend, dass das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb auf ihn als Journalist gar nicht anwendbar sei. Andernfalls wäre seines Erachtens "den Medien ein Maulkorb umgehängt" und müsste die Berichterstattung über die Wirtschaft "in Leisetreterei ausarten". Die Frage des Anwendungsbereichs des UWG ist vorliegend von Amtes wegen zu prüfen.
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Unter der Herrschaft des alten Rechts war umstritten, ob und inwieweit Dritte gemäss dem UWG zivil- und strafrechtlich verfolgt werden konnten (siehe dazu
BGE 92 IV 38
,
BGE 82 II 544
, ferner
BGE 114 II 109
; TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 2. Aufl. 1971, S. 1037 ff., W.R. SCHLUEP, Über Kritik im wirtschaftlichen Wettbewerb, in Homo Creator, Festschrift für Alois Troller, 1976, S. 253 f., FRANK HEYDEN, Vergleichender Warentest, SJZ 64/1968 S. 1 ff., HUGO EUGEN HUBER, Vergleichender Warentest und unlauterer Wettbewerb, Diss. Zürich 1970, S. 75 ff., GERMANN, Unlauterer Wettbewerb, 1945, S. 348 ff., BRUNO VON BÜREN, Kommentar zum Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb, Zürich 1957, S. 17 ff.).
Das neue Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 19. Dezember 1986, in Kraft seit 1. März 1988, bezweckt nach seinem Art. 1, den lauteren und unverfälschten Wettbewerb im Interesse aller Beteiligten zu gewährleisten. Dadurch wird gemäss den Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates vom 18. Mai 1983 (BBl 1983 II S. 1009 ff.) "die Rolle der Konsumenten als Adressaten und Mitgestalter des Wettbewerbs ... verdeutlicht und die Dreidimensionalität des Wettbewerbs - Gleichwertigkeit der Interessen von Wirtschaft, Konsumenten und Allgemeinheit - sichtbar gemacht" (S. 1058). Gemäss
Art. 2 UWG
(Grundsatz) ist unlauter und widerrechtlich jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Nach den Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft werden mit dem weiteren Begriff des "Verhaltens", der im Zusammenhang mit der Beeinflussung der Wettbewerbsbeziehungen zu verstehen sei, "auch wettbewerbsrelevante Handlungen Dritter eingefangen, die nicht unmittelbar - als Wettbewerber oder Kunden - in das Spiel der Konkurrenz eingreifen" (S. 1060). Die Botschaft hält fest, dass "der Kreis möglicher Urheber von wettbewerbsrelevanten Handlungen ... damit ausgedehnt" wird und es "durchaus denkbar" ist, "dass auch Konsumentenorganisationen durch die Veröffentlichung von Warentests oder aber Presseerzeugnisse, Radio und Fernsehen durch ihre Berichterstattung den Wettbewerb unlauter beeinflussen" und deswegen "zur Rechenschaft gezogen werden können" (S. 1060).
Art. 2 UWG
bringt gemäss den Ausführungen in der Botschaft "eine endgültige Verdeutlichung, dass der Kreis möglicher Urheber unlauteren Wettbewerbs
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weit gezogen ist", womit "auch die alte Streitfrage, ob für die Anwendung der UWG ein Wettbewerbsverhältnis erforderlich sei, ... hinfällig" wird (S. 1060). Die Botschaft stellt klar, dass etwa eine Herabsetzung im Sinne von
Art. 3 lit. a UWG
"auch durch Personen, Organisationen oder Verbände, die nicht selbst Mitbewerber sind, begangen werden kann"; entscheidend sei, "ob die unrichtigen, irreführenden oder unnötig verletzenden Äusserungen die geschäftliche Stellung des Angegriffenen oder die Wettbewerbsbeziehungen in unzulässiger Weise beeinträchtigen" (S. 1061).
Aus den Zielsetzungen des neuen Gesetzes, die auch in der bundesrätlichen Botschaft beschrieben werden, ergibt sich, dass auch Dritte, etwa Medien und Konsumentenorganisationen, unter das UWG fallen (siehe dazu TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl. 1985, S. 918, TROLLER/TROLLER, Kurzlehrbuch des Immaterialgüterrechts, 3. Aufl. 1989, S. 186, KARL MATTHIAS HOTZ, Zur Bedeutung des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb für die Massenmedien, SJZ 86/1990 S. 26 ff., CHRISTIAN HILTI, Zum Anwendungsbereich des neuen Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, SJZ 85/1989 S. 129 ff., CARL BAUDENBACHER, Das neue Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, recht 1988, S. 73 ff., LUCAS DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 1988, S. 29 f., derselbe, Reformauswirkungen des neuen UWG aus der Sicht der Praxis, in CARL BAUDENBACHER (Hrsg.), Das UWG auf neuer Grundlage, 1989, S. 99 ff., EDMOND MARTIN-ACHARD, La loi fédérale contre la concurrence déloyale, Lausanne, 1988, p. 41).
2.
Es muss hier nicht geprüft werden, ob Drittpersonen jeden Straftatbestand des neuen UWG erfüllen können. Sie können sich jedenfalls gemäss
Art. 3 lit. a UWG
strafbar machen, der vorliegend einzig zur Diskussion steht.
Gemäss Art. 3 lit. a i.V.m.
Art. 23 UWG
macht sich strafbar, wer vorsätzlich andere, ihre Waren, Werke, Leistungen, deren Preise oder ihre Geschäftsverhältnisse durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt. Dabei ist zu beachten, dass, wie sich aus
Art. 2 UWG
herleiten lässt, unlauterer Wettbewerb nur in (gegen Treu und Glauben verstossenden) Verhaltensweisen liegen kann, welche das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflussen. Bereits dadurch erhält der Tatbestand eine Einschränkung. Überdies muss sich der Vorsatz des Täters auch
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darauf beziehen, was den Bereich der strafrechtlichen Haftung begrenzt.
Die Anwendbarkeit des UWG auch auf die Medienberichterstattung hat deshalb entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht zur Folge, dass eine kritische Berichterstattung über Unternehmen bzw. ihre Waren und Leistungen nicht mehr möglich ist; denn unlauter im Sinne von
Art. 3 lit. a UWG
ist nur die Herabsetzung eines anderen durch unrichtige, irreführende und unnötig verletzende Äusserungen. Strafrechtlich relevant ist, wie gesagt, bloss (eventual)vorsätzliches Handeln. Zwar mag die Abgrenzung zwischen lauterem und unlauterem Verhalten im Einzelfall schwierig sein. Auch kann das Risiko von zivil- und strafrechtlichen Verfahren mit ungewissem Ausgang eine Belastung darstellen. Dieses Risiko ist indessen die Folge der vom Gesetzgeber gewollten Anwendbarkeit des UWG auch auf Dritte. Medien und Konsumentenorganisationen können im übrigen ein Unternehmen unter Umständen weit schwerer treffen, als dies ein Konkurrent tun könnte. Dies wird gerade in einem Fall wie dem vorliegenden deutlich, wo sich der Beschwerdeführer gewissermassen zum Sprachrohr eines Konkurrenten der kritisierten Unternehmung erhoben hat. Unerheblich ist schliesslich, dass sowohl Medien als auch Konsumentenorganisationen in der Regel nicht primär in Wettbewerbsabsicht bzw. zum Zweck der Förderung oder Benachteiligung bestimmter Unternehmen oder ihrer Waren und Leistungen um ihrer selbst willen handeln, sondern im Interesse der Allgemeinheit Markttransparenz schaffen wollen, welche Voraussetzung einer optimalen Bedürfnisbefriedigung ist (vgl. aber zum alten UWG SCHLUEP, op.cit., S. 253/4, TROLLER, op.cit., 2. Aufl. 1971, S. 1039 f.).
3.
Zu prüfen ist, ob und inwieweit im inkriminierten Zeitungsartikel die "Bernina"-Nähmaschinenfabrik Fritz Gegauf AG bzw. ihre Waren im Sinne von
Art. 3 lit. a UWG
durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabgesetzt worden seien. Bei der Beurteilung dieser Frage ist entscheidend, wie die im Zeitungsartikel enthaltenen Äusserungen vom unbefangenen Durchschnittsleser verstanden werden. Dies ist eine Rechtsfrage.
Der Beschwerdeführer macht geltend, aus dem Zeitungsartikel gehe deutlich hervor, dass die darin behauptete Überlegenheit von "Elna" und "Pfaff" gegenüber "Bernina" sich erstens einzig auf die Top-Modelle und zweitens insoweit nur auf Nähmöglichkeiten
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und Nähvorteile beziehe. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
a) Der unbefangene Durchschnittsleser gewinnt bei der Lektüre des Zeitungsartikels und insbesondere der darin hervorgehobenen Äusserungen "Bernina nähtechnisch im Rückstand", "Bernina hinkt nähtechnisch hinterher", "Die Nähmaschinenfabrik am Untersee hinkt nähtechnisch offensichtlich seit bald 20 Jahren hinterher" den Eindruck, dass die "Bernina"-Modelle ganz allgemein weniger Nähmöglichkeiten und Nähvorteile bieten als die entsprechenden Modelle von "Elna" und "Pfaff" und dass dies eben auch für die Top-Modelle gelte. Der Durchschnittsleser gewinnt zudem auch den Eindruck, dass die - im Zeitungsartikel erwähnten - Nähmöglichkeiten und Nähvorteile (transportgesteuerte, vollautomatische Stiche, vollelektronische Nähmaschine, eingebauter doppelter Stofftransport etc.) bei der Konkurrenz, welche diese Vorteile schon seit langer Zeit anbietet, technisch besser ausgereift seien als bei "Bernina", welche diese Möglichkeiten erst seit vergleichsweise kurzer Zeit anbietet bzw. - so den eingebauten doppelten Stofftransport - noch gar nicht einzuführen "gewagt" habe. Er führt das behauptete "Hinterherhinken" von "Bernina" auf Unfähigkeit der im Unternehmen Verantwortlichen zurück. Der unbefangene Durchschnittsleser bezieht zudem das behauptete "nähtechnische" Hinterherhinken bzw. den behaupteten "nähtechnischen" Rückstand von "Bernina" nicht nur auf die im Zeitungsartikel ausdrücklich aufgelisteten Nähmöglichkeiten, sondern ganz allgemein auf das nähtechnische Niveau der Maschinen. Dieser Eindruck wird durch die im Zeitungsartikel wiedergegebene Äusserung von Z. bestätigt, der auf die Bemerkung des Beschwerdeführers hin, dass "Bernina" nun aber im November ihr neuestes Modell auf den Markt bringen werde, erklärte, er habe "die Maschine an der WEGA in Weinfelden gesehen, wo sie jedoch noch nicht voll ausgereift schien", und der die Meinung vertrat, es bleibe wohl "wie bisher": die neuen "Bernina"-Modelle seien "bei ihrem Erscheinen auf dem Markt schon wieder überholt".
b) Die im Zeitungsartikel enthaltenen Äusserungen, dass "Bernina" der Konkurrenz "hinterherhinke" und die Konkurrenz stets "eine Nasenspitze voraus" sei, sind nicht "unnötig verletzend" im Sinne von
Art. 3 lit. a UWG
. Soweit die Vorinstanz im angefochtenen Urteil eine gegenteilige Auffassung vertritt, kann ihr nicht gefolgt werden. Die fraglichen Ausdrücke schiessen entgegen einer
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Erwägung der Vorinstanz nicht "in formaler Hinsicht ... weit übers Ziel hinaus" und sind nicht deshalb unsachlich, weil sie bildhaft sind. Sie fassen den behaupteten Sachverhalt, dass nämlich "Bernina" in bezug auf die nähtechnischen Entwicklungen mit "Pfaff" und "Elna" nicht Schritt halten könne, zwar prägnant, aber durchaus sachbezogen zusammen. Auch die Aussage, neue Produkte von "Bernina" seien "bei ihrem Erscheinen auf dem Markt schon wieder überholt", ist entgegen den Ausführungen im angefochtenen Entscheid nicht eine Äusserung, die "rein vom Formalen her gesehen bereits als unzulässig zu taxieren" ist.
Der inkriminierte Zeitungsartikel enthält somit entgegen der Ansicht der Vorinstanz keine Äusserungen, die im Sinne von
Art. 3 lit. a UWG
unnötig verletzend sind.
c) Die Äusserungen, die gemäss der - nach dem Gesagten unzutreffenden - Auffassung der Vorinstanz schon rein vom Formalen her gesehen unzulässig sind, und verschiedene weitere im Zeitungsartikel enthaltene Aussagen, so wie sie gemäss den vorstehenden Erwägungen (E. 3a) vom unbefangenen Durchschnittsleser verstanden werden, sind allenfalls unrichtig. Im angefochtenen Urteil wird aber nicht hinreichend deutlich festgestellt, welche Äusserungen, so wie sie vom unbefangenen Durchschnittsleser verstanden werden, tatsächlich unrichtig sind. Eine diesbezügliche hinreichend deutliche tatsächliche Feststellung ist im angefochtenen Entscheid nur in bezug auf eine einzige Äusserung enthalten. So stellt das Obergericht fest, dass die Aussage, "Bernina"-Modelle seien bei ihrem Erscheinen auf dem Markt schon wieder überholt, eine krasse Unwahrheit sei. Welche weiteren im Zeitungsartikel enthaltenen Äusserungen allenfalls unrichtig sind, wird im angefochtenen Entscheid nicht deutlich genug festgestellt. Die im inkriminierten Zeitungsartikel enthaltene, nach den Feststellungen der Vorinstanz unrichtige Äusserung, "Bernina"-Modelle seien bei ihrem Erscheinen auf dem Markt schon wieder überholt, ist im Sinne von
Art. 2 UWG
ein Verhalten, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern bzw. zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst.
d) Bei dem an der WEGA in Weinfelden gezeigten Modell, welches dem Fachmann Z. noch nicht voll ausgereift schien, handelte es sich gemäss einer Feststellung im angefochtenen Urteil in Tat und Wahrheit nicht um das neueste Modell, das im November auf den Markt gebracht werden sollte, sondern lediglich um einen Prototypen. Im Zeitungsartikel wird diese Tatsache unterdrückt
BGE 117 IV 193 S. 201
und dadurch beim unbefangenen Durchschnittsleser der Eindruck erweckt, dass es sich bei dem an der WEGA gezeigten Modell um das neueste Modell handelte, das im November auf den Markt gebracht werden sollte. Das Obergericht sieht in dem "unnötig herabsetzenden Vergleich" eines Prototypen von "Bernina" mit den bereits auf dem Markt eingeführten Produkten der Konkurrenz "die gravierendste Verletzung" des UWG.
Das Obergericht lässt damit aber ausser acht, dass es selber dem Beschwerdeführer nicht eine Widerhandlung im Sinne von
Art. 3 lit. e UWG
(der unter anderem unnötig herabsetzende Vergleiche mit Strafe bedroht), sondern einzig eine Widerhandlung im Sinne von
Art. 3 lit. a UWG
zur Last legt. Sodann wird in der fraglichen Passage des Zeitungsartikels, in welcher von dem an der WEGA gezeigten Modell die Rede ist, nach dem Eindruck des unbefangenen Durchschnittslesers gar nicht ein Prototyp von "Bernina" mit den auf dem Markt eingeführten Modellen der Konkurrenz verglichen; durch die fragliche Passage wird beim unbefangenen Durchschnittsleser vielmehr der Eindruck erweckt, dass das neueste "Bernina"-Modell, das im November auf den Markt gebracht werden sollte und nach welchem der Beschwerdeführer fragte, mit der an der WEGA gezeigten Maschine, von welcher Z. in seiner Antwort sprach, identisch sei und dass somit das neueste "Bernina"-Modell, das im November auf den Markt gebracht werden sollte, nach der Meinung von Z., gleich anderen "Bernina"-Modellen ("Ich glaube, dass es bleibt wie bisher"), beim Erscheinen auf dem Markt schon wieder überholt sei, was nach einer bereits (vgl. vorn E. 3c) zitierten Feststellung des Obergerichts eine krasse Unwahrheit ist. Wesentlich ist im vorliegenden Zusammenhang nicht die Unterdrückung der - den Durchschnittsleser an sich wenig interessierenden - Tatsache, dass es sich bei dem an der WEGA gezeigten Modell lediglich um einen Prototypen handelte; es kommt vielmehr darauf an, dass gerade auch infolge der Unterdrückung jener Tatsache die fragliche Passage im Zeitungsartikel betreffend die Neuerscheinungen von "Bernina", so wie sie vom unbefangenen Durchschnittsleser verstanden wird, unrichtig ist. Die Unterdrückung jener Tatsache, in welcher die Vorinstanz einen "unnötig herabsetzenden Vergleich" erblickt, "begründet" also bloss die Unrichtigkeit der Äusserung betreffend die "Bernina"-Neuerscheinungen, stellt mithin kein selbständiges, zusätzliches Unrecht und entgegen der Meinung der Vorinstanz schon gar nicht die "gravierendste Verletzung" des
BGE 117 IV 193 S. 202
UWG dar. Unter diesen Umständen ist es im übrigen auch unerheblich, ob dem Beschwerdeführer entsprechend einer - von ihm in der staatsrechtlichen Beschwerde als willkürlich angefochtenen - tatsächlichen Feststellung des Obergerichts im angefochtenen Urteil "klar sein musste", dass es sich bei dem an der WEGA gezeigten Modell lediglich um einen Prototypen handelte.
e) Es ergibt sich demnach zusammenfassend in bezug auf die Frage, inwieweit vorliegend der objektive Tatbestand von
Art. 3 lit. a UWG
erfüllt sei, folgendes:
Der inkriminierte Zeitungsartikel enthält entgegen der Auffassung der Vorinstanz keine im Sinne von
Art. 3 lit. a UWG
unnötig verletzenden Äusserungen (vorn E. 3b). Im angefochtenen Entscheid wird nicht hinreichend deutlich festgestellt, welche Äusserungen, so wie sie vom unbefangenen Durchschnittsleser verstanden werden, tatsächlich unrichtig seien. Nur die Unrichtigkeit der Aussage, dass die "Bernina"-Modelle bei ihrem Erscheinen auf dem Markt schon wieder überholt seien, wird deutlich genug festgestellt (vorn E. 3c). Der im angefochtenen Entscheid als "gravierendste Verletzung" qualifizierte "unnötig herabsetzende Vergleich" eines Prototypen von "Bernina" mit den auf dem Markt eingeführten Modellen der Konkurrenz hat im gegebenen Zusammenhang keine selbständige Bedeutung (vorn E. 3d).
Es steht somit einstweilen entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil nur in bezug auf eine einzige Äusserung fest, dass sie den objektiven Tatbestand von
Art. 3 lit. a UWG
erfüllt: die Äusserung, die "Bernina"-Modelle seien bei ihrem Erscheinen auf dem Markt schon wieder überholt, ist unrichtig. In dieser Situation muss die Sache in teilweiser Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde an die Vorinstanz zurückgewiesen werden. Dieser ist es von Bundesrechts wegen unbenommen, im neuen Verfahren darüber zu befinden, welche weiteren im inkriminierten Zeitungsartikel enthaltenen Äusserungen allenfalls unrichtig sind. Die Zahl der tatbestandsmässigen Äusserungen kann, neben andern Kriterien, für das Strafmass von Bedeutung sein. | null | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
cb473ec2-5f75-4da0-9c12-ce058da31222 | Urteilskopf
83 I 224
29. Urteil vom 12. Juli 1957 i.S. Möri gegen Regierungsrat des Kantons Bern. | Regeste
Einspruch gegen Liegenschaftskäufe: Fall eines Bauernsohns, der ein in der Nähe des väterlichen Hofes liegendes landwirtschaftliches Heimwesen gekauft hat mit der Begründung, er wolle es selbständig bewirtschaften.
Abweisung des Einspruches. | Sachverhalt
ab Seite 224
BGE 83 I 224 S. 224
A.-
Albert Möri-Helbling, geb. 1912, ist Eigentümer eines rund 6 1/2 ha umfassenden Bauerngutes, das in der Hauptsache im Gebiete der Gemeinde Epsach liegt. Ein weiterer daselbst gelegener Bauernhof im Halte von rund 7 1/4 ha gehört noch seinem 74 Jahre alten Vater Albert Möri-Hofmann, der keine andern Nachkommen hat. Dieser wohnt in seinem Wohnhaus in Epsach, zusammen mit dem Sohn und dessen Familie, bestehend aus der Ehefrau und drei Kindern, dem am 24. April 1937 geborenen Sohne Hans und zwei in den Jahren 1938 und 1940 geborenen Töchtern. Albert Möri-Helbling bewirtschaftet die beiden Güter als Einheit. Er benützt hauptsächlich das Ökonomiegebäude seines Vaters, wo insbesondere das Vieh untergebracht
BGE 83 I 224 S. 225
ist. Der Wohnteil des ihm selbst gehörenden Bauernhauses ist an einen Fabrikarbeiter vermietet. Der Vater der Frau Möri-Helbling, Johann Helbling-Gross, Landwirt im Gimmiz zu Walperswil, ist ebenfalls Eigentümer eines Bauernhofes. Er hat neben der Tochter noch einen Sohn.
Mit Vertrag vom 17. April 1953 verkaufte Fritz Möri, Landwirt und Metzger in Epsach, sein vorwiegend in dieser Gemeinde liegendes Bauerngut im Halte von 5,18 ha zum Preise von Fr. 110'000.-- dem nicht mit ihm verwandten Hans Möri, Sohn des Albert Möri-Helbling. Die verkauften Parzellen grenzen zu einem grossen Teil an solche, die Albert Möri-Helbling oder seinem Vater gehören; insbesondere stösst der Umschwung des Bauernhauses des Verkäufers unmittelbar an denjenigen des Hauses des Albert Möri-Helbling. Die verkaufte Hausparzelle ist mit einem lebenslänglichen Wohnrecht zugunsten des Vaters des Verkäufers belastet.
Fritz Möri hatte die Initiative zum Verkauf des bisher von ihm bewirtschafteten Objektes ergriffen, weil er infolge Scheidung seiner Ehe in Schwierigkeiten geraten war. Seither hat er sich wieder verheiratet und bereut nun den Verkauf. Die Käuferschaft erklärte von Anfang an, es gehe ihr darum, dem Sohne Hans Möri die Gründung eines selbständigen landwirtschaftlichen Gewerbes zu ermöglichen.
B.-
Der Grundbuchverwalter von Nidau erhob gegen den Kaufvertrag vom 17. April 1953 Einspruch unter Berufung auf Art. 19 Abs. 1 lit. a und b BG über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 (EGG). Der Regierungsstatthalter von Nidau wies den Einspruch ab. Sein Entscheid wurde von der kantonalen Landwirtschaftsdirektion und vom Verkäufer an den Regierungsrat des Kantons Bern weitergezogen. Dieser trat auf den Rekurs des Verkäufers nicht ein; den Rekurs der Landwirtschaftsdirektion hiess er gut und bestätigte den Einspruch (Entscheid vom 30. Oktober 1956).
BGE 83 I 224 S. 226
In den Erwägungen führt der Regierungsrat aus,
Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG
richte sich gegen den bäuerlichen Käufer, der schon Eigentümer landwirtschaftlicher Liegenschaften sei. Auch wenn die (sichere) Anwartschaft dem Eigentum gleichzusetzen wäre, so könnte der Einspruch auf Grund dieser Bestimmung nicht geschützt werden, wenn der Zweck des Kaufes darin läge, dem Erwerber die Gründung eines selbständigen landwirtschaftlichen Gewerbes zu ermöglichen. Die Vorschrift solle verhindern, dass bisher selbständige Betriebe infolge Zusammenlegung aufgelöst werden. Das sei zugleich Sinn und Zweck von
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
. Hier sei der in dieser Bestimmung vorgesehene Einsprachegrund gegeben, so dass nicht geprüft zu werden brauche, ob auch andere Gründe vorlägen.
Freilich sprächen gewisse Indizien dafür, dass das Kaufsobjekt als selbständige Betriebseinheit werde erhalten bleiben. Der Vater des Käufers sei noch rüstig und werde voraussichtlich seinen Betrieb weitere 20-30 Jahre lang selber bewirtschaften können, weshalb damit gerechnet werden könne, dass der Sohn sich zu gelegener Zeit werde selbständig machen wollen. Auch falle in Betracht, dass die Initiative zum Kauf nicht von der Familie des Käufers ausgegangen sei. Den Ausschlag gäben aber andere Tatsachen, die darauf schliessen liessen, dass durch den Verkauf ein landwirtschaftliches Gewerbe seine Existenzfähigkeit verliere. Das Heimwesen des Fritz Möri sei zur Abrundung und Vergrösserung des Grundbesitzes der Familie Möri-Helbling bestens geeignet. Durch gemeinsame Bewirtschaftung des nach modernen Gesichtspunkten geführten Stammbetriebes und des zugekauften Gutes könne die Wirtschaftlichkeit beider Betriebe gesteigert werden; namentlich werde so der bestehende Maschinenpark des Albert Möri-Helbling maximal ausgenützt. Der in einem modernen Betriebe aufgewachsene Käufer werde sich kaum mit einem kleineren Betriebe abfinden; vielmehr werde er bestrebt sein, die beiden Betriebe von Anfang an zu vereinigen, um später einmal Eigentümer
BGE 83 I 224 S. 227
des Gesamtbetriebes zu werden. Der bäuerliche Existenzkampf dürfte Vater und Sohn zwingen, das Land gemeinsam zu bebauen, um ein Maximum an Ertrag herauszuwirtschaften, unter Verringerung der Betriebskosten auf ein Minimum. Nach der Lage der Parzellen dränge sich eine solche Bewirtschaftung geradezu auf. Unerheblich sei, dass die Käuferschaft sich bereit erklärt habe, das Kaufsobjekt zu verpachten bis zum Zeitpunkte, wo der Käufer den Betrieb selbst übernehmen wolle.
C.-
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Hans Möri, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben und der Einspruch des Grundbuchverwalters abzuweisen. Es wird geltend gemacht, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge müsse angenommen werden, dass der umstrittene Kauf dazu dienen solle, dem Beschwerdeführer die Gründung eines selbständigen landwirtschaftlichen Gewerbes zu ermöglichen. Wohl habe der Beschwerdeführer eine Anwartschaft, doch werde sie erst in 35-40 Jahren aktuell werden. Dem Vater sei nicht zuzumuten, sich vorzeitig zurückzuziehen, und ebensowenig dem Sohn, mit seiner künftigen Ehefrau jahrzehntelang auf dem väterlichen Hofe zu dienen, zumal seine Schwestern voraussichtlich Bauernsöhne heiraten würden, so dass eine spätere Aufteilung des Grundbesitzes der Familie nicht ausgeschlossen sei. Unter diesen Umständen könne von einem Güteraufkauf im Sinne des
Art. 19 EGG
keine Rede sein. Übrigens liesse sich eine sofortige Vereinigung und gemeinsame Bewirtschaftung der Heimwesen durch "wichtige Gründe" rechtfertigen, besonders wenn mit dem Regierungsrat anzunehmen wäre, dass der bäuerliche Existenzkampf dazu zwinge. Eine vermehrte Rationalisierung der Bauernbetriebe werde ja allgemein befürwortet und auch vom Staate begünstigt; sie entspreche dem Zweck des Gesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes, einen gesunden und leistungsfähigen Bauernstand zu schützen und die Bodennutzung zu fördern.
D.-
Der Regierungsrat hält in der Vernehmlassung an
BGE 83 I 224 S. 228
seinem Standpunkte fest und macht eventuell geltend, dass auch Güteraufkauf im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
angenommen werden könnte. Er beantragt Abweisung der Beschwerde, ebenso Fritz Möri.
E.-
Das eidg. Justiz- und Polizeidepartement enthält sich eines Antrages. Es führt aus, man habe es wirtschaftlich mit einer Handänderung auf Rechnung des Vaters des Käufers zu tun, so dass auf
Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG
abgestellt werden könne. Danach komme es nicht auf die spätere Zukunft des gekauften Betriebes an, sondern darauf, ob nach den gegenwärtigen Verhältnissen der Kauf dazu dienen solle, Nachkommen die Gründung eines selbständigen landwirtschaftlichen Gewerbes zu ermöglichen. Zudem läge wohl ein "anderer wichtiger Grund" im Sinne der gleichen Bestimmung vor, wenn der Existenzkampf heute schon zur Zusammenlegung der in Frage stehenden Betriebe zwänge; denn die Anwendung eines Gesetzes, das den bäuerlichen Grundbesitz als Träger eines gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes erhalten wolle (
Art. 1 EGG
), dürfe den Landwirt nicht an etwas hindern, wozu ihn der Existenzkampf zwinge. Wenn auch die Tendenz des Regierungsrates, sich für die Erhaltung möglichst vieler selbständiger Landwirtschaftsbetriebe in der Schweiz einzusetzen, Anerkennung verdiene, so gehe sein Entscheid, so wie er begründet sei, doch zu weit. Er schiene dann richtig, wenn angenommen werden dürfte, Albert Möri-Helbling und sein Sohn würden ohne Not, einzig im Bestreben, so reich wie möglich zu werden, die Betriebe von allem Anfang an zusammenlegen.
F.-
Im Instruktionsverfahren vor Bundesgericht ist ein Augenschein vorgenommen worden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Es ist nicht bestritten, dass die Besitzung, die der Beschwerdeführer gekauft hat, ein landwirtschaftliches Heimwesen im Sinne des
Art. 19 EGG
darstellt. Das Land und das Bauernhaus, aus denen sie besteht, bilden eine
BGE 83 I 224 S. 229
Einheit, die geeignet ist, einem Landwirt (Eigentümer oder Pächter) und seiner Familie als Lebenszentrum und Grundlage für den Betrieb eines landwirtschaftlichen Gewerbes zu dienen (
BGE 82 I 264
).
Nach
Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG
kann gegen Kaufverträge über landwirtschaftliche Heimwesen Einspruch erhoben werden, wenn der Käufer bereits Eigentümer so vieler landwirtschaftlicher Liegenschaften ist, dass sie ihm und seiner Familie eine auskömmliche Existenz bieten, es sei denn, der Kauf diene dazu, Nachkommen die Gründung eines selbständigen landwirtschaftlichen Gewerbes zu ermöglichen, oder er lasse sich aus andern wichtigen Gründen rechtfertigen.
Der Beschwerdeführer, der hier als Käufer auftritt, ist zwar nicht bereits Eigentümer landwirtschaftlicher Liegenschaften, wohl aber sein Vater, der beim Abschluss des Kaufvertrages als gesetzlicher Vertreter des damals noch minderjährigen Sohnes mitgewirkt hat und offenbar den Kauf in der Hauptsache, auf Rechnung künftiger Erbschaft, finanziert. Der Beschwerdeführer hat, als einziger Sohn, ungeachtet dieser Anrechnung eine erbrechtliche Anwartschaft auf Übernahme mindestens eines Teils des schon vorhandenen verhältnismässig grossen Grundbesitzes der Familie (
Art. 620 ff. ZGB
). Man kann sich fragen, ob unter diesen Umständen
Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG
hier nicht analog angewendet werden könnte. Die Frage kann indessen offen gelassen werden. Wenn der Kauf dazu dient, dem Beschwerdeführer die Gründung eines selbständigen landwirtschaftlichen Gewerbes zu ermöglichen, so ist der Einspruch auf jeden Fall nicht begründet, weder nach Art. 19 Ab. 1 lit. b noch gemäss lit. a oder c. In der Tat kann dann keine Rede davon sein, dass der Käufer das Heimwesen offensichtlich zum Zwecke der Spekulation oder des Güteraufkaufs erwerbe (lit. a) oder dass durch den Verkauf ein landwirtschaftliches Gewerbe seine Existenzfähigkeit verliere (lit. c).
Wenn der Kauf dem Beschwerdeführer die Gründung
BGE 83 I 224 S. 230
eines selbständigen Bauerngewerbes ermöglichen soll, stellt sich auch die Frage nicht, ob für den Fall, dass es der Käuferschaft lediglich um eine Abrundung und Vergrösserung des bestehenden Familienbesitzes zu tun wäre, ein die Handänderung rechtfertigender wichtiger Grund im Sinne des
Art. 19 EGG
darin erblickt werden könnte, dass die gemeinsame Bewirtschaftung des Ganzen rationeller wäre als der Betrieb kleinerer selbständiger Einheiten. Immerhin mag bemerkt werden, dass das EGG nach seinem Art. 1, auf den der Beschwerdeführer und das eidg. Justiz- und Polizeidepartement sich berufen, nicht nur den bäuerlichen Grundbesitz als Träger eines gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes schützen und die Bodennutzung fördern, sondern auch die Schaffung und Erhaltung landwirtschaftlicher Betriebe begünstigen, also der Abnahme der landwirtschaftlichen Bevölkerung vorbeugen will und dementsprechend in Art. 19 Abs. 1 lit. b vorsieht, dass sich der Landwirt in der Regel mit einem Grundbesitz, der ihm und seiner Familie eine auskömmliche Existenz bietet, begnügen soll.
2.
Die Erklärung des Beschwerdeführers und seines Vaters, dass der umstrittene Kauf jenem die Gründung eines selbständigen landwirtschaftlichen Gewerbes ermöglichen solle, ist glaubhaft. Es besteht kein zureichender Grund, diese Darstellung lediglich als Vorwand zu betrachten. Da der Vater des Beschwerdeführers erst 45 Jahre alt und noch rüstig ist, wird er seinen Betrieb noch lange selber führen können und sich nicht vorzeitig zurückziehen wollen. Bei dieser Sachlage ist es wahrscheinlich, dass der Sohn seine besten Jahre nicht in unselbständiger Stellung auf dem väterlichen Hofe verbringen, sondern so bald wie möglich selbständiger Bauer werden möchte, selbst wenn er darauf zählen dürfte, dereinst allein die - praktisch bereits vereinigten - Bauerngüter des Vaters und des Grossvaters väterlicherseits, ja sogar auch noch den allerdings in einiger Entfernung von Epsach liegenden Hof des Grossvaters mütterlicherseits übernehmen zu können. Nichts lässt darauf
BGE 83 I 224 S. 231
schliessen, dass er die zur Führung eines eigenen landwirtschaftlichen Gewerbes nötigen Fähigkeiten und Kenntnisse nicht besitze. Er ist auf einem nach modernen Gesichtspunkten bewirtschafteten Hofe aufgewachsen und hat sich offenbar auch durch Besuch von Schulen auf den Bauernberuf vorbereitet. Dass er eben erst volljährig geworden und noch ledig ist, schliesst nicht aus, dass der Kauf den von ihm und seinem Vater angegebenen Zweck hat. Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge kann angenommen werden, dass der Beschwerdeführer in einigen Jahren heiraten und dann auf das erworbene Heimwesen ziehen wird. Das Wohnrecht des Vaters des Verkäufers wird ihn daran nicht hindern; denn der Berechtigte bewohnt nur zwei Zimmer des oberen Stocks, während die Wohnräume und die Küche im Erdgeschoss frei werden. Was mit dem Kaufsobjekt bis zum Antritt des Beschwerdeführers geschieht, ob es verpachtet wird und an wen, ist unerheblich. Der Einspruch ist auch dann unbegründet, wenn die Absicht der Gründung eines selbständigen Bauerngewerbes erst nach Ablauf einiger Jahre verwirklicht werden wird.
Gegen die Ernsthaftigkeit dieser Absicht lässt sich nicht mit Grund einwenden, dass das Kaufsobjekt sich angesichts seiner Lage bestens zur Abrundung des bestehenden Gewerbes der Familie Möri-Helbling eigne und dass die sofortige Verschmelzung mit diesem sich aus betriebswirtschaftlichen Gründen aufdränge. Der Beschwerdeführer kann selbständiger Bauer sein, auch wenn er dem Vater weiterhin gewisse Dienste leistet und sich umgekehrt von ihm aushelfen lässt, insbesondere den Maschinenpark des Vaters mitbenützt, oder wenn Vater und Sohn benachbarte Felder für den Anbau zusammenlegen und den Gewinn aus dem gemeinschaftlichen Unternehmen teilen. Das eine schliesst das andere nicht aus. Und wenn später einmal das gekaufte Heimwesen mit dem jetzt von Albert Möri-Helbling betriebenen Gewerbe vollständig verschmolzen werden sollte, so kann auch darauf nichts ankommen,
BGE 83 I 224 S. 232
abgesehen davon, dass darüber keine Gewissheit besteht. Entscheidend sind die gegenwärtigen Verhältnisse, und danach ist ernstlich damit zu rechnen, dass der Kauf dazu dient, dem Beschwerdeführer in absehbarer Zeit die Gründung eines selbständigen landwirtschaftlichen Gewerbes zu ermöglichen.
Der Einspruch erweist sich daher als nicht gerechtfertigt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und der Einspruch für unbegründet erklärt. | public_law | nan | de | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
cb47dd10-8253-4a52-8f20-438bd3f38af8 | Urteilskopf
106 V 61
14. Arrêt du 13 février 1980 dans la cause Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail contre Lombardi et Commission cantonale vaudoise d'arbitrage pour l'assurance-chômage | Regeste
Art. 26 Abs. 1 und 36 AlVG
, 28 Abs. 2 AlVV.
Der während einer ununterbrochenen Periode infolge eines teilweisen Arbeitsausfalls erlittene Verdienstausfall ist erst anrechenbar, wenn dieser den Gegenwert von zwei Wochen erreicht. | Sachverhalt
ab Seite 61
BGE 106 V 61 S. 61
A.-
Sylvia Lombardi, sommelière, a été au chômage partiel (travail à 50%) du 1er au 20 décembre 1977 en raison des mauvaises conditions atmosphériques. L'entreprise a ensuite été fermée jusqu'au 16 janvier 1978 (vacances annuelles). Par décision du 30 janvier 1978, l'Office cantonal vaudois du travail (OCT), auquel le cas avait été soumis par la Caisse publique cantonale vaudoise d'assurance-chômage comme douteux, a déclaré non indemnisable la perte de gain subie par la prénommée. Ledit office se fondait sur l'
art. 28 al. 2 OAC
.
B.-
Sur recours, la Commission cantonale vaudoise d'arbitrage pour l'assurance-chômage a, le 5 avril 1978, reconnu à l'assurée le droit aux prestations à compter du 1er décembre 1977, pour autant que les autres conditions légales fussent remplies. Les premiers juges, qui ont
BGE 106 V 61 S. 62
constaté que Sylvia Lombardi avait encore éprouvé de l'inactivité professionnelle du 30 janvier au 14 février 1978, ont retenu en bref que, "si le législateur avait entendu priver les assurés subissant du chômage partiel du bénéfice de la disposition édictée à l'
art. 28 al. 2 OAC
, il l'aurait certainement énoncé expressément", ce qui n'était pas le cas. Par ailleurs, le point de vue de l'OCT "équivaudrait à dénier le droit aux indemnités de toute personne visée par l'
art. 28 al. 2 OAC
et subissant du chômage partiel, même durant de longues semaines ou plusieurs mois", les chômeurs partiels étant "ainsi plus mal traités que ceux qui subissent une inactivité professionnelle totale", ce qui serait manifestement inéquitable.
C.-
L'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail a interjeté recours de droit administratif, en concluant au rétablissement de la décision administrative litigieuse, du 30 janvier 1978.
L'intimée n'a pas fait usage de son droit de répondre au recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'
art. 26 al. 1 LAC
(cf. art. 8 AAC) dispose que la perte de gain donne droit à indemnité lorsque le chômage qui en est la cause atteint au moins une journée de travail entière au cours d'une période de paie de quatorze jours ou d'un demi-mois et que l'assuré est, pendant ce temps, apte à être placé. En dérogation à cette disposition, fondée sur l'
art. 36 LAC
(cf. art. 8 AAC), l'
art. 28 al. 2 OAC
prescrit que les pertes de gain subies notamment par les employés d'hôtel et de restaurant, qui sont assujettis à l'observation de temps d'attente usuels à leur profession, ne donnent droit à indemnité pendant la durée du contrat de travail que si elles s'étendent à des périodes d'au moins deux semaines consécutives.
Cette réglementation spéciale est justifiée, comme la Cour de céans a déjà eu l'occasion de le relever (cf. par exemple
ATF 102 V 185
). En effet, les personnes occupées dans l'hôtellerie et la restauration sont exposées, comme d'autres travailleurs du reste, à des interruptions d'activité inhérentes à la profession, sans pour autant que leur engagement soit résilié. Or il ne saurait appartenir à l'assurance-chômage d'assumer un
BGE 106 V 61 S. 63
tel risque et de favoriser, ce faisant, certaines catégories d'assurés (cf. MAX HOLZER, Kommentar zum Bundesgesetz über die Arbeitslosenversicherung, Zurich 1954, p. 183). Il est nécessaire également d'éviter des abus, s'agissant de professions dans lesquelles l'inactivité alléguée est difficilement contrôlable (HOLZER, op.cit., p. 187). Selon la jurisprudence, le fait de chômer partiellement ne s'oppose pas au versement d'indemnités, au regard de l'
art. 28 al. 2 OAC
(DTA 1960 no 32, p. 65, à propos de l'
art. 40 al. 1 RAC
, dont la teneur était semblable à celle de l'
art. 28 al. 2 OAC
); ne donne toutefois pas droit à indemnité la perte de gain que subit par manque de travail pendant les vacances universitaires un coiffeur qui peut être occupé deux jours par semaine seulement (DTA 1953 no 73, p. 63). Mais, en présence d'interruptions de travail avec lesquelles les assurés doivent compter, il est logique d'exiger de celui qui se trouve au chômage partiel pendant une période ininterrompue qu'il supporte les conséquences de cette situation d'autant plus longtemps que le préjudice économique subi est moindre (par exemple pendant quatre semaines, en cas de chômage à 50%; voir
ATF 102 V 185
, DTA 1966 no 19, p. 65, 1961 no 11, p. 26). On relèvera à cet égard que l'
art. 28 al. 2 OAC
mentionne un temps d'attente de deux semaines "au moins", ce qui permet sans nul doute d'augmenter la durée de cette période, dans le cas de chômage partiel consistant en une réduction durable et non intermittente de l'horaire journalier. Semblable solution présente du reste l'avantage de mieux garantir l'égalité de traitement entre les assurés qui ne peuvent pas travailler du tout pendant une certaine période et ceux qui ne doivent que réduire leur activité journalière, dans les circonstances et professions visées par la réglementation spéciale rappelée plus haut, puisque le même effort financier sera requis de chacun avant de pouvoir bénéficier des prestations de l'assurance. Elle permet aussi d'éviter de défavoriser les assurés qui subissent sans interruption une simple diminution d'horaire journalier pendant une très longue période, ce qui ne manquerait pas de se produire si l'on subordonnait dans tous les cas l'octroi d'indemnités à l'existence d'un chômage complet de deux semaines consécutives au moins: bien que subissant un préjudice économique considérable, les intéressés ne pourraient pas satisfaire à l'exigence de l'
art. 28 al. 2 OAC
, ce qui ne serait guère admissible.
BGE 106 V 61 S. 64
2.
En l'espèce, à la date de la décision litigieuse, l'assurée n'avait, du 1er au 20 décembre 1977, pas encore subi, pendant une période ininterrompue, l'équivalent d'une perte de gain de deux semaines, compte tenu des vacances de l'entreprise (du 20 décembre 1977 au 16 janvier 1978), qui ne donnaient pas droit à indemnité (
art. 26 al. 2 LAC
; art. 8 AAC). C'est donc à juste titre que l'OCT a constaté le 30 janvier 1978 que l'intimée ne pouvait pas prétendre de prestations.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis, le jugement attaqué étant annulé. | null | nan | fr | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
cb4a764c-d44e-4758-8e66-8e69e4d3515d | Urteilskopf
123 IV 70
10. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 7 mars 1997 dans la cause X. contre Ministère public du canton de Fribourg (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 305 StGB
; Begünstigung.
Ein Tierpräparator, der ihm zum Ausstopfen übergebene geschützte Tiere entgegen der jagdgesetzlichen Vorschrift nicht anzeigt, macht sich nicht der Begünstigung durch Unterlassen schuldig, weil er keine Garantenstellung innehat (E. 2).
Art. 59 Ziff. 2 StGB
; Ersatzforderung.
Bestimmung des Betrags der Ersatzforderung zulasten des Tierpräparators (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 70
BGE 123 IV 70 S. 70
A.-
A la suite d'un contrôle systématique effectué auprès de tous les taxidermistes du canton de Fribourg, il s'est avéré que X. avait naturalisé 12 lynx, dont 7 sans être au bénéfice de l'autorisation requise s'agissant d'animaux protégés. Il a en outre admis avoir agi de même avec un coq de grand tétras. Ces animaux lui avaient été confiés par des chasseurs pour qui il a effectué le travail et dont il a refusé de dévoiler l'identité.
B.-
Le 13 mars 1996, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de la Veveyse a reconnu X. coupable d'infractions aux art. 23 de la loi fribourgeoise sur la chasse, 5 de l'ordonnance sur la chasse et la protection des mammifères et oiseaux sauvages (OChP, RS 922.01) ainsi que d'entrave à l'action pénale (
art. 305 CP
). Partant, il l'a condamné, en vertu des
art. 17 al. 1 let
. d de la loi fédérale sur la chasse (LChP; RS 922.0), 305, 41, 63, 68, 69 CP et 63 CPP/FR,
BGE 123 IV 70 S. 71
à un mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans; il lui a en outre retiré son autorisation de chasser pour une année et l'a condamné à verser à l'Etat de Fribourg un montant de 10'000 fr. à titre de créance compensatrice.
C.-
Par arrêt du 16 septembre 1996, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté le recours formé par le condamné contre ce jugement. S'agissant de l'application de l'
art. 305 CP
, elle a admis que le taxidermiste occupe en matière de protection des animaux une position juridique particulière, notamment en raison du fait qu'il peut être autorisé à empailler des animaux protégés, de sorte que son devoir d'annoncer un tel travail doit être assimilé à une véritable obligation juridique d'où découle sa position de garant permettant de réprimer une entrave à l'action pénale commise par omission. En outre, la cour cantonale a considéré qu'il ne saurait être question d'autofavorisation, qui n'est pas punissable, car elle suppose que l'infraction à la poursuite de laquelle l'auteur se soustrait soit consommée avant que n'intervienne l'acte d'assistance.
En ce qui concerne le montant de la créance compensatrice, les juges cantonaux ont estimé que celui-ci avait été à juste titre déterminé sur la base du gain brut réalisé par X.
D.-
X. s'est pourvu en nullité contre cet arrêt. Le recourant soutient que l'arrêt attaqué viole les
art. 305 et 59 CP
, partant il conclut principalement à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau; subsidiairement il conclut à ce qu'il soit dit et prononcé que sa condamnation pour infraction à l'
art. 305 CP
n'est pas fondée, que le montant de la créance compensatrice est réduit à 6'600 fr. et qu'une indemnité équitable lui est allouée pour la procédure du pourvoi en nullité.
A l'appui de ses conclusions, le recourant fait valoir qu'aucun devoir évident, voire impérieux comme l'exige la jurisprudence, n'incombe au taxidermiste, de sorte que l'on ne saurait lui appliquer l'
art. 305 CP
pour une omission de dénoncer une infraction. Il soutient en outre qu'il n'est pas établi que sa décision de ne pas annoncer les dépouilles soit antérieure aux naturalisations qu'il a pratiquées sur celles-ci. S'agissant de la créance compensatrice, il conteste que l'on puisse appliquer à son cas la jurisprudence développée à propos des infractions à la LStup et allègue qu'il faut fixer l'enrichissement obtenu par l'infraction en tenant compte des frais de production, qu'il évalue au minimum à un tiers du bénéfice brut.
E.-
Le Ministère public a renoncé à formuler des observations.
BGE 123 IV 70 S. 72
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Recevabilité).
2.
Le recourant soutient en premier lieu que l'autorité cantonale a violé le droit fédéral en le condamnant pour entrave à l'action pénale au sens de l'
art. 305 CP
.
Cette disposition punit de l'emprisonnement celui qui aura soustrait une personne à une poursuite pénale ou à l'exécution d'une peine ou d'une mesure. L'infraction ne peut être commise par omission que si l'auteur a un devoir de garant, auquel n'importe quelle obligation ne saurait être assimilée; il doit s'agir d'un devoir juridique qualifié, par exemple un devoir de protection ou de surveillance (
ATF 120 IV 98
consid. 2c et les arrêts cités).
En l'espèce, ce qui est reproché au recourant n'est pas d'avoir naturalisé les animaux en question, mais de n'avoir pas sollicité l'autorisation de le faire. En effet, ce qui était de nature à entraver l'action pénale n'est pas l'empaillage de l'animal mais le défaut d'annonce. La naturalisation ne saurait en elle-même être considérée comme un moyen de faire disparaître les preuves; ceci est tellement vrai que c'est précisément la découverte d'un coq de grand tétras empaillé qui a été à l'origine des investigations qui ont conduit à l'action pénale dirigée contre le recourant.
C'est donc bien d'une omission que ce dernier a à répondre, de sorte qu'il faut en premier lieu examiner s'il existait un devoir de garant justifiant l'application de l'
art. 305 CP
. Selon la jurisprudence, un tel devoir incombe notamment à celui qui, en raison de sa situation juridique, est tenu de protéger un bien donné des dangers qui le menacent. Une obligation légale ne fonde pas forcément un devoir de garant, ce qui est déterminant est la nature du lien, à l'origine de la norme, existant entre la personne qui est ainsi tenue et le bien menacé ou la source de danger (
ATF 120 IV 98
consid. 2c et les références citées; cf. URSULA CASSANI, Commentaire du droit pénal suisse, partie spéciale, vol. 9, Berne 1996, n. 18 ss ad art. 305 avec une présentation détaillée de la doctrine et de la jurisprudence).
En l'espèce, la position du recourant en tant que taxidermiste n'est en rien comparable à celle d'un garde-chasse, par exemple, qui serait punissable pour entrave à l'action pénale par omission (voir
ATF 74 IV 164
consid. 1). Alors que le garde-chasse est chargé de veiller au respect des règles concernant la chasse, ce qui lui confère dans le domaine de ses attributions un rôle analogue à celui d'un policier, le taxidermiste exerce une activité indépendante qui ne fait pas de
BGE 123 IV 70 S. 73
lui un auxiliaire de l'Etat dans la surveillance de la chasse. Le simple fait de devoir se faire enregistrer dans son canton s'il souhaite naturaliser des animaux empaillés (
art. 5 al. 2 OChP
), s'il marque la volonté du législateur de ne pas confier un tel travail à n'importe qui et sans aucun contrôle, ne suffit pas à investir le taxidermiste d'une tâche d'assistance des personnes chargées de veiller au respect des règles concernant la chasse. Il reste à déterminer si une position de garant peut découler de l'obligation faite par l'
art. 5 al. 3 OChP
à celui qui souhaite naturaliser un animal de certaines espèces, parmi lesquelles figurent tous les mammifères protégés et le grand tétras, de le déclarer à l'administration de la chasse du canton de provenance de l'animal en question. Il s'agit d'une obligation tout à fait générale, qui tend à permettre à l'autorité de garder un certain contrôle sur l'ensemble du gibier protégé destiné à l'empaillage plutôt qu'à porter à sa connaissance d'éventuelles infractions à la législation sur la chasse. Il est d'ailleurs à noter que tous les animaux concernés doivent être annoncés, même si leur provenance, parfaitement légale, est connue du taxidermiste; la déclaration n'est donc pas liée à un quelconque soupçon d'infraction. Au surplus, le fait que la déclaration doit être effectuée dans les 14 jours qui suivent l'arrivée de l'animal dans l'atelier de naturalisation (
art. 5 al. 4 OChP
) montre bien que le législateur n'estimait pas important qu'elle parvienne dans les meilleurs délais à l'autorité, ce qui aurait été le cas si le but avait été de permettre la répression des infractions car il est bien évident que dans un tel délai de nombreuses preuves peuvent avoir disparu ou été détruites. Dans ces circonstances, force est de constater que l'obligation d'annoncer les animaux protégés destinés à la naturalisation est une obligation très générale qui n'est pas propre à fonder une position de garant du taxidermiste (
ATF 118 IV 309
consid. 1d). C'est donc à tort que celui-ci a été reconnu coupable d'entrave à l'action pénale et la question de l'impunité dans les cas d'autofavorisation est par conséquent devenue sans objet.
3.
S'agissant de la créance compensatrice mise à sa charge, le recourant conteste que l'on puisse, comme l'a fait l'autorité cantonale, appliquer à son cas la jurisprudence développée à propos des infractions à la législation fédérale sur les stupéfiants; selon lui, il faut déterminer l'enrichissement obtenu au moyen de l'infraction en tenant compte de ses frais de production, qu'il estime au minimum à un tiers du bénéfice.
Selon l'
art. 59 ch. 1 CP
, le juge prononcera la confiscation des valeurs patrimoniales qui sont le résultat d'une infraction ou qui
BGE 123 IV 70 S. 74
étaient destinées à décider ou à récompenser l'auteur d'une infraction, si elles ne doivent pas être restituées au lésé en rétablissement de ses droits. Le ch. 2 de l'
art. 59 CP
précise que lorsque les valeurs patrimoniales à confisquer ne sont plus disponibles, le juge ordonnera leur remplacement par une créance compensatrice de l'Etat d'un montant équivalent.
Le but de cette créance compensatrice est d'éviter que celui qui a disposé des objets ou valeurs à confisquer soit privilégié par rapport à celui qui les a conservés (
ATF 119 IV 17
consid. 2a et les arrêts cités); elle ne joue qu'un rôle de substitution de la confiscation en nature et ne doit donc, par rapport à celle-ci, engendrer ni avantage ni inconvénient (
ATF 119 IV 17
consid. 2b).
Les animaux qui ont été naturalisés par le recourant étaient l'objet de l'infraction commise par celui-ci et sanctionnée en application de l'
art. 17 al. 1 let
. d LChP. Ils pouvaient dès lors être confisqués en application de l'
art. 59 ch. 1 CP
. C'est au demeurant selon toute vraisemblance ce qui se serait produit s'ils avaient été trouvés en possession du taxidermiste. Toutefois, en l'espèce, ces animaux ne se trouvaient plus chez le recourant et n'ont donc pas pu être confisqués; c'est la raison pour laquelle il y a lieu de prononcer une créance compensatrice, conformément au chiffre 2 de l'
art. 59 CP
. Dans l'hypothèse où les animaux empaillés auraient été saisis en sa possession, le recourant n'aurait pu prétendre à aucune contrepartie pour le matériel qu'il avait investi dans la naturalisation ni pour son travail. En effet, la loi prévoit la confiscation pure et simple de l'objet de l'infraction (
art. 59 ch. 1 CP
). Au demeurant, en empaillant un animal sans se soumettre à la procédure obligatoire dans un tel cas, se rendant ainsi coupable de l'infraction prévue par l'
art. 17 al. 1 let
. d LChP, le recourant s'est exposé à se faire confisquer les objets terminés et à perdre ainsi le fruit de son travail et le matériel investi; c'est donc bien à lui d'en supporter les conséquences. Comme la créance compensatrice remplace la confiscation en nature par rapport à laquelle elle ne doit engendrer ni avantage ni inconvénient, le montant doit être fixé à la valeur des objets qui n'ont pas pu être saisis, savoir en l'espèce les animaux empaillés. C'est donc à tort que le recourant soutient que ses frais de production auraient dû être pris en considération.
Ce grief est donc mal fondé et le pourvoi doit être rejeté sur ce point.
4.
(Suite de frais). | null | nan | fr | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
cb4c48b1-d085-4be8-bf46-c424246ae4d1 | Urteilskopf
101 V 114
22. Arrêt du 9 avril 1975 dans la cause Caisse de compensation des Centrales suisses d'électricité contre Pellaz et Tribunal cantonal valaisan des assurances | Regeste
Mit dem Streitgegenstand konnexe Fragen; Grenzen der Prüfung von Amtes wegen (Erw. 1).
Verzugszinsen.
- Sind Verzugszinsen wegen verspäteter Auszahlung von Versicherungsleistungen streitig, so handelt es sich um ein Verfahren über die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen gemäss
Art. 132 und 134 OG
(Erw. 2).
- Im Bereich der Sozialversicherung dürfen solche Zinsen nur zurückhaltend gewährt werden (Erw. 3 und 4). | Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 101 V 114 S. 114
A.-
Gaspard Pellaz, né en 1911, marié et père de famille, souffre de diverses affections du dos. Se fondant sur un prononcé du 8 juin 1967 de la Commission cantonale valaisanne
BGE 101 V 114 S. 115
de l'assurance-invalidité qui constatait l'existence d'un taux d'invalidité de 80%, la Caisse de compensation des Centrales suisses d'électricité mit le prénommé au bénéfice d'une rente et de rentes complémentaires à partir du 1er avril 1967 (décision du 3 août 1967).
La caisse précitée lui ayant communiqué des rapports médicaux qui attestaient un degré d'invalidité de 25% seulement, le 4 septembre 1968, en l'informant qu'elle suspendrait le paiement de la rente "jusqu'à ce qu'une nouvelle décision ait pu être prise", la commission susmentionnée procéda à diverses mesures d'instruction. Puis elle fixa à 50% l'invalidité de l'intéressé (prononcé du 24 avril 1969), taux qu'elle confirma les 19 février 1970 et 24 juin 1971. Aucun des trois prononcés rendus par elle ne fut cependant notifié à l'assuré par la Caisse de compensation des Centrales suisses d'électricité, qui se disait persuadée que l'intéressé aurait pu réaliser plus de la moitié ou des deux tiers d'un gain normal.
Gaspard Pellaz s'adressa alors le 10 septembre 1971 à l'Office fédéral des assurances sociales pour se plaindre de la carence de l'administration. Ledit office lui répondit le 4 novembre 1971 qu'il considérait sa lettre comme un recours, lequel fut transmis au Tribunal cantonal valaisan des assurances. Par jugement du 3 février 1972, ce dernier renvoya le dossier à l'assurance pour complément d'instruction et nouvelle décision. Les premiers juges estimaient en bref que les pièces ne permettaient pas de décider si l'assuré faisait fautivement obstacle à une réadaptation et qu'elles étaient de toute façon insuffisantes pour évaluer le taux d'invalidité. Ce jugement fut confirmé en dernière instance par le Tribunal fédéral des assurances, le 13 avril 1972.
Par prononcé du 28 juillet 1972, la Commission cantonale valaisanne de l'assurance-invalidité ordonna l'octroi d'une demi-rente dès le 1er octobre 1968, après avoir procédé aux mesures requises. La caisse de compensation soumit cependant le cas à l'Office fédéral des assurances sociales, qui pria la commission de compléter encore l'instruction, ce qu'elle fit avant de confirmer son plus récent prononcé, le 3 mai 1973. Le 22 juin 1973 enfin, la caisse alloua à l'assuré, dont l'épouse avait eu 60 ans en 1970, une rente entière de couple, et fixa à 37'856 fr. la somme qu'elle lui devait à titre de prestations arriérées.
BGE 101 V 114 S. 116
B.-
Gaspard Pellaz recourut contre ce dernier acte de l'administration en concluant au versement d'un intérêt moratoire sur les arrérages payés rétroactivement et à une indemnité d'avocat. En effet, au cours de la procédure administrative, il avait consulté Me T.; en revanche, il agissait seul devant la juridiction de première instance.
Le 8 mars 1974, le Tribunal cantonal valaisan des assurances admit la première conclusion et rejeta la seconde. Il condamna la caisse intimée à payer sur les rentes arriérées un intérêt de retard dont il arrêta le taux à 5% l'an "dès chaque échéance des rentes mensuelles, soit le 1er de chaque mois (art. 47 al. 3 LAI et 44 al. 1 LAVS), mais au plus tôt dès le 1er juin 1969". Ledit intérêt devait être calculé "jusqu'à la date du versement effectif de l'arriéré arrêté par décision du 22 juin 1973".
C.-
La Caisse de compensation des Centrales suisses d'électricité a formé en temps utile un recours de droit administratif contre le jugement cantonal. Elle conclut à libération de l'obligation de verser un intérêt. Selon elle, la fixation définitive de la rente a été différée longtemps à cause d'avis médicaux contradictoires, et elle avait le devoir de suspendre des versements qui auraient pu se révéler indus et irrécupérables.
Agissant au nom de l'intimé, Me M. conclut avec suite de frais et dépens au rejet du recours.
Dans sa réponse, l'Office fédéral des assurances sociales estime que le litige porte sur le droit de l'assuré à la demi-rente allouée depuis le 1er octobre 1968, à un intérêt moratoire ainsi qu'au remboursement de ses frais d'avocat. Il se borne cependant à conclure à l'admission du recours sur la question des intérêts de retard, parce que la LAI - à la différence de la LAMA - ne laisserait nulle place au versement de tels intérêts; il renonce en revanche à formuler des conclusions sur les deux autres points qu'il soulève.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Fondé sur l'art. 85 al. 2 lit. d LAVS, le Tribunal fédéral des assurances a dit qu'en cas de recours la décision entière doit, en général, être examinée d'office par l'autorité judiciaire. Cependant, la jurisprudence a tracé des limites à ce principe; le juge ne saurait revoir spontanément des questions non litigieuses, sauf si ces dernières se trouvent avec des questions
BGE 101 V 114 S. 117
litigieuses dans un rapport de connexité suffisant pour en justifier l'examen simultané (v. p.ex. RO 98 V 33). Cela vaut pour les deux instances judiciaires.
a) Le Tribunal cantonal valaisan des assurances a refusé d'indemniser l'intimé Gaspard Pellaz des frais d'avocat concernant la phase administrative de la procédure. Personne n'a attaqué cette partie du dispositif du jugement. Le seul recours de droit administratif a trait à l'intérêt moratoire, soit à une question manifestement dépourvue de connexité avec celle des frais de conseil. Contrairement à l'opinion de l'Office fédéral des assurances sociales, le Tribunal fédéral des assurances n'a donc pas à revenir d'office sur cette question-ci.
b) La contestation relative à l'intérêt moratoire est dans un certain rapport de connexité avec l'existence du droit à la rente, puisqu'il ne saurait y avoir d'intérêt pour cause de retard si aucun paiement ne devait être effectué. Mais l'obligation éventuelle de payer un intérêt moratoire est ici une conséquence très mineure de la dette de rente, de sorte qu'il serait abusif d'exiger du juge qu'il revoie d'office, à l'occasion d'un recours ne portant que sur l'intérêt, une rente dont la fixation a donné lieu à de nombreuses mesures d'instruction et dont ni la caisse de compensation ni l'assuré ne contestent le principe ou les modalités. Par conséquent, contrairement encore à l'opinion de l'Office fédéral des assurances sociales, c'est à juste titre que le Tribunal cantonal valaisan des assurances a considéré la décision du 22 juin 1973 comme passée en force quant à l'existence du droit à la rente et quant à la nature, au montant et à la durée de cette prestation. Le Tribunal fédéral des assurances n'a pas de motifs, lui non plus, de revenir sur cet objet.
2.
S'agissant du pouvoir d'examen de la Cour de céans (et de la question des frais de justice), il y a lieu de considérer que le présent litige porte sur des prestations d'assurance, au sens des art. 132 et 134 OJ.
3.
Sur le seul problème que le Tribunal fédéral des assurances ait à résoudre, celui de l'intérêt moratoire, l'argumentation de l'autorité de première instance est pertinente.
Dans le domaine du droit des assurances sociales, le Tribunal fédéral des assurances considère depuis longtemps déjà qu'il n'y a en principe pas place pour des intérêts moratoires, lesquels ne sont pas prévus par la législation (v. p.ex. ATFA
BGE 101 V 114 S. 118
1952, p. 88, 1960, p. 94, 1967, p. 57, 1968, pp. 19 et 167; RJAM 1973, No 168, p. 68 consid. 3, No 174, p. 126 consid. 2; v. aussi RO 95 I 258 consid. 3, p. 263, et MAURER, Recht und Praxis der Schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2e édition, p. 276, No 2). La doctrine a en général approuvé cette conception, du moins tacitement (GRISEL, Droit administratif suisse p. 325; IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 4e édition, No 123 I; RENGGLI, SZS 1961, p. 10; MAURER, SZS 1972, pp. 189 ss; contra: PFLUGER, SKZ 1968, p. 227). La principale raison de l'exclusion de la dette d'intérêts en matière d'assurance sociale réside dans le rôle dévolu à l'administration. Celle-ci se présente comme détentrice de la puissance publique chargée d'instruire, parfois longuement, les demandes de prestations émanant des particuliers et de leur appliquer le droit de manière objective. Lui imposer systématiquement des intérêts moratoires reviendrait à la pénaliser pour avoir accompli son devoir avec soin. Quant à l'assuré, la règle de l'égalité des parties commande de le dispenser lui aussi du paiement d'intérêts de retard lorsqu'il a défendu ce qu'il estimait être son droit (ATFA 1968, p. 19; MAURER, SZS 1972, pp. 189 ss). Ce principe a pourtant ses limites, et il peut arriver qu'exceptionnellement des circonstances justifient qu'on y déroge. Dans l'arrêt ATFA 1968, p. 19, le Tribunal fédéral des assurances a vu l'existence d'une telle circonstance, en matière d'assurance-maladie, dans le fait qu'une assurée avait contesté devoir des cotisations sans avoir invoqué aucun moyen libératoire, ni cherché d'arrangement avec la caisse, ni mis fin au plus tôt à des engagements qu'elle ne pouvait ou ne voulait pas tenir, obligeant ainsi l'institution d'assurance à procéder à des démarches fastidieuses.
De manière générale, on peut dire qu'il faut laisser l'administration exercer ses fonctions publiques et l'assuré défendre ses droits sans craindre de devoir verser des intérêts moratoires. On ne saurait cependant laisser sans aucune sanction des manoeuvres illicites ou purement dilatoires. L'octroi d'intérêts de retard, dans ces hypothèses, se justifie même dans le domaine des assurances sociales. Mais il ne doit intervenir qu'avec retenue, ne serait-ce que pour éviter les inconvénients signales par MAURER (SZS 1972, pp. 189 ss). L'opinion de l'Office fédéral des assurances sociales, qui estime qu'en matière d'assurance-invalidité l'administration en demeure ne
BGE 101 V 114 S. 119
peut jamais devoir d'intérêt de retard, a par conséquent le tort d'être absolue. Qu'on doive peut-être tolérer de plus grands délais de paiement dans certains domaines des assurances sociales que dans d'autres, c'est possible. Mais la question souffre de rester indécise dans le présent arrêt, car les atermoiements de la caisse recourante étaient inadmissibles.
4.
Ainsi que l'exposent les premiers juges, on peut considérer en l'occurrence qu'il était du devoir des organes de l'assurance de réexaminer le bien-fondé de la rente en cours sans risquer d'être pénalisés plus tard par le versement d'intérêts moratoires pour avoir pris le temps nécessaire à une révision sérieuse. Or, après instruction complémentaire, la commission de l'assurance-invalidité a tenu compte des faits nouveaux signalés par la caisse ainsi que des autres pièces du dossier et réduit à 50% son estimation du taux d'invalidité. Avec son prononcé du 24 avril 1969, la procédure était close; une décision formelle notifiant ce prononcé à qui de droit aurait normalement dû suivre dans un délai raisonnable et le versement des prestations de l'assurance-invalidité, reprendre sous la forme d'une demi-rente.
Mais la Caisse de compensation des Centrales suisses d'électricité a refusé de donner suite au prononcé de la Commission cantonale valaisanne de l'assurance-invalidité, et cela à plus d'une reprise, outrepassant en cela manifestement ses compétences, comme l'explique pertinemment le jugement attaqué. On se bornera à rappeler à cet égard que les caisses de compensation sont liées par les prononcés des commissions de l'assurance-invalidité relatifs à l'existence, à la durée et au degré de l'invalidité (art. 54, 60 LAI, 74 et 75 RAI). Quand elles constatent à ce sujet une irrégularité, elles doivent la signaler à la commission compétente et, le cas échéant, à l'autorité de surveillance; mais il ne leur appartient ni de suspendre de leur propre chef le paiement d'une rente - si ce n'est pour une courte durée - ni d'ignorer volontairement les prononcés des commissions cantonales (v. le message du 24 octobre 1958 du Conseil fédéral relatif à la LAI, pp. 72-73; Circulaire du 1er avril 1964 de l'Office fédéral des assurances sociales sur la procédure, ch. 193 à 196; Circulaire du 1er octobre 1964 de l'Office fédéral des assurances sociales sur le contentieux, ch. 91 et 92).
Dans ces conditions, c'est à bon droit que le Tribunal cantonal
BGE 101 V 114 S. 120
valaisan des assurances a refusé d'appliquer la règle générale, admise par la jurisprudence et la doctrine en matière d'intérêts moratoires dans l'assurance sociale, en présence du refus arbitraire, réitéré et de longue durée d'un organe de l'assurance-invalidité d'exécuter la décision prise par une autorité compétente d'accorder des prestations à l'intimé.
Rapport soit, pour le surplus, aux considérants du jugement déféré au Tribunal fédéral des assurances, s'agissant notamment du taux de l'intérêt dû (5% l'an; v. GRISEL, op.cit., p. 325) et de la manière de le calculer en l'espèce (au regard notamment de la date d'exigibilité), considérants qui échappent à toute critique et ne sont du reste pas attaqués sur ces points.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est rejeté. | null | nan | fr | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
cb4cab05-08ae-42f6-8fac-35bb2aaebc83 | Urteilskopf
104 II 204
34. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung als staatsrechtliche Kammer vom 27. Juni 1978 i.S. Trüb gegen Druckerei Baumann AG und Appellationshof des Kantons Bern | Regeste
Art. 322 Abs. 1 OR
.
Ob der Arbeitgeber durch eine Vereinbarung mit einem Arbeitnehmer, den Grundlohn zu kürzen, eine zwingende Bestimmung über Teuerungszulagen umgehen wolle, hängt von den Umständen des Einzelfalles, namentlich vom gesamten Verhalten der Beteiligten ab. | Sachverhalt
ab Seite 204
BGE 104 II 204 S. 204
A.-
Trüb arbeitete seit 1. Mai 1974 als gelernter Buchdrucker bei der Druckerei Baumann AG in Zollikon. Das Arbeitsverhältnis unterstand dem Gesamtarbeitsvertrag (GAV)
BGE 104 II 204 S. 205
zwischen dem Schweizerischen Buchdruckerverein und dem Schweizerischen Typographenbund. Gegen Ende Juni 1975 orientierte der Betriebsinhaber die Belegschaft über die Arbeitsaufträge und stellte Lohnkürzungen in Aussicht, die in der Folge mit den einzelnen Arbeitnehmern besprochen wurden. Am 26./28. Juli 1975 erhielten die Arbeitnehmer Kenntnis von den neu vorgesehenen Löhnen, die teils bis zu Fr. 260.- im Monat herabgesetzt wurden; für Trüb ergab sich anstelle des bisherigen Grundlohnes von Fr. 2'510.- ein solcher von Fr. 2'400.-. Er hatte zudem Anspruch auf eine Teuerungszulage von Fr. 80.-. Trüb gelangte mit zwei Kollegen an die Typographia Zürich, die bei der Arbeitgeberin schriftlich gegen die Kürzung protestierte. Am 19. August 1975 wurden die Lohnkürzungen und Teuerungszulagen in einer Betriebsversammlung besprochen. Trüb erhielt daraufhin einen Grundlohn von Fr. 2'435.- und eine Teuerungszulage von Fr. 80.- ausbezahlt, was eine Herabsetzung des Gehaltes um Fr. 75.- im Monat bedeutete.
B.-
Im Dezember 1976 klagte Trüb gegen die Druckerei Baumann AG auf Zahlung der Lohndifferenz von Fr. 75.- für 16 Monate. Er warf der Beklagten vor, ihre Verpflichtung zur Zahlung von Teuerungszulagen gemäss GAV umgangen zu haben.
Das nach GAV zuständige vertragliche Schiedsgericht und auf Beschwerde hin am 9. Januar 1978 auch der Appellationshof des Kantons Bern wiesen die Klage ab.
Trüb führte gegen das Urteil des Appellationshofes staatsrechtliche Beschwerde, die vom Bundesgericht abgewiesen wurde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Beschwerdeführer geht mit dem Appellationshof davon aus, dass nach dem Teuerungsabkommen zum GAV ab Juli 1975 eine Teuerungszulage von Fr. 80.- im Monat bezahlt werden musste. Er macht geltend, diese Zulage sei zwar der Form halber ausgerichtet, dafür aber sein Grundlohn um Fr. 75.- im Monat gekürzt worden; die Zulage habe in Wirklichkeit also nur noch Fr. 5.- betragen. Dadurch sei zwingendes Recht des Teuerungsabkommens umgangen worden; das Bundesgericht habe eine solche Kürzung des Lohnes auf
BGE 104 II 204 S. 206
dem Umweg über die geschuldete Teuerungszulage denn auch bereits wiederholt als willkürliche Gesetzesumgehung behandelt.
a) Da dem Beschwerdeführer nach seiner eigenen Darstellung die zwingend festgesetzte Teuerungszulage ausbezahlt, der frei vereinbarte Grundlohn dagegen gekürzt worden ist, kann jedenfalls nicht von einem Verstoss gegen den Wortlaut des Teuerungsabkommens gesprochen werden. Schon deshalb lässt sich der vorliegende Fall nicht mit dem in
BGE 101 Ia 463
veröffentlichten vergleichen, wo statt 70 nur 30 Rp./Std. der geschuldeten Lohnerhöhung bezahlt worden sind. Er unterscheidet sich auch deutlich vom Fall, der dem bundesgerichtlichen Entscheid
BGE 96 I 433
zugrunde liegt; dort ging es um einen Verstoss gegen die ausdrückliche Bestimmung, dass bei Berechnung der vereinbarten periodischen Lohnerhöhungen vom tatsächlich bezahlten Gehalt auszugehen ist. Der Beschwerdeführer behauptet denn auch keine direkte Verletzung, sondern eine Umgehung der zwingenden Regelung über die Teuerungszulage.
b) Die Gesetzesumgehung besteht darin, dass der Wortlaut einer Verbotsnorm beachtet, ihr Sinn dagegen missachtet wird; ob eine Umgehung vorliegt, hängt daher davon ab, wie die Norm nicht nur nach ihrem Wortlaut, sondern auch nach ihrem Sinn und Zweck auszulegen ist (
BGE 79 II 83
; MERZ, N 89/90 zu
Art. 2 ZGB
; GUHL/MERZ/KUMMER, OR S. 134; VON TUHR/SIEGWART, OR I S. 238; DESCHENAUX, in Schweiz. Privatrecht II S. 157). Im vorliegenden Fall begründet der Beschwerdeführer die angebliche Umgehung vorweg mit einem Hinweis auf
BGE 101 Ia 463
, mit dessen Erwägungen sich der Appellationshof nicht auseinandergesetzt habe. In diesem Entscheid führte die staatsrechtliche Kammer gestützt auf einen andern GAV insbesondere aus (S. 466 unten), dass das Vorgehen des Arbeitgebers praktisch auf eine Gesetzesumgehung hinausliefe, wenn er den Grundlohn kürzen dürfte, bevor er die im GAV vorgesehen Lohnerhöhung gewährt. Die geltende Regelung wolle dem Arbeitnehmer eine tatsächliche Lohnerhöhung verschaffen; diese Absicht würde aber vereitelt, wenn der Grundlohn vor der Erhöhung herabgesetzt werden könnte. Weshalb in jenem Fall die Frage der Gesetzesumgehung überhaupt erwähnt und in so allgemeiner Form bejaht wurde, ist weder der weitern Begründung des Entscheides noch dessen
BGE 104 II 204 S. 207
Sachverhalt zu entnehmen; nach diesem stellte sich die Frage der Gesetzesumgehung gar nicht, da der Arbeitgeber nur 30 statt 70 Rp./Std. an die geschuldete Lohnerhöhung bezahlte, seine Pflicht also unmittelbar verletzte. Es handelt sich offensichtlich um eine beiläufige und für den Entscheid unnötige Erwägung, die jedoch zugunsten des Beschwerdeführers spricht.
c) Eine Gesetzesumgehung ist in Fällen wie dem vorliegenden nicht leichthin anzunehmen. Der GAV sieht ja für den Grundlohn die volle Vertragsfreiheit der Parteien vor, die sich über dessen Festsetzung und allfällige spätere Änderungen verständigen können; eine Ausnahme besteht nur für die Mindestlöhne, die hier nicht interessieren. Wenn nun in einem Nachtrag zum GAV Teuerungszulagen festgesetzt werden, die unabdingbar sind, so kann dadurch nicht stillschweigend und ohne Änderung des GAV die Vertragsfreiheit für den Grundlohn wieder aufgehoben werden. Die im vorliegenden Fall anwendbare Regelung über die Teuerungszulage enthält denn auch keinen Hinweis auf eine gleichzeitige Fixierung des bisher bezogenen Grundlohnes, was einen weitern Unterschied zu dem in
BGE 96 I 433
beurteilten Fall bedeutet. Es braucht daher auch nicht geprüft zu werden, ob sog. "Effektivklauseln", wonach bei Erhöhungen vom bisherigen Effektivlohn auszugehen ist, überhaupt zulässig wären (vgl. O. ARREGGER, Die normativen Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrags und ihr Verhältnis zum Einzelarbeitsvertrag, Diss. Bern 1974, insbes. S. 67 ff.).
Freilich schliesst auch das Fehlen einer solchen Klausel die Möglichkeit nicht aus, dass eine zwingende Regelung über Teuerungszulagen durch eine gegenseitige Übereinkunft, den Grundlohn zu kürzen, in unzulässiger Weise umgangen wird. Das setzt jedoch voraus, dass mit der an sich zulässigen Herabsetzung des Grundlohnes beabsichtigt wird, die zwingende Vorschrift über die Teuerungszulage zu missachten. Das entscheidet sich nicht allgemein, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalles, namentlich vom gesamten Verhalten der Beteiligten ab. Fragen kann sich somit nur, wie es sich damit im vorliegenden Fall verhielt.
Die Beklagte sah vorerst individuell verschiedene Lohnkürzungen vor, welche mit den Arbeitnehmern einzeln besprochen wurden und zwischen null und Fr. 260.- ausmachten. Der
BGE 104 II 204 S. 208
Lohn des Beschwerdeführers sollte um Fr. 110.- herabgesetzt, seine Teuerungszulage von Fr. 80.- aber ausbezahlt werden. An der Betriebsversammlung, die sich nach dem Protest der Typographia Zürich mit dem geplanten Lohnabbau befasste, versuchte man statt dessen zunächst einen allgemeinen Verzicht auf die Teuerungszulagen zu erwirken, was aber abgelehnt wurde. Schliesslich einigte man sich auf eine lineare Lohnreduktion, die je nach Arbeitnehmerkategorie Fr. 55.- bis 75.- betrug; an den Teuerungszulagen wurde dagegen ausdrücklich festgehalten. Diese tatsächlichen Feststellungen sind den Urteilen des Schiedsgerichtes und des Appellationshofes entnommen und auch vor Bundesgericht unwidersprochen geblieben. Sie zeigen deutlich, dass die Arbeitgeberin im Sommer 1975 nicht die Teuerungszulagen durch entsprechende Lohnabstriche ausgleichen wollte, sondern einen echten Lohnabbau anstrebte, der teils erheblich über den Betrag der Zulagen hinausging. Wenn dann auf Beschluss der Betriebsversammlung die Grundlöhne linear statt individuell verschieden gekürzt wurden und die dabei entstehenden Ausfälle nicht einmal mehr den Betrag der Teuerungszulage erreichten, so spricht das nicht für, sondern gegen eine Umgehungsabsicht des Arbeitgebers; jedenfalls durfte der Appellationshof unter den gegebenen Umständen eine solche Absicht sinngemäss verneinen, ohne dass ihm deswegen Willkür vorgeworfen werden kann. | public_law | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
cb50bf18-f05f-4a0c-83f8-766cdf71e2f5 | Urteilskopf
125 II 152
14. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. Februar 1999 i.S. Kanton St. Gallen gegen Schweizerische Eidgenossenschaft (staatsrechtliche Klage) | Regeste
Art. 83 lit. a OG
; Abgrenzung der eidgenössischen und der kantonalen Kompetenzen bei der Zulassung von Geldspielautomaten.
Eintretensvoraussetzungen im Verfahren der staatsrechtlichen Klage, zulässige Rügen und Begehren, Kognition des Bundesgerichtes (E. 1-3). Der Bundesrat hat durch den Erlass der eidgenössischen Geldspielautomatenverordnung nicht in die kantonale Zuständigkeit eingegriffen. Es besteht kein Anspruch der Kantone auf Weiterführung der bisherigen Praxis der Homologation von Geschicklichkeitsspielautomaten, die sich als bundesrechtswidrig erweist (E. 4 u. 5). Kostenfolgen des bundesgerichtlichen Verfahrens (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 153
BGE 125 II 152 S. 153
A.-
Nach
Art. 35 BV
in der Fassung vom 14. Dezember 1927/7. Dezember 1958 und dem Bundesgesetz über die Spielbanken vom 5. Oktober 1929 (SBG, SR 935.52) sind Spielbanken - das heisst Unternehmen, die Glücksspiele betreiben - grundsätzlich verboten. Ausnahmsweise können die Kantonsregierungen den Betrieb des Boulespiels in Kursälen bewilligen (
Art. 35 Abs. 2 BV
,
Art. 5 SBG
, Art. 1 der Verordnung über den Spielbetrieb in Kursälen vom 1. März 1929, SR 935.53), doch bedürfen solche Bewilligungen der bundesrätlichen Genehmigung (
Art. 35 Abs. 4 BV
, Art. 1 Abs. 4 der genannten Verordnung). Die Regelung über Geschicklichkeitsspiele mit Gewinnmöglichkeit belässt das Bundesrecht dagegen seit jeher den Kantonen. Das Aufstellen von Spielautomaten und ähnlichen Apparaten gilt nach
Art. 3 Abs. 1 SBG
dann als Geschicklichkeitsspiel und nicht als Glücksspiel, wenn der Spielausgang in unverkennbarer Weise ganz oder vorwiegend auf Geschicklichkeit beruht. Den Entscheid darüber, welche Apparate als Geschicklichkeitsautomaten gelten können und welche dem Glücksspiel dienen, trifft gemäss
Art. 3 Abs. 2 SBG
das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement.
Durch den neuen Art. 35 der Bundesverfassung, der in der eidgenössischen Abstimmung vom 7. März 1993 angenommen wurde, aber noch nicht in Kraft gesetzt worden ist, wird das Spielbankenverbot aufgehoben und die Gesetzgebung über die Errichtung und den Betrieb von Spielbanken einschliesslich Glücksspielautomaten mit Geldgewinn dem Bund übertragen. Nach
Art. 35 Abs. 4 BV
bleibt die Zulassung von Geschicklichkeitsspielautomaten der kantonalen Gesetzgebung vorbehalten.
B.-
Die Vorarbeiten für die Ausführungsgesetzgebung zum neuen Verfassungsartikel wurden 1993 an die Hand genommen. Im Jahre 1995 ging ein erster Gesetzesentwurf in Vernehmlassung, wurde aber in der Folge durch ein neues Konzept ersetzt. Am 24. April 1996 gelangte das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement angesichts der seit Annahme des Verfassungsartikels eingetretenen Entwicklung - es waren inzwischen zahlreiche neue Bewilligungsgesuche für Kursäle mit Boulespiel und Geldspielautomaten eingegangen - mit einem Orientierungsschreiben an
BGE 125 II 152 S. 154
die Kantone. In diesem wurde ausgeführt, der Bundesrat befürchte, dass das ganze Glücksspielwesen ausser Kontrolle geraten und die Spielbankengesetzgebung präjudiziert werden könnte. Die Landesregierung habe daher eine Lageanalyse vorgenommen und sei zum Schluss gelangt, dass die bisherige sehr liberale Praxis der Genehmigung kantonaler Kursaalbewilligungen und der Homologierung sogenannter Geschicklichkeitsspielautomaten einer grundsätzlichen Überprüfung bedürfe. Der erwähnten Präjudizierung solle dadurch begegnet werden, dass bis auf weiteres keine neuen kantonalen Boulespielbewilligungen mehr genehmigt würden; die Zulassungspraxis auf dem Gebiet der Geldspielautomaten werde überprüft.
C.-
Im Kanton St. Gallen ist nach Art. 4 lit. a des kantonalen Gesetzes über Spielgeräte und Spiellokale vom 6. Juni 1982 (kantonale Gesetzessammlung 554.3) die Verwendung von Spielgeräten, die Geld oder geldwerte Gegenstände als Gewinn abgeben, verboten. Dieses generelle Verbot wurde vom Grossen Rat im Anschluss an die Änderung von
Art. 35 BV
in Frage gestellt und die Regierung im Mai 1995 mit der Überarbeitung des kantonalen Gesetzes beauftragt. Nach der parlamentarischen Motion sollte das Verbot von Geldspielautomaten in dem Sinne gelockert werden, dass solche Apparate inskünftig in Kursälen mit Boulespiel - insbesondere im Kursaal Bad Ragaz als bisher einzigem Kursaal auf Kantonsgebiet - ebenfalls betrieben werden könnten.
Am 11. Juni 1996 erteilte die St. Galler Regierung dem Seerestaurant in Rorschach eine Bewilligung zum Boulespiel, eine weitere wurde am 27. August 1996 der Überbauung «Adlerberg» in St. Gallen gewährt. Beide Bewilligungen fielen jedoch unter das vom Bundesrat im April 1996 beschlossene Genehmigungsmoratorium.
Am 18. März 1997 legte die St. Galler Regierung die Botschaft und den Entwurf zu einem Nachtragsgesetz zum Gesetz über Spielgeräte und Spiellokale vor. Der Entwurf sieht vor, dass die Inhaber von Kursälen mit Boulespielbewilligung auch Geschicklichkeitsspiele mit Gewinnmöglichkeiten betreiben dürfen; darüber hinaus können Bewilligungen für Geschicklichkeitsspiele an Gesuchsteller erteilt werden, welche im gleichen Gebäude eine vielseitige Unterhaltung auf Dauer anbieten, die den Tourismus fördern kann. In ihrer Botschaft zum Gesetzesentwurf hielt die Regierung fest, der Bund wolle durch eine Änderung der bisherigen Homologierungspraxis die zur Zeit in zahlreichen Kantonen zugelassenen Geschicklichkeitsspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit neu als Glücksspielgeräte qualifizieren. Dadurch würde auf kaltem Wege
BGE 125 II 152 S. 155
die bisherige Zuständigkeit der Kantone im Bereich der Geschicklichkeitsspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit ausgehöhlt. Sollte der Bund die beabsichtigte Neuhomologierung gegen den Widerstand der Kantone durchsetzen, könnten die heutigen Geschicklichkeitsspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit unter der Geltung des künftigen Bundesrechts voraussichtlich nur noch als Glücksspielgeräte in vom Bund bewilligten Spielbanken betrieben werden. Bei der Bewerbung um künftige Spielbankenbewilligungen des Bundes würden Betriebe und Standorte einen faktischen Vorteil geniessen, die bereits über dannzumal altrechtliche kantonale Bewilligungen für Geschicklichkeitsspielgeräte verfügten. Da der Kanton St. Gallen dabei nicht zurückstehen wolle, rechtfertige es sich nicht, das geltende kantonale Verbot von Spielautomaten weiter aufrechtzuerhalten.
D.-
Im Anschluss an die Vorlage der Botschaft des Bundesrates zu einem neuen Bundesgesetz über das Glücksspiel und über die Spielbanken im Februar 1997 wandte sich der Vorsteher des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes mit Schreiben vom 27. Juni 1997 erneut an die Kantone. Er wies auf das vom Bundesrat beschlossene Moratorium für die Genehmigung kantonaler Boulespielbewilligungen hin und stellte fest, in einigen Kantonen seien Tendenzen erkennbar, diese Massnahme zu unterlaufen. Solche Bestrebungen liefen der Übereinkunft von Bund und Kantonen zuwider, wonach für das Glücksspiel eine gemeinsame ganzheitliche Regelung zu treffen sei. Was die Geldspielautomaten anbelange, so sei im Rahmen des Moratoriumsbeschlusses eine eingehende Überprüfung der Homologationspraxis angeordnet worden, wobei sich schon heute zeige, dass die Praxis geändert werden müsse. Wer sich daher nicht diesem Beschluss entsprechend verhalte, tue dies auf eigenes Risiko.
E.-
Der Grosse Rat des Kantons St. Gallen stimmte dem Nachtragsgesetz zum kantonalen Gesetz über Spielgeräte und Spiellokale am 27. November 1997 zu. Die Gesetzesänderung sollte am 1. Januar 1998 in Kraft treten. Da jedoch gegen das Nachtragsgesetz das Referendum ergriffen wurde, setzte die Regierung die Volksabstimmung auf den 7. Juni 1998 fest.
F.-
Am 22. April 1998 erliess der Bundesrat eine Verordnung über Geldspielautomaten (Geldspielautomatenverordnung, GSAV; SR 935.522, AS 1998 S. 1518), die er am selben Tag in Kraft setzte. In dieser Verordnung werden die Geldspielautomaten - Glücksspielautomaten einerseits und Geschicklichkeitsspielautomaten andererseits - sowie die Jackpotsysteme umschrieben, wobei Art. 2
BGE 125 II 152 S. 156
Abs. 3 für die Geschicklichkeitsspielautomaten verlangt, dass die spielentscheidenden Phasen von der Spielerin oder dem Spieler gesteuert werden und die Entscheidung über Gewinn und Verlust in unverkennbarer Weise von der Geschicklichkeit der Spielerin oder des Spielers abhängen muss. Im Weiteren werden die Prüfung der Automaten durch das Bundesamt für Polizeiwesen und das Entscheidverfahren vor dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement geregelt (Art. 5 bis 8 GSAV).
In den Schlussbestimmungen der Verordnung wird Folgendes festgelegt:
«Art. 9: Bisherige Homologationen und hängige Gesuche
1 Die vom Departement für Geldspielautomaten und Jackpotsysteme erteilten Homologationen verlieren mit dem Inkrafttreten dieser Verordnung ihre Gültigkeit.
2 Homologationsgesuche, die vor dem Inkrafttreten dieser Verordnung eingereicht wurden, sind nach den Artikeln 1-8 dieser Verordnung zu beurteilen.
Art. 10: Bereits in Betrieb stehende Geldspielautomaten und Jackpotsysteme
Homologierte Geldspielautomaten und Jackpotsysteme, die vor dem Inkrafttreten dieser Verordnung bereits in einem Kursaal im Sinne der Verordnung vom 1. März 1929 über den Spielbetrieb in Kursälen, in einem Spielsalon oder in einer Gaststätte in Betrieb waren, sind vom Erlöschen der Gültigkeit der bisherigen Homologation nach Artikel 9 Absatz 1 nicht betroffen. Sie können im Rahmen der nachfolgenden Bestimmungen an ihrem bisherigen Standort und in bisherigem Umfang weiter betrieben werden.»
Die Verordnung gilt gemäss Art. 13 bis zum Inkrafttreten des neuen Bundesgesetzes über das Glücksspiel und die Spielbanken und insbesondere dessen eigene Übergangsbestimmungen. Sie ist den Kantonen mit Schreiben des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes vom 22. April 1998 und den interessierten Branchenverbänden und Unternehmen mit Brief des Bundesamtes für Polizeiwesen vom gleichen Tage bekanntgegeben worden. Die Veröffentlichung erfolgte in der Amtlichen Sammlung des Bundesrechts vom 2. Juni 1998 (AS 1998 II S. 1518).
In seinem den neuen Erlass begleitenden Schreiben wies der Departementsvorsteher darauf hin, dass in der Verordnung die seit längerem angekündigte Änderung der Homologationspraxis verankert sei, welche die Begriffsdefinitionen von Glücks- und Geschicklichkeitsspiel wieder in bessere Übereinstimmung mit Verfassung
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und Gesetz bringe. Dies habe unter anderem zur Folge, dass keine Geldspielautomaten mehr gemäss bisheriger Praxis homologiert werden könnten und keine nach bisheriger Praxis homologierte Geldspielautomaten mehr an neuen Standorten in Betrieb genommen werden könnten. Die Eröffnung reiner Automatencasinos ohne eine durch den Bund genehmigte Boulespielbewilligung sei damit nicht mehr möglich.
G.-
Angesichts der sofort in Kraft gesetzten eidgenössischen Übergangsregelung beschloss die St. Galler Regierung am 28. April 1998, die Volksabstimmung über das Nachtragsgesetz zum kantonalen Gesetz über Spielgeräte und Spiellokale bis auf weiteres zu verschieben. Gleichzeitig wandte sie sich mit einem Schreiben an den Vorsteher des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes, in welchem sie ihr Erstaunen und Unverständnis gegenüber dem Vorgehen des Bundesrates ausdrückte.
Am 19. Mai 1998 fand eine Aussprache zwischen einer Delegation der St. Galler Regierung und von Parlamentariern einerseits und dem Vorsteher sowie weiteren Vertretern des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes andererseits statt. An dieser legte die St. Galler Vertretung den Bundesbehörden einen neu formulierten Text der Verordnungs-Übergangsbestimmungen vor, gemäss welchem gewissen Kantonen unter bestimmten Voraussetzungen noch die Inbetriebnahme einer beschränkten Anzahl bereits homologierter Automaten erlaubt werden könnte. Dem Vorschlag wurde jedoch keine Folge gegeben.
H.-
Die St. Galler Regierung hat am 30. September 1998 namens des Kantons St. Gallen gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft gestützt auf
Art. 83 lit. a OG
staatsrechtliche Klage mit folgenden Anträgen erhoben:
«1. Feststellungsanträge
1.1.
Es sei festzustellen, dass die Beklagte mit dem Erlass von
Art. 9 und 10 GSAV
in die Kompetenz des Klägers im Bereich der Geldspielautomaten eingegriffen hat.
1.2.
Insbesondere sei festzustellen, dass die Beklagte beim Erlass von
Art. 9 und 10 GSAV
verfassungsrechtlich gebotene sachgerechte Differenzierungen unterliess und dadurch ihre Kompetenzen im Bereich der Geldspielautomaten willkürlich von den Kompetenzen des Klägers im gleichen Bereich abgegrenzt hat: in einer Weise, die eine rechtsungleiche Behandlung der Kantone bewirkt und den Kläger benachteiligt.
BGE 125 II 152 S. 158
2. Aufhebungs- und Gestaltungsanträge
2.1.
Art. 9 und 10 GSAV
seien aufzuheben. Die Beklagte sei einzuladen,
Art. 9 und 10 GSAV
im Sinn der Erwägungen neu zu erlassen.
2.2.
Bis dahin sei die GSAV ausser Kraft zu setzen.
3. Kosten- und Entschädigungsantrag
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.»
Auf die Klagebegründung wird in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
I.-
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement stellt namens des Bundesrates bzw. der Eidgenossenschaft den Antrag, auf die staatsrechtliche Klage sei nicht einzutreten; eventuell sei die Klage abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei. Dem Kanton St. Gallen ist in sinngemässer Anwendung von
Art. 93 Abs. 2 OG
Gelegenheit gegeben worden, seine Klage zu ergänzen. Die Eidgenossenschaft hat sich zu den ergänzenden Bemerkungen nochmals geäussert.
K.-
Die Eidgenössischen Räte haben am 18. Dezember 1998 dem Bundesgesetz über Glücksspiele und Spielbanken zugestimmt (vgl. BBl 1998 S. 5726). Dieses sieht in Art. 60 vor, dass nach bisheriger Praxis homologierte Geschicklichkeitsspielautomaten, die nach der neuen Gesetzgebung als Glücksspielautomaten gelten, nur noch in Grands Casinos und Kursälen betrieben werden dürfen. An anderen Orten können je höchstens fünf bereits installierte Automaten während einer Übergangsfrist von fünf Jahren in Betrieb bleiben, sofern sie bereits vor dem 1. November 1997 in Betrieb waren.
Das Bundesgesetz untersteht dem fakultativen Referendum. Über das Inkrafttreten bestimmt der Bundesrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 113 Abs. 1 Ziff. 1 BV
und
Art. 83 lit. a OG
beurteilt das Bundesgericht im Verfahren der staatsrechtlichen Klage Kompetenzkonflikte zwischen Bundesbehörden einerseits und kantonalen Behörden andererseits. Der Kanton St. Gallen hat seine Klage im Anschluss an den Erlass der eidgenössischen Geldspielautomatenverordnung und die nachfolgenden fruchtlosen Bemühungen um eine Verordnungsänderung erhoben. In der Klage wird geltend gemacht, mit der Verordnung und der durch diese eingeleitete
BGE 125 II 152 S. 159
Änderung der Homologationspraxis werde in kantonale Zuständigkeiten eingegriffen, die der Kläger durch das Nachtragsgesetz zum kantonalen Gesetz über Spielgeräte und Spiellokale habe ausüben wollen. Tatsächlich ist dieses Nachtragsgesetz, das eine beschränkte Zulassung von nach alter Praxis homologierten Geldspielautomaten vorsieht, vom Grossen Rat verabschiedet und dem Volk zur Abstimmung vorgelegt worden. Die Kompetenzstreitigkeit ist somit konkreter und aktueller Natur und das vom Kanton St. Gallen ergriffene Rechtsmittel grundsätzlich zulässig (vgl.
BGE 103 Ia 333
E. 2;
BGE 117 Ia 202
E. 1b, je mit Hinweisen).
Der Bundesrat wendet allerdings gegen ein Eintreten auf die Klage ein, da die eidgenössische Verordnung mit keiner geltenden kantonalen Norm kollidiere, könne gar kein aktueller und konkreter Kompetenzkonflikt gegeben sein. Weiter sei die Umsetzung der kantonalen Gesetzesvorlage auch nach Erlass der eidgenössischen Geldspielautomatenverordnung nicht ausgeschlossen, da ja den Kantonen die Bewilligung echter Geschicklichkeitsspiele weiterhin erlaubt sei. Im Übrigen berühre der behauptete Konflikt die Kompetenzen des Klägers schon deshalb nicht, weil dieser nach geltender Zuständigkeitsordnung erst nach der vom Bund vorgenommenen Homologierung der Spielautomaten über deren Inbetriebnahme entscheiden könne; durch die Änderung der Homologationspraxis werde die Erteilung von Betriebsbewilligungen nicht betroffen.
Diese Einwände ändern jedoch an der Existenz des dem Bundesgericht vorgelegten Konflikts nichts. Ein Kompetenzkonflikt kann nicht nur gegeben sein, wenn beide Seiten auf einem bestimmten Gebiet Recht setzen oder gesetzt haben, sondern auch dann, wenn sie sich zur Rechtsetzung anschicken und entsprechende Verfahren eingeleitet haben (
BGE 103 Ia 329
E. 2a;
BGE 65 I 114
E. 1). Im vorliegenden Fall hat, wie geschildert, der Bundesrat mit seiner im April 1998 erlassenen Verordnung eine Materie geregelt, für die im Kanton St. Gallen ebenfalls ein Gesetzgebungsverfahren im Gange war. Ob dadurch die Kompetenzordnung verletzt worden sei, ist Sache der materiellen Beurteilung, nicht Eintretensfrage.
Auf die vom Kanton St. Gallen eingereichte staatsrechtliche Klage ist somit dem Grundsatze nach einzutreten. Zu prüfen bleibt, inwieweit auf die einzelnen Anträge und Vorbringen eingegangen werden kann.
2.
Der Kläger stellt nicht nur Antrag auf Aufhebung von Art. 9 und 10 der Geldspielautomatenverordnung, sondern ersucht gleichzeitig um Feststellung, dass die beiden Bestimmungen verfassungswidrig
BGE 125 II 152 S. 160
und mit der Kompetenzordnung unvereinbar seien. Feststellungsbegehren sind zwar im staatsrechtlichen Klageverfahren an sich zulässig (vgl.
BGE 117 Ia 202
E. 1b S. 207, mit Hinweisen), doch gilt auch in diesem Verfahren die Voraussetzung, dass der Kläger ein rechtliches Interesse an sofortiger Feststellung haben muss, das er nicht durch ein Gestaltungs- oder Leistungsbegehren wahrnehmen kann. Den hier neben dem Gestaltungsbegehren gestellten Feststellungsanträgen kommt daher keine eigenständige Bedeutung zu.
3.
Ob der Bundesrat durch den Erlass von Art. 9 und 10 der Verordnung über die Geldspielautomaten in die kantonale Zuständigkeit eingegriffen habe, prüft das Bundesgericht frei. Nicht zu untersuchen ist dagegen, ob die beanstandeten Bestimmungen allgemein mit der Verfassung in Einklang stünden. Die Frage, ob der Bund von seiner Rechtsetzungskompetenz in der richtigen Art und Weise Gebrauch gemacht habe, kann nur insofern Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sein, als in der unrichtigen Kompetenzausübung ein Übergriff in kantonale Zuständigkeiten liegen könnte, nicht dagegen insoweit, als andere Verfassungsgrundsätze verletzt sein könnten (vgl.
BGE 117 Ia 202
E. 2b; 221 E. 1b, je mit Hinweisen). Insbesondere ist hier nicht erheblich, ob die getroffene Übergangslösung mit den verfassungsmässigen Individualrechten vereinbar sei oder vor weiteren verfassungsmässigen Prinzipen - wie dem Legalitätsprinzip und dem Gebot der Verhältnismässigkeit - standhalte. Ebenso wenig kann das Bundesgericht über die Angemessenheit und die politische Opportunität der getroffenen Lösung befinden (vgl. WILHELM BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, S. 287 f.).
4.
Der Kanton St. Gallen weist in seiner Klage auf die jahrzehntelange Homologationspraxis hin, wonach eine für den Gesamtverlauf des Spiels unwesentliche Geschicklichkeitsphase ausgereicht habe, damit ein Geldspielautomat als Geschicklichkeitsspielautomat qualifiziert worden sei. Demnach seien die Kantone zuständig gewesen, auch für Spielautomaten, die nicht als reine Geschicklichkeitsspielautomaten gelten könnten, Betriebsbewilligungen zu erteilen. Diese seit langem bestehende Kompetenzaufteilung, welche im neuen
Art. 35 Abs. 4 BV
übernommen worden sei, sei nun durch die Neudefinition der Glücksspielautomaten in der eidgenössischen Geldspielautomatenverordnung geändert und die bisher von den Kantonen ausgeübte Kompetenz auf den Bund übertragen worden. Jedenfalls werde die den Kantonen zustehende Befugnis zur Bewilligung
BGE 125 II 152 S. 161
von Spielautomaten durch die eidgenössische Verordnung ihres wirtschaftlichen Gehalts beraubt und damit bedeutungslos. Die Kantone hätten aber gemäss dem neuen
Art. 35 Abs. 4 BV
, der die bisherige Praxis festschreibe, und aufgrund des Gebotes der Bundestreue einen Anspruch darauf, dass ihnen auf dem Gebiet der Spielautomaten eine wirtschaftlich bedeutsame Bewilligungskompetenz verbleibe.
a) Hiezu ist vorweg festzuhalten, dass die Vereinbarkeit der Geldspielautomatenverordnung mit der bundesrechtlichen Kompetenzordnung aufgrund von
Art. 35 BV
in der Fassung vom 14. Dezember 1927/7. Dezember 1958 und den Bestimmungen des Spielbankengesetzes vom 1. März 1929 zu beurteilen ist. Der neue
Art. 35 Abs. 4 BV
und das von den Eidgenössischen Räten am 18. Dezember 1998 beschlossene Bundesgesetz über Glücksspiele und Spielbanken stehen noch nicht in Kraft, und die umstrittene Verordnung ist ja gerade als Übergangslösung bis zum Inkrafttreten des neuen Verfassungs- und Gesetzesrechts geschaffen worden.
b)
Art. 35 BV
in der bisherigen Fassung spricht wie dargelegt ein grundsätzliches Verbot von Spielbanken aus und äussert sich nicht zu den Geschicklichkeitsspielen. Nach Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Spielbanken von 1929 gilt als - verbotene - Spielbank jede Unternehmung, die Glücksspiele betreibt. Als Glücksspiele bezeichnet das Gesetz diejenigen Spiele, bei welchen gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn in Aussicht steht, der ganz oder vorwiegend vom Zufall abhängt (
Art. 2 Abs. 2 SBG
). Weiter gilt nach
Art. 3 Abs. 1 SBG
das Aufstellen von Spielautomaten und ähnlichen Apparaten als Glücksspielunternehmung, sofern nicht der Spielausgang in unverkennbarer Weise ganz oder vorwiegend auf Geschicklichkeit beruht. Aus diesen Umschreibungen ergibt sich, dass nach bisheriger Bundesgesetzgebung jene Apparate als Geschicklichkeitsspielautomaten zu betrachten sind, bei denen der Spielausgang in unverkennbarer Weise ganz oder vorwiegend auf Geschicklichkeit beruht. Die Bewilligung allein solcher Automaten wird durch die geltende eidgenössische Gesetzgebung nicht geregelt und ist daher den Kantonen überlassen (vgl.
BGE 97 I 748
E. 6).
Art. 2 Abs. 3 der vom Kläger beanstandeten Geldspielautomatenverordnung beschreibt den Geschicklichkeitsspielautomat als Automat oder ähnlichen Apparat, der gegen Leistung eines Einsatzes ein Geschicklichkeitsspiel anbietet und bei dem die spielentscheidenden Phasen von der Spielerin oder dem Spieler gesteuert werden; die Entscheidung über Gewinn und Verlust muss in unverkennbarer
BGE 125 II 152 S. 162
Weise von der Geschicklichkeit der Spielerin oder des Spielers abhängen. Diese Definition stimmt mit den Umschreibungen im Spielbankengesetz und der durch diese vorgezeichneten Kompetenzabgrenzung überein. Der Kanton St. Gallen behauptet denn auch nicht, dass
Art. 2 Abs. 3 GSAV
den bundesgesetzlichen Rahmen sprenge, und stellt kein Begehren um dessen Aufhebung. Lässt sich aber
Art. 2 Abs. 3 GSAV
ohne weiteres mit den massgebenden Gesetzesbestimmungen vereinbaren, so kann die vom Kläger beanspruchte Zuständigkeit zur Bewilligung von Geldspielautomaten, die der gesetzlichen Definition von Geschicklichkeitsspielautomaten nicht entsprechen, jedenfalls nicht aus der geltenden Rechtsordnung hergeleitet werden.
c) Wie dargelegt beruft sich der Kanton St. Gallen auf die jahrzehntelange Praxis des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes, nach welcher eine für den Gesamtverlauf des Spiels unwesentliche Geschicklichkeitsphase ausreichte, um einen Geldspielautomaten als Geschicklichkeitsspielautomaten zu homologieren. Diese Praxis stand - wie sich aus dem Gesagten ergibt und der Bundesrat in seiner Botschaft zum neuen Bundesgesetz sinngemäss selbst einräumt (Botschaft zum Bundesgesetz über das Glücksspiel und über die Spielbanken vom 26. Februar 1997, BBl 1997 III 149 ff., 159) - mit dem Spielbankengesetz im Widerspruch. Es kann sich daher hier nur fragen, ob sich aus der nun als rechtswidrig erkannten Praxis, die zur Folge hatte, dass die kantonale Kompetenz über den gesetzlichen Rahmen hinaus ausgeübt werden konnte, ein Anspruch der Kantone gegenüber dem eidgenössischen Gesetz- und Verordnungsgeber auf Weiterbehandlung wider die Rechtsordnung und Gewährleistung der «überschiessenden» Zuständigkeit entstanden ist. Dies ist offensichtlich nicht der Fall.
aa) Der Entscheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes darüber, dass ein bestimmter Geldspielautomat als Geschicklichkeitsspielgerät gelten kann, die sog. Homologation, ergeht in Form einer Verfügung. Beim Erlass gleichartiger Verfügungen, die auf ähnlichen Sachverhalten beruhen und in Anwendung der gleichen Rechtsnormen ergehen, hat die Behörde nach einheitlichen, über den Einzelfall hinaus gültigen Kriterien vorzugehen, mit anderen Worten eine Praxis zu bilden. Eine Praxis ist indes nicht unwandelbar, sondern muss sogar geändert werden, wenn die Behörde zur Einsicht gelangt, dass das Recht bisher unrichtig angewendet worden ist oder eine andere Rechtsanwendung dem Sinne des Gesetzes oder veränderten Verhältnissen besser entspricht. Die Praxisänderung
BGE 125 II 152 S. 163
muss sich jedoch auf ernsthafte, sachliche Gründe stützen können, die umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung praktiziert worden ist. Ist diese Voraussetzung erfüllt, steht eine Praxisänderung weder mit dem Grundsatz der Rechtssicherheit noch der Rechtsgleichheit im Widerspruch, obschon jede Änderung der bisherigen Rechtsanwendung zwangsläufig mit einer Ungleichbehandlung der früheren und der neuen Fälle verbunden ist (vgl. zum Ganzen ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. A. 1998, S. 103 f., FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, S. 158, THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, N. 5 zu Art. 51, EUGEN WETTSTEIN, Die Praxisänderung im Verwaltungsrecht, Diss. Zürich 1983, S. 6 ff.; vgl. zur Praxisänderung durch Gerichte:
BGE 122 I 57
E. 3c/aa;
BGE 122 V 125
E. 4;
BGE 120 II 137
E. 3f, je mit Verweisungen).
Besteht aber gegenüber der rechtsanwendenden Verwaltungsbehörde kein Recht auf Beibehaltung einer als rechtswidrig oder als unzweckmässig erkannten Praxis, so kann ein solcher Anspruch auch nicht gegenüber der Aufsichtsinstanz erhoben werden, die - wie hier - die überholte Praxis als Verordnungsgeber auf dem Wege der Normsetzung korrigiert. Die Tatsache, dass durch die Änderung in bisher ausgeübte Rechte und vor allem wirtschaftliche Interessen eingegriffen wird, ändert an deren Zulässigkeit nichts. Übrigens bestreitet der Kanton St. Gallen nicht, dass es ernsthafte und sachliche Gründe für eine Praxisänderung bei der Homologierung der Geldspielautomaten gibt, und räumt ein, dass berechtigterweise Massnahmen ergriffen worden sind, um eine Präjudizierung der laufenden Spielbankengesetzgebung zu verhindern. Es kann daher offen bleiben, inwieweit der Kanton dem eidgenössischen Verordnungsgeber im Verfahren nach
Art. 83 lit. a OG
überhaupt vorwerfen könnte, er habe eine als rechtswidrig erkannte Praxis ohne genügenden Anlass geändert.
bb) In der Klage wird zur Begründung des Anspruchs auf Fortsetzung der bisherigen Bewilligungspraxis auf das Prinzip der Bundestreue verwiesen, das dem Bund zurückhaltende Ausübung seiner Kompetenzen gebiete. Diesem Grundsatz kommt jedoch keine selbständige rechtliche Bedeutung zu. Bundestreue im hier geltend gemachten Sinn will heissen, dass Bund und Kantone zu gegenseitiger Achtung und Rücksichtnahme verpflichtet sind. In rechtlicher Hinsicht hält sich jedoch das Gebot der Rücksichtnahme
BGE 125 II 152 S. 164
innerhalb der Grenzen von Verfassung und Gesetz; insbesondere ergibt sich aus ihm keine Rechtspflicht zum positiven Handeln eines Partners zugunsten des anderen, sofern eine solche Pflicht nicht durch eine Rechtsnorm vorgesehen ist. Die Kantone können daher aus dem Grundsatz der Bundestreue gegenüber dem Bund kein Recht darauf herleiten, dass dieser ihnen einen bisher belassenen wirtschaftlichen Vorteil - gleichsam bestandesschutzmässig - weiterhin gewähren müsse. Auch schliesst die Bundestreue einen Zielkonflikt von Bundesrecht und kantonalem Recht zum Beispiel auf wirtschaftlichem Gebiet nicht aus (vgl.
BGE 111 Ia 303
E. 6c). Der Grundsatz stellt nicht mehr als eine besondere Ausgestaltung des an die Gemeinwesen gerichteten Gebotes dar, sich nicht nur ihren Bürgern gegenüber, sondern auch im gegenseitigen Verkehr jeden missbräuchlichen und widersprüchlichen Handelns zu enthalten (zum Begriff der Bundestreue vgl. PETER SALADIN, Kommentar zur Bundesverfassung, N. 24-36 zu
Art. 3 BV
, ALFRED KÖLZ, Bundestreue als Verfassungsprinzip? in: ZBl 81/1980 S. 145 ff., insbes. S. 167 ff.).
cc) Der Standpunkt des Klägers erwiese sich somit nur als richtig, wenn mit dem Erlass der Geldspielautomatenverordnung gegen die Verbote widersprüchlichen Verhaltens oder des Rechtsmissbrauchs - beide Ausflüsse aus dem Prinzip von Treu und Glauben (vgl. etwa HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O. N. 522) - verstossen worden wäre. Das trifft jedoch nicht zu.
Dass in der Änderung einer selbst langjährigen Praxis kein widersprüchliches Verhalten gesehen werden kann, wenn hiefür ernsthafte, sachliche Gründe vorliegen, ist bereits dargelegt worden. Ebenso wenig kann beanstandet werden, dass der Bundesrat - wie der Kläger hervorhebt - im Vorfeld der Volksabstimmung über den neuen Verfassungsartikel versichert hat, dass über die Zulassung von Geschicklichkeitsspielautomaten mit Gewinnmöglichkeit «wie bisher» die Kantone entscheiden würden. Damit ist keine Garantie für die Weiterführung der bisherigen Homologationspraxis abgegeben worden. Selbst wenn aber der Bundesrat im Jahre 1993 und noch später davon ausging, dass die Praxis einstweilen werde beibehalten werden können, war es ihm nicht verwehrt, der in den folgenden Jahren eintretenden Entwicklung und den veränderten Verhältnissen durch eine Übergangsregelung bis zum Inkrafttreten des neuen Rechts Rechnung zu tragen. Er hat die in Aussicht genommene Änderung der Homologierungspraxis den Kantonen denn auch frühzeitig, erstmals durch Schreiben des Eidgenössischen Justiz- und
BGE 125 II 152 S. 165
Polizeidepartementes vom 24. April 1996, bekanntgegeben. Die St. Galler Regierung, die ihren Entwurf zu einem Nachtragsgesetz zum kantonalen Gesetz über Spielgeräte und Spiellokale erst nach diesem Zeitpunkt - am 18. März 1997 - dem Grossen Rat unterbreitete (vgl. Sachverhalt lit. C), kann demnach dem Bundesrat kein widersprüchliches Verhalten vorwerfen.
Im Weiteren macht der Kläger selbst nicht geltend, dass der Bundesrat mit der Geldspielautomatenverordnung als Übergangslösung andere Zwecke verfolgt hätte, als die von ihm angegebenen, nämlich eine Entwicklung stoppen zu wollen, welche die Wirksamkeit der neu ausgearbeiteten gesetzlichen Regelung über die Geldspielgeräte gefährden könnte. Es kann somit auch von Rechtsmissbrauch nicht die Rede sein (vgl.
BGE 110 Ib 332
E. 3a).
5.
In der Klage wird weiter ausgeführt, selbst wenn man anerkennen würde, dass der Bund die Kompetenzabgrenzung im Bereich der Geldspielautomaten ändern dürfe, so hätte er dies in sachgerechter und differenzierter Weise tun müssen. Insbesondere hätte keine Übergangslösung getroffen werden dürfen, welche die «bundestreuen» Kantone, die sich an das bundesrätliche Moratorium gehalten hätten, benachteilige, während durch
Art. 10 GSAV
und die darin enthaltene Besitzstandgarantie gerade jene Kantone belohnt würden, die für den vom Bundesrat bekämpften «Missstand» verantwortlich seien. Anstelle der Schlussbestimmungen der GSAV, die eine Ungleichbehandlung der Kantone bewirkten, müsse eine angemessene Übergangsordnung geschaffen werden, die den sonst benachteiligten Kantonen zum Beispiel die Bewilligung eines «Restkontingents» bisher homologierter Geldspielautomaten und Jackpotsysteme erlaube.
Aus dem Gesagten ergibt sich jedoch klar, dass der Bund durch den Erlass der Artikel 9 und 10 der Geldspielautomatenverordnung - nur diese Frage kann hier im Streite liegen - keine kantonalen Zuständigkeiten verletzt hat. Ist der Bund kompetent, auf dem Verordnungsweg eine Änderung der Homologationspraxis vorzunehmen, so ist er auch befugt, die Praxisänderung mit einer Übergangsregelung zu verbinden. Von dieser dürfen die Privaten, die noch während der alten Praxis und vor Ankündigung der Wende in Geschicklichkeitsspielautomaten investiert haben, erwarten, dass sie verhältnismässig sei und eine angemessene Übergangsfrist zur Amortisation der Kosten vorsehe (vgl.
BGE 106 Ia 191
E. 7;
BGE 107 Ib 89
E. 3b, s.a.
BGE 118 Ib 241
E. 5e S. 251). Dagegen können die Kantone, die bisher Geldspielautomaten verboten haben, nicht verlangen,
BGE 125 II 152 S. 166
dass das alte Regime zu ihren Gunsten in beschränktem Umfang weitergeführt werde, damit sie mit den übrigen Kantonen gleichziehen könnten. Ein solcher Anspruch ergibt sich entgegen der Meinung des Klägers auch nicht aus der Gleichheit der Kantone. Dieser Grundsatz bezieht sich allein auf die Stellung der Kantone als Gliedstaaten im Bundesstaat und bedeutet, dass die Kantone gleiche Kompetenzen, gleiche Rechte und Pflichten untereinander und im Verhältnis zum Bund haben (ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4.A. 1998, N. 194; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Bd. I, N. 562-565). Aus diesem Prinzip der bundesstaatlichen Organisation kann der Kanton St. Gallen nichts für sich herleiten. Ebenso wenig vermag ihm das aus
Art. 4 BV
fliessende Gleichbehandlungsgebot zu helfen. Abgesehen davon, dass sich die Kantone im Rahmen eines Kompetenzkonfliktsverfahrens nicht auf verfassungsmässige Individualrechte berufen können (vgl. oben E. 2), liegt in einer Praxis- oder Gesetzesänderung, wie ebenfalls bereits dargelegt (E. 3c/aa), kein Verstoss gegen die Rechtsgleichheit, wenn auch für die Rechtsunterworfenen unterschiedliche Regelungen gelten je nachdem, ob der rechtlich erfasste Tatbestand für sie vor oder nach der Revision wirksam wird (
BGE 122 II 113
E. 2b, mit Hinweisen;
BGE 118 Ia 245
E. 5d S. 257 f.).
Da die bisherige Homologationspraxis wie gesehen nicht als bundesrechtskonform gelten kann, verlangt der Kanton St. Gallen im Grunde genommen nichts anderes als eine - nachträgliche - Gleichbehandlung im Unrecht. Eine solche könnte aber als Ausnahme vom Grundsatz der Gesetzmässigkeit nur in Betracht fallen, wenn die zuständige Behörde zu erkennen gäbe, dass sie auch in Zukunft nicht gesetzeskonform entscheiden werde (
BGE 122 II 446
E. 4a;
123 II 248
E. 3c, je mit Hinweisen). Eine Weiterführung der gesetzwidrigen Praxis hat hier aber der Bundesrat durch die Geldspielautomatenverordnung gerade unterbunden.
Ob schliesslich die vom Bundesrat getroffene Übergangsregelung wirtschafts- und sozialpolitisch angemessen sei, hat das Bundesgericht nicht zu untersuchen. Hängt die gesetzgeberische Lösung in weitem Mass von politischen Wertungen ab und geniesst daher der Gesetzgeber einen breiten Spielraum der Gestaltungsfreiheit, ist es weder im Klage- noch im Beschwerdeverfahren Sache des Bundesgerichts, sein Ermessen an die Stelle desjenigen des Gesetz- bzw. Verordnungsgebers zu setzen (
BGE 122 II 113
E. 2b S. 118, mit Verweisungen).
BGE 125 II 152 S. 167
Den Begehren des Klägers kann somit nicht entsprochen werden.
6.
Praxisgemäss ist in Verfahren gemäss
Art. 83 lit. a OG
von einer Kostenerhebung und der Zusprechung von Parteientschädigungen abzusehen. | public_law | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
cb53ca16-60e4-482b-807d-666706941cb4 | Urteilskopf
81 III 45
14. Entscheid vom 2. Februar 1955 i.S. Radio-Finanzierung AG | Regeste
Eigentumsvorbehaltsregister.
Eintragung eines erstmals vor dem 1. April 1954 eingetragenen Eigentumsvorbehalts am neuen Wohnort des Erwerbers.
Ist der Kaufvertrag einzureichen und vom Amte aufzubewahren? (Verordnung vom 19. Dezember 1910 /23. Dezember 1932 /23. Dezember 1953). | Sachverhalt
ab Seite 46
BGE 81 III 45 S. 46
Am 13. November 1953 liess die Rekurrentin beim Betreibungsamt Kriens einen Eigentumsvorbehalt zulasten von Giulio Barazzutti eintragen. Da dieser in der Folge nach Littau und dann nach Luzern zog, erwirkte sie am 24. April 1954 beim Betreibungsamte Littau und hierauf am 11. November 1954 beim Betreibungsamte Luzern eine neue Eintragung. Gegen die Weigerung dieses letzten Amtes, ihr den Originalkaufvertrag zurückzugeben, den sie ihrem Eintragungsgesuch neben einem Auszug aus dem Register von Littau beigelegt hatte, führte sie Beschwerde mit dem Begehren, das Amt sei anzuweisen, ihr den Vertrag herauszugeben. Den abweisenden Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 3. Januar 1955 hat sie an das Bundesgericht weitergezogen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Nach Art. 4 und 15 der ursprünglichen Fassung der Verordnung betr. die Eintragung der Eigentumsvorbehalte vom 19. Dezember 1910 war der Vertrag, der dem Amte im Falle einseitiger Anmeldung im Original oder in beglaubigter Abschrift vorgelegt werden musste (Art. 4 Ziff. 2 lit. a), dem Einleger auf Verlangen zurückzugeben (Art. 15 Abs. 2). Wenn der Erwerber seinen Wohnsitz wechselte, war der einseitigen Anmeldung zur Eintragung am neuen Wohnort ein beglaubigter Auszug über eine nicht gelöschte Eintragung im Register eines andern Kreises (d.h. des frühern Wohnortes) beizulegen (Art. 4 Ziff. 2 lit. b). Die
BGE 81 III 45 S. 47
am 1. April 1954 in Kraft getretene Verordnung vom 23. Dezember 1953 hat diese Vorschriften insofern abgeändert, als die das Einverständnis der andern Partei bekundende Erklärung (Kaufvertrag usw.) im Original oder in beglaubigter Wiedergabe zu den Akten des Amtes einzureichen, vom Amte aufzubewahren und dem Einleger (erst) nach Löschung des Eintrags zurückzugeben ist (Art. 4 Abs. 4, Art. 15 Abs. 1 und 2). Der Vorschrift, dass bei Wohnsitzwechsel des Erwerbers für die Eintragung am neuen Wohnort ein beglaubigter Auszug aus dem Register des frühern Wohnortes als Ausweis genügt, fügt Art. 4 Abs. 5 neuer Fassung bei, dass die dort (d.h. am frühern Wohnort) aufbewahrten Aktenstücke (Art. 15) vom Registeramt des neuen Wohnortes auf Kosten des Anmeldenden einzuverlangen seien. Aus dieser neuen Regelung ergibt sich, dass das Amt, bei dem die zeitlich letzte Eintragung auf einseitige Anmeldung hin erfolgt ist, den Kaufvertrag (oder eine sonstige Erklärung, aus der sich das Einverständnis der andern Partei in allen wesentlichen Punkten ergibt) im Original oder in beglaubigter Wiedergabe bei seinen Akten haben soll.
Dies bedeutet nun freilich nicht, dass dann, wenn die Eintragung am frühern Wohnorte vor dem Inkrafttreten der revidierten Bestimmungen erfolgt ist und der Anmeldende auf Grund von Art. 15 Abs. 2 alter Fassung den Vertrag zurückerhalten hat, das Registeramt des neuen Wohnortes berechtigt oder gar verpflichtet sei, vom Anmeldenden zu verlangen, dass er neben dem Auszug aus dem Register des frühern Wohnortes den Kaufvertrag einreiche. Auch in einem solchen Falle genügt vielmehr jener Auszug als Ausweis. Von demjenigen, der einen unter dem frühern Recht eingetragenen Eigentumsvorbehalt am neuen Wohnorte des Erwerbers eintragen lassen will, die Einreichung weiterer Urkunden zu verlangen, ist mangels einer dahingehenden ausdrücklichen Vorschrift nicht statthaft. Noch weniger ist es die Meinung der revidierten Verordnung, dass die auf Grund von Art. 15 alter Fassung
BGE 81 III 45 S. 48
zurückgegebenen Kaufverträge in allen Fällen, auch wenn es sich nicht um die Eintragung am neuen Wohnorte des Erwerbers handelt, zu den Akten des Amtes einzufordern seien.
Im vorliegenden Falle ist die Einreichung des Kaufvertrags von der Rekurrentin aber auch gar nicht verlangt worden, sondern sie hat ihn, wie aus der Beschwerde an die untere Aufsichtsbehörde und der Rekursschrift an das Bundesgericht hervorgeht, bei der Anmeldung in Luzern zusammen mit dem Auszug aus dem Register von Littau von sich aus eingereicht. Unter diesen Umständen ist der Vertrag in Anwendung des revidierten Art. 15 aufzubewahren und erst nach Löschung des Eintrags zurückzugeben. Dass die Vorlegung des Auszugs aus dem Register des frühern Wohnortes genügt hätte, heisst nicht, dass das Amt des neuen Wohnortes ihn zurückzugeben habe, wenn er aus freien Stücken zusätzlich eingereicht worden ist. Jedenfalls erscheint das Vorgehen des Amtes angesichts des neuen Wortlautes von Art. 15 nicht als rechtswidrig.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
Subsets and Splits
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