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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
c375afa9-4190-47d4-ae8d-b26de133caac | Urteilskopf
98 Ib 100
15. Arrêt de la Ire Cour civile du 2 mai 1972 dans la cause Capitanio contre Investors Overseas Services Limited. | Regeste
Art. 77 HRegV
, Löschung der schweizerischen Zweigniederlassung einer ausländischen Gesellschaft wegen Aufgabe des Geschäftsbetriebes.
1. Die in
Art. 77 Abs. 1 HRegV
vorgesehene Löschung setzt die Tilgung der aus dem Geschäftsbetrieb entstandenen Schulden nicht voraus (Erw. 1).
2. Besteht der Gerichtsstand der Art. 642 Abs. 3, 782 Abs. 3 und 837 Abs. 3 OR schon vor der Eintragung der Zweigniederlassung? Frage offen gelassen. Dieser Gerichtsstand besteht nach der Löschung der Zweigniederlassung für die vorher entstandenen und mit ihrem Geschäftsbetrieb zusammenhangenden Verbindlichkeiten weiter (Erw. 2).
3.
Art. 51 Abs. 2 HRegV
ist nicht analog anwendbar auf die Löschung der schweizerischen Zweigniederlassung einer ausländischen Gesellschaft (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 100
BGE 98 Ib 100 S. 100
A.-
La société anonyme Investors Overseas Services Limited (IOS), fondée en 1964 et dont le siège est à Nassau (New-Providence, Iles Bahama), a pour but les "conseils en matière d'investissements, gestion de sociétés et toutes opérations fiduciaires en matière financière".
BGE 98 Ib 100 S. 101
Le 11 juillet 1967, Giuseppe Reggio a acquis quatre certificats de participation à un fonds de placement géré par l'IOS. Etablis les 28 juillet et 1er août 1967, ils désignaient l'IOS en sa qualité de "sponsor and distributor" du fonds de la manière suivante: "Investors Overseas Services, Geneva, Switzerland". Ils indiquaient comme adresse "119, rue de Lausanne, Geneva, Switzerland".
Le 11 juillet 1967 également, Reggio a signé en faveur de sa soeur Natalina Capitanio une formule de "désignation de bénéficiaire" qui comporte notamment le passage suivant:
"Je, le soussigné, ayant acquis ou sollicité un Programme d'Investissement IOS pour International Investment Trust donne mandat par la présente à IOS Ltd. (SA) connue sous la raison sociale 'Investors Overseas Services'(IOS), à réception de preuve satisfaisante de mon décès de transférer et de céder à bénéficiaire désigné ci-dessous tous mes droits au Programme, sous réserve des conditions de ce dernier et des conditions de cession qui peuvent être stipulées par IOS.
En tous temps durant mon existence, j'aurai la faculté de: (1) résilier le programme avant son échéance, conformément au prospectus du Programme d'Investissement IOS et, dans ce cas, la présente formule sera ipso facto annulée, ou (2) révoquer le présent mandat ou soumettre une nouvelle désignation de bénéficiaire et du titulaire du Programme."
Après le décès de Reggio, survenu le 7 décembre 1967, dame Capitanio a fait valoir les droits découlant des quatre certificats de participation. L'IOS a refusé de donner suite à ces prétentions. Par lettre du 28 août 1969 de son conseil, elle a fait valoir que Reggio avait institué une dame Terlecka comme unique héritière de la quotité disponible de sa succession, dans un testament du 24 novembre 1967, et qu'il laissait comme seuls héritiers réservataires ses parents; qu'il avait ainsi révoqué la désignation de bénéficiaire du 11 juillet 1967 en faveur de dame Capitanio; que dès lors les "quatre programmes IOS" ne pouvaient être remis qu'aux trois héritiers mentionnés.
B.-
Le 20 avril 1970, l'IOS a fait inscrire au registre du commerce de Genève une succursale avec comme adresse "Genève, 119, rue de Lausanne".
En avril 1971, dame Capitanio a fait notifier à "Investors Overseas Services Limited, Nassau, succursale de Genève" un commandement de payer la somme de 239 O15 fr. 25, indiquant comme titre de la créance "soit montant de 4 ,programmes'
BGE 98 Ib 100 S. 102
constitués le 11.7.67 par M. Giuseppe Reggio ...". La poursuite a été frappée d'opposition.
Le 7 septembre 1971, le registre du commerce du canton de Genève a radié sur requête de l'IOS sa succursale "par suite de cessation de l'exploitation".
Dame Capitanio a requis le préposé, par lettre du 22 septembre 1971, de réinscrire la succursale. Sa demande a été rejetée le 29 septembre 1971. Le Département du commerce, de l'industrie et du travail du canton de Genève a rejeté un recours de la requérante le 21 décembre 1971. Il considère en substance que l'art. 77 al. 1 ORC exige la radiation d'une succursale dès qu'elle n'est plus exploitée, sans opérer de distinction entre entreprises étrangères et suisses; que la jurisprudence relative à la réinscription d'une société anonyme radiée avant la fin de sa liquidation n'est pas applicable; qu'il n'appartient pas au préposé ni à l'autorité de surveillance de combler une éventuelle lacune en la matière.
C.-
Dame Capitanio a formé un recours de droit administratif. Elle conclut à l'annulation des décisions des 29 septembre et 21 décembre 1971 et à ce que soit ordonnée la réinscription de la raison sociale "Investors Overseas Services Limited, Nassau, succursale de Genève". Elle fait valoir que la décision attaquée la frustre du droit fondamental reconnu par le Tribunal fédéral aux créanciers d'une société anonyme d'obtenir par la réinscription de la société un for judiciaire pour faire valoir leurs droits; de par la radiation de la succursale d'IOS, entreprise étrangère, elle se trouverait privée d'un for judiciaire en Suisse; en ne faisant aucune distinction, quant aux conditions de la radiation d'une succursale, entre entreprises étrangères et suisses, l'ORC comporterait une lacune manifeste, génératrice d'une inégalité de traitement choquante.
L'IOS se déclare d'accord avec l'interprétation de l'art. 77 al. 1 ORC donnée par les autorités genevoises. Elle confirme de surcroît sa position quant au fond, telle qu'exposée par lettre du 28 août 1969.
Le Département du commerce, de l'industrie et du travail du canton de Genève et le Département fédéral de justice et police concluent au rejet du recours.
BGE 98 Ib 100 S. 103
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 77 ORC exige la radiation des succursales inscrites au registre du commerce qui ne sont plus exploitées. Cette exigence vaut également, selon l'al. 2 litt. b, lorsque le siège principal se trouve à l'étranger. La radiation ne suppose pas l'extinction des dettes issues de l'exploitation (F. VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4e éd., p. 327). Les succursales ne jouissent en effet pas d'une personnalité juridique propre, elles ne sont que des centres d'activité séparés localement de l'entreprise principale (RO 89 I 411 s. consid. 5, 90 II 196 s. consid. 3 a). Partant, la cessation de l'exploitation de la succursale et sa radiation ne modifient en rien la personne du débiteur.
Il s'ensuit que l'existence de dettes issues de l'exploitation d'une succursale radiée ne saurait fonder une requête en réinscription. La jurisprudence du Tribunal fédéral selon laquelle tout créancier social qui n'a pas encore été désintéressé peut obtenir la réinscription d'une société commerciale radiée, à condition de justifier d'un intérêt à la réinscription (RO 78 I 454 s. et les arrêts cités, 87 I 303), n'est dès lors pas applicable aux succursales. Une telle réinscription tend en effet à rétablir la personnalité juridique, éteinte par la radiation, pour permettre au créancier intéressé de faire valoir ses prétentions. La radiation d'une simple succursale ne s'oppose en revanche pas à ce que le titulaire de l'entreprise qui subsiste soit recherché à son siège principal.
Sous l'empire de l'art. 28 al. 3 du règlement du 6 mai 1890 sur le registre du commerce, disposition qu'a reprise l'art. 77 ORC (cf. le projet de revision du 8 février 1937, art. 82 et le rapport y relatif, p. 55), le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit administratif formé par le créancier d'une société étrangère, lequel faisait valoir une prétention née de l'exploitation de sa succursale suisse et s'opposait à la radiation de celle-ci. Il a considéré que l'exploitation de la succursale avait cessé, ce qui seul importait (arrêt non publié du 11 septembre 1935 dans la cause Pichler contre National City Co.).
2.
On peut se demander si cette jurisprudence n'est pas dépassée par les art. 642 al. 3, 782 al. 3 et 837 al. 3 CO, entrés en vigueur depuis lors et relatifs au for de la succursale, dispositions que la doctrine déclare également applicables aux
BGE 98 Ib 100 S. 104
succursales de sociétés étrangères (cf. par exemple U. LUCHSINGER, Die Rechtsstellung der ausländischen Aktiengesellschaften in der Schweiz, thèse Berne 1940, p. 64; WEISS, Kommentar, Einleitung zum Aktienrecht n. 477). Sous l'ancien droit de la société anonyme (art. 625 al. 2 aCO) en effet, le for de la filiale ne dépendait pas de son inscription au registre du commerce. Les dispositions précitées en revanche prescrivent que l'inscription crée ce for.
Cette rédaction paraît avoir été insuffisamment pesée. Elle figurait déjà à l'art. 641 al. 3 du projet de revision de décembre 1919, mais ni le rapport y relatif ni les matériaux postérieurs ne renseignent sur les motifs de cette dérogation au droit ancien. La doctrine dominante n'interprète pas les art. 642 al. 3, 782 al. 3 et 837 al. 3 CO à la lettre; elle admet l'existence d'un for pour les affaires de la succursale déjà avant son inscription (SIEGWART, n. 34 ad art. 642; SCHUCANY, 2e éd., n. 5 ad art. 642; W. VON STEIGER, n. 6 et 8 ad art. 782; FORSTMOSER, n. 34 ad art. 837; L. SCHUMACHER, Gerichtsstand und Betreibungsort der Geschäftsniederlassung, thèse Zurich 1956, p. 94). F. VON STEIGER (op. cit., p. 327) nie également l'effet constitutif de l'inscription de la succursale. Rien ne justifie en effet qu'une société qui établit une succursale et contracte des dettes par son intermédiaire puisse échapper au for spécial en ne satisfaisant pas à l'obligation de l'inscrire au registre du commerce (JANGGEN/BECKER, n. 8 ad art. 782).
La question peut toutefois demeurer indécise. Même s'il fallait interpréter à la lettre les dispositions en question, le texte clair de l'art. 77 ORC s'opposerait à ce qu'on refusât ou annulât la radiation d'une succursale par le motif que des dettes nées de son exploitation subsisteraient. S'agissant de prétentions qui existent déjà, le for spécial ne peut dépendre du maintien de l'inscription ou de la réinscription de la succursale. Même interprétés à la lettre, les art. 642 al. 3, 782 al. 3 et 837 al. 3 CO n'ont pas ce sens. Les prétentions dérivant des affaires de la succursale qui sont nées avant sa radiation demeurent soumises au for spécial après celle-ci. Il est exclu que le législateur ait voulu permettre à une société exposée à une action de se soustraire à la juridiction qui doit en connaître, par la radiation de sa succursale.
3.
Le désir d'un créancier de poursuivre une société étrangère en Suisse ne saurait non plus motiver la réinscription d'une
BGE 98 Ib 100 S. 105
succursale radiée au registre du commerce et qui n'est plus exploitée. Le for de poursuite de l'art. 50 al. 1 LP ne dépend pas d'une inscription au registre du commerce. Il est subordonné à l'existence d'un établissement en Suisse du débiteur domicilié à l'étranger.
4.
Aux termes de l'art. 51 al. 2 ORC, les sociétés qui transfèrent leur siège à l'étranger ne peuvent être radiées que si les requérants déclarent que les créanciers ont été désintéressés ou consentent à la radiation. Le Tribunal fédéral interprète cette disposition en ce sens que tout créancier qui n'a pas été désintéressé ou n'a pas consenti à la radiation peut requérir la réinscription de la société radiée (RO 95 I 65 ss.).
L'application analogique de ces principes à la radiation de la succursale suisse d'une société étrangère ne se justifie pas. L'art. 77 ORC, qui s'écarte de la réglementation de l'art. 51 ORC pour ce qui a trait à la radiation de succursales, exclut déjà telle solution. De surcroît, il est matériellement fondé de soumettre les deux cas à un régime juridique différent. Celui qui traite avec la succursale suisse d'une société étrangère sait d'emblée qu'il est le créancier d'une société établie à l'étranger et assujettie au droit étranger. La radiation de la succursale ne modifie en rien sa situation juridique à cet égard. En transférant en revanche son siège principal de Suisse à l'étranger, une société jusqu'alors soumise au droit suisse devient assujettie au droit étranger; partant, elle échappe notamment aux prescriptions suisses sur la gestion, le contrôle et la liquidation. Une telle mutation ne saurait intervenir contre la volonté de ses créanciers. L'application analogique de l'art. 51 ORC à la succursale genevoise de l'IOS n'est d'ailleurs pas proposée en l'espèce.
5.
Selon l'art. 122 al. 1 AIN, les personnes morales, ainsi que les succursales d'entreprises étrangères, ne peuvent être radiées au registre du commerce que si elles ont satisfait à leurs obligations fiscales par le paiement de l'impôt ou par la remise de sûretés. L'administration cantonale compétente peut s'opposer à la demande de radiation si ces conditions ne sont pas remplies.
Le Département du commerce, de l'industrie et du travail de Genève se demande dans ses observations si tous les créanciers ne devraient pas être placés sur le même pied.
BGE 98 Ib 100 S. 106
On ne saurait cependant déduire de la disposition précitée un droit à l'égalité de traitement en faveur des créanciers de droit privé. L'art. 122 AIN est une prescription de caractère purement fiscal qui n'est pas de nature à modifier la situation de ces créanciers, telle qu'elle découle du Code des obligations ou de l'ordonnance sur le registre du commerce.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
c377fc5b-11bc-4939-955e-e8898705d88d | Urteilskopf
100 Ib 287
48. Extrait de l'arrêt du 26 septembre 1974 en la cause X. contre Commission valaisanne de recours en matière fiscale | Regeste
Art. 22 Abs. 1 lit. d WStB.
1. Können die Renten, deren Empfänger nicht in Not sind, den auf einer Unterstützungspflicht beruhenden Leistungen gleichgestellt werden? Frage offengelassen (Erw. 3).
2. Die Rentenleistung, mit der ein Schenkungsversprechen erfüllt wird, ist als Schenkung zu betrachten und kann daher nicht vom rohen Einkommen des Schuldners abgezogen werden (Erw. 4); gleich verhält es sich mit den dauernden Lasten (Erw. 5b).
3. Kann eine Rente nur dann vom rohen Einkommen abgezogen werden, wenn sie auf Grund einer festen Verpflichtung ausgerichtet wird, deren Erfüllung nicht mehr von der freien Entscheidung des Schuldners abhängt? Frage offengelassen (Erw. 5a). | Sachverhalt
ab Seite 288
BGE 100 Ib 287 S. 288
Résumé des faits:
A.-
X. verse depuis longtemps une rente annuelle à chacun de ses sept enfants majeurs. Il s'y était tout d'abord engagé pour huit ans en 1952. Un contrat du 4 juin 1960, intitulé "Constitution de rente", avait fixé à 5000 francs la rente annuelle à verser à chacun des bénéficiaires; ce contrat était conclu pour deux ans; il était ensuite tacitement renouvelable d'année en année, sauf dénonciation par le débirentier avant le 1er décembre de chaque année pour l'année suivante. Le montant de la rente fut ramené à 2000 francs dès 1967, sans nouveau contrat écrit.
Dans ses déclarations d'impôt, X. avait dès le début déduit ces rentes de son revenu brut, sans que le fisc s'y oppose. Pour la 16e période de l'impôt pour la défense nationale (années de taxation 1971/1972, années de calcul 1969/1970), l'autorité de taxation refusa en revanche d'admettre ces déductions, en considérant qu'il s'agissait de donations, et non de véritables rentes. Elle en fit autant pour l'impôt cantonal et communal.
X. a en outre versé pendant cinq ans, de 1966 à 1970, en vertu d'une souscription écrite, un montant annuel de 2000 francs à l'OEuvre interparoissiale pour la construction des églises (OICE). Dans sa déclaration d'impôt pour 1971/1972, il porta en déduction de son revenu brut les deux versements effectués en 1969 et en 1970, ce que l'autorité de taxation accepta pour l'impôt cantonal et communal, mais refusa pour l'impôt fédéral.
La commission d'impôt de district ayant rejeté la réclamation qui lui avait été présentée sur ces deux points, X. a recouru auprès de la Commission cantonale de recours en
BGE 100 Ib 287 S. 289
matière fiscale; celle-ci a débouté le recourant, tant pour l'impôt fédéral que pour l'impôt cantonal et communal.
B.-
Par actes séparés du 10 avril 1974, X. a formé contre ce prononcé un recours de droit administratif et un recours de droit public.
Le Tribunal fédéral a rejeté les recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
3.
Selon l'art. 22 al. 1 lit. d AIN, ne peuvent être déduites du revenu brut des rentes servant à satisfaire à une obligation d'entretien reposant sur le droit de famille, ces rentes ne faisant en revanche pas partie du revenu imposable du bénéficiaire (art. 21 al. 3 AIN). Dans la décision attaquée, la Commission de recours semble avoir admis que les rentes servies par le recourant à ses enfants majeurs avaient ce caractère, parce que découlant d'une dette alimentaire de l'art. 328 CC. Mais, dans sa réponse au recours, elle ne reprend pas cette idée, en quoi elle a raison. En effet, la dette alimentaire suppose que le bénéficiaire risque de tomber dans le besoin. Or cette condition essentielle n'est pas réalisée en l'espèce. Les enfants de X. auraient certainement eu de quoi vivre de façon pour le moins convenable sans les rentes qui leur ont été allouées. Ainsi que le recourant le dit de la façon la plus crédible, ils sont dans l'aisance et ce n'est pas pour les empêcher de tomber dans le besoin qu'il leur a servi une rente.
On pourrait certes se demander si, par analogie, il ne faudrait pas assimiler de telles prestations à celles qui découlent d'une dette alimentaire. Mais la question peut rester ouverte, car d'autres raisons conduisent à refuser les déductions litigieuses.
4.
Sauf l'exception dont on vient de parler, l'art. 22 al. 1 lit. d AIN autorise de façon générale l'imputation sur le revenu brut des rentes dérivant d'obligations légales ou contractuelles. Le corollaire, c'est que les rentes font partie du revenu imposable du bénéficiaire en vertu de l'art. 21 al. 1 lit. c AIN, sous réserve de l'art. 21bis qui n'entre pas en considération ici.
Selon l'art. 21 al. 3 AIN, les donations ne font pas partie du revenu imposable du donataire. En revanche, le donateur ne peut les déduire de son revenu brut, de telles dépenses n'étant pas comprises dans l'énumération limitative des art. 22 et
BGE 100 Ib 287 S. 290
22bis AIN, sauf s'il s'agit de certaines libéralités faites par une entreprise astreinte à tenir des livres (art. 22 al. 1 lit. f AIN, à rapproc.her de l'art. 49 al. 2).
L'opposition entre ces deux réglementations pose le problème de la distinction entre les donations, d'une part, et certaines rentes, d'autre part; c'est de sa solution que dépend le sort du présent litige.
a) Dans le sens le plus général, la notion de rente s'entend de toute prestation fixe - le plus souvent en argent, mais pas nécessairement - qui se répète à intervalles réguliers en vertu d'une obligation légale ou contractuelle, jusqu'à un moment déterminé bien que parfois incertain quant à la date de son avènement, comme dans le cas de la rente viagère (BECKER, Obligationenrecht, N. 1 ad art. 516 CO). Le contrat créant le droit à une rente peut être conclu aussi bien à titre onéreux, c'est-à-dire avec une contre-prestation, qu'à titre gratuit, avec l'intention de la part du débirentier de faire une libéralité (BECKER, op.cit., N. 6 ad art. 516 CO et N. 3 ad art. 519; OSER/SCHÖNENBERGER, Kommentar, remarques préliminaires au Titre XXII CO, N. 3, et N. 2 ad art. 516 CO). Le droit à une rente peut donc découler d'une promesse de donner (art. 243 CO). Dans un tel cas, il y a lieu de se demander, au plan du droit fiscal fédéral, s'il faut considérer comme prédominante l'existence d'une rente, ou celle d'une donation. Cette dernière solution s'impose. Avec la première, on aboutirait. en effet à une discrimination injustifiée - et par conséquent à une inégalité de traitement - entre la donation manuelle et la promesse de donner, comme aussi entre la donation d'une importante prestation unique en capital et la promesse de verser une rente moins élevée pendant un certain temps. Telle est aussi l'opinion de la doctrine (KÄNZIG, Wehrsteuer, Ergänzungsband, p. 11 l'N. 94 in fine; BIERI, Die Besteuerung der Renten und Kapitalabfindungen, thèse Saint-Gall 1970, p. 133). Les civilistes précités sont de leur côté d'avis que les rentes constituées par promesse de donner sont soumises aux règles spéciales qui régissent la donation (art. 19 CC, 250 et 251 CO, 286 LP; RO 79 III 74 consid. 3), avec cette conséquence notamment que la forme écrite est nécessaire en vertu de l'art. 243 CO même s'il ne s'agit pas d'une rente viagère soumise à l'art. 517 CO (OSER/SCHÖNENBERGER, op.cit., N. 8 ad art. 517 CO; BECKER, op.cit., N. 7 ad art. 516 CO).
BGE 100 Ib 287 S. 291
Devant ainsi être considérée comme une donation, la rente versée en exécution d'une promesse de donner ne peut en droit fédéral se déduire du revenu brut du débirentier; elle ne constitue en revanche pas un revenu imposable du crédirentier. L'art. 22 al. 1 lit. d AIN par le certes de rentes contractuelles sans précision ni limitation. Mais il est exceptionnellement admissible de s'écarter du texte apparemment clair de la loi lorsqu'il existe pour cela de sérieux motifs (triftige Gründe) tenant soit à l'histoire ou au but de la règle à appliquer, soit encore à ses rapports avec d'autres dispositions de la même loi (RO 99 Ia 575 consid. 3, avec références; IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 4e éd., Nr. 242 IV c). On se trouve en l'espèce dans cette dernière hypothèse, le système même de l'arrêté relatif à l'impôt pour la défense nationale voulant que les donations, même sous forme de rentes contractuelles, ne donnent pas lieu à déduction sur le revenu brut du donateur.
b ) En sens contraire, le recourant se prévaut d'un arrêt rendu par le Tribunal administratif du canton de Zurich à propos de l'impôt cantonal, sur la base d'une disposition légale concernant les rentes qui correspond à l'art. 22 al. 1 lit. d AIN (ZBl 63,80). L'arrêt dit que, dans l'application de cette disposition, il n'y a aucune raison de faire une distinction entre les rentes qui ont été constituées à titre onéreux, et celles qui l'ont été à titre gratuit. L'argument final et primordial du Tribunal administratif, c'est qu'en cas de rentes reposant sur une promesse de donner, c'est le droit principal à la rente (Stammrecht) qui a fait l'objet d'une donation, les prestations subséquentes du débirentier n'ayant en revanche plus ce caractère.
Le droit civil suisse connaît effectivement une distinction entre le droit principal à une rente et, découlant de ce premier droit, celui à chacun des arrérages, ainsi que cela apparaît à l'art. 131 CO (BECKER, op.cit., N. 4 ad art. 516 CO; OSER/SCHÖNENBERGER, op.cit., remarques préliminaires au Titre XXII CO, N. 2; cette distinction joue notamment un rôle en matière de poursuite pour dettes: RO 61 III 194 et 64 III 180). Mais, comme le dit le premier de ces deux auteurs, il y a entre les deux droits ainsi distingués une étroite dépendance. Ils sont de même nature quant à leur cause juridique, et il y a unité du rapport de droit entre débirentier et crédirentier.
BGE 100 Ib 287 S. 292
Si le droit principal est créé par une promesse de donner, chaque arrérage a aussi le caractère d'une libéralité, du point de vue fiscal tout au moins, et quand bien même on pourrait parler de paiement causa solvendi. On ne saurait donc se rallier à la jurisprudence zurichoise, qui ouvrirait la porte à de faciles abus.
c) Le recourant fait aussi état d'un prononcé rendu par la Commission cantonale de recours du canton de Genève (RDAF 1954, p. 152 ss.) à propos d'une rente versée par un contribuable à son fils majeur en vertu d'un contrat en bonne et due forme. La Commission a admis que le débirentier pouvait déduire cette rente de son revenu brut, parce que d'après les circonstances du cas il ne s'agissait pas de l'exécution d'un devoir d'entretien selon l'art. 328 CC. Mais ce prononcé constate qu'on se trouvait en présence d'une donation, sans dire pourquoi, en vertu du droit cantonal, la déduction a néanmoins été admise. Il n'y a donc rien à en tirer sur ce point, du moins pour l'application du droit fédéral.
5.
a) On peut se demander si les versements annuels du recourant à ses enfants majeurs constituent bien des rentes. En effet, le débirentier peut chaque année dénoncer unilatéralement le contrat pour l'année suivante; il n'est donc pas juridiquement tenu à des prestations périodiques. Dans un cas semblable, la Commission de recours du canton de Lucerne a jugé pour l'impôt cantonal qu'une rente ne pouvait se déduire du revenu brut qu'à la condition d'être payée en vertu d'une obligation ferme dont l'exécution ne dépend plus de la libre décision du débirentier (ZBl 70, 53).
La question peut cependant rester ouverte; en effet, même s'il s'agit de rentes, elles étaient dues et payées en l'espèce en vertu d'une promesse de donner. Loin de le contester, le recourant le reconnaît expressément, en parlant lui-même de pures libéralités et en disant qu'il a voulu faire profiter ses enfants de son aisance, pour leur permettre quelques dépenses d'agrément ou de fantaisie qui sont souvent un des plaisirs de l'existence. On ne voit effectivement pas d'autre cause juridique au contrat du 4 juin 1960 que l'intention de faire des libéralités. Les rentes versées en vertu de ce contrat ne pouvaient donc pas se déduire du revenu brut selon l'interprétation donnée plus haut à l'art. 22 al. 1 lit. d AIN. Le recours doit donc être rejeté sur ce point.
BGE 100 Ib 287 S. 293
b) Il en va de même des annuités de 2000 francs versées à l'OEuvre interparoissiale pour la construction des églises (OICE). Le recourant soutient qu'il s'agit là de charges durables au sens de l'art. 22 al. 1 lit. d AIN; il dit ne pas prétendre qu'en principe un don à une oeuvre religieuse ou sociale peut être déduit du revenu brut, mais il estime qu'une prestation effectuée en exécution d'un engagement durable donne droit à cette déduction quelle qu'en soit la cause. C'est là un raisonnement erroné. Ce qui a été dit précédemment à propos des rentes vaut aussi pour les charges durables dont par le l'art. 22 al. 1 lit. d AIN. Si elles résultent d'une promesse de donner, ce qui est manifestement le cas en l'espèce, elles ne peuvent pas se déduire du revenu brut de l'obligé. | public_law | nan | fr | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
c37bdb25-b632-40f2-803e-c1b126219b52 | Urteilskopf
141 III 195
29. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Luzern und A. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_490/2014 vom 27. April 2015 | Regeste
Art. 699 Abs. 1 ZGB
; Betreten von Wald und Weide; richterliches Verbot.
Richterliche Verbote erwachsen nicht in materielle Rechtskraft. Sie können von einem beschuldigten Störer in einem allfälligen Strafverfahren angefochten werden, so dass deren Rechtmässigkeit vom Gericht zu überprüfen ist (E. 2.2).
Bewirtschaftungsweg, der zuerst über eine Weide (Dauerwiese) und danach über eine extensiv genutzte Wiese (Ökowiese) führt, bevor er in den Wald einmündet. Den Zutritt zum Bewirtschaftungsweg nur deshalb zu verbieten, weil das angrenzende Land auf einem kurzen Wegabschnitt eine extensiv genutzte Wiese ist, widerspricht Sinn und Zweck von
Art. 699 Abs. 1 ZGB
. Das richterliche Verbot, welches das Betreten des Bewirtschaftungswegs untersagt, verstösst daher gegen
Art. 699 Abs. 1 ZGB
(E. 2.3-2.8). | Sachverhalt
ab Seite 196
BGE 141 III 195 S. 196
A.
A. ist Eigentümer des Grundstücks Nr. x in B. Dieses besteht aus Wald und einer Grasfläche, über welche ein Bewirtschaftungsweg zunächst parallel zum Waldrand verläuft und dann durch den Wald zum Fluss C. hinunterführt. Der obere Teil der Grasfläche ist eine sog. Dauerwiese, während der untere Teil als extensiv genutzte Wiese (Ökowiese) mit Nebennutzung des Weidenlassens dient. Der Amtsgerichtspräsident von Entlebuch erliess am 21. August 2008 auf Verlangen von A. ein allgemeines Verbot, wonach das Betreten des Grundstücks ausserhalb der Strasse D. für Unberechtigte unzulässig ist. Die entsprechende Verbotstafel steht beim mit einem Gatter verschlossenen Zugang zum erwähnten Bewirtschaftungsweg.
X. bietet als Geschäftsführer der E. GmbH Goldwaschkurse rund um das Napfgebiet an. Am 18. Mai 2011 betrat er mit seinen Kursteilnehmern in Missachtung des richterlichen Verbots das Grundstück von A., um sich über den Bewirtschaftungsweg zum Kursort an der C. zu begeben. Den Zugang zum Grundstück verschaffte er sich, indem er beim Zaun neben dem Gatter zwei Zaunisolatoren aus dem Holzpfosten abmontierte und den Zaundraht mit einem Hammer durchtrennte.
B.
B.a
Die Staatsanwaltschaft Sursee verurteilte X. mit Strafbefehl vom 15. Dezember 2011 wegen geringfügiger Sachbeschädigung zu einer Busse von Fr. 150.-. Die Strafuntersuchung wegen Übertretung eines allgemeinen Verbots stellte sie mit Verfügung vom 22. März
BGE 141 III 195 S. 197
2012 ein. Das Kantonsgericht Luzern hiess am 11. Oktober 2012 die Beschwerde von A. gegen den Einstellungsentscheid gut und wies die Strafsache an die Staatsanwaltschaft zurück. Auf eine dagegen gerichtete Beschwerde von X. trat das Bundesgericht mit Urteil 1B_721/2012 vom 4. Dezember 2012 nicht ein.
B.b
Die Staatsanwaltschaft sprach X. am 22. Januar 2013 der Übertretung eines allgemeinen Verbots (§ 20 des Übertretungsstrafgesetzes vom 14. September 1976 [UeStG/LU; SRL 300)und der geringfügigen Sachbeschädigung (Art. 144 Abs. 1 i.V.m.
Art. 172
ter
StGB
) schuldig und büsste ihn mit Fr. 200.-. X. erhob gegen den Strafbefehl Einsprache. Das Bezirksgericht Willisau sprach ihn daraufhin am 28. Mai 2013 in Bezug auf das Betreten des oberen, durch die Dauerwiese verlaufenden Teils des Weges vom Vorwurf der Übertretung eines allgemeinen Verbots frei. Es erklärte ihn der geringfügigen Sachbeschädigung und, in Bezug auf das Betreten des unteren, durch die extensiv genutzte Wiese verlaufenden Teils des Weges, der Übertretung eines allgemeinen Verbots schuldig. Es verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 200.- und zur Bezahlung von Fr. 455.45 Schadenersatz an A. Auf Berufung von X. bestätigte das Kantonsgericht Luzern am 26. März 2014 das erstinstanzliche Urteil.
C.
X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, ihn von den Vorwürfen der Übertretung eines allgemeinen Verbots sowie der geringfügigen Sachbeschädigung freizusprechen und die Zivilforderung vollumfänglich abzuweisen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz bzw. an das Bezirksgericht Willisau zurückzuweisen.
D.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Luzern verzichtete auf eine Stellungnahme. Das Kantonsgericht und A. beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe
Art. 699 Abs. 1 ZGB
zu Unrecht nicht auf die extensiv genutzte Wiese angewandt. Er habe einen Bewirtschaftungsweg benutzt, der durchgehend von der Strasse her in den Wald führe. Dem Beschwerdegegner 2 sei kein Schaden erwachsen. Der Bewirtschaftungsweg sei auf der extensiv genutzten Wiese genau gleich beschaffen gewesen wie auf der
BGE 141 III 195 S. 198
Weide. Der vor über hundert Jahren formulierte
Art. 699 ZGB
dürfe nicht grammatikalisch eng ausgelegt werden, da es damals noch keine landwirtschaftlichen Subventionen und damit auch keine ökologischen Ausgleichsflächen gegeben habe.
2.2
Richterliche Verbote erwachsen nach der Rechtsprechung nicht in materielle Rechtskraft. Sie können von einem beschuldigten Störer in einem allfälligen Strafverfahren angefochten werden, so dass deren Rechtmässigkeit vom Gericht zu überprüfen ist (Urteil 6B_116/2011 vom 18. Juli 2011 E. 3.3 mit Hinweisen).
Das Bundesgericht überprüft Bundesrecht mit voller Kognition, kantonales Recht - von hier nicht relevanten Ausnahmen abgesehen - hingegen nur auf Willkür (vgl.
Art. 95 BGG
). Der Schuldspruch wegen Übertretung eines allgemeinen Verbots richtet sich nach kantonalem Strafrecht. Die Auslegung von
Art. 699 Abs. 1 ZGB
prüft das Bundesgericht dennoch frei, da es sich um eine direkt anwendbare Bestimmung des Bundesrechts handelt (vgl.
BGE 138 IV 13
E. 2).
2.3
Nach
Art. 699 Abs. 1 ZGB
sind das Betreten von Wald und Weide und die Aneignung wildwachsender Beeren, Pilze u. dgl. in ortsüblichem Umfange jedermann gestattet, soweit nicht im Interesse der Kulturen seitens der zuständigen Behörde einzelne bestimmt umgrenzte Verbote erlassen werden. Die Bestimmung ist eine sog. Doppelnorm mit zugleich privatrechtlichem und öffentlichrechtlichem Inhalt. Als privatrechtliche Eigentumsbeschränkung regelt sie die Beziehungen zwischen dem Eigentümer und Spaziergängern. Aufgrund deren öffentlichrechtlichen Inhalts sind die Behörden ermächtigt, von Amtes wegen über den freien Zutritt zu Wald und Weide zu wachen (
BGE 109 Ia 76
E. 3b mit Hinweisen). Der Schutzzweck von
Art. 699 Abs. 1 ZGB
liegt darin, der Bevölkerung den notwendigen Erholungsraum zu erhalten (vgl.
BGE 106 Ia 84
E. 3a;
BGE 96 I 97
E. 2e; ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1975, N. 13 zu
Art. 699 ZGB
; REY/STREBEL, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 4. Aufl. 2011, N. 6 zu
Art. 699 ZGB
; PAUL-HENRI STEINAUER, Les droit réels, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 1934).
2.4
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte
BGE 141 III 195 S. 199
Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (
BGE 140 III 206
E. 3.5.4;
BGE 140 IV 1
E. 3.1; je mit Hinweisen).
2.5
Eine Legaldefinition der Begriffe Wald und Weide fehlt im ZGB. Für den Waldbegriff kann grundsätzlich auf die Waldgesetzgebung abgestellt werden (Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über den Wald [WaG; SR 921.0]; vgl. REY/STREBEL, a.a.O., N. 7 zu
Art. 699 ZGB
; STEINAUER, a.a.O., N. 1934b; MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 15 f. zu
Art. 699 ZGB
; TARKAN GÖKSU, in: Sachenrecht, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2. Aufl. 2012, N. 4 zu
Art. 699 ZGB
). Eine Weide ist gemäss der herrschenden Lehre ein Grundstück, dessen ausschliessliche oder zumindest primäre Nutzung im Weidenlassen von Vieh besteht (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 18 zu
Art. 699 ZGB
; REY/STREBEL, a.a.O., N. 12 zu
Art. 699 ZGB
; STEINAUER, a.a.O., N. 1934b; GÖKSU, a.a.O., N. 4 zu
Art. 699 ZGB
).
2.6
Die Lehre weist zwar darauf hin, dass es sich bei
Art. 699 Abs. 1 ZGB
um eine Ausnahmebestimmung handelt, die grundsätzlich keine inhaltliche Ausdehnung über Wald- und Weidegrundstücke zulasse. Dennoch sprechen sich dieselben Autoren für eine (analoge) Anwendung des Zutrittsrechts auf frischgemähte Wiesen, abgeerntete Felder sowie tiefgefrorenes und -verschneites Kulturland aus, wenn jegliche Beeinträchtigung und Schädigung des Grundeigentums ausgeschlossen ist (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 21 zu
Art. 699 ZGB
; REY/STREBEL, a.a.O., N. 16 zu
Art. 699 ZGB
; gleich GÖKSU, a.a.O., N. 4 zu
Art. 699 ZGB
; ähnlich HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 1977, N. 4 zu
Art. 699 ZGB
; SIMONIUS/SUTTER, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, Bd. I, 1995, S. 399 N. 50). Vom Zutrittsrecht von
Art. 699 Abs. 1 ZGB
erfasst werden sollen zudem kulturunfähige Grundstücke im Sinne von
Art. 664 Abs. 2 ZGB
, da keinerlei Schaden am Grundeigentum verursacht wird (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 20 zu
Art. 699 ZGB
; STEINAUER, a.a.O., N. 1934b; GÖKSU, a.a.O., N. 4 zu
Art. 699 ZGB
; SIMONIUS/SUTTER, a.a.O., S. 399 N. 50; siehe auch REY/STREBEL, a.a.O., N. 17 zu
Art. 699 ZGB
). Als selbstverständlich eingeschlossen in das Betretungsrecht sind nach einer in der Lehre vertretenen Auffassung auch Wald- und Feldwege (SIMONIUS/SUTTER, a.a.O., S. 399 N. 50).
BGE 141 III 195 S. 200
2.7
Der Beschwerdeführer betrat gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen einen Bewirtschaftungsweg, der über eine Weide (Dauerwiese) und im unteren Teil vor der Einmündung in den Wald über eine sog. extensiv genutzte Wiese führt. Letztere ist eine ökologische Ausgleichsfläche (sog. Biodiversitätsförderfläche), die Anrecht auf landwirtschaftliche Direktzahlungen (Biodiversitätsbeiträge) verschafft (vgl.
Art. 55 Abs. 1 lit. a der Verordnung vom 23. Oktober 2013 über die Direktzahlungen an die Landwirtschaft [DZV; SR 910.13]
; Art. 40 Abs. 1 lit. a der Verordnung vom 7. Dezember 1998 über die Direktzahlungen an die Landwirtschaft [aDZV]). Die Vorinstanz legt dar, dass die extensiv genutzte Wiese nur nebenbei als Viehweide dient. Zulässig ist lediglich eine schonende Herbstweide (vgl. DZV, Anhang 4 Ziff. A 1.1.3; Art. 45 Abs. 3 aDZV; Bundesamt für Landwirtschaft, Überblick: Direktzahlungen an Schweizer Ganzjahresbetriebe, März 2014, S. 12). Die extensiv genutzte Wiese war im Tatzeitpunkt (Mai) nicht gemäht. Nicht zu beanstanden ist daher, wenn die Vorinstanz diese - jedenfalls für den zu beurteilenden Zeitpunkt - vom Anwendungsbereich von
Art. 699 Abs. 1 ZGB
ausnimmt.
Das richterliche Verbot bezieht sich allerdings nicht nur auf die Wiese, sondern auch den Weg, der über die Wiese führt. Die für den Weg bestimmte Fläche dient nicht als extensiv genutzte Wiese. Den Zutritt zum Weg nur deshalb zu verbieten, weil das angrenzende Land auf einem kurzen Wegabschnitt eine extensiv genutzte Wiese ist, widerspricht Sinn und Zweck von
Art. 699 Abs. 1 ZGB
, selbst wenn man mit der Vorinstanz von einer restriktiven Auslegung dieser Bestimmung ausgeht. Das richterliche Verbot verstösst gegen
Art. 699 Abs. 1 ZGB
, soweit es auch den Bewirtschaftungsweg vom Betretungsrecht ausnimmt. Entsprechend kann dem Beschwerdeführer nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass er dieses missachtete. Der Schuldspruch wegen Übertretung eines allgemeinen Verbots verletzt Bundesrecht. Nicht weiter einzugehen ist damit auf die Rügen des Beschwerdeführers betreffend die Beweiswürdigung.
2.8
Zutreffend ist zwar, dass
Art. 699 Abs. 1 ZGB
die Eigentümer andersartiger Grundstücke nicht verpflichtet, Zugang zu angrenzenden Wald- oder Weidegrundstücken zu ermöglichen (REY/STREBEL, a.a.O., N. 5 zu
Art. 699 ZGB
; angefochtenes Urteil mit Hinweis auf Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide [LGVE] 2002 I Nr. 21). Diese Frage stellt sich vorliegend jedoch nicht. Zu beurteilen ist, ob
BGE 141 III 195 S. 201
das Betreten eines gemäss
Art. 699 Abs. 1 ZGB
grundsätzlich zugänglichen Weges deshalb untersagt ist, weil dieser über eine Parzelle führt bzw. an eine Fläche angrenzt, die aus ökologischen Gründen nur beschränkt als Viehweide dient. Dies ist wie dargelegt zu verneinen. | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
c37f0c25-3308-44ff-9231-55cc8e0fd39a | Urteilskopf
134 III 133
23. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. und Betreibungsamt B. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_325/2007 vom 11. Dezember 2007 | Regeste
Verwertung des Liquidationsanteils des Schuldners an einer einfachen Gesellschaft; Anordnung der Auflösung und Liquidation der einfachen Gesellschaft durch die kantonale Aufsichtsbehörde; Erfordernis der Kündigung des Gesellschaftsvertrages gegenüber allen Mitgliedern der Gesellschaft (
Art. 10 Abs. 2 VVAG
;
Art. 545 Abs. 1 Ziff. 3 OR
).
Ordnet die kantonale Aufsichtsbehörde die Auflösung der einfachen Gesellschaft samt Verwertung ihres Vermögens an, tritt die Gesellschaft in das Liquidationsstadium. Es bedarf keiner zusätzlichen Kündigung des Gesellschaftsvertrages gegenüber allen Mitgliedern (Präzisierung der Rechtsprechung
BGE 52 III 4
ff.; E. 1.5 und 1.6). | Sachverhalt
ab Seite 133
BGE 134 III 133 S. 133
E. und X. bilden eine einfache Gesellschaft und sind in dieser Eigenschaft Gesamteigentümer von mehreren Liegenschaften. Das Betreibungsamt B. pfändete in mehreren Betreibungsverfahren den Liquidationsanteil von E. an der einfachen Gesellschaft. Nach Eingang der Verwertungsbegehren führte es die Einigungsverhandlungen gemäss
Art. 9 der Verordnung des Bundesgerichts vom 17. Januar 1923 über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen (VVAG; SR 281.41)
durch, welche ergebnislos verliefen.
BGE 134 III 133 S. 134
In der Folge ordnete die kantonale Aufsichtsbehörde die Auflösung und Liquidation der einfachen Gesellschaft an. Daraufhin stellte das Betreibungsamt in einer Verfügung fest, dass die einfache Gesellschaft mit Entscheid der Aufsichtsbehörde gekündigt worden sei und per 6. August 2007 aufgelöst werde.
In Gutheissung einer Beschwerde des Gläubigers Y. hob die kantonale Aufsichtsbehörde die Verfügung des Betreibungsamtes auf und wies dieses an, das Vermögen der einfachen Gesellschaft festzustellen und zu verwerten.
X. (Beschwerdeführerin) ist mit Beschwerde an das Bundesgericht gelangt. Sie beantragt die Aufhebung des aufsichtsrechtlichen Entscheides und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Zudem sei festzustellen, dass die Auflösung der einfachen Gesellschaft durch förmliche, den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Kündigung zu erfolgen habe, und das Betreibungsamt entsprechend anzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.5
Die Aufsichtsbehörde entscheidet, ob das gepfändete Anteilsrecht versteigert wird oder ob die Auflösung der Gemeinschaft samt Verwertung ihres Vermögens vorzunehmen ist (
Art. 10 Abs. 2 VVAG
). Sie legt damit die Art der vom Betreibungsamt vorzunehmenden Verwertung verbindlich fest. Hält sie im konkreten Fall die Auflösung der Gemeinschaft für angebracht, so ordnet sie diese an. Es liegt ein Anwendungsfall von
Art. 545 Abs. 1 Ziff. 3 OR
vor (RAYMOND L. BISANG, Die Zwangsverwertung von Anteilen an Gesamthandschaften, Diss. Zürich 1978, S. 185/186). Durch den Auflösungsentscheid der Aufsichtsbehörde tritt die Gemeinschaft ins Stadium der Liquidation, womit kein Platz für eine förmliche Kündigung mehr bleibt. Das Betreibungsamt hat lediglich die erforderlichen rechtlichen Vorkehren für die Verwertung zu treffen und übt dabei alle dem betriebenen Schuldner zustehenden Rechte aus (
Art. 12 VVAG
).
1.6
Zwar hielt das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 2. Februar 1926 eine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Kündigung des Gesellschaftsvertrages gegenüber allen Mitgliedern für notwendig (
BGE 52 III 4
ff.). Diese Auffassung wird von einem Teil der Lehre weiterhin vertreten (STAEHELIN, Basler Kommentar, N. 14 zu
BGE 134 III 133 S. 135
Art. 545/546 OR; RUTZ, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 35 zu
Art. 132 SchKG
;
dieselbe
, in: BlSchK 1975 S. 137). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung ist aber auch wiederholt kritisiert worden. Dabei wurde zu Recht darauf hingewiesen, dass die Auflösung der einfachen Gesellschaft nach
Art. 545 Abs. 1 Ziff. 3 OR
eintritt, wenn der Anteil eines Mitgliedes zur Zwangsverwertung gelangt (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 39 zu
Art. 132 SchKG
; BISANG, a.a.O., S. 185). Hinzu kommt die in
Art. 10 und 13 VVAG
festgelegte Aufgabenteilung zwischen Aufsichtsbehörde und Betreibungsamt. Aufgrund ihrer Kompetenz, über die Verwertungsart des gepfändeten Anteils zu entscheiden, kann die Aufsichtsbehörde die Gemeinschaft auflösen und das Betreibungsamt die Liquidation des Vermögens vornehmen lassen. Nimmt die Aufsichtsbehörde ihre Kompetenz wahr, so bedarf es keiner zusätzlichen Kündigung mehr. Insoweit ist die bisherige Rechtsprechung zu präzisieren. | null | nan | de | 2,007 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
c37f4976-0bc0-4599-b932-344043c414e1 | Urteilskopf
109 Ia 113
23. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. Mai 1983 i.S. Firma Arbau AG gegen Einwohnergemeinde Teufen und Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Rechtssicherheit; Änderung von Zonenplänen.
Bei Zonenplanänderungen ist dem Gebote der Rechtssicherheit Rechnung zu tragen. Im vorliegenden Fall überwiegt das Interesse der Rechtssicherheit jenes an einer Änderung des Zonenplanes. | Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 109 Ia 113 S. 114
Aufgrund einer Initiative stimmten die Stimmbürger der Gemeinde Teufen am 8. Juni 1980 einer Änderung des Bebauungsplanes (Zonenplanes) zu und beschlossen, dass das Gebiet "Stofel" von der dreigeschossigen Zone in die Wohn- und Gewerbezone mit zwei Geschossen umgezont werde. Die von dieser Änderung betroffene Firma Arbau AG in Gründung erhob dagegen erfolglos Rekurs beim Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. Mit staatsrechtlicher Beschwerde machte die Firma u.a. eine Verletzung von
Art. 4 BV
und des Grundsatzes der Rechtssicherheit geltend. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Änderung des Bebauungsplanes vom 8. Juni 1980 stehe im Widerspruch zur Rechtssicherheit, da dieser erst seit dem 14. Februar 1978 in Kraft stehe. Demgegenüber führt der Regierungsrat im wesentlichen aus, Zonenpläne könnten grundsätzlich frei geändert werden, wenn hierfür ein öffentliches Interesse gegeben sei. Dieses öffentliche Interesse erblickt er im Gesinnungswandel der Bevölkerung gegenüber Nutzungsmöglichkeiten von Bauland und bezüglich des Baustils.
Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit Zonenplanänderungen wiederholt festgestellt, dass die Eigentumsgarantie dem Grundeigentümer keinen unbedingten Anspruch darauf gibt, dass sein Land dauernd in jener Zone bleibt, in die es einmal eingewiesen worden ist. Die verfassungsmässige Gewährleistung des Eigentums steht einer nachträglichen Änderung oder Beschränkung der aus einer bestimmten Zoneneinteilung folgenden Nutzungsmöglichkeiten nicht entgegen (
BGE 107 Ia 36
,
BGE 107 Ib 335
,
BGE 105 Ia 317
,
BGE 104 Ia 337
f.,
BGE 104 Ia 126
,
BGE 102 Ia 336
, mit Hinweisen). Planung und Wirklichkeit müssen bei Bedarf in Übereinstimmung gebracht werden können. Das Bundesgericht hat indessen darauf hingewiesen, dass bei der erforderlichen Interessenabwägung dem Gebot der Rechtssicherheit Rechnung zu tragen ist. Ein Zonenplan kann seinen Zweck nur erfüllen, wenn er eine
BGE 109 Ia 113 S. 115
gewisse Beständigkeit aufweist. Er ist daher nur aus entsprechend gewichtigen Gründen abzuändern; je neuer ein Plan ist, um so mehr darf mit seiner Beständigkeit gerechnet werden, und je einschneidender sich die beabsichtigte Änderung auswirkt, um so gewichtiger müssen die Gründe sein, welche für die Planänderung sprechen (
BGE 102 Ia 333
, 338, Urteil vom 8. Februar 1978, in: ZBl 79/1978 S. 357 E. g, mit Hinweisen). Dieser Praxis entspricht Art. 21 Abs. 2 des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes, wonach die Nutzungspläne überprüft und nötigenfalls angepasst werden, wenn sich die Verhältnisse erheblich geändert haben.
Für die Beurteilung der im vorliegenden Fall in Frage stehenden Änderung des Bebauungsplanes unter dem Gesichtswinkel der Rechtssicherheit ist vorerst in Betracht zu ziehen, dass im Zeitpunkt der Abstimmung über die Initiative seit dem Inkrafttreten des Planes erst etwas mehr als zwei Jahre verstrichen sind. Nach der dargelegten Rechtsprechung müssen für eine Änderung nach so kurzer Zeit ganz besonders gewichtige Gründe gegeben sein. Solche sind indessen im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Der Regierungsrat verweist zwar auf die gewandelte Einstellung der Bevölkerung gegenüber der Nutzung von nicht überbautem Land. Dieser Sinneswandel allein vermag aber die Änderung noch nicht zu rechtfertigen. Das Bundesgericht hat entschieden, dass selbst eine Zonenplanänderung nach fünf Jahren nicht allein auf eine gewandelte Einstellung zur Überbauung gestützt werden kann, sondern hierfür gewichtige Gründe tatsächlicher oder rechtlicher Art gegeben sein müssen (zitiertes Urteil, in: ZBl 79/1978 S. 358). Auch aus planerischen Gründen drängt sich die Umzonung nicht auf, wie der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid ausgeführt hat; das Planungsamt kam vielmehr zum Schluss, dass eine dreistöckige Bebauung im Gebiet "Stofel" keine schutzwürdigen Ortsteile oder Aussichtspunkte beeinträchtigen würde. Bei dieser Sachlage sprechen keine gewichtigen Gründe für die Herabzonung, welche das Rechtssicherheitsinteresse und das Vertrauen in die Beständigkeit des Überbauungsplans überwiegen würden. Daher erweist sich die Beschwerde auch unter diesem Gesichtswinkel als begründet, und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben, soweit er sich auf die Änderung des Bebauungsplanes der Gemeinde Teufen bezieht. | public_law | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
c3801b49-53e5-4197-8da8-42ce63c6a863 | Urteilskopf
102 Ia 188
30. Urteil vom 30. Juni 1976 i.S. Bernasconi gegen Ewald und Bezirksgericht St. Gallen. | Regeste
Art. 59 BV
; staatsrechtliche Beschwerde.
Eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 59 BV
(Garantie des Wohnsitzrichters) setzt keine vorherige Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges voraus. Sie ist aber erst zulässig, nachdem der Beklagte die auf
Art. 59 BV
gestützte Einrede der örtlichen Unzuständigkeit vor dem angerufenen kantonalen Richter erfolglos erhoben hat. Sie kann somit nicht bereits im Anschluss an die Zustellung der Klage zur Beantwortung oder im Anschluss an die Ladung vor Gericht, sondern frühestens gegen den Zwischenentscheid über die örtliche Zuständigkeit erhoben werden (Änderung der Rechtsprechung). Der kantonale Richter ist von Verfassungs wegen verpflichtet, zuerst über die auf
Art. 59 BV
gestützte Unzuständigkeitseinrede des Beklagten zu entscheiden, bevor er das Verfahren in der Sache fortsetzt. | Sachverhalt
ab Seite 189
BGE 102 Ia 188 S. 189
Manfred Ewald-Fröscher reichte gegen Marcel Bernasconi beim Bezirksgericht St. Gallen eine Klage ein, mit der er die Bezahlung von Fr. 48'000.-- zuzüglich Zinsen verlangte. Die Klage wurde dem Beklagten am 16. Dezember 1975 zugestellt unter Ansetzung einer zwanzigtägigen Frist zur Einreichung einer Antwort.
Der beklagte Marcel Bernasconi führt hiegegen am 9. Januar 1976 staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, die Verfügung des Bezirksgerichtes St. Gallen vom 16. Dezember 1975 aufzuheben. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von
Art. 59 BV
. Er macht geltend, die Klageforderung betreffe eine angebliche Zinsverpflichtung aus einem Kaufvertrag über zwei Liegenschaften in St. Gallen, welche er zusammen mit einem Dritten, der ebenso wie er selber in Olten wohnhaft sei, als Privatperson vom Kläger erworben habe. Für diese Forderung könne er gemäss
Art. 59 BV
nur vor den Gerichten seines Wohnsitzkantons (Solothurn) belangt werden. Wohl betreibe er in St. Gallen eine Zweigniederlassung seiner Firma "Bernasconi-Tapeten", doch stehe die Klageforderung, entgegen der Auffassung des Klägers, mit der Tätigkeit dieser Filiale in keinem Zusammenhang.
Das Bezirksgericht St. Gallen hat auf Gegenbemerkungen verzichtet; der Kläger beantragt Abweisung der Beschwerde.
BGE 102 Ia 188 S. 190
Der staatsrechtlichen Beschwerde wurde hinsichtlich der Frist zur Klagebeantwortung aufschiebende Wirkung erteilt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 59 BV
setzt gemäss
Art. 86 Abs. 2 OG
keine vorherige Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges voraus. Der Betroffene kann somit auf die Ergreifung der allenfalls zur Verfügung stehenden kantonalen Rechtsmittel verzichten und bereits im Anschluss an einen unterinstanzlichen kantonalen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde führen, wenn er einen Verstoss gegen die Garantie des Wohnsitzgerichtsstandes geltend machen will. Als zulässiges Anfechtungsobjekt einer solchen Beschwerde gilt nicht nur das im betreffenden Verfahren ergehende Sachurteil oder der allenfalls vorangehende Zwischenentscheid über die örtliche Zuständigkeit; nach bisheriger Rechtsprechung kann eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 59 BV
vielmehr "gegen jede Verfügung erhoben werden, die sich als Ausübung der Gerichtsbarkeit darstellt" (
BGE 94 I 49
E. 1), also auch schon gegen die Zustellung der Klage zur Beantwortung oder die blosse Vorladung vor Gericht (
BGE 92 I 38
E. 1 mit Hinweisen).
Auf die vorliegende Beschwerde, welche bereits gegen die Aufforderung des erstinstanzlichen Gerichtes zur Klagebeantwortung eingereicht wurde, wäre danach einzutreten.
2.
Wiewohl die dargelegte Rechtsprechung einer langjährigen, unangefochtenen Praxis entspricht, drängt sich doch die Frage auf, ob es sinnvoll ist, dass das Bundesgericht schon angerufen werden kann, bevor der in Anspruch genommene kantonale Richter überhaupt Gelegenheit erhalten hat, sich über seine Zuständigkeit unter dem Gesichtswinkel des
Art. 59 BV
schlüssig zu werden und auszusprechen. Vorab ist zu erwähnen, dass in der Praxis eine staatsrechtliche Beschwerde meist erst dann erhoben wird, nachdem wenigstens ein erstinstanzlicher Zuständigkeitsentscheid ergangen ist. Nur in verhältnismässig wenigen Fällen wird von der durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung eröffneten Möglichkeit, schon gegen die Vorladung vor Gericht oder die Zustellung der Klage staatsrechtliche Beschwerde zu führen, Gebrauch gemacht. Befremdlich ist in diesen Fällen der Umstand, dass
BGE 102 Ia 188 S. 191
sich die Beschwerde gegen eine Handlung richtet, die vom kantonalen Prozessrecht her gesehen nicht nur rechtmässig, sondern sogar unausweichlich ist: Der kantonale Richter muss ja zumindest dem Beklagten Gelegenheit geben, sich auf das Verfahren einzulassen. Zudem ist nach feststehender Praxis der angerufene Richter zuständig, über die Gültigkeit einer behaupteten Prorogation zu entscheiden (BGE VI S. 10 E. 2, 24 I 60 f., 26 I 184 E. 2; BURCKHARDT, Komm. BV, 3.A. S. 562; GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, S. 74). Wieso das Bundesgericht den Entscheid über die örtliche Zuständigkeit auf Verlangen der beklagten Partei dem kantonalen Richter völlig aus der Hand nehmen kann, leuchtet nicht ohne weiteres ein. Es ist daher zu prüfen, ob die erwähnte Praxis auf stichhaltigen Überlegungen beruht.
3.
a) Das Bundesgericht stellte, unter Hinweis auf die bisherige Rechtsprechung des Bundesrates, bereits in seinen ersten Entscheiden zu
Art. 59 BV
fest, dass eine Verletzung der Garantie des Wohnsitzgerichtsstandes vom Betroffenen "jederzeit" bzw. "sofort" mittels staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden könne und ein Durchlaufen des kantonalen Instanzenzuges nicht erforderlich sei (BGE I S. 176; II S. 211, 319; III S. 53; IV S. 556, 580; V S. 172; zur Rechtslage vor 1874 vgl. SCHOCH, Art. 59 der Schweiz. Bundesverfassung, Zürich 1882, S. 6-11 mit Hinweisen auf die Rekurspraxis des Bundesrates auf S. 11 Anm. 4 und 5). Der Verzicht auf das Erfordernis der Erschöpfung des Instanzenzuges für Beschwerden wegen Verletzung von
Art. 59 BV
wurde in der Folge in Art. 86 Abs. 2 des OG vom 16. Dezember 1943 positivrechtlich verankert.
Was den Zeitpunkt der Beschwerdeführung bzw. die Wahl des Anfechtungsobjektes anbelangt, erachtete es das Bundesgericht seit jeher als zulässig, bereits die Ladung vor Gericht oder die Zustellung der Klage zur Beantwortung mittels staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten (BGE I S. 164 ff., 169 ff.; V S. 22 ff.; VI S. 368 ff.; VIII S. 422 ff.; IX S. 30 ff.). In den einschlägigen ersten Urteilen wurde dies jedoch nicht näher begründet. Bereits in BGE XII S. 55 beruft sich das Bundesgericht auf eine konstante Praxis, nach der auch gegen eine blosse Ladung der Rekurs an die Bundesbehörden zulässig sei, sofern der Geladene die bundesrechtliche Kompetenz des ladenden Gerichtes bestreite: "Diesem, namentlich aus
BGE 102 Ia 188 S. 192
praktischen Gründen angenommenen, Satz gemäss ist der Rekurs gegen die Provokationsladung ... statthaft, obschon ja allerdings nicht zu verkennen ist, dass der Gerichtspräsident von Bern dieselbe nach der bernischen Gesetzgebung ohne weitere Prüfung zu bewilligen hatte." - Das Bundesgericht hat somit die etwas schiefe Situation, in welche der kantonale Richter durch diese Praxis gerät, nicht verkannt, aber angenommen, dass hierüber aus praktischen Gründen hinwegzusehen sei. Welches diese praktischen Gründe seien, wird indessen nicht dargelegt. Auch in den zahlreichen weiteren Entscheiden, mit welchen das Bundesgericht diese Rechtsprechung bestätigt hat, sucht man vergeblich nach einer Begründung (vgl. BGE XVII S. 374;
BGE 26 I 184
, 298;
BGE 28 I 334
;
BGE 29 I 303
;
31 I 310
;
BGE 33 I 737
;
BGE 35 I 363
;
BGE 51 I 49
, 337;
BGE 52 I 133
;
BGE 66 I 232
). In
BGE 68 I 150
führte das Bundesgericht aus, die Garantie des
Art. 59 BV
müsse ihrem Zweck nach vom Beklagten "sofort und ohne Weiterungen" angerufen werden können, wenn er sich dazu berechtigt glaube (E. 1). "Daraus folgt, dass sich die Garantie des
Art. 59 BV
nicht nur auf den Forderungsprozess im engeren Sinne, sondern auch und in erster Linie auf alle Verhandlungen über verfahrensrechtliche Vorfragen erstrecken muss. Die Garantie hätte keinen Sinn, wenn sich der Beklagte nicht schlechtweg von Anfang an, also auch schon bei Einleitung des Prozesses darauf berufen könnte. Er soll überhaupt nicht gezwungen werden können, sich auf ein Verfahren vor einem andern als dem Wohnsitzrichter einzulassen, solange er nicht auf die Garantie des
Art. 59 BV
verzichtet hat. Darum ist die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 59 BV
von jeher gegenüber jeder Amtshandlung eines Richters zugelassen worden, dessen Zuständigkeit vom Beklagten bestritten wird..." (
BGE 68 I 150
f. E. 2).
Die seither ergangenen einschlägigen Urteile (
BGE 87 I 55
, 129;
BGE 91 I 13
;
BGE 92 I 38
,
BGE 94 I 49
) enthalten keine neuen Argumente. In
BGE 92 I 38
wird darauf hingewiesen, der angefochtenen Fristansetzung zur Klagebeantwortung habe, wie der Gerichtspräsident selber ausführe, "stillschweigend" die Bejahung der örtlichen Zuständigkeit zugrundegelegen. Dies trifft freilich in der Regel nicht zu und wird vom Bundesgericht auch nicht als Voraussetzung des Eintretens betrachtet.
BGE 102 Ia 188 S. 193
b) Der bisherigen Praxis liegt der richtige Gedanke zugrunde, dass es dem Beklagten nicht zuzumuten sei, sich in ein Verfahren vor einem Richter einzulassen, der nach
Art. 59 BV
unzuständig ist. Dass sich der Beklagte nicht einzulassen braucht, heisst aber nicht, dass schon die Vorladung zur Verhandlung oder die Aufforderung zur schriftlichen Klagebeantwortung eine Verletzung von
Art. 59 BV
darstellt. Eine Verletzung liegt vielmehr erst dann vor, wenn dem Beklagten aus der berechtigten Weigerung, sich vor dem auswärtigen Richter einzulassen, ein prozessualer Nachteil erwächst. Der Gerichtsstandsgarantie ist daher Genüge getan, wenn der kantonale Richter auf eine entsprechende Einwendung des Beklagten hin noch vor dem materiellen Eintreten auf die Klage durch einen Zwischenentscheid über seine örtliche Zuständigkeit befindet. Mit Recht hat das Bundesgericht in
BGE 31 I 308
ff. eine Beschwerde gegen einen kantonalen Entscheid gutgeheissen, mit welchem die Inkompetenzeinrede als nicht liquid ins "einlässliche" Verfahren verwiesen worden ist: Der Beklagte kann nicht verhalten werden, zur Sache selbst zu verhandeln, solange nicht rechtskräftig über die behauptete Verletzung der verfassungsmässigen Gerichtsstandsgarantie befunden ist. Hingegen entsteht dem Beklagten kein Nachteil, wenn der Eintretensentscheid des angerufenen Richters abgewartet werden muss, bevor er sich an das Bundesgericht wenden kann.
Ob eine Verletzung von
Art. 59 BV
vorliegt, lässt sich allein aufgrund der Klage vielfach gar nicht beurteilen. Zunächst ist zu erwähnen, dass
Art. 59 BV
keine zwingende, beide Parteien bindende bundesrechtliche Gerichtsstandsnorm enthält. Es handelt sich vielmehr um ein verfassungsmässiges Individualrecht zugunsten des Schuldners, auf dessen Schutz dieser u.a. durch vorbehaltlose Einlassung auf den Prozess verzichten kann (
BGE 87 I 58
E. 4,
BGE 67 I 108
mit Hinweisen). Aber auch hievon abgesehen, kann der Richter die Frage, ob
Art. 59 BV
zum Zuge kommt, häufig erst nach Vorliegen der Stellungnahme des Beklagten schlüssig beantworten: Wird in der Klage der Wohnsitz des Beklagten als im Kanton liegend angegeben, so muss der Beklagte behaupten und dartun, dass er seinen Wohnsitz in einen andern Kanton verlegt hat. Beruft sich der Kläger auf eine Gerichtsstandsklausel, so muss der Beklagte
BGE 102 Ia 188 S. 194
behaupten, er habe sie übersehen und nicht gültig auf seinen Wohnsitzrichter verzichtet. Selbst wenn die Klausel nicht den Erfordernissen der bundesgerichtlichen Praxis entspricht, so ist dies kein Formmangel, der auch dann ihre Ungültigkeit zur Folge hätte, wenn sie vom Beklagten tatsächlich gelesen und akzeptiert worden ist (
BGE 87 I 52
). Der Beklagte muss somit in vielen Fällen selber aktiv werden, tatsächliche Behauptungen vorbringen und diese unter Beweis stellen, um die Verfassungsgarantie des
Art. 59 BV
wirksam werden zu lassen. Es ist nicht einzusehen, weshalb es ihm nicht zugemutet werden darf, seine Einwendungen vorerst gegenüber dem angerufenen Richter zu erheben, bevor er sich gegebenenfalls mit einer staatsrechtlichen Beschwerde an das Bundesgericht wendet. Richtigerweise kann von einer Verletzung der Gerichtsstandsgarantie erst dann gesprochen werden, wenn der angerufene Richter seine Zuständigkeit zu Unrecht bejaht hat, oder aber wenn er den Beklagten zwingen will, sich materiell zur Klage zu äussern, bevor über die Zuständigkeit unter dem Gesichtswinkel von
Art. 59 BV
entschieden ist. Der Beklagte hat andererseits, unabhängig von der Ausgestaltung des kantonalen Prozessrechtes, einen verfassungsrechtlichen Anspruch darauf, dass seine auf
Art. 59 BV
gestützte Unzuständigkeitseinrede vom angerufenen Richter vorweg gesondert geprüft und entschieden wird, und dass er sich vor dem Entscheid über diese Vorfrage - den er gegebenenfalls mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechten kann - materiell zur Klage nicht zu äussern braucht. Der Beklagte ist nicht gehalten, seine auf
Art. 59 BV
gegründete Unzuständigkeitseinrede in dem nach dem kantonalen Prozessrecht für Kompetenzstreitigkeiten allenfalls vorgesehenen besonderen Verfahren zu verfechten (vgl.
BGE 34 I 267
f., XI S. 429 E. 1, IX S. 147 f.). Es genügt, wenn er nach Erhalt der Vorladung oder nach Zustellung der Klage dem angerufenen Gericht eine schriftliche Erklärung zukommen lässt, mit der er dessen örtliche Zuständigkeit gestützt auf
Art. 59 BV
bestreitet. Der Richter ist alsdann von Verfassungs wegen verpflichtet, über diese Einrede Zu entscheiden, bevor er das Verfahren zur Sache fortsetzt. Erst wenn der angerufene Richter die Einrede verworfen und seine Zuständigkeit bejaht hat (oder einen gesonderten Entscheid über diese Vorfrage ablehnt), kann der Beklagte wegen Verletzung
BGE 102 Ia 188 S. 195
von
Art. 59 BV
staatsrechtliche Beschwerde führen. In diesem Sinne ist die bisherige Rechtsprechung zu ändern.
Für den Beklagten ergibt sich hieraus kein Nachteil. Da eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 59 BV
keine Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges voraussetzt (
Art. 86 Abs. 2 OG
), kann er im Verfahren vor Bundesgericht gegebenenfalls auch neue tatsächliche und rechtliche Einwände vorbringen; er ist an die Ausführungen, mit denen er die Unzuständigkeitseinrede vor dem kantonalen Richter begründet hat, nicht gebunden (
BGE 99 Ia 86
E. 3b,
BGE 87 I 51
E. 2). - Selbstverständlich kann der Beklagte, sofern er nicht durch vorbehaltlose Einlassung auf den Prozess auf die Gerichtsstandsgarantie verzichtet hat, eine Verletzung von
Art. 59 BV
auch erst im Anschluss an die Ausfällung des Sachurteils rügen (
BGE 93 I 29
ff., 85 I 148 ff.,
BGE 81 I 219
ff.), allenfalls sogar noch im Stadium der Vollstreckung (
BGE 87 I 129
, 50 f.;
BGE 69 I 85
ff.), und es steht ihm in jedem Falle auch frei, vor Anrufung des Bundesgerichtes von den kantonalen Rechtsmitteln Gebrauch zu machen (
Art. 86 Abs. 3 OG
).
4.
Die vorliegende Beschwerde, welche unmittelbar im Anschluss an die Aufforderung des erstinstanzlichen Richters zur Klagebeantwortung erhoben worden ist, erweist sich nach dem Gesagten als verfrüht; es ist nicht auf sie einzutreten. Der Beschwerdeführer hat seine auf
Art. 59 BV
gestützte Unzuständigkeitseinrede vorerst beim kantonalen Richter zu erheben, welche Möglichkeit ihm im vorliegenden Fall noch offensteht.
5.
Da die staatsrechtliche Beschwerde aufgrund der bisherigen Rechtsprechung zulässig gewesen wäre, werden dem Beschwerdeführer für das vorliegende Verfahren keine Gerichtskosten auferlegt, und es wird auch von der Zusprechung einer Parteientschädigung abgesehen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. | public_law | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
c385536d-50e1-4e02-a610-1cb8ff622e82 | Urteilskopf
93 I 285
35. Urteil von 26. Mai 1967 i.S. X. gegen Wehrsteuer Rekurskommission des Kantons Zürich. | Regeste
Wehrsteuerpflichtiges Einkommen aus Liegenschaftenhandel (Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB):
1. Begriff der Gewerbsmässigkeit (Erw. 3a).
2. Wann beabsichtigt ein Steuerpflichtiger ein Spekulationsgeschäft? (Erw. 3b).
3. Ist der Rahmen gewöhnlicher Vermögensverwaltung überschritten:
- bei Parzellierung des verkauften Gutes (Erw. 4a)?
- bei Beizug von Liegenschaftsvermittlern (Erw. 4b)?
- bei Inanspruchnahme bedeutender fremder Gelder (Erw. 4c)? | Sachverhalt
ab Seite 286
BGE 93 I 285 S. 286
A.-
Dr. X., damals noch als Fabrikant in Surabaja (Java) tätig, erwarb 1953 in Uetikon am See ein Wohnhaus mit Scheune samt 23 319 m2 Land. Er beabsichtigte, nach seiner Rückkehr in die Schweiz hier zu wohnen und etwas Landwirtschaft zu treiben. Im Jahre 1956 kehrte er in die Schweiz zurück; er hoffte damals immer noch, aus der Liquidation seines Besitzes in Indonesien ein beträchtliches Vermögen zu retten. Dies gelang dann aber wegen der dortigen wirtschaftlichen und politischen Verhältnisse nicht. Ab 1958 war er als Unternehmensberater tätig. Er bewohnte die Liegenschaft in Uetikon bis 1961.
X. versuchte 1959, den gesamten Landbesitz an die MON-SANTO Research SA zu veräussern. Ein vertraglich eingeräumtes Kaufsrecht wurde vom Berechtigten nicht ausgeübt. Am 7. Januar 1961 verkaufte X. das Wohnhaus samt den Ökonomiegebäuden und 5000 m2 Land zum Preise von Fr. 400 000.-- Am 2. Februar 1962 veräusserte er 3515 m2 zum Preise von Fr. 153 472.50, am 9. Februar 1962 3000 m2 zu Fr. 150 000.--. und schliesslich am 16. Januar 1965 - auf Grund eines Kaufsrechtes, das er im Jahre 1961 eingeräumt hatte - 1798 m2 zu Fr. 152 830.-- an die Käuferin des Wohnhauses.
Bei der Veranlagung der 12. Wehrsteuerperiode (1963/64) wurden die drei letzten Verkäufe als gewerbsmässiger Liegenschaftenhandel betrachtet und der dabei erzielte Gewinn von Fr. 423 328.-- als wehrsteuerpflichtiges Einkommen im Sinne des Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB behandelt.
B.-
X. rekurrierte an die kantonale Wehrsteuerrekurskommission; der Rekurs wurde abgewiesen (Entscheid vom 28. September 1966). Der Begründung ist zu entnehmen:
Die berufliche Tätigkeit des Steuerpflichtigen stehe zwar in keinem Zusammenhang mit den Liegenschaftsverkäufen. Indessen habe er schon zur Zeit des Kaufes nicht über die Mittel für einen derart umfangreichen Grundbesitz verfügt. Er habe vielmehr in der Hoffnung gehandelt, aus den Betrieben in Surabaja ein Vermögen zu lösen. Er habe daher von Anfang an damit rechnen müssen, er werde gezwungen sein, die Liegen schaften wieder zu verkaufen. Dass er nach einem möglichst grossen Gewinn gestrebt habe, ergebe sich aus der spätern Parzellierung. Er habe auch Fremdkapital beansprucht, was ebenfalls auf Gewerbsmässigkeit hinweise.
BGE 93 I 285 S. 287
C.-
Gegen diesen Entscheid reichte X. eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht ein. Er beantragt, für die Einkommenssteuer sei nur der Erwerb aus seiner Beratertätigkeit (Fr. 18 600.--) zu berücksichtigen. Er macht geltend: Als er die Liegenschaft erworben habe, habe er angenommen, es werde ihm möglich sein, auf seinem Gut mit dem aus Java herauszuziehenden Vermögen zu leben. Daher habe er sofort den Auftrag erteilt, sein Haus umzubauen. Noch nach seiner Rückkehr habe er vorerst geglaubt, es werde ihm möglich sein, sein Vermögen teilweise in die Schweiz zu überweisen. Erst als sich gezeigt habe, dass er in Indonesien alles verloren habe, sei er gezwungenermassen zum Verkauf seines Grundbesitzes in Uetikon geschritten. Er habe zuerst versucht, seinen Sitz gesamthaft zu verkaufen. Nachdem sich diese Verhandlungen zerschlagen hatten, habe er sein Haus am 7. Januar 1961 abgestossen und nachher - in verschiedenen Teilen - auch das Land. Als er das Land gekauft habe, habe er nicht an einen Wiederverkauf gedacht.
D.-
Die Wehrsteuerverwaltung des Kantons Zürich und die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer seinen Grundbesitz in vier Teilverkäufen in den Jahren 1961 bis 1962 abgestossen. Hinsichtlich des am 7. Januar 1961 abgeschlossenen Verkaufs des Wohnhauses mit 5 000 m2 Umschwung wurde auch von der Veranlagungsbehörde kein unter die Steuerpflicht gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB fallendes Geschäft erblickt. Umstritten ist somit bloss, ob der Erlös des nach dem 7. Januar 1961 verkauften Landes steuerpflichtig sei.
2.
Gewinne aus dem Verkauf von Liegenschaften unterliegen der Wehrsteuer vom Einkommen nur dann, wenn der Veräusserer gewerbsmässig Handel treibt (Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB) oder wenn der Gewinn im Betrieb eines zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmens erzielt worden ist (Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB). Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer diese zweite Voraussetzung nicht erfüllt. Hingegen nimmt die Wehrsteuerverwaltung des Kantons Zürich mit der Eidg. Steuerverwaltung an, jener habe die Gewinne beim gewerbsmässigen Handel mit Liegenschaften erzielt.
BGE 93 I 285 S. 288
3.
a) Ein gewerbsmässiger Liegenschaftshandel liegt vor, wenn ein Steuerpflichtiger Grundstückskäufe und -verkäufe nicht bloss im Rahmen der Verwaltung seines Vermögens oder in Ausnützung einer sich zufällig bietenden Gelegenheit vornimmt, sondern planmässig und mit der Absicht, damit einen Verdienst zu erzielen. Die Gewerbsmässigkeit kann sich einerseits aus der Häufung der An- und Verkäufe ergeben, anderseits aber auch bei vereinzelten Umsatzgeschäften aus dem Zusammenhang mit einer andern Erwerbstätigkeit, in deren Schranken sie erfolgt. So betrachtet das Bundesgericht den Kauf und Verkauf einer Liegenschaft durch Baumeister, Gipsermeister, Architekten und ähnliche Berufsleute als gewerbsmässig, wenn diese damit ihrer Unternehmung oder ihrem Bureau Arbeit verschaffen wollen (
BGE 82 I 174
,
BGE 92 I 122
Erw. 2 a; ASA 30 S. 374).
b) Der Beschwerdeführer gehört nicht zu den Personen, deren Liegenschaftenhandel einem Hauptberuf dient; die Verkäufe standen in keinem Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als Unternehmensberater. Auch die Steuerbehörden ziehen dies nicht in Zweifel; sie machen aber geltend, der Beschwerdeführer habe von Anfang an an ein Spekulationsgeschäft gedacht. Für diese Annahme fehlen indessen zwingende Anhaltspunkte.
Der Beschwerdeführer hat das Gut "Im Brand" erworben, um dieses zu seinem Alters- und Ruhesitz zu gestalten. Er hat es nach seinem Geschmack ausgebaut und es während fünf Jahren bewohnt. Möglich ist, dass er beim Erwerb des Gutes auch Überlegungen hinsichtlich einer späteren Veräusserung anstellte. Dies wird aber kaum jemand unterlassen, der sein Vermögen in Grund und Boden anlegt. Die Veräusserung des Gutes erfolgte anerkanntermassen unter einem gewissen Zwang. Nachdem die Hoffnungen des Beschwerdeführers, sein Vermögen aus Java in die Schweiz überführen zu können, sich nicht verwirklichten, war die Belastung durch den Unterhalt für ihn zu gross. Er musste daher einen Verkauf anstreben. Er hat dabei sein zu privaten Zwecken gekauftes und nicht mehr tragbares Land bestmöglich veräussert. Dass er dabei einen erheblichen Gewinn erzielen konnte, macht diesen noch nicht zum Einkommen im Sinne von Art. 21 WStB.
4.
Was die Steuerbehörden dagegen vorbringen, dringt nicht durch:
a) Die Veranlagungsbehörde glaubt, dass der Beschwerdeführer
BGE 93 I 285 S. 289
schon deshalb den Rahmen gewöhnlicher Vermögensverwaltung überschritten habe, weil er sein Gut parzellieren liess. Unbestrittenermassen versuchte der Beschwerdeführer zunächst, seinen Grundbesitz gesamthaft zu verkaufen. Erst nachdem seine Versuche nicht zum Ziele führten, schritt er zur Parzellierung. Diese stellte aber keine über eine gewöhnliche Liegenschaftenverwaltung hinausgehende Massnahme dar. Es war nicht schwer, das Gut in vier Grundstücke aufzuteilen; jeder Architekt konnte ohne besondere Mühe geeignete Vorschläge unterbreiten.
b) Die Veranlagungsbehörde hat besonderes Gewicht auf den Umstand gelegt, dass der Beschwerdeführer Liegenschaftsvermittler zu Hilfe gezogen habe. Dies spreche gegen die blosse Ausnützung zufällig sich bietender Gelegenheiten. Dieser Beizug genügt indessen nicht, um ein gewerbsmässiges Handeln nachzuweisen; denn es brauchte vermutlich nicht mehr als einige Inserate, um damals in der Zeitspanne von etwa 2 Jahren in dieser gesuchten Lage vier Käufer zu finden. Bestimmt setzte es aber keine intensive Tätigkeit voraus. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer Vermittler in Dienst nahm, beweist vielmehr, dass sein persönlicher Einsatz bescheiden war.
c) Die Vorinstanz schliesst die Annahme, der Beschwerdeführer habe im Rahmen einer ordentlichen Vermögensverwaltung gehandelt, auch deshalb aus, weil er weder zur Zeit des Kaufes noch später die Mittel für einen derart umfangreichen Grundbesitz besessen habe. Richtig ist, dass sich die Gewerbsmässigkeit aus der Inanspruchnahme bedeutender fremder Gelder ergeben kann (
BGE 92 I 122
Erw. 2 a). Im vorliegenden Fall fehlt es an diesbezüglichen Feststellungen der Vorinstanz. Aber auch wenn der Beschwerdeführer bedeutende fremde Mittel zum Erwerb des Gutes "Im Brand" eingesetzt haben sollte, drängen seine damaligen Verhältnisse nicht zum vorneherein die Annahme eines spekulativen Kaufes auf; die Steuerbehörden bringen denn auch nichts vor, was seine Behauptung, er habe noch 1956 (bei seiner Rückkehr) an die teilweise Rettung seines Besitzes in Java geglaubt, als unzutreffend erscheinen liesse.
5.
Nach der Einschätzung des Kantonalen Steueramtes sind dem Beschwerdeführer - neben dem unbestrittenen Einkommen von 18 600 Franken - eigene Arbeiten im Betrage von Fr. 3968.-- angerechnet worden. Die Eidg. Steuerverwaltung
BGE 93 I 285 S. 290
macht in ihrer Vernehmlassung geltend, diese Aufrechnung sei in der Folge nicht angefochten worden. Dem Entscheid der Wehrsteuer-Rekurskommission ist darüber nichts zu entnehmen. Der Beschwerdeführer beantragt seinerseits, sein wehrsteuerpflichtiges Einkommen für die 12. Periode (1963/64) sei auf Fr. 18 600.-- festzusetzen. Unter diesen Umständen ist die Sache zur weiteren Abklärung und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der Vorinstanz aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen zurückgewiesen. | public_law | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
c3884e9d-98d1-4519-a6ff-96c001dd78c2 | Urteilskopf
106 II 356
68. Arrêt de la Ire Cour civile du 9 décembre 1980 dans la cause de Gaspari et consorts contre Caisse de retraite du personnel de la Banque cantonale vaudoise (recours en réforme) | Regeste
Herabsetzung des Mietzinses wegen Fallens des Hypothekarzinssatzes (
Art. 19 BMM
).
Übersetzter Ertrag aus dem Mietgegenstand im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 BMM
. Methode und Grundsätze, die bei der Beurteilung dieser Frage anwendbar sind (E. 2).
Wesentliche Änderung der Berechnungsgrundlagen: Für den Vergleich zwischen den früheren und den neuen Berechnungsgrundlagen dürfen nur Veränderungen berücksichtigt werden, die seit der letzten Mietzinsfestsetzung eingetreten sind (E. 3 a-b). Bedeutung der Gründe, welche der Vermieter zur Rechtfertigung der angefochtenen Mietzinshöhe anführt (E. 3 c-d).
Berechnung der Mietzinsherabsetzung wegen Sinkens der Hypothekarzinsen (E. 4).
Umstände, die für eine Mietzinsheraufsetzung sprechen (Betriebskostensteigerung, Kaufkraftsicherung des risikotragenden Kapitals), können zur Verrechnung gestellt werden (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 357
BGE 106 II 356 S. 357
A.-
L'immeuble "En Barmottes A" à Bex, construit en 1964, a été acquis à fin décembre 1971 par la Caisse de retraite du personnel de la BCV pour un montant total de 1'865'000 fr. Il n'est grevé d'aucune charge hypothécaire.
Une dernière augmentation générale des loyers, motivée par l'augmentation des charges et la hausse de l'intérêt hypothécaire, est intervenue en 1975. Au 1er janvier 1979, l'état locatif était de 159'396 fr.
Selon les comptes d'exploitation, l'ensemble des frais et charges était en chiffre rond de 48'000 fr. (y compris une charge hypothécaire) en 1972. De 1973 à 1978, il a atteint respectivement 30'000, 30'000, 28'000, 26'000, 34'000 et 54'000 fr. (sans charge hypothécaire).
Un expert a estimé la valeur de l'immeuble en 1978 à 2'650'000 fr., en évaluant le terrain et la valeur de l'immeuble en m3, après déduction de 13% pour vétusté.
B.-
Par lettre du 25 janvier 1978, les locataires de l'immeuble ont requis une diminution de leurs loyers; ils relevaient qu'une hausse de loyer motivée par une augmentation des charges et du taux de l'intérêt hypothécaire leur avait été notifiée le 1er avril 1975, et que depuis 1976, deux voire trois baisses de ce taux avaient eu lieu.
Après refus du bailleur puis échec de la conciliation devant la commission compétente, 23 locataires, soit Alfred de Gaspari et 22 consorts, ont saisi l'autorité judiciaire et conclu à ce que leur loyer respectif fût réduit de 14% dès le 1er janvier 1978, 21% dès le 1er septembre 1978 et 24,5% dès le 1er avril 1979. En cours d'instance, ils ont modifié leurs conclusions en ce sens que la réduction demandée est de 12,36% dès le 1er janvier 1978 et de 24% dès le 1er avril 1979.
La défenderesse a conclu à libération.
BGE 106 II 356 S. 358
Par jugement du 27 septembre 1979, le président du Tribunal du district d'Aigle a admis la requête et réduit les loyers des requérants de 12,3% dès le 1er janvier 1978 et de 19,7% au total dés le 1er avril 1979, par rapport au loyer de décembre 1977.
Le 12 février 1980, le Tribunal cantonal du canton de Vaud a réformé ce jugement et admis les conclusions libératoires de la défenderesse.
C.-
Les demandeurs recourent au Tribunal fédéral. Ils concluent à la réformation de l'arrêt cantonal en ce sens que leurs loyers, non compris l'acompte de chauffage et d'eau chaude, sont réduits de 13,08% dès le 1er janvier - subsidiairement 1er juillet - 1978 et de 19,8% dès le 1er juillet 1979.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours, annulé l'arrêt attaqué et réduit les loyers des recourants de 11,6% dès le 1er février 1978 et de 17,9% dès le 1er juillet 1979.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La Cour cantonale examine, au regard de l'
art. 19 AMSL
, si la baisse régulière du taux de l'intérêt hypothécaire depuis 1977 fait apparaître les loyers de l'immeuble de la défenderesse comme abusifs, c'est-à-dire procurant au bailleur un rendement excessif au sens des
art. 14 et 15 AMSL
. Pour déterminer le rendement de l'immeuble à l'époque où la baisse de loyer a été requise, elle se fonde sur la valeur dite réelle estimée par l'expert ou sur le prix d'achat indexé à 100% sur l'indice des prix à la consommation de 1971 à 1978. Selon le montant des charges et revenus portés en compte, y compris les charges hypothécaires potentielles calculées au taux de 4,5% sur 60% du capital initial, elle aboutit pour 1978 à un rendement net de 1,89 à 2,38%. L'autorité cantonale considère que ces rendements ne sont manifestement pas excessifs et qu'il n'y a dès lors pas lieu à réduction des loyers.
Les demandeurs prennent pour base de leur calcul le capital investi en 1971, date d'acquisition de l'immeuble, indexé à raison de 40% sur l'indice des prix à la consommation. Ils admettent la mise en compte d'intérêts hypothécaires potentiels calculés sur 60% de la valeur ainsi déterminée, de la moyenne des charges d'exploitation des trois dernières années et d'une rémunération des fonds propres ne devant pas dépasser de plus de 0,5% le taux des prêts hypothécaires en premier rang. Ils
BGE 106 II 356 S. 359
parviennent à un revenu locatif qui excède le revenu locatif admissible de 13,08% pour 1978 et de 19,8% dès le 1er juillet 1979, vu la persistance de la baisse du taux de l'intérêt hypothécaire en 1979.
2.
L'arrêt attaqué ne peut être suivi ni quant à la méthode appliquée ni quant aux prémisses sur lesquelles elle se fonde. Le rendement procuré au bailleur par l'immeuble, quel qu'en soit le mode de calcul, ne saurait être qualifié de non excessif sans que l'on ait déterminé au préalable un taux de rendement convenable constituant une base de comparaison. La Cour cantonale a en outre calculé le rendement net sur la valeur totale de l'immeuble. Or le rendement admissible au sens de l'arrêté fédéral du 30 juin 1972 doit être déterminé par rapport aux seuls fonds propres investis dans l'immeuble par le propriétaire. Cet arrêté permet en effet au bailleur de fixer un loyer qui couvre ses charges et procure un rendement convenable au capital propre investi; c'est donc le rendement net de ce capital qui ne doit pas se révéler excessif (GMÜR/CAVIEZEL, Mietrecht-Mieterschutz, 2e éd., 1979, p. 50). Enfin, la Cour cantonale s'écarte à tort des principes posés à l'
art. 9 OSL
, lorsqu'elle se fonde sur le prix d'achat de l'immeuble indexé à 100% sur la variation de l'indice des prix à la consommation, ou sur une valeur de l'immeuble étrangère à son prix de revient ou à son prix d'achat.
Au cas particulier, on peut se dispenser d'examiner l'évolution des charges et des taux de rendement depuis la date d'acquisition de l'immeuble. Il y a en effet lieu de partir des loyers que le bailleur a lui-même considérés comme convenables en 1975, lors de la dernière augmentation générale des loyers, pour juger si le rendement est excessif au regard de l'
art. 19 AMSL
.
3.
a) Selon l'
art. 19 AMSL
, le locataire peut contester le montant du loyer qu'il estime être devenu abusif en raison d'une notable modification des bases de calcul, résultant en particulier d'une baisse des frais. Cette modification doit être intervenue depuis la dernière fixation du loyer, qui constitue le moment déterminant pour la comparaison des anciennes et des nouvelles bases de calcul (
ATF 106 II 167
ss., consid. 3, 4b; GMÜR/CAVIEZEL, op.cit., p. 99).
b) Les
art. 14 et 15 AMSL
étant applicables, le bailleur peut opposer en compensation à la demande du locataire des motifs justifiés de hausse. Mais ce qui vaut pour les facteurs de baisse
BGE 106 II 356 S. 360
vaut aussi pour les facteurs de hausse: le bailleur ne peut invoquer que les modifications survenues depuis la dernière fixation du loyer. On peut certes réserver au propriétaire le droit de faire valoir qu'il n'avait pas épuisé auparavant toutes les possibilités de hausse (GMÜR/CAVIEZEL, op. cit., p. 100). Cette réserve devrait cependant être appliquée de façon très restrictive, dans les seuls cas où la retenue dont le bailleur aurait fait preuve ressort clairement de ses notifications de hausse. Permettre au propriétaire de remettre en cause le montant du dernier loyer fixé, en dehors de ces cas exceptionnels, reviendrait en effet à astreindre le locataire à une procédure probatoire longue et coûteuse, qui rendrait illusoire l'application de l'
art. 19 AMSL
en dépit d'une baisse notable des frais, et notamment de la chute du taux de l'intérêt hypothécaire.
c) Les motifs invoqués par le bailleur pour justifier le loyer en vigueur jouent un rôle déterminant dans l'appréciation du loyer et du rendement convenable. L'indication des motifs imposée par l'
art. 18 AMSL
en cas de majoration de loyer doit permettre au locataire d'examiner la justification de cette majoration et de décider s'il veut ou non la contester. L'acceptation de la hausse par le locataire entraîne une modification du contrat liant les parties sur la base des motifs invoqués par le bailleur. Ces motifs constituent une déclaration d'une partie qui doit être interprétée, selon le principe de la confiance, de la façon dont le destinataire peut la comprendre de bonne foi (
ATF 106 II 168
, consid. 4a).
d) En l'espèce, la propriétaire a expressément motivé les dernières hausses notifiées aux locataires, entrées en vigueur pour la plupart le 1er avril 1975, par l'augmentation des charges et du taux de l'intérêt hypothécaire ainsi que par le maintien du pouvoir d'achat du capital exposé aux risques, avec référence à l'art. 15 lettres b et d'AMSL. Ces déclarations ne pouvaient être comprises de bonne foi par les locataires que comme la reconnaissance par le bailleur que le nouveau loyer lui apportait une couverture convenable de ses charges et un rendement normal du capital investi dans l'immeuble. Rien ne leur permettait d'admettre que d'autres motifs de hausse étaient réservés. Il y a dès lors lieu de partir de la dernière fixation du loyer, soit du 1er avril 1975, pour examiner si une modification des bases de calcul survenue depuis lors rend excessif le rendement que l'immeuble en cause procure à la défenderesse.
BGE 106 II 356 S. 361
4.
a) Selon l'
art. 9 al. 2 OSL
, une augmentation du taux de l'intérêt hypothécaire de 1/4% donne droit, en règle générale, à une hausse de loyer de 31/2% au plus. Une diminution de ce taux doit donner droit, de même, à une baisse de loyer correspondante. Le taux de réduction du loyer doit cependant être adapté afin de respecter la proportion adoptée par le législateur, à l'
art. 9 al. 2 OSL
, entre loyer initial et loyer modifié, c'est-à-dire d'obtenir le même rapport entre loyer initial et loyer majoré, en cas de hausse, qu'entre loyer diminué et loyer initial, en cas de baisse. Cette proportion s'établit de la manière suivante:
100 loyer initial 96,62 loyer diminué
----- ------------- = ----- -------------
103,5 loyer majoré 100 loyer initial
Le taux de réduction du loyer correspondant à une diminution de 1/4% du taux de l'intérêt hypothécaire est ainsi de 3,38% seulement (100-96,62). Par exemple, un loyer de 1'000 fr. pourra être porté à 1'035 fr. (+ 3,5%), puis ramené à 1'000 fr. (- 3,38%) en cas de hausse de l'intérêt hypothécaire de 1/4%, suivie d'une baisse de même ampleur.
b) De 6% en 1975, le taux de l'intérêt hypothécaire a passé successivement à 5% le 1er janvier 1978, à 41/2% le 1er septembre 1978, à 41/4% le 1er avril 1979 et à 4% le 1er juillet 1979.
Dans l'état final de leurs conclusions en instance cantonale, les demandeurs ont requis une réduction de leurs loyers de 12,36% dès le 1er janvier 1978 et de 24% dès le 1er avril 1979. Ils concluent devant le Tribunal fédéral à une baisse de 13,08% dès le 1er janvier - subsidiairement 1er juillet - 1978 et de 19,8% dès le 1er juillet 1979. Il y a dès lors lieu de prendre en considération deux dates pour apprécier les facteurs de baisse et de hausse survenus depuis la dernière fixation du loyer. La première se situe dans le mois qui a suivi la requête des locataires au bailleur (25 janvier 1978), soit au 1er février 1978, et la seconde au 1er juillet 1979.
Au 1er février 1978, le taux de l'intérêt hypothécaire avait baissé de 1% par rapport à 1975. Selon les
art. 19 AMSL
et 9 al. 2 OSL et le principe posé ci-dessus, cette diminution justifiait en principe une réduction des loyers des demandeurs de 13,52% (4 x 3,38). Au 1er juillet 1979, le taux hypothécaire avait encore baissé de 1%. Les demandeurs ont droit dès lors à une réduction supplémentaire de 13,52%, calculée sur le loyer
BGE 106 II 356 S. 362
précédemment réduit à 86,48% (100-13,52), soit à une baisse de 11,69% qui ajoutée à la première, donne 25,21% (13,52 + 11,69).
5.
Le droit à la réduction et les taux de celle-ci étant établis, il faut examiner si et dans quelle mesure la défenderesse peut opposer en compensation des facteurs de hausse au sens de l'
art. 15 AMSL
(augmentation des charges, prestations supplémentaires du bailleur, maintien du pouvoir d'achat du capital exposé aux risques), survenus après la dernière fixation du loyer en 1975.
a) Aucune prestation supplémentaire du bailleur ne ressort de l'état de fait. Au contraire, on constate que des travaux courants d'entretien de l'immeuble, tels que le rafraîchissement des plafonds et des murs, qui devraient être assumés par le bailleur sans être répercutés sur les loyers (art. 254 al. 1 et 263 al. 2 CO), n'ont même pas été entrepris.
b) Pour déterminer une éventuelle augmentation des charges d'exploitation entre 1975 et les dates de référence (1er février 1978 et 1er juillet 1979), il faut comparer la moyenne des charges avant 1975 (abstraction faite de celles de l'année 1972, qui comprennent des charges hypothécaires), soit 30'000 fr. (30'000 fr. en 1973 et 1974), avec la moyenne des charges postérieures. Pour les années 1975 à 1977, cette moyenne atteint 29'300 fr. seulement (28'000 + 26'000 + 34'000 = 88'000:3). Il n'y a donc pas à ce titre de hausse de coûts opposable au 1er février 1978. L'appréciation de la situation au 1er juillet 1979 doit en outre tenir compte du résultat de l'année 1978, où les charges se sont élevées à 54'000 fr. La moyenne des années 1975 à 1978 est ainsi de 35'500 (88'000 + 54'000 = 142'000:4), soit 5'500 fr. de plus que la moyenne des charges avant 1975.
Pour déterminer l'incidence de cette hausse de coûts sur les loyers, il y a lieu de la mettre en rapport avec le revenu locatif de l'immeuble. Le revenu à prendre en considération correspond à l'état locatif, y compris les loyers impayés et ceux des logements vacants; le locataire ne doit en effet pas pâtir du fait que d'autres locataires seraient en retard dans le paiement de leur loyer ou que les locaux ne seraient pas tous occupés.
L'état locatif s'élevant ici à 159'396 fr., l'augmentation des charges à concurrence de 5'500 fr. représente une hausse de coûts de 3,45% qui peut être opposée en compensation à la
BGE 106 II 356 S. 363
réduction de 25,21% résultant de la diminution du taux de l'intérêt hypothécaire au 1er juillet 1979.
c) Le bailleur peut en outre invoquer en compensation, pour maintenir le pouvoir d'achat du capital exposé aux risques, une augmentation du revenu locatif (art. 15 al. 1 lettre d'AMSL). En application du taux qui ressort de l'
art. 11 OSL
, cette augmentation équivaut à 40% de la hausse subie par l'indice suisse des prix à la consommation depuis la dernière fixation du loyer. Celle-ci a tenu compte du maintien du pouvoir d'achat du capital exposé aux risques, soit de la hausse du coût de la vie survenue avant 1975.
L'indice s'élevait à 161,5 points au 1er avril 1975, à 169,1 (+ 7,6) au 1er février 1978 et à 177,2 (+ 15,7) au 1er juillet 1979. Il justifie une hausse des loyers, opposable par la défenderesse, de 1,88% au 1er février 1978 (7,6:161,5 = 4,71% x 0,4 = 1,88%) et de 3,89% au 1er juillet 1979 (15,7:161,5 = 9,72% x 0,4 = 3,89%).
d) L'arrêt attaqué relève que les loyers litigieux sont inférieurs à ceux de l'immeuble voisin et comparable, dénommé "En Barmottes B" et propriété d'une société distincte.
Cette circonstance est dénuée de pertinence. Un seul immeuble ne saurait suffire comme base d'une comparaison des loyers au sens de l'
art. 15 al. 1 lettre a AMSL
. En produisant l'état locatif du bâtiment "En Barmottes B", la défenderesse n'a donc pas apporté la preuve que la condition de cette disposition serait remplie, preuve dont le fardeau lui incombait si elle entendait faire valoir ce moyen (arrêt non publié Patria c. Schwartz, du 24 septembre 1979, consid. 2; MÜLLER, Der Bundesbeschluss über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 30. Juni 1972, thèse Zurich 1976, p. 175). D'autre part, la pièce produite en justice, à savoir un "état locatif valable en 1975", ne saurait indiquer si les loyers de l'immeuble en question ont été convenablement diminués depuis les baisses du taux hypothécaire. Or l'application du critère du loyer comparatif dans le cadre d'une action en réduction du loyer fondée sur la baisse du taux de l'intérêt hypothécaire suppose que les loyers dits usuels aient été adaptés à cette baisse. L'
art. 19 AMSL
serait en effet illusoire si la requête d'un locataire pouvait être mise en échec du seul fait que le marché usuel n'a pas ou n'a que partiellement réagi à la diminution des frais.
6.
Les loyers des demandeurs, non compris l'acompte de
BGE 106 II 356 S. 364
chauffage et d'eau chaude, devront dès lors être réduits dans la mesure suivante:
Au 1er février 1978, 13,52% (baisse du taux hypothécaire; consid. 4b) - 1,88% (maintien du pouvoir d'achat du capital exposé aux risques; consid. 5c) = 11,64%, arrondi à 11,6%.
Au 1er juillet 1979, 25,21% (baisse du taux hypothécaire; consid. 4b) - 3,45% (augmentation des charges; consid. 5b) - 3,89% (maintien du pouvoir d'achat du capital exposé aux risques; consid. 5c) = 17,87%, arrondi à 17,9%. | public_law | nan | fr | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c38dd66a-8b84-4cca-b2f2-1826875013dd | Urteilskopf
120 II 341
63. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 13 décembre 1994 dans la cause Caisse de prévoyance X. contre dame R. (recours en réforme) | Regeste
Mietzinsfestsetzung auf dem amtlichen Formular, wenn das kantonale Recht dessen Verwendung beim Abschluss eines Mietvertrags vorschreibt - Folgen eines Formmangels (
Art. 270 Abs. 2 OR
,
Art. 19 Abs. 3 VMWG
, Art. 94B EGZGB-OR/GE).
Die Berufung steht offen (E. 2).
In den Kantonen, die von der in
Art. 270 Abs. 2 OR
eingeräumten Kompetenz Gebrauch gemacht haben, muss die Begründung einer Mietzinserhöhung bei einem Mieterwechsel im amtlichen Formular selbst angegeben sein (E. 3).
Ein Formmangel bei der Mitteilung des Anfangsmietzinses führt nicht automatisch zum Wiederaufleben des durch den Vormieter bezahlten Mietzinses. Es ist Sache des Richters, einen angemessenen Mietzins festzusetzen, wobei er auf die Umstände des Einzelfalles abzustellen hat (E. 4 bis 7). | Sachverhalt
ab Seite 342
BGE 120 II 341 S. 342
A.-
La Caisse de prévoyance X. (ci-après: la caisse) est propriétaire d'un immeuble à Genève. En octobre 1991, dame R. a cherché à louer un appartement de trois pièces situé dans cet immeuble. La caisse lui a indiqué que le loyer mensuel du logement en question serait de 865 fr., charges non comprises. Comme la locataire précédente payait un loyer net de 450 fr. par mois, dame R. a demandé à la caisse de revoir sa décision. La propriétaire a maintenu sa position pour l'essentiel, acceptant uniquement de fixer le loyer mensuel à 750 fr. du 15 décembre 1991 au 31 janvier 1992.
La locataire a pris possession de l'appartement à la mi-décembre 1991, mais les parties n'ont signé le contrat de bail que le 28 janvier 1992. A cette occasion, la bailleresse a remis à dame R. la formule officielle de fixation du loyer lors de la conclusion d'un nouveau bail; l'avis n'indique pas les motifs de l'augmentation du loyer par rapport à celui payé par l'ancienne locataire.
B.-
Dame R. a déposé une requête en contestation du loyer initial. Par jugement du 16 décembre 1992, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a admis la demande; il a constaté la nullité de l'augmentation de loyer intervenue lors du changement de locataire, faute de motivation figurant sur la formule officielle de fixation du loyer.
Statuant le 1er octobre 1993 sur appel de la défenderesse, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers a confirmé le jugement de première instance.
C.-
La caisse interjette un recours en réforme. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants du Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Selon l'arrêt attaqué, la hausse de loyer intervenue lors du changement de locataire est entachée d'un vice de forme et, par conséquent, nulle.
BGE 120 II 341 S. 343
a) Aux termes de l'
art. 269d al. 1 CO
, toute majoration de loyer en cours de bail doit être effectuée au moyen d'une formule agréée par le canton, avec indication des motifs. Conformément à l'
art. 270 al. 2 CO
, les cantons peuvent, en cas de pénurie de logements, rendre obligatoire, sur tout ou partie de leur territoire, l'usage de la formule officielle mentionnée à l'
art. 269d CO
pour la conclusion de tout nouveau bail. Le canton de Genève a fait usage de cette faculté en adoptant l'art. 94B de la loi d'application du Code civil et du Code des obligations (LACC).
Ni l'
art. 270 al. 2 CO
, ni l'art. 94B LACC ne précisent quelles sont les conséquences d'un vice de forme lors de la conclusion du bail, qu'il s'agisse d'un défaut de notification du loyer sur formule officielle ou, comme la Chambre d'appel l'a admis en l'espèce, de l'absence de motivation en cas d'augmentation du loyer à cette occasion. Le recours en réforme n'étant ouvert que pour violation du droit fédéral (
art. 43 OJ
), il convient d'examiner en premier lieu si cette question relève du droit fédéral ou du droit cantonal (cf.
ATF 117 II 286
consid. 4c et d).
b) L'
art. 270 al. 2 CO
contient une réserve en faveur du droit cantonal (
art. 5 al. 1 CC
). Selon la terminologie utilisée en particulier par EGGER (Commentaire zurichois, n. 8 et 9 ad
art. 5 CC
), LIVER (Commentaire bernois, n. 18 à 24 ad
art. 5 CC
) et DESCHENAUX (Le titre préliminaire du Code civil, in Traité de droit privé suisse, II, 1, p. 38/39), il s'agit d'une réserve habilitante ou facultative (ermächtigender oder fakultativer Vorbehalt) en ce sens qu'elle autorise les cantons à édicter certaines dispositions dans une matière qui est déjà régie par le droit fédéral, au contraire de la réserve attributive (zuteilender oder obligatorischer Vorbehalt) par laquelle la Confédération renonce à sa souveraineté législative pour créer une compétence cantonale dans un domaine déterminé. Cette distinction ne permet pas encore de savoir si les conséquences de l'inobservation de la forme réservée par l'
art. 270 al. 2 CO
ressortissent au droit cantonal ou au droit fédéral. Pour ce faire, il convient de rechercher la portée de la délégation de compétence examinée dans le cas particulier. En effet, en édictant des réserves en faveur du droit cantonal, le législateur fédéral obéit généralement à des motifs plus pragmatiques que systématiques de sorte que l'examen au cas par cas se justifie (JAGMETTI, Vorbehaltenes kantonales Privatrecht, in Schweizerisches Privatrecht, I, p. 253).
c) Statuant sur un recours de droit public dirigé contre l'art. 94B LACC, le Tribunal fédéral a eu l'occasion d'observer que cette disposition
BGE 120 II 341 S. 344
contenait une règle de droit privé cantonal, intervenant directement dans les relations entre bailleur et locataire pour imposer l'utilisation de la formule officielle à la conclusion du bail; il a ajouté que la non-utilisation de la formule officielle entraînait à l'évidence des conséquences civiles, sans qu'il y eût lieu de préciser lesquelles (
ATF 117 Ia 328
consid. 2a).
Si l'on examine l'
art. 270 al. 2 CO
et sa disposition d'exécution, l'
art. 19 al. 3 OBLF
(RS 221.213.11), on constate que la latitude laissée au droit cantonal est étroite. Le législateur cantonal peut uniquement rendre la formule officielle obligatoire au début du bail et définir la notion de pénurie (cf. sur ce point, art. 94B al. 4 LACC). En revanche, c'est le droit fédéral qui prescrit le contenu même de l'avis de fixation du loyer. En effet, l'
art. 270 al. 2 CO
renvoie à la formule mentionnée à l'
art. 269d CO
pour les majorations de loyer en cours de bail. En outre, l'
art. 19 al. 1 OBLF
énumère les rubriques qui figurent impérativement sur la formule de hausse de loyer; or, cette disposition est applicable par analogie lorsque les cantons imposent l'utilisation de la formule officielle lors de la conclusion du bail (
art. 19 al. 3 OBLF
). L'art. 94B al. 2 LACC qui énonce également les mentions obligatoires n'a pas de portée propre à cet égard. Ainsi, le droit fédéral définit lui-même les conditions de la forme écrite qualifiée à remplir pour la notification du loyer lors de la conclusion d'un nouveau bail. Dès lors, même si la compétence de rendre la formule obligatoire appartient au législateur cantonal, les conséquences d'un éventuel vice de forme relèvent du droit fédéral. Mutatis mutandis, la situation est comparable à celle qui se présente lorsque le législateur fédéral laisse au législateur cantonal le soin de mettre en vigueur, s'il lui plaît, le droit fédéral (WURZBURGER, La violation du droit fédéral dans le recours en réforme, in RDS 94/1975, tome II, p. 85); ainsi, selon la jurisprudence, une convention collective de travail dont le champ d'application a été étendu par l'autorité cantonale contient néanmoins du droit privé fédéral (
ATF 98 II 205
consid. 1).
Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu d'entrer en matière sur le recours.
3.
Il est constant que la formule officielle du 28 janvier 1992 n'indique pas les motifs de la fixation d'un loyer plus élevé que celui payé par la locataire précédente. Or, le renvoi de l'
art. 270 al. 2 CO
à la formule officielle de l'
art. 269d CO
implique nécessairement qu'une augmentation de loyer lors d'un changement de locataire soit motivée sur la formule officielle, à l'instar de celle qui intervient en cours de bail. Cette
BGE 120 II 341 S. 345
interprétation est confirmée par l'
art. 19 al. 3 OBLF
qui précise que les exigences posées par l'
art. 19 al. 1 OBLF
en matière de majoration de loyer, y compris la motivation, sont applicables par analogie à la formule imposée par le droit cantonal lors de la conclusion du bail. La fixation du loyer est bel et bien entachée d'un vice de forme en l'espèce.
A ce propos, la bailleresse soutient que la formule n'avait pas à contenir les motifs de hausse, puisque ceux-ci étaient connus de la locataire. En matière de majoration de loyer en cours de bail, la jurisprudence a clairement posé que, conformément à l'interprétation tant littérale que téléologique de l'
art. 269d CO
, les motifs de hausse devaient impérativement figurer sur la formule officielle (
ATF 120 II 206
consid. 3a,
ATF 118 II 130
consid. 2b et c). Etant donné que les dispositions applicables sont identiques, rien ne justifie de soumettre la formule notifiée en début de bail à des exigences moindres. En tout état de cause, la critique de la défenderesse repose une constatation - la connaissance des motifs de hausse par la future locataire - qui ne ressort pas de l'état de fait établi souverainement par la cour cantonale. Le moyen est par conséquent irrecevable (
art. 55 al. 1 let
. c,
art. 63 al. 2 OJ
).
4.
Selon la Chambre d'appel, un vice de forme lors de la notification d'un nouveau loyer a les mêmes conséquences, que la majoration intervienne en cours de bail ou lors du changement de locataire. Appliquant l'
art. 269d al. 2 CO
par analogie, la Chambre d'appel a jugé ainsi que l'augmentation de loyer était nulle et que le loyer payé par la locataire précédente était déterminant entre les parties.
Pour la défenderesse, on ne saurait comparer les deux hypothèses. En substance, elle considère la sanction comme disproportionnée au regard du peu d'importance de l'irrégularité commise. A son sens, admettre la nullité de la majoration du loyer au début du bail pour vice de forme revient à imposer unilatéralement au bailleur l'un des éléments essentiels du contrat alors que la preuve d'un loyer abusif au sens des
art. 269 ss CO
n'est pas rapportée. Invoquant l'
art. 20 al. 2 CO
, la défenderesse affirme qu'elle n'aurait jamais accepté de conclure le contrat avec la demanderesse à l'ancien loyer, qui constitue au surplus une "res inter alios acta" pour les parties. Elle reproche en outre à la cour cantonale de faire preuve de formalisme excessif.
a) Les auteurs sont peu diserts sur les conséquences d'un vice de forme - défaut de notification du loyer sur formule officielle ou absence de motivation de la hausse de loyer sur la formule - dans les cantons qui ont fait usage de la possibilité offerte par l'
art. 270 al. 2 CO
. Certains se
BGE 120 II 341 S. 346
bornent à citer les rubriques qui doivent figurer sur la formule officielle, sans se prononcer sur les suites éventuelles d'un non-respect de ces exigences (USPI, Commentaire du bail à loyer, n. 37 ad
art. 270 CO
; PORTNER, Wegleitung zum neuen Mietrecht, 2e éd., p. 151). ZIHLMANN relève pour sa part que l'
art. 270 al. 2 CO
doit permettre aux cantons d'offrir au nouveau locataire la même information sur ses droits qu'au locataire qui se voit notifier une majoration de loyer en cours de bail (Das neue Mietrecht, p. 165). HIGI soutient qu'un refus de la part du bailleur de communiquer l'ancien loyer (
art. 256a al. 2 CO
) n'entraîne aucune sanction directe, y compris dans les cantons qui imposent l'usage de la formule officielle lors de la conclusion du contrat (Commentaire zurichois, n. 38 ad
art. 256a-256b CO
). Enfin, une partie de la doctrine conclut à la nullité de l'augmentation de loyer au début du bail qui n'est pas notifiée dans la forme prescrite et au remplacement du nouveau loyer par le loyer payé par le locataire précédent (LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, 2e éd., p. 196/197; LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die PRAXIS, 3e éd., p. 186; ENGEL, Contrats de droit suisse, p. 185/186; RICHARD, Le nouveau droit du bail à loyer - Les dispositions générales, in 6ème Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1990, p. 15).
b) Sauf disposition légale contraire sur la portée et les effets de la forme prescrite, l'acte juridique qui ne respecte pas la forme exigée par la loi n'est pas valable, (
art. 11 CO
;
ATF 112 II 330
consid. 1b; OR-SCHWENZER, n. 16 ad
art. 11 CO
) ou, en tout cas, ne l'est pas entièrement (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Commentaire zurichois, n. 74 ad
art. 11 CO
). Le devoir de respecter la forme imposée par la loi a de plus un caractère impératif et absolu. Il est en particulier indépendant du but pour lequel l'exigence de forme a été instituée. Pour juger de la validité d'un acte juridique soumis à une condition formelle, il importe ainsi peu de savoir si le but de protection visé par la règle de forme a été atteint ou non; seul compte le respect de la forme prescrite par la loi (cf.
ATF 87 II 28
p. 33; SCHMIDLIN, Commentaire bernois, n. 21 ad
art. 11 CO
; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse [ci-après: Traité], p. 183/184).
En revanche, la finalité de la règle de forme peut être importante pour apprécier la situation juridique résultant du vice de forme, c'est-à-dire ses effets sur les rapports juridiques subjectifs entre les parties. En effet, la prescription de forme détermine les conséquences juridiques que le défaut entraîne dans un cas particulier; si elle ne les prévoit pas expressément, la règle de forme doit être interprétée, en se référant en
BGE 120 II 341 S. 347
particulier à son but et aux travaux préparatoires (
ATF 41 II 585
consid. 2; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, op.cit., n. 76 ad
art. 11 CO
). Lorsque l'invalidité aboutit à des effets contraires, étrangers ou inappropriés à la finalité recherchée, il se justifie de les restreindre, par interprétation téléologique, à la mesure requise par le but de protection visé par la norme violée. En d'autres termes, la portée et les effets de la forme prescrite doivent être limités par le but et le sens de la règle instituant une exigence formelle (SCHMIDLIN, op.cit., n. 24 ad
art. 11 CO
; OR-SCHWENZER, n. 24 ad
art. 11 CO
). Ainsi, le caractère impératif de la règle de forme est garanti, tout en évitant des conséquences absurdes sur la situation juridique des parties (SCHMIDLIN, op.cit., n. 28 et 116 ss ad
art. 11 CO
).
5.
En l'espèce, la loi n'indique pas expressément quels sont les éventuels effets d'une irrégularité lors de la notification du loyer au début du bail. Il convient par conséquent de les dégager par interprétation de l'
art. 270 al. 2 CO
, en recherchant notamment son but.
a) L'
art. 270 al. 2 CO
a été introduit lors de la révision totale du droit du bail à loyer, entrée en vigueur le 1er juillet 1990. Aux Chambres fédérales, le débat s'était concentré essentiellement sur la question controversée de la contestation du loyer initial (BO CE 1988, p. 165 ss et 1989, p. 426 ss; BO CN 1989, p. 516 ss). Le Message du Conseil fédéral du 27 mars 1985 prévoyait cette possibilité, sans aucune condition (art. 13 LMSL; FF 1985 I, p. 1473 et p. 1512). Finalement, le Parlement adopta l'art. 61 al. 1 LMSL (
art. 270 al. 1 CO
actuel), qui soumet la contestation du loyer initial à l'une des deux conditions alternatives suivantes: soit le locataire a été contraint de conclure le bail par nécessité personnelle ou familiale ou en raison de la situation du marché (let. a), soit le loyer a été augmenté sensiblement par rapport au loyer payé par le précédent locataire (let. b). Les Chambres fédérales votèrent également l'art. 8 al. 2 LMSL (
art. 256a al. 2 CO
actuel), qui permet au locataire d'exiger la communication du loyer fixé dans le contrat de bail précédent. On assista ainsi au rejet de la proposition de la minorité de la Commission du Conseil national qui voulait assimiler, sur le plan tant formel que matériel, l'augmentation de loyer à la conclusion du contrat et celle intervenant en cours de bail (BO CN 1989, p. 516-519). A la suite de ce débat nourri, Madame Déglise, conseillère nationale, reprit partiellement à son compte deux initiatives des cantons de Fribourg et Genève en proposant l'introduction de l'art. 61 al. 2 LMSL, qui correspond à l'
art. 270 al. 2 CO
actuel (BO CN 1989, p. 520 et p. 530/531; BO CE 1989, p. 426 et p. 428).
BGE 120 II 341 S. 348
Elle entendait ainsi assurer une meilleure protection des locataires dans les cantons souffrant d'une pénurie de logements; à son avis, la possibilité de demander le montant de l'ancien loyer, instituée par le nouvel art. 8 al. 2 LMSL (
art. 256a al. 2 CO
actuel), était insuffisante car, d'une part, le locataire hésiterait à user de cette faculté de peur d'apparaître comme un querelleur et, d'autre part, la réponse du bailleur pouvait fort bien tomber après l'échéance du délai de contestation du loyer initial (BO CN 1989, p. 530). La proposition de Madame Déglise a été adoptée quasiment sans discussion. Le rapporteur de langue allemande s'est borné à la qualifier de peu importante (intervention HUBACHER, BO CN 1989, p. 530) alors que le rapporteur de langue française et le représentant du Conseil fédéral se montraient plutôt contre une "cantonalisation" de l'obligation d'utiliser la formule officielle au début du bail (interventions GUINAND et KOLLER, BO CN 1989, p. 530-531). Aucun intervenant ne s'est prononcé sur les conséquences de l'inobservation de la forme qualifiée que les cantons étaient habilités à introduire.
L'interprétation historique ne permet ainsi pas d'établir quels sont les effets d'un vice de forme lors de la notification du loyer initial dans les cantons qui ont fait usage de la compétence offerte par l'
art. 270 al. 2 CO
. En revanche, il résulte des travaux préparatoires que cette disposition a surtout pour fin d'assurer au nouveau preneur une information adéquate sur le loyer précédent ainsi que sur les possibilités et la procédure de contestation du loyer initial.
b) Eu égard à sa finalité, l'
art. 270 al. 2 CO
ne saurait constituer une simple prescription d'ordre dont la méconnaissance est sans conséquence. En effet, les raisons avancées pour justifier le respect strict des règles de forme en matière de majoration de loyer en cours de bail sont également valables lors du changement de locataire. Dans un cas comme dans l'autre, la mention de l'ancien loyer et la motivation contenues dans la formule officielle doivent permettre au locataire de saisir la portée et la justification de la majoration, de manière à ce qu'il puisse décider, en toute connaissance de cause, de contester le nouveau loyer ou de s'en accommoder (cf.
ATF 120 II 206
consid. 3a,
ATF 118 II 130
consid. 2b,
ATF 117 II 458
consid. 2a). Or, on ne voit guère comment la réalisation de ce but d'information peut être assurée si la violation de l'obligation de respecter une forme qualifiée déterminée est dépourvue de sanction, comme la défenderesse le prétend.
c) A l'inverse, il ressort clairement de la ratio legis de l'
art. 270 al. 2 CO
qu'un vice de forme dans la notification du loyer initial ne peut
BGE 120 II 341 S. 349
entraîner la nullité du contrat de bail dans son entier. Certes, l'irrégularité touche la fixation du loyer, soit un élément essentiel du contrat de bail (
ATF 119 II 347
). Conformément aux principes généraux (cf. KRAMER, Commentaire bernois, n. 6 et n. 7 ad
art. 2 CO
), on pourrait en conclure que le contrat n'est pas venu à chef, faute d'accord valable sur tous les éléments essentiels. Cette conséquence serait toutefois à l'évidence contraire à la finalité de l'
art. 270 al. 2 CO
. En effet, l'obligation de respecter une forme précise est à la charge exclusive du bailleur et au bénéfice entier du locataire; or, la violation de ce devoir par le bailleur conduirait en définitive à léser le preneur en le privant du logement qu'il entendait louer. Plus généralement, la nullité totale du contrat pour vice de forme se heurterait à l'
art. 34septies Cst.
, dont l'objectif de protection des locataires contre les abus est mis en oeuvre aux
art. 253 ss CO
.
d) L'interprétation téléologique de l'
art. 270 al. 2 CO
amène dès lors à limiter la nullité à la seule fixation du loyer, conformément à l'
art. 20 al. 2 CO
(ENGEL, Traité, p. 183). La jurisprudence admet du reste que cette disposition puisse s'appliquer même lorsque la nullité porte sur un point essentiel du contrat (
ATF 120 II 35
consid. 4a p. 41 et les arrêts cités). Par ailleurs, dans la mesure où il se dégage de l'interprétation même de la loi, un tel résultat n'apparaît pas contraire à la jurisprudence rendue en matière de détermination insuffisante du loyer par les parties au contrat (
ATF 119 II 347
).
6.
Il reste à établir de quelle manière le montant du loyer doit être fixé.
a) Contrairement à l'opinion défendue par la cour cantonale et une partie de la doctrine citée plus haut (consid. 4a in fine), le loyer payé par le locataire précédent ne peut pas remplacer sans autre le loyer convenu entre les parties, par application analogique de l'
art. 269d al. 2 CO
. D'une part, l'
art. 270 al. 2 CO
ne restreint pas la faculté cantonale d'imposer la formule officielle au début du bail aux seuls cas d'augmentation sensible du loyer initial par rapport au loyer précédent (cf.
art. 270 al. 1 let. a CO
); du reste, l'art. 94B al. 1 LACC a rendu obligatoire l'usage de la formule lors de la conclusion de tout bail d'habitation. D'autre part, l'application analogique de l'
art. 269d CO
est d'emblée exclue en présence d'une première location; en effet, il n'est pas imaginable que le vice de forme conduise à une cession de l'usage du logement à titre gratuit, alors que les parties s'étaient entendues en tout cas sur le caractère onéreux de ladite cession.
BGE 120 II 341 S. 350
Par ailleurs, la reprise automatique de l'ancien loyer pourrait même se révéler contraire à l'objectif constitutionnel et légal de protection des locataires contre les abus, au cas où le loyer payé par l'ancien preneur était déjà abusif ou le deviendrait, à la suite d'une diminution des coûts par exemple. Si le vice de forme avait pour conséquence, dans ces cas-là, la remise en vigueur de l'ancien loyer (qui pourrait même être supérieur au loyer convenu), le locataire - en particulier celui qui aurait conclu par contrainte au sens de l'
art. 270 al. 1 let. a CO
- serait empêché de faire valoir le caractère abusif du loyer et se trouverait ainsi privé du droit garanti à l'
art. 270 al. 1 CO
. La reprise du loyer précédent n'apparaît pas plus justifiée lorsque la prestation du bailleur a changé de manière significative, par exemple en cas de rénovation de l'objet du bail, ou lorsque l'ancien loyer avait été fixé particulièrement bas pour des raisons liées à la parenté, à un contrat de travail ou à des considérations sociales. Une telle conséquence serait d'autant plus injuste lorsqu'une simple négligence est à l'origine du vice de forme.
Enfin, l'application analogique et indifférenciée de l'
art. 269d CO
à toutes les fixations de loyer initial affectées d'une irrégularité formelle méconnaît une distinction essentielle entre l'augmentation de loyer en cours de bail et celle qui intervient lors de la conclusion du contrat: les parties ne sont pas les mêmes. Or, la méthode dite relative, en tant qu'elle pose que le loyer précédant le loyer contesté est présumé procurer au bailleur un rendement à la fois admissible et suffisant, se fonde sur les règles de la bonne foi et n'a donc de sens qu'entre des parties déjà liées par un contrat de bail (
ATF 117 II 452
consid. 4a p. 457; voir également
ATF 120 II 100
consid. 5c).
b) Il n'apparaît pas possible non plus de compléter le contrat en recourant à la volonté présumée des parties (cf.
ATF 107 II 216
). En effet, la question n'est pas tant de savoir ce que les parties auraient voulu que de rechercher une méthode objective de fixation du loyer tenant compte de tous les intérêts en présence, en particulier de ceux du locataire spécialement protégés par la loi.
c) Au terme de cet examen, force est de constater qu'aucune solution ne se dégage du texte ou de l'interprétation de l'
art. 270 al. 2 CO
. La loi présente ainsi une lacune proprement dite qu'il convient de combler en faisant oeuvre de législateur au sens de l'
art. 1er al. 2 CC
(
ATF 117 III 1
consid. 2b, 115 II 97,
ATF 108 Ib 78
consid. 4b,
ATF 103 Ia 501
).
Le seul moyen consiste à attribuer au juge le pouvoir de fixer un loyer approprié dans le cas particulier, en tout cas lorsque, comme en l'espèce,
BGE 120 II 341 S. 351
le locataire a introduit une procédure judiciaire pour contester le loyer initial. Il n'est en revanche pas nécessaire de se demander si et, le cas échéant, à quelles conditions le vice de forme peut être guéri. Jusqu'à la fixation judiciaire du loyer, il est en tout cas exclu que le locataire tombe en demeure (
art. 257d CO
); en outre, les prestations versées en trop peuvent en principe être répétées.
Le juge appelé à fixer le loyer initial doit se fonder sur toutes les circonstances du cas. Parmi les facteurs à prendre en compte, il y a notamment le montant admissible selon l'
art. 269 CO
, les loyers non abusifs pratiqués dans le quartier, le loyer payé par le précédent locataire. Jouissant d'un pouvoir plus étendu que dans la procédure en contestation d'un loyer fixé selon les formes prescrites, le juge n'a pas à restreindre son examen au caractère abusif ou non du loyer convenu par les parties. Au demeurant, ce dernier constitue la limite supérieure du loyer à fixer par le juge. Conformément aux règles de la bonne foi, le bailleur ne peut en effet réclamer, dans ses conclusions, plus que la contre-prestation pour laquelle il était prêt à louer l'objet à l'origine. Il ne doit pas non plus tirer un bénéfice du vice de forme qui lui est imputable et se trouver ainsi dans une situation plus favorable que s'il avait conclu le contrat dans les formes requises. Dans cette perspective, il appartient au juge d'examiner si le bailleur n'a pas omis de recourir à la forme prescrite de manière abusive, afin d'empêcher toute contestation de la part du locataire. Face à un tel procédé, il peut alors se justifier, en cas d'augmentation sensible du loyer au sens de l'
art. 270 al. 1 let. b CO
, de fixer le loyer à la hauteur du loyer payé par le locataire précédent, par application analogique de l'
art. 269d CO
.
7.
En conclusion, la cour cantonale a admis à juste titre que la fixation du loyer était entachée en l'espèce d'un vice de forme et qu'elle était par conséquent frappée de nullité. Au lieu de reprendre simplement le loyer précédent, elle aurait dû toutefois déterminer elle-même le loyer adéquat, selon la méthode décrite ci-dessus. Dans cette mesure, il convient d'admettre le recours et de renvoyer l'affaire à la Chambre d'appel pour nouvelle décision dans le sens des considérants. | public_law | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c3910166-a73c-4cfb-b16f-9e2e131766db | Urteilskopf
113 Ia 426
63. Auszug aus dem Urteil der 1. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. November 1987 i.S. Quartierverein Rotmonten gegen Stadtrat St. Gallen und Regierungsrat des Kantons St. Gallen (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Verkehrsberuhigungsmassnahmen.
Art. 88 OG
; Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde.
- Grundsatz (E. 1);
- Beschwerdeberechtigung eines Quartiervereins (E. 2);
- Legitimation zur Rüge wegen formeller Rechtsverweigerung (E. 3).
Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons St. Gallen vom 16. Mai 1965 (VRP); Legitimation Dritter zur Ergreifung von Rechtsmitteln im kantonalen Beschwerdeverfahren.
Als "schutzwürdiges Interesse" im Sinne von
Art. 45 Abs. 1 VRP
darf ohne Willkür nur eine deutlich wahrnehmbare Beeinträchtigung in speziellen, klar fassbaren Interessen verstanden werden (E. 3b). Im Ergebnis deckt sich diese Rechtsprechung mit derjenigen des Bundesgerichts zur Legitimation gemäss
Art. 103 lit. a OG
. | Sachverhalt
ab Seite 427
BGE 113 Ia 426 S. 427
Auf den Zeitpunkt der Eröffnung der Nationalstrasse N 1/SN 1 auf dem Gebiet der Stadt St. Gallen beschloss der Stadtrat verschiedene Verkehrsmassnahmen, um das sogenannte Wohnschutzkonzept Rosenberg zu verwirklichen. Damit wird das Ziel verfolgt, soviel Verkehr wie möglich auf die Autobahn zu bringen und den verbleibenden innerstädtischen Verkehr auf das übergeordnete Strassennetz zu kanalisieren, um so die Wohngebiete vom Fremdverkehr zu entlasten. Die Verkehrsmassnahmen umfassen Anordnungen, welche gestützt auf das Strassenverkehrsgesetz getroffen wurden; namentlich die Schliessung der Durchfahrt an den beiden Strassenkreuzungen Dufourstrasse/Lessingstrasse und Goethestrasse/Wartensteinstrasse. Sodann sind bauliche Massnahmen vorgesehen, die ihre Grundlage im kantonalen Strassengesetz finden. Sie betreffen gemäss dem "Massnahmenpaket Rosenberg I" die Dufourstrasse (Korrektion der Einmüdungen Winkelriedstrasse/Tigerbergstrasse und Varnbüelstrasse) und die General Guisan-Strasse (Aufpflästerung der Fahrbahn bei der Verzweigung der Varnbüel- und Gatterstrasse, der Holzstrasse und des Freibergweges) sowie gemäss dem "Massnahmenpaket Rosenberg II" die Aufpflästerung des Knotenbereichs Dufourstrasse/Lessingstrasse und Goethestrasse/Wartensteinstrasse, ferner die Erstellung von Trottoirüberfahrten bei den Einmündungen der Dufourstrasse und der Wartensteinstrasse in die Gerhaldenstrasse sowie beim Knoten Leimatstrasse/Böcklinstrasse.
Mit diesen Massnahmen ist der Quartierverein Rotmonten nicht einverstanden. Das Quartier Rotmonten liegt im Norden der Stadt St. Gallen. Über die genannten Strassenzüge gelangt man nach Rotmonten, so vom Rosenbergquartier über die Dufourstrasse, Varnbüelstrasse und General Guisan-Strasse, vom Langgassquartier u.a. über die Dufourstrasse, die Leimatstrasse, Lessingstrasse, Goethestrasse und Gerhaldenstrasse. Weil die Massnahmen den Durchfahrtsverkehr zu dem am Rande der Stadt gelegenen Rotmontenquartier
BGE 113 Ia 426 S. 428
erschweren, erhob der Quartierverein Einsprache beim Stadtrat sowie gegen dessen Entscheid Beschwerde an den Regierungsrat.
Am 16. Juni 1987 beschloss der Regierungsrat:
"...
2. Auf den Rekurs des Quartiervereins Rotmonten betreffend bauliche Massnahmen Rosenberg I wird nicht eingetreten.
3. Der Rekurs der Quartiervereine Rotmonten und Langgasse-Heiligkreuz betreffend bauliche Massnahmen Rosenberg II wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
..."
Der Quartierverein Rotmonten beantragt mit staatsrechtlicher Beschwerde, unter anderem die Disp. Ziffern 2 und 3 des Entscheides des Regierungsrates seien aufzuheben. Er bezeichnet es als schlechthin unhaltbar, dass der Regierungsrat auf den Rekurs betreffend bauliche Massnahmen Rosenberg I wegen fehlender Beeinträchtigung in schutzwürdigen Interessen nicht eingetreten sei. Den Beschluss über die Ablehnung der Beschwerde betreffend bauliche Massnahmen Rosenberg II bezeichnet der Quartierverein sowohl aus formellen Gründen - wegen angeblicher Nichtigkeit der Planauflage - als auch in materieller Hinsicht als schlechterdings unvertretbar.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt. Es begründet seinen Entscheid
Erwägungen
mit folgenden Erwägungen:
1.
Das Recht zur Erhebung einer staatsrechtlichen Beschwerde richtet sich unabhängig davon, ob dem Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren Parteistellung zukam, ausschliesslich nach
Art. 88 OG
. Danach steht die Beschwerdebefugnis Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Zur staatsrechtlichen Beschwerde ist demnach nur legitimiert, wer durch den angefochtenen Hoheitsakt in rechtlich geschützten eigenen Interessen beeinträchtigt wird; zur Verfolgung bloss tatsächlicher Interessen wie auch zur Wahrung allgemeiner öffentlicher Interessen ist die Beschwerde nicht gegeben (
BGE 112 Ia 177
E. 3;
BGE 110 Ia 74
E. 1, 78 E. 2; je mit Hinweisen). Im Lichte dieser Grundsätze ist die Legitimation zur Geltendmachung jeder Rüge einzeln zu prüfen.
2.
Soweit der Regierungsrat auf den Rekurs des Beschwerdeführers gegen die im Massnahmenpaket Rosenberg II enthaltenen
BGE 113 Ia 426 S. 429
baulichen Massnahmen eintrat, den Rekurs jedoch abwies, macht der Beschwerdeführer in seiner staatsrechtlichen Beschwerde geltend, die Ablehnung sei willkürlich.
a) Wie Erwägung 1 zeigt, ergibt sich aus der Beschwerdeberechtigung im kantonalen Verfahren nicht ohne weiteres auch das Recht zur Beschwerdeführung im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren gemäss
Art. 84 ff. OG
. Als ideeller Verein, der sich für die Interessen seiner Mitglieder einsetzt, ist der Beschwerdeführer zur staatsrechtlichen Beschwerde nur legitimiert, wenn er als juristische Person konstituiert ist, die einzelnen Mitglieder zur staatsrechtlichen Beschwerde berechtigt wären, die Wahrung der durch ein verfassungsmässiges Recht geschützten Interessen zu seinen statutarischen Aufgaben gehört und tatsächlich ein Interesse der Mehrheit oder mindestens einer Grosszahl der Mitglieder geltend gemacht wird (
BGE 112 Ia 33
E. 2a;
109 Ia 35
E. 2b; je mit Hinweisen).
Gemäss § 2 seiner Statuten setzt sich der Quartierverein Rotmonten ein "für die Wahrung und Förderung der öffentlichen Interessen im Quartier, insbesondere auch in Bau- und Verkehrsfragen". Die Wahrung der privaten, durch ein verfassungsmässiges Recht geschützten Interessen seiner Mitglieder gehört somit nicht zu seinen statutarischen Aufgaben. Selbst wenn der Quartierverein auch den Nachweis erbringen würde, dass er mit seiner Beschwerde ein Interesse der Mehrheit oder mindestens einer Grosszahl seiner Mitglieder geltend machen würde, was er indessen unterlässt, könnte seine Legitimation nicht anerkannt werden, weil die staatsrechtliche Beschwerde gerade nicht zur Verfolgung der von ihm gemäss Statuten zu wahrenden öffentlichen Interessen offensteht. Dass der Regierungsrat im Verwaltungsrekursverfahren weniger strenge Anforderungen an die Rekursberechtigung stellte und daher in begrenztem Ausmass auf die Einwendungen gegen die baulichen Massnahmen Rosenberg II eingetreten ist, ändert hieran nichts, denn das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren ist rechtlich keine Fortsetzung des kantonalen Verfahrens, sondern ein neues, selbständiges, bundesrechtliches Verfahren. Auf die Rügen gegen Disp. Ziffer 3 des angefochtenen Entscheides ist somit nicht einzutreten.
b) Da neben dem Quartierverein keines seiner Mitglieder oder ein anderer, im betroffenen Gebiet wohnender Privater Beschwerde führt, kann offenbleiben, ob diese zur Rüge zuzulassen wären, der Regierungsrat habe durch die völlig unhaltbare Auslegung und Anwendung der Bestimmung über die öffentliche Auflage im Planverfahren gemäss Art. 24 des Gesetzes über das Strassenwesen
BGE 113 Ia 426 S. 430
vom 17. März 1930 (StrG) sinngemäss eine formelle Rechtsverweigerung geschützt und er habe die baulichen Massnahmen Rosenberg II, soweit er sie überprüfte, mit willkürlichen Erwägungen als rechtmässig anerkannt. Da das allgemeine Willkürverbot für sich allein dem Betroffenen noch keine geschützte Rechtsstellung verschafft (
BGE 110 Ia 75
E. 2a mit Hinweisen), wäre massgebend, ob diejenigen Normen, welche der Regierungsrat bei seinem Entscheid angewendet hat, neben den öffentlichen auch die privaten Interessen der Quartierbewohner schützen. für Art. 24 StrG müsste dies wohl bejaht werden, wogegen Art. 20 und Art. 62 StrG in bezug auf diese Frage näher untersucht werden müssten. Bei dieser Sachlage braucht auch nicht zur Frage Stellung genommen zu werden, ob an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, dass selbst ein Anstösser - anderslautende gesetzliche Bestimmungen vorbehalten - kein besseres Recht auf Benützung einer im Gemeingebrauch stehenden Strasse besitze als jeder andere Benützer (vgl. dazu
BGE 91 I 408
E. 2 mit Hinweisen), ausnahmslos festgehalten werden kann (vgl. immerhin
BGE 95 I 305
E. 5b sowie die Kritik bei IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Auflage, Basel 1976, Nr. 117 B III, S. 823 ff.).
c) Beigefügt sei, dass die Einwendungen des Beschwerdeführers, falls auf sie eingetreten werden könnte, nicht geeignet wären, dem Regierungsrat Willkür vorzuwerfen. Seine Behauptung, die öffentliche Auflage der baulichen Massnahmen Rosenberg II sei nichtig, geht klarerweise fehl. Die Nennung der Massnahmen mit der Möglichkeit der Einsichtnahme in die Pläne genügt offensichtlich den Anforderungen gemäss Art. 24 StrG.
Desgleichen durfte der Regierungsrat ohne Willkür die Auffassung des Beschwerdeführers, es fehle eine gesetzliche Grundlage für die Anordnung der Massnahmen, mit Berufung auf das kantonale Strassengesetz, insbesondere dessen Art. 17 ff., zurückweisen. Die Bedürfnisse des heutigen intensiven Motorfahrzeugverkehrs, nach dem sich die Strassen gemäss Art. 20 StrG zu richten haben, können auch Massnahmen zur Kanalisierung des Verkehrs umfassen.
3.
Ungeachtet der fehlenden Legitimation in der Sache selbst kann mit staatsrechtlicher Beschwerde die Verletzung solcher Rechte gerügt werden, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt oder auf eine solche hinausläuft (
BGE 107 Ia 75
E. 2d;
BGE 105 Ia 190
E. 1c; je mit Hinweisen). Soweit der Beschwerdeführer einwendet, der Regierungsrat sei zu Unrecht auf
BGE 113 Ia 426 S. 431
einen Teil seines Rekurses nicht eingetreten, ist er ohne weiteres zur Beschwerde legitimiert.
a) Ob der Regierungsrat in vollem Umfange auf den Rekurs des Beschwerdeführers hätte eintreten müssen, beurteilt sich nach kantonalem Verfahrensrecht (Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege vom 16. Mai 1965, VRP) und ist demzufolge allein unter dem Gesichtswinkel der Willkür zu prüfen. In Frage stehen bauliche Strassenkorrektionsarbeiten im bestehenden Strassenbereich. Bei den entsprechenden Bauprojekten zur Kanalisierung und Eindämmung des Strassenverkehrs geht es nicht um den Vollzug von Nutzungsplänen im Sinne des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes, sondern um gezielte Umbauarbeiten an Strassenkreuzungen und -einmündungen im Interesse des Wohnschutzes. Demgemäss kommen die Vorschriften des BG über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG) und des BG über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 (OG) über die Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Art. 97 ff.) nicht zur Anwendung (
BGE 103 Ia 18
E. 2a).
b) aa) Die umstrittenen Anordnungen betreffen bauliche Massnahmen, die gemäss dem kantonalen Gesetz über das Strassenwesen vom 17. März 1930 (StrG) vom hiefür zuständigen Stadtrat St. Gallen beschlossen wurden. Nach Art. 25 Abs. 2 dieses Erlasses und
Art. 43 Abs. 1 VRP
konnte diese Beschlüsse beim Regierungsrat anfechten, wer an deren Änderung oder Aufhebung ein eigenes schutzwürdiges Interesse dartat (
Art. 45 Abs. 1 VRP
).
bb) Der Regierungsrat bejaht gestützt auf
Art. 45 Abs. 1 VRP
die Rekursberechtigung zur Anfechtung eines Strassenbauprojektes, wenn sich das Interesse des Rekurrenten aus einer nahen räumlichen Beziehung zum Streitgegenstand ergibt und er durch die konkrete Ausgestaltung des Projektes unmittelbar und in höherem Masse als irgendein Dritter oder die Allgemeinheit in eigenen, aktuellen tatsächlichen oder rechtlichen Interessen berührt ist. Dabei genügt nach der Praxis des Regierungsrates nicht jedes noch so entfernte Interesse; es muss sich vielmehr um ein schutzwürdiges handeln (Sanktgallische Gerichts- und Verwaltungspraxis, 1977, Nr. 23). Allein der Umstand, dass ein Rekurrent eine bestimmte Strasse mehr oder weniger regelmässig benützt, genügt nicht zur Begründung der Rekursberechtigung. Nach diesen Regeln beurteilt der Regierungsrat auch das Rekursrecht eines Vereins, der als solcher nicht unmittelbar betroffen ist, dessen Mitglieder jedoch im höherem Masse als jedermann berührt sind, weshalb sie selbst Beschwerde führen könnten.
BGE 113 Ia 426 S. 432
cc) Diese Rechtsprechung ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers keineswegs willkürlich. Wollte man Strassenbenützern, welche mehr oder weniger regelmässig eine Strasse befahren, um zu ihrer Wohnung oder ihrem Arbeitsort zu gelangen, das Beschwerderecht gegen Strassenkorrektionsmassnahmen einräumen, so käme dies einer Popularbeschwerde gleich. Als "schutzwürdiges Interesse" im Sinne von
Art. 45 VRP
darf ohne Willkür nur eine deutlich wahrnehmbare Beeinträchtigung in speziellen, klar fassbaren Interessen bezeichnet werden. Eine blosse Erschwerung bei als der Befahrung des Strassennetzes, wie sie sowohl durch Verkehrsanordnungen als auch durch bauliche Massnahmen entstehen kann und wie sie jeder Strassenbenützer im Rahmen des Gemeingebrauchs in Kauf nehmen muss, durfte der Regierungsrat als nicht ausreichend bezeichnen, um die Rekursberechtigung zu begründen.
dd) Auch wenn es - wie dargelegt - nicht um die Beurteilung der Beschwerdelegitimation nach Bundesverwaltungsverfahrensrecht geht, sei beigefügt, dass sich die Praxis des Regierungsrates im Ergebnis mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Beschwerdelegitimation nach
Art. 103 lit. a OG
deckt, was bestätigt, dass dem Regierungsrat keine Willkür vorgeworfen werden kann. dass dem Regierungsrat keine Willkür vorgeworfen werden kann. Auch das Bundesgericht lässt nicht jedes noch so entfernte Interesse zur Begründung der Beschwerdeberechtigung gelten (vgl. die Zusammenfassung der Rechtsprechung in
BGE 112 Ib 158
E. 3; vgl. auch VPB 50/1986, Nr. 49).
Das Bundesgericht betont, eine besondere, beachtenswerte, nahe Beziehung zur Streitsache sei nötig. Der Beschwerdeführer muss in höherem Masse als jedermann berührt sein (
BGE 109 Ib 200
E. 4b mit Verweisungen). Für die Bejahung dieser besonderen Beziehung genügt es nicht, dass der Ausgang des Verfahrens, in das der Beschwerdeführer sich einmischen will, seine Interessensphäre im entfernten Masse irgendwie zu beeinflussen vermag. Wäre dies ausreichend - im vorliegenden Falle das Interesse, möglichst unbehindert auf Stadtstrassen zu seinem am Rande der Stadt entfernten Wohnquartier zu gelangen - so wäre eine Abgrenzung gegenüber der verpönten Popularbeschwerde nicht mehr möglich (angeführter
BGE 109 Ib 201
E. 4c). Diese Rechtsprechung ist in der Lehre auf Zustimmung gestossen (FRITZ GYGI, Vom Beschwerderecht in der Bundesverwaltungsrechtspflege, recht, 1986, S. 8 ff., S. 12). | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
c39780cb-9288-45c3-8850-b60fec94431e | Urteilskopf
82 I 49
8. Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. Februar 1956 i.S. Hämmerle gegen Eidgen. Amt für geistiges Eigentum. | Regeste
Markenrecht.
Schutzverweigerung gegenüber international hinterlegter Marke in der Schweiz wegen Täuschungsgefahr. Pariser Verbandsübereinkunft Art. 6 B Ziff. 3, MSchG Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2. | Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 82 I 49 S. 49
A.-
Die in Dornbirn (Österreich) niedergelassene Firma F. M. Hämmerle, Textilwerke, liess am 7. Juli 1955
BGE 82 I 49 S. 50
gestützt auf das Madrider Abkommen von 1891/1934 betreffend die internationale Eintragung der Fabrik- oder Handelsmarken im internationalen Register unter Nr. 186'065 die Wortmarke "Novelin" eintragen für folgende Erzeugnisse: "Habillements, lingerie; fils; fibres textiles; couvertures, rideaux, tentes, voiles, sacs; tissus, tissus à mailles."
Am 5. Oktober 1955 teilte das eidgen. Amt für geistiges Eigentum dem internationalen Amt unter Berufung auf Art. 5 des Madrider Abkommens mit, dass die Marke in der Schweiz nur teilweise, nämlich nur für Leinenerzeugnisse zum Schutz zugelassen werden könne; dies deshalb, weil sie wegen ihrer Endsilbe "lin" bei Verwendung für andere Erzeugnisse geeignet wäre, das Publikum über die Natur der Ware irrezuführen (Art. 6 B Ziff. 3 der Pariser Verbandsübereinkunft von 1883/1934 zum Schutze des gewerblichen Eigentums;
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
).
B.-
Gegen diese teilweise Schutzverweigerung erhob die Markeninhaberin verwaltungsgerichtliche Beschwerde mit dem Antrag auf uneingeschränkte Zulassung der Marke für das Gebiet der Schweiz.
C.-
Das eidgen. Amt für geistiges Eigentum beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 6 PVU, auf den Art. 5 des Madrider Abkommens Bezug nimmt, räumt in lit. B Ziff. 3 jedem Verbandsland die Befugnis ein, Marken zurückzuweisen, "welche gegen die guten Sitten oder die öffentliche Ordnung verstossen, namentlich solche, welche geeignet sind, das Publikum zu täuschen".
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
sodann bestimmt, dass die Eintragung einer Marke zu verweigern sei, wenn sie gegen die guten Sitten verstosse. Als sittenwidrig gelten nach ständiger Rechtsprechung insbesondere auch täuschende Marken (
BGE 79 I 253
Erw. 1 und dort erwähnte Entscheide).
BGE 82 I 49 S. 51
Der streitigen Marke kann somit in der Schweiz der Schutz verweigert werden, sofern und soweit sie zu Täuschungen der Käuferschaft Anlass geben kann.
2.
Für Textilerzeugnisse verwendet, ist nach den zutreffenden Ausführungen des eidgen. Amtes für geistiges Eigentum die Marke "Novelin" wegen ihrer Endsilbe "lin" zum mindesten im französischen Sprachgebiet geeignet, beim Durchschnittskäufer die Vorstellung zu erwecken, dass das mit ihr bezeichnete Erzeugnis aus Leinen hergestellt sei. Soweit dies letztere nicht zutrifft, besteht somit unbestreitbar die Gefahr einer Irreführung des Publikums. Dass diese Täuschungsgefahr tatsächlich besteht, wird bestätigt durch die vom eidgen. Amt für geistiges Eigentum durchgeführten Erhebungen bei einer Anzahl von Warenhäusern und Verbänden der Textilfabrikation und des Textilhandels, sowie des Handels mit Sportartikeln, die mit verschwindenden Ausnahmen der Auffassung Ausdruck gegeben haben, dass die Marke "Novelin" auf Leinengewebe schliessen lasse. Der Gefahr einer unzutreffenden Schlussfolgerung dieser Art ist die Käuferschaft im deutschen Sprachgebiet weniger ausgesetzt. Indessen genügt es nach ständiger Rechtsprechung, wenn die Täuschungsgefahr auch nur für eines der verschiedenen Sprachgebiete der Schweiz bejaht werden muss (
BGE 76 I 169
,
BGE 56 I 472
).
Zu Unrecht glaubt die Beschwerdeführerin, sich darauf berufen zu können, dass zahlreiche Stoffbezeichnungen bestehen, die auf "lin" enden, wie z.B. Popeline, Musselin, Goblin, Perkalin, ohne dass diese Stoffe aus Leinen hergestellt sind und vom Publikum als Hinweis auf Leinenstoffe verstanden werden. Denn alle diese Namen betreffen Bezeichnungen für bestimmte Stoffarten, von denen das Publikum von vorneherein weiss, dass sie nicht aus Leinen hergestellt sind, während es sich bei der streitigen Marke um eine Phantasiebezeichnung ohne selbständige Bedeutung handelt.
3.
Ohne Belang ist schliesslich, dass die streitige
BGE 82 I 49 S. 52
Marke in ihrem Ursprungsland Österreich anstandslos zugelassen wurde. Gemäss ständiger Praxis ist jedes Verbandsland befugt, über die Zulässigkeit einer Marke unter dem hier in Frage stehenden Gesichtspunkt selbständig zu befinden (
BGE 79 I 256
Erw. 4 und dort erwähnte Entscheide). Die Zulassung der Marke in Österreich ist wohl damit zu erklären, dass dieses rein deutschsprachige Land auf die für Käufer französischer Sprache bestehende Täuschungsgefahr nicht Rücksicht zu nehmen brauchte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
c39bd2a5-340a-4cad-802e-818e1e34c52a | Urteilskopf
89 I 211
33. Arrêt du 26 juin 1963 dans la cause Icolac, caisse d'allocations familiales des industries du chocolat, de la confiserie et du lait condensé contre Commission neuchâteloise de recours en matière d'allocations familiales. | Regeste
Art. 88 OG
.
Eine Familienausgleichskasse ist nicht legitimiert zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Entscheid, der den Umfang ihrer Verpflichtung zur Zahlung von Familienzulagen im Verhältnis zu einer andern Kasse festsetzt und sie verurteilt, die von der andern Kasse zu Unrecht ausbezahlten Zulagen dieser Kasse zurückzuvergüten. | Sachverhalt
ab Seite 211
BGE 89 I 211 S. 211
Du mois de mai 1958 à celui de septembre 1962, la Caisse interprofessionnelle neuchâteloise de compensation pour allocations familiales (en abrégé: Cinalfa) a versé des allocations familiales pour les enfants Alain et Josiane Robert. En 1962, elle a prétendu que cette obligation incombait à la Caisse d'allocations familiales des industries du chocolat, de la confiserie et du lait condensé (en abrégé: Icolac). Elle a demandé à cette dernière le remboursement des montants
BGE 89 I 211 S. 212
qu'elle avait payés depuis 1958. S'étant heurtée à un refus, elle a porté le litige devant la Commission neuchâteloise de recours en matière d'allocations familiales. Le 30 avril 1963, la commission a décidé que, depuis 1958, le paiement des allocations litigieuses incombait à Icolac. Elle a condamné celle-ci à rembourser à Cinalfa les montants que cette dernière avait versés de 1958 à 1962.
Agissant par la voie du recours de droit public, Icolac requiert le Tribunal fédéral d'annuler le prononcé de la Commission de recours. Elle se plaint de diverses violations de l'art. 4 Cst.
Erwägungen
Considérant en droit:
Le recours de droit public prévu par l'art. 84 litt. a OJ, dont il s'agit en l'espèce, n'est ouvert que pour violation de droits constitutionnels des citoyens. Or ces droits constitutionnels sont destinés à protéger les particuliers contre les actes du détenteur de la puissance publique. Le recours de droit public n'appartient donc qu'aux particuliers. Le détenteur de la puissance publique ne peut en principe l'utiliser, à moins que l'acte litigieux ne l'atteigne comme une personne privée ou ne lèse l'autonomie qui lui est reconnue par la constitution ou la loi (RO 88 I 108, 83 I 269). Appliquant ces principes, le Tribunal fédéral a constamment refusé aux communes la qualité pour attaquer par la voie du recours de droit public les décisions fixant l'étendue de leurs obligations en matière d'assistance (RO 70 I 155; arrêts non publiés commune de Fleurier du 22 juin 1955, commune de Montagny-la-Ville du 21 mai 1957, commune de Prez-vers-Noréaz du 8 septembre 1958). En effet, l'assistance est un service public. La commune est tenue de l'assurer. Lors donc qu'en cette matière, l'étendue de ses obligations est fixée par une décision, elle est atteinte exclusivement comme corporation chargée d'un service public. Or, en pareille qualité, elle ne peut se prévaloir d'aucun droit constitutionnel du citoyen, ni, par conséquent, utiliser la voie du recours de droit public
BGE 89 I 211 S. 213
ouverte à seule fin de protéger ces droits. Ces considérations sont applicables en l'espèce, où la situation de fait et de droit est analogue.
La décision attaquée fixe l'étendue des obligations que la recourante possède en tant que caisse d'allocations familiales. L'institution des allocations familiales est un service public créé dans l'intérêt général par une loi cantonale du 18 avril 1945 sur les allocations familiales (LAF). En vertu de cette loi, les employeurs ont une obligation de droit public d'adhérer à une caisse d'allocations familiales (art.3 LAF) et de lui payer des cotisations (art. 9 LAF). Les caisses sont elles-mêmes tenues de verser des allocations familiales aux salariés qu'emploient leurs membres. Elles sont surveillées par l'Etat et soumises à des prescriptions détaillées, notamment quant à leur gestion, leurs réserves et le taux des cotisations (cf. par exemple art. 12 LAF, 18 ss. du règlement d'application de la LAF). Elles ne peuvent exercer leur activité qu'après y avoir été autorisées par le Conseil d'Etat, auquel elles doivent soumettre leurs statuts pour approbation (art. 4 LAF). Lorsqu'elles satisfont aux exigences légales, elles sont exonérées de tous impôts cantonaux et communaux (art. 11 LAF). Elles sont investies d'un pouvoir de décision et, faute de recours, leurs prononcés sont assimilés à des jugements exécutoires au sens de l'art. 80 LP (art. 20 LAF).
La recourante, qui n'échappe à aucune de ces règles, apparaît ainsi comme une personne de droit privé chargée d'un service public. En cette qualité, elle est titulaire de la puissance publique, ce qui implique qu'elle ne jouit pas des droits constitutionnels du citoyen et ne peut, partant, former un recours de droit public. Il en va ainsi non seulement dans la mesure où la juridiction cantonale a décidé que, depuis 1958, le paiement des allocations litigieuses incombait à la recourante, mais encore en tant qu'elle a condamné cette dernière à rembourser à Cinalfa les montants payés par celle-ci depuis 1958. En effet, sur ce second point aussi, la décision attaquée a pour objet un conflit
BGE 89 I 211 S. 214
entre deux personnes chargées d'un service public. Elle atteint donc également la recourante comme titulaire de la puissance publique.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Déclare le recours irrecevable. | public_law | nan | fr | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
c39dab59-be1e-4197-98be-da5dbeda15a5 | Urteilskopf
90 I 264
40. Auszug aus dem Urteil vom 17. September 1964 i.S. Einwohnergemeinde Gerlafingen gegen Regierungsrat des Kantons Bern. | Regeste
Einspruch gegen den Kaufvertrag über ein landwirtschaftliches Heimwesen.
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
.
Wann erfolgt der Erwerb "offensichtlich zum Zwecke der Spekulation oder des Güteraufkaufs"? Das ist nicht der Fall beim Kauf durch eine Gemeinde zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben, selbst wenn sie das Land zu einem weit unter seinem Verkehrswert (als Bauland) liegenden Preis erhält. Es ist auch dann nicht der Fall, wenn die Gemeinde das Kaufsobjekt nicht als solches zu eigenem Gebrauch erwirbt, sondern im Hinblick auf ihren zu dem erwähnten Zwecke anderswo zu deckenden Landerwerb unmittelbar oder mittelbar als Tauschobjekt verwenden will.
In welchem Sinne kann der Programmartikel 1 des Gesetzes zur Auslegung der einzelnen Bestimmungen herangezogen werden? | Sachverhalt
ab Seite 264
BGE 90 I 264 S. 264
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die Einwohnergemeinde Gerlafingen, Kanton Solothurn, plant die Errichtung einer Alterssiedlung, eines Schulzentrums
BGE 90 I 264 S. 265
und einer Sportanlage. Sie verfügt nicht mehr über genügend eigenes Land und ist daher auf den Erwerb privater Liegenschaften angewiesen. Sie fand das für die unmittelbar zu erfüllenden Aufgaben benötigte Land im Heimwesen der Eheleute Flury-Schreier. Diese waren zur Veräusserung an die Gemeinde bereit, sofern ihnen ein anderes bäuerliches Heimwesen verschafft werde, das ihnen mit ihren vier Söhnen und vier Töchtern und dem Bruder der Ehefrau eine gesunde bäuerliche Existenz zu bieten vermöge. Die Gemeinde suchte daher durch Zeitungsinserate und Liegenschaftsvcrmittler Ersatzland.
B.-
Unter den Angeboten befand sich dasjenige der Erbengemeinschaft Bütikofer für das Bauerngut "Leimern" in Jetzikofen, Gemeinde Kirchlindach bei Bern, im Halte von 2174.40 Aren. Die Eigentümer entschlossen sich zum Verkauf an die Einwohnergemeinde Gerlafingen, die den höchsten Preis bot. Übrigens befanden sich unter den Kaufsinteressenten keine Bauern, weder zur Selbstbewirtschaftung noch sonst zum Erwerb des Heimwesens. Der Kaufvertrag wurde am 21. Februar 1963 öffentlich beurkundet. Der Preis beträgt Fr. 1'340,000.--.
C.-
Indessen wünschte die Familie Flury namentlich aus konfessionellen Gründen im bisher von ihr bewohnten Kirchsprengel zu bleiben. Da die Einwohnergemeinde Gerlafingen keine dieser Bedingung entsprechende Liegenschaft gegen bar erwerben konnte, entschloss sie sich zu einem Dreieckhandel: Danach erhält die Familie Flury im Austausch für ihr Land ein grösseres und günstiger zu bewirtschaftendes Heimwesen in den Gemeinden Halten und Recherswil, und dazu ein Aufgeld von Fr. 300'000.--. Dieses Heimwesen besteht aus Parzellen, die bisher zwei Nichtlandwirten gehörten. Diese sind bereit, es ebenfalls gegen Realersatz abzugeben. Einer von ihnen will das Heimwesen "Leimern" in Tausch nehmen.
D.-
Gegen den Kaufvertrag zwischen den Erben Bütikofer und der Einwohnergemeinde Gerlafingen erhob das Grundbuchamt Bern Einspruch, den der Regierungsstatthalter
BGE 90 I 264 S. 266
I von Bern schützte, ebenso der Regierungsrat des Kantons Bern mit Entscheid vom 1. November 1963.
E.-
Mit vorliegender Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht hält die Einwohnergemeinde Gerlafingen am Antrage fest, der gegen den Kaufvertrag erhobene Einspruch sei aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
..... Zu prüfen bleibt, ob der vom Regierungsrat einzig in Betracht gezogene Einspruchsgrund des Art. 19 Abs. 1 lit. a ("wenn der Käufer das Heimwesen oder die Liegenschaft offensichtlich zum Zwecke der Spekulation oder des Güteraufkaufs erwirbt") zutreffe. Spekulationsabsicht liegt nach allgemeinem Sprachgebrauch als Beweggrund zu einem Landerwerb dann vor, "wenn der Käufer beabsichtigt, das Objekt früher oder später mit Gewinn wieder zu veräussern" (so nach der nicht veröffentlichten Erw. 2 des Entscheides i.S. Barth gegen Bern vom 1. April 1955). Diese Absicht ist offensichtlich, "wenn sich aus den gesamten Umständen des Falles klar ergibt, dass die Absicht eines späteren Wiederverkaufs mit der Hoffnung auf Gewinn das Hauptmotiv des Käufers ist" (ebendort). Benötigt der Käufer die Liegenschaft unmittelbar zu einem bestimmten Zweck oder als Kapitalanlage, so hat man es nicht mit Spekulation zu tun; anders, wenn er das Land lediglich auf Vorrat kauft in der Erwartung, es bei Gelegenheit gewinnbringend verwerten zu können (Entscheid Gasser und Mundwiler gegen Bern vom 17. Februar 1956). Das Argument der kantonalen Behörde, der Pachtzins ergebe keine angemessene Verzinsung des im Grundstück angelegten Kapitals, also liege Spekulation vor, hat das Bundesgericht (i.S. Kellerhals und Koelz gegen Basel-Landschaft vom 21. Dezember 1956) verworfen. Es kommt auf die Gesamtheit der Umstände, auf das gesamte Interesse des Käufers am Erwerb der Liegenschaft an. In
BGE 83 I 313
hält das Bundesgericht mit Hinweis auf
BGE 90 I 264 S. 267
die Entstehungsgeschichte und den Zweck des
Art. 19 EGG
daran fest, dass der Ankauf einer bäuerlichen Liegenschaft durch einen Nichtlandwirt nicht schon an sich eine Spekulation bedeutet. Wird nicht ein Gewinn durch Wiederverkauf, sondern eine dauernde Vermögensanlage beabsichtigt, so fehlt die offensichtliche Spekulationsabsicht. (So auch i.S. Merz gegen Basel-Landschaft vom 26. Oktober 1962 betreffend den Kauf einer Liegenschaft zur Kapitalanlage und zugleich als Ersatz für das frühere väterliche Gut.) In
BGE 87 I 239
wird der Begriff der Spekulation etwas erweitert. Sie liegt danach auch vor, wenn der Erwerber beabsichtigt, durch parzellenweisen Verkauf von Teilen der Liegenschaft einen Gewinn zu erzielen. Von der an dieser Ausweitung des Spekulationsbegriffes geübten Kritik nimmt
BGE 88 I 335
Kenntnis, ohne dazu Stellung zu beziehen. Der Entscheid lässt offen, ob an jener Erweiterung festzuhalten sei. In
BGE 89 I 58
sodann wird Spekulation verneint, weil die Angaben des Käufers über seine Absicht, ein Wohnhaus für sich und seine Familie zu bauen und den von ihm nicht benötigten Boden ohne Gewinn an die Gemeinde weiterzuveräussern, nicht unglaubwürdig waren.
Im vorliegenden Falle nimmt der Regierungsrat aus folgenden Gründen Spekulationsabsicht der Beschwerdeführerin an: Einmal wolle sie den Hof "Leimern" nicht als dauernde Kapitalanlage behalten, sondern weiterveräussern. Sodann erstrebe sie als Erfolg der miteinander zusammenhängenden Handänderungen, die ihr das Heimwesen der Eheleute Flury verschaffen sollen, einen Gewinn. Denn dem von ihr zu erbringenden Aufwand, bestehend aus dem Kaufpreis von Fr. 1'340,000.--
und dem an Frau Flury zu bezahlenden
Aufgeld von " 300'000.--
zusammen Fr. 1'640,000.--
stehe ein beträchtlich grösserer Baulandwert des bei diesem Tauschgeschäft auf sie übergehenden Landes gegenüber. Sie erhalte insgesamt 890 Aren Land, wovon 675 Aren
BGE 90 I 264 S. 268
ausgesprochenes Bauland. Ein Preis von Fr. 1'640,000.-- sei für diese Landfläche äusserst gering, selbst wenn man vorsichtigerweise bloss zweistöckige Überbauung annehme (wiewohl das Land zum Teil in der Zone mit vier Stockwerken liege). Auf dem Liegenschaftsmarkt - und ebenso bci einer Enteignung - müsste die Beschwerdeführerin einen bedeutend höheren Preis zahlen. Dieser Aufwendung suche sie nun durch Ankauf und Weiterveräusserung einer bäuerlichen Liegenschaft zu entgehen. "In diesem Vorgehen ist zweifellos eine Spekulation zu sehen."
Bei näherer Würdigung des festgestellten Sachverhaltes ergibt sich indessen, dass die Beschwerdeführerin den Bauernhof "Leimern" keineswegs in "offensichtlicher Spekulationsabsicht" gekauft hat. Daraus, dass sie dieses Heimwesen nicht zum Eigengebrauch oder als dauernde Kapitalanlage in Gestalt eines Pachtgutes behalten, sondern es weiterveräussern will, darf nicht kurzerhand auf einen zur Gewinnerzielung getätigten Handelskauf geschlossen werden. Das spekulative Moment der Ausnützung veränderlicher, zeitlicher oder örtlicher Preisunterschiede ("Gewinntendenz durch Umsatz"; vgl. JOST, Handkommentar zum EGG, N. 4 zu Art. 19) fehlt hier gänzlich. Diese Liegenschaft soll ja überhaupt nicht gegen Zahlung eines (höhern) Preises auf den Dritten übertragen werden, sondern als Tauschobjekt für dessen gegenwärtigen Landbesitz dienen, den er den Eheleuten Flury als Ersatz für deren von der Beschwerdeführerin beanspruchtes Land überlassen soll. Diese geht bei alldem nur auf den Erwerb des gegenwärtigen Bauerngutes der Eheleute Flury zu dauerndem Besitz aus, und sie erzielt als Ergebnis der verschiedenen ins Werk gesetzten Handänderungen keinen Handelsgewinn; vielmehr hat sie ausser dem für den Hof "Leimern" zu erlegenden Kaufpreis noch Fr. 300'000.-- als Aufgeld an Frau Flury zu zahlen. Somit fragt es sich nur noch, ob, wie der Regierungsrat annimmt, dieser Erwerb im Endeffekt ein überaus günstiger und der Ankauf des Hofes "Leimern" um dieses Endzweckes willen als
BGE 90 I 264 S. 269
"Spekulationsgeschäft" zu betrachten sei. Eine solche Art der Betrachtung geht nun aber nicht an. Es mag offen bleiben, wie hoch der Wert des Bauerngutes der Eheleute Flury als Bauland zu veranschlagen sei, ob also in dieser Hinsicht die Überlegungen des angefochtenen Entscheides zutreffen oder ob sie, wie die Beschwerdeführerin behauptet, "aktenwidrig und willkürlich" seien und in Wahrheit eine (in der Beschwerdeschrift eingehend dargclegte) Gesamtbewertung von Fr. 1'774,010.-- zutreffe, die ungefähr dem Betrag der Aufwendungen entspreche, nämlich:
Kaufpreis für den Hof "Leimern" Fr. 1'340,000.--
Instandstellungskosten " 60'000.--
Handänderungsgebühren, Notariats-
kosten und Anteil an Steuern " 74'000.--
Aufgeld an die Eheleute Flury " 300.000.--
Zusammen Fr. 1'774,000.--
Auch wenn die Beschwerdeführerin auf dem Liegenschaftsmarkt oder bei Enteignung einen viel höhern Preis für das Bauerngut der Eheleute Flury bezahlen müsste, verdient der Ankauf des Hofes "Leimern" nicht als Spekulationskauf bezeichnet zu werden. Das Endziel, dem dieser Ankauf zu dienen hat, ist zweifellos kein spekulatives: Das Land der Eheleute Flury soll, wie die Beschwerdeschrift mit angefügten Belegen dartut, dauernder Besitz der Beschwerdeführerin zu bestimmten, in naher Zukunft zu verwirklichenden öffentlichen Zwecken werden, und zwar nach dem neuen Landumlegungsplan in vollem Umfang, so dass sich keine Landreserve für künftige, noch unbestimmte öffentliche Zwecke ergibt. Eine solche Landreserve wäre übrigens nicht ohne weiteres als spekulativer Erwerb zu betrachten. Gewöhnlich bilden Landreserven eines Gemeinwesens, bis sie einem öffentlichen Zwecke gewidmet werden, dauernde Kapitalanlagen, die, wie in
BGE 83 I 313
ff. des nähern ausgeführt ist, Spckulationskäufen nicht gleichzuachten sind. Zwar ist eine Kapitalanlage nicht nach
Art. 21 EGG
überhaupt vom Einspruchsverfahren
BGE 90 I 264 S. 270
ausgenommen (vgl.
BGE 80 I 413
und
BGE 83 I 69
). Es kommen dabei aber von den Einspruchsgründen des
Art. 19 Abs. 1 EGG
nur lit. b und c in Frage. Im vorliegenden Fall ist jedoch vom Einspruchsgrund der lit. b nicht die Rede, und lit. c trifft, wie bereits dargetan, auch nicht zu. Was aber lit. a betrifft, so kann entgegen der Ansicht des Regierungsrates ein Kauf von Bauernland zu öffentlichen Zwecken keineswegs deshalb als "spekulativer" verpönt und durch Einspruch verhindert werden, weil das Gemeinwesen im gegebenen Fall in der Lage ist, das Land zu günstigem Preise zu erwerben. Wenn ein Bauer (namentlich etwa weil ihm ein nach Lage, Grösse und Ertragsfähigkeit mindest ebenso gutes Ersatzland geboten wird) bereit ist, sein Heimwesen der öffentlichen Hand ohne Aufgeld in bar oder gegen ein verhältnismässig bescheidenes Aufgeld in Tausch zu geben, so wird dadurch der zu öffentlichen Zwecken erfolgte Landerwerb nicht zu einem Spekulationskauf. Übrigens hat die Beschwerdeführerin das Heimwesen "Leimern" nicht billig gekauft. Im Gegenteil ist ihr das hohe Preisangebot, das jede Konkurrenz landwirtschaftlicher Erwerber ausschliesse, vorgehalten worden. Sollte aber dieser an und für sich reichlich bemessene Kaufpreis zusammen mit den weiteren Aufwendungen immer noch beträchtlich unter dem Verkehrswert des Heimwesens Flury bleiben, so hat dies mit Spekulationsabsicht nichts zu tun.
Endlich bezweckt die Beschwerdeführerin mit dem Ankauf des Hofes "Leimern" keinen Güteraufkauf, d.h. keinen Aufkauf (accaparement, accaparramento) mehrerer Landgüter (vgl.
BGE 83 I 315
Erw. 3), sei es um einen landwirtschaftlichen Grossbetrieb zu schaffen, sei es aus mehr oder weniger verdeckten Beweggründen (vgl. JOST, N. 6 zu
Art. 19 EGG
). Wie aus dem Gesagten hervorgeht, ist es der Beschwerdeführerin um etwas anderes zu tun, ganz abgesehen davon, dass sie als Ergebnis der verschiedenen Tauschgeschäfte ein einziges Heimwesen erwerben soll.
BGE 90 I 264 S. 271
Nichts Abweichendes folgt aus dem Programmartikel 1 des Gesetzes, der als Ausdruck der vom Gesetzgeber verfolgten Zwecke zur Auslegung der einzelnen Bestimmungen herangezogen werden darf. Auch unter dem Gesichtspunkt der dort genannten Schutzobjekte sind die Begriffe der Spekulation und des Güteraufkaufes nicht anders als nach dem landläufigen Sprachgebrauche zu verstehen. Die Beschwerdeführerin will, wie dargetan, das Heimwesen "Leimern" nicht zu spekulativem Wiederverkauf erwerben, noch kauft sie mehrere Landgüter zu finanziellen Zwecken auf. Es besteht keine Gefahr, dass jenes Heimwesen seiner landwirtschaftlichen Bestimmung entfremdet oder (wie es oft bei Güteraufkauf zutrifft) mit andern Gütern zusammengelegt werde, wodurch einzelne landwirtschaftliche Betriebe ihre Selbständigkeit verlieren könnten. Gegenüber dem vorliegenden Kaufe lässt sich auch daraus nichts herleiten, dass freilich das zu dauerndem Besitz an die Beschwerdeführerin übergehende solothurnische Heimwesen Flury seinem bisherigen landwirtschaftlichen Zweck entfremdet werden wird. Auch dieser Erwerb beruht, wie gesagt, nicht auf einer Spekulationsabsicht, noch handelt es sich um Güteraufkauf. Es geht nicht an, den Programmartikel 1 EGG in dem Sinne anzuwenden, dass dem Einspruch nach
Art. 19 EGG
ausser den dort umschriebenen Fällen noch andere zu unterstellen wären, die schlechthin nicht mehr die Merkmale eines gesetzlichen Einspruchsgrundes aufweisen. | public_law | nan | de | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
c39eba23-c9ab-4fea-bd50-790e7e80b5c7 | Urteilskopf
98 Ib 309
45. Urteil vom 28. April 1972 i.S. Eidg. Steuerverwaltung gegen X. | Regeste
Wehrsteuer: Einkünfte aus Lebensversicherung, Pensionskassen und ähnlichen Fürsorgeeinrichtungen (Art. 21 bis WStB).
Fall eines Angestellten, der in der Berechnungsperiode infolge Auflösung der vom Arbeitgeber finanzierten Personalfürsorgestiftung mit einer auf einer Einmaleinlage der Stiftung beruhenden, praktisch nichtrückkaufsfähigen Kapitalversicherung ("FreizügigkeitsPolice") abgefunden wurde.
Die Einmaleinlage fällt nicht in die Steuerberechnung. | Sachverhalt
ab Seite 309
BGE 98 Ib 309 S. 309
A.-
Die Y. AG unterhielt eine eigene Personalfürsorgestiftung. Diese hatte mit der "Vita" Lebensversicherungs-Aktiengesellschaft zugunsten der Angestellten der Stifterin einen Gruppenversicherungsvertrag abgeschlossen, der eine kombinierte Altersrenten- und Todesfallsummenversicherung vorsah. Die Prämien wurden ausschliesslich aus Mitteln der Arbeit geberfirma bezahlt.
Im Jahre 1968 wurde die Stiftung aufgelöst. Gemäss Weisung der Aufsichtsbehörde erhielt nun X., Vizedirektor der Stifterfirma,
BGE 98 Ib 309 S. 310
anstelle seines Anspruches aus der Gruppenversicherung eine sog. Personalvorsorge-Freizügigkeits-Police (PFP) der "Vita" mit einem versicherten Kapital von Fr. 74'701.--, basierend auf einer Einmaleinlage der bisherigen Fürsorgestiftung von Fr. 48'444.-- und fällig beim Tod oder bei Erleben am 1. Januar 1991. Anspruchsberechtigt sind im Todesfall der Reihe nach der Ehegatte, die Kinder, die Eltern, erwerbsunfähige Geschwister und die Erben. Ein Rückkauf der PFP ist nur möglich, falls der Versicherungsnehmer eine volle Invalidenrente gemäss Bundesgesetz über die Invalidenversicherung beanspruchen kann oder auswandert oder den Rückkaufswert für den Einkauf in die Personalfürsorgeeinrichtung eines neuen Arbeitgebers verwenden will. Abtretung, Belehnung und Verpfändung sind ausgeschlossen. X. steht weiterhin im Dienste des Y.-Konzerns.
B.-
Die Veranlagungsbehörde zog X. zur Wehrsteuer der 15. Periode (1969/70) heran. Im Einspracheentscheid erfasste sie die ganze von der Personalfürsorgestiftung geleistete Einmaleinlage von Fr. 48'444.-- als Einkommen aus Erwerbstätigkeit. Sie setzte das steuerbare Einkommen auf Fr. 73'500.-- fest und wandte den Rentensatz (Art. 40 Abs. 2 WStB) an.
Auf Beschwerde des Steuerpflichtigen hin erklärte die kantonale Rekurskommission mit Entscheid vom 16. Juli 1971 die Besteuerung der Einmaleinlage für unbegründet und setzte daher das steuerbare Einkommen auf Fr. 49'300.-- herab. Sie nahm an, durch die Aushändigung der PFP sei der untergegangene Anspruch gegenüber der Personalfürsorgestiftung lediglich ersetzt, nicht in eine andere Wertform überführt worden; der Beschwerdeführer habe damit keine Verfügungsgewalt über das Deckungskapital erhalten. Es liege daher keine Realisierung eines Vermögenszuwachses vor. Da der Beschwerdeführer infolge der Weiterführung des Dienstverhältnisses gar nicht in der Lage sei, einer anderen Personalfürsorgeeinrichtung beizutreten, ergebe sich mit der Besteuerung der Einmaleinlage eine stossende Ungleichheit gegenüber anderen Arbeitnehmern, die ihre Abfindung ohne steuerliche Belastung für den Einkauf in eine neue Personalfürsorgeeinrichtung verwenden könnten.
C.-
Die Eidg. Steuerverwaltung (EStV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid der Rekurskommission sei aufzuheben, und das steuerbare Einkommen sei
BGE 98 Ib 309 S. 311
in Wiederherstellung des Einspracheentscheides aufFr. 73'500.-- zu erhöhen. Es wird geltend gemacht, eine von dritter Seite - in diesem Fall von der aufgelösten Personalfürsorgeeinrichtung der Arbeitgeberfirma in Form einer Einmaleinlage - erbrachte Leistung, die zu einem festen Anspruch gegenüber einem Versicherer führe, sei als Bereicherung und damit als steuerbares Einkommen zu betrachten. Daran ändere auch die in der Beschränkung der Rückkaufsmöglichkeit liegende Besonderheit der PFP nichts. Es bestehe, wie das Eidg. Versicherungsamt bestätige, ein Rückkaufswert, der es ausschliesse, dass die Versicherungsleistung bei Eintritt des versicherten Ereignisses besteuert werden könne. Infolgedessen müsse die Einmaleinlage als Vermögenszuwachs steuerlich erfasst werden.
D.-
Die kantonale Rekurskommission und X. beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Schicksal der Beschwerde hängt davon ab, ob die im Jahre 1968 für den Beschwerdebeklagten X. errichtete Lebensversicherung als rückkaufsfähig im Sinne des Wehrsteuerrechts zu behandeln ist, wie dies die EStV beantragt, oder nicht. Ist sie rückkaufsfähig, so bleibt nach Art. 21 bis Abs. 3 WStB, 1. Satz, die aus ihr fliessende künftige Kapitalleistung wehrsteuerfrei, während dafür die mit der Begründung des Versicherungsverhältnisses durch die Personalfürsorgestiftung der Arbeitgeberfirma zu Gunsten des Versicherten geleistete Einmaleinlage von diesem als Vermögenszuwachs zu versteuern ist. Wird dagegen die Rückkaufsfähigkeit im Sinne des Wehrsteuerrechts mit der Vorinstanz verneint, gilt der 2. Satz von Art. 21 bis Abs. 3 WStB, und die künftige Kapitalleistung im Todes- oder Erlebensfall ist dannzumal zu versteuern, während die Einmaleinlage steuerfrei bleibt. Dass entweder die Einmaleinlage oder dann die Versicherungsleistung der Wehrsteuer unterliegen muss, ergibt sich aus dem Grundsatz, dass jedes Einkommen einmal, aber auch nur einmal, zu versteuern ist.
2.
Es liegt auf der Hand, dass bei einer wörtlichen Anwendung des Art. 21 bis WStB im Sinne der versicherungsrechtlichen Terminologie das mit der PFP geschaffene Vertragsverhältnis als rückkaufsfähige Versicherung bezeichnet werden muss. Die für die PFP typische Beschränkung der Rückkaufsfähigkeit setzt logisch das Vorhandensein einer
BGE 98 Ib 309 S. 312
Rückkaufsfähigkeit und damit eines bestimmten, jederzeit errechenbaren Rückkaufswertes voraus. Für die Annahme, dass die PFP gleich wie die gewöhnlichen, nicht vinkulierten, rückkaufsfähigen Lebensversicherungen zu behandeln ist, spricht ferner die Regelung der Anspruchsberechtigung: Die versicherte Kapitalleistung wird in jedem Fall in vollem Umfang entweder dem Versicherten selbst oder bestimmten Angehörigen oder seinen Erben erbracht, wogegen bei nichtrückkaufsfähigen Versicherungen der Personalfürsorge die Kapitalleistung nur entweder dem Versicherten oder bestimmten Angehörigen (Ehegatten, Kinder, Eltern, erwerbsunfähige Geschwister) zukommt, bei deren Fehlen aber nur mit jener Quote in den Nachlass fällt, die den Eigenleistungen des Versicherten entspricht, während der Rest bei der Versicherungseinrichtung verbleibt. Bei jeder rückkaufsfähigen Versicherung - auch bei der PFP - besteht somit ein fester Rechtsanspruch auf die Versicherungsleistung, während nichtrückkaufsfähige Versicherungen - abgesehen von der Eigenleistung - nur anwartschaftliche Ansprüche verschaffen, deren Umwandlung in Rechtsansprüche (Realisierung) erst bei Erleben oder - im Todesfall - unter der Bedingung des Vorhandenseins versicherter Angehöriger erfolgt. Erst darin sieht denn auch die Wehrsteuerpraxis den eine Besteuerung auslösenden Vermögenszuwachs. Folgerichtig hat die Praxis die Steuerpflicht immer dann bejaht, wenn solche anwartschaftlichen Ansprüche infolge Auflösung des sie begründenden Dienstverhältnisses durch Abfindung oder Umwandlung in eine rückkaufsfähige Lebensversicherung vorzeitig realisiert wurden. Die PFP ist von den schweizerischen Lebensversicherungsgesellschaften geschaffen worden, um u.a. gerade auch die steuerlichen Nachteile, die sich in solchen Fällen für den Arbeitnehmer ergeben können, zu beheben. Die Wehrsteuerbehörden begünstigen sie insoweit, als sie ihre Aushändigung dann nicht als Realisierung eines Anspruches behandeln, wenn die Police innerhalb eines Jahres für den Einkauf in eine andere Personalversicherungseinrichtung verwendet wird (vgl. Richtlinien der EStV vom 18. Dezember 1969).
3.
Die steuerrechtliche Würdigung des Tatbestandes kann sich aber nicht in diesen versicherungsrechtlichen Überlegungen erschöpfen.
a) Wirtschaftlich betrachtet, steht die PFP der nichtrückkaufsfähigen Personalversicherung näher als der üblichen,
BGE 98 Ib 309 S. 313
rückkaufsfähigen Lebensversicherung. Die Beschränkung der Rückkaufsfähigkeit läuft praktisch auf deren Beseitigung hinaus. Der Eintritt einer Vollinvalidität ist vom Willen des Versicherten völlig unabhängig, und der Beitritt zu einer anderen Personalversicherungskasse führt wieder zur Umwandlung in eine nichtrückkaufsfähige Versicherung. Der Rückkauf kann vom Versicherten somit ausschliesslich im Falle der Auswanderung selbst herbeigeführt werden, also mit einem Verhalten, das nur unter ganz besonderen äusseren Umständen überhaupt in Frage kommt. Die PFP verkörpert demnach eine praktisch nichtrückkaufsfähige Lebensversicherung. Dem entspricht auch das auf ihr lastende Verbot der Abtretung, Belehnung oder Verpfändung. Der Versicherungsanspruch ist damit der Verfügung des Versicherten weitestgehend entzogen und dient so, wie die Anwartschaft des Versicherten bei der nichtrückkaufsfähigen Lebensversicherung, der Garantie einer privaten Alters- und Hinterlassenenvorsorge. Dieser sozialpolitische Zweck der PFP in Verbindung mit ihrer besonderen rechtlichen Ausgestaltung rechtfertigt eine steuerliche Gleichbehandlung mit den auch formell nichtrückkaufsfähigen Lebensversicherungen.
b) Dass die grundsätzliche Behandlung der PFP als rückkaufsfähige Lebensversicherung tatsächlich nicht befriedigt, beweist die 1969 eingeführte Praxis der Wehrsteuerbehörden, wonach die Einmaleinlagen nicht als steuerbare Einkünfte des Versicherten im Sinne von Art. 21 bis WStB gelten sollen, wenn sie innerhalb eines Jahres für den Einkauf in eine andere Personalversicherung verwendet werden, eine Praxis, die sich nur mit einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise begründen lässt. Es wird damit anerkannt, dass der Übergang von der Personalversicherung zur PFP an sich noch keine Realisierung eines Vermögenszuwachses darstellt, sondern dass es von der Weiterverwendung des Kapitals abhängt, ob eine solche angenommen und steuerlich erfasst werden kann oder nicht. Daran ändert die wohl auf praktischen Erwägungen beruhende einjährige Befristung nichts. Unbefriedigend bleibt aber die Gleichstellung der nicht innerhalb eines Jahres für einen Einkauf verwendeten PFP mit den Barabfindungen. Beide werden gleichermassen als wehrsteuerpflichtig behandelt, obwohl der Empfänger der Barabfindung über das Kapital frei verfügen kann, während dies für den Bezüger einer PFP nicht zutrifft.
c) Im Falle des Beschwerdebeklagten tritt dazu noch ein
BGE 98 Ib 309 S. 314
weiteres: Die Begründung des Versicherungsvertragsverhältnisses erfolgte zwangsweise mit der Auflösung der bisherigen Personalfürsorgestiftung; sie war nicht eine Folge freier Willensbetätigung des Versicherten. Auch in dieser Beziehung qualifiziert sich die Umwandlung des Anspruches gegenüber der Personalfürsorgestiftung in eine PFP als blosse Fortsetzung der bisherigen Alters- und Hinterlassenenvorsorge, die auch steuerlich nicht einer Realisierung des Anspruches gleichgestellt werden darf.
4.
Nicht ganz von der Hand zu weisen ist allerdings der Einwand, dass die Behandlung der PFP als nichtrückkaufsfähige Versicherung bei der späteren Erfassung der in diesem Fall steuerpflichtigen Versicherungsleistung im Erlebens- oder Todesfall zu Schwierigkeiten führen kann, indem die Gefahr besteht, dass diese Leistungen der Besteuerung entgehen, weil sie - versicherungsrechtlich korrekt - als solche aus rückkaufsfähiger Versicherung deklariert werden. Diese auch bei der geltenden Praxis beim Tod des Inhabers einer PFP vor Ablauf eines Jahres seit dem Ausscheiden aus einer Personalversicherungskasse eintretenden veranlagungstechnischen Schwierigkeiten vermögen jedoch gegen die Gründe nicht aufzukommen, die sich aus dem Postulat der Rechtsgleichheit im Sinne der wirtschaftlichen Betrachtungsweise ergeben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
c3a453ed-e281-4f7a-a52c-89875df42453 | Urteilskopf
94 II 101
15. Arrêt de la Ire Cour civile du 15 mars 1968 dans la cause Gaberel contre Brignolo. | Regeste
Streit über die Dauer einer Stundung.
Auslegung der Willensäusserung des Gläubigers, der sich einverstanden erklärt, den Verkauf von Liegenschaften abzuwarten, um bezahlt zu werden. | Sachverhalt
ab Seite 101
BGE 94 II 101 S. 101
A.-
Par convention du 21 janvier 1964, Aldo Brignolo et son associée ont vendu leur commerce de meubles de style, exploité sous la forme d'une société en nom collectif, ainsi que divers bâtiments à Raymond Guiger et Roger Gaberel. Selon l'art. 3 de la convention, le solde du prix de vente devait être payé dès le 3 janvier 1965 par des versements annuels de 100 000 fr.
Le 1er juillet 1964, Brignolo a prêté 52 000 fr. à Gaberel qui s'est engagé à les rembourser au plus tard le 30 septembre 1964.
Guiger et Jean-Claude Orange sont copropriétaires de plusieurs parcelles, d'une surface totale d'environ 700 000 m2, sises à Torgon, station de sports d'hiver située sur le territoire de la commune de Vionnaz. Ils cherchent à les vendre à qui s'intéresserait au développement de la station.
Au printemps 1965, Brignolo a chargé Georges Delapierre de trouver un acquéreur pour ces terrains. Il lui a remis un dossier
BGE 94 II 101 S. 102
constitué à cet effet qu'il détenait de Guiger. Delapierre a soumis l'affaire à Luc Hermès.
Le 26 mai 1965, Guiger et Orange ont passé une convention avec Vacanza SA relative à la vente des terrains de Torgon. Le 9 juin 1965, Vacanza SA leur a confirmé qu'elle entreprendrait immédiatement "la réalisation du projet de station de Torgon", dès qu'ils auraient rempli leurs obligations.
Par lettre du 21 juin 1965, dont une copie a été adressée à Delapierre, Guiger et Orange ont avisé Hermès que l'affaire qu'on lui avait présentée avait été conclue avec "un ancien groupe qui a signé l'acte en 24 heures". Ils lui signalaient cependant que l'arrangement prévoyait des paiements échelonnés et qu'ils n'étaient pas absolument certains, avant d'avoir encaissé les premiers versements, du déroulement normal de l'opération. "Il reste une petite chance, ajoutaient-ils, pour que l'affaire revienne sur le marché." Toutefois, invités quelque temps après à engager de nouveaux pourparlers avec Hermès, ils s'y refusèrent.
Le 19 août 1965, Guiger et Gaberel ont écrit ce qui suit à Maître Jean Mérandon, huissier judiciaire:
"Nous accusons réception de votre lettre du 16 courant, relative à la demande de M. Aldo Brignolo, lettre dont le contenu a retenu toute notre attention.
Nous avons pris contact ce jour avec M. Brignolo, auquel nous avons exposé nos possibilités de réalisations financières dans un délai de un ou deux mois.
M. Brignolo a bien voulu nous laisser entendre qu'il attendrait encore un peu que nous lui versions son dû et nous pensons qu'il vous écrira prochainement à ce sujet."
Le 6 septembre 1965, Brignolo a adressé une lettre à Guiger et Gaberel qui a la teneur suivante:
"Suite à votre demande, et pour tenir compte des difficultés intervenues à la suite des restrictions de crédit, je vous confirme que je suis d'accord d'attendre la vente des terrains de Torgon appartenant à M. Guiger pour que commence le versement des acomptes annuels prévus à l'article 3 de la convention que nous avons signée en date du 21 janvier 1964.
Bien entendu, je suis également d'accord d'attendre la vente précitée pour le règlement de la dette personnelle que M. Gaberel a contractée à mon égard en date du 1er juillet 1964, pour un montant de 52 000 fr.".
Les pourparlers menés avec Vacanza SA en vue de l'exécution de la convention du 26 mai 1965 ont été rompus en
BGE 94 II 101 S. 103
décembre 1965. Les démarches entreprises auprès d'autres intéressés au sujet de la vente des terrains de Torgon n'ont pas abouti.
Le 28 mars 1966, Gaberel a reçu notification d'un commandement de payer la somme de 52 000 fr. avec intérêt à 5% dès le 30 septembre 1964. Il fit opposition. Brignolo déposa une requête de mainlevée provisoire. Il la retira le 29 juin 1966, à l'issue d'une audience du juge de la mainlevée qui procéda à l'interrogatoire des parties.
B.-
Le 2 novembre 1966, Brignolo a assigné Gaberel devant le Tribunal de première instance de Genève en paiement de 52 000 fr. avec intérêt à 5% dès le 30 septembre 1964. Le défendeur a conclu au rejet de la demande. Invoquant le texte de la lettre du 6 septembre 1965, il prétendit que la créance en restitution de la somme prêtée le 1er juillet 1964 n'était pas exigible.
Par jugement du 20 janvier 1967, la Deuxième Chambre civile du Tribunal de première instance de Genève a admis l'action. Dans ses motifs, elle relève qu'en août 1965, Guiger et Orange jugeaient "la vente des terrains comme chose faite". Cela résulterait notamment de leur lettre du 21 juin, de celle de Vacanza SA du 9 juin et de leur refus d'engager de nouveaux pourparlers avec Hermès. Selon la juridiction de première instance, il est certain que "cette assurance et cet optimisme ont transparu et ont même été exprimés dans les propos tenus à Brignolo par Guiger et Gaberel", lorsqu'ils l'ont prié de patienter, ainsi que cela ressort de leur lettre du 19 août, adressée à son mandataire Mérandon. Elle admet aussi qu'en déclarant, dans sa lettre du 6 septembre, qu'il était disposé à "attendre la vente des terrains de Torgon" pour être payé, le demandeur n'avait pas l'intention de reporter le remboursement de son prêt au-delà de quelques mois. Elle considère enfin que, dans ces circonstances, le défendeur ne devait pas comprendre autrement l'accord que Brignolo lui a communiqué à ce sujet dans sa lettre du 6 septembre.
C.-
Statuant le 12 décembre 1967 à la suite d'un appel interjeté par Gaberel, la Deuxième Chambre de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement de première instance. Dans son arrêt, elle déclare se référer aux faits et motifs retenus par le premier juge. Elle ajoute que la lettre de Brignolo du 6 septembre 1965 constitue, d'une façon évidente,
BGE 94 II 101 S. 104
une réponse au sursis que les débiteurs lui avaient demandé le 19 août, en lui exposant "leurs possibilités de réalisations financières dans un délai d'un ou deux mois". Cette lettre confirmerait l'entente intervenue avec Brignolo, lequel, ce jour-là, "a bien voulu leur laisser entendre qu'il attendrait encore un peu qu'ils lui versent son dû".
D. - Gaberel recourt en réforme au Tribunal fédéral et reprend ses conclusions libératoires.
Brignolo conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Irrecevabilité de certaines observations du recourant.)
2.
Il est constant que les parties sont convenues, en août ou septembre 1965, de proroger l'échéance de la dette de 52 000 fr., exigible dès le 30 septembre 1964. Seule la durée du sursis accordé par le demandeur est litigieuse.
D'après la juridiction cantonale, Brignolo n'entendait pas reporter l'échéance de sa créance au-delà de quelques mois. Cette constatation, qui a pour objet la volonté dite interne d'une partie, relève du fait et lie le Tribunal fédéral en vertu de l'art. 63 al. 2 OJ (RO 88 II 34).
Dans sa lettre du 6 septembre, le demandeur a déclaré qu'il était "d'accord d'attendre la vente des terrains de Torgon pour le règlement de la dette personnelle de Gaberel". La cour cantonale ne dit pas si le défendeur a effectivement compris cette déclaration en ce sens que le remboursement du prêt était différé de quelques mois au plus. Elle considère cependant qu'il ne devait pas la comprendre autrement. Ainsi, elle n'a pas établi le sens que le défendeur a réellement attribué à cette déclaration, mais elle a apprécié celui qu'il aurait dû lui donner. Le recourant soutient que l'opinion de la cour cantonale se heurte aux termes clairs et précis de la lettre du 6 septembre et qu'elle est par conséquent erronée. Il s'agit donc de déterminer la portée de la déclaration de volonté du demandeur contenue dans la lettre du 6 septembre. Cette question relève de l'application du droit. Elle est soumise au libre examen de la juridiction de réforme (RO 92 II 347/348).
Selon la jurisprudence, les déclarations adressées à une personne doivent être interprétées d'après le sens que le destinataire pouvait raisonnablement leur attribuer en le considérant comme réellement voulu, sur la base de l'attitude antérieure du
BGE 94 II 101 S. 105
déclarant et des circonstances qu'il connaissait au moment où la déclaration lui a été faite (RO 90 II 454 consid. 3).
En l'espèce, le défendeur et Guiger sont intervenus le 19 août 1965 auprès du demandeur, afin qu'il leur accorde un sursis de paiement. A cette occasion, ils lui ont parlé de la "vente des terrains de Torgon". Ils étaient persuadés de recevoir des fonds dans un proche avenir. Ils ont fait part de leur assurance sur ce point au demandeur. Celui-ci leur a laissé entendre qu'il consentait à patienter "encore un peu". Le 6 septembre, il leur a encore répondu par écrit qu'il était "d'accord d'attendre la vente des terrains de Torgon" en ce qui concerne notamment le paiement de la dette personnelle de Gaberel. De ces faits, la cour cantonale a déduit avec raison que le défendeur devait comprendre la déclaration contenue dans la lettre du 6 septembre comme l'expression de la volonté de l'intimé de consentir à une prorogation de l'échéance de la dette, qui ne s'étendrait pas au-delà de quelques mois. Le recourant ne peut raisonnablement prétendre que l'intimé a été d'accord de subordonner l'exigibilité de sa créance à une vente qui pourrait bien ne pas avoir lieu avant des années.
3.
Limitée à quelques mois, la durée du sursis de paiement accordé au défendeur ne saurait être supérieure à une année. Ce délai était expiré lorsque le demandeur a introduit son action. Le recours doit donc être rejeté dans la mesure où il est recevable.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours dans la mesure où il est recevable et confirme l'arrêt rendu le 12 décembre 1967 par la Deuxième Chambre de la Cour de justice du canton de Genève. | public_law | nan | fr | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c3a4c304-f3c3-4860-9dac-71bfc0b40e80 | Urteilskopf
104 III 20
6. Arrêt du 18 janvier 1978 dans la cause Union de Banques Suisses | Regeste
1. Aufschub der Eröffnung des Konkurses über eine Aktiengesellschaft (
Art. 725 Abs. 4 OR
). Es ist denkbar, dass während des Aufschubes Betreibungsbegehren entgegengenommen werden, doch darf ihnen nicht stattgegeben werden, solange der Konkurs aufgeschoben ist (E. 1).
2. Verjährungsunterbrechung bei wechselmässigen Ansprüchen (
Art. 1070 OR
). Zur Unterbrechung der Verjährung genügt, dass das Betreibungsbegehren beim Amt gestellt wurde; die Zustellung eines Zahlungsbefehls ist nicht erforderlich (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 20
BGE 104 III 20 S. 20
A.-
L'Union de Banques Suisses (UBS) est porteur de deux effets souscrits à son ordre par Tarex-Manurhin S. A., devenue Tarex S. A. en février 1975: l'un, souscrit le 1er août 1974, d'un montant de 2'000'000 de francs, échéant le 31 octobre 1974, l'autre, souscrit le 9 août 1974, d'un montant de 5'000'000 de francs, échéant primitivement le 31 octobre 1974, mais prorogé au 31 décembre 1974. Ces billets à ordre ont été protestés le 2 octobre 1975.
Par jugements du Tribunal de première instance de Genève, des 23 janvier 1976 et 1er novembre 1976, Tarex S.A. est au bénéfice, jusqu'au 31 janvier 1978, d'un ajournement de la déclaration de faillite. Le Tribunal a suspendu toutes poursuites
BGE 104 III 20 S. 21
qui pourraient être actuellement en cours contre Tarex S. A. et interdit qu'il en soit introduit de nouvelles.
B.-
Le 29 mars 1976, l'UBS a produit à l'Office des faillites ses créances contre Tarex S. A. Le 31 octobre 1977, elle a déposé auprès de l'Office des poursuites une réquisition de poursuite pour effet de change. Le 2 novembre 1977, l'Office des poursuites, se fondant sur les jugements du Tribunal de première instance, a rejeté cette réquisition.
L'UBS a porté plainte auprès de l'Autorité cantonale de surveillance, demandant l'annulation de la décision de l'office et qu'il fût dit que "la poursuite ira sa voie". L'autorité cantonale a rejeté la plainte le 23 novembre 1977.
C.-
L'UBS recourt au Tribunal fédéral, persistant dans les conclusions prises devant l'autorité cantonale.
Tarex S. A. conclut au rejet du recours; l'Office des faillites se détermine implicitement dans le même sens.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La recourante soutient que l'interdiction d'introduire une nouvelle poursuite, prononcée par le Tribunal de première instance, repose sur une base légale incertaine. Une telle interdiction, dit-elle, ne peut résulter que de l'octroi d'un sursis concordataire (
art. 297 al. 1 LP
); saisi d'une requête en ajournement de l'ouverture de la faillite, le juge n'a pas le pouvoir d'exclure la poursuite elle-même: il peut seulement empêcher qu'elle soit continuée.
Le but essentiel de l'ajournement de la déclaration de faillite est de ne pas permettre que l'ouverture de la faillite soit prononcée (BÜRGI, n. 18 ad
art. 725 CO
et les références). Dans ces conditions, on peut concevoir que les réquisitions de poursuite soient admises pendant le cours de l'ajournement, pourvu qu'aucune suite ne leur soit donnée tant que la faillite est ajournée (WERNER, L'ajournement de la faillite des sociétés anonymes, thèse Genève 1938, p. 36). Ainsi, l'effet visé aurait pu être obtenu s'il y avait eu interdiction, non pas de nouvelles poursuites, mais seulement de la continuation des poursuites introduites au-delà du stade du commandement de payer. Mais c'était au juge compétent pour ajourner la déclaration de faillite de prononcer une telle interdiction; en l'espèce, le Tribunal de première instance ne l'a pas fait: tout
BGE 104 III 20 S. 22
intéressé pouvait recourir contre sa décision. En revanche, l'Office des poursuites n'était pas autorisé à entreprendre des actes de poursuite contre l'ordre exprès du juge, non plus que l'Autorité de surveillance à en prescrire.
Le recours doit dès lors être rejeté.
2.
La recourante fait vainement valoir que seule la notification d'un commandement de payer permet d'interrompre la prescription des art. 1069 ss. CO. Selon l'
art. 1070 CO
, la prescription cambiaire est interrompue notamment "par une réquisition de poursuite". Ces termes sont clairs: il suffit que la réquisition ait été adressée à l'office, au sens de l'
art. 67 al. 1 LP
(la version italienne des textes légaux est particulièrement significative à cet égard:
art. 1070 CO
: "... mediante... presentazione della domanda d'esecuzione";
art. 67 al. 1 LP
: "La domanda d'esecuzione si presenta per iscritto o verbalmente all'ufficio d'esecuzione"). C'est d'ailleurs dans ce sens que se sont prononcées la jurisprudence et la doctrine pour interpréter l'
art. 135 ch. 2 CO
, dont la rédaction est moins précise ("La prescription est interrompue lorsque le créancier fait valoir ses droits par des poursuites..."): point n'est besoin qu'un commandement de payer soit notifié; il suffit de déposer une réquisition de poursuite qui remplisse les conditions essentielles exigées par la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite (
ATF 57 II 463
consid. 2 et les références,
ATF 101 II 80
81; cf. BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Betreibungsrechtes, p. 236; JAEGER, n. 1 ad
art. 67 LP
; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., I p. 121; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 6 ad
art. 135 CO
).
Au demeurant, si la réquisition de poursuite n'avait pas effet interruptif de prescription, on devrait dénier à l'UBS un intérêt juridiquement protégé à recourir au Tribunal fédéral. L'effet suspensif n'ayant été accordé ni à la plainte devant l'autorité cantonale, ni au présent recours, les actions résultant des effets auraient été prescrites le 31 octobre, respectivement le 31 décembre 1977 (
art. 1069 al. 1 CO
). La notification d'un commandement de payer ne pourrait donc plus interrompre la prescription, déjà acquise.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours. | null | nan | fr | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
c3b5b324-d5a5-4cf2-8c05-8d14eee9be97 | Urteilskopf
81 IV 13
2. Urteil des Kassationshofes vom 29. März 1955 i.S. Statthalteramt Winterthur gegen Neuhäusler. | Regeste
Art. 31 Abs. 1 StGB
.
Die Strafverfügung des Statthalteramtes nach zürcherischem Recht in Übertretungssachen ist Urteil erster Instanz. | Sachverhalt
ab Seite 13
BGE 81 IV 13 S. 13
A.-
Am 2. Juli 1954 beantragte Erwin Deiss bei der Kantonspolizei in Winterthur, Bernhard Neuhäusler sei wegen Tätlichkeiten zu bestrafen, weil er am betreffenden Tage mit dem Schuh gegen den Antragsteller geschlagen und ihn ins Gesicht getroffen habe. Nachdem die Polizei Neuhäusler angehört und dem Statthalteramt Winterthur Bericht erstattet hatte, verfällte dieses den Beschuldigten am 25. August 1954 in Anwendung des
Art. 126 StGB
in eine Busse von Fr. 70.-. Neuhäusler verlangte gerichtliche
BGE 81 IV 13 S. 14
Beurteilung. Am 25. Oktober 1954 fand vor dem Einzelrichter des Bezirksgerichtes Winterthur die Hauptverhandlung statt. Da Neuhäusler sich am 29. Oktober 1954 mit Deiss verglich und letzterer den Strafantrag zurückzog, schrieb der Einzelrichter am 30. Oktober 1954 den Prozess als erledigt ab.
B.-
Das Statthalteramt Winterthur führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die Verfügung des Einzelrichters sei aufzuheben und die Strafverfügung des Statthalteramtes zu bestätigen, eventuell die Sache zum Entscheid über den Bestand dieser Strafverfügung an den Einzelrichter zurückzuweisen.
Zur Begründung wird geltend gemacht, die Strafverfügung des Statthalteramtes sei Urteil erster Instanz im Sinne des
Art. 31 StGB
, weshalb nach Verkündung dieser Verfügung der Strafantrag nicht mehr habe zurückgezogen werden können.
C.-
Neuhäusler und der Einzelrichter beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen. Sie machen geltend, nach § 346 zürch. StPO sei ein Rekurs gegen Bussenverfügungen der Polizeibehörden nicht zulässig, dagegen könne der Gebüsste binnen zehn Tagen, von der Eröffnung des Entscheides an gerechnet, gerichtliche Beurteilung der Sache verlangen. In diesem Begehren liege nicht die Ergreifung eines Rechtsmittels, vielmehr enthalte es lediglich das Verlangen, das administrative durch das gerichtliche Verfahren zu ersetzen. Daher stünden die Gerichte der Bussenverfügung unabhängig gegenüber. Die Polizeiverfügung trete an die Stelle der Anklageschrift. Demzufolge amte der Einzelrichter als erst- und letztinstanzlich urteilende Gerichtsinstanz. Er sei deshalb befugt gewesen, den Rückzug des Strafantrages entgegenzunehmen und den Prozess als erledigt abzuschreiben.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Der Berechtigte kann seinen Strafantrag nur zurückziehen, solange das Urteil erster Instanz noch nicht verkündet ist (
Art. 31 Abs. 1 StGB
).
BGE 81 IV 13 S. 15
Urteil im Sinne dieser Bestimmung ist jeder Entscheid der zuständigen Behörde, der verbindlich darüber erkennt, ob der Beschuldigte sich einer strafbaren Handlung schuldig gemacht hat, und der gegebenenfalls die Rechtsfolgen bestimmt, die diese Handlung nach sich zieht (
BGE 78 IV 151
). Wenn die Kantone, wie in Übertretungssachen (
Art. 345 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
) und im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche (
Art. 84 ff., 91 ff. StGB
), berechtigt sind, die Beurteilung einer Verwaltungsbehörde zu übertragen, ist nicht erforderlich, dass das Urteil von einem Richter ausgehe. Ebensowenig ist nötig, dass der Beurteilung eine mündliche Verhandlung vorausgegangen sei, an der der Berechtigte müsste Gelegenheit gehabt haben, den Strafantrag zurückzuziehen. Wie im erwähnten Präjudiz ferner ausgeführt wurde, kann auch ein Entscheid, der nur unter der Voraussetzung Recht schafft, dass die Parteien sich ihm unterziehen oder dass er von keiner Seite durch Appellation, Einsprache und dergleichen angefochten wird, Urteil sein; denn indem
Art. 31 Abs. 1 StGB
von einem Urteil erster Instanz spricht, ist die Bestimmung insbesondere gerade für jene Fälle aufgestellt worden, in denen der Entscheid angefochten wird und das Verfahren vor einer oberen Instanz weitergeht.
2.
Nach dieser Rechtsprechung, deren Erwägungen durch die Ausführungen des Beschwerdegegners und des Einzelrichters nicht erschüttert werden, liegt in der Strafverfügung des Statthalteramtes Winterthur vom 25. August 1954 das Urteil erster Instanz. Eine Tätlichkeit, wie der Beschwerdeführer sie begangen haben soll, ist wahlweise mit Haft und Busse bedroht (
Art. 126 StGB
), also eine Übertretung (
Art. 101 StGB
), und konnte daher von Bundesrechts wegen von einer Verwaltungsbehörde sogut wie von einem Richter beurteilt werden. Dass das Statthalteramt tatsächlich als urteilende, nicht etwa bloss als eine untersuchende und das Urteilsverfahren vorbereitende Instanz geamtet hat, ergibt sich aus § 334 zürch. StPO, wonach es die daselbst bezeichneten Übertretungen "untersucht und beurteilt". Dass es den Beschwerdegegner,
BGE 81 IV 13 S. 16
der schon vor der Polizei zu Worte gekommen war, nicht nochmals verhört hat, ist unerheblich. Der Begriff des Urteils setzt nicht voraus, dass der Richter oder die entscheidende Verwaltungsbehörde den Beschuldigten einvernommen habe, genügt doch sogar unter dem Gesichtspunkt des
Art. 4 BV
(Anspruch auf rechtliches Gehör), dass der Verurteilte in irgend einer Form, sei es auch bloss in einem Ermittlungsverfahren vor der Polizei oder erst im Rechtsmittelverfahren, zu Worte gekommen sei (
BGE 46 I 327
). Der Entscheid des Statthalteramtes wäre denn auch in Rechtskraft erwachsen, wenn der Beschwerdegegner die Sache nicht durch Einsprache an den Einzelrichter des Bezirksgerichtes weitergezogen hätte. Zwar hätte gemäss
§ 354 StPO
die Oberbehörde ihn noch binnen drei Monaten vom Tage der Ausfällung an wegen offenbarer Gesetzesverletzung aufheben können. Das heisst aber nicht, dass er ohne Überprüfung und Genehmigung durch die Oberbehörde nicht habe formell und materiell rechtskräftig werden können. Die Mitwirkung der Oberbehörde ist nicht notwendig, sondern deren Befugnis erschöpft sich darin, binnen drei Monaten den vom Statthalteramt allein gefällten Entscheid unter bestimmten Voraussetzungen von Amtes wegen unverbindlich zu erklären und gemäss
§ 355 StPO
durch einen eigenen Entscheid zu ersetzen. Unerheblich ist auch, dass der Einzelrichter des Bezirksgerichtes hinsichtlich des Strafmasses nicht an die Strafverfügung des Statthalteramtes gebunden ist (
§ 361 Abs. 1 StPO
); ein Entscheid kann auch dann Urteil sein, wenn die vom Verurteilten angerufene obere Instanz ihn zu Ungunsten- des letztern abändern darf.
Der Rückzug des Strafantrages war daher im Verfahren vor dem Einzelrichter nicht mehr zulässig. Daraus folgt jedoch nicht, dass der Entscheid des Statthalteramtes zu bestätigen sei, sondern lediglich, dass das gerichtliche Verfahren vor dem Einzelrichter fortgesetzt werden muss.
BGE 81 IV 13 S. 17
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, die Verfügung des Einzelrichters des Bezirksgerichtes Winterthur vom 30. Oktober 1954 aufgehoben und die Sache zur Beurteilung an den Einzelrichter zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
c3b6f465-8032-45ef-a5d8-0dbcf896e739 | Urteilskopf
118 Ia 1
1. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 24 janvier 1992 en la cause F. c. Genève, Tribunal administratif et administration fiscale cantonale (recours de droit public) | Regeste
Art. 4 BV
: Gleichbehandlung von im Konkubinat lebenden und verheirateten Paaren (Bestätigung der Rechtsprechung): Soweit keine absolute Gleichbehandlung erreicht werden kann, genügt es, wenn die kantonale gesetzliche Regelung nicht in genereller Weise zu einer wesentlich stärkeren und systematisch ungünstigeren Besteuerung der im Konkubinat lebenden Partner im Verhältnis zu den in einer Ehe lebenden Ehegatten führt (E. 3).
Die Besteuerung eines Konkubinatspartners, der mit seinen Kindern zusammenlebt und, obwohl er über diese keine elterliche Gewalt innehat, für deren Unterhalt aufkommt, nach Massgabe der für ledige Personen geltenden Kriterien verletzt den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 118 Ia 1 S. 2
Domicilié à Genève, F. vit maritalement depuis plusieurs années avec Viviane L. et les deux enfants issus de cette union.
De 1987 à 1989, F. a contribué seul aux besoins de la famille, car Viviane L. a entrepris une formation de sage-femme.
Pour l'impôt cantonal 1989, F. a porté en déduction de son revenu imposable une somme à titre de contribution d'entretien pour ses deux enfants.
Par décision du 30 octobre 1989, l'Administration fiscale cantonale a refusé la déduction.
Après le rejet de sa réclamation, F. a saisi la Commission cantonale de recours en matière d'impôts du canton de Genève, qui a rejeté le recours par décision du 18 octobre 1990. Il a ensuite porté sa cause devant le Tribunal administratif du canton de Genève, se plaignant d'être imposé comme un célibataire, alors que ses charges de famille étaient comparables à celles d'un homme marié. Il faisait valoir qu'il n'avait droit ni aux déductions et abattements pour personnes à charge, ni aux défalcations de ses contributions d'entretien, de sorte que son imposition violait le principe de l'égalité de traitement, en particulier celui de l'imposition selon la capacité contributive.
Par arrêt du 6 mars 1991, le Tribunal administratif a rejeté son recours pour le motif qu'en l'état de la législation genevoise et malgré les critiques dont elle avait fait l'objet, F. ne pouvait prétendre aux défalcations pour charges de famille, car il n'avait pas la garde de ses enfants; par ailleurs, ses contributions d'entretien étaient fondées sur le droit de famille et la loi en excluait la déduction; sa situation de fait étant ainsi différente de celle d'un homme marié, son imposition ne violait pas le principe de l'égalité de traitement.
F. a formé devant le Tribunal fédéral un recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
, qui a été admis partiellement.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) Une décision ou un arrêté viole le principe de l'égalité de traitement lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et lorsque ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente (
ATF 116 Ia 83
consid. 6b;
BGE 118 Ia 1 S. 3
ATF 115 Ia 287
consid. 6 et références). Cela suppose que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (
ATF 114 Ia 323
consid. 3a). La question de savoir si une distinction juridique repose sur un motif raisonnable peut recevoir une réponse différente selon les époques et suivant les conceptions, idéologies et situations du moment (
ATF 116 Ia 323
consid. 3c;
ATF 110 Ia 14
).
En matière fiscale, le principe de l'égalité de traitement est concrétisé par les principes de la généralité et de l'égalité de l'imposition, ainsi que par le principe de la proportionnalité de la charge fiscale fondée sur la capacité économique (
ATF 116 Ia 323
consid. 3d). D'après les principes de l'égalité d'imposition et de l'imposition selon la capacité contributive, les contribuables qui sont dans la même situation économique doivent supporter une charge fiscale semblable; lorsqu'ils sont dans des situations de fait différentes qui ont des effets sur leur capacité économique, leur charge fiscale doit en tenir compte et y être adaptée (
ATF 114 Ia 323
consid. 3b).
A cet égard, la comparabilité des faits à réglementer joue un rôle important. Elle est plus faible s'agissant de l'égalité de traitement verticale, c'est-à-dire de la répartition de l'impôt entre les contribuables de situations financières différentes selon leur capacité contributive, de sorte que le législateur dispose d'une large marge d'appréciation et qu'on ne saurait exiger beaucoup plus qu'une évolution régulière du barème ou de la courbe de la charge fiscale. La marge du législateur est plus étroite s'agissant de la répartition horizontale de la charge fiscale, c'est-à-dire de l'égalité de traitement des contribuables ayant une même capacité contributive (
ATF 110 Ia 14
/15).
b) En Suisse, les concubins ne constituent pas, pour des raisons essentiellement pratiques, une catégorie de contribuables dans le droit fiscal actuel. Ils sont imposés séparément comme les personnes vivant seules et il n'est pas tenu compte de la communauté de fait qu'ils forment (
ATF 110 Ia 19
), de sorte que chacun est imposé sur ses revenus propres et qu'aucune compensation n'est possible entre les revenus, les pertes et les déductions de l'un et de l'autre. Lorsque le couple concubin a des enfants, le partenaire qui en a la garde (ou la charge effective, ou qui a l'autorité parentale, selon la législation) est imposé selon le régime réservé aux familles monoparentales lorsque le droit cantonal en prévoit un; l'autre concubin est traité selon son état civil (célibataire, divorcé, veuf) et bénéficie, le cas échéant, des abattements que prévoit le droit cantonal pour l'entretien
BGE 118 Ia 1 S. 4
des enfants confiés à leur autre parent (voir D. YERSIN, L'imposition du couple et de la famille, 1984, p. 21 ss et p. 72; H. MASSHARDT, Kommentar zur direkten Bundessteuer, art. 25, Nos 8 et 9). Par rapport à un couple marié dont les éléments imposables sont cumulés - et peuvent éventuellement se compenser -, la charge fiscale globale des concubins dépend dans une certaine mesure de la manière dont s'articulent les revenus des deux partenaires. Lorsque les deux concubins réalisent des revenus semblables, ils sont favorisés sur le plan fiscal, pour un revenu global donné, mais plus les écarts entre leurs revenus sont marqués, moins ils tirent avantage de leur situation. Il peut même arriver, lorsqu'un seul des deux partenaires assure l'entretien complet du couple et des enfants, comme en l'espèce, que la charge fiscale globale des concubins soit nettement supérieure à celle d'un couple marié.
c) S'agissant de réaliser le postulat selon lequel les couples mariés ne doivent pas payer plus d'impôt que des concubins, le Tribunal fédéral a souligné que le législateur cantonal dispose d'une marge d'appréciation importante. Outre qu'il s'agit de questions dont la solution dépend dans une large mesure de facteurs politiques qui imposent au juge constitutionnel de faire preuve de réserve (
ATF 112 Ia 244
), la complexité des faits à réglementer et le nombre de paramètres entrant en considération pour apprécier les situations à comparer, rendent très difficile, voire impossible, une réglementation schématique et générale apte à tenir compte de tous les éléments, souvent contradictoires, en présence et à réaliser une égalité absolue. A vouloir assurer une égalité parfaite dans le cadre d'une seule comparaison, le législateur court le risque de créer par la même occasion une inégalité au préjudice d'autres catégories de contribuables. Or, lorsqu'un domaine à réglementer présuppose l'existence d'un schématisme important, l'
art. 4 Cst.
n'exige pas que tous les contribuables soient traités d'une manière rigoureusement égale, quelle que soit leur situation personnelle (mariés, concubins, célibataires, avec ou sans enfants); sous réserve des cas où le tarif conduit à une inégalité flagrante, la norme constitutionnelle ne peut que garantir globalement l'égalité de traitement entre les justiciables (arrêt du tribunal fédéral non publié du 8 décembre 1988 en la case A. M. c. canton du Valais, consid. 2a).
Ces considérations gardent toute leur valeur s'agissant de la situation inverse, c'est-à-dire de la comparaison de la charge fiscale des concubins avec celle d'un couple marié. Ainsi, une marge importante d'appréciation doit être reconnue au législateur cantonal dans l'aménagement de l'imposition des concubins, car l'
art. 4 Cst.
BGE 118 Ia 1 S. 5
n'exige pas que leur charge fiscale soit dans tous les cas rigoureusement semblable à celle des couples mariés. Certes, il n'appartient pas au droit fiscal de combattre le concubinage et de favoriser le mariage en lieu et place des dispositions pénales idoines qui disparaissent de plus en plus. Le législateur cantonal peut toutefois réserver un mode d'imposition différent aux concubins dans ces limites. Du moment qu'il n'est pas possible d'empêcher que des avantages soient accordés au mariage ou au concubinage, le statut juridique du mariage et sa signification sociale commandent que le législateur fiscal favorise non pas les concubins, mais les couples mariés (
ATF 110 Ia 19
/20).
Dès lors, d'éventuelles différences au détriment des concubins - qui sont la conséquence d'un statut librement choisi par les intéressés - ne sont pas contraires à l'
art. 4 Cst.
, dans la mesure où une égalité absolue ne peut être réalisée entre ceux-ci et les couples mariés, les concubins ne pouvant être imposés ensemble, comme une unité. Il suffit que la réglementation prévue par le droit cantonal n'entraîne pas une imposition systématiquement et délibérément plus lourde des couples vivant en union libre par rapport à des époux (E. REIZE, Die Ehegattenbesteuerung als verfassungsrechtliches und steuerrechtliches Problem, 1976, p. 80). A cet égard, la comparaison peut se faire globalement, compte tenu de l'ensemble des différentes situations dans lesquelles se trouvent les concubins au cours de leur vie commune.
d) Dans le cas particulier, le recourant ne prétend pas que le système d'imposition des concubins en droit fiscal genevois soit, d'une manière générale, défavorable à ces derniers. Il est vrai qu'ayant entretenu seul sa famille au cours des années 1987 et 1988, il se trouve pénalisé du fait qu'il ne bénéficie pas des mêmes abattements qu'un contribuable marié. Toutefois, il n'établit pas que sa situation serait également moins bonne que celle d'un couple marié dans le cas où lui-même et sa compagne obtiendraient tous deux un gain de leur travail. Au contraire, dès que Viviane L. aura terminé sa formation et exercera sa profession, leur statut fiscal sera vraisemblablement plus favorable que celui d'un couple marié, leurs revenus n'étant pas cumulés. Le régime que le canton de Genève réserve aux concubins n'entraîne donc pas d'inégalité de traitement contraire à l'
art. 4 Cst.
à leur détriment. Sur ce point, le grief du recourant n'est pas fondé.
4.
Comme il n'a bénéficié d'aucun des abattements prévus par la loi genevoise sur les contributions publiques, le recourant soutient
BGE 118 Ia 1 S. 6
aussi que sa charge fiscale est exagérée par rapport à sa capacité contributive.
a) De manière schématique, la charge que représente l'enfant pour lequel le contribuable verse une contribution d'entretien, sans en avoir la garde ou sans avoir sur lui l'autorité parentale, est prise en compte soit par l'accord d'une déduction sociale, complète ou partielle, soit par la déduction des contributions d'entretien. Dans le premier cas, la contribution n'est pas imposée comme revenu chez l'autre parent (
art. 25 let
. c AIFD), alors qu'elle l'est dans le second (tendance actuelle exprimée, pour l'avenir, aux
art. 23 let
. f et 33 let. c de la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct du 14 décembre 1990: LIFD; RO 1991, p. 1184 ss, ainsi qu'aux
art. 7 al. 4 let
. g et 9 let. c de la loi fédérale sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes du 14 décembre 1990: LHID; RO 1991 p. 1256 et ss). Quant au conjoint qui a la garde ou l'autorité parentale sur l'enfant, il bénéficie généralement d'une déduction sociale et parfois d'un abattement supplémentaire justifié par le ménage commun qu'il forme avec l'enfant (
art. 25 let. b AIFD
).
b) S'agissant de contribuables séparés ou divorcés, le canton de Genève prévoit que le parent qui verse des subsides d'entretien à l'autre conjoint ou ex-conjoint pour son entretien et pour celui des enfants dont il a la garde peut les déduire de son revenu (
art. 21 let
. f LCP); il n'a pas droit à une déduction sociale pour l'enfant, celle-ci n'étant accordée qu'au parent qui en a la garde. Le parent qui a la garde de l'enfant est imposé sur les contributions d'entretien qu'il obtient, au même barème que les couples mariés vivant en ménage commun, et peut opérer une défalcation pour l'enfant à charge (
art. 166 let
. e, 31 al. 3 let. a et 31A al. 1 LCP). En revanche, la loi genevoise ne prévoit aucun traitement fiscal particulier pour le contribuable célibataire qui verse des contributions d'entretien en faveur d'un enfant dont il n'a pas la garde, de sorte que son obligation d'entretien ne lui donne droit ni à une déduction pour l'enfant à charge (dont il n'a pas la garde), ni à la défalcation de ses contributions d'entretien (celle-ci étant réservée aux contribuables séparés ou divorcés).
c) Dans le système genevois, il n'est cependant pas arbitraire de réserver l'application du barème de l'art. 32A LCP (couples mariés) aux célibataires, veufs, divorcés, séparés qui ont la garde d'un enfant, c'est-à-dire aux personnes seules avec enfants, selon la note marginale de l'art. 31A LCP. Si cet avantage peut être accordé à des concubins, il n'est pas insoutenable non plus de le réserver à celui qui a la
BGE 118 Ia 1 S. 7
garde des enfants. Il en va de même de la déduction pour enfant mineur qu'il est également possible de réserver au parent qui a la garde de l'enfant (art. 31 al. 3 let. a LCP). En effet, du moment que les concubins sont taxés séparément et que toute compensation entre leurs éléments imposables est exclue, il n'est pas arbitraire de refuser ces deux allégements à celui qui n'a pas la garde des enfants. Enfin, le droit genevois ne peut être considéré comme arbitraire du fait qu'il refuse à un contribuable la déduction des contributions d'entretien fondées sur le droit de famille.
En l'espèce, le recourant se trouve toutefois dans une situation exceptionnelle, puisqu'il vit au sein de la communauté familiale et en assure pratiquement l'entretien, dès lors que sa compagne qui a la garde des enfants n'a elle-même pas touché de revenu. Or, en dépit de cette situation très particulière, le recourant est imposé comme un célibataire sans charge de famille, à la suite du refus simultané de lui accorder la défalcation de ses contributions d'entretien ou la déduction pour enfant mineur. Certes, on ne saurait exiger des autorités genevoises qu'elles considèrent le recourant comme un homme marié ayant une famille à charge, mais elles sont tenues de prendre en considération, sous une forme ou sous une autre, l'obligation d'entretien qu'il assure à ses deux enfants. L'autorité intimée admet d'ailleurs elle-même que la situation du concubin qui vit avec ses enfants et contribue à leur entretien n'est pas satisfaisante. Dans ces circonstances, sa décision - qui ne tient compte sous aucune forme de la capacité contributive diminuée du recourant par rapport à un célibataire sans charge de famille - viole le principe de l'imposition selon la capacité contributive découlant de l'
art. 4 Cst.
et doit être annulée.
d) Le recours doit ainsi être admis partiellement dans ce sens qu'il appartiendra aux autorités genevoises de trouver une solution qui tienne compte de la situation du recourant et de sa capacité contributive diminuée. | public_law | nan | fr | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
c3b9f66a-c8c0-475e-ae16-947602860730 | Urteilskopf
91 IV 195
51. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. September 1965 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn gegen K. | Regeste
Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 5 StGB.
Die Aufzählung der Erschwerungsgründe ist abschliessend und lässt daher auch keine Ausdehnung auf Stiefgrosskinder zu. | Erwägungen
ab Seite 195
BGE 91 IV 195 S. 195
1.
Zu Unrecht beanstandet die Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz die in Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 5 StGB enthaltene Aufzählung der Erschwerungsgründe als abschliessend betrachtet und nicht auf Stiefgrosskinder ausgedehnt hat. Für eine solche Erweiterung bestünde nur Raum, wenn sich der Gesetzgeber entweder - ähnlich wie in
Art. 194 Abs. 2 und
Art. 197 Abs. 1 StGB
- für eine allgemeine Fassung entschieden oder sich auf die Nennung einzelner Beispiele beschränkt hätte. Beides ist nicht der Fall. Ein Antrag (Lang), die Aufzählung durch eine allgemeine Fassung zu ersetzen,
BGE 91 IV 195 S. 196
wurde in der Gesetzesberatung ausdrücklich und endgültig abgelehnt (vgl. Protokoll der zweiten Expertenkommission zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, Band III S. 152, 160 und 170). Als Beispiele aber dürften die einzeln aufgeführten Verhältnisse (Kind, Schüler, Zögling ... usw.) nur verstanden werden, wenn eine entsprechende Wendung dies zum Ausdruck brächte, wie das in zahlreichen anderen Bestimmungen geschehen ist, sei es durch Voranstellen der Worte "namentlich" oder "insbesondere" (Art. 163 Ziff. 1 Abs. 2 und 3; 164 Ziff. 1 Abs. 2 und 3; 167; 228 Ziff. 1 Abs. 2
; 237 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
usw.), sei es durch Anfügen eines darauf hinweisenden Nachsatzes (vgl. Art. 223 Ziff. 1 Abs., "oder ähnlichen Stoffen...";
Art. 243 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
, "oder auf andere Art..."). Bei den hier in Frage stehenden Bestimmungen fehlt ein solcher Hinweis. Sodann hätte die in der zweiten Expertenkommission erfolgte Auseinandersetzung darüber, ob auch "das Grosskind", "das Adoptivkind", "der Dienstbote" in die Aufzählung aufgenommen werden sollen (vgl. Prot. III S. 160-170), wenig Sinn gehabt, wenn damit nur Beispiele gemeint gewesen wären, die auf dem Weg der Auslegung auch eine Ergänzung hinsichtlich ähnlich gelagerter Fälle zulassen würden. Dass die unter erhöhten Schutz gestellten Personen deshalb erschöpfend bezeichnet sind und so bezeichnet werden wollten, wird denn auch in der Lehre anerkannt (vgl. ZÜRCHER, Erläuterungen zum Vorentwurf des StGB vom April 1908, S. 223, THORMANN/OVERBECK N. 11 zu
Art. 191 StGB
, SCHWANDER N. 641 b und WALDER, "Unzucht mit Kindern" S. 18 ff.). Im gleichen Sinne ist stets entschieden worden (
BGE 71 IV 192
Erw. 4;
BGE 80 IV 36
Erw. 1). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin gilt das nicht nur für die in den angeführten Urteilen behandelten Verhältnisse, sondern für alle gesetzlich aufgezählten Fälle. Die dort nicht genannten Personen, wie Urgrosskinder und Stiefgrosskinder müssen deshalb von jenem festgelegten Kreis ausgeschlossen bleiben, so wünschenswert und sinngemäss ihre Miteinbeziehung auch immer erscheinen mag.
Art. 1 StGB
verbietet es dem Strafrichter, zu Lasten des Beschuldigten über den eindeutigen Wortlaut des Gesetzes hinauszugehen, der dem vom Gesetzgeber gewollten Sinn entspricht (vgl.
BGE 70 IV 110
;
BGE 71 IV 137
;
BGE 72 IV 137
;
BGE 86 IV 43
). | null | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
c3c0ea39-a575-419c-8db6-021f3c6c5d37 | Urteilskopf
136 I 17
2. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Shisha Bar GmbH gegen Grosser Rat des Kantons Bern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_195/2009 vom 23. November 2009 | Regeste
Art. 8 Abs. 1,
Art. 26 und 27 BV
; Schutz vor Passivrauchen, abstrakte Normenkontrolle.
Eintretensvoraussetzungen (E. 1 und 2).
Das Rauchen von Wasserpfeifen fällt unter die bernische Gesetzesregelung über den Schutz vor Passivrauchen (E. 2.4).
Dass die bernische Gesetzesordnung zum Schutz vor Passivrauchen keine Sonderregelung für den Konsum von Wasserpfeifen in Gaststätten vorsieht, verstösst nicht gegen Verfassungsrecht, insbesondere nicht gegen die Wirtschaftsfreiheit, die Eigentumsgarantie und den Rechtsgleichheitsgrundsatz (E. 3-5). | Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 136 I 17 S. 18
A.
Die Shisha Bar GmbH betreibt in Bern und Thun je eine Shisha-Bar, worin sie einerseits Getränke, andererseits die Möglichkeit anbietet, vor Ort Wasserpfeifen zu rauchen.
B.
B.a
Am 10. September 2008 erliess der Grosse Rat des Kantons Bern das Gesetz zum Schutz vor Passivrauchen (SchPG; BSG 811.51). Nach Art. 8 SchPG erhielt Art. 27 des bernischen Gastgewerbegesetzes vom 11. November 1993 (GGG; BSG 935.11) den folgenden Wortlaut:
"Schutz vor Passivrauchen
1
In öffentlich zugänglichen Innenräumen von Betrieben, die eine Betriebs- oder Einzelbewilligung nach diesem Gesetz benötigen, ist das Rauchen verboten.
2
Im Freien und in Fumoirs (abgeschlossene Räume mit einer eigenen Lüftung) bleibt das Rauchen gestattet.
3
Die verantwortliche Person und die von ihr instruierten Angestellten und weiteren Hilfspersonen setzen das Rauchverbot um, indem sie
a) die Innenräume rauchfrei einrichten,
b) über das Rauchverbot informieren, beispielsweise mit Verbotstafeln,
c) die Gäste anhalten, das Rauchen zu unterlassen,
d) nötigenfalls Personen wegweisen, die das Verbot missachten.
4
Der Schutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer richtet sich nach der eidgenössischen Arbeitsgesetzgebung."
BGE 136 I 17 S. 19
Gleichzeitig wurde die Strafbestimmung von Art. 49 Abs. 2 GGG neu wie folgt gefasst:
"Mit Busse von 40 Franken bis 2000 Franken wird bestraft, wer als Gast einen Gastgewerbebetrieb zur Schliessungsstunde nicht verlassen hat oder das Rauchverbot gemäss Artikel 27 Absatz 1 missachtet."
Die Gesetzesänderung trat am 1. Juli 2009 in Kraft.
B.b
Am 1. April 2009 erliess der Regierungsrat des Kantons Bern die Verordnung zum Schutz vor Passivrauchen (SchPV; BSG 811.511). Mit Art. 6 Ziff. 1 SchPV fügte er gleichzeitig unter dem Titel "Va. Schutz vor Passivrauchen" die neuen Art. 20a-20e in die bernische Gastgewerbeverordnung (GGV; BSG 935.111) ein. Diese Verordnungsbestimmungen traten ebenfalls am 1. Juli 2009 in Kraft.
B.c
Am 3. Oktober 2008 erliess die Bundesversammlung das Bundesgesetz zum Schutz vor Passivrauchen (BBl 2008 8243; dazu auch BBl 2007 6185 und 6207). Die Referendumsfrist lief unbenützt ab. Der Bundesrat hat inzwischen angekündigt, das Gesetz und die dieses ausführenden Verordnungsbestimmungen auf den 1. Mai 2010 in Kraft zu setzen.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 19. März 2009 an das Bundesgericht stellt die Shisha Bar GmbH die folgenden Anträge:
"1. Es sei Art. 8 des bernischen Gesetzes zum Schutz vor Passivrauchen (SchPG) vom 10. September 2008 und die Art. 27 Abs. 1 bis 3 und Art. 49 Abs. 2 in fine ("oder das Rauchverbot gemäss Artikel 27 Absatz 1 missachtet") der Änderung des bernischen Gastgewerbegesetzes (GGG) aufzuheben.
2.
Eventualiter
sei die Verfassungswidrigkeit von Art. 8 des bernischen Gesetzes zum Schutz vor Passivrauchen (SchPG) vom 10. September 2008 und von Art. 27 Abs. 1 bis 3 und Art. 49 Abs. 2 in fine ("oder das Rauchverbot gemäss Artikel 27 Absatz 1 missachtet") der dazugehörigen Änderung im bernischen Gastgewerbegesetz (GGG) festzustellen. (...)"
(...)
D.
Die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Bern schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Die Shisha Bar GmbH hat sich mit Eingabe vom 13. Juli 2009 nochmals zur Sache geäussert und hält dabei im Wesentlichen an ihrem Standpunkt fest. Die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Bern verzichtete darauf, eine weitere Stellungnahme einzureichen.
BGE 136 I 17 S. 20
E.
Mit Verfügung vom 19. Mai 2009 wies der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts ein Gesuch der Shisha Bar GmbH um aufschiebende Wirkung ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Ein kantonaler Erlass kann beim Bundesgericht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten angefochten werden (
Art. 82 lit. b BGG
). Der Ausschlusskatalog von
Art. 83 BGG
betrifft nur Beschwerden gegen Entscheide und kommt bei der Anfechtung von Erlassen (abstrakte Normenkontrolle) nicht zur Anwendung. Gegen kantonale Erlasse ist unmittelbar die Beschwerde zulässig, sofern kein kantonales Rechtsmittel ergriffen werden kann (
Art. 87 Abs. 1 BGG
). Der Kanton Bern kennt - im Unterschied zu kommunalen Erlassen - keine abstrakte Normenkontrolle gegen kantonale Erlasse (vgl. MARKUS MÜLLER, Bernische Verwaltungsrechtspflege, 2008, S. 139).
1.2
Nach
Art. 101 BGG
ist die Beschwerde gegen einen Erlass innert 30 Tagen nach der nach dem kantonalen Recht massgebenden Veröffentlichung des Erlasses beim Bundesgericht einzureichen. Zu frühe Einreichung schadet grundsätzlich nicht und führt nicht zum Nichteintreten auf die Beschwerde, sondern in der Regel lediglich zu einer Sistierung des bundesgerichtlichen Verfahrens (
BGE 130 I 286
E. 1 S. 288 f.;
BGE 124 I 159
E. 1d S. 162; je mit Hinweis). In der Ausgabe des Amtsblatts des Kantons Bern vom 18. Februar 2008 stellte der Regierungsrat des Kantons Bern fest, dass die für das kantonale Gesetz zum Schutz vor Passivrauchen laufende Referendumsfrist am 5. Januar 2009 unbenutzt abgelaufen und dieser Erlass damit zustande gekommen sei. Die damit zusammenhängenden Änderungen des Gastgewerbegesetzes wurden nicht separat publiziert. Inzwischen trat die fragliche Gesetzesnovelle am 1. Juli 2009 in Kraft. Die Beschwerde wurde demnach rechtzeitig erhoben, und eine Sistierung des Verfahrens war und ist nicht erforderlich.
1.3
Angefochten sind einzig Art. 8 SchPG sowie Art. 27 Abs. 1-3 und Art. 49 Abs. 2 am Ende (Satzteil: "oder das Rauchverbot gemäss Artikel 27 Absatz 1 missachtet") GGG. In ihren Rechtsschriften äussert sich die Beschwerdeführerin aber auch wiederholt zu den bernischen Ausführungsbestimmungen im Verordnungsrecht (SchPV und GGV). Obwohl sich im Zeitpunkt der Erhebung der
BGE 136 I 17 S. 21
Beschwerde an das Bundesgericht aufgrund der entsprechenden politischen Diskussionen bzw. Verhandlungen mit den betroffenen Kreisen abzeichnete, welche Regelung dem Regierungsrat des Kantons Bern auf Verordnungsstufe vorschwebte, waren die kantonalen Verordnungsbestimmungen damals noch nicht erlassen. Soweit die Beschwerdeführerin diese in der Fassung der damaligen Konsultationsunterlagen prospektiv als unzulässig bezeichnet, kann darauf nicht eingetreten werden, da es dazu am erforderlichen Anfechtungsgegenstand fehlt. Die Beschwerdeführerin hat es unterlassen, die nachmalig erlassenen Verordnungsbestimmungen selbständig anzufechten. Eine Aufhebung derselben und die Kontrolle ihrer Verfassungskonformität fallen daher ausser Betracht. Zu prüfen ist mithin einzig die Verfassungsmässigkeit der angefochtenen Gesetzesbestimmungen.
2.
2.1
Gemäss
Art. 89 Abs. 1 lit. b und c BGG
ist zur Anfechtung eines kantonalen Erlasses legitimiert, wer durch den Erlass aktuell oder virtuell besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Änderung oder Aufhebung hat. Das schutzwürdige Interesse kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein (
BGE 133 I 286
E. 2.2 S. 290). Virtuelles Berührtsein setzt voraus, dass der Beschwerdeführer von der angefochtenen Regelung früher oder später einmal mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit unmittelbar betroffen ist (vgl.
BGE 133 I 206
E. 2.1 S. 210).
2.2
Die Beschwerdeführerin ist Betreiberin verschiedener Gaststätten, die im Rahmen einer klassischen Barkultur ein ausgewähltes Angebot an alkoholischen und alkoholfreien Getränken führen, das durch Wasserpfeifen (Shisha) in verschiedenen Aromen ergänzt wird. In Thun betreibt die Beschwerdeführerin eine Shisha-Bar auf zwei Etagen mit einer Lokalfläche von ungefähr 140 m
2
, in Bern eine solche in einem einräumigen Kellerlokal von rund 70 m
2
, in dem im Übrigen die Zubereitung von Speisen nicht erlaubt ist und zu welchem Personen unter 18 Jahren keinen Zutritt haben. Aufgrund des angefochtenen Erlasses bzw. weil der Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht erteilt wurde und mangels baulicher Anpassungen ist zurzeit das Raucherangebot in der Bar in Bern nicht möglich. In Thun hat die Beschwerdeführerin die Lokalitäten angepasst und einen Raucherraum (Fumoir) eingerichtet, in dem nebst Wasserpfeifen auch andere Raucherartikel wie insbesondere eine Auswahl von Zigarren angeboten werden.
BGE 136 I 17 S. 22
2.3
Die Beschwerdeführerin ficht die angefochtenen Bestimmungen einzig insoweit an, als sich diese auf das Rauchen von Wasserpfeifen beziehen. Die Rechtswirkung hinsichtlich anderer Tabakwaren stellt sie nicht in Frage, und sie erklärt auch ausdrücklich ihre Bereitschaft, sich insofern der Gesetzesordnung zu unterziehen. Damit ist einzig zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin legitimiert ist, das bernische Gesetz zum Schutz vor dem Passivrauchen insoweit anzufechten, als sich dieses auf ihr Angebot zum Konsum von Wasserpfeifen auswirkt. Dies hängt wiederum davon ab, ob die gesetzliche Regelung auch für Wasserpfeifen gilt, wovon grundsätzlich alle Verfahrensbeteiligten ausgehen, ohne eine gewisse Unsicherheit gänzlich zu verhehlen. In der Tat wäre die Beschwerdeführerin von den angefochtenen Bestimmungen weder aktuell noch virtuell beschwert, wenn sich diese auf Wasserpfeifen gar nicht erstrecken würden.
2.4
Bei der Shisha handelt es sich um eine Wasserpfeife arabischen Ursprungs, wobei der Tabak zumeist mit Fruchtaromen oder ähnlichen Geschmacksrichtungen geraucht wird. Vor dem Einatmen wird der Rauch zunächst durch ein so genanntes Bowl (ein mit Wasser gefülltes Gefäss) gezogen. Der Rauch wird dadurch gefiltert und gekühlt. Um die Shisha entwickelte sich in den letzten Jahrhunderten eine Gemeinschaftskultur, die auch in den Bars der Beschwerdeführerin gepflegt wird. Wie die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Bern in ihrer Vernehmlassung an das Bundesgericht ausführt, ging der kantonale Gesetzgeber davon aus, dass das Gesetz die Bevölkerung vor den schädlichen Folgen des Passivrauchens in allen Formen schützen sollte. Die Volkswirtschaftsdirektion verweist dazu darauf, dass das Rauchen von Wasserpfeifen gemäss verschiedenen Fachinstanzen wie der Schweizerischen Fachstelle für Alkohol- und andere Drogenprobleme oder der Deutschen Gesellschaft für Pneumologie und Beatmungsmedizin sowie gemäss der Weltgesundheitsorganisation (WHO) nicht weniger schädlich ist als das Rauchen von Zigaretten und bezüglich der Einflüsse auf die Gesundheit dem Rauchen gleichzustellen ist bzw. den gleichen Rechtsregeln zu unterwerfen sei. Der bernische Gesetzgeber trug dieser Einschätzung Rechnung. Der Regierungsrat des Kantons Bern hatte dazu ausdrücklich ausgeführt, das Passivrauchen von Tabak, vor dem zu schützen sei, erstrecke sich auch auf Pfeifen, Wasserpfeifen oder Zigarren. Daraus geht hervor, dass das Rauchen von Wasserpfeifen zum Tabakrauchen gehört und dem Geltungsbereich der Gesetzgebung zum Schutz vor Passivrauchen unterstellt ist.
BGE 136 I 17 S. 23
2.5
Die Beschwerdeführerin ist demnach als Betreiberin von Gaststätten, in denen der Genuss von Wasserpfeifen zum betrieblichen Angebot zählt, durch die angefochtenen Bestimmungen aktuell betroffen und damit zur Beschwerde berechtigt.
3.
3.1
Nach dem mit Art. 8 SchPG eingeführten Art. 27 GGG ist das Rauchen in öffentlich zugänglichen Innenräumen von Betrieben verboten, die eine Betriebs- oder Einzelbewilligung gemäss Gastgewerbegesetz benötigen (Abs. 1). Im Freien und in Fumoirs (abgeschlossene Räume mit einer eigenen Lüftung) bleibt das Rauchen gestattet (Abs. 2). Die verantwortliche Person und ihre Angestellten haben das Rauchverbot angemessen umzusetzen, wobei das Gesetz bestimmte erforderliche Massnahmen ausdrücklich nennt (Abs. 3; vgl. zur Entstehungsgeschichte der gesetzlichen Ordnung MICHAEL MÜLLER, 13. Kapitel: Wirtschaftsverwaltungsrecht, in: Bernisches Verwaltungsrecht, Müller/Feller [Hrsg.], 2008, S. 714 f.).
3.2
Nach
Art. 27 BV
ist die Wirtschaftsfreiheit gewährleistet. Dazu zählt insbesondere der freie Zugang und die freie Ausübung einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit. Das Rauchverbot in Restaurants, deren Haupttätigkeit im Angebot von Speisen und Getränken besteht, schränkt die Wirtschaftsfreiheit ihrer Betreiber nicht direkt ein (
BGE 133 I 110
E. 7.4 S. 126; ANDREAS AUER, Le droit face à la political correctness, La constitutionnalité de l'initiative populaire genevoise "Fumée passive et santé", AJP 2006 S. 12 f.). In der Literatur wird sogar bezweifelt, ob insofern überhaupt von einem Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit auszugehen ist (vgl. VINCENT MARTENET, L'interdiction de fumer dans les lieux publics intérieurs ou fermés, AJP 2007 S. 255), jedenfalls solange ein Wirt nicht ein spezifisches Angebot für Raucher unterhalten will (vgl. AUER, a.a.O., S. 13). Der Kanton Bern verunmöglicht nicht das Wirten als solches, d.h. insbesondere die Abgabe von Speisen oder Getränken zum Konsum gegen Entgelt. Diese Tätigkeiten können unter der Geltung des Passivraucherschutzes weiterhin vollumfänglich ausgeübt werden. Selbst das Rauchverbot fällt nicht absolut aus. Ein abgetrennter Nebenraum darf als Fumoir unterhalten werden, womit das grundsätzliche Rauchverbot wieder gelockert wird. Mit den angefochtenen Bestimmungen wird den Wirten einzig untersagt, den Hauptraum des Gaststättenbetriebs als Fumoir zu benutzen. Auch wenn dies detailliert erst im Verordnungsrecht festgelegt wird, ergibt sich aus dem Gesetz doch eindeutig, dass im Hauptbereich des Betriebes nicht geraucht werden darf und es sich beim Fumoir um einen Nebenraum handeln muss.
BGE 136 I 17 S. 24
3.3
Die Beschwerdeführerin macht sinngemäss geltend, die Gesetzesordnung zum Schutz vor Passivrauchen führe bei ihr zu einem Betriebsverbot, weil der Konsum von Wasserpfeifen unverzichtbarer Bestandteil ihres Angebotes darstelle. In der Tat betreibt die Beschwerdeführerin nicht einen reinen Gastgewerbebetrieb im eigentlichen Sinne, der sich auf das Angebot von Speis und Trank beschränkt. In ihrem Betriebskonzept hängt das Rauchen von Wasserpfeifen mit dem Konsum von Getränken zusammen. Feilgehalten wird ein in diesem Sinne ganzheitliches Angebot. In ihrem Betrieb in Bern erzielte die Beschwerdeführerin allerdings bereits vor Inkrafttreten des Rauchverbots zwei Drittel ihres Umsatzes mit allgemeinen gastgewerblichen Dienstleistungen und nur einen Drittel im Bereich der Wasserpfeifen. In Thun war der Anteil aus diesem Bereich am gesamten Umsatz sogar wesentlich (um mehr als die Hälfte) kleiner. Von einem eigentlichen Betriebsverbot kann schon aus diesem Grunde nicht ausgegangen werden. Das ändert aber nichts daran, dass die Beschwerdeführerin ein spezifisches Angebot für den Konsum von Wasserpfeifen unterhält und sich insofern auf die Wirtschaftsfreiheit berufen kann. Angesichts des Zusammenhanges von klassischen Gastgewerbeleistungen mit dem Bereich der Wasserpfeifen und des doch nicht unbedeutenden Anteils des Letzteren am Gesamtumsatz ist von einem schweren Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit auszugehen. Die Einschränkung muss daher im formellen Gesetz selbst vorgesehen sein (
Art. 36 Abs. 1 BV
). Überdies muss sie durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein (
Art. 36 Abs. 2 BV
), wobei zulässige öffentliche Interessen nur solche sind, die sich an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit halten (vgl.
Art. 94 Abs. 1 BV
). Der Eingriff muss sodann verhältnismässig sein (
Art. 36 Abs. 3 BV
) und den Kerngehalt des berührten Grundrechts wahren (
Art. 36 Abs. 4 BV
).
4.
4.1
Das bernische Gesetz verbietet der Beschwerdeführerin die grundsätzliche Fortführung ihres Betriebes nicht. Es verlangt lediglich gewisse Voraussetzungen bzw. macht Auflagen, wie sie für andere Gastgewerbebetriebe, die Angebote für Raucher unterhalten wollen, auch gelten. Die Argumentation der Beschwerdeführerin läuft darauf hinaus, dass das nichtrauchende Publikum und die Arbeitnehmenden in ihren Shisha Bars keinen Schutz vor Passivrauchen beanspruchen können sollten. Sie geht davon aus, dass ihre Betriebe nur von einer
BGE 136 I 17 S. 25
Kundschaft besucht würden, die sich bewusst auf den passiven Konsum von Wasserpfeifen einliessen, und der Kanton keine Regelung zum Arbeitnehmerschutz treffen dürfe. Die bernische Gesetzgebung nimmt eine entsprechende Unterscheidung jedoch nicht vor. Alle dem Gesetz unterstehenden Betriebe, selbst wenn sie sich vornehmlich an ein rauchendes Publikum richten, bieten zwangsläufig ebenfalls gastgewerbliche Leistungen an. Das gilt auch für die Betriebe der Beschwerdeführerin. Für den Konsum von Wasserpfeifen in Gastgewerbebetrieben greift keine besondere Regelung. Genauso wenig lässt das Gesetz eine Ausnahme bei Einverständnis zum Passivrauchen zu. Der Schutz davor soll vielmehr unabhängig von allfälligem Sozialdruck greifen. Wird davon ausgegangen, dass auch das Rauchen von Wasserpfeifen unter das allgemeine Rauchverbot von Art. 27 GGG fällt, was sich, wie bereits dargelegt (vgl. E. 2.4), aus Gründen der Zweckrichtung und der Entstehungsgeschichte der gesetzlichen Bestimmungen aufdrängt, ist das Rauchverbot im formellen Gesetz verankert und nicht allenfalls bloss Folge der Regelung auf Verordnungsstufe.
4.2
Die Regelungen des Gastgewerbes und des Gesundheitsschutzes sind Bereiche, die in die Kompetenz der Kantone fallen. Demgegenüber wird der Arbeitnehmerschutz, auch im Bereich des Schutzes vor Passivrauchen, in erster Linie durch Bundesrecht geregelt (vgl.
BGE 132 III 257
; so auch Art. 27 Abs. 4 GGG). Eine völlige Trennung des Schutzes von Konsumenten und Angestellten ist jedoch einzig denkbar bei Regelungen, die sich ausschliesslich auf eine Kategorie beziehen und wo auch faktisch, insbesondere örtlich, eine klare Abgrenzung vorliegt, wie dies etwa bei Arbeitsstellen, die der Öffentlichkeit nicht zugänglich sind, oder umgekehrt bei öffentlichen Räumen zutreffen kann, in denen keine Arbeitnehmer tätig sind. Vermischen sich Angestellte und Konsumenten, dient der Schutz vor Passivrauchen der gesamten Bevölkerung, es sei denn, der Bund habe eine sinnvolle und umsetzbare abschliessende Regelung für die Arbeitnehmer getroffen. Insoweit verbleibt den Kantonen eine ergänzende Kompetenz jedenfalls dort, wo sich wie hier der Schutz der Adressaten eines Angebots in einem dem Kanton unterstellten Regelungsbereich wie dem Gastronomiewesen (vgl. JAAG/RÜSSLI, Schutz vor Passivrauchen, verfassungsrechtliche Aspekte, AJP 2006 S. 23 und 27) nicht von demjenigen des Personals unterscheiden lässt und der Bund nicht abschliessend legiferiert hat (vgl.
BGE 133 I 110
E. 4 S. 115 ff.). Art. 4 des noch nicht in Kraft getretenen
BGE 136 I 17 S. 26
Bundesgesetzes zum Schutz vor Passivrauchen (BBl 2008 8244) hält sogar ausdrücklich fest, dass die Kantone auch künftig strengere Vorschriften als der Bund zum Schutz der Gesundheit erlassen können. Umso mehr ist von einer solchen Kompetenz auszugehen, solange das Bundesgesetz noch gar nicht gilt. Die Anforderungen an die Legalität gemäss
Art. 36 Abs. 1 BV
erweisen sich damit als erfüllt.
4.3
Der Schutz vor dem Passivrauchen dient dem Gesundheitsschutz insbesondere der Gäste und der Angestellten von Restaurationsbetrieben. Dies liegt im öffentlichen Interesse und vermag selbst Rauchverbote zu rechtfertigen (
BGE 133 I 110
E. 7.1.1 S. 123 f.; AUER, a.a.O., S. 13 f.; JAAG/RÜSSLI, a.a.O., S. 28; MARTENET, a.a.O., S. 257 f.). Ein solches wahrt denn auch mit Blick auf die gesundheitspolizeiliche Herleitung den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit. Im Übrigen dienen die gesetzlichen Bestimmungen dem Schutz der körperlichen Unversehrtheit und damit der persönlichen Freiheit Dritter im Sinne von
Art. 10 Abs. 2 BV
. Die angefochtene Regelung hält damit auch vor Art. 36 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 94 BV
stand.
4.4
Die Verhältnismässigkeit eines Grundrechtseingriffs bemisst sich im Wesentlichen an dessen Zweckgeeignetheit, Erforderlichkeit und Zumutbarkeit für den oder die Betroffenen.
4.4.1
Die angefochtenen Bestimmungen sind geeignet, die Gäste und die Angestellten vor den Auswirkungen des Passivrauchens zu schützen (MARTENET, a.a.O., S. 272 ff.; vgl. dazu in einem weiteren Sinne auch
BGE 133 I 110
E. 7.2-7.5 S. 124 ff.).
4.4.2
Die Beschwerdeführerin stellt die Erforderlichkeit der gesetzlichen Regelung für das Rauchen klassischer Tabakwaren wie Zigaretten, Pfeifen oder Zigarren ausdrücklich nicht in Frage. Eine andere Einschätzung bei Wasserpfeifen erscheint nur zulässig, wenn sich das Rauchen bzw. die Auswirkungen des Passivrauchens von solchen massgeblich von klassischen Tabakwaren unterscheiden würden. Unterschiedliche Rauchertechniken für sich allein begründen allerdings keine erhebliche Differenz. Wie bereits dargelegt (vgl. E. 2.4), gilt das Rauchen von Wasserpfeifen in Fachkreisen als genauso schädlich wie dasjenige anderer Raucherwaren. Der Gesetzgeber ist daher nicht verpflichtet, eine Sonderlösung für Gaststätten mit einem Angebot von Wasserpfeifen zu treffen, ja eine solche wäre angesichts des vergleichbaren Gefährdungspotenzials unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit sogar fragwürdig. Die von der
BGE 136 I 17 S. 27
Beschwerdeführerin angestrebte - offenbar allgemeingültig gedachte - Unterscheidung von "reinen Raucherbetrieben", wo das Rauchen ein Hauptbestandteil des Angebots bilden soll, und anderen Gastronomiestätten, in denen nur nebenbei geraucht wird, erscheint ebenfalls problematisch. Zwar hat das Bundesgericht festgehalten, bei Betrieben, die sich ausschliesslich dem Tabakkonsum widmeten, stelle sich die Frage des Passivrauchens nicht in gleicher Weise wie bei den üblichen Gastgewerbestätten (
BGE 133 I 110
E. 7.4 S. 126; vgl. auch MARTENET, a.a.O., S. 276 f.). Wie dargelegt, macht aber auch die Beschwerdeführerin den Grossteil ihres Umsatzes mit dem Verkauf von Getränken und nicht mit dem Angebot im direkten Zusammenhang mit den Wasserpfeifen, wobei immerhin offen ist und sich nur schwer erheben lässt, wieweit die beiden Angebote betriebswirtschaftlich so eng miteinander verknüpft sind, dass sie sich nicht trennen liessen. So oder anders verbietet das bernische Gesetz indessen mit der Zulassung von Fumoirs ein kombiniertes Angebot nicht. Mit der Möglichkeit der Einrichtung von Raucherräumen steht es der Beschwerdeführerin offen, den Konsum von Wasserpfeifen weiterhin anzubieten, gleichermassen wie sie oder auch andere Gastgewerbebetriebe das Rauchen anderer Tabakwaren im Fumoir zulassen können. Eine weitergehende Ausnahmeregelung für das Rauchen von Wasserpfeifen ist nicht erforderlich. Es kann hier offenbleiben, ob es auch andere taugliche Lösungen gäbe und was gälte, würde der Kanton Bern Fumoirs nicht zulassen. Jedenfalls bietet das bernische Gesetz eine taugliche Möglichkeit, das Rauchen von Wasserpfeifen in einem Gastronomiebetrieb in Kombination mit dem üblichen Gastronomieangebot - Speis und Trank oder auch nur Bargetränke - anzubieten.
4.4.3
Für die Beurteilung der Zumutbarkeit der angefochtenen Regelung ist massgeblich, dass die Haupttätigkeit des Führens eines Gastronomiebetriebes, auch in der Form einer Bar, nicht verboten oder verunmöglicht wird. Selbst die Beschwerdeführerin kann beide bestehenden Betriebe weiter unterhalten. Denjenigen in Thun vermochte sie offenbar bereits durch betriebswirtschaftliche bzw. räumliche Anpassungen derart umzugestalten, dass sie unter Beachtung der neuen Gesetzesordnung das Angebot von Getränken mit demjenigen von Wasserpfeifen in einem Raucherraum kombinieren kann. Das belegt, dass die angefochtene Regelung auch für den Konsum von Wasserpfeifen in zumutbarer Weise umsetzbar ist. Dass der Umsatz wegen der neuen gesetzlichen Einschränkungen erheblich schrumpft, ist
BGE 136 I 17 S. 28
nicht belegt; im Übrigen wäre dies mit Blick auf das legitime Ziel des Gesundheitsschutzes auch für sich allein nicht wesentlich. Zwar mögen die räumlichen Möglichkeiten der Einrichtung eines Fumoirs in der Bar in Bern beschränkt sein. Das führt aber nicht zur Unzumutbarkeit der gesetzlichen Regelung. Es ist der Beschwerdeführerin unbenommen, sich entweder auf einen reinen Gaststättenbetrieb ohne Raucherangebot zu beschränken oder tauglichere Räumlichkeiten zu suchen (vgl. dazu auch MARTENET, a.a.O., S. 276 f.). Ihre Situation unterscheidet sich insofern nicht von derjenigen anderer Gastronomieanbieter, die ihren bisherigen Betrieb in ähnlichen Kellerräumlichkeiten in Bern eingerichtet haben und denen es nicht möglich ist, einen Raucherraum auszuscheiden. Mehr ist verfassungsrechtlich nicht erforderlich.
4.4.4
Die angefochtene Regelung erweist sich mithin auch als verhältnismässig.
4.5
Eine Verletzung des Kerngehalts der Wirtschaftsfreiheit wird nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich, wobei hier offenbleiben kann, ob bzw. wieweit sich der Kerngehaltsschutz bei
Art. 27 BV
nicht bereits mit dem Erfordernis der Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit (nach
Art. 94 BV
) deckt.
4.6
Die angefochtenen Bestimmungen halten demnach vor
Art. 27 BV
stand.
5.
5.1
Die Beschwerdeführerin rügt überdies einen Verstoss gegen die Eigentumsgarantie (
Art. 26 Abs. 1 BV
) und das Rechtsgleichheitsgebot (
Art. 8 Abs. 1 BV
).
5.2
Nach
Art. 26 Abs. 1 BV
ist das Eigentum gewährleistet. Auf dieses Grundrecht kann sich grundsätzlich auch die Beschwerdeführerin als Mieterin von Räumlichkeiten berufen, deren Nutzung durch die gesetzliche Regelung beeinträchtigt wird (vgl.
BGE 120 Ia 120
E. 1b S. 121). Das angefochtene Rauchverbot berührt die Nutzung von Liegenschaften allerdings nur teilweise. Wird eine Räumlichkeit nicht in einer öffentlich zugänglichen Art oder von vornherein rauchfrei verwendet, entfaltet das Rauchverbot keine unmittelbaren Wirkungen. Für die öffentliche Nutzung als Barräumlichkeit kann der angefochtenen Regelung eine zumindest indirekte beschränkende Wirkung indes nicht abgesprochen werden. Gleichermassen und aus den gleichen Gründen wie der Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit erweist sich aber auch derjenige in die Eigentumsgarantie als verfassungskonform, weshalb kein Verstoss gegen
Art. 26 BV
vorliegt.
BGE 136 I 17 S. 29
5.3
Der von der Beschwerdeführerin weiter angerufene Rechtsgleichheitsgrundsatz nach
Art. 8 Abs. 1 BV
verlangt, dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Der Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung wird insbesondere verletzt, wenn hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden, die aufgrund der Verhältnisse hätten getroffen werden müssen (vgl.
BGE 134 I 23
E. 9.1 S. 42 mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin sieht eine massgebliche Differenz zwischen ihren Barbetrieben mit einem Angebot von Wasserpfeifen und anderen Gaststätten. Wie bereits dargelegt, gibt es jedoch mit Blick auf die hier wesentliche Frage des Schutzes vor Passivrauchen keine ernsthaften sachlichen Unterscheidungsmerkmale. Vielmehr drängt es sich im Gegenteil angesichts des vergleichbaren Gefährdungspotenzials für die Gesundheit Dritter auf, das Rauchen von Shishas gleich zu behandeln wie dasjenige anderer Tabakwaren (vgl. E. 2.4 und 4.4.2). Das Rechtsgleichheitsgebot von
Art. 8 Abs. 1 BV
ist daher nicht verletzt. | public_law | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
c3c42928-fa35-483b-b147-342f8d1d318e | Urteilskopf
138 V 2
1. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause Office fédéral des assurances sociales et Caisse cantonale genevoise d'allocations familiales pour personnes sans activité lucrative contre A. (recours en matière de droit public)
8C_161/2011 / 8C_179/2011 du 6 janvier 2012 | Regeste
Art. 25 lit. d FamZG
;
Art. 20 Abs. 2 AHVG
;
Art. 120 ff. OR
; Verrechnung einer Forderung von AHV-Beiträgen nichterwerbstätiger Ehegatten mit nachzuzahlenden Familienzulagen nach FamZG.
Obschon in
Art. 20 Abs. 2 AHVG
nicht erwähnt, findet diese Bestimmung auf Familienzulagen nach FamZG kraft Verweises in
Art. 25 lit. d FamZG
Anwendung (E. 4.3.1).
Wenn der Versicherte gleichzeitig Gläubiger und Schuldner von verschiedenen Sozialversicherern ist, auf welche
Art. 20 Abs. 2 AHVG
Anwendung findet, ist eine Verrechnung zulässig, ohne dass zu prüfen wäre, ob die einander gegenüberstehenden Verrechnungsforderungen in einer unter versicherungstechnischem und rechtlichem Aspekt engen Beziehung stehen (E. 4.3.2). | Sachverhalt
ab Seite 3
BGE 138 V 2 S. 3
A.
A., son épouse, et leurs trois enfants nés en 1991, respectivement 1992 et 2007, ont le statut de réfugiés. Ils sont assistés financièrement par l'Association Caritas Genève (ci-après: Caritas). Les conjoints sont affiliés à l'AVS en qualité de personnes sans activité lucrative depuis le 1
er
juin 2008 en ce qui concerne le mari et le 1
er
mars 2009 pour l'épouse.
Saisie d'une demande tendant à l'octroi d'allocations familiales pour les trois enfants, la Caisse d'allocations familiales pour personnes sans activité lucrative (ci-après: la CAFNA) a reconnu le droit des époux à des allocations familiales depuis le 1
er
septembre 2008, date de l'arrivée des enfants en Suisse. Toutefois, comme les intéressés devaient encore à la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après: la caisse de compensation) un montant de 1'272 fr. au titre de cotisations AVS non payées, la CAFNA a compensé cette dette avec les allocations échues et elle a versé le solde, soit 16'488 fr., à Caritas (décision du 29 juillet 2010).
A., représenté par Caritas, a fait opposition à cette décision en tant qu'elle concernait la compensation, en alléguant que sa famille dépendait de l'aide sociale et qu'il avait présenté une demande de remise des cotisations AVS.
Le 21 juillet 2010, la caisse de compensation a admis la demande de remise des cotisations AVS pour les mois de juin à décembre 2008, ainsi que janvier et février 2009.
Statuant sur l'opposition formée par A. contre la décision de compensation du 29 juillet 2010, la CAFNA l'a rejetée par décision du 30 septembre 2010.
B.
L'intéressé a recouru contre cette décision sur opposition devant le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève (aujourd'hui: Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales).
Par jugement du 20 janvier 2011, la juridiction cantonale a admis le recours et annulé les décisions de la CAFNA des 29 juillet et 30 septembre 2010.
C.
L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) interjette un recours en matière de droit public en concluant à l'annulation de ce jugement.
BGE 138 V 2 S. 4
La CAFNA forme également un recours en matière de droit public contre le jugement cantonal dont elle requiert l'annulation en concluant à la confirmation de sa décision sur opposition du 30 septembre 2010.
A. conclut au rejet des recours dans la mesure où ils sont recevables.
La CAFNA conclut à l'admission du recours de l'OFAS, tandis que celui-ci a renoncé à présenter des déterminations sur le recours de la CAFNA.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Le litige porte sur la compensation de la créance de cotisations AVS de la caisse de compensation pour la période du mois de mars 2009 au mois de juin 2010 avec des arriérés d'allocations familiales dus par la CAFNA.
4.
4.1
La loi fédérale du 24 mars 2006 sur les allocations familiales (loi sur les allocations familiales, LAFam; RS 836.2) est entrée en vigueur le 1
er
janvier 2009. Selon l'
art. 25 let
. d LAFam, sont applicables les dispositions de la législation sur l'AVS, y compris les dérogations à la LPGA (RS 830.1), concernant la compensation (
art. 20 LAVS
).
Aux termes de l'
art. 20 al. 2 LAVS
, peuvent être compensées avec des prestations échues:
a) les créances découlant de la LAVS, de la LAI, de la loi fédérale du 25 septembre 1952 sur le régime des allocations pour perte de gain en faveur des personnes servant dans l'armée ou dans la protection civile, et de la loi fédérale du 20 juin 1952 sur les allocations familiales dans l'agriculture;
b) les créances en restitution des prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité, ainsi que
c) les créances en restitution des rentes et indemnités journalières de l'assurance-accidents obligatoire, de l'assurance militaire, de l'assurance-chômage et de l'assurance-maladie.
En l'absence de lois spéciales en matière d'assurances sociales qui règlent la compensation des créances, le principe de compensation des créances de droit public est admis comme règle générale. Dans ce cas, les dispositions du Code des obligations qui en fixent les conditions (
art. 120 ss CO
) sont applicables par analogie (
ATF 130 V 505
consid. 2.1 p. 508 s. et les références).
De manière générale, la compensation, en droit public - et donc notamment en droit des assurances sociales - est subordonnée à la
BGE 138 V 2 S. 5
condition que deux personnes soient réciproquement créancières et débitrices l'une de l'autre conformément à la règle posée à l'
art. 120 al. 1 CO
. Cette règle n'est cependant pas absolue. Il a toujours été admis, en effet, que l'
art. 20 LAVS
y déroge dans une certaine mesure pour prendre en compte les particularités relatives aux assurances sociales en ce qui concerne précisément cette condition de la réciprocité des sujets de droit posée à l'
art. 120 al. 1 CO
. La possibilité de compenser s'écarte de cette réglementation quand les créances opposées en compensation sont en relation étroite, du point de vue de la technique d'assurance et du point de vue juridique. Dans ces situations, il n'est pas nécessaire que l'administré ou l'assuré soit en même temps créancier et débiteur de l'administration (
ATF 137 V 175
consid. 2.2.1 p. 178;
ATF 130 V 505
consid. 2.4 p. 510 s.; voir également cet arrêt pour les exemples d'exceptions à la condition de la réciprocité, lorsque l'assuré n'est pas simultanément créancier et débiteur de l'assureur social).
4.2
4.2.1
La juridiction cantonale a considéré qu'il était contraire à l'esprit et au but des allocations familiales d'autoriser la compensation d'une créance de prestations fondée sur la LAFam avec une dette de cotisations AVS. Certes, elle est d'avis, contrairement au point de vue soutenu par l'intéressé dans son recours de droit cantonal, qu'une telle compensation repose effectivement sur une base légale même si l'
art. 20 al. 2 let. a LAVS
mentionne seulement les créances découlant de la loi fédérale du 20 juin 1952 sur les allocations familiales dans l'agriculture (LFA; RS 836.1). Les premiers juges ont considéré, en effet, que l'
art. 25 let
. d LAFam renvoie expressément à l'
art. 20 LAVS
, de sorte que l'
art. 20 al. 2 LAVS
est applicable par analogie dans le régime des allocations familiales de droit commun, bien qu'il ne mentionne pas la LAFam. Toutefois, dans le cas particulier, la juridiction cantonale a exclu la compensation pour un autre motif. Elle a considéré qu'il n'existait pas une relation suffisamment étroite du point de vue de la technique d'assurance et du point de vue juridique entre les cotisations AVS et les allocations familiales pour justifier la compensation lorsque l'assuré n'est pas en même temps créancier et débiteur de l'assureur social.
4.2.2
A l'appui de son recours, l'OFAS fait valoir que le simple renvoi de l'
art. 25 let
. d LAFam à l'
art. 20 LAVS
suffit pour rendre applicable cette disposition de la LAVS dans le régime des allocations familiales LAFam, du moment que le refus de reconnaître ce renvoi
BGE 138 V 2 S. 6
reviendrait à vider l'
art. 25 let
. d LAFam de toute sa substance. Dès lors, selon l'OFAS, la possibilité de compenser se fonde non pas sur les règles générales du droit, lesquelles sont exprimées notamment par les
art. 120 ss CO
, mais sur le système de l'
art. 20 al. 2 LAVS
qui s'en écarte partiellement. Ce système spécifique permet de compenser des cotisations et des rentes interdépendantes du point de vue du droit des assurances sociales et cela sans considération des personnes soumises à l'obligation de cotiser ou ayants droit à la prestation.
4.2.3
De son côté, la CAFNA soutient que le raisonnement de la juridiction cantonale - qui consiste à nier l'existence d'une relation suffisamment étroite entre les cotisations AVS et les allocations familiales - vide de son sens le renvoi de l'
art. 25 let
. d LAFam à l'
art. 20 LAVS
et contrevient ainsi à la volonté du législateur. En outre, d'après l'
art. 19 al. 1 LAFam
, le droit des personnes sans activité lucrative à des allocations familiales dépend de leur affiliation à l'AVS à ce titre. Il existe donc, selon la CAFNA, un lien étroit entre l'affiliation à l'AVS et le droit à des allocations familiales, ce qui justifie la compensation des allocations arriérées avec les cotisations AVS échues. Par ailleurs, se référant à la jurisprudence selon laquelle la compensation entre des cotisations AVS échues et des allocations familiales dans l'agriculture est possible (
ATF 106 V 137
; RCC 1955 p. 108), la recourante fait valoir qu'il n'y a pas de motif d'admettre la compensation dans le régime de la LFA mais pas dans celui de la LAFam. Enfin, la CAFNA invoque le fait que dans le canton de Genève, les personnes sans activité lucrative et les salariés ne paient pas de contributions d'allocations familiales (outre les salariés d'employeurs non soumis à cotisations). Aussi, dans la mesure où les cotisations AVS/AI/APG sont prélevées directement sur le revenu des salariés et que seul l'employeur est redevable et responsable du paiement des cotisations AVS/AI/APG, la recourante est-elle d'avis que l'interdiction de la compensation entre les cotisations AVS/AI/APG et les prestations d'allocations familiales dans le régime des personnes sans activité lucrative aurait pour effet qu'une caisse de compensation ne pourrait
de facto
jamais procéder à la compensation au sens de l'
art. 20 al. 2 LAVS
par renvoi de l'
art. 25 let
. d LAFam.
4.2.4
Quant à l'intimé, il se réfère à la jurisprudence selon laquelle la compensation n'est admissible qu'à la condition que la dette soit
BGE 138 V 2 S. 7
celle du bénéficiaire des prestations personnellement ou qu'elle soit en relation étroite avec les prestations, du point de vue du rapport d'assurance. Tel n'est pas le cas, selon lui, en ce qui concerne les allocations familiales destinées à soutenir les parents en participant aux coûts occasionnés par les enfants et les cotisations AVS dues par les parents afin d'obtenir une rente vieillesse ou de survivant.
4.3
4.3.1
En l'occurrence, il y a lieu d'admettre, à l'instar de la juridiction cantonale, que la compensation d'une créance de prestations fondée sur la LAFam avec une dette de cotisations AVS repose sur une base légale. Certes, l'
art. 20 al. 2 let. a LAVS
ne mentionne pas les créances fondées sur la LAFam mais seulement celles qui découlent de la LFA. Toutefois, l'entrée en vigueur, le 1
er
janvier 2009 de l'
art. 25 let
. d LAFam a modifié la situation juridique. Selon l'adage consacré pour résoudre un conflit de normes, la règle de droit la plus récente l'emporte sur la plus ancienne ("lex posterior derogat legi priori"). Il s'ensuit que l'
art. 20 al. 2 let. a LAVS
, dans la mesure où il entrerait en contradiction avec l'
art. 25 let
. d LAFam parce qu'il ne mentionne pas la LAFam, ne peut que céder le pas à cette norme entrée en vigueur postérieurement. La possibilité de compenser une créance en paiement de prestations découlant de la LAFam avec une dette de cotisations AVS repose ainsi sur une réglementation spéciale en matière d'assurances sociales.
4.3.2
Cette réglementation spéciale permet donc, dans le domaine des allocations familiales selon la LAFam et à certaines conditions, d'opérer la compensation tout en dérogeant, dans une certaine mesure, à l'exigence de réciprocité des sujets de droit posée à l'
art. 120 al. 1 CO
. En particulier, il est possible de déroger à l'exigence que l'administré ou l'assuré soit en même temps créancier et débiteur de l'administration ou de l'assureur social, à la condition que les créances opposées en compensation soient en relation étroite, du point de vue de la technique d'assurance ou du point de vue juridique (KIESER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Familienzulagen, 2010, n° 22 ad
art. 25 LAFam
). La jurisprudence a précisé à de nombreuses reprises la notion de relation étroite entre les créances dans des situations où le débiteur des cotisations (ou de l'obligation de restituer des prestations indues ou encore de l'obligation de réparer le dommage [
art. 52 LAVS
]) n'était pas le titulaire de la créance en paiement de prestations (voir les arrêts cités dans l'arrêt
ATF 130 V 505
consid. 2.4 p. 511 s.).
BGE 138 V 2 S. 8
Contrairement au point de vue de la juridiction cantonale, cette jurisprudence n'est toutefois pas applicable dans le cas d'espèce, du moment que les débiteurs de l'administration sont également ses créanciers. Les époux, qui n'exercent aucune activité lucrative, sont en effet les débiteurs des cotisations AVS, lesquelles font partie des dépenses d'entretien de la famille au sens de l'
art. 163 CC
(cf. DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Les effets du mariage, 2
e
éd. 2009, n. 420 p. 236; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, in Commentaire bernois, Das Familienrecht, 2
e
éd. 1999, n
os
19 et 23 ad
art. 163 CC
; cf. aussi l'
art. 28 al. 4 RAVS
[RS 831.101] selon lequel les cotisations des conjoints n'exerçant pas d'activité lucrative sont calculées en fonction des conditions sociales du couple), et également les créanciers des allocations familiales en faveur de leurs enfants (
art. 19 al. 1 LAFam
; KIESER/REICHMUTH, op. cit., n
os
68 ss ad
art. 19 LAFam
). Cela étant, dans la mesure où, en l'espèce, les intéressés sont en même temps créanciers et débiteurs de l'administration, les créances peuvent être compensées sans qu'il soit nécessaire d'examiner s'il existe une relation étroite entre les créances opposées en compensation.
Il est vrai qu'en l'occurrence, la Caisse cantonale genevoise de compensation, qui est créancière des cotisations AVS dues par les personnes n'exerçant aucune activité lucrative (
art. 64 al. 2 LAVS
), n'est pas en même temps la débitrice des allocations familiales. Celles-ci sont dues par la CAFNA, laquelle, bien que gérée par la caisse cantonale de compensation (art. 9 du Règlement d'exécution du 19 novembre 2008 de la loi cantonale genevoise sur les allocations familiales [RAF; RSG J 5 10.01]), est un établissement autonome de droit public (art. 18 al. 3 de la loi du canton de Genève du 1
er
mars 1996 sur les allocations familiales [LAF; RSG J 5 10]). Le système de compensation des créances réglé à l'
art. 20 al. 2 LAVS
- auquel renvoie l'
art. 25 let
. d LAFam - n'exige cependant pas que le même assureur social soit en même temps créancier et débiteur de l'assuré(voir en particulier l'
art. 20 al. 2 let
. c LAVS, qui mentionne les créances en restitution d'autres assureurs sociaux que le débiteur des prestations AVS; cf. UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2
e
éd. 2007, p. 1336 s. n. 410).
4.3.3
Vu ce qui précède, la CAFNA était fondée, par sa décision sur opposition du 30 septembre 2010, à compenser la dette de cotisation AVS des époux avec la créance de ceux-ci en paiement des allocations familiales échues. Quant au montant compensé (1'272 fr.) -
BGE 138 V 2 S. 9
qui correspond aux cotisations encore dues pour la période postérieure à celle pour laquelle la caisse de compensation a accordé la remise par sa décision du 21 juillet 2010 -, il n'est pas critiquable. Au demeurant, il ne fait l'objet d'aucune controverse entre les parties.
Les recours se révèlent ainsi bien fondés. | null | nan | fr | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
c3c7043e-54b3-4ed1-ac88-6e55d15e7cd0 | Urteilskopf
81 II 155
27. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 6 mai 1955 dans la cause Brochut et consort contre Assurance Mutuelle Vaudoise. | Regeste
Kollektive Unfallversicherung.
Entstehung des Rechtes auf die Invaliditätsentschädigung. Fälligkeit. Anspruch der Erben des Verunfallten auf diese Entschädigung. Auslegung der Allgemeinen Bedingungen des Versicherungsvertrages. | Sachverhalt
ab Seite 156
BGE 81 II 155 S. 156
Résumé des faits:
La société Bauer et Lovet a passé avec l'Assurance Mutuelle Vaudoise (ci-après: l'A.M.V.) un contrat d'assurance collective contre les accidents qui pourraient arriver à son personnel. Le contrat prévoit des indemnités forfaitaires en cas de mort et d'invalidité permanente. Les conditions générales contiennent entre autres les dispositions suivantes:
"Art. 21. - Lorsqu'une personne assurée, âgée de 65 ans au moment de l'accident, est atteinte d'une invalidité dans le sens des articles précédents, l'indemnité sera payée sous forme de rente viagère de 10% de la somme assurée..."
" Art. 22. - En cas de décès immédiat ou dans le délai d'une année dès le jour de l'accident et si la mort en est la suite directe, l'A.M.V. paie:
a) la somme totale assurée, lorsque la victime laisse soit un conjoint, soit un ou plusieurs enfants mineurs...
Les indemnités éventuellement versées pour invalidité permanente sont déduites de l'indemnité décès... si la mort est la suite du même accident."
Alfred Brochut, employé de Bauer et Lovet, fut victime d'accidents les 31 décembre 1950 et 29 juillet 1951. Il fut incapable de travailler du 30 juillet au 9 septembre 1951, puis à partir du 17 septembre 1951. L'A.M.V. le fit examiner par différents médecins, notamment par le Dr Monnier. Celui-ci, dans son rapport du 1er janvier 1952, expliqua en particulier que l'incapacité de travail du patient paraissait totale et que cet état avait été provoqué essentiellement par les accidents subis. Brochut décéda le 4 février 1953, des suites de ses accidents.
Ses héritiers, savoir sa veuve, Julia Brochut, et sa fille, Hélène Chapuis, actionnèrent l'A.M.V. en paiement de l'indemnité prévue en cas d'invalidité permanente. La défenderesse conclut au rejet de la demande.
BGE 81 II 155 S. 157
Erwägungen
Extrait des motifs:
4.
a) Quant au fond, la défenderesse conteste aux dames Brochut et Chapuis tout droit à une indemnité pour l'invalidité permanente dont leur auteur aurait pu être atteint. Le but de cette indemnité, dit-elle, est de compenser la perte de gain que subit la personne assurée; elle n'est pas due lorsque la victime décède entre temps, puisque le dommage assuré n'existe plus; un tel droit ne saurait donc passer aux héritiers. La défenderesse invoque à ce propos la jurisprudence d'après laquelle, pour fixer le montant d'une indemnité due en vertu des règles de la responsabilité civile, il faut se fonder sur la situation qui existe au jour du jugement.
Il est exact que l'assurance de l'invalidité est destinée essentiellement à compenser la perte de gain que subit la personne assurée. Mais ce n'en est pas moins une assurance de personnes. Peu importe dès lors l'importance effective du dommage. La somme convenue est due aussitôt que la personne assurée subit une invalidité permanente par suite d'un sinistre couvert par le contrat. Dès ce moment, le droit à l'indemnité d'invalidité fait partie du patrimoine de l'assuré (cf. ROELLI/JAEGER, Kommentar zum VVG, ad art. 87/88 rem. 33 à 35; KOENIG, Schweiz. Privatversicherungsrecht, p. 397/8). Or un tel droit n'est pas strictement personnel (cf. art. 73 al. 1 LCA; ROELLI/JAEGER, loc.cit.). Lors donc que la personne assurée décède après que ce droit est né, il passe aux héritiers comme toute autre prétention de nature patrimoniale. La défenderesse invoque à tort la jurisprudence relative au calcul des dommages-intérêts en matière de responsabilité civile (cf. notamment RO 77 II 152 et 314 no 59). Dans ce cas, le montant de l'indemnité dépend du dommage effectif et, pour calculer celui-ci aussi exactement que possible, on doit tenir compte des événements qui se sont produits jusqu'au jugement. En matière d'assurance-invalidité, en revanche, la somme assurée est fixée d'avance et elle est
BGE 81 II 155 S. 158
due indépendamment de tous les faits qui ont pu survenir après la naissance du droit.
Dans le cas particulier, le droit à une indemnité n'est pas seulement né, mais il était même exigible avant le décès de Brochut. Aux termes de l'art. 88 al. 1 LCA, en effet, l'indemnité d'invalidité doit être payée dès que les conséquences probablement permanentes de l'accident ont été définitivement constatées. Il suffit donc que l'assuré établisse, en général par un certificat médical, qu'il est atteint d'une invalidité vraisemblablement définitive; une sûreté absolue n'est pas nécessaire. Or il ressort en l'espèce des rapports établis en 1952 par les médecins traitants, notamment par le Dr Monnier, que l'assuré était incapable de travailler et que cette invalidité était probablement permanente. Brochut aurait donc pu prétendre, dès cette époque, au paiement de l'indemnité convenue. A son décès, ce droit a passé à ses héritiers, sauf dispositions contraires du contrat d'assurance.
b) La défenderesse voit de telles dispositions dans les art. 21 et 22 des conditions générales. L'art. 21 montre, dit-elle, que l'assuré peut seul être le bénéficiaire de l'indemnité d'invalidité. Elle relève d'autre part qu'en vertu de l'art. 22, cette indemnité et l'indemnité en cas de décès s'excluent l'une l'autre et que la dernière est due seulement si l'assuré meurt au plus tard une année après l'accident; or, ajoute-t-elle, cette limitation n'aurait plus de sens si, une fois le délai d'un an écoulé, les héritiers pouvaient encore prétendre à l'indemnité d'invalidité en cas de décès de la personne assurée.
De cette argumentation, l'A.M.V. ne conclut pas - et avec raison - que l'indemnité d'invalidité doive lui être restituée si la personne assurée décède peu après le paiement. Elle prétend seulement que, même si le droit à l'indemnité est né en faveur de la personne assurée, il s'éteint dès lors que celle-ci meurt avant le versement de la somme convenue, du moins si le décès survient plus d'une année après l'accident. Mais, si l'on admettait cette
BGE 81 II 155 S. 159
conclusion, l'A.M.V. aurait avantage à différer autant que possible le paiement de l'indemnité et elle bénéficierait du retard avec lequel elle s'acquitterait de ses obligations. Or la personne qui a contracté l'assurance ne pouvait comprendre, à la lecture des conditions générales, que les art. 21 et 22 entraînassent des effets aussi inéquitables. A tout le moins, il faut admettre que, sur ce point, les conditions du contrat sont peu claires et doivent être interprétées contre la partie qui les a rédigées, c'est-à-dire contre l'A.M.V. (RO 48 II 246 consid. 3, 50 II 543 consid. 4). Dès lors, les dames Brochut et Chapuis ont droit à l'indemnité d'invalidité convenue. | public_law | nan | fr | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c3ca4c94-e7a7-4252-a48a-478d5f7e4022 | Urteilskopf
105 III 20
5. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. Februar 1979 i.S. Schweizerische Revisionsgesellschaft gegen Konkursmasse der Larop AG für Lagertechnik (Berufung) | Regeste
Art. 316c Abs. 2 SchKG
; Honorarforderung des Sachwalters im Stundungsverfahren.
Ist die Honorarforderung des Sachwalters im Stundungsverfahren im nachfolgenden Konkurs eine Masseverbindlichkeit?
Art. 316c Abs. 2 SchKG
ist jedenfalls nur anwendbar, wenn bereits in der Nachlassstundung ein Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung ins Auge gefasst und in der Publikation der Stundung darauf hingewiesen wurde (E. 2; Bestätigung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 20
BGE 105 III 20 S. 20
A.-
Am 3. März 1976 bewilligte der Gerichtspräsident IV von Bern als Nachlassbehörde der Larop AG für Lagertechnik in Bern-Liebefeld eine Nachlassstundung für die Dauer von 4 Monaten und setzte die Schweizerische Revisionsgesellschaft als Sachwalterin ein. In Ziff. 5 des Stundungsentscheids nahm der Gerichtspräsident davon Akt, dass sich die Nachlassschuldnerin betreffend den Kostenvorschuss an die Sachwalterin mit dieser direkt verständigen werde. Im Stundungsgesuch hatte die Larop AG einen Prozentvergleich mit einer Dividende von 50% in Aussicht genommen. Der vom Nachlassrichter beigezogene gerichtliche Experte äusserte allerdings gewisse Zweifel an der Realisierbarkeit dieses Vorhabens. Trotzdem gelangten der Experte und die Nachlassbehörde zum Ergebnis, ein Prozentvergleich werde aller Wahrscheinlichkeit nach für die
BGE 105 III 20 S. 21
Gläubiger günstiger sein als ein Liquidationsvergleich oder gar ein Konkurs.
Im weiteren Verlauf des Verfahrens kam die Liquidatorin zum Schluss, dass weder der vorgeschlagene Prozent- noch auch ein allfälliger Liquidationsvergleich durchführbar sei. Auf ihre Veranlassung hin teilte die Larop AG daher dem Gerichtspräsidenten IV von Bern mit Schreiben vom 28. Mai 1976 mit, es bleibe ihr kein anderer Weg, als im Sinne von
Art. 725 OR
ihre Überschuldung anzuzeigen, und sie sehe keine Möglichkeit, eine Konkurseröffnung aufzuschieben. Gestützt darauf wurde über die Larop AG der Konkurs eröffnet.
Für die Sachwalterkosten hatte die Larop AG am 15. März 1976 einen ersten Kostenvorschuss von Fr. 15'000.- geleistet. Am 9. April 1976 stellte die Sachwalterin für ihre bisherigen Bemühungen eine Zwischenrechnung in der Höhe von Fr. 19'685.- und forderte gleichzeitig einen weiteren Kostenvorschuss von Fr. 15'000.-. Die Larop AG zeigte sich ob dieser Forderung erstaunt und bezahlte in der Folge lediglich noch den Restbetrag von Fr. 4'685.- gemäss Rechnung vom 9. April 1976.
Im Konkursverfahren meldete die Sachwalterin ein Restguthaben aus ihrer Sachwaltertätigkeit von Fr. 16'400.- als Masseschuld an. Nachdem der Nachlassrichter die Sachwalterrechnungen von insgesamt Fr. 36'085.- genehmigt hatte, kollozierte das Konkursamt Bern den noch ausstehenden Restbetrag von Fr. 16'400.- in der 5. Klasse und lehnte dessen Anerkennung als Masseschuld mit der Begründung ab, ungedeckte Forderungen des Sachwalters im Stundungsverfahren mit Prozentvergleich seien nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung keine Masseforderungen.
B.-
Mit Klageschrift vom 26. September 1977 beantragte die Schweizerische Revisionsgesellschaft dem Appellationshof des Kantons Bern, die Konkursmasse der Larop AG sei zu verurteilen, ihr Fr. 16'400.- nebst 5% Zins seit dem 5. August 1976 zu bezahlen. Das angerufene Gericht wies die Klage mit Urteil vom 12. September 1978 ab, einmal, weil
Art. 316c Abs. 2 SchKG
nur zur Anwendung komme, wenn ein Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung vorliege, sodann aber auch, weil es sich beim Sachwalterhonorar nicht um eine während der Nachlassstundung mit Zustimmung des Sachwalters eingegangene Verbindlichkeit im Sinne der genannten Gesetzesvorschrift handle.
BGE 105 III 20 S. 22
C.-
Mit ihrer Berufung ans Bundesgericht beantragt die Klägerin Aufhebung des angefochtenen Urteils und Gutheissung der Klage. Die Beklagte ersucht um Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Masseverbindlichkeiten sind ausser den eigentlichen Konkurskosten im Sinne von
Art. 262 Abs. 1 SchKG
jene Schulden, die aus von der Konkursmasse selbst eingegangenen oder übernommenen vertraglichen Verpflichtungen entstanden sind, sowie öffentlich-rechtliche Verpflichtungen, die ihren Entstehungsgrund in einer Tatsache haben, die sich erst nach der Konkurseröffnung verwirklicht hat (
BGE 75 III 22
; vgl. auch JAEGER, N. 2 zu
Art. 262 SchKG
; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. II, S. 181; BÖNI, Die Masseverbindlichkeiten im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, Freiburger Diss. 1959, S. 17 f.; LUDWIG, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, Berner Diss. 1970, S. 94 f.). Allen diesen Masseverbindlichkeiten ist somit gemeinsam, dass sie ihren Entstehungsgrund in der Zeit nach der Konkurseröffnung bzw. im Falle des Liquidationsvergleichs nach dem Bestätigungsentscheid der Nachlassbehörde haben. Nur in wenigen vereinzelten Ausnahmefällen hat der Gesetzgeber angeordnet, dass auch Verbindlichkeiten, die vor diesen massgebenden Zeitpunkten entstanden sind, im nachfolgenden Liquidationsverfahren (Konkurs oder Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung) als Masseschulden behandelt werden. Diese Ausnahmeregelungen finden sich einerseits in
Art. 316c Abs. 2 SchKG
, anderseits in den Art. 22 Abs. 2 und 25 Abs. 2 und 3 VNB.
Nach
Art. 316c Abs. 2 SchKG
sind im Nachlassverfahren mit Vermögensabtretung die während der Nachlassstundung mit Zustimmung des Sachwalters eingegangenen Verpflichtungen sowohl bei der Abwicklung des Liquidationsvergleichs wie auch in einem allfälligen nachfolgenden Konkurs Masseverbindlichkeiten. In
BGE 85 III 203
ff. hat das Bundesgericht dazu ausgeführt, das könne nur dann gelten, wenn bereits in der vorausgegangenen Nachlassstundung ein Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung ins Auge gefasst (envisagé) worden sei. Zu diesem Ergebnis gelangte es einerseits aufgrund der systematischen Einordnung
BGE 105 III 20 S. 23
der fraglichen Bestimmung im Gesetz und ihrer Entstehungsgeschichte, anderseits aber auch aufgrund einer teleologischen Auslegung. Mit Bezug auf die Entstehungsgeschichte wies das Bundesgericht insbesondere auf den Unterschied zur älteren VNB hin, die eine entsprechende Vorschrift ausdrücklich sowohl für den Stundungs- und Prozentvergleich einerseits (Art. 22 Abs. 2) wie auch für den Liquidationsvergleich anderseits (Art. 25 Abs. 2 und 3) aufweist, wogegen bei der Teilrevision des SchKG von 1949 eine solche nur unter die Bestimmungen über den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung aufgenommen wurde. Dabei übersah das Bundesgericht nicht, dass im Stadium der Nachlassstundung unter Umständen noch ungewiss sein kann, ob das Verfahren schliesslich in einen Stundungs-, einen Prozent- oder einen Liquidationsvergleich ausmündet. Es stellte aber unter Hinweis auf einen frühern Entscheid (
BGE 56 III 100
/101) klar,
Art. 316c Abs. 2 SchKG
könne nur dann zur Anwendung kommen, wenn bereits in der Publikation der Nachlassstundung darauf hingewiesen werde, dass der Schuldner einen Liquidationsvergleich anstrebe. Diese Rechtsprechung ist, soweit ersichtlich, in der Literatur mit einer einzigen Ausnahme gebilligt worden. FRITZSCHE (a.a.O. S. 354), LUDWIG (a.a.O. S. 94 Fussnote 65 und S. 98), KUMMER (ZBJV 97/1961 S. 18/19) und HABERTHÜR (BlSchK 24/1960 S. 174) stimmen ihr ausdrücklich zu; einzig BÖNI (a.a.O. S. 48 ff.) hält es für richtig, die während der vorausgegangenen Stundung mit Zustimmung des Sachwalters eingegangenen Verpflichtungen auch dann im nachfolgenden Liquidationsvergleich oder Konkurs als Masseverbindlichkeiten zu behandeln, wenn in der Stundung lediglich ein Stundungs- oder Prozentvergleich in Aussicht genommen worden ist. Dabei handelt es sich indessen weitgehend um eine Argumentation de lege ferenda; der Autor muss nämlich (S. 49) selbst einräumen, der Wille des Gesetzgebers sei vermutlich dahin gegangen,
Art. 316c Abs. 2 SchKG
auf jene Fälle zu beschränken, in welchen bereits im vorausgegangenen Stundungsverfahren ein Liquidationsvergleich angestrebt worden sei.
3.
Es besteht kein Anlass, von der ausführlich begründeten und in der Literatur sozusagen einhellig gebilligten Auslegung, wie sie das Bundesgericht in
BGE 85 III 203
ff. vorgenommen hat, abzuweichen, und in der Berufung wird denn auch nichts dargetan, was eine Praxisänderung nahelegen würde. Geht man davon aus,
BGE 105 III 20 S. 24
so reduziert sich die Streitfrage des vorliegenden Falles darauf, ob im Stundungsverfahren der Larop AG ein Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung in Aussicht genommen worden sei. Das ist ohne Zweifel zu verneinen. Im Stundungsgesuch hat die Gesuchstellerin ausdrücklich einen Prozentvergleich vorgeschlagen, und es liegt nichts vor, wonach sie diese Meinung im Verlaufe der Nachlassstundung geändert hätte. Zwar scheint die Sachwalterin schon bald nach Übernahme ihres Mandates Zweifel an der Durchführbarkeit des vorgeschlagenen Prozentvergleichs gehabt zu haben, und sie hat offenbar auch die Möglichkeit eines Liquidationsvergleichs in Erwägung gezogen. Das genügt aber keinesfalls, um zu sagen, es sei bereits während der Nachlassstundung ein Liquidationsvergleich in Aussicht genommen worden. Das würde nach der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 85 III 210
,
BGE 56 III 100
/101) eine entsprechende Publikation bedingen, die im vorliegenden Fall unbestrittenermassen nicht erfolgt ist. Zwar liesse sich erwägen, diese Rechtsprechung dahin zu mildern, dass dann, wenn erst im Laufe der Stundung anstelle des ursprünglich vorgeschlagenen Prozentvergleichs ein Liquidationsvergleich angestrebt werden will, nicht unbedingt eine neue Publikation erforderlich ist, sondern allenfalls eine Orientierung sämtlicher Gläubiger, sei es an der Gläubigerversammlung, sei es durch Zirkular, genügen könnte; denn entscheidend ist ja, dass Schuldner, Sachwalter und sämtliche Gläubiger sich über die Natur des anzustrebenden Vergleichs im Klaren sind (in diesem Sinne offenbar RUEDIN in BlSchK 42/1978 S. 67 unten/68 oben sowie andeutungsweise bereits
BGE 56 III 93
und 101). Erforderlich ist aber in jedem Fall, dass der Schuldner einen Liquidationsvergleich anstrebt und dass die Gläubiger darüber orientiert werden. Davon ist im vorliegenden Fall keine Rede. Die Ausführungen im vorinstanzlichen Urteil, wonach die Sachwalterin an der "ersten Gläubigerversammlung" vom 26. April 1976 einen Liquidationsvergleich vorgeschlagen habe, sind in dieser Form unzutreffend und beruhen auf einem offensichtlichen Versehen. Abgesehen davon, dass im Nachlassverfahren nicht eine erste und eine zweite, sondern eine einzige Gläubigerversammlung stattfindet (
Art. 302 SchKG
), handelte es sich bei der am 26. April 1976 abgehaltenen Sitzung nicht um eine Gläubigerversammlung, sondern um eine Aussprache der Sachwalterin mit den "wichtigsten Gläubigern und allfälligen Interessenten".
BGE 105 III 20 S. 25
Zwar äusserten verschiedene Teilnehmer dieser Zusammenkunft die Meinung, der ursprünglich vorgeschlagene Prozentvergleich mit einer Dividende von 50% sei undurchführbar; vermutlich werde es zu einem Liquidationsvergleich oder zu einem Konkurs kommen müssen. Indessen liegen keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, dass die Nachlassschuldnerin je einen Liquidationsvergleich konkret vorgeschlagen hätte und dass sämtliche Gläubiger darüber durch sie oder die Sachwalterin orientiert worden wären. Damit aber sind die Voraussetzungen für eine Anwendung von
Art. 316c Abs. 2 SchKG
zum vornherein nicht gegeben. Die Klage ist daher abzuweisen, ohne dass entschieden werden müsste, ob Sachwalterkosten überhaupt als "mit Zustimmung des Sachwalters eingegangene Verbindlichkeiten" im Sinne von
Art. 316c Abs. 2 SchKG
betrachtet werden könnten (vgl. dazu einerseits
BGE 43 III 255
und
BGE 78 III 174
sowie Archiv SchK, 9/1905 Nr. 30 und ein Urteil des Obergerichts Luzern in BlSchK 20/1956 S. 94 ff. = SJZ 51/1955 S. 90/91; anderseits
BGE 63 III 91
/92, LUDWIG, a.a.O. S. 96 ff., BÖNI, a.a.O. S. 50/51, CORADI, Der Sachwalter im gerichtlichen Nachlassverfahren nach
Art. 293 ff. SchKG
, Zürcher Diss. 1973 S. 98, und das Urteil des Bezirksgerichts Kulm AG in BlSchK 18/1954 S. 59 ff.).
4.
Was die Klägerin in der Berufungsschrift vorbringt, vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern:
a) Es ist nicht recht einzusehen, was die Klägerin daraus für sich ableiten will, dass im vorliegenden Falle weder ein Prozent noch ein Liquidationsvergleich die gerichtliche Bestätigung erlangt hat. Das ist für die Anwendbarkeit von
Art. 316c Abs. 2 SchKG
unerheblich; es kommt allein darauf an, welche Art Nachlassvertrag im Stundungsverfahren in Aussicht genommen worden ist. Es ist daher belanglos, dass im Falle
BGE 85 III 203
ff. ein ordentlicher Nachlassvertrag bereits gerichtlich bestätigt worden und nachträglich wegen Nichterfüllung dahingefallen war. Damit im Sinne von
Art. 316c Abs. 2 SchKG
von einem "nachfolgenden Konkurs" gesprochen werden kann, ist allein erforderlich, dass das Nachlassverfahren aus irgendeinem Grunde nicht zum Ziel führt, sondern einen Konkurs nach sich zieht (BÖNI, a.a.O. S. 47/48).
Ob es zum Konkurs kommt, weil der Schuldner bereits im Stadium der Nachlassstundung sein Vorhaben als aussichtslos aufgibt, weil der vorgeschlagene Nachlassvertrag nicht die Zustimmung
BGE 105 III 20 S. 26
der Gläubiger oder des Richters findet oder aber weil ein bereits genehmigter Nachlassvertrag nachträglich widerrufen werden muss, ist in diesem Zusammenhang unerheblich.
b) Ebenso bedeutungslos ist es, ob die Sachwalterin Grund und Zeit gehabt habe, eine neue Publikation zu veranlassen; denn nicht darauf, sondern auf den Willen der Nachlassschuldnerin und auf die Orientierung sämtlicher Gläubiger kommt es entscheidend an. Die Ausführungen, den Pflichten des Sachwalters müssten entsprechende Privilegien zur Seite stehen, gehen deshalb an der Sache vorbei.
c) Auch die 1971 erfolgte Revision des Gebührentarifs zum SchKG, die die Genehmigung der Sachwalterrechnung neu der Nachlassbehörde übertrug, hat mit der im vorliegenden Fall zu entscheidenden Streitfrage nichts zu tun. Es ist unerheblich, ob das Honorarguthaben des Sachwalters erst mit der Genehmigung seiner Rechnung durch die Nachlassbehörde fällig wird oder nicht. Das Recht des Sachwalters, für seine Bemühungen Vorschüsse zu verlangen, ist seit jeher anerkannt (
BGE 100 III 34
/35 mit Hinweisen sowie schon Archiv SchK, 9/1905 Nr. 30). Die in der Berufung verfochtene These, ein Sachwalter, der sich sein Honorar bevorschussen lasse, begehe eine mit der Überschuldungspauliana anfechtbare Handlung, ist deshalb absurd. Davon kann selbstverständlich keine Rede sein. Vielmehr wäre es das Recht der Sachwalterin gewesen und hätte der ihr zuzumutenden Vorsichtspflicht entsprochen, wenn sie dafür gesorgt hätte, dass sie zu jedem Zeitpunkt des Stundungsverfahrens für ihren jeweils bestehenden Honoraranspruch ausreichend durch Vorschüsse gesichert gewesen wäre. Sie hätte auch zu jedem Zeitpunkt jede weitere Tätigkeit von der Leistung der erforderlichen Vorschüsse abhängig machen können. Es ist daher nicht unbillig, wenn sie nun die Folgen ihrer Unvorsichtigkeit insoweit selbst zu tragen hat, als sie im Konkurs der Larop AG mit ihrem Anspruch in die 5. Klasse verwiesen wird.
d) Schliesslich ist auch der Hinweis auf die öffentliche Funktion, die der Sachwalter ausübt, für den Ausgang des Berufungsverfahrens ohne Belang. Es ist der Klägerin zwar zuzugeben, dass sie nicht berechtigt gewesen wäre, ihr Sachwaltermandat zur Unzeit niederzulegen. Indessen hätte sie sich keinem Vorwurf ausgesetzt, wenn sie eine ungerechtfertigte Weigerung der Nachlassschuldnerin, weitere Kostenvorschüsse zu leisten, zum Anlass genommen hätte, ihre Tätigkeit bis zur Leistung des verlangten
BGE 105 III 20 S. 27
Kostenvorschusses einzustellen. Übrigens macht die Klägerin nicht geltend, dass sie als Sachwalterin zur Vermeidung drohender Nachteile für die Nachlassschuldnerin dringliche Massnahmen habe treffen müssen, ohne dass sie vorher die Leistung des verlangten Kostenvorschusses hätte abwarten können. Eine derartige Gefahr bestand denn auch nicht. Es wäre höchstens etwas früher zur Konkurseröffnung gekommen, die dann schliesslich doch eingetreten ist. | null | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
c3d8980f-6fc7-4a85-b4a2-ce3ca12371ad | Urteilskopf
108 III 36
15. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 29. April 1982 i.S. Vogel (Rekurs) | Regeste
Arrest, Frist für die Arrestprosequierungsklage (
Art. 278 SchKG
).
Der Fristenlauf für die Einleitung der Arrestprosequierungsklage wird durch ein hängiges Widerspruchsverfahren jedenfalls dann gehemmt, wenn es sich um einen sogenannten Ausländerarrest (
Art. 271 Ziff. 4 SchKG
) handelt und der Gerichtsstand für die Klage vom Ausgang dieses Verfahrens abhängt. | Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 108 III 36 S. 36
A.-
Auf Begehren von Peter Vogel belegte das Bezirksgerichtspräsidium Werdenberg am 14. April 1981 für eine Forderung von Fr. 20'943.60 nebst Zins und Kosten gegen die in Vaduz domizilierte Transva Company Establishment gestützt auf
Art. 271 Ziff. 4 SchKG
einen Lastwagenaufleger mit Arrest. Am 16. April 1981
BGE 108 III 36 S. 37
machte Wilfried Görg das Eigentum am Arrestgegenstand geltend, und am 7. Mai 1981 erhob er nach erfolgter Bestreitung seines Drittanspruchs rechtzeitig Klage gemäss
Art. 107 SchKG
. Inzwischen hatte der Gläubiger am 28. April 1981 die Betreibung gegen die Arrestschuldnerin eingeleitet. Nachdem diese am 13. Mai 1981 Rechtsvorschlag erhoben hatte, prosequierte er indessen den Arrest nicht mehr weiter.
Am 4. Dezember 1981 verlangte die Arrestschuldnerin die Freigabe des arrestierten Gegenstandes. Der Gläubiger widersetzte sich diesem Begehren mit der Begründung, die Prosequierung des Arrestes sei wegen des hängigen Widerspruchsprozesses nicht notwendig gewesen. Mit Verfügung vom 29. Dezember 1981 wies das Betreibungsamt Buchs das Begehren ab. Eine Beschwerde der Arrestschuldnerin gegen diese Verfügung wurde vom Bezirksgerichtspräsidenten von Werdenberg als unterer Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs am 29. Januar 1982 abgewiesen, von der kantonalen Aufsichtsbehörde St. Gallen dagegen am 10. März 1982 gutgeheissen und der arrestierte Gegenstand freigegeben.
B.-
Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer beantragt Peter Vogel, der Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde sei aufzuheben und derjenige des Bezirksgerichtspräsidenten von Werdenberg zu bestätigen.
Die Arrestschuldnerin beantragt die Abweisung des Rekurses.
Mit Verfügung vom 31. März 1982 wurde dem Rekurs aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 278 Abs. 1 SchKG
hat der Arrestgläubiger, der nicht schon vor der Bewilligung des Arrestes Betreibung oder Klage angehoben hat, binnen 10 Tagen nach Zustellung der Arresturkunde die Betreibung anzuheben. Schlägt der Schuldner Recht vor, so hat der Gläubiger nach Abs. 2 dieser Bestimmung binnen 10 Tagen seit Mitteilung des Rechtsvorschlags Rechtsöffnung zu verlangen oder die Klage auf Anerkennung seines Forderungsrechts einzuleiten. Kommt er einer dieser Obliegenheiten nicht fristgerecht nach, so fällt der Arrest dahin (
Art. 278 Abs. 4 SchKG
).
Im vorliegenden Fall hat der Rekurrent zwar rechtzeitig die Betreibung eingeleitet. Er hat es jedoch unterlassen, fristgerecht
BGE 108 III 36 S. 38
Rechtsöffnung zu verlangen oder die Anerkennungsklage anzuheben, nachdem die Rekursgegnerin am 13. Mai 1981 Recht vorgeschlagen hatte. Der Arrest ist daher dahingefallen, sofern der Fristenlauf des
Art. 278 Abs. 2 SchKG
durch die Widerspruchsklage vom 7. Mai 1981 nicht gehemmt worden ist.
2.
Wie die Vorinstanz zutreffend darlegt, kann die Antwort auf diese Frage entgegen der Ansicht der unteren Aufsichtsbehörde nicht
Art. 107 Abs. 2 SchKG
entnommen werden. Wohl ist diese Bestimmung, die vorschreibt, dass die Betreibung hinsichtlich des streitigen Gegenstandes bis zur Erledigung des Widerspruchsverfahrens einzustellen ist, gemäss der Verweisung des
Art. 275 SchKG
auch im Arrestverfahren anwendbar. Mit der Einstellung der Betreibung soll jedoch nur verhindert werden, dass ein gepfändetes Vermögensstück verwertet wird, bevor im Widerspruchsverfahren über die von einem Dritten behaupteten Rechte entschieden worden ist. Abgesehen davon wird der Gang der Betreibung durch die Erhebung eines Drittanspruchs nicht berührt (vgl.
BGE 84 III 103
). Da bei der Betreibung auf Pfändung das Widerspruchsverfahren an die Pfändung anschliesst, kann sich die Bestimmung zum vornherein nicht auf Fristen oder Betreibungshandlungen beziehen, die in ein früheres Stadium des Betreibungsverfahrens fallen.
Art. 107 Abs. 2 SchKG
sieht denn auch lediglich vor, dass während des Widerspruchsverfahrens der Lauf der für die Stellung des Verwertungsbegehrens (
Art. 116 SchKG
) geltenden Fristen gehemmt ist. Hinsichtlich des Laufs der Arrestprosequierungsfristen lässt sich daraus nichts ableiten.
3.
Wird das Eigentum des Drittansprechers am Arrestgegenstand im Widerspruchsverfahren anerkannt, so fällt der Arrest dahin. Damit wird die Frage, ob der Arrest rechtzeitig und erfolgreich prosequiert worden ist, gegenstandslos. Umgekehrt wird aber auch das Widerspruchsverfahren gegenstandslos, wenn der Arrest mangels rechtzeitiger Prosequierung dahinfällt oder wenn die Arrestprosequierungsklage abgewiesen wird. Das Gesetz spricht sich nicht darüber aus, in welcher zeitlichen Reihenfolge die Frage nach dem Eigentum am Arrestgegenstand und diejenige nach dem Bestand der Arrestforderung geklärt werden müssen. Es enthält jedoch eine Lösung für die analoge Frage, ob der Arrest prosequiert werden muss, solange nicht feststeht, ob überhaupt ein Arrestgrund gegeben ist.
Art. 279 Abs. 2 SchKG
schreibt nämlich ausdrücklich vor, dass während des Arrestaufhebungsprozesses die in
Art. 278 SchKG
vorgesehenen Fristen nicht laufen. Das
BGE 108 III 36 S. 39
Gesetz geht somit davon aus, dass dem Arrestgläubiger nicht zugemutet werden kann, den Arrest zu prosequieren, bevor Klarheit darüber besteht, dass die Bestreitung des Arrestgrundes durch den Arrestschuldner unbegründet ist und der Arrest deshalb Bestand haben wird.
Es ist nun nicht einzusehen, weshalb etwas anderes gelten soll, wenn nicht der Arrestgrund, sondern das Vorhandensein von dem Arrestschuldner gehörenden Arrestgegenständen streitig ist. Auch in diesem Fall hat der Arrestgläubiger ein schützenswertes Interesse daran, mit der Prosequierung des Arrestes zuzuwarten, bis Klarheit über den Bestand des Arrestes besteht. Das Bundesgericht hat dieses Interesse in anderem Zusammenhang ausdrücklich anerkannt. So hat es in
BGE 104 III 46
ff. E. 4 ausgeführt, der Gläubiger habe auch im Arrestverfahren ein erhebliches Interesse daran, dass über Drittansprachen in einem möglichst frühzeitigen Stadium des Betreibungsverfahrens befunden werde; andernfalls müsste er damit rechnen, dass das Vollstreckungssubstrat nachträglich wegfalle, so dass er die Umtriebe des Arrestprosequierungsprozesses, der unter Umständen jahrelang dauern und grosse Kosten verursachen könne, umsonst auf sich genommen hätte. Es hat unter anderem aus diesem Grund daran festgehalten, dass das Widerspruchsverfahren schon im Anschluss an den Arrest und nicht erst nach erfolgter Pfändung in Gang gesetzt werden sollte.
Die Vorinstanz weist freilich zu Recht darauf hin, dass
Art. 278 SchKG
in erster Linie die Interessen des Arrestschuldners schützen soll. Die kurzen Fristen, innert welchen der Gläubiger den Arrest zu prosequieren hat, sollen gewährleisten, dass die Beschlagnahme der schuldnerischen Vermögensstücke nicht länger aufrechterhalten wird, als es mit dem Sicherungszweck des Arrestes vereinbar ist (vgl.
BGE 107 III 31
/32). Würde der Lauf der Arrestprosequierungsfristen durch eine allfällige Widerspruchsklage gehemmt, so hätte dies jedoch - jedenfalls in einem Fall wie dem vorliegenden - kaum eine Verlängerung der Dauer der Beschlagnahme zur Folge. Während des Widerspruchsprozesses ist dem Schuldner das Recht, über den Arrestgegenstand zu verfügen, so oder so entzogen. Anderseits hängt es vom Ausgang des Widerspruchsverfahrens ab, ob der Arrest Bestand hat und ob deshalb der besondere Gerichtsstand des Arrestortes gegeben ist, den die kantonalen Zivilprozessordnungen jedenfalls für den Ausländerarrest vorsehen (vgl. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl.,
BGE 108 III 36 S. 40
S. 90 N. 40). Wie auch die Vorinstanz anerkennt, bliebe dem Richter somit nichts anderes übrig, als den Arrestprosequierungsprozess bis zur Erledigung des Widerspruchsverfahrens zu sistieren, wenn die Klage sofort eingeleitet werden müsste. Ein Zeitgewinn wäre demnach mit diesem Vorgehen nicht verbunden. Die Interessen des Schuldners, die durch
Art. 278 SchKG
geschützt werden sollen, verbieten deshalb nicht, die Arrestprosequierungsfristen während der Dauer des Widerspruchsverfahrens stillstehen zu lassen. Im übrigen hat der Gesetzgeber in
Art. 279 Abs. 2 SchKG
das Interesse des Gläubigers, den Arrest nicht prosequieren zu müssen, bevor nicht Klarheit über das Bestehen des Arrestgrundes besteht, höher eingeschätzt als dasjenige des Schuldners an einer möglichst kurzen Dauer des Arrestbeschlags. Es besteht kein Grund, weshalb es sich anders verhalten sollte, wenn nicht der Arrestgrund, sondern das Vorhandensein eines Arrestgegenstandes streitig ist. Den Interessen des Schuldners kann durch eine entsprechend erhöhte Arrestkaution im Sinne von
Art. 273 Abs. 1 SchKG
Rechnung getragen werden.
Der Fristenlauf für die Einleitung der Arrestprosequierungsklage wird somit durch ein hängiges Widerspruchsverfahren jedenfalls dann gehemmt, wenn der Gerichtsstand für die Klage vom Ausgang dieses Verfahrens abhängt. Wie es sich in den übrigen Fällen verhält, ist einstweilen nicht zu entscheiden.
4.
Geht man davon aus, so ist der Arrest im vorliegenden Fall entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht dahingefallen. Der Rekurrent erhielt erst am 13. Mai 1981 Kenntnis vom Rechtsvorschlag. In diesem Zeitpunkt war aber der Prozess über das von einem Dritten beanspruchte Eigentum am einzigen Arrestgegenstand, dessen Ausgang für das Bestehen eines schweizerischen Gerichtsstandes für die Arrestprosequierungsklage präjudiziell ist, bereits im Gang. Unter diesen Umständen durfte der Rekurrent mit der Einleitung der Arrestprosequierungsklage zuwarten, ohne den Hinfall des Arrestes in Kauf nehmen zu müssen. Da die Frist für die Klageerhebung noch gar nicht zu laufen begonnen hatte, als der den Fristenlauf hemmende Widerspruchsprozess eingeleitet wurde, steht sie ihm nach Erledigung dieses Prozesses immer noch in vollem Umfang zur Verfügung.
Der Rekurs erweist sich somit als begründet. | null | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
c3e043dd-d697-4ad9-93d1-3063076ad57b | Urteilskopf
138 III 366
53. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Z. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_871/2011 vom 12. April 2012 | Regeste
Art. 291 ZPO
; Einigungsverhandlung.
Pflicht zur Durchführung der Einigungsverhandlung (E. 3.1). Zeitpunkt des Schriftenwechsels (E. 3.2.2). | Sachverhalt
ab Seite 367
BGE 138 III 366 S. 367
A.
Z. (Ehemann) reichte am 28. Januar 2011 beim Kantonsgericht Zug eine Scheidungsklage gegen X. (Ehefrau) ein. Er ersuchte darin um Vorladung zu einer Einigungsverhandlung. Die Referentin am Kantonsgericht Zug stellte X. die Klage am 1. Februar 2011 zur Einreichung einer Klageantwort zu. X. ersuchte am 7. Februar 2011 darum, ihr die Frist zur Einreichung einer Klageantwort abzunehmen und die Parteien gemäss
Art. 291 ZPO
zu einer Einigungsverhandlung vorzuladen. Die Referentin teilte ihr daraufhin am 11. Februar 2011 mit, die Scheidungsklage enthalte eine Kurzbegründung, weshalb kein Raum für eine Einigungsverhandlung bestehe und an der angesetzten Frist festgehalten werde.
Dagegen erhob X. am 18. Februar 2011 Beschwerde an das Obergericht des Kantons Zug. Das Obergericht trat mit Präsidialverfügung vom 21. Februar 2011 auf die Beschwerde nicht ein. Hierauf gelangte X. mit Beschwerde vom 24. März 2011 an das Bundesgericht. Das Bundesgericht hiess die Beschwerde mit Urteil vom 5. August 2011 teilweise gut, hob die angefochtene Präsidialverfügung auf und wies die Angelegenheit zu neuer Beurteilung an das Obergericht zurück (Urteil 5A_233/2011, teilweise publ. in:
BGE 137 III 380
).
Das Obergericht nahm das Verfahren daraufhin wieder auf und wies mit Urteil vom 10. November 2011 die kantonale Beschwerde ab. Zugleich setzte es X. eine neue Frist von zwanzig Tagen zur Einreichung einer Klageantwort.
B.
Dagegen hat X. (Beschwerdeführerin) am 14. Dezember 2011 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils vom 10. November 2011 und die Rückweisung der Angelegenheit an das Kantonsgericht zur Vorladung der Parteien zur Einigungsverhandlung.
Das Obergericht beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Z. (Beschwerdegegner) hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Zu klären ist, ob die Einigungsverhandlung (
Art. 291 ZPO
; SR 272) durchgeführt werden muss und - wenn dies bejaht wird - ob der vom Obergericht angeordnete Ablauf (Einholung einer Klageantwort vor Durchführung der Einigungsverhandlung) zulässig ist.
BGE 138 III 366 S. 368
3.1
Die Einigungsverhandlung ist eine Besonderheit des durch Klage eingeleiteten Scheidungsverfahrens (
Art. 290-293 ZPO
). Gemäss
Art. 291 ZPO
lädt das Gericht die Ehegatten zu einer Verhandlung vor und klärt ab, ob der Scheidungsgrund gegeben ist (Abs. 1). Steht der Scheidungsgrund fest, so versucht das Gericht zwischen den Ehegatten eine Einigung über die Scheidungsfolgen herbeizuführen (Abs. 2). Steht der Scheidungsgrund nicht fest oder kommt keine Einigung zustande, so setzt das Gericht der klagenden Partei Frist, eine schriftliche Klagebegründung nachzureichen. Bei Nichteinhalten der Frist wird die Klage als gegenstandslos abgeschrieben (Abs. 3).
3.1.1
Zu beachten ist zunächst die systematische Stellung von
Art. 291 ZPO
: Die Norm folgt auf
Art. 290 ZPO
, der die Einreichung der Scheidungsklage regelt (vgl. dazu auch unten E. 3.2), und steht vor
Art. 292 ZPO
, der den Fortgang des Verfahrens nach der Einigungsverhandlung insofern regelt, als er die Voraussetzungen nennt, unter denen ein Wechsel zur Scheidung auf gemeinsames Begehren stattfindet oder unterbleibt.
3.1.2
Die Vorladung zur Einigungsverhandlung ist in Abs. 1 von
Art. 291 ZPO
geregelt. Diese Bestimmung stellt nach ihrem Wortlaut die Durchführung der Einigungsverhandlung weder ins Ermessen des Gerichts noch sieht sie Ausnahmen von der Durchführung vor. Die Durchführung der Einigungsverhandlung hängt nach dem Wortlaut auch nicht davon ab, dass eine oder beide Parteien zuvor einen entsprechenden Antrag gestellt haben.
3.1.3
Aus der Gesetzgebungsgeschichte ergibt sich Folgendes:
Art. 291 Abs. 1 ZPO
entspricht wörtlich Art. 286 Abs. 1 des Entwurfs zur ZPO (BBl 2006 7481 [fortan: E-ZPO]). Die bundesrätliche Botschaft geht vom fakultativen Charakter der Einigungsverhandlung aus. Zunächst spricht sie davon, dass das Gericht "eine allfällige Einigungsverhandlung" anhand des Mindestinhalts einer Scheidungsklage sinnvoll vorbereiten kann. Sodann umschreibt sie den Inhalt des - später gestrichenen - Abs. 2 von Art. 285 E-ZPO (der damalige Abs. 1 von Art. 285 E-ZPO entspricht dem heutigen
Art. 290 ZPO
), wonach eine Partei in der Klage verlangen kann, dass das Gericht über die Scheidungsfolgen eine Einigungsverhandlung durchführt. Schliesslich - so die Botschaft weiter - könne eine Einigungsverhandlung vom Gericht aber auch von Amtes wegen angeordnet werden, insbesondere wenn die klagende Partei eine schriftlich begründete Scheidungsklage eingereicht habe (Botschaft vom
BGE 138 III 366 S. 369
28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7365 Ziff. 5.20.2 zu Art. 285-288 des Entwurfs [fortan: Botschaft ZPO]).
Der Hinweis, dass die Einigungsverhandlung bloss "allfällig" stattfindet, zeigt, dass sie nicht zwingend sein sollte. Den weiteren soeben dargestellten Aussagen der Botschaft lässt sich das Konzept entnehmen, dass das Gericht zwar von sich aus (d.h. von Amtes wegen) eine Einigungsverhandlung anordnen kann, wenn ein Parteiantrag auf Durchführung einer Einigungsverhandlung fehlt. Dabei sollte es sich aber offenbar um einen Ermessensentscheid handeln. Der damalige Abs. 1 von Art. 286 E-ZPO, der wörtlich dem heutigen
Art. 291 Abs. 1 ZPO
entspricht, scheint insoweit als "Kann"-Bestimmung gedeutet worden zu sein. Die Aussagen der Botschaft sind allerdings im Zusammenhang mit dem gestrichenen Abs. 2 von Art. 285 E-ZPO zu lesen, so dass sie für die Auslegung von
Art. 291 ZPO
in seinem heutigen systematischen Zusammenhang nicht entscheidend sein können.
Wie sich dem Protokoll der nationalrätlichen Rechtskommission vom 15./16. November 2007, S. 11, entnehmen lässt (vgl. dazu DANIEL BÄHLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 2 zu
Art. 291 ZPO
) wurde in einer späteren Gesetzgebungsphase ein Widerspruch zwischen Art. 285 Abs. 2 E-ZPO und Art. 286 E-ZPO (d.h. dem heutigen
Art. 291 ZPO
) gesehen (ebenso MARIANNE HAMMER-FELDGES, Von der Geduld der Scheidungsparteien, FamPra.ch 2007 S. 857), wobei die Wichtigkeit betont wurde, eine Einigungsverhandlung durchzuführen. Abs. 2 von Art. 285 E-ZPO wurde daraufhin gestrichen. BÄHLER (a.a.O., N. 2 zu
Art. 291 ZPO
) schliesst aus dieser Änderung, dass die Einigungsverhandlung grundsätzlich immer durchzuführen ist.
3.1.4
Die Einigungsverhandlung hat einen zweifachen Gegenstand, nämlich Scheidungsgrund und Scheidungsfolgen. Demgemäss erfüllt sie mehrere Zwecke. Einerseits tritt sie an die Stelle der im Scheidungsverfahren nicht vorgesehenen Schlichtung (
Art. 198 lit. c ZPO
). Die Schlichtungsfunktion zeigt sich in
Art. 291 Abs. 2 ZPO
. Demnach versucht das Gericht, eine Einigung zwischen den Parteien über die Scheidungsfolgen herbeizuführen, sofern der Scheidungsgrund feststeht. Zudem stellt die Einigungsverhandlung die Weichen für die Weiterführung des Scheidungsprozesses (DANIEL STECK, Bemerkungen zu Urteil 5A_233/2011, FamPra.ch 2011 S. 990 ff., spricht
BGE 138 III 366 S. 370
von Triagefunktion). Dafür ist entscheidend, ob der Scheidungsgrund festgestellt werden kann oder nicht und im letzteren Fall, ob sich die Parteien immerhin im Scheidungspunkt einig sind. Je nachdem ist ein Wechsel zur Scheidung auf gemeinsames Begehren noch möglich oder nicht (
Art. 292 ZPO
; zum Ganzen: Botschaft ZPO, a.a.O.).
3.1.5
Die Berücksichtigung all dieser Elemente führt zum Schluss, dass die Einigungsverhandlung grundsätzlich immer durchzuführen ist. Dafür sprechen zunächst der Wortlaut und die systematische Stellung von
Art. 291 Abs. 1 ZPO
. Sie bilden einen Hinweis darauf, dass das Gericht nach Eingang einer Scheidungsklage von sich aus, d.h. von Amtes wegen, und grundsätzlich in jedem Fall zu einer Einigungsverhandlung vorladen soll, da sich im Gesetz keine gegenteiligen Anhaltspunkte oder Vorbehalte finden. Die Entstehungsgeschichte deckt diese Lesart, auch wenn die Botschaft zunächst von einem gegenteiligen Konzept ausgegangen ist. Zwar sagt die parlamentarische Entscheidung, auf einen Parteiantrag (Abs. 2 von Art. 285 E-ZPO) zu verzichten, nicht direkt etwas darüber aus, ob das Gericht die Einigungsverhandlung in jedem Fall ansetzen muss oder ob es darüber nach Belieben - aber eben ohne Rücksicht auf einen Parteiantrag - befinden kann. Allerdings ergibt sich aus der Stossrichtung der damaligen Diskussion, dass das Gericht die Verhandlung durchführen soll. Dafür sprechen schliesslich auch die dargestellten Zwecke der Einigungsverhandlung. Der Versuch, eine Einigung über die Scheidungsfolgen zu erzielen, geniesst auch unter der ZPO hohen Stellenwert (vgl. DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 3 zu
Art. 291 ZPO
) und soll möglichst frühzeitig unternommen werden. Schliesslich geht auch die Lehre zu grossen Teilen davon aus, dass die Einigungsverhandlung grundsätzlich obligatorisch durchzuführen ist (BÄHLER, a.a.O., N. 2 zu
Art. 291 ZPO
; FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2. Aufl. 2010, Rz. 2076; STECK, a.a.O., S. 990 ff.; TAPPY, a.a.O., N. 3 zu
Art. 291 ZPO
; a.A. SUTTER-SOMM/LAZIC, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 5 f. zu
Art. 291 ZPO
, die unter Hinweis auf die Botschaft namentlich bei begründeten Scheidungsklagen auf das Ermessen des Gerichts verweisen). Ob und unter welchen Umständen Ausnahmen zuzulassen sind und auf die Durchführung einer Einigungsverhandlung allenfalls verzichtet werden kann (vgl. BÄHLER, a.a.O., N. 4 f. zu
Art. 291 ZPO
; STECK, a.a.O., S. 993), braucht vorliegend nicht beurteilt zu werden. Entsprechende Umstände, die einen Verzicht
BGE 138 III 366 S. 371
nahelegen könnten, sind nicht dargetan und beide Parteien sind offenbar an der Durchführung einer Einigungsverhandlung interessiert.
3.2
Es bleibt zu prüfen, ob das Gericht vor der Durchführung der Einigungsverhandlung eine Klageantwort einholen darf. Dabei ist zu beachten, dass
Art. 290 ZPO
erlaubt, eine Scheidungsklage ohne schriftliche Begründung einzureichen. Sie muss einzig die in lit. a-f dieser Norm aufgeführten Elemente (insbesondere Rechtsbegehren, Bezeichnung des Scheidungsgrundes, Belege) enthalten. Die klagende Partei kann allerdings eine schriftliche Begründung beifügen und sie kann einen Mittelweg wählen, und die Klage lediglich summarisch oder teilweise begründen (ROLAND FANKHAUSER, in: Scheidung, FamKomm, Bd. II: Anhänge, 2. Aufl. 2011, N. 5 zu
Art. 290 ZPO
; TAPPY, a.a.O., N. 17 f. zu
Art. 290 ZPO
; a.A. SUTTER-SOMM/LAZIC, a.a.O., N. 32 zu
Art. 290 ZPO
, die eine blosse Teilbegründung für unzulässig halten).
3.2.1
Die Lehre ist in der Frage gespalten, ob vor der Einigungsverhandlung eine Klageantwort (im Sinne von
Art. 222 ZPO
) oder eine schriftliche Stellungnahme eingeholt werden darf oder sogar muss oder ob dies nicht der Fall ist. Während ein Teil - generell oder zumindest bei begründeter Klage - eine Klageantwort bzw. eine Stellungnahme fordert oder den Entscheid darüber ins Ermessen des Gerichts stellt (BÄHLER, a.a.O., N. 18 zu
Art. 290 ZPO
; GIORGIO A. BERNASCONI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], Cocchi und andere [Hrsg.], 2011, S. 1299; SUTTER-SOMM/LAZIC, a.a.O., N. 32 zu
Art. 290 ZPO
und N. 5 zu
Art. 291 ZPO
), geht ein anderer Teil davon aus, dass das Gericht keine Klageantwort oder Stellungnahme einholt bzw. keine solche verlangen darf (SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2010, 11. Kap. Rz. 367; STECK, a.a.O., S. 990 f.; TAPPY, a.a.O., N. 5 zu
Art. 291 ZPO
; FRANÇOIS VOUILLOZ, Les procédures du code de procédure civile suisse relatives au droit de la famille [
art. 271 à 307
CPC], Jusletter 8. Februar 2010 Rz. 117).
Die Vorinstanz hat sich auf die Ansicht BÄHLERS (a.a.O., N. 18 zu
Art. 290 ZPO
) gestützt. BÄHLER führt aus, bei Vorliegen einer Klagebegründung sei es sinnvoll, der beklagten Partei analog zu
Art. 245 Abs. 2 ZPO
eine Frist zur Stellungnahme anzusetzen. An der Einigungsverhandlung solle nämlich Waffengleichheit herrschen und die Aussichten auf eine Einigung wären beeinträchtigt, wenn das Gericht bei seiner Vorbereitung nur über Anträge und Unterlagen einer
BGE 138 III 366 S. 372
Seite verfügen würde. Die Vorinstanz hat alsdann aber nicht eine schriftliche Stellungnahme in Analogie zu
Art. 245 Abs. 2 ZPO
angeordnet, sondern eine Klageantwort, ohne sich ausdrücklich zur umstrittenen Frage zu äussern, ob und inwiefern unter diesen beiden Rechtsschriften dasselbe zu verstehen ist (vgl. dazu STEPHAN MAZAN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 17 zu
Art. 245 ZPO
).
3.2.2
Die Ansicht der Vorinstanz und derjeniger Autoren, die eine Klageantwort bzw. eine Stellungnahme vorsehen, findet im Gesetz keine Stütze. Sie führt zu einer Umkehr der vom Gesetz vorgesehenen Reihenfolge von Einigungsverhandlung und Schriftenwechsel. Nicht nur sehen
Art. 290 und 291 ZPO
im Vorfeld der Einigungsverhandlung keine Klageantwort oder eine sonstige Form eines obligatorischen Schriftenwechsels vor. Aus
Art. 291 Abs. 3 ZPO
lässt sich vielmehr ableiten, dass der eigentliche Schriftenwechsel erst nach der Einigungsverhandlung stattfinden soll. Gemäss dieser Bestimmung setzt das Gericht der klagenden Partei eine Frist zur schriftlichen Klagebegründung, sofern in der Einigungsverhandlung der Scheidungsgrund nicht festgestellt werden kann oder keine Einigung zustande kommt. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Scheidungsklage bereits eine Begründung enthält, denn es kann sein, dass die klagende Partei diese als nicht abschliessend verstanden hat und sie diese - gerade auch im Lichte des in der Einigungsverhandlung Diskutierten - ergänzen möchte (BEATRICE VAN DE GRAAF, in: ZPO, Kurzkommentar, Paul Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 6 zu
Art. 291 ZPO
; TAPPY, a.a.O., N. 18 zu
Art. 290 ZPO
und N. 25 f. zu
Art. 291 ZPO
). Es ist zwar zuzugeben, dass es für das Gericht zur Vorbereitung der Einigungsverhandlung nützlich ist, den Standpunkt der beklagten Partei zu kennen. Auch die beklagte Partei kann ein Interesse daran haben, dass das Gericht bereits in dieser Phase ihre Auffassung kennt und in der Vorbereitung berücksichtigen kann. Es kann ihr denn auch nicht verwehrt sein, vor der Einigungsverhandlung durch eine schriftliche Eingabe von sich aus zur Klage Stellung zu nehmen, eigene Unterlagen einzureichen und Anträge zu stellen. Das Gericht muss eine solche Eingabe in der Einigungsverhandlung berücksichtigen (TAPPY, a.a.O., N. 5 zu
Art. 291 ZPO
). Das Gericht darf die Klage der beklagten Partei - z.B. zusammen mit der Ansetzung des Termins zur Einigungsverhandlung - auch mit dem Hinweis zustellen, dass ihr die Stellungnahme zur Klage freigestellt ist. Hingegen darf die beklagte Partei nicht zur
BGE 138 III 366 S. 373
Abgabe einer solchen Stellungnahme gezwungen oder die Durchführung der Einigungsverhandlung von ihrer Einreichung abhängig gemacht werden. Die zwingende bzw. vom Gericht durch entsprechende Anordnung erzwungene Durchführung eines Schriftenwechsels wäre nicht im Interesse der Verfahrensbeschleunigung und der möglichst raschen Durchführung der Einigungsverhandlung. Die vorgängige Einholung einer Klageantwort oder einer Stellungnahme zöge die Ansetzung entsprechender Fristen und allenfalls Gesuche um Fristerstreckung nach sich, bevor nach Eingang der Antwort ein Termin für die Einigungsverhandlung angesetzt werden kann. Ist die Klage - wie vorliegend - nur mit einer Kurzbegründung versehen, entstünde für die beklagte Partei zudem die Schwierigkeit zu bestimmen, wie detailliert sie darauf antworten will oder muss. Der Verzicht auf die Einholung einer Antwort nach Klageeinleitung ist der ZPO schliesslich auch in anderem Zusammenhang bekannt. So wird in der Schlichtung, an deren Stelle die Einigungsverhandlung funktionell tritt, keine Antwort eingeholt (
Art. 202 Abs. 3 ZPO
). Eine Ausnahme gilt nur in den Fällen gemäss
Art. 202 Abs. 4 ZPO
, wobei auch dort die Durchführung des Schriftenwechsels im Ermessen der Schlichtungsbehörde liegt. Im vereinfachten Verfahren differenziert das Gesetz für die Einholung einer Stellungnahme danach, ob die Klage eine Begründung enthält oder nicht (
Art. 245 ZPO
). Es stellen sich demnach keine unüberwindbaren, vom Gesetzgeber offensichtlich nicht gewollten Schwierigkeiten, wenn die Einigungsverhandlung angesetzt wird, bevor die beklagte Partei eine Klageantwort oder eine Stellungnahme eingereicht hat. Die Vorinstanz durfte folglich weder die Einholung einer Klageantwort anordnen noch durfte sie hiefür Frist ansetzen.
3.3
Daraus ergibt sich, dass das angefochtene Urteil aufzuheben ist. Das Verfahren ist an das Kantonsgericht zur weiteren Behandlung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen. | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
c3e17ff6-3d26-42b4-a8d2-88cadfd05131 | Urteilskopf
85 II 593
81. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. Dezember 1959 i.S. Moser-Glaser & Cie. A.-G. gegen Maschinenfabrik Oerlikon. | Regeste
Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts in Patentstreitigkeiten,
Art. 67 Ziff. 1 OG
.
Von der Vorinstanz nicht geprüfte Nichtigkeitsgründe können vom Bundesgericht nicht beurteilt werden. | Erwägungen
ab Seite 593
BGE 85 II 593 S. 593
Die Vorinstanz hat richtigerweise die Widerklage, mit welcher die Beklagte die Nichtigerklärung der streitigen Patente anstrebt, vorweg behandelt. Denn der Schutz der mit der Hauptklage geltend gemachten Ansprüche setzt die Rechtsbeständigkeit dieser Patente voraus.
Die Vorinstanz hat sodann ihre Beurteilung der Patente 257 218/9 auf die Frage beschränkt, ob die Nichtigkeitsgründe der mangelnden Offenbarung und der unzureichenden Definition der im Streite liegenden Erfindungen (Art. 16
BGE 85 II 593 S. 594
Ziff. 7 und 8 des in dieser Hinsicht anwendbaren aPatG) gegeben seien; ferner hat sie die Gültigkeit aller vier streitigen Patente unter dem Gesichtspunkt der Identität im Sinne von Art. 16 Ziff. 5 aPatG geprüft. Da sie zum Ergebnis gelangte, diese Nichtigkeitsgründe seien gegeben, brauchte sie zu den von der Beklagten weiter angerufenen Nichtigkeitsgründen des Nichtvorhandenseins einer Erfindung wegen Fehlens eines technischen Fortschritts sowie der Erfindungshöhe (Art. 16 Ziff. 1 aPatG) und der mangelnden Neuheit (Art. 16 Ziff. 4 aPatG) nicht Stellung zu nehmen.
Diese Begrenzung des Gegenstandes der Beurteilung ist auch massgebend für die Umschreibung des Themas des Berufungsverfahrens. Auch das Bundesgericht hat einzig zu prüfen, ob die Nichtigerklärung der Patente 257 218/9 wegen ungenügender Offenbarung, wegen unzureichender Definition oder wegen Identität der geltend gemachten Schutzansprüche, und die Nichtigerklärung der Patente 261 736 und 262 655 wegen Identität mit den beiden genannten älteren Patenten den Vorschriften des Patentgesetzes entspreche. Ergibt sich, dass dies nicht der Fall ist, die Patente also auf Grund der von der Vorinstanz angerufenen Bestimmungen nicht als nichtig zu erklären sind, so ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Entscheidung darüber, ob die Voraussetzungen der weiteren von der Beklagten angerufenen, durch die Vorinstanz nicht geprüften Nichtigkeitsgründe erfüllt sind.
Dem Antrag der Parteien, das Bundesgericht möge im vorliegenden Berufungsverfahren nötigenfalls auch diese weiteren Nichtigkeitsgründe behandeln, kann nicht stattgegeben werden. Hiezu fehlt es an der erforderlichen Feststellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz. Die durch
Art. 64 OG
für diesen Fall getroffene Regelung ist durch die in
Art. 118 PatG
vorgenommene Revision des
Art. 67 OG
für Patentstreitigkeiten nicht ausser Kraft gesetzt worden. Auch für solche gilt der Grundsatz, dass die Aufgabe
BGE 85 II 593 S. 595
des Bundesgerichts als Berufungsinstanz in der Überprüfung der Anwendung des Bundesrechts durch die kantonalen Gerichte besteht und die Ermittlung des Sachverhalts dem kantonalen Gerichte zukommt.
Art. 67 OG
gestattet zwar dem Bundesgericht, die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz über technische Verhältnisse zu überprüfen und zu diesem Zwecke auch allenfalls notwendige Beweismassnahmen zu treffen. Daraus kann jedoch nicht gefolgert werden, das Bundesgericht sei auch befugt oder gar verpflichtet, den Sachverhalt abzuklären, der für die Beurteilung weiterer, von der Vorinstanz überhaupt nicht geprüfter Fragen massgebend ist. Das wäre nicht mehr Überprüfung der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, sondern eine eigene, selbständige Entscheidung über Tatfragen (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil der 1. Zivilabteilung vom 21. September 1957 i.S. Klemm-Manufaktur A. Mettier c. Novoplast G.m.b.H., Erw. 1).
Diese zurückhaltende Auslegung der Ausnahmebestimmung des
Art. 67 OG
drängt sich noch aus der weiteren Überlegung auf, dass Ziff. 2 Abs. 2 der genannten Bestimmung das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel nicht unbeschränkt, sondern nur im Sinne einer Ausnahme zulässt, wenn die Partei sie im kantonalen Verfahren nicht vorbringen konnte oder wenn dazu kein Anlass bestand. An diese Voraussetzungen muss ein strenger Massstab gelegt werden, um zu verhüten, dass eine Partei das kantonale Verfahren nicht mit der nötigen Sorgfalt betreibt und erst vor Bundesgericht mit den wesentlichen Vorbringen und Beweismitteln aufwartet. Damit liefe der Erfinder Gefahr, dass infolge des vom Gegner geführten Prozesses ein erheblicher Teil der Patentdauer verloren ginge und so der dem Erfinder vom Gesetz gewährte Schutz weitgehend zunichte gemacht würde. Denn ein Patent, das im Prozess liegt, kann vom Erfinder in der Regel nicht durch Lizenzabgabe oder Patentverkauf ausgewertet werden. Umgekehrt muss auch verhütet werden, dass ein nichtiges
BGE 85 II 593 S. 596
Patent sich während der langen Prozessdauer de facto wie ein gültiges Patent auswirkt. | public_law | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c3e690c2-446b-41be-8c37-ad9c311f40a6 | Urteilskopf
112 II 471
78. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. Dezember 1986 i.S. Stiftung L. gegen Z. (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 84 ZGB
; Stiftungsaufsicht.
Die Aufsichtsbehörde, die den Verbleib eines ausgeschlossenen Mitglieds des Stiftungsrates in diesem anordnet, greift - wenn nicht die Funktionsfähigkeit der Stiftung in Frage gestellt ist - in unzulässiger Weise in den Autonomiebereich der Stiftungsorgane ein. | Erwägungen
ab Seite 471
BGE 112 II 471 S. 471
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 84 Abs. 2 ZGB
hat die Aufsichtsbehörde dafür zu sorgen, dass das Stiftungsvermögen seinen Zwecken gemäss verwendet wird. Diese Aufsicht, die sowohl über die Anlage als auch über die Verwendung des Stiftungsvermögens ausgeübt wird, ist umfassend. Sie schliesst auch Organisationsprobleme ein und ermächtigt die zuständige Aufsichtsbehörde insbesondere dazu, Stiftungsorgane abzuberufen bzw. abzusetzen und an deren Stelle andere zu ernennen, sofern das Verhalten eines Stiftungsorganes solcherart ist, dass es im Hinblick auf eine gesetzes- und stiftungsgemässe Tätigkeit der Stiftung nicht mehr tragbar ist (
BGE 112 II 98
f. E. 3,
BGE 105 II 326
ff. E. 5; Kommentar RIEMER, N. 98-102, 109, 111, 148, 150 zu
Art. 84 ZGB
).
Wie das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement in seiner Vernehmlassung zutreffend ausführt, ist das Eingreifen der Aufsichtsbehörde auch dort geboten, wo der Ausschluss eines oder mehrerer Mitglieder des Stiftungsrates durch diesen selber geeignet ist, das ordentliche Funktionieren der Stiftung in Frage zu stellen. Bei aller Zurückhaltung gegenüber der Autonomie der Stiftung muss die Aufsichtsbehörde Beschlüsse überprüfen können, welche die Zusammensetzung der Stiftungsorgane und damit die Funktionsfähigkeit der Stiftung zum Gegenstand haben. Daran ändert
BGE 112 II 471 S. 472
nichts, wenn auf den Ausschluss eines Mitglieds des Stiftungsrates die Bestimmungen des Vereinsrechts über die Ausschliessung (
Art. 72 ZGB
) sinngemäss angewendet werden; denn die Analogie bezieht sich nur auf die Voraussetzungen des Ausschlusses, nicht aber auf den Rechtsweg, der bei dem keiner Aufsicht unterstehenden Verein vorweg nur jener des Zivilrechts sein kann.
3.
a) Der Streit zwischen der Beschwerdeführerin und Z. ist auf den Beschluss des Stiftungsrates zurückzuführen, die Liegenschaft in B. - sie stellt das einzige wesentliche Aktivum der Stiftung dar - an einen Verein zu verkaufen und sich mit dem Erlös an einem Neubau zu beteiligen. Nach den Ausführungen in ihrer Vernehmlassung an das Bundesgericht hat die kantonale Aufsichtsbehörde den Stiftungsrat wissen lassen, dass von ihrer Seite grundsätzlich keine Einwendungen gegen den Verkauf der Liegenschaft in B. bestehen. Indessen wurde die Stiftung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass durch diese Transaktionen das Stiftungsvermögen nicht geschmälert werden dürfe. Die Stiftung müsse ihren Zweck weiterhin verfolgen können. Auch wurde die Stiftung von der kantonalen Aufsichtsbehörde daran erinnert, dass sowohl der Verkauf der ihr jetzt noch gehörenden Liegenschaft als auch die Errichtung eines Neubaues der vorgängigen Zustimmung der Aufsichtsbehörde bedürfen. Die Stiftung wurde ersucht, nähere Angaben - insbesondere zahlenmässig - über das Neubauprojekt zu machen.
b) Mit diesen Anordnungen der kantonalen Aufsichtsbehörde wird dafür Sorge getragen, dass das Stiftungsvermögen zweckentsprechend verwendet wird. Es lässt sich nicht behaupten, dass ohne die Mitwirkung von Z., dessen Interventionen nach der Meinung des Regierungsrates auch zur Wahrung des bestehenden Stiftungszweckes erfolgten, die Verfolgung des Stiftungszweckes nicht mehr gewährleistet sei. Anderseits ist aber auch nicht zu übersehen, dass Z. als Mieter in der Liegenschaft in B. ein besonderes persönliches Interesse daran hat, dass diese weder verkauft noch abgebrochen wird. Obschon das Justizdepartement Z. bei seiner Bereitschaft behaftet hat, nach der Wiedereinsetzung als Mitglied des Stiftungsrates konstruktiv in der Stiftung mitzuarbeiten, ist daher das Andauern von Meinungsverschiedenheiten nicht auszuschliessen.
Gewiss ist dennoch, dass die Tätigkeit der Stiftung L. durch die Tatsache, dass Z. aus dem Stiftungsrat ausgeschlossen wurde, nicht beeinträchtigt wird. Insofern unterscheidet sich der vorliegende
BGE 112 II 471 S. 473
Rechtsstreit von dem in
BGE 112 II 97
ff. veröffentlichten Fall, wo eine Störung der Stiftungstätigkeit befürchtet und deshalb die Aufsichtsbehörde als zuständig bezeichnet wurde, über die Frage eines Ausschlusses zu entscheiden. Durch die (oben E. 3a erwähnten) Anordnungen der kantonalen Aufsichtsbehörde sind im vorliegenden Fall Vorkehren getroffen worden, um einer Gefährdung des Stiftungszweckes wie auch des Stiftungsvermögens zu begegnen. Diese Massnahmen genügen, und es war nicht erforderlich, dass darüber hinaus die Aufsichtsbehörde auch noch den Verbleib von Z. im Stiftungsrat anordnete. Mit dieser Anordnung hat die Aufsichtsbehörde in den Autonomiebereich der Stiftungsorgane eingegriffen, was von der Rechtsprechung als eine Verletzung von Bundesrecht betrachtet wird (
BGE 108 II 358
E. 5a, 500 E. 5 mit Hinweis). Richtigerweise hätte das kantonale Justizdepartement auf die bei ihm erhobene Aufsichtsbeschwerde des Z. nicht eintreten sollen. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c3ea4304-4b69-4eb3-817c-d02355070970 | Urteilskopf
84 III 94
24. Sentenza 8 maggio 1958 nella causa Bauer. | Regeste
Ist die Aufsichtsbehörde befugt, im Rahmen der Überprüfung einer Beschwerde betreffend die Frage der Anerkennung einer Masseschuld, selber die Frist zur Anrufung des Richters anzusetzen? | Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 84 III 94 S. 94
A.-
Bauer gestisce come locatario il Tea Room Vendôme, situato nell'immobile Talstrasse 18, a Zurigo, che è di proprietà della massa fallimentare cooperativa Waidholz. Il contratto di locazione, concluso nel 1953 per la durata di dieci anni, è annotato a registro fondiario.
In sede d'allestimento della graduatoria, Bauer insinuava un credito di 170 000 fr. a titolo di debito della massa, per il caso in cui l'immobile dovesse essere attribuito al secondo incanto, senza obbligo per l'aggiudicatario di riprendere il contratto di locazione.
L'amministrazione del fallimento non riconosceva la pretesa come debito della massa. Adita da Bauer, la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello quale autorità di vigilanza gli assegnava un termine perentorio di 20 giorni dalla notificazione della sua decisione per chiedere al giudice il riconoscimento della pretesa come debito della massa.
B.-
Bauer ha interposto in tempo utile un ricorso alla Camera di esecuzione e dei fallimenti del Tribunale federale, chiedendo - come in sede cantonale - che il termine per adire il giudice sia fissato dall'amministrazione del fallimento dopo la realizzazione dell'immobile di cui si tratta.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
.....
2.
A torto il ricorrente pretende che un'autorità di
BGE 84 III 94 S. 95
vigilanza, quando è chiamata a decidere se l'amministrazione del fallimento debba assegnare un termine per adire il giudice, non sarebbe in nessun caso competente a fissare essa medesima tale termine. Certo, il fatto di fissare senz'altro il termine ha per effetto che contro la durata e l'inizio del medesimo non può essere presentato un nuovo reclamo a stregua dell'art. 17 LEF. Ciò non costituisce tuttavia un diniego di giustizia, in quanto il diritto di adire tutte le giurisdizioni dev'essere inteso quale un mezzo processuale e non come un fine a sè stante. In particolare, tale diritto non deve servire a ritardare inutilmente, con un semplice rinvio, una decisione che l'autorità di vigilanza stessa è in grado di prendere in piena conoscenza di causa, sulla scorta dei documenti disponibili. Nella pratica, la possibilità per le autorità di vigilanza di fissare esse medesime il termine è del resto chiaramente riconosciuta (cfr. RU 75 III 25 in fine e 56 III 119).
Se il ricorrente sostiene a torto che le autorità di vigilanza non potrebbero di massima, nell'ambito di un reclamo vertente sul riconoscimento di un debito della massa, fissare il termine per promuovere un'azione civile, giustamente egli allega invece che la fissazione di detto termine era, in concreto, prematura. Il Tribunale federale giunge a questa conclusione dopo aver considerato che il ricorrente non ha fatto valere una pretesa definitiva contro la massa. In realtà, egli si è limitato a chiedere che gli fosse garantita la possibilità di rivolgersi contro la massa qualora l'immobile dovesse venire attribuito, in un secondo incanto, senza l'aggravio del contratto di locazione annotato a registro fondiario. Ciò significa che il contratto di locazione continua a spiegare i suoi effetti e dovrà, in principio, essere assunto dall'aggiudicatario dell'immobile. Solo se al momento del primo incanto le offerte fatte non dovessero sodisfare i creditori ipotecari poziori e si rivelasse necessario un secondo incanto, detto contratto diverrebbe caduco e Bauer si vedrebbe costretto ad agire, per il risarcimento dei danni, contro la massa. Poichè nessuno può
BGE 84 III 94 S. 96
oggi dire con sicurezza, nonostante l'esistenza di notevoli altri oneri gravanti l'immobile, se tale ipotesi si verificherà, ragioni di economia processuale giustificano che il termine per promuovere azione contro la massa sia fissato solo dopo la realizzazione dell'immobile, a cura dell'amministrazione del fallimento.
Così stando le cose, la decisione impugnata dev'essere annullata nella misura in cui l'autorità ticinese di vigilanza ha statuito che il ricorrente dovesse promuovere già oggi un'azione per risarcimento danni contro la massa. Per la verità, non era normale costringerlo a iniziare, prima dell'incanto, una causa che nelle particolari circostanze del caso avrebbe avuto puro carattere precauzionale, così da giustificare, non appena introdotta, una domanda di sospensione fino a incanto avvenuto. Su questo punto, l'annullamento della decisione cantonale è conforme pure agli interessi della massa, in quanto dovrebbe anch'essa compiere atti di procedura e assumere notevoli spese per tutelare i suoi diritti in una causa che sarebbe poi sospesa fino a realizzazione avvenuta dell'immobile.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
In quanto ricevibile, il ricorso è accolto nel senso che, annullata la decisione impugnata a norma dei considerandi, l'amministrazione del fallimento è invitata ad assegnare al ricorrente, se sarà il caso, dopo la realizzazione dell'immobile Talstrasse 18, a Zurigo, un termine per promuovere azione contro la massa. | null | nan | it | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
c3eb7926-0f3b-4d26-9511-ccf7c8f9beb9 | Urteilskopf
112 IV 71
21. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 10. Juni 1986 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen gegen G. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 58 Abs. 1 StGB
.
Ein Radarwarngerät, das sich in betriebstauglicher Anordnung in einem Fahrzeug befindet, ist einzuziehen. | Sachverhalt
ab Seite 71
BGE 112 IV 71 S. 71
A.-
Am 2. Juli 1985 wurde G. mit seinem Personenwagen auf der Flawilerstrasse in Wil zum Zwecke einer technischen Kontrolle von der Polizei angehalten. Dabei wurde zwischen dem Führersitz und der Mittelkonsole des Fahrzeugs ein Radarwarngerät vom Typ "Q 1200" und der Marke Whistler mit der Seriennummer 105064 festgestellt. Am Gerät war ein Kabel mit einem Stecker montiert, der in die Buchse des Zigarettenanzünders passte, an dem der normalerweise vorhandene Einsatz fehlte. Das Kabel war an die Stromquelle nicht angeschlossen. Bei Einführung des Steckers in die Buchse ertönte indessen aus dem Warngerät ein Ton.
B.-
Mit Verfügung vom 18. Dezember 1985 hob der Untersuchungsrichter des Bezirks Wil das gegen G. angehobene Strafverfahren auf, weil sich eine Verwendung des Radarwarngeräts bei der Fahrt vom 2. Juli 1985 bzw. vorgängig bei anderen Fahrten im Inland nicht rechtsgenüglich nachweisen liess. Er ordnete indessen die Einziehung und Vernichtung des Gerätes gemäss
Art. 58 Abs. 1 StGB
an, weil dieses in der Schweiz nicht legal betrieben werden könne und zur Begehung einer strafbaren Handlung bestimmt gewesen sei.
Auf Beschwerde von G. hob die Anklagekammer des Kantons St. Gallen am 2. April 1986 die Einziehung des Radarwarngeräts auf.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid der
BGE 112 IV 71 S. 72
Anklagekammer sei aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 58 Abs. 1 StGB
verfügt der Richter ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer Person die Einziehung u.a. von Gegenständen, mit denen eine strafbare Handlung begangen wurde oder die zur Begehung einer strafbaren Handlung bestimmt waren, soweit die Einziehung zur Beendigung eines unrechtmässigen Zustandes als geboten erscheint oder wenn die Gegenstände die öffentliche Ordnung gefährden.
a) Wie der Kassationshof in
BGE 103 IV 78
E. 2 entschieden hat, kann erst der Gebrauch bei Ausführung oder seine Bestimmung zur Verübung einer strafbaren Handlung einen Gegenstand überhaupt zur gefährlichen Sache und damit der Konfiskation zugänglich machen; da im einen wie im anderen Fall ein unmittelbarer Zusammenhang mit einer konkreten Straftat erforderlich sei, genüge die blosse allgemeine Bestimmung oder Eignung von Gegenständen zu eventueller deliktischer Verwendung nicht, um eine Einziehung zu rechtfertigen. Daraus wurde im Schrifttum der Schluss gezogen, eine Einziehung von Gegenständen, die zur Verübung einer Straftat bestimmt seien, sei nur möglich, wenn ein strafbarer Versuch ausgeführt worden sei, es sei denn, schon der Besitz des Gegenstandes sei strafbar (SCHULTZ, ZBJV 114/1978 S. 463). Diese Auffassung geht indessen über den Sinn der bundesgerichtlichen Erwägungen hinaus (ebenso REHBERG, Grundriss/Strafrecht II, 4. Aufl. S. 82 unten). Damals handelte es sich um Schusswaffen, also um Gegenstände, die nicht a priori zur Begehung von strafbaren Handlungen bestimmt, sondern bloss geeignet waren. Ihre Einziehung konnte nur in Betracht fallen, wenn sie entweder zur Verübung eines Delikts tatsächlich gedient hatten oder aber im Hinblick auf eine zu begehende Straftat ernstlich als Tatmittel in Aussicht genommen worden waren. Mehr wollte mit dem Hinweis auf den unmittelbaren Zusammenhang mit einer konkreten Straftat nicht gesagt werden. Das folgt auch daraus, dass im genannten Entscheid mit keinem Wort eine Abweichung von den Aussagen des
BGE 89 IV 69
zum Ausdruck gebracht wurde. In diesem Urteil aber hatte das Bundesgericht festgehalten, dass die Straftat, zu deren Begehung der einzuziehende Gegenstand dienen sollte, weder ausgeführt noch auch bloss versucht
BGE 112 IV 71 S. 73
worden sein müsse. Eine andere Auffassung erschiene auch mit dem Sinn des
Art. 58 Abs. 1 StGB
kaum vereinbar, der die Einziehung von zur Verübung von Straftaten bestimmten Gegenständen schon vorsieht, wenn sie die öffentliche Ordnung gefährden. Insoweit erweist sich die Einziehung klarerweise als eine Massnahme mit präventivem Charakter. Tatsächlich verfolgt sie denn auch den Zweck, einer Verwirklichung der für die öffentliche Ordnung bestehenden Gefahr vorzubeugen (s.
BGE 81 IV 219
E. 2). Dieses Ziel würde jedoch nicht erreicht, wenn - wie die Vorinstanz unter Verweisung auf SCHULTZ (Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, II, 4. Aufl., S. 205 unten) annimmt - zumindest der objektive Tatbestand der Straftat gegeben sein müsste. Etwas anderes kann auch aus einem von der Vorinstanz angeführten Entscheid der Anklagekammer des Bundesgerichts (AK 21/79) nicht geschlossen werden, stand doch die heute aufgeworfene Frage im betreffenden Fall überhaupt nicht zur Entscheidung.
b) Radarwarngeräte sind nicht nur geeignet, sondern auch dazu bestimmt, den Motorfahrzeugführer vorzeitig auf behördliche Kontrollen des Strassenverkehrs, die vermittels bestimmter technischer Einrichtungen durchgeführt werden, aufmerksam zu machen. Ihr Einsatz hat somit zur Folge, dass die Wirksamkeit solcher im Interesse der Verkehrssicherheit durchgeführter Kontrollen aufgehoben oder beeinträchtigt wird. Deshalb wurden denn auch die Verwendung und Herstellung solcher Geräte sowie der Handel mit ihnen in der Schweiz verboten und unter Strafe gestellt (
Art. 57 Abs. 4 SVG
in Verbindung mit Art. 1 Verordnung des Bundesrates über die Geräte zur Störung der Strassenverkehrskontrollen). Radarwarngeräte können infolgedessen in der Schweiz nur illegal ihrer Zweckbestimmung entsprechend verwendet werden.
c) Im vorliegenden Fall steht fest, dass das im Wagen des Beschwerdegegners zwischen Führersitz und Mittelkonsole vorgefundene Radarwarngerät mit Kabel und Stecker versehen war, dass dieser letztere in die Buchse des Zigarettenanzünders passte und durch Einschieben in dieselbe - deren üblicher Einsatz übrigens fehlte - das Gerät leichthin an die Stromquelle angeschlossen und in Betrieb gesetzt werden konnte. Befand sich demnach das Radarwarngerät in einer betriebstauglichen Anordnung (
BGE 107 IV 154
), bestand der naheliegende Verdacht, dass es (bereits unzulässigerweise verwendet worden war bzw.) bei nächster sich bietender Gelegenheit in Widerhandlung gegen die vorgenannten
BGE 112 IV 71 S. 74
Bestimmungen benutzt werden würde. Darin aber lag ohne Zweifel eine Gefahr für die öffentliche Ordnung, deren Verwirklichung nach
Art. 58 Abs. 1 StGB
mit der Einziehung des Geräts verhindert werden soll. Indem die Vorinstanz eine Einziehung des Geräts ausschloss, verletzte sie somit Bundesrecht. | null | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
c3f34f94-9a2e-4c4f-8c83-a5d239d9ff22 | Urteilskopf
90 III 105
24. Entscheid vom 16. November 1964 i.S. Bulla. | Regeste
Einrede des mangelnden neuen Vermögens (
Art. 265 Abs. 2 SchKG
): Sie kann vom Schuldner gegenüber dem Gläubiger, der eine ausländische Verlustscheinforderung aus Konkurs betreibt, nicht erhoben werden.
Die Einrede setzt voraus, dass sein ganzes, in der Schweiz gelegenes Vermögen unter eine Generalexekution gefallen ist. | Sachverhalt
ab Seite 105
BGE 90 III 105 S. 105
A.-
Leopold Bulla wurde in Betreibung Nr. 1837 des Betreibungsamtes Bülach von der E. A. Aulbach K. G. in Aschaffenburg für Fr. 14'020.75 nebst Zinsen betrieben. Mit dieser Forderung war die E. A. Aulbach K. G. in einem
BGE 90 III 105 S. 106
in der deutschen Bundesrepublik gegen den Schuldner Bulla durchgeführten Konkursverfahren zu Verlust gekommen. In der Betreibung Nr. 1837 erhielt die Gläubigerin einen vom 21. Juli 1964 datierten Verlustschein. Gestützt auf
Art. 149 Abs. 3 SchKG
verlangte sie am 27. Juli 1964 Fortsetzung der Betreibung ohne neuen Zahlungsbefehl. Das Betreibungsamt Bülach folgte dem Begehren und kündigte Bulla die Pfändung an.
B.-
Gegen diese Verfügung erhob der Schuldner Beschwerde beim Bezirksgericht (untere kantonale Aufsichtsbehörde) und anschliessend beim Obergericht des Kantons Zürich als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde. Von beiden Instanzen wurde er abgewiesen.
C.-
Bulla hat Rekurs an das Bundesgericht ergriffen. Er macht Verletzung von
Art. 265 Abs. 2 SchKG
geltend und beantragt "den angefochtenen Entscheid aufzuheben und das Betreibungsamt Bülach anzuweisen, den Gläubiger zu veranlassen, gegen den Rekurrenten eine neue Betreibung einzuleiten, ohne dass der Rekurrent von der Einrede des massgebenden neuen Vermögens ausgeschlossen wird".
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Ein Gläubiger, dem von einem schweizerischen Konkursamte für seine Forderungen gegen einen konkursiten Schuldner ein Verlustschein ausgestellt worden ist, kann mit dem Verlustschein eine Betreibung nur dann erheben, wenn der Schuldner zu neuem Vermögen gekommen ist (
Art. 265 Abs. 2 SchKG
). Führt eine Betreibung auf Grund des Konkursverlustscheines zur Ausstellung eines Pfändungsverlustscheines, so gibt dieser kein Recht, die Betreibung ohne neuen Zahlungsbefehl gemäss
Art. 149 Abs. 3 SchKG
fortzusetzen, selbst dann nicht wenn der Schuldner im ersten Betreibungsverfahren die Einrede des mangelnden neuen Vermögens nicht erhoben hat (
BGE 69 III 86
, vgl. auch
BGE 75 III 51
). Auf diese Rechtsprechung
BGE 90 III 105 S. 107
beruft sich der Rekurrent im vorliegenden Fall und verlangt, der E. A. Aulbach K. G. als Gläubigerin sei die Fortsetzung der Betreibung ohne neuen Zahlungsbefehl gemäss
Art. 149 Abs. 3 SchKG
zu versagen, da sich der von ihr vorgewiesene Pfändungsverlustschein auf eine Forderung beziehe, mit welcher sie in einem deutschen Konkursverfahren zu Verlust gekommen sei.
2.
Die Einrede des mangelnden neuen Vermögens kann, wie in
BGE 36 I 794
(Sep.-Ausg. 13 S. 281 f.) eingehend begründet worden ist, vom Gemeinschuldner nicht erhoben werden, wenn er für eine Forderung betrieben wird, mit welcher der Gläubiger in einem im Ausland durchgeführten Konkurs zu Verlust gekommen ist. An diesem Entscheid, der sich auf ein vorausgegangenes Urteil der obern Aufsichtsbehörde des Kantons Zürich und die dagegen gerichtete Kritik bezieht, ist festzuhalten (s. SJZ 6 [1909-1910], S. 339 f.; C. JAEGER, N. 8 zu
Art. 265 SchKG
, JAEGER/DAENIKER, N. 7 zu
Art. 265 SchKG
; BLUMENSTEIN, Handbuch, S. 498 Anm. 54; anders LEEMANN, Der schweizerische Verlustschein, S. 154 und MEILI, Lehrbuch des internationalen Konkursrechtes, S. 205).
a) Angenommen der Bestimmung von
Art. 265 Abs. 2 SchKG
komme materiell-rechtliche Bedeutung zu (C. JAEGER, N. 8 zu
Art. 265 SchKG
), so ist sie - wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat - als schweizerisches Recht nicht anwendbar. Die von der Gläubigerin betriebene Forderung geht auf einen Verlust in einem deutschen Konkurs zurück und untersteht damit dem deutschen Recht als demjenigen des Konkursortes. Gemäss deutschem Recht können aber Gläubiger nach Schluss des Konkursverfahrens ihre Forderungen unbeschränkt geltend machen und unterliegen keinem Vollstreckungsverbot (§ 164 deutsche KO).
b) Geht man dagegen davon aus, der
Art. 265 Abs. 2 SchKG
sei seiner juristischen Natur nach eine prozessrechtliche oder betreibungsrechtliche Bestimmung (s. LEEMANN, Der schweizerische Verlustschein, S. 106; BLUMENSTEIN;
BGE 90 III 105 S. 108
Handbuch, S. 818;
BGE 35 II 688
; ZBJV 48 [1912], S. 280), so steht die Einrede und Rechtswohltat des
Art. 265 Abs. 2 SchKG
nach "dem System des Gesetzes in engstem Zusammenhang mit den Vorschriften über die Durchführung des Konkurses und namentlich mit den den Gläubigern hinsichtlich der Admassierung und der Verwertung eingeräumten Garantien... und hat demnach notwendigerweise zur Voraussetzung, dass eine Generalexekution über das Vermögen des Kridaren in der Schweiz vorausgegangen sei" (
BGE 36 I 797
).
Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Mangels eines entsprechenden Staatsvertrages zwischen der deutschen Bundesrepublik und der Schweiz macht eine Generalexekution, die in einem der beiden Länder durchgeführt wird, an der Landesgrenze halt: Allfälliges in der Schweiz gelegenes Vermögen des Rekurrenten ist seinerzeit nicht zu seiner deutschen Konkursmasse gezogen worden. Die Durchbrechung des Universalitätsprinzips im internationalen Verhältnis (vorbehalten bleibt Art. 6 des französisch-schweizerischen Gerichtsstandsvertrages) schliesst es aus, in
Art. 265 Abs. 2 SchKG
eine allgemeine, vom schweizerischen Konkursverfahren losgelöste Verfahrensvorschrift zu sehen. Der Rekurrent kommt erst dann in deren Genuss, wenn auch sein ganzes, in der Schweiz gelegenes Vermögen unter eine Generalexekution gefallen ist.
3.
Ist demnach
Art. 265 Abs. 2 SchKG
für im deutschen Konkurs erlittene Verluste nicht anwendbar, so steht der Fortsetzung der Betreibung gegen den Rekurrenten im Sinne von
Art. 149 Abs. 3 SchKG
nichts entgegen: Die Gläubigerin ist nicht gehalten gegen ihn mit einem neuen Zahlungsbefehl Betreibung einzuleiten.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
c3f7d5d3-e977-4e7e-8230-f18ea3f2278b | Urteilskopf
111 Ia 34
9. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. März 1985 i.S. Theiler gegen Grosser Rat des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 6b KV-BE;
Art. 85 lit. a OG
; Finanzreferendum; Gebäuderenovation.
1. Im Kanton Bern besteht keine eigene Umschreibung der neuen und gebundenen Ausgaben (E. 4b).
2. Begriff der gebundenen Ausgaben im allgemeinen und bei Aufwendungen für den Unterhalt und die Umgestaltung staatlicher Gebäude (E. 4c).
3. Aufwendungen für reine Unterhaltsmassnahmen und eine notwendige bauliche Anpassung der Raumeinteilung als gebundene Ausgaben, auch wenn theoretisch eine andere Verwendung des Gebäudes denkbar ist (E. 4d).
4. Bei der Bestimmung der eventuell dem Finanzreferendum unterstehenden Ausgabensumme dürfen die gebundenen Ausgaben vom Gesamtkredit in Abzug gebracht werden (E. 5a). | Sachverhalt
ab Seite 35
BGE 111 Ia 34 S. 35
Der Regierungsrat des Kantons Bern unterbreitete dem Grossen Rat auf die Septembersession 1984 hin eine Vorlage betreffend Renovation des Gebäudes Münsterplatz 12, Tscharnerhaus, in Bern, in dem sich der Sitz der kantonalen Finanzdirektion befindet. Er beantragte, es sei ihm für diese Renovation ein Verpflichtungskredit von insgesamt Fr. 1'880'000.-- einzuräumen. Dem begründeten Antrag ist zu entnehmen, dass der Regierungsrat davon ausging, von diesem Gesamtkredit entfielen Fr. 980'000.-- auf eigentlichen Unterhalt, d.h. auf werterhaltende Massnahmen und damit gebundene Ausgaben, die restlichen Fr. 900'000.-- dagegen auf neue Ausgaben. Der Regierungsrat beantragte, der Kreditbeschluss sei nicht dem fakultativen Referendum zu unterstellen, da die neuen, nicht gebundenen Ausgaben den Betrag von einer Million Franken nicht erreichten. Der Kantonsrat genehmigte am 12. September 1984 entgegen einem Antrag seines Mitgliedes Luzius Theiler den beantragten Kredit und lehnte dessen Unterstellung unter das fakultative Referendum ab.
Gegen diesen Beschluss erhob Luzius Theiler gestützt auf
Art. 85 lit. a OG
staatsrechtliche Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Gemäss Art. 6 Ziff. 4 der Staatsverfassung des Kantons Bern (KV-BE) unterliegen der Volksabstimmung die Beschlüsse des Grossen Rates, welche für den gleichen Gegenstand eine neue, nicht gebundene Gesamtausgabe von mehr als zehn Millionen Franken zur Folge haben; jährlich wiederkehrende Ausgaben, die einer fortgesetzten Aufgabe oder einer ständigen Einrichtung dienen, werden nicht zusammengerechnet (obligatorisches Referendum). Nach Art. 6b KV-BE unterliegen ferner der Volksabstimmung auf Begehren von 5000 Stimmberechtigten diejenigen Beschlüsse des Grossen Rates, welche für den gleichen Gegenstand eine Gesamtausgabe von mehr als einer Million Franken zur Folge haben (fakultatives Referendum).
BGE 111 Ia 34 S. 36
b) Der Grosse Rat des Kantons Bern hat am 12. September 1984 für die Renovation des Tscharnerhauses in Bern in einer einzigen Abstimmung einen Gesamtkredit von Fr. 1'880'000.-- bewilligt. Betragsmässig würde dieser Beschluss klarerweise dem fakultativen Referendum unterstehen, wenn er eine neue, nicht gebundene Ausgabe zur Folge hätte, und er wäre dem Referendum entzogen, wenn er eine gebundene Ausgabe zum Gegenstand hätte. Die Behörden des Kantons Bern (Regierungsrat und Grosser Rat) vertreten weder den einen noch den anderen Standpunkt. Sie halten vielmehr dafür, von den fraglichen Ausgaben entfielen Fr. 980'000.-- auf Unterhaltsaufwendungen und seien demgemäss gebunden; der andere Teilbetrag von Fr. 900'000.-- dagegen diene insbesondere der Wiederherstellung der kunsthistorischen Bausubstanz im Sinne der Denkmalpflege und sei daher als eine neue Ausgabe zu betrachten. Da die entsprechenden Aufwendungen den Betrag von einer Million Franken nicht überstiegen, habe die Vorlage dem fakultativen Referendum nicht unterstellt werden müssen.
4.
a) Der Beschwerdeführer bestreitet zunächst, dass der für Unterhaltsarbeiten angeforderte Teil des Kredites zu den gebundenen Ausgaben zu zählen sei. Er vertritt die Auffassung, es handle sich bei den vorgesehenen Arbeiten um solche, welche den ordentlichen Unterhalt überstiegen und durch den beabsichtigten "weiteren Ausbau der Verwaltungspräsenz" bedingt seien. Eine Renovation, die sich auf das strikte Minimum beschränken würde, käme wesentlich billiger zu stehen. Auch wäre es denkbar, das Gebäude ganz oder teilweise für andere Zwecke zu verwenden, so etwa, darin Wohnungen einzurichten. Unter dieser Voraussetzung wäre der Unterhaltsanteil in anderer Weise einzusetzen. Dementsprechend würden echte Wahlmöglichkeiten bestehen, welche das fakultative Mitspracherecht des Bürgers erforderlich machten.
b) Wie das Bundesgericht schon wiederholt festgestellt hat, besteht kein verbindlicher bundesrechtlicher Begriff der neuen und gebundenen Ausgaben; kantonales Recht ist daher grundsätzlich zu berücksichtigen. Das Bundesgericht hat aber ebenfalls schon früher dargelegt, dass im bernischen Recht keine eigene Umschreibung der Begriffe "neue" und "gebundene" Ausgaben besteht; im Gegenteil sei bei der letzten Revision der Staatsverfassung in den Jahren 1969/70, welche die Bestimmungen über das Referendum umfasst habe, ausdrücklich auf die Rechtsprechung des
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Bundesgerichtes verwiesen worden (
BGE 108 Ia 238
E. 3c;
BGE 105 Ia 85
ff. E. 6b, je mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was diese Feststellung in Frage stellen würde. Es ist daher im folgenden von derjenigen Abgrenzung zwischen neuen und gebundenen Ausgaben auszugehen, die sich in der Rechtsprechung des Bundesgerichtes herausgebildet hat.
c) Nach der erwähnten Rechtsprechung gelten Ausgaben dann als gebunden und damit nicht als referendumspflichtig, wenn sie durch einen Rechtssatz prinzipiell und dem Umfange nach vorgesehen oder zur Erfüllung der gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgaben unbedingt erforderlich sind. Gebunden ist eine Ausgabe ferner, wenn anzunehmen ist, die Stimmbürger hätten mit einem vorausgehenden Grunderlass auch die daraus folgenden Aufwendungen gebilligt, falls ein entsprechendes Bedürfnis voraussehbar war oder falls gleichgültig ist, welche Sachmittel zur Erfüllung der vom Gemeinwesen mit dem Grunderlass übernommenen Aufgaben gewählt werden. Es kann jedoch auch dann, wenn die Frage, "ob" eine mit Ausgaben verbundene Aufgabe zu erfüllen sei, weitgehend durch den Grunderlass präjudiziert ist, das "wie" wichtig genug sein, um die Mitsprache des Volkes zu rechtfertigen. Immer dann, wenn der entscheidenden Behörde in bezug auf den Umfang der Ausgabe, den Zeitpunkt ihrer Vornahme oder andere Modalitäten eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit zusteht, ist eine neue Ausgabe anzunehmen (
BGE 108 Ia 237
/238 E. 3b mit zahlreichen Hinweisen).
Bei der finanzrechtlichen Zuordnung der Aufwendungen für den Unterhalt und die Umgestaltung staatlicher Gebäude hat das Bundesgericht in Anwendung der vorstehenden Grundsätze erkannt, dass Ausgaben für den blossen Gebäudeunterhalt grundsätzlich als gebunden, solche für die Erweiterung oder die Ergänzung staatlicher Gebäude als neu zu betrachten sind. Ausgaben für den Umbau staatlicher Gebäude unterliegen jedenfalls dann dem Finanzreferendum, wenn sie mit einer Zweckänderung verbunden sind. Es lässt sich dagegen nicht in allgemeiner Weise sagen, dass grössere Ausgaben für die Instandstellung, Erneuerung oder den Umbau eines Gebäudes immer dann als gebunden zu betrachten sind, wenn der Zweck des Gebäudes beibehalten wird. Wie es sich damit verhält, hängt davon ab, ob die entscheidende Behörde hinsichtlich des "ob" oder "wie" der Aufwendungen eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit besitzt (
BGE 103 Ia 449
/450 E. 3b mit Hinweis; Urteil vom 23. März 1979 in ZBl 81/1980 S. 127/128 E. 4b; Urteil vom 24. Mai 1978 in ZBl 80/1979 S. 122 E. 3b).
BGE 111 Ia 34 S. 38
Wegleitend für die Aufteilung der im Zusammenhang mit der Renovation des Tscharnerhauses entstehenden Kosten in neue und gebundene Ausgaben war für die kantonalen Behörden das "Merkblatt Liegenschaften" der kantonalen Steuerverwaltung. Wie in den nachstehenden Erwägungen zu zeigen sein wird, ist im vorliegenden Fall nicht darüber zu befinden, ob diese Praxis, die auf den Unterhaltsbegriff des Steuerrechts abstellt, vor den von der Rechtsprechung zum Finanzreferendum entwickelten Grundsätzen standhält und ob die Aufteilung im einzelnen sachgerecht erfolgt ist. Zu prüfen ist aber die grundsätzliche Frage, ob der Regierungsrat bzw. der Grosse Rat überhaupt einen Teil der Kosten als gebunden qualifizieren durfte, was der Beschwerdeführer bestreitet. Für die Beurteilung dieser Frage ist auf die oben erwähnte Rechtsprechung des Bundesgerichts abzustellen.
d) Das Tscharnerhaus wurde vom Kanton Bern im Jahre 1928 erworben und durch einen schonenden Umbau für Verwaltungszwecke ausgestaltet. Die letzte Aussenrenovation erfolgte im Jahre 1955. Das Gebäude ist Sitz der kantonalen Finanzdirektion.
Die Erneuerung der elektrischen und sanitären Anlagen, die Sanierung der Heizung durch Ersatz der Ölfeuerung durch einen Gasheizkessel sowie die Teil-Innenrenovation, welche die Erneuerung der Bodenbeläge und verschiedene Malerarbeiten umfasst, stellen offensichtlich reine Unterhaltsmassnahmen dar, deren Kosten ohne weiteres als gebundene Ausgaben qualifiziert werden können. Der Regierungsrat erachtet darüber hinaus die bauliche Anpassung der Raumeinteilung aufgrund der Neuverteilung der Aufgaben innerhalb der Finanzdirektion als geboten. Es sind keine Gründe ersichtlich, die an der Notwendigkeit dieser Massnahmen zweifeln liessen, zumal sie auch der Beschwerdeführer nicht bestreitet. Diese Massnahmen führen zu keiner Zweckänderung des Gebäudes. Es kann auch nicht gesagt werden, die Behörden hätten in diesen Punkten hinsichtlich des "ob" oder "wie" eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit besessen. Auch diese Ausgaben können daher finanzrechtlich als gebunden betrachtet werden.
Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer geltend macht, es wäre auch eine andere Verwendung des Gebäudes, z.B. ganz oder teilweise zu Wohnzwecken, denkbar. Dem ist entgegenzuhalten, dass dies eine vollständige Neukonzeption voraussetzen würde. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, wo in diesem Fall die
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Finanzdirektion des Kantons untergebracht werden könnte. Zweifellos wäre aber die Beschaffung neuer Räumlichkeiten erheblich aufwendiger als die vorgesehene Renovation. Zudem wäre sie wohl in der Folge mit grösseren Aufwendungen für den Betrieb verbunden, da kaum ein ähnlich zentral gelegenes Gebäude erworben werden könnte. Hinzu kommt, dass eine Übergangslösung getroffen werden müsste, die wiederum zusätzliche Kosten zur Folge hätte. Zwar hat das Bundesgericht entschieden, dass eine Behörde das Finanzreferendum nicht dadurch vermeiden kann, dass sie zur Erfüllung einer Aufgabe des Gemeinwesens die "zweckmässigste" und "billigste" der in Betracht fallenden Lösungen wählt (BGE
BGE 95 I 221
/222 E. 4b). Der zitierte Fall ist aber mit dem vorliegenden nicht vergleichbar. Während dort eine im Zusammenhang mit dem Abschluss von zwei Konkordaten zusätzlich übernommene Aufgabe zur Diskussion stand, geht es im vorliegenden Fall um die Fortführung einer Aufgabe, bei der die Art und Weise der Erfüllung dadurch, dass das Tscharnerhaus bereits Sitz der Finanzdirektion ist, weitgehend präjudiziert ist. Eine andere Betrachtungsweise würde bedeuten, dass bei einem Umbau eines staatlichen Gebäudes immer dann eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit der Behörden und damit die Referendumspflicht der betreffenden Ausgabe anzunehmen wäre, wenn sich irgendein anderer Verwendungszweck des Gebäudes, ungeachtet allfälliger Mehrkosten oder daraus entstehender Schwierigkeiten, denken liesse, was nicht im Sinn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt (vgl.
BGE 103 Ia 450
/451 E. 3c).
Da der Beschwerdeführer auch nicht darlegt, wie eine sparsamere Renovation durchgeführt werden könnte, ergibt sich zusammenfassend, dass zumindest der für die Erneuerung der elektrischen und sanitären Anlagen, die Heizungssanierung und die teilweise Innenrenovation samt baulicher Anpassung der Raumeinteilung bestimmte Teilbetrag des Gesamtkredites als gebunden zu betrachten ist.
5.
a) Der Kredit für die Renovation des Tscharnerhauses enthält neben gebundenen unbestrittenermassen auch neue Ausgaben. Die kantonalen Behörden bezifferten diese mit Fr. 900'000.-- und unterstellten die Vorlage, da dieser Betrag unter der Referendumsgrenze von einer Million Franken blieb, nicht dem fakultativen Referendum. Zu prüfen ist, ob es zulässig war, vom Gesamtkredit von Fr. 1'880'000.-- den Anteil der gebundenen Ausgaben in Abzug zu bringen. Auf den ersten Blick scheint dies jedenfalls
BGE 111 Ia 34 S. 40
nicht die einzig denkbare Lösung darzustellen. Architektonisch handelt es sich um ein Gesamtprojekt, das einerseits der Renovation bestehender Bauteile, andererseits der Wiederherstellung historischer Bausubstanz, also der Denkmalpflege, dient. Dabei bereitet die Aufteilung bestimmter Positionen auf neue und gebundene Ausgaben gewisse Schwierigkeiten (vgl. nachstehend E. 5b). Indessen hat das Bundesgericht ein Vorgehen, das dem im vorliegenden Falle gewählten entspricht, als zulässig anerkannt. Im Urteil vom 23. März 1979 betreffend Umbau und Renovation eines Kanzleigebäudes in Appenzell wurde ausgeführt, von den gesamten Umbau- und Renovationskosten hätten diejenigen, die auf die Überholung einzelner Büros, die Ersetzung der Heizung, die Erneuerung der sanitären Anlagen und den Um- und Ausbau der obersten Stockwerke entfielen, bei der Bestimmung der eventuell dem Referendum unterstehenden Ausgabensumme in Abzug gebracht werden dürfen (ZBl 81/1980 S. 129/130 E. 5c). In diesem Urteil wird zutreffend auf
BGE 100 Ia 366
ff. verwiesen, wo die Aufwendungen für Strassenunterhalt im Kanton Freiburg ebenfalls als von einem globalen Strassenbaukredit abzugsberechtigt erklärt wurden. Der erste der erwähnten Fälle lässt sich sehr wohl mit dem vorliegenden vergleichen. Die Kritik des Beschwerdeführers gibt keinen Anlass, die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu verschärfen. Zu ihren Gunsten lässt sich anführen, dass es wenig sinnvoll wäre, Unterhaltsarbeiten zwar grundsätzlich als gebunden zu betrachten und von der Referendumspflicht auszunehmen, die Dinge jedoch dann anders zu betrachten, wenn diese Unterhaltsarbeiten zusammen mit neuen baulichen Arbeiten ausgeführt werden. Hinzu kommt, dass bei Unterstellung der Gesamtausgaben unter das fakultative Referendum nach Ablehnung der Vorlage Zweifel daran entstehen könnten, ob der Unterhalt nun doch in der vorgesehenen und notwendigen Weise durchgeführt werden dürfe oder nicht. Der Abzug der gebundenen Ausgaben von den Gesamtaufwendungen ist somit nicht zu beanstanden.
b) (Es folgen Ausführungen darüber, dass die Aufteilung des Gesamtkredites in gebundene und neue Ausgaben nicht zu beanstanden ist, soweit sie vom Bundesgericht überprüft wird, und dass im übrigen die entsprechenden Rügen ungenügend substantiiert sind.) | public_law | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
c40055b3-c5d2-4fdc-af16-994d40e6e465 | Urteilskopf
80 IV 181
37. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. September 1954 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen Schneider. | Regeste
Art. 238 StGB
setzt keine konkrete Gemeingefahr voraus. | Sachverhalt
ab Seite 181
BGE 80 IV 181 S. 181
Schneider hatte am 30. September 1952 etwas nach 00.30 Uhr, als er die letzte Dienstfahrt beendet hatte, die von ihm geführte Lokomotive in Koblenz im Schuppen einzustellen. Da er dieses Manöver mit leicht übersetzter Geschwindigkeit von 20 km/Std. ausführte, gelang es ihm nicht, auf den nassen und teilweise mit Oel verschmierten Schienen die Maschine im Schuppen rechtzeitig anzuhalten. Sie fuhr an den aus Bruchsteinmauerwerk bestehenden Prellbock, zerstörte ihn und schob ihn durch die Wand des Schuppens hindurch in ein Zimmer, in dem Lokomotivführer Toggweiler in einem Bette schlief. Dieses wurde an die gegenüberliegende Wand geschoben und Toggweiler durch herabfallendes Mauerwerk verletzt. Der Sachschaden belief sich auf etwa Fr. 6500.--.
Das Obergericht des Kantons Aargau sprach Schneider von der Anklage der fahrlässigen Störung eines der Allgemeinheit dienenden Betriebes, eventuell der fahrlässigen Störung des Eisenbahnverkehrs, frei.
BGE 80 IV 181 S. 182
Hiegegen führte die Staatsanwaltschaft Nichtigkeitsbeschwerde. Die Auffassung,
Art. 239 StGB
sei in erster Linie anzuwenden, begründete sie damit,
Art. 238 StGB
setze eine konkrete Gemeingefahr voraus und eine solche sei hier nicht eingetreten.
Der Kassationshof hob das Urteil auf und wies die Sache zur Bestrafung wegen fahrlässiger Störung des Eisenbahnverkehrs zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft und des von ihr angerufenen Autors (ISCHER, ZStrR 60 102 ff.) setzt
Art. 238 Abs. 2 StGB
nicht voraus, dass der Täter eine konkrete Gemeingefahr geschaffen, d.h. eine Mehrzahl von Personen der nahen Möglichkeit ausgesetzt habe, getötet oder verletzt oder am Eigentum geschädigt zu werden. Die Bestimmung spricht nur deshalb von Leib und Leben "von Menschen" statt von Leib und Leben "eines Menschen", weil die Tat sich nicht gegen eine ganz bestimmte vom Täter ins Auge gefasste Person richtet, sondern irgendwer aus dem Kreise der Reisenden oder des Bahnpersonals durch sie gefährdet oder verletzt werden kann, es also lediglich vom Zufall abhängt, wer das konkret gefährdete oder verletzte Opfer ist. Die Gefährdung von Leib oder Leben ist übrigens nur der eine Fall. Zur Anwendung der Bestimmung genügt auch die erhebliche Gefährdung fremden Eigentums. Dass aber das Eigentum mehrerer Personen erheblich gefährdet werden müsse, lässt sich dem deutschen Text unmöglich entnehmen, und wenn der französische Wortlaut, auf den der erwähnte Autor sich beruft, von "propriété d'autrui" spricht, ist auch das darauf zurückzuführen, dass die Tat sich nicht im Angriff auf das Eigentum einer ganz bestimmten Person, z.B. der Bahngesellschaft, zu erschöpfen braucht, sondern das Eigentum irgendeiner am Eisenbahnverkehr teilnehmenden Person treffen kann. Es fehlt denn auch jeder vernünftige Grund, der es hätte rechtfertigen
BGE 80 IV 181 S. 183
können, Art. 238 Abs. 2 nicht anzuwenden, wenn z.B. nur das Eigentum der Bahngesellschaft konkret gefährdet worden ist, mag das in noch so grossem Ausmasse geschehen sein, wohl aber dann, wenn ausserdem Sachen einer zweiten Person, wenn auch nur solche von geringem Wert, mitgefährdet worden sind. Zu einem anderen Schlusse führt auch nicht die Stellung des Art. 238 im Titel über die Verbrechen und Vergehen gegen den öffentlichen Verkehr, dem die Titel über die gemeingefährlichen Verbrechen und Vergehen (Art. 221 ff.) und über die Verbrechen und Vergehen gegen die öffentliche Gesundheit (Art. 231 ff.) vorausgehen. Gewiss schützen die Art. 237 ff. gleich wie die vorausgehenden beiden Titel die Allgemeinheit, nicht wie z.B. Art. 111 ff. den einzelnen. Diese Systematik des Gesetzes rechtfertigt sich aber schon, weil die Verbrechen und Vergehen gegen den öffentlichen Verkehr irgendwen in Gefahr bringen können, d.h. abstrakt eine allgemeine Gefahr in sich bergen. Daraus darf nicht geschlossen werden, dass eine konkrete Gemeingefahr Tatbestandsmerkmal sei. Der Kassationshof hat denn auch in ständiger Rechtsprechung abgelehnt, eine konkrete Gemeingefahr als Tatbestandsmerkmal des im gleichen Titel stehenden Art. 237 anzuerkennen, obschon auch in dieser Bestimmung von Gefährdung von Leib und Leben "von Menschen", nicht "eines Menschen" die Rede ist (
BGE 76 IV 124
und spätere nicht veröffentlichte Urteile).
Der Beschwerdegegner hat Leib und Leben eines Menschen erheblich gefährdet; denn Toggweiler war der konkreten Gefahr ausgesetzt, getötet zu werden. Übrigens ist in erheblichem Umfange (vgl.
BGE 72 IV 27
, 69) auch fremdes Eigentum gefährdet, ja sogar verletzt worden. | null | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
c4028f02-c4b9-48b0-acf5-4f67b463f184 | Urteilskopf
115 III 6
2. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 20. Januar 1989 i.S. Betreibungsamt Muotathal (Rekurs) | Regeste
Weiterzug von Entscheiden der Aufsichtsbehörden; Betreibungsferien (Art. 18, 19, 56, 63 SchKG).
1. Streitigkeiten, welche die Anwendung des Gebührentarifs zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs betreffen, können vom Betreibungsamt an die Aufsichtsbehörden weitergezogen werden (E. 1).
2. Das Verbot der Vornahme von Betreibungshandlungen gemäss
Art. 56 SchKG
richtet sich nur insofern an die Aufsichtsbehörden, als diese selbständig in das Verfahren eingreifen und dem Betreibungsbeamten die Vornahme einer Betreibungshandlung vorschreiben. Wenn demgegenüber die Aufsichtsbehörden nur über die Begründetheit einer Beschwerde oder eines Rekurses entscheiden, liegt keine Betreibungshandlung im Sinne von
Art. 56 SchKG
vor. Die Vorschrift von
Art. 63 SchKG
, wonach die Frist bis zum dritten Tag nach dem Ende der Ferienzeit oder des Rechtsstillstandes verlängert wird, ist deshalb nicht anwendbar, wenn ein solcher Entscheid einer Aufsichtsbehörde weitergezogen wird (E. 2-5). | Sachverhalt
ab Seite 7
BGE 115 III 6 S. 7
A.-
Mit Verfügung vom 11. Oktober 1988 hob der Bezirksgerichtspräsident Schwyz als untere Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs die Kostenabrechnung des Betreibungsamtes Muotathal bezüglich der Pfändung vom 7. Dezember 1987 für die Pfändungsgruppe 2 gegen den Schuldner Josef B. auf und wies das Betreibungsamt an, eine neue Kostenabrechnung zu erstellen.
Diesen Entscheid zog das Betreibungsamt Muotathal an das Kantonsgerichts des Kantons Schwyz als obere Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs weiter. Dieses wies die Beschwerde mit Beschluss vom 19. Dezember 1988 ab.
B.-
Das Betreibungsamt Muotathal hat gegen den Beschluss des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Im vorliegenden Fall sind die Kosten streitig, die das Betreibungsamt Muotathal im Zusammenhang mit einer Pfändung erhoben hat. Der Betreibungsbeamte von Muotathal ist nach Massgabe von Art. 15 GebTSchKG zum Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts legitimiert (BlSchK 38/1974 S. 152 E. 3).
BGE 115 III 6 S. 8
2.
Der angefochtene Beschluss der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs ist vom Betreibungsamt Muotathal am 21. Dezember 1988 in Empfang genommen worden. Die Rekursfrist gemäss
Art. 19 Abs. 1 SchKG
ist somit grundsätzlich am 31. Dezember 1988 abgelaufen. Da dies ein Samstag war, erstreckt sich die Rekursfrist nach
BGE 108 II 49
bis zum nachfolgenden Werktag, also bis zum 2. oder 3. Januar 1989, je nachdem der Berchtoldstag im Kanton Schwyz als anerkannter Feiertag zu gelten hat oder nicht (
Art. 32 Abs. 2 OG
; Bundesgesetz über den Fristenlauf an Samstagen, SR 173.110.3).
Mit Schreiben vom 28. Dezember 1988 wandte sich der Betreibungsbeamte von Muotathal an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts und teilte mit, dass er beabsichtige, einen Rekurs einzureichen, hiezu jedoch eine Fristerstreckung benötige. Es wurde ihm am 4. Januar 1989 mitgeteilt, dass im Hinblick auf
Art. 19 Abs. 1 SchKG
, der eine gesetzliche Rekursfrist von zehn Tagen vorsieht, keine Fristerstreckung gewährt werden könne (BGE 82 III, 16 f.; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, § 13 Rz. 109). Noch am selben Tag hat der Betreibungsbeamte bei der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde seine Rekursschrift eingereicht. Sie allein enthält Antrag und Begründung, während das Schreiben vom 28. Dezember 1988 lediglich eine Absichtserklärung zum Inhalt hat und ohne Antrag und Begründung den Anforderungen von
Art. 79 Abs. 1 OG
nicht zu genügen vermag.
Die Rekursfrist könnte im vorliegenden Fall deshalb nur als eingehalten betrachtet werden, wenn die am 4. Januar 1989 eingereichte Rekursschrift unter Berücksichtigung der Betreibungsferien an Weihnachten 1988 und der damit verbundenen Fristverlängerung (
Art. 56 Ziff. 3 und
Art. 63 SchKG
) entgegenzunehmen wäre.
3.
Das Bundesgericht ist in
BGE 96 III 53
E. 1 - unter Hinweis auf
BGE 82 III 52
E. 1 - davon ausgegangen, dass die im Zusammenhang mit den Betreibungsferien stehenden Regeln der Fristberechnung auch in jedem Fall der Zustellung eines Beschwerdeentscheides durch eine (untere oder obere) kantonale Aufsichtsbehörde zu beachten seien. Es hat aber in
BGE 113 III 5
f. darauf aufmerksam gemacht, dass in
BGE 82 III 52
E. 1 unzutreffenderweise auf JAEGER (Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, Zürich 1911, N. 3 zu
Art. 56 SchKG
) verwiesen werde. Dieser Autor halte zwar fest, dass
Art. 56 SchKG
BGE 115 III 6 S. 9
sich nicht nur an die Betreibungsbeamten richte, sondern auch an alle andern Behörden, die bestimmend in den Gang der Betreibung einwirkten. Er habe jedoch diese Aussage in dem Sinne präzisiert, dass die erwähnte Bestimmung für vollstreckungsrechtliche Aufsichtsbehörden nur insofern gelte, als diese nicht nur über die Begründetheit einer Beschwerde entscheiden, sondern selbständig in das Verfahren eingreifen.
Das Bundesgericht hat in
BGE 113 III 5
f. aber schliesslich die Frage nach der Tragweite von
Art. 56 SchKG
im Zusammenhang mit Beschwerdeentscheiden kantonaler Aufsichtsbehörden offengelassen. Sie ist jetzt zu beantworten.
4.
Gemäss
Art. 63 SchKG
hemmen Betreibungsferien und Rechtsstillstände den Fristenlauf nicht. Wenn indessen das Ende einer Frist in die Zeit der Ferien oder des Rechtsstillstandes fällt, so wird die Frist bis zum dritten Tag nach dem Ende der Ferienzeit oder des Rechtsstillstandes verlängert.
In teilweiser Abweichung von der Lehre (JAEGER, a.a.O., N. 5 zu
Art. 63 SchKG
; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Bern 1911, S. 215) und in Änderung der Rechtsprechung (
BGE 54 III 113
Nr. 22) hat das Bundesgericht angenommen, dass sich auch Gläubiger und Dritte auf
Art. 63 SchKG
berufen könnten (
BGE 67 III 103
,
BGE 80 III 3
,
BGE 96 III 48
E. 2). Angesichts des Sportelsystems nähern sich die Interessen des Betreibungsbeamten jenen eines Gläubigers, so dass dessen Recht, sich auf
Art. 63 SchKG
zu berufen, grundsätzlich nicht auszuschliessen ist.
Indessen hat das Bundesgericht
Art. 63 SchKG
stets auch in unmittelbarer Verbindung zu den Bestimmungen über die Betreibungsferien und den Rechtsstillstand gesehen. Eine Fristerstreckung nach
Art. 63 SchKG
ist deshalb nur möglich, wenn Betreibungshandlungen angefochten werden, die während Betreibungsferien und Rechtsstillstand nicht vorgenommen werden dürfen. Das hat das Bundesgericht in
BGE 50 III 11
ausdrücklich festgehalten und ist von der Literatur vermerkt worden (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage Bern 1988, § 11 N. 44). Nicht anders dürfte es sich für BLUMENSTEIN (a.a.O., S. 215) und JAEGER (a.a.O., N. 5 zu
Art. 63 SchKG
) verhalten, auch wenn sie Art. 17 bis 20 SchKG - also die Beschwerde- und Rekursfristen - als Anwendungsbereich des
Art. 63 SchKG
bezeichnen, ohne irgendwelche Einschränkung anzudeuten.
BGE 115 III 6 S. 10
Demnach muss, damit die Frist nach Massgabe von
Art. 63 SchKG
verlängert wird, Gegenstand des Entscheides einer kantonalen Aufsichtsbehörde jedenfalls eine Betreibungshandlung im Sinne von
Art. 56 SchKG
sein, die während Betreibungsferien und Rechtsstillstand nicht vorgenommen werden darf.
5.
Als Betreibungshandlungen, die während der Ferien nicht vorgenommen werden dürfen, hat das Bundesgericht alle Handlungen der Vollstreckungsbehörden - Betreibungs- und Konkursbeamten, Aufsichtsbehörden, Rechtsöffnungs- und Konkursrichter - bezeichnet, die auf die Einleitung oder Fortsetzung eines Verfahrens gerichtet sind, das darauf abzielt, den Gläubiger auf dem Wege der Zwangsvollstreckung aus dem Vermögen des Schuldners zu befriedigen, und die in die Rechtsstellung des Schuldners eingreifen (
BGE 96 III 49
E. 3; Pra 59/1970 Nr. 135 E. 3). Es hat im soeben zitierten Urteil (unter Hinweis auf
BGE 82 III 52
E. 1) auch die Mitteilung eines Entscheides einer Aufsichtsbehörde über eine Beschwerde oder einen Rekurs als Betreibungshandlung betrachtet.
JAEGER (a.a.O., N. 3 zu
Art. 56 SchKG
) und NÖTZLI (Die analoge Anwendung zivilprozessualer Normen auf das Beschwerdeverfahren nach SchKG, unter besonderer Berücksichtigung des Kantons Zürich, Zürcher Diss. 1980, S. 114) heben indessen hervor, dass sich das Verbot der Vornahme von Betreibungshandlungen gemäss
Art. 56 SchKG
an die Aufsichtsbehörden nur insofern richte, als diese selbständig in das Verfahren eingreifen und dem Betreibungsbeamten spontan die Vornahme einer Betreibungshandlung vorschreiben. Wenn demgegenüber die Aufsichtsbehörden nur über die Begründetheit einer Beschwerde oder eines Rekurses entscheiden, liege keine Betreibungshandlung im Sinne von
Art. 56 SchKG
vor. Ähnlich umschreibt BLUMENSTEIN (a.a.O., S. 205) eine Betreibungshandlung als eine behördliche, gegen den Schuldner gerichtete Massnahme, wodurch die Schuldbetreibung in ein vorgerücktes Stadium gebracht wird.
Diese differenzierende Betrachtungsweise, die in
BGE 82 III 52
E. 1 mindestens im Ergebnis missachtet worden ist, erweist sich im vorliegenden Fall, wo nur die Kostenrechnung des Betreibungsamtes für den Pfändungsvollzug zur Diskussion steht, als angezeigt. Anders, als wenn eine unmittelbar auf die Pfändung gerichtete Handlung des Betreibungsamtes durch die kantonalen Aufsichtsbehörden zu beurteilen gewesen wäre und die kantonalen Aufsichtsbehörden mit ihrem Entscheid in das Zwangsvollstreckungsverfahren
BGE 115 III 6 S. 11
eingegriffen hätten, kann hier nicht von einer Betreibungshandlung im Sinne von
Art. 56 SchKG
gesprochen werden. Damit ist auch der Anwendung von
Art. 63 SchKG
der Boden entzogen.
Der vom Betreibungsamt Muotathal beim Bundesgericht eingereichte Rekurs ist verspätet. | null | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
c403084d-bace-452a-98db-781412ae9ec5 | Urteilskopf
113 III 116
26. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 17. September 1987 i.S. Krebser AG (Rekurs) | Regeste
Fortsetzung der Betreibung.
Ist gegen eine Gesellschaft der Konkurs nicht eröffnet worden, weil zu wenig Konkursaktiven vorgefunden wurden und der Gläubiger auch keinen Kostenvorschuss im Sinne von
Art. 169 Abs. 2 SchKG
geleistet hat, so kann die Gesellschaft in einem neuen Betreibungsverfahren wiederum nur auf Konkurs betrieben werden. Eine analoge Anwendung von
Art. 230 Abs. 3 SchKG
, wonach der Schuldner nach der Einstellung des Konkursverfahrens während zwei Jahren auch auf Pfändung betrieben werden kann, ist nicht gerechtfertigt. | Sachverhalt
ab Seite 116
BGE 113 III 116 S. 116
A.-
Am 29. Mai 1987 stellte das Inkassobüro Hirt-Urfer in Vertretung der Krebser AG gestützt auf einen Rechtsöffnungsentscheid des Gerichtspräsidenten IV von Bern gegen die Radio Gard AG das Begehren auf Fortsetzung der Betreibung. Dabei wurde ausdrücklich die Fortsetzung der Betreibung auf dem Wege der Pfändung verlangt, da gemäss Publikation im Amtsblatt des Kantons
BGE 113 III 116 S. 117
Bern vom 25. März 1987 mangels Aktiven ein Konkursverfahren nicht habe eröffnet werden können.
Das Betreibungsamt Bern leistete dem Begehren, die Betreibung sei auf dem Wege der Pfändung fortzusetzen, keine Folge und stellte der Radio Gard AG am 23. Juni 1987 die Konkursandrohung zu.
B.-
Gegen diese Verfügung erhob die Krebser AG Beschwerde bei der unteren Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen. Sie verlangte die Aufhebung der Konkursandrohung und die Fortsetzung der Betreibung auf dem Wege der Pfändung.
Die untere Aufsichtsbehörde leitete die Sache zur Behandlung an die kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen weiter. Diese wies die Beschwerde mit Entscheid vom 10. August 1987 ab.
C.-
Gegen diesen Entscheid wendet sich die Krebser AG mit Rekurs gemäss
Art. 19 SchKG
an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie erneuert die vor der kantonalen Aufsichtsbehörde gestellten Anträge.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die schuldnerische Gesellschaft ist nach wie vor im Handelsregister eingetragen. Die Betreibung ist daher auf dem Wege des Konkurses fortzusetzen (
Art. 39 SchKG
). Die Rekurrentin verlangt indessen eine analoge Anwendung von
Art. 230 Abs. 3 SchKG
. Diese Bestimmung, welche im Falle der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven die Fortsetzung auf dem Wege der Pfändung erlaube, müsse auch dann angewendet werden, wenn der Konkurs mangels Aktiven nicht eröffnet werde.
Gemäss
Art. 230 SchKG
zeigt das Konkursamt dem Konkursgericht an, wenn keinerlei in die Masse gehörendes Vermögen vorgefunden wird, und dieses beschliesst die Einstellung des Konkursverfahrens. Die Einstellung wird vom Konkursamt öffentlich bekanntgemacht mit der Anzeige, dass das Verfahren geschlossen werde, falls nicht binnen zehn Tagen ein Gläubiger die Durchführung des Konkursverfahrens verlange und für die Kosten hinreichende Sicherheit leiste. Nach der Einstellung des Konkursverfahrens kann der Schuldner nach
Art. 230 Abs. 3 SchKG
während zwei Jahren auch auf Pfändung betrieben werden.
BGE 113 III 116 S. 118
Art. 230 Abs. 3 SchKG
setzt demnach voraus, dass ein Konkurs eröffnet und anschliessend wieder eingestellt worden ist. Der Wortlaut und der systematische Zusammenhang der Bestimmung sind eindeutig. Eine ausdehnende Auslegung von
Art. 230 Abs. 3 SchKG
auf den vorliegenden Fall, bei dem ein Konkurs noch gar nicht eröffnet worden ist, ist ausgeschlossen.
3.
Die analoge Anwendung einer Gesetzesbestimmung auf einen Sachverhalt, der von dieser nicht ausdrücklich erfasst wird, setzt voraus, dass deren Grundgedanke auch für den nicht geregelten Fall zutrifft (
BGE 101 III 34
).
a)
Art. 230 Abs. 3 SchKG
ist durch eine Gesetzesrevision vom 28. September 1949 eingefügt worden. Der Revision lag ein Vorstoss einer Kreditschutzorganisation zu Grunde, welche die Einfügung einer neuen Gesetzesbestimmung verlangt hatte, wonach jede Firma im Handelsregister zu löschen sei, wenn der Konkurs mangels Aktiven eingestellt werde. Die Löschung sollte dem Gläubiger, der den in
Art. 230 Abs. 2 SchKG
vorgesehenen Kostenvorschuss nicht geleistet hat, erlauben, den Schuldner auf dem Wege der Pfändung zu verfolgen und so wenigstens einen Verlustschein zu erhalten. Das Eidg. Amt für das Handels- und das Güterrechtsregister machte jedoch darauf aufmerksam, dass der Vorschlag hinsichtlich der Behandlung im Handelsregister von einer irrigen Vorstellung ausgehe. Um indessen den Gläubiger gegenüber dem Schuldner, der sein Geschäft nach der Einstellung des Konkursverfahrens weiterbetreibt, nicht völlig wehrlos zu lassen, könne eine Bestimmung in das Gesetz aufgenommen werden, die es erlauben würde, den Schuldner während einer bestimmten Zeit auch auf Pfändung zu betreiben, obwohl er noch im Handelsregister eingetragen sei. Dieser Vorschlag ist Gesetz geworden (FAVRE, Droit des poursuites, 3. Aufl., S. 355 f.).
b) Im vorliegenden Fall wurden in einem vorangehenden Verfahren für eine Konkurseröffnung zuwenig Aktiven vorgefunden. Der damalige Gläubiger hätte es in der Hand gehabt, die Konkurseröffnung gleichwohl zu erwirken, indem er für die bis zur ersten Gläubigerversammlung entstehenden Kosten gemäss
Art. 169 SchKG
einen Vorschuss geleistet hätte, was er jedoch unterlassen hat. Folglich blieb es bei der Nichteröffnung des Konkurses.
Der hier zu beurteilende Fall gleicht somit insofern jenem, der in
Art. 230 SchKG
geregelt ist, als in beiden Fällen das Betreibungsverfahren nicht weitergeführt wird, wenn der Gläubiger bei einem Mangel an Konkursaktiven keinen Kostenvorschuss leistet.
BGE 113 III 116 S. 119
Nach dem Grundgedanken von
Art. 230 Abs. 3 SchKG
, dem Gläubiger eine zusätzliche Waffe in die Hand zu geben, wenn das Konkursverfahren mangels Aktiven nicht durchgeführt werden kann und der Gläubiger die Kosten nicht vorschiessen oder sicherstellen will, wäre eine analoge Anwendung auf den Fall von
Art. 169 Abs. 2 SchKG
grundsätzlich denkbar.
c) Anderseits unterscheiden sich die beiden Fälle insbesondere vom Stand des Betreibungsverfahrens her so stark, dass es gerechtfertigt ist, sie in bezug auf die Möglichkeit, die Betreibung auch auf dem Wege der Pfändung fortzusetzen, unterschiedlich zu behandeln. Zu berücksichtigen ist dabei vornehmlich der Umstand, dass im Falle von
Art. 169 Abs. 2 SchKG
das Konkursverfahren noch nicht eröffnet worden ist. Sämtliche Wirkungen, die das Gesetz an die Eröffnung des Konkurses knüpft, sind hier im Unterschied zur Einstellung des Konkurses nach
Art. 230 Abs. 1 und 2 SchKG
noch nicht eingetreten.
Dies gilt auch für registermässige Wirkungen, die an die Eröffnung des Konkurses geknüpft werden. Fällt der Inhaber einer Einzelfirma in Konkurs oder wird eine Gesellschaft durch Konkurs aufgelöst, so führt dies zunächst gestützt auf die Mitteilung des Konkursrichters zur Eintragung einer entsprechenden Änderung (
Art. 64 Abs. 1 HRegV
). Kommt es alsdann zu einer Einstellung des Konkursverfahrens, so wird dies dem Handelsregisterführer vom Konkursgericht oder dem Konkursamt ebenfalls mitgeteilt (vgl. hierzu Kreisschreiben des Bundesgerichts Nr. 33 vom 7. Dezember 1955 =
BGE 81 III 129
f). Handelt es sich um eine Gesellschaft, so wird diese anschliessend vom Handelsregisterführer gemäss
Art. 66 Abs. 2 HRegV
im Handelsregister gelöscht, wenn nicht deren Vertreter gegen die Ankündigung der Löschung eine begründete Einsprache erheben. Die Löschung ist aber unter allen Umständen nach durchgeführter Liquidation vorzunehmen. Auf diese Weise können vor der Löschung noch allfällige Aktiven verwertet werden, die nach der Schätzung des Konkursamtes zur Deckung der Konkurskosten nicht ausreichen, die es aber doch verdienen, liquidiert zu werden (
BGE 102 III 59
).
Dies zeigt, dass das Vermögen einer Gesellschaft vollständig zu liquidieren und die Gesellschaft am Schluss des Verfahrens zu löschen ist, wenn der Konkurs über sie einmal - allenfalls nach der Leistung eines Kostenvorschusses nach
Art. 169 SchKG
- eröffnet worden ist. Leistet der Gläubiger hingegen den allfällig vor der Konkurseröffnung verlangten Kostenvorschuss nicht, so
BGE 113 III 116 S. 120
fällt die schuldnerische Gesellschaft nicht in Konkurs. Konsequenterweise findet daher keine zwangsweise Liquidation des Vermögens statt, und die Gesellschaft selbst wird nicht gelöscht. Daraus erhellt, dass sich die unterschiedliche gesetzliche Regelung aus dem jeweils unterschiedlichen Stand des Betreibungsverfahrens ohne weiteres ergibt. Es ist denn auch zu beachten, dass das Gesetz die Möglichkeit, den der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner während zwei Jahren auch auf Pfändung zu betreiben, in
Art. 230 Abs. 3 SchKG
nicht an die Nichtleistung des Kostenvorschusses, sondern an die Einstellung des Konkursverfahrens knüpft.
d) Anzufügen bleibt, dass bei der Einstellung des Konkurses nach
Art. 230 SchKG
auch eine grössere Klarheit darüber besteht, wieviel verwertbares Vermögen tatsächlich vorhanden ist, als vor der Konkurseröffnung. Zudem erwächst dem Gläubiger in aller Regel kein schwerwiegender Nachteil, wenn er den Schuldner im Falle der Nichteröffnung des Konkurses mangels Aktiven nicht auch auf Pfändung betreiben kann, hat er es doch in der Hand, die Konkurseröffnung durch Leistung eines Kostenvorschusses zu erwirken. Nachdem das Gesetz die beiden Fälle nicht gleich behandelt, besteht somit kein Anlass, dies auf dem Wege der Rechtsprechung herbeizuführen. Bezeichnenderweise hat denn auch die mit der Revision des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts beauftragte Expertenkommission keinen Grund für eine diesbezügliche Änderung, Ergänzung oder Klarstellung des bestehenden Gesetzes gesehen. | null | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
c4051462-1d54-4e19-8915-bcf00dfce7ca | Urteilskopf
84 III 139
31. Arrêt du 27 octobre 1958 dans la cause R. | Regeste
Gültige Art der Rekurseinreichung binnen der Frist von zehn Tagen (
Art. 19 Abs. 1 SchKG
; 78 Abs. 1 und 32 Abs. 3 OG).
Zahlungsbefehl für Miet- und Pachtzins.
1. Welche Behörde ist zuständig zur Beurteilung von Streitigkeiten über die Verkürzung der Rechtsvorschlagsfrist (
Art. 282 Abs. 2 SchKG
)?
2. Beginn der Beschwerdefrist (
Art. 17 SchKG
). | Sachverhalt
ab Seite 139
BGE 84 III 139 S. 139
A.-
A la requête de la Société immobilière Route de Meyrin 140 SA, à Genève, l'Office des poursuites de cette ville a notifié à R., le 23 août 1958, un commandement de payer no 469.987, dans une poursuite pour loyers.
Il y fixait un délai de résiliation de six jours (art. 265 CO) et un délai d'opposition (art. 282 al. 2 LP) de trois jours.
BGE 84 III 139 S. 140
R. fit opposition le 1er septembre suivant. Le surlendemain, l'office la déclara tardive.
B.-
Ayant été débouté le 3 octobre des fins d'une plainte adressée à l'Autorité de surveillance genevoise, le débiteur recourt à la Chambre de céans par acte déposé le 21 octobre auprès du judex a quo. Il a reçu la décision attaquée le 10 octobre. Le dernier jour du délai, l'employée de son mandataire a remis l'acte de recours à l'Office des poursuites, où un fonctionnaire lui promit de le faire parvenir - sans toutefois préciser à quel moment - à l'Autorité de surveillance à laquelle il était adressé. Le pli ne fut transmis que le lendemain. Le recourant prétend que les délais à fixer étaient de trente et dix jours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les recours formés en vertu de l'art. 19 LP devant la Chambre de céans doivent parvenir dans les dix jours à l'autorité cantonale de surveillance qui a statué ou au Tribunal fédéral, ou être remis à leur adresse à un bureau de poste suisse le dernier jour du délai au plus tard (art. 78 al. 1 et 32 al. 3 OJ).
Le fonctionnaire de l'Office des poursuites qui a reçu le recours de R. n'avait pas qualité pour agir au nom de l'Autorité de surveillance; il n'avait pas le devoir de transmettre le pli. Le recours, parvenu hors délai à l'autorité compétente, est dès lors irrecevable. C'était au représentant de R. - l'acte n'étant prêt que le dernier jour du délai - de prendre soin qu'il fût remis à temps à l'autorité de surveillance. La bonne foi de l'employée n'excuse pas sa négligence.
2.
Si la Chambre de céans entrait en matière, elle devrait rejeter le recours. Le délai d'opposition n'est qu'une conséquence nécessaire du délai de résiliation (RO 24 I 404). Ou bien le recourant critique la fixation d'un délai de trois jours par des motifs tirés du droit de poursuite, - il devait, dans ce cas, adresser une plainte à l'Autorité de surveillance dans les dix jours dès la décision
BGE 84 III 139 S. 141
de l'office, soit dès le 23 août. Ou bien il se fonde sur le droit matériel qui détermine le délai de résiliation, - c'est alors le juge qui doit trancher (REICHEL, IIe éd. ad art. 282 LP, note 4; JAEGER, notes 4 et 7 ad art. 282 LP; cf. arrêt cité), ou, si la procédure cantonale le permet, l'autorité préposée à l'exécution forcée qui ordonne le déguerpissement (RO 77 I 181). Le recourant savait, à réception du commandement de payer, que le délai d'opposition était écourté. L'opposition déclarée le 9 septembre, soit neuf jours après la notification du commandement de payer, était dès lors tardive.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Déclare le recours irrecevable. | null | nan | fr | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
c4059a5b-9a94-4c78-a3c3-0c77c3f19170 | Urteilskopf
141 III 560
73. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre Cour de justice du canton de Genève (recours en matière civile)
5A_504/2015 du 22 octobre 2015 | Regeste
Art. 117 ff. ZPO
, insb.
Art. 122 ZPO
;
Art. 1 Abs. 2 lit. a,
Art. 3 lit. c und
Art. 8 Abs. 1 MWSTG
; Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands im Rahmen des Zivilprozesses; Berücksichtigung der Mehrwertsteuer.
Im Rahmen des Zivilprozesses ist der Staat der Empfänger der Dienstleistungen des unentgeltlichen Rechtsbeistands. Die Honorierung des Anwalts muss deshalb unter dem Titel der Mehrwertsteuer auch dann einen Betrag enthalten, wenn der durch die unentgeltliche Rechtspflege Begünstigte seinen Wohnsitz im Ausland hat (E. 2 und 3). | Sachverhalt
ab Seite 560
BGE 141 III 560 S. 560
A.
Dans le cadre de diverses procédures, le Vice-président du Tribunal civil du canton de Genève a octroyé l'assistance judiciaire à B., domiciliée en France, lui désignant Me A. comme avocat d'office.
Par décision du 28 novembre 2014, il a indemnisé le conseil d'office à concurrence de 6'750 fr. Il n'a alloué aucun montant à titre de la TVA, motif pris que l'assistée était domiciliée à l'étranger.
Statuant le 29 janvier 2015 sur l'opposition de Me A., il a refusé de reconsidérer sa décision s'agissant de la question de l'indemnisation de la TVA.
Le 5 mai 2015, la Cour de justice du canton de Genève (Assistance judiciaire) a rejeté le recours interjeté par Me A. contre ce prononcé.
B.
Le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile de Me A. et fixé l'indemnité de l'avocat d'office à 6'750 fr., plus 540 fr. à titre de TVA (taux de 8 %).
(résumé)
BGE 141 III 560 S. 561
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir considéré que son activité d'avocat désigné par l'Etat (avocat d'office) n'est pas soumise à la loi fédérale du 12 juin 2009 régissant la taxe sur la valeur ajoutée (LTVA; RS 641.20) lorsque le bénéficiaire de l'assistance judiciaire est domicilié à l'étranger et d'avoir ainsi refusé d'ajouter à l'indemnité due pour cette activité le montant correspondant à la TVA.
(...)
2.2
Se plaignant d'une violation des
art. 29 al. 3 Cst.
et 12 let. g de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (LLCA; RS 935.61), des
art. 96 et 117 ss CPC
, de l'art. 16 al. 1 du règlement genevois du 28 juillet 2010 sur l'assistance juridique et l'indemnisation des conseils juridiques et défenseurs d'office en matière civile, administrative et pénale (RAJ/GE; rs/GE E 2 05.04) ainsi que des
art. 8 ss LTVA
, le recourant soutient en substance que le destinataire de ses prestations de service au sens de la LTVA est l'Etat et non le bénéficiaire de l'assistance judiciaire domicilié à l'étranger.
3.
3.1
Dans une jurisprudence récente (
ATF 141 IV 344
consid. 2-4 p. 345 ss), le Tribunal fédéral a considéré que l'indemnité allouée, dans le cadre d'une défense obligatoire (
art. 132 al. 1 let. a et 135 CPP
), au défenseur d'office d'un prévenu domicilié à l'étranger doit comprendre un montant à titre de TVA, le destinataire des prestations de service, soit l'Etat, étant domicilié sur le territoire suisse. Se référant en particulier à l'avis d'un auteur (PIERRE-MARIE GLAUSER, Stipulation pour autrui et représentation en TVA, L'Expert-comptable suisse 8/1998 p. 1468), il a considéré en bref que les conditions d'une représentation indirecte sont réunies dans la relation tripartite qualifiée de stipulation pour autrui - unissant l'Etat (le stipulant), le défenseur d'office (le promettant) et le prévenu assisté (le tiers). Dans une telle configuration, il fallait retenir que le rapport entre le promettant (le défenseur d'office) et le tiers (le prévenu assisté) est ignoré au profit du rapport entre le promettant et le stipulant (l'Etat), ce dernier étant le destinataire de la prestation du point de vue de la LTVA (dans le même sens: ordonnance de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral BB.2015.33 du 28 juillet 2015 consid. 5).
3.2
Il n'y a pas lieu de trancher différemment dans le cas présent, les caractéristiques de la défense d'office en matière pénale mises en
BGE 141 III 560 S. 562
évidence dans la jurisprudence précitée correspondant à celles du mandat d'office.
3.2.1
En matière civile, l'octroi de l'assistance judiciaire est réglé aux
art. 117 ss CPC
. Il dépend de l'incapacité du requérant à supporter les frais de la procédure (
art. 117 let. a CPC
) et du défaut d'absence de chances de succès (
art. 117 let. b CPC
). Il peut prendre plusieurs formes selon les prestations accordées, l'étendue de ces prestations ou encore la phase du procès concerné (cf.
art. 118 al. 2 CPC
). L'assisté peut notamment être dispensé d'avancer, ou de supporter, en tout ou en partie les frais (
art. 118 al. 1 let. a et b CPC
;
ATF 141 III 369
consid. 4 p. 371) ou se voir commettre d'office un conseil juridique lorsque la défense de ses droits l'exige (
art. 118 al. 1 let
. c CPC). La fourniture d'un conseil juridique rémunéré par l'Etat suppose ainsi la réalisation de trois conditions: une cause non dénuée de chances de succès, l'indigence et la nécessité de l'assistance par un professionnel (sur ce dernier point:
ATF 130 I 180
consid. 2.2 et les références).
3.2.2
A l'instar du défenseur d'office en matière pénale, le conseil juridique commis d'office n'exerce pas un mandat privé, mais accomplit une tâche de droit public, à laquelle il ne peut se soustraire (cf.
art. 12 let
. g LLCA) et qui lui confère une prétention de droit public à être rémunéré équitablement (cf.
ATF 137 III 185
consid. 5.2. et 5.3) dans le cadre des normes cantonales applicables (cf.
art. 122 CPC
;
ATF 122 I 1
consid. 3a; arrêts 5D_175/2008 du 6 février 2009 consid. 1.1, in Pra 2009 n° 114; 5D_54/2014 du 1
er
juillet 2014 consid. 1.1; sur le régime applicable lorsque la partie assistée obtient gain de cause: 5D_54/2014 du 1
er
juillet 2014 consid. 2.2). En dépit de ce rapport particulier avec l'Etat, il n'est obligé que par les intérêts de l'assisté, dans les limites toutefois de la loi et des règles de sa profession. Sous cet angle, son activité ne se distingue pas de celle d'un mandataire de choix (WALTER FELLMANN, Anwaltsrecht, 2010, n. 806; DANIEL WUFFLI, Die unentgeltliche Rechtspflege in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2015, n. 408 et 410 ss). Si le conseil d'office fournit ainsi ses prestations en premier lieu dans l'intérêt du bénéficiaire de l'assistance judiciaire, il le fait toutefois aussi dans l'intérêt de l'Etat. Sa désignation ne concrétise pas seulement un droit constitutionnel du justiciable (cf.
art. 29 al. 3 Cst.
;
art. 6 par. 1 CEDH
; DENIS TAPPY, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 3 ad
art. 117 CPC
). Elle est aussi le moyen pour l'Etat d'assurer l'égalité de traitement et la garantie d'un procès
BGE 141 III 560 S. 563
équitable et d'accomplir ses obligations d'assistance (cf. arrêt P.3015/1986 du 21 février 1986 consid. 3; WUFFLI, op. cit., n. 11 et 403; FELLMANN, op. cit., n. 762). C'est à cet effet que l'Etat désigne le conseil juridique d'office - qui est tenu d'accepter le mandat d'assistance (
art. 12 let
. g LLCA) -, est seul compétent pour le délier de cette fonction (sur les motifs fondant un changement d'avocat:
ATF 116 Ia 102
consid. 4b/aa;
ATF 114 Ia 101
; arrêt 5A_643/2010 du 11 janvier 2011 consid. 4.3) et décide de sa rémunération, qui peut être inférieure aux honoraires d'un représentant de choix (
ATF 122 I 1
;
ATF 137 III 185
consid. 5 et 6; WUFFLI, op. cit., n. 406 ss, spéc. 409). Sur ce dernier point, le bénéficiaire de l'assistance judiciaire n'est pas lié au mandataire d'office par une obligation de rémunération. Même lorsque sa situation financière s'améliore ultérieurement, il peut uniquement être amené à rembourser l'Etat (
art. 123 CPC
; BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, n. 1754 p. 722). Le mandat d'office ne consiste ainsi pas simplement à faire financer par l'Etat un mandat privé. Il constitue une relation tripartite dans laquelle l'Etat confère au conseil d'office la mission de défendre les intérêts du justiciable démuni, lui conférant une sorte de mandat en faveur d'un tiers (cf. FELLMANN, op. cit., n. 803 ss; WUFFLI, op. cit., n. 407; cf. aussi: JOËL KRIEGER, Quelques considérations relatives à l'assistance judiciaire en matière civile, in L'avocat moderne, 1998, p. 87 ss).
3.3
Ainsi qu'il en a été jugé dans l'
ATF 141 IV 344
consid. 2-4 p. 345 ss, dans une telle relation l'Etat doit être considéré comme le destinataire au sens de l'
art. 8 al. 1 LTVA
des prestations de services (cf.
art. 3 let
. e LTVA) du mandataire d'office. Cela étant, en posant que le destinataire était en l'espèce l'assistée et en refusant d'allouer au recourant un montant à titre de TVA motif pris que, sa "cliente" étant domiciliée à l'étranger, son activité de conseil d'office n'était pas soumise à la TVA, l'autorité cantonale a violé le droit fédéral. | null | nan | fr | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
c4064e85-cdb4-4395-9ba1-9d1a7186a265 | Urteilskopf
124 II 517
49. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. Mai 1998 i.S. W. und Mitbeteiligte gegen Regierung sowie Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 11 Abs. 2 USG
, Lärmschutz; Vorsorgliche Emissionsbegrenzungen bei einer Umfahrungsstrasse.
Die Einhaltung der Planungswerte belegt nicht ohne weiteres, dass alle erforderlichen vorsorglichen Emissionsbegrenzungen ergriffen wurden (E. 4b).
Der Verzicht auf die Prüfung der Frage, ob eine Strassenbrücke zwecks vorsorglicher Lärmbegrenzung zu überdecken sei, ist unter den konkreten Umständen nicht zu beanstanden (E. 5c u. 5d). | Sachverhalt
ab Seite 517
BGE 124 II 517 S. 517
Im Gebiet Prausura/Gutveina in der Gemeinde Flims befindet sich eine Gebäudegruppe mit mehreren (Ferien-)Wohnhäusern, die etwa 150 m vom steil abfallenden Stennatobel entfernt liegen. Anfangs der achtziger Jahre wurde das Gebiet von der Bauzone B in das
BGE 124 II 517 S. 518
übrige Gemeindegebiet (üG) umgezont. Am 9. August 1994 wurde für das Gebiet die Lärm-Empfindlichkeitsstufe III einzelfallweise festgesetzt.
Im Jahre 1994 wurde das Hauptstrassenprojekt "Umfahrung Flims" öffentlich aufgelegt. Danach soll Flims-Dorf ab den Vallorca-Kurven (im Bereich Flims-Ost) mit dem 2922 m langen Flimserstein-Tunnel nördlich umfahren werden. Daran soll die Überquerung des Stennatobel mittels einer 69 m langen Brücke über die Flem anschliessen und hierauf die Strasse zur Umfahrung von Flims-Waldhaus durch den 479 m langen Prau Pultè-Tunnel bis ins Gebiet Staderas (Flims-West) führen.
Im April 1996 genehmigte die Regierung des Kantons Graubünden das Projekt der Umfahrung Flims und wies sämtliche 39 Einsprachen ab. Sie ordnete in Ergänzung des aufgelegten Projekts an, bei den Tunnelportalen müssten schallabsorbierende Elemente angebracht werden und die Brückenbrüstungen seien mit lärmschluckenden Materialien einzukleiden. Verschiedene Eigentümer von Häusern, die zur Gebäudegruppe im Gebiet Prausura/Gutveina gehören, rekurrierten gegen die Projektgenehmigung beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, welches das Rechtsmittel am 18. April 1997 abwies.
W. und sechs Mitbeteiligte führen gemeinsam Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 18. April 1997. Sie beantragen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Regierung des Kantons Graubünden anzuweisen, die Projektvarianten "offene Konstruktion Flembrücke" (genehmigtes Projekt) und "überdachte Konstruktion Flembrücke" (von den Beschwerdeführern befürwortete Lösung) weiterzuverfolgen, bis ein verbindlicher Planungs- und Baukostenvergleich möglich sei. Weiter stellen sie Antrag auf Feststellung der wirtschaftlichen Tragbarkeit der Variante "überdachte Konstruktion Flembrücke" im Sinne von Art. 11 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG, SR 814.01), weshalb die Regierung anzuweisen sei, die Sache neu zu beurteilen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Umstritten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid, der in Anwendung von
Art. 97 und 98 lit. g OG
mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden kann. Ausschlussgründe gemäss
Art. 99 ff. OG
liegen keine vor.
BGE 124 II 517 S. 519
W. und die sechs Mitbeteiligten sind Nachbarn der projektierten Flembrücke und im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträgen unterlegen. Sie sind daher zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt (
Art. 103 lit. a OG
) und können nach
Art. 104 lit. a OG
rügen, der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht (einschliesslich Bundesverfassungsrecht;
BGE 122 II 274
E. 1b/cc S. 279;
BGE 118 Ib 11
E. 1a mit Hinweis). Da eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden hat, kann die Sachverhaltsfeststellung nur insoweit beanstandet werden, als diese offensichtlich unrichtig oder unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen zustandegekommen ist (
Art. 104 lit. b und
Art. 105 Abs. 2 OG
).
3.
a) Die umstrittene Umfahrungsstrasse stellt eine neue ortsfeste Anlage im Sinne von
Art. 7 Abs. 7 USG
und Art. 2 Abs. 1 der Lärmschutz-Verordnung des Bundes vom 15. Dezember 1986 (LSV, SR 814.41) dar. Sie wird gemäss den Feststellungen des Verwaltungsgerichts bei den Liegenschaften der Beschwerdeführer nicht zu einer Überschreitung der Planungswerte der massgeblichen Empfindlichkeitsstufe III nach Anhang 3 LSV führen. Zur Emissionsbegrenzung im Rahmen der Vorsorge gemäss
Art. 11 Abs. 2 USG
hat bereits die Regierung in ihrem Entscheid vom 16./18. April 1996 das Anbringen schallabsorbierender Elemente bei den Tunnelportalen sowie das Einkleiden der Brückenbrüstung mit lärmschluckenden Materialien angeordnet.
Vor diesem Hintergrund lehnte das Verwaltungsgericht das Begehren der Beschwerdeführer ab, die Flembrücke im Sinne einer weiteren emissionsbegrenzenden Massnahme überdecken und damit einen durchgehenden Tunnel von fast 3,5 km Länge entstehen zu lassen. Die Vorinstanz begründete dies einerseits damit, dass eine solche Überdeckung nach einer überzeugenden Kostenanalyse des kantonalen Tiefbauamts bedeutende Mehrkosten in der Höhe von etwa 3,5 Mio. Franken verursache. Die durch ein Privatgutachten der Beschwerdeführer gestützte Annahme von Minderaufwendungen im Umfang von ca. Fr. 16'000.-- hielt das Verwaltungsgericht für unrealistisch, da sie auf unvollständigen Angaben beruhe. Andrerseits lehnte das Verwaltungsgericht die verlangte Projektänderung auch deshalb ab, weil die Überdeckung der Flembrücke eine massgebliche Änderung im Lüftungssystem des beträchtlich verlängerten Tunnels zur Folge habe und sich die Konzentration der Schadstoffe im Bereich der Tunnelportale Vallorca (Flims-Ost) und Staderas (Flims-West) zulasten Dritter erhöhe.
BGE 124 II 517 S. 520
b) Die Beschwerdeführer werfen der Vorinstanz eine ungenügende Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts vor. Ob die von ihnen geforderte Überdeckung der Flembrücke im Sinne von
Art. 11 Abs. 2 USG
wirtschaftlich tragbar sei, könne erst beurteilt werden, wenn für beide Varianten (Auflageprojekt und ununterbrochener Tunnel) "bezüglich der Konstruktion der Belüftung, der Fluchtstollen, des Strassenbelags, der Beleuchtung, des Stromverbrauchs, des Strassenunterhalts usw." konkret berechnete Offerten vorlägen. Zudem beruhe das Auflageprojekt in Bezug auf das Lüftungs- und Sicherheitskonzept (Fluchtstollen) auf heute überholten Grundlagen; insbesondere seien neuere Erkenntnisse im Bereich der Tunnellüftung nicht berücksichtigt worden.
4.
a) Das Umweltschutzgesetz bezweckt den Schutz der Umwelt gegen schädliche oder lästige Einwirkungen (
Art. 1 Abs. 1 USG
) wie beispielsweise Lärm (
Art. 7 Abs. 1 USG
). Das Bundesrecht bestimmt die materiellen Voraussetzungen, unter welchen Emissionsbegrenzungen angeordnet werden dürfen, und umschreibt die der Immissionsreduktion dienenden Massnahmen. Es ordnet zum Zwecke der Vorsorge an, dass Einwirkungen, die schädlich oder lästig werden könnten, frühzeitig zu begrenzen sind (
Art. 1 Abs. 2 USG
; sog. Vorsorgeprinzip). Einwirkungen werden primär an der Quelle, d.h. am Emissionsort, beschränkt (
Art. 11 Abs. 1 USG
). Dabei sind zunächst ebenfalls im Sinne der Vorsorge unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung die Emissionen so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (
Art. 11 Abs. 2 USG
). In einem zweiten Schritt sind die Emissionsbegrenzungen zu verschärfen, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (
Art. 11 Abs. 3 USG
). In einem weiteren Schritt ist schliesslich bei bestimmten Anlagen allenfalls zu prüfen, ob immissionsseitige Massnahmen zu ergreifen sind (
Art. 25 Abs. 3 USG
; vgl. zum Ganzen
BGE 121 II 378
E. 11a-c S. 400 ff.;
BGE 119 Ib 380
E. 3 S. 386 ff.;
BGE 118 Ib 206
E. 11d S. 224;
BGE 117 Ib 28
E. 6a S. 34).
Dem Vorsorgeprinzip liegt der Gedanke der Prävention zugrunde. Es bezweckt unter anderem, unüberschaubare Risiken mit nachteiligen Folgen für die Umwelt zu vermeiden (vgl. HERIBERT RAUSCH, Kommentar USG, N. 18 zu Art. 1). Aus dem Vorsorgeprinzip lässt sich jedoch nicht ableiten, von einer Anlage Betroffene hätten überhaupt keine Belastungen hinzunehmen. Zwar zielt
Art. 11 Abs. 1 USG
, nach welchem Einwirkungen durch Massnahmen bei der
BGE 124 II 517 S. 521
Quelle zu begrenzen sind, darauf ab, bestimmte Emissionen gar nicht erst entstehen zu lassen. Soweit dies jedoch nicht möglich ist, dienen die gestützt auf das Vorsorgeprinzip zu ergreifenden Massnahmen dazu, Mensch und Umwelt gegen die Einwirkung abzuschirmen. Das Vorsorgeprinzip hat somit hinsichtlich der Einwirkungen nicht zwingend eliminierenden Charakter, doch leistet es jedenfalls einen Beitrag zu deren Begrenzung (vgl. PETER SALADIN, Schweizerisches Umweltschutzrecht - eine Übersicht, in: recht 1989 S. 5 f.; ANDRE SCHRADE/THEODOR LORETAN, Kommentar zum USG, N. 16, 16a, 17a zu Art. 11).
Art. 11 Abs. 2 USG
weist zudem einen engen Bezug zum Grundsatz der Verhältnismässigkeit auf, ohne mit diesem deckungsgleich zu sein (vgl. E. 5a hiernach; ALEXANDER ZÜRCHER, Die vorsorgliche Emissionsbegrenzung nach dem Umweltschutzgesetz, Zürich 1996, S. 241 ff.; SCHRADE/LORETAN, a.a.O. N. 35 zu Art. 11).
b) Im vorliegenden Fall geht es in erster Linie um den Lärmschutz. Mit der Lärmschutz-Verordnung soll die Bevölkerung vor schädlichem und lästigem Lärm geschützt werden (
Art. 1 Abs. 1 LSV
;
BGE 123 II 325
E. 4 S. 327). Gemäss
Art. 7 Abs. 1 LSV
sind die Lärmemissionen einer neuen ortsfesten Anlage nach den Anordnungen der Vollzugsbehörde so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist (lit. a) und dass die von der Anlage allein erzeugten Lärmimmissionen die Planungswerte nicht überschreiten (lit. b). Anders als im Bereich der Luftreinhaltung, wo der Bundesrat durch den Erlass von Emissionsgrenzwerten auf dem Verordnungsweg das Mass der vorsorglichen Emissionsbegrenzungen für zahlreiche Schadstoffe und Anlagetypen festgeschrieben hat (
Art. 3 und 4 LRV
[SR 814.318.142.1] sowie deren Anhänge 1-4; vgl. URP 1994 S. 177), gelten im Bereich des Lärmschutzes nach dem klaren Wortlaut von
Art. 7 LSV
und in Übereinstimmung mit den Anforderungen von
Art. 11 Abs. 2 und
Art. 23 USG
die Voraussetzungen der Einhaltung der Planungswerte und der vorsorglichen Emissionsbegrenzung kumulativ (SCHRADE/LORETAN, a.a.O. N. 34b und 47 zu Art. 11). Die unter den Immissionsgrenzwerten liegenden Planungswerte stellen keine Emissionsbegrenzungen im Sinne von
Art. 12 USG
dar und legen daher nicht das Mass der vorsorglichen Emissionsbegrenzung gemäss
Art. 11 Abs. 2 USG
fest, sondern konkretisieren als zusätzliche Belastungsgrenzwerte, d.h. Begrenzung der Immissionen, den vorsorglichen und vorbeugenden Immissionsschutz im Sinne des Planungsgrundsatzes gemäss Art. 3 Abs. 3 lit. b des Bundesgesetzes
BGE 124 II 517 S. 522
über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (CHRISTOPH ZÄCH, Kommentar USG, N. 12 f. zu Art. 23; vgl. auch
BGE 117 Ib 308
E. 3a S. 312). Ihre Einhaltung belegt nicht ohne weiteres, dass alle erforderlichen vorsorglichen Emissionsbegrenzungen gemäss
Art. 11 Abs. 2 USG
getroffen worden sind. Ein Vorhaben vermag somit vor der Umweltschutzgesetzgebung nicht schon deswegen zu bestehen, weil es die einschlägigen Belastungsgrenzwerte einhält. Vielmehr ist im Einzelfall anhand der in
Art. 11 Abs. 2 USG
bzw.
Art. 7 Abs. 1 lit. a LSV
genannten Kriterien zu prüfen, ob die Vorsorge weiter-gehende Beschränkungen erfordert. Dabei ist namentlich sicherzustellen, dass auch bloss unnötige Emissionen vermieden werden (Urteil des Bundesgerichts vom 9. Oktober 1996 in URP 1997 S. 35 E. 3b mit Hinweisen; KLAUS A. VALLENDER/RETO MORELL, Umweltrecht, Bern 1997, S. 133 Rz. 30 und S. 247 Rz. 26; CHRISTOPH ZÄCH, a.a.O. N. 13 zu Art. 23).
5.
Die Regierung hat für das aufgelegte Projekt im Interesse der Vorsorge zusätzliche emissionsbegrenzende Massnahmen ergriffen, indem sie das Anbringen schallabsorbierender Elemente bei den Tunnelportalen sowie das Einkleiden der Brückenbrüstung mit lärmschluckenden Materialien angeordnet hat. Das Verwaltungsgericht hat diese Anordnungen mit dem angefochtenen Urteil bestätigt. Die Beschwerdeführer verlangen, es seien gestützt auf
Art. 11 Abs. 2 USG
weitere Vorkehrungen zur vorsorglichen Emissionsbegrenzung zu ergreifen, indem die Flembrücke überdeckt und damit eine durchgehende Tunnelumfahrung des Siedlungsgebiets von Vallorca (Flims-Ost) bis Staderas (Flims-West) geschaffen werde.
a) Es ist zutreffend, dass nach
Art. 11 Abs. 2 USG
bzw.
Art. 7 Abs. 1 LSV
bei einer neuen Anlage unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung grundsätzlich so lange Handlungsbedarf für emissionsbegrenzende Massnahmen besteht, als solche technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar sind (s. vorne E. 4; vgl.
BGE 115 Ib 456
E. 5a S. 465).
Im vorliegenden Fall ist nicht umstritten, dass es technisch und betrieblich möglich wäre, die Umfahrungsstrasse im Bereich des vorgesehenen Flemübergangs zu überdecken und damit einen weiteren Beitrag zur Lärmverminderung zu leisten. Es steht einzig zur Diskussion, ob eine entsprechende Änderung des Projekts wirtschaftlich tragbar wäre. Bei öffentlichen Anlagen, die wie hier nicht nach betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten betrieben werden können, ist die Frage der wirtschaftlichen Tragbarkeit nach den Kriterien des Verhältnismässigkeitsprinzips zu beantworten
BGE 124 II 517 S. 523
(SCHRADE/LORETAN, a.a.O. N. 35a zu Art. 11). Danach ist gemessen am umweltrechtlich relevanten Gefährdungspotential der Anlage zu prüfen, ob sämtliche zur Verfügung stehende und für den Anlage-Ersteller betrieblich sowie finanziell zumutbare bauliche und technische Mittel ausgeschöpft worden sind, um die Emissionen zu reduzieren (vgl.
BGE 121 II 378
E. 11c/bb S. 402;
119 Ib 380
E. 3e S. 388;
BGE 118 Ib 206
E. 11d S. 224; SCHRADE/LORETAN, a.a.O. N. 35 zu Art. 11; ZÜRCHER, a.a.O. S. 259 ff.). Ist wie hier ein Vorhaben zu beurteilen, welches die massgebenden Planungswerte einhält, erweisen sich weitergehende Emissionsbeschränkungen unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes meist nur dann als im Sinne von
Art. 11 Abs. 2 USG
"wirtschaftlich tragbar", wenn mit relativ geringem Aufwand eine wesentliche zusätzliche Reduktion der Emissionen erreicht werden kann (vgl. SCHRADE/LORETAN, a.a.O. N. 34b zu Art. 11).
b) Die Beschwerdeführer beanstanden, das Auflageprojekt lasse neuere Erkenntnisse im Bereich der Tunnellüftung, welche Änderungen der Lüftungsanlage und auch des Sicherheitskonzepts erforderten, ausser Acht. Die Kosten der offenen Variante seien somit nicht genau bekannt. Weiter behaupten die Beschwerdeführer, Preisvergleiche zwischen dem Auflageprojekt und der von ihnen bevorzugten Variante (durchgehende Tunnellösung) liessen letztere (mutmasslich) als insgesamt preisgünstiger und daher für die Bauherrschaft als wirtschaftlich zumutbar erscheinen.
c) Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid mit eingehender und mittels Gutachten belegter Begründung ausgeführt, dass eine geschlossene Brückenkonstruktion zahlreiche Projektänderungen mit Mehrkosten von rund 3.5 Mio. Franken zur Folge hätte. Es könne somit nicht mehr von einem relativ geringen Aufwand für die zusätzliche Lärmreduktion, die mit der Überdeckung der Flembrücke erreicht werden könnte, gesprochen werden. Die Beschwerdeführer haben im verwaltungsgerichtlichen Verfahren wie auch vor Bundesgericht bestritten, dass erheblicher Mehraufwand betrieben werden müsste, und berufen sich auf ein Gutachten der Ingenieur-Unternehmung AG Bern (IUB), nach welchem bei überdeckter Brücke mit Minderaufwendungen im Umfang von ca. Fr. 16'000.-- gerechnet werden könne. Nach den Ausführungen des Verwaltungsgerichts soll dieses Gutachten jedoch ausser Acht gelassen haben, dass zusätzlich erforderliche Fluchtwege und ein neues Lüftungskonzept erheblichen Mehraufwand und auch Mehrkosten in Millionenhöhe verursachen würden.
BGE 124 II 517 S. 524
Das Verwaltungsgericht durfte nach den Akten in antizipierter Beweiswürdigung davon ausgehen, dass bei der von den Beschwerdeführern bevorzugten Überdeckung der Flembrücke mit zusätzlichen Änderungen in Bezug auf die Verkehrssicherheit, die Tunnelbelüftung und die Fluchtwege zu rechnen gewesen wäre, weil ein durchgehender Tunnel mit einer Länge von rund 3.5 km entstanden wäre, welcher sicherheitstechnisch und auch belüftungs- und energiemässig zu verschiedenen Änderungen Anlass gegeben hätte. Solche Projektänderungen hätten nach Auffassung des Verwaltungsgerichts zu neuen Planungsarbeiten mit dem damit verbundenen Aufwand geführt. Allenfalls hätte das überarbeitete Projekt gar neu aufgelegt und genehmigt werden müssen, was erhebliche Verzögerungen bei der Realisierung der Umfahrung Flims mit sich gebracht hätte.
Bei dieser Sachlage ist nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht in antizipierter Beweiswürdigung auf die nachvollziehbaren Berechnungen des Ingenieurbüros Amberg abstellte und eine Weiterverfolgung der Überdeckung der Flembrücke gemäss der von den Beschwerdeführern vorgeschlagenen Variante als unverhältnismässig ablehnte. Der entsprechende zusätzliche Aufwand wäre nur zu rechtfertigen gewesen, wenn zu erwarten gewesen wäre, dass er in einem vernünftigen Verhältnis zum umweltrechtlichen Nutzen stünde, welcher mit einer Realisierung des Alternativprojekts erreicht werden könnte. Unter Berücksichtigung des Umstands, dass bereits das umstrittene Projekt die Planungswerte der Empfindlichkeitsstufe III unterschreitet, durfte das Verwaltungsgericht indessen die wirtschaftliche Tragbarkeit von derart weitreichenden Projektänderungen verneinen. Im Übrigen hat die Vorinstanz auch beachtet, dass mit der weitgehend unterirdischen Linienführung sowie mit der Anordnung, die Tunnelportale seien zusätzlich mit schallabsorbierenden Elementen auszukleiden und die Brückenbrüstungen mit lärmschluckenden Materialien zu verstärken, bereits gewichtige vorsorgliche Massnahmen zur Lärmverminderung ergriffen wurden, welche dem Vorsorgeprinzip gemäss
Art. 1 Abs. 2 und
Art. 11 Abs. 2 USG
entsprechen. Angesichts dieser Umstände ist nicht zu beanstanden, dass es das Verwaltungsgericht unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes ablehnte, ein Alternativprojekt mit überdeckter Flembrücke ausarbeiten zu lassen.
d) Die Überdeckung der Flembrücke kann aus einem weiteren Grund nicht als umweltrechtlich erforderliche Massnahme zur Emissionsbegrenzung bezeichnet werden, welche im Rahmen der
BGE 124 II 517 S. 525
Vorsorge zu ergreifen wäre. Das Verwaltungsgericht hat unter Bezugnahme auf ein von der Bauherrschaft eingereichtes Gutachten des Ingenieurbüros Amberg vom 12. Februar 1997 ausgeführt, dass die durch die Überdeckung der Flembrücke erforderliche Änderung des Lüftungssystems zur Folge hätte, dass die Schadstoffkonzentration insgesamt nicht verringert, sondern bloss an die verbleibenden Tunnelportale verlagert und damit zu Lasten Dritter erhöht würde. Diese Sachverhaltsfeststellung, die den Ausführungen des Ingenieurbüros Amberg entspricht, ist für das Bundesgericht verbindlich, zumal die Beschwerdeführer nichts vorbringen, was gegen die Richtigkeit dieser Feststellung spräche (vgl.
Art. 105 Abs. 2 OG
und E. 1a hievor). Auch aus der Studie der Elektrowatt Engineering AG (EWE) ergibt sich diesbezüglich nichts anderes.
Es ist somit davon auszugehen, dass durch die von den Beschwerdeführern verlangte Überdeckung der Flembrücke zwar die Lärmbelastung ihrer Grundstücke noch gesenkt werden könnte, gleichzeitig hingegen die Schadstoffkonzentration an den verbleibenden Tunnelportalen zu Lasten Dritter erhöht würde. Einwirkungen sind nach
Art. 8 USG
sowohl einzeln als auch gesamthaft und nach ihrem Zusammenwirken zu beurteilen (vgl.
BGE 118 Ib 76
E. 2b). Freilich kann nicht gesagt werden, vorsorgliche Massnahmen im Sinne von
Art. 11 Abs. 2 USG
seien immer dann unzulässig, wenn sie sich für Dritte nachteilig auswirken würden. Grundsätzlich entspricht ein Projekt dem Vorsorgegrundsatz dann am besten, wenn es insgesamt zu einer möglichst geringen Umweltbelastung führt, wobei das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten ist. Im Bau- oder Plangenehmigungsverfahren können Opponenten einer Anlage gestützt auf
Art. 11 Abs. 2 USG
und das Verhältnismässigkeitsprinzip zwecks vorsorgeweiser Emissionsbegrenzung denn auch unter Umständen projektbezogene Verbesserungen, in der Regel aber nicht eigentliche Projektvarianten durchsetzen, jedenfalls nicht solche, die mit erheblichen neuen Auswirkungen für Dritte verbunden sind. Bei der Vorsorge im Rahmen von
Art. 11 Abs. 2 USG
dürfte sich mit anderen Worten grundsätzlich lediglich eine umweltrechtliche Optimierung des aufgelegten Projekts, nicht aber eine alternative Neuplanung mit neuen Auswirkungen für Dritte als verhältnismässig erweisen. Es würde Sinn und Zweck von
Art. 11 Abs. 2 USG
widersprechen, wenn die vorsorglichen Massnahmen zu einer unerwünschten Verfahrensausuferung in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht führten. Eine solche könnte entstehen, wenn den jeweils Neubetroffenen in den neu eröffneten Verfahren allenfalls gleiche
BGE 124 II 517 S. 526
oder ähnliche Projektänderungen zugestanden werden müssten. Auch unter diesem Gesichtspunkt kann der angefochtene Entscheid nicht als bundesrechtswidrig bezeichnet werden. | public_law | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c40cc3f4-cd44-4af6-9964-81a173e72047 | Urteilskopf
109 V 266
47. Urteil vom 28. Dezember 1983 i.S. Hoffmann gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Art. 51 Abs. 1 IVG
,
Art. 90 Abs. 2 und 3 IVV
.
Die Invalidenversicherung hat für die Kosten des Transports mit dem privaten Motorfahrzeug auch dann aufzukommen, wenn die Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel dem Versicherten möglich und zumutbar ist, nicht dagegen der unter den konkreten Umständen unerlässlichen Begleitperson. | Sachverhalt
ab Seite 266
BGE 109 V 266 S. 266
A.-
Paul Hoffmann, geboren am 2. August 1980, leidet an angeborenen zerebralen Lähmungen (Art. 2 Ziffer 390 GgV). Die Invalidenversicherung übernahm die Kosten der Behandlung des Geburtsgebrechens, einschliesslich der erforderlichen Bobath-Therapie. Dagegen wurde eine Vergütung der wegen des Therapiebesuchs entstehenden Transportkosten mit dem privaten Motorfahrzeug abgelehnt, da solche Kosten nur übernommen werden könnten, wenn die öffentlichen Verkehrsmittel wegen der Schwere der Behinderung nicht benützt werden könnten, was beim Versicherten nicht der Fall sei (Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Zürich vom 15. April 1982).
B.-
Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wurde von der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich mit Entscheid vom 25. November 1982 abgewiesen.
C.-
Der Vater des Versicherten führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Transportkosten für den Besuch der Bobath-Therapie seien von der Invalidenversicherung zu übernehmen. Die Begründung dieses Begehrens lässt sich dahin zusammenfassen, dass zwar öffentliche Verkehrsmittel zur Verfügung stünden, dass deren Benützung jedoch im Hinblick auf die konkreten Umstände, insbesondere den damit verbundenen Zeitaufwand
BGE 109 V 266 S. 267
und die gesundheitlichen Verhältnisse der Mutter als Begleitperson nicht zumutbar sei.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 51 Abs. 1 IVG
werden den Versicherten die für die Abklärung des Leistungsanspruchs und die Durchführung von Eingliederungsmassnahmen notwendigen Reisekosten im Inland vergütet. Vergütet werden nach
Art. 90 Abs. 2 IVV
die Kosten, die den Preisen der öffentlichen Transportmittel für Fahrten auf dem direkten Weg entsprechen; ist der Versicherte wegen Invalidität auf die Benützung eines anderen Transportmittels angewiesen, so werden ihm die daraus entstehenden Kosten ersetzt. Ausser den Fahrauslagen werden ein Zehrgeld und die notwendigen Nebenkosten, insbesondere die Fahrauslagen und das Zehrgeld für eine unerlässliche Begleitperson, vergütet (
Art. 90 Abs. 3 IVV
).
2.
a) Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass der Versicherte an 3 bis 5 Tagen in der Woche vom Wohnort ... nach Zürich zur Therapie gebracht werden muss, wofür öffentliche Verkehrsmittel (Bus/Tram) zur Verfügung stehen. Die Invalidität des Versicherten schliesst eine Benützung dieser Transportmittel unbestrittenermassen nicht aus. Der Versicherte ist indessen allein schon im Hinblick auf sein Alter auf eine Begleitperson angewiesen. Die Begleitung erfolgt durch die Mutter, welche bei der Therapie in der Regel anwesend ist und gleichzeitig geschult wird, um die therapeutischen Übungen zu Hause durchführen zu können. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nun geltend gemacht, der Mutter sei die Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel nicht zumutbar, weil ein Missverhältnis bestehe zwischen der Therapiedauer und dem Zeitaufwand für die Zurücklegung der Wegstrecke und weil die Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel mit einem dreimaligen Umsteigen, zum Teil sehr langen Wartezeiten und fehlender Sitzgelegenheit bei Stosszeiten verbunden sei. Die Mutter leide an einem Rückenschaden und werde bei Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel derart beansprucht, dass sie nicht mehr in der Lage sei, die Pflichten in der Familie (insbesondere die Betreuung der Tochter, welche den Kindergarten besuche) zu erfüllen. Zudem sei der Sohn für sein Alter überdurchschnittlich gross und schwer.
BGE 109 V 266 S. 268
b) Verwaltung und Vorinstanz haben die Übernahme der streitigen Kosten abgelehnt mit der Begründung, dass die geltend gemachte Unzumutbarkeit einer Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel nicht durch die Invalidität des Versicherten bedingt sei. Sie stützen sich dabei auf
Art. 90 Abs. 2 IVV
, demgemäss die durch die Benützung eines anderen Verkehrsmittels entstehenden (höheren) Kosten nur vergütet werden, wenn der Versicherte wegen Invalidität auf ein solches Transportmittel angewiesen ist. Nebst
Art. 90 Abs. 2 IVV
ist indessen Absatz 3 dieser Bestimmung zu berücksichtigen, wonach auch Nebenkosten, "insbesondere die Fahrkosten und das Zehrgeld für eine unerlässliche Begleitperson" entschädigt werden. Auch wenn es sich dabei in der Regel um zusätzliche Leistungen handelt, lässt es sich sachlich nicht rechtfertigen, die Art des zu vergütenden Transportmittels und damit den Umfang der Kostenvergütung in diesen Fällen allein von der Invalidität des Versicherten abhängig zu machen. So kann beispielsweise eine lange, mit zahlreichen Komplikationen verbundene Fahrt mit öffentlichen Verkehrsmitteln für ein invalides Kleinkind durchaus zumutbar sein, nicht dagegen für die Begleitperson, welche sich mit diesen Schwierigkeiten auseinanderzusetzen hat. Kann den Schwierigkeiten im konkreten Fall nicht dadurch begegnet werden, dass der Versicherte von einer andern Person begleitet wird, welcher die Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel zumutbar ist, hat die Invalidenversicherung unter dem Titel der "notwendigen Nebenkosten" im Sinne von
Art. 90 Abs. 3 IVV
für die aus der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel durch die unerlässliche Begleitperson resultierenden Mehrkosten aufzukommen.
3.
Dafür, dass im vorliegenden Fall die Mutter des Versicherten als unerlässliche Begleitperson zu gelten hat, sprechen zunächst die familiären Verhältnisse und der Umstand, dass die Anstellung einer Drittperson mit unverhältnismässigen Kosten verbunden wäre. Dazu kommt, dass die Mutter während der Therapie geschult wird, um die erforderlichen therapeutischen Übungen mit dem Kind zu Hause durchführen zu können. Damit entfällt aber die Möglichkeit einer Begleitung des Versicherten durch eine andere Person. Ob die Invalidenversicherung für die streitigen Kosten aufzukommen hat, beurteilt sich somit danach, ob der Mutter als unerlässlicher Begleitperson die Benützung der zur Verfügung stehenden öffentlichen Verkehrsmittel zumutbar ist oder nicht.
Laut Zeugnis des Dr. med. G. leidet die Mutter des Versicherten
BGE 109 V 266 S. 269
an Lumboischialgien bei Discopathie der lumbosacralen Bandscheibe; es wurde ihr daher dringend empfohlen, auf das Heben jeglicher Lasten zu verzichten. Im Hinblick darauf, dass der Versicherte für sein Alter überdurchschnittlich gross (85 cm) und schwer (13 kg) ist und bei Erlass der angefochtenen Verfügung weder selbständig gehen noch sitzen konnte, muss aufgrund dieser ärztlichen Feststellungen angenommen werden, dass der Mutter als Begleitperson die Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel (mit dreimaligem Umsteigen) schon aus gesundheitlichen Gründen nicht zumutbar ist. Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde genannten weiteren Umstände (Missverhältnis in bezug auf den Zeitaufwand, Beeinträchtigung der übrigen familiären Pflichten) fallen zusätzlich ins Gewicht, ohne dass zu prüfen wäre, ob sie für sich allein einen Anspruch zu begründen vermöchten. Entgegen Verwaltung und Vorinstanz ist somit festzustellen, dass die Invalidenversicherung die streitigen Transportkosten mit dem privaten Motorfahrzeug im Rahmen der hiefür massgebenden Vergütungsansätze zu entschädigen hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich vom 25. November 1982 und die Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Zürich vom 15. April 1982 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass die Invalidenversicherung für den Transport des Beschwerdeführers mit dem privaten Motorfahrzeug zum Therapiebesuch aufzukommen hat. | null | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
c40eef69-7426-40e6-9efc-23012b1df4dc | Urteilskopf
93 II 504
62. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour civile du 28 novembre 1967 dans la cause Lamar SA contre Parke Davis & Company et consorts. | Regeste
1.
Art. 50 Abs. 1 OG
Zulässigkeit der Berufung gegen Zwischenentscheid (Erw. 1).
2. Patentrecht.
a)
Art. 112 lit. a PatG
. Massgebendes Recht für die Beurteilung der Gültigkeit vor dem Inkrafttreten des PatG vom 25. Juni 1954 erteilter Patente (Erw. 3).
b)
Art. 4 Abs. 1 PatG
von 1907. Verfahren für die Herstellung eines Naturerzeugnisses auf chemischem Wege (Antibiotikum):
- Neuheit des Verfahrens (Erw. 3 a).
- Neuheit des Ausgangsstoffes und des Endstoffes (Erw. 3b).
- Erfindungshöhe (Erw. 4).
- Nichtigkeit von Patenten für Verfahren, die aufeinanderfolgende Etappen der Herstellung des Endstoffes darstellen (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 505
BGE 93 II 504 S. 505
A.-
Parke, Davis & Company (en abrégé: Parke Davis) a déposé, en 1948 et 1949, six demandes de brevets suisses, avec priorité de brevets pris aux Etats-Unis d'Amérique, concernant des procédés de fabrication synthétique du chloramphénicol. Il s'agit d'un antibiotique, nouveau à l'époque, isolé à partir du produit issu des transformations organiques que provoque un micro-organisme nommé streptomyces venezuelae. Parke Davis a analysé ce corps, nommé alors chloromycétine, en a déterminé la structure chimique et réalisé la synthèse. Chacun de ces six brevets concerne une étape de ladite synthèse; les cinq premières de ces étapes aboutissent à un produit intermédiaire, la sixième au chloramphénicol lui-même, selon le tableau suivant:
BGE 93 II 504 S. 506
Date de
Date de l'enregis- Priorité Procédé
Numéro dépôt trement
282.086 14. III.49 15.IV.52 USA 24.VIII.48
(Passage de la substance I à la substance II)
271.929 14. III.49 30.XI.50 USA 24.VIII.48
(Passage de la substance II à la substance III)
314.008 21. X.53 31.V.56 USA 26.I.53
(Passage de la substance II à la substance III)
282.733 14. III.49 15.V.52 USA 24.VIII.48
(Passage de la substance III à la substance IV)
318.194 9.VII.53 31.XII.56 France 28.XI.52
(Passage de la substance IV à la substance V)
278.776 15.XII.48 31.X.51 USA 16.III.48
(Passage de la substance V à la substance VI)
B.-
Le 23 janvier 1961, Parke Davis a assigné Lamar SA, dont le siège est à Lugano, et sa succursale d'Avully (Genève) devant la Cour de Justice de Genève. Elle concluait à ce qu'il plaise à la cour:
1. Constater que la défenderesse a violé les brevets prémentionnés;
2. Interdire à la défenderesse de fabriquer selon les procédés couverts par lesdits brevets, livrer, vendre ou mettre en circulation le chloramphénicol ainsi fabriqué;
3. Condamner la défendresse à payer à la demanderesse 2 000 000 fr. à titre de dommages-intérêts.
C.-
La défenderesse a conclu au rejet de la demande et reconventionnellement, à titre principal: à la nullité des brevets Nos 282.086, 271.929, 314.008, 282.733, 318.194 et 278.776, à titre subsidiaire: à ce qu'une licence simple d'exploitation lui soit accordée pour ceux des brevets susvisés qui n'auraient pas été déclarés nuls.
D.-
Le brevet No 318.194 appartenant aux Laboratoires français de chimiothérapie, dont Parke Davis a obtenu une licence exclusive, Lamar SA a contesté la qualité de la demanderesse pour agir du chef de ce brevet. Les Laboratoires français de chimiothérapie sont alors intervenus dans la procédure et ont pris les conclusions suivantes au regard de ce brevet: Plaise à la Cour de justice:
1. Dire que la défenderesse a violé les droits exclusifs des demanderesses découlant du brevet No 318.194;
BGE 93 II 504 S. 507
2. Interdire à la défenderesse de fabriquer du L-pseudo-1-paranitrophényl-2-aminopropane-1,3-diol en recourant à l'opération couverte par le brevet No 318.194, vendre ou mettre en circulation ledit produit ainsi fabriqué;
3. Condamner la défenderesse à payer aux demanderesses 500 000 fr. à titre de dommages-intérêts.
Les Laboratoires français de chimiothérapie ont, depuis lors, pris le nom de Compagnie française Chimio. Ils ont en outre transféré leur brevet (No 318.194) à Roussel Uclaf, laquelle est également intervenue au procès, reprenant la place de Chimio avec l'accord de la défenderesse.
E.-
La Cour de justice a commis conjointement comme experts: Arigoni, professeur de chimie organique à l'EPF, Combe, chef de section au Bureau fédéral de la propriété intellectuelle et Posternak, professeur de chimie biologique à l'Université de Genève. Les experts ont déposé leur rapport, daté des 13, 16 et 17 mars 1964.
F.-
A la requête des demanderesses, statuant par voie provisionnelle, le 2 juillet 1964, la Cour de justice à interdit à Lamar SA de fabriquer ou mettre en circulation du chloramphénicol en recourant aux opérations décrites dans les brevets Nos 278.776, 314.008 et 318.194 en imposant aux demanderesses de fournir des sûretés, la possibilité étant cependant donnée à Lamar SA d'éviter ladite défense 10 en déposant une somme de 100 000 fr. ou en fournissant un engagement bancaire de ce montant, 2o en versant tous les six mois - ou en faisant garantir par une banque - une somme égale à 4% du prix de vente par Lamar des produits vendus ou fabriqués par elle et dans la fabrication desquels sont intervenues des opérations protégées par les trois brevets susmentionnés, les montants entrant en ligne de compte étant déterminés par un tiers.
Lamar a utilisé la possibilité offerte et le système de garanties prescrit a été appliqué.
G.-
Le 21 octobre 1966, la Cour de justice de Genève, statuant sur une partie des points litigieux, a:
1. Débouté Lamar SA de ses conclusions en nullité des brevets suisses Nos 282.086, 271.929, 314.008, 282.733, 318.194 et 278.776;
2. Dit que Lamar SA s'est rendue coupable de violation des droits des demanderesses découlant des brevets susdits;
BGE 93 II 504 S. 508
3. Interdit à Lamar SA de fabriquer, livrer, vendre ou mettre en circulation du chloramphénicol en recourant à l'une ou l'autre des opérations couvertes par ces brevets ou du L-pseudo-1-paranitrophényl-2-aminopropane-1,3-diol en recourant à l'opération couverte par le brevet 318.194;
4. Autorisé les demanderesses à publier le dispositif cidessus dans cinq journaux à leur choix, aux frais de la défenderesse, à concurrence de 300 fr. au maximum pour chacune des cinq parutions;
5. Débouté Lamar SA du chef de ses conclusions tendant à l'octroi d'une licence en vertu de l'art. 37 LBI;
6. Déclaré irrecevable le chef de ses conclusions tendant à l'octroi d'une licence en vertu de l'art. 36 LBI;
7. Ordonné la confiscation du chloramphénicol et du Lpseudo-1-paranitrophényl-2-aminopropane-1,3-diol se trouvant chez la défenderesse ou lui appartenant, fabriqué en violation des droits des demanderesses;
8. Dit que les dépôts constitués en vertu de l'ordonnance du 2 juillet 1964 resteront bloqués jusqu'à droit connu sur les dommages-intérêts réclamés.
H.-
Lamar SA a recouru en réforme contre cet arrêt. Elle conclut à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral:
Principalement: 1. Annuler l'arrêt attaqué;
2. Renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour que celle-ci invite les experts à répondre à cinq nouvelles questions (que la recourante formule), puis déboute Lamar SA de ses conclusions et, statuant sur la demande reconventionnelle, prononce la nullité des brevets suisses Nos 282.086, 271.929, 314.008, 282.733 et 278.776; subsidiairement accorde à Lamar SA, en vertu des art. 37 et 40 LBI, une licence simple d'exploitation pour ceux des brevets susmentionnés qui n'auraient pas été déclarés nuls;
3. Débouter les intimées de toutes autres ou contraires conclusions.
Subsidiairement:
Pour le cas où le Tribunal fédéral estimerait pouvoir, en vertu de l'art. 67 OJ, élucider lui-même les questions techniques
BGE 93 II 504 S. 509
par la voie de l'expertise, la recourante prend aussi des conclusions analogues.
I.-
Les intimées concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Il s'agit, en l'espèce, d'une décision préjudicielle, qui porte en particulier sur la validité des brevets litigieux et leur violation par la défenderesse, non pas, en revanche, sur les dommages-intérêts qui pourraient être dus, suivant la réponse donnée à ces deux questions. Le recours en réforme contre les décisions incidentes n'est recevable qu'exceptionnellement, lorsqu'une décision finale peut ainsi être provoquée immédiatement et que la durée et les frais de la procédure probatoire seraient si considérables qu'il convient de les éviter en autorisant le recours immédiat au tribunal (art. 50 al. 1 OJ). Tel est le cas, selon la jurisprudence constante, lorsque la décision préjudicielle rendue par l'autorité cantonale sur une question de fond est de telle nature que le litige serait terminé dans l'hypothèse où le Tribunal fédéral trancherait différemment le point litigieux (RO 91 II 62, consid. 3 et les arrêts cités).
Supposé qu'en l'espèce, la cour de céans doive admettre le recours en ce sens que, conformément aux conclusions de Lamar SA, elle prononce la nullité des brevets litigieux, son arrêt mettrait fin, définitivement, à la contestation. Il s'ensuit que, d'après la jurisprudence précitée, le recours est recevable.
Peu importe, à cet égard, que, selon le système du recours en réforme, Lamar SA eût dû recourir principalement à la réforme et subsidiairement à la nullité, alors qu'elle a fait l'inverse.
2.
La recourante n'a pas soulevé à nouveau, devant le Tribunal fédéral, à l'appui de ses conclusions en nullité des brevets, le moyen pris de l'art. 16 ch. 8 LBI 1907 (resté applicable de par l'art. 112 lit. a LBI). Il suffit, sur ce point, de la renvoyer aux considérants de l'arrêt attaqué, qui ne sont en rien contraires au droit fédéral.
3.
La recourante allègue en revanche la nullité des brevets Nos 282.086 (passage de la substance I à la substance II), 271.929 (passage de la substance II à la substance III), 282.733 (passage de la substance III à la substance IV) et 278.776 (passage de la substance V à la substance VI). Ces quatre brevets sont tous antérieurs au 1er janvier 1956, date d'entrée en
BGE 93 II 504 S. 510
vigueur (sous réserve de son titre IV) de la loi du 25 juin 1954 (LBI); leur validité et, partant, leur nouveauté continuent par conséquent à relever de la loi du 21 juin 1907 (art. 112 lit. a LBI, précité), soit de son art. 4.
La recourante, en revanche, ne conteste plus la nouveauté des brevets Nos 314.008 (passage de la substance II à la substance III) et 318.194 (passage de la substance IV à la substance V).
a) Les brevets litigieux ont pour objets des procédés. La cour cantonale a jugé que ceux dont la nouveauté est encore contestée aujourd'hui étaient nouveaux quant aux substances de base et d'arrivée et que cela suffisait du point de vue de l'art. 4 al. 1 LBI 1907, alors même que le processus suivi n'aurait pas été nouveau. La recourante conteste cette interprétation de l'art. 4 al. 1 LBI 1907. Elle soutient que lorsque le brevet a pour objet un procédé, c'est le processus comme tel qui doit être nouveau et que le produit de départ, pas plus que le produit d'aboutissement n'en font partie. Autrement, dit-elle, on protégerait des éléments extrinsèques à l'invention au sens de l'art. 51 LBI.
Cette objection n'est pas fondée. Un procédé est nouveau, selon l'art. 4 al. 1 LBI 1907, lorsqu'il n'a été ni décrit, ni divulgué de manière à pouvoir être exécuté par des hommes de métier. Il peut être nouveau, bien qu'il soit en lui-même connu, lorsqu'il est appliqué dans un domaine où il ne l'avait pas été précédemment, par exemple à une matière inconnue ou même à une matière connue, que personne, cependant, n'avait songé jusque là à traiter de la sorte; le résultat consiste dans un effet technique nouveau, c'est-à-dire soit dans un produit nouveau, soit dans un produit déjà connu, mais obtenu par une application originale (RO 56 II 141 et les arrêts cités;
89 II 167
consid. 5 a, dernier alinéa).
La recourante objecte que les critères ainsi admis aboutiraient à protéger par le brevet tout procédé modifié, appliqué au traitement de la substance de départ, de sorte qu'il serait impossible de développer un procédé indépendant pour aboutir à la même substance finale. Du point de vue de la nouveauté, seul considéré ici, cela est inexact. Le brevet ne s'oppose pas à l'application d'autres procédés à la substance de départ. Le procédé, son point de départ et son point d'aboutissement formant un tout inséparable, ce qui est décisif, c'est qu'à la date du dépôt du brevet, personne n'ait appliqué le procédé
BGE 93 II 504 S. 511
dans les conditions, aux objets et avec le résultat revendiqués par l'inventeur.
b) La recourante fait aussi grief aux experts - le jugement attaqué est muet sur ce point - d'avoir considéré l'"inaccessibilité du produit" comme un élément de la nouveauté, c'est-à-dire, prétend-elle, d'avoir admis qu'un produit ne cessait d'être nouveau que dès le moment où l'on savait comment l'obtenir. Cela est erroné, à son avis, car la connaissance, antérieure au dépôt du brevet, de la composition d'une substance, serait destructrice de nouveauté, même si cette substance était inaccessible.
La conception des experts, touchant la notion juridique de nouveauté, est sans conséquence; seules peuvent importer leurs constatations de faits. Or, pour les quatre brevets dont il s'agit les experts - que la recourante ne contredit nullement - ont fait les constatations suivantes:
A l'époque du dépôt des brevets Nos 282.086, 271.929 et 282.733, respectivement le 24 août 1948, date décisive pour la priorité, ni la substance de départ, ni la substance d'arrivée n'avaient été décrites ou divulguées en tant que substances. Ne connaissant ni les corps composés de départ, ni ceux qu'il s'agissait d'obtenir, l'homme du métier ne pouvait manifestement exécuter aucun des procédés revendiqués. De plus, la question d'une substance connue, mais inaccessible ne se posait pas.
Il n'aurait pu en aller autrement que pour le brevet No 278.776, qui concerne la dernière étape de la synthèse. Or, en tout cas, le produit de départ était nouveau selon les experts. Point n'est besoin de juger si cela ne serait pas déjà décisif; comme il ressort des faits constatés par les experts, le chloramphénicol, produit d'aboutissement, appelé alors chloromycétine, était également nouveau. D'une part la formule de la structure chimique du chloramphénicol obtenu par synthèse chimique n'avait pas été divulguée - elle n'était alors même pas certaine, mais encore hypothétique pour les chimistes de Parke Davis eux-mêmes. D'autre part, si quelques indications avaient été données quant aux méthodes de culture du streptomyces venezuelae, agent producteur naturel de cette substance, l'essentiel était inconnu. Aucune indication n'avait paru touchant ce micro-organisme, qui n'avait pas été décrit. Il ne correspondait à aucune des nombreuses espèces de streptomyces alors
BGE 93 II 504 S. 512
connues. Les experts estiment "exclu que l'homme du métier, ni même le spécialiste en microbiologie soient en mesure de trouver ce micro-organisme et de l'identifier".
Il ne s'agit donc pas, comme la recourante semble le suggérer, d'une substance connue, parce que décrite et que l'homme de métier serait en principe capable de découvrir sur la base de la description; il ne pouvait même pas l'identifier. Elle existait dans la nature et la demanderesse l'a découverte par un travail patient, systématique, minutieusement organisé et qui a sans doute requis des moyens importants; mais la découverte est demeurée secrète. La substance était donc manifestement nouvelle au sens de l'art. 4 LBI 1907, même considérée dans son état naturel; elle n'avait pas été divulguée, pas plus, du reste, que sa structure chimique.
4.
A l'exception du brevet No 318.194, dont elle reconnaît la validité, la recourante dénie le niveau inventif aux autres brevets en cause. Elle ne conteste pas que, dans leur ensemble, ces brevets, relatifs à la synthèse chimique du chloramphénicol, aient réalisé un progrès technique d'une grande portée. Elle prétend, en revanche, que chacun d'eux, pris en soi, n'est pas le produit d'une idée créatrice excédant ce qui était à la portée d'un homme du métier ayant une bonne formation.
Selon la jurisprudence, le niveau inventif suppose une idée créatrice et la réalisation d'un progrès technique (RO 81 II 298;
89 II 166
consid. 5). L'idée créatrice doit être, dans l'état de la technique, hors de portée d'un homme du métier jouissant d'une bonne formation. On considérera donc l'état de l'ensemble de la technique à la date de la priorité et l'on recherchera si, vu cet état, la combinaison des solutions partielles et des travaux déjà connus ne guidait pas l'homme du métier vers la solution, par un processus de réflexion usuel, sans qu'un effort intellectuel particulier fût nécessaire; le niveau inventif ne sera atteint que si cet homme ne pouvait parvenir à la solution que par un effort exceptionnel, qui justifie le monopole de quinze ans, attaché au brevet (RO 81 II 298;
89 II 109
consid. 4).
a) Pour le brevet No 278.776, relatif au passage de la substance V à la substance VI (chloramphénicol), la cour cantonale a constaté souverainement que le processus protégé - dichloracétylation - est, en lui-même, tout à fait banal du point de vue chimique. Mais elle a considéré que, le produit de départ
BGE 93 II 504 S. 513
et la substance obtenue étant nouveaux, il n'était pas possible, pour l'homme du métier, de réaliser, par des moyens à sa portée, cette première synthèse chimique d'un produit naturel qu'il ignorait.
La recourante s'élève contre cette conception. Elle soutient que l'effort inventif doit s'apprécier au regard du procédé en soi, l'homme du métier étant censé connaître les éléments du problème, c'est-à-dire la substance de départ et celle d'aboutissement, même lorsqu'il s'agit de la première synthèse d'un produit naturel inconnu du public; autrement, affirme-t-elle, on protègerait une découverte et non une invention.
b) Par un homme du métier, les experts ont dit qu'il fallait entendre un chimiste de recherche disposant d'une bonne formation générale, travaillant en laboratoire et connaissant l'ensemble des travaux publiés avant la date de priorité; qu'il ne fallait pas l'assimiler en revanche à celui qui, effectivement, a réalisé la synthèse, soit à l'équipe de chercheurs de la demanderesse. Il s'agit donc, en l'espèce, d'un homme qui ne connaissait pas la structure chimique du chloramphénicol, laquelle, à la date de la priorité, était encore totalement inconnue, de même que l'était la substance de départ pour le procédé qui fait l'objet du brevet. Cette opinion est certaine.
c) Bien que le brevet litigieux concerne un procédé, l'invention ne saurait consister dans le procédé en soi, indépendamment des substances de départ et d'aboutissement, mais seulement dans l'application d'une technique à un objet déterminé. S'il en allait autrement, on ne pourrait protéger aucune invention qui ferait d'un procédé connu une application toute nouvelle.
Dans le domaine de la chimie en particulier, où les procédés techniques appliqués sont rarement nouveaux, le problème de l'inventeur consiste dans le choix du produit initial et de la réaction chimique en fonction du produit final. Du point de vue du niveau inventif, le procédé chimique est donc inséparable de ces deux produits (F. CUENI, Eigenart und Analogie chemischer Verfahren mit besonderer Berücksichtigung des pharmazeutischen Gebietes; Bulletin du groupe suisse de l'AIPPI, 1945, p. 224 s.).
Le niveau inventif et l'idée créatrice, par conséquent, ne doivent pas résider exclusivement dans le procédé seul, mais dans l'ensemble des éléments auxquels ce procédé s'applique.
BGE 93 II 504 S. 514
Il ne s'agit pas de juger si l'homme du métier qui connaîtrait les substances initiale et finale pourrait, par un effort normal de réflexion, trouver la réaction chimique nécessaire pour passer de la première à la seconde. Il faut bien plutôt, partant de l'état des connaissances techniques, à la date de la priorité, se demander si l'homme de métier serait, de même, capable de poser et de résoudre le problème dont l'inventeur a trouvé la solution.
Il s'ensuit que si les éléments auxquels l'inventeur a appliqué ce procédé étaient totalement inconnus de l'homme de métier, il ne saurait être question de soutenir que l'invention était à sa portée. Pourvu qu'un progrès technique nettement établi en découle, il y a invention, vu l'existence d'une idée créatrice qui n'était pas à la portée d'un homme du métier (RO 85 II 139 s.;
89 II 167
consid. 5 b).
Tel est le cas, en l'espèce. La Cour de justice, suivant les experts, a constaté que la connaissance de la structure de la substance finale - structure qui était d'ailleurs encore hypothétique à certains égards lorsque la demanderesse a entrepris ses travaux de synthèse - de même que le choix de la substance initiale sont l'aboutissement d'une activité intellectuelle comportant un travail de recherche méthodique et persévérant, laquel n'était pas à la portée de l'homme du métier. La synthèse du chloramphénicol procède donc d'un effort intellectuel d'une qualité particulière; elle ouvre une voie nouvelle dans la thérapeutique, ce qui équivaut à un progrès technique considérable (RO 85 II 139). C'est dire qu'il existe une idée créatrice et, partant, que le niveau inventif est atteint.
d) Sans doute, ainsi que le relèvent les experts, cette conception conduit-elle à reconnaître la validité de toute invention d'une substance jusque là inconnue et qui apporte un progrès technique certain. Cette conséquence doit être admise. Du reste, dans son arrêt Geigy (RO 89 II 167 consid. 5), le Tribunal fédéral a jugé que pouvait être brevetée l'application d'un procédé en lui-même banal, du fait que l'inventeur a prévu que, du résultat de l'opération, pourrait découler un progrès technique, pourvu que cette prévision n'ait pas été à la portée de l'homme du métier. En d'autres termes, l'idée créatrice réside dans la prévision d'un résultat possible. Cela implique que ce résultat soit concevable pour l'homme du métier. Or tel ne saurait être le cas si cet homme ne connaît pas la substance finale.
BGE 93 II 504 S. 515
e) La synthèse du chloramphénicol est le résultat de recherches systématiques, menées méthodiquement. La protection des résultats acquis de la sorte est une condition essentielle de la recherche appliquée dans l'industrie. Une conception par trop étroite de l'invention, ainsi celle que préconise la recourante pour les besoins de sa cause, permettrait à des contrefacteurs de dépouiller autrui du fruit de son effort; elle découragerait la recherche et compromettrait le développement de la technique, d'autant plus que le contrefacteur aurait, dans la concurrence, l'avantage de faire l'économie des frais de recherches.
f) La recourante soutient que la conception ainsi reçue protégerait la découverte de la substance elle-même. Mais, comme les experts l'ont montré justement, le brevet ne protège la substance qu'en tant que produit du procédé breveté. Ce n'est pas parce qu'elle fabrique du chloramphénicol que la recourante est actionnée; c'est parce que l'intimée allègue qu'elle le fabrique selon le procédé breveté. Rien ne l'empêche de poursuivre sa production selon d'autres procédés. Au dire des experts, il en existerait au moins une douzaine.
g) Ces motifs entraînent le rejet de l'action tendant à la nullité du brevet No 278.776.
5.
Pour les brevets Nos 282.086, 271.929 et 282.733, la question se pose différemment, parce qu'il s'agit de procédés aboutissant à des substances intermédiaires dans la suite des réactions d'où résulte finalement le chloramphénicol, c'est-à-dire de procédés assurant le passage de la substance I à la substance II, puis de celle-ci à la substance III et de la subsstance III à la substance IV.
Suivant l'expertise, que résume l'arrêt entrepris, les trois brevets, groupés en un seul, ce qui aurait été légalement admissible, présenteraient un niveau inventif suffisant; il en va autrement, en revanche, lorsqu'on les considère chacun pour soi, comme trois procédés distincts, sans référence à la synthèse du chloramphénicol. La Cour de justice, vu l'importance considérable du chloramphénicol, a cependant admis que chacun de ces procédés, partant d'une substance nouvelle pour aboutir à une autre substance, également nouvelle, et constituant une des phases nécessaires de la fabrication du chloramphénicol, est une invention brevetable.
La recourante le conteste. Elle allègue tout d'abord que le niveau inventif doit s'apprécier au regard du procédé pris en soi. On a montré, au considérant 4 ci-dessus, que cet argument
BGE 93 II 504 S. 516
était erroné. Mais elle estime aussi que le niveau inventif doit s'apprécier pour chaque invention, telle que la revendique le brevet, sans tenir compte d'éléments extrinsèques à l'invention considérée, éléments constitutifs d'une autre invention, protégée par un autre brevet.
a) Dans l'examen de la validité de chacun des brevets, on ne tiendra aucun compte des mobiles auxquels la demanderesse a obéi en scindant son invention. L'art. 6 al. 2 LBI 1907 ne l'obligeait pas à cette fragmentation, ainsi que le relèvent les experts. Si la loi n'autorise, comme objet du brevet, qu'un seul procédé aboutissant à une seule substance, il est évident qu'un procédé unique peut comporter plusieurs étapes. Tant qu'il ne s'agit pas de méthodes parallèles, le principe de l'unité est sauvegardé.
b) Il est évident que les revendications et descriptions que comporte le brevet doivent contenir tous les éléments nécessaires pour juger du niveau inventif et que, pour constater si les conditions légales sont remplies à cet égard, on ne saurait avoir recours à des éléments extérieurs au brevet.
Or, selon le rapport des experts, dont l'arrêt attaqué fait état sur ce point, aucun des procédés intermédiaires et brevetés sous les Nos 282.086, 271.929 et 282.733 n'est la manifestation d'une idée créatrice distincte et emportant un progrès technique. La cour cantonale a suivi les experts sur ce point, que l'intimée ne conteste pas en principe et l'on ne voit pas que cette conclusion procède d'une définition erronée du niveau inventif, partant, d'une violation du droit fédéral.
Sans doute est-ce l'enchaînement nécessaire des opérations couvertes par les trois brevets qui constitue l'un des éléments essentiels de l'ensemble, lequel atteint le niveau inventif. Mais les experts soulignent - et c'est à juste titre, comme on l'a montré - qu'en prenant trois brevets distincts et indépendants, l'intimée a détruit, en droit, cet enchaînement et le niveau inventif, que n'atteignent pas les opérations partielles. Juridiquement, chacune des opérations demeure isolée; elles ne forment pas une succession et il n'est pas possible de considérer les trois brevets comme un ensemble constitutif d'une invention.
On ne saurait dès lors accorder une protection distincte et indépendante à chacune des revendications objets des trois brevets Nos 282.086, 271.929 et 282.733.
BGE 93 II 504 S. 517
c) Au surplus, si l'on admettait une protection spéciale et distincte pour chacune de ces étapes du processus de synthèse indépendamment des autres, le titulaire de ces brevets pourrait revendiquer le monopole du procédé breveté, supposé même que la substance ainsi obtenue par le procédé partiel fût employée à d'autres fins que la synthèse du chloramphénicol. Il obtiendrait donc la protection légale non seulement dans la mesure où chacune des étapes conduit à cette substance finale, mais encore pour toutes les applications possibles de chacun des produits intermédiaires, applications que Parke Davis ignorait lorsqu'elle a acquis la priorité - et qu'elle ignore peut-être encore aujourd'hui. On fermerait ainsi la voie qui, à partir des substances intermédiaires II, III ou IV, pourrait conduire à d'autres inventions. On ne voit pas comment cette conséquence se justifierait du point de vue légal. Elle ne se produirait du reste pas dans le cas d'un brevet unique, qui embrasserait l'ensemble des diverses étapes de la synthèse.
L'intimée ne saurait objecter que, selon la jurisprudence allemande, tout procédé chimique partant d'une substance nouvelle pour aboutir à une substance intermédiaire également nouvelle est protégé (GRUR 1953, p. 91). Cette décision est fondée sur le principe selon lequel le progrès technique ou, dans le cas des médicaments, le progrès thérapeutique réalisé peut justifier la délivrance d'un brevet, abstraction faite du niveau inventif. Ce principe n'est pas reçu en droit suisse. De plus, selon cette doctrine, l'effet thérapeutique du produit en soi doit être clairement démontré pour que le progrès technique soit admis. Or tel n'est pas le cas pour les produits intermédiaires qui, par eux-mêmes, ne réalisent pas un tel progrès; la possibilité de breveter le procédé dont ils résultent est du reste très controversée et non encore résolue en Allemagne (REIMER, Patentgesetz und Gebrauchsmustergesetz, 2e éd., p. 49, No 52). La solution donnée par l'autorité administrative allemande ne saurait donc l'emporter selon le droit suisse, dont les fondements sont différents. Sans doute a-t-on admis plus haut que le caractère inconnu des substances initiale et finale confère le droit à la protection, mais c'est seulement sous la condition que le procédé atteigne un niveau inventif suffisant (v. ci-dessus, consid. 4, lettre c).
d) On ne saurait dès lors admettre la validité des brevets Nos 282.086, 271.929 et 282.733.
6. et. 7. - ...
BGE 93 II 504 S. 518
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Admet partiellement le recours et réforme l'arrêt attaqué en ce sens que les alinéas 1, 2 et 3 de son dispositif ont la teneur suivante:
1. Les brevets suisses Nos 282.086, 271.929 et 282.733 sont déclarés nuls.
2. Lamar SA est déboutée de ses conclusions en nullité des brevets suisses Nos 314.008, 318'194 et 278.776.
3. Lamar SA s'est rendue coupable de violation des droits des demanderesses découlant des brevets suisses Nos 314.008, 318.194 et 278.776.
4. Défense est faite à Lamar SA de fabriquer directement ou indirectement du chloramphénicol en recourant à l'une ou à l'autre des opérations couvertes par les brevets Nos 314.008, 318.194, 278.776 ou du "L-pseudo-1-paranitrophényl-2 aminopropane-1,3-diol" en recourant à l'opération couverte par le brevet No 318.194;
Confirme, pour le surplus, l'arrêt déféré sauf en ce qui concerne les dépens et les indemnités pour honoraires d'avocats dans l'instance cantonale. | public_law | nan | fr | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c40f7f82-4260-49e9-94f4-4854c0f942f1 | Urteilskopf
116 V 112
20. Estratto della sentenza del 19 aprile 1990 nella causa C. contro Cassa Pensione dei dipendenti dello Stato e Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino | Regeste
Art. 73 Abs. 1 und 4 BVG
: Zuständigkeit der Rechtspflegeorgane im Bereich des BVG.
Das Verfahren nach
Art. 73 Abs. 1 und 4 BVG
setzt einen Rechtsstreit betreffend die berufliche Vorsorge (im engern bzw. weitern Sinn) zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten in ihrer Eigenschaft als gleichgestellte Parteien voraus. | Erwägungen
ab Seite 112
BGE 116 V 112 S. 112
Estratto dai considerandi:
La dottrina non è unanime trattandosi di stabilire se le controversie di cui all'art. 73 cpv. 1 LPP siano di diritto delle assicurazioni sociali o di diritto privato (LANG, Aufsicht,
BGE 116 V 112 S. 113
Registrierung, Rechtspflege, in: HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 2a ediz., Berna 1984, pag. 303; RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Berna 1985, pag. 26; SCHWARZENBACH-HANHART, Rechtliche Grundfragen des BVG, SZS 1985 pag. 68 seg.). Il tema comunque non è di rilievo decisivo ai fini di stabilire la via di diritto entrante in linea di conto; determinante è piuttosto che esista fra le parti una lite relativa alla previdenza professionale, in senso stretto o in senso lato. È data la via dell'art. 73 cpv. 1 e 4 solo qualora la lite concerna un istituto previdenziale, un datore di lavoro o un avente diritto, agenti come parti poste sullo stesso piano (MEYER, Die Rechtswege nach dem BVG, RDS 106/1987 I pag. 613).
Vertenze fra istituti di previdenza e aventi diritto sono segnatamente quelle concernenti prestazioni finanziarie degli istituti, quelle relative a questioni contributive, ad altre prestazioni o a particolari temi, p. es. riferiti alla produzione di atti, al rilascio di informazioni (cfr. RIEMER, op.cit., pag. 128); pure da annoverare in quest'ambito sono determinate azioni d'accertamento (LANG, op.cit., pag. 305) o azioni costitutive (MEYER, op.cit., pag. 614). Anche le contestazioni fra datori di lavoro e aventi diritto devono avere come oggetto la previdenza professionale in senso stretto o in senso lato. La via di cui all'art. 73 LPP non è quindi data qualora la lite fra datore di lavoro e avente diritto verta su temi estranei alla previdenza professionale (RIEMER, op.cit., pag. 127). Liti in materia di previdenza professionale in questo senso possono essere ad esempio quelle relative all'obbligo del datore di dedurre i contributi dal salario del lavoratore e di versarli all'istituto di previdenza (MEYER, op.cit., pag. 614), oppure concernenti obblighi, ai sensi del diritto del lavoro o del diritto pubblico, del datore nei confronti dell'istituto (RIEMER, op.cit., pag. 127). | null | nan | it | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
c41a05d1-2bd6-405b-b35c-e1353847cae8 | Urteilskopf
140 II 334
30. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Sicherheit und Justiz, Staats- und Jugendanwaltschaft des Kantons Glarus gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_809/2013 vom 13. Juni 2014 | Regeste
Sicherungsentzug; Wiedererteilung des Führerausweises unter einer Alkoholabstinenzauflage; Haaranalyse; Vertrauensschutz bei Klarstellung der Rechtsprechung;
Art. 16d Abs. 1 und
Art. 17 Abs. 5 SVG
.
Sicherungsentzug nach Missachtung einer Abstinenzauflage (E. 2).
Nachweis der Einhaltung der Abstinenzauflage mittels Haaranalyse (E. 3-5).
Sicherungsentzüge dienen der Gewährleistung der Verkehrssicherheit; in den sie betreffenden Verfahren gilt die Unschuldsvermutung nicht. Bei der Haaranalyse zum Nachweis der Abstinenz ist auf den gemessenen Mittelwert, ohne Berücksichtigung der Messungenauigkeit von +/- 25 %, abzustellen (E. 6).
Interpretation der Messwerte: Bei EtG-Werten unter der Nachweisgrenze von 2 pg/mg gilt die Abstinenz als eingehalten, bei Werten von über 7 pg/mg als missachtet. Werte dazwischen sind für sich allein nicht schlüssig. Anwendung in concreto (E. 7).
Vertrauensschutz bei Klarstellung der Rechtsprechung (E. 8). | Sachverhalt
ab Seite 335
BGE 140 II 334 S. 335
A.
A. lenkte am 10. November 2007 sein Fahrzeug in stark alkoholisiertem Zustand (Blutalkoholkonzentration zwischen 2,26 und 2,79 Gewichtspromillen). Das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons Glarus entzog deshalb A. am 9. Mai 2008 den Führerausweis auf unbestimmte Zeit und machte die Wiedererteilung von
BGE 140 II 334 S. 336
der Einhaltung einer einjährigen kontrollierten Alkoholabstinenz abhängig. Am 7. November 2011 wies die Abteilung Administrativmassnahmen der Staats- und Jugendanwaltschaft des Kantons Glarus ein Gesuch um Wiedererteilung des Führerausweises ab. Sie erachtete die Fahreignung angesichts einer nicht konsequent eingehaltenen Alkoholabstinenz und sechs Verurteilungen wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand nicht für gegeben. Am 20. Juli 2012 erteilte die Abteilung Administrativmassnahmen A. den Führerausweis unter der Auflage wieder, eine ärztlich kontrollierte Alkoholtotalabstinenz zu beachten und deren Einhaltung alle drei Monate durch bestimmte Laborwerte des Bluts und alle sechs Monate durch Haaranalysen auf Ethylglucuronid (EtG) nachzuweisen.
Die Haaranalyse, die das Institut für Rechtsmedizin Zürich (IRMZ) am 29. Mai 2013 im Rahmen der vorgesehenen Kontrolle vornahm, ergab einen EtG-Wert von 8 pg/mg. Das Gutachten des IRMZ erklärte, bei diesem Befund und angesichts der früheren Alkoholprobleme könne die Fahreignung von A. nicht mehr bejaht werden. Die Abteilung Administrativmassnahmen verfügte deshalb am 10. Juni 2013 erneut den Sicherungsentzug auf unbestimmte Zeit. Das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus hob am 25. September 2013 in Gutheissung einer Beschwerde von A. diese Verfügung auf und lud die Abteilung Administrativmassnahmen ein, diesem den Führerausweis unverzüglich wiederzuerteilen.
(...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde der Abteilung Administrativmassnahmen gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und bestätigt den Sicherungsentzug.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gegenstand des angefochtenen Entscheids ist der Sicherungsentzug vom 10. Juni 2013. Dieser stützt sich auf
Art. 17 Abs. 5 SVG
. Nach dieser Bestimmung ist der Ausweis zu entziehen, wenn der Inhaber Auflagen missachtet, die bei der Wiedererteilung eines früher entzogenen Führerausweises verfügt worden waren (vgl.
Art. 17 Abs. 3 SVG
). Dem Beschwerdegegner wurde am 20. Juli 2012 der Führerausweis unter der Auflage wieder erteilt, dass er eine ärztlich kontrollierte Alkoholtotalabstinenz einhalte und die Respektierung dieser Pflicht unter anderem alle sechs Monate durch Haaranalysen auf EtG am IRMZ (erstmals im November 2012) nachweise.
BGE 140 II 334 S. 337
Die erwähnte Auflage bezweckt, gewisse Bedenken an der Fahreignung gemäss
Art. 16d Abs. 1 SVG
auszuräumen, die bei der Wiedererteilung des Führerausweises noch bestanden. Die Vorinstanz erklärt zu Recht, dass der Führerausweis ohne weitere verkehrsmedizinische Abklärungen über das Bestehen einer Suchtkrankheit zu entziehen ist, wenn der Ausweisinhaber eine solche Auflage nicht einhält. Denn in diesem Fall ist davon auszugehen, dass er die bereits früher festgestellte Suchtkrankheit nicht erfolgreich überwunden hat und ihm die Fahreignung weiterhin fehlt. Die Vorinstanz gelangt im Unterschied zur Beschwerdeführerin zum Schluss, dass die vom IRMZ vorgenommene Haaranalyse vom 29. Mai 2013 die Einhaltung der Abstinenz belege und dem Beschwerdegegner deshalb der Führerausweis zu belassen sei.
Streitgegenstand bildet demnach allein die Frage, ob der Beschwerdegegner die ihm am 20. Juli 2012 auferlegte Alkoholtotalabstinenz missachtet hat und ihm deshalb der Führerausweis wieder entzogen werden durfte.
3.
Der Nachweis, dass eine Alkoholtotalabstinenz eingehalten wird, erfolgt durch Blut- und Haarproben. Die Untersuchung des Bluts auf bestimmte sog. Marker - namentlich CDT, γ-GT, GPT, MCV - erlaubt Rückschlüsse auf den Konsum von Alkohol in dem der Analyse vorangehenden Zeitraum (vgl.
BGE 129 II 82
E. 6.2.1 S. 89 f.). Neuerdings findet zum Nachweis der Abstinenz regelmässig auch die Haaranalyse Anwendung.
Art. 55 Abs. 7 lit. c SVG
erwähnt sie ausdrücklich, doch ist ihre Verwendung vom Bundesrat bisher nicht näher geregelt worden. Im Unterschied zu den Markern im Blut, die lediglich indirekte Indikatoren eines Alkoholkonsums sind, gibt die Haaranalyse darüber direkten Aufschluss. Nach dem Alkoholgenuss wird das Abbauprodukt EtG im Haar eingelagert und erlaubt über ein grösseres Zeitfenster als bei der Blutuntersuchung Aussagen über den erfolgten Konsum. Die festgestellte EtG-Konzentration korreliert mit der aufgenommenen Menge an Trinkalkohol. Allerdings ist ein einmaliger Konsum auch mittels Haaranalyse unter Umständen nicht nachweisbar (vgl. Schweizerische Gesellschaft für Rechtsmedizin, Arbeitsgruppe Haaranalytik, Die forsensisch-toxikologische Haaranalytik, Version 12/2009, Ziff. 2.3.3;
dieselbe
, Bestimmung von Ethylglucuronid [EtG] in Haarproben, Version 2012, Ziff. 3.1). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung anerkennt die Haaranalyse als geeignetes Mittel sowohl zum Nachweis eines übermässigen
BGE 140 II 334 S. 338
Alkoholkonsums als auch der Einhaltung einer Abstinenzverpflichtung (Urteile 6A.8/2007 vom 1. Mai 2007 E. 2; 1C_150/2010 vom 25. November 2010 E. 5; 1C_26/2011 vom 25. Juli 2011 E. 3).
Die Vornahme der Haaranalyse ist dafür qualifizierten Labors vorzubehalten. Die von ihnen gefundenen Ergebnisse sind Gutachten, von denen die zuständigen Behörden nicht ohne triftige Gründe abweichen dürfen. Ein Abweichen ist nur zulässig, wenn die Glaubwürdigkeit des Gutachtens durch die Umstände ernsthaft erschüttert ist (
BGE 132 II 257
E. 4.4.1 S. 269).
4.
Das vom IMRZ am 29. Mai 2013 erstattete Gutachten stellte im Haar des Beschwerdegegners für den Zeitraum von Anfang November 2012 bis Anfang April 2013 einen Wert von 8,0 pg/mg EtG fest. Gestützt auf diesen Befund und die belastete Vorgeschichte gelangte es zum Schluss, der Beschwerdegegner habe die Verpflichtung zur Alkoholtotalabstinenz nicht eingehalten. Die Vorinstanz hat dieses Gutachten als widersprüchlich erachtet und angenommen, der Beschwerdegegner habe die Abstinenzverpflichtung respektiert. Sie hat sich dabei vor allem auf ein neueres Urteil des Bundesgerichts gestützt (1C_20/2012 vom 18. April 2012 E. 2.3), dem ein vergleichbarer Sachverhalt zugrunde lag.
Die Beschwerdeführerin kritisiert die vorinstanzliche Würdigung des Gutachtens und die gestützt darauf getroffene Feststellung, der Beschwerdegegner habe im fraglichen Zeitraum totalabstinent gelebt, als offensichtlich unzutreffend. Sie bringt vor, die Vorinstanz habe das Gutachten des IRMZ falsch verstanden, und bezieht sich dabei unter anderem auf eine nach dem Urteil eingeholte Stellungnahme dieses Instituts vom 9. Oktober 2013. Nach dieser ist der erwähnte Entscheid des Bundesgerichts, auf den sich die Vorinstanz stützt, aufgrund der neuesten wissenschaftlichen Erkenntnisse überholt.
5.
Die Vorinstanz hat zur Interpretation des Gutachtens des IMRZ vom 29. Mai 2013 zu Recht die bereits erwähnten Erläuterungen "Bestimmung von Ethylglucuronid (EtG) in Haarproben" der Arbeitsgruppe Haaranalytik der Schweizerischen Gesellschaft für Rechtsmedizin (Version 2012) herangezogen. Darin werden zunächst das praktische Vorgehen und die Anforderungen der Haaranalytik erörtert (Ziff. 4 und 5). Insbesondere wird darauf hingewiesen, dass bei der Bestimmung des EtG-Werts im Haar eine Messunsicherheit von +/- 25 % bestehe (Ziff. 5.3.4). Weiter finden sich darin Erläuterungen zur Interpretation der gemessenen Werte (Ziff. 6).
BGE 140 II 334 S. 339
Die Kritik der Beschwerdeführerin richtet sich einerseits gegen die vorinstanzliche Bestimmung des massgeblichen EtG-Werts und anderseits gegen dessen Interpretation. So hätte von dem beim Beschwerdegegner ermittelten EtG-Wert von 8 pg/mg nicht 25 % abgezogen werden und demnach von lediglich 6 pg/mg ausgegangen werden dürfen. Zudem belege auch ein Wert von 6 pg/mg nicht die Einhaltung einer Alkoholtotalabstinenz.
6.
Der vom IRMZ ermittelte EtG-Wert von 8 pg/mg ist wie erwähnt mit einer Messunsicherheit von 25 % behaftet. Das bedeutet, dass sich der wahre Wert in der Spannbreite von 6 bis 10 pg/mg bewegt, aber aus technischen Gründen nicht genau bestimmt werden kann. Eine Messunsicherheit besteht regelmässig auch bei der Ermittlung des Blutalkoholgehalts. Es ist allein möglich, für einen bestimmten Zeitpunkt eine maximale und eine minimale Blutalkoholkonzentration, nicht aber den exakten Wert anzugeben.
Nach der Rechtsprechung ist im Strafverfahren wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand auf die ermittelte minimale Blutalkoholkonzentration abzustellen. Denn in diesem Verfahren gilt die Unschuldsvermutung des Beschuldigten (
Art. 32 Abs. 1 BV
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
). Gleich verhält es sich beim sog. Warnungsentzug, da dieser eine schuldhafte Verkehrsregelverletzung voraussetzt und deshalb den Charakter einer Strafe aufweist. Demgegenüber findet die Unschuldsvermutung beim sog. Sicherungsentzug keine Anwendung. Diese Massnahme erfolgt nicht wegen eines schuldhaften Verhaltens des Ausweisinhabers, sondern im Interesse der Verkehrssicherheit (
BGE 122 II 359
E. 2c S. 363). Das Bundesgericht hat deshalb bei einer Fahrzeuglenkerin, die sich gegen einen vorsorglichen Sicherungsentzug wehrte und bei der zum fraglichen Zeitpunkt eine Blutalkoholkonzentration von maximal 2,9 und minimal 2,3 Promille festgestellt wurde, auf den Mittelwert von 2,6 Promille abgestellt (Urteil 6A.106/2001 vom 26. November 2001 E. 3c/bb).
Wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht, ist die Messunsicherheit bei Haaranalysen vergleichbar mit jener bei der Blutalkoholbestimmung. Die für die Letztere entwickelte Rechtsprechung ist deshalb bei Haaranalysen ebenfalls anzuwenden. In Verfahren, die einen erneuten Sicherungsentzug wegen Nichteinhaltung einer Alkoholtotalabstinenz zum Gegenstand haben, ist somit auf den ermittelten EtG-Wert abzustellen, da dieser nach unten und nach oben mit der gleichen Messunsicherheit von 25 % behaftet ist. Dieses
BGE 140 II 334 S. 340
Vorgehen rechtfertigt sich umso mehr, als nach dem erfolgten Sicherungsentzug nicht der Staat die erneute Alkoholabhängigkeit des Beschwerdegegners belegen muss, sondern gemäss Verfügung vom 20. Juli 2012 der Letztere nachzuweisen hat, dass er die Alkoholtotalabstinenz einhielt. An den Ausführungen in dem von der Vorinstanz zitierten Urteil (1C_20/2012 vom 18. April 2012 E. 2.3), wonach bei einem ermittelten EtG-Wert von 8 pg/mg zugunsten des zur Abstinenz Verpflichteten 25 % abzuziehen seien und damit von 6 pg/mg auszugehen sei, kann im Lichte der bisherigen gefestigten Rechtsprechung nicht festgehalten werden.
Aus diesen Gründen ist beim Beschwerdegegner auf den im Gutachten ermittelten EtG-Wert von 8 pg/mg abzustellen.
7.
Wie aus den erwähnten Erläuterungen (Ziff. 6) und der nachträglichen Stellungnahme des IRMZ vom 9. Oktober 2013 hervorgeht, sind bei der Interpretation der EtG-Werte drei Grenzwerte zu beachten. Die Nachweisgrenze (Limit of detection, LOD) bezeichnet den minimalen Wert, bis zu dem eine Substanz nachgewiesen werden kann. Sie ist von den verwendeten Analyseverfahren abhängig und kann daher zwischen verschiedenen Laboratorien variieren. Der LOD für EtG liegt beim IRMZ unterhalb von 2 pg/mg. Wenn im Gutachten des IRMZ vom 29. Mai 2012 wie auch in früheren Gutachten erklärt wird, die Nachweisgrenze für Ethylglucuronid im Haar liege bei der verwendeten Analysemethode bei 7 pg/mg, ist das offensichtlich falsch. Neben dem rein technisch bedingten LOD werden zwei Interpretationsgrenzwerte (Cut-Off) verwendet, welche die Bewertung eines Befunds ermöglichen. Der untere Interpretationsgrenzwert liegt als Toleranzgrenzwert bei 7 pg/mg, weil empirisch festgestellt wurde, dass bei Abstinenzlern EtG-Werte bis 7 pg/mg vorkommen. Das heisst, dass bei EtG-Werten von mindestens 2, aber weniger als 7 pg/mg kein regelmässiger relevanter Alkoholkonsum nachgewiesen ist. Werte ab 7 pg/mg, aber unterhalb des zweiten Interpretationsgrenzwerts von 30 pg/mg sprechen für einen moderaten, darüber liegende Werte für einen übermässigen Alkoholkonsum.
Die Einhaltung der Abstinenz ist als negative Tatsache im Prinzip nicht beweisbar, auch durch die Haaranalyse nicht, da deren Nachweisgrenze nicht bei Null liegt. Beweisbar ist nur - insbesondere mittels Haaranalyse - der Konsum von Alkohol. Immerhin kann davon ausgegangen werden, dass EtG-Werte unterhalb der Nachweisgrenze die Einhaltung der Totalabstinenz beweisen. Bei Werten
BGE 140 II 334 S. 341
zwischen 2 und 7 pg/mg ist es möglich, dass der Proband abstinent gelebt hat, aber nicht erstellt, während bei höheren Werten von einem Bruch der Abstinenzverpflichtung ausgegangen werden kann. Insofern erweist sich die Aussage im Urteil 1C_20/2012 vom 18. April 2012 E. 2.3, bei einem EtG-Wert von 6 pg/mg sei der Nachweis eines Alkoholkonsums nicht erbracht und die untersuchte Person habe als abstinent zu gelten, als zu absolut. Es drängt sich folgende Klarstellung auf:
Bei EtG-Werten von unter 2 pg/mg ist die Einhaltung der Abstinenzverpflichtung grundsätzlich zu bejahen, bei Werten über 7 pg/mg ist sie zu verneinen. Werte zwischen 2 und 7 pg/mg sind sowohl mit (mässigem) Alkoholkonsum als auch mit Abstinenz vereinbar. In diesem Bereich ist der EtG-Wert für sich allein nicht schlüssig, weshalb auch die individuelle Gesamtsituation der untersuchten Person mitzuberücksichtigen ist, wie dies vom IRMZ praktiziert wird. Dabei sind - entgegen E. 2.4 im erwähnten Urteil - auch die Aussagen der untersuchten Person über ihren Alkoholkonsum und allfällige weitere Beweismittel zu würdigen. Wer zur Totalabstinenz verpflichtet ist, darf gar keinen Alkohol konsumieren. Ausgenommen bleibt einzig die bestimmungsgemässe Verwendung alkoholhaltiger Produkte zur Körperpflege (Mund- und Haarwasser etc.) und von Arzneimitteln (z.B. Hustensirup). Da EtG-Werte zwischen 2 und 7 pg/mg nach dem Gesagten für sich allein nicht schlüssig sind, müssen die Gutachter allerdings in einer für die Gerichte nachvollziehbaren Weise begründen, weshalb sie zur Auffassung gelangen, dass der Proband die Abstinenzverpflichtung eingehalten hat oder nicht; der Verweis auf den EtG-Wert allein genügt in diesem Bereich nicht. Vorliegend lässt sich den Ausführungen der Gutachter immerhin entnehmen, dass der EtG-Wert des Beschwerdegegners (auch unter Berücksichtigung der Messungenauigkeit) markant höher liegt als bei früheren Abstinenzperioden, was medizinisch offenbar einzig mit dem (pflichtwidrigen) Konsum von Alkohol erklärbar ist.
Im Lichte dieser Erwägungen steht bereits aufgrund des festgestellten EtG-Werts von 8 pg/mg fest, dass der Beschwerdegegner die Verpflichtung zur Alkoholtotalabstinenz im fraglichen Zeitraum nicht eingehalten hat. Die gegenteilige Feststellung im angefochtenen Entscheid ist offensichtlich unzutreffend. Die Beschwerdeführerin hat dem Beschwerdegegner daher am 10. Juni 2013 zu Recht den Führerausweis erneut entzogen.
BGE 140 II 334 S. 342
8.
Der Beschwerdegegner macht geltend, es sei nicht zulässig, ihm gegenüber eine strengere Praxis anzuwenden als im zitierten letzten bundesgerichtlichen Urteil. Dies verletze den Grundsatz von Treu und Glauben.
Die Änderung einer bestehenden Praxis muss sich auf ernsthafte sachliche Gründe stützen, die im Interesse der Rechtssicherheit umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erachtete Rechtsanwendung gehandhabt worden ist (
BGE 136 III 6
E. 3 S. 8). Eine in dieser Weise begründete Praxisänderung verstösst grundsätzlich nicht gegen Treu und Glauben. Bei einer Änderung oder Klarstellung der Rechtsprechung zur Auslegung verfahrensrechtlicher Bestimmungen verlangt der Grundsatz des Vertrauensschutzes allerdings, dass sich der Rechtsuchende darauf einstellen kann. Solche Änderungen müssen daher vorgängig angekündigt werden (
BGE 135 II 78
E. 3.2 S. 85).
Die Vorinstanz liess sich verständlicherweise vom bundesgerichtlichen Urteil vom 18. April 2012 leiten, da ihm in den wesentlichen Punkten ein gleichartiger Sachverhalt vorlag. Gleichwohl kam diesem Urteil keine praxisbildende Funktion zu, da in ihm keine grundsätzliche Auseinandersetzung mit der Frage, wie eine Alkoholtotalabstinenz mittels Haaranalyse nachzuweisen sei, erfolgte. Vielmehr verwies es auf die Widersprüchlichkeit und die unklare Tragweite des damaligen Gutachtens. Zuvor hatte sich das Bundesgericht mit den hier aufgeworfenen Fragen nie näher befasst. Es kann deshalb nicht von einer bestehenden Praxis gesprochen werden. Die vorstehenden Erwägungen sind hingegen eine Klarstellung der Rechtsprechung, und auch eine solche bedarf aus Gründen des Vertrauensschutzes unter Umständen einer Vorankündigung.
Die neue Interpretation der gefundenen EtG-Werte im Haar bezieht sich auf die Sachverhaltsfeststellung, nämlich die Frage, ob der Beschwerdegegner im fraglichen Zeitraum die Verpflichtung zur Alkoholtotalabstinenz eingehalten hat. Durch die strengere Beurteilung dieser Frage wird der Beschwerdegegner nicht in seinem Vertrauen getäuscht. Denn er durfte überhaupt keinen Alkohol konsumieren, unabhängig davon, wie die Nachweisgrenze festgesetzt ist. Hingegen hat sich der Beschwerdegegner bei der Prozessführung berechtigterweise auf das bundesgerichtliche Urteil vom 18. April 2012 gestützt. Diesem Umstand ist bei der Festsetzung der Gerichtskosten und Parteientschädigungen Rechnung zu tragen (vgl.
BGE 140 IV 74
E. 4.2 S. 81; nicht publ. E. 9 dieses Urteils). | public_law | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c41ab176-833f-4d33-a0d2-0ba536ecb1bf | Urteilskopf
125 V 101
14. Arrêt du 19 mars 1999 dans la cause K. contre Helsana Assurances SA et Tribunal administratif du canton de Genève | Regeste
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
: Verfügungen über Tarife. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zur Anfechtung einer in Abhängigkeit des Alters des Patienten unterschiedlichen Tagespauschale.
Art. 39, 43 und 47 KVG
;
Art. 4 Abs. 1 BV
: Unterschiedliche Spitaltagespauschale für über 62/65-jährige (vorliegend 310 Franken) und für jüngere Personen (vorliegend 349 Franken). Es liegt keine Ungleichbehandlung vor, wenn einer mehr als 62-jährigen Versicherten nach einem Aufenthalt in der Privatabteilung eines Spitals im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nach KVG vom Krankenversicherer ein geringerer Pauschalbetrag als einer jüngeren Person zugestanden wird. | Sachverhalt
ab Seite 101
BGE 125 V 101 S. 101
A.-
K., née en 1922, était assurée auprès de la caisse-maladie Helvetia. Depuis le 1er janvier 1996, elle était notamment au bénéfice de l'assurance obligatoire des soins et d'une assurance complémentaire pour frais de traitement en cas d'hospitalisation, d'un montant de 5'000 francs.
Du 10 au 22 octobre 1996, K. a été hospitalisée, comme patiente privée, à l'Hôpital T. Les frais facturés par cet établissement se sont élevés à 14'914 fr. 90. Par la suite, l'assurée a été une nouvelle fois hospitalisée, du 12
BGE 125 V 101 S. 102
au 22 février 1997, cette fois à la clinique C., également comme patiente privée. Les frais de ce second séjour se sont élevés à 8'191 fr. 45.
Pour ces deux hospitalisations, l'Helvetia a remboursé à son assurée l'équivalent du forfait journalier applicable en cas de séjour à l'Hôpital cantonal universitaire de Genève, pour les patients âgés de plus de 62/65 ans, soit 310 francs par jour. Elle lui a en outre versé la somme de 5'000 francs au titre de l'assurance complémentaire pour frais de traitement en cas d'hospitalisation.
B.-
L'assurée a contesté les décomptes établis par la caisse et elle a saisi le Tribunal administratif du canton de Genève.
Par jugement du 28 avril 1998, le tribunal a rejeté le recours en tant qu'il portait sur le remboursement de prestations de l'assurance obligatoire des soins selon la LAMal (cause A/59/1998). Par jugement du même jour, il a rejeté la demande de l'assurée en tant qu'elle visait le remboursement de frais en vertu d'assurances complémentaires à la LAMal (cause A/58/1998).
C.-
Le 12 mai 1998, K. a déposé un recours devant le Tribunal fédéral, en produisant en annexe les deux arrêts susmentionnés du Tribunal administratif. Elle a conclu au paiement par la caisse d'un montant supplémentaire de 39 francs par jour d'hospitalisation, soit 936 francs au total.
Constatant que le jugement rendu dans la cause A/58/1998, concernant l'assurance-maladie complémentaire, n'était pas remis en cause, la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral n'a pas ouvert de procédure à cet égard et elle a transmis l'affaire au Tribunal fédéral des assurances comme objet de sa compétence.
Helsana Assurances SA, successeur juridique de l'Helvetia, a conclu au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas déterminé à son sujet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Il ressort des motifs invoqués par la recourante que celle-ci conteste uniquement le jugement portant sur le remboursement de prestations de l'assurance obligatoire des soins selon la LAMal (cause A/59/1998) et contre lequel la voie du recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral des assurances est en principe ouverte (
art. 128 OJ
;
art. 91 LAMal
). Tel n'est pas le cas, en revanche, du jugement du Tribunal administratif rendu dans la cause A/58/1998, en matière d'assurances complémentaires, jugement
BGE 125 V 101 S. 103
qui n'est au demeurant pas remis en question par la recourante (voir pour le surplus, au sujet des voies de droit en matière d'assurances complémentaires pratiquées par les assureurs-maladie et régies par la LCA:
ATF 124 V 134
).
2.
A l'occasion de ses deux séjours successifs à l'hôpital, l'assurée a été traitée en division privée. La caisse lui a remboursé les prestations qu'elle aurait dû allouer en vertu de la LAMal, au titre de l'assurance obligatoire des soins (cf.
ATF 123 V 304
consid. 6b/dd; voir aussi EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], ch. 325; MAURER, Verhältnis obligatorische Krankenpflegeversicherung und Zusatzversicherung, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, p. 714; DUC, L'hospitalisation, plus spécialement l'hospitalisation d'un jour, et LAMal, dans le même recueil, p. 349 ss). En l'occurrence, le forfait journalier de référence pris en considération est celui de la division commune de l'Hôpital cantonal universitaire de Genève; il se montait, en 1996 et 1997, à 310 francs pour les personnes ayant atteint l'âge d'ouverture du droit à une rente de vieillesse (62/65 ans).
Par un unique moyen, la recourante reproche à l'intimée de rembourser aux personnes ayant atteint l'âge de 62/65 ans un montant forfaitaire de 39 francs inférieur à celui accordé aux personnes plus jeunes. Elle se prévaut d'une inégalité de traitement et conclut au remboursement de la différence entre les deux montants forfaitaires, soit 936 francs au total (39 francs x 24 jours d'hospitalisation).
3.
a) Selon l'
art. 43 al. 4 LAMal
, les tarifs et les prix sont fixés par convention entre les assureurs et les fournisseurs de prestations (convention tarifaire) ou, dans les cas prévus par la loi, par l'autorité compétente (première phrase). Si aucune convention tarifaire ne peut être conclue, le gouvernement cantonal fixe le tarif après avoir entendu les intéressés (
art. 47 al. 1 LAMal
).
Pour rémunérer le traitement hospitalier, y compris le séjour à l'hôpital (
art. 39 al. 1 LAMal
), les parties à une convention conviennent de forfaits calculés sur la base des coûts applicables à la division commune (
art. 49 al. 1 LAMal
). Les tarifs sont approuvés par les gouvernements cantonaux ou par une autorité fédérale; les décisions d'approbation des gouvernements cantonaux peuvent faire l'objet d'un recours au Conseil fédéral (
art. 53 al. 1 LAMal
).
En l'espèce, le tarif des prestations par les hôpitaux universitaires de Genève (HUG) aux assurés selon la LAMal en cas d'hospitalisation en division commune a fait l'objet d'un règlement du Conseil d'Etat du canton de Genève
BGE 125 V 101 S. 104
du 18 décembre 1995 (RS GE J 3 05.04), en l'absence de régime conventionnel à partir du 1er janvier 1996. Sur recours de la Fédération genevoise des caisses-maladie, le Conseil fédéral a refusé un changement de la structure tarifaire en vigueur jusqu'alors - changement de structure qui était contesté par la fédération recourante -, mais il a accepté une augmentation tarifaire par rapport aux normes de l'année 1995, avec effet au 1er janvier 1996 (décision du Conseil fédéral du 13 août 1997, partiellement reproduite dans la RAMA 1997 no KV 17 p. 375). En ce qui concerne l'Hôpital cantonal universitaire, le Conseil fédéral a fixé le forfait journalier à 349 francs pour un séjour de 1 à 30 jours et à 297 francs pour un séjour d'une durée supérieure à 30 jours, cela pour les assurés (résidents) de moins de 62/65 ans; pour les assurés ayant atteint l'âge de 62/65 ans, le forfait a été fixé à 310 francs pour les 30 premiers jours et à 245 francs pour les jours suivants (cf. RAMA 1997 no KV 17, p. 395).
b) Selon l'
art. 129 al. 1 let. b OJ
, le recours de droit administratif n'est pas recevable contre des décisions concernant des tarifs. Toutefois, selon la jurisprudence, le recours de droit administratif n'est irrecevable que contre des décisions qui ont pour objet l'établissement ou l'approbation d'un tarif dans son ensemble ou lorsqu'il vise directement des clauses tarifaires particulières en tant que telles. En revanche, la voie du recours de droit administratif est ouverte contre des décisions qui sont prises en application d'un tarif dans une situation concrète. Il n'en demeure pas moins que, même dans cette éventualité, le Tribunal fédéral des assurances n'a pas le pouvoir de se prononcer sur tous les postes du tarif en question, y compris la relation qui existe entre ceux-ci; il doit bien plutôt se borner à contrôler la légalité du poste tarifaire incriminé, appliqué dans un cas précis (
ATF 120 V 47
sv. consid. 1a, 348 sv. consid. 2a, 457 consid. 1,
ATF 116 V 133
sv. consid. 2a et les références).
Dans cette mesure donc, le présent recours de droit administratif est recevable.
c) Ainsi qu'on l'a vu, les taxes applicables pour les prestations médicales sont fixées par convention entre les assureurs et les fournisseurs de soins et, en l'absence d'une convention, au moyen d'un tarif fixé par le gouvernement cantonal. Ce sont donc au premier chef les parties à la convention qui peuvent le mieux apprécier ce qui est équitable et requis dans les circonstances concrètes auxquelles elles ont à faire face. Elles disposent d'un large pouvoir d'appréciation à cet égard. Le juge ne doit, dès lors, s'immiscer dans un tarif conventionnel qu'avec beaucoup de
BGE 125 V 101 S. 105
circonspection et, en règle ordinaire, uniquement si l'application d'une position tarifaire désavantage ou favorise l'une des parties de manière manifestement contraire au droit ou si elle repose sur des considérations subjectives (voir RAMA 1995 no K 971 p. 182 consid. 4b).
Il n'en va pas autrement d'un tarif émanant d'un gouvernement cantonal, qui est fixé après consultation des parties intéressées (
art. 47 al. 1 LAMal
; cf. RAMA 1995 no K 971 p. 183 en haut).
d) En l'espèce, il n'apparaît pas que la différence tarifaire invoquée soit contraire à la loi ou constitutive d'une inégalité de traitement prohibée par l'
art. 4 al. 1 Cst.
Les instruments que la loi met à la disposition des partenaires de la santé doivent permettre d'aménager les tarifs de manière souple et susceptible d'atténuer la hausse des coûts. Elle leur laisse dès lors une très grande liberté de manoeuvre pour autant qu'ils en usent de manière conforme à l'objectif visé, à savoir que l'offre des soins soit appropriée et d'une qualité de haut niveau, tout en étant la plus avantageuse possible (
art. 43 al. 6 LAMal
; RAMA 1997 no KV 17 p. 389 sv.). Dans le cas particulier, bien que l'on ne dispose pas d'informations à ce sujet, on est fondé à considérer que la distinction tarifaire en cause repose sur des données statistiques d'où il résulte que les coûts hospitaliers varient selon les classes d'âge concernées (cf. Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht, p. 80), ce qui rend nécessaire ou, à tout le moins, justifie un traitement différent des situations en présence (voir par exemple, à propos du principe de l'égalité de traitement,
ATF 125 I 4
consid. 2b/aa et les références citées).
e) Au demeurant, le tarif en question ne désavantage pas, comme tel, les assurés âgés de plus de 62/65 ans par rapport aux assurés plus jeunes, car il est bien évident que les premiers n'ont pas à prendre à leur charge la différence entre les deux montants tarifaires, puisque la rémunération forfaitaire épuise toutes les prétentions de l'hôpital pour la division commune (protection tarifaire;
art. 49 al. 4 LAMal
). Si, dans le cas particulier, la recourante s'estime lésée, ce n'est que par un effet réflexe: ayant séjourné en division privée d'un établissement hospitalier, elle obtient de sa caisse-maladie, au titre de l'assurance obligatoire des soins, un remboursement calculé sur la base du forfait journalier qui aurait été applicable à son cas si elle avait été hospitalisée dans la division commune de l'Hôpital universitaire de Genève. Mais, pour garantir le but de la loi et des conventions, il est parfaitement admissible de prévoir des tarifs différenciés. Cela peut certes conduire à des différences dans le remboursement de prestations de l'assurance obligatoire des soins pour les
BGE 125 V 101 S. 106
assurés hospitalisés en division privée ou semi-privée. Cette situation n'est toutefois pas incompatible avec l'
art. 4 al. 1 Cst.
En règle ordinaire, c'est en fonction du but de la norme et de ses destinataires que le respect du principe de l'égalité de traitement doit être examiné (cf. G. MÜLLER, Commentaire de la Constitution fédérale, art. 4, no 31). Or, les conventions tarifaires avec les hôpitaux selon l'
art. 49 LAMal
ou les tarifs hospitaliers édictés par un gouvernement cantonal à défaut de convention ont pour objet de réglementer les prestations fournies en cas d'hospitalisation en division commune et dont la prise en charge incombe obligatoirement aux caisses-maladie en vertu de l'
art. 25 al. 2 let
. e LAMal (voir l'art. 1er du règlement du Conseil d'Etat genevois du 18 décembre 1995). Ces conventions ou tarifs ne doivent donc pas garantir l'égalité de traitement avec les patients qui séjournent en division privée d'un établissement hospitalier ou dans une clinique privée et qui, précisément, ne sont pas visés par le régime et la protection tarifaire découlant de la LAMal.
f) Il s'ensuit que le recours est mal fondé. | null | nan | fr | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
c41cc720-536c-46d9-90e8-de392002c5c8 | Urteilskopf
108 Ia 316
61. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. November 1982 i.S. R., S. und Z. gegen Obergericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Anwaltsdisziplinarrecht; Meinungsäusserungsfreiheit; Öffentlichkeit der Verhandlungen.
1. Die in
Art. 10 EMRK
garantierte Meinungsäusserungsfreiheit ist nicht verletzt, wenn ein Anwalt diszipliniert wird, weil er unsachliche Kritik geübt und sich dabei im für den Verkehr mit den Behörden gebotenen Ton vergriffen hat (E. 1, 2).
2. Der schweizerische Vorbehalt zu
Art. 6 EMRK
schliesst die Anwendung dieser Bestimmung auf das Disziplinarverfahren vor der Aufsichtsbehörde aus (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 317
BGE 108 Ia 316 S. 317
Die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich stellte mit Beschluss vom 25. März 1982 die Rechtsanwälte R. und S. während vier Monaten, Rechtsanwalt Z. während fünf Monaten im Berufe ein. Den Anwälten wird standeswidriges Verhalten im Zusammenhang mit dem "Pruntruter Prozess" zur Last gelegt, das auch Gegenstand eines Disziplinarverfahrens vor der Berner Anwaltskammer bildet. Der massgebende Sachverhalt ist in
BGE 106 Ia 100
ff. wiedergegeben. Andere Vorwürfe sind nicht erhoben.
Die drei disziplinierten Anwälte wandten sich in der Folge an das Obergericht des Kantons Zürich, das die Rekurse am 9. Juni 1982 jedoch abwies. Das Bundesgericht weist die dagegen erhobenen staatsrechtlichen Beschwerden, worin die Verletzung von
Art. 4 und 31 BV
sowie
Art. 6 und 10 EMRK
gerügt wird, ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Aufsichtskommission und Obergericht prüften die gegen die Beschwerdeführer im Zusammenhang mit dem "Pruntruter Prozess" zur Last gelegten Vorwürfe sowohl unter dem Gesichtswinkel des zürcherischen Anwaltsgesetzes vom 3. Juli 1938 (AG) als auch von
BGE 106 Ia 100
ff. Die Beschwerdeführer bestreiten nicht, dass Aufsichtskommission und Obergericht nur solche Disziplinarwidrigkeiten feststellen, die auch vom Bundesgericht im erwähnten Entscheid geprüft und als erstellt betrachtet wurden. Die Kritik der Beschwerdeführer richtet sich denn auch weniger gegen die obergerichtlichen Erwägungen, als vielmehr gegen die in
BGE 108 Ia 316 S. 318
BGE 106 Ia 100
ff. dargelegte bundesgerichtliche Rechtsauffassung. Die Beschwerdeführer machen geltend, das Bundesgericht habe in seinem Urteil vom 22. Februar 1980 der in
Art. 10 EMRK
garantierten Meinungsäusserungsfreiheit zu wenig Rechnung getragen.
2.
Die Beschwerdeführer übersehen, dass das Bundesgericht in
BGE 106 Ia 103
E. 6a ausdrücklich erklärt hat, die Tätigkeit des Anwalts sei nicht nur unter dem Gesichtswinkel von
Art. 31 BV
, sondern auch im Lichte weiterer Grundrechte, wie der Meinungsäusserungsfreiheit und der Pressefreiheit, zu beurteilen. Die Ausführungen des Bundesgerichts darüber, welche Verhaltensweisen dem Anwalt in Ausübung seiner Tätigkeit erlaubt sind, tragen denn auch diesen Grundrechten Rechnung, auch wenn bei der Beurteilung der den Beschwerdeführern im einzelnen gemachten Vorwürfe nicht in jedem Fall gesondert auf die massgebenden Grundrechte Bezug genommen wurde. Von der bundesgerichtlichen Auffassung, wie sie im erwähnten Entscheid zum Ausdruck gebracht wurde, im vorliegenden Verfahren abzuweichen, besteht grundsätzlich kein Anlass. Immerhin ist es der Vollständigkeit halber angebracht, zu einzelnen in der Beschwerde aufgeworfenen Punkten Stellung zu nehmen.
a) Nach
Art. 10 Ziff. 1 EMRK
hat jedermann Anspruch auf freie Meinungsäusserung. Soweit es um den Begriff der "Meinung" geht, hat
Art. 10 Ziff. 1 EMRK
keine weitergehende Bedeutung als die vom Verfassungsrecht des Bundes garantierte Meinungsäusserungsfreiheit. Darunter fallen die Ergebnisse von Denkvorgängen sowie rational fassbar und mitteilbar gemachte Überzeugungen in der Art von Stellungnahmen, Wertungen, Anschauungen, Auffassungen und dergleichen (
BGE 101 Ia 150
E. 2). Im angefochtenen Entscheid wird dem Beschwerdeführer Z. zur Last gelegt, die Gerichtssitzung vom 12. Juni 1978 verlassen zu haben und der Verhandlung vom 26. Juni 1978 ferngeblieben zu sein. Auch wenn mit diesem Verhalten eine Missbilligung zum Ausdruck kam, handelt es sich nicht um die positive Äusserung einer Meinung. Die Berufung auf
Art. 10 Ziff. 1 EMRK
vermag in diesem Fall daher von vornherein nicht durchzudringen.
b)
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
legt die Voraussetzungen fest, unter denen staatliche Eingriffe in die Meinungsäusserungsfreiheit zulässig sind. Die Bestimmung hat folgenden Wortlaut:
"Da die Ausübung dieser Freiheiten Pflichten und Verantwortung mit sich bringt, kann sie bestimmten, vom Gesetz vorgesehenen Formvorschriften,
BGE 108 Ia 316 S. 319
Bedingungen, Einschränkungen oder Strafdrohungen unterworfen werden, wie sie in einer demokratischen Gesellschaft im Interesse der nationalen Sicherheit, der territorialen Unversehrtheit oder der öffentlichen Sicherheit, der Aufrechterhaltung der Ordnung und der Verbrechensverhütung, des Schutzes der Gesundheit und der Moral, des Schutzes des guten Rufs oder der Rechte anderer notwendig sind, um die Verbreitung von vertraulichen Nachrichten zu verhindern oder das Ansehen und die Unparteilichkeit der Rechtsprechung zu gewährleisten."
aa) Die Beschwerdeführer machen geltend, dass die angefochtene Disziplinierung der gesetzlichen Grundlage ermangele. Nach § 7 Abs. 1 AG ist der Rechtsanwalt verpflichtet, seine Berufstätigkeit gewissenhaft auszuüben und sich durch sein Verhalten in der Ausübung seines Berufes und sein sonstiges Geschäftsgebaren der Achtung würdig zu zeigen, die sein Beruf erfordert. Die Beschwerdeführer beanstanden, diese Vorschrift sei viel zu unbestimmt, um als gesetzliche Grundlage für einen Eingriff in die Meinungsäusserungsfreiheit vor
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
standzuhalten. Dem ist entgegenzuhalten, dass es praktisch unmöglich ist, alle möglichen Disziplinartatbestände in einem Gesetz abschliessend aufzuzählen. Dies verlangt auch die EMRK nicht. Die massgebenden Vorschriften müssen lediglich so präzise formuliert sein, dass der Einzelne sein Verhalten danach richten kann, bzw. die Folgen seines Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (vgl. EuGRZ 1979, S. 387, E. 46 ff. betreffend "Sunday-Times"). Was ein Anwalt tun darf, ergibt sich im einzelnen aus den Standesregeln, auf die das Obergericht sich im vorliegenden Fall indes nicht beruft, anderseits aus der Disziplinarpraxis der Aufsichtsbehörden sowie des Bundesgerichts. Dass ein Anwalt diese Praxis kennt, darf mit Fug vorausgesetzt werden. In einzelnen Erlassen betreffend die Fähigkeitsprüfung zum Rechtsanwaltsberuf ist denn auch ausdrücklich vorgesehen, dass die Kandidaten im Anwaltsrecht geprüft werden (vgl. § 11 ZH/VO, Art. 19 lit. f JU/Règlement). Unter diesen Umständen besteht kein Grund zur Annahme, § 7 Abs. 1 AG genüge den formellen Erfordernissen von
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
nicht.
bb) Die Beschwerdeführer bestreiten, dass der Eingriff in die Meinungsäusserungsfreiheit im Sinne von
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
gerechtfertigt gewesen sei.
Das Bundesgericht hat in
BGE 106 Ia 104
ff. E. b ausgeführt, welche Stellung dem Anwalt innerhalb der Rechtspflege zukommt. Danach sind die dem Anwalt auferlegten geschriebenen und ungeschriebenen Regeln sowie die Wahrung der Standeswürde im
BGE 108 Ia 316 S. 320
Interesse des rechtssuchenden Publikums und des geordneten Ganges der Rechtspflege sowie des Vertrauens in die Person des Anwalts bzw. in die ganze Anwaltschaft zu beachten. Die sich daraus ergebenden Einschränkungen der Meinungsäusserungsfreiheit halten vor
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
stand, denn nach der Rechtsprechung der Konventionsorgane fallen unter Bestimmungen zum Zwecke der Gewährleistung des Ansehens und der Unparteilichkeit der Rechtsprechung auch solche zum Schutze der Streitparteien (EuGRZ 1979, S. 388, E. 56). Aber auch Vorschriften, die um des geordneten Ganges der Rechtspflege willen dem Anwalt bestimmte Verhaltensregeln vorschreiben, sind mit
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
vereinbar. So hat der Europäische Gerichtshof im bereits erwähnten "Sunday-Times"-Urteil erkannt, dass die in der Presse ausgetragene Auseinandersetzung einer gerichtlich zu beurteilenden Streitsache zu einem "trial by newspaper" führen könne, was mit den Erfordernissen einer ordnungsgemässen Rechtspflege nicht vereinbar sei (EuGRZ 1979, S. 388, E. 57). Im vorliegenden Fall wurde den Beschwerdeführern nicht zum Vorwurf gemacht, dass sie sich an die Öffentlichkeit wandten; beanstandet wurde vielmehr, dass die Beschwerdeführer die einem Anwalt gebotene sachliche und objektive Ausdrucksweise verletzten (
BGE 106 Ia 114
E. d, 116 oben) sowie mithalfen, masslose und unqualifizierte Vorwürfe gegen die Justizorgane öffentlich zu verbreiten (
BGE 106 Ia 119
f. E. c). Rechtsanwalt Z. wird darüber hinaus zur Last gelegt, Propaganda für die politischen Ziele seiner Mandaten und für die Rechtmässigkeit des Terrors im Kampf gegen den Imperialismus betrieben zu haben (
BGE 106 Ia 118
oben). Wenn das Bundesgericht vornehmlich an der von den Beschwerdeführern gewählten Ausdrucksweise Anstoss nahm und das Obergericht die Beschwerdeführer deshalb disziplinierte, kann darin kein Verstoss gegen
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
erblickt werden. Das öffentliche Interesse an Information verlangt vom Anwalt nicht, dass er seine Kritik unsachlich vorbringt und sich im Ton, wie er üblicherweise im Verkehr mit der Justiz geboten ist, vergreift. Diese Verhaltensmassregeln sind nicht der Ausdruck übertriebener Empfindlichkeit. Objektivität und Sachlichkeit in der Ausdrucksweise - bei aller zuzubilligenden Einseitigkeit und Schärfe in der Sache selbst - sind die Voraussetzung dafür, dass die Rechtspflege ihren ordnungsgemässen Gang, frei von sachfremden Einflüssen, nehmen kann. Werden die Justizorgane öffentlich mit masslosen und unqualifizierten Vorwürfen angegriffen, besteht insbesondere die
BGE 108 Ia 316 S. 321
Gefahr, dass die in der Streitsache mitwirkenden Organe einerseits die notwendige innere Distanz zum Streitgegenstand verlieren und dass sie anderseits nicht mehr unbefangen zu urteilen vermögen. Mit den Erfordernissen einer unabhängigen Rechtspflege ist eine solche Situation klarerweise unvereinbar. Sodann ist ein derart standeswidriges Verhalten auch geeignet, das Ansehen der gesamten Rechtsprechung herabzusetzen. Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, die Disziplinierung der Beschwerdeführer verstosse gegen
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
.
5.
Rechtsanwalt S. beruft sich auf
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Er spricht der Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte das Erfordernis der Unparteilichkeit und Unabhängigkeit ab. Ausserdem beanstandet er, dass die kantonalen Behörden seinen Fall nicht öffentlich verhandelten.
a) Die vorliegende Beschwerde richtet sich einzig gegen den Beschluss des Obergerichts. Die Rüge der Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ist deshalb nur insoweit zu prüfen, als sie das Verfahren vor Obergericht betrifft. Der Vorwurf an die Adresse der Aufsichtskommission stösst daher ins Leere. Dass das Obergericht keine unabhängige und unparteiische Behörde sei, macht der Beschwerdeführer nicht geltend.
b) Nach dem Wortlaut von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
bezieht sich der Anspruch darauf, dass eine Sache in billiger Weise öffentlich gehört wird, auf das Verfahren vor einem Gericht, das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über die Stichhaltigkeit der gegen den Betreffenden erhobenen strafrechtlichen Anklage zu entscheiden hat. Die Schweiz hat sich bei der Ratifikation der EMRK hinsichtlich dieser Bestimmung vorbehalten, dass der Grundsatz der Öffentlichkeit keine Anwendung auf Verfahren im oben erwähnten Sinne findet, die nach dem kantonalen Recht vor einer Verwaltungsbehörde stattfinden (AS 1974 II 2173). Nach schweizerischer Auffassung ist das Disziplinarrecht nicht dem Straf- oder Zivilrecht, sondern dem Verwaltungsrecht zuzurechnen, denn die Disziplinarmassnahme bezweckt nicht in erster Linie die Übelszufügung oder die wirtschaftliche Benachteiligung infolge Behinderung in der Erwerbstätigkeit, sondern die Aufrechterhaltung der Ordnung innerhalb des Personenkreises, für den das Disziplinarrecht gilt (vgl.
BGE 98 Ib 306
E. 2b,
BGE 97 I 835
E. 2a; nicht publiziertes Urteil vom 6. März 1981 i.S. H. E. 1). Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte vertritt in seinen Urteilen i.S. König (EuGRZ 1978, S. 406 ff.) und Le Compte &
BGE 108 Ia 316 S. 322
Kons. (EuGRZ 1981, S. 551 ff.) dagegen (mehrheitlich) die Ansicht, ein Berufsverbot hindere den Betroffenen in seiner privaten Erwerbstätigkeit. Insofern bestehe eine direkte Verbindung zwischen der Disziplinarmassnahme und dem Recht auf Berufsausübung, weshalb selbst ein befristetes Berufsverbot von kurzer Dauer als Streitigkeit zivilrechtlicher Natur zu gelten habe. Ob dieser Rechtsprechung uneingeschränkt zu folgen ist, kann dahingestellt bleiben. Selbst wenn man in Übereinstimmung mit den Konventionsorganen ein zeitlich befristetes Berufsverbot als Entscheid über einen zivilrechtlichen Anspruch betrachten würde, hätten Aufsichtskommission und Obergericht
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht verletzt. Denn der bereits erwähnte Vorbehalt zu dieser Bestimmung schliesst deren Anwendung auf das Verfahren vor einer Verwaltungsbehörde aus, soweit eine solche nach kantonalem Recht zuständig ist. Das Obergericht legt dar, dass sowohl es selbst als auch die Aufsichtskommission das Anwaltsdiziplinarrecht in Ausübung verwaltungsbehördlicher Funktionen handhaben. Dies bestreitet der Beschwerdeführer nicht und folgt im übrigen aus der öffentlichrechtlichen Natur des Verhältnisses zwischen Rechtsanwalt und Aufsichtsbehörde. Der Beschwerdeführer behauptet nicht, ein innerstaatlicher Rechtsatz gebiete die öffentliche Verhandlung. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt daher als unbegründet. | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
c41cd87d-9306-4c7d-8fed-a10f83594023 | Urteilskopf
140 II 495
44. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Golfclub X. gegen Eidgenössische Steuerverwaltung (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_215/2014 vom 10. Oktober 2014 | Regeste
Art. 18 Abs. 1,
Art. 21 Abs. 2 Ziff. 15 und
Art. 22 MWSTG
;
Art. 39 MWSTV
; formelle Anforderungen an die rechtsgültige Option für die Versteuerung der von der Mehrwertsteuer ausgenommenen Leistungen (hier: Turnierbeiträge eines Golfclubs).
Das Erfordernis, im Fall der Option im objektiven Sinn die Steuer "offen auszuweisen", ist nicht bloss eine Ordnungs-, sondern eine Gültigkeitsvorschrift (Frage des "Ob"; E. 3.2). Auszuweisen sind Bestand und Höhe der Steuer. Die kombinierte Wissens- und Willenserklärung ist auf der jeweiligen Debitorenrechnung anzubringen (Frage des "Wie"; E. 3.3). Vom "Ausweis" zu unterscheiden ist die "Bekanntgabe", das heisst die Deklaration in der Mehrwertsteuerabrechnung (E. 3.4). | Sachverhalt
ab Seite 496
BGE 140 II 495 S. 496
Der Verein "Golfclub X." mit Sitz in Y. (nachfolgend: der Steuerpflichtige) ist seit März 1998 im Register der Mehrwertsteuerpflichtigen eingetragen. Er rechnet mit der Eidgenössischen Steuerverwaltung (nachfolgend: die ESTV) nach der effektiven ("gesetzlichen") Methode ab. Unter Herrschaft des Mehrwertsteuerrechts von 1999 bewilligte die ESTV im Februar 2001 das Gesuch des Steuerpflichtigen um Versteuerung der von Gesetzes wegen steuerausgenommenen Turniergebühren, dies mit Wirkung ab dem 1. Januar 2001. In der Folge rechnete der Steuerpflichtige in den Abrechnungsperioden der Jahre 2001 bis 2009 die Turniergebühren zum reduzierten Steuersatz ab.
Im Oktober 2012 führte die ESTV beim Steuerpflichtigen eine Kontrolle durch. Hinsichtlich der Steuerperioden 2010 und 2011 ergab sich, dass der Steuerpflichtige nebst dem statutarischen Jahresbeitrag und dem Beitrag an die "Association Suisse de Golf" alljährlich einen "Turnierbeitrag Ehepaar-/Einzel-/Firmenmitglied" erhebt. Über den Turnierbeitrag hatte der Steuerpflichtige jeweils mit der ESTV abgerechnet (Ziff. 205 der Quartalsabrechnungen) und ihn mit dem reduzierten Steuersatz versteuert. Hingegen hatte er davon abgesehen, in den Beitragsrechnungen an die Mitglieder auf Bestand und Höhe der Steuer hinzuweisen. Über diesen Umstand orientierte der Steuerpflichtige durch Hinweis auf der Website, mündliche Berichterstattung an der Generalversammlung und umfassende Einweisung der Neumitglieder. In der Beurteilung der ESTV fehlte damit aber das Erfordernis des "offenen Ausweises der Steuer", weshalb sie die Umsätze aus Turnierbeiträgen als steuerausgenommen betrachtete, den Vorsteuerabzug kürzte und eine Nachbelastung vornahm. Die dagegen gerichtete Einsprache des Steuerpflichtigen an die ESTV und Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht blieben erfolglos. Das Bundesgericht weist die Beschwerde des Golfclubs X. ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Streitig und zu prüfen ist die Rechtsfrage, ob der Steuerpflichtige mit seinem Vorgehen den Anforderungen an einen "offenen
BGE 140 II 495 S. 497
Ausweis der Steuer" im Sinne von
Art. 22 Abs. 1 MWSTG
(SR 641.20) genügt hat. Zu klären ist insbesondere, ob das Gebot des offenen Ausweises der Steuer als blosse Ordnungsvorschrift ausgestaltet oder gegenteils die Funktion einer Gültigkeitsvorschrift erfüllt (Frage des "Ob") und, falls das Zweite zutrifft, in welcher Weise der offene Ausweis zu erbringen ist (Frage des "Wie").
2.2
2.2.1
Gemäss
Art. 130 Abs. 1 BV
kann der Bund auf Lieferungen von Gegenständen und auf Dienstleistungen einschliesslich Eigenverbrauch sowie auf Einfuhren eine Mehrwertsteuer erheben. Im Anschluss daran bestimmt
Art. 1 Abs. 1 Satz 1 MWSTG
, dass der Bund eine allgemeine Verbrauchssteuer nach dem System der Netto-Allphasensteuer mit Vorsteuerabzug (Mehrwertsteuer) erhebt. Die Steuer bezweckt die Besteuerung des nicht unternehmerischen Endverbrauchs im Inland (
Art. 1 Abs. 1 Satz 2 MWSTG
). Aus Praktikabilitätsgründen erfolgt der Bezug der Mehrwertsteuer nicht bei den Leistungsbezügern, den eigentlichen Destinatären der Mehrwertsteuer, sondern bei den Leistungserbringern (
BGE 140 I 153
E. 2.5.1 S. 160;
BGE 138 II 251
E. 2.1 S. 253;
BGE 123 II 295
E. 5a S. 301; zum Mehrwertsteuerrecht von 1999 MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, Traité TVA, 2009, Kap. 1 N. 296 ff., insb. 304).
2.2.2
Der Inlandsteuer (
Art. 1 Abs. 2 lit. a MWSTG
) unterliegen die im Inland durch steuerpflichtige Personen gegen Entgelt erbrachten Leistungen; sie sind steuerbar, soweit das Mehrwertsteuergesetz keine Ausnahme vorsieht (
Art. 18 Abs. 1 MWSTG
). Von der Steuer ausgenommen sind namentlich die für sportliche Anlässe verlangten Entgelte einschliesslich derjenigen für die Zulassung zur Teilnahme an solchen Anlässen (beispielsweise
Startgelder
) samt den darin eingeschlossenen Nebenleistungen (
Art. 21 Abs. 2 Ziff. 15 MWSTG
).
Die im Negativkatalog von
Art. 21 Abs. 2 MWSTG
genannten Leistungen sind von Gesetzes wegen ausgenommen, es sei denn, die steuerpflichtige Person habe im Sinne von
Art. 22 MWSTG
für die Versteuerung der Leistung optiert
(sog. "Option im objektiven Sinn"; zum vorrevidierten Recht von 1999
BGE 140 I 153
E. 2.5.3 S. 161; Urteil 2C_812/2013 vom 28. Mai 2014 E. 2.2.2).
Aufgrund von
Art. 28 Abs. 1 MWSTG
kann die steuerpflichtige Person im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit, unter Vorbehalt der Art. 29 und 33, die ihr auferlegten Vorsteuern abziehen. Kein Anspruch auf Vorsteuerabzug besteht namentlich bei Leistungen und
BGE 140 II 495 S. 498
bei der Einfuhr von Gegenständen, die für die Erbringung von Leistungen verwendet werden, die ihrerseits von der Steuer ausgenommen sind und für deren Versteuerung nicht optiert worden ist (
Art. 29 Abs. 1 MWSTG
).
2.2.3
In der Sicht der leistungserbringenden, optierenden Person stellt sich die Option als
doppelrelevante Tatsache
dar: Die rechtswirksam ausgeübte Option führt einerseits zur Versteuerung der Leistung (
Art. 22 Abs. 1 MWSTG
) und beseitigt anderseits den ansonsten gegebenen Ausschluss der Vorsteuerabzugsberechtigung (
Art. 29 Abs. 1 MWSTG
). Die Option ist als
dreifachrelevante Tatsache
zu begreifen, soweit überdies berücksichtigt wird, dass die Mehrwertsteuer aus der Optik der steuerpflichtigen leistungsempfangenden Person wiederum eine grundsätzlich abzugsfähige Vorsteuer begründet.
2.2.4
Zur Option für die Versteuerung der von der Steuer ausgenommenen Leistungen bestimmt
Art. 22 Abs. 1 MWSTG
in den drei offiziellen sprachlichen Fassungen (Hervorhebungen durch das Bundesgericht):
"Die steuerpflichtige Person kann unter Vorbehalt von Abs. 2
durch offenen Ausweis der Steuer
jede von der Steuer ausgenommene Leistung versteuern (Option)."
"Sous réserve de l'al. 2, l'assujetti peut soumettre à l'impôt des prestations exclues du champ de l'impôt
pour autant qu'il l'indique clairement
(option)."
"Fatto salvo il capoverso 2, il contribuente può assoggettare all'imposta prestazioni che ne sono escluse,
purché lo indichi chiaramente
(opzione)."
Mit Blick auf die Gesetzestexte ergibt sich, dass
Art. 22 MWSTG
drei Tatbestandsvoraussetzungen kennt (dazu DIEGO CLAVADETSCHER, in: MWSTG, Kommentar, Geiger/Schluckebier [Hrsg.], 2012, N. 4 zu
Art. 22 MWSTG
):
- das Vorliegen einer von der Steuer ausgenommenen Leistung (
Art. 21 Abs. 2 MWSTG
);
- die Ausübung der Option (
Art. 22 Abs. 1 MWSTG
) und
- das Fehlen eines Ausschlussgrundes (
Art. 22 Abs. 2 MWSTG
).
Turnierbeiträge gemäss Art. 21 Abs. 2 Ziff. 15 fallen nicht unter den Negativkatalog von
Art. 22 Abs. 2 MWSTG
. Die Option im objektiven Sinne ist damit grundsätzlich zulässig, wobei die Leistung dem reduzierten Steuersatz unterliegt (
Art. 25 Abs. 2 lit. c MWSTG
).
BGE 140 II 495 S. 499
2.2.5
Im Unterschied zum vorrevidierten Recht (Art. 26 des Bundesgesetzes vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer [AS 2000 1300; nachfolgend: MWSTG 1999]), das bis zum 31. Dezember 2009 in Kraft stand, ist die Option im objektiven Sinn an deutlich geringere Voraussetzungen gebunden. Es herrscht nunmehr ein "système très libéral" (MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, a.a.O., S. 1114 N. 113). Vorab verleiht das Gesetz den steuerpflichtigen Personen einen unbedingten Rechtsanspruch auf Option (vorbehältlich
Art. 22 Abs. 2 MWSTG
), sodass es keiner behördlichen Bewilligung mehr bedarf. Weiter ist das Kriterium der Mindestdauer entfallen und kann die Option auf eine Einzelleistung beschränkt werden (CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz, 3. Aufl. 2012, N. 1383 ff.; BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, Vom alten zum neuen Mehrwertsteuerrecht, 2010, § 4 N. 87 ff.). Hingegen ist es der ESTV unbenommen, weiterhin Sicherstellung zu verlangen (
Art. 93 Abs. 2 MWSTG
) und bleibt bei Beendigung der Option nach wie vor die Versteuerung des Eigenverbrauchs vorbehalten (
Art. 31 MWSTG
).
2.2.6
Im Anschluss an
Art. 22 Abs. 1 MWSTG
führt Art. 39 der Mehrwertsteuerverordnung vom 27. November 2009 (MWSTV; SR 641.201) aus:
"Kann die steuerpflichtige Person
nicht durch offenen Ausweis der Steuer optieren
, so kann sie die Ausübung der Option der ESTV auf andere Weise bekannt geben. Eine entsprechende Option ist bereits möglich, wenn noch keine Leistungen erbracht werden.
Art. 22 Abs. 2 MWSTG
bleibt vorbehalten."
"L'assujetti
qui ne peut pas opter en indiquant clairement l'impôt
peut faire connaître l'exercice de l'option à l'AFC d'une autre manière. Une option correspondante est déjà possible lorsqu'aucune prestation n'a encore été fournie. L'art. 22, al. 2, LTVA est réservé."
"
Se non può indicare chiaramente che intende assoggettare all'imposta determinate prestazioni
, il contribuente può comunicare in altro modo all'AFC che intende esercitare l'opzione. Un'opzione corrispondente è data anche prima che siano state eseguite prestazioni. È fatto salvo l'articolo 22 capoverso 2 LIVA."
2.3
2.3.1
Ausgangspunkt der Auslegung eines Gesetzes bildet der Wortlaut der Bestimmung (grammatikalisches Element). Bei Erlassen sind die Fassungen in den Amtssprachen Deutsch, Französisch und Italienisch in gleicher Weise verbindlich (
Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18. Juni 2004 über die Sammlungen des
BGE 140 II 495 S. 500
Bundesrechts und das Bundesblatt [PublG; SR 170.512)]
. Stimmen die drei Fassungen nicht überein, ist auf dem Wege der Auslegung der Sinn zu ermitteln, woraus sich erst ergibt, welche Version ihn am klarsten ausdrückt (
BGE 135 IV 113
E. 2.4.2 S. 116;
BGE 134 V 1
E. 6.1 S. 2;
BGE 126 V 435
E. 3 S. 438).
2.3.2
Ist der Wortlaut klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf davon nur abgewichen werden, wenn triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn" der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historisch), ihr Zweck (teleologisch) oder der Zusammenhang mit andern Vorschriften (systematisch) geben (
BGE 140 II 80
E. 2.5.3 S. 87,
BGE 140 II 129
E. 3.2 S. 131).
2.3.3
Ist der Text unklar bzw. nicht restlos klar und bleiben verschiedene Interpretationen möglich, muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden. Dabei sind alle anerkannten Auslegungselemente zu berücksichtigen (pragmatischer Methodenpluralismus). Von Bedeutung sind insbesondere der Zweck der Regelung, die dem Text zugrunde liegenden Wertungen sowie der Sinnzusammenhang, in dem die Norm steht. Bleiben bei nicht klarem Wortlaut letztlich mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht. Auch eine verfassungskonforme Auslegung findet ihre Grenzen aber am klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung (
BGE 138 II 440
E. 13;
BGE 137 III 217
E. 2.4.1 S. 221 f.;
BGE 131 II 697
E. 4.1 S. 702 f.).
2.3.4
Die Ermittlung des Sinns mehrwertsteuerlicher Normen folgt an sich den üblichen Regeln der Gesetzes- bzw. Verordnungsauslegung (
BGE 140 II 80
E. 2.5.3 S. 87;
BGE 138 II 251
E. 2.3.3 S. 255). Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass Ausnahmen von der (objektiven oder subjektiven) Steuerpflicht im System einer
allgemeinen
Verbrauchsteuer unter teleologischen und systematischen Gesichtspunkten von vornherein problematisch sind (
BGE 138 II 251
E. 2.3.3 S. 255; XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 4. Aufl. 2012, § 16 N. 8; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, a.a.O., N. 1447; BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, a.a.O., § 1 N. 86; in diesem Sinn auch PHILIP ROBINSON, in: MARKUS REICH, Steuerrecht, 2. Aufl. 2012, § 33 N. 18; zum vorrevidierten Recht: MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, a.a.O., S. 417 N. 2). Es herrscht eine vergleichbare Situation wie bei den Ausnahmen im Bereich der
allgemeinen
Einkommenssteuer (
BGE 139 II 363
E. 2.2 S. 367). Im vorliegenden
BGE 140 II 495 S. 501
Zusammenhang heisst dies, dass die Option (als Ausnahme von der an sich problematischen Steuerausnahme) möglichst grosszügig zu handhaben ist.
3.
3.1
Unter den drei Tatbestandsvoraussetzungen von
Art. 22 MWSTG
(vorne E. 2.2.4) ist einzig die Ausübung der Option umstritten. Zu klären ist insbesondere, ob das Gebot des offenen Ausweises der Steuer als blosse Ordnungsvorschrift ausgestaltet ist oder gegenteils die Funktion einer Gültigkeitsvorschrift erfüllt (Frage des "Ob"; hinten E. 3.2). Falls das Zweite zutrifft, ist zu prüfen, in welcher Weise der offene Ausweis erbracht werden muss (Frage des "Wie"; hinten E. 3.3).
3.2
3.2.1
Die Vorinstanz verwirft das Vorliegen einer blossen Ordnungsvorschrift. Sie erwägt im Wesentlichen, es erscheine als gerechtfertigt, dass der Gesetzgeber die Ausübung der Option als (in doppelter Hinsicht) rechtsgestaltende einseitige Willenserklärung vom Erfordernis eines offenen Steuerausweises abhängig mache. Da die Option es der steuerpflichtigen leistungsempfangenden Person ermöglichen soll, den Vorsteuerabzug vorzunehmen, müsse ihr die Willenserklärung zwingend zur Kenntnis gebracht werden. Es sei deshalb - jedenfalls ausserhalb des Anwendungsbereiches von
Art. 39 MWSTV
- gerechtfertigt, den offenen Ausweis der Steuer auf einer Rechnung im Sinn von
Art. 3 lit. k MWSTG
zu verlangen. Wollte man
Art. 22 Abs. 1 MWSTG
eine andere Bedeutung beimessen, hätte der Gesetzgeber den "offenen Ausweis der Steuer" nicht positivrechtlich regeln müssen. Der Steuerpflichtige wendet im Wesentlichen ein, der Zusatz "durch offenen Ausweis der Steuer" sei als Ersatz für die Bewilligung durch die ESTV (Art. 26 Abs. 1 MWSTG 1999) zu verstehen. Vor dem Hintergrund der gesetzgeberischen Absicht - Entlastung der leistungserbringenden steuerpflichtigen Person von den nachteiligen Folgen der "taxe occulte" - verbiete sich eine restriktive Auslegung. Wäre von einer Gültigkeitsvorschrift auszugehen, entstünde mit Blick auf
Art. 39 MWSTV
eine ungleiche Rechtslage. Unzutreffend sei auch die vorinstanzliche Annahme, wonach die steuerpflichtige leistungsempfangende Person zwingend über die ausgeübte Option in Kenntnis zu setzen sei.
3.2.2
Die deutsche Formulierung von
Art. 22 Abs. 1 MWSTG
spricht vom "offenen Ausweis der
Steuer
", und
Art. 39 MWSTV
regelt jene Fälle, in welchen die steuerpflichtige Person "nicht durch
BGE 140 II 495 S. 502
offenen Ausweis der
Steuer
" optieren kann. Unter "Steuer" in diesem Sinne ist nach allgemeinem Sprachverständnis in erster Linie die Höhe der Steuer zu verstehen, in einem weiteren Sinn der Bestand der Steuer, also die Tatsache, dass die (an sich steuerausgenommene) Leistung überhaupt besteuert wurde. So oder anders erinnert die Wendung an Art. 26 Abs. 2 lit. f Halbsatz 1 MWSTG. Danach muss die Rechnung neben weiteren Elementen insbesondere "den anwendbaren Steuersatz und den vom Entgelt geschuldeten Steuerbetrag" aufweisen. Die Angabe des anwendbaren Steuersatzes ist lediglich unter der Voraussetzung ausreichend, dass das Entgelt die Steuer einschliesst (ebenda Halbsatz 2). Die beiden romanischen Sprachfassungen verfolgen insofern einen anderen Ansatz, als ihnen zufolge die
Unterstellung unter die Steuer
("soumettre à l'impôt", "può assoggettare all'imposta") im Zentrum steht, was eher auf den Bestand der Steuer hinweist. Die Unterstellung unter die Steuer ist unmissverständlich zum Ausdruck zu bringen ("pour autant qu'il l'indique clairement", "purché lo indichi chiaramente").
3.2.3
In grammatikalischer Auslegung der Norm und unter Vergleich der drei sprachlichen Fassung erscheint es als gegeben, dass die Wortlaute je für sich genommen etwas zu eng gefasst sind. Weder die Bezugnahme auf den Bestand der Steuer (romanische Versionen) noch jene auf die Höhe der Steuer (deutsche Formulierung) vermögen dem umfassend zu verstehenden Offenlegungserfordernis für sich alleine zu genügen. Die Auslegung geht folglich dahin, dass eine kombinierte Erklärung zu verlangen ist. Diese umschliesst einerseits eine
Willenserklärung (zum Bestand der Steuer)
und anderseits eine
Wissenserklärung (zur Höhe der Steuer)
. Nur wenn über beides Zeugnis abgelegt wird, ist die Erklärung "offen" und "klar".
3.2.4
Mit Recht hält die Vorinstanz fest, der Gesetzgeber hätte den "offenen Ausweis der Steuer" nicht positivrechtlich regeln müssen, würde es sich um eine blosse Ordnungsvorschrift handeln. Ebenso zutreffend ist auch die Bemerkung des Steuerpflichtigen, wonach der Zusatz "durch offenen Ausweis der Steuer" als Ersatz für die Bewilligung durch die ESTV (Art. 26 Abs. 1 MWSTG 1999) zu verstehen sei. Umso mehr bedeutet dies aber, dass das Offenlegungserfordernis unerlässlich ist. Es handelt sich dabei um eine Rechtspflicht, die der Gesetzgeber ausdrücklich vorgesehen hat. Am Charakter als
Gültigkeitsvorschrift
kann kein Zweifel bestehen (so nun auch CLAUDIO FISCHER, Die Option für von der MWST
BGE 140 II 495 S. 503
ausgenommene Leistungen - Restriktive Rechtsprechung gefährdet die liberalen Ideen der MWST-Reform, Der Schweizer Treuhänder [ST] 88/2014 S. 690, insb. 692: "Das ist auch keine blosse Ordnungsvorschrift").
3.2.5
Die Frage nach dem "Ob" ist dahingehend zu beantworten, dass die optierungswillige Person eine hinreichende Erklärung - umfassend die Willenserklärung betreffend den Bestand der Steuer und die Wissenserklärung betreffend die Höhe der Steuer - abzugeben hat. Die beiden Erklärungen bilden zusammen ein unerlässliches Tatbestandselement der Option im Sinne von
Art. 22 Abs. 1 MWSTG
. Der "offene Ausweis der Steuer" stellt mithin eine Gültigkeitsvorschrift dar. Die Ausführungen der Vorinstanz dazu erweisen sich als bundesrechtskonform.
3.3
3.3.1
Im Zusammenhang mit der Frage nach dem "Wie" herrscht unter den Parteien Uneinigkeit darüber, wem gegenüber und in welcher Form die kombinierte Willens- und Wissenserklärung abzugeben ist. Dies erfordert eine weitergehende Auslegung von
Art. 22 Abs. 1 MWSTG
.
3.3.2
Art. 22 E-MWSTG hat in den Beratungen der Eidgenössischen Räte, namentlich aufgrund der Bedenken des Zweitrats, ein neues Gesicht erhalten. Aus diesem Grund vermag die Botschaft vom 25. Juni 2008 zur Vereinfachung der Mehrwertsteuer (BBl 2008 6885, insb. 6966 f. zu Art. 22) von vornherein keinen näheren Aufschluss zu vermitteln. Insbesondere sah Art. 22 E-MWSTG noch keine Bestimmung zum "offenen Ausweis der Steuer" vor (BBl 2008 7146 [Teil A] und 7196 [Teil B]). Im Plenum des Ständerats stellte die Kommissionssprecherin, Ständerätin Sommaruga, am 2. Juni 2009 die Überlegungen der Kommission dar. Namentlich führte sie aus (AB 2009 S 422; Hervorhebungen durch das Bundesgericht):
"Ihre Kommission ist der Ansicht, dass eine Bewilligungsanforderung das Ganze unnötig verkompliziert, und beantragt Ihnen, auf das Erfordernis der Bewilligung zu verzichten. Sie erachtet es ausserdem als nicht sachgerecht, dass rückwirkend für die Versteuerung einer Leistung optiert werden kann. Ihre Kommission schlägt Ihnen deshalb ein sehr einfaches System vor: Wer eine nach dem Gesetz von der Steuer ausgenommene Leistung erbringt und
bei der Rechnungstellung an die Kundin die Steuer offen ausweist
, hat für die Versteuerung optiert. Die
in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer
ist der Steuerverwaltung abzuliefern, und der Vorsteuerabzug kann anteilsmässig vorgenommen werden. Mit diesem System
braucht es die Regelung der rückwirkenden Option nicht mehr
. Mit dem
BGE 140 II 495 S. 504
Verzicht auf die Bewilligung verringern wir den administrativen Aufwand sowohl bei den Steuerpflichtigen wie auch bei der Verwaltung. Das von der Kommission vorgeschlagene System hat gegenüber der heutigen Regelung und der Regelung des bundesrätlichen Entwurfes aber Mindereinnahmen von rund 10 Millionen Franken zur Folge. Diese Mindereinnahmen ergeben sich, weil wohl in erster Linie dann für die Versteuerung einer Leistung optiert wird, wenn die Person, welche die Leistung empfängt, steuerpflichtig und somit zum Vorsteuerabzug berechtigt ist. (...) In der Kommission wurde dieser Artikel mit 10 zu 0 Stimmen angenommen."
Der Antrag gab zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass und wurde in dieser Form angenommen (auch dazu AB 2009 S 422). Das Plenum des Nationalrats schloss sich in der Sitzung vom 5. Juni 2009 der ständerätlichen Fassung diskussionslos an (AB 2009 N 1077).
3.3.3
Der Steuerpflichtige beruft sich auf die Protokolle der vorberatenden Kommissionen beider Räte, deren Beizug ihm von den Parlamentsdiensten am 12. Mai 2010 genehmigt worden ist (Art. 7 der Verordnung der Bundesversammlung vom 3. Oktober 2003 zum Parlamentsgesetz und über die Parlamentsverwaltung [ParlVV; SR 171. 115]).
In der Beratung der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrats (WAK-N) vom 12./13. Januar 2009 drehte sich die Diskussion zu Art. 22 E-MWSTG im Wesentlichen um die Rückwirkung der Option und den Geltungsbereich der Einzeloption. Das Kommissionsmitglied X. führte zu seinem Antrag (Nr. 81) aus, wenn jemand optiere, bedeute dies, dass er die "
Mehrwertsteuer auf die Rechnung setzen muss
". Weiter gab er zu Protokoll: "Sie (an ein Kommissionsmitglied gewandt) werden als Konsumentin vielleicht sagen, das sei Ihnen zu teuer. Folglich wird der Leistungserbringer nicht fahrlässig optieren" (S. 14 unten).
In der Sitzung der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Ständerats (WAK-S) vom 27. April 2009 wies der Vertreter der ESTV auf administrative Schwierigkeiten hin, die sich dadurch ergäben, dass die Belege bei rückwirkender Option "falsch ausgestellt sind". Umso mehr könne die ESTV sich dem "eleganten" Antrag des Kommissionsmitglieds Y. anschliessen, wonach "man jedes Mal, wenn man eine
Leistung mit Mehrwertsteuer in Rechnung stellt
, auch wenn sie an sich von der Steuer ausgenommen ist, diese versteuern muss" (S. 16). In der Folge erkundigte sich Kommissionsmitglied Z. bei den anwesenden Vertretern der ESTV, auf welche Weise der
BGE 140 II 495 S. 505
Begriff "durch offenen Ausweis der Steuer" zu deuten sei. Er fragte: "Heisst das, dass man die
Steuer auf die Rechnung schreiben muss
? Der Empfänger muss das sehen. Zweitens muss es
auch in der Quartalsabrechnung
gemacht werden. (...). Wenn Sie (angesprochen war der Vertreter der ESTV) eine Kontrolle machen, gehen [S]ie hin und prüfen, ob das mit den Rechnungen übereinstimmt. Wenn esso ist, bin ich damit einverstanden" (ebenso S. 16). Der Beitrag löste keinen Widerspruch aus. Infolge dessen lautete der Antrag der WAK-S zuhanden des Plenums dahingehend, dass "die steuerpflichtige Person (...) unter Vorbehalt von Abs. 2 durch offenen Ausweis der Steuer jede von der Steuer ausgenommene Leistung versteuern" kann. Dies entspricht der Gesetz gewordenen Fassung.
3.4
3.4.1
Die Grundüberlegung von Kommissionen und Räten bestand folglich darin, dass der "offene Ausweis der Steuer" im Zeitpunkt der Rechnungstellung und unmittelbar auf der Debitorenrechnung zum Ausdruck zu bringen ist. Dies erinnert an das vorrevidierte Recht (Urteil 2C_285/2008 vom 29. August 2008 E. 3.1). Die Lehre zum revidierten Recht schliesst sich dieser Sichtweise an. Sie spricht davon, der offene Ausweis der Steuer erfolge "typischerweise auf einer Rechnung im Sinne von
Art. 3 lit. k MWSTG
" (CLAVADETSCHER, a.a.O., N. 5 zu
Art. 22 MWSTG
). Es genüge, wenn die steuerpflichtige Person die "Steuer offen in ihren Rechnungen ausweist" (ROBINSON, a.a.O., § 34 N. 77) bzw. "die Fakturierung mit MWST" vornimmt (CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, a.a.O., N. 1385). Letztlich sei es "theoretisch (...) nun also möglich, auf jeder einzelnen Rechnung das Optionsrecht auszuüben" (BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, a.a.O., § 4 N. 89). Nichts Anderes ergibt sich aus MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO (a.a.O., S. 1114 N. 113 ff.). Demgegenüber wendet das jüngste Schrifttum ein,
Art. 22 Abs. 1 MWSTG
stelle zwar keine blosse Ordnungsvorschrift dar, doch habe das gesetzgeberische Ziel "gerade nicht [darin bestan-den], den Ausweis der Steuer
gegenüber dem Leistungsempfänger
als formelles Gültigkeitskriterium zu statuieren". Es sei nicht einzusehen, weshalb das Ausstellen einer Rechnung in solchen Fällen zwingend sein sollte, während bei
Art. 11 MWSTG
("Verzicht auf die Befreiung von der [subjektiven] Steuerpflicht") nichts Derartiges vorgesehen ist (FISCHER, a.a.O., S. 692; Hervorhebungen im Originaltext). Richtigerweise sei der "offene Ausweis der Steuer" in dem Sinne zu verstehen, dass die ESTV - nicht aber die
BGE 140 II 495 S. 506
leistungsempfangende Person - von der freiwilligen Versteuerung in Kenntnis zu setzen sei. Hierzu bedürfe es nicht zwingend einer Rechnung, die Bekanntgabe in Ziff. 205 der Quartalsabrechnung genüge (ebenda, S. 693).
3.4.2
Diese Einwände überzeugen nicht. Das von der ständerätlichen Kommission erarbeitete und von den Eidgenössischen Räten adoptierte Konzept ruft ausdrücklich nach einer "Rechnungsstellung an die Kundin", in welcher die Steuer offen ausgewiesen wird. Der Blick in die Protokolle der beiden vorberatenden Kommissionen verdeutlicht dies. Die "in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer" ist alsdann an die ESTV abzuführen, was ein rückwirkendes System entbehrlich macht (vorne E. 3.3.2; a.M. anscheinend MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, a.a.O., S. 1115 N. 116) bzw. geradezu ausschliesst. Dafür, dass Bestand und Höhe der Steuer einen Teil der Debitorenrechnung bilden, sprechen aber auch systematische Überlegungen. Der unbestimmte Rechtsbegriff des "Ausweises" findet im neuen Gesetz gleich mehrfach Erwähnung, und dies ausnahmslos im Zusammenhang mit der Debitorenrechnung. So bestimmt
Art. 24 Abs. 6 lit. b MWSTG
, dass durchlaufende Posten dann nicht in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen seien, wenn die betreffende Person die Auslagen (auf der Rechnung) "gesondert ausweist". Das vierte Kapitel des Gesetzes trägt den Titel "Rechnungsstellung und Steuerausweis". Dem
Art. 26 Abs. 1 MWSTG
zufolge hat die leistungserbringende Person auf Verlangen der leistungsempfangenden Person eine Rechnung zu erstellen, die den Anforderungen nach den Abs. 2 (individuelle Rechnung) und 3 (Kassenzettel) genügt. Sodann handelt
Art. 27 MWSTG
vom "unrichtigen oder unberechtigten Steuerausweis". Nach Abs. 1 dieser Norm darf "in Rechnungen nicht auf die Steuer hinweisen", wer nicht im Register der steuerpflichtigen Personen eingetragen ist oder wer das Meldeverfahren nach Art. 38 anwendet. Wer dennoch "in einer Rechnung eine Steuer ausweist", obwohl er "zu deren Ausweis nicht berechtigt ist", oder wer für eine Leistung "eine zu hohe Steuer ausweist", schuldet grundsätzlich die "ausgewiesene Steuer" (
Art. 27 Abs. 2 MWSTG
). Schliesslich wird mit (mindestens) Busse bestraft, wer vorsätzlich oder fahrlässig "in Rechnungen eine nicht oder nicht in dieser Höhe geschuldete Mehrwertsteuer ausweist" (
Art. 98 lit. g MWSTG
). Spricht
Art. 22 Abs. 1 MWSTG
vom offenen Ausweis der Steuer, kann als Medium nichts anderes als die Debitorenrechnung in Frage kommen.
BGE 140 II 495 S. 507
3.4.3
Als doppelrelevante Tatsache kann die Option nur dann zum Vorsteuerabzug berechtigen, soweit die freiwillig erhobene Steuer überhaupt kenntlich gemacht wird. Es ist zwar zutreffend, worauf FISCHER hinweist, dass die Mitteilung an die ESTV "auch im Abrechnungsformular in der speziell für optierte Leistungen vorgesehenen Zeile" erfolgen kann (a.a.O., S. 693). Es ist freilich zwischen "
Ausweis
" und "
Bekanntgabe
" zu unterscheiden, was sich auch mit dem gesetzeskonformen
Art. 39 MWSTV
belegen lässt. Danach ist die Ausübung der Option "der ESTV auf andere Weise"
bekannt zu geben
, wenn die steuerpflichtige Person "nicht durch offenen
Ausweis
der Steuer" optieren kann. Der Bundesrat hat dadurch den Tatbestand nicht rechtsungleich erweitert, wie der Steuerpflichtige annimmt, sondern eine Lücke geschlossen. Vorauszusetzen ist in diesen Fällen, dass der offene Ausweis unmöglich ist. Zu denken ist einerseits an
absolute
Unmöglichkeit (beispielsweise dadurch, dass das Gebäude, das später betrieblich genutzt werden soll, sich erst im Bau befindet). Dies bedarf an sich keiner näheren Regelung, ist das Vorsteuerabzugsrecht im Rahmen der unternehmerischen Tätigkeit doch ohnehin gegeben, solange nicht eine von der Steuer ausgenommene Leistung erbracht wird (so BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, a.a.O., § 4 N. 88 Fn. 35). Der eigentliche Anwendungsbereich beschränkt sich damit nur, aber immerhin auf Fälle
relativer
Unmöglichkeit (Leistungen, die im Alltag gemeinhin ohne schriftliche Rechnung erfolgen, so etwa der Verkauf von Eintrittsbilletten zu einer kulturellen Veranstaltung oder der Verkauf von Urprodukten "ab Hof"). Auf solche Konstellationen zugeschnitten ist
Art. 39 MWSTV
, der bei fehlender Möglichkeit des offenen
Ausweises
vorsieht, dass die
Bekanntgabe
an die ESTV "auf andere Weise" erfolgt. Hierzu - und nicht zum Grundfall von
Art. 22 Abs. 1 MWSTG
- hält das Schrifttum fest, dass der "blosse Ausweis im Abrechnungsformular als Mitteilung im Sinne von Art. 39" ausreicht (CLAVADETSCHER, a.a.O., N. 5 am Schluss zu
Art. 22 MWSTG
).
3.4.4
Herrscht kein derartiger Fall relativer Unmöglichkeit, bedeutet dies im Umkehrschluss, dass
de lege lata kumulativ
ein Ausweis (auf der Debitorenrechnung) und eine Bekanntgabe (mittels Ausfüllens von Ziff. 205 der Quartalsabrechnung) von Bestand und Höhe der Steuer erforderlich sind. Dies alles dient letztlich auch der erleichterten Kontrolle durch die ESTV und ist mit dem Sinn und Zweck des Optionsrechts vereinbar. Das Vorliegen einer Rechnung ist gleichsam ein Gebot der ordnungsgemässen Rechnungslegung.
BGE 140 II 495 S. 508
Die Rechnung ist weiter unerlässlicher Ausgangspunkt der Prüfspur. Darunter ist die Verfolgung der Geschäftsvorfälle sowohl vom Einzelbeleg über die Buchhaltung bis zur Mehrwertsteuerabrechnung als auch in umgekehrter Richtung zu verstehen. Die Prüfspur muss alt- wie neurechtlich ohne Zeitverlust jederzeit gewährleistet sein (Urteil 2C_569/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 4; BÉATRICE BLUM, in: MWSTG, Kommentar, Geiger/Schluckebier [Hrsg.], 2012, N. 8 zu
Art. 70 MWSTG
). Es zielt also an der Sache vorbei, wenn derSteuerpflichtige vorbringt, der Auffassung der ESTV liege überspitzter Formalismus oder treuwidriges Verhalten (Urteil 2C_507/2011 vom 16. Januar 2012 E. 9.3) zugrunde. Es wäre Sache des Gesetzgebers, daran etwas zu ändern.
3.4.5
Wenn der Steuerpflichtige schliesslich vorbringt, der offene Ausweis sei deshalb erlässlich, weil die ausgenommenen Umsätze nur gegenüber nicht steuerpflichtigen Endverbrauchern erbracht würden, zielt dies ins Leere. Selbst wenn dies in einem Golfclub die Regel sein dürfte, können derartige Umsätze auch gegenüber steuerpflichtigen Personen erbracht werden. In den Beitragsrechnungen der Steuerpflichtigen werden neben den Ehepaar- und Einzelmitgliedern auch die als solche bezeichneten "Firmenmitglieder" erwähnt (vorne Sachverhalt). So oder anders vermögen die vom Steuerpflichtigen getroffenen Massnahmen - Website, mündliche Berichterstattung an der Generalversammlung, umfassende Orientierung der Neumitglieder - den Anforderungen an einen "Ausweis" nicht zu genügen.
3.4.6
Eine andere Frage ist, ob die Debitorenrechnung der leistungsempfangenden Person tatsächlich zur Kenntnis zu bringen ist. Mit einem gewissen Recht wendet der Steuerpflichtige sinngemäss ein, wenn gemäss
Art. 26 Abs. 1 MWSTG
die Rechnung nur "auf Verlangen" auszuhändigen sei (vorne E. 3.4.2), sei nicht einsichtig, weshalb die den "offenen Ausweis der Steuer" enthaltende Rechnung anders zu behandeln sei. Es wäre hierzu immerhin zu bedenken, dass es sich bei den optierten ausgenommenen Umsätzen um eine Ausnahmesituation handelt, mit welcher die leistungsempfangende, möglicherweise selbst steuerpflichtige Person nicht zu rechnen hat. Da die Beschwerde ohnehin abzuweisen ist, erübrigen sich weitere Ausführungen hierzu.
3.4.7
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Option eine doppelrelevante Tatsache ist: Die rechtswirksam ausgeübte Option führt unmittelbar zur Versteuerung der Leistung (
Art. 22 Abs. 1 MWSTG
)
BGE 140 II 495 S. 509
und beseitigt den ansonsten gegebenen Ausschluss der Berechtigung zum Vorsteuerabzug (
Art. 29 Abs. 1 MWSTG
). Beim Offenlegungserfordernis ("offener Ausweis der Steuer", "qu'il l'indique clairement", "lo indichi chiaramente") handelt es sich um eine Gültigkeitsvorschrift (Frage des "Ob"). Der Vorschrift wird dadurch genügt, dass die Willenserklärung zum Bestand der Steuer und die Wissenserklärung zur Höhe der Steuer abgegeben werden, was im Regelfall einzig durch den Ausweis auf der Debitorenrechnung geschehen kann (Frage des "Wie"). Als dreifachrelevante Tatsache ermöglicht dies der leistungsempfangenden Person, soweit sie selber steuerpflichtig ist, den Vorsteuerabzug vorzunehmen. | public_law | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c41e4a80-1b2b-419a-93b5-17d616dc78f4 | Urteilskopf
134 III 255
44. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. V. AG gegen B. und Mitb. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_440/2007 vom 6. Februar 2008 | Regeste
Edition eines Unternehmensbewertungsberichts im Klageverfahren nach
Art. 105 FusG
.
Aus
Art. 14 und 16 FusG
kann nicht abgeleitet werden, das Fusionsgesetz behandle einen Bewertungsbericht als integral nicht zu offenbarendes Geschäftsgeheimnis (E. 2.3).
Im Klageverfahren nach
Art. 105 FusG
muss es der klagenden Partei möglich sein, den Beweis mit allen Beweismitteln und somit grundsätzlich auch mit dem Bewertungsbericht zu führen (E. 2.4).
Beruft sich die herausgabepflichtige Partei auf im Bewertungsbericht enthaltene Geschäftsgeheimnisse, ist eine Interessenabwägung vorzunehmen (E. 2.5). | Sachverhalt
ab Seite 256
BGE 134 III 255 S. 256
A.
Die X. AG hat die Y. AG gemäss dem von den Verwaltungsräten beider Aktiengesellschaften unterzeichneten Fusionsvertrag vom 12. November 2005 sowie den diesbezüglichen Zustimmungsbeschlüssen ihrer Generalversammlungen vom 16. und 17. Dezember 2005 durch Absorptionsfusion i.S. von
Art. 3 Abs. 1 lit. a FusG
übernommen und wurde gleichzeitig zur V. AG (Beschwerdeführerin). Gemäss Ziff. 6.1 des Fusionsvertrags haben die fusionierenden Gesellschaften nach Verhandlungen und unter Berücksichtigung von vorgängig durchgeführten Einzelbewertungen der beiden Bergbahnunternehmungen ein Aktienumtauschverhältnis von 1 X.-Aktie zu 5 Y.-Aktien bzw. von 1 X.-Aktie zu 1 Y.-Aktie nach einem bei der X. AG durchzuführenden Aktiensplit von 1:5 festgelegt.
A. (Beschwerdegegner) war vor dem Aktiensplitting Eigentümer von 980 Namenaktien der vormals unter der Firma X. AG geführten Beschwerdeführerin. Nach dem Aktiensplitting und der Fusion ist er Eigentümer von 4'900 Namenaktien der Beschwerdeführerin.
B., C. und die W. AG (Nebenintervenienten) waren im Zeitpunkt der Fusion ebenfalls Aktionäre der vormals unter der Firma X. AG geführten Beschwerdeführerin. Sie begehrten mit Eingabe vom 21. September 2006 sich als Nebenintervenienten i.S. von Art. 33 der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden vom 1. Dezember 1985 (ZPO/GR) zur Unterstützung des Beschwerdegegners am Rechtsstreit zu beteiligen.
B.
Der Beschwerdegegner stellte am 24. Februar 2006 beim Kreispräsidenten N. folgendes Sühnebegehren:
1. Die Beschwerdeführerin sei zu verpflichten, dem Beschwerdegegner und allen übrigen Aktionären der vormals unter der Firma X. AG geführten Beschwerdeführerin, die ihre Stellung als Aktionär dieser Gesellschaft bereits vor der Fusion mit der Y. AG erworben und nicht vor dem Vollzug dieser Fusion wieder aufgegeben haben, eine vom Gericht festzulegende angemessene Ausgleichszahlung gemäss
Art. 105 FusG
zu zahlen.
2. Eventualiter sei die Beschwerdeführerin zu verpflichten, an den Beschwerdegegner für 980 alte Aktien der X. AG beziehungsweise 4'900 neue Aktien der Beschwerdeführerin insgesamt eine Ausgleichszahlung von Fr. 29'400.- zu leisten.
Mangels Streitbeilegung setzte der Beschwerdegegner das Verfahren durch Einreichung einer Prozesseingabe an das Bezirksgericht L.
BGE 134 III 255 S. 257
fort. Er machte geltend, mit 1:5 sei zu Lasten der (Alt-)Aktionäre der Beschwerdeführerin (Aktionäre der ehemaligen X. AG) ein unangemessenes Umtauschverhältnis festgesetzt worden. Die X. AG als übernehmende Gesellschaft sei gezielt im Hinblick auf die Fusion erheblich unterbewertet und die Y. AG als zu übernehmende Gesellschaft extrem überbewertet worden. Zum Beweis seiner Sachdarstellungen verlangte der Beschwerdegegner unter anderem die Edition des sich in den Händen der Beschwerdeführerin befindenden Unternehmensbewertungsgutachtens. Mit Prozessantwort vom 31. August 2006 beantragte die Beschwerdeführerin, die Klage abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Zudem reichte sie einen verschlossenen Briefumschlag ein, der das vom Beschwerdegegner zur Edition herausverlangte Bewertungsgutachten der Z. AG vom 10. November 2005 enthalten solle, und stellte den Verfahrensantrag, dem Beschwerdegegner von diesem Bewertungsbericht keine direkte Kenntnis zu geben, sondern zum Schutz ihrer Geschäftsgeheimnisse die notwendigen Schutzmassnahmen nach
Art. 160 Abs. 1 und
Art. 171 Abs. 2 ZPO
/GR anzuordnen, sofern das Gericht auf die Klage überhaupt eintrete. Mit Verfügung vom 2. Mai 2007 wies der Bezirksgerichtspräsident L. das Gesuch der Beschwerdeführerin betreffend die Verweigerung bzw. Einschränkung des Einsichtsrechts in den Bewertungsbericht der Z. AG ab und ordnete an, den Bericht dem Beschwerdegegner und den Nebenintervenienten zur Einsicht und Stellungnahme zuzustellen.
Mit Beschwerde an den Kantonsgerichtspräsidenten von Graubünden beantragte die Beschwerdeführerin, die Verfügung vom 2. Mai 2007 aufzuheben sowie dem Beschwerdegegner und den Nebenintervenienten die Einsicht in den Bewertungsbericht zu verweigern. Eventuell sei die Angelegenheit zur erneuten Entscheidung in der Sache zurückzuweisen. Das Kantonsgerichtspräsidium wies am 16. August 2007 die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C.
Die Beschwerdeführerin begehrt mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Kantonsgerichtspräsidiums vom 16. August 2007 und den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten L. vom 2. Mai 2007 aufzuheben. Die Vorinstanzen seien anzuweisen, dem Beschwerdegegner und den Nebenintervenienten die Einsicht in den Bewertungsbericht der Z. AG zu verweigern. Eventuell sei die Sache an das Bezirksgerichtspräsidium L. zur erneuten Entscheidung zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 134 III 255 S. 258
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.3
Die Bestimmung von
Art. 14 des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung (FusG; SR 221.301)
zum Fusionsbericht bezweckt in erster Linie, den Gesellschaftern die erforderlichen Informationen als Entscheidgrundlage für eine sachgerechte Beschlussfassung über die beantragte Fusion zur Verfügung zu stellen (Botschaft vom 13. Juni 2000 zum Bundesgesetz über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung, BBl 2000 S. 4337 ff., 4410; BEAT KÜHNI, Fusionsgesetz, Basler Kommentar, N. 5 zu
Art. 14 FusG
). Die obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane der an der Fusion beteiligten Gesellschaften müssen einen schriftlichen Bericht über die Fusion erstellen, in dem insbesondere das Umtauschverhältnis für Anteile zu erläutern und zu begründen ist (
Art. 14 Abs. 3 lit. c FusG
). In der Lehre wird die Meinung vertreten, eine integrale Offenlegung des Bewertungsgutachens im Fusionsbericht zur Erläuterung der Umtauschverhältnisse sei vom Informationsinteresse der Gesellschafter nicht mehr gedeckt und für die Plausibilitätskontrolle der Gesellschafter im Hinblick auf die Beschlussfassung über die Fusion auch nicht erforderlich (ALBERT COMBOEUF, Fusionsgesetz, Stämpflis Handkommentar, N. 27 zu
Art. 14 FusG
; BEAT KÜHNI, a.a.O., N. 47e zu
Art. 14 FusG
).
Art. 16 FusG
regelt die gesellschaftsinterne Offenlegung der wesentlichen Unterlagen zur Fusion vor der Beschlussfassung durch die Generalversammlung. Nach dieser Bestimmung muss jede der an der Fusion beteiligten Gesellschaften den Gesellschaftern während der 30 Tage vor der Beschlussfassung Einsicht in verschiedene Unterlagen (Fusionsvertrag, Fusionsbericht, Prüfungsbericht, Jahresrechnungen und Jahresberichte der letzten drei Geschäftsjahre sowie gegebenenfalls Zwischenbilanz) aller an der Fusion beteiligten Gesellschaften gewähren. Das Einsichtsrecht nach
Art. 16 FusG
gewährleistet die innergesellschaftliche Transparenz des Fusionsverfahrens und soll der Willensbildung der Gesellschafter im Hinblick auf die Beschlussfassung über die Fusion an der Generalversammlung dienen (Botschaft, a.a.O., S. 4415).
Art. 16 FusG
regelt demnach nicht das Einsichtsrecht im Stadium der Überprüfungsklage gemäss
Art. 105 FusG
nach erfolgter Beschlussfassung über die Fusion. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin kann aus
Art. 14 und 16 FusG
auch nicht abgeleitet werden, das
BGE 134 III 255 S. 259
Fusionsgesetz behandle ein Bewertungsgutachten generell als schutzwürdiges Geschäftsgeheimnis.
2.4
Nach
Art. 105 Abs. 1 FusG
kann jeder Gesellschafter innerhalb von zwei Monaten nach der Veröffentlichung des Fusionsberichts verlangen, dass das Gericht eine angemessene Ausgleichszahlung festsetzt, wenn bei der Fusion die Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte nicht angemessen gewahrt sind oder die Abfindung nicht angemessen ist. In der Literatur wird postuliert, dass an die Substantiierung bei der Klage nach
Art. 105 FusG
keine zu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen (FELIX C. MEIER-DIETERLE, Zürcher Kommentar zum Fusionsgesetz, N. 46 zu
Art. 105 FusG
; DANIEL EMCH, System des Rechtsschutzes im Fusionsgesetz, Diss. Bern 2006, S. 153; KARIN EUGSTER, Die Überprüfung der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte nach
Art. 105 FusG
, Diss. Zürich 2006, S. 147 Rz. 372). Die klagende Partei trägt nach
Art. 8 ZGB
die Beweislast für das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen von
Art. 105 Abs. 1 FusG
(FELIX C. MEIER-DIETERLE, a.a.O., N. 46 zu
Art. 105 FusG
; DANIEL EMCH, a.a.O., S. 151; KARIN EUGSTER, a.a.O., S. 146 Rz. 370) und das Beweismass ist jenes der strikten Beweisführung (DANIEL EMCH, a.a.O., S. 154). Demnach muss es der klagenden Partei möglich sein, den Beweis mit allen Beweismitteln zu führen (vgl. KARIN EUGSTER, a.a.O., S. 148 Rz. 374); grundsätzlich auch mit dem Bewertungsbericht, muss sich der Aktionär doch im Klageverfahren nicht mehr mit einer blossen Plausibilitätsprüfung zufriedengeben.
2.5
Aus dem Fusionsgesetz lässt sich demnach nicht herleiten, dass die Edition des Bewertungsberichts im Klageverfahren nach
Art. 105 FusG
grundsätzlich unzulässig wäre und es sich bei der Unternehmensbewertung um ein integral nicht zu offenbarendes Geschäftsgeheimnis handeln würde. Dies bedeutet indes nicht, dass die Beschwerdeführerin im Bewertungsbericht enthaltene Geschäftsgeheimnisse im Verfahren nach
Art. 105 FusG
nicht schützen lassen könnte. Wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat, ist bei einem Editionsbegehren eine Interessenabwägung vorzunehmen, wenn sich die herausgabepflichtige Partei auf Geheimhaltungsinteressen beruft. Diese hat jedoch hinreichend zu substantiieren, inwiefern solche geheimzuhaltende Informationen vorliegen. Dieser Pflicht ist die Beschwerdeführerin gemäss den vorinstanzlichen Ausführungen nicht nachgekommen. Sie macht vor Bundesgericht zudem nicht geltend, die Vorinstanz wäre zu Unrecht davon ausgegangen, sie habe nicht substantiiert dargelegt, dass der Bewertungsbericht der Z. AG
BGE 134 III 255 S. 260
schützenswerte Geschäftsgeheimnisse enthalte. Auch rügt sie keine willkürliche Anwendung von Art. 160 Abs. 1 i.V.m.
Art. 171 ZPO
/GR.
Die Beschwerdeführerin hat somit den Bewertungsbericht der Z. AG vom 10. November 2005 dem Beschwerdegegner und den Nebenintervenienten im Klageverfahren nach
Art. 105 FusG
zur Einsicht offenzulegen. | null | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
c41ead29-b2f5-42e2-9b36-9983d7282e11 | Urteilskopf
121 II 378
54. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. Oktober 1995 i.S. Gemeinde Murgenthal, Kantone Solothurn und Aargau sowie Verkehrs-Club der Schweiz gegen Schweizerische Bundesbahnen und Eidgenössisches Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Plangenehmigung für die SBB-Neubaustrecke Mattstetten-Rothrist (BAHN 2000).
Kognition des Bundesgerichtes (E. 1e).
Eisenbahnrechtliche Plangenehmigung (kombiniertes Verfahren):
- Zulässigkeit der Etappierung des Plangenehmigungsverfahrens; keine Pflicht, ein generelles Projekt auszuarbeiten (E. 3); Berücksichtigung des Koordinationsprinzips (E. 4); Festlegung der Abschnittsgrenzen (E. 5);
- Nachlaufende Bewilligungsverfahren und Detailprojektierungen: Zulässigkeit und verfahrensrechtliche Ausgestaltung (E. 6);
- Detaillierungsgrad der Bau- und Werkpläne (E. 7); Anforderungen an das Dispositiv einer Plangenehmigungsverfügung (E. 8);
- Berücksichtigung von Anliegen der Kantone (
Art. 18 Abs. 3 EBG
), insbesondere im Bereich des Kanalisationswesens (E. 9).
Lärmschutz, Schutz vor Erschütterungen und Körperschall:
- Die Neubaustrecke sowie diejenigen Teile der Stammlinie, die für die Zusammenführung der beiden Eisenbahnstrecken baulich angepasst werden müssen, stellen eine neue ortsfeste Anlage dar, für welche Erleichterungen gemäss
Art. 25 Abs. 2 und 3 USG
gewährt werden können (E. 10);
- Berücksichtigung des Vorsorgeprinzips; Frage der Sanierung der Stammlinie (E. 11); Erleichterungen beim Lärmschutz unter Beachtung des Ortsbildschutzes (E. 12);
- Massnahmen für den Schutz vor Baulärm (E. 14);
- Beurteilung der getroffenen Massnahmen für den Schutz vor Erschütterungen und Körperschall; soweit bei der Planung eine abschliessende Beurteilung der Auswirkungen nicht möglich ist, dürfen zusätzliche Messungen und Simulationen am Rohbau vorbehalten werden (E. 15).
Gewässerschutz:
- Einsatz von Herbiziden; bei den gegebenen Verhältnissen müssen die Sickergräben entlang der SBB-Strecke nicht humusiert werden (E. 16).
Sanierung von Altlasten:
- Vorschriften für die Beurteilung der Frage, ob und wie eine Altlast zu sanieren ist. Die Plangenehmigungsbehörde kann keine Sanierungsverfügung treffen, die sich mit dem Bahnbau nicht begründen lässt (E. 17). | Sachverhalt
ab Seite 381
BGE 121 II 378 S. 381
Am 16. Dezember 1985 verabschiedete der Bundesrat einen Bericht über das Konzept BAHN 2000 und eine Botschaft über den Bau neuer Linien der Schweizerischen Bundesbahnen (BBl. 1986 I 193; Botschaft BAHN 2000). Danach ist die BAHN 2000 ein neuer Ansatz für ein landesweit besseres Angebot der Schweizer Bahnen, das bis zum Jahre 2000 verwirklicht werden soll. Im Sinne einer optimalen Transportkette wird durch eine bessere Vernetzung des schweizerischen Transportsystems eine landesweite Attraktivitätssteigerung im Personenverkehr angestrebt. Damit ist eine gezielte Kapazitätserweiterung für den Güterverkehr verbunden. Zum Ziel von BAHN 2000 gehört, so schnelle Züge wie nötig anzubieten, damit auf möglichst vielen Umsteigebahnhöfen gute Anschlüsse vorhanden sind. Zu diesem Zweck wird der Bau einiger Neubaustrecken (NBS) als notwendig erachtet. Deren Trassierung soll sich von den Bahnanlagen des letzten Jahrhunderts abheben, damit die Züge 200 km/h fahren und die für das Konzept BAHN 2000 ausreichenden Fahrzeiten einhalten können (BBl. 1986 I 194 f., 202 und 218). Eine dieser vorgesehenen neuen Linien ist die Strecke von Mattstetten bis in den Raum Olten. Sie soll "als eigentliches Kernstück von BAHN 2000" (BBl. 1986 I 222) in erster Linie dem Verkehr schneller Reisezüge auf den Relationen Bern-Zürich, Bern-Basel und Bern-Luzern dienen, aber auch für den Güterverkehr notwendig sein (BBl. 1986 I 218 ff.).
Für die Linienführung zwischen Mattstetten und dem Raum Olten zog der Bundesrat zwei Varianten in Betracht. Die Variante "Nord" soll sich zwischen Mattstetten und Oensingen an die N1 und anschliessend an die bestehende Jurafuss-Linie der Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) anlehnen. Die Variante "Süd" führt von Mattstetten bis Koppigen entlang der N1,
BGE 121 II 378 S. 382
unterquert die Emme bei Rüdtlingen-Alchenflüh, dreht auf der Höhe von Koppigen in Richtung Hersiwil-Aeschi-Wanzwil-Bützberg und führt weiter zwischen den Siedlungsgebieten von Langenthal und Aarwangen hindurch; Roggwil und Murgenthal sollen umfahren werden. Der Anschluss an die bestehende Linie Bern-Olten erfolgt in Rothrist. Aufgrund einer Abwägung von Vor- und Nachteilen zog der Bundesrat die Variante "Süd" vor (BBl. 1986 I 222 ff.).
Die eidgenössischen Räte stimmten am 19. Dezember 1986 der Vorlage des Bundesrates zu und erliessen einen Bundesbeschluss betreffend das Konzept BAHN 2000 (BB Konzept BAHN 2000; SR 742.100). Gemäss Art. 2 BB Konzept BAHN 2000 soll das Netz der SBB unter anderem durch die Linie Mattstetten-Rothrist erweitert werden. Hinsichtlich der Linienführung wurde in der parlamentarischen Diskussion die Variante "Süd" bevorzugt und diese durch einen gewünschten Ausbau der Linie (Herzogenbuchsee-)Inkwil-Solothurn ergänzt (Variante "Süd plus"). Gegen den BB Konzept BAHN 2000 wurde das Referendum ergriffen; am 6. Dezember 1987 stimmten die Stimmbürger der Eidgenossenschaft dem Bundesbeschluss zu (zum Ganzen BBl. 1988 I 569).
Am 22./25. April 1991 überwiesen die SBB einen Plansatz für das Projekt der NBS Mattstetten-Rothrist an das Bundesamt für Verkehr (BAV). Sie ersuchten um Vorprüfung (Vollständigkeitsprüfung) und um Festlegung des Verfahrens nach Art. 19 der Verordnung über die Planvorlagen für Eisenbahnbauten vom 23. Dezember 1932 (Planvorlagen-Verordnung, PlVV; SR 742.142.1). Die SBB beantragten zur Hauptsache, für das Projekt die Plangenehmigung nach Art. 18 Abs. 1 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101) zu erteilen.
In der Folge erliessen National- und Ständerat am 21. Juni 1991 den Bundesbeschluss über das Plangenehmigungsverfahren für Eisenbahn-Grossprojekte (BB EGP; SR 742.100.1). Dieser als dringlich erklärte Bundesbeschluss gilt bis zum 31. Dezember 2000 (
Art. 25 BB EGP
). Er soll sicherstellen, dass das eisenbahnrechtliche Plangenehmigungsverfahren für Grossprojekte des Konzeptes BAHN 2000 vereinfacht und beschleunigt wird (
Art. 1 BB EGP
).
Mit Verfügung vom 16. September 1991 eröffnete das BAV für die NBS Mattstetten-Rothrist das Vorprüfungsverfahren nach
Art. 3 BB EGP
. Die betroffenen Kantone sowie die interessierten Bundesbehörden erhielten Gelegenheit zur Stellungnahme. Der Vorprüfungsbericht wurde vom BAV am 31. Juli 1992 erstattet.
BGE 121 II 378 S. 383
Am 1. Oktober 1992 reichten die SBB beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED) das Gesuch um Genehmigung der Planvorlage für die NBS Mattstetten-Rothrist ein. Das Projekt ist in vier Abschnitte eingeteilt. Der Abschnitt 1 umfasst die Strecke Mattstetten-Koppigen (Kanton Bern), der Abschnitt 2 die Strecke Recherswil-Bolken (Kanton Solothurn), der Abschnitt 3 die Strecke Inkwil-Wynau (Kanton Bern) und der Abschnitt 4 die Strecke Murgenthal-Rothrist (Kanton Aargau). Dieser hier interessierende Abschnitt beinhaltet nach den Projektplänen die die Kantonsgrenze Bern/Aargau querende Murgbrücke im Süden der Gemeinde Murgenthal, den rund 4690 m langen Murgenthal-Tunnel und den Anschluss der NBS an die Stammlinie auf dem Gebiet der Gemeinde Rothrist (Ortsteil Hungerzelg). Anschliessend soll die neu nicht mehr zwei-, sondern viergleisige SBB-Strecke durch das Gemeindegebiet bzw. das umzugestaltende Bahnhofareal von Rothrist führen. Östlich des Bahnhofes verzweigt sie sich mittels eines neuen Überwerfungswerkes in die bestehenden zweigleisigen Linien (östliches Projektende). Ein Ast führt zur Bornlinie Richtung Olten, der andere in Richtung Aarburg/Zofingen. Für den Güterverkehr soll in der Hungerzelg eine Übergabegruppe erstellt werden (Verlegung der Rangiergeleise aus dem Bahnhofbereich). In der Hungerzelg ist überdies ein Unterhaltsstützpunkt und ein Freiverlad geplant.
Das EVED legte am 27. November 1992 für das gesamte Projekt NBS Mattstetten-Rothrist das mit dem Enteignungsverfahren kombinierte Plangenehmigungsverfahren fest; vorbehalten wurde die nachträgliche Anordnung von Landumlegungen. Während der öffentlichen Planauflage erhoben unter anderem die Gemeinde Murgenthal, der Verkehrs-Club der Schweiz (VCS) sowie die Kantone Aargau und Solothurn Einsprache. Am 13. Oktober 1994 genehmigte das EVED das Projekt der NBS Mattstetten-Rothrist entsprechend dem Antrag der SBB in Etappen. Die Abschnittsgrenzen für den Abschnitt 4 wurden beim Westportal des Murgenthal-Tunnels (Bau-km 49.230) und beim Bau-km 57.340 (östliches Projektende) festgelegt. Die Planvorlage für den Abschnitt 4 in den vom EVED festgelegten Abschnittsgrenzen sowie eine Projektänderung wurden mit Auflagen und einzelnen Ausnahmen genehmigt. Für gewisse Bauten und Anlagen haben die SBB beim EVED "nachlaufende Bewilligungsverfahren" einzuleiten oder "Detailprojekte" zur Genehmigung bzw. zum Entscheid einzureichen.
BGE 121 II 378 S. 384
Gegen die Plangenehmigungsverfügung erheben die Gemeinde Murgenthal, die Kantone Aargau und Solothurn sowie der VCS Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Dieses weist die Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
e) (...).
aa) Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes geltend gemacht werden (
Art. 104 lit. a und b OG
). Weil im vorliegenden Fall keine richterliche Behörde als Vorinstanz entschied, überprüft das Bundesgericht den Sachverhalt frei (
Art. 105 Abs. 2 OG
). Dabei stellt es hohe Anforderungen an die Feststellung der tatsächlichen Verhältnisse, geht es doch um eine Anlage, welche die Umwelt erheblich belastet. Nur aufgrund einer umfassenden Abklärung der Auswirkungen des Eisenbahnbaus und -betriebs ist eine den Anforderungen des Umweltschutzrechts entsprechende Beurteilung, insbesondere ein sorgfältiges Gewichten der zu berücksichtigenden Interessen, möglich (
BGE 120 Ib 233
E. 3e S. 239;
BGE 119 Ib 254
E. 2a S. 265).
bb) Ob die auf dem Spiele stehenden, für und wider das Werk sprechenden Interessen richtig gegeneinander abgewogen wurden, ist in erster Linie eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht ebenfalls frei zu prüfen hat. Es auferlegt sich jedoch eine gewisse Zurückhaltung, wenn sich wie hier auch technische Fragen stellen und die Plangenehmigungsbehörde gestützt auf die Berichte der ihr vom Gesetzgeber beigegebenen Fachinstanzen entschied. In diesen Fällen hat das Bundesgericht primär zu klären, ob alle berührten Interessen ermittelt und beurteilt sowie ob die möglichen Auswirkungen der Anlage bei der Entscheidung berücksichtigt wurden (Art. 1 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über die Raumplanung vom 2. Oktober 1989 [Raumplanungsverordnung, RPV; SR 700.1]
; in
BGE 119 Ib 458
nicht publizierte E. 4 und
BGE 117 Ib 285
E. 4 S. 293).
3.
Der erste Hauptteil der Einwendungen bezieht sich auf das zur Plangenehmigung eingeschlagene Verfahren. Die zentrale Kritik betrifft die Etappierung des Plangenehmigungsverfahrens für die gesamte NBS Mattstetten-Rothrist, indem die Plangenehmigung zeitlich gestaffelt für einzelne Abschnitte erteilt werden soll, und die Wahl der Abschnittsgrenzen
BGE 121 II 378 S. 385
selbst. Sodann wird geltend gemacht, für "nachlaufende Bewilligungsverfahren" oder "Detailprojektierungen" im Rahmen des Plangenehmigungsverfahrens zwecks verfeinerter Planung von bestimmten Teilfragen bestehe keine hinreichende gesetzliche Grundlage. Die Beschwerdeführer befürchten in erster Linie, dass das vom EVED gewählte Vorgehen keine gesamthafte und umfassende Beurteilung des Bahnprojektes erlaubt. Der Antwort auf diese Einwendungen sind einige allgemeine Überlegungen voranzustellen.
a) Am 19. Dezember 1986 beschloss die Bundesversammlung in Form eines allgemeinverbindlichen Bundesbeschlusses die Erweiterung des SBB-Netzes durch den Bau einer Linie Mattstetten-Rothrist (Art. 2 lit. b BB Konzept BAHN 2000; Art. 2 und 7 lit. f des Bundesgesetzes über die Schweizerischen Bundesbahnen vom 23. Juni 1944 [SBBG; SR 742.31]). Dieser in einer anschliessenden Volksabstimmung angenommene Bundesbeschluss stützt sich einerseits auf
Art. 23 BV
, wonach der Bund im Interesse der Eidgenossenschaft oder eines grossen Teiles derselben öffentliche Werke errichten oder deren Errichtung unterstützen kann, und anderseits auf
Art. 26 und 36 BV
, wonach die Gesetzgebung über den Bau und Betrieb der Eisenbahnen sowie über das Post- und Telegraphenwesen Bundessache ist. Der Bundesbeschluss steht unverändert in Kraft, weshalb sich an dem von der Bundesversammlung und von den Stimmbürgern erteilten Auftrag zum Bau und Betrieb der genannten Eisenbahnstrecke nichts geändert hat (vgl.
BGE 120 Ib 436
E. 2c/cc S. 447 und
BGE 118 Ib 206
E. 8a zur Bedeutung des Netzbeschlusses im Nationalstrassenrecht).
Art. 16 Abs. 3 BB EGP
hält fest, dass Grundsatzentscheide der Bundesversammlung über Neubaustrecken für das Plangenehmigungsverfahren verbindlich sind. Für das Bundesgericht als Verwaltungsgerichtshof ergibt sich diese Bindung an den Bundesbeschluss über das Konzept BAHN 2000 schon aus
Art. 114bis Abs. 3 BV
(
BGE 119 Ib 458
E. 6a S. 459;
BGE 105 Ib 348
E. 11b S. 369).
b) aa) Um den Bau der BAHN 2000 zeitgerecht verwirklichen zu können, erliess die Bundesversammlung am 21. Juni 1991 den Bundesbeschluss über das Plangenehmigungsverfahren für Eisenbahn-Grossprojekte (BBl. 1991 I 983). Dieser Bundesbeschluss enthält Verfahrensvorschriften, welche diejenigen des Eisenbahngesetzes und der Planvorlagen-Verordnung ergänzen, damit das eisenbahnrechtliche Plangenehmigungsverfahren für die im Konzept BAHN 2000 vorgesehenen neuen Eisenbahnlinien vereinfacht und beschleunigt wird
BGE 121 II 378 S. 386
(
Art. 1 BB EGP
). Wie der bundesrätlichen Botschaft zu entnehmen ist, wurde es namentlich als Mangel erachtet, dass die Plangenehmigungsverfügung sämtliche Bereiche der Plangenehmigung zu erfassen habe (BBl. 1991 I 994). Die Verfahrensvorschriften des genannten Bundesbeschlusses haben den Zweck, hier insbesondere durch eine bessere Gliederung des Verfahrens Abhilfe zu schaffen (BBl. 1991 I 997 ff., 1002 ff., 1010 ff.).
bb) Eine weitere Verbesserungsmassnahme ist die in
Art. 16 Abs. 4 BB EGP
vorgesehene Möglichkeit, Grossprojekte in Etappen zu genehmigen. Selbst ohne diese ausdrückliche Vorschrift würde einem solchen etappenweisen Vorgehen grundsätzlich nichts entgegenstehen, wie das Bundesgericht bereits im nicht publizierten Urteil vom 12. Januar 1993 i.S. BAHN 2000/NBS Muttenz-Trimbach, E. 3, unter Hinweis auf
BGE 111 Ib 15
E. 5 S. 20 ff. erkannte. Im zuletzt zitierten Entscheid ging das Bundesgericht davon aus, dass die Eisenbahngesetzgebung eine Plangenehmigung in Etappen nicht hindere; es schloss nur eine gestaffelte Planauflage für den gleichen Streckenabschnitt aus. Und weiter steht das Enteignungsrecht des Bundes der Etappierung eines kombinierten Verfahrens ebenfalls nicht entgegen (Art. 27 und 29 des Bundesgesetzes über die Enteignung vom 20. Juni 1930 [Enteignungsgesetz, EntG; SR 711]). So kann das Einigungs- und Schätzungsverfahren ausgesetzt werden, wenn im Einspracheverfahren namhafte Planänderungen zu erwarten sind (
Art. 51 EntG
), und darf das Schätzungsverfahren sogar mit Zustimmung der Parteien bis nach Fertigstellung des Werkes verschoben werden (
Art. 57 EntG
). Allerdings ist danach zu trachten, zusammenhängende Enteignungen soweit möglich im gleichen Zeitraum zu beurteilen (vgl.
Art. 44 der Verordnung für die eidgenössischen Schätzungskommissionen vom 24. April 1972 [SR 711.1]
). Schliesslich nimmt auch das Umweltschutzrecht - was das Bundesgericht im Nationalstrassenwesen wiederholt feststellte - Rücksicht darauf, dass Grossanlagen vom Stadium der allgemeinen Planung bis zur Detailprojektierung notwendigerweise in Etappen entworfen werden müssen und schon aus praktischen Gründen zugelassen werden muss, dass auch die Ausführungsprojekte selbst gestaffelt ausgearbeitet und genehmigt werden (
BGE 118 Ib 206
E. 8c S. 215 f.;
BGE 117 Ib 285
E. 7 S. 297 ff.).
c) Nichts geändert hat der Bundesbeschluss über das Plangenehmigungsverfahren für Eisenbahn-Grossprojekte an der im Eisenbahnrecht allgemein geltenden Einstufigkeit des Plangenehmigungsverfahrens. Der Bewilligung des Ausführungsprojektes geht
BGE 121 II 378 S. 387
daher keine Festsetzung eines generellen Projektes voran, welches unter anderem die Linienführung und die umweltrechtlichen Ausbaustandards in den Grundzügen bestimmt (
BGE 115 Ib 424
E. 6d/bb S. 443; vgl. nun aber den hier nicht anwendbaren Art. 11 des Bundesbeschlusses über den Bau der schweizerischen Eisenbahn-Alpentransversale vom 4. Oktober 1991 [Alpentransit-Beschluss; SR 742.104] über die NEAT-Vorprojekte). In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass Art. 2 lit. b BB Konzept BAHN 2000 an sich nur die Ausgangspunkte der NBS bestimmt, ohne sich auf die konkrete Linienführung im einzelnen zu beziehen (Amtl.Bull. 1991 S 420, Votum Rhinow; Amtl.Bull. 1991 N. 1144, Votum Meyer Theo). Das heisst freilich nicht, dass für die Ausarbeitung des Ausführungsprojektes die Beratung in der Bundesversammlung und die dabei zum Ausdruck gekommene Favorisierung der in der Botschaft BAHN 2000 vorgezeichneten Variante "Süd" bzw. "Süd plus" ohne jede Bedeutung wären (so auch der Bericht des Bundesrates über die erste Etappe von BAHN 2000, BBl. 1994 III 690 f.). Das Ergebnis der parlamentarischen Beratung ist vielmehr bei den folgenden Erwägungen mitzuberücksichtigen.
d) Aus der vorstehend geschilderten Rechtslage ergeben sich erste Antworten auf die Einwendungen der Beschwerdeführer. Entgegen der Auffassung der Kantone Aargau und Solothurn ist das EVED nicht gehalten, über die Linienführung und die umweltrechtlichen "Ausbaustandards" einen der eigentlichen Plangenehmigung vorausgehenden Grundsatzentscheid zu fällen. Würde dies verlangt, käme das im Ergebnis der Pflicht zu einer vorgängigen Genehmigung eines generellen Projektes nahe, wofür das geltende Recht keine Rechtsgrundlage bietet.
Ebenfalls kann nicht beanstandet werden, dass das EVED das Projekt für die NBS Mattstetten-Rothrist in Etappen genehmigte (
Art. 16 Abs. 4 BB EGP
). Und anders als der Kanton Solothurn meint, kann im Umstand, dass das EVED zuerst für den Abschnitt 4 und nicht für den in den Augen des Kantons Solothurn am meisten umstrittenen Abschnitt 2 die Plangenehmigung erteilte, keine Bundesrechtsverletzung erblickt werden. Das Bundesrecht enthält keine Vorschriften über die Reihenfolge einer etappenweisen Plangenehmigung. Die Wahl muss daher der Plangenehmigungsbehörde überlassen werden. Sie hat darüber in Berücksichtigung der Ziele und Grundsätze des Bundesbeschlusses über das Plangenehmigungsverfahren für Eisenbahn-Grossprojekte und des Verfahrensstandes zu entscheiden, in welchem sich das auf einen Abschnitt
BGE 121 II 378 S. 388
bezogene Teilverfahren befindet (vgl. dazu auch
BGE 119 Ib 458
betreffend das Ausführungsprojekt N2/Nordtangente Basel, in welchem der Regierungsrat von Basel-Stadt in einer ersten Etappe den Abschnitt 4 genehmigte).
Damit ist allerdings noch nicht gesagt, dass das eingeschlagene Verfahren in allen Teilen den Anforderungen des Bundesrechts entspricht.
4.
Die Beschwerdeführer befürchten, dass die etappenweise Genehmigung die vom Umweltschutzrecht verlangte ganzheitliche Beurteilung des Eisenbahnprojektes verhindere und damit das Koordinationsprinzip (dazu grundlegend
BGE 116 Ib 50
E. 4 S. 56 ff.; sodann
BGE 119 Ib 179
E. 2d S. 189 und
BGE 119 Ib 254
E. 9c S. 277 ff.) missachte.
a) In der Tat spricht
Art. 16 Abs. 4 BB EGP
von der "Beurteilung des Gesamtprojektes". Daraus könnte geschlossen werden, im Rahmen des Plangenehmigungsverfahrens sei auch bei einem etappenweisen Vorgehen ein das Gesamtprojekt betreffender Grundsatzentscheid zu fällen. Dies kann allerdings nicht der Sinn dieser Vorschrift sein, wäre doch sonst das ausdrücklich zulässige Etappieren des Plangenehmigungsverfahrens seiner praktischen Bedeutung weitgehend beraubt. Auch aus dem Umweltschutzrecht, welches zwar die gesamthafte Beurteilung aller Einwirkungen eines Projektes auch nach ihrem Zusammenwirken verlangt (Art. 8 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 [Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01], im gleichen Sinne
Art. 3 und 21 der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 [UVPV; SR 814.011]
;
BGE 118 Ib 76
; HERIBERT RAUSCH, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N. 7 zu Art. 8), lässt sich solches nicht ableiten, wie das Bundesgericht in insoweit vergleichbaren Fällen des Nationalstrassenbaus entschied. Dabei stellte das Bundesgericht massgeblich auf die Pflicht ab, für solche Anlagen eine mehrstufige UVP durchzuführen, und hielt weiter fest, grundsätzlich genüge es, wenn der Gegenstand eines Ausführungsprojektes bildende einzelne Abschnitt der Prüfung unterzogen werde und er die gesetzlichen Anforderungen erfülle. Es sei davon auszugehen, dass die vorangehende Untersuchung des generellen Projektes Gewähr biete, dass sich das Bauvorhaben als Ganzes umweltverträglich realisieren lasse (
BGE 118 Ib 206
E. 8c S. 215 f.;
BGE 117 Ib 285
E. 7 S. 297 ff.).
b) Es besteht kein Grund, für den Eisenbahnbau andere oder weitergehende Anforderungen zu stellen. Dass im vorliegenden Fall weder ein generelles
BGE 121 II 378 S. 389
Projekt einer ersten umfassenden und ganzheitlichen umweltrechtlichen Beurteilung unterzogen werden musste noch eine mehrstufige UVP erfolgte, führt zu keinem anderen Schluss. Die für Eisenbahnbauten in Ziffer 12.1 des Anhanges zur UVPV festgelegte Pflicht, eine zweistufige UVP durchzuführen, ergab sich erst mit Inkrafttreten der UVPV am 1. Januar 1989. Demgegenüber erfolgte die Antragstellung des Bundesrates an die Bundesversammlung betreffend die Beschlussfassung über den Bau neuer Eisenbahnlinien, in deren Rahmen heute die erste Stufe der UVP durchzuführen ist, bereits im Jahre 1986. Es muss im vorliegenden Fall weiter beachtet werden, dass die Ausarbeitung des Projektes für die NBS Mattstetten-Rothrist durch die SBB noch auf der Grundlage des Eisenbahngesetzes und der Planvorlagen-Verordnung erfolgte. Im Zeitpunkt der Verabschiedung des Bundesbeschlusses über das Plangenehmigungsverfahren für Eisenbahn-Grossprojekte (am 21. Juni 1991), der zum ersten Mal ausdrücklich ein etappenweises Vorgehen bei der Plangenehmigung vorsah, waren diese Planungsarbeiten bereits weit fortgeschritten und hatten die SBB bereits zuvor (Ende April 1991) das BAV um Vorprüfung der Projektpläne, um Festlegung des Verfahrens gemäss
Art. 19 PlVV
und um Erteilung der Plangenehmigung ersucht.
c) Jedenfalls in solchen übergangsrechtlichen Situationen stellt das Bundesgericht hinsichtlich der Frage, ob die Auswirkungen eines (Gross-)Projektes ganzheitlich und umfassend beurteilt werden können, darauf ab, ob aufgrund der getroffenen Sachverhaltsabklärungen den umweltschutzrechtlichen Anforderungen entsprochen werden kann (
BGE 120 Ib 233
E. 3d S. 238). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer kann im vorliegenden Fall diesen Anforderungen auch im Lichte der Pflicht zu einer formell und materiell koordinierten Rechtsanwendung Genüge getan werden.
aa) Eine erste umfassende - auch umweltrechtliche - Prüfung des gesamten Ausführungsprojektes mit allen Abschnitten fand im verwaltungsinternen Vorprüfungsverfahren statt, welches unter der Leitung des BAV durchgeführt wurde (
Art. 4 BB EGP
). In diesem Verfahren ist von den beteiligten Bundesbehörden unter Mitwirkung der Kantone im voraus abgeklärt worden, ob das Projekt dem geltenden Recht genügen und ob es (unter anderem) umweltverträglich realisiert werden kann (
Art. 3 BB EGP
; BBl. 1991 I 998, 1004). Das Vorprüfungsverfahren schloss mit einem Bericht des BAV zuhanden der SBB, welcher über den Verlauf und das Ergebnis des Vorprüfungsverfahrens, insbesondere über die Prüfung des Projekts und
BGE 121 II 378 S. 390
allfälliger, im Vorprüfungsverfahren erörterter Varianten Aufschluss gab (
Art. 9 BB EGP
).
Das Projekt für die NBS Mattstetten-Rothrist wurde im Vorprüfungsverfahren auch vom BUWAL als umweltrechtlicher Fachbehörde des Bundes untersucht (
Art. 7 Abs. 3 und 5 BB EGP
). Das BUWAL kam nach eingehender Prüfung zum Schluss, die zur Beurteilung der Umweltverträglichkeit eingereichten Unterlagen seien umfassend und fast ausnahmslos von hoher Qualität. Aus der Sicht des BUWAL entsprach die von den SBB vorgesehene Linienführung zwar nicht in allen Teilen den Anforderungen des Umweltschutzrechtes, doch sind seiner Ansicht nach - und das muss unter koordinationsrechtlichen Gesichtspunkten entscheidend sein - bei gesamthafter Berücksichtigung aller Faktoren umweltverträgliche, auch den Anträgen der Kantone entsprechende Linienführungen möglich.
bb) Eine zweite umfassende Beurteilung der Auswirkungen auf die Umwelt erfolgte wiederum durch das BUWAL im Rahmen des für alle Abschnitte gleichzeitig eingeleiteten Plangenehmigungsverfahrens in der Form einer UVP. Gegenstand der UVP war der von den SBB und den von ihr beauftragten Gutachtern erstellte Bericht gemäss
Art. 7 ff. UVPV
, der sich nicht nur isoliert auf einen Abschnitt, sondern auf die Neubaustrecke und ihre Auswirkungen als Ganzes bezieht. Das BUWAL bestätigte im wesentlichen die im Vorprüfungsverfahren gewonnenen Erkenntnisse. Es ergibt sich aus der UVP wie bereits aus dem Vorprüfungsbericht, dass das Auflageprojekt in den Augen des BUWAL zwar nicht ausnahmslos dem Umweltschutzrecht entspricht, in allen geplanten Abschnitten aber Linienführungen möglich sind, welche den Anforderungen des Umweltschutzrechtes genügen können.
d) In Anbetracht der umfassenden Abklärungen ist die vom Umweltschutzrecht des Bundes verlangte sorgfältige Gewichtung aller zu berücksichtigenden Interessen (
BGE 119 Ib 254
E. 2a S. 265) auch bei einer etappenweisen Plangenehmigung möglich. Die Entscheidung liegt allein in den Händen des EVED (
Art. 16 BB EGP
), weshalb eine einheitliche Rechtsanwendung auch hinsichtlich der umweltrelevanten "Ausbaustandards" sichergestellt ist. Aufgrund der getroffenen detaillierten Sachverhaltsfeststellungen kann die Plangenehmigung für einen einzelnen Abschnitt im Lichte der Auswirkungen des Gesamtprojektes erfolgen, wie das vom Umweltschutzrecht verlangt wird. Die Gefahr, die Plangenehmigung für einen einzelnen Abschnitt könnte zu
BGE 121 II 378 S. 391
falschen, bei der Genehmigung späterer Abschnitte nicht mehr korrigierbaren Schlüssen führen, ist daher auszuschliessen (
BGE 117 Ib 285
E. 7b S. 298 und E. 7e S. 301).
e) Nicht zu sehen ist deshalb auch, inwiefern die Etappierung des Plangenehmigungsverfahrens zu einer rechtsungleichen Behandlung der betroffenen Kantone führen könnte. Die Vertreter der Kantone Aargau und Solothurn konnten in sämtliche Projektpläne für alle Abschnitte Einsicht nehmen; es wäre ihnen daher möglich gewesen, konkrete und substantiierte Hinweise zu geben, wo oder in welchem Sachbereich eine rechtsungleiche Behandlung bei der Wahl der Ausbaustandards zu befürchten wäre. Das EVED hält mit Recht fest, dass das gesamte Ausführungsprojekt bzw. jeder einzelne Abschnitt darauf hin zu überprüfen ist, ob er den Anforderungen des Umweltschutzrechtes entspricht. Trifft dies zu, steht einer Plangenehmigung insoweit nichts entgegen. Soweit die Kantone ohne nähere Präzisierungen geltend machen, in einzelnen Abschnitten oder Teilen davon könnte der Ausbau der neuen SBB-Linie unterschiedlich erfolgen (zum Beispiel vermehrter Tunnelbau, Tieferlegungen des Trassees usw.), ist ihnen zu entgegnen, dass solches aufgrund der spezifischen örtlichen Verhältnisse sachlich geboten und daher gerechtfertigt sein kann, ohne dass von einer rechtsungleichen Bevorzugung gesprochen werden dürfte.
5.
a) Im Lichte der vorstehenden Erwägungen ist auch die vom EVED festgelegte westliche Grenze des Abschnittes 4 beim Westportal des Murgenthal-Tunnels ohne Einbezug der daran anschliessenden Murgbrücke und des Streckenteils bis Roggwil/Wynau nicht zu beanstanden. Mit der festgelegten westlichen Abschnittsgrenze ist sichergestellt, dass die Prüfung des anschliessenden Abschnitts durch das EVED auch in umweltrechtlicher Hinsicht nicht präjudiziert wird (
Art. 16 Abs. 4 BB EGP
). Namentlich ist es denkbar, dass die Fortsetzung allenfalls auch über das "Gruenholz" westlich von Roggwil geführt werden könnte, wie das im Auflageprojekt als "Weiterführende Massnahme wM 54" vorgesehen ist und welche Variante vom BUWAL in der UVP ebenfalls als umweltverträglich bezeichnet wird.
b) Die Forderung nach einem selbständig betreibbaren Streckenteilstück zwischen Roggwil/Wynau und Rothrist widerspricht im übrigen dem Kerngedanken des mit dem Konzept BAHN 2000 verfolgten Ausbaues des SBB-Netzes, an welches das Bundesgericht - wie gesagt - gebunden ist. Nach diesem Konzept wie auch nach dem Auflageprojekt besteht die NBS
BGE 121 II 378 S. 392
Mattstetten-Rothrist nicht aus einer Vielzahl von selbständig betreibbaren, jeweils mit der Stammlinie verknüpften Teilstrecken. Die neue Linie soll von der bisherigen Streckenführung unabhängig sein und ein eigenes Anforderungsprofil aufweisen (angestrebte Fahrgeschwindigkeit von 200 km/h). Eine Verknüpfung mit der Stammlinie (Bern-) Mattstetten-Rothrist(-Olten) ist deshalb nur zwischen Herzogenbuchsee und Langenthal vorgesehen. Es ist daher folgerichtig, dass die SBB eine Verbindung des Abschnittes 4 mit der Stammlinie nur für den Fall vorsehen, dass die Plangenehmigung der Abschnitte 2 und 3 über Gebühr lange Zeit in Anspruch nehmen sollte, worüber heute noch keine Angaben gemacht werden können. Zu gegebener Zeit wäre für eine solche Streckenverbindung ein neues Plangenehmigungsverfahren einzuleiten.
c) Dementsprechend ist auch dem Antrag der Gemeinde Murgenthal nicht stattzugeben, bereits heute Fragen im Zusammenhang mit der Hangsicherung in dem an das Westportal des Murgenthal-Tunnels anschliessenden Bereich zu regeln. Darüber ist in einem nachlaufenden Bewilligungsverfahren (Bauplatzinstallationen) oder im Plangenehmigungsverfahren für den Abschnitt 3 zu entscheiden. Ebenfalls im Plangenehmigungsverfahren für den Abschnitt 3 wird über die Auswirkungen des an den Tunnel anschliessenden Streckenabschnittes im allgemeinen und über die Gestaltung der Murgbrücke im besonderen zu entscheiden sein.
6.
a) Das EVED verwies die vertiefte Abklärung verschiedener Einzelfragen in "nachlaufende Bewilligungsverfahren" oder in "Detailprojektierungen". Nachlaufende Bewilligungsverfahren sollen zum Zug kommen, wenn öffentliche Interessen, die durch die kantonalen und kommunalen Behörden gewahrt werden, sowie wenn Fragen beurteilt werden müssen, bei denen ein gewisser Ermessensspielraum besteht. Detailprojektierungen sind nach der Auffassung des EVED angezeigt, wo es in erster Linie um Anliegen Privater im Bereiche ihrer Grundstücke geht. Der Kanton Aargau und die Gemeinde Murgenthal machen geltend, für die Durchführung solcher nachgeordneter Verfahren bestehe keine Rechtsgrundlage.
b) Der Umstand, dass der Bundesbeschluss über das Plangenehmigungsverfahren für Eisenbahn-Grossprojekte nachlaufende Bewilligungsverfahren oder Detailprojektierungen nicht ausdrücklich vorsieht, schliesst solche Verfahrensschritte nicht schlechthin aus. Wenn die Beschwerdeführer (sinngemäss) die Auffassung vertreten, das Legalitätsprinzip verlange, dass
BGE 121 II 378 S. 393
öffentliches Verfahrensrecht immer geschriebenes Recht sein müsse, so trifft dies nicht zwingend zu. Es besteht trotz der weitgehend umfassenden Kodifizierung des Verwaltungsverfahrensrechtes in den letzten Jahrzehnten Raum für ungeschriebenes Recht (RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS-PETER, Öffentliches Prozessrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1994, S. 6).
Nachlaufende Bewilligungsverfahren und Detailprojektierungen lassen sich mit dem Sinn und Zweck des genannten Bundesbeschlusses vereinbaren. Mit ihm sollte das Plangenehmigungsverfahren besser strukturiert werden. Auch wurde es als Mangel empfunden, dass in den sich allein nach dem Eisenbahngesetz und der Planvorlagen-Verordnung richtenden Plangenehmigungsverfahren sämtliche Details "bis hin zur genauen Lage der Gartenmauer usw. eines Einsprechers" geplant und festgelegt werden müssen (BBl. 1991 I 994 und 997 f.). Nachgeordnete Verfahren können zudem im Interesse der Betroffenen liegen. Die Möglichkeit, gewisse Detailfragen in nachgeordneten Verfahren eingehender zu regeln, erlaubt ihre vertieftere Abklärung; auch können die Betroffenen allenfalls von zwischenzeitlich gemachten technischen Fortschritten profitieren. Im übrigen sind Bewilligungsverfahren, welche sich auf ein grundsätzlich bereits genehmigtes Bahnprojekt stützen, dem Eisenbahnrecht nicht völlig unbekannt. So sind vereinfachte Plangenehmigungsverfahren für Detailpläne zulässig, welche sich auf ein bereits genehmigtes Bauprojekt stützen (Art. 20 lit. a Satz 1 Ziff. 2 PlVV;
BGE 115 Ib 424
E. 5b S. 436).
Allerdings sind für die Durchführung von nachgeordneten Bewilligungsverfahren und von Detailprojektierungen einige Rahmenbedingungen einzuhalten, wie sogleich aufzuzeigen ist.
c) In bezug auf das Verfahren ist zu beachten, dass Parteirechte wie der Anspruch auf rechtliches Gehör usw. umfassend zu gewähren sind. Sodann ist der Entscheid des EVED in eine Verfügung zu kleiden, welche den Anforderungen der
Art. 34 ff. VwVG
entspricht. Ferner ist den Parteien der Rechtsschutz in gleichem Umfange wie gegen die Plangenehmigungsverfügung selbst zu gewähren.
In sachlicher Hinsicht muss sich die zu verfeinernde Projektplanung an die vorausgehende Plangenehmigungsverfügung halten; diese kann in nachfolgenden Verfahren nicht mehr in Frage gestellt werden. Das setzt voraus, dass die Kernpunkte und der Rahmen des Projektes in der Plangenehmigungsverfügung selbst enthalten sein müssen. Auch muss bereits in der Plangenehmigungsverfügung festgestellt werden können, dass dem fraglichen
BGE 121 II 378 S. 394
Projektteil aus umweltrechtlicher Sicht grundsätzlich nichts entgegensteht. Die Umweltverträglichkeit des Projektabschnittes muss ohne die noch vorzunehmende verfeinerte Planung beurteilt werden können. Ansonsten sind die sich aus dem Bundesrecht ergebenden Anforderungen an die materiell koordinierte Rechtsanwendung nicht erfüllt, können doch in nachfolgende Verfahren grundsätzlich nur Fragen verwiesen werden, denen bei gesamthafter Beurteilung lediglich untergeordnete Bedeutung zukommt (
BGE 119 Ib 254
E. 9c S. 277 f.). Schliesslich muss sichergestellt sein, dass die Anforderungen des Enteignungsrechtes gewahrt bleiben. Es ist in diesem Zusammenhang daran zu erinnern, dass die im kombinierten Verfahren aufgelegten Projektpläne als Werkpläne im Sinne von
Art. 27 ff. EntG
gelten (
BGE 111 Ib 15
E. 4a S. 19). Dass die vom EVED vorgesehenen nachlaufenden Bewilligungsverfahren und Detailprojektierungen diesen Anforderungen generell nicht genügen können, machen die Beschwerdeführer nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich, weshalb sich eine weitergehende Prüfung dieser Fragen im vorliegenden Verfahren erübrigt.
7.
Hingegen bringen die Gemeinde Murgenthal und der Kanton Aargau vor, die aufgelegten Pläne seien unvollständig. Die Auswirkungen des Bauvorhabens auf die Nachbarschaft könnten nicht beurteilt werden, weil keine parzellenscharfen Pläne vorlägen; die aufgelegten Pläne liessen nur die Linienführung erkennen. In dieser Form würden sie auch für das Enteignungsverfahren nicht genügen. Schliesslich wird in bezug auf die Ausgestaltung der Pläne auf die Ziffer II./3. der Weisung Nr. 2 des BAV betreffend Plangenehmigungsverfahren für Eisenbahnbauten verwiesen.
a) Der Schätzungskommissions-Präsident des Kreises 8 entschied bereits am 1. Dezember 1993, für das Planauflageverfahren genügten vorderhand die aufgelegten Pläne. Auf weitergehende Begehren trat er mit Verfügung vom 10. Juni 1994 unter Hinweis auf die Zuständigkeit des EVED nicht ein. Das EVED seinerseits liess die genannten Rügen entgegen der Behauptungen der Beschwerdeführer nicht unbeantwortet. Anders als die Beschwerdeführer meinen, kann also nicht gesagt werden, der Schätzungskommissions-Präsident und die Vorinstanz hätten sich zur Frage der Planvollständigkeit überhaupt nicht geäussert.
b) Es trifft sodann nicht zu, dass das aufgelegte Planwerk bloss die (grobe) Linienführung angibt und das für den Bahnbau notwendige Areal nicht parzellenscharf festlegt. Vielmehr entsprechen die Pläne den Vorschriften
BGE 121 II 378 S. 395
der Planvorlagen-Verordnung (
Art. 7 ff. PlVV
). So liegen, um nur einige Beispiele zu nennen, die Situationspläne im Massstab 1:1000 (
Art. 10 Abs. 1 PlVV
), die Längenprofile im Massstab 1:2000/200 oder 1:1000/100 (
Art. 11 Abs. 1 PlVV
), die Normal-Profile und die charakteristischen Querprofile im Massstab 1:100 oder gar 1:50 vor (
Art. 12 PlVV
). Vorhanden sind weiter die Enteignungspläne und Grunderwerbstabellen in der vom Enteignungsgesetz verlangten Form (
Art. 27 EntG
). Es ist daher nicht zu sehen, inwiefern die Projektpläne den Anforderungen des Bundesrechts nicht genügen sollen.
Aus Ziffer II./3. der Weisung Nr. 2 des BAV betreffend Plangenehmigungsverfahren für Eisenbahnbauten, der im übrigen keine Gesetzeskraft zukommt, ergeben sich keine weitergehenden Anforderungen. Jedenfalls kann ohne weiteres gesagt werden, dass die gesamten Projektunterlagen für jedermann lesbar und verständlich sind und in aussagekräftiger Weise Aufschluss über das Projekt geben, wie das die Weisung verlangt.
c) Entsprechend dem Antrag des Kantons Aargau hat das EVED die verfeinerte Planung für die Beurteilung der Altlast "Hungerzelg" (dazu die nachstehende E. 17) sowie für die Installations- und Deponieplätze (als Zwischenlager auf den Baustellen) in ein nachlaufendes Bewilligungsverfahren bzw. in die Detailprojektierung verwiesen. Der endgültigen Ablagerung von Ausbruchmaterial dienende Deponien sind auf dem Gebiet des Kantons Aargau nicht vorgesehen, weshalb nicht ersichtlich ist, inwiefern der Kanton Aargau insoweit durch die angefochtene Verfügung beschwert sein könnte. Die Pläne für das technische Fachdienstgebäude in der Hungerzelg und die dortige Rangieranlage liegen entgegen seinen anderslautenden Ausführungen vor.
d) Die Anpassung der Strassen und Werkleitungen sowie die Gestaltung der Bauprovisorien wurden - soweit nicht bereits in den Auflageakten enthalten - in einem genau bezeichneten Umfang in die Detailprojektierung oder in nachlaufende Bewilligungsverfahren verwiesen; gleich verhält es sich in bezug auf die Regelung von Einzelfragen bei Massnahmen zum Umweltschutz und der Bauausführung (Förderband über die Aare, Wahl der Transportrouten, bauliche Gestaltung der Lärmschutzwände, Ergänzungen der Störfallplanung etc.). Dass die Plangenehmigungsverfügung in diesen Punkten den umweltrechtlich notwendigen Rahmen nicht abstecken würde, behauptet der Kanton Aargau nicht und ist auch nicht ersichtlich.
BGE 121 II 378 S. 396
8.
a) Ebenfalls unbegründet ist der Vorwurf, es gehe nicht an, im Dispositiv einer Plangenehmigungsverfügung anzuordnen, die SBB müssten sich mit den Betroffenen im Rahmen der Detailprojektierung "verständigen" oder "absprechen". Die Bedenken der Gemeinde Murgenthal, solche Anordnungen in einem Dispositiv seien nicht durchsetzbar, sind unbegründet, hat sich doch das EVED in allen Fällen die endgültige Entscheidung vorbehalten. Damit ist sichergestellt, dass die Detailprojekte von der Plangenehmigungsbehörde auf ihre Rechtmässigkeit überprüft werden.
b) Schliesslich ist die Einwendung zu klären, ob das EVED gehalten sei, in der Plangenehmigungsverfügung die genehmigten Pläne im einzelnen aufzulisten und die entsprechenden Pläne mit einem Genehmigungsstempel sowie Datum und Unterschrift zu versehen. Aus Gründen der Rechtssicherheit muss diese Frage gerade bei Projekten mit einem umfangreichen Planwerk grundsätzlich bejaht werden. Ein entsprechendes Vorgehen ist bei Baubewilligungen allgemein üblich.
Im vorliegenden Fall kann jedoch nicht gesagt werden, es sei unklar, welche Pläne von der Plangenehmigung erfasst seien. Es ergibt sich aus Dispositiv Ziffern 3 und 4, dass die Planvorlage der SBB vom 2. Oktober 1992 für den Abschnitt Murgenthal-Rothrist - und damit die Bau- und Enteignungspläne gemäss Dossier 1, 7 und 10 (samt Verzeichnissen) - genehmigt wurde, dass auch eine genau bezeichnete Planänderung vom 10. Februar 1994 betreffend Lärmschutz genehmigt und dass einer anderen Planänderung gleichen Datums die Genehmigung versagt wurde. Weiter wurde im Dispositiv unmissverständlich festgehalten, dass nebst den genannten Plänen auch der Plan "Ausbau Industrieweg" genehmigt werde. Eine Bezugnahme auf die einzelnen Pläne etwa unter Hinweis auf Inhaltsverzeichnisse in den einzelnen Dossiers wäre aber wünschenswert gewesen. Auch muss vom EVED für künftige Fälle verlangt werden, dass wenigstens in einem Plansatz jeder genehmigte Plan mit einem datierten Genehmigungsvermerk versehen wird.
9.
Die Gemeinde Murgenthal und der Kanton Aargau vertreten die Auffassung, ihnen stünden in den Sachbereichen Gewässernutzung, Strassenrecht, Abwasserbeseitigung, Bauplatzinstallationen und Störfall-Einsatzplanung Bewilligungskompetenzen zu, welche das EVED missachtet habe. Dies trifft so nicht zu.
a) Gemäss
Art. 11, 12 und 16 BB EGP
in Verbindung mit
Art. 18 EBG
sind die Pläne für die NBS Mattstetten-Rothrist bzw. für alle Bauten und Anlagen, die ganz oder überwiegend dem Bahnbetrieb dienen, allein vom EVED zu
BGE 121 II 378 S. 397
genehmigen (
BGE 121 II 8
E. 3b S. 16;
BGE 116 Ib 400
;
BGE 115 Ib 166
E. 3 S. 169 ff.). Das von den Kantonen und Gemeinden in den genannten Sachbereichen kompetenzgemäss erlassene Recht sowie ihre entsprechenden Bewilligungsbefugnisse können daher der Plangenehmigung durch das EVED nicht entgegenstehen (HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. II, N. 37 zum Eisenbahngesetz; THOMAS PFISTERER, Die Anliegen der Kantone im eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahren, in: Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, Zürich 1992, S. 195 und 197; BBl. 1981 I 331). Allerdings hat das EVED die auf kantonales Recht gestützten Anträge insoweit zu berücksichtigen, als ihre Anwendung die Bahnunternehmung in der Erfüllung ihrer Aufgaben nicht unverhältnismässig einschränkt (
Art. 18 Abs. 3 EBG
). Solche Anträge gründen sich in aller Regel auf Vorschriften des Bau-, Planungs-, Strassen-, Wasser-, Natur- und Heimatschutz- sowie Gewässerschutzrechtes (vgl.
BGE 121 II 8
E. 2-6 S. 13 ff.; PFISTERER, a.a.O., S. 197 f.). Nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtes und der Lehre ist im Einzelfall eine Abwägung der Interessenlage vorzunehmen. Dabei kann und muss den auf kantonales Recht gestützten Anträgen nicht durchwegs entsprochen werden (PFISTERER, a.a.O., S. 198).
b) Die angefochtene Verfügung trägt den auf kantonales Recht gestützten Anträgen in angemessener Weise Rechnung. In einzelnen Sachbereichen wie der konkreten Gestaltung der Bauplatzinstallationen, der Anpassung von Strassenbestandteilen und Unterführungen, der Einsatzplanung für den Störfall usw. müssen die SBB noch eine verfeinerte Planung vorlegen, über welche sich die SBB nach den Anordnungen des EVED mit den betroffenen Kantonen und Gemeinden zu verständigen haben. Deren Anliegen ist daher in den nachlaufenden Bewilligungsverfahren und Detailprojektierungen im Rahmen von
Art. 18 Abs. 3 EBG
Rechnung zu tragen. Ein eigentlicher Bewilligungsvorbehalt kann den Kantonen und Gemeinden aber im Lichte der in
Art. 18 und 18a EBG
festgelegten Kompetenzordnung für die Genehmigung von Eisenbahnanlagen nicht zugestanden werden. An der Tragweite dieser Zuständigkeitsordnung haben entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer weder das Umweltschutzrecht im allgemeinen und das Koordinationsprinzip im besonderen noch das Raumplanungsrecht etwas geändert. Zwar sind nach Art. 6 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) die Kantone namentlich für die Richtplanung zuständig und hat diese auch Aufschluss über die anzustrebende
BGE 121 II 378 S. 398
Entwicklung des Verkehrs zu geben (
Art. 6 Abs. 3 lit. b RPG
). Es sind jedoch auch hier die Kompetenzen des Bundes zu beachten (
Art. 11 RPG
).
c) Was schliesslich die von den Beschwerdeführern besonders aufgeworfene Frage des Anschlusses der SBB-Anlagen an das kommunale Kanalisationsnetz betrifft, so ist vorab auf Art. 11 des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer vom 24. Januar 1991 (Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20) hinzuweisen. Danach muss im Bereich öffentlicher Kanalisationen verschmutztes Abwasser im Rahmen von
Art. 11 GSchG
und Art. 15 der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung vom 19. Juni 1972 (AGSchV; SR 814.201; in der Fassung vom 27. Oktober 1993) in die Kanalisation eingeleitet werden. Der Inhaber der Kanalisation - in der Regel die Gemeinde - ist auch im Falle von Bahnanlagen verpflichtet, dieses Abwasser aufzunehmen und der zentralen Abwasserreinigungsanlage zuzuführen (
Art. 11 Abs. 3 GSchG
). Bewilligungskompetenzen kommen der Gemeinde oder dem Kanton aber auch insoweit grundsätzlich keine zu. Dies folgt nicht nur aus
Art. 18 EBG
, sondern auch aus
Art. 48 GSchG
. Danach ist die Bundesbehörde, welche wie das EVED einen anderen Erlass der Bundesgesetzgebung (so die Eisenbahngesetzgebung) vollzieht, bei der Erfüllung dieser Aufgabe auch für den Vollzug der Gewässerschutzgesetzgebung zuständig (BBl. 1987 II 1150); dazu gehören die Fragen des Kanalisationswesens (
Art. 6-18 GSchG
).
Diese Befugnisse des EVED stehen wie gesagt einer Berücksichtigung gewässerschutzrechtlicher Anliegen des Kantons und der Gemeinde im Rahmen von
Art. 18 Abs. 3 EBG
nicht entgegen. Es kann daher dem Inhaber des Kanalisationsnetzes durchaus zugestanden werden, den oder die Anschlusspunkte für die Verbindung mit dem bestehenden Netz zu bezeichnen, sofern diese zweckmässig sind. Auch kann von den SBB verlangt werden, dass sie einen Kapazitätsnachweis erbringen, wird doch damit die Bahnunternehmung in der Erfüllung ihrer Aufgaben nicht unverhältnismässig eingeschränkt (
Art. 18 Abs. 3 EBG
). Dieser Nachweis erlaubt es dem EVED auch, die gewässerschutzrechtlichen Fragen sachgerecht zu beurteilen, sofern sich die SBB mit dem Kanton und der Gemeinde nicht einigen sollten. Auch kann das EVED für technische Fragen mangels anderslautenden Vorschriften ohne weiteres auf die kompetenzgemäss erlassenen Normalien des Kantons oder der Gemeinde abstellen. Weitergehenden Anträgen des Kantons und der Gemeinde kann hingegen mit Rücksicht auf die genannten Entscheidbefugnisse des EVED nach der Eisenbahn- und der
BGE 121 II 378 S. 399
Gewässerschutzgesetzgebung nicht stattgegeben werden.
10.
a) In der Frage des Lärmschutzes sind sich das EVED, der Kanton Aargau und die SBB darin einig, dass die Neubaustrecke jedenfalls insoweit eine neue ortsfeste Anlage im Sinne von
Art. 25 USG
und
Art. 7 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41)
darstellt, als sie unabhängig von der Stammlinie Olten-Bern auf einem neu zu erstellenden Trassee geführt wird.
Unterschiedliche Auffassungen bestehen jedoch hinsichtlich des Streckenstückes zwischen Rothrist/Hungerzelg, wo die Stammlinie und die Neubaustrecke verbunden werden, und dem Projektende in Rothrist/Grüth, wo die neu vierspurige Linie in die zwei bestehenden Doppelspur-Linien nach Olten bzw. Aarburg/Zofingen mündet. Während das EVED dieses Streckenstück als wesentlich geänderte Anlage im Sinne von
Art. 8 Abs. 2 und 3 LSV
betrachtet, qualifiziert es der Kanton Aargau als neue ortsfeste Anlage. Daraus leitet er ab, die SBB müssten die für neue ortsfeste Anlagen geltenden Planungswerte einhalten (vgl.
Art. 25 Abs. 1 USG
).
b) Ob das genannte Streckenstück zwischen der Hungerzelg und dem Projektende in Rothrist/Grüth als neue ortsfeste Anlage bezeichnet werden muss, ist aufgrund einer funktionalen Betrachtungsweise zu entscheiden (PETER ETTLER, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N. 13 und 16 zu Art. 25).
Um eine Neubaustrecke funktionsfähig zu machen, ist eine sachgerechte, auf die Anforderungen des neuen Verkehrsträgers zugeschnittene Verknüpfung mit der Stammlinie unumgänglich. Eine solche Verknüpfung ist schon aus planerischen und technischen Gründen als Teil der neuen Eisenbahnlinie zu betrachten. Der vorliegende Fall zeigt dies deutlich, ist doch in den Augen der SBB für eine den genannten Anforderungen entsprechende Linienverknüpfung nicht nur eine Weichenanlage zwischen dem Bahnhof Rothrist und der Hungerzelg, sondern auch ein Überwerfungs-Bauwerk für die Entflechtung der Bahnlinien nach Olten bzw. Aarburg/Zofingen in Rothrist/Grüth notwendig. Abgesehen davon müssen, um den Zusammenschluss baulich und technisch sicherzustellen, nicht unerhebliche Umbauten im Bahnhofbereich vorgenommen werden. In Übereinstimmung mit der Auffassung des Kantons Aargau muss bei dieser Sachlage das Neubauprojekt in lärmschutzrechtlicher Hinsicht als Ganzes betrachtet werden. Daraus folgt, dass es sich auch beim genannten Streckenteil in Rothrist um eine neue ortsfeste Anlage handelt. Das heisst allerdings noch nicht, dass die
BGE 121 II 378 S. 400
Beschwerde des Kantons Aargau gutgeheissen werden müsste.
c) Das strittige Bauprojekt stellt eine im überwiegenden öffentlichen Interesse liegende (Eisenbahn-)Anlage dar, bei der die Immissionsgrenzwerte überschritten werden dürfen, wenn durch sachlich angezeigte und vertretbare Massnahmen an der Quelle keine hinreichende Verbesserung der Lärmsituation möglich ist (
Art. 25 Abs. 2 und 3 USG
). In solchen Fällen müssen gemäss
Art. 25 Abs. 3 USG
auf Kosten des Anlageeigentümers die vom Lärm betroffenen Gebäude durch Schallschutzfenster oder ähnliche bauliche Massnahmen geschützt werden; dies ist beim vorliegenden Projekt auch so vorgesehen. Bei dieser Sach- und Rechtslage ist der Einwand, die SBB müssten auf dem Gebiet der Gemeinde Rothrist generell die Planungswerte einhalten, wie dies grundsätzlich für neue ortsfeste Anlagen verlangt wird (
Art. 25 Abs. 1 USG
), unbegründet. Das führt zur Abweisung der Beschwerde (auch) in diesem Punkt.
11.
Im Bereiche des Lärmschutzes hat das EVED den SBB Erleichterungen im Sinne von
Art. 25 Abs. 2 und 3 USG
gewährt, welche primär die Auswirkungen entlang der Ausbaustrecke in Rothrist betreffen. Diese Erleichterungen werden im einzelnen von den Beschwerdeführern nicht beanstandet. Hingegen macht der VCS geltend, das EVED habe dem Vorsorgeprinzip zu wenig Rechnung getragen. Der VCS stösst sich insbesondere an der Auffassung des EVED, wonach sich die Frage der Gewährung von Erleichterungen erst bei der Bekämpfung der Lärmimmissionen und nicht schon bei der Festlegung von Emissionsbegrenzungen stelle.
a) In der Tat lassen sich die vom VCS beanstandeten Erwägungen des EVED in seiner Zusatzverfügung zur Einsprache des VCS nicht vollumfänglich mit dem Umweltschutzgesetz vereinbaren. Einwirkungen werden primär an der Quelle, d.h. am Emissionsort, beschränkt (
Art. 11 Abs. 1 USG
). Zunächst sind unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung die Emissionen im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (
Art. 11 Abs. 2 USG
). In einem zweiten Schritt sind die Emissionsbegrenzungen zu verschärfen, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (
Art. 11 Abs. 3 USG
;
BGE 118 Ib 590
E. 3b S. 595 f.;
BGE 118 Ib 234
E. 2a S. 238). Für die Beurteilung dessen, was als schädlich oder lästig gilt, ist von den Grenzwerten auszugehen, die der Bundesrat im Anhang 4 zur Lärmschutz-Verordnung festgelegt hat (
Art. 13 Abs. 1 USG
). Erst in einem
BGE 121 II 378 S. 401
weiteren Schritt ist zu beurteilen, ob immissionsseitige Massnahmen zu ergreifen sind (
Art. 25 Abs. 3 USG
,
Art. 10 LSV
; im gleichen Sinne
Art. 13 und 14 LSV
für Sanierungen). Diese Feststellungen führen freilich nicht zur Aufhebung der Plangenehmigungsverfügung, wie im folgenden zu zeigen ist.
b) Der Vorwurf, das Eisenbahnprojekt berücksichtige das Vorsorgeprinzip nur ungenügend, wurde auch vom BUWAL in der UVP vom November 1993 erhoben. Noch im Vorprüfungsbericht stellte es fest, grundsätzlich werde die Projektbearbeitung der Lärmproblematik gerecht, die Berichte seien vollständig, die ermittelten Resultate nachvollziehbar und plausibel. Die im Vorprüfungsverfahren für den Abschnitt 4 festgestellten Mängel wurden durch die Erarbeitung einer Lärmstudie für das Gebiet der Gemeinde Rothrist durch die Firma Holinger AG behoben. Der UVP ist nicht zu entnehmen, welche konkreten Massnahmen an der Quelle ergriffen werden müssten, um dem Vorsorgeprinzip besser Rechnung zu tragen. Vielmehr vertrat das BUWAL die Auffassung, das Projekt entspreche den Anforderungen des Lärmschutzrechtes, wenn die von ihm gestellten Forderungen zu den beantragten Erleichterungen erfüllt würden. Anlässlich einer Sitzung vom 13. Januar 1994, an welcher das BUWAL vertreten war, wurden die Erleichterungsanträge besprochen und es wurde grundsätzlich eine Einigung erzielt. Die in der Plangenehmigungsverfügung enthaltenen Anordnungen entsprechen dem Ergebnis dieser Besprechung. Es besteht daher für das Bundesgericht kein Anlass, hier weitergehende Untersuchungen anzustellen.
c) Auch der VCS stellt hinsichtlich der verbesserten Begrenzung der Lärmemissionen an der Quelle keine konkreten Anträge. Er verweist lediglich auf das Rollmaterial und das Gleisprofil sowie auf betriebliche Massnahmen, ohne substantiierter darzulegen, welche sachgerechten Vorkehren insoweit für eine verbesserte Berücksichtigung des Vorsorgeprinzips zu treffen seien. Es besteht daher auch für das Bundesgericht kein Anlass für Weiterungen in dieser Frage. Immerhin kann folgendes festgehalten werden:
aa) Es ist anzuerkennen, dass die SBB in den letzten Jahren bei der technischen Ausrüstung des Rollmateriales grosse Anstrengungen unternommen haben, um die Lärmemissionen der Reisewagen zu begrenzen. Die neueren auch für höhere Geschwindigkeiten zugelassenen Einheitswagen (EW) IV und die Doppelstockwagen weisen laut Angaben der SBB gegenüber den Leichtstahlwagen und EW I und II ein Emissionsverhältnis von lediglich noch 1:10 auf. Auch
BGE 121 II 378 S. 402
für den Betrieb der NBS ist der Einsatz von Rollmaterial geplant, welches diese Bedingungen erfüllen soll. Die vorgesehenen Reisegeschwindigkeiten bedingen den Einsatz von neuem scheibengebremsten Rollmaterial, das bei gleichen Bedingungen ca. 10dB(A) und damit signifikant leiser ist als das ältere gussklotzgebremste Rollmaterial (Leichtstahlwagen, EW I und II).
bb) Weniger positiv ist die Situation bei den Güterwagen, was die SBB bestätigen. Indes müssen hier auch die finanziellen Rahmenbedingungen berücksichtigt werden. Die Um- und Neuausrüstung der grossen Zahl Güterwagen wird beträchtliche Aufwendungen erfordern. Sie bereits heute aufzubringen, kann von den SBB aus Gründen der Verhältnismässigkeit nicht verlangt werden (
Art. 11 Abs. 2 USG
). Verbesserungen hängen zudem auch von Anstrengungen auf internationaler Ebene ab, wie sie seit einiger Zeit unternommen werden.
cc) Hinsichtlich der Wahl des Gleises ist festzustellen, dass die SBB den Schienentyp Profil SBB VI (60 kg/m) verwenden wollen. Dieses Profil bewirkt nach einem unter anderem vom VCS in Auftrag gegebenen Gutachten "Schienenverkehrslärm in Europa" rund 3dB(A) höhere Emissionen als der leichtere Typ Profil SBB I (46 kg/m). Dem Gutachten ist allerdings zu entnehmen, dass die Bahnunternehmungen das schwerere Profil bevorzugen, weil dieses unter anderem widerstandsfähiger ist. Mit Blick darauf, dass die NBS auf eine Fahrgeschwindigkeit von 200 km/h ausgelegt werden soll, kann die von den SBB getroffene Wahl in Berücksichtigung der bahnbetrieblichen Sicherheitsaspekte (vgl.
Art. 17 Abs. 1 EBG
) nicht beanstandet werden.
dd) Als Massnahme für die Begrenzung der Emissionen wären der Erlass von Verkehrs- oder Betriebsvorschriften denkbar, die sich auf den Einsatz von Güterwagen auf der Neubaustrecke beziehen (
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG
). Indes würden entsprechende Bestimmungen das Lärmproblem nicht lösen. Vielmehr hätte bis zu ihrer Sanierung allein die Umgebung der Stammstrecke die Lärmemissionen zu tragen, ohne dass sich durch den Betrieb der NBS Entlastungen ergäben.
Im übrigen kann nicht gesagt werden, die SBB hätten es in der Hand, ohne jede Schranke den Betrieb auf der NBS zu bestimmen. Die den Lärmschutz betreffenden Anordnungen des EVED beruhen vielmehr auf gutachtlichen Untersuchungen, welche von bestimmten voraussichtlichen Verkehrsmengen, Zugsgeschwindigkeiten und von einer bestimmten Art Rollmaterial ausgehen.
BGE 121 II 378 S. 403
Die den SBB gewährten Erleichterungen beruhen auf den in diesen Expertisen vorgezeichneten Betriebskennzahlen. Nachdem diese Erleichterungen hier im einzelnen unbestritten geblieben sind, besteht kein Anlass, einschränkende Betriebsvorschriften bzw. Massnahmen nach
Art. 11 Abs. 3 USG
zu ergreifen.
d) Die Gemeinde Murgenthal verlangt allerdings, dass während der Nacht die Güterzüge über die NBS durch den Murgenthal-Tunnel geführt werden. Die SBB haben sich anlässlich der mit der Gemeinde durchgeführten Einspracheverhandlung vom 14. Juni 1994 grundsätzlich positiv zu dieser Forderung gestellt und erklärt, sie hätten schon aus Gründen der Wirtschaftlichkeit ein Interesse daran, die Güterzüge nachts über die NBS laufen zu lassen. Indes wiesen sie auf notwendige Unterhaltsarbeiten während der Nacht, auf andere betriebliche Gründe sowie auf den Umstand hin, dass heute nicht bekannt sei, wie sich in zwanzig oder dreissig Jahren die Belastung mit Güterzügen ausnehmen werde. Die SBB und in der Folge das EVED haben daher der Forderung der Gemeinde nur mit der Einschränkung zugestimmt, dass die Führung der Güterzüge während der Nacht durch den Murgenthal-Tunnel betrieblich möglich sei.
Entgegen der Auffassung der Gemeinde Murgenthal können (auch) im Lichte des Vorsorgeprinzips keine weitergehenden Zusicherungen abgegeben werden. Emissionsbegrenzungen stehen allemal unter dem Vorbehalt, dass sie betrieblich möglich sind (
Art. 11 Abs. 2 USG
). Die SBB sind jedoch darauf zu behaften, die Güterzüge während der Nachtzeit (22.00-06.00 Uhr; Ziffer 32 Abs. 1 des Anhanges 4 zur LSV) über die NBS zu führen, soweit dies mit den betrieblichen Anforderungen zu vereinbaren ist. Dies ist um der Rechtssicherheit willen so im Dispositiv festzuhalten.
e) Abzulehnen ist der Antrag, mit dem Bau der NBS Mattstetten-Rothrist die Stammlinie auf dem Gemeindegebiet von Murgenthal zu sanieren. Eine Sanierung im heutigen Zeitpunkt könnte grundsätzlich nur angeordnet werden, wenn die Stammstrecke bauliche Änderungen erfahren würde (
Art. 18 Abs. 1 USG
, vgl. auch
Art. 8 LSV
). Dies ist nicht der Fall. Die Streckensanierung hat somit innerhalb der von
Art. 17 Abs. 3 LSV
festgelegten Frist, spätestens bis am 1. April 2002, zu erfolgen. Im übrigen ist damit zu rechnen, dass mit der Eröffnung der NBS eine Entlastung der Stammstrecke und damit eine gewisse Verbesserung der Lärmsituation erfolgen wird.
12.
Der VCS beantragt, Erleichterungen im Lärmschutz nur unter der Voraussetzung zu gewähren, dass zuvor Gestaltungswettbewerbe über die Wahl
BGE 121 II 378 S. 404
der Lärmschutzwände durchgeführt werden. Offenbar befürchtet der VCS, die SBB wollten optisch unschöne Norm-Lärmschutzwände errichten und damit Interessenkonflikte mit dem Schutz von Orts- und Landschaftsbildern heraufbeschwören. Dies könnte alsdann nach der Meinung des VCS (unter anderem) den Ausschlag für die Gewährung von Erleichterungen oder gar für den Verzicht auf Lärmschutzmassnahmen geben bzw. gegeben haben. - So verhält es sich aber nicht.
a) Das Bundesrecht misst den Interessen des Umweltschutzes und namentlich jenen des Lärmschutzes ein grosses Gewicht bei.
Art. 24septies Abs. 1 Satz 2 BV
hebt ausdrücklich hervor, dass der Bund insbesondere den Lärm bekämpft (
BGE 119 Ib 463
E. 6e S. 473 f.). Indes hat das Bundesgericht bereits in verschiedenen Fällen festgestellt, dass zwischen den Zielen des Umweltschutzgesetzes und anderen öffentlichen Interessen wie etwa dem Schutz des Orts- und Landschaftsbildes Konflikte entstehen können. Diese sind im Rahmen einer Interessenabwägung zu lösen (
BGE 119 Ib 463
E. 6d S. 473;
BGE 118 Ib 206
E. 8a S. 213), doch trägt zum Teil bereits die Gesetzgebung solchen Interessenkonflikten Rechnung. Bei der Sanierung bestehender Anlagen, welche den Vorschriften des Lärmschutzrechtes nicht vollumfänglich entsprechen, können zum Beispiel Erleichterungen gewährt werden, sofern überwiegende Interessen des Ortsbild-, Natur- und Landschaftsschutzes dies rechtfertigen (
Art. 17 und 18 USG
,
Art. 14 LSV
;
BGE 119 Ib 463
E. 4b S. 466 f.). Sodann lässt
Art. 10 Abs. 3 lit. b LSV
den Verzicht auf Schallschutzmassnahmen zu, wenn überwiegende Interessen des Ortsbildschutzes oder der Denkmalpflege entgegenstehen.
b) Die Befürchtungen des VCS beziehen sich in erster Linie auf die Situation in Rothrist. Der VCS übersieht jedoch, dass selbst bei als neu zu bezeichnenden Eisenbahnanlagen (vorne E. 10) aufgrund einer umfassenden Beurteilung aller auf dem Spiele stehenden Interessen, wozu wie gesagt auch der Ortsbildschutz gehört, unter Umständen Überschreitungen des Planungs- oder Immissionsgrenzwertes in Kauf genommen werden müssen (
Art. 25 Abs. 3 USG
).
Im vorliegenden Fall bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass das EVED die hier erheblichen Interessen nicht sachgerecht abgewogen hat. Jedenfalls kann aufgrund der Akten nicht gesagt werden, das EVED sei den SBB zu weit entgegengekommen, weil die SBB es nicht für notwendig hielten, die Lärmschutzmassnahmen optimaler auf den Schutz des Ortsbildes von Rothrist abzustimmen. Die angeordneten Massnahmen zum Lärmschutz beruhen auf einer eingehenden Prüfung aller massgebenden Faktoren durch die Vertreter des
BGE 121 II 378 S. 405
BUWAL, des Kantons Aargau, der Gemeinde Rothrist und den SBB. Dem Protokoll der Sitzung vom 13. Januar 1994 wie auch der angefochtenen Verfügung ist zu entnehmen, dass die Interessen des Ortsbildschutzes nicht auf Kosten des Lärmschutzes überbewertet wurden. Einzelheiten der Gestaltung der Lärmschutzwände können im übrigen noch im Rahmen der Detailprojektierung hinreichend geregelt werden.
14.
Der VCS beantragt den Erlass von Richtlinien für den Baulärm durch das EVED, bis das BUWAL entsprechende Vorschriften gemäss
Art. 6 LSV
erlassen habe. In diesen Richtlinien müsse namentlich festgehalten werden, dass der Bauverkehr grundsätzlich auf der Schiene abzuwickeln sei.
a) Der zu erwartende Baulärm im Abschnitt 4 wird zwar über eine gewisse Zeit (Bauphase) auftreten, doch wird dieser Lärm nicht wie zum Beispiel beim Betrieb einer etappenweise bewirtschafteten Deponie dauerhaft auch während des Betriebs der NBS zu verzeichnen sein. Es besteht daher hier kein Anlass, Bau- und Betriebslärm zusammen an den für Eisenbahnen geltenden Belastungsgrenzwerten zu messen (vgl. Urteil des Bundesgerichtes vom 28. März 1994 i.S. Deponie Chrüzlen, E. 6c, publiziert in URP 1994, S. 151 f.). Ebensowenig sind die im Abschnitt 4 vorgesehenen Baustellen als dauerhafte ortsfeste Anlagen im Sinne der LSV zu behandeln. Ein solches Vorgehen wäre nach der vom BAV in Zusammenarbeit mit dem BUWAL erarbeiteten Weisung Nr. 4 vom 25. Februar 1992 zu den Themen Lärmschutz und Erschütterungen bei Eisenbahnanlagen allenfalls ins Auge zu fassen, wenn die Baustellen länger als fünf Jahre in Betrieb stünden (Ziffer 3.1, Seite 11 der Weisung), womit aber auch der VCS nicht rechnet. Nachdem das BUWAL bis heute keine Vorschriften über den Schutz vor Baulärm erlassen hat, wie dies
Art. 6 LSV
vorschreibt, sind somit Emissionsbegrenzungen mit unmittelbar auf das Umweltschutzgesetz gestützten Verfügungen anzuordnen (
Art. 12 Abs. 2 USG
).
b) Anders als der VCS darlegt, traf das EVED konkrete Anordnungen, um die Bevölkerung so weit wie möglich vor Baulärm zu schützen. Gemäss Dispositiv Ziffer 6.1 lit. b der Plangenehmigungsverfügung haben die SBB die Grundsätze der Massnahmenplanung für die Bauphase, wie sie im Umweltverträglichkeitsbericht für den Bau der gesamten NBS vorgesehen sind, auch auf dem Abschnitt 4 zu beachten. Danach sind die Transporte so weit wie möglich auf dem Bahntrassee vorzunehmen. Ist die Benützung des Strassennetzes unumgänglich, sind in erster Linie Routen ausserhalb
BGE 121 II 378 S. 406
überbauter Gebiete zu wählen. In zweiter Linie sind Strassen zu benützen, welche bereits heute über ein hohes Verkehrsaufkommen verfügen, so dass eine Verkehrszunahme nicht über Gebühr ins Gewicht fällt. Weiter sind Transportmittel mit möglichst grosser Transportkapazität zu verwenden und es ist dem Einsatz von lärmarmen Umlademethoden und Maschinen, Geräten usw. grösstmögliche Beachtung zu schenken.
Einzelheiten sollen sowohl nach den Empfehlungen im genannten Umweltverträglichkeitsbericht als auch nach den Anordnungen des EVED einem nachlaufenden Bewilligungsverfahren oder einer Detailprojektierung vorbehalten bleiben, weil gewisse bedeutsame Fakten wie vorgesehene Baumethoden, Einsatz bestimmter Baumaschinen usw. noch offen sind. Mit diesen Anordnungen hat das EVED den in der UVP gestellten Anträgen des BUWAL vollumfänglich Rechnung getragen.
c) Bei dieser Sachlage besteht für das Bundesgericht kein Anlass, im heutigen Zeitpunkt weitergehende Anforderungen zu stellen, nachdem die konkret erhobene Forderung des VCS, den Transportverkehr primär über die Schiene zu führen, von den SBB im Rahmen des Möglichen zu erfüllen ist, und weitere notwendige Massnahmen vom VCS nicht präzise formuliert werden. Im übrigen ist festzustellen, dass die in der genannten Weisung Nr. 4 vom BAV und vom BUWAL gestellten Anforderungen an den Schutz vor Baulärm erfüllt sind. So haben die SBB nebst der erwähnten Massnahmenplanung qualitative Lärmprognosen für die Bauphase angestellt, soweit dies - wie dargestellt - im heutigen Zeitpunkt möglich ist.
15.
Der Kanton Aargau wirft den SBB vor, sie hätten die Erschütterungsproblematik nicht im Griff. Der Kanton weist auf offenbar aufgetretene Probleme beim Doppelspurausbau im Birrfeld, auf die ungenügende Handhabung des Vorsorgeprinzips beim geplanten Einbau des optimierten Schwellenschuhs im Murgenthal-Tunnel sowie auf schlechte Erfahrungen mit Unterschottermatten hin, welche auch für die Ortsdurchfahrt Rothrist vorgesehen seien. Nach Auffassung des Kantons ist das Projekt hinsichtlich der Erschütterungsproblematik noch nicht ausgereift.
a) Der Bundesrat hat noch keine Immissionsgrenzwerte für Erschütterungen festgelegt (
Art. 15 USG
). Zur Verhinderung schädlicher oder lästiger Einwirkungen müssen daher Emissionsbegrenzungen mit unmittelbar auf das Umweltschutzgesetz gestützten Verfügungen getroffen werden (
Art. 12 Abs. 2 USG
). Es darf dabei auf die vom BAV in Zusammenarbeit mit dem BUWAL
BGE 121 II 378 S. 407
erlassene Weisung Nr. 4 vom 25. Februar 1992 zu den Themen Lärmschutz und Erschütterungen und/oder auf die DIN-Norm 4150 abgestellt werden (dazu Ziffer 3.3 der Weisung;
BGE 117 Ib 28
E. 4 S. 32 f.). Der Kanton Aargau macht nicht geltend, diese Beurteilungsgrundlagen seien ungenügend.
b) aa) Für den Streckenbereich in der Gemeinde Murgenthal, der im wesentlichen unter Tage verläuft, gehen die Experten aufgrund ihrer Berechnungen davon aus, dass die Erschütterungen auch unter der Annahme, dass sehr schwingungsfähige Gebäudestrukturen betroffen sein könnten, kein wesentliches Problem darstellen. Der Vorwurf, die SBB hätten die Erschütterungsproblematik nicht im Griff, trifft daher insoweit nicht zu.
bb) Nichts anderes gilt hinsichtlich des Körperschalls. Hier empfahlen die Gutachter die Verwendung des optimierten Schwellenschuhs, womit betroffene Objekte ausreichend gegen Körperschall geschützt werden könnten. Diesem Rat folgte das EVED, weshalb nicht gesagt werden kann, dem Vorsorgeprinzip sei nicht Rechnung getragen worden.
c) Für das Gebiet der Gemeinde Rothrist hält die Expertise fest, dass eine Überschreitung der technischen Planungswerte für Erschütterungen gemäss den vorstehend zitierten Richtlinien und Normen nicht zu erwarten seien. Auch insoweit trifft daher der vom Kanton Aargau gegenüber den SBB erhobene Vorwurf nicht zu.
d) aa) Problematischer ist in Rothrist die Situation hinsichtlich des Körperschalls. Einzelne Bauten sind mit solchen Einwirkungen vorbelastet; nachts sind gemäss den Erhebungen der Gutachter vereinzelte Richtwertüberschreitungen wahrscheinlich. Durch die Verwendung von beweglichen Weichen-Herzstücken können aber die impulsartigen Schallereignisse infolge Weichenüberfahrten weitgehend gedämmt werden.
bb) Als weitere Massnahme zur Reduktion oder Vermeidung des Körperschalls schlagen die Gutachter die Verwendung von Altpneumatten im Oberbau bei offener Streckenführung vor. Wie allerdings der Plangenehmigungsverfügung zu entnehmen ist und wie die SBB bestätigen, konnten mit solchen Altpneumatten nicht durchwegs positive Erfahrungen gemacht werden (Stabilitätsprobleme). Auch zeigt die Expertise, dass für den Bereich der Übergabegruppe Hungerzelg nach Vollendung des Rohbaus weitergehende Untersuchungen zur Körperschall-Problematik gemacht werden müssen, um die Einwirkungen endgültig beurteilen zu können.
BGE 121 II 378 S. 408
cc) Anders als der Kanton Aargau meint, stehen diese offenen Punkte einer Plangenehmigung nicht entgegen. Angesichts dessen, dass für die sachgerechte Erfassung des Körperschalls Rechtsvorschriften der zuständigen Bundesbehörden noch fehlen, dürfen keine unverhältnismässig hohen Anforderungen an das Projekt gestellt werden. Es ist daher aus der Sicht des Umweltschutzrechtes zulässig, für eine abschliessende Beurteilung der Auswirkungen des Körperschalls auf zusätzliche Messungen und Simulationen am Rohbau des Gleistrassees zu warten, um abschliessende Gewissheit über die Beurteilungswerte zu erhalten. Wie in der Expertise überzeugend dargelegt wird, muss ein solches Vorgehen möglich sein, um dort, wo hohe Anforderungen an die Wirksamkeit der Massnahmen gestellt werden und grosse Unsicherheiten bezüglich der Übertragungsverluste bestehen, wie dies namentlich für die Hungerzelg zutrifft, das Verhalten des Gesamtsystems (Bahnstrecke) zuverlässig zu bestimmen. Mit einem solchen Vorgehen wird es zudem möglich sein, allenfalls in der Zwischenzeit gewonnene technische Fortschritte zu berücksichtigen, welche die heute bestehenden Probleme mit Altpneumatten beheben könnten. Das Bundesgericht hat auch in anderen vergleichbaren Fällen festgehalten, die Beurteilung der Behörden müsse zwar vom gegenwärtigen Stand der Technik und des Wissens ausgehen, doch dürften neue Erkenntnisse vorbehalten werden (
BGE 117 Ib 28
E. 6d S. 35).
16.
Nach Auffassung des Kantons Aargau genügen die für die Betriebsphase getroffenen Massnahmen zum Schutz des Grundwassers bzw. der Trinkwasserfassung Bonigen (Gemeinde Rothrist, westlicher Dorfrand) nicht. Der Kanton verlangt, dass die Sickergräben für das Trasseewasser entlang des offenen Streckenabschnittes im Bereiche der Fassung, der Übergabegruppe "Hungerzelg", des Bahnhofes Rothrist und der Abzweigung nach Luzern humusiert werden. Damit liesse sich nach der Meinung des Kantons das Versickern von Herbiziden und Weichenschmiermitteln ins Grundwasser weitgehend verhindern bzw. würden noch vorhandene Rückstände in genügender Weise durch Bakterien abgebaut. Die für diese Massnahme (zusätzlich) anfallenden Kosten seien für die SBB tragbar; auch beim Ausbau der Doppelspurstrecke Aarau-Rupperswil seien humusierte Sickergräben installiert worden.
a) Als erstes ist festzuhalten, dass der von den SBB beabsichtigte Einsatz von Herbiziden mit dem Wirkstoff Glyphosat im Lichte des geltenden Rechts nicht zu beanstanden ist. Gemäss Ziffer 3 Abs. 4 Satz 1 des Anhanges 4.3
BGE 121 II 378 S. 409
zur Verordnung über umweltgefährdende Stoffe vom 9. Juni 1986 (Stoffverordnung, StoV; SR 814.013) dürfen Pflanzenbehandlungsmittel auf und an Geleisen lediglich im Fassungsbereich von Grundwasserschutzzonen (Zonen S 1) nicht verwendet werden. Die Zone S 1 umfasst den Fassungsbereich einer Grund- oder Quellwasserfassung (
Art. 14 lit. a der Verordnung über den Schutz der Gewässer vor wassergefährdenden Flüssigkeiten vom 28. September 1981 [VWF; SR 814.226.21]
). Wie dem Plan Gt Nr. 187 2387.230 "Messstellenplan und rechtsgültige Schutzzonen", Situation 1:5000, zu entnehmen ist, tangieren die Gleise der umgebauten SBB-Strecke die Zone S 1 der Grundwasserfassung Bonigen nicht.
Für alle übrigen Gleisabschnitte legt das BAV in Zusammenarbeit mit dem BUWAL die zum Schutz der Umwelt erforderlichen Einschränkungen und Verbote fest; es berücksichtigt dabei die örtlichen Verhältnisse und hört vor dem Entscheid die betroffenen Kantone an (Ziffer 3 Abs. 4 Sätze 2 und 3 des Anhanges 4.3 zur Stoffverordnung). Zur Zeit gelten die Weisungen des BAV betreffend chemische Vegetationskontrolle im Gleisbereich der Eisenbahnen in den Jahren 1995-1997 vom 27. Februar 1995. Nach Ziffer 4.2 dieser Weisung dürfen auf allen Geleisen ausserhalb der von Grundwasserschutzzonen S 1 und von Gebieten mit gleicher Grundwasserschutzwürdigkeit (zum Beispiel private Quellen usw.) nur zugelassene Blattherbizide - und keine Bodenherbizide mehr - eingesetzt werden, welche den von den SBB verwendeten Wirkstoff Glyphosat (oder Sulfosat) enthalten; Einzelheiten über die Anwendung werden im Anhang der Weisung geregelt.
b) Die SBB sehen mit Ausnahme des Bahnhofbereiches Rothrist grundsätzlich auf der gesamten NBS den Einbau einer bituminösen Heissmischtragschicht (HMT-Belag) vor, welcher aufwuchshemmende Wirkung hat. Damit haben die SBB eine im Vorprüfungsbericht erhobene Forderung des BUWAL erfüllt. Der Einbau eines HMT-Belages erlaubt einen reduzierten Herbizid-Einsatz und kann daher als eine Massnahme betrachtet werden, welche nachteilige Einwirkungen auf die Gewässer vermeiden soll (
Art. 3 GSchG
) und damit auch die Versorgung der Bevölkerung mit sauberem Trinkwasser sicherstellen hilft (
Art. 1 lit. b GSchG
).
c) Für die Beantwortung der Frage, ob darüber hinaus das auf der HMT-Schicht ablaufende Abwasser über humusierte Sickergräben zur Versickerung zu bringen ist, muss von
Art. 7 GSchG
ausgegangen werden. Gemäss Absatz 1 dieser Vorschrift ist verschmutztes Abwasser zu behandeln; man darf es nur
BGE 121 II 378 S. 410
mit einer Bewilligung versickern lassen. Nicht verschmutztes Abwasser ist im Interesse des quantitativen Gewässerschutzes nach den Anordnungen der zuständigen Behörde (hier des EVED) versickern zu lassen (
Art. 7 Abs. 2 GSchG
). Als nicht verschmutztes Abwasser gilt auch wenig verschmutztes Niederschlagswasser oder Sickerwasser (
Art. 4 Abs. 3 der Verordnung über Abwassereinleitungen vom 8. Dezember 1975 [SR 814.225.21]
). Demnach kann das vom Trassee abfliessende Meteorwasser, soweit es nicht mit Herbiziden belastet ist, im Rechtssinne als unverschmutztes Abwasser betrachtet werden.
d) Die SBB haben im vorinstanzlichen Verfahren auf Anordnung des EVED einen Zusatzbericht "Ergänzungen zum Entwässerungskonzept aus der Sicht des Normalbetriebes" vom März 1994 verfasst (im folgenden: Ergänzungen Normalbetrieb). Darin wird unter anderem die Umweltverträglichkeit des Einsatzes von Blattherbiziden mit dem Wirkstoff Glyphosat eingehend untersucht. Geprüft wurde unter anderem der Abbau des Herbizides in verschiedenen Bahnschottermaterialien (Alter, Entnahmetiefen), ohne die zusätzliche Wirkung eines HMT-Belages zu berücksichtigen (so die Situation im Bahnhof Rothrist).
aa) Die Untersuchungen haben ergeben, dass der von den SBB verwendete Wirkstoff Glyphosat in der Regel zum grössten Teil bereits im Bankett (Spritzbereich) wirksam zurückgehalten werden kann und somit grundsätzlich nicht versickert. Es konnte auch festgestellt werden, dass das Blattherbizid Roundup (mit Glyphosat) in allen von den SBB eingesetzten Bankettmaterialien abgebaut wird. Zwar ist das Abbauverhalten der Herbizide im einzelnen wesentlich von der Bodenzusammensetzung abhängig; auch musste festgestellt werden, dass das Abbauverhalten der Glyphosate auf neuem, nicht bewachsenem Bankettmaterial zum Teil widersprüchliche Resultate zeigte. Die Experten der SBB konnten aus ihren Untersuchungen jedoch schliessen, dass der geringe Abbau auf neuem Bankettmaterial auf ein starkes Adsorptionsverhalten des Wirkstoffes hinweist. Das heisst, dass eine relevante Verschmutzung des Sickerwassers durch die geringe Auswaschbarkeit und den zwar langsamen, aber vorhandenen Abbau der Blattherbizide im Bankett weitgehend ausgeschlossen werden kann. Es kann aufgrund der Abklärungen zudem davon ausgegangen werden, dass in den Jahren nach der Fertigstellung der Bahnanlage die mikrobiellen Aktivitäten im Bankett zunehmen und zu der bereits starken Anlagerung ein vermehrter Abbau des Wirkstoffes hinzukommen wird.
BGE 121 II 378 S. 411
bb) Der Kanton Aargau zieht weder die den "Ergänzungen Normalbetrieb" zugrundeliegende Versuchsanordnung noch die wissenschaftlich erhobenen Resultate in Zweifel. Es besteht daher kein Anlass, an der Folgerung der Experten, eine Humusierung der Sickergräben sei nicht erforderlich, zu zweifeln.
e) Zur Erhärtung der in den "Ergänzungen Normalbetrieb" gewonnenen Erkenntnisse haben die SBB durch das Geotechnische Institut weitere Abklärungen vornehmen lassen. Der entsprechende Bericht "Untersuchungen einer allfälligen grundwassergefährdenden Belastung des Gleissickerwassers/Schlussbericht" wurde am 21. September 1994 erstattet und konnte in der angefochtenen Verfügung nicht mehr berücksichtigt werden.
aa) Um zu gesicherten Ergebnissen zu gelangen, wählten die Experten im Bahnhof Murgenthal bewusst eine extreme Versuchsanordnung, welche alle für den Einsatz von Blattherbiziden geltenden Vorschriften und Weisungen verletzte. So wurde während einer Zeit mit Regenfällen das Herbizid bei einer geringen biologischen Aktivität im Trasseebereich nicht wie vorgeschrieben mit einer Rückenspritze direkt auf das Blattgrün, sondern mit einem Spritzzug und einer rund vierfachen üblichen Anwendermenge auf den Schotter ausgebracht.
Die Experten konnten in der Folge einen Abbau des Glyphosates um 33% selbst unter relativ ungünstigen Bedingungen innerhalb von vier Tagen feststellen. Die gefundenen Stoffkonzentrationen wurden als gering beurteilt. Die Konzentration betrug bei einer Probe weniger als 1o/oo derjenigen Menge, welche die Experten für den Fall erwarteten, dass die gesamte ausgetragene Menge im ersten Regenguss ausgewaschen worden und ins Sickerwasser gelangt wäre.
bb) Auch in bezug auf dieses Gutachten zieht der Kanton Aargau - obwohl er in seiner Replik dazu Gelegenheit gehabt hätte - weder die Versuchsanordnung noch die Ergebnisse und ihre Beurteilung aus der Sicht der Experten in Zweifel. Wird berücksichtigt, dass für den Wirkstoff Glyphosat zur Zeit keine Grenzwertkonzentrationen für die Einleitung in Wasser bzw. Abwasser bestehen (vgl. den Anhang zur Verordnung über Abwassereinleitungen, welche sich nur auf oberirdische Gewässer bezieht), so kann auch aufgrund der vom Geotechnischen Institut gewonnenen Messergebnisse die Folgerung gezogen werden, dass bei einem vorschriftsgemässen Einsatz der Blattherbizide mit dem Wirkstoff Glyphosat der nicht adsorbierte, sondern ausgewaschene Anteil des Herbizides bereits
BGE 121 II 378 S. 412
im Bankettbereich auf ein gewässerschutzrechtlich unbedenkliches Minimum reduziert wird.
f) Zusammenfassend kann daher gesagt werden, dass in Übereinstimmung mit der Auffassung des EVED die Anordnung, entlang des Bahntrassees das Gleissickerwasser über humusierte Sickergräben versickern zu lassen, aus der Sicht des Gewässerschutzrechtes nicht geboten ist. Daran ändert nichts, dass sich die SBB im Rahmen des Ausbaus der Strecke Aarau-Rupperswil zu einer solchen Massnahme bereit erklärten. Der Kanton Aargau legt nicht substantiiert dar, inwiefern die hier zu beurteilenden Verhältnisse mit denjenigen bei der Strecke Aarau-Rupperswil vergleichbar wären. Entscheidend ist daher, dass die von den SBB gewählte Lösung der Trassee-Entwässerung im Lichte der Ergebnisse der Expertisen den Anforderungen des Gewässerschutzrechtes entspricht.
g) Dies gilt im übrigen auch hinsichtlich des Schmiermitteleinsatzes bei Weichen. Die SBB sehen, soweit dies möglich ist, generell den Einbau von wartungsfreien Weichen vor. Bei anderen Weichen führt der für einen störungsfreien Betrieb notwendige Einsatz von Schmiermitteln zu gewissen Belastungen namentlich mit Schwermetallen und Kohlenwasserstoffen. Die vom Kanton Aargau nicht in Zweifel gezogenen Untersuchungen des Geotechnischen Instituts haben jedoch ergeben, dass die im Anhang zur Verordnung über Abwassereinleitungen vorgeschriebenen Grenzwerte - wenn auch vereinzelt nur knapp - eingehalten werden können. Es besteht daher auch insoweit kein Anlass zu weitergehenden Anordnungen.
17.
Der Kanton Aargau beantragt, das EVED müsse die Sanierung der Altlast "Hungerzelg" unter Beachtung des Altlastenkatasters des Kantons verfügen. Für den Eventualfall stellt der Kanton den Antrag, es sei festzustellen, dass er (und die Gemeinde Rothrist) für den Erlass entsprechender Sanierungsverfügungen zuständig sei. Nach Auffassung des Kantons hätte das EVED nicht bloss auf die Sanierungsvereinbarung zwischen den SBB und der Aare-Tessin AG für Elektrizität (ATEL) vom 30. April 1994 verweisen dürfen. Diese Vereinbarung regle lediglich die Frage, welche der beiden Vertragsparteien welchen Teil der Sanierungskosten trage. Das EVED hätte auch anordnen müssen, wie die Sanierung zu erfolgen habe. Auf jeden Fall müsse dem Kanton das Anhörungsrecht gewährt werden (
Art. 48 Abs. 1 GSchG
).
a) Im Umweltschutzrecht des Bundes fehlen zur Zeit zusammenhängende einheitliche Vorschriften über die Sanierung von Altlasten. Eine Revision
BGE 121 II 378 S. 413
des Umweltschutzgesetzes zur Verbesserung dieser Situation ist zwar im Gange, konnte aber noch nicht abgeschlossen werden (BBl. 1993 II 1491 ff. und 1561 [neuer
Art. 30e USG
]; dazu HERIBERT RAUSCH, Ausblick auf neues Recht, URP 1993 S. 310 ff.). Im wesentlichen stellen sich bei der Sanierung von Altlasten drei Fragen, auf die im folgenden einzugehen ist (zum folgenden: MAX A. DAETWYLER, Altlasten heute - Situation und Rechtslage, URP 1993, S. 266 ff.; DANIEL PEREGRINA, L'assainissement des sites industriels contaminés, URP 1993 S. 278 ff.).
aa) Als erstes muss die Umweltverträglichkeit einer Altlast bzw. ihre Einwirkungen auf die Umwelt geklärt werden. Das beurteilt sich heute einmal nach den für den Bodenschutz geltenden Kriterien (Verhinderung einer langfristigen Beeinträchtigung der Bodenfruchtbarkeit;
Art. 33 USG
). Zur Zeit gelten lediglich für Schwermetalle Richtwerte, welche sich zudem nur auf die obersten 20 cm der Bodenschicht beziehen (Art. 5 f. und Anhang zur Verordnung über Schadstoffe im Boden vom 9. Juni 1986 [VSBo; SR 814.12]). Weitere Anhaltspunkte für die Beurteilung von Altlasten können sich aus der Stoffverordnung (
Art. 34 und 29 USG
in Verbindung mit
Art. 2 lit. a StoV
), allenfalls auch aus den Vorschriften der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 ergeben (LRV; SR 814.318.142.1;
Art. 34 und 12 USG
; DAETWYLER, a.a.O., S. 267). Zu beachten ist sodann
Art. 9 GSchG
, wonach der Bundesrat die Anforderungen an die Wasserqualität (auch) der unterirdischen Gewässer festlegt. Vorschriften über die Anforderungen an die Grundwasserqualität und an Versickerungen fehlen aber wie gesagt heute noch (vorstehende E. 16e/bb; DAETWYLER, a.a.O., S. 268).
bb) Die Frage nach der Sanierungspflicht einer Altlast bestimmt sich heute im wesentlichen nach dem Störerprinzip, wie es in
Art. 59 USG
und
Art. 54 GSchG
in bezug auf die Übernahme von Sicherungs- und Behebungsmassnahmen gesetzlich verankert ist (Urteil des Bundesgerichtes vom 15. Juni 1994, in URP 1994 S. 501 ff., und
BGE 118 Ib 407
). Zu beachten sind aber auch weitere Vorschriften des Gewässerschutzgesetzes, so etwa der Grundsatz, wonach jedermann verpflichtet ist, alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt anzuwenden, um nachteilige Einwirkungen auf die Gewässer zu vermeiden (
Art. 3 GSchG
). Ganz allgemein ist es untersagt, Stoffe, die Wasser verunreinigen können, mittelbar oder unmittelbar in ein Gewässer versickern zu lassen, oder solche Stoffe ausserhalb eines Gewässers
BGE 121 II 378 S. 414
abzulagern oder auszubringen, sofern dadurch die konkrete Gefahr einer Wasserverunreinigung entsteht (
Art. 6 GSchG
).
Art. 8 Abs. 1 GSchG
auferlegt den Kantonen überdies die Pflicht, dafür zu sorgen, dass Gewässerverunreinigungen durch Einleitungen oder Versickerungen unter anderem aus stillgelegten Abfalldeponien rasch behoben werden (DAETWYLER, a.a.O., S. 269 f.; PEREGRINA, a.a.O., S. 280).
cc) Zur Frage schliesslich, mit welchen Mitteln und wie weit eine Altlast zu sanieren ist, schweigt sich das geltende Recht weitgehend aus. Es sind daher in jedem Einzelfall unmittelbar auf das Gesetz gestützte Verfügungen zu erlassen (
Art. 12 Abs. 2 USG
), wobei aus den bestehenden Vorschriften gewisse Rückschlüsse auf die Sanierungsziele gezogen werden können. Grundsätzlich ist eine Altlast so weit zu sanieren, dass die von ihr ausgehende Gefahr nicht mehr besteht (vgl.
Art. 6 GSchG
). Soweit möglich wird man sich an Richt- oder Grenzwerten für Boden- und Wasserbelastungen orientieren, wie sie in Gesetzen und Verordnungen festgelegt sind oder wie sie dem Stand der Wissenschaft entsprechen (vgl.
Art. 14 und 15 USG
). Sanierungsvorschläge der Betroffenen sollen mitberücksichtigt werden (
Art. 16 Abs. 3 USG
). Bei der Anordnung konkreter Massnahmen ist aber - wie im Sanierungsrecht allgemein - der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten (
Art. 17 Abs. 1 USG
) und müssen die verfassungsrechtlichen Schranken berücksichtigt werden (
BGE 118 Ib 407
E. 5 S. 416). Den Behörden muss daher ein gewisses Ermessen belassen werden (im einzelnen DAETWYLER, a.a.O., S. 270, sowie PEREGRINA, a.a.O., S. 283 ff.).
b) Es ist unbestritten, dass die Altlast "Hungerzelg" saniert werden muss. Sie befindet sich zwischen dem Aarelauf und der geplanten Übergabegruppe und enthält - soweit bekannt - in erster Linie Giessereisand, der bis Anfang der achtziger Jahre bis zum Grundwasserspiegel abgelagert wurde. Der Bau der Übergabegruppe wird die Altlast teilweise überdecken, was eine spätere Sanierung unmöglich machen oder jedenfalls erheblich erschweren wird, weshalb sich eine Sanierungsanordnung im heutigen Zeitpunkt rechtfertigt. Probleme mit der Altlast "Hungerzelg" werden sich dabei weniger mit dem Bau der neuen SBB-Strecke als mit dem geplanten Höherstau der Aare durch den Ausbau des nahegelegenen Flusskraftwerkes Ruppoldingen ergeben. Dieser Ausbau wird - so befürchten die Beteiligten - zu einer Erhöhung des Grundwasserspiegels führen und den Schadstoffaustrag ins Grundwasser, der zum Teil bereits heute besteht, noch erhöhen.
BGE 121 II 378 S. 415
c) Keine Einigkeit besteht bezüglich der Frage, wie weit im heutigen Zeitpunkt die Sanierung der Altlast "Hungerzelg" gehen soll. Das EVED vertritt gestützt auf eine Vereinbarung zwischen den SBB und der ATEL sowie in Berücksichtigung der Vorschläge der Holinger AG im Vorgehenskonzept für die Sanierung/Sicherung der Altlast "Hungerzelg" vom April 1993 die Auffassung, im Rahmen des Bahnbaus sei derjenige Teil der Altlast zu sanieren, der durch die Bahnanlagen betroffen werde; gegebenenfalls sei dieser Teil vom Rest der Altlast abzudichten. Einzelheiten wurden in die Detailprojektierung verwiesen.
aa) Dieses Vorgehen kann im Lichte der geltenden Rechtslage nicht beanstandet werden, zumal auch das BUWAL in der UVP keine weitergehenden Forderungen an die Sanierung gestellt hat. Vorab ist festzuhalten, dass das EVED als Plangenehmigungsbehörde für Bahnprojekte der SBB keine weitergehenden Kompetenzen hat, als solche mit dieser Aufgabe zusammenhängen (
Art. 18 EBG
). Das EVED darf deshalb keine Sanierungsanordnungen treffen, die sich nicht mit dem Bahnbau begründen lassen. Im vorliegenden Fall kann daher die Sanierung der Altlast "Hungerzelg" nur insoweit verfügt werden, als der Bahnbau eine Sanierung der Altlast später verunmöglicht oder erheblich erschwert. Soll im Zuge dieser Teilsanierung eine vollständige Sanierung durchgeführt werden, hat der Kanton Aargau (oder je nach kantonalem Recht die Standortgemeinde) seine eigenen Kompetenzen wahrzunehmen und unter Beachtung der Parteirechte der Betroffenen eine entsprechende Sanierungsverfügung zu treffen.
bb) Eine solche Anordnung durch den Kanton (oder die Gemeinde) ist im vorliegenden Fall nicht ausgeschlossen. Das EVED hat die Einzelheiten der Altlastensanierung in die Detailprojektierung verwiesen und festgehalten, diese habe in Verständigung mit dem Kanton, der Gemeinde Rothrist und der ATEL zu erfolgen. Auch wenn für bahnbedingte Sanierungsfragen der Bund bzw. das EVED zuständig ist, so bleiben aber die Anhörungsrechte des Kantons Aargau gewahrt (
Art. 48 Abs. 1 GSchG
) und kann dieser im Rahmen seiner neben den Befugnissen der Bundesbehörden bestehenden eigenen Kompetenzen in Koordination mit den von den SBB zu treffenden Massnahmen Sanierungsverfügungen treffen. Damit kann in Zusammenarbeit mit den weiteren Betroffenen eine sachgerechte Lösung des Altlastenproblems gefunden werden. Im Rahmen dieser weiteren Abklärungen kann ohne weiteres auf den Altlastenkataster des Kantons abgestellt werden (
Art. 8 GSchG
).
BGE 121 II 378 S. 416
Die Rügen des Kantons sind daher auch insoweit unbegründet.
19.
a) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich sämtliche Einwendungen der Beschwerdeführer als unbegründet erweisen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden sind somit abzuweisen. Ins Dispositiv aufzunehmen ist die Behaftung der SBB, die Güterzüge während der Nacht grundsätzlich über die NBS zu führen (vorne E. 11d). | public_law | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c42098f5-f667-4506-88f2-5ec4767f802a | Urteilskopf
99 V 160
50. Extrait de l'arrêt du 6 septembre 1973 dans la cause Hunziker contre Caisse de compensation "Assurance" et Commission cantonale neuchâteloise de recours en matière d'AVS | Regeste
Hilfsmittel: Anpassung von Fahrzeugen an Gebrechen (
Art. 14 und 15 IVV
).
Der Invalide hat grundsätzlich Anspruch auf Anpassung des beruflich notwendigen Privatfahrzeugs an sein Gebrechen (Erw. 3), aber nicht ohne weiteres bei jedwedem Fahrzeugwechsel (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 160
BGE 99 V 160 S. 160
Résumé des faits:
René Hunziker présente une amputation congénitale du bras droit au niveau du coude. En mars 1971, il est devenu chef du bureau et inspecteur des sinistres de la compagnie d'assurances X, avec comme rayon d'activité le canton de Neuchâtel, le Jura bernois et Bienne. Il a besoin d'une automobile pour parcourir ce secteur, où il doit faire de très fréquents déplacements. Il acheta d'occasion une voiture qu'il fit adapter à son infirmité. La Caisse de compensation "Assurance" mit à la charge de l'assurance-invalidité les frais de transformation du véhicule et la différence entre le prix d'une voiture normale et celui d'une voiture à changement de vitesse automatique.
En février 1972, l'assuré remplaça sa voiture par une autre, munie d'un changement de vitesse automatique et d'une direction assistée. Sur l'ordre du service cantonal des automobiles, il fit transférer à gauche le levier de commande du frein à main, placé à l'origine à droite du conducteur.
Hunziker requit l'assurance-invalidité de lui rembourser les frais de cette transformation.
La caisse de compensation rejeta la demande par décision du 20 juin 1972.
Sur recours de l'assuré, la Commission cantonale de recours pour l'AVS confirma la décision attaquée.
BGE 99 V 160 S. 161
René Hunziker a formé un recours de droit administratif contre le jugement cantonal. Il conclut à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral des assurances annuler le jugement attaqué et condamner la caisse de compensation à assumer les frais de transformation du véhicule acquis en février 1972, y compris les trois quarts du supplément de prix dû à la présence d'une direction assistée.
L'Office fédéral des assurances sociales, dans son préavis, conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Quant au fond du litige, l'art. 21 al. 1 LAI prescrit que l'assuré a droit, d'après la liste dressée par le Conseil fédéral, aux moyens auxiliaires dont il a besoin pour exercer une activité lucrative ou accomplir ses travaux habituels, pour étudier ou apprendre un métier ou à des fins d'accoutumance fonctionnelle. Les voitures automobiles légères figurent dans la liste dressée par le Conseil fédéral (art. 14 al. 1 lit. g RAI), mais l'art. 15 RAI en restreint l'octroi dans les termes suivants:
"Des véhicules à moteur seront fournis aux assurés qui exercent d'une manière probablement durable une activité leur permettant de couvrir leurs besoins et qui, pour cause d'invalidité, ne peuvent se passer d'un véhicule à moteur personnel pour se rendre à leur travail.
Les véhicules à moteur remis par l'assurance ne peuvent être utilisés que d'une manière limitée pour des trajets non professionnels. Lorsqu'un véhicule, parce qu'iln'est pas employé avec soin, ou parce que l'assuré en fait un usage excessif pour des trajets non professionnels, devient prématurément inutilisable, l'assuré doit verser à l'assurance une indemnité appropriée."
Certes n'est-ce pas parce que le recourant est invalide qu'il est astreint à utiliser une automobile dans l'exercice de sa profession. Même une personne valide devrait être motorisée pour exécuter ce genre de travail. Au demeurant, l'infirmité dont souffre le recourant n'affecte pas l'appareil locomoteur. Le recourant n'a donc pas droit à l'octroi d'une automobile aux frais de l'assurance-invalidité, à laquelle il n'en a d'ailleurs point demandé.
Toutefois, le Conseil fédéral a inclus dans la liste des moyens auxiliaires, sous lettre h de l'art. 14 al. 1 RAI, des "installations auxiliaires au poste de travail", tels que des "aménagements
BGE 99 V 160 S. 162
permettant d'utiliser certains appareils ou machines". La pratique a étendu le champ d'application de cette disposition aux véhicules nécessaires à l'exercice de la profession (RO 97 V 237 et arrêt Monin du 18 août 1972, non publié). En conséquence, contrairement à l'opinion des premiers juges, le recourant a droit en principe à ce que le véhicule privé dont il a besoin pour travailler soit muni aux frais de l'assurance-invalidité des dispositifs exigés par l'infirmité du conducteur.
4.
Cela ne signifie pourtant pas que le recourant ait droit à des subsides de l'assurance-invalidité chaque fois qu'ilchange de véhicule. Suivant l'art. 21 al. 3 LAI, l'assurance prend en charge les moyens auxiliaires d'un modèle simple et adéquat. Or, ce n'était point une mesure adéquate, de la part du recourant, que de faire transformer en février 1972 sa voiture sans s'être préoccupé suffisamment du problème, pour lui capital puisqu'il ne dispose que d'un bras valide, de la direction de la voiture. A cause de cette erreur, dont il voudrait faire supporter les conséquences à l'assurance, le recourant a dû au bout d'une période d'une année changer de véhicule, avant que le premier soit amorti. Dans ces circonstances, il ne serait ni simple ni adéquat que l'assurance-invalidité payât deux fois, à une année d'intervalle, les frais d'aménagement de la voiture privée du recourant.
Ce raisonnement ne s'applique pas, toutefois, au supplément de prix pour la direction assistée, que le recourant a payé pour la première fois lors de son second achat. Ce dispositif étant nécessaire à raison de l'invalidité de l'intéressé, le supplément en question incombe dès lors à l'assurance-invalidité. Le montant de 521 fr. 25, soit des trois quarts de 695 fr., que demande le recourant de ce chefparaît raisonnable, puisque le véhicule était au quart environ de sa carrière au moment de l'achat.
Au vrai, quand la caisse de compensation a refusé de mettre une seconde fois des frais de transformation à la charge de l'assurance-invalidité, le recourant avait demandé uniquement qu'on lui remboursât les frais de déplacement du frein. C'est dans le recours cantonal seulement qu'il a requis en outre le paiement de la somme susmentionnée de 521 fr. 25. Rien, dans la demande initiale, n'était de nature à indiquer à la commission de l'assurance-invalidité qu'il se posait une question de direction. Dès lors, à défaut de décision administrative au sujet de cette conclusion-là, les premiersjuges auraient dû déclarer sur ce
BGE 99 V 160 S. 163
point le recours irrecevable, et le Tribunal fédéral des assurances ne peut statuer au fond. Il appartiendra à la commission de l'assurance-invalidité de prononcer sur la question encore indécise et à la caisse de compensation de prendre à ce propos une nouvelle décision. | null | nan | fr | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
c422dffe-b2c0-40d3-be26-a352b9c7677b | Urteilskopf
122 I 81
14. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour Civile du 25 mars 1996 dans la cause époux B. et D. contre époux L. (recours de droit public) | Regeste
Art. 2 übBest. BV;
Art. 57 Abs. 5 OG
,
Art. 688 ZGB
, Art. 64 und 65 des Genfer Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch (EGZGB); Grundsatz, wonach die staatsrechtliche Beschwerde vorweg zu prüfen ist, Abstand der Anpflanzungen.
In der staatsrechtlichen Beschwerde ist vorfrageweise zu prüfen, welches Recht - Bundesrecht oder kantonales Recht - auf die Sanktion der Bestimmungen anwendbar ist, welche die Kantone in Anwendung von
Art. 688 ZGB
zum Abstand der Anpflanzungen erlassen haben (E. 1).
Art. 688 ZGB
enthält einen echten, zuteilenden Vorbehalt im Sinne von
Art. 5 ZGB
, der die Kantone nicht nur dazu berechtigt, die Abstände festzulegen, welche die Eigentümer für die Anpflanzungen einzuhalten haben; vielmehr gibt er ihnen ausserdem das Recht, Sanktionen für die Verletzung der Bestimmungen vorzusehen, die sie auf diesem Gebiet erlassen (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 122 I 81 S. 82
Les époux B. et les époux D. sont respectivement propriétaires de deux villas construites sur des parcelles sises côte à côte sur un terrain en forte déclivité. Ce terrain est par sa partie inférieure contigu au fonds des époux L., sur lequel ceux-ci ont construit une villa. Le long et de part et d'autre de la limite rectiligne séparant la parcelle des époux L. de celles des époux B. et D. se trouvent des arbres, arbustes et buissons formant un boqueteau d'une largeur de quatre à six mètres et d'une hauteur moyenne de six à huit mètres.
Par jugement du 21 octobre 1994, le Tribunal de première instance de Genève a condamné les époux L. à élaguer à leurs frais, jusqu'à une hauteur de deux mètres, les plantations se trouvant à moins de deux mètres des fonds voisins.
Statuant sur appel le 15 septembre 1995, la Cour de justice du canton de Genève a ordonné au Conservateur du registre foncier d'inscrire à la charge des parcelles propriété respectivement des époux B. et D. la mention de la déchéance des droits des propriétaires de ces fonds d'exiger une quelconque restriction de hauteur ou de distance des plantations existant actuellement sur la parcelle propriété des époux L.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit public formé par les époux B. et D., qui ont également interjeté un recours en réforme contre l'arrêt cantonal.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'
art. 57 al. 5 OJ
, lorsque la décision attaquée est en même temps l'objet d'un recours en réforme et d'un recours de droit public, il est sursis en règle générale à l'arrêt sur le premier jusqu'à droit connu sur le second. Cette disposition est justifiée par le fait que, si le Tribunal fédéral devait d'abord examiner le recours en réforme, son arrêt
BGE 122 I 81 S. 83
se substituerait à la décision cantonale, rendant ainsi sans objet le recours de droit public, faute de décision susceptible d'être attaquée par cette voie; la jurisprudence déroge toutefois à ce principe lorsque la décision sur le recours de droit public n'a aucune influence sur le sort du recours en réforme, ou lorsque ce dernier paraît devoir être admis même sur la base des constatations de fait de l'autorité cantonale, critiquées dans le recours de droit public (
ATF 120 Ia 377
consid. 1 et les arrêts cités).
Dans leur recours en réforme, les recourants reprochent à l'autorité cantonale d'avoir violé le principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 2 disp. trans. Cst.). Ils estiment que la violation par les intimés des règles cantonales sur la distance des plantations prises en vertu de l'
art. 688 CC
ne peut être sanctionnée sur la base de règles de droit cantonal, mais uniquement en vertu du droit fédéral (
art. 641 al. 2 CC
). Dans l'éventualité où ce point de vue ne serait pas suivi, les recourants se plaignent parallèlement, par la voie du recours de droit public, d'une application arbitraire de la loi genevoise d'application du code civil et du code des obligations, du 7 mai 1981 (LACC), notamment des art. 64 et 65 de cette loi, qui déterminent les distances des plantations et la sanction de leur inobservation.
En principe, la violation par le droit cantonal du principe de la force dérogatoire du droit fédéral constitue une violation du droit fédéral qui doit être invoquée dans le recours en réforme lorsque celui-ci est ouvert (
ATF 120 II 28
consid. 3,
ATF 119 II 183
consid. 3,
ATF 116 II 215
consid. 2b). Le recours de droit public est donc en principe exclu (
art. 84 al. 2 OJ
). En l'occurrence, il paraît toutefois judicieux de trancher préjudiciellement dans le recours de droit public la question du droit applicable. En effet, les moyens soulevés dans le recours en réforme ne sont recevables que si la présente cause appelle l'application du droit fédéral; si en revanche les prétentions des recourants relèvent exclusivement du droit cantonal, c'est dans le recours de droit public qu'il y aura lieu d'examiner si la cour cantonale a appliqué ce droit de manière arbitraire (cf.
ATF 120 Ia 377
consid. 1).
2.
Critiquant la jurisprudence cantonale à laquelle se réfère la Cour de justice (SJ 1988 p. 75), les recourants soutiennent que le législateur genevois a violé le principe de la force dérogatoire du droit fédéral en adoptant l'art. 65 LACC. Cette disposition prévoit que le propriétaire d'un fonds peut exiger la suppression notamment de plantations établies sur le fonds voisin à une distance inférieure à celle fixée à l'art. 64 (al. 1), que toutefois, cette faculté cesse s'il a laissé s'écouler trente ans après l'établissement de ces plantations (al. 2), et que mention de la déchéance
BGE 122 I 81 S. 84
peut être faite au registre foncier sur le vu de la reconnaissance écrite du propriétaire ou d'un jugement définitif (al. 3). Selon les recourants, cette disposition est contraire à l'
art. 641 al. 2 CC
, qui régirait seul les conséquences d'une telle violation.
a) L'art. 2 disp. trans. Cst. fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur a réglementé de façon exhaustive (
ATF 119 Ia 348
consid. 2c et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral vérifie avec un plein pouvoir d'examen, et non sous l'angle restreint de l'arbitraire, si la norme cantonale critiquée est compatible avec le droit fédéral (
ATF 120 Ia 89
consid. 2a et les arrêts cités).
L'
art. 688 CC
prévoit que la législation cantonale peut déterminer la distance que les propriétaires sont tenus d'observer dans leurs plantations, selon les diverses espèces de plantes et d'immeubles. Contrairement à l'opinion émise par les recourants, cette disposition contient une réserve propre au sens de l'
art. 5 CC
, qui est attributive (PIOTET, Le droit privé vaudois de la propriété foncière, 1991, n. 99; STEINAUER, Les droits réels, t. II, 2e éd., 1994, n. 1755 et 1830a; LIVER, Berner Kommentar, Band I/1, 1962, n. 32 ad art. 5; JAGMETTI, in Schweizerisches Privatrecht, Band I, 1969, p. 251). Selon la doctrine unanime, l'
art. 688 CC
autorise les cantons non seulement à déterminer les distances que les propriétaires sont tenus d'observer pour leurs plantations, mais aussi à arrêter les sanctions de la violation des règles qu'ils posent dans ce domaine, en particulier en prévoyant un délai de prescription (PIOTET, op.cit., n. 100 et les références, not. LINDENMANN, Bäume und Sträucher im Nachbarrecht, 1980, p. 19/20, et MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, Band IV/1/3, 1975, n. 74 ad art. 687/688). Certes, HAAB admet que la violation des règles sur les distances des plantations peut être sanctionnée par une action en cessation du trouble fondée sur l'
art. 641 al. 2 CC
(Zürcher Kommentar, Band IV/1, 1977, n. 16 ad art. 687/688); il n'exclut toutefois pas que les cantons puissent adopter parallèlement des règles de sanction, comme l'admettent d'autres auteurs (MEIER-HAYOZ, op.cit., n. 75/76 ad art. 687/688).
b) Il résulte de ce qui précède que le législateur genevois n'a pas violé le principe de la force dérogatoire du droit fédéral en adoptant des règles sanctionnant la violation des prescriptions cantonales sur les distances des plantations et que c'est avec raison que la Cour de justice s'est
BGE 122 I 81 S. 85
fondée sur l'art. 65 LACC pour statuer en la cause. Par conséquent, en tant qu'il reproche à l'autorité cantonale une application arbitraire du droit cantonal applicable en l'espèce, le recours est recevable au regard de l'
art. 84 al. 1 let. a et al. 2 OJ
. Dirigé contre une décision finale prise en dernière instance cantonale pour violation de l'
art. 4 Cst.
et déposé dans le délai légal, il est également recevable au regard des
art. 87 et 89 al. 1 OJ
. | public_law | nan | fr | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
c427aa00-67d0-43f1-a4e4-07a2a1f69b3d | Urteilskopf
91 I 200
34. Urteil vom 7. Juli 1965 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft und Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden. | Regeste
Art. 2 Ueb. Best. BV;
Art. 321 StGB
;
Art. 4 BV
.
1. Die Verletzung der derogatorischen Kraft eidgenössischer strafrechtlicher Bestimmungen ist in der Regel mit der Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichtes geltend zu machen; die staatsrechtliche Beschwerde ist dafür nur in Ausnahmefällen gegeben. Kantonale Bestimmungen über die Zeugnispflicht der Anwälte verstossen nicht gegen
Art. 321 StGB
.
2. Bevor die Aufsichtsbehörde einen Anwalt vom Berufsgeheimnis entbindet, hat sie ihn anzuhören.
3. Darf der Anwalt verpflichtet werden, als Zeuge über die Mitteilungen auszusagen, welche ein Klient ihm im Rahmen des Anwaltsverhältnisses machte, sofern der Klient selber das Zeugnis über die betreffenden Tatsachen verweigern kann? | Sachverhalt
ab Seite 200
BGE 91 I 200 S. 200
A.-
Die damals noch nicht 15 Jahre alte Maria B. gebar am 28. Juli 1963 ein Kind, als dessen Vater sie Rudolf K.
BGE 91 I 200 S. 201
bezeichnete. Die Vormundschaftsbehörde beauftragte Rechtsanwalt Dr. X. in Chur, gegen K. Vaterschaftsklage zu erheben. Die Blutgruppenuntersuchung ergab, dass K. als Vater des Kindes auszuschliessen ist. Auf Vorhalt dieser Feststellung erklärte Maria B., sie habe noch mit zwei andern Männern geschlechtlich verkehrt, wolle aber deren Namen nicht bekanntgeben. In der Folge wurde ein Brief der Maria B. an ihre Mutter beschlagnahmt, worin sie angibt, auch mit ihren beiden Brüdern geschlechtlich verkehrt zu haben, und weiter ausführt: "Herr Dr. X. sagte, das von den Brüdern dürfen wir nicht ausplaudern, sondern als Geheimnis behalten, auch dem Staatsanwalt sagen wir nichts, das behalten wir als Geheimnis". Die Brüder Erwin und Paul B. bestritten in der gegen sie eingeleiteten Strafuntersuchung, sich an ihrer Schwester geschlechtlich vergangen zu haben. Maria B. und ihr Anwalt Dr. X. verweigerten in der Untersuchung auf Grund von Art. 90 der Bündner StPO die Ablegung des Zeugnisses darüber, ob sie mit ihren Brüdern geschlechtlich verkehrt habe, bzw. ob sie ihrem Anwalt Angaben darüber gemacht habe.
B.-
Die Abs. 1-3 des
Art. 90 StPO
lauten:
Die Bluts-, Adoptiv- und Stiefverwandten des Angeschuldigten in auf- und absteigender Linie, sein Ehegatte oder sein Verlobter, seine Seitenverwandten im elterlichen und grosselterlichen Stamm mit Einschluss ihrer Ehegatten können das Zeugnis verweigern.
Der Zeuge kann die Beantwortung von Fragen verweigern, die ihn selbst oder einen Verwandten im Sinne des vorstehenden Absatzes der Gefahr strafrechtlicher Verfolgung aussetzen würde.
Geistliche, Ärzte, Anwälte und Notare können die Mitteilung von Tatsachen verweigern, die ihnen in ihrer Amts- oder Berufsstellung anvertraut worden sind. Steht ein Verbrechen in Frage, so entscheidet auf Ansuchen des Staatsanwalts der Kantonsgerichtsausschuss in Würdigung aller Verhältnisse, ob Ärzte, Anwälte und Notare Zeugnis abzulegen haben.
Gestützt auf
Art. 90 Abs. 3 Satz 2 StPO
ersuchte die Staatsanwaltschaft am 12. März 1965 den Kantonsgerichtsausschuss, Dr. X. vom Anwaltsgeheimnis zu entbinden und ihn zu verpflichten, Zeugnis abzulegen. Der Kantonsgerichtsausschuss hat diesem Gesuch am 16. März 1965 entsprochen, Rechtsanwalt Dr. X. von der Schweigepflicht entbunden und ihn verhalten, über alles auszusagen, was ihm in der Sache anvertraut worden sei. In der Begründung wird ausgeführt, es stehe die Abklärung eines Verbrechens im Sinne von
Art. 191 oder 213 StGB
BGE 91 I 200 S. 202
in Frage und es liege im öffentlichen Interesse, dass solch schwere Delikte nicht ungesühnt blieben.
C.-
Rechtsanwalt Dr. X. führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
und Art. 2 Ueb. Best. BV mit dem Antrag, der Entscheid des Kantonsgerichtsausschusses sei aufzuheben.
D.-
Der Kantonsgerichtsausschuss und die Staatsanwaltschaft schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
In den Erwägungen des angefochtenen Entscheids wird einleitend ausgeführt, laut Art. 90 Abs. 3 (Satz 1) StPO "könne" ein Anwalt die Mitteilung von Tatsachen verweigern, die ihm in seiner Berufsstellung anvertraut worden sind. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, "die Anwälte können nicht die Mitteilung verweigern, sie müssen es kraft Bundesgesetz (vgl.
Art. 321 StGB
)". Damit wird eine Missachtung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts und mithin des Art. 2 Ueb. Best. BV geltend gemacht. Soweit die Bundesrechtswidrigkeit eines Entscheids in der Verletzung eidgenössischer strafrechtlicher Bestimmungen (wie hier des
Art. 321 StGB
) liegen soll, kann dieser Mangel im allgemeinen mit der Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts im Sinne von
Art. 268 ff. BStP
gerügt werden; die staatsrechtliche Beschwerde, die nur beim Fehlen eines andern Rechtsmittels an das Bundesgericht oder an eine andere Bundesbehörde zulässig ist (
Art. 84 Abs. 2 OG
), steht hierfür insoweit nicht offen. Im vorliegenden Fall trifft das indes nicht zu, da die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde nur gegen Urteile, Straferkenntnisse und Einstellungsbeschlüsse gegeben ist (
Art. 268 BStP
), nicht aber gegen einen Akt der richterlichen Prozessleitung von der Art des hier angefochtenen Zwischenentscheids, und da die Nichtigkeitsbeschwerde wohl vom Angeklagten und vom öffentlichen Ankläger, unter bestimmten Voraussetzungen zudem vom Privatstrafkläger und vom Antragsteller geführt werden kann (
Art. 270 BStP
), nicht dagegen vom Zeugen. Auf den in der staatsrechtlichen Beschwerde erhobenen Vorwurf der Missachtung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts durch Verletzung des
Art. 321 StGB
ist daher einzutreten.
Der Beschwerdeführer hält dafür, der Kantonsgerichtsausschuss
BGE 91 I 200 S. 203
habe aus
Art. 90 Abs. 3 Satz 1 StPO
gefolgert, es sei ins Ermessen des Anwalts gestellt, ob er die Mitteilung von Tatsachen verweigern wolle, die ihm in seiner Berufsstellung anvertraut worden sind; nach
Art. 321 StGB
aber müsse der Anwalt über solche Punkte sich ausschweigen. Dieser Vorwurf stösst ins Leere. Der Kantonsgerichtsausschuss hat wohl in seinen Erwägungen den Wortlaut von
Art. 90 Abs. 3 Satz 1 StPO
aufgenommen; er hat jedoch seinen Entscheid auf
Art. 90 Abs. 1 Satz 2 StPO
gestützt. Danach entscheidet der Kantonsgerichtsausschuss, wenn ein Verbrechen in Frage steht, auf Antrag des Staatsanwalts in Würdigung aller Verhältnisse, ob Ärzte, Anwälte und Notare Zeugnis abzulegen haben. Diese Vorschrift widerspricht als solche
Art. 321 StGB
nicht, da dessen Ziff. 3 ausdrücklich "die eidgenössischen und kantonalen Bestimmungen über die Zeugnispflicht und über die Auskunftspflicht gegenüber einer Behörde" vorbehält. Ob dieser Vorbehalt zugunsten des kantonalen Rechts durch andere bundesrechtliche Vorschriften, so namentlich durch
Art. 27 ZGB
und durch
Art. 4 BV
, eingeschränkt werde, ist im vorliegenden Zusammenhang nicht zu prüfen, da der Beschwerdeführer die Bundesrechtswidrigkeit des in Anwendung von
Art. 90 Abs. 3 Satz 2 StPO
ergangenen Entscheids einzig im Verstoss gegen
Art. 321 StGB
erblickt. Dieser Einwand aber geht nach dem Gesagten fehl.
2.
Der Beschwerdeführer rügt als Verweigerung des rechtlichen Gehörs und damit als Verletzung des
Art. 4 BV
, dass der Kantonsgerichtsausschuss das Gesuch des Staatsanwalts gutgeheissen hat, ohne ihm vorher Gelegenheit zu geben, dazu Stellung zu nehmen.
Gemäss
Art. 90 Abs. 3 Satz 2 StPO
entscheidet der Kantonsgerichtsausschuss, wenn ein Verbrechen in Frage steht, "in Würdigung aller Verhältnisse" darüber, ob der Arzt, Anwalt oder Notar über Tatsachen, die ihm in seiner Amts- oder Berufsstellung anvertraut worden sind, Zeugnis abzulegen habe. Um "alle Verhältnisse" zu würdigen, muss der Kantonsgerichtsausschuss den Gründen, die für, und jenen, die gegen die Zeugnisablegung sprechen, in gleicher Weise Beachtung schenken: er muss die einander gegenüberstehenden Interessen unter Berücksichtigung aller erheblichen Umstände gegeneinander abwägen und darüber befinden, ob im betreffenden Falle das Interesse an der Erforschung der Wahrheit im Strafprozess
BGE 91 I 200 S. 204
oder das Interesse an der Aufrechterhaltung des Amts- oder Berufsgeheimnisses des Arztes, Anwalts oder Notars den Vorrang verdiene. Um sich zu versichern, dass ihm alle für diese Abwägung wesentlichen Umstände zur Kenntnis kommen, muss der Kantonsgerichtsausschuss beide Seiten anhören: den antragstellenden Staatsanwalt, der über die Erforschung der Wahrheit im Strafprozess wacht, wie den betroffenen Geheimnisträger, der in der Lage ist, die Gründe vorzubringen, die gegen die Aufhebung der Geheimhaltungspflicht sprechen. Es liesse sich daher folgern, der Kantonsgerichtsausschuss sei schon auf Grund des
Art. 90 Abs. 3 Satz 2 StPO
zur Anhörung des Geheimnisträgers verpflichtet.
Die Frage kann jedoch offen bleiben, da diese Pflicht sich jedenfalls aus den unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliessenden Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs (vgl.
BGE 87 I 339
mit Verweisungen,
BGE 89 I 356
Erw. 2) ergibt. Die Aufhebung der Geheimhaltungspflicht des Arztes, Anwalts oder Notars bedeutet einen Eingriff in die Geheimsphäre, also in höchstpersönliche Rechte (BLASS, Die Berufsgeheimhaltungspflicht der Ärzte, Apotheker und Rechtsanwälte, S. 71 ff.; SCHAFFNER, L'autorisation de révéler un secret professionnel S. 20, 21, 64; SIEBEN, Das Berufsgeheimnis auf Grund des eidgenössischen Strafgesetzbuches, S. 45). Wenn ein solcher Eingriff in Frage steht, muss der Betroffene oder sein Vertreter in allen Verfahrensarten - in einem Inzidenzverfahren im Strafprozess so gut wie im Verwaltungsverfahren (
BGE 87 I 339
mit Verweisungen) - angehört werden.
Die Einwendungen, die der Kantonsgerichtsausschuss in der Vernehmlassung dagegen erhebt, sind unbehelflich. Die kantonale Instanz übersieht, dass der Anwalt seinen Standpunkt gegenüber dem Offenbarungsgesuch der Staatsanwaltschaft vertreten kann, ohne die Mitteilungen preisgeben zu müssen, die ihm sein Klient anvertraut hat. Die Anhörung des Anwalts steht damit nicht im Widerspruch zu seiner Geheimhaltungspflicht; sie setzt denn auch nicht voraus, dass der Klient den Anwalt zuvor vom Berufsgeheimnis entbunden habe. Unverständlich ist auch, inwiefern die Anhörung des Beschwerdeführers die Gefahr schaffe, dass die angeschuldigten Brüder B. die Spuren der Tat verwischen könnten. Bevor die Staatsanwaltschaft am 12. März 1965 ihr Offenbarungsgesuch stellte, waren sowohl die beiden Brüder als auch deren Schwester
BGE 91 I 200 S. 205
Katharina und deren Mutter zur Sache verhört worden. Die Beteiligten waren somit im Bilde, was die Untersuchungsbehörde feststellen wolle. Es ist nicht einzusehen, inwiefern die Einholung einer Stellungnahme des Beschwerdeführers eine Kollusionsgefahr geschaffen oder erhöht hätte.
Hat der Kantonsgerichtsausschuss dem Beschwerdeführer entgegen
Art. 4 BV
keine Gelegenheit zur Beantwortung des Gesuches der Staatsanwaltschaft eingeräumt, so hat er ihm das rechtliche Gehör verweigert. Der angefochtene Entscheid ist schon wegen dieses formellen Mangels aufzuheben.
3.
Der Entscheid hält aber auch in materieller Hinsicht nicht vor
Art. 4 BV
stand. Der Kantonsgerichtsausschuss hat die Zeugnispflicht des Beschwerdeführers kurzerhand damit begründet, es gehe um die Abklärung eines Verbrechens im Sinne von
Art. 191 oder 213 StGB
und es liege im öffentlichen Interesse, dass solch schwere Delikte nicht ungesühnt blieben. Er hat damit zum Ausdruck gebracht, der Verdacht, dass ein schweres Verbrechen begangen worden sei, genüge, um den Anwalt von der Schweigepflicht zu entbinden und ihn zur Zeugnisablegung zu verhalten. Diese einseitige Betrachtungsweise ist mit dem Wortlaut und dem Sinn von
Art. 90 Abs. 3 Satz 2 StPO
schlechthin unvereinbar. Wenn der Kantonsgerichtsausschuss seinen Entscheid gemäss dieser Vorschrift "in Würdigung aller Verhältnisse" zu treffen hat, so heisst das nach dem in Erw. 2 Gesagten, dass er die Gründe, die für die Wahrung des Anwaltsgeheimnisses eintreten, mit eben solcher Sorgfalt zu prüfen hat wie jene, die für dessen Aufhebung sprechen. Bei der Abwägung der einen und der anderen Interessen hat er sich an die im Gesetze selbst aufgestellten Masstäbe zu halten.
Um den Anforderungen des
Art. 90 Abs. 3 Satz 2 StPO
zu entsprechen, hätte der Kantonsgerichtsausschuss sich deshalb nicht damit begnügen dürfen, auf die Bedürfnisse der Wahrheitserforschung im Strafprozess abzustellen; er hätte sich auch mit den Interessen befassen müssen, die auf Seiten des Beschwerdeführers und seiner Klientin auf dem Spiele stehen. In dieser Hinsicht fällt in Betracht, dass der Anwalt zur richtigen Ausübung seines Berufs und zur Erfüllung der Aufgaben, die ihm das Prozessrecht im Rechtsstaate zuerkennt, auf das unbedingte Vertrauen seines Klienten zählen können muss. Das aber setzt voraus, dass der Klient seinerseits voll auf die
BGE 91 I 200 S. 206
Verschwiegenheit des Anwalts vertrauen darf. Wenn der Klient sich ihm nicht rückhaltlos anvertraut und ihm nicht Einblick in alle erheblichen Verhältnisse gewährt, so ist es für den Anwalt schwer, ja oft unmöglich, den Klienten richtig zu beraten und ihn im Prozess wirksam zu vertreten (VON RECHENBERG, Die Aufgabe des Strafverteidigers, ZStR 81 S. 230; vgl. fernerBGE 75 IV 74mit Bezug auf die verwandte Frage des ärztlichen Geheimnisses). Die zwischen dem Anwalt und seinem Klienten bestehende Geheimnissphäre geniesst den Schutz der Persönlichkeitsrechte im Sinne von
Art. 27 ZGB
(oben Erw. 2 mit Zitaten). Sie darf nur ganz ausnahmsweise durchbrochen werden, wenn es zur Wahrung höherer Interessen unumgänglich ist (vgl.
BGE 44 II 326
,
BGE 45 II 545
; GULDENER, Schw. Zivilprozessrecht, 2. Aufl., S. 617 A. 35 c).
Unter den obwaltenden Umständen fällt zudem in Betracht, dass
Art. 90 Abs. 1 und 2 StPO
der Klientin des Beschwerdeführers das Recht einräumt, das Zeugnis darüber zu verweigern, ob ihre Brüder sich geschlechtlich an ihr vergangen haben. Sie hat von diesem Recht Gebrauch gemacht. Würde der Beschwerdeführer gezwungen, als Zeuge darüber auszusagen, was seine Klientin ihm über diesen Sachverhalt anvertraut hat, dann liefe das auf eine Umgehung ihres Zeugnisverweigerungsrechts hinaus, indem das, was sie ihrem Anwalt im Vaterschaftsprozess im Vertrauen auf dessen Verschiegenheit offenbart hat und was sie als Zeugin im Strafverfahren nicht preisgeben wollte, nun durch den Mund des Anwalts den Untersuchungsbehörden zur Kenntnis gebracht werden müsste. Darüber hinaus sähe sich die Klientin in ihrem Vertrauen auf die Schweigepflicht des Anwalts zutiefst getäuscht. Nicht minder schwer wären die allgemeinen Auswirkungen eines solchen Entscheids: Würde der Anwalt gezwungen, selbst jene ihm anvertrauten Tatsachen preiszugeben, mit Bezug auf welche dem Klienten ein uneingeschränktes Zeugnisverweigerungsrecht zusteht, dann könnte der Anwalt nicht mehr auf das für ihn notwendige Vertrauen der Klienten zählen. Die Erfüllung der Aufgaben des Anwaltes im Dienste der Rechtspflege wäre damit in Frage gestellt. Die Erschwerung der Wahrheitserforschung im Strafprozess, welche die Aufrechterhaltung des Anwaltsgeheimnisses mit sich bringt, muss demgegenüber unter den obwaltenden Umständen als das kleinere Übel in Kauf genommen werden. Von einem eigentlichen Beweisnotstand
BGE 91 I 200 S. 207
kann angesichts der Aktenlage ohnehin nicht gesprochen werden.
Indem der Kantonsgerichtsausschuss diese Verhältnisse überging und sich bei der ihm nach Art. 90 Abs. 3 Satz 2 obliegenden Interessenabwägung über einen in Abs. 1 und 2 der nämlichen Bestimmung enthaltenen Grundsatz hinwegsetzte, hat er einen Widerspruch in das Gesetz hineingetragen und schwer gegen dessen Sinn und Geist verstossen. Sein Entscheid ist deshalb nicht nur unrichtig, sondern darüber hinaus willkürlich. Der Vorwurf der Verletzung des
Art. 4 BV
ist damit auch in materieller Hinsicht begründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, und der Beschluss des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden vom 16. März 1965 wird aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
c429d123-96eb-46cf-8cec-2fa1bb852992 | Urteilskopf
141 III 444
60. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. SA contre A.B. et consorts (recours en matière civile)
4A_65/2015 du 28 septembre 2015 | Regeste a
Art. 356 Abs. 2 lit. a und
Art. 362 Abs. 3 ZPO
,
Art. 75 Abs. 2 BGG
; interne Schiedsgerichtsbarkeit; Gesuch um Ernennung eines Schiedsrichters; Prüfungsbefugnis des "juge d'appui"; Beschwerde ans Bundesgericht.
Der Entscheid, mit dem sich der "juge d'appui" weigert, einen Schiedsrichter zu ernennen oder auf das ad hoc Gesuch nicht eintritt, kann im Rahmen der internen Schiedsgerichtsbarkeit direkt mit Beschwerde in Zivilsachen am Bundesgericht angefochten werden (E. 2). Prüfungsbefugnis des "juge d'appui" (E. 3).
Regeste b
Art. 354 ZPO
,
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
; interne Schiedsgerichtsbarkeit; Bauhandwerkerpfandrecht.
Unter bestimmten Voraussetzungen kann ein Prozess über die definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts der Schiedsgerichtsbarkeit unterstellt werden (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 445
BGE 141 III 444 S. 445
A.
A.a
Le 30 mars 2007, la société V. SA et la société W. SA, qui a été radiée du registre du commerce depuis lors, déclarant agir conjointement en qualité de maître de l'ouvrage et représentées par le bureau d'architecture de P., lequel assumait la direction des travaux, ont conclu un contrat d'entreprise avec la société X. SA, en tant qu'entrepreneur, pour la pose de chapes et d'isolations dans le cadre de la construction, sur un bien-fonds sis à Monthey, de deux bâtiments constitués en propriété par étages et divisés en plusieurs appartements destinés à la vente sur plans. Un second contrat d'entreprise, portant sur des travaux de carrelages et de faïences, a été conclu le 25 avril 2007 par les mêmes parties.
BGE 141 III 444 S. 446
Chacun de ces deux contrats d'entreprise contient la même clause arbitrale ainsi libellée:
"
Art. 9 Juridiction compétente
Les parties conviennent que, pour connaître de tout litige résultant du présent contrat, est compétent: - un tribunal arbitral conformément à la directive SIA 150."
A.b
Le 24 octobre 2008, X. SA, reprochant à ses cocontractantes de ne pas avoir payé l'intégralité de ses factures, a saisi le Tribunal du district de Monthey d'une requête en inscription provisoire d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs sur les parts de copropriété des deux immeubles.
Ordonnée à titre préprovisoire et exécutée le 28 octobre 2008, l'annotation de l'hypothèque légale au registre foncier a été confirmée par décision du juge du district de Monthey du 27 juin 2013. Elle devait subsister jusqu'à la liquidation définitive de la procédure au fond, à charge pour l'instante d'introduire action dans un délai échéant le 2 octobre 2013. A ce défaut, l'annotation provisoire deviendrait caduque.
Entre-temps, la requérante X. SA avait été déclarée en faillite, avec effet au 14 juillet 2009, ce qui avait entraîné la suspension de la procédure en inscription provisoire de l'hypothèque légale. Ultérieurement, celle-ci a été reprise, sur requête de la société A. SA qui avaitobtenu la cession, au sens de l'
art. 260 LP
, des prétentions de la fail lie en relation avec la procédure pendante.
B.
B.a
Par lettre recommandée du 20 décembre 2013, le conseil de A. SA a mis en demeure V. SA, P. et les différents titulaires des parts de copropriété visés par la décision d'inscription provisoire de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs de lui communiquer le nom de leur arbitre. Référence était faite, dans cette lettre, à un précédent courrier, daté du 26 octobre 2013, par lequel il leur avait indiqué le nom de l'arbitre choisi par sa mandante et les avait invités à en faire de même.
S'étant vu opposer une fin de non-recevoir, par lettre du 15 janvier 2014, A. SA a déposé, le 28 juin 2014, une requête en désignation d'un arbitre dirigée contre le maître de l'ouvrage, l'architecte et les copropriétaires susmentionnés.
Dans leurs observations du 29 octobre 2014, les intimés à la requête ont conclu au rejet de celle-ci pour diverses raisons. Ils ont
BGE 141 III 444 S. 447
notamment relevé que deux parts de copropriété avaient changé de titulaires. Sur quoi, A. SA a déposé derechef, le 31 octobre 2014, la même requête, légèrement modifiée, en y incluant les noms des nouveaux copropriétaires.
B.b
Par décision du 22 décembre 2014, la juge suppléante du Tribunal du district de Monthey a déclaré la requête en désignation d'arbitre irrecevable. A son avis, cette requête ne remplissait pas les conditions légales en ce sens qu'elle visait le directeur des travaux, P., qui n'était pas partie aux contrats d'entreprise, tandis qu'elle ne mettait pas en cause la société W. SA bien qu'elle le fût. De plus, certains intimés n'étaient plus propriétaires d'unités de PPE. Enfin, l'objet du litige n'était pas identifiable de manière suffisante.
C.
Le 28 janvier 2015, A. SA (ci-après: la recourante) a formé un recours en matière civile en tête duquel elle a conclu, principalement, à la mise à néant de la décision du 22 décembre 2014 et à la désignation d'un arbitre par le Tribunal fédéral en lieu et place des intimés.
Par lettre du 23 février 2015, la magistrate intimée a fait savoir qu'elle renonçait à se déterminer sur le recours.
Au terme de leur réponse commune du 13 mars 2015, les intimés, tous représentés par le même avocat, ont conclu à l'irrecevabilité du recours et, subsidiairement, à son rejet.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la décision attaquée.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Il convient d'examiner si la décision par laquelle le juge d'appui refuse de nommer un arbitre ou déclare irrecevable la requête ad hoc, dans le cadre d'un arbitrage interne, peut être soumise directement au Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile, bien qu'elle n'émane pas d'un tribunal supérieur institué par le canton compétent et statuant sur recours. La réponse à cette question dépend de l'interprétation de l'
art. 356 al. 2 let. a CPC
en liaison avec l'
art. 75 al. 2 let. a LTF
. A cet égard, l'interprétation de l'
art. 179 al. 2 LDIP
(RS 291), telle qu'elle a déjà été faite par la jurisprudence et la doctrine, ne saurait être ignorée dès lors que cette règle de droit touchantl'arbitrage international commandait au juge d'appui d'appliquer par analogie les dispositions du droit cantonal sur la nomination des arbitres et l'invite, depuis le 1
er
janvier 2011, à en faire de même avec
BGE 141 III 444 S. 448
les dispositions du CPC, à savoir l'art. 356 al. 2 let. a de ce code, dont il est ici question.
2.1
La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si plusieurs interprétations sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme, en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales et de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique;
ATF 131 III 623
consid. 2.4.4 p. 630,
ATF 131 III 314
consid. 2.2). Le sens que prend la disposition dans son contexte est également important (
ATF 131 II 361
consid. 4.2 p. 368;
ATF 130 II 65
consid. 4.2 p. 71). Lorsqu'il est appelé à interpréter une loi, le Tribunal fédéral adopte une position pragmatique en suivant une pluralité de méthodes, sanssoumettre les différents éléments d'interprétation à un ordre de priorité (
ATF 140 II 202
consid. 5.1 et les arrêts cités).
2.2
2.2.1
Sous le titre "Autorités judiciaires compétentes", l'
art. 356 CPC
énonce ce qui suit:
"
1
Le canton dans lequel le tribunal arbitral a son siège désigne un tribunal supérieur compétent pour:
a. statuer sur les recours et les demandes en révision;
b. recevoir la sentence en dépôt et attester son caractère exécutoire.
2
Le canton du siège du tribunal arbitral désigne un tribunal différent ou composé différemment, qui, en instance unique:
a. nomme, récuse, destitue ou remplace des arbitres;
b. prolonge la mission du tribunal arbitral;
c. assiste le tribunal arbitral dans l'accomplissement de tout acte de procédure."
Quant à l'
art. 75 LTF
, qui traite des "Autorités précédentes", sa teneur est la suivante:
"
1
Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance, par le Tribunal administratif fédéral ou par le Tribunal fédéral des brevets.
2
Les cantons instituent des tribunaux supérieurs comme autorités cantonales de dernière instance. Ces tribunaux statuent sur recours, sauf si:
a. une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique;
b. un tribunal spécialisé dans les litiges de droit commercial statue en instance cantonale unique;
BGE 141 III 444 S. 449
c. une action ayant une valeur litigieuse d'au moins 100 000 francs est déposée directement devant le tribunal supérieur avec l'accord de toutes les parties."
A la rigueur du texte de ces deux dispositions légales, le recours en matière civile dirigé contre la décision prise par un juge d'un tribunal de district de déclarer irrecevable ou de rejeter une requête en nomination d'arbitres ne serait pas recevable. En effet, les cas dans lesquels une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique, au sens de l'
art. 75 al. 2 let. a LTF
, sont en principe énumérés à l'
art. 5 CPC
(pour une liste de cas où l'instance cantonale unique est une exigence, cf. BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 51a ad
art. 74 LTF
), même s'ils peuvent l'être à un autre endroit de la même loi ou dans une autre loi fédérale (cf. CORBOZ, op. cit., n° 51c ad
art. 74 LTF
), et à l'
art. 7 CPC
(simple faculté accordée aux cantons pour les litiges portant sur les assurances complémentaires à l'assurance-maladie sociale), les cas visés aux
art. 6 et 8 CPC
tombant, respectivement, sous le coup des lettres b et c de l'
art. 75 al. 2 LTF
. L'
art. 356 al. 2 let. a CPC
, au demeurant, utilise l'expression "en instance unique", tandis que l'
art. 75 al. 2 let. a LTF
parle d'une "instance cantonale unique", de sorte que l'on pourrait se demander si le législateur fédéral, en omettant le qualificatif "cantonale", loin de se contenter d'exclure tout recours cantonal contre la décision du juge d'appui, et de supprimer par là même l'exigence de la double instance cantonale relativement à une telle décision, n'a pas plutôt entendu rendre cette décision inattaquable, y compris par la voie du recours en matière civile au Tribunal fédéral. De surcroît, il serait, à première vue, incompatible avec le texte de l'
art. 75 al. 2 LTF
, en tant qu'il prescrit aux cantons d'instituer des tribunaux "supérieurs" comme autorités cantonales de dernière instance, d'assimiler un tribunal de district - à savoir, le "tribunal différent" (sous-entendu du tribunal supérieur mentionné à l'
art. 356 al. 1 CPC
) - à un tribunal supérieur dans cette acception-là. Cependant, comme on l'a rappelé plus haut, le Tribunal fédéral, lorsqu'il interprète une règle de droit, adopte une position pragmatique en suivant une pluralité de méthodes, sans soumettre les différents éléments d'interprétation à un ordre de priorité. Par conséquent, la Cour de céans ne saurait s'arrêter à la simple interprétation littérale des dispositions précitées.
2.2.2
2.2.2.1
Sous l'empire de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ; RS 3 521), qui a été abrogée par l'
art. 131 al. 1
BGE 141 III 444 S. 450
LTF
, le Tribunal fédéral admettait la recevabilité du recours de droit public, au sens des
art. 84 ss OJ
, contre le refus du juge d'appui - i.e. le tribunal supérieur de la juridiction civile ordinaire du canton du siège du tribunal arbitral, en matière d'arbitrage interne (art. 3 let. a du Concordat sur l'arbitrage du 27 mars 1969), et le juge désigné par le canton du siège du tribunal arbitral conformément à l'
art. 179 al. 2 LDIP
, fût-il de rang inférieur, en matière d'arbitrage international - de nommer un arbitre (
ATF 121 I 81
consid. 1;
ATF 118 Ia 20
consid. 2; arrêt 4P.226/1994 du 4 janvier 1995 consid. 1c). En revanche, aucune voie de recours au Tribunal fédéral n'était ouverte contre la décision inverse (
ATF 115 II 294
).
2.2.2.2
La loi sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) du 17 juin 2005 est entrée en vigueur le 1
er
janvier 2007. A son alinéa 2, l'art. 75, susmentionné, de cette loi (sur les différentes modifications apportées au texte de cette disposition, cf. CORBOZ, op. cit., n
os
3a et 3b ad
art. 75 LTF
), relatif au recours en matière civile, exige que la dernière instance cantonale soit un tribunal supérieur et pose, en outre, le principe de la double instance, auquel il apporte certaines exceptions. En introduisant la première de ces deux exigences, le législateur a supprimé la possibilité accordée par le droit antérieur aux cantons de prévoir qu'un tribunal inférieur statue comme deuxième et dernière instance (
art. 48 al. 2 let. a OJ
) ou comme instance cantonale unique prévue par le droit fédéral (
art. 48 al. 2 let. b OJ
) (cf. Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4109). Dans un arrêt rendu le 23 septembre 2008 en la cause 4A_215/2008, alors que la LTF était déjà applicable, le Tribunal fédéral a confirmé sa jurisprudence touchant la voie de droit ouverte contre le refus de nomination d'un arbitre. En l'occurrence, la décision y relative avait été prise le 4 janvier 2008 par le Tribunal de première instance du canton de Genève et la Cour de justice du même canton avait déclaré irrecevable un appel interjeté contre cette décision. Au considérant 7.2 de cet arrêt, la I
re
Cour de droit civil a notamment opposé ce qui suit à la recourante qui sollicitait la restitution du délai pour recourir contre la décision du 4 janvier 2008: "[Le mandataire de la recourante] devait,à tout le moins, envisager l'éventualité du refus de cette autorité [i.e.la Cour de justice genevoise] d'entrer en matière et agir en conséquence, c'est-à-dire former un recours en matière civile au Tribunalfédéral contre ladite décision [i.e. celle du Tribunal de première instance portant refus de nommer un arbitre]". Or, lorsque ledit arrêt a
BGE 141 III 444 S. 451
été rendu, l'
art. 75 al. 2 LTF
existait déjà. Il n'est donc pas exclu d'admettre qu'en reprochant à la recourante de ne pas avoir entrepris directement devant elle la décision prise par le tribunal inférieur du canton de Genève portant refus de nommer un arbitre, la I
re
Cour de droit civil ait considéré, à tout le moins implicitement, que l'
art. 75 al. 2 LTF
ne faisait pas obstacle à la recevabilité d'un tel recours. Cependant, on se gardera d'être plus affirmatif à ce propos, étant donné que l'arrêt en question a été rendu dans la période transitoire - elle a pris fin le 1
er
janvier 2011 avec l'entrée en vigueur du CPC - que l'
art. 130 al. 2 LTF
accordait aux cantons pour adapter leur législation aux exigences de la disposition citée (cf. PIERRE FERRARI, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 6 ad
art. 130 LTF
).
2.2.2.3
Au mois d'avril 1999, la préparation d'un avant-projet de code de procédure civile unifié a été confiée par le Département fédéral de justice et police à une commission d'experts. Celle-ci a délégué à une sous-commission l'élaboration des règles de l'arbitrage interne. Dès ses premiers travaux, la sous-commission s'est orientée vers un système similaire à celui du concordat de 1969 sur l'arbitrage, en ce sens qu'une sentence arbitrale pourrait être attaquée d'abord devant le "tribunal supérieur de la juridiction civile ordinaire du canton", puis, selon les règles de l'organisation judiciaire fédérale, devant le Tribunal fédéral. D'emblée également, la sous-commission a prévu qu'une "juridiction civile inférieure", à désigner par le droit cantonal, assumerait "en instance unique" les fonctions d'appui actuellement énumérées à l'
art. 356 al. 2 CPC
. Ces règles d'organisation judiciaire devaient garantir qu'un magistrat d'abord saisi à titre de juge d'appui, au cours de l'instance arbitrale, ne doive pas plus tard se prononcer sur un recours exercé contre la sentence.
Dans la suite de leurs délibérations, les experts ont étendu la liberté d'organisation des cantons en prévoyant, pour les fonctions d'appui, un tribunal "différent" du tribunal cantonal supérieur, ou "composé différemment". A ceci près, le système et l'organisation envisagés dès le départ ont été conservés jusque dans l'avant-projet que la commission d'experts a déposé au mois de juin 2003 (art. 346 AP: "Tribunaux étatiques compétents").
Les experts ont suivi et pris en considération les travaux de révision de l'organisation judiciaire fédérale qui étaient également en cours. Ainsi envisageaient-ils que la décision du tribunal cantonal supérieur, rendue sur recours contre une sentence arbitrale, puisse être déférée au Tribunal fédéral conformément au futur
art. 75 al. 2 LTF
.
BGE 141 III 444 S. 452
Les experts n'ont pas prévu de régler dans le code de procédure civile les recours au Tribunal fédéral en matière d'arbitrage. Les mots "en instance unique", concernant le tribunal chargé des fonctions d'appui, excluaient sans aucun doute un recours cantonal; pour le surplus, au sujet de ces fonctions d'appui, les experts n'ont pas débattu d'un éventuel recours direct au Tribunal fédéral; ils ne l'ont ni envisagé ni exclu.
Le 31 décembre 2003, le Professeur Gerhard Walter, membre de la sous-commission "arbitrage", a déposé un projet alternatif de législation en la matière ("Alternativentwurf Schiedsgerichtsbarkeit"), avec des commentaires, projet qui avait servi de base de travail à ladite sous-commission mais n'avait pas été retenu par la majorité des membres de celle-ci sur des points essentiels. Ce projet a été annexé au document intitulé "Classement des réponses à la procédure de consultation Avant-projet relatif à une loi sur la procédure civile suisse (PCS)", publié en 2004. L'auteur proposait d'attribuer au tribunal supérieur de la juridiction civile ordinaire du canton désigné dans la convention d'arbitrage ou dans lequel se trouve le siège de l'arbitrage le soin de nommer un arbitre (art. 3 let. a du projet). Il excluait, par ailleurs, la possibilité d'un recours au Tribunal fédéral contre la décision prise en application de cette disposition, mais ouvrait la voie d'un tel recours contre la décision prise par la même autorité dans le cadre d'un recours visant la sentence arbitrale (art. 40 al. 1 en liaison avec l'
art. 3 let
. d et l'art. 35 du projet). Selon lui, en effet, "für die "Aushilfs"-Tätigkeiten der Gerichte gemäss lit. a und c (Ernennung ... von Schiedsrichtern, ...) besteht kein Bedürfnis für eine Überprüfung derartiger Entscheidungen durch das Bundesgericht" (op. cit., p. 925).
A l'issue de la procédure de consultation, le Conseil fédéral a modifié le système de l'avant-projet en ce sens que, d'ordinaire, le recours contre une sentence arbitrale s'exercerait directement devant le Tribunal fédéral. L'idée était d'abandonner le système du double degré de recours, pour lequel la commission avait opté dans son avant-projet, car ce système aurait entraîné une perte d'attrait pour l'arbitrage interne. Il s'agissait aussi de favoriser la coordination avec l'
art. 190 LDIP
(Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse [ci-après: Message CPC], FF 2006 7010 ch. 5.25.8). A cet effet, l'
art. 77 LTF
devait être adapté pour appréhender non seulement l'arbitrage international mais aussi l'arbitrage interne. Une convention des parties à l'arbitrage pourrait prévoir que, par
BGE 141 III 444 S. 453
dérogation au système ordinaire, le recours contre la sentence s'exercerait au niveau cantonal. Au sujet des tribunaux à instituer par les cantons, l'art. 346 AP est devenu sans changement l'art. 354 du projet proposé par le Conseil fédéral (FF 2006 7101). Le but de l'organisation judiciaire cantonale comprenant deux tribunaux, l'un supérieur et l'autre "différent" ou "composé différemment", demeurait celui précédemment exposé par la commission d'experts (Message CPC, FF 2006 7001 ch. 5.25.2). L'art. 354 du projet n'a pas été discuté devant les conseils législatifs; sans modifications autres que rédactionnelles, il est devenu l'
art. 356 CPC
.
Il appert de ces travaux préparatoires que, pour la majorité des concepteurs du code de procédure civile, à l'exception notamment du Professeur Gerhard Walter, les mots "en instance unique" de l'
art. 356 al. 2 CPC
étaient censés interdire tout recours sur le plan cantonal, mais n'étaient pas destinés à exclure un recours au Tribunal fédéral. Pour le surplus, il ne semble pas que le lien ait été fait consciemment, au cours des travaux préparatoires, entre ces mots-là et l'expression "instance cantonale unique" figurant à l'
art. 75 al. 2 let. a LTF
. Il suit de là que l'interprétation historique de cette disposition et de l'
art. 356 al. 2 CPC
ne permet guère d'aboutir à des résultats concluants dans un sens ou dans l'autre.
2.2.3
Il faut examiner encore si l'interprétation systématique est d'un plus grand secours dans la recherche du sens à donner à ces deux dispositions.
2.2.3.1
Il est vrai que le Tribunal fédéral applique strictement la première phrase de l'
art. 75 al. 2 LTF
. Ainsi n'est-il pas entré en matière sur un recours formé contre l'ordonnance d'un juge de paix d'un district vaudois refusant d'admettre une demande de restitution (
art. 148 et 149 CPC
) parce qu'elle n'émanait pas d'un tribunal supérieur du canton considéré (arrêt 4A_501/2011 du 15 novembre 2011 consid. 2.1). Il a également jugé irrecevable, par identité de motif, le recours interjeté par des bailleurs contre la décision d'une Commission de conciliation en matière de baux et loyers de faire droit à une demande de restitution présentée par leurs locataires (arrêt 4A_281/2012 du 22 mars 2013 consid. 1.2). Et même s'il a fait prévaloir ultérieurement sur le texte de l'
art. 149 CPC
, d'après lequel le tribunal statue "définitivement" sur la demande de restitution, les besoins de protection juridique de la partie requérante confrontée à l'impossibilité définitive de faire valoir ses droits en justice, il n'a pas écarté
BGE 141 III 444 S. 454
l'exigence du tribunal supérieur posée à l'
art. 75 al. 2 LTF
mais a obligé la cour cantonale à entrer en matière sur l'appel formé par une locataire contre le rejet de la demande de restitution qu'elle avait soumise à une commission de conciliation en matière de baux et loyers (
ATF 139 III 482
consid. 6.3).
Cependant, l'exigence d'un tribunal supérieur, résultant de l'
art. 75 al. 2 LTF
, n'est pas sans exceptions. Ainsi, dans le domaine particulier de la poursuite pour dettes, le Tribunal fédéral est entré en matière sur des recours formés contre des décisions n'ayant pas été rendues par un tribunal répondant à cette exigence (cf., p. ex.,
ATF 138 III 44
consid. 1.3 et les références; voir aussi d'autres décisions mentionnées par CORBOZ, op. cit., n° 25a ad
art. 75 LTF
).
2.2.3.2
L'arbitrage constitue un monde à part dans le domaine de la procédure civile. Preuve en est cette réflexion du Conseil fédéral tirée du Message CPC: "La partie consacrée à l'arbitrage a été délibérément dissociée du reste de la procédure civile. En principe, on ne saurait tirer aucune conclusion pour la procédure d'arbitrage des règles applicables aux tribunaux étatiques" (FF 2006 6999 ch. 5.25.1). A cet égard, l'arbitrage, considéré sous l'angle de l'
art. 75 LTF
, apparaît comme une institution singulière, dans la mesure où le recours visant une sentence interne ou internationale est exorbitant des règles fixées par cette disposition, attendu qu'il est recevable directement contre les sentences rendues par des tribunaux privés (
art. 77 LTF
). Ainsi, même au regard de l'
art. 75 al. 2 LTF
, un traitement spécifique des décisions prises par les tribunaux étatiques dans le cadre d'un arbitrage international ou interne ne peut pas être exclu d'emblée, bien que la jurisprudence applique d'ordinaire cette disposition de manière stricte.
2.2.4
2.2.4.1
En vertu de l'
art. 356 al. 2 let. a CPC
, les cantons ont le choix d'attribuer la compétence pour nommer des arbitres soit à un tribunal supérieur, à la condition qu'il siège dans une composition différente de la formation appelée à statuer sur les recours (
art. 356 al. 1 let. a CPC
en liaison avec l'
art. 390 al. 1 CPC
) et les demandes de révision (
art. 356 al. 1 let. a CPC
en liaison avec l'
art. 396 al. 1 CPC
), soit à un tribunal différent, i.e. inférieur. Il ressort du recensement effectué par un auteur (WERNER WENGER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2e éd. 2013, nos 7a et 7b ad
art. 356 CPC
) et des vérifications faites par la Cour de céans dans les textes de loi
BGE 141 III 444 S. 455
pertinents des vingt-six cantons suisses que dix d'entre eux ont opté pour la première solution (Appenzell Rhodes-Intérieures, Argovie, Bâle-Campagne, Bâle-Ville, Grisons, Saint-Gall, Tessin, Thurgovie, Uri et Zurich), tandis que les seize autres ont choisi la seconde (Appenzell Rhodes-Extérieures, Berne, Fribourg, Genève, Glaris, Jura, Lucerne, Neuchâtel, Nidwald, Obwald, Schaffhouse, Schwyz, Soleure, Valais, Vaud et Zoug).
2.2.4.2
Le refus de nommer un ou plusieurs arbitres peut rendre impossible la constitution du tribunal arbitral et, par là, empêcher irrémédiablement que l'arbitrage pourtant convenu entre les parties ait lieu.
Sans doute, en pareille situation, la partie demanderesse, du fait qu'elle n'a plus accès à l'arbitrage, recouvrera-t-elle la possibilité d'élever ses prétentions devant le tribunal étatique normalement compétent. En effet, si cette partie saisissait alors un tribunal étatique suisse et que la partie défenderesse soulevât une exception d'incompétence en se fondant sur la clause arbitrale liant les parties, elle pourrait alors faire valoir, sur la base de l'art. 61 let. b (seconde hypothèse) CPC, que la convention d'arbitrage n'est manifestement pas susceptible d'être appliquée parce que le juge d'appui a refusé de donner suite à sa requête en nomination d'arbitres (MÜLLER-CHEN, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2e éd. 2013, n° 23 ad
art. 61 CPC
; CHRISTOPH HURNI, in Commentaire bernois, Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. I, 2012, n° 23 ad
art. 61 CPC
). Dans ce sens, le refus du juge d'appui de nommer un arbitre n'équivaut pas à un jugement écartant définitivement les prétentions de la partie demanderesse, mais entraîne uniquement, selon les circonstances, l'impossibilité d'exécuter la convention d'arbitrage.
Cela étant, le fait, pour la partie demanderesse, d'être empêchée, par une décision du juge d'appui inattaquable, de faire valoir ses prétentions en introduisant la procédure privée qu'elle avait choisie librement à cette fin avec la partie adverse au moyen d'une convention d'arbitrage et de la contraindre à saisir un tribunal étatique ne constitue pas qu'un simple inconvénient mineur. Il s'agit, au contraire, d'une sérieuse atteinte portée aux deux principes cardinaux que sont l'autonomie des parties, en tant qu'émanation de la liberté individuelle, et la fidélité contractuelle (
pacta sunt servanda
). C'est là une raison suffisante qui milite en faveur de l'introduction, par la voie
BGE 141 III 444 S. 456
prétorienne, d'un recours au Tribunal fédéral contre le refus de nommer un arbitre, voire, plus simplement, qui commande d'interpréter dans ce sens les dispositions légales existantes relatives au recours en matière civile.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, lorsque le juge d'appui a statué sur une requête de récusation, conformément à l'
art. 180 al. 3 LDIP
, sa décision est définitive et ne peut être attaquée ni directement ni indirectement dans le cadre d'un recours fondé sur l'
art. 190 al. 2 let. a LDIP
et dirigé contre la sentence finale du tribunal arbitral (
ATF 138 III 270
consid. 2.2.1 p. 271). D'aucuns pourraient être tentés de tirer un parallèle entre cette jurisprudence, qui rend inattaquable la décision sur requête de récusation prise par le juge d'appui, et la situation de ce même juge, lorsqu'il est appelé à nommer un arbitre, pour soutenir que, dans cette situation-ci, comme dans la précédente, la décision du juge d'appui ne devrait pas pouvoir être remise en cause (cf. TARKAN GÖKSU, Schiedsgerichtsbarkeit, 2014, n. 316, qui pose la question sans y répondre). Ils auraient tort. Comme le Tribunal fédéral le souligne dans ce précédent, les solutions adoptées pour l'arbitrage international ne valent pas nécessairement pour l'arbitrage interne, et vice versa, étant donné que, dans celui-là, le contrôle du juge étatique sur la procédure arbitrale n'est, en règle générale, pas aussi étendu que dans celui-ci (arrêt cité, consid. 2.2.2 p. 275). C'est sans doute la raison pour laquelle le législateur fédéral a cru devoir poser un garde-fou, dans l'arbitrage interne, en réservant la possibilité d'entreprendre indirectement la décision sur récusation à la faveur d'un recours contre la première sentence attaquable (
art. 369 al. 5 CPC
). En comparaison, il paraîtrait donc difficilement justifiable de fermer la porte à tout recours contre le refus du juge d'appui de nommer un arbitre, décision aux conséquences sensiblement égales en termes de protection des droits procéduraux du justiciable à celle portant rejet d'une demande de récusation d'un arbitre.
2.2.5
Dans sa quasi-totalité, la doctrine considère que la décision du juge d'appui refusant de faire droit à une requête en nomination d'un arbitre, qu'elle ait été prise dans le cadre d'un arbitrage interne ou international, est directement attaquable devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile (en matière d'arbitrage
interne
, cf. parmi d'autres: BERGER/KELLERHALS, International and Domestic arbitration, 3e éd. 2015, n. 847; GÖKSU, op. cit., n. 318; STEFANIE PFISTERER, in Commentaire bernois, Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. III, 2014, n° 19 ad
art. 356 CPC
; PHILIPPE SCHWEIZER, in
BGE 141 III 444 S. 457
CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 25 ad
art. 362 CPC
; STEFAN GRUNDMANN, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO],Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2e éd. 2013, n° 31 ad
art. 362 CPC
; URS WEBER-STECHER, in Commentaire bâlois, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2e éd. 2013, n° 13 ad
art. 356 CPC
; PHILIPP HABEGGER, in Commentaire bâlois, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2e éd. 2013, n° 45 ad
art. 362 CPC
; BRUNO COCCHI, in Commentario al Codice di diritto processuale svizzero [CPC] del 19 dicembre 2008, 2011, n° 5 adart. 362 CPC; PLANINIC/KUBAT ERK, in ZPO Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Gehri/Kramer [éd.], 2010, n° 8 ad
art. 362 CPC
;GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2e éd. 2014, n° 3 ad
art. 356 CPC
et n° 4 ad
art. 362 CPC
; BOOG/STARK-TRABER, in Commentaire bernois, Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. III, 2014, n° 53 ad
art. 362 CPC
; FELIX DASSER, in ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [éd.], 2e éd. 2014, n° 8 ad
art. 356 CPC
et n° 11 ad
art. 362 CPC
; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2e éd. 2013, § 29 n. 25; JEAN-FRANÇOIS POUDRET, in Unification de la procédure civile, Présentation critique de l'Avant-projet de Loi fédérale sur la procédure civile, Journées en l'honneur du Professeur François Perret, Trigo Trindade/Jeandin [éd.], 2004, p. 153 ss; en matière d'arbitrage
international
, cf. parmi d'autres: KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, Arbitrage international, Droit et pratique à la lumière de la LDIP, 2e éd. 2010, n. 315; POUDRET/BESSON, Comparative law of international arbitration, 2e éd. 2007, n. 409 et note de pied 106; PIERRE-YVES TSCHANZ, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n° 42 ad
art. 179 LDIP
; VOSER/FISCHER, The Arbitral Tribunal, in International Arbitration in Switzerland, Geisinger/Voser [éd.], 2e éd. 2013, p. 51 ss, 61; PETER/LEGLER, in Commentaire bâlois, Internationales Privatrecht, 3e éd. 2013, n° 50 ad
art. 179 LDIP
p. 1802; BERNARD DUTOIT, Droit international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, Supplément à la 4e éd., 2011, n° 4 ad
art. 179 LDIP
; FRANK VISCHER, in Zürcher Kommentar zum IPRG, 2e éd. 2004, n° 21 ad
art. 179 LDIP
).
Il est vrai que, si l'on excepte GASSER/RICKLI (op. cit., n° 3 ad
art. 356 CPC
), notamment, la plupart des auteurs passent sous silence l'exigence d'un tribunal supérieur, posée à l'art. 75 al. 2, 1ère phrase, LTF, voire professent - à tort, cependant - que le simple fait de ranger
BGE 141 III 444 S. 458
sous l'
art. 75 al. 2 let. a LTF
la décision négative prise par le juge d'appui au sujet de la nomination d'un arbitre suffit à exclure pareille exigence, alors que la seule exigence à laquelle il est dérogé aux art. 75 al. 2 let. a-c LTF est celle du système ordinaire du double degré de juridiction au niveau cantonal. Toutefois, que l'ensemble de la doctrine s'accorde sur la nécessité d'ouvrir une voie de droit au Tribunal fédéral contre le refus de nommer un arbitre est une circonstance qui pèse également d'un poids certain dans l'interprétation téléologique des dispositions examinées ici. On peut en inférer la reconnaissance, par les spécialistes de la matière, d'un besoin de protection des parties liées par une convention d'arbitrage. Il serait inopportun de ne point en tenir compte.
2.3
Force est d'admettre, au terme de cet examen, que la décision parlaquelle le juge d'appui refuse de nommer un arbitre ou déclare irrecevable la requête ad hoc, dans le cadre d'un arbitrage interne, peut être soumise directement au Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile, quand bien même elle n'émane pas d'un tribunal statuant sur recours. Il en va ainsi même lorsque, comme c'est le cas dans la présente espèce, le juge d'appui qui rend cette décision n'est pas un tribunal supérieur au sens de l'
art. 75 al. 2 LTF
.
Comme le principe ainsi posé découle de l'assimilation de l'
art. 356 al. 2 let. a CPC
à une disposition d'une loi fédérale prescrivant une instance cantonale unique (
art. 75 al. 2 let. a LTF
), le recours en matière civile est recevable sans égard à la valeur litigieuse de l'affaire pécuniaire, vu l'
art. 74 al. 2 let. b LTF
(BERGER/KELLERHALS, ibid.).
Rien ne s'oppose, dès lors, à l'entrée en matière.
3.
Aux termes de l'
art. 362 al. 3 CPC
, lorsqu'une autorité judiciaire est appelée à nommer un arbitre, elle procède à la nomination, sauf si un examen sommaire démontre qu'il n'existe aucune convention d'arbitrage entre les parties. Le texte de cette disposition correspond, à quelques mots près, à celui de l'
art. 179 al. 3 LDIP
. L'examen sommaire, au sens de ces deux dispositions, constitue une règle de procédure prescrite par une loi fédérale. Aussi le Tribunal fédéral, lorsqu'il est saisi d'un recours en matière civile, revoit-il librement l'application de cette règle (BERGER/KELLERHALS, op. cit., n. 827).
Dans un arrêt déjà ancien, rendu sous l'angle de l'arbitraire, le Tribunal fédéral, rappelant qu'il appartient au tribunal arbitral de statuer sur sa propre compétence (principe de la compétence-compétence posé à l'
art. 186 al. 1 LDIP
et repris par l'
art. 359 al. 1 CPC
), en a
BGE 141 III 444 S. 459
déduit que le juge appelé à nommer un arbitre doit se borner à vérifier
prima facie
, après un examen sommaire, l'existence d'une convention d'arbitrage, sans se prononcer sur la validité ni sur la portée exacte de la convention. Soucieux d'éviter qu'une partie ne soit impliquée dans une procédure arbitrale si l'existence d'une convention d'arbitrage n'est pas au moins vraisemblable, il a cependant estimé qu'il n'était pas arbitraire d'interpréter l'
art. 179 al. 3 LDIP
en ce sens que le juge d'appui peut refuser de nommer un arbitre, nonobstant l'existence d'une convention d'arbitrage, si les rapports juridiques visés par la convention n'ont indubitablement et manifestement aucun lien avec les prétentions litigieuses, parce que, en pareille hypothèse, et singulièrement dans les rapports internationaux, une partie a un intérêt digne de protection à éviter une procédure arbitrale (
ATF 118 Ia 20
consid. 5b). Sur ce dernier point, la jurisprudence en question a été critiquée par un large pan de la doctrine. Il lui est reproché, en particulier, d'interpréter de manière trop extensive la notion d'examen sommaire (cf. parmi d'autres: BERGER/KELLERHALS, op. cit., n. 830; PETER/LEGLER, op. cit., n° 41 ad
art. 179 LDIP
; HABEGGER, op. cit., n° 39 ad
art. 362 CPC
; BOOG/STARK-TRABER, op. cit., n° 49 ad
art. 362 CPC
; KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZi, op. cit., n. 341). En général, les auteurs cités mettent l'accent sur le principe de la primauté de la compétence des arbitres pour décider de leur propre compétence et sur le devoir du juge d'appui de procéder à la nomination de l'arbitre en cas de doute quant à l'existence d'une convention d'arbitrage (voir aussi: SCHWEIZER, op. cit., n° 22 ad
art. 362 CPC
). BERGER/KELLERHALS vont même jusqu'à restreindre l'examen sommaire à la validité formelle de la convention d'arbitrage invoquée devant le juge d'appui. Selon eux, toutes les autres questions concernant l'applicabilité de cette convention, tel le point de savoir si les prétentions litigieuses ou les parties contre qui ces prétentions sont élevées tombent sous le coup de celle-ci, ne sauraient être raisonnablement tranchées sur la base d'un simple examen limité à la vraisemblance (op. cit., n. 830).
On se gardera de poser ici des principes définitifs en raison du caractère relativement indéterminé de la notion d'examen sommaire et de la multitude de situations différentes susceptibles de se présenter. Ainsi, pour ne citer qu'un seul exemple, si deux personnes ont conclu un contrat de bail à loyer d'habitation assorti d'une convention d'arbitrage parfaitement valable à la forme et que l'une d'elles, souhaitant introduire action contre son cocontractant, requiert la
BGE 141 III 444 S. 460
collaboration du juge d'appui, celui-ci doit pouvoir refuser de prêter son concours à une telle démarche, dont l'admissibilité est expressément exclue par la loi (
art. 361 al. 4 CPC
; cf.
ATF 141 III 201
consid. 3.2.3 p. 208), en dépit de la validité formelle de la convention d'arbitrage. A titre de règle générale, on pourra cependant poser que le juge d'appui devrait en tout cas donner suite à une requête en nomination d'un arbitre dès que se pose un problème d'interprétation de la convention d'arbitrage, qu'il s'agisse de son champ d'application personnel, matériel ou temporel, ou que le résultat de son examen sommaire ne lui permet pas d'exclure d'emblée et à coup sûr l'existence d'une convention d'arbitrage applicable au litige divisant les parties. En définitive, le juge d'appui devra toujours se laisser guider par le principe
in dubio pro arbitro
.
4.
4.1
En l'espèce, la recourante, pour les motifs indiqués ci-après, reproche à juste titre à la juge suppléante du Tribunal du district de Monthey d'avoir déclaré irrecevable sa requête du 28 juin 2014 tendant à la désignation de l'arbitre des intimés. Sans doute le fait-elle curieusement au titre de l'
art. 9 Cst.
, en imputant à cette magistrate la violation arbitraire de plusieurs dispositions pertinentes du CPC, alors que la Cour de céans jouit d'un plein pouvoir d'examen relativement à l'application de cette loi fédérale (
art. 95 let. a LTF
) et que la décision attaquée ne porte pas sur des mesures provisionnelles au sens de l'
art. 98 LTF
. Cela ne tire toutefois pas à conséquence, tant il est vrai qu'une application insoutenable du droit fédéral inclut l'application erronée de celui-ci (
a maiore minus
). Pour le surplus, comme la décision attaquée apparaît contraire au droit fédéral sur le fond, point n'est besoin d'examiner plus avant la pertinence des griefs articulés dans le recours, sous l'angle de la violation du droit d'être entendu (
art. 29 al. 2 Cst.
), quant à la procédure conduite par la juge suppléante.
4.2
4.2.1
La convention d'arbitrage, visée à l'
art. 357 CPC
, est un accord par lequel deux ou plusieurs parties déterminées ou déterminables s'entendent pour confier à un tribunal arbitral ou à un arbitre unique, en lieu et place du tribunal étatique qui serait compétent, la mission de rendre une sentence à caractère contraignant sur un ou des litige(s) existant(s) (compromis arbitral) ou futur(s) (clause compromissoire) résultant d'un rapport de droit déterminé (
ATF 140 III 367
consid. 2.2.2 et les arrêts cités). Il importe que la volonté des parties d'exclure la juridiction étatique normalement compétente au profit de
BGE 141 III 444 S. 461
la juridiction privée que constitue un tribunal arbitral y apparaisse. Quant au tribunal arbitral appelé à connaître du litige, il doit être déterminé ou, à tout le moins, déterminable (
ATF 138 III 29
consid. 2.2.3 p. 35). En vertu de l'
art. 358 CPC
, la convention d'arbitrage est passée en la forme écrite ou par tout autre moyen permettant d'en établir la preuve par un texte.
4.2.2
En l'espèce, les parties aux contrats d'entreprise conclus les 30 mars et 25 avril 2007 ont inséré, dans chacun d'entre eux, la clause arbitrale susmentionnée (cf. let. A.a, 2e §), au contenu identique, laquelle remplit toutes les conditions matérielles et formelles précitées.
Ces parties étaient déterminées, puisqu'il s'agissait, d'un côté, d'un maître de l'ouvrage bicéphale, incarné par les sociétés V. SA et W. SA, et, de l'autre, de l'entrepreneur, à savoir la société X. SA. Le rapport de droit était, lui aussi, déterminé dès lors que la clause arbitrale visait tout litige résultant du contrat d'entreprise. Enfin, le tribunal arbitral appelé à trancher les litiges résultant de ce rapport de droit était à tout le moins déterminable, la clause arbitrale renvoyant à cette fin à la norme SIA 150, laquelle a pour unique objet de régler la procédure d'arbitrage et contient, à son art. 7, une disposition destinée à assurer la constitution du tribunal arbitral.
Il n'importe que la recourante n'ait pas revêtu la qualité de partie initiale aux contrats d'entreprise contenant la convention d'arbitrage. Comme on l'a vu, l'entrepreneur X. SA a été mis en faillite et la masse a cédé à la recourante la créance de la faillie contre le maître. Or, le créancier cessionnaire des droits de la masse au sens de l'
art. 260 LP
, qui fait valoir la prétention de celle-ci (
Prozessstandschaft
;
ATF 139 III 391
consid. 5.1), est lié, au même titre qu'elle, par la convention d'arbitrage conclue pour la contestation dont il s'agit par la société déclarée ultérieurement en faillite (
ATF 136 III 107
consid. 2.5 p. 108 et les références; voir aussi l'arrêt jurassien résumé in DC 1983 p. 57 n° 47).
La juge intimée attache de l'importance au fait que la requête d'arbitrage n'a pas été dirigée contre W. SA également, bien que ladite société fût partie aux contrats d'entreprise aux côtés de V. SA. Elle sous-entend par là que ces deux entreprises seraient des consorts (passifs) nécessaires. Outre que, ce faisant, la juge de district a manifestement dépassé les limites de son pouvoir d'examen en sa qualité de juge d'appui (cf. consid. 3 ci-dessus), il lui a échappé que la
BGE 141 III 444 S. 462
recourante était en droit de réclamer le paiement de la totalité des factures en souffrance à un seul de ces deux associés simples (cf.
art. 544 al. 3 CO
) et qu'au surplus, à la date où la décision attaquée était rendue par elle (22 décembre 2014), la société W. SA avait été radiée du registre du commerce depuis près de deux mois déjà (31 octobre 2014).
En soulignant que la requête en nomination d'arbitre a été également introduite contre une personne physique - l'architecte P., directeur des travaux - qui n'était pas partie aux contrats d'entreprise, la magistrate intimée sort, une fois de plus, de son rôle de juge d'appui, sans compter que le prénommé était aussi propriétaire d'une unité de PPE dans l'immeuble en cause. En effet, du moment que l'un au moins des signataires des contrats d'entreprise formait le sujet passif de la requête en désignation d'arbitre, elle devait s'en contenter et laisser au tribunal arbitral à constituer le soin d'examiner plus avant la question de la portée subjective des clauses arbitrales litigieuses.
Le même raisonnement est de mise en ce qui concerne la remarque de la juge suppléante d'après laquelle certains copropriétaires dont les parts étaient grevées d'une hypothèque légale provisoire n'étaient plus propriétaires de celles-ci. On se demande d'ailleurs pour quelle raison la magistrate intimée n'a pas pris en considération la requête rectifiée, déposée le 31 octobre 2014 par la recourante, quand bien même elle en fait expressément état dans sa décision. La susdite remarque implique, au demeurant, la reconnaissance implicite de l'opposabilité aux titulaires des parts de copropriété de l'immeuble des clauses arbitrales insérées dans les contrats d'entreprise. Or, pareille conséquence est loin d'aller de soi. Certes, un procès portant sur l'inscription définitive de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs peut être soumis à l'arbitrage (RAINER SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3
e
éd. 2008, n. 1463;
le même
, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband [ci-après: Ergänzungsband], 2011, n. 556; GÖKSU, op. cit., n. 365 et 370; WEBER-STECHER, op. cit., n° 35 ad
art. 354 CPC
; PIERRE JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, 1984, p. 158; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2
e
éd. 1993, p. 52; FRANÇOIS BOHNET, L'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs en procédure civile suisse, in Le nouveau droit de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, Fond et procédure, Bohnet [éd.], 2012, p. 45 ss n. 13; BURKHALTER/GRELL, Schiedsgerichtsbarkeit der Schweizer Immobilienwirtschaft, 2005, n. 88). Plusieurs tribunaux cantonaux l'ont du reste
BGE 141 III 444 S. 463
déjà reconnu (voir les exemples mentionnés par BURKHALTER/GRELL, op. cit., p. 35 note de pied 188). Il s'agissait, toutefois, de cas dans lesquels le maître de l'ouvrage, signataire de la convention d'arbitrage, et le propriétaire de l'immeuble grevé dans lequel les travaux avaient été exécutés ne formaient qu'une seule et même personne. En revanche, lorsque, comme en l'espèce, cette identité fait défaut et que le débiteur de la créance de l'entrepreneur n'est pas le propriétaire de l'immeuble grevé, il est douteux que ce propriétaire (
Dritteigentümer
), recherché en même temps que le maître de l'ouvrage en leur qualité de consorts simples passifs (cf.
ATF 126 III 467
consid. 3; BOHNET, op. cit., n° 106), dans un procès visant à établir à la fois le montant de la créance de l'entrepreneur (
Schuldsumme
) et le montant qui sera garanti par l'hypothèque légale définitive (
Pfandsumme
), puisse se voir opposer la clause arbitrale insérée dans le contrat d'entreprise qui ne le lie pas (SCHUMACHER, op. cit., n. 1462, et Ergänzungsband, op. cit., n. 557). Telle est du moins la règle générale à laquelle il n'est peut-être pas exclu de faire exception dans des situations tout à fait particulières. C'est ce que semble plaider la recourante, au titre de l'abus de droit, en soulignant que, lorsqu'ils ont été actionnés par elle en vue de l'inscription provisoire de l'hypothèque des artisans et entrepreneurs, les copropriétaires de l'immeuble ont excipé de l'incompétence
ratione materiae
du juge du district de Monthey, en invoquant la clause arbitrale insérée dans les deux contrats d'entreprise non signés par eux, au motif que la requérante aurait dû agir devant le tribunal arbitral prévu dans les conventions d'arbitrage. Cela étant et au risque de se répéter, ces questions délicates, comme celle du reste de l'incidence sur la légitimation passive des défendeurs de la vente de certaines unités de PPE (sur cette question, cf. CHRISTIAN PRAPLAN, L'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs: Mise en oeuvre judiciaire, JdT 2010 II p. 37 ss, 43 s.), sont exorbitantes du pouvoir d'examen du juge d'appui et ne sauraient donc faire obstacle à l'admission d'une requête en désignation d'arbitre.
Au demeurant, on ne voit pas ce qui permet à la juge intimée d'affirmer "que l'objet du litige n'est pas identifiable de façon suffisamment précise". La recourante, bien au contraire, a clairement manifesté sa volonté de réclamer, devant le tribunal arbitral
in spe
, le paiement du solde de sa créance et l'inscription définitive de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs en garantie de ce solde.
Enfin, les intimés ne sauraient s'opposer à la désignation de leur arbitre par le juge d'appui en tentant de revenir, sous l'angle de
BGE 141 III 444 S. 464
l'interdiction de l'abus de droit et par l'allégation de faits nouveaux, sur les conditions dans lesquelles la recourante s'est vu céder les droits de la masse en faillite de la société X. SA.
En résumé, l'existence d'une convention d'arbitrage valable, au sens des
art. 357 et 358 CPC
, ne prêtait en tout cas pas à discussion, dans la présente espèce, en tant que la recourante avait dirigé sa requête en nomination d'un arbitre contre la société V. SA. Pour le surplus, il ne pouvait pas être exclu d'emblée, sur la base d'un examen sommaire, que cette convention d'arbitrage s'appliquât aussi aux autres intimés à ladite requête. Dès lors, la juge saisie de celle-ci devait y donner suite.
4.3
La juge suppléante du district de Monthey ayant violé le droit fédéral en déclarant irrecevable la requête en désignation d'un arbitre déposée par la recourante, le présent recours doit être admis et la décision entreprise annulée. Rien ne justifie, en revanche, de faire droit à la conclusion principale de la recourante, du reste non motivée, tendant à ce que la Cour de céans se substitue au juge d'appui pour désigner elle-même l'arbitre en lieu et place des intimés. Aussi le dossier sera-t-il retourné à la juge intimée afin qu'elle procède à cette nomination. | null | nan | fr | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
c4430616-5d1c-4a82-8bcf-982b24b0c023 | Urteilskopf
91 I 173
30. Auszug aus dem Urteil vom 16. Juni 1965 i.S. X. gegen Stadtrat von Luzern und Regierungsrat des Kantons Luzern. | Regeste
Handänderungssteuer,
Art. 4 BV
.
1. Die luzernische Handänderungsgebühr ist eine Steuer, nicht eine Gebühr im Rechtssinn (Erw. 2).
2. Es ist in der Regel nicht willkürlich, wenn bei der Besteuerung auf den wirtschaftlichen Gehalt eines Tatbestandes abgestellt wird. Die Annahme, § 1 des luzernischen Gesetzes über die Handänderungsgebühr vom 30. Juni 1897 erfasse neben der rechtlichen auch die wirtschaftliche Handänderung, verstösst deshalb nicht gegen
Art. 4 BV
(Erw. 3).
3. Anzunehmen, es werde ein fertiges Haus von einer Vertragspartei auf die andere übertragen, ist nicht willkürlich, wenn ein Haus im Rohbau verkauft wird, der Verkäufer für die Vollendung des Baues zu sorgen hat und Kauf- und Werkvertrag so voneinander abhängig sind, dass es ohne den einen nicht zum Abschluss des andern gekommen wäre (Erw. 4). Dies gilt selbst dann, wenn die Parteien des Kauf- und Werkvertrages nicht dieselben sind (Erw. 5 und 6). | Sachverhalt
ab Seite 174
BGE 91 I 173 S. 174
X., Kaufmann, Immobilien und Generalunternehmungen, Luzern, verkaufte am 27. September 1963 eine ihm gehörende Liegenschaft in Luzern zum Preise von Fr. 221'000.-- an die Versicherungsgesellschaft Y. Auf Grund dieser Handänderung erhob der Stadtrat Luzern eine "Handänderungsgebühr" von Fr. 3315.-- (11/2% von Fr. 221'000.--). Dieser Betrag wurde von den Vertragsparteien je zur Hälfte bezahlt.
Im Veranlagungsverfahren für die Grundstückgewinnsteuer stellte die Stadtverwaltung nachträglich fest, dass am 18. September 1963 zwischen der Versicherungsgesellschaft Y. und der in Hergiswil/NW domizilierten Firma Z. ein Werkvertrag abgeschlossen worden war, durch den die Firma Z. sich als Generalunternehmerin verpflichtet hatte, für die Bestellerin zum Pauschalpreis
BGE 91 I 173 S. 175
von Fr. 834'000.-- auf dem von X. verkauften Grundstück auf den 15. Mai 1964 ein schlüsselfertiges Mehrfamilienhaus mit zehn Garagen zu erstellen. Beim Abschluss dieses Vertrages war die Firma Z. durch X. vertreten; bereits am 28. September 1963 wurde mit den Bauarbeiten auf dem verkauften Grundstück begonnen.
Auf Grund dieses Sachverhaltes kam der Stadtrat Luzern auf die Festsetzung der Handänderungsgebühr zurück und entschied, die Handänderungsgebühr sei nicht nur vom eigentlichen Kaufpreis, sondern auch vom Werklohn zu berechnen und belaufe sich demnach auf insgesamt Fr. 15'825.--, sodass die Parteien des erwähnten Kaufvertrages verpflichtet seien, noch je Fr. 6255.-- zu bezahlen.
Die Versicherungsgesellschaft Y. hat die nachträglich verlangte Handänderungsgebühr bezahlt; X. dagegen reichte wegen dieser Steuerveranlagung beim Regierungsrat des Kantons Luzern Rekurs ein, mit dem Antrag, den Entscheid des Stadtrates aufzuheben und die Handänderungsgebühr auf den ursprünglichen Betrag von insgesamt Fr. 3315.-- anzusetzen. Der Regierungsrat wies den Rekurs mit Entscheid vom 9. Oktober 1964 ab.
Die hierauf eingereichte staatsrechtliche Beschwerde, mit welcher X. beantragte, es sei der Entscheid des Regierungsrates vom 9. Oktober 1964 wegen Verletzung von
Art. 4 BV
(Willkür, Verletzung des Grundsatzes der Rechtsgleichheit), § 4 Abs. 1 KV (Rechtsgleichheit), § 11 KV (Gesetzmässigkeit der Verwaltung) und § 9 KV (Eigentumsgarantie) aufzuheben, wurde vom Bundesgericht abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach dem luzernischen Gesetz über die Handänderungsgebühr vom 30. Juni 1897 (HGG) ist eine Handänderungsgebühr zu entrichten, wenn eine Liegenschaft durch Kauf, Tausch, Erbschaft oder Schenkung an einen neuen Eigentümer übergeht (§ 1 HGG); die Handänderungsgebühr beträgt 11/2% des Kaufpreises, bezw. der Katasterschatzung, fällt zu gleichen Teilen an den Staat und an die Einwohnergemeinde (§§ 1 und 2 HGG) und ist, sofern im Kaufvertrag nichts anderes bestimmt wurde, unter solidarischer Haftbarkeit vom Käufer und Verkäufer zu gleichen Teilen zu bezahlen (§ 8 Abs. 1 HGG). Ungeachtet ihrer Benennung ist die luzernische Handänderungsgebühr
BGE 91 I 173 S. 176
keine Gebühr im Rechtssinn, sondern eine Steuer (nicht veröffentlichter Entscheid vom 29. Juni 1960 in Sachen Willimann).
Mit der Beschwerde wird gerügt, die Handänderungsgebühr sei vorliegenden Falles zu Unrecht nicht nur vom Preis der verkauften Parzelle, sondern auch vom Werklohn erhoben worden, wie er im Vertrag zwischen der Versicherungsgesellschaft Y. und der Firma Z. vereinbart worden sei. Damit werde auf einen dem Handänderungsgesetz nicht bekannten Steuertatbestand abgestellt, was mit dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Steuer nicht vereinbar sei. Zudem werde im angefochtenen Entscheid in willkürlicher Weise angenommen, die Firma Z. sei mit dem Beschwerdeführer wirtschaftlich identisch.
3.
Nach dem im Rechtsstaate allgemein geltenden und in § 11 der luzernischen Kantonsverfassung ausdrücklich statuierten Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Steuer dürfen Steuern nur bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen und lediglich in dem vom Gesetz festgelegten Umfange erhoben werden (
BGE 84 I 93
Erw. 2,
BGE 85 I 278
,
BGE 87 I 14
). Auslegung und Anwendung der kantonalen Steuergesetze überprüft das Bundesgericht jedoch nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür und rechtsungleicher Behandlung.
Wie das Bundesgericht wiederholt entschieden hat, ist es in der Regel nicht willkürlich, wenn bei der Besteuerung nicht auf die äussere zivilrechtliche Form, sondern auf den wirtschaftlichen Gehalt eines Tatbestandes abgestellt wird. Diese Betrachtungsweise, die zur Folge haben kann, dass einer gesetzlichen Vorschrift ihrem Sinne nach ein weiterer Anwendungsbereich zukommt, als es ihr Wortlaut zunächst vermuten liesse, ist insbesondere auch bei Anwendung und Auslegung der Vorschriften über die Handänderungssteuer zulässig (
BGE 75 I 302
/303;
BGE 79 I 19
/20;
BGE 85 I 97
, 279/280;
BGE 86 I 21
). Mit Bezug auf das luzernische Gesetz über die Handänderungssteuer hat das Bundesgericht im bereits angeführten Entscheid Willimann ausgeführt, der im Gesetz verwendete Ausdruck "Handänderung" bezeichne nicht nur den zivilrechtlichen Eigentumsübergang, sondern auch ganz allgemein die rechtsgeschäftliche Verschiebung von Grundeigentumswerten; es lasse sich daher ohne Willkür folgern, dass das Gesetz den wirtschaftlichen und nicht den formellen Uebergang des Eigentums, oder aber beides treffen
BGE 91 I 173 S. 177
wolle; schon in einem Entscheid vom 2. Juli 1945 in Sachen Müller und Gaegauf habe deshalb das Bundesgericht erklärt, die Annahme, § 1 HGG erfasse auch die sogenannte wirtschaftliche Handänderung, verstosse nicht gegen
Art. 4 BV
; dass die Gleichstellung von wirtschaftlicher und rechtlicher Handänderung auf einer sinngemässen Auslegung und nicht auf einer ausdrücklichen Anordnung des Gesetzes beruhe, sei unter dem Gesichtspunkte der Willkür nicht zu beanstanden.
4.
Zu prüfen ist zunächst, ob die vom Regierungsrat gutgeheissene Erhebung einer Handänderungsgebühr vom Werklohn für die Erstellung eines Mehrfamilienhauses auf der verkauften Parzelle bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise vor der Rüge der Willkür standhalte.
Wenn ein Haus im Rohbau verkauft wird und der Verkäufer des Baugrundstückes für die Vollendung des Baues zu sorgen hat, und wenn der Kaufvertrag und der Werkvertrag so voneinander abhängig sind, dass es ohne den einen nicht zum Abschluss des andern gekommen wäre, so darf nach der Praxis des Bundesgerichtes ohne Willkür angenommen werden, es werde nicht nur ein Grundstück mit Rohbau, sondern das fertige Haus von einer Vertragspartei auf die andere übertragen. Als für die Handänderungssteuer massgebender Erwerbspreis kann dementsprechend der Preis für das Ganze (Boden und fertiges Haus) betrachtet werden (vgl. Urteil vom 29. Juni 1960 in Sachen Willimann; ASA Bd. 27 S. 112 f.;
BGE 88 I 222
f.).
Der Beschwerdeführer selber hat erklärt, die Versicherungsgesellschaft Y. habe ein fertiges Haus erwerben wollen. Es wird in der Beschwerde auch nicht bestritten, dass der Vertrag über den Verkauf der Parzelle an die Versicherungsgesellschaft Y. ohne den Abschluss des Werkvertrages über die Erstellung eines Mehrfamilienhauses auf diesem Grundstück nicht abgeschlossen worden wäre. Im Werkvertrag wurde vereinbart, dass das Haus auf den 1. Mai 1964 schlüsselfertig erstellt werde. Bei dieser Sachlage wären an sich nach der angeführten Rechtsprechung die Voraussetzungen erfüllt, um die Handänderungsgebühr vom Preis des Ganzen, also vom Kaufpreis des Baugrundstückes (Fr. 221'000.--) und vom Werklohn (Fr. 834'000.--) zu erheben.
5.
Die Besonderheit des vorliegenden Falles liegt jedoch darin, dass die Verträge über den Verkauf der Parzelle und über den Bau des Mehrfamilienhauses auf diesem Grundstück
BGE 91 I 173 S. 178
nicht von den gleichen Parteien abgeschlossen worden sind: Den Kaufvertrag schlossen der Beschwerdeführer als Verkäufer und die Versicherungsgesellschaft Y. als Käuferin ab, während beim Generalunternehmervertrag die durch den Beschwerdeführer vertretene Firma Z. als Unternehmerin und die Versicherungsgesellschaft Y. als Bestellerin auftreten. Der angefochtene Entscheid geht davon aus, dass wirtschaftlich betrachtet zwischen der Firma Z. und dem Beschwerdeführer Identität bestehe, sodass die Handänderungsgebühr sowohl vom Kaufpreis, als auch vom Werklohn zu erheben sei. Die Beschwerde macht geltend, diese Annahme sei willkürlich; der Werkvertrag habe einzig die Erstellung eines Hauses zum Gegenstand und sei von Parteien abgeschlossen worden, die mit jenen des Kaufvertrages nicht identisch seien.
a) Der Beschwerdeführer erklärt zunächst, er habe die Firma Z. beim Abschluss des Werkvertrages nicht als Organ dieser Gesellschaft, sondern auf Grund einer besonderen Vollmacht vertreten, denn er habe in der Firma Z. gar keine Organstellung. Der Regierungsrat bestreitet die Richtigkeit dieser Darstellung nicht, argumentiert aber, der Umstand, dass die Firma Z. dem Beschwerdeführer die Vollmacht erteilt habe, in ihrem Namen den Werkvertrag abzuschliessen, weise darauf hin, dass zwischen der Gesellschaft und dem Beschwerdeführer enge Beziehungen bestünden; aus den Daten der Vertragsabschlüsse und des Baubeginnes gehe hervor, dass die Bauvorbereitungen nicht von der Firma Z., sondern vom Beschwerdeführer getroffen worden seien. Als willkürlich lassen sich diese Überlegungen nicht bezeichnen.
b) Im angefochtenen Entscheid wird festgestellt, der Beschwerdeführer habe an der ausserordentlichen Generalversammlung der Firma Z. vom 10. April 1963 von den insgesamt 100 Aktien der Gesellschaft 98 vertreten. Damit will zum Ausdruck gebracht werden, dass X. die Firma Z. beherrsche und deshalb mit ihr wirtschaftlich identisch sei. Der Beschwerdeführer rügt diese Annahme als willkürlich mit der Begründung, nach den Statuten der Gesellschaft könne sich jeder Aktionär an der Generalversammlung durch einen Dritten vertreten lassen, der nicht Aktionär zu sein brauche; der Beschwerdeführer könne "also ebensogut als Nichtaktionär die betr. 98 Aktien vertreten haben". Mit dieser ausweichenden Äusserung bestreitet der Beschwerdeführer nicht, dass er Mehrheitsaktionär der
BGE 91 I 173 S. 179
Gesellschaft sei; er lässt diese Frage einfach offen, was darauf hindeutet, dass die Annahme des Regierungsrates, X. beherrsche die Firma Z., den Tatsachen entspreche.
c) Der Regierungsrat erklärte in seinem Entscheid vom 9. Oktober 1964, die Firma Z. habe grundsätzlich mit der Erstellung eines Mehrfamilienhauses für einen Dritten nichts zu tun, da der Zweck dieser Firma mit "Fabrikation und Handel mit Haushaltmaschinen und Import und Export von solchen" umschrieben sei. Der Beschwerdeführer rügt auch diese Annahme als willkürlich und macht geltend, der Regierungsrat verweise lediglich auf die im Handelsamtsblatt veröffentlichte Kurzbezeichnung des Gesellschaftszweckes; massgebend sei jedoch die weiter gefasste Umschreibung des Zweckes in den Statuten, die unter anderem auch den An- und Verkauf von Liegenschaften vorsehe.
Der Beschwerde ist zu entnehmen, dass Art. 2 der Statuten der Firma Z. wie folgt lautet:
"Die Gesellschaft bezweckt die Fabrikation von und den Handel mit Haushaltmaschinen jeder Art sowie den Import und Export von solchen. Die Gesellschaft ist befugt, sich an anderen Unternehmungen, die gleiche oder ähnliche Zwecke verfolgen, zu beteiligen, solche Unternehmungen zu gründen oder zu übernehmen, sowie alle anderen Geschäfte, auch An- und Verkauf von Liegenschaften, zu tätigen, die zur Erreichung des Gesellschaftszweckes erforderlich oder nützlich sind."
Daraus ergibt sich deutlich, dass der An- und Verkauf von Liegenschaften an sich nicht Gegenstand des Gesellschaftszweckes ist; die Gesellschaft ist zum Abschluss derartiger Geschäfte nur befugt, wenn sie zur Erreichung des Gesellschaftszweckes erforderlich oder nützlich sind. Ohne Willkür konnte daher der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid erklären, die Gesellschaft habe in Ansehung ihres Zweckes mit der Erstellung eines Mehrfamilienhauses für einen Dritten nichts zu tun. Der Beschwerdeführer behauptet denn auch nicht, er habe als Vertreter der Firma Z. den Werkvertrag mit der Versicherungsgesellschaft Y. abgeschlossen, weil dieses Geschäft zur Erreichung des Gesellschaftszweckes der Firma Z. erforderlich oder nützlich gewesen sei.
d) Im Entscheid des Regierungsrates wird ausgeführt, die in Hergiswil domizilierte Firma Z. sei im Telefonverzeichnis dieser Gemeinde nicht zu finden und eine Betriebsstätte dieser Firma
BGE 91 I 173 S. 180
sei nicht nachgewiesen; dagegen figuriere X. im Telefonverzeichnis der Stadt Luzern mit dem Hinweis "Immobilien und Generalunternehmungen". Der Beschwerdeführer rügt, es sei willkürlich, daraus, dass er sich in Luzern auf dem "Immobiliensektor" betätige, die Firma Z. aber in Hergiswil keine Betriebsstätte habe, zu schliessen, zwischen dem Beschwerdeführer und der Firma Z. bestehe wirtschaftlich Identität.
Es ist richtig, dass ein solcher Schluss nicht haltbar wäre. Der Beschwerdeführer übersieht jedoch, dass im angefochtenen Entscheid gesagt wird, eine Betriebsstätte der Firma Z. sei nicht nachgewiesen, nicht dagegen, diese Gesellschaft habe "in Hergiswil" keine Betriebsstätte. In der Vernehmlassung des Regierungsrates wird ausserdem darauf hingewiesen, dass die Firma Z. gemäss Eintrag im Ragionenbuch ihren Sitz in Hergiswil bei W. habe. Dieser leite zusammen mit seiner Ehefrau in Luzern eine Apotheke. Hieraus sei zu schliessen, dass die Firma Z. wohl ihren Sitz in Hergiswil habe, jedoch keine Geschäftstätigkeit als Generalunternehmerin ausübe. Willkürlich ist eine solche Annahme nicht, umsoweniger, als der Beschwerdeführer nicht behauptet, die Firma Z., die den Werkvertrag abgeschlossen hat, sei als Unternehmerin tätig.
e) Der Regierungsrat vertritt im angefochtenen Entscheid die Auffassung, der Beschwerdeführer hätte nicht eine solidarische Haftbarkeit für alle Ansprüche der Auftraggeberin übernommen, wenn er bei Abschluss des Werkvertrages einzig als Vertreter der Firma Z. beteiligt gewesen wäre. Der Beschwerdeführer rügt auch diese Annahme als willkürlich. Er bestreitet indessen nicht, dass er im Ingress des Werkvertrages ausdrücklich als Vertragspartner "mit persönlicher und solidarischer Haftung gegenüber der Auftraggeberin" aufgeführt ist. Von Willkür kann keine Rede sein, wenn unter diesen Umständen davon ausgegangen wurde, X. hätte sich nicht in so weitgehender Weise verpflichtet, wenn er nicht in der Lage gewesen wäre, die Ausführung der Baute massgeblich zu beeinflussen.
f) Der Beschwerdeführer anerkennt, dass er durch den Verkauf seiner Parzelle an die Versicherungsgesellschaft Y. praktisch keinen Gewinn erzielt habe, macht aber geltend, das brauche nicht unbedingt darauf hinzuweisen, dass er seinen Gewinn aus dem Generalunternehmervertrag "beziehen müsse". Damit gibt er weitgehend zu, dass der Regierungsrat im Recht ist, wenn er in seiner Vernehmlassung bemerkt, bei
BGE 91 I 173 S. 181
Landverkäufen mit gleichzeitigem Abschluss von Generalunternehmerverträgen würden die Landpreise tief eingesetzt, um Kosten (Beurkundungs- und Grundbuchgebühren und insbesondere Handänderungssteuern und Grundstückgewinnsteuern) zu sparen, doch machten sich die Landverkäufer in solchen Fällen als Generalunternehmer bezahlt, sodass naheliegend sei, dass sich der Beschwerdeführer am Werklohn von Fr. 834'000.-- für den tiefen Landpreis schadlos gehalten habe.
6.
Obwohl sich nach dem Gesagten die vom Beschwerdeführer erhobenen Rügen mit Bezug auf die vom Regierungsrat gemachte Feststellung über das Verhältnis zwischen der Firma Z. und dem Beschwerdeführer im wesentlichen als nicht begründet erweisen, ist nicht dargetan, dass dieser mit der genannten Firma derart eng verbunden sei, dass wirtschaftlich gesehen von Identität gesprochen werden dürfte. Dies schliesst indessen nicht aus, dass im vorliegenden Falle die Handänderungsgebühr auch vom Werklohn für das erstellte Haus erhoben werden kann.
In den angeführten Entscheiden des Bundesgerichtes wurde erklärt, die Erhebung der Handänderungsgebühr vom Ganzen, also vom Kaufpreis für den Boden und vom Werklohn für das zu erstellende Haus, sei zulässig, wenn Kaufvertrag und Werkvertrag so voneinander abhängig seien, dass es ohne den einen nicht zum Abschluss des andern gekommen wäre. Dass im Falle des Beschwerdeführers zwischen den beiden Verträgen ein Zusammenhang in diesem Sinne besteht, ist unbestritten. Er wird dadurch, dass der Werkvertrag mit der Versicherungsgesellschaft Y. nicht vom Beschwerdeführer, sondern von der Firma Z. abgeschlossen wurde, nicht aufgehoben. Abgesehen davon kann insbesondere auch im Hinblick darauf, dass X. im Ingress des Werkvertrages ausdrücklich als Vertragspartner "mit persönlicher und solidarischer Haftung gegenüber der Auftraggeberin" bezeichnet wird, kein Zweifel darüber bestehen, dass faktisch der Beschwerdeführer Bauherr war und für die Versicherungsgesellschaft Y. der Kauf eines schlüsselfertigen Hauses im Vordergrund stand. Willkürlich ist es daher nicht, wenn im angefochtenen Entscheid die Meinung vertreten wird, die Handänderungsgebühr sei vom Ganzen und damit nicht nur vom Kaufpreis, sondern auch vom Werklohn zu erheben. | public_law | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
c449d25d-ac05-4021-bc7a-c00e3027754c | Urteilskopf
122 V 113
17. Urteil vom 13. Juni 1996 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen O. und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft | Regeste
Art. 13 Abs. 1 und 2 IVG
,
Art. 1 Abs. 1 und 2 GgV
, Ziff. 404 GgV Anhang.
Zusammenfassung der Rechtsprechung zum psychoorganischen Syndrom (POS) gemäss Ziff. 404 GgV Anhang.
An den Erfordernissen der Diagnosestellung und Behandlung vor vollendetem 9. Altersjahr als Anspruchsvoraussetzungen ist festzuhalten. | Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 122 V 113 S. 113
A.-
Mit Verfügung vom 3. Juni 1993 lehnte die Ausgleichskasse des Kantons Basel-Landschaft das am 6. April 1993 von den Eltern der am 31. Januar 1983 geborenen O. gestellte Begehren um Übernahme medizinischer Massnahmen gemäss
Art. 13 IVG
im Zusammenhang mit der Behandlung eines psychoorganischen Syndroms (POS; Ziff. 404 GgV Anhang) ab, weil das Gebrechen erst nach Vollendung des 9. Altersjahres als solches diagnostiziert und behandelt worden sei.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft mit Entscheid vom 2. März 1994 gut. Es erachtete die Voraussetzungen zur Gewährung medizinischer Massnahmen als erfüllt.
BGE 122 V 113 S. 114
C.-
Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des kantonalen Entscheides und Wiederherstellung der Kassenverfügung.
O. lässt sinngemäss auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Die Ausgleichskasse verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Auf die Begründungen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 13 IVG
(Abs. 1 in der bis Ende 1995 gültig gewesenen, hier anwendbaren Fassung) haben minderjährige Versicherte Anspruch auf die zur Behandlung von Geburtsgebrechen notwendigen medizinischen Massnahmen. Der Bundesrat bezeichnet die Gebrechen, für welche diese Massnahmen gewährt werden; er kann die Leistung ausschliessen, wenn das Gebrechen von geringfügiger Bedeutung ist (Abs. 2).
Als Geburtsgebrechen im Sinne von
Art. 13 IVG
gelten Gebrechen, die bei vollendeter Geburt bestehen. Die blosse Veranlagung zu einem Leiden gilt nicht als Geburtsgebrechen. Der Zeitpunkt, in dem ein Geburtsgebrechen als solches erkannt wird, ist unerheblich (
Art. 1 Abs. 1 GgV
). Die Geburtsgebrechen sind in der Liste im Anhang aufgeführt; das Eidg. Departement des Innern kann eindeutige Geburtsgebrechen, die nicht in dieser Liste enthalten sind, als solche im Sinne von
Art. 13 IVG
bezeichnen (
Art. 1 Abs. 2 GgV
). Als medizinische Massnahmen, die für die Behandlung eines Geburtsgebrechens notwendig sind, gelten sämtliche Vorkehren, die nach bewährter Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft angezeigt sind und den therapeutischen Erfolg in einfacher und zweckmässiger Weise anstreben (
Art. 2 Abs. 3 GgV
).
b) Ziff. 404 GgV Anhang umschreibt folgendes Geburtsgebrechen: Kongenitale Hirnstörungen mit vorwiegend psychischen und kognitiven Symptomen bei normaler Intelligenz (kongenitales infantiles Psychosyndrom, kongenitales hirndiffuses psychoorganisches Syndrom, kongenitales hirnlokales Psychosyndrom), sofern sie mit bereits gestellter Diagnose als solche vor Vollendung des 9. Altersjahres behandelt worden sind.
Nach der Verwaltungspraxis gelten die Voraussetzungen von Ziff. 404 GgV Anhang als erfüllt, wenn vor Vollendung des 9. Altersjahres mindestens Störungen des Verhaltens im Sinne krankhafter Beeinträchtigung der
BGE 122 V 113 S. 115
Affektivität oder der Kontaktfähigkeit, des Antriebes, des Erfassens (perzeptive, kognitive oder Wahrnehmungsstörungen), der Konzentrationsfähigkeit sowie der Merkfähigkeit ausgewiesen sind. Diese Symptome müssen kumulativ nachgewiesen sein, wobei es genügt, wenn sie nicht alle gleichzeitig, sondern erst nach und nach auftreten. Werden bis zum 9. Geburtstag nur einzelne der erwähnten Symptome ärztlich festgestellt, sind die Voraussetzungen für Ziff. 404 GgV Anhang nicht erfüllt (Rz. 404.5 des Kreisschreibens über die medizinischen Eingliederungsmassnahmen [KSME] in der ab 1. Januar 1994 gültigen Fassung). Das Eidg. Versicherungsgericht hat gestützt auf die ständige Rechtsprechung zu den früher gültigen Verordnungsbestimmungen und Verwaltungsweisungen einerseits die Gesetzmässigkeit der Ziff. 404 GgV Anhang (in der seit 1. Januar 1986 geltenden Fassung) und anderseits die Verordnungskonformität der seit 1. Juni 1986 im wesentlichen unveränderten Verwaltungsweisungen (Rz. 404.5 KSME) bestätigt (ZAK 1988 S. 610 Erw. 1a mit Hinweisen; nicht veröffentlichte Urteile H. vom 7. Mai 1992 und M. vom 10. Oktober 1994). Die Verordnungsregelung beruht auf der medizinisch begründeten Annahme, dass das Gebrechen vor der Vollendung des 9. Altersjahres diagnostiziert und behandelt worden wäre, wenn es angeboren gewesen wäre (
BGE 105 V 22
Erw. b in fine, ZAK 1984 S. 33 Erw. 1).
2.
Die Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts zu Ziff. 404 GgV Anhang entwickelte sich wie folgt:
a) In
BGE 105 V 22
Erw. b wurde dargelegt, dass der Bundesrat in
Art. 13 Abs. 2 Satz 1 IVG
eine umfassende Kompetenz erhielt, aus der Gesamtheit der Geburtsgebrechen im medizinischen Sinne jene auszuwählen, für welche Massnahmen nach
Art. 13 IVG
zu gewähren sind. Er durfte sowohl die generelle Regel von
Art. 1 GgV
als auch die speziellen Voraussetzungen in einzelnen GgV-Ziffern aufstellen und dabei unter anderem Zwecke der Praktikabilität berücksichtigen. Bei verschiedenen Geburtsgebrechen ergeben sich Abgrenzungsschwierigkeiten bezüglich der Frage, ob sie bei vollendeter Geburt bestanden haben (
Art. 1 GgV
) oder erst später eingetreten sind. Aus Gründen der Praktikabilität wurde in Ziff. 404 GgV Anhang die Abgrenzung in der medizinisch begründeten Annahme gefunden, dass das Gebrechen vor Vollendung des 9. Altersjahres diagnostiziert und behandelt worden wäre, wenn es angeboren gewesen wäre. Eine solche Abgrenzung ist durchaus berechtigt. Es kann keine Rede davon sein, dass die Umschreibung in Ziff.
BGE 122 V 113 S. 116
404 GgV Anhang den Rahmen der delegierten Kompetenz offensichtlich sprenge. Nach dieser Ziffer kommt es einzig darauf an, ob die Diagnose vor Vollendung des 9. Altersjahres "bereits gestellt" war; die Frage, ob sie hätte gestellt werden können, ist irrelevant (
BGE 105 V 23
Erw. c). Daran hat das Eidg. Versicherungsgericht seither festgehalten (ZAK 1984 S. 33 Erw. 1, 1985 S. 283 Erw. 1, 1988 S. 610 Erw. 1a).
b) Zur Frage, ob die bei fehlender Diagnosestellung und Behandlung vor vollendetem 9. Altersjahr begründete Annahme, es liege kein Geburtsgebrechen im Rechtssinne vor, widerlegbar sei - ob also dem Versicherten der Beweis des Gegenteils offenstehe -, hat sich das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 105 V 21
nicht ausdrücklich geäussert. In den folgenden Urteilen hat es seinen Erwägungen jeweils beigefügt, später vorgenommene Abklärungsmassnahmen würden "kaum noch zuverlässig Aufschluss über die Abgrenzungsfrage" geben, ob das Gebrechen bei vollendeter Geburt bestanden habe oder später eingetreten sei (vgl.
Art. 1 Abs. 1 GgV
); diese Formulierung liess offen, welche Rechtsfolge eintreten würde, wenn bei Diagnosestellung und/oder Behandlung nach Ablauf des 9. Lebensjahres - entgegen der empirischen Regel - der Nachweis der Existenz des Gebrechens bei vollendeter Geburt gelingen sollte (ZAK 1984 S. 33 Erw. 1).
c) Im Urteil K. vom 14. Mai 1981 wurde dagegen ausgeführt, Ziff. 404 GgV Anhang beruhe auf der medizinisch begründeten Annahme, dass das Gebrechen vor Vollendung des 9. Altersjahres diagnostiziert und behandelt worden wäre, wenn es angeboren gewesen wäre. Freilich hätte der Bundesrat für den Fall, dass bei vollendetem 9. Altersjahr das Geburtsgebrechen entweder nicht diagnostiziert oder als solches nicht behandelt worden ist, sich mit der widerlegbaren Vermutung begnügen können, ein Geburtsgebrechen sei nicht ausgewiesen. Dass statt dessen die Anspruchsvoraussetzungen schlechthin zu verneinen seien, beruhe in Anbetracht der geschilderten medizinischen Erfahrungsregel indes weder auf sinn- und zwecklosen Schlüssen, noch auf einer rechtlichen Unterscheidung, die eines vernünftigen Grundes entbehren würde. - In diesem Urteil hielt das Eidg. Versicherungsgericht somit erstmals fest, dass es sich bei den in Ziff. 404 GgV Angang enthaltenen Erfordernissen um Anspruchsvoraussetzungen handelt.
d) In ZAK 1984 S. 33 Erw. 1 bestätigte das Gericht, den in Ziff. 404 GgV Anhang enthaltenen Erfordernissen komme nicht die Bedeutung einer Beweisregelung, sondern der Gehalt von Anspruchsvoraussetzungen zu, so dass
BGE 122 V 113 S. 117
die Leistungsberechtigung entfalle, wenn auch nur eines der beiden Kriterien fehle.
e) Im Urteil G. vom 7. November 1983 stellte das Gericht schliesslich klar, es gehe nicht nur darum, ob ein POS als solches vorliege; vielmehr müsse ausserdem feststehen, dass das Leiden angeboren sei. Nach Vollendung des 9. Altersjahres durchgeführte Abklärungsmassnahmen könnten nach dieser empirischen Erkenntnis nicht mehr zuverlässig Aufschluss über die Abgrenzungsfrage geben, ob das Gebrechen angeboren war oder später erworben wurde. "Somit begründet allein schon die fehlende Diagnosestellung vor vollendetem 9. Altersjahr gemäss Ziff. 404 GgV die unwiderlegbare Rechtsvermutung, dass dem POS der Charakter eines angeborenen Leidens abgeht."
f) Hinsichtlich des Zeitpunktes der Diagnosestellung gilt nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts folgendes: Wird die Diagnose eines POS rechtzeitig gestellt und erfolgt im Hinblick darauf die Behandlung ebenfalls rechtzeitig, so sind die Anspruchsvoraussetzungen im Sinne von Ziff. 404 GgV Anhang erfüllt, auch wenn die Verwaltung zunächst Zweifel an der Diagnosestellung hegte und deswegen eine ergänzende Abklärung anordnete, die erst nach vollendetem 9. Altersjahr eine Bestätigung der gestellten Diagnose ergibt (ZAK 1985 S. 284 Erw. 2).
Gemäss dem Urteil A. vom 2. Mai 1985 müssen die Symptome zwar kumulativ, nicht aber alle gleichzeitig vorhanden sein. Es genügt daher, dass aufgrund der gesamten Anamnese alle für das POS symptomatischen Störungen vor dem 9. Lebensjahr festgestellt werden können, wobei aber nicht erforderlich ist, dass diese Symptome gleichzeitig in Erscheinung treten und bei der Leistungszusprechung noch vorhanden sind.
Mit dem Erfordernis der Diagnosestellung vor dem 9. Lebensjahr wird nicht verlangt, dass bereits dannzumal sämtliche Symptome, welche den ärztlichen Schluss auf ein Geburtsgebrechen nach Ziff. 404 GgV Anhang stützen, genannt und festgehalten sein müssen. Die Anführung der jeweiligen Krankheitszeichen ist erst für die beweisrechtliche Frage relevant, ob die Diagnose zutrifft oder nicht (zit. Urteil A.).
Die in Verordnung und Verwaltungspraxis aufgeführten Symptome sind für den Arzt im Zeitpunkt der Diagnosestellung insofern massgebend, als er mit ihrer Feststellung der Verwaltung gegenüber seine Diagnose erhärtet. Die Verwaltung hat die Richtigkeit des ärztlichen Attests zu prüfen. Dabei darf vom Vorliegen sämtlicher relevanter Symptome im entscheidenden Zeitpunkt
BGE 122 V 113 S. 118
(9. Geburtstag) und der eingeleiteten Behandlung auf ein Geburtsgebrechen geschlossen werden. Die Befristung bezweckt, spätere Einflussfaktoren auszuschliessen, die mit dem Geburtsgebrechen nichts zu tun haben, aber dennoch zu den erwähnten Symptomen führen können. Die Beweiskraft des ärztlichen Attests ist deshalb zweifellos dann am grössten, wenn es vor dem 9. Geburtstag ausgestellt wird. Dies schliesst indessen nicht aus, dass mit ergänzenden späteren Abklärungen nachweisbar ist, es habe nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit bereits bei vollendetem 9. Altersjahr die komplette Symptomatik des Geburtsgebrechens Ziff. 404 GgV Anhang bestanden. Das Risiko der Beweislosigkeit, das mit zunehmendem Zeitablauf grösser wird, geht zu Lasten des Versicherten (nicht veröffentlichtes Urteil H. vom 7. Mai 1992).
3.
a) aa) Die Vorinstanz erwog in ihrem Entscheid zunächst, der Gesetzgeber habe dem Bundesrat in der Delegationsnorm einen weiten Ermessensspielraum nur in der Auswahl der aufzunehmenden Geburtsgebrechen gelassen. Sobald aber ein bestimmter Befund Aufnahme in die Liste und damit Anerkennung als Geburtsgebrechen im Sinne von
Art. 13 IVG
gefunden habe, seien die Grenzen des normativen Ermessensspielraumes erreicht. Die vorliegend streitigen Erfordernisse von Ziff. 404 GgV Anhang fielen nicht mehr in den Bereich abschliessender Rechtsetzungsbefugnis des Bundesrates, da sie sich als auf einen Listenbestandteil bezogenes Abgrenzungskriterium nur mehr mittelbar auf die gesetzliche Delegationsnorm stützen könnten. Es dürfe deshalb anhand von normunmittelbaren Kriterien sowie des Regelungszusammenhangs mit der Delegationsnorm von einer streng am Wortlaut orientierten Auslegung abgewichen werden, weil der reine Wortsinn von der gesetzlichen Delegationsnorm selbst formal zwar noch gedeckt werde, hingegen nicht mehr dem - mit dem Ermessensspielraum identischen - Kernbereich der Delegation zuzuordnen sei.
bb) Nach der Rechtsprechung kann das Eidg. Versicherungsgericht Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei (unselbständigen) Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sie sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, muss sich das Gericht auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Verordnungsvorschriften offensichtlich aus
BGE 122 V 113 S. 119
dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind. Es kann jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen und es hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen. Die vom Bundesrat verordnete Regelung verstösst allerdings dann gegen
Art. 4 BV
, wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt, wenn sie sinn- oder zwecklos ist oder wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt. Gleiches gilt, wenn die Verordnung es unterlässt, Unterscheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (
BGE 118 V 225
Erw. 2b mit Hinweis; vgl. auch
BGE 120 V 49
Erw. 3a, 118 Ib 538 Erw. 1).
cc) Die Auffassung der Vorinstanz erweist sich als allzu formalistisch. Der Anspruch gemäss
Art. 13 IVG
auf die zur Behandlung von Geburtsgebrechen notwendigen medizinischen Massnahmen bei bis zu 20jährigen Versicherten besteht - anders als nach der allgemeinen Bestimmung des
Art. 12 IVG
- unabhängig von der Möglichkeit einer Eingliederung in das Erwerbsleben. Die Behandlung des Leidens an sich ist hier nicht ausgeschlossen.
Art. 13 IVG
nimmt mit der weitgehenden Privilegierung seiner Anwendungsfälle eine besondere Stellung im System der Invalidenversicherung ein. Er trägt der Erkenntnis Rechnung, dass es sich bei den Geburtsgebrechen weder um Krankheiten noch um Unfälle handelt, so dass deren Behandlung begrifflich weder in das Gebiet der Krankenversicherung noch in das der Unfallversicherung fällt. Im Hinblick auf diese Vorzugsstellung kommt dem invalidenversicherungsrechtlichen Begriff des Geburtsgebrechens eine besondere Bedeutung zu (ZAK 1961 S. 206). Rechtsgleichheit und Rechtssicherheit gebieten nach zutreffender Auffassung der Vorinstanz aufgrund dieser Sonderstellung eine strikte Abgrenzung des Anwendungsbereiches dieser Bestimmung. In der GgV werden die einzelnen leistungsbegründenden Geburtsgebrechen denn auch abschliessend aufgezählt (unter Vorbehalt von Erweiterungen gemäss
Art. 1 Abs. 2 Satz 2 GgV
) sowie teilweise noch in qualitativer oder zeitlicher Hinsicht näher umschrieben.
Mit
Art. 13 Abs. 2 IVG
wurde dem Bundesrat somit eine umfassende Kompetenz erteilt, aus der Gesamtheit der Geburtsgebrechen im medizinischen Sinne jene auszuwählen, für welche Massnahmen nach
Art. 13 IVG
zu gewähren sind (Geburtsgebrechen im Rechtssinne des IVG;
BGE 105 V 22
Erw. b mit
BGE 122 V 113 S. 120
Hinweisen). Kongenitale Hirnstörungen im Sinne von Ziff. 404 GgV Anhang können sowohl angeboren (prä- oder perinatale Entstehung) als auch nachgeburtlich erworben sein. Invalidenversicherungsrechtlich stellt sich mithin nicht nur die Frage, ob ein POS als solches vorliegt; vielmehr muss ausserdem feststehen, dass das Leiden angeboren ist. Es ist somit notwendig, die prä- oder perinatal entstandenen von den erworbenen Hirnstörungen abzugrenzen. Dabei geht es nicht darum, auf dem Verordnungsweg eine zusätzliche Einschränkung eines anspruchsbegründenden Tatbestandes einzuführen. Daraus folgt, dass - entgegen der Meinung der Vorinstanz - für den Verordnungsgeber die Grenzen des normativen Ermessensspielraumes mit der Aufnahme eines medizinischen Erscheinungsbildes in die GgV noch nicht erreicht sind.
dd) Der Verordnungsgeber durfte daher eine bestimmte Altersgrenze und Kriterien sowohl der Diagnosestellung als auch der Behandlung zur Bewältigung des Abgrenzungsproblems einführen. Die in Kraft stehende Fassung von Ziff. 404 GgV Anhang wurde vom Bundesrat auf Vorschlag der Eidg. Kommission für die medizinische Eingliederung in der Invalidenversicherung, in welcher auch Kinderpsychiater vertreten waren, beschlossen (Urteil K. vom 14. Mai 1981).
Ziff. 404 GgV Anhang beruht demnach auf der medizinisch begründeten und empirisch belegten Annahme, dass das Gebrechen vor Vollendung des 9. Altersjahres diagnostiziert und behandelt worden wäre, wenn es angeboren gewesen wäre. Zu einem spätern Zeitpunkt durchgeführte Abklärungsmassnahmen können nach dieser empirischen Erkenntnis nicht mehr zuverlässig Aufschluss über die Abgrenzungsfrage geben, ob das Leiden angeboren war oder später erworben wurde (
BGE 105 V 22
; ZAK 1984 S. 33). Dabei handelt es sich entgegen der unbelegten vorinstanzlichen Behauptung nicht um "eine stark schematisierende und auf groben Annahmen beruhende Regelung". Das kantonale Gericht unterlässt es im übrigen zu Recht, die vom Bundesrat und der Verwaltung gewonnenen medizinischen Erkenntnisse in Frage zu stellen. Es besteht auch heute kein Anlass, davon abzuweichen. Schliesslich anerkennt auch die Vorinstanz ausdrücklich die Altersgrenze von 9 Jahren als Anspruchsvoraussetzung. Sie findet nach den zutreffenden Ausführungen des BSV ihre Begründung im wesentlichen darin, dass mit zunehmendem Alter eine Abgrenzung zwischen angeborenen und erworbenen Störungen medizinisch nicht mehr mit hinreichender Wahrscheinlichkeit möglich ist.
BGE 122 V 113 S. 121
ee) Nach dem Gesagten kann keine Rede davon sein, dass die in Ziff. 404 GgV Anhang umschriebenen Voraussetzungen im Sinne von Abgrenzungskriterien nicht mehr in den Bereich der durch die Delegationsnorm des
Art. 13 Abs. 2 Satz 1 IVG
gedeckten Verordnungskompetenz des Bundesrates fielen. Die Kriterien zur Abgrenzung des angeborenen vom erworbenen POS stützen sich unmittelbar auf die gesetzliche Delegationsnorm und sind sachgerecht. Daran ist festzuhalten.
b) aa) Weiter argumentiert das kantonale Gericht, sei ein bestimmtes angeborenes Leiden als Geburtsgebrechen im Sinne des Gesetzes anerkannt, stehe es dem Verordnungsgeber nicht mehr frei, Voraussetzungen zu statuieren, welche sich nicht ausschliesslich auf die Verifizierung des medizinischen Befundes oder auf einen für die Anspruchsberechtigung erforderlichen Intensitätsgrad im Sinne eines Abgrenzungskriteriums beschränkten. Dies erhelle aus der Charakteristik von
Art. 13 IVG
als Auffangnorm: Der Regelungsbereich dieser Bestimmung erfasse eine Gruppe von Risiken, die sozialversicherungsmässig abzusichern seien und doch von keinem der klassischen Sozialversicherungsgebiete abgedeckt würden. Der Inhalt einschränkender Normen sei deshalb stets vor dem Hintergrund dieses Gedankens gesetzgeberischer Motivation zu sehen.
bb) Die Vorinstanz kann auch aus diesen Überlegungen zum Normzweckgedanken nichts zugunsten ihrer Auffassung ableiten. Sie übersieht, dass es mit den in Ziff. 404 Anhang GgV umschriebenen Voraussetzungen - im Sinne von Abgrenzungskriterien - ausschliesslich darum geht, ein bestimmtes Leiden als angeboren zu qualifizieren, damit es als Geburtsgebrechen im Sinne des Gesetzes anerkannt werden kann.
c) aa) Sodann argumentiert die Vorinstanz, die Auffassung des Eidg. Versicherungsgerichts, wonach es sich bei den Erfordernissen von Ziff. 404 GgV Anhang um Anspruchsvoraussetzungen handle, folge einer streng am Wortlaut orientierten Auslegung. Aufgrund des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes sei es zur rechtsgenüglichen Bestimmung eines POS-Befundes als Geburtsgebrechen indessen nicht erforderlich, Diagnose und Behandlung kategorisch als Anspruchsvoraussetzungen zu behandeln. Aus dem Normzweckgedanken heraus genüge gleichermassen die dahingehende Umsetzung von Ziff. 404 GgV Anhang, dass bei fehlender Diagnosestellung und Behandlung vor vollendetem 9. Altersjahr bloss die widerlegbare Vermutung begründet werde, es liege kein Geburtsgebrechen im Rechtssinne vor. Dabei sei zu beachten, dass die Altersgrenze von 9 Jahren
BGE 122 V 113 S. 122
an sich als Anspruchsvoraussetzung nicht zu beanstanden sei; einer differenzierten Handhabung bedürften einzig die darauf bezogenen Kriterien der Diagnose und der darauf gestützten Behandlung, und zwar wie folgt:
"Die medizinisch-therapeutische Betreuung muss sich insgesamt als kontinuierlicher, zusammenhängender Vorgang darstellen und darf in der schliesslich zur endgültigen Diagnose führenden Form nicht erst nach dem massgeblichen Zeitpunkt gemäss Ziff. 404 des Anhanges zur GgV eingesetzt haben.
Vor Vollendung des neunten Altersjahres mussten Untersuchungen bzw. Behandlungen vorgenommen worden sein, welche durch im wesentlichen gleiche Symptome und Erscheinungen veranlasst worden waren, die danach zur zutreffenden Diagnose nach dem neunten Geburtstag geführt haben. (...)
Das Erfordernis der Behandlung ist (...) im Sinne einer (...) Behandlungsbedürftigkeit zu interpretieren. Bei einem optimalen Verlauf der diagnostischen Vorgänge wäre deshalb eine POS-spezifische Behandlung vor Vollendung des neunten Altersjahres angezeigt gewesen. (...)"
Nach Sinn und Zweck von Ziff. 404 GgV Anhang darf schliesslich nach Meinung der Vorinstanz ein POS, das vor Vollendung des 9. Altersjahres feststellbar war, ohne weiteres als Geburtsgebrechen betrachtet werden. Könnten die Erfordernisse der Verordnung umständehalber bis zu diesem Zeitpunkt nicht eingehalten werden, so müsse aufgrund der faktischen Quasi-Unmöglichkeit eines direkten Beweises das Vorliegen eines POS (bzw. die Möglichkeit einer Diagnose und einer darauf gestützten Behandlung) vor Vollendung des 9. Altersjahres nach dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt sein.
bb) Diese Argumentation vermag die Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts zum hier streitigen Geburtsgebrechen nicht in Frage zu stellen.
Die Vorinstanz verkennt, dass es bei den in Ziff. 404 GgV Anhang umschriebenen Voraussetzungen nicht um "Eingriffe in Rechtspositionen eines prinzipiell Anspruchsberechtigten aus Gründen der Praktikabilität" geht, sondern um die Definition von Anspruchsvoraussetzungen mittels Abgrenzungskriterien. Insbesondere hat es das Eidg. Versicherungsgericht klar abgelehnt, diese Bestimmung dahingehend umzusetzen, dass bei fehlender Diagnose und Behandlung vor dem 9. Altersjahr bloss die widerlegbare Vermutung begründet würde, es liege kein Geburtsgebrechen im Rechtssinne vor. Vielmehr ist daran festzuhalten, dass fehlende Diagnose und Behandlung vor vollendetem 9. Altersjahr die unwiderlegbare Rechtsvermutung begründen,
BGE 122 V 113 S. 123
dass es sich nicht um ein angeborenes POS handelt. Damit entfällt auch der nachträgliche Beweis, dass die Möglichkeit der Diagnosestellung und Behandlung vor Vollendung des 9. Altersjahres bestanden habe, und zwar unabhängig davon, dass laut Auffassung der Vorinstanz beim Befundtypus des POS "eine Verzögerung von Diagnose und spezifischer Behandlung gewissermassen in der Natur der Sache liegt". Sodann ändert in diesem Zusammenhang der von der Vorinstanz relevierte Umstand nichts, dass das POS ein komplexes Krankheitsbild darstellt. Gerade auch deshalb erweist es sich als notwendig, an den Erfordernissen der Ziff. 404 GgV Anhang, welche entgegen der vorinstanzlichen Auffassung keinen teilweise hypothetischen Charakter haben, festzuhalten. Weder kann zugestanden werden, dass eine mögliche rechtzeitige Diagnose aus objektiver Sicht ex post als zulässig erscheint, noch ist das Erfordernis der Behandlung aufgrund einer nachträglich möglichen Diagnosestellung als Behandlungsbedürftigkeit zu interpretieren.
cc) Abschliessend ist darauf hinzuweisen, dass die jüngste Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts zur Frage des Zeitpunktes der Diagnosestellung (Erw. 2f hievor) dem von der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid vertretenen Anliegen weitgehend entgegenkommt. Denn laut dem zitierten Urteil H. vom 7. Mai 1992 ist nicht ausgeschlossen, dass mit ergänzenden Abklärungen nach dem 9. Geburtstag nachweisbar ist, es habe nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit bereits bei vollendetem 9. Altersjahr die komplette Symptomatik des Geburtsgebrechens Ziff. 404 GgV Anhang bestanden.
4.
a) Zur Krankengeschichte der Versicherten äussert sich die Vorinstanz wie folgt:
"Im vorliegenden Fall wurde das Kind im April 1991, also im Alter von achteinviertel Jahren, beim Schulpsychologischen Dienst (SPD) wegen Verdachts auf Legasthenie und Dyskalkulie angemeldet. Die zuständige Psychologin bestätigte mit Schreiben vom 30. August 1993 gegenüber der Vorinstanz die Darstellung der Eltern, dass in der Folge eine Legasthenietherapie durchgeführt worden sei, welche aber sistiert worden sei, da die in der Therapie erzielten Leistungen nicht in den Schulalltag hätten umgesetzt werden können. In diesem Zusammenhang sei auch eine 'starke Geschwisterproblematik' festgestellt worden. Im Herbst 1991 wurde der Tochter des Beschwerdeführers aufgrund des Erscheinens von 'Doppelbildern' eine Brille verordnet, wovon man sich eine Behebung der festgestellten visuellen Wahrnehmungsschwäche erhoffte. Zur selben Zeit fanden aufwendige Abklärungen (Magnetresonanztomographie, Elektroenzephalogramm) zwecks Ausschlusses eines allfälligen Hirntumors
BGE 122 V 113 S. 124
statt. Am 31. Januar 1992 vollendete die Tochter des Beschwerdeführers ihr neuntes Altersjahr. Anlässlich einer Untersuchung vom 31. März 1993 wurde in der Kinderklinik des Spitals X schliesslich ein POS diagnostiziert. In seinem Bericht zuhanden der IV vom 26. April 1993 hielt der behandelnde Arzt PD Dr. med. L. diesen Befund anhand der anamnestischen Daten (Wahrnehmungs-, Gedächtnis-, Konzentrations- und Antriebsstörungen, affektive Unausgeglichenheit, motorische Unruhe) und der Auswertung sogenannter Kinsbourne-Fragebogen fest."
b) Gemäss dem kantonalen Gericht liessen die erwähnten Untersuchungen und die Therapie vor dem 9. Geburtstag eine rechtzeitige Diagnose als denkbar erscheinen. Legasthenie und Dyskalkulie begründeten im Zusammenhang mit den konkreten Begleiterscheinungen jedenfalls den Verdacht auf hirnfunktionelle Störungen, so dass die POS-spezifischen Abklärungen eher zufällig erst nach anderen Untersuchungen vorgenommen worden seien. Das zunächst als 'Geschwisterproblematik' gedeutete auffällige Sozialverhalten habe zum kinderpsychiatrischen Befund mangelnden Selbstwertgefühls geführt, welcher ohne weiteres durch die den 'POS-Kindern' gemeinhin zugeschriebene Reizüberempfindlichkeit und Leistungsinkonstanz bedingt sein könne. Deshalb schloss die Vorinstanz, die Voraussetzungen von Ziff. 404 GgV Anhang seien nach der Aktenlage mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit vor dem 9. Geburtstag erfüllt gewesen.
c) Diese Argumente vermögen nichts an der Tatsache zu ändern, dass das POS im vorliegenden Fall nicht rechtzeitig diagnostiziert worden ist. Zwar haben unbestrittenermassen seit 1991 und damit vor Vollendung des 9. Altersjahres Untersuchungen stattgefunden. Diese Abklärungen bezogen sich jedoch nie auf ein POS, sondern auf andere Krankheiten wie Hirntumor, Sehprobleme und psychische Leiden. Selbst wenn sich dabei Fehldiagnosen seitens der Ärzte ergeben haben sollten, lässt sich daraus keine rechtzeitig gestellte richtige Diagnose ableiten. Daran ändert der Umstand nichts, dass die objektive Erkennbarkeit des Geburtsgebrechens bei richtiger Betreuung an sich möglich gewesen wäre. Zudem geht es nicht an, bei der festgestellten Behandlungsbedürftigkeit bereits eine Behandlung im Verordnungssinne anzunehmen; denn bei einer solchen Betrachtungsweise würde der Rechtsbegriff der Behandlung die erforderliche Bestimmtheit verlieren, und demzufolge könnte Ziff. 404 GgV Anhang die ihr zugedachte Abgrenzungsfunktion praktisch nicht mehr erfüllen.
BGE 122 V 113 S. 125
Fehlt es aber an der Diagnosestellung und Behandlung des Gebrechens vor Vollendung des 9. Altersjahres, so verneinte die Verwaltung den Anspruch auf medizinische Massnahmen zu Recht. | null | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
c44ace05-7510-42c9-b624-212e1213bcc8 | Urteilskopf
120 IV 282
47. Extrait de l'arrêt de la Chambre d'accusation du 3 octobre 1994 en la cause A. c. Procureur général du canton de Genève et Procureur général du canton de Berne | Regeste
Art. 346 ff. StGB
und
Art. 8 OHG
; Beteiligung des Opfers am Verfahren um Bestimmung des Gerichtsstandes.
Art. 8 OHG
verleiht dem Opfer keinen Anspruch darauf, sich zum Gesuch des Beschuldigten um Bestimmung des Gerichtsstandes vernehmen zu lassen (E. 1).
Art. 346 ff. StGB
.
Ein Zeuge ist nicht Partei im Strafverfahren. Er kann daher den Gerichtsstand nicht bestreiten (E. 2).
Umstände, die ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand rechtfertigen, insbesondere wenn dieser durch Vereinbarung unter den Kantonen anerkannt worden ist (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 283
BGE 120 IV 282 S. 283
A.-
En 1992, plusieurs hémophiles atteints du SIDA ont déposé plainte, à Genève, contre inconnu pour lésions corporelles graves (
art. 122 CP
) car ils auraient été contaminés par des produits émanant du Laboratoire central du service de transfusion de la Croix-Rouge, à Berne (ci-après: le Laboratoire central). Les plaignants habitent à Genève et en Suisse romande. Ils se sont constitués partie civile.
Le Juge d'instruction genevois a entendu comme témoin A., domicilié dans le canton de Berne, qui fut directeur général du Laboratoire central, de 1955 à 1986, date à laquelle il a pris sa retraite. L'instruction s'est poursuivie et A. a été inculpé le 4 mai 1994 pour infraction à l'
art. 122 CP
. En bref, il lui est reproché d'avoir, en 1985 et 1986, en sa qualité de directeur du Laboratoire central, fait fabriquer et vendre, en Suisse et notamment à Genève, des cryoprécipités et des concentrés de facteur VIII à des patients hémophiles, produits qu'il savait contaminés par le virus du SIDA.
B.-
A. a mandaté un avocat. Après avoir pris connaissance du volumineux dossier, celui-ci a contesté le for genevois. Le Procureur général a
BGE 120 IV 282 S. 284
justifié la compétence locale des autorités genevoises par des motifs d'opportunité.
A. saisit la Chambre d'accusation d'une plainte au sujet du for. Il affirme qu'il n'a pas commis de faute et que le lieu où il aurait agi, au sens de l'
art. 346 al. 1 1
ère phrase CP, se situe à Berne où se trouvent aussi d'autres organisations que les plaignants mettent en cause. Il mentionne une autre plainte déposée à Berne. Il demande que le for soit fixé dans le canton de Berne.
C.-
L'un des avocats des plaignants, parties à la procédure genevoise, a demandé de pouvoir prendre position sur la plainte au sujet du for, en application de l'
art. 8 LAVI
(RS 312.5).
D.-
Dans ses observations, le Procureur du canton de Berne fait valoir qu'un accord au sujet du for est intervenu entre les cantons de Genève, Berne et Zurich (où une plainte semblable à celle déposée à Berne avait été présentée, par la même organisation). Il précise que cette organisation avait demandé aux autorités bernoises et zurichoises de se dessaisir du dossier en faveur des autorités genevoises. Selon lui, le for légal se trouve dans le canton de Berne (
art. 346 al. 1 CP
), mais aucune raison impérieuse n'impose de modifier le for genevois qui résulte d'un accord intercantonal nullement abusif. De plus, l'instruction prendrait plus de temps à Berne.
E.-
Le Procureur général du canton de Genève explique notamment qu'il serait faux de croire que l'enquête doive se concentrer uniquement sur A.; en effet, plusieurs institutions ou personnes établies à Genève, ou dans d'autres cantons romands (hôpitaux, médecins traitants) ont distribué des produits en cause, ce qui pourrait conduire à d'autres inculpations. Il fait grief à A. de n'avoir pas contesté le for plus tôt, avant son inculpation. Il admet que le for légal pourrait ne pas se trouver à Genève (suivant la qualification donnée aux "acteurs" genevois ayant participé aux infractions reprochées: coauteurs, complices, instruments) mais que des motifs de célérité, dans un cas où la mort des victimes constitue une perspective malheureusement proche, imposent le maintien du for à Genève. Il conclut au rejet de la plainte.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Les plaignants et parties civiles demandent à pouvoir prendre position sur la question du for. Ils se fondent sur l'
art. 8 LAVI
. Cette disposition a notamment pour but de permettre aux victimes de faire valoir leurs prétentions civiles par la voie pénale (
ATF 120 IV 44
consid. 4 p. 51).
BGE 120 IV 282 S. 285
Elle s'applique sur tout le territoire de la Confédération, si bien que l'on ne discerne pas quel intérêt juridiquement protégé une victime aurait à ce que la poursuite pénale se déroule dans un canton plutôt que dans un autre. On ne saurait donc admettre que la détermination du for touche les prétentions civiles ou puisse avoir des effets sur le jugement de ces dernières, au sens de l'
art. 8 al. 1 let
. c LAVI.
Dès lors, les victimes ne seront pas autorisées à se déterminer sur la plainte au sujet du for présentée par l'inculpé.
2.
D'après le Procureur général du canton de Genève, A. aurait dû contester le for genevois plus tôt, alors qu'il était entendu comme témoin; le risque d'être inculpé serait suffisant pour exiger une protestation au sujet du for.
Cette argumentation doit être rejetée. Hormis les autorités, seules les parties ont une possibilité de saisir la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral d'une contestation relative au for intercantonal (SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Berne 1987 p. 171 ch. 3, n. 539 ss). Or, un témoin n'est pas une partie.
En l'espèce, A. a été entendu comme témoin, donc sans avocat (sans interprète non plus), les 25 septembre 1992 et 18 février 1994. Il a été inculpé le 4 mai 1994. Il a mandaté un avocat qui a contesté le for (après avoir pris connaissance du volumineux dossier) le 6 juin 1994 en s'adressant au Juge d'instruction. On ne saurait dès lors lui reprocher - sous l'angle de la bonne foi - d'avoir laissé la procédure se dérouler à Genève puis de contester aujourd'hui seulement ce for.
3.
a) Selon l'art. 346 al. 1 première phrase CP, le for de la poursuite et du jugement d'une infraction se trouve là où l'auteur a agi.
L'auteur médiat, qui se sert d'une personne comme d'un instrument pour commettre une infraction, est réputé avoir agi non seulement là où il a donné ses ordres mais encore à l'endroit où ils ont été exécutés; en pareil cas, le for sera fixé au lieu où la première instruction a été ouverte (
ATF 85 IV 203
; SCHWERI, op.cit., p. 48 n. 88 et 89 où est citée l'opinion de WALDER, pour qui seul l'acte de l'auteur médiat, non pas celui de l'instrument, doit être pris en considération aux fins de déterminer le lieu de commission).
D'après les
art. 262 et 263 PPF
, la Chambre d'accusation peut déroger aux règles des
art. 349 et 350 CP
(pluralité de coauteurs, concours d'infractions). Cette faculté s'étend à d'autres cas (SCHWERI, op.cit. p. 235 n. 395 ss en particulier 401).
L'inculpé n'a pas un droit illimité d'exiger d'être jugé par les autorités du canton où il a agi (
ATF 71 IV 60
p. 62). Le transfert du for de la
BGE 120 IV 282 S. 286
poursuite pénale, après que les cantons se sont mis d'accord à son sujet, est admissible uniquement en présence de motifs déterminants (
ATF 107 IV 158
consid. 1 et jurisprudence citée). La Chambre de céans a déjà jugé que sont déterminantes les raisons qui imposent une modification du for afin de respecter le principe de l'économie de procédure ou de garantir d'autres intérêts découlant de faits nouveaux (
ATF 72 IV 39
consid. 1). Le transfert du for doit demeurer l'exception. Le but premier est de sauvegarder la rapidité et l'efficacité des poursuites pénales (voir SCHWERI, op.cit., p. 63 n. 161, voir p. 153 n. 478).
La tendance actuelle de la jurisprudence est de modifier le for uniquement lorsque des motifs d'économie de procédure le commandent instamment (SCHWERI, op.cit., p. 154 n. 481). L'inculpé ne peut obtenir le transfert du for reposant sur un accord intercantonal que si cet accord résulte d'un abus du pouvoir d'appréciation laissé aux cantons, abus qui constitue une violation du droit fédéral (
ATF 117 IV 90
consid. 4a, avec la jurisprudence et la doctrine citées).
b) En l'espèce, si l'on s'en tient au fait que le requérant est le seul inculpé et qu'il a agi - par action et par omission - à Berne, le for légal se trouve dans ce canton en application de l'
art. 346 al. 1 1
ère phrase CP. Ce point ne paraît pas contesté.
Cependant, un accord intercantonal a été conclu, certes récemment, et les trois cantons concernés ont accepté que le for soit fixé à Genève. Or, on ne saurait soutenir que cette dérogation au for légal soit le fruit d'un abus du pouvoir d'appréciation. En effet, les points de rattachement situés dans le canton de Genève sont nombreux. Si l'on considère que le Laboratoire central (représenté par son directeur) est un auteur médiat, ayant agi par l'intermédiaire notamment de l'Hôpital cantonal de Genève et des médecins établis dans ce canton, la jurisprudence permettrait de fixer même le for légal dans ce canton, où la première instruction a été ouverte. Si l'on considère qu'il s'agit de coauteurs, le résultat serait le même. Le Procureur général du canton de Genève admet que l'enquête n'est pas concentrée sur le seul requérant, ce qui pourrait conduire à d'autres inculpations. Au demeurant, plusieurs des plaignants habitent le canton de Genève et ceux qui ont saisi les autorités bernoises et zurichoises sont d'accord d'admettre le for genevois.
Dans ces circonstances, on ne discerne aucun motif déterminant imposant le transfert du for dans le canton de Berne. De plus, le principe de la célérité de la procédure réclame une attention particulière dans ce cas où la maladie des victimes est mortelle et où les faits sont déjà anciens. Le
BGE 120 IV 282 S. 287
Procureur général du canton de Berne estime également que l'instruction pourra se dérouler plus rapidement à Genève que dans son canton.
Ainsi, l'accord intercantonal ne résulte pas d'un abus du pouvoir d'appréciation laissé aux cantons. La plainte au sujet du for doit être rejetée. | null | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
c44d50ef-e6b0-4e5d-b0ed-62c00879e0f9 | Urteilskopf
95 I 21
4. Auszug aus dem Urteil vom 5. März 1969 i.S. X. gegen Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft. | Regeste
Steuerausscheidung bei Erwerbseinkommen.
Besteuerung einer Abfindung, die ein im Laufe des Steuer- bzw. Bemessungsjahres seinen Wohnsitz, nicht jedoch sein Bureau in einen andern Kanton verlegender Anwalt wegen vorzeitiger Auflösung eines "Beratungsvertrages" von einer Aktiengesellschaft erhält.
In welchem Zeitpunkt ist die Abfindung als Einkommen realisiert? (Erw. 5 a).
Handelt es sich um Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit, das im Kanton der Berufusausübung, oder um solches aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, das im Wohnsitzkanton zu versteuern ist? (Erw. 5 b). | Sachverhalt
ab Seite 21
BGE 95 I 21 S. 21
A.-
Dr. X. führt in Basel ein Advokaturbureau. Er wohnte bis zum 1. Oktober 1965 in Basel, seither im Kanton Basel Landschaft. Seine Anwaltstätigkeit besteht zu einem wesentlichen
BGE 95 I 21 S. 22
Teil darin, bei Gesellschaftsgründungen und -verwaltungen als Berater oder als Organ mitzuwirken. So schloss er am 14. März 1963 mit einer neu gegründeten, im Versicherungswesen tätigen Aktiengesellschaft (im folgenden: IKV) einen frühestens auf Ende 1965 auflösbaren Beratungsvertrag ab. Darin verpflichtete er sich, ab Februar 1963 für die Dauer von mindestens 35 Monaten die mit einem Grundkapital von 1 Million Franken ausgestattete IKV rechtlich und steuerrechtlich zu beraten und als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat zu amten; ferner übernahm er für die Dauer der Vertrags die Domizilierung und Verwaltung der IKV sowie die Besorgung der Buchhaltung und, solange die Einstellung eigenen Personals der IKV sich nicht rechtfertige, die laufenden Arbeiten. Für seine Dienste erhielt er eine einmalige Beratungsentschädigung von Fr. 5'000.--, eine monatliche Beratungs- und Verwaltungsentschädigung von Fr. 1'000.-- ab Februar 1963 und einen Interessenzuschlag von 1% der Bruttoprämieneinnahmen der ersten 5 Geschäftsjahre, jedoch mindestens Fr. 10'000.-- und höchstens Fr. 20'000.-- jährlich. Im zweiten Halbjahr 1965 wurde der Vertrag aufgehoben und X. mit Fr. 50'000.-- abgefunden.
B.-
Am 23. Februar 1967 reichte X. in Basel die Steuererklärung für 1965 (Einkommen) bzw. 1966 (Vermögen) und im Kanton Basel-Landschaft diejenige für 1966 ein.
a) In Basel gab er das gesamte, im Jahre 1965 erzielte Reineinkommen mit Fr. ....., davon Fr. 50'000.-- (Abfindung der IKV) nach
§ 50 StG
zu einem reduzierten Satz steuerbar an.
Am 20. Juni 1967 eröffnete ihm die Steuerverwaltung Basel-Stadt die Veranlagung für die Vermögenssteuer 1966 und für die Einkommenssteuer 1965 nebst einer Steuerausscheidung, welche die Übersiedelung von Basel in den Kanton Basel-Landschaft am 1. Oktober 1965 berücksichtigte und die Abfindung der IKV als gewöhnliches und im Kanton Basel-Stadt steuerbares Einkommen behandelte.
X. erhob gegen die Veranlagung Einsprache und nach deren Abweisung Rekurs, mit dem er u.a. beantragte, die Abfindung der IKV von Fr. 50'000.-- sei als Abfindung im Sinne von § 39 Abs. 3 bzw.
§ 50 StG
anzuerkennen und zu dem dafür vorgesehenen niedrigeren Satze zu besteuern.
Die Steuerkommission des Kantons Basel-Stadt wies dieses Begehren mit Entscheid vom 28. Juni 1968 ab.
BGE 95 I 21 S. 23
b) Die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft anerkannte die von Basel-Stadt vorgeschlagene Steuerausscheidung und erliess am 25. August 1967 eine entsprechende Veranlagung.
C.-
X. hat gegen den Entscheid der basel-städtischen Steuerkommission vom 28. Juni 1968 staatsrechtliche Beschwerde wegen Doppelbesteuerung erhoben, mit der u.a. beantragt, die Kapitalabfindung von Fr. 50'000.-- sei, weil nach der Wohnsitznahme im Kanton Basel-Landschaft (l.10.65) zugeflossen (22.12.65), diesem Kanton zur Besteuerung zuzuweisen. Zur Begründung dieses Antrags bringt er vor, die Abfindung sei ihm vor dem 1. Oktober 1965 mündlich zugesichert, in einer Zwischenbilanz der IKV vom 31. Oktober 1965 passiviert und dann am 22. Dezember 1965 ihm überwiesen worden, so dass anzunehmen sei, sie sei ihm noch vor dem 1. Oktober 1965 zugeflossen. Zudem stelle sie Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit dar, und sei als solches unabhängig vom Zeitpunkt der Überweisung im Kanton Basel-Landschaft zu versteuern.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Der Beschwerdeführer erhielt bei der vorzeitigen Auflösung des Beratungsvertrages mit der IKV einen in den Akten als "Abfindung" oder "Einmalentschädigung" bezeichneten Betrag von Fr. 50'000.--. Im Beschwerdebegehren macht er geltend, diese Abfindung sei ihm nach dem 1. Oktober 1965 (Wohnsitzverlegung von Basel in den Kanton Basel-Landschaft) zugeflossen; in der Begründung dagegen vertritt er diesen Standpunkt nur noch eventuell und macht in erster Linie geltend, die Entschädigung sei ihm vor dem 1. Oktober 1965 zugeflossen. Verhielte es sich so, und der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt beruft sich darauf, so wäre sie in jedem Fall in diesem Kanton zu versteuern, andernfalls nur dann, wenn es sich dabei um Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit handelt.
a) Einkommen ist dann realisiert, wenn der Steuerpflichtige darüber tatsächlich verfügen kann, sei es dass es in seinen Besitz gelangt, sei es dass er einen festen Rechtsanspruch darauf erhält (
BGE 73 I 140
,
BGE 94 I 382
Erw. 3). Im vorliegenden Falle behauptet der Beschwerdeführer, die Entschädigung sei ihm vor dem 1. Oktober 1965 mündlich zugesichert worden. Indessen sind die näheren Umstände der Vertragsaufhebung aus den Akten nicht ersichtlich, so dass nicht feststeht, ob es sich um ein unbestimmtes Versprechen handelte oder um eine vertragliche
BGE 95 I 21 S. 24
Vereinbarung, die einen Rechtsanspruch begründete; der Umstand, dass die Entschädigung von der IKV erst am 31. Oktober 1965, und zwar durch den Beschwerdeführer selber, verbucht wurde, spricht eher dafür, dass ein Rechtsanspruch auf sie erst damals entstanden ist. Die Frage kann dahingestellt bleiben, da die Entschädigung, wie sich aus den folgenden Ausführungen ergibt, als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit zu betrachten und schon deshalb im Kanton Basel-Stadt zu versteuern ist.
b) Massgebend dafür, ob eine Tätigkeit steuerrechtlich als selbständig oder unselbständig zu gelten hat, ist nach der Rechtsprechung nicht so sehr die zivilrechtliche Natur der Beziehungen des Steuerpflichtigen zu Dritten, sondern vor allem das Mass der persönlichen und wirtschaftlichen Selbständigkeit, das dem Erwerbstätigen bei der Erfüllung seiner Aufgabe zukommt (
BGE 61 I 254
, LOCHER a.a.O. § 5 II B Nr. 5). So kann zivilrechtlich z.B. ein Verwaltungsrat einer AG Beauftragter sein (
BGE 75 II 153
Erw. 2 a), während seine Einkünfte öffentlich-rechtlich, z.B. bei der AHV, als Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit behandelt werden (Art. 7 lit. h VV zum AHVG). Hinsichtlich der Natur der Abfindung von Fr. 50'000.-- lässt sich daher nichts Bestimmtes daraus ableiten, dass die IKV für die monatlichen Bezüge des Beschwerdeführers von Fr. 1'000.-- AHV-Prämien entrichtete, da er selber diese Bezüge gegenüber der AHV-Verwaltung als Verwaltungsratsentschädigung, die variablen Bezüge dagegen als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit bezeichnet hat. Und ebenso wenig kann daraus, dass die Steuerbehörden diese und andere Verwaltungsratshonorare des Beschwerdeführers als Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit behandelten, etwas zugunsten seines Standpunktes abgeleitet werden.
Als Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit wären die Einnahmen aus dem Beratungsvertrag zu betrachten, wenn sie aufgrund eines Dienstvertrages erzielt wurden, denn nach schweizerischer Auffassung ist Arbeit in dienstvertraglichem Verhältnis abhängige Arbeit (
BGE 90 II 485
Erw. 1; SCHWEINGRUBER, Komm. zum Dienstvertrag 3. Aufl. N. 1c zu
Art. 319 OR
; GYSIN, Arbeitsrecht S. 32; teilweise abweichend OSER-SCHÖNENBERGER N. 8 zu
Art. 319 OR
). Der Beschwerdeführer glaubt, dass die im Beratungsvertrag vereinbarte feste Vertragsdauer ihn zum Dienstvertrag mache und die Annahme eines
BGE 95 I 21 S. 25
Auftrags ausschliesse. Die Unkündbarkeit des Vertrags während einer gewissen Zeit könnte in der Tat für seine dienstvertragliche Natur sprechen, weil der Auftrag nach
Art. 404 OR
jederzeit widerrufbar ist (vgl. GAUTSCHI N. 10a zu
Art. 404 OR
). Indessen ist denkbar, dass die Parteien, von denen der Beschwerdeführer rechtskundig ist, sich im Widerspruch zu
Art. 404 OR
Zusicherungen über die Dauer des Auftragsverhältnisses geben wollten, weil dafür ein Bedürfnis bestand, wenn man nicht das ganze Vertragswerk überhaupt als Vertrag sui generis auffassen will (vgl.
BGE 83 II 529
Erw. 1 inbezug auf den Immobilienverwaltungsvertrag). Wie dem auch sei, genügt es entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht, dass ein Vertrag auf entgeltliche Arbeitsleistung für bestimmte oder unbestimmte Zeit abgeschlossen wird, um ihn zum Dienstvertrag zu machen, und auch die Berechnung der Vergütung pro Monat ist nicht ausschlaggebend (GAUTSCHI N. 62 b zu
Art. 394 OR
). Die Umschreibung des Dienstvertrags in
Art. 319 OR
bringt gerade das wesentliche Merkmal der Abhängigkeit des Arbeitnehmers nicht genau zum Ausdruck. Gemeint ist, dass der Arbeitnehmer die vertraglich vereinbarte Zeit dem Dienstherrn zur Verfügung zu stellen hat und während derselben der Weisungsgewalt des Dienstherrn unterstellt und damit persönlich (und allenfalls auch wirtschaftlich) von ihm abhängig ist (vgl. Botschaft zur Revision des Dienstvertragsrechts BBl 1967 II S. 294 Ziff. 2). Für eine solche Abhängigkeit des Beschwerdeführers von der IKV fehlen aber hinreichende Anhaltspunkte. Zwar können Arbeiten von der Art der vom Beschwerdeführer übernommenen auch Gegenstand eines Dienstvertrages sein (
Art. 361 OR
). Doch ist zu vermuten, dass ein Anwalt mit eigener Praxis nicht in ein dienstvertragliches Verhältnis zu seinem Auftraggeber tritt. Dass dies beim Beschwerdeführer anders war, ist nicht dargetan. Nichts weist darauf hin, dass er der IKV einen bestimmten, von ihr festgelegten Teil seiner Zeit für die zu erledigenden Arbeiten zur Verfügung zu stellen hatte und die IKV in irgendeiner Weise auf seine betriebliche Organisation Einfluss genommen hätte. Vielmehr darf angenommen werden, dass er in seinen betrieblichen Dispositionen völlig frei war. Ebensowenig weist etwas auf eine wirtschaftliche Abhängigkeit des Beschwerdeführers von der IKV, die ihn trotz Vorliegens eines blossen Auftrags- oder auftragsähnlichen Verhältnisses steuerrechtlich als abhängige Arbeitskraft erscheinen liesse; im
BGE 95 I 21 S. 26
Gegenteil betont er die starke Stellung, die er aufgrund seines "know-how" der IKV gegenüber besessen habe. Bei dieser Sachlage ist er steuerrechtlich, auch was sein Verhältnis zur IKV betrifft, als Selbständigerwerbender zu betrachten und hat die Abfindung für die vorzeitige Auflösung des Beratungsvertrages als Geschäftseinkommen zu gelten, das im Kanton Basel-Stadt zu versteuern ist. Die Beschwerde ist daher gegenüber dem Kanton Basel-Stadt, und soweit sie sich auch gegen den Kanton Basel-Landschaft richten sollte, auch diesem gegenüber abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
c4591504-f12d-4482-aeb9-7be84e02daf4 | Urteilskopf
96 I 321
52. Extrait de l'arrêt du 8 juillet 1970 dans la cause Breda contre Walo Bertschinger SA et Tribunal de prud'hommes du district de Neuchâtel. | Regeste
Kantonales Prozessrecht. Besetzung des Gerichts. Anspruch auf rechtliches Gehör.
Art. 4 BV
.
Umfang des unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden Anspruchs auf rechtliches Gehör. Im mündlichen Prozessverfahren haben die Parteien aufgrund von
Art. 4 BV
Anspruch darauf, dass alle Richter, die am Entscheid mitwirken, an den Verhandlungen teilnehmen, an denen Beweise abgenommen werden. | Sachverhalt
ab Seite 322
BGE 96 I 321 S. 322
Résumé des faits:
A.-
Adriano Breda a actionné devant le Tribunal de prud'hommes du district de Neuchâtel son ancien employeur, Walo Bertschinger SA, en paiement d'un montant de 2800 fr. avec intérêts à 5% dès le 25 février 1969. Le tribunal a consacré plusieurs séances à l'instruction de cette affaire; il a notamment entendu plusieurs témoins, camarades de travail du demandeur, en séance du 2 juin 1969. Statuant le 27 octobre 1969, il a donné acte au demandeur de l'acquiescement de la défenderesse pour un montant de 337 fr. 80, condamné la défenderesse à payer au demandeur la somme de 40 fr. 55, représentant des indemnités pour heures supplémentaires, et condamné le demandeur à payer à la défenderesse une indemnité de dépens de 40 fr.
B.-
Agissant par la voie du recours de droit public, Breda requiert le Tribunal fédéral d'annuler le jugement du 27 octobre 1969, de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour nouveau jugement et de condamner Walo Bertschinger SA aux frais et dépens de la procédure de recours.
Il reproche notamment au Tribunal de prud'hommes d'avoir violé les art. 4 et 58 Cst. en n'étant pas composé des mêmes personnes lors de sa séance de jugement le 27 octobre que lors des séances précédentes, notamment lors de celle où il a entendu les témoins.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Il ressort du dossier déposé par l'autorité cantonale qu'effectivement le tribunal n'a pas siégé dans la même composition lorsqu'il a entendu les témoins à l'audience du 2 juin 1969 et lorsqu'il a rendu son jugement le 27 octobre 1969. Le recourant voit dans ce fait "une violation au sen large de son droit d'être entendu", ainsi qu'une violation de l'art. 58 Cst.
BGE 96 I 321 S. 323
"qui accorde aux justiciables des garanties quant à la composition régulière des tribunaux".
a) L'art. 58 Cst. garantit à chacun le droit d'être jugé par son juge naturel et il prohibe les tribunaux extraordinaires. Cela implique qu'un justiciable peut exiger d'être jugé par un tribunal compétent. La jurisprudence en a déduit également la prétention générale à être jugé par un juge indépendant et impartial (RO 91 I 401/2, 92 I 275 consid. 4 et les arrêts cités). On ne peut pas considérer comme contraire à ces exigences d'indépendance et d'impartialité le fait qu'un juge participe au jugement d'une affaire sans avoir assisté à toutes les audiences tenues dans cette affaire. Le grief de violation de l'art. 58 Cst. doit dès lors être rejeté.
b) L'étendue du droit d'être entendu est, en principe, déterminée tout d'abord par le droit cantonal; ce n'est qu'en cas d'insuffisance des dispositions cantonales que l'on fait appel aux règles de procédure déduites directement de l'art. 4 Cst. (RO 87 I 339). Le recourant n'indique pas sur quelle disposition cantonale il se fonde pour prétendre qu'il y a eu composition irrégulière du tribunal, l'irrégularité consistant dans le fait qu'un membre présent lors de l'audience de jugement n'avait pas assisté à l'audition des témoins. Mais, selon lui, c'est un principe général du droit qui postule, dans une procédure orale, que le tribunal soit composé de la même façon pour toutes les audiences d'une même affaire, notamment pour l'audition des témoins et pour le jugement; il semble faire découler ce principe général du droit d'être entendu garanti par l'art. 4 Cst.
c) Jusqu'ici, le Tribunal fédéral n'a pas posé un tel principe.
Dans un arrêt récent (Gris c. Vaud, du 9 décembre 1969, RO 95 I 593), c'est pour violation d'une disposition cantonale expresse sur la composition du tribunal qu'il a cassé un jugement cantonal, et non pas pour violation d'un principe découlant directement de l'art. 4 Cst.
La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu garanti par l'art. 4 Cst. plusieurs prétentions: ce droit comprend le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit rendue au détriment d'un justiciable (RO 94 I 109), celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort d'une décision (RO 92 I 261), celui de prendre connaissance du dossier (RO 95 I 106 et les arrêts cités), celui de se faire représenter ou assister et finalement celui d'obtenir une décision de la part
BGE 96 I 321 S. 324
d'une autorité compétente (RO 94 I 556). Si le justiciable doit être admis à fournir des preuves sur des faits pertinents, c'est afin que le tribunal puisse rendre sa décision en pleine connaissance de cause. Cela suppose en principe que tous les membres du tribunal, lorsqu'il s'agit d'un collège, assistent à l'administration des preuves ou au moins prennent connaissance du procès-verbal des audiences qui y ont été consacrées. C'est ainsi que, pour la procédure écrite, le CPC neuchâtelois prescrit expressément à son art. 328 que seuls les membres ou suppléants qui ont lu le dossier et entendu les plaidoiries peuvent prendre part au jugement. Cette exigence générale de la connaissance de l'affaire à juger présuppose qu'en procédure orale, où ne sont verbalisées ni les déclarations des parties, ni les dépositions des témoins, tous les membres du tribunal aient assisté aux séances d'administration des preuves. Ce n'est qu'à cette condition également que le principe de la libre appréciation des preuves par le tribunal peut être pleinement sauvegardé.
Il faut donc admettre qu'en procédure orale tout au moins, le droit d'être entendu implique que les juges qui prennent part à une décision ont tous assisté aux audiences d'administration des preuves. Il s'agit là d'une règle essentielle de procédure, dont la violation par le Tribunal de prud'hommes de Neuchâtel entraîne l'annulation de la décision attaquée. | public_law | nan | fr | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
c4610fe1-e6da-4d84-886d-e4a7bed06be7 | Urteilskopf
141 III 465
61. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A.A. gegen B.A. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_43/2015 vom 13. Oktober 2015 | Regeste
Art. 125 ZGB
; nachehelicher Unterhalt nach Pensionierung des unterhaltsansprechenden Ehegatten bei lebensprägender Ehe.
Soweit ein Ehegatte infolge Erreichens des Rentenalters für seinen gebührenden Unterhalt nicht mehr selber aufkommen kann, hat der andere regelmässig bis zu seiner eigenen Pensionierung Unterhaltsbeiträge zu bezahlen. Der Umstand, dass der unterhaltsansprechende Ehegatte vorher während längerer Zeit für seinen gebührenden Unterhalt vollständig selber aufkommen konnte, unterbricht die Unterhaltspflicht nicht in dem Sinne, dass sie mit der Ablösung des Erwerbseinkommens durch ein erheblich tieferes Renteneinkommen nicht mehr aufleben könnte (E. 3.2). | Sachverhalt
ab Seite 466
BGE 141 III 465 S. 466
A.A. (geb. 28. August 1953) und B.A. (geb. 10. November 1963) heirateten im Jahr 1989 in U. (damalige DDR). Sie sind Eltern von C.A. (1988) und D.A. (1991). Im Jahr 1999 nahm die Familie A. Wohnsitz in der Schweiz; seither waren beide Ehegatten erwerbstätig. Seit April 2011 lebten die Eheleute A. getrennt. Auf ihr gemeinsames Scheidungsbegehren hin sprach das Bezirksgericht V. die Scheidung der Ehe aus und setzte die Parteien güterrechtlich und vorsorgerechtlich auseinander. Das Begehren der A.A. um Unterhaltsbeiträge wies es ab (Urteil vom 19. Mai 2014). Das kantonale Obergericht wies die von A.A. erhobene Berufung ab (Urteil vom 26. November 2014).
Mit Beschwerde in Zivilsachen verlangt A.A. (Beschwerdeführerin), B.A. (Beschwerdegegner) sei zu verpflichten, ihr von September 2017 (d.h. nach Eintritt ihres AHV-Pensionsalters) bis November 2028 (Eintritt des AHV-Pensionsalters des Beschwerdegegners) einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 3'000.- zu bezahlen. Eventuell sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beschwerdegegner beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.2.1
Vor Bundesgericht beansprucht die Beschwerdeführerin für die Zeit vor ihrer ordentlichen Pensionierung, das heisst bis August 2017, sowie für die Zeit nach Eintritt des AHV-Pensionsalters des Beschwerdegegners, somit ab Dezember 2028, keinen nachehelichen
BGE 141 III 465 S. 467
Unterhalt mehr. Hingegen verlangt sie für den dazwischen liegenden Zeitraum (September 2017 bis November 2028) von ihrem geschiedenen Ehemann eine Unterhaltsrente von monatlich Fr. 3'000.-.
2.2.2
Hinsichtlich dieser Periode erwog die Vorinstanz, die Klägerin sei seit 1999 wieder erwerbstätig gewesen, habe sich also eine genügende Altersvorsorge aufbauen können. Ausserdem bestehe kein zeitlich unbeschränkter Anspruch auf Weiterführung des in der Ehe befolgten Lebensstandards. Diesen hätte die Klägerin auch bei fortgesetzter Ehe nicht uneingeschränkt weiterverfolgen können. Ergänzend verweist die Vorinstanz auf das erstinstanzliche Urteil, worin sich das Bezirksgericht einlässlich mit dem Unterhaltsanspruch für die Zeit ab vollendetem 64. Altersjahr der Beschwerdeführerin befasst hat. Das Bezirksgericht schloss einen ehebedingten Nachteil in der Altersvorsorge aus. Zudem könne die Unterhaltspflicht nicht mehr aufleben, nachdem die Ansprecherin während sechs Jahren für ihren Unterhalt vollständig selber aufkommen konnte und in dieser Zeit folglich kein Vertrauensschutz zum Tragen gekommen sei.
2.2.3
Dem hält die Beschwerdeführerin entgegen, das angefochtene Urteil erweise sich als in stossender Weise ungerecht. Nach 22 Jahren ehelichen Zusammenlebens sei "ihr Vertrauen aufgrund der nachhaltig gelebten und insofern auch für die Zukunft irreversiblen Versorgungsgemeinschaft in der Ehe zu schützen". Das Obergericht habe ausser Acht gelassen, dass sie zehn Jahre älter sei als der Beschwerdegegner und als Frau zudem ein Jahr früher pensioniert werde als dieser. Unter dem Aspekt der Eigenversorgungskapazität fehlten ihr aufgrund der erst 1999 erfolgten Übersiedlung in die Schweiz bedeutend mehr AHV- und BVG-Beitragsjahre, als es beim Beschwerdegegner anlässlich dessen Pensionierung der Fall sein werde. Dieser habe bedeutend mehr Zeit, um sein Vorsorgeguthaben zu äufnen und könne sich so höhere Rentenanwartschaften erarbeiten. Ihr hingegen sei es in den 18 Jahren zwischen Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit (1999) und Pensionierung nicht möglich, eine ausreichende Altersvorsorge aufzubauen. Sie werde auch unter Berücksichtigung der mit dem Ruhestand verbundenen tieferen Lebenshaltungskosten nicht in der Lage sein, mit den Renten aus erster und zweiter Säule, welche zusammen Fr. 3'000.- ausmachten, den zuletzt gelebten Lebensstandard zu finanzieren. Der gebührende Unterhalt werde nach ihrer Pensionierung von Fr. 7'968.90 auf Fr. 6'139.- sinken. Die dereinst resultierende Unterdeckung von Fr. 3'139.- mache
BGE 141 III 465 S. 468
sie im Umfang von Fr. 3'000.- als Unterhaltsbeitrag geltend. Der Beschwerdegegner werde mit einem Einkommen von Fr. 12'500.- bis zu seiner Pensionierung im Dezember 2028 wirtschaftlich leistungsfähig genug sein, um diese Unterhaltsrente bezahlen zu können.
Der geschiedene Ehemann betont in seiner Beschwerdeantwort, die Beschwerdeführerin gehe nach wie vor einer Erwerbstätigkeit nach, obwohl sie im Scheidungsverfahren eine Frühpensionierung geltend gemacht habe. Somit sei sie in der Lage, die Altersvorsorge aus ihrem Einkommen weiter aufzubauen. Für den gebührenden Unterhalt, der nach Erreichen des Rentenalters ohnehin angemessen zu reduzieren sei, könne sie daher weiterhin selber aufkommen. Die frühere Ehe garantiere keine Aufrechterhaltung des einmal gelebten Standards auf unbeschränkte Zeit.
3.
Strittig ist, ob das mit dem Erreichen des ordentlichen Pensionierungsalters ab September 2017 tiefere Einkommen der Beschwerdeführerin durch Unterhaltsbeiträge des voraussichtlich bis November 2028 erwerbstätigen Beschwerdegegners so weit auszugleichen ist, dass die Beschwerdeführerin in diesem Zeitraum ihrerseits über ein Einkommen verfügt, welches dem dannzumal mutmasslich geübten ehelichen Lebensstandard entspricht.
3.1
Hat die Ehe, wie hier, bis zur Beendigung des Zusammenlebens (
BGE 132 III 598
E. 9.2 S. 600) mehr als zehn Jahre gedauert oder sind aus ihr Kinder hervorgegangen und erscheint deshalb das Vertrauen des Ansprechers auf Fortführung der ehelichen Lebensverhältnisse als schutzwürdig, ist, soweit nicht im Einzelfall widerlegt (Urteil 5A_275/2009 vom 25. November 2009 E. 2.1 und 2.2), eine Lebensprägung zu vermuten.
Bei einer lebensprägenden Ehe ist der Unterhaltsanspruch in drei Schritten zu prüfen: Vorab ist der gebührende Unterhalt zu bestimmen, wofür die massgebenden Lebensverhältnisse der Parteien festzustellen sind. Der gebührende Unterhalt bemisst sich an dem in der Ehe zuletzt gemeinsam gelebten Standard. Auf dessen Fortführung haben bei genügenden Mitteln beide Teile Anspruch; gleichzeitig bildet der betreffende Standard aber auch die Obergrenze des gebührenden Unterhalts. Verunmöglichen scheidungsbedingte Mehrkosten es, den früheren Lebensstandard aufrechtzuerhalten, so hat der Unterhaltsgläubiger Anrecht auf die gleiche Lebenshaltung wie der Unterhaltsschuldner. Sodann ist zu prüfen, inwiefern die Ehegatten diesen Unterhalt je selber finanzieren können. Der Vorrang der
BGE 141 III 465 S. 469
Eigenversorgung ergibt sich direkt aus dem Wortlaut von
Art. 125 Abs. 1 ZGB
. Ist sie einem Ehegatten vorübergehend oder dauerhaft nicht möglich bzw. zumutbar, so dass er auf Unterhaltsleistungen des anderen angewiesen ist, muss in einem dritten Schritt dessen Leistungsfähigkeit ermittelt und ein angemessener Unterhaltsbeitrag festgesetzt werden; dieser beruht auf dem Prinzip der nachehelichen Solidarität (
BGE 137 III 102
E. 4.2 S. 106;
BGE 135 III 158
E. 4.3 S. 160;
BGE 134 III 145
E. 4 S. 146). Dagegen wird bei der Auflösung einer nicht lebensprägenden Ehe prinzipiell an den vorehelichen Verhältnissen angeknüpft, das heisst die Ehegatten sind so zu stellen, wie wenn die Ehe nie geschlossen worden wäre (
BGE 135 III 59
E. 4.1 S. 61; Urteil 5A_95/2012 vom 28. März 2012 E. 3.1).
3.2
3.2.1
Art. 125 ZGB
sieht keine Befristung des nachehelichen Unterhalts vor. Meist wird der Rentenanspruch indessen bis zum Eintritt des AHV-Alters des Unterhalts
pflichtigen
zugesprochen (zur Aufteilung des nachehelichen Unterhalts in Phasen entsprechend der absehbaren Entwicklung: Urteil 5A_671/2013 vom 29. Juli 2014 E. 6.3.2). Sobald der Leistungspflichtige das Rentenalter erreicht, verringern sich die verfügbaren Mittel häufig. Damit sinkt auch der gebührende Unterhalt, weil der während der Aktivitätsphase gepflegte Lebensstandard auch bei weitergeführter Ehe nicht uneingeschränkt fortgesetzt werden könnte (Urteile 5A_16/2014 vom 20. Juni 2014 E. 3.4, 5A_495/2013 vom 17. Dezember 2013 E. 5.2 und 5A_435/2011 vom 14. November 2011 E. 7.2; vgl.
BGE 132 III 593
E. 7.2 S. 596). Anderseits verändert sich die Eigenversorgungskapazität des Unterhaltsgläubigers, wenn dieser pensioniert wird, je nach dem Verhältnis, in welchem die Rentenleistungen aus erster und zweiter Säule zu einem vormaligen Erwerbseinkommen stehen. Nach beider Pensionierung verfügen die Ehegatten im Regelfall über ungefähr die gleichen Rentenleistungen: Bei der AHV gelten die Beitragsjahre des Unterhaltsschuldners auch für den Unterhaltsgläubiger (vgl.
Art. 29
ter
Abs. 2 lit. b AHVG
); bei der beruflichen Vorsorge werden die während der Ehe angesparten Altersguthaben anlässlich der Scheidung hälftig geteilt (
Art. 122 ff. ZGB
), anschliessend greift gegebenenfalls der sogenannte Vorsorgeunterhalt (vgl.
Art. 125 Abs. 1 ZGB
).
Erreicht der unterhaltsansprechende Ehegatte - wie hier - das Rentenalter zuerst, hat er über diesen Zeitpunkt hinaus grundsätzlich Anspruch darauf, den während der häuslichen Gemeinschaft gelebten
BGE 141 III 465 S. 470
Standard weiterführen oder zumindest auf gleichem Niveau leben zu können wie der noch erwerbstätige Ehegatte (Urteil 5A_474/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 5.2; vgl. auch Urteil 5A_249/2007 vom 12. März 2008 E. 8.1). Dabei spielt es keine Rolle, ob in der Einkommenssituation des pensionierten Ehegatten ein ehebedingter Nachteil zum Ausdruck kommt oder nicht. Soweit die Beschwerdeführerin nach ihrem Eintritt ins Rentenalter für den gebührenden Unterhalt nicht mehr selber aufkommen kann, hat der Beschwerdegegner ihr somit bis zu seiner eigenen Pensionierung (nach Massgabe des allenfalls bereits teilweise herabzusetzenden Lebensstandards) grundsätzlich Unterhaltsbeiträge zu bezahlen (vgl. Urteil 5A_120/2008 vom 25. März 2008 E. 2.4; THOMAS GEISER, Aufbau einer angemessenen Altersvorsorge und Dauer des nachehelichen Unterhalts, FamPra 2012 S. 367).
3.2.2
Die gegenteilige vorinstanzliche Rechtsauffassung (vgl. oben E. 2.2.2) verbietet sich zunächst mit Blick auf das Vertrauen der Beschwerdeführerin in den Weiterbestand der Vorsorgegemeinschaft mit dem um zehn Jahre jüngeren Beschwerdegegner. Beide Eheleute waren nach ihrer Einwanderung in die Schweiz 1999 erwerbstätig; sie haben sich gleichzeitig den hiesigen Sozialversicherungen angeschlossen und mit dem Aufbau von Vorsorgeguthaben begonnen. Ende 2013 verfügte die Beschwerdeführerin über ein beträchtlich höheres Freizügigkeitsguthaben als der Beschwerdegegner. Weil sie bei der Scheidung noch als frühpensioniert betrachtet wurde, wurden die Austrittsleistungen nicht nach
Art. 122 ZGB
geteilt. Dem Ehemann wurde stattdessen eine Entschädigung nach
Art. 124 ZGB
zugesprochen, und dies, obwohl er eine erheblich längere Aktivitätszeit vor sich hatte als die geschiedene Ehefrau. Freilich ist es nicht Aufgabe des Unterhaltsrechts, einen allenfalls mangelhaften Vorsorgeausgleich zu kompensieren (vgl. immerhin aber
Art. 125 Abs. 2 Ziff. 8 ZGB
). Der Altersunterschied der Parteien hat jedoch unter dem Gesichtspunkt der Frage, ob der Beschwerdeführerin eine Aufrechterhaltung des bisherigen Lebensstandards zusteht, eine ähnliche Bedeutung wie eine vorbestehende Erkrankung oder Behinderung eines Ehepartners (vgl.
Art. 125 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB
); solche Umstände können ein spezifisches Beistandsvertrauen schaffen, weil die Partner mit dem Eheschluss das betreffende Schicksal implizit zum gemeinsamen gemacht haben (Urteile 5A_767/2011 vom 1. Juni 2012 E. 7.3 und 5A_856/2011 vom 24. Februar 2012 E. 2.3).
BGE 141 III 465 S. 471
Das Bundesgericht hat denn auch in einem Fall, wo die unterhaltsberechtigte Frau 61 und der Mann 55 Jahre alt waren, davon abgesehen, die Alimente bis zum AHV-Alter der Frau zu befristen. Es begründete dies zwar damit, die Frau verfüge über keine Vorsorge der 2. Säule und habe sich mit ihren Alimenten auch keine genügende berufliche Vorsorge aufbauen können (erwähntes Urteil 5A_249/2007 E. 8.3). Daraus kann indessen nicht abgeleitet werden, die Rechtsprechung schliesse eine Befristung des Unterhaltsanspruchs auf den Zeitpunkt der Pensionierung der rentenansprechenden Person nur dann aus, wenn diese über
keine
berufliche Vorsorge verfügt. Vielmehr bleibt es dabei, dass die Unterhaltspflicht grundsätzlich andauert, bis der Leistungspflichtige das Rentenalter erreicht, und ein (relevantes) Manko in der Eigenversorgung der unterhaltsansprechenden Partei bis zum
gebührenden
Unterhalt auszugleichen ist (vgl. oben E. 3.2.1 und dort zitierte Judikatur).
3.2.3
Die Vorinstanzen sind sinngemäss davon ausgegangen, angesichts der seit Auflösung der ehelichen Gemeinschaft im Jahr 2011 unbestrittenermassen bestehenden Eigenversorgungskapazität der Beschwerdeführerin werde die Lebensprägung bis zur Pensionierung 2017 so weit an Bedeutung verloren haben - und der spezifische Vertrauenszusammenhang so weit gelockert sein -, dass sich danach kein Unterhaltsanspruch mehr rechtfertige. Dieser Schlussfolgerung ist auch nicht unter dem Aspekt beizupflichten, dass die Beschwerdeführerin nach Beendigung des ehelichen Zusammenlebens tatsächlich während rund sechs Jahren für ihren gebührenden Unterhalt selber vollständig aufkommen konnte und kann. Ein solcher Umstand genügte zum einen nicht, um ihr für die Zeit nach der Pensionierung eine Aufstockung auf den gebührenden Unterhalt zu versagen (Urteil 5A_214/2009 vom 27. Juli 2009 E. 3.1 und 3.3). Ebensowenig darf zum andern aus diesem Grund eine, wie hier, erst mit dem Eintritt ins Rentenalter
manifest werdende
Unterhaltspflicht abgelehnt werden (vgl.
BGE 132 III 598
E. 9.3 S. 601). Nach dem in E. 3.2.1 Gesagten ist der nacheheliche Unterhalt grundsätzlich unbefristet geschuldet; auch ein zunächst nur latenter Anspruch endet in der Regel erst mit dem Erreichen des AHV-Alters des Unterhaltspflichtigen. Das bedeutet, dass die im Zeitpunkt der Beendigung des Zusammenlebens gegebene Lebensprägung durch die Ehe allenfalls auch erst Jahre später zum Tragen kommen kann. Der zu schützende Erwartungshorizont der Beschwerdeführerin bestimmt sich gerade durch ihr
BGE 141 III 465 S. 472
Vertrauen in eine Unterhaltssicherung
nach
ihrer Pensionierung. Die bis dahin greifende Eigenversorgung hemmt somit die Unterhaltspflicht des Beschwerdegegners, unterbricht sie aber keineswegs in dem Sinne, dass sie bei der Ablösung des Erwerbseinkommens durch ein erheblich tieferes, den gebührenden Unterhalt nicht mehr deckendes Renteneinkommen nicht mehr aufleben könnte.
4.
Der Entscheid des Obergerichts, gemäss welchem die Beschwerdeführerin auch für den letztinstanzlich strittigen Anspruchszeitraum keine Unterhaltsbeiträge geltend machen kann, bewegt sich nach dem Gesagten ausserhalb des sachgerichtlichen Ermessensspielraums (vgl.
BGE 132 III 97
E. 1 S. 99 mit Hinweisen); er verletzt
Art. 125 ZGB
. Wie es sich mit dem Unterhalt konkret verhält, ist offen, da die Berechnungsparameter (z.B. voraussichtliche Höhe der AHV-Altersrente der Beschwerdeführerin nach Massgabe des durchschnittlichen Jahreseinkommens gemäss
Art. 29
quater
ff. AHVG
; erwähntes Urteil 5A_474/2013 E. 5.1; vgl. auch
BGE 141 III 193
) aus Sicht der Vorinstanz nicht rechtserheblich gewesen sind. Die Sache ist zur Abklärung der offenen Punkte und zur Bemessung des Unterhaltsbeitrags an das Obergericht zurückzuweisen. | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
c461c0dd-9cb4-4181-ac16-225d1b71ed02 | Urteilskopf
83 IV 142
38. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 27. Mai 1957 i.S. Wickihalder gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug. | Regeste
1. Art.21'139 StGB. Beginn der Ausführung des Verbrechens bei Raubversuch (Erw. 1).
2. Art. 137 Ziff.2Abs.2'139 Ziff.2Abs. 3 StGB. Wann hat der Dieb bzw. der Räuber die Tat als Mitglied einer Bande ausgeführt? (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 143
BGE 83 IV 142 S. 143
A.-
In der Zeit von August 1954 bis Februar 1955 beging Josef Wickihalder teils allein, teils zusammen mit Karl Rogenmoser und teils mit diesem und seiner Ehefrau Maria Wickihalder-Thoma eine grosse Zahl verschiedener Delikte, insbesondere Diebstahlshandlungen und Raubtaten. Unter anderem vereinbarte er kurz nach dem 21. Januar 1955 mit Rogenmoser, Passanten auf der Strasse zu berauben. In Begleitung von Frau Wickihalder begaben sie sich von Baar auf der nach Neuheim führenden Kantonsstrasse bis an den Rand des Baarburgwaldes, wo sie sich auf die Lauer legten. Wickihalder trug dabei einen Revolver auf sich. Nachdem sie ca. eine Viertelstunde vergeblich auf ein Opfer gewartet hatten, wandten sie sich der Kantonsstrasse Baar-Sihlbrugg zu. Dort angelangt sahen sie einen Radfahrer in die nach Neuheim führende Kantonsstrasse einbiegen, worauf sie auf einer Abkürzung zu der letztgenannten Strasse zurückeilten in der Hoffnung, diese frühzeitig genug zu erreichen, um den Überfall ausführen zu können. Da der unbekannte Radfahrer entgegen ihrer Erwartung nicht an ihnen vorbeikam, begaben sie sich nach einiger Zeit auf den Rückweg. Dabei glaubten sie, jemanden herannahen zu hören, worauf sie sich erneut bei der Kantonsstrasse auf die Lauer legten, ohne indessen ihr Vorhaben verwirklichen zu können.
B.-
Das Strafobergericht des Kantons Zug verurteilte Wickihalder am 26. Februar 1957 unter anderem wegen versuchten und vollendeten bandenmässigen Diebstahls und
BGE 83 IV 142 S. 144
versuchten und vollendeten bandenmässigen Raubes zu fünf Jahren Zuchthaus und fünf Jahren Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit. Es nahm abweichend von der ersten Instanz an, Wickihalder und Rogenmoser hätten sich schon am 21. und nicht erst am 31. Januar 1955 zur fortgesetzten Verübung von Diebstahl und Raub zusammengefunden. Auch setze
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB
keine besondere Verabredung auf Raub voraus. Es genüge, dass die fortgesetzte Verübung von Diebstählen vereinbart sei, die Täter es aber nicht beim Stehlen bewenden liessen, sondern auch raubten.
C.-
Wickihalder führt Nichtigkeitsbeschwerde. Er macht geltend, das Strafobergericht habe Bundesrecht verletzt, indem es ihn im Fall des unbekannten Radfahrers wegen versuchten Raubes bestraft und hinsichtlich der nach dem 21. Januar 1955 begangenen Raubtaten und Diebstahlshandlungen bandenmässige Begehung angenommen habe.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz legt dem Beschwerdeführer zur Last, sich des Raubversuches schuldig gemacht zu haben, indem er kurz nach dem 21. Januar 1955 bei Baar an der nach Neuheim führenden Kantonsstrasse einem unbekannten Radfahrer auflauerte, um ihn zu überfallen und zu berauben. Wickihalder hält dem entgegen, das Warten an der Strasse könne nicht als letzter entscheidender Schritt ins Verbrechen angesehen werden. Selbst wenn der Radfahrer an ihm vorbeigekommen wäre, was nicht der Fall gewesen sei, wäre es ihm völlig frei gestanden, ihn zu berauben oder unbehelligt weiterziehen zu lassen. Zudem sei seine Absicht weder für das Opfer noch für allfällige Zeugen erkennbar geworden. Von einem Beginn der Deliktsausführung könne daher nicht die Rede sein.
a) Versuch setzt nach
Art. 21 Abs. 1 StGB
voraus, dass der Täter mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen habe. Dabei zählt zur Ausführung
BGE 83 IV 142 S. 145
schon jede Tätigkeit, welche nach dem Plan, den sich der Täter gemacht hat, auf dem Weg zum Erfolg den letzten entscheidenden Schritt darstellt, von dem in der Regel nicht mehr zurückgetreten wird, es sei denn wegen äusserer Umstände, die die Weiterverfolgung der Absicht erschweren oder verunmöglichen (
BGE 80 IV 178
und dort zitierte Urteile). Ob die Schwelle der straflosen Vorbereitung nach der Vorstellung des Täters überschritten ist oder nicht, entscheidet der Richter nach der Persönlichkeit des Delinquenten und den Umständen des einzelnen Falles. Das hat - entgegen anderslautender Kritik (vgl. WAIBLINGER in ZStR 72 S. 131) - auch die bisherige Rechtsprechung getan. Wo nach der Lebenserfahrung, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entschieden wurde, geschah es deswegen, weil nichts dafür vorlag, dass sich der konkrete Täter anders verhalten hätte. Sind aber nach dem Gesagten Vorbereitung und Ausführung des Deliktes massgeblich nach subjektiven Gesichtspunkten abzugrenzen, kann nichts darauf ankommen, ob die verbrecherische Absicht für das Opfer oder für allfällige Zeugen erkennbar wurde oder nicht.
b) Vorliegend steht ausser Zweifel, dass der Beschwerdeführer nur unter dem Einfluss äusserer Umstände auf die Verwirklichung seines verbrecherischen Vorhabens verzichtete. Die Unwiderruflichkeit seines Tatentschlusses erhellt schon aus der Hartnäckigkeit, mit welcher er seinen Plan verfolgte. Nicht nur eilte er, als er einen unbekannten Radfahrer in die nach Neuheim führende Kantonsstrasse einbiegen sah, auf einer Abkürzung zu der Stelle, an welcher er jenen überfallen wollte, sondern er kehrte, bereits auf dem Rückweg begriffen, erneut dahin zurück, als er jemanden zu hören glaubte. Dass er fest entschlossen war, sein verbrecherisches Vorhaben auszuführen, zeigt ferner die Tatsache, dass er einen Revolver auf sich trug. Ob die Waffe geladen war oder nicht, ist nicht von Bedeutung; in jedem Fall war sie geeignet, als Mittel zur Einschüchterung des Opfers zu dienen. Dazu kommt,
BGE 83 IV 142 S. 146
dass Wickihalder nicht allein, sondern in Mittäterschaft mit seiner Ehefrau und Rogenmoser handelte. Wie die Erfahrung lehrt, vermindert das Zusammenwirken mehrerer die Möglichkeit, dass einer von ihnen im letzten Augenblick von der Verwirklichung des geplanten Vorhabens absteht. Dafür, dass sich der Beschwerdeführer anders verhalten hätte, liegt nichts vor. Der Umstand schliesslich, dass es Wickihalder nicht bei einem einmaligen Versuch bewenden liess, sondern innert kurzer Zeit eine ganze Reihe ähnlicher Raubtaten beging, lässt keinen Zweifel darüber aufkommen, dass er den unbekannten Radfahrer auf der nach Baar führenden Strasse überfallen und beraubt hätte, wenn dieser an der Stelle vorbeigekommen wäre, wo Wickihalder sich auf die Lauer gelegt hatte. Ist es aber ausschliesslich äussern Umständen zuzuschreiben, dass es nicht soweit kam, nahm die Vorinstanz zu Recht an, Wickihalder habe den entscheidenden Schritt ins Verbrechen getan und sich des Raubversuches schuldig gemacht.
5.
Der Dieb ist mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis nicht unter drei Monaten zu bestrafen, wenn er den Diebstahl als Mitglied einer Bande ausführt, die sich zur fortgesetzten Verübung von Raub oder Diebstahl zusammengefunden hat (
Art. 137 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
). Unter derselben Voraussetzung bedroht
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB
den Räuber mit Zuchthaus nicht unter fünf Jahren.
Dass eine Bande im Sinne dieser Bestimmungen schon aus zwei Beteiligten bestehen kann (
BGE 78 IV 233
), bestreitet der Beschwerdeführer nicht. Er beruft sich mit Recht auch nicht auf die von der ersten Instanz vertretene, dem klaren Gesetzeswortlaut widersprechende Auffassung, wonach
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB
nur auf Mitglieder einer Bande Anwendung finde, die sich zur Verübung von Raub und nicht nur zur Begehung von Diebstählen zusammengefunden habe. Dagegen macht er geltend, nicht als Mitglied einer Bande gehandelt zu haben.
BGE 83 IV 142 S. 147
An den Begriff der Bandenmässigkeit seien umso höhere Anforderungen zu stellen, je geringer die Zahl der Mitglieder sei. Bei bloss zwei Beteiligten könne von einer Bande nur die Rede sein, wenn sie planmässig gehandelt, ihre Rollen verteilt und die einzelnen Taten zuvor miteinander besprochen hätten. Diese Voraussetzungen fehlten hier.
Einzuräumen ist, dass
Art. 137 Ziff. 2 Abs. 2 und
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB
mehr verlangen als blosse Zugehörigkeit des Täters zu einer Bande. Aus den Vorbereitungen oder der Ausführung der Tat oder aus dem Verhalten nach der Tat, soweit es mit dieser zusammenhängt, muss sich ergeben, dass er den Raub oder Diebstahl in Erfüllung der ihm in der Bande zustehenden Aufgabe begangen hat. Deutlich trifft das zu, wenn sämtliche Bandengenossen bei der Ausführung mitwirken. Es genügt aber auch, dass bloss einzelne von ihnen den Täter unterstützen, ja sogar, dass sie ihm das Verbrechen bloss physisch oder psychisch vorbereiten helfen, ihm auf der Flucht beistehen, an der Beute teilhaben usw. (
BGE 78 IV 234
). Das setzt keine in alle Einzelheiten gehende Organisation voraus. Wer sich zur fortgesetzten Verübung von Diebstahl oder Raub zusammenfindet, bildet eine Bande, ohne Rücksicht darauf, ob die künftigen Unternehmen allgemein oder von Fall zu Fall geplant oder die einzelne Aktion aus der zufälligen Lage heraus improvisiert wird. Dabei macht es keinen Unterschied aus, ob zwei oder mehr Täter vorhanden sind. Entscheidend ist einzig der ausdrücklich oder konkludent manifestierte Wille, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im einzelnen noch unbestimmter Diebstähle oder Raubtaten zusammenzuwirken. Dieser Zusammenschluss ist es, der den einzelnen stark und gefährlich macht, die fortgesetzte Begehung von weiteren solchen Verbrechen voraussehen lässt und eine besonders schwere Strafe rechtfertigt.
Wie die Vorinstanz in für den Kassationshof verbindlicher
BGE 83 IV 142 S. 148
Weise feststellt, waren Wickihalder und Rogenmoser spätestens zu dem Zeitpunkt, als sie sich zum Raubunternehmen gegen den unbekannten Radfahrer (vgl. Erw. 1) aufmachten, übereingekommen, inskünftig gemeinsam und fortgesetzt zu stehlen und zu rauben. Tatsächlich lassen die rasche zeitliche Folge ihrer nach dem 21. Januar 1955 gemeinsam verübten Verbrechen sowie ihr jeweiliges Verhalten vor, während und nach den einzelnen Taten keine andere Erklärung zu. Bildeten sie aber nach dem Gesagten eine Bande im Sinne des Gesetzes, wurde Wickihalder zu Recht nach
Art. 137 Ziff. 2 Abs. 2 und
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB
bestraft. | null | nan | de | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
c46a3569-7bd2-4600-8bc3-bcca2fb68849 | Urteilskopf
119 Ib 158
19. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. Juli 1993 i.S. H. gegen Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 16 Abs. 3 lit. b,
Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG
. Entzug des Führerausweises; Bindung der Verwaltungsbehörden an das Strafurteil.
1. Die Verwaltungsbehörde hat - sofern eine Anzeige an den Strafrichter bereits erfolgt oder mit einer solchen zu rechnen ist - grundsätzlich mit ihrem Entscheid zuzuwarten, bis ein rechtskräftiges Strafurteil vorliegt, soweit der Sachverhalt oder die rechtliche Qualifikation des in Frage stehenden Verhaltens für das Verwaltungsverfahren von Bedeutung sind (Präzisierung der Rechtsprechung) (E. 2).
2. Voraussetzungen, unter welchen die Entzugsbehörden vom rechtskräftigen Strafurteil abweichen dürfen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 158
BGE 119 Ib 158 S. 158
A.-
Das Bezirksgericht St. Gallen verurteilte H. am 18. März 1991 wegen Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand und Überlassens eines Motorfahrzeuges an eine nicht führungsberechtigte Person zu einer Busse von Fr. 300.--; gleichzeitig wurde die mit Urteil desselben Gerichts vom 26. März 1990 für eine bedingt ausgesprochene Gefängnisstrafe von fünf Wochen festgesetzte Probezeit von zwei Jahren um ein Jahr verlängert.
BGE 119 Ib 158 S. 159
B.-
Am 24. Juli 1991 entzog das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons St. Gallen H. den Führerausweis gestützt auf
Art. 16 Abs. 3 lit. b und
Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG
für die Dauer von zwölf Monaten.
Einen gegen den Entzug des Führerausweises gerichteten Rekurs wies die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen am 18. Dezember 1991 ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 17. Januar 1992 beantragt H. dem Bundesgericht, das Urteil der Verwaltungsrekurskommission sowie die Verfügung des Strassenverkehrsamtes aufzuheben.
Die Verwaltungsrekurskommission hat unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesamt für Polizeiwesen beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Beschwerdeführer rügt unter Hinweis auf seine entsprechenden Vorbringen vor der Vorinstanz eine Verletzung der "Einrede der abgeurteilten Sache"; dort brachte er vor, das Strassenverkehrsamt habe ihm am 28. November 1990 mitgeteilt, dass das administrative Verfahren völlig vom Strafverfahren getrennt bleibe; beide Verfahren seien voneinander unabhängig. Mit Verfügung vom 3. Dezember 1990 sei das administrative Verfahren dann unter Bezugnahme auf das Blutalkohol-Gutachten eingestellt - und nicht etwa sistiert - worden. Der gleichzeitig angebrachte Vorbehalt "Sollte sich im Strafverfahren herausstellen, dass Sie das Fahrzeug doch in angetrunkenem Zustand gelenkt hatten, müssten wir nachträglich auf diese Verfügung zurückkommen" widerspreche dem Vertrauensschutz und der Rechtsbeständigkeit einmal getroffener Verfügungen, zumal das Strassenverkehrsamt zu diesem Zeitpunkt das polizeiliche Einvernahmeprotokoll von Alice E. gekannt habe; aus diesem hätte es ersehen können, dass eventuell ein Fahren in angetrunkenem Zustand vorliegen könnte oder mindestens näher abzuklären sei. Im übrigen seien keine Revisionsgründe gegeben.
b) Im angefochtenen Entscheid wird dazu ausgeführt, die Verfügung sei vernünftigerweise dahingehend zu verstehen, dass das Verfahren dadurch ausgesetzt oder sistiert werde, auch wenn zugestanden werden müsse, dass die verwendete Bezeichnung missverständlich sein könne.
BGE 119 Ib 158 S. 160
c) Es ist zunächst zu prüfen, ob das Strassenverkehrsamt über einen Entzug des Führerausweises hätte befinden dürfen, ohne das Ergebnis des (mit Anzeige vom 23. November 1990 angehobenen) Strafverfahrens gegen den Beschwerdeführer abzuwarten, und ob gegebenenfalls die Verfügung als eigentliche Einstellung des Administrativverfahrens betrachtet werden kann.
aa) Der Führerausweisentzug ist eine administrative Massnahme. Das Bundesgericht folgerte in seiner früheren Rechtsprechung zwar daraus, die Verwaltungsbehörden könnten nach dem Grundsatz der Gewaltentrennung unabhängig von den tatsächlichen und rechtlichen Feststellungen des Strafrichters über den Entzug des Führerausweises entscheiden, schränkte aber diesen Grundsatz dahingehend ein, dass im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtseinheit nicht ohne Not von den Feststellungen im Strafurteil abzuweichen sei; denn in der Würdigung des Tatbestandes sollten grundsätzlich zwischen Verwaltung und Strafjustiz keine Differenzen bestehen und es sei in ausgesprochenen Zweifelsfällen wenn immer möglich das Strafurteil abzuwarten, bevor eine Administrativmassnahme verfügt werde (
BGE 96 I 774
, bestätigt in
BGE 101 Ib 273
,
BGE 102 Ib 196
).
In einem Urteil vom 9. Juli 1976 (in RDAF 1977, 351) betonte das Bundesgericht, das Bundesrecht verpflichte die Verwaltungsbehörde nicht, den Ausgang des Strafverfahrens abzuwarten; daraus folge, dass selbst ein krasser Widerspruch zwischen dem Entscheid der Verwaltungsbehörde und dem späteren des Strafrichters nicht zur Aufhebung des ersteren führe (vgl. auch Urteil vom 3. November 1978, in RDAF 1980, 46 f.). Auch in
BGE 105 Ib 19
wird unter Hervorhebung der klaren Trennung von Verwaltungs- und Strafverfahren betont, die Verwaltungsbehörde brauche das Strafurteil nicht abzuwarten; dies entspreche auch gar nicht den Vorstellungen des Gesetzgebers, denn dieser sei davon ausgegangen, dass der Entscheid über den Entzug des Führerausweises möglichst bald nach der Tat getroffen werde, ohne dass die für die Abwicklung des Strafverfahrens notwendige Zeit verstreiche; verfüge die Verwaltungsbehörde, bevor das Urteil im Strafverfahren vorliege, so habe sie selbständig zu entscheiden, ob die Voraussetzungen für einen Ausweisentzug erfüllt seien; an diese Verfügung sei der Strafrichter bei seinem späteren Urteil in der gleichen Sache nicht gebunden; er habe in tatbeständlicher und rechtlicher Hinsicht selbständig zu entscheiden, ob sich der fragliche Motorfahrzeugführer strafbar gemacht habe, und es könnten für ihn insbesondere die Grundsätze keine Geltung beanspruchen, die bestimmen, unter welchen Voraussetzungen die
BGE 119 Ib 158 S. 161
Verwaltungsbehörde vom Urteil des Strafrichters abweichen dürfe; gelange der Strafrichter zu einem Freispruch, so bedeute das auf der anderen Seite nicht, dass eine mit diesem Entscheid in Widerspruch stehende Administrativmassnahme ohne weiteres dahinfalle; diese sei in einem anderen Verfahren ergangen und bleibe deshalb bestehen, selbst wenn der Strafrichter in der gleichen Angelegenheit zu einem abweichenden Erkenntnis gelangt sei.
Kurz darauf schränkte das Bundesgericht diese Praxis im Sinne seiner früheren Rechtsprechung wieder ein: Wenn die strafrechtliche Qualifikation einer Handlung oder die Frage des Verschuldens unsicher seien, bestehe die Gefahr, dass der Strafrichter - wenn er nach Abschluss des Entzugsverfahrens entscheide - zu anderen Ergebnissen gelange als vor ihm die Entzugsbehörde; ein solcher Ausgang sei im Hinblick auf die Rechtssicherheit unbefriedigend; es rechtfertige sich daher, in den genannten Fällen erst über einen Führerausweisentzug zu entscheiden, wenn das Strafverfahren, in dem primär über die Anwendung des Strafrechtes zu entscheiden sei, mit einem rechtskräftigen Urteil seinen Abschluss gefunden habe (
BGE 106 Ib 398
, E. 2). In einem Fall, in welchem der Beschuldigte bestritt, angetrunken gefahren zu sein, erkannte das Bundesgericht - da es nach den Akten möglich sei, dass der Beschuldigte erst nach der Streifkollision eine Flasche Rotwein getrunken habe, und über diese Frage am besten der Strafrichter urteilen könne -, die Verwaltungsbehörde habe das bei ihr hängige Beschwerdeverfahren zu Recht bis zum Vorliegen eines Strafurteils ausgesetzt (Urteil vom 25. November 1982 i.S. M.S. gegen Staatsrat des Kantons Freiburg). In
BGE 109 Ib 204
bestimmte das Bundesgericht in einer allgemeineren Formulierung, die Verwaltungsbehörde habe, wenn in bezug auf das Verschulden oder die rechtliche Qualifikation des in Frage stehenden Verhaltens Zweifel bestünden, das rechtskräftige Strafurteil abzuwarten.
Diese Rechtsprechung wurde in einem neueren Urteil zwar bestätigt, gleichzeitig wurde aber in Weiterführung der bisherigen Praxis betont, dass die Verwaltungsbehörde in aller Regel den Ausgang des Strafverfahrens abzuwarten habe (Urteil vom 27. Juni 1990 i.S. R.P. gegen Consiglio di Stato del Cantone Ticino).
bb) Diese neuste Rechtsprechung ist zu präzisieren.
Im Interesse von Rechtseinheit und Rechtssicherheit gilt es zu vermeiden, dass derselbe Lebensvorgang zu voneinander abweichenden Sachverhaltsfeststellungen von Verwaltungs- und Justizbehörden führt und die erhobenen Beweise abweichend gewürdigt und
BGE 119 Ib 158 S. 162
rechtlich beurteilt werden. Das Strafverfahren - in welchem das Beschleunigungsgebot (
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
) ebenfalls gilt - bietet durch die verstärkten Mitwirkungsrechte des Beschuldigten, die umfassenderen persönlichen und sachlichen Ermittlungsinstrumente sowie die weiterreichenden prozessualen Befugnisse (insbesondere im Zusammenhang mit Zeugenbefragungen) besser Gewähr dafür, dass das Ergebnis der Sachverhaltsermittlung näher bei der materiellen Wahrheit liegt als im nicht durchwegs derselben Formstrenge unterliegenden Verwaltungsverfahren. Die Verwaltungsbehörde hat daher - sofern eine Anzeige an den Strafrichter bereits erfolgt oder mit einer solchen zu rechnen ist - grundsätzlich mit ihrem Entscheid zuzuwarten, bis ein rechtskräftiges Strafurteil vorliegt, soweit der Sachverhalt oder die rechtliche Qualifikation des in Frage stehenden Verhaltens für das Verwaltungsverfahren von Bedeutung sind; dies ist etwa dann nicht der Fall, wenn nur die Frage des bedingten Strafvollzuges streitig ist oder wenn klar ist, dass ein Rückfall im Sinne von
Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG
gegeben ist. Ausnahmen sind indessen nur dann zuzulassen, wenn in bezug auf den Schuldpunkt der in Frage stehenden SVG-Widerhandlung keinerlei Zweifel bestehen (z.B. Beweis des Fahrens in angetrunkenem Zustand aufgrund einer Blutprobe, deren Ergebnis anerkannt ist). Das Verfahren ist formell nicht einzustellen, sondern auszusetzen oder zu sistieren.
Will die Verwaltung nach der Ausfällung des Strafurteils dennoch von diesem abweichen, gelten die durch die bisherige Praxis für diese Fälle aufgestellten Grundsätze (vgl. insb.
BGE 96 I 774
). Sind die Voraussetzungen für ein (zulässiges) Abweichen hingegen nicht erfüllt, so ist die Verwaltungsbehörde an das rechtskräftige Strafurteil gebunden.
cc) Diese Lösung weicht zwar von der ursprünglichen Absicht des Gesetzgebers (BBl 1955 II 27) ab, lässt sich aber neben den dargelegten Argumenten auch damit begründen, dass dadurch keine wesentliche Verlängerung der Verfahren eintreten muss. Zunächst gehört auch die Verfahrensbeschleunigung zu den Geboten der EMRK. Da zudem in klaren Fällen ohnehin kein umfangreiches Strafverfahren durchgeführt werden muss, verstreicht in aller Regel nicht viel Zeit, bis die Verwaltung gestützt auf einen Strafbefehl oder ein im summarischen Verfahren gefälltes Strafurteil entscheiden könnte. Erfordert der Fall hingegen aufgrund der besonderen Umstände ein umfangreicheres Ermittlungsverfahren, so ist die dadurch bedingte Verlängerung des Verfahrens im Interesse der
BGE 119 Ib 158 S. 163
verlässlichen Wahrheitsfindung in Kauf zu nehmen; gerade in schwierigeren Fällen dürfte das Strafverfahren zu zuverlässigeren Ergebnissen führen; dies nicht zuletzt auch wegen der meist spezialisierten Ermittlungsorgane. Allenfalls wären die Behörden im konkreten Fall anzuhalten, die entsprechenden Verfahren mit der tunlichen Beschleunigung durchzuführen, um nicht so viel Zeit verstreichen zu lassen, dass ein Entzug keinen Sinn mehr hat bzw. seinen eigentlichen (unmittelbaren) Zweck kaum mehr zu erreichen vermag.
d) Der durch die Entzugsbehörde im vorliegenden Fall angebrachte Vorbehalt lässt klar erkennen, dass sie Zweifel hegte, ob der Beschwerdeführer nicht doch angetrunken gefahren sein könnte. Sie hat daher angesichts dieser unklaren Beweislage das Entzugsverfahren zwar "eingestellt", aber unter der Bedingung, dass sich im Strafverfahren nichts anderes in bezug auf das Fahren in angetrunkenem Zustand ergebe. Der Sache nach handelt es sich daher um eine Sistierungsverfügung, in welcher indessen bereits bedingt für den Fall, dass das Strafverfahren im fraglichen Punkt nichts Abweichendes ergibt, eine endgültige Entscheidung getroffen wird. Dieses Vorgehen ist im Lichte der oben dargelegten Grundsätze bundesrechtlich nicht zu beanstanden; insbesondere kann von einer Wiederaufnahme einer rechtskräftig beurteilten Sache nicht die Rede sein (vgl. dazu auch 115 Ib 152 betr. Widerruf eines Verwaltungsaktes, insb. Führerausweisentzug).
3.
a) Am 27. Juli 1991 verfügte das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt gestützt auf das rechtskräftige Strafurteil den Entzug.
b) Der Beschwerdeführer hatte das Strafurteil des Bezirksgerichts bewusst nicht weitergezogen; er begründete dies damit, dass die Widerhandlung im Sinne von
Art. 95 Ziff. 1 SVG
unbestritten sei; nicht anerkannt werde das Strafurteil indessen bezüglich des Fahrens in angetrunkenem Zustand.
c) Entgegen der vom Beschwerdeführer vertretenen Auffassung hält die Vorinstanz fest, es bestünden keine Gründe, vom rechtskräftigen Strafurteil abzuweichen.
Es ist somit zu prüfen, ob die Entzugsbehörden vom rechtskräftigen Strafurteil hätten abweichen müssen, oder ob sie davon ausgehen durften, die Voraussetzungen dafür seien nicht erfüllt und das rechtskräftige Strafurteil daher auch für das Führerausweisentzugsverfahren verbindlich.
aa) Von den tatsächlichen Feststellungen im Strafurteil darf die Verwaltungsbehörde nur dann abweichen,
BGE 119 Ib 158 S. 164
- wenn sie Tatsachen feststellt und ihrem Entscheid zugrunde legt, die dem Strafrichter unbekannt waren oder die er nicht beachtet hat;
- wenn sie zusätzliche Beweise erhebt, deren Würdigung zu einem anderen Entscheid führt, oder wenn die Beweiswürdigung durch den Strafrichter den feststehenden Tatsachen klar widerspricht; hat sie hingegen keine zusätzlichen Beweise erhoben, hat sie sich grundsätzlich an die Würdigung des Strafrichters zu halten;
- wenn der Strafrichter bei der Rechtsanwendung auf den Sachverhalt nicht sämtliche Rechtsfragen abgeklärt, insbesondere die Verletzung bestimmter Verkehrsregeln übersehen hat (vgl.
BGE 109 Ib 204
, mit Hinweis).
Die Verwaltungsbehörde hat insbesondere dann auf die Tatsachen im Strafurteil abzustellen, wenn dieses - wie hier - im ordentlichen Verfahren mit öffentlicher Verhandlung unter Anhörung der Parteien und Einvernahme von Zeugen ergangen ist, es sei denn, es bestünden klare Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit dieser Tatsachenfeststellung; in diesem Fall hat die Verwaltungsbehörde nötigenfalls selbständige Beweiserhebungen durchzuführen (
BGE 103 Ib 104
, bestätigt in
BGE 104 Ib 358
; Urteil vom 5. Juni 1981, in RDAF 1982, 362 f.;
BGE 105 Ib 19
,
BGE 106 Ib 398
,
BGE 109 Ib 204
,
BGE 115 Ib 164
).
bb) Hängt die rechtliche Würdigung sehr stark von der Würdigung von Tatsachen ab, die der Strafrichter besser kennt als die Verwaltungsbehörde (was etwa dann der Fall ist, wenn er den Beschuldigten persönlich einvernommen hat:
BGE 104 Ib 359
), so ist die Verwaltungsbehörde auch in bezug auf die Rechtsanwendung an die rechtliche Qualifikation des Sachverhaltes durch das Strafurteil gebunden (
BGE 102 Ib 196
).
d) Das Bezirksgericht hat, wie sich aus dem Strafurteil ergibt, den Beschwerdeführer persönlich angehört und einen Augenschein durchgeführt; die Zeugin E. war durch den Untersuchungsrichter einvernommen worden. Gemäss der obenerwähnten Rechtsprechung war die Verwaltungsbehörde damit an die Feststellungen des Bezirksgerichts gebunden, da diese nicht offensichtlich zu den Akten in Widerspruch stehen. Dasselbe gilt für die rechtliche Würdigung, hängt diese doch im vorliegenden Fall sehr stark von den örtlichen Verhältnissen ab, über die sich das Bezirksgericht durch einen Augenschein selber ins Bild setzte. Triftige Gründe, die im Sinne der angeführten Rechtsprechung die Verwaltungsbehörde zwingend hätten veranlassen müssen, vom Strafurteil abzuweichen, bringt der
BGE 119 Ib 158 S. 165
Beschwerdeführer nicht vor und sind auch nicht ersichtlich. Die Vorbringen des Beschwerdeführers sind grösstenteils (Augenschein, Einvernahme von Frau E., Prüfung seines Geständnisses, Tatumstände und Absichten, Anwendbarkeit der Regeln des SVG auf das Werkareal, mangelnde Verkehrsgefährdung) unbeachtlich, weil er damit keine neuen Tat- und Rechtsfragen aufwirft, die im Lichte der erwähnten Rechtsprechung (vgl. E. 3c/aa) beachtlich wären. Im übrigen ergibt sich auch aus der vor dem Untersuchungsrichter von Frau E. gemachten Aussage, dass der Beschwerdeführer sich in sein Auto gesetzt hat und - wenn auch nur in den dahinterliegenden Sandhaufen - gefahren ist. Das Urteil des Strafgerichts war daher für die Verwaltungsbehörde in bezug auf diese Punkte nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verbindlich. Es ist somit für das Entzugsverfahren davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in angetrunkenem Zustand gefahren ist und ihm daher der Führerausweis gestützt auf
Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG
zu Recht entzogen wurde. Da ihm bereits am 21. Februar 1990 der Führerausweis wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand entzogen worden war, beträgt die Mindestdauer des Entzuges ein Jahr (
Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG
). | public_law | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
c46f680e-263b-45f9-9073-0ac20afcae2a | Urteilskopf
96 IV 106
27. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 7 septembre 1970 dans la cause Steuri contre Ministère public du canton de Genève. | Regeste
Art. 44 StGB
.
Erwecken die Tatumstände den Verdacht, der Verurteilte sei ein Gewohnheitstrinker, so darf sich der Richter nicht damit begnügen, den Entscheid über die Einweisung in eine Trinkerheilanstalt der Verwaltungsbehörde zu überlassen. Er muss vielmehr untersuchen, ob die Voraussetzungen des
Art. 44 StGB
erfüllt sind. | Sachverhalt
ab Seite 106
BGE 96 IV 106 S. 106
A.-
Le 7 mai 1967, Julius Steuri, pris de boisson, a conduit un véhicule automobile et s'est opposé à une prise de sang. Il a également empêché des agents de faire un acte entrant dans leurs fonctions et les a injuriés. Le 10 février 1968, il a refusé de se soumettre à une prise de sang ordonnée par la police, alors qu'il circulait en état d'ébriété avec un cyclomoteur. Les 1er août, 26 octobre et 25 novembre 1969, il a conduit un cycle en étant pris de boisson. Le 26 janvier 1970, il a déambulé en état d'ivresse sur la voie publique.
Statuant sur ces faits, le 6 mai 1970, le Tribunal de police de Genève a condamné Steuri à deux mois d'emprisonnement. Il a en outre décidé de surseoir à l'exécution de la peine et ordonné le renvoi du condamné dans un asile pour buveurs.
B.-
Steuri a interjeté appel de ce jugement. Il a conclu à l'annulation de la mesure de renvoi dans un asile, à une réduction de la peine à un mois d'emprisonnement et à l'octroi du sursis.
Le 22 juin 1970, la Cour de justice du canton de Genève a maintenu la condamnation de Steuri à deux mois d'emprisonnement, sous déduction de deux jours de détention préventive.
BGE 96 IV 106 S. 107
S'estimant insuffisamment renseignée sur les conditions de vie, le caractère et la santé de l'appelant, elle a renoncé à confirmer le renvoi de celui-ci dans un asile pour buveurs et décidé d'aviser la Chambre des tutelles pour qu'elle puisse statuer sur son cas en application de la loi genevoise du 18 juin 1927 sur le relèvement et l'internement des alcooliques.
C.-
Contre cet arrêt, Steuri a formé un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement sur la base des art. 10 ou 11 CP.
D.-
Le Procureur général du canton de Genève propose le rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Le Tribunal de police de Genève avait admis que le recourant était un buveur d'habitude. Dans ces conditions, la Cour de justice ne pouvait se borner à confirmer la peine prononcée en première instance et refuser d'en surseoir l'exécution sans examiner si la mesure prévue à l'art. 44 CP était indiquée. Il ne suffisait pas à la cour cantonale de soumettre le cas à la Chambre des tutelles, qui est l'organe compétent, dans le canton de Genève, pour prononcer l'internement administratif des alcooliques. Bien que l'art. 6 de la loi sur le relèvement et l'internement des alcooliques du 18 juin 1927 prévoie qu'une condamnation judiciaire n'exclut pas l'internement dans un établissement pour alcooliques, la Chambre des tutelles n'a pas la faculté d'ajourner l'exécution de la peine de façon que le juge puisse par la suite, conformément à l'art. 44 ch. 3 CP, en ordonner l'exécution ou la remise partielle ou totale. L'art. 5 de cette loi l'autorise uniquement à surseoir, le cas échéant, à l'internement administratif. Or le condamné dont le renvoi dans un asile pour buveurs se justifie a le droit de savoir si l'exécution de la peine sera ou non suspendue. Il s'ensuit que le juge ne peut se contenter de laisser à l'autorité administrative le soin de décider si le condamné doit être interné en raison de son alcoolisme, lorsque les faits de la cause font soupçonner qu'il est un buveur d'habitude. Il doit au contraire examiner si les conditions d'application de l'art 44 CP sont remplies et, dans l'affirmative, apprécier s'il y a lieu de surseoir à l'exécution de la peine. Au lieu de se borner à saisir la Chambre des tutelles, la Cour de justice aurait donc dû
BGE 96 IV 106 S. 108
procéder elle-même à cet examen. Il lui incombait d'ordonner un complément d'enquête si elle estimait n'être pas suffisamment renseignée sur la personne du recourant pour juger de l'application de l'art. 44 CP. L'arrêt entrepris doit dès lors être annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle decision. | null | nan | fr | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
c46fa7a9-5e62-4a2c-90c5-be76fb533972 | Urteilskopf
118 II 108
23. Arrêt de la IIe Cour civile du 18 mai 1992 dans la cause M. et P.P. c. C.P. (recours en nullité) | Regeste
Erbbescheinigung; Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde; schutzwürdiges Interesse an der Beschwerde (
Art. 559 Abs. 1 ZGB
;
Art. 68 ff. OG
).
1. Die Ausstellung einer Erbbescheinigung im Sinne von
Art. 559 Abs. 1 ZGB
stellt einen Akt freiwilliger Gerichtsbarkeit dar. Ein im Zusammenhang mit einer solchen Bescheinigung ergangener Entscheid kann daher nicht mit Berufung angefochten werden. Hingegen ist die Nichtigkeitsbeschwerde grundsätzlich zulässig (E. 1).
2. Die Angabe der Erbteile in der Erbbescheinigung ist rechtlich nicht von Bedeutung. Ficht ein Erbe lediglich diese Angabe an, so ist auf dessen Nichtigkeitsbeschwerde mangels schutzwürdigen Interesses nicht einzutreten (E. 2c). | Sachverhalt
ab Seite 109
BGE 118 II 108 S. 109
A.-
D.P., de nationalité française, divorcé depuis décembre 1986, domicilié à G. (Suisse), est décédé en Suisse le 21 mai 1990, laissant pour héritiers légaux ses deux fils, issus de son mariage, savoir P., né en 1950, et M., né en 1955, ainsi que sa fille C., née hors mariage en 1984, sous l'autorité parentale de sa mère.
Aux termes de son testament olographe du 6 octobre 1985, D.P. a prévu que sa succession devait être réglée par le droit français; il a, en particulier, attribué à sa fille C. le maximum de la quotité disponible prévue par la loi en plus de sa réserve légale, et attribué à ses fils M. et P. "le montant de ce qui leur est conféré par la loi au titre de la réserve légale".
B.-
Le 4 mars 1991, le Juge de Paix du Cercle compétent a établi un certificat d'héritier dont il résulte que les héritiers légaux et institués par testament sont les deux fils du défunt, chacun pour un quart, et sa fille pour la moitié; ce document précise que le transfert des immeubles du testateur a été requis auprès du registre foncier.
M. et P.P. ont formé le 24 avril 1991 un recours au Tribunal cantonal du canton de Vaud contre la décision du Juge de paix; faisant valoir que ce dernier juge avait fait application du droit suisse au lieu du droit français, ils concluaient principalement à la modification du certificat en ce sens que leur part dans la succession de leur père est de 5/12es pour chacun d'eux, et subsidiairement à l'annulation dudit certificat.
Par arrêt du 12 novembre 1991, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours et confirmé la décision attaquée. En bref, elle a admis l'application du droit français à la succession du de cujus, mais, estimant que ce droit ne pouvait être pris en considération étant donné qu'il faisait une distinction entre enfants légitimes et naturels, elle l'a écarté en vertu de l'
art. 17 LDIP
comme contraire à l'ordre public suisse.
BGE 118 II 108 S. 110
C.-
En temps utile, M. et P.P. ont formé un recours en nullité auprès du Tribunal fédéral, concluant à l'annulation de l'arrêt du 12 novembre 1991.
Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours en nullité interjeté par M. et P.P. contre cet arrêt.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Tant la jurisprudence du Tribunal fédéral que la doctrine admettent que l'établissement d'un certificat d'héritier au sens de l'
art. 559 al. 1er CC
relève de la juridiction non contentieuse (cf.
ATF 94 II 58
in fine,
ATF 91 II 177
et 396-397 consid. 1;
ATF 57 II 400
;
ATF 41 II 213
et 762; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zurich 1992, No 55, p. 75-76; POUDRET, in: POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de l'OJ, Berne 1990, vol. II, n. 1.2.39 ad Titre II et n. 1.2 ad
art. 68 OJ
, et les références citées; PIOTET, Droit successoral, Traité de droit privé suisse IV, Fribourg 1975, p. 648). Ne figurant pas au nombre des exceptions énumérées aux art. 44 lit. a à f et 45 lit. b OJ, qui autorisent le recours en réforme en matière de juridiction gracieuse, une décision en délivrance d'un certificat d'héritier n'est susceptible de recours en réforme à aucun stade de la procédure. En revanche, le recours en nullité au Tribunal fédéral est recevable (MESSMER/IMBODEN, op.cit., p. 178 No 129; POUDRET, op.cit., n. 1.2.39 ad Titre II et n. 1.2. ad
art. 68 OJ
, et les références citées). A l'appui du recours, M. et P.P. reprochent à la Cour cantonale d'avoir appliqué le droit suisse en lieu et place du droit étranger déterminant. S'agissant des conditions objectives de recours, en particulier de la nature de la décision attaquée et du grief invoqué (art. 68 lit. b OJ), le présent recours est recevable.
2.
a) L'arrêt déféré constate que la voie cantonale du recours non contentieux était ouverte contre l'octroi du certificat d'héritier et les indications qu'il contient. En l'espèce, seules les indications relatives aux parts de chaque héritier étaient contestées par les recourants.
Les premiers juges, estimant qu'ils devaient examiner le droit applicable à la succession, ont considéré que, aux termes de l'art. 5 al. 1er de la Convention du 15 juin 1869 entre la Suisse et la France sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile (RS 0.276.193.491; abrogée depuis le 1er janvier 1992, ROLF 1992, p. 200), la succession mobilière du défunt était régie par le
BGE 118 II 108 S. 111
droit français, et la succession immobilière, sise en Suisse, par le droit suisse. Ils ont considéré que la professio iuris effectuée par le de cujus en faveur du droit français était admissible au vu de l'
art. 90 al. 2 LDIP
même pour la partie immobilière de la succession, ce qui rétablissait l'unité du droit applicable à la succession; ils ont toutefois écarté le droit français au vu de l'art. 17 al. 1er ch. 3 de la Convention franco-suisse et de l'
art. 17 LDIP
, car le droit public suisse était violé par le droit français qui admet une discrimination entre les enfants légitimes et les enfants naturels, alors que le droit suisse a consacré le principe de l'égalité entre les enfants issus de parents mariés ou non mariés. Dès lors, les premiers juges ont conclu qu'"il n'est pas contesté que les parts fixées par le certificat d'héritier litigieux correspondent à une juste application du droit suisse".
b) L'
art. 559 al. 1er CC
dispose que les héritiers institués peuvent réclamer une attestation de leur qualité d'héritiers; toutes actions en nullité et en pétition d'hérédité demeurent réservées. Comme l'a relevé à juste titre la Cour cantonale, le juge appelé à délivrer un certificat d'héritier doit se borner à un examen formel des dispositions testamentaires. Le certificat d'héritier ne constitue pas la reconnaissance d'un droit matériel mais uniquement d'une situation de fait (cf.
ATF 104 II 75
,
ATF 91 II 395
).
La doctrine majoritaire enseigne que l'indication des parts de chaque héritier n'est pas un des éléments qui doit nécessairement figurer dans le certificat d'héritier (TUOR/PICENONI, Commentaire bernois, n. 19 ad art. 559; EDUARD SOMMER, Die Erbbescheinigung nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1941 p. 65; PIOTET, op.cit., p. 650; ESCHER, Commentaire zurichois, n. 13 ad art. 559, considère l'indication des parts comme nécessaire ou au moins opportune - notwendig oder mindestens zweckmässig -, car elle facilite le cas échéant le contrôle du conservateur du registre foncier. L'auteur cité précise que la détermination des quotes-parts de la succession relève de la compétence du juge ordinaire).
c) La jurisprudence pose comme condition subjective de recevabilité l'existence d'un intérêt au recours: le recourant doit avoir été lésé par la décision attaquée, c'est-à-dire atteint dans ses droits et non seulement dans ses intérêts de fait (cf.
ATF 107 II 504
, consid. 3; POUDRET, op.cit., n. 5 ad
art. 71 OJ
).
En l'espèce, les recourants concluent à l'annulation de l'arrêt cantonal, qui a confirmé la décision du Juge de Paix délivrant le certificat d'héritier. Même si le Tribunal fédéral entrait en matière sur le présent recours et qu'il fasse droit aux conclusions des recourants,
BGE 118 II 108 S. 112
l'autorité cantonale ne pourrait que rendre une nouvelle décision aux termes de laquelle elle annulerait, dans le certificat d'héritier litigieux, les indications relatives aux parts de chacun des trois héritiers du défunt. Or, comme il a déjà été relevé ci-haut, l'indication des parts héréditaires sur un certificat d'héritier n'a aucune portée juridique (cf. PIOTET, op.cit., p. 651).
Même si les biens immobiliers sis en Suisse étaient inscrits au registre foncier avec l'indication des parts précisées par ledit certificat, ce fait ne lierait pas définitivement les parties. Le Tribunal fédéral a en effet jugé que celui qui est inscrit sur la base d'un certificat d'héritier inexact est inscrit indûment, au sens de l'
art. 974 CC
; l'inscription est irrégulière et peut être rectifiée selon l'
art. 975 CC
, sans qu'il soit nécessaire au préalable de déclarer la nullité du certificat d'héritier (
ATF 104 II 82
consid. 2 in fine).
Les recourants ne mettent en cause ni la délivrance du certificat d'héritier, ni les personnes qu'il désigne; ils s'en prennent en réalité à une indication facultative - celle des parts - qui ne les lèse pas dans leurs droits matériels. On ne voit pas, dès lors, quel est l'intérêt des recourants à obtenir du Tribunal fédéral l'annulation de la décision attaquée dès lors que l'indication des parts successorales sur le certificat d'héritier n'a pas de portée juridique. Faute d'un tel intérêt, le présent recours est irrecevable. | public_law | nan | fr | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c47480ab-1bbe-4c5a-99ab-9416f68ba6e5 | Urteilskopf
117 IV 107
23. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 8. März 1991 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Bern gegen S. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
1.
Art. 270 Abs. 1 BStP
; öffentlicher Ankläger des Kantons; Befugnis zu dessen Vertretung.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern ist öffentlicher Ankläger des Kantons im Sinne von
Art. 270 Abs. 1 BStP
. Für die Beantwortung der Frage, ob der stellvertretende Prokurator im Einzelfall als Vertreter der Staatsanwaltschaft zur Führung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde befugt und diese damit gültig erhoben ist, ist das kantonale Organisationsrecht massgebend (E. 1a).
2.
Art. 58 und
Art. 60 StGB
; Wahrung der Interessen des Staates, des Täters und des Geschädigten bei der Einziehung des unrechtmässigen Vermögensvorteils.
Die Einziehung nach
Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB
ist stets anzuordnen, solange der Täter über den unrechtmässigen Vermögensvorteil verfügt (E. 2a). Um den Täter vor der Gefahr der Doppelzahlung zu schützen, hat der Richter die Einziehung zu verfügen unter dem Vorbehalt der Rückübertragung eingezogener Vermögenswerte auf den Täter, sofern und soweit dieser dem Geschädigten Schadenersatz geleistet hat (E. 2b). Sind die Voraussetzungen des
Art. 60 StGB
gegeben, muss der Richter dem Geschädigten eingezogene Vermögenswerte zuerkennen (E. 2c; Änderung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 108
BGE 117 IV 107 S. 108
A.-
S. war Geschäftsführer der im Weinhandel tätigen R. AG. In der Zeit vom Sommer 1976 bis Ende 1981 bezog er mehrfach Wein anstatt unmittelbar für die R. AG auf Rechnung der von ihm beherrschten V. SA und fakturierte die Lieferung anschliessend zu einem erhöhten Preis seiner Arbeitgeberfirma weiter.
B.-
Am 8. Juni 1989 erklärte das Wirtschaftsstrafgericht des Kantons Bern S. der fortgesetzten qualifizierten ungetreuen Geschäftsführung schuldig und verurteilte ihn zu 18 Monaten Gefängnis bedingt, unter Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 5'000.--. Die von der R. AG adhäsionsweise eingereichte Zivilklage sprach es dem Grundsatz nach zu und wies diese zur Berechnung der Höhe des geschuldeten Betrags an den Zivilrichter. Von der Einziehung des unrechtmässigen Vermögensvorteils gemäss
Art. 58 StGB
sah es ab.
C.-
Gegen diesen Verzicht auf die Einziehung führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zwecks Erkennung auf eine Ersatzforderung des Staates im Betrag von Fr. 540'000.-- an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Der Beschwerdegegner beantragt Abweisung der Beschwerde. Die R. AG verzichtet auf die Stellung eines Antrags.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Der Beschwerdegegner macht geltend, der stellvertretende Prokurator 1 sei zur Nichtigkeitsbeschwerde nicht legitimiert; die Beschwerdebefugnis stehe ausschliesslich dem Generalprokurator zu.
aa) Dieser Einwand geht fehl. Beschwerdeführer ist nicht der stellvertretende Prokurator 1, sondern die Staatsanwaltschaft des
BGE 117 IV 107 S. 109
Kantons Bern. Deren Aufgabe besteht gemäss Art. 89 des bernischen Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden (GOG/BE; BSG 161.1) unter anderem darin, die Schuldigen vor den Strafgerichten zur Verantwortung zu ziehen. Sie ist mithin öffentlicher Ankläger des Kantons im Sinne von
Art. 270 Abs. 1 BStP
und zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert (
BGE 115 IV 154
E. 4). Fragen kann man sich nur, ob der stellvertretende Prokurator 1 befugt war, als Vertreter der Staatsanwaltschaft zu handeln. Sollte dies zu verneinen sein, wäre die Beschwerde nicht gültig erhoben worden.
bb) Art. 84 Abs. 1 GOG/BE legt fest, welches die Beamten der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern sind. Gemäss Art. 84 Abs. 2 Satz 1 GOG/BE kann der Grosse Rat stellvertretende Prokuratoren einsetzen. Dies hat er mit Dekret vom 29. August 1983 über den Ausbau der Staatsanwaltschaft getan (BSG 164.21). Den Aufgabenbereich der stellvertretenden Prokuratoren hat die Anklagekammer des Obergerichts in Ausführung von Art. 84 Abs. 2 Satz 2 GOG/BE auf Antrag des Generalprokurators mit Verfügung vom 10. April 1987 festgelegt. Danach führen die stellvertretenden Prokuratoren 1 bis 3 die Aufsicht über Voruntersuchungen in Wirtschaftssachen und vertreten die Anklage in diesen Geschäften; Einzelanordnungen über die Zuweisung der Wirtschaftsstrafsachen trifft die Anklagekammer. Eine solche Anordnung erging am 30. Oktober 1984. Darin wurde in der Untersuchungssache gegen den Beschwerdegegner dem stellvertretenden Prokurator 1 auf Antrag des Generalprokurators die Ausübung der staatsanwaltschaftlichen Funktionen übertragen. Damit ging aber auch die Befugnis auf den stellvertretenden Prokurator 1 über, als Vertreter der Staatsanwaltschaft die zur Verfügung stehenden Rechtsmittel einzulegen.
cc) Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach gültig erhoben worden.
2.
Die Vorinstanz verzichtete auf eine Einziehung im wesentlichen mit der Begründung, diese könnte zu einer vom Gesetz nicht gewollten Doppelzahlung durch den Beschwerdegegner führen, nämlich dann, wenn die Geschädigte gestützt auf die Zusprechung ihrer Klage dem Grundsatz nach ungeachtet der Einziehung vom Beschwerdegegner Schadenersatz verlangen würde; dies stünde ihr, der Geschädigten, frei, da sie zu einem Vorgehen nach
Art. 60 StGB
nicht verpflichtet sei. Dem hält die Staatsanwaltschaft entgegen, es sei bundesrechtswidrig, von einer Gewinnabschöpfung
BGE 117 IV 107 S. 110
abzusehen, wenn nicht gleichzeitig eine Zivilforderung endgültig zugesprochen werde; denn wenn die Zivilpartei ihre Forderung nicht weiterverfolge, verbleibe dem Täter der Gewinn.
a) Gemäss
Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB
verfügt der Richter ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung von (...) Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung (...) erlangt worden sind (...), soweit die Einziehung zur Beseitigung eines unrechtmässigen Vorteils oder Zustandes als geboten erscheint; sind (...) Vermögenswerte bei demjenigen, der durch sie einen unrechtmässigen Vorteil erlangt hat und bei dem sie einzuziehen wären, nicht mehr vorhanden, so wird nach
Art. 58 Abs. 4 StGB
auf eine Ersatzforderung des Staates in der Höhe des unrechtmässigen Vorteils erkannt. Sinn und Zweck dieser Bestimmungen ist es, zu verhindern, dass der Täter im Genuss eines durch eine strafbare Handlung erlangten Vermögensvorteils bleibt; strafbares Verhalten soll sich nicht lohnen (
BGE 105 IV 171
E. c mit Hinweisen).
Dieser Forderung ist entsprochen, wenn der Täter dem Geschädigten den Schaden ersetzt hat und über den unrechtmässigen Vermögensvorteil deshalb nicht mehr verfügt. Anders verhält es sich, wenn er noch keine Schadenersatzleistungen erbracht hat. Diesfalls steht ihm der unrechtmässige Vorteil noch zu, und zwar selbst dann, wenn der Geschädigte Schadenersatz beansprucht und der Richter eine entsprechende Klage bereits gutgeheissen hat. Erst mit der Erfüllung der Schadenersatzpflicht ist sichergestellt, dass der Täter die Früchte des strafbaren Verhaltens verloren hat, und erst dann rechtfertigt sich der Verzicht auf eine Einziehung. Entsprechend dem Grundgedanken des
Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB
ist die Einziehung somit stets anzuordnen, solange der Täter noch im Besitz des unrechtmässigen Vermögensvorteils ist.
Es ist indes einzuräumen, dass sich der Täter damit der Gefahr der Doppelzahlung ausgesetzt sieht. Denn der Schadenersatzanspruch des Geschädigten geht mit der Einziehung des unrechtmässigen Vermögensvorteils nicht unter. Zudem ist der Geschädigte nicht verpflichtet, vom Staat die Zuwendung der eingezogenen Vermögenswerte nach
Art. 60 StGB
zu verlangen; er kann vielmehr weiterhin gegen den Täter vorgehen. Dessen doppelte Inanspruchnahme kann auch der Richter nicht dadurch verhindern, dass er eingezogene Vermögenswerte von sich aus dem Geschädigten zuerkennt und damit den Täter vor der Geltendmachung von Schadenersatz durch diesen schützt. Denn eine entsprechende
BGE 117 IV 107 S. 111
Zuwendung setzt gemäss
Art. 60 Abs. 3 StGB
einen Antrag des Geschädigten voraus; ausserdem kann sie nur erfolgen, wenn der Täter dem Geschädigten den Schaden voraussichtlich nicht ersetzen wird und der Schadenersatz, anders als hier, der Höhe nach gerichtlich oder durch Vergleich festgesetzt ist (
Art. 60 Abs. 1 StGB
).
b) Gewahrt bleibt sowohl das Interesse des Staates an der Gewinnabschöpfung als auch jenes des Täters, den unrechtmässigen Vorteil nur einmal herauszugeben, wenn der Richter eine Einziehung verfügt mit dem Vorbehalt der Rückübertragung der eingezogenen Vermögenswerte auf den Täter, sofern und soweit dieser dem Geschädigten Schadenersatz geleistet hat. Damit besteht Gewähr, dass dem Täter der unrechtmässige Vermögensvorteil entzogen wird, ohne dass er Gefahr läuft, doppelt zu bezahlen. Zur Verhinderung von Missbräuchen ist die Rückübertragung eingezogener Vermögenswerte vom Nachweis des Täters abhängig zu machen, dass die erbrachte Schadenersatzleistung tatsächlich geschuldet war.
c) Die Einziehung des unrechtmässigen Vermögensvorteils kann es mit sich bringen, dass der Geschädigte beim Täter kein ausreichendes Haftungssubstrat mehr vorfindet (vgl. zur Kollision der Interessen des Staates, des Täters und des Geschädigten ALBIN ESER, Die strafrechtlichen Sanktionen gegen das Eigentum, Tübingen 1969, S. 294 ff.). Diesfalls kann er jedoch vom Richter die Zuerkennung der eingezogenen Vermögenswerte gemäss
Art. 60 Abs. 1 StGB
verlangen. Zwar wurde in
BGE 89 IV 174
gesagt, der Geschädigte habe selbst dann keinen Anspruch auf die Zuwendung eingezogener Vermögenswerte, wenn die Voraussetzungen des
Art. 60 StGB
gegeben seien. Daran kann jedoch nicht festgehalten werden. In den Fällen, in denen vom Täter Schadenersatz nicht erhältlich ist, würde die Weigerung des Richters, dem Geschädigten eingezogene Vermögenswerte bis zur Höhe des gerichtlich oder durch Vergleich festgesetzten Schadenersatzes zuzuerkennen, zu einer Bereicherung des Staates auf Kosten des Geschädigten führen. Dies ist klarerweise nicht der Sinn der Einziehung. Sind die Voraussetzungen des
Art. 60 StGB
erfüllt, muss daher der Richter dem Geschädigten eingezogene Vermögenswerte zuwenden (ebenso SCHULTZ, Die Einziehung, der Verfall von Geschenken und anderen Zuwendungen sowie die Verwendung zugunsten des Geschädigten gemäss StrGB rev. Art. 58 f., ZBJV 114 (1978), S. 334/5).
BGE 117 IV 107 S. 112
Diese Lösung rechtfertigt sich auch mit Blick auf die heutigen Bestrebungen, die Rechtsstellung des Geschädigten zu verbessern, und sie entspricht der im Rahmen des Erlasses eines Opferhilfegesetzes vorgeschlagenen Änderung von
Art. 60 StGB
, wonach dem Geschädigten ein Rechtsanspruch auf Zuerkennung eingezogener Vermögenswerte eingeräumt werden soll, wenn die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. Botschaft zu einem Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten vom 25. April 1990, BBl 1990 II, S. 961 ff., insb. S. 996). | null | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
c4753fc5-0597-45e8-837c-f0af88c83f7a | Urteilskopf
105 V 19
5. Auszug aus dem Urteil vom 11. Januar 1979 i.S. Keist gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Art. 12 Abs. 1 IVG
.
Voraussetzungen der Gewährung medizinischer Massnahmen an Minderjährige mit schweren psychischen Leiden; Rz 52 des Kreisschreibens über die medizinischen Eingliederungsmassnahmen (gültig seit 1. Januar 1979) ist gesetzeskonform. | Erwägungen
ab Seite 19
BGE 105 V 19 S. 19
Aus den Erwägungen:
Ausgleichskasse und Rekurskommission haben mit Recht festgestellt, dass beim Beschwerdeführer kein Geburtsgebrechen vorliegt, so dass Kostengutsprache für die Psychotherapie, welcher sich der Beschwerdeführer seit Mai 1975 unterzieht, gestützt auf
Art. 13 IVG
zum vorneherein nicht in Betracht kommt. Das wird übrigens in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch gar nicht bestritten.
Der Rechtsdienst leitet den geltend gemachten Anspruch denn auch ausschliesslich aus
Art. 12 Abs. 1 IVG
ab. Nach dieser Bestimmung hat ein Versicherter Anspruch auf medizinische Massnahmen, die nicht auf die Behandlung des Leidens an sich, sondern unmittelbar auf die berufliche Eingliederung gerichtet und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit dauernd und wesentlich zu verbessern oder vor wesentlicher Beeinträchtigung zu bewahren. Um Behandlung des Leidens an sich geht es in der Regel bei der Heilung oder Linderung labilen pathologischen Geschehens. Die Invalidenversicherung übernimmt im Prinzip nur solche medizinische Vorkehren, die unmittelbar auf die Beseitigung oder Korrektur stabiler oder wenigstens relativ stabiler Defektzustände oder Funktionsausfälle hinzielen und welche die Wesentlichkeit und Beständigkeit des angestrebten Erfolges gemäss
Art. 12 Abs. 1 IVG
voraussehen lassen.
BGE 105 V 19 S. 20
Bei nichterwerbstätigen Minderjährigen können medizinische Vorkehren schon dann überwiegend der beruflichen Eingliederung dienen und trotz des einstweilen noch labilen Leidenscharakters von der Invalidenversicherung übernommen werden, wenn ohne diese Vorkehren eine Heilung mit Defekt oder ein sonstwie stabilisierter Zustand einträte, welcher die Berufsbildung oder die Erwerbsfähigkeit oder beide wahrscheinlich beeinträchtigen würde (unveröffentlichtes Urteil vom 12. Dezember 1978 i.S. Rösch). In diesem Sinne werden die Kosten der psychiatrischen Behandlung Minderjähriger von der Invalidenversicherung getragen, wenn das psychische Leiden mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem schwer korrigierbaren, die spätere Ausbildung und Erwerbsfähigkeit erheblich behindernden oder gar verunmöglichenden stabilen pathologischen Zustand führen würde. Umgekehrt kommen medizinische Massnahmen der Invalidenversicherung auch bei Minderjährigen nicht in Betracht, wenn sich solche Vorkehren gegen psychische Krankheiten richten, welche nach heutiger Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft ohne kontinuierliche Behandlung nicht dauerhaft gebessert werden können. Dies trifft in der Regel unter anderem bei Schizophrenien zu (
BGE 100 V 44
; EVGE 1969 S. 230; unveröffentlichte Urteile vom 12. Dezember 1978 i.S. Rösch und vom 2. Mai 1977 i.S. Rivier).
Die Voraussetzungen für die Gewährung von medizinischen Massnahmen an Minderjährige sind nach der Verwaltungspraxis unter anderem erfüllt bei schweren psychischen Leiden, sofern nach intensiver fachgerechter Behandlung von 360 Tagen Dauer keine genügende Besserung erzielt wurde und gemäss spezialärztlicher Feststellung bei einer weiteren Behandlung erwartet werden darf, dass sich der drohende Defekt mit seinen negativen Wirkungen auf die Berufsausbildung und Erwerbsfähigkeit ganz oder in wesentlichem Ausmass verhindern lässt (siehe Rz 6 der bundesamtlichen Richtlinien vom 11. Januar 1974 betreffend die medizinische Abklärung und die Leistungen der Invalidenversicherung bei psychischen Krankheiten von Minderjährigen, Rz 35 b des vom 1. Januar 1977 an gültigen Nachtrages 2 zum Kreisschreiben über die medizinischen Eingliederungsmassnahmen und Rz 52 des neuen, seit 1. Januar 1979 gültigen Kreisschreibens über die medizinischen Eingliederungsmassnahmen). Diese Verwaltungspraxis hält sich im Rahmen des Gesetzes.
BGE 105 V 19 S. 21
Die dargelegten Voraussetzungen müssen in dem für die Beurteilung des Leistungsanspruches massgebenden Zeitpunkt, d.h. bei Erlass der streitigen Verfügung, erfüllt sein. | null | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
c48271dc-82dc-4211-b422-ae09c548aff5 | Urteilskopf
93 I 221
28. Arrêt du 25 janvier 1967 dans la cause Moren contre Conseil d'Etat du canton du Valais. | Regeste
Handels- und Gewerbefreiheit. Wirtschaftspatente.
Verweigerung der Erteilung eines Patents für eine alkoholfreie Wirtschaft an die Ehefrau des Inhabers einer Alkoholwirtschaft; willkürliche Anwendung von Art. 16 Abs. 5 des Walliser Wirtschaftsgesetzes, wonach der gleichen Person nicht mehr als eine Bewilligung erteilt werden darf. | Sachverhalt
ab Seite 222
BGE 93 I 221 S. 222
A.-
La loi valaisanne du 24 novembre 1916 "sur les hôtels, auberges, débits de boissons et autres établissements similaires, ainsi que le commerce en détail des boissons alcooliques" dispose en son article 16, au chapitre des concessions accordées par le Conseil communal:
"Le nombre des débits de boissons alcooliques est déterminé par l'autorité communale par voie de règlement soumis à l'homologation du Conseil d'Etat.
Dans la règle ce nombre ne peut excéder la proportion d'un débit pour 200 habitants, calculée sur la base de la population de résidence du dernier recensement.
Des concessions peuvent être accordées en dérogation à la règle fixée au deuxième alinéa, lorsque des circonstances spéciales, telles que la multiplicité et l'éloignement respectif des villages d'une même commune, une station importante d'étrangers, ou un grand mouvement de voyageurs, le voisinage d'établissements industriels occupant de nombreux ouvriers, l'extension des localités et la création de nouveaux quartiers en démontrent le besoin.
Ces concessions, accordées à titre exceptionnel, doivent être approuvées par le Conseil d'Etat.
Il ne peut être accordé plus d'une concession à la même personne, sauf celles dont il est parlé à l'art. 14."
B.-
Les époux Pierre et Erika Moren sont tous deux titulaires d'un certificat de capacité de tenancier d'établissement public. Depuis plusieurs années, le mari exploite à Sion la Pinte Contheysanne, en étant au bénéfice d'une concession communale. Avant son mariage, l'épouse avait également obtenu une concession communale pour le bar Mocambo, à Sion. Une fois mariée, elle continua de tenir cet établissement au nom de son fils mineur, Jean-Claude Volet, à qui la concession fut transférée.
Après avoir remis le bar Mocambo, dame Moren requit de la Municipalité de Sion, le 25 mars 1966, une concession pour exploiter un tea-room-bar à café dans les locaux aménagés par l'Union de Banques Suisses dans un bâtiment de cette ville. A l'appui de sa demande, elle faisait valoir qu'une concession pour le même établissement avait déjà été délivrée en principe à l'Union de Banques Suisses, la personne du futur tenancier ayant cependant été réservée.
Le 10 juin 1966, la Municipalité refusa la concession.
C.-
Dame Moren recourut contre cette décision auprès du Conseil d'Etat, qui rejeta le recours le 11 octobre 1966, par les motifs suivants:
BGE 93 I 221 S. 223
Selon l'article 16 alinéa 5 de la loi du 24 novembre 1916, il ne peut être accordé plus d'une concession à la même personne, sauf celles dont il est parlé à l'art. 14, cette dernière disposition visant les hôtels et auberges (pour lesquels la patente est accordée par le Conseil d'Etat) qui exploitent également un café ou un débit de boissons ouverts au public de la localité. Selon une interprétation qui a fait jurisprudence, l'art. 16 al. 5 s'applique à tous les débits de boissons, avec ou sans alcool, et l'expression "même personne" doit s'entendre non seulement des individus isolés, mais aussi des couples d'époux, qui forment économiquement une unité. Cette disposition fait ainsi obstacle à la concession requise par dame Moren, dont le mari est déjà titulaire d'une concession pour la Pinte Contheysanne. La recourante s'était d'ailleurs ralliée à cette interprétation en admettant en 1958, après son mariage avec sieur Moren, le transfert à son fils mineur de la concession qu'elle avait obtenue pour l'exploitation du bar Mocambo.
D.-
Agissant par la voie du recours de droit public pour violation des art. 4 et 31 Cst., dame Moren requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat du 11 octobre 1966. Ses moyens peuvent se résumer comme suit:
Du point de vue économique, un mari et une femme ne sont pas "une même personne". Le droit civil les autorise expressément à exercer l'un et l'autre une activité commerciale ou industrielle. Il en est de même du droit de police, en vertu duquel deux conjoints peuvent bénéficier chacun d'un certificat de capacité de tenancier d'établissement public.
Il résulte aussi bien du texte que du but de la loi du 24 novembre 1916 que son art. 16 al. 5 se rapporte uniquement aux débits de boissons alcooliques et qu'il est donc inapplicable en l'espèce. D'une part, les quatre premiers alinéas de cette disposition ayant trait manifestement à de tels établissements, le cinquième ne peut avoir une portée plus étendue. D'autre part, le motif qui justifie l'art. 16 al. 5, à savoir le fait que le tenancier d'un établissement peut être contraint d'y intervenir personnellement, vaut pour les débits de boissons alcooliques, non pour les bars à café.
Si, après son mariage avec Pierre Moren, la recourante a consenti au transfert de la concession accordée pour le bar Mocambo, il n'est pas moins vrai qu'elle a conservé la gérance de cet établissement. Il s'est donc agi d'un transfert fictif. Loin
BGE 93 I 221 S. 224
d'impliquer que la recourante ait attribué à l'art. 16 al. 5 le sens que lui prête le Conseil d'Etat, il signifie bien plutôt que les autorités cantonales ont accepté naguère un compromis pour éviter un recours au Tribunal fédéral.
E.-
Le Conseil d'Etat propose le rejet du recours. Tout en développant les considérants de la décision attaquée, il ajoute que, s'il est question en l'espèce d'une concession pour un établissement sans alcool, le propriétaire du local envisage de le transformer, sans doute avec l'accord de la recourante, en un débit de boissons alcooliques.
La Municipalité de Sion s'oppose également au recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'exploitation des cafés, restaurants et autres établissements publics du même genre bénéficie, en tant qu'activité économique, de la garantie de la liberté du commerce et de l'industrie (art. 31 Cst.). Les cantons ont néanmoins la faculté d'édicter, en cette matière comme en d'autres, des prescriptions de police destinées à protéger l'ordre, la sécurité, la moralité et la santé publics. Ces prescriptions ne peuvent cependant pas déroger au principe de la liberté du commerce et de l'industrie, à moins que la constitution fédérale n'en dispose autrement, ce qui est le cas dans le domaine cité: l'art. 31 ter permet aux cantons de subordonner, par voie législative, l'exploitation des cafés et restaurants à des connaissances professionnelles et des qualités personnelles, et de soumettre à la clause du besoin le nombre des établissements du même genre, si cette branche est menacée dans son existence par une concurrence excessive; d'autre part, l'art. 32 quater leur permet de soumettre, par voie législative, l'exercice de la profession d'aubergiste et le commerce de détail des boissons spiritueuses aux restrictions exigées par le bien-être public.
En l'espèce, les connaissances professionnelles et les qualités personnelles de la recourante ne sont pas en cause. La clause du besoin n'est pas non plus en question, comme le Conseil d'Etat le déclare lui-même dans sa réponse. Il s'agit dès lors uniquement d'examiner si la décision incriminée reste dans les limites du pouvoir de police reconnu aux cantons.
D'une façon générale les cantons doivent, en édictant et appliquant leurs prescriptions de police, s'abstenir de restrictions non indispensables, c'est-à-dire disproportionnées au but visé (RO 88 I 236).
BGE 93 I 221 S. 225
2.
Le Conseil d'Etat s'est fondé, pour justifier sa décision, sur l'art. 16 al. 5 de la loi, selon lequel il ne peut être accordé plus d'une concession à la même personne. En elle-même, cette disposition constitue une mesure de police qui se tient dans les limites du pouvoir reconnu aux cantons: si la Constitution fédérale permet en effet de subordonner l'exploitation d'un établissement public à un certificat de capacité professionnelle et à des qualités personnelles, c'est bien pour qu'une personne capable soit à la tête d'un tel établissement, afin de pouvoir y assurer l'ordre et la tranquillité commandés par l'intérêt public. Aussi bien la législation valaisanne exige-t-elle un certificat non seulement de celui qui exploite pour son compte, mais également de celui qui exploite pour le compte d'autrui (art. 1er du Règlement du 19 avril 1963 relatif aux examens de capacité professionnelle pour tenanciers d'établissements publics).
Alors même que l'alinéa 5 précité, figurant dans un article consacré tout entier (comme on le verra plus loin) aux établissements avec alcool, ne vise en principe que ces derniers établissements, les raisons invoquées ci-dessus justifient qu'on l'applique aussi par analogie aux établissements sans alcool.
Ainsi la disposition de l'art. 16 al. 5, même appliquée à l'ensemble des concessions, ne viole pas en elle-même la garantie constitutionnelle de la liberté du commerce et de l'industrie.
3.
En revanche, l'interprétation extensive donnée à cette disposition par le Conseil d'Etat ne peut se justifier dans le cas d'espèce.
Le Conseil d'Etat a refusé la patente à dame Moren parce qu'il estime que deux conjoints doivent être considérés comme "une même personne" au sens de l'art. 16 al. 5 de la loi, et qu'on ne peut donc accorder au conjoint d'une personne qui bénéficie déjà d'une patente pour un établissement déterminé, la patente pour un autre établissement, quelle que soit la nature de ce dernier.
Sans doute les époux apparaissent-ils comme "une même personne" au regard de certaines dispositions légales. Ainsi en matière fiscale, plusieurs législations cantonales, de même que l'AIN (art. 13), imposent le mari sur l'ensemble des revenus conjugaux, également dans le cas où l'épouse exerce une activité lucrative en dehors d'une entreprise familiale. En matière d'exploitation d'auberges, les mêmes exigences de moralité peuvent être requises du conjoint de la personne qui demande une
BGE 93 I 221 S. 226
patente (cf. RO 47 I 155; ZBl vol. 67 année 1966 p. 511). Mais l'assimilation d'un couple à "une même personne" ne peut être admise dans toutes les circonstances: il faut examiner dans chaque cas particulier si une telle conception s'adapte à la règle à appliquer.
On observera tout d'abord qu'une patente peut être accordée aussi bien à une femme qu'à un homme, à une personne seule qu'à une personne mariée, et que s'il s'agit d'une personne mariée, la loi n'oblige nullement les époux à exploiter ensemble l'établissement pour lequel l'un d'eux a obtenu une patente. L'autre conjoint peut donc exercer une autre profession, dans n'importe quelle branche économique, sans s'occuper de l'exploitation de l'auberge. En particulier, l'épouse d'un aubergiste peut, moyennant l'accomplissement des conditions prévues à l'art. 167 CC, être employée de bureau ou exercer pour son compte une profession à titre indépendant, par exemple exploiter un commerce d'épicerie. On ne voit pas pourquoi elle ne pourrait pas aussi exploiter un établissement soumis à la loi sur les auberges. Y aurait-il des raisons de l'en empêcher lorsque les deux établissements tenus par les conjoints seraient tous deux des débits de boissons alcooliques? La Cour peut se dispenser de résoudre cette question en l'espèce, où la patente demandée par la recourante concerne non pas un débit de boissons alcooliques, mais un bar à café-tea-room sans alcool.
Or la disposition sur laquelle s'est fondé le Conseil d'Etat pour refuser la concession constitue le dernier alinéa d'un article dont tous les autres se rapportent à des débits de boissons alcooliques. En effet, le premier alinéa de l'art. 16 confère à l'autorité communale la compétence de déterminer, par la voie d'un règlement soumis à l'homologation du Conseil d'Etat, le nombre des débits de boissons alcooliques. Le deuxième alinéa fixe la norme d'après laquelle ce nombre se détermine, soit le chiffre de la population. Le troisième alinéa prévoit les circonstances spéciales qui peuvent justifier des concessions accordées en dérogation à la disposition précédente, et le quatrième alinéa subordonne ces concessions à l'approbation du Conseil d'Etat. Ainsi les quatre premiers alinéas visent exclusivement les débits de boissons alcooliques. Il serait contraire à toute logique de considérer qu'il n'en est pas de même du cinquième.
Sans doute a-t-on vu ci-dessus que le principe lui-même posé par ce cinquième alinéa peut, sans arbitraire, être appliqué
BGE 93 I 221 S. 227
par analogie à l'ensemble des patentes, aussi bien à celles des établissements sans alcool qu'à celles des débits de boissons alcooliques; une telle application se tient dans les limites du pouvoir de police reconnu aux cantons en cette matière, elle reste une mesure proportionnée au but visé: assurer le bon ordre d'un établissement (cf. art. 42 et suivants de la loi). En revanche, l'interprétation extensive qu'en donne le Conseil d'Etat, en assimilant un couple à "une même personne", ne s'appuie sur aucune raison valable, dans la mesure tout au moins où elle vise un établissement sans alcool. Dans sa réponse, le Conseil d'Etat n'invoque à l'appui de la décision attaquée aucun des motifs qui l'autorise à limiter la liberté de l'activité économique; il ne suffit pas qu'une interprétation ait "toujours été admise" et qu'elle n'ait "jamais donné lieu à contestation" pour qu'elle puisse échapper au reproche d'arbitraire ou de violation d'un principe constitutionnel. Le fait qu'après son mariage avec Pierre Moren, la recourante se soit déclarée d'accord avec le transfert de la concession qui lui avait été accordée précédemment, n'y change rien. Allant au-delà de ce qui est nécessaire pour sauvegarder l'intérêt public en jeu, la restriction imposée par l'interprétation litigieuse est disproportionnée au but visé et doit dès lors être considérée comme contraire à la liberté du commerce et de l'industrie.
Il est indifférent, pour la solution du présent litige, que le propriétaire des locaux ou que la recourante elle-même envisage la transformation de l'établissement sans alcool en un débit de boissons alcooliques. Si la demande de concession ne précisait pas qu'elle visait un établissement sans alcool, c'est néanmoins d'une telle concession qu'il s'agissait, ainsi que cela ressort de la décision attaquée et de la réponse au recours ("il ne s'agit pour le moment que d'une concession de tea-room-bar à café sans alcool"). C'est donc sur la base de l'état de choses actuel, et non pas d'une situation hypothétique future que le litige devait être tranché par le Conseil d'Etat et qu'il doit l'être par la Cour de céans.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule la décision attaquée. | public_law | nan | fr | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
c4856075-1927-4db3-a41b-4ed6ab711f23 | Urteilskopf
104 II 285
48. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 4. November 1978 i.S. Hadorn gegen Fischer | Regeste
Art. 48 Abs. 1 OG
; Berufungsfähigkeit von Teilurteilen.
Teilurteile sind grundsätzlich nicht berufungsfähig. Ausnahmsweise ist jedoch auf Berufungen gegen Urteile einzutreten, durch die einzelne Begehren, die zum Gegenstand eines besonderen Prozesses hätten gemacht werden können und deren Beurteilung für den Entscheid über die anderen Begehren präjudiziell ist, endgültig erledigt werden. | Sachverhalt
ab Seite 286
BGE 104 II 285 S. 286
Im Nachlass des am 13. Februar 1966 verstorbenen Friedrich Wittwer in Burgistein befinden sich eine Anzahl von Wies-, Acker- und Weidelandparzellen nebst Hofraum und Gebäudeplatz im Umfang von 705,35 Aren. Auf der Parzelle Nr. 889 stehen zwei durch die Gemeindestrasse getrennte Wohnhäuser, genannt die "obere" und die "untere Öle", die beide ebenfalls dem Erblasser gehörten.
Mit Klage vom 5. April 1977 verlangte die Tochter Johanna Hadorn-Wittwer beim Appellationshof des Kantons Bern die gerichtliche Feststellung und Teilung der Erbschaft Friedrich Wittwers. Dabei sei ihr das in der Erbschaft ihres Vaters liegende landwirtschaftliche Heimwesen zum Ertragswert ungeteilt zuzuweisen. Die Beklagte Gertrud Fischer-Wittwer beantragte die Abweisung der Klage und erhob Widerklage mit dem Antrag, der Nachlass Friedrich Wittwers sei gerichtlich festzustellen und realiter zu teilen. Eventualiter begehrte sie Zuweisung des im Nachlass ihres Vaters befindlichen Heimwesens zum Ertragswert ungeteilt an sich.
Der Appellationshof beschloss, das Verfahren auf die Frage der Teilung der sich im Nachlass Friedrich Wittwers befindlichen Grundstücke zu beschränken und diese Frage zum Gegenstand gesonderter Beurteilung zu machen, damit für die weitere Teilung der Erbschaft eine feste Grundlage geschaffen werden könne. In materiell-rechtlicher Hinsicht erkannte er in seinem Urteil vom 12. April 1978, gemäss
Art. 625 Abs. 3 ZGB
sei das Haus "obere Öle" mit ca. 38 Aren Umschwung abzutrennen,
BGE 104 II 285 S. 287
d.h. von einer Integralzuweisung auszunehmen. Diese Liegenschaft wurde der Beklagten zu dem noch zu bestimmenden Verkehrswert per 1. April 1978 zugewiesen. Die Klägerin erhielt demgegenüber alle übrigen Grundstücke als landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von
Art. 620 Abs. 1 ZGB
zu dem ebenfalls noch zu bestimmenden Ertragswert per 1. April 1978.
Gegen dieses Urteil reichte die Klägerin Berufung beim Bundesgericht ein. Sie stellt das Begehren, es sei ihr auch das der Beklagten zuerkannte Haus "obere Öle" nebst den mitgegebenen 38 Aren Land zum Ertragswert zuzusprechen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
b) Nach
Art. 48 Abs. 1 OG
ist die Berufung in der Regel erst gegen Endentscheide zulässig. Als Endentscheid gilt nach der Rechtsprechung nur ein Entscheid, durch den entweder über den materiellen Anspruch geurteilt oder dessen Beurteilung aus einem Grund abgelehnt wird, der es verbietet, dass der gleiche Anspruch zwischen den gleichen Parteien nochmals geltend gemacht wird (
BGE 103 II 251
, 269, mit Hinweisen).
Teilurteile, d.h. Urteile, durch die nur über eines oder einzelne von mehreren in einem Prozess streitigen Rechtsbegehren entschieden wird, sind grundsätzlich keine Endentscheide und können daher nicht gesondert mit der Berufung ans Bundesgericht weitergezogen werden. Die Berufung soll nur einmal und darum erst in dem Stadium des Prozesses ergriffen werden können, in welchem die Streitsache dem Berufungsrichter in ihrem ganzen, an sich berufungsfähigen Umfang unterbreitet werden kann (
BGE 100 II 429
,
BGE 91 II 60
). Von diesem Grundsatz machte die Rechtsprechung ursprünglich nur insofern eine Ausnahme, als sie die Berufung gegen Entscheide, die nur einen Teil der streitigen Begehren erledigen, dann zuliess, wenn die nicht beurteilten Begehren von der kantonalen Instanz in einen andern, selbständigen Prozess verwiesen worden waren (
BGE 100 II 429
,
BGE 63 II 291
E. 2,
BGE 62 II 216
, 227,
BGE 61 II 49
, 271,
BGE 60 II 361
). In neuerer Zeit tritt das Bundesgericht jedoch aus Gründen der Prozessökonomie namentlich in Erbstreitigkeiten auch auf Berufungen gegen Urteile ein, durch die einzelne Begehren, die zum Gegenstand eines besonderen Prozesses hätten gemacht werden können und deren Beurteilung für den Entscheid
BGE 104 II 285 S. 288
über die andern Begehren präjudiziell ist, endgültig erledigt werden. So erachtete das Bundesgericht zum Beispiel in seinem Entscheid vom 11. November 1965 in Sachen Kläusli gegen Kleinert und Mitbeteiligte die Berufung gegen ein Urteil, das die in einem Erbteilungsprozess verlangte Zuweisung einer Liegenschaft zum Ertragswert nach Art. 620 ZBG ablehnte, als zulässig (vgl. auch
BGE 89 II 185
ff., 188: Berufung gegen die Abweisung einer Widerklage auf Ungültigerklärung eines Erbvertrags; Entscheid vom 14. November 1968 in Sachen Buck gegen Buck: Berufung gegen ein Urteil über die in einem Erbteilungsprozess durch entsprechende Begehren aufgeworfene Frage, ob die Liegenschaft des Erblassers einem Lose zuzuscheiden oder zu versteigern sei; Entscheid vom 11. Juni 1970 in Sachen Steffen gegen Steffen: Berufung gegen ein Urteil, das in einem Erbstreit das Begehren auf Ungültigerklärung einer letztwilligen Verfügung vorweg behandelte und abwies; Entscheid vom 23. November 1972 in Sachen Häcki gegen Häcki: Berufung gegen ein Urteil, das in einem Erbteilungsprozess vorerst die Frage der Gültigkeit eines Vertrages im Sinne von
Art. 636 ZGB
behandelte).
Im vorliegenden Fall hat der Appellationshof nur über den Anspruch der Klägerin auf ungeteilte Zuweisung des landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert bzw. die entsprechenden Gegenanträge der Beklagten befunden. Über die restlichen Klagebegehren (Feststellung des Nachlasses und Durchführung der Teilung unter Berücksichtigung des Ertrags- bzw. Verkehrswertes der Liegenschaften, der Vorempfänge, der Lidlöhne usw.) hat er noch nicht entschieden. Es liegt somit ein Teilurteil vor, das einen Anspruch, der für sich allein hätte eingeklagt werden können und dessen Beurteilung für die Behandlung der übrigen Begehren präjudiziell ist, in für das kantonale Verfahren endgültiger Weise materiell erledigt. Gegen ein solches Urteil ist die Berufung nach der angeführten neuern Rechtsprechung zulässig. | public_law | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c48ac795-99c3-409f-b115-be97a34fcb0e | Urteilskopf
114 II 82
15. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. Januar 1988 i.S. Firma A. gegen X. (Berufung) | Regeste
Art. 1 aPatG. Patentfähigkeit, Bedeutung von Aufgabe und Lösung.
1. Merkmale der Erfindung nach altem Recht; Ermittlung der Erfindungshöhe, Tat- und Rechtsfrage (E. 2a).
2. Anforderungen an die erfinderische Leistung. Die Aufdeckung des Problems, das sich dem Erfinder stellt, ist keine solche Leistung. Die Erfindung kann nur in der Lösung der Aufgabe liegen, gleichviel ob die Leistung nach altem oder neuem Recht zu beurteilen ist (E. 2b und c).
3. Umstände, unter denen eine erfinderische Leistung in diesem Sinne unbekümmert um den Überraschungseffekt der gefundenen Lösung und um ausländische Patenterteilungen zu verneinen ist (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 83
BGE 114 II 82 S. 83
A.-
X. ist Inhaber des Schweizer Patentes Nr. 574 026, das am 5. Februar 1974 angemeldet und am 15. Februar 1976 erteilt worden ist. Das Patent betrifft einen aus Metall bestehenden Schneehalter für Schrägdächer, die damit von der Traufe bis zum First gleichmässig bestückt werden. Nach dem Patentanspruch I ist der Halter "gekennzeichnet durch ein Profilstück mit einem Steil emporragenden Mittelstück und beidseitig daran anschliessenden Laschen, von denen eine einen mindestens annähernd 90o nach oben gerichteten Endteil aufweist". Gemäss Patentanspruch II greift dieser Endteil auf Pfannenziegeldächern unter den Rand eines höher liegenden Ziegels, der den untern, auf dem der Halter aufliegt, überlappt. Die drei Unteransprüche befassen sich insbesondere mit Befestigungsmöglichkeiten des Halters auf anderen Arten von Schrägdächern. X. lässt den von ihm entwickelten Schneehalter seit 1974 vertreiben.
Die Firma A. bringt seit 1982 "Schneestopper" auf den Markt, die dem gleichen Zweck dienen wie die Schneehalter des X., aber aus Kunststoff hergestellt sind. Einer davon weist ein senkrechtes Mittelstück und beidseits daran Laschen auf; die firstseitige Lasche ist mit einem nach oben gerichteten Endteil versehen, der in den Fussfalz des überlappenden Ziegels eingeschoben wird.
B.-
Im November 1982 klagte X. gegen die Firma A. wegen Patentverletzung. Er beantragte dem Obergericht des Kantons Solothurn insbesondere, der Beklagten bei Strafe zu verbieten,
BGE 114 II 82 S. 84
seinem Patentanspruch I entsprechende Schneehalter herzustellen und zu vertreiben (Rechtsbegehren 1) und sie zu Fr. 330'000.-- Schadenersatz nebst Zins zu verurteilen (Rechtsbegehren 2).
Die Beklagte widersetzte sich diesen Begehren und erhob Widerklage auf Feststellung, dass das Patent Nr. 574 026 nichtig sei.
Das Obergericht zog einen Gutachter bei, der die Patentwürdigkeit des vom Kläger entwickelten Schneehalters bejahte. Mit Urteil vom 12./21. Mai 1987 schloss es sich der Auffassung des Experten an, hiess das Rechtsbegehren 1 des Klägers gut und verpflichtete die Beklagte, dem Kläger Fr. 83'000.-- Schadenersatz nebst Zins zu bezahlen; die Widerklage wies es ab.
C.-
Die Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung eingereicht mit den Anträgen, es aufzuheben, die Klage abzuweisen und die Widerklage gutzuheissen.
Der Kläger beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Das Streitpatent ist vor Inkrafttreten der Novelle vom 17. Dezember 1976 erteilt worden. Seine Gültigkeit ist deshalb noch nach den Bestimmungen des alten Rechts zu beurteilen (
Art. 142 Abs. 2 lit. c PatG
). Das gilt insbesondere für den Begriff der Erfindung und die Anforderungen, die an die Merkmale einer patentfähigen Erfindung im Sinne von Art. 1 aPatG zu stellen sind (
BGE 108 II 325
). Davon sind die Parteien schon im kantonalen Verfahren ausgegangen, und das Obergericht ist ihrer Auffassung zu Recht gefolgt.
a) Zum Begriff der Erfindung nach altem Recht gehört, dass die patentierte Lösung neu ist, einen klar erkennbaren technischen Fortschritt mit sich bringt und die Leistung Erfindungshöhe aufweist, d.h. nicht ohne weiteres schon von durchschnittlich gut ausgebildeten Fachleuten in normaler Fortentwicklung der Technik erbracht werden konnte, sondern einen zusätzlichen schöpferischen Aufwand erforderte (
BGE 102 II 371
/72 und
BGE 95 II 363
mit Zitaten). Eine Erfindung ist nur dann nicht neu, wenn sie vor der Patentanmeldung mit allen ihren Merkmalen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 lit. a und b aPatG offenkundig oder veröffentlicht worden ist (
BGE 94 II 324
,
BGE 93 II 510
). Technischer Fortschritt sodann ist gleichbedeutend mit der Bereicherung der bestehenden technischen Mittel (
BGE 71 II 318
); er muss klar verwirklicht, aber nicht wesentlich sein (
BGE 85 II 140
E. bb). Bei seiner Beurteilung sind
BGE 114 II 82 S. 85
die vorbekannten Lösungen der Lehre des Streitpatentes einzeln gegenüberzustellen und mit ihr zu vergleichen (
BGE 92 II 52
mit Hinweisen).
Mit den durchschnittlich gut ausgebildeten Fachleuten sind Sachverständige des einschlägigen technischen Gebietes gemeint. Ob sie die angeblich neue Erfindung ohne eigenes Zutun, jedoch mit Hilfe ihres besonderen Wissens gestützt auf offenkundige oder vorbekannte Lösungen unmittelbar erkennen und wiederholen konnten, ist in erster Linie eine vom Fachmann zu beantwortende Frage. Der Richter darf sich auf dessen Auffassung stützen, wenn er keinen Grund hat, an der Sachkunde und an den Schlussfolgerungen des Fachmannes zu zweifeln. Diesfalls hat meist auch das Bundesgericht keinen Anlass, Feststellungen der Vorinstanz über technische Verhältnisse gemäss
Art. 67 OG
zu überprüfen. Anders verhält es sich, wenn die Auffassung des kantonalen Richters schon im Ausgangspunkt zu berichtigen ist, weil er oder bereits der gerichtliche Experte sich die technischen Fragen nicht richtig gestellt, insbesondere den Rechtsbegriff der Erfindungshöhe oder Erfahrungssätze, die bei der Ermittlung dieses Merkmals zu beachten sind, offensichtlich verkannt hat (
BGE 91 II 70
,
BGE 89 II 163
und 173,
BGE 85 II 142
und 594/95).
b) Die Rechtsprechung zu diesem Merkmal geht auf einen Entscheid aus dem Jahr 1937 zurück, mit dem das Bundesgericht die Anforderungen an den Patentschutz unter Hinweis auf die Grundgedanken des Gesetzes erhöht hat, um zu verhindern, dass technische Neuerungen, die nur einen geringen geistigen Aufwand erfordern, jahrelang monopolisiert werden können und dadurch die Handlungsfreiheit auf industriellem Gebiet übermässig beschränkt wird; die Originalität des Erfindungsgedankens sei wieder mehr in den Vordergrund zu rücken und damit von der Tätigkeit des Erfinders etwas qualitativ anderes zu verlangen als vom bloss geschickten Fachmann (
BGE 63 II 274
ff.). An diesen Anforderungen hat das Bundesgericht in der Folge unbekümmert um Kritik der Lehre festgehalten. Es fand, dass der Bereich des Erfinderischen erst jenseits der Zone beginne, die zwischen dem vorbekannten Stand der Technik und dem liege, was der gut ausgebildete Fachmann gestützt darauf mit seinem Wissen weiterentwickeln und noch finden könne. Entscheidend sei daher, ob ein solcher Fachmann nach all dem, was an Teillösungen und Einzelbeiträgen den Stand der Technik in seiner Gesamtheit ausmache, schon mit geringer geistiger Anstrengung auf die patentierte Lösung habe
BGE 114 II 82 S. 86
verfallen können oder ob es dazu eines zusätzlichen schöpferischen Aufwandes bedurft habe (
BGE 89 II 109
mit Zitaten).
Bereits im Jahre 1904 hat das Bundesgericht ferner entschieden, dass das Problem als solches, die Stellung der Aufgabe, nicht patentierbar sei; Gegenstand des Patentes könne nur die Lösung sein (
BGE 30 II 344
/45). Ähnlich argumentierte es 1932, als es einem Gerichtsexperten entgegenhielt, patentiert sei weder das Problem noch der beabsichtigte Zweck, sondern geschützt sei bloss das Mittel zur Erreichung des Zwecks, und auch dieses nur, soweit es durch den Patentanspruch gedeckt werde (
BGE 58 II 287
). Das Bundesgericht hat vereinzelt freilich eingeräumt, dass der Erfindungsgedanke ausnahmsweise schon in der Stellung der Aufgabe erblickt werden könne, sein Schutz dann aber die Angabe der Lösungsmittel erfordere, es sei denn, dass diese als bereits bekannt vorausgesetzt werden dürften; diesfalls sei mit der Aufgabe als solcher auch die technische Lösung gegeben, die dem Fachmann überlassen werden könne (
BGE 81 II 296
/97 mit Zitaten). Die herrschende Lehre steht ebenfalls auf dem Boden, dass in seltenen Fällen, wo die Lösung keine Schwierigkeiten bereitet, die erfinderische Leistung schon in der Stellung der Aufgabe liegen und den Schutz rechtfertigen kann; sie warnt aber davor, die Aufgabe getrennt von der Lösung zu betrachten und für sich allein genügen zu lassen, weil dies leicht zu einer Verfälschung des allgemeinen Erfindungsbegriffes führe (BLUM/PEDRAZZINI, Schweiz. Patentrecht III, 2. Aufl. Anm. 20 zu Art. 1 und Anm. 5 zu
Art. 51 PatG
; TROLLER, Immaterialgüterrecht I, 3. Aufl. S. 153 und 177).
Aufschlussreich ist die Auseinandersetzung seit einigen Jahren in Deutschland, wo sich namentlich HESSE dagegen gewehrt hat, dass der Aufgabe als solcher, deren blosse Stellung noch keine erfinderische Tätigkeit sei, Patentfähigkeit beigemessen werde; sonst könnten auch triviale Lösungen Erfindungsschutz beanspruchen (GRUR 1981 S. 853 ff.). Der Bundesgerichtshof hat sich sinngemäss dem angeschlossen, indem er seitdem wiederholt festhielt, dass eine Aufgabe keine Erfindung sei; diese könne nur in ihrer Lösung liegen (GRUR 1984 S. 194 f. und 1985 S. 31 f.). Auch SCHMIEDER ist grundsätzlich der Meinung, dass nicht der Aufgabenstellung, sondern nur der Lösung Erfindungsqualität zukomme; eine neue Aufgabenstellung könne jedoch ausnahmsweise, wenn sie sich für den Fachmann nicht als selbstverständlicher Schritt erweise, eine stützende Funktion erlangen und dadurch zur Erfindungshöhe beitragen (GRUR 1984 S. 49 ff.). In ähnlichem
BGE 114 II 82 S. 87
Sinn äussert sich GRAF, der die Aufgabe in ihrem Zusammenhang mit der Lösung berücksichtigt wissen will, wenn die Erfindungshöhe zu beurteilen ist (GRUR 1985 S. 247 f.). Nach BRUCHHAUSEN dagegen erübrigen sich bei richtigem Verständnis des Aufgabenbegriffes solche Vorbehalte. Wenn man nämlich diesen Begriff von allen Elementen der Lösung, wie Lösungsansätzen, Lösungsprinzipien oder Lösungsgrundgedanken freihalte, das Problem sorgfältig von seiner Lösung scheide, sei nicht zu ersehen, dass dann das befreite Problem noch einen Beitrag einschliesse, der für die erfinderische Tätigkeit von Bedeutung sein könnte; die Problematik der "Aufgabenerfindung" erledige sich diesfalls von selbst (Festschrift 25 Jahre Bundespatentgericht, S. 125 ff.).
c) Diese Betrachtungsweise liegt genau besehen bereits
BGE 58 II 287
und 30 II 344 zugrunde; an ihr ist aus Gründen der Klarheit und Rechtssicherheit festzuhalten. Es leuchtet in der Tat ein, dass eine Aufgabe als solche noch keine Erfindung sein kann, wenn man darunter richtigerweise ausschliesslich das Problem versteht, das durch die Erfindung tatsächlich bewältigt wird; sie ist weder das Programm der Lösung noch ein Beitrag dazu (BRUCHHAUSEN S. 127). Die Aufgabe für sich allein wird denn auch nicht erfunden; sie kann höchstens gefunden und damit in der Terminologie des Patentrechts bloss entdeckt werden. Eine Entdeckung ist aber noch keine Erfindung (
BGE 95 I 581
E. 3). In diesem Sinne ist das Problem auch nicht neu; es ist vielmehr stets vorhanden, zumindest latent, aber nicht offenkundig (HESSE S. 861/62, SCHMIEDER S. 550).
Die Aufgabe ist dabei allerdings in einem engeren Sinn zu verstehen, losgelöst von irgendwelchen Anregungen oder Anleitungen darüber, wie das Problem technisch zu behandeln ist. Angaben über die konstruktive Verwirklichung gehören zum Begriff der Lösung und damit zu den Erfindungselementen, welche die Patentwürdigkeit einer Fortentwicklung bestimmen oder den Entscheid über die Erfindungshöhe zumindest beeinflussen können, gleichviel ob die erfinderische Leistung nach altem oder nach neuem Recht beurteilt wird. Eine triviale Lösung beruht dagegen selbst dann nicht auf einer originellen Idee, wenn das ihr zugrunde liegende Problem verworren und seine Aufdeckung verdienstvoll ist. Das erhellt schon daraus, dass eine Erfindung nur patentierbar ist, wenn sie neu ist und eine technisch fortschrittliche Leistung mit Erfindungshöhe aufweist. Durch diese Leistung unterscheidet der Erfinder sich denn auch vom blossen Konstrukteur.
BGE 114 II 82 S. 88
3.
Das Obergericht hält den Schneehalter des Klägers nicht bloss für neu und technisch fortschrittlich, sondern billigt ihm zusammen mit dem Experten auch Erfindungshöhe zu. Nach Auffassung des Experten erweist die streitige Leistung sich allerdings nur dann als schöpferisch und damit als patentwürdig, wenn die Aufgabe, die sich der Kläger gestellt hat, und die von ihm gefundene Lösung zusammen betrachtet werden. Das Obergericht seinerseits sieht die schöpferische Leistung schon darin, dass der Kläger das Problem mit seiner Erfindung verblüffend einfach gelöst habe. Es widerspricht zudem der Annahme des Experten, der streitige Schneehalter hätte 1974 vom Fachmann auch ausgehend vom damaligen Stand der Technik entwickelt werden können, andernfalls derart einfache Halter schon früher auf dem Markt erschienen wären.
a) Der technische Fortschritt des streitigen Schneehalters, der nach Auffassung des Obergerichts 1974 als neu galt, liegt unbestritten darin, dass der Halter wegen seiner einheitlichen Ausgestaltung praktisch auf allen heute üblichen Schrägdächern verwendet werden kann, gleichviel ob die Ziegel des Daches mit einem Fussfalz versehen sind, wie z.B. die Pfannenziegel, oder ob es sich um Flachziegel ohne Falz handelt, wie die Biberschwanz-, Zement- oder Eternitziegel. Bei den gefalzten, die den Grossteil ausmachen, greift der Halter mit dem Endstück der firstseitigen Lasche in den Fussfalz eines Ziegels, bei den ungefalzten wird er dagegen mit Draht am Ziegel, auf dem er liegt, oder an einer Dachlatte befestigt. Er kann selbst auf Wellblech- und Welleternitdächern angebracht werden, wo er mit einer Schraube festgehalten wird.
Der Kläger stellte sich die Aufgabe, einen allgemein verwendbaren Schneehalter zu entwickeln, dessen Verlegung im Unterschied zu vorbekannten Erzeugnissen nicht von der Form der Ziegel oder Platten eines Daches abhängt. Er hat diese Aufgabe insbesondere dadurch gelöst, dass er die firstseitige oder Befestigungslasche des Halters für alle Dächer, die mit gefalzten Ziegeln gedeckt sind, zum Einhängen im Falz am Ende nach oben gebogen hat. Die firstseitige Lasche kann wegen dieser Befestigungsmöglichkeit gegenüber vorbekannten Konstruktionen erheblich verkürzt werden, was die Standfestigkeit des Halters aber nicht beeinträchtigt, da die traufseitige Lasche der Gefahr entgegenwirkt. Daran ändert sich auch dann nichts, wenn der Halter mit Draht oder einer Schraube befestigt wird.
BGE 114 II 82 S. 89
Der gerichtliche Experte erklärte in seinen beiden Gutachten wiederholt, dass weder die gestellte Aufgabe noch die gefundene Lösung für sich allein auf die erforderliche Erfindungshöhe schliessen lasse; eine erfinderische Leistung ergebe sich nur, wenn man das dem Streitpatent "zugrunde liegende Problem und dessen Lösung gesamthaft" würdige. Damit verkennt er, dass die Aufgabe bei richtigem Verständnis dieses Begriffes kein Erfindungselement enthält, folglich auch dann keinen Beitrag zur Erfindungshöhe abzugeben vermag, wenn sich dieses Merkmal angeblich nur aus einer Gesamtwürdigung von Aufgabe und Lösung ergibt. Unter einer Erfindung ist eine Lehre zum technischen Handeln, unter der Aufgabe dagegen das technische Problem zu verstehen, das zu bewältigen ist; die erfinderische Leistung kann daher nur in der Lösung der Aufgabe liegen, und Bestandteil davon nur sein, was zur Lösung gehört (HESSE S. 854 und 856).
b) Eine andere Frage ist, ob sich aus der gefundenen Lösung eine technisch fortschrittliche Leistung mit Erfindungshöhe ergebe. Das Obergericht bejaht die Frage, hält sie in der irrtümlichen Annahme, dass die Aufgabe in die Würdigung der Lösung einzubeziehen sei, aber nicht für entscheidend. Der Experte hat sie dagegen schon in seinem ersten Gutachten mit der Begründung verneint, dass der Gegenstand des Patentanspruches I, wenn von der ihm zugrunde liegenden Aufgabe abgesehen werde, im Rahmen dessen liege, was der durchschnittlich gut ausgebildete Fachmann ausgehend vom Stand der Technik mit seinem Wissen und Können fortentwickeln konnte. Seine Begründung leuchtet insbesondere ein, wenn die vom Kläger beschriebenen Verwendungsmöglichkeiten mitberücksichtigt werden.
Auf den Gedanken, den Halter mit Draht oder einer Schraube an einer geeigneten Unterlage zu befestigen, konnte der Durchschnittsfachmann ohne weiteres kommen, weshalb darin zum vornherein keine erfinderische Leistung liegen kann. Mit dem Vorschlag sodann, bei gefalzten Ziegeln deren Fussfalz zur Verankerung des Schneehalters zu benutzen, verhält es sich nicht anders; auch diesfalls lässt sich weder von der Art der Befestigung noch vom Endstück, das es dazu an der firstseitigen Lasche des Halters erfordert, im Ernst sagen, die Lösung habe ausserhalb dessen gelegen, was der gut ausgebildete Fachmann nach vorbekannten technischen Erkenntnissen weiterentwickeln und finden konnte. Es handelte sich im einen wie im andern Fall nicht nur um einfache, sondern auch um naheliegende Konstruktionen, mag die Verankerung
BGE 114 II 82 S. 90
des Halters durch Einhängen in den nächsten Ziegelfalz auch neu gewesen sein, wie das Obergericht annimmt. Dies wird von der Beklagten übrigens unter Hinweis auf angeblich vorbekannte Lösungen bestritten.
Das ist auch dem Versuch der Vorinstanz entgegenzuhalten, die erforderliche Erfindungshöhe vorliegend schon "in der verblüffenden Einfachheit der gefundenen Lösung" erblicken zu wollen. Der damit angesprochene Überraschungseffekt reicht für sich allein nicht aus, um eine Leistung als schöpferisch auszugeben. Davon kann höchstens dort die Rede sein, wo mit der überraschenden Lösung gleichzeitig ein technisches Vorurteil überwunden wird (
BGE 102 II 373
E. 2a,
BGE 69 II 198
/99; BLUM/PEDRAZZINI, Anm. 21 lit. c und Anm. 21A zu
Art. 1 PatG
). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Darüber hilft auch der Einwand nicht hinweg, das Bedürfnis nach einem Schneehalter, der unabhängig von der Form der Ziegel oder Platten und damit auf allen Schrägdächern verwendet werden könne, sei lange Zeit unbefriedigt geblieben. Selbst wenn das Bedürfnis, Schneehalter nach einem Muster zu vereinheitlichen, für Erfindungshöhe sprechen würde, kann es hier nicht ausschlaggebend sein, da dem angefochtenen Urteil nichts dafür zu entnehmen ist, dass die Fachwelt lange Zeit nach einer einheitlichen Lösung gesucht, sie aber nicht gefunden habe (BLUM/PEDRAZZINI, Anm. 21 lit. c und Anm. 21A zu
Art. 1 PatG
).
c) Was zu den Einzelelementen zu sagen ist, muss auch für deren Zusammenwirken gelten; denn den Patentansprüchen des Klägers ist nicht zu entnehmen, dass die einzelnen Elemente sich gegenseitig in einem Zusammenspiel unterstützen, das zu einem besondern Ergebnis führen würde und damit auf eine Kombinationserfindung im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schliessen liesse (
BGE 92 II 55
/56,
BGE 85 II 136
/37 und
BGE 82 II 253
). Ebensowenig liegt etwas für eine Erfindung in dem Sinne vor, dass vorbekannte Merkmale zur Erreichung einer neuen technischen Wirkung vereinigt worden wären (
BGE 89 II 67
,
BGE 85 II 136
,
BGE 69 II 184
f.).
Schliesslich ist auch nicht entscheidend, dass die Patentämter Österreichs und der Bundesrepublik die Patentwürdigkeit der streitigen Erfindung angeblich bejaht haben; das hat übrigens auch das Bundesamt für geistiges Eigentum getan, da es dem Kläger dafür das Patent Nr. 574 026 erteilt hat. Die Gültigkeit eines Schweizer Patentes ist in jedem Fall unabhängig davon zu prüfen,
BGE 114 II 82 S. 91
ob die streitige Erfindung im Ausland ebenfalls patentiert worden ist oder nicht, zumal die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum alten Recht höhere Anforderungen an die Erfindungshöhe stellt, als dies z.B. in der Bundesrepublik der Fall ist (
BGE 38 II 287
/88).
d) Der Entscheid des Obergerichts, das die Klage teilweise gutgeheissen hat, ist daher aufzuheben und das streitige Patent mangels Erfindungshöhe in Gutheissung der Widerklage nichtig zu erklären. Den Rechtsbegehren des Klägers ist damit der Boden entzogen, seine Klage folglich ganz abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c498818e-2ad2-4cd0-ab4d-65b8c67fae0b | Urteilskopf
89 IV 77
16. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 27. März 1963 i.S. Iten gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug. | Regeste
Art. 164 StGB
. Pfändungsbetrug.
1. Die Bestimmung setzt voraus, dass der gegen den Täter ausgestellte Verlustschein nach den Vorschriften des Schuldbetreibungsrechtes gültig ist. Ob das zutrifft, hat der Strafrichter notfalls selber vorfrageweise zu prüfen (Erw. I 1).
2. Die Nichtigkeit der Betreibung hat die Nichtigkeit des darin ausgestellten Verlustscheines zur Folge (Erw. I 2).
3. Eine Betreibung als Ganzes oder eine einzelne Betreibungshandlung gilt dann als nichtig, wenn sie gegen eine zwingendeVorschrift verstösst oder öffentliche Interessen oder Interessen Dritter verletzt; Anwendungsfälle (Erw. I 3 und 4).
4. Ausführungshandlungen des Pfändungsbetruges können auch ausserhalb einer Betreibung auf Pfändung, namentlich in einem Arrestverfahren begangen werden; erforderlich ist nur, dass sie in einer Betreibung auf Pfändung zum Nachteil eines Gläubigers ausschlagen (Erw. II). | Erwägungen
ab Seite 78
BGE 89 IV 77 S. 78
Aus den Erwägungen:
I.1.
Die Bestrafung wegen Pfändungsbetruges setzt voraus, dass gegen den Täter ein Verlustschein ausgestellt worden sei (
Art. 164 Ziff. 1 Abs. 4 StGB
). Diese objektive Strafbarkeitsbedingung ist nur erfüllt, wenn der Verlustschein
BGE 89 IV 77 S. 79
nach den Vorschriften des Schuldbetreibungsrechtes gültig ist. Seine Nichtigkeit steht der Bestrafung nicht nur im Wege, wenn das zuständige Betreibungsamt oder die ihm übergeordnete Aufsichtsbehörde die Nichtigkeit festgestellt hat. Der Strafrichter darf und muss mangels eines solchen Entscheides vorfrageweise selber prüfen, ob der Verlustschein nichtig sei (
BGE 84 IV 15
). Dagegen steht ihm nicht zu, einen solchen als bloss anfechtbar aufzuheben oder blosse Anfechtungsgründe, die nicht mit Erfolg in einem Beschwerdeverfahren bei den Aufsichtsbehörden für Schuldbetreibung und Konkurs geltend gemacht wurden, wenigstens mit Wirkung für das Strafverfahren zu berücksichtigen (vgl.
BGE 80 III 144
f.).
I.2.
In
BGE 70 IV 76
hat der Kassationshof in Anlehnung an
BGE 44 III 196
die Auffassung vertreten, die Nichtigkeit einer Betreibung hindere nicht, dass der in ihr ausgestellte Verlustschein zu Recht bestehe, weil eine einmal abgeschlossene Betreibung von den Aufsichtsbehörden nicht mehr aufgehoben werden könne. Diese Rechtsprechung ist durch einen späteren Entscheid überholt, in dem die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer einen Verlustschein nichtig erklärte, weil sie die Betreibung, in der er ausgestellt worden war, für nichtig hielt (
BGE 72 III 42
ff.; vgl. auch
BGE 73 III 25
,
BGE 77 III 78
). Auch die II. Zivilabteilung hat in einem neueren Urteil aus der Nichtigkeit einer Betreibung auf Nichtigkeit des Verlustscheines geschlossen (
BGE 80 III 147
f.). Für den Strafrichter besteht kein Anlass, anders zu entscheiden, wenn er vorfrageweise prüft, ob ein Verlustschein gültig und daher die Strafbarkeitsbedingung der Art. 164 Ziff. 1 Abs. 4, 165 Ziff. 1, 166 oder 167 StGB erfüllt sei.
I.3.
Eine Betreibung als Ganzes oder eine einzelne Betreibungshandlung gilt dann als nichtig, wenn sie gegen eine Vorschrift verstösst, die zwingend ist oder deren Missachtung öffentliche Interessen oder Interessen dritter, am Verfahren nicht beteiligter Personen verletzt (
BGE 79 III 6
oben, 9,
BGE 81 III 5
,
BGE 87 III 99
). Die Betreibung
BGE 89 IV 77 S. 80
oder einzelne Betreibungshandlungen sind z.B. nichtig, wenn der Gläubiger nicht besteht (
BGE 73 III 61
), wenn er nicht genau bezeichnet ist (
BGE 62 III 135
,
BGE 80 III 10
), wenn der Schuldner nicht besteht oder nicht betreibungsfähig ist (
BGE 72 III 43
), wenn im Betreibungsbegehren die Forderung nicht bestimmt und vorschriftsgemäss beziffert wurde (
BGE 81 III 50
f.), ferner wenn eine Betreibung überhaupt nicht zulässig ist (
BGE 40 III 8
,
BGE 42 III 352
,
BGE 44 III 114
,
BGE 63 III 140
ff.,
BGE 77 III 55
,
BGE 80 III 147
,
BGE 84 III 4
), wenn der Schuldner statt auf Konkurs auf Pfändung betrieben wird oder umgekehrt (
BGE 54 III 224
,
BGE 67 III 41
,
BGE 70 IV 76
,
BGE 79 III 16
f.), wenn die Betreibung in Missachtung eines Rechtsvorschlages (
BGE 85 III 17
), trotz Rückzuges des Betreibungsbegehrens (
BGE 77 III 76
) oder trotz Verspätung des Fortsetzungsbegehrens durchgeführt wurde (
BGE 77 III 58
,
BGE 84 III 101
f.). Nichtig ist z.B. auch eine Verfügung der Aufsichtsbehörde, wonach die auf einer bloss provisorischen Pfändung beruhende leere Pfändungsurkunde als provisorischer Verlustschein zu gelten habe (
BGE 76 III 3
f.). Nicht als nichtig gelten dagegen z.B. der von einem unzuständigen Betreibungsamt erlassene Zahlungsbefehl (
BGE 56 III 232
,
BGE 68 III 35
,
BGE 76 I 49
,
BGE 79 III 15
,
BGE 82 III 74
), die dem Gesetz widersprechende Mitteilung des Zahlungsbefehls durch öffentliche Bekanntmachung (
BGE 75 III 83
) und die Zulassung eines verspäteten Anschlusses an eine Pfändung (
BGE 73 III 137
,
BGE 85 III 79
).
I.4.
Die Anbringen, aus denen der Beschwerdeführer die Nichtigkeit der Betreibungen Nr. 621, 789 und 865 und der bezüglichen Verlustscheine ableitet, erweisen sich im Lichte dieser Rechtsprechung als unerheblich.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, in allen drei Betreibungen sei ihm die Pfändung nicht angekündigt worden, wie
Art. 90 SchKG
es vorschreibt. Eine nicht gehörig angekündigte Pfändung ist nach der Rechtsprechung auf Beschwerde des Schuldners aufzuheben, wenn dieser nicht in der Lage war, ihr beizuwohnen odler sich
BGE 89 IV 77 S. 81
dabei gültig vertreten zu lassen (
BGE 35 I 239
f.,
BGE 43 III 268
f.,
BGE 77 III 106
f.). Dagegen macht der Umstand, dass die Pfändung dem Schuldner nicht angekündigt wurde, sie nicht ungültig oder bloss anfechtbar, wenn der Schuldner, wie hier, ihr tatsächlich beiwohnte und dabei seine Rechte wahren konnte (
BGE 79 III 152
).
b) Der Einwand, die Pfändungsversuche seien auf dem Betreibungsamt statt beim Beschwerdeführer vorgenommen worden, ist unbeachtlich. Der Betreibungsbeamte darf sich zwar nicht auf die Angaben des Schuldners verlassen, sondern hat nachzuforschen, welche pfändbaren Vermögensstücke vorhanden sind. Er hat zu diesem Zwecke die Räume und Möbel des Schuldners zu besichtigen oder besichtigen zu lassen (
Art. 91 Abs. 2 SchKG
). Verletzt er diese Pflicht, so ist die Pfändung auf Beschwerde hin aufzuheben und zu einer neuen Pfändung zu schreiten (
BGE 83 III 64
f.). Aber es kann nicht davon die Rede sein, dass wegen eines solchen Fehlers die Pfändung und alle nachfolgenden Betreibungshandlungen samt der Ausstellung eines Verlustscheines nichtig seien. Durch den Verstoss werden weder öffentliche Interessen noch die Interessen am Verfahren nicht beteiligter Personen verletzt.
g) Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, es seien ihm entgegen
Art. 113 SchKG
keine Abschriften der Pfändungsurkunden zugestellt worden. Wenn kein pfändbares Vermögen vorhanden ist, bildet die Pfändungsurkunde den Verlustschein (
Art. 115 Abs. 1 SchKG
). Ob
Art. 113 SchKG
auch für diesen Fall gelte, kann dahingestellt bleiben, denn keinesfalls würde die Nichtzustellung der Abschrift an den Schuldner öffentliche Interessen oder Interessen Dritter verletzen und zur Folge haben, dass die Unterlassung die Betreibung und den Verlustschein nichtig mache. Die Unterlassung gäbe dem Schuldner nur das Recht, beim Betreibungsamt oder auf dem Beschwerdeweg die nachträgliche Zustellung einer Abschrift der Pfändungsurkunde zu verlangen.
BGE 89 IV 77 S. 82
II.1.
Dem Beschwerdeführer ist beizupflichten, dass nur der der Betreibung auf Pfändung unterliegende Schuldner einen Pfändungsbetrug verüben kann (
Art. 164 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
). Das heisst indes nicht, dass Ausführungshandlungen dieses Verbrechens nicht auch ausserhalb einer Betreibung auf Pfändung begangen werden können. Der Schuldner kann namentlich in einem Arrestverfahren versucht sein, Vermögensstücke beiseitezuschaffen oder zu verheimlichen, sei es, dass er mit einer nachfolgenden Betreibung rechnet, sei es, dass der Arrestgläubiger bereits eine solche angehoben hat. Dass die Betreibung auf Pfändung, in der sein Verhalten zum Nachteil eines Gläubigers ausschlägt, schon vor dem Erlass des Arrestbefehls eingeleitet worden sei oder gemäss
Art. 278 SchKG
binnen zehn Tagen nach der Zustellung der Arresturkunde angehoben und auch im übrigen im Sinne dieser Bestimmung rechtzeitig prosequiert werde, ist nicht erforderlich. Das Beiseiteschaffen oder Verheimlichen von Vermögenswerten in einem Arrestverfahren kann Ausführungshandlung eines Pfändungsbetruges auch sein, wenn die Betreibung erst später angehoben wird und mit dem Arrestverfahren nicht zusammenhängt, ja selbst dann, wenn sie eine andere als die Arrestforderung betrifft oder von einem anderen als dem Arrestgläubiger angehoben wird.
Freilich wird in einem solchen Falle oft der ursächliche Zusammenhang zwischen dem Beiseiteschaffen oder Verheimlichen einerseits und der Benachteiligung des Gläubigers im Pfändungsverfahren anderseits fehlen. Aber Ausnahmen sind möglich, z.B. wenn der Schuldner beim Vollzug des Arrestes die mit Arrest zu belegenden Vermögenswerte verheimlicht, damit der Betreibungsbeamte ein für allemal irregeführt sei. Der Schuldner kann begreiflicherweise im Arrestverfahren den Bestand der Vermögenswerte nicht zugeben, wenn er zum vorneherein
BGE 89 IV 77 S. 83
beabsichtigt, eine nachfolgende Pfändung fruchtlos zu machen. Verheimlicht er sie auch beim Pfändungsversuch wieder, so kann er den Tatbestand des Pfändungsbetruges schon durch dieses Verhalten erfüllen, so dass
Art. 164 StGB
anwendbar ist, ohne dass der Richter die Ereignisse des Arrestverfahrens zu berücksichtigen braucht. Es ist aber denkbar, dass der Schuldner, der beim Arrestvollzug persönlich falsche Angaben machte, sich beim Pfändungsvollzug vertreten lässt, wobei der Vertreter gutgläubig.auf den negativen Ausgang des Arrestverfahrens verweist. In einem solchen Falle muss das für den erfolglosen Pfändungsversuch kausale Lügen des Schuldners im Arrestverfahren als Ausführungshandlung des Pfändungsbetruges gewürdigt werden. Es kann und soll aber im gleichen Sinne auch dann in die Waagschale geworfen werden, wenn der Schuldner persönlich beim Pfändungsversuch nochmals lügt. Der Schuldner hat diesfalls im Hinblick auf einen und denselben Enderfolg den Betreibungsbeamten zweimal irregeführt. Das darf bei der Strafzumessung berücksichtigt werden. Dass der Schuldner in einem solchen Falle "wegen der gleichen Handlung gegenüber dem gleichen Gläubiger zweimal verurteilt" werde, wie der Beschwerdeführer geltend macht, trifft nicht zu. Davon könnte nur die Rede sein, wenn der Richter entschiede, das Verbrechen des Pfändungsbetruges sei zweimal vollendet worden, es liege also Realkonkurrenz vor. Das dürfte er nicht tun, weil nur die Ausführungshandlung (Verheimlichen) im Hinblick auf ein und denselben Enderfolg wiederholt worden, der Erfolg (Benachteiligung des Gläubigers in einem Pfändungsverfahren) aber bloss einmal eingetreten ist.
II.2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe beim Arrestvollzug vom 10. Juni 1959 über die im Arrestbefehl vom gleichen Tage genannten Vermögenswerte, nämlich über sein "Erbbetreffnis" an den Erbschaften seiner Eltern wahrheitsgemäss Auskunft gegeben, sie also nicht verheimlicht.
BGE 89 IV 77 S. 84
Der Arrest wird nach den in
Art. 91-109 SchKG
über die Pfändung aufgestellten Vorschriften vollzogen (
Art. 275 SchKG
). Der Arrestschuldner hat daher sinngemäss nach
Art. 91 SchKG
seine Vermögensgegenstände anzugeben, soweit es zum Vollzug des Arrestes nötig ist. Dieser Auskunftspflicht hat der Beschwerdeführer nicht genügt. Befohlen war ein Arrest auf das "Erbbetreffnis des Schuldners ... an den Erbschaften ...". Diese Wendung hatte einen weiteren Sinn als der Ausdruck "Erbanteil" oder "Anteil am Vermögen der Erbengemeinschaft". Unter dem Erbbetreffnis war der ganze Vermögenszuwachs zu verstehen, von dem der Beschwerdeführer wegen der Berufung als Erbe "betroffen" worden war. Alles was diesem bei der Teilung der Erbschaften seiner Eltern zukommen würde oder schon zugekommen war oder was sich als Ersatzgegenstand (Surrogat) für verteilte Vermögenswerte in seinem Vermögen befinden werde oder schon befinde, sollte dem Arrest unterliegen. Der Beschwerdeführer war deshalb am 10. Juni 1959 verpflichtet, sowohl über die Höhe des bei der Erbteilung erhaltenen Geldbetrages als auch über die Vermögenswerte, die er damit erworben hatte, wahrheitsgetreu Auskunft zu geben. Indem er Angaben hierüber verweigerte, verheimlichte er im Sinne des
Art. 164 StGB
Vermögensstücke.
Dass dem Beschwerdeführer in angeblicher Verletzung des
Art. 276 SchKG
keine Abschrift der Arresturkunde zugestellt worden sein soll, ändert nichts. Diese Unterlassung hatte nicht die Ungültigkeit des Arrestverfahrens zur Folge, wie der Beschwerdeführer glaubt; die Zustellung konnte auf Beschwerde hin oder von Amtes wegen jederzeit nachgeholt werden. Es bleibt dabei, dass der Beschwerdeführer am 10. Juni 1959 beim Versuch des Betreibungsbeamten, den Arrestbefehl zu vollziehen, über die mit Arrest zu belegenden Gegenstände die Auskunft verweigert hat. Dieses tatsächliche Verhalten wäre selbst dann als "Verheimlichen" im Sinne des
Art. 164 StGB
BGE 89 IV 77 S. 85
zu würdigen, wenn das Arrestverfahren aus irgendeinem Grund betreibungsrechtlich nichtig wäre.
II.3.
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die Verheimlichung der unter den Arrestbefehl fallenden Vermögenswerte durch seine Haltung vom 10. Juni 1959 ursächlich zusammenhange mit dem Nachteil, den die Gläubiger in den Betreibungen auf Pfändung erlitten. Er stellt in der Beschwerde auch nicht in Abrede, dass er diese Vermögenswerte bewusst und gewollt verheimlichte und dass sein Vorsatz den sich für die Gläubiger daraus ergebenden Nachteil miterfasste. Das Verhalten des Beschwerdeführers vom 10. Juni 1959 war daher nach
Art. 164 StGB
strafbar.
Ob die kantonalen Instanzen das Verbrechen des Pfändungsbetruges schon allein im Verhalten des Beschwerdeführers vom 10. Juni 1959 sehen, geht aus ihren Urteilen nicht hervor. Darauf kommt aber nichts an. Sie haben den Beschwerdeführer nicht wegen wiederholten, sondern wegen fortgesetzten Pfändungsbetruges, also wegen eines alle Handlungen umfassenden einheitlichen Verbrechens bestraft. Im Rahmen desselben war die schon im Arrestverfahren begangene Verheimlichung von Vermögenswerten bei der Strafzumessung mitzuberücksichtigen, obwohl durch sie allein der Pfändungsbetrug noch nicht vollendet worden war. | null | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
c498af3c-c935-440d-b6c6-14ba2e265e89 | Urteilskopf
85 IV 37
11. Urteil des Kassationshofes vom 15. Januar 1959 i.S. Holliger gegen Polizeirichteramt Zürich. | Regeste
Art. 27 Abs. 1 MFG.
Der innerorts auf einer Hauptverkehrsstrasse Fahrende hat dem aus einer sieben Meter breiten Seitenstrasse einbiegenden Fahrzeug den Rechtsvortritt zu lassen; er darf dessen Sicherheitshalt nicht schlechthin als Verzicht auf das Vortrittsrecht auslegen. | Sachverhalt
ab Seite 38
BGE 85 IV 37 S. 38
A.-
Am 15. Juni 1957, kurz vor Mittag, steuerte Holliger seinen Personenwagen in Zürich 11 durch die 16,4 m breite Wehntalerstrasse stadtauswärts. Auf der Höhe der von rechts einmündenden Jonas-Furrerstrasse stiess er mit einem aus dieser in die Wehntalerstrasse fahrenden Lieferungswagen zusammen. Dessen Führer, De Cia, kam von einem neben der Wehntalerstrasse gelegenen Parkplatz, der stadteinwärts nur über die Jonas-Furrerstrasse verlassen werden kann. Er hatte vor der Einfahrt in diese Strasse und vor der Einmündung in die Wehntalerstrasse je einen kurzen Halt eingeschaltet. Obschon Holliger den Lieferungswagen auf eine Entfernung von mindestens 50 m sehen konnte, hatte er seine Geschwindigkeit von 70 km/Std. erst unmittelbar vor dem Zusammenstoss herabgesetzt.
B.-
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich verurteilte am 14. November 1958 Holliger wegen Verletzung von Art. 27 Abs. 1 MFG zu einer Busse von Fr. 30.-, De Cia wegen Widerhandlung gegen Art. 25 Abs. 1 MFG zu einer solchen von Fr. 20.-.
C.-
Holliger führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei freizusprechen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
In
BGE 84 IV 32
wurde dargelegt, dass nach Art. 27 Abs. 1 MFG der aus einem bedeutungslosen Strässchen in eine grosse Durchgangsstrasse Einbiegende das Vortrittsrecht nicht beanspruchen kann. Diese Rechtsprechung ist im vorliegenden Fall nicht anwendbar. Wie im erwähnten Urteil ausgeführt wurde, sind nur die Einmündungen solcher Strässchen von der Regel des Art. 27 Abs. 1 MFG auszunehmen, die im Verhältnis zur
BGE 85 IV 37 S. 39
Hauptverkehrsader praktisch ohne Verkehrsbedeutung sind und auch äusserlich, nach ihrer Anlage und Grössenordnung, als unbedeutender Verkehrsweg in Erscheinung treten. Auf die Jonas-Furrerstrasse treffen diese Voraussetzungen nur zum Teil zu. Sie ist zwar eine unbedeutende Quartierstrasse ohne durchgehenden Verkehr, aber sie hat, wie der Beschwerdeführer anerkennt, eine Fahrbahnbreite von sieben Metern, und ihre Einmündung in die Wehntalerstrasse ist zudem noch erheblich ausgeweitet.
2.
Ebensowenig kann sich der Beschwerdeführer auf den Grundsatz berufen, dass derjenige, der ein am Strassenrand oder neben der Strasse abgestelltes Fahrzeug wieder in den Verkehr einschalten will, in erster Linie verpflichtet ist, die im Interesse der Verkehrssicherheit erforderlichen Vorsichtsmassnahmen zu treffen (
BGE 83 IV 33
). De Cia konnte vom Parkplatz nicht direkt in die Wehntalerstrasse gelangen, sondern hatte zunächst das Trottoir der Jonas-Furrerstrasse zu überqueren und daraufhin in dieser Strasse ca. acht Meter zurückzulegen, bis er die Wehntalerstrasse erreichte. Schon mit der Einfahrt in die Jonas-Furrerstrasse schaltete er sich wieder in den Verkehr ein, und infolgedessen befand er sich an der Einmündung in die Wehntalerstrasse nicht mehr auf der Ausfahrt aus der Parkfläche.
3.
Die Benützer von Hauptverkehrsstrassen haben innerorts auch den aus einer Nebenstrasse kommenden Fahrzeugen den Rechtsvortritt zu lassen, und sie sind daher gemäss Art. 27 Abs. 1 MFG gehalten, dieser Pflicht bei der Bemessung der Geschwindigkeit Rechnung zu tragen, namentlich vor unübersichtlichen Einmündungen oder wenn sie wahrnehmen oder wahrnehmen könnten, dass ein Vortrittsberechtigter einer Einmündung naht. Wenn nach der Rechtsprechung der Vortrittsberechtigte in einer Nebenstrasse verpflichtet ist, auf den Verkehr in der Hauptverkehrsader erhöhte Rücksicht zu nehmen und sein Vortrittsrecht mit besonderer Aufmerksamkeit auszuüben (
BGE 76 IV 257
;
BGE 81 IV 133
, 294), so folgt daraus
BGE 85 IV 37 S. 40
nicht, dass er alle auf der Hauptverkehrsader sich bewegenden Fahrzeuge vorbeifahren lassen müsse oder dass er seine Absicht, vom Vortrittsrecht Gebrauch zu machen, den Führern dieser Fahrzeuge anzuzeigen brauche. Sein Halt darf darum nicht als Verzicht auf den Rechtsvortritt ausgelegt werden, es sei denn, dass dafür zuverlässige Anhaltspunkte vorliegen.
Der Beschwerdeführer befand sich nicht unmittelbar vor der Einmündung der Jonas-Furrerstrasse, als der Lieferungswagen dort anhielt, sondern er war nach seiner eigenen Darstellung in jenem Zeitpunkt noch ca. 50 m weit davon entfernt. Bei dieser Entfernung durfte er sich nicht darauf verlassen, dass der Führer des Lieferungswagens um seinetwillen anhalte und ihm den Vortritt lassen wolle. De Cia konnte, bevor er stadteinwärts abschwenkte, den Halt wegen des Rechtsverkehrs auf der gegenüberliegenden Strassenhälfte eingeschaltet und infolge der dorthin gerichteten Aufmerksamkeit den von links kommenden Wagen des Beschwerdeführers zu wenig beachtet oder dessen Geschwindigkeit unterschätzt haben. Hatte Holliger demnach mit der Möglichkeit zu rechnen, dass er dem Lieferungswagen den Vortritt lassen müsse, so war er verpflichtet, die Geschwindigkeit von 70 km/Std. zu mässigen, bevor De Cia in die Wehntalerstrasse einbog. Indem er es erst nach dessen Einfahrt tat, verletzte er Art. 27 Abs. 1 MFG. Dass der Führer des Lieferungswagens die Beobachtung nach links vernachlässigte, entschuldigt den Beschwerdeführer nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
c499ceff-ed47-4c6f-9134-dd006e90389c | Urteilskopf
102 V 162
38. Urteil vom 3. November 1976 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Lüscher und Versicherungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Zum Begriff "in Ausbildung begriffen" (
Art. 25 Abs. 2 AHVG
).
- Erläuterung der bisherigen Praxis.
- Wer zur Hauptsache einem Erwerb und nur nebenbei einer eigentlichen Ausbildung nachgeht, gilt nicht als in Ausbildung begriffen. | Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 102 V 162 S. 162
A.-
Lüscher bezieht seit Dezember 1972 eine AHV-Altersrente. Bis zum Frühjahr 1973 erhielt er für seinen 1953 geborenen
BGE 102 V 162 S. 163
Sohn Daniel, der bis zu diesem Zeitpunkt in einem Lehrverhältnis stand, auch eine Kinderrente.
Seit Herbst 1975 besucht der bei seinen Eltern wohnende Daniel neben seiner Erwerbstätigkeit beim Kantonalverband des Blauen Kreuzes des Kantons Bern den Grundkurs Animator im Zürcher Institut für angewandte Psychologie.
Mit Verfügung vom 17. November 1975 wies die Ausgleichskasse AGRAPI das Gesuch des Daniel Lüscher, die Kinderrente sei seinem Vater erneut auszurichten, ab, weil er überwiegend erwerbstätig sei.
B.-
Gegen diesen Verwaltungsakt beschwerte sich Daniel Lüscher ...
Das Versicherungsgericht des Kantons Bern bejahte den Anspruch auf Kinderrente, weil nach Abzug der eigentlichen Ausbildungskosten von Fr. 483.-- Daniel Lüscher noch ein Nettolohn verbleibe, der mehr als einen Viertel unter dem Einkommen eines jungen Berufsarbeiters liege. In diesem Sinn entschied die Vorinstanz am 4. Februar 1976.
C.-
Das Bundesamt für Sozialversicherung erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren um Wiederherstellung der Kassenverfügung vom 17. November 1975.
Daniel Lüscher hat von der ihm gebotenen Möglichkeit, zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde Stellung zu nehmen, keinen Gebrauch gemacht.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Über das 18. Altersjahr hinaus besteht der Anspruch auf Kinderrente zur AHV-Altersrente nur dann, wenn das Kind noch in Ausbildung begriffen ist (Art. 22ter Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 25 Abs. 2 AHVG
). Als in Ausbildung begriffen gelten Kinder, die während einer bestimmten Zeit Schulen oder Kurse besuchen oder der beruflichen Ausbildung obliegen. Unter beruflicher Ausbildung ist jede Tätigkeit zu verstehen, welche die systematische Vorbereitung des Kindes auf eine künftige Erwerbstätigkeit zum Ziel hat und während welcher das Kind mit Rücksicht auf den vorherrschenden Ausbildungscharakter ein wesentlich geringeres Erwerbseinkommen erzielt, als ein Erwerbstätiger mit abgeschlossener Berufsbildung orts- und branchenüblich erzielen würde.
BGE 102 V 162 S. 164
Das Arbeitsentgelt gilt dann als wesentlich geringer als dasjenige eines voll Ausgebildeten, wenn es nach Abzug der besondern Ausbildungskosten um mehr als 25% unter dem ortsüblichen Anfangslohn für vollausgebildete Erwerbstätige der entsprechenden Branche liegt (ZAK 1975 S. 376 und 1974 S. 485, unveröffentlichtes Urteil vom 30. August 1976 i.S. Götsch).
Wenn das kantonale Versicherungsgericht im vorliegenden Fall erklärt, nach Abzug des monatlichen Kursgeldes von Fr. 483.-- vom Monatslohn von Fr. 1'400.-- verbleibe dem Beschwerdegegner noch ein Nettolohn, der mehr als einen Viertel unter dem Einkommen eines jungen Berufsarbeiters liege, so dürfte dies wohl zutreffen. Die Vorinstanz übersieht dabei aber, dass nach der soeben dargelegten Praxis nicht das Einkommen aus irgendeiner vom Kind ausgeübten Erwerbstätigkeit mit dem hypothetischen Verdienst eines voll ausgebildeten Berufsarbeiters verglichen werden darf. Massgebendes Vergleichseinkommen ist vielmehr jenes effektive Einkommen, welches das Kind für eine Tätigkeit erzielt, der vorwiegend Ausbildungscharakter zukommt. Das bedeutet mit andern Worten, dass es unzulässig ist, vom Verdienst aus einer Tätigkeit ohne überwiegenden Ausbildungscharakter die besondern Kosten einer gleichzeitig durchgeführten Ausbildung abzuziehen und das so erhaltene Resultat mit dem Erwerbseinkommen eines voll ausgebildeten Berufstätigen zu vergleichen.
Der Beschwerdegegner arbeitet beim Kantonalverband des Blauen Kreuzes des Kantons Bern. Dabei handelt es sich um eine normale Erwerbstätigkeit, der kein Ausbildungscharakter zukommt, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unwidersprochen ausgeführt wird. Daniel Lüscher bezieht dafür einen Monatslohn von Fr. 1'400.--. Berufsbegleitend besucht er den Grundkurs Animator am Institut für angewandte Psychologie, für den er ein monatliches Kursgeld von Fr. 483.-- bezahlen muss; dazu kommen weitere Auslagen, die mit dem Kursbesuch zusammenhängen. Nach den oben dargelegten Grundsätzen dürfen aber für die Beurteilung, ob der Beschwerdegegner im Sinn von
Art. 25 Abs. 2 AHVG
als in Ausbildung begriffen bezeichnet werden kann, diese Kurskosten nicht vom normalen Erwerbseinkommen abgezogen werden. Das Vorgehen des kantonalen Richters mit der stillschweigenden Folgerung, Daniel Lüscher sei gemäss Praxis in Ausbildung begriffen, war
BGE 102 V 162 S. 165
daher nicht richtig. Es steht dem Beschwerdegegner deshalb keine Kinderrente zu.
2.
Die Überlegungen des Bundesamtes führen zum gleichen Resultat. Nach der Verwaltungspraxis gelten Kinder, die zeitlich überwiegend durch eine Erwerbstätigkeit beansprucht sind und nur nebenbei Schulen und Kurse besuchen, nicht als in Ausbildung begriffen. Dass mit dieser Erwerbstätigkeit eine Beschäftigung gemeint ist, der selber kein überwiegender Ausbildungscharakter zukommt, liegt auf der Hand. Das Eidg. Versicherungsgericht hat keine Veranlassung, in diese Verwaltungspraxis einzugreifen, zumal sie mit der in Erwägung 1 dargelegten bisherigen Praxis durchaus im Einklang steht.
Daniel Lüscher besucht den Kurs am Zürcher Institut vierzehntägig am Montag und Dienstag; dazu kommen im Semester zweimal je fünf Blocktage. Er ist also zu 70% durch seine normale Erwerbstätigkeit beim Kantonalverband des Blauen Kreuzes und nur zu 30% durch den Kursbesuch beansprucht. Somit kann er auch in dieser Sicht AHV-rechtlich nicht als in Ausbildung begriffen gelten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern vom 4. Februar 1976 aufgehoben. | null | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
c4a16b88-e77d-4552-9f07-6a57167c2e31 | Urteilskopf
98 V 1
1. Arrêt du 2 février 1972 dans la cause Deback contre Société vaudoise et romande de secours mutuels et Cour de Justice civile du canton de Genève | Regeste
Obligatorische Versicherung:
- Gestützt auf
Art. 2 Abs. 1 KUVG
können die Kantone die Krankenund Unfallversicherung obligatorisch erklären.
- Zusammentreffen von Sozial-und Privatversicherung (
Art. 26 KUVG
). | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 98 V 1 S. 1
A.-
Le canton de Genève a légiféré à trois reprises en vue de rendre l'assurance-maladie ou l'assurance-accidents obligatoires pour une partie de sa population: a) Une loi du 22 décembre 1924 rend obligatoire l'assurance en cas de maladie et d'accidents pour les écoliers, les apprentis et les mineurs salariés. A cette fin, la loi a créé une caisse mutuelle publique d'assurance, qui doit remplir les conditions pour être reconnue par la Confédération, au sens de la LAMA. Cette caisse nejouit pas d'un monopole: les personnes astreintes à l'assurance obligatoire ont le droit de s'affilier à une autre caisse reconnue, pourvu que celle-ci se conforme aux exigences légales.
b) Une loi du 24 juin 1966 oblige les employeurs à assurer contre les accidents professionnels et non professionnels leurs employés qui ne sont pas déjà assurés obligatoirement en vertu
BGE 98 V 1 S. 2
de la LAMA ou de la LF sur l'agriculture. L'assurance doit être conclue avec des entreprises soumises à la surveillance du Bureau fédéral des assurances, agréées par le Conseil d'Etat et qui acceptent les conditions imposées par la loi.
c) Une loi du 9 octobre 1969 oblige les salariés dont le revenu ne dépasse pas 15 000 fr. (19 500 fr. pour les personnes mariées) à s'assurer "pour la couverture des frais médicaux et pharmaceutiques, au sens de la loi fédérale sur l'assurance en cas de maladie et d'accidents, du 13 juin 1911". Dans le chapitre où sont définies les prestations, un art. 10 déclare en son al. 1er: "Les accidents sont assimilés aux maladies." En vertu de l'al. 3 du même article, lorsque l'assuré est au bénéfice d'une assurance-accidents ou qu'il a droit à réparation de la part d'une assurance-responsabilité civile, il doit s'adresser en premier lieu à son assurance-accidents ou à l'assureur RC. Seules les caissesmaladie reconnues peuvent obtenir l'agrément du Conseil d'Etat pour l'assurance-maladie obligatoire (art. 12). Le Département fédéral de l'intérieur approuva cette loi le 20 novembre 1969.
B.-
Christiane Deback, née en 1947, célibataire, est téléphoniste-réceptionniste au service de la compagnie Northern Assurance Co. Ltd., à Genève, qui est une entreprise contrôlée par le Bureau fédéral des assurances. Elle bénéficie auprès de son employeur d'une police-accidents collective, conforme aux exigences de la loi genevoise du 24 juin 1966 (lettres A/b cidessus). Pour satisfaire aux exigences de la loi genevoise du 9 octobre 1969 (lettres A/c ci-dessus), elle demanda à la Société vaudoise et romande de secours mutuels (SVRSM), caissemaladie reconnue ayant son siège à Lausanne, de l'assurer contre la maladie. La SVRSM l'accepta comme membre et lui envoya une police couvrant le risque de maladie et le risque d'accident. Christiane Deback écrivit à la SVRSM qu'elle n'avait pas demandé la couverture du risque d'accident, qui était déjà assuré conformément à la loi du 24 juin 1966. Elle demanda une nouvelle police, pour la maladie seulement. La SVRSM, vu l'opposition du Département de la prévoyance sociale et de la santé publique, refusa, dans une lettre du 29 décembre 1970 conçue comme une décision formelle, de ne pas assurer la requérante contre les accidents.
C.-
Christiane Deback recourut. Alléguant que l'art. 2 de la LAMA autorise les cantons à déclarer obligatoire l'assurancemaladie et non l'assurance-accidents, elle conclut à ce que la
BGE 98 V 1 S. 3
SVRSM fût astreinte à ne l'assurer que contre la maladie. L'intimée releva les inconvénients de la solution genevoise, qui firent l'objet d'un échange de lettres entre le département cantonal et elle, et déclara s'en remettre à justice.
Le 5 mars 1971, la Cour de justice civile annula la décision attaquée et dit que la recourante serait dispensée de se couvrir auprès de la SVRSM contre le risque accident jusqu'au jour où elle cesserait d'être assurée collectivement contre ce risque par la Northern, mais au plus tard jusqu'à l'expiration d'un délai de 5 ans dès l'entrée en vigueur de la loi du 9 octobre 1969, soit jusqu'au 28 février 1975. Selon les premiersjuges, l'art. 2 LAMA autorise les cantons à déclarer obligatoires l'assurance-maladie et l'assurance-accidents, mais la recourante bénéficie pour l'assurance-accidents des dispositions transitoires de l'art. 31 al. 4 de la loi du 9 octobre 1969, aux termes duquel les personnes qui - à la date de la publication de la loi - étaient titulaires d'une police-maladie auprès d'une compagnie concessionnaire sont dispensées de s'assurer auprès d'une caisse reconnue, cela jusqu'à l'expiration de leur police mais au plus tard pendant 5 ans dès l'entrée en vigueur de la loi.
D.-
Christiane Deback a formé en temps utile un recours de droit administratif contre le jugement cantonal. Elle affirme derechef que l'art. 2 al. 1er lit. a LAMA ne vise que l'assurancemaladie, déclare inadmissible d'être obligée de conclure deux polices-accidents, donc de payer les primes à double, pour ne recevoir qu'une fois les prestations assurées, et conclut à être dispensée purement et simplement de s'assurer contre les accidents auprès de la SVRSM.
Agissant au nom de la caisse intimée, Me G. rappelle les inconvénients du système genevois et renonce à prendre des conclusions.
Dans son préavis, l'Office fédéral des assurances sociales propose de rejeter le recours. Selon lui, on ne voit pas pourquoi les cantons désireux de promouvoir une politique sociale ne seraient pas libres de déclarer obligatoires, en vertu de l'art. 2 al. 1er lit. a LAMA, et l'assurance-maladie et l'assuranceaccidents, alors que les caisses reconnues ont la faculté d'assurer contre les accidents.
BGE 98 V 1 S. 4
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 2 al. 1er lit. a LAMA, les cantons peuvent déclarer obligatoire l'assurance en cas de maladie, en général ou pour certaines catégories de personnes. Cette disposition concerne l'assurance-maladie régie par la LAMA, à savoir celle qui - pratiquée par une caisse reconnue - est subventionnée par la Confédération (art. 1, 3 et 4).
En l'occurrence, la recourante a demandé à une caisse reconnue, la SVRSM, de l'assurer uniquement contre la maladie. La SVRSM y serait disposée, mais, contre son gré, elle n'en a pas moins assuré d'autorité la recourante contre la maladie et contre les accidents, en arguant de ce que la loi genevoise du 9 octobre 1969 l'y oblige. La Cour de justice a admis la régularité d'une telle obligation, mais a mis la recourante au bénéfice de dispositions transitoires de la loi cantonale. Dans l'instance fédérale, la recourante insiste pour que la SVRSM soit contrainte à l'assurer contre la seule maladie, sans conditions ni limitation de durée. Elle soutient en substance que la caisse-maladie et le premier juge ont appliqué à tort, en ce qui concerne l'obligation contestée d'une assurance-accidents complémentaire à l'assurance-maladie, le droit cantonal au lieu du droit fédéral, d'une part, et, d'autre part, que le droit fédéral - dans le cadre des institutions créées par le titre premier de la LAMA - ne permet pas de rendre l'assuranceaccidents obligatoire. De ce point de vue, les décisions attaquées ont bien été rendues "en matière d'assurances sociales", au sens de l'art. 128 OJ. L'application du droit cantonal en lieu et place du droit fédéral est assimilable à une violation du droit fédéral, au sens des art. 104 lit. a et 132 OJ (cf. arrêt du Tribunal fédéral du 16 décembre 1970, RO 96 I 686). Le recours de droit administratif est donc recevable.
2.
Du point de vue médical, il n'existe pas deux sortes d'affections du corps humain, qu'il faudrait qualifier les unes de maladies et les autres d'accidents. Toutes les affections sont des maladies, au sens large, mais certaines d'entre elles sont dues à unecause particulière que lesjuristes qualifient d'accident. Comme l'assurance de ces lésions accidentelles obéit souvent à des règles spéciales, le terme d'assurance-accidents s'oppose, en droit des assurances, au terme d'assurance-maladie. Il en est ainsi en général dans la LAMA. A première vue, l'interprétation
BGE 98 V 1 S. 5
grammaticale de l'art. 2 de la loi, qui permet aux cantons de déclarer obligatoire "l'assurance en cas de maladie", conduit ainsi à penser que la disposition ne vise pas l'assurance-accidents.
Cependant, le législateur ne s'est pas toujours montré strict dans cette question de terminologie. Par exemple, à l'art. 1er al. 1er de la LAMA, il déclare que la Confédération encourage "l'assurance en cas de maladie" en accordant des subsides aux caisses. Or, selon une pratique qui n'a jamais été contestée, la Confédération accorde aussi ses subsides (cf. art. 35 ss LAMA) pour les cas d'accident, lorsque les caisses assurent accessoirement contre ce risque.
D'autre part, il ressort de la genèse de l'art. 2 al. 1er lit. a LAMA que cette disposition légale n'avait pas pour but de créer un droit en faveur des cantons ni de leur transférer une compétence, mais de confirmer - par souci de clarté - un droit qui leur aurait appartenu déjà et qu'ils auraient conservé dans la mesure où la Confédération n'usait pas de la faculté de légiférer qui lui était octroyée. C'est du moins ce qu'exprime le Conseil fédéral dans son message du 10 décembre 1906 (FF 1906 VI p. 235):
"C'est dire que l'article 2 est en réalité superflu, puisque la compétence cantonale résulterait déjà du défaut de toute disposition contraire de la législation fédérale; si nous avons néanmoins introduit cet article dans notre projet, c'est afin que la situation fût parfaitement nette et qu'aucun doute ne pût se produire."
Au vrai, si l'on s'en tenait strictement à ces termes du message, le canton de Genève serait libre de déclarer obligatoire non seulement l'assurance-accidents en tant que complément de l'assurance-maladie, mais encore n'importe quelle assurance. Toutefois le passage cité ci-dessus a perdu de sa valeur depuis que le Conseil fédéral s'est mis à soutenir une thèse différente. L'art. 34bis de la Constitution fédérale, a-t-il déclaré, a attribué à la seule Confédération le droit d'introduire l'assurance sociale en cas d'accidents et de maladie et de la rendre obligatoire. Par l'art. 2 LAMA, la Confédération a délégué aux cantons le droit de rendre l'assurance-maladie obligatoire. Ceux-ci ne peuvent donc le faire que dans le cadre institué par la LAMA (Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération, fasc. 27, 1957 p. 136 ch. 55).
BGE 98 V 1 S. 6
Selon cette conception, que le Tribunal fédéral des assurances fait sienne, les cantons ne peuvent déclarer obligatoire en vertu de la LAMA que l'assurance-maladie telle que l'entend l'art. 2. Pourtant, la teneur du message montre bien que l'intention des auteurs de la loi n'était pas de voir l'art. 2 al. 1er lit. a être interprété restrictivement. Au surplus, une interprétation restrictive servirait mal, en moyenne, le véritable intérêt des assurés. Car la dualité des assureurs complique le règlement des cas lorsqu'il y a doute sur l'origine accidentelle de l'affection ou que cette origine est mixte.
C'est pourquoi il faut déclarer conforme au droit fédéral la solution genevoise, qui consiste à déclarer obligatoire l'assurance, pratiquée par les caisses reconnues, contre les conséquences de la maladie et de la grossesse (art. 5 al. 3 et 14 LAMA), avec le complément autorisé de cette assurance: l'assurance-accidents (art. 14 al. 2 Ord. III).
Quant à savoir si les cantons ont le droit de rendre obligatoire une assurance-accidents non régie par la LAMA pour des personnes qui ne sont pas assurées en vertu du titre deuxième de cette loi, le Tribunal fédéral des assurances n'a pas à connaître de cette question, qui ne relève pas du droit fédéral des assurances sociales (cf. l'art. 128 OJ).
3.
La recourante se plaint aussi de ce que la législation genevoise l'oblige à s'assurer deux fois contre les accidents, donc de payer les primes à double, tout en ne recevant qu'une fois les prestations assurées.
Effectivement, selon la loi du 24 juin 1966 (lettres A/b cidessus), l'employeur de la recourante l'assure contre les accidents pour les prestations suivantes:
a) 1000 x le salaire journalier en cas de décès (minimum légal: 1000 x 1/300e du salaire annuel déterminant);
b) 2000 x le salaire journalier en cas d'invalidité permanente totale (minimum légal: 2000 x 1/300e du salaire annuel déterminant);
c) 100% du salaire en cas d'incapacité temporaire de travail, payable dès le 3e jour après celui de l'accident (minimum légal: 80% du salaire déterminant, pendant 360 jours à compter du 3e jour après l'accident);
d) frais de traitement illimités pendant 3 ans, indemnité complémentaire de 80 fr. par jour en cas d'hospitalisation.
BGE 98 V 1 S. 7
D'après l'art. 21 de la loi, les primes relatives aux accidents professionnels sont à la charge de l'employeur. Les primes relatives aux accidents non professionnels peuvent être mises à la charge des salariés.
En outre, conformément à la loi du 9 octobre 1969 (lettres A/c ci-dessus), la recourante a demandé à la SVRSM de l'assurer contre la maladie selon la police collective conclue entre l'employeur de cette caisse reconnue, police qui garantit les prestations suivantes:
e) frais médicaux et pharmaceutiquesjusqu'à 10 000 fr. par cas,
f) indemnité journalière d'hospitalisation de 100 fr. pendant 30 jours puis de 80 fr.
Les primes de cette assurance obligatoire sont à la charge de l'assuré.
Enfin, sans obligation légale, la recourante est assurée contre la perte de gain en cas de maladie auprès d'une compagnie soumise à la surveillance du Bureau fédéral des assurances, la Mutuelle vaudoise accidents, à Lausanne, qui garantit le 80% du salaire après un délai de 30 jours.
En conséquence, il est exact que si l'on applique sans accommodementlesloisgenevoises, la recourante sera assurée à double en cas d'accident, pour les rubriques d), e) et f) ci-dessus. Toutefois, à raison de la clause de subsidiarité de l'art. 10 al. 3 de la loi, la SVRSM se trouvera libérée pratiquement de toute prestation en cas d'accident ayant nécessité moins de 3 ans de traitement. Si les cotisations dues à la SVRSM n'en tiennent pas compte, il y a peut-être là une anomalie, que le Tribunal fédéral des assurances a déjà signalée dans l'arrêt Piffaretti, du 6 mai 1971, concernant la Cassa malati intercomunale à Bellinzone (RO 97 V 65). Mais, comme le constate l'arrêt Piffaretti en son considérant 2/b/bb, le recours de droit administratif n'est pas recevable contre des décisions concernant des tarifs (art. 129 al. 1er lit. b OJ); or, l'échelle de cotisations en matière d'assurance sociale est assimilable à un tarif (cf. art. 99 lit. b OJ).
Au surplus, l'application qu'a faite la Cour de justice du droit transitoire permet à la recourante d'échapper aux conséquences d'une double assurance...
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Le recours de droit administratif est rejeté, dans la mesure où il est recevable. | null | nan | fr | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
c4a5173f-1a6b-4df2-b184-371d8a3e3192 | Urteilskopf
119 IV 25
5. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 19 janvier 1993 dans la cause C. c. M. (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 123 Ziff. 1 StGB
; einfache Körperverletzung.
Abgrenzung zwischen einfachen Körperverletzungen und Tätlichkeiten (E. 2a). | Sachverhalt
ab Seite 25
BGE 119 IV 25 S. 25
A.-
Dans la matinée du samedi 24 mars 1990, M. a dit à C.: "ça ne m'étonnerait pas que vous soyez un proxénète" et il l'a sommé de cesser de vivre avec son fils et de quitter l'appartement de ce dernier à 16 heures au plus tard. A l'heure dite, il s'est rendu à l'adresse de son fils; ayant su qu'il arrivait, C. est sorti du logement et, selon les faits retenus par l'autorité cantonale, lui a donné un coup de poing au visage. Un médecin a constaté que M. présentait un hématome sous-orbitaire gauche, avec palpation douloureuse de l'os malaire, et qu'il ressentait des douleurs dans la région du cou et du coccyx.
B.-
Statuant le 2 juin 1992, le Tribunal de police du district d'Orbe a reconnu M. coupable d'injures et C. de lésions corporelles simples de peu de gravité; il les a condamnés chacun à une amende de 300 francs et a réparti entre eux les frais de procédure, les droits sur le plan civil étant réservés.
Par arrêt du 28 octobre 1992, la Cour de cassation cantonale a rejeté le recours formé par C.
C.-
Contre cet arrêt, C. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Invoquant une violation des
art. 123 et 33 CP
, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale. Il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Le recourant soutient que les faits retenus ne doivent pas être qualifiés de lésions corporelles simples de peu de gravité (
art. 123 ch. 1 CP
), mais de voies de fait (
art. 126 CP
).
BGE 119 IV 25 S. 26
Selon la nouvelle jurisprudence, on doit qualifier de voies de fait les atteintes physiques, même si elles ne causent aucune douleur, qui excèdent ce qu'il est admis de supporter selon l'usage courant et les habitudes sociales et qui n'entraînent ni lésions corporelles, ni atteinte à la santé (
ATF 117 IV 16
s. consid. bb). Savoir si la victime d'espèce a ressenti une douleur ou une atteinte à la joie de vivre n'est pas décisif (
ATF 117 IV 17
consid. bb). Un coup de poing doit être qualifié de voie de fait pour autant qu'il n'entraîne aucune lésion du corps humain ou de la santé (
ATF 117 IV 17
consid. cc).
L'
art. 123 CP
réprime les lésions du corps humain ou de la santé qui ne peuvent être qualifiées de graves au sens de l'
art. 122 CP
. Cette disposition protège l'intégrité corporelle et la santé tant physique que psychique; ces objets de la protection pénale sont lésés par des atteintes importantes à l'intégrité corporelle, comme l'administration d'injections ou la tonsure totale; sont en outre interdits la provocation ou l'aggravation d'un état maladif, ou le retard de la guérison; ces états peuvent être provoqués par des blessures ou par des dommages internes ou externes, comme une fracture sans complication guérissant complètement, comme une commotion cérébrale, des meurtrissures, des écorchures, des griffures provoquées par des coups, des heurts ou d'autres causes du même genre, sauf si ces lésions n'ont pas d'autres conséquences qu'un trouble passager et sans importance du sentiment de bien-être; en revanche, lorsque le trouble, même passager, équivaut à un état maladif, il y a lésion corporelle simple (
ATF 107 IV 42
consid. c,
ATF 103 IV 70
consid. c et les références citées).
Lorsqu'il s'agit de meurtrissures, d'écorchures, griffures et contusions provoquées par des coups ou d'autres causes du même genre, la distinction entre les voies de fait et les lésions corporelles simples est délicate (cf. STRATENWERTH, Bes. Teil I, 3e éd., p. 58 no 8; SCHUBARTH, Bes. Teil I, ad art. 123 no 10; HURTADO POZO, Droit pénal, partie spéciale I, 2e éd., Fribourg 1991 p. 122).
Dans la jurisprudence, un coup au visage, ayant provoqué une éraflure au nez et une contusion, a été considéré comme voie de fait (
ATF 72 IV 21
). Il en va de même d'une meurtrissure au bras et d'une douleur à la mâchoire sans contusion (
ATF 107 IV 43
consid. d). En revanche, un coup de poing au visage donné avec une violence brutale propre à provoquer d'importantes meurtrissures, voire une fracture de la mâchoire, des dents ou de l'os nasal, a été qualifié de lésion corporelle (
ATF 74 IV 83
). Il en va de même de nombreux coups de poing et de pied provoquant chez l'une des victimes des marques
BGE 119 IV 25 S. 27
dans la région de l'oeil et une meurtrissure de la lèvre inférieure et chez l'autre une meurtrissure de la mâchoire inférieure, une contusion des côtes, des écorchures de l'avant-bras et de la main (
ATF 103 IV 70
).
En présence d'une atteinte à l'intégrité corporelle limitée à des contusions, des meurtrissures ou des griffures, il faut tenir compte de l'importance de la douleur provoquée afin de déterminer s'il s'agit de lésions corporelles simples ou de voies de fait (
ATF 107 IV 43
consid. c). Comme les notions de voies de fait et d'atteinte à l'intégrité corporelle, qui sont déterminantes pour l'application des
art. 123 et 126 CP
, sont des notions juridiques indéterminées, la jurisprudence reconnaît, dans les cas limites, une certaine marge d'appréciation au juge du fait car l'établissement des faits et l'interprétation de la notion juridique indéterminée sont étroitement liés. Dans ces circonstances, le Tribunal fédéral s'impose une certaine réserve dans la critique de l'interprétation faite par l'autorité cantonale, dont il ne s'écarte que si cela s'avère nécessaire (
ATF 116 IV 315
consid. c,
ATF 115 IV 20
consid. b). Il a en outre été relevé en doctrine que des lésions corporelles se situant à la limite des voies de fait pouvaient être traitées de manière satisfaisante par l'application de l'art. 123 ch. 1 al. 1 deuxième phrase aCP - qui correspond, dans la nouvelle version, à l'art. 123 ch. 1 al. 2 -, lequel permet une atténuation libre de la peine dans les cas de peu de gravité (voir SCHUBARTH, op.cit., ad art. 123 no 65).
En l'espèce, il a été retenu que le coup de poing avait causé un hématome sous-orbitaire. Il y a donc eu rupture de vaisseaux sanguins avec épanchement sous-cutané. Il s'agit d'une lésion du corps humain, même si celle-ci est superficielle et de peu d'importance. On ne se trouve donc pas en présence d'un coup qui n'a provoqué qu'une douleur, éventuellement une rougeur passagère. Un hématome, résultant de la rupture de vaisseaux sanguins, qui laisse normalement des traces pendant plusieurs jours, doit être qualifié de lésion corporelle. L'autorité cantonale a tenu compte du peu de gravité de la lésion d'espèce en faisant application de l'
art. 123 ch. 1 al. 2 CP
et en ne prononçant qu'une amende.
La doctrine est divisée sur la question de savoir si le cas de peu de gravité, au sens de l'art. 123 ch. 1 al. 1 deuxième phrase aCP, doit être déterminé objectivement selon la lésion subie (dans ce sens: REHBERG, Strafrecht III, 5e éd., p. 40; HURTADO POZO, op.cit., p. 123) ou plutôt de manière subjective en fonction de la gravité de la faute compte tenu des circonstances (dans ce sens: NOLL, Bes. Teil I, p. 42;
BGE 119 IV 25 S. 28
assez favorable à cette conception: TRECHSEL, Kurzkommentar, ad art. 123 no 3). Il n'est pas nécessaire de trancher cette controverse en l'espèce, puisque le cas est manifestement de peu de gravité aussi bien du point de vue objectif, en fonction de la lésion constatée, que du point de vue subjectif, c'est-à-dire de la faute, puisque la victime a dans une certaine mesure cherché la confrontation.
En qualifiant les faits de lésions corporelles simples de peu de gravité (
art. 123 ch. 1 al. 2 CP
) et en prononçant une amende de 300 francs, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral, de sorte que le pourvoi doit être rejeté. | null | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
c4a9b428-aaad-4978-851e-cd3b4703dcbc | Urteilskopf
102 Ia 179
28. Auszug aus dem Urteil vom 14. Juli 1976 i.S. Schiesser gegen Bezirksanwaltschaft Winterthur und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. | Regeste
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
, Untersuchungshaft
Die zürcherische Bezirksanwaltschaft übt im Verfahrensstadium der Untersuchung richterliche Funktionen im Sinne von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
aus. | Sachverhalt
ab Seite 179
BGE 102 Ia 179 S. 179
Friedrich Schiesser steht im dringenden Verdacht, eine Reihe von Einbrüchen begangen bzw. versucht zu haben. Wegen Kollusionsgefahr wurde er mit Verfügung der Bezirksanwaltschaft Winterthur in Untersuchungshaft versetzt. Einen gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs wies die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich ab.
Gegen den Entscheid der Staatsanwaltschaft erhebt Schiesser staatsrechtliche Beschwerde, u.a. wegen Verletzung von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
. Dabei wird geltend gemacht, die zürcherische Bezirksanwaltschaft sei keine richterliche Behörde im Sinne dieser Bestimmung.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen.
BGE 102 Ia 179 S. 180
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
, weil er nach der Festnahme keinem Richter vorgeführt worden sei. Sinngemäss wird damit behauptet, die zürcherische Bezirksanwaltschaft als Untersuchungsbehörde sei kein richterliches oder "gesetzlich zur Ausübung richterlicher Funktionen" ermächtigtes Organ.
a) Die Auslegung dieser Bestimmung ist in der Doktrin umstritten (vgl. TRECHSEL, Die Europäische Menschenrechtskonvention, ihr Schutz der persönlichen Freiheit und die schweizerischen Strafprozessrechte, Bern 1974, S. 251 f.). Die Europäische Menschenrechtskommission hat in einem Fall die Frage offen gelassen, ob der niederländische "officier van justitie", der staatsanwaltschaftliche Funktionen ausübt, ein richterliches Organ im Sinne von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
ist (Beschwerdeentscheid der Kommission Nr. 2894/66 i.S. X c. Niederlande vom 6.10.1966, Rec. de décisions 21 S. 53; TRECHSEL, a.a.O. S. 252). Einigkeit scheint immerhin darüber zu bestehen, dass das zuständige Organ zu unparteilicher Entscheidung berufen, an keine Weisungen gebunden und nur dem Gesetz verpflichtet sein darf (TRECHSEL, a.a.O., S. 252 f.; SCHUBARTH, Die Art. 5 und 6 der Konvention, insbesondere im Hinblick auf das schweizerische Strafprozessrecht, ZSR NF Bd. 94 1975 S. 486 N. 83b; BISCHOFBERGER, Die Verfahrensgarantien der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Art. 5 und 6) in ihrer Einwirkung auf das schweizerische Strafprozessrecht, Diss. Zürich 1972, S. 220).
Diese Auslegung deckt sich mit dem Wortsinn von "Richter" bzw. "richterlich" ganz allgemein im Verfahrensrecht. Massgebend für die Charakterisierung einer Tätigkeit als richterliche ist in erster Linie die Unabhängigkeit der in dieser Eigenschaft handelnden Organe, und zwar gegenüber den andern Staatsgewalten, anderen Trägern von Funktionen der Rechtspflege und Stellen und Gruppen des öffentlichen Lebens (HAUSER, Grundzüge des Strafprozessrechts, St. Gallen 1974, S. 23 f.; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2. Aufl. S. 30 ff.; GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht,
BGE 102 Ia 179 S. 181
2. Aufl., S. 2 ff.; EICHENBERGER, Die richterliche Unabhängigkeit als staatsrechtliches Problem, Bern 1960, insbes. S. 23 ff.).
Der Wortlaut von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
bringt nun allerdings zum Ausdruck, dass es die Richterqualität und die richterliche Unabhängigkeit nicht im Sinne des rechtsstaatlichen Gewaltenteilungsprinzips (EICHENBERGER, a.a.O., S. 64 ff.) versteht, d.h. im Sinne organisatorisch und personell getrennter Organe zur Ausübung der staatlichen Tätigkeiten. Die Bestimmung nennt als zur Vernehmung des Angeschuldigten zuständige Instanz ausdrücklich nicht nur den "Richter", der aufgrund seines beruflichen Status und seiner von der gesetzgebenden und ausführenden Gewalt unabhängigen Stellung zur richterlichen Entscheidung berufen ist, sondern auch den "magistrat" (officer), der "gesetzlich zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigt" ist. - Dies kann nur so verstanden werden, dass auch ihrer Stellung nach administrative Organe mit der Konvention vereinbar sind, soweit sie richterliche Funktionen ausüben, d.h. in dieser Eigenschaft unabhängig entscheiden. Nach
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
ist also nicht in erster Linie die organisatorische Stellung, sondern die auszuübende Funktion ausschlaggebend. Damit ist gleichzeitig gesagt, dass die Ausübung verschiedener, d.h. untersuchungsrichterlicher neben anderen Funktionen der Strafrechtspflege oder administrativer Aufgaben in Personalunion durch die genannte Bestimmung grundsätzlich nicht ausgeschlossen wird. Unabdingbar ist allerdings, dass die organisatorische Stellung oder die Ausübung einer Mehrzahl von Funktionen die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit als Untersuchungsrichter nicht rechtlich oder faktisch in einem solchen Mass beeinträchtigen, dass von einer richterlichen Tätigkeit nicht mehr gesprochen werden kann.
Diese Auffassung wird gestützt durch die Auslegung von Art. 5 Ziff. 3 im Verhältnis zu
Art. 6 EMRK
. Gemäss Art. 6 Ziff. 1 hat jedermann Anspruch darauf, innerhalb einer angemessenen Frist vom zum Entscheid zuständigen "unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht" (independent and impartial tribunal established by law/tribunal indépendant et impartial, établi par la loi) angehört zu werden. Es wird allgemein anerkannt, dass unter einem "Gericht" (tribunal) im Sinne der zit. Bestimmung eine selbständige,
BGE 102 Ia 179 S. 182
von den andern staatlichen Gewalten organisatorisch und personell losgetrennte Behörde zu verstehen ist (Bericht des Bundesrats an die Bundesversammlung über die Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, vom 9.12.1968, BBl 1968 II S. 1097 mit Anm. 4; BISCHOFBERGER, a.a.O., S. 43 f. und zit. Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte; SCHORN, Die Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, Kommentar, Frankfurt a.M. 1965, Art. 6 Abs. 1 Satz 1, N. 17 S. 185). Man kann mit guten Gründen annehmen, die Schöpfer der Konvention hätten in
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
die gleiche Formulierung wie in Art. 6 Ziff. 1 gewählt, wenn sie dem Angeschuldigten eine in bezug auf die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der zuständigen Behörde ebenso weitgehende Garantie hätten vermitteln wollen. Statt dessen ergibt sich aus der Formulierung in Art. 5 Ziff. 3 unmissverständlich, dass in diesem Zusammenhang nicht die Unabhängigkeit aufgrund der organisatorischen Stellung, sondern die Zuständigkeit zu selbständiger Entscheidung im betreffenden Funktionsbereich ausschlaggebend sein soll. Offensichtlich will die in Frage stehende Bestimmung in erster Linie verhindern, dass die Anhörung in den Händen untergeordneter, weisungsabhängiger Beamter insbesondere der gerichtlichen Polizei liegt (vgl. BISCHOFBERGER, a.a.O., S. 221). Es sollen gewisse Mindestanforderungen an die zur Anhörung zuständige Behörde verbürgt sein.- Der Unterschied, der im Wortlaut im Verhältnis zu
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
zum Ausdruck kommt, ist auch von der Sache her gerechtfertigt. Die Garantie der richterlichen Unabhängigkeit ist im Beurteilungsstadium von weit grösserer Tragweite als im Untersuchungsstadium.
Ebenso unterscheidet sich die Formulierung in
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
von der Umschreibung der zur Haftprüfung gemäss Art. 5 Ziff. 4 der Konvention zuständigen Behörde, nämlich "tribunal" nach dem französischen Originaltext, "court" nach dem englischen Originaltext, in deutscher Übersetzung "Gericht". Es kann offen bleiben, ob die Anforderungen an das Verfahren in
Art. 5 Ziff. 4 und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
die gleichen sind; sicher ist jedenfalls, dass die zitierten Bestimmungen - im Unterschied zu
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
- insoweit übereinstimmen, als die zuständige Behörde ein richterliches,
BGE 102 Ia 179 S. 183
von der Exekutive und den Parteien unabhängiges Organ sein muss (TRECHSEL, a.a.O., S. 237 ff.; BISCHOFBERGER, a.a.O., S. 231, der den Unterschied zu Art. 5 Ziff. 3 hervorhebt; CASTBERG, The European Convention on human rights, Leiden 1974, S. 103; JACOBS, The European Convention on human rights, Oxford 1975, S. 73; Die Menschenrechte in der Praxis des Europarates, 1955-1967, Wien/Stuttgart 1972, S. 42 ff.).
b) Die zürcherische Bezirksanwaltschaft ist Ermittlungs- und Untersuchungsbehörde unter Aufsicht der Staatsanwaltschaft (zürch. Gerichtsverfassungsgesetz GVG vom 29. Januar 1911, § 94 Ziff. 1; HAUSER/HAUSER, Kommentar zum GVG, § 94 Anm. 1 I Ziff. 1, 2; § 105 Anm. 1 I Ziff. 2, III) sowie Anklagebehörde beim Einzelrichter in Strafsachen und beim Bezirksgericht (
§ 93 Ziff. 1 GVG
; HAUSER/HAUSER, a.a.O., § 93 Anm. 2); sie hat schliesslich Strafbefehlskompetenz gemäss § 317 ff. der zürcherischen Strafprozessordnung (StPO) vom 4 Mai 1919. Im vorliegenden Fall ist die Bezirksanwaltschaft Winterthur ausschliesslich als Untersuchungsbehörde tätig geworden. Es stellt sich die Frage, ob die genannte Behörde in dieser Eigenschaft eine richterliche Funktion im Sinne von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
ausgeübt hat.
Als Untersuchungsbehörde hat die Bezirksanwaltschaft gemäss
§ 31 StPO
den belastenden und entlastenden Tatsachen mit gleicher Sorgfalt nachzuforschen, und nach Abschluss der Untersuchung in völliger Unbefangenheit und Unparteilichkeit zu prüfen, ob die Voraussetzungen der Anklageerhebung gegeben sind. Die Untersuchung ist keineswegs einseitig auf das Ziel der Anklageerhebung ausgerichtet, sondern schliesst die Möglichkeit der Entlastung des Angeschuldigten gleichwertig in sich. Damit charakterisiert sich die Tätigkeit der Bezirksanwaltschaft im Verfahrensstadium der Untersuchung als untersuchungsrichterliche im eigentlichen Sinne des Wortes. Dies wird dann besonders deutlich, wenn die Funktionen der Untersuchungs- und Anklagebehörde auch personell getrennt sind, d.h. wenn - wie im vorliegenden Fall - die allfällige Anklage mit grosser Wahrscheinlichkeit durch die Staatsanwaltschaft vor Geschworenengericht vertreten wird (
§ 37 StPO
).
Unmassgebend ist, dass die Bezirksanwaltschaft der Verwaltungshierarchie inkorporiert, somit nach ihrer organisatorischen
BGE 102 Ia 179 S. 184
Stellung eine Verwaltungsbehörde ist (HAUSER/HAUSER, a.a.O., S. 259 f.). Denn sie übt im Verfahrensstadium der Untersuchung keine Administrativtätigkeit aus, sondern erfüllt eine richterliche Funktion. Es ist ihr ein Stück Rechtspflege anvertraut (HAUSER/HAUSER, a.a.O., S. 260). Sodann kommt in der Bestimmung über die Volkswahl der Bezirksanwälte (
§ 99 Abs. 3 GVG
) zum Ausdruck, dass der Gesetzgeber diesem Organ auch in der Form der Bestellung im Verhältnis zur Exekutive und zur Verwaltung eine gewisse Unabhängigkeit zuerkennen wollte.
Auch die Tatsache, dass die Bezirksanwaltschaft während der Untersuchung - sowohl allgemeinen hinsichtlich der Art und Weise ihrer Tätigkeit wie mit Bezug auf den einzelnen Straffall (Einleitung, Führung und Einstellung der Untersuchung) - der Weisungskompetenz der Staatsanwaltschaft unterstellt ist (
§ 105 GVG
,
§ 27, 39 StPO
; HAUSER/HAUSER, a.a.O., S. 259 f.; HUBER, Die Stellung des Beschuldigten - insbesondere seine Rechte - in der Strafuntersuchung unter besonderer Berücksichtigung des Kantons Zürich, Diss. Zürich 1974, S. 14 Anm. 64), steht dieser Beurteilung nicht entgegen. Entscheidend ist, dass auch die Staatsanwaltschaft als Aufsichtsinstanz im Verfahrensstadium der Untersuchung eine untersuchungsrichterliche Funktion erfüllt und erst mit der allfälligen Überweisung der Strafsache an die Urteilsbehörde die Rolle des Anklägers mit Parteistellung im Beurteilungsverfahren annimmt. Für die Untersuchung gilt, was bereits für die Bezirksanwaltschaft als Untersuchungsbehörde gesagt worden ist: Die Staatsanwaltschaft als untersuchungsrichterliche Aufsichtsbehörde ist wie die eigentliche Untersuchungsbehörde zur Unparteilichkeit und zur Objektivität verpflichtet.
§ 31 StPO
gilt seinem Wortlaut gemäss für jede untersuchungsrichterliche Tätigkeit, somit auch für die Staatsanwaltschaft im Verfahrensstadium der Untersuchung, ob sie nun als eigentliche Untersuchungsbehörde (
§ 27 2
. Satz StPO) oder als untersuchungsrichterliche Aufsichtsinstanz (
§ 27 1
. Satz StPO) handelt. Ziel der Untersuchung ist die Erforschung der materiellen Wahrheit, ob sie nun belastend (Anklage) oder entlastend (Einstellung) für den Angeschuldigten wirkt. Somit ist die zürcherische Bezirksanwaltschaft in ihrer untersuchungsrichterlichen Tätigkeit zwar weisungsgebunden, demnach von einer andern Behörde abhängig, die aber ihrerseits
BGE 102 Ia 179 S. 185
in diesem Verfahrensstadium eine richterliche Funktion im Sinne von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
erfüllt. Das Weisungsrecht der Staatsanwaltschaft und das entsprechende Rekursrecht des Angeschuldigten gegen das Verfahren und die Verfügungen der Bezirksanwaltschaft bei dieser Behörde (
§ 402 Ziff. 1 StPO
) dienen nicht der Einflussnahme des Anklägers auf den Gang der Untersuchung, sondern offensichtlich einem verstärkten Rechtsschutz des Angeschuldigten schon im Stadium der Untersuchung.
Demzufolge hat die Bezirksanwaltschaft Winterthur im vorliegenden Fall als richterähnliches Organ im Sinne von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
gehandelt, und die Rüge der Verletzung der Konvention ist auch in dieser Hinsicht unbegründet. | public_law | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
c4afdb0b-ba27-49f1-886a-eda8ff63e06b | Urteilskopf
96 II 133
23. Arrêt de la Ie Cour civile du 20 mai 1970 dans la cause Inzerillo contre Dietrich. | Regeste
Arbeitsvertrag. Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers, wenn der Arbeitnehmer an der Arbeitsleistung ohne sein Verschulden verhindert wird.
Art. 335 OR
.
1.
Art. 335 OR
ist eine zwingende Vorschrift, lässt indes eine abweichende Vereinbarung der Parteien zu, z.B. in dem Sinne, dass im Krankheitsfalle die Zahlung von Taggeldern durch eine Versicherung vorgesehen wird; Voraussetzung ist aber, dass die vertragliche Regelung dem Arbeitnehmer die gleichen Leistungen sichert wie die gesetzliche (Erw. 3 lit. b).
2. Die Leistungen nach den beiden Regelungen sind unter Vornahme einer Gesamtwürdigung in jedem Einzelfall miteinander zu vergleichen (Erw. 3 lit. c).
3. Prüfung der Gleichwertigkeit bei Leistungen einer Krankengeldversicherung, welche nach dem Willen der Parteien die Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers ablöst (Erw. 3 lit. d).
4. Anrechnung der von der Krankenkasse geschuldeten Arbeitslosenentschädigung auf den gemäss
Art. 335 OR
geschuldeten Lohn; analoge Anwendung von
Art. 130 KUVG
, wenn die Versicherung bei einer nicht anerkannten Kasse abgeschlossen worden ist (Erw. 3 lit. d und f). | Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 96 II 133 S. 134
A.-
Inzerillo, de nationalité italienne, a travaillé, depuis 1957, comme monteur-main au service de Dietrich, bottier à Genève. Au mois d'octobre 1968, il a dû interrompre son travail en raison d'une maladie non professionnelle. A la fin
BGE 96 II 133 S. 135
du mois d'avril 1969, remis de sa maladie, il a changé d'emploi, le contrat qui le liait à Dietrich ayant pris fin avec l'accord des parties.
B.-
Le 9 avril 1969, Inzerillo a assigné Dietrich devant le Tribunal des prud'hommes de Genève en paiement de 20 712 fr. 50 à titre de complément au salaire effectivement versé, de paiement pour des heures supplémentaires, de remboursement de frais médicaux et d'indemnité pour perte de salaire causée par sa maladie.
Le 15 juillet 1969, le Tribunal des prud'hommes de Genève a condamné Dietrich à payer à Inzerillo 3532 fr. 15, moins les déductions sociales sur 2093 fr. (complément au salaire et heures supplémentaires).
Saisie par les deux parties et statuant le 6 novembre 1969, la Chambre d'appel des tribunaux de prud'hommes de Genève a condamné Dietrich à payer 931 fr. 40 à Inzerillo.
C.-
Inzerillo a recouru en réforme devant le Tribunal fédéral. Il maintient uniquement deux chefs de sa demande primitive, soit 6000 fr. à titre de complément au salaire touché et 3624 fr. 40 au lieu des 931 fr. 40 alloués en vertu de l'art. 335 CO pour perte de salaire causée par la maladie.
D.-
L'intimé a conclu au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
3.
a) Le recourant estime que le juge cantonal a violé l'art. 335 CO en ne lui allouant que 931 fr. 40 en sus des 3143 fr. que son employeur lui a versés à titre de salaire dû pour le temps de sa maladie.
Le contrat collectif prévoit qu'afin de satisfaire aux obligations que l'art. 335 CO lui impose, l'employeur doit mettre l'ouvrier au bénéfice d'une assurance contre la maladie, qui lui garantisse le paiement d'une indemnité journalière de 15 fr. pendant 360 jours, la moitié des primes étant à la charge de l'employeur.
L'intimé, qui n'avait assuré le recourant que pour une indemnité de 14 fr. par jour, y a ajouté un franc de sa bourse; il a ainsi payé, dès le mois d'octobre 1968, 3198 fr. au recourant. La cour cantonale, vu la pratique genevoise qui, en cas de maladie survenue après dix ans de service, accorde à l'employé quatre mois de salaire plein, a alloué à Inzerillo 4074 fr. 40, soit quatre mois à 1018 fr. 60.
BGE 96 II 133 S. 136
Le recourant allègue que l'assurance collective contre la maladie n'a pas été souscrite auprès d'une caisse reconnue selon l'art. 3 LAMA; que, partant, l'art. 130 LAMA ne s'applique pas, de sorte que les prestations de cette assurance ne sont pas déductibles du salaire dû conformément à l'art. 335 CO. Il demande donc le paiement de quatre mois de salaire plein, mais ne réclame, de ce chef, que 3624 fr. 40, montant articulé devant la juridiction cantonale.
b) On admet aujourd'hui que la règle de l'art. 335 CO est de droit impératif, mais permet cependant aux parties de convenir d'une réglementation différente; il leur est loisible de créer, par exemple, une assurance qui, en cas de maladie, versera à l'employé des indemnités journalières, pourvu qu'il bénéficie ainsi d'avantages équivalents à ceux que lui assure l'art. 335 CO (A. PFLUGER, Der Lohnanspruch bei Krankheit des Arbeitnehmers gemäss
Art. 335 OR
und dessen vertraglichen Ablösung durch eine Krankenversicherung, Festgabe Max Obrecht, Soleure 1961, p. 31 ss.; LAUTNER, Der Anspruch des Fabrikarbeiters auf Entgeltzahlung im Krankheitsfalle, Gutachten, Zurich 1947; Avis de la Division de la justice du Département fédéral de justice et police, La Vie économique, 1947, p. 267). De telles solutions sont de plus en plus adoptées dans les contrats collectifs de travail. Le Conseil fédéral les a consacrées par l'extension de plusieurs conventions collectives qui en comportaient une et par leur introduction dans les contrats-types de travail.
On tiendra donc en elle-même pour légitime la clause de la convention collective qui substitue à l'obligation imposée à l'employeur par l'art. 335 CO le paiement d'indemnités journalières par une assurance en cas de maladie.
c) Autre chose est de savoir si cette clause assure à l'employé des prestations au moins équivalentes à celles que lui garantit l'art. 335 CO (art. 324 b al. 2 du projet du Conseil fédéral du 25 août 1967, FF 1967 II, p. 446). La comparaison doit se faire entre deux systèmes différents: l'un, celui de l'art. 335 CO, prévoit le paiement du salaire complet pour un temps relativement court, mais qui augmente avec la durée de l'emploi, l'autre, celui de l'assurance en cas de maladie, garantit une indemnité inférieure au salaire, mais pour une longue période - en général un an - et cela dès le premier jour de l'emploi. Ce sont les deux régimes que l'on comparera par une appréciation
BGE 96 II 133 S. 137
globale de leurs avantages respectifs pour établir, dans chaque cas d'espèce, si le second accorde dans l'ensemble, à l'employé, des prestations au moins équivalentes à celles que lui garantit le premier.
Pour assurer l'équivalence des prestations, le Conseil fédéral a formulé certaines règles, à l'observation desquelles il subordonne la force obligatoire générale des clauses qui substituent une assurance en cas de maladie aux prestations accordées par l'art. 335 CO (Droit du travail et assurance-chômage, 1955, p. 49, no 31). Ces règles ont été appliquées dans la convention collective pour les cordonniers, du 1er septembre 1965, qui concerne un métier très voisin de celui qu'exerce le recourant (FF 1966 I 33). Mais elles ne lient pas le Tribunal fédéral, d'autant moins que, s'agissant de l'extension obligatoire d'une convention collective, l'équivalence des prestations doit être certaine et que des considérations de politique sociale peuvent même engager l'autorité exécutive à aller au-delà (v., par exemple, l'ACF du 17 février 1970, établissant un contrat-type de travail pour les jardiniers privés, art. 14: ROLF 1970, p. 261).
d) Pour l'employé, le système de l'assurance en cas de maladie a, sur le système légal, l'avantage d'impliquer une répartition des risques et de garantir le paiement d'une indemnité journalière pour une période plus longue, indépendamment de la durée de l'emploi. Il sera manifestement préférable si la part du salaire couverte par l'indemnité journalière garantit à l'employé, pendant sa maladie, les prestations indispensables à son entretien et à celui des personnes à sa charge. Cette part devra être proportionnellement d'autant plus élevée que le salaire sera plus faible. Lorsque de tels avantages sont accordés, ils justifient que l'employeur ne paie pas la totalité des primes.
On peut dès lors admettre, d'une façon toute générale et sous réserve d'une approximation nuancée dans les cas d'espèce, qu'une assurance garantissant des indemnités journalières égales à 60% du salaire pendant un an, si l'employeur paie la moitié des primes, peut être considérée comme l'équivalent du salaire payé "pour un temps relativement court" selon l'art. 335 CO (cf. un jugement du Gewerbegericht de Zurich, du 7 mars 1959, dans Droit du travail et assurance-chômage, 1919, p. 92).
Dans la présente espèce, cette approximation sommaire
BGE 96 II 133 S. 138
suffit. Car l'assurance en cas de maladie, contractée par l'intimé, était manifestement insuffisante; d'une part elle mettait à la charge de l'employé la moitié des primes, alors que l'indemnité journalière était faible; d'autre part, cette indemnité n'a pas été augmentée au für et à mesure de la hausse des salaires. Fixée à 14 fr. par jour (payable pendant 360 jours), elle représentait à peine 40% du salaire mensuel de 1018 fr. 60 (47 heures par semaine à 4 fr. 80, dernier salaire touché). L'employeur n'ayant pris à sa charge que la moitié des primes, sa participation à l'indemnité journalière ne représentait que 20% du salaire. Cela ne constituait manifestement pas une prestation équivalente à celle qu'imposait l'art. 335 CO (quatre mois de salaire complet, appréciation non contestée).
Il s'ensuit que, nonobstant l'assurance créée pour son employé, Dietrich n'est pas libéré de l'obligation de payer le salaire pendant un temps relativement court, telle que la lui impose l'art. 335 CO.
e) Si, cependant, Inzerillo recevait à la fois le paiement des quatre mois de salaire que lui doit son employeur et les prestations de l'assurance dont ce même employeur a payé la moitié des primes, il bénéficierait d'un enrichissement sans cause. Car son droit se borne soit au paiement des quatre mois de salaire, soit aux prestations jugées équivalentes d'une assurance en cas de maladie, l'un excluant l'autre. Il serait du reste injuste que l'employeur qui a assuré son employé, d'une façon insuffisante, certes, mais l'a tout de même assuré, soit mis sur le même pied que celui qui n'a conclu aucune assurance.
Selon l'art. 130 LAMA, si l'employé est membre d'une caisse reconnue d'assurance en cas de maladie et si l'employeur supportait au moins la moitié des contributions, l'indemnité de chômage due par la caisse-maladie peut, en cas de maladie, être déduite du salaire dû conformément à l'art. 335 CO. Cette disposition s'applique par analogie lorsque l'assureur de l'employé n'est pas une caisse-maladie reconnue. Si la loi spéciale se réfère aux seules caisses reconnues, c'est parce que son domaine se limite aux incidences, sur les contrats de travail, des seules assurances qu'elle régit. Sa réglementation est partielle et non exclusive (DÜRR, Kommentar zum KUVG, 3e éd., p. 244; contra: LAUTNER, op. cit., p. 43). Il n'y a du reste pas de raison de traiter différemment les parties selon la qualification de la caisse avec laquelle l'assurance a été conclue.
BGE 96 II 133 S. 139
f) De par ces principes, Dietrich a le droit de déduire du salaire de quatre mois la totalité des versements faits par l'assurance pour ces quatre mois, mais non pas les versements postérieurs, comme l'a admis la Chambre du Tribunal des prud'hommes de Genève. Celle-ci a oublié que le défendeur a participé pour moitié au paiement des primes. Par l'art. 130 LAMA, le législateur a entendu que, chacun par sa contribution aux primes de l'assurance, l'employeur se libère de la totalité de l'indemnité due pour un temps "relativement court" (art. 335 CO), tandis que l'employé acquiert ce qu'il reçoit au-delà de ce temps (Avis de la Division de la justice du Département fédéral de justice et police, précité, p. 270).
Pour la période de quatre mois, Dietrich peut donc imputer, sur le salaire d'Inzerillo (4074 fr. 40), les indemnités journalières payées par l'assurance (120 x 14 fr. = 1680 fr.), mais non pas, en outre, la part des primes dues par son employé pour la même période.
Il a cependant le droit d'imputer aussi et en totalité le franc journalier qu'il a versé de sa poche et en supplément pendant toute la durée de la maladie, du fait que, selon le contrat collectif, c'est une indemnité de 15 fr. - et non de 14 fr. - qui aurait dû être assurée. Il a fait ce paiement, non pas à titre de libéralité, mais afin de se libérer indirectement de l'obligation de payer le salaire, obligation sur laquelle se fonde la prétention d'Inzerillo, objet du présent litige. Il s'agit d'une somme de 210 fr.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet partiellement le recours, réforme l'arrêt attaqué en ce sens que l'intimé Dietrich est condamné à payer au recourant Inzerillo 2184 fr. 40; confirme pour le surplus l'arrêt attaqué. | public_law | nan | fr | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c4b1648a-4850-437f-94a4-bf9105f3b1c3 | Urteilskopf
124 I 121
16. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 9. April 1998 i.S. Bürgergemeinde W. gegen Politische Gemeinde X. und Kantonsgericht (Zivilkammer von Graubünden) (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Ablehnung eines nebenamtlichen Richters.
Unbefangenheit des Richters. Fall eines nebenamtlichen Richters, der an einem Urteil mitwirkt, in dem sich die gleichen Rechtsfragen stellen wie in einem andern, noch hängigen Verfahren, in welchem er als Anwalt auftritt (E. 1 - 3). | Sachverhalt
ab Seite 121
BGE 124 I 121 S. 121
Die Bürgergemeinde W. ist Eigentümerin der auf dem Gebiete der politischen Gemeinde X. gelegenen Alp M. Umstritten ist die Grenzziehung der Alp nach Norden im Bereiche des Vorabfirns.
Mit Urteil vom 14. Juli 1997, an dem der als Anwalt tätige nebenamtliche Richter Y. mitwirkte, stellte das Kantonsgericht von Graubünden fest, "dass die nördliche Grenze des Grundstückes L.+S.-Register Parzelle 11, Plan 221 bzw. Grundstück 1981 gemäss Grundbuchvermessung der Gemeinde X., Los Nr. 2, von Punkt B nach Punkt D gemäss dem diesem Urteil beigehefteten Plan (grüne Linie) verläuft."
BGE 124 I 121 S. 122
Dagegen hat die Bürgergemeinde W. staatsrechtliche Beschwerde eingereicht, in der sie die Mitwirkung von Richter Y. als mit
Art. 58 BV
bzw. 6 Ziff. 1 EMRK unvereinbar kritisiert und beantragt, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt das angefochtene Urteil auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die Beschwerdeführerin rügt vorab die Verletzung des Anspruchs auf einen unparteiischen und unabhängigen Richter (
Art. 58 BV
, 6 Ziff. 1 EMRK). Sie begründet die Rüge damit, dass der beim angefochtenen Urteil mitwirkende Y. als Anwalt die Gemeinde C. in einer Grenzstreitigkeit gegen die Erben O. vertrete, bei der es um einen in bezug auf den vorliegenden Prozess sehr ähnlich gelagerten Fall gehe. Die präjudizielle Wirkung des angefochtenen Entscheides hinsichtlich der Streitigkeit zwischen der Gemeinde C und der Erbengemeinschaft O. sei offensichtlich; das für sie (die Beschwerdeführerin) negative Urteil könne für die von Y. vertretene Partei im Parallelprozess nur vorteilhaft sein. Hinzu komme, dass es in beiden Prozessen um Fragen gehe, die selten zu beurteilen seien.
b) Das Kantonsgericht hält in seiner Stellungnahme fest, dass den Parteien die Mitwirkung von Y. bekannt gegeben worden sei und anlässlich des Augenscheins zu keinen Einwendungen Anlass gegeben habe. Gemäss Art. 20 des Bundesgesetzes über den Geschäftsverkehr der Bundesversammlung sowie über die Form, die Bekanntmachung und das Inkrafttreten ihrer Erlasse (GVG; SR 171.11) sei die Ablehnung eines Richters innert zehn Tagen geltend zu machen. Dass in beiden Fällen in rechtlicher Hinsicht von
Art. 664 ZGB
und 118 f. EG zum ZGB auszugehen sei, habe keine Vorbefasstheit von Y. zu begründen vermocht, ebensowenig der Umstand, dass Y. in seinen Eingaben Professor Liver zitiere, welche Zitate sich auch im angefochtenen Urteil fänden; um die Meinung von Professor Liver komme man in diesen Fällen nicht herum. Was den konkreten Sachverhalt und die Beweiswürdigung betreffe, seien die beiden Fälle nicht vergleichbar.
2.
Es ist in erster Linie Sache des anwendbaren kantonalen Verfahrensrechts, die prozessualen Rechte im allgemeinen und die Art und Weise ihrer Geltendmachung zu umschreiben. Wo sich der kantonale Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die sich unmittelbar aus der Verfassung ergebenden Garantien Platz. Dies
BGE 124 I 121 S. 123
gilt auch für den aus
Art. 58 BV
und 6 Ziff. 1 EMRK abgeleiteten Anspruch auf einen unabhängigen, unparteiischen und unvoreingenommenen Richter. Dabei ist den Kantonen nicht verwehrt, die Einhaltung gewisser Vorschriften bei der Ausübung solcher Rechte zu verlangen, so etwa, dass entsprechende Anträge frist- und formgerecht erhoben werden. Es wäre mit dem Grundsatz von Treu und Glauben und dem Rechtsmissbrauchsverbot nicht vereinbar, Ablehnungs- und Ausstandsgründe, welche in einem früheren Prozessstadium hätten geltend gemacht werden können, bei ungünstigem Ausgang später vorzubringen; ein echter oder vermeintlicher Organmangel ist vielmehr so früh wie möglich, d.h. nach dessen Kenntnis bei erster Gelegenheit geltend zu machen (
BGE 119 Ia 221
E. 5a S. 227 ff.).
Die Beschwerdeführerin behauptet, ihr früherer Vertreter, Rechtsanwalt P., habe von der Befangenheit Y.s keine Kenntnis gehabt; erst nach dem Anwaltswechsel während der Berufungsfrist habe sie davon erfahren. Dazu äussern sich weder das Kantonsgericht noch die Beschwerdegegnerin. Der Beschwerdeführerin war zwar bekannt, dass Y. bei der Beurteilung der kantonalen Berufung mitwirken werde; doch bestehen nach der Aktenlage keine Anhaltspunkte dafür, dass sie während und vor Abschluss des Verfahrens vor Kantonsgericht auch Kenntnis des von ihr heute geltend gemachten Befangenheitsgrundes hatte. Auf die Rüge der Verletzung von
Art. 58 BV
und 6 Ziff. 1 EMRK ist daher einzutreten, ebenso auf die in diesem Zusammenhang aufgelegten Beweismittel.
3.
a) Unabhängigkeit und Unbefangenheit des Richters gewährleisten, dass keine Umstände, welche ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise oder zugunsten einer Partei auf das Urteil einwirken; es soll verhindert werden, dass jemand als Richter tätig wird, der unter solchen Einflüssen steht und deshalb kein "rechter Mittler" mehr sein kann. Dabei genügt es, dass Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtungsweise geeignet sind, den Anschein von Befangenheit zu begründen. Solche Umstände können in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in bestimmten äusseren Gegebenheiten funktioneller oder organisatorischer Art begründet sein (
BGE 114 Ia 50
S. 53 ff.;
BGE 120 Ia 184
E. 2b).
Die Rechtsprechung hat sich wiederholt mit der Frage befasst, ob eine konkrete Beziehung, namentlich eine solche beruflicher Natur, zwischen einem Richter und den Parteien oder deren Vertreter einen Ablehnungsgrund darstelle. Das Bundesgericht hat die Befangenheit eines ausserordentlichen, im Hauptberuf als Anwalt tätigen Strafrichters
BGE 124 I 121 S. 124
bejaht, der als Anwalt ein Bankinstitut zu seinen Klienten zählt, welches ein erhebliches finanzielles Interesse an einem mit dem Strafverfahren konnexen Geschäft hat (
BGE 116 Ia 135
E. 3c S. 141 f.). Ebenso erscheint ein nebenamtlich tätiger Richter befangen, wenn er als Anwalt zu einer Partei in einem Auftragsverhältnis steht oder für eine Partei mehrmals anwaltlich tätig gewesen ist (
BGE 116 Ia 485
E. 3 S. 488 ff.). Mit der Unvoreingenommenheit nicht zu vereinbaren ist laut einem Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte die Verbindung von Laienrichtern mit privaten Vereinigungen, die ein (dem Beschwerdeführer entgegengesetztes) Interesse am Ausgang des Verfahrens haben (Entscheid vom 22. Juni 1989 i.S. Langborger gegen Schweden, in: PCourEDH Serie A, Vol. 155 § 30 ff.). Dagegen hat das Bundesgericht die Mitwirkung eines Richters beim "Tribunal des baux et loyers" für unbedenklich erklärt, obwohl dieser früher als Anwalt für jene Mietervereinigung tätig gewesen ist, die nunmehr im Prozess eine der Parteien vertritt (nicht veröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 24. November 1997 i.S. SI F./Tribunal des baux et loyers de Genève).
b) Die Befangenheit Y.s wird weder damit begründet, dass einer seiner Klienten ein unmittelbares Interesse am Ausgang des Verfahrens habe, noch damit, dass er selber in einer beruflichen Beziehung zu einer der Prozessparteien stehe; nach Ansicht der Beschwerdeführerin ergibt sich die Befangenheit vielmehr daraus, dass er ein konkretes und noch offenes Prozessmandat innehat, bei dem sich die gleiche umstrittene Rechtsfrage stellt. In diesem Zusammenhang macht die Beschwerdegegnerin geltend, mit den Argumenten der Beschwerdeführerin würde die Einsitznahme eines Anwaltes in einem Gericht praktisch verunmöglicht.
Es ist nicht zu übersehen, dass solche und ähnliche Konstellationen bei sonst den Anwaltsberuf ausübenden nebenamtlichen Richtern bis zu einem gewissen Grade systemimmanent sind. Ist ein Gericht so organisiert, dass es nebst Berufsrichtern und allenfalls Laien auch als nebenamtliche Richter tätige Anwälte zu seinen Mitgliedern zählt, wird in Kauf genommen, dass letztere, wenn auch nicht hinsichtlich konkreter, noch offener Mandate, so doch in einem allgemeinen Sinne auch ihre beruflichen Interessen und damit - zumindest indirekt - auch jene ihrer Klienten im Auge haben. Es wäre realitätsfremd anzunehmen, ein Anwalt vermöge, sobald er als Richter fungiere, von den Konsequenzen zu abstrahieren, die beispielsweise die Auslegung einer prozessualen Vorschrift für seine Arbeit als beruflicher Prozessvertreter und für die Position seiner
BGE 124 I 121 S. 125
Klienten im Prozess haben könnte. Zur Verfassungs- und Konventionskonformität solcher Konstellationen braucht hier allerdings nicht abschliessend Stellung genommen zu werden, wird doch der Vorwurf der Befangenheit - wie bereits erwähnt - lediglich damit begründet, Y. habe als Anwalt ein Mandat offen, bei dem es im wesentlichen um dieselbe umstrittene Rechtsfrage gehe. An der Sache vorbei geht daher das Argument des Kantonsgerichts, es werde wohl niemandem einfallen, einen Richter deshalb abzulehnen, weil er zu einer Frage wissenschaftlich eine bestimmte Meinung geäussert habe; ebensowenig vermag auch die Auffassung der Beschwerdegegnerin zu überzeugen, mit der Ablehnung eines Richters, der hinsichtlich einer Rechtsfrage als Anwalt einen bestimmten Standpunkt eingenommen hat, würde die Gerichtsbarkeit mit nebenamtlichen Richtern verunmöglicht.
c) Beim vorliegenden Fall wie auch bei jenem, in welchem Y. als Anwalt die Gemeinde C. gegen die Erben O. vertritt, dreht sich der Streit u.a. darum, ob sich das der Kultur nicht fähige Land aufgrund der gesetzlichen Vermutung gemäss
Art. 664 ZGB
in der Hoheit der politischen bzw. Territorialgemeinde oder aber im Privateigentum stehe. Dabei laufen die beiden Verfahren zeitlich verschoben: Im Zeitpunkt, da im Verfahren zwischen der Beschwerdeführerin und der Gemeinde X. das erstinstanzliche Urteil erging (3. September 1996), war im Streit zwischen den Erben O. und der Gemeinde C. erst das Einspracheverfahren hängig. In beiden Verfahren kommt es in rechtlicher Hinsicht wesentlich darauf an, welche Bedeutung historischen Grenzumschreibungen beizumessen ist und ob namentlich von der Grenzumschreibung mit Berggräten bzw. Bergspitzen auf Privateigentum an diesseits derselben gelegenem, der Kultur nicht fähigem Land geschlossen werden darf. In beiden Fällen wird namentlich gestützt auf historische Dokumente Privateigentum an Alpen bis hinauf zu den Berggräten beansprucht: Die Beschwerdeführerin beruft sich hinsichtlich der umstrittenen Grenze der Alp M. insbesondere auf die Umschreibung in der Kaufurkunde vom Jahre 1525: "...oberthalb in die oberstenn spytz, so man gan Glaris ab gsicht..." (oberhalb bis zu den obersten Spitzen, von denen man nach Glarus hinunter sieht). Im Parallelprozess stützen sich die Erben O. u.a. auf einen zwischen 1861 und 1864 entstandenen Grenzbeschrieb, in welchem die Eigentümer die Grenze zwischen den Alpen E. und F. als auf dem Grat der Bergkette verlaufend bezeichneten. In beiden Fällen relativieren die politischen Gemeinden diese Art der Grenzumschreibung, indem sie sinngemäss geltend machen, mit
BGE 124 I 121 S. 126
solchen Hinweisen sei zwar die Grenze gegenüber den jenseits der Berggräte gelegenen Alpen angezeigt, nicht aber ein Recht am diesseits der Gräte liegenden, der Kultur unfähigen Land beansprucht worden. In seiner für die Gemeinde C. verfassten Einsprache vom 30. Oktober 1996 führte Y. namentlich gestützt auf die Meinung von Professor Liver aus, dass es in früheren Zeiten nur darauf angekommen sei, die Grenze gegen die nächste Alp jenseits der Berggräte anzuzeigen; es sei deshalb selbstverständlich gewesen, Gräte als Grenzen anzugeben, wenn auch noch so ausgedehntes, der Kultur nicht fähiges Land innerhalb dieser Grenze lag, an dem man keine Rechte beanspruchte, weil es gar nicht nutzbar war. Gleich argumentierte die Beschwerdegegnerin. Im angefochtenen Urteil wird sinngemäss die von Y. als Anwalt im Parallelprozess vertretene Auffassung übernommen.
Es ist unübersehbar, dass die Interessen der Beschwerdegegnerin und jene der von Y. als Anwalt vertretenen Gemeinde C. in grossem Masse gleichgerichtet sind. Das angefochtene Urteil entfaltet für das Parallelverfahren präjudizielle Wirkung. Mit dem konkreten Ausgang des Verfahrens vor Kantonsgericht wurde unter Mitwirkung von Y. in rechtlicher Hinsicht genau der Position entsprochen, für welche er als Anwalt der Gemeinde C. kämpft. Diese Konstellation ist mit der vom Richter geforderten Unvoreingenommenheit offensichtlich unvereinbar. Der Anschein, dass Y. bei der Mitwirkung am Entscheid über die Streitigkeit zwischen der Bürgergemeinde W. und der Gemeinde X. unter dem Einfluss seines noch offenen Mandates der Gemeinde C. gestanden hat und mithin befangen gewesen ist, drängt sich damit geradezu auf. Es wäre sogar realitätsfremd anzunehmen, es sei jemand in einer solchen Lage befähigt, als Richter von den gleichgerichteten Interessen der von ihm als Anwalt vertretenen Partei völlig zu abstrahieren. Durch die Mitwirkung Y.s am angefochtenen Urteil wurde
Art. 58 BV
bzw. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt, weshalb die staatsrechtliche Beschwerde gutgeheissen und das angefochtene Urteil aufgehoben wird. | public_law | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
c4b642ed-e402-47ed-a649-13bd2bc98734 | Urteilskopf
99 III 52
12. Entscheid vom 3. Dezember 1973 i.S. X. | Regeste
Pfändung eines Anspruchs gegen eine Personalfürsorgestiftung.
Pfändbarkeit einer Forderung mit ungewissem Fälligkeitstermin (Erw. 3).
Schätzungswert einer solchen Forderung (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 52
BGE 99 III 52 S. 52
A.-
Als Fürsorgeeinrichtung für das ausländische Flugpersonal
BGE 99 III 52 S. 53
errichtete die Swissair zusammen mit der "Foreign Pilots Association in Swissair" eine Stiftung mit dem Namen "Alters- und Hinterlassenenfonds für ausländische Besatzungsmitglieder der Swissair" (im folgenden "Fonds" genannt). Gemäss dem Fondsreglement vom 9. Juni 1971 wird das Vermögen dieses Fonds, das ausschliesslich zu Fürsorgeleistungen zugunsten der ausländischen Besatzungsmitglieder bzw. deren Angehörigen und Hinterbliebenen zu verwenden ist, hauptsächlich durch Beiträge der Swissair, aber auch durch freiwillige Leistungen der Destinatäre geäufnet. Es ist in Grundeigentum oder in erstklassige schweizerische und ausländische Anlagen zu investieren. Jedem Destinatär steht ein Forderungsrecht gegen den Fonds zu. Dessen Höhe bestimmt sich nach dem jeweiligen Stand des Stiftungsvermögens und wird periodisch berechnet. Die Forderung wird indessen erst fällig, wenn der Destinatär aus der Stiftung ausscheidet, d.h. im Falle des Todes, der Invalidität, des Ausscheidens aus dem Flugdienst oder des Übertritts in eine andere Versicherungseinrichtung der Swissair. Sie darf weder verpfändet noch abgetreten werden und ist, soweit gesetzlich zulässig, der Zwangsvollstreckung entzogen. Immerhin kann sie zur Sicherstellung eines dem Destinatär von der Swissair gewährten Darlehens oder zur Verrechnung mit einem durch die Stiftung gewährten Grundpfanddarlehen verwendet werden.
B.-
G. X., deutscher Staatsangehöriger, ist Pilot bei der Swissair. Er ist dem Alters- und Hinterlassenenfonds angeschlossen. Im Scheidungsprozess der Eheleute X. berechnete das Obergericht des Kantons Thurgau seinen Anspruch gegen den Fonds auf ca. Fr. 240 000.-- und sprach der Ehefrau davon nach deutschem Recht Fr. 90 000.-- als Zugewinnanteil zu. Diesen Betrag setzte die Ehefrau in Betreibung. Mit Pfändungsurkunde Nr. 6408 vom 7./11. Mai 1973 pfändete das Betreibungsamt Kreuzlingen diverses Mobiliar und das Auto des Schuldners sowie dessen Anspruch gegen den Fonds "für den Fall seines Austrittes aus der Swissair, bis zum Betrage von Fr. 90 353.20" nebst Zins und Kosten. Den Wert des Anspruchs schätzte es indessen lediglich auf Fr. 1.-. Deshalb pfändete es zusätzlich vom Lohnguthaben des Schuldners bei der Swissair Fr. 3234.90 pro Monat.
C.-
Hiegegen führte der Schuldner Beschwerde mit dem Antrag, der Anspruch gegen den Fonds sei mit Fr. 240 000.-- zu bewerten und es sei die Lohnpfändung demzufolge aufzuheben.
BGE 99 III 52 S. 54
Mit Entscheid vom 18. Mai 1973 hiess der Präsident des Bezirksgerichts Kreuzlingen als untere kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde gut, hob die Pfändung auf und wies das Betreibungsamt an, diese im Sinne der Erwägungen neu vorzunehmen, d.h. insbesondere die Positionen 1-16 der Pfändungsurkunde (Mobiliar und Auto) aus der Pfändung zu entlassen, die Position 17 (Anspruch gegen den Fonds) neu zu schätzen und die Lohnpfändung aufzuheben.
Mit Beschluss vom 25. Juni 1973 schützte die Rekurskommission des Obergerichtes des Kantons Thurgau als obere kantonale Aufsichtsbehörde eine Beschwerde der Gläubigerin gegen diesen Entscheid und stellte die ursprüngliche Pfändung wieder her.
D.-
Gegen diesen Beschluss rekurrierte der Schuldner an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts, mit den Anträgen:
"1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.
2. Die Lohnpfändung in Betreibung Nr. 6408 des Betreibungsamtes Kreuzlingen sei aufzuheben und es sei in Pos. 17 der Pfändungsurkunde der Anspruch des Schuldners an den Alters- und Hinterlassenenfonds für ausländische Besatzungsmitglieder der Swissair statt mit Fr. 1.- mit Fr. 93 000.-- einzusetzen.
3. Der vorliegenden Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu verleihen unter Mitteilung an die Kasse der Swissair, dass die Lohnpfändung einstweilen nicht in Kraft tritt."
Die Gläubigerin beantragt Abweisung des Rekurses.
E.-
Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wurde mit Verfügung vom 2. November 1973 abgewiesen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Die obere Aufsichtsbehörde hat die Pfändung des Betreibungsamtes vom 7./11. Mai 1973 vollumfänglich, also auch hinsichtlich des Mobiliars (Pos. 1-16 der Pfändungsurkunde), wieder hergestellt. Der Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids könnte daher dahin verstanden werden, dass der Schuldner auch die Wiederherstellung der Mobiliarpfändung anfechten möchte. Auf einen solchen Antrag wäre indessen mangels Begründung nicht einzutreten (
Art. 79 Abs. 1 OG
).
2.
Gemäss
Art. 95 SchKG
, der die Reihenfolge der Pfändung der Vermögensstücke regelt, soll die Pfändung in erster Linie das bewegliche Vermögen des Schuldners mit Einschluss
BGE 99 III 52 S. 55
der gewöhnlichen Forderungen und hierauf das unbewegliche Vermögen erfassen. Reicht dies zur Deckung nicht aus, sind die Lohnguthaben und in letzter Linie diejenigen Vermögensstücke zu pfänden, die der Schuldner als Dritten gehörig bezeichnet oder die von Dritten beansprucht werden (
BGE 97 III 117
/118 mit Hinweisen).
Im vorliegenden Fall hat das Betreibungsamt Mobiliar im Schätzungswert von Fr. 22 293.-- gepfändet. Davon wurden Gegenstände im Gesamtwert von Fr. 5150.-- von Dritten zu Eigentum angesprochen (Pos. 3, 4 und 11 der Pfändungsurkunde), und der Personenwagen des Schuldners, geschätzt auf Fr. 12 000.--, wurde als Kompetenzstück bezeichnet. Der Schätzungswert des in erster Linie zu pfändenden Mobiliars beläuft sich somit auf Fr. 5143.--. Zum beweglichen Vermögen, das vor dem Lohn zu pfänden ist, gehört sodann auch der gepfändete Teil des Anspruchs des Schuldners gegen den Fonds. Übersteigt der Schätzungswert dieses Teils zusammen mit demjenigen des gepfändeten Mobiliars die Betreibungssumme, so ist die Lohnpfändung aufzuheben. Entscheidend für den Ausgang des Verfahrens ist somit die Schätzung des Anspruchs gegen den Fonds.
3.
Zunächst stellt sich indessen die Frage, ob dieser Anspruch überhaupt pfändbar sei. Pfändbar sind grundsätzlich alle Vermögensrechte des Schuldners. Blosse Anwartschaften können dagegen nicht gepfändet werden, da deren Verwertung zu einer sinnlosen Vermögensverschleuderung führen würde (
BGE 97 III 26
/27 mit Hinweisen,
BGE 73 III 150
/151). Beim Anspruch des Schuldners handelt es sich jedoch nicht nur um eine Anwartschaft. Wie aus Art. 6 Abs. 1 des Fondsreglements hervorgeht, steht vielmehr jedem Destinatär schon vor seinem Ausscheiden aus der Stiftung ein eigentliches Forderungsrecht gegen den Fonds zu, dessen Höhe jederzeit berechnet werden kann. Dieses Recht kann zur Sicherstellung eines durch die Swissair gewährten Darlehens oder zur Verrechnung mit einem durch die Stiftung gewährten Grundpfanddarlehen verwendet werden. Es liegt also nicht eine bedingte Forderung vor, deren Entstehung vom Eintritt einer ungewissen Tatsache abhinge (dies incertus an; vgl. VON TUHR/SIEGWART, OR II S. 484). Ungewiss ist lediglich der Fälligkeitstermin, denn es steht nicht fest, wann der Schuldner aus der Stiftung ausscheiden wird (dies incertus quando; vgl. VON TUHR/SIEGWART, a.a.O.). Eine solche noch nicht fällige (betagte) Forderung ist pfändbar (
BGE 53 III 32
, 156; A. STAEHELIN,
BGE 99 III 52 S. 56
Probleme aus dem Grenzbereich zwischen Privat- und Zwangsvollstreckungsrecht, S. 29; JAEGER, N. 11 zu
Art. 91 SchKG
).
Die Bestimmung im Fondsreglement, wonach der Anspruch der Zwangsvollstreckung entzogen sei, steht der Pfändbarkeit nicht entgegen, denn diese kann durch privatrechtliche Vereinbarung, von bestimmten Ausnahmen abgesehen (
Art. 519 Abs. 2 OR
und
Art. 92 Ziff. 7 SchKG
), nicht ausgeschlossen werden (
BGE 84 III 22
; STAEHELIN, a.a.O. S. 5; MEYER, Personalvorsorge und Zwangsvollstreckung, BlSchK 1969 S. 99; SIEGRIST, Die Vermögensrechte der Destinatäre von betrieblichen Personalvorsorgeeinrichtungen im Lichte des SchKG, Diss. Zürich 1967, S. 96 f.).
Ob der Anspruch allenfalls auf Grund von
Art. 92 Ziff. 10 oder 93 SchKG
nicht oder nur beschränkt gepfändet werden dürfe, weil die Fürsorgeleistung unter anderem auch im Falle der Invalidität oder des Todes des Schuldners erbracht werden muss (vgl.
BGE 78 III 107
ff.), braucht nicht geprüft zu werden, da sich dieser nicht darauf berufen hat, sondern im Gegenteil beantragt, der Anspruch sei zum Schätzungswert von Fr. 93 000.-- zu pfänden. Ein Verzicht auf die Geltendmachung der Unpfändbarkeit wäre im vorliegenden Fall zulässig, da es sich nicht um ein Vermögensstück handelt, das dem Schuldner und seinen Angehörigen aus Gründen der Menschlichkeit und der öffentlichen Ordnung belassen werden müsste (
BGE 84 III 36
Erw. 5).
4.
a) Streitigkeiten über die Höhe der Schätzung werden an sich von den kantonalen Aufsichtsbehörden endgültig beurteilt, da es sich dabei um Ermessensfragen handelt (
Art. 19 Abs. 1 SchKG
). Das Bundesgericht kann einen Entscheid über solche Fragen nur daraufhin prüfen, ob die kantonale Behörde bundesrechtliche Verfahrensvorschriften verletzt oder das ihr zustehende Ermessen überschritten habe (
BGE 91 III 75
,
BGE 86 III 92
/93,
BGE 83 III 66
/67).
b) Als Schätzungswert ist derjenige Betrag in die Pfändungsurkunde einzusetzen, der bei der Verwertung des gepfändeten Vermögensstückes mutmasslich erzielt werden kann (FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, I, 2. Aufl., S. 169). Die Vorinstanz befürchtet, die Verwertung des möglicherweise erst in lo-12 Jahren fälligen Anspruchs werde zu keinem befriedigenden
BGE 99 III 52 S. 57
Ergebnis führen. Wohl sei als sicher anzunehmen, dass die Drittschuldnerin, also der Fonds, auch im Zeitpunkt der Fälligkeit zahlungsfähig sein werde. Im übrigen bestünden aber zahlreiche Unsicherheitsfaktoren, so dass dem Anspruch kein praktischer Wert zukomme. Ungewiss ist indessen lediglich der Fälligkeitstermin. Ist die Forderung einmal fällig, so dürfte sich der Fonds der Auszahlung des gepfändeten Betrags wohl nicht mehr widersetzen. Der Ungewissheit hinsichtlich der Fälligkeit lässt sich dadurch begegnen, dass bei der Schätzung auf den spätest möglichen Verfall abgestellt wird. Gemäss dem Fondsreglement wird der Anspruch des Schuldners spätestens bei dessen Ausscheiden aus dem Flugdienst fällig, d.h. in 10-12 Jahren, nach den Ausführungen in der Rekursschrift sogar schon in 6 Jahren. Diskontiert man ausgehend von diesem Termin den Betrag von Fr. 90 353.20 - nur insoweit ist der Anspruch gepfändet - auf den heutigen Tag, so ergibt sich, dass dem gepfändeten Teil des Anspruchs ein beträchtlicher Wert zukommt. Die Schätzung der kantonalen Aufsichtsbehörde kann daher nicht richtig sein; diese überschritt damit das ihr zustehende Ermessen bei weitem.
5.
Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, den Anspruch gegen den Fonds selbst neu zu schätzen. Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird zunächst abzuklären haben, wann der Anspruch spätestens fällig sein wird, d.h. wann der Schuldner spätestens aus dem Flugdienst der Swissair ausscheiden wird. Die Diskontierung wird sodann zu demjenigen Zinssatz vorzunehmen sein, der dem Satz für langfristige Anlagen entspricht. Ergibt sich dabei, dass die Differenz zwischen der Betreibungssumme auf der einen und dem neu errechneten Schätzungswert des Anspruchs nebst dem Wert des gepfändeten Mobiliars auf der andern Seite das auf die Dauer eines Jahres zu erwartende Resultat der Lohnpfändung übersteigt, so ist diese ohne weiteres zu bestätigen. Ist sie hingegen kleiner, so ist die Lohnpfändung in ihrer zeitlichen Dauer entsprechend zu reduzieren. Da wohl nicht mit einer solchen Reduktion gerechnet werden muss, jedenfalls nicht in erheblichem Ausmass, ist der Lohn einstweilen weiterhin zu pfänden.
Sollte eine neue Pfändung bzw. eine Nachpfändung nötig sein, weil das Verwertungsergebnis zur Deckung der Forderung nicht ausreicht, so wird sich das Betreibungsamt überlegen müssen, ob es nicht anstelle eines blossen Teilbetrages den gesamten Anspruch
BGE 99 III 52 S. 58
des Schuldners gegen den Fonds pfänden soll. Auf diese Weise liesse sich eine zweite Lohnpfändung mit grösster Wahr scheinlichkeit vermeiden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der angefochtene Entscheid aufgehoben; die Sache wird im Sinne der Erwägungen zu neuer Schätzung des gepfändeten Anspruchs des Rekurrenten gegen den Alters- und Hinterlassenenfonds für ausländische Besatzungsmitglieder der Swissair (Pos. 17 der Pfändungsurkunde vom 7./11. Mai 1973) und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
c4b7ea53-73cc-4908-8d13-ad37f9a1be45 | Urteilskopf
84 IV 17
8. Auszug aus dem Entscheid der Anklagekammer vom 24. Februar 1958 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen. | Regeste
Ist das Vergehen des
Art. 216 StGB
ein Dauerdelikt? | Erwägungen
ab Seite 17
BGE 84 IV 17 S. 17
Aus den Erwägungen:
2.
Die Straftat des
Art. 216 StGB
besteht in der Unterdrückung oder Fälschung des Personenstandes. Schutzobjekt dieser Bestimmung ist die durch Abstammung, Kindesannahme, Eheschliessung usw. begründete Zugehörigkeit einer Person zu einer bestimmten Familie. Durch die Unterdrückung wird die öffentliche Kenntnis des Personen- oder Familienstandes erschwert oder verunmöglicht, durch die Fälschung wird darüber hinaus anstelle des wahren Personenstandes ein falscher gesetzt, so dass für die Mitwelt nur der letztere erkennbar ist. In beiden Fällen führt der Täter einen Zustand herbei, der den Personenstand anders erscjeinen lässt, als er in Wirklichkeit ist.
Dass dieser verbrecherische Erfolg seinem Wesen nach von gewisser Dauer ist, berechtigt keineswegs, das Vergehen des
Art. 216 StGB
als Dauerdelikt anzusprechen. Ein solches liegt nur vor, wenn die Begründung des rechtswidrigen Zustandes mit den Handlungen, die zu seiner Aufrechterhaltung vorgenommen werden, bzw. mit der Unterlassung seiner Aufhebung eine Einheit bildet und das auf Perpetuierung des deliktischen Erfolges gerichtete Verhalten vom betreffenden Straftatbestand ausdrücklich (vgl.
Art. 182 StGB
) oder sinngemäss (vgl.
BGE 75 IV 40
) mitumfasst wird. Hiefür bietet
Art. 216 StGB
keinen Anhaltspunkt. Vielmehr ist die Unterdrückung oder Fälschung des Personenstandes vollendet, sobald der Zustand herbeigeführt ist, der den Personenstand anders erscheinen lässt, als er in Wirklichkeit ist. Wird die Verletzung des durch
Art. 216 StGB
geschützten
BGE 84 IV 17 S. 18
Rechtsgutes im Wege einer falschen Anmeldung beim Zivilstandsamt, insbesondere - wie hier - durch Ehelicherklärung (
Art. 258 ZGB
) eines Kindes, das durch einen andern als den der Kindsmutter angetrauten Mann gezeugt wurde, begangen, so ist die Tat mit der Bewirkung des falschen Eintrages in das Zivilstandregister abgeschlossen.
3.
Die Verletzung des Personenstandes im Sinne von
Art. 216 StGB
kann indessen durch fortgesetzte Handlung verübt werden und in diesem Falle die Form eines fortgesetzten Vergehens mit allen sich daraus ergebenden rechtlichen Folgen (vgl.
Art. 71 StGB
) annehmen. Auch wiederholte Tatbegehung ist nicht ausgeschlossen.
Im vorliegenden Fall ist weder geltend gemacht noch durch die Akten erstellt, dass die Verzeigte nach der Ehelicherklärung ihres Sohnes die Unterdrückung oder Fälschung des Personenstandes durch irgendwelche Handlungen fortgesetzt oder wiederholt habe. Es wird ihr lediglich vorgeworfen, sie habe die Legitimation des Kindes rechtswidrig aufrecht erhalten, indem sie nichts unternommen habe, um den von ihr verschuldeten widerrechtlichen Erfolg zu beseitigen. Allein diese behauptete Passivität der Beschuldigten stellt weder eine Fortsetzungshandlung noch eine neue Verletzung des Personenstandes dar. | null | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
c4b88bd2-f916-4409-8422-332b40a64d55 | Urteilskopf
116 II 80
13. Arrêt de la Ire Cour civile du 6 février 1990 dans la cause B. AG contre H. et Tribunal arbitral (recours de droit public) | Regeste
Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; staatsrechtliche Beschwerde; Teilentscheide.
Systematische Darstellung der Fälle, in welchen eine staatsrechtliche Beschwerde gemäss
Art. 85 lit. c OG
zulässig ist. Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer solchen Beschwerde gegen ein Teilurteil lato sensu. | Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 116 II 80 S. 81
A.-
Un litige oppose la société allemande B. AG à l'entreprise koweitienne H., chacune reprochant à l'autre d'avoir violé un certain nombre d'obligations contractuelles pendant la durée des travaux que la première, mandatée pour la construction d'une station énergétique au Koweit, avait confiés en sous-traitance à la seconde, en mars 1980. Les parties ont décidé de recourir à l'arbitrage pour vider ce litige; elles ont fixé le siège de l'arbitrage à Genève.
Le Tribunal arbitral a rendu, le 27 juillet 1989, une sentence partielle, par laquelle - s'agissant des points soumis au Tribunal fédéral - il a écarté diverses théories présentées par H. à l'appui de son action, rejeté l'un des chefs de la demande de cette société, admis partiellement une autre conclusion formulée par elle et défini le cadre de traitement de certaines prétentions devant être examinées ultérieurement.
B.-
Chacune des parties a formé un recours de droit public, au sens des art. 190 ss de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP; ci-après: la loi fédérale) et 85 let. c OJ, aux fins d'obtenir l'annulation du dispositif de la sentence partielle.
Le Tribunal fédéral a déclaré les deux recours irrecevables.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Dans un arrêt de principe du 3 octobre 1989 (
ATF 115 II 288
ss), le Tribunal fédéral s'est penché sur la question de la recevabilité du recours de droit public dirigé contre une sentence partielle. Il a conclu à l'applicabilité, à ce type de recours, de l'
art. 87 OJ
, selon lequel le recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
n'est recevable contre des décisions incidentes prises en dernière instance que s'il en résulte un dommage irréparable pour l'intéressé; cette disposition, a-t-il rappelé en se référant à une jurisprudence bien établie (
ATF 105 Ib 435
), est également applicable lorsque le grief invoqué se confond avec celui tiré de la violation de l'
art. 4 Cst.
et, à plus forte raison, lorsqu'il est plus étroit ou plus restrictif que ce dernier moyen. En plus des motifs mentionnés dans ledit arrêt (consid. 2b) pour justifier cette solution, on peut ajouter qu'il est souhaitable que les parties soient
BGE 116 II 80 S. 82
au clair sur la portée et les effets du prononcé des arbitres dans son ensemble avant de se résoudre à l'attaquer par la voie extraordinaire du recours de droit public au Tribunal fédéral. Or, la sentence partielle - du moins celle qui revêt un caractère préjudiciel - ne leur permet pas de se faire une idée exacte à ce sujet, car il se peut fort bien que la partie lésée par une telle sentence obtienne finalement gain de cause. Il en ira ainsi, pour ne citer qu'un exemple, dans l'hypothèse où le tribunal arbitral rejetterait en dernier ressort une action en dommages-intérêts, faute de toute preuve quant à la réalité du préjudice allégué, après avoir admis, dans une sentence partielle, le principe de la responsabilité du défendeur (cf. LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, p. 407, ch. 6).
b) De jurisprudence constante, la décision finale est celle qui met un terme à la procédure, qu'il s'agisse d'une décision sur le fond ou d'une décision qui clôt l'action judiciaire en raison d'un motif tiré des règles de la procédure. Est, en revanche, une décision incidente celle qui est prise en cours de procès et qui ne constitue qu'une étape vers la décision finale; elle peut avoir pour objet une question de procédure tout comme une question de fond, jugée préalablement à la décision finale. Le fait qu'un jugement règle définitivement le sort d'une partie du litige ne modifie en rien le caractère incident d'une telle décision (
ATF 106 Ia 228
); n'a ainsi pas été qualifiée de décision finale la sentence par laquelle un tribunal arbitral avait rejeté des conclusions reconventionnelles et admis simultanément le principe de la responsabilité contractuelle du défendeur (
ATF 115 II 104
consid. 2a, 292 consid. 3b).
Ces principes valent pour toutes les sentences partielles, quel que soit le contenu de cette notion dont la loi fédérale ne donne, au demeurant, pas de définition (cf.
art. 188 LDIP
; pour un exposé complet des différentes opinions émises à ce propos, cf. LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., p. 405 ss, ch. 3 ss, avec de nombreuses références). Y sont donc soumises non seulement les sentences préjudicielles ou incidentes (Vor- oder Zwischenentscheide), soit celles qui tranchent une question préalable de fond ou de procédure (cf.
ATF 115 II 102
ss, 288 ss, 105 Ib 431), mais également les sentences partielles proprement dites (Teilentscheide) par lesquelles le tribunal arbitral statue sur une partie quantitativement limitée de l'action (par exemple, 20'000 francs sur les 100'000 francs réclamés, le solde de la créance litigieuse devant faire l'objet d'une ou de plusieurs nouvelles sentences) ou sur l'une
BGE 116 II 80 S. 83
des prétentions en cause (en cas de cumul d'actions ou, comme dans les arrêts
ATF 115 II 102
ss et 288 ss, lorsqu'une demande reconventionnelle a été formée en plus de la demande principale). Une exception à cette règle doit cependant être faite en cas de cumul subjectif d'actions, autrement dit lorsqu'il y a pluralité de demandeurs ou de défendeurs. En pareille hypothèse, il convient d'autoriser la partie à l'égard de laquelle les arbitres ont statué définitivement - on peut de ce fait hésiter à qualifier leur sentence de "partielle" (cf. HABSCHEID, in: RDS 106/1987, I, p. 680 in medio et p. 687 in limine, qui y voit un "unechter Teilentscheid") - à saisir le Tribunal fédéral sans attendre la fin du procès entre les autres plaideurs, qui ne la concerne pas directement et que les intéressés risquent de prolonger longtemps, voire de ne jamais terminer.
c) Pour que la condition du "dommage irréparable", au sens de l'
art. 87 OJ
, soit réalisée, la décision incidente doit causer à l'intéressé un préjudice juridique qu'une décision favorable ne ferait pas disparaître entièrement. Un dommage de pur fait, tel que la prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci, n'est pas considéré comme irréparable de ce point de vue (
ATF 115 II 104
consid. 2b et les arrêts cités).
Appliquant ces principes à l'arbitrage, le Tribunal fédéral n'a ainsi pas admis l'existence d'un dommage irréparable dans le cas de sentences partielles de nature préjudicielle (
ATF 115 II 102
ss, 292/293 consid. 3c,
ATF 105 Ib 433
ss consid. 3 et 4). S'agissant des sentences partielles proprement dites, il est arrivé à la même conclusion dans une espèce où l'un des chefs de la demande avait été rejeté par le tribunal arbitral (arrêt non publié du 3 mai 1989, en la cause société H. c. A. S.A., consid. 3); il a, en revanche, estimé, dans une autre affaire, qu'une sentence partielle interdisant à la recourante de traiter directement avec des entreprises qui formaient une partie importante de sa clientèle était manifestement susceptible d'entraîner pour l'intéressée un dommage irréparable, car il faudrait vraisemblablement un certain temps au tribunal arbitral pour trancher l'ensemble du litige (arrêt non publié du 10 février 1987, en la cause T. S.A. c. F. S.A., consid. 3c). Qu'en est-il des sentences partielles qui imposent à la partie recourante l'obligation de payer une somme d'argent à l'autre partie? De telles sentences sont définitives et, partant, exécutoires dès leur communication (
art. 190 al. 1 LDIP
). Il peut donc en résulter un dommage irréparable pour le recourant, notamment si le paiement
BGE 116 II 80 S. 84
immédiat de la somme litigieuse l'expose à de graves difficultés financières ou si le recouvrement du montant payé, en cas d'annulation ultérieure de la sentence partielle, apparaît aléatoire en raison de la solvabilité douteuse du créancier (cf., mutatis mutandis, l'
ATF 107 Ia 270
ss relatif à l'octroi de l'effet suspensif dans le cadre de la procédure du recours de droit public). Ce ne sera toutefois pas forcément le cas, du moment que le recourant peut être au bénéfice de sûretés fournies par le créancier en garantie de son obligation éventuelle de rembourser le montant que le tribunal arbitral lui a alloué dans sa sentence partielle. C'est dire qu'il n'est possible, a priori, ni d'admettre ni d'exclure le risque de la survenance d'un dommage irréparable du fait de l'exécution, en cours de procédure, d'une sentence partielle condamnatoire. Aussi seule l'analyse des circonstances propres à la cause en litige permettra-t-elle de trancher cette question. Il appartiendra donc au recourant, non seulement d'alléguer, mais encore d'établir l'existence de semblable risque, à moins que la possibilité de la survenance d'un dommage irréparable ne laisse pas place au doute (cf.
ATF 103 II 122
consid. 1).
3.
a) Le Tribunal fédéral a décidé, dans son arrêt du 3 octobre 1989 précité, d'appliquer l'
art. 87 OJ
lorsque le recourant fait valoir que le tribunal arbitral a omis de se prononcer sur un des chefs de la demande (
art. 190 al. 2 let
. c in fine LDIP;
ATF 115 II 293
consid. 5) ou quand il soutient que la sentence partielle est incompatible avec l'ordre public (
art. 190 al. 2 let
. e LDIP;
ATF 115 II 292
consid. 3a). Quant aux motifs de recours prévus par l'
art. 190 al. 2 let. a et b LDIP
, il ne saurait être question de leur appliquer la restriction établie par la disposition susvisée. En effet, selon la jurisprudence, les décisions qui ont trait à la composition ou à la compétence d'autorités judiciaires peuvent être attaquées séparément, pour des raisons d'économie de la procédure, par la voie du recours de droit public, qu'il en résulte ou non un dommage irréparable pour le recourant (
ATF 105 Ia 194
consid. 1 et les références). Ces mêmes raisons expliquent d'ailleurs l'obligation qui est faite aux parties d'attaquer immédiatement la décision incidente par laquelle le tribunal arbitral a statué sur ces deux points (cf.
art. 190 al. 3 LDIP
à mettre en relation avec l'art. 186 al. 3 de la même loi).
Restent les deux derniers motifs de recours institués par l'
art. 190 al. 2 let
. c in principio ("le tribunal arbitral a statué au-delà des demandes dont il était saisi") et let. d ("l'égalité des
BGE 116 II 80 S. 85
parties ou leur droit d'être entendues en procédure contradictoire n'a pas été respecté"). Ce sont là les seuls moyens invoqués en l'occurrence par chacune des recourantes. La connexité entre le second et les exigences similaires déduites de l'
art. 4 Cst.
n'est guère douteuse; de fait, ce moyen de recours s'apparente à celui que le Concordat offre aux parties à un arbitrage interne (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., p. 426, let. d), lequel se confond à son tour avec la garantie analogue découlant de la Constitution fédérale (
ATF 112 Ia 169
consid. 3a). La relation entre le premier motif et l'
art. 4 Cst.
est moins évidente mais doit cependant être admise. En effet, s'il est vrai que l'on ne saurait rattacher directement la règle "ne eat judex ultra petita partium" à la disposition constitutionnelle en cause, on peut, en revanche, soutenir que cette règle garantit un aspect particulier du droit d'être entendu (dans ce sens, cf. LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., p. 212 in limine, à propos de l'
art. 36 let
. e CIA; d'un autre avis: JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, p. 514, n. 81) dans la mesure où elle interdit au tribunal arbitral d'inclure dans sa sentence des prétentions (ou une partie d'entre elles) sur lesquelles les parties n'ont, peut-être, pas eu l'occasion de s'exprimer en fait et en droit. Quoi qu'il en soit, rien ne justifie de traiter différemment, sous l'angle de l'
art. 87 OJ
, les deux motifs de recours que le législateur a volontairement regroupés sous l'
art. 190 al. 2 let
. c LDIP en raison de leur étroite parenté.
b) Au terme de cet examen, on peut tenter de résumer ainsi le système du recours de droit public au Tribunal fédéral en matière d'arbitrage international: le recours de droit public de l'
art. 85 let
. c OJ est recevable contre toute sentence finale; hormis le cas spécial du cumul subjectif d'actions, il n'est recevable contre une sentence partielle (lato sensu) que si cette sentence cause à l'intéressé un dommage irréparable ou si le recourant fait valoir l'un des moyens prévus à l'
art. 190 al. 2 let. a et b LDIP
, pour autant, dans cette dernière hypothèse, que ledit moyen ne soit pas manifestement irrecevable ou manifestement mal fondé, s'il est invoqué conjointement à l'un des autres motifs visés à l'
art. 190 al. 2 LDIP
, et qu'il n'ait pas pu être soulevé antérieurement, en particulier qu'une décision incidente, au sens des art. 186 al. 3 et 190 al. 3 LDIP, n'ait pas déjà été rendue par le tribunal arbitral, une telle décision devant être entreprise dans les trente jours dès sa communication; dans tous les autres cas, le recours de droit public est irrecevable.
BGE 116 II 80 S. 86
4.
En l'espèce, on est en présence d'une sentence partielle qui ne met pas un terme à la procédure et qui tombe dès lors sous le coup de l'
art. 87 OJ
, attendu que les deux recourantes se fondent sur l'
art. 190 al. 2 let
. c in principio et let. d LDIP pour en demander l'annulation. Dans une nouvelle sentence partielle rendue le 30 octobre 1989, dont l'entrée en force a été fixée au 1er décembre 1989, le Tribunal arbitral a certes ordonné à B. AG de payer immédiatement à H. la somme de 655'000 dinars koweitiens faisant l'objet des points 4 et 6 du dispositif de ladite sentence. Il ressort toutefois de cette sentence que B. AG est au bénéfice d'une garantie bancaire de 896'561 dinars koweitiens qui, de l'avis des arbitres, couvre non seulement la totalité de ses demandes reconventionnelles, mais également le montant dont elle pourrait exiger la restitution par H. en cas d'annulation ultérieure de la sentence présentement attaquée. Pour le surplus, B. AG ne prétend pas ni n'établit que le paiement de la somme en question l'exposerait à des difficultés financières importantes. La condition du dommage irréparable n'est ainsi pas réalisée en ce qui la concerne. Elle ne l'est pas davantage dans le cas de H., cette société n'ayant d'ailleurs pas été condamnée à effectuer une prestation en faveur de B. AG.
Il suit de là que les deux recours de droit public sont irrecevables, en vertu de l'
art. 87 OJ
. Les parties pourront cependant attaquer la décision incidente qui en fait l'objet en même temps que la décision finale. | public_law | nan | fr | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c4c29b41-453f-474a-b09c-8b9aa30775e6 | Urteilskopf
141 III 281
41. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen Konkursmasse B. AG in Liquidation (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_552/2014 vom 22. Mai 2015 | Regeste
Art. 8a SchKG
,
Art. 160 ZPO
; Recht des Nichtgläubigers auf Einsicht in die Konkursakten.
Der Umstand, dass die Konkursmasse einen Zivilprozess gegen einen Nichtgläubiger erhoben hat, vermag das für die Akteneinsicht gemäss
Art. 8a SchKG
erforderliche Interesse nicht zu begründen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 281
BGE 141 III 281 S. 281
A.
A.a
Die A. AG ist die Revisionsstelle der B. AG. Am 29. April 2002 wurde über die B. AG der Konkurs eröffnet, und es wurde eine ausseramtliche (a.a.) Konkursverwaltung eingesetzt. Am 2. Oktober 2013 erhob die Konkursmasse B. AG in Liquidation gegen die A. AG Klage beim Handelsgericht des Kantons Zürich wegen Verantwortlichkeit (Revisionshaftung) im Umfang von rund 11 Mio. Fr. (mit Nachklagevorbehalt im Umfang von 114 Mio. Fr.). Wegen dieses Prozesses gelangte die A. AG am 28. November/3. Dezember 2013 an die Konkursmasse und verlangte Einsicht in die Konkursakten. Mit Verfügung vom 19. Dezember 2013 wies der a.a. Konkursverwalter das Gesuch um Einsicht ab.
BGE 141 III 281 S. 282
A.b
Gegen die Verfügung des a.a. Konkursverwalters gelangte die A. AG an das Bezirksgericht Bülach als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen mit dem Antrag um Einsicht in die Konkursakten (Konkursprotokoll, Eingabeverzeichnis mit allen Eingaben, Kollokationsplan einschliesslich Neuauflage mit Nachträgen, Kollokationsverfügungen, Kollokations[quer]klagen und Erledigungen, Inventar mit Nachträgen, Hilfspersonenbericht und damaliger Vermögensstatus, Protokoll der Gläubigerversammlungen mit Beilagen, Gläubigerzirkulare mit Beilagen, Rechenschaftsberichte an das Konkursgericht, [Abschlags-]Verteilungslisten, spezielle Verfügungen und Details 1., 2. und 3. Klasse als Anhänge zu den Verteilungslisten, Unterlagen im Zusammenhang mit dem Abschluss des Vergleichs mit C. plc).
A.c
Mit Beschluss vom 12. Februar 2014 hiess die untere Aufsichtsbehörde die Beschwerde gut. Der a.a. Konkursverwalter wurde angewiesen, der Gesuchstellerin antragsgemäss Einsicht in die Konkursakten zu gewähren, unter Vorbehalt eines ausgewiesenen Geheimhaltungsinteresses der Konkursmasse oder von Drittpersonen.
B.
Gegen den Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde erhob der a.a. Konkursverwalter für die Konkursmasse Beschwerde, welche das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs am 25. Juni 2014 guthiess. Der erstinstanzliche Entscheid wurde aufgehoben und die Verfügung des a.a. Konkursverwalters vom 19. Dezember 2013 - d.h. die Verweigerung der Einsicht in die Konkursakten - bestätigt.
C.
Mit Eingabe vom 7. Juli 2014 ist die A. AG mit Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht gelangt. Die Beschwerdeführerin verlangt die Aufhebung des Entscheides der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde. In der Sache beantragt sie Einsicht in die Konkursakten wie diese von der unteren Aufsichtsbehörde gewährt wurde. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt das Gesuch der Beschwerdeführerin, Einsicht in die Konkursakten der Konkursmasse zu nehmen. Es steht fest, dass die Beschwerdeführerin keine Gläubigerin im betreffenden Konkurs ist. Sie ist indes Beklagte im
BGE 141 III 281 S. 283
hängigen Verantwortlichkeitsprozess der Konkursmasse wegen Revisionshaftung. Grundsätzlich gilt, dass sich die Einsicht in bzw. die Herausgabe von Urkunden des öffentlichen Rechts nicht nach den Vorschriften der ZPO, sondern nach den massgeblichen öffentlichrechtlichen Vorschriften bestimmt (STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 18 Rz. 109). Streitfrage ist, ob die Beschwerdeführerin wegen dieses Zivilprozesses gestützt auf
Art. 8a SchKG
Einsicht in die Konkursakten - die Akten der Gegenpartei im hängigen Prozess - beanspruchen kann.
3.1
Gemäss
Art. 8a SchKG
kann jede Person, die ein Interesse glaubhaft macht, die Protokolle und Register der Betreibungs- und Konkursämter einsehen und sich Auszüge daraus geben lassen (Abs. 1). Das gilt auch gegenüber einer a.a. Konkursverwaltung (
Art. 241 SchKG
). Gegenstand, auf welches sich das Einsichtsgesuch der Beschwerdeführerin bezieht, sind unstrittig Verfahrensakten des Konkurses (vgl.
Art. 8 ff. KOV
[SR 281.32]; vgl.
BGE 126 V 450
E. 2c S. 453).
3.2
Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, die Frage, ob trotz des hängigen Prozesses - neben der zivilprozessualen Editionspflicht - ein Einsichtsrecht gemäss
Art. 8a SchKG
bestehe, habe sich bereits unter der Herrschaft des kantonalen Zivilprozessrechts gestellt, trifft dies zweifellos zu. Damit ist indessen die Frage, ob bzw. inwieweit sich die beiden - zivilverfahrens- bzw. vollstreckungsrechtlichen - Institute überlagern, nicht beantwortet. Unbehelflich ist jedenfalls, wenn die Beschwerdeführerin meint, die Möglichkeit des Einsichtsrechts gemäss
Art. 8a SchKG
im hängigen Zivilprozess sei durch eine fehlende ausdrückliche Regelung (d.h. "Anwendungsbeschränkung") entschieden worden und der Gesetzgeber habe die Anwendbarkeit bejaht: Es bestehen keine Anhaltspunkte für ein qualifiziertes Schweigen (vgl. dazu
BGE 115 II 97
E. 2b S. 99), d.h. für die Annahme, dass die ZPO die Frage der Anwendbarkeit von
Art. 8a SchKG
bewusst ungeregelt gelassen (und im Sinne von "Anwendbarkeit" entschieden) habe (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO, BBl 2006 7221, 7316 Ziff. 5.10.2). Weiter wirft die Beschwerdeführerin der Vorinstanz eine unzulässige, vom Wortlaut von
Art. 8a SchKG
abweichende und zu restriktive Auslegung (bzw. teleologische Reduktion, vgl. dazu
BGE 140 I 305
E. 6.2 S. 311) vor. Richtig an diesen Ausführungen ist jedenfalls der Ausgangspunkt, wonach sich die Gesetzesauslegung vom Gedanken leiten zu lassen hat, dass nicht schon der Wortlaut die Rechtsnorm darstellt, sondern erst
BGE 141 III 281 S. 284
das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis aus der
ratio legis
(
BGE 128 I 34
E. 3b S. 40 f.).
3.3
Weder der Wortlaut von
Art. 8a SchKG
noch von anderen Bestimmungen des SchKG oder der ZPO schliessen die Anwendbarkeit des Rechts auf zwangsvollstreckungsrechtliche Akteneinsicht bei hängigem Prozess aus. Indessen kann nach Abs. 1 von
Art. 8a SchKG
nur jene Person, die ein Interesse glaubhaft macht, die Protokolle und Register der Betreibungs- und Konkursämter einsehen und sich Auszüge daraus geben lassen. Wer ein schützenswertes besonderes und gegenwärtiges Interesse hat, ist zur Einsicht berechtigt (
BGE 115 III 81
E. 2 S. 83; DALLÈVES, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 3 zu
Art. 8a SchKG
; MÖCKLI, in: SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 7 zu
Art. 8a SchKG
). Ob und wie weit einem Interessenten Einsicht zu gewähren und welche Auskunft zu erteilen ist, muss von Fall zu Fall aufgrund des Interessennachweises entschieden werden (
BGE 135 III 503
E. 3 S. 504). Mit dem Erfordernis des schützenswerten Interesses hängt untrennbar die Frage zusammen, welchem Zweck das Einsichtsrecht in die Betreibungs- und Konkursakten gemäss
Art. 8a SchKG
dienen soll.
3.3.1
Das Betreibungsregister wird konsultiert, um u.a. die Kreditwürdigkeit vor Abschluss eines Vertrages zu beurteilen (vgl.
Art. 8a Abs. 2 SchKG
;
BGE 121 III 81
S. 4a S. 83); die Einsicht in das Betreibungsprotokoll wie betreffend Pfändung soll Schlüsse über die Verheimlichung von Vermögen und die Prüfung eines Konkursbegehrens ohne vorgängige Betreibung (
Art. 190 SchKG
) erlauben (
BGE 135 III 503
E. 3.5.4 S. 508; vgl. MUSTER, Les renseignements [article 8a LP], BlSchK 2014 S. 161). Nach der Praxis - welche die Beschwerdeführerin anruft - genügt die Tatsache, dass zwischen dem Gesuchsteller und der Person, in deren Akten Einsicht verlangt wird, "ein Prozess hängig" ist, um das Interesse darzutun (
BGE 105 III 38
E. 1 S. 39;
BGE 115 III 81
E. 2 S. 84; vgl. auch
BGE 58 III 118
S. 119 f.). Die massgebenden Urteile beziehen sich indes auf die Einsicht in das Betreibungsregister im Falle eines Prozesses zwischen dem Gesuchsteller und der betreffenden Person ("un poursuivi inscrit dans les registres"; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, 1999, N. 10 zu
Art. 8a SchKG
, S. 113), währenddem sich hier die Gesuchstellerin (Beschwerdeführerin) und die Konkursmasse - die "Person, in deren Akten Einsicht
BGE 141 III 281 S. 285
verlangt wird" - im Zivilprozess gegenüberstehen. Das Obergericht hat diesen Umstand als entscheiderheblich erachtet, weshalb der Zweck des Einsichtsrechts im Konkurs zu erörtern ist.
3.3.2
Ist der Konkurs einmal eröffnet, bezweckt das Einsichtsrecht, dass die Konkursgläubiger die Lage des Schuldners prüfen und im Konkursverfahren ihre Rechte wahrnehmen können (
BGE 93 III 4
E. 1 S. 7, E. 2c S. 10; vgl. PETER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 1 zu
Art. 8a SchKG
). Im Falle des Konkurses ist daher grundsätzlich jeder Konkursgläubiger zur Einsicht in die Konkursakten berechtigt (
BGE 93 III 4
E. 1 S. 6/7;
BGE 126 V 450
E. 2c S. 453), wobei als Konkursgläubiger auch der Gesuchsteller gilt, der mit Kollokationsklage auf Zulassung klagt (
BGE 91 III 94
E. 2 S. 96). Die Rechtsprechung billigt der Einsicht in die Konkursakten noch eine weitere Funktion zu: Wer unabhängig von seiner Gläubigerstellung im Konkurs zu Schaden gekommen ist und den Ausfall gegenüber einem Dritten einklagen will, kann die Konkursakten einsehen, um Beweise gegen den Dritten zu sammeln (
BGE 93 III 4
E. 1 S. 7, E. 2d S. 10).
3.3.3
Vorliegend steht fest und ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin weder Konkursgläubigerin ist noch einen Schaden gegen einen Dritten einklagen will. Sie fällt unter "andere Dritte", für welche das Einsichtsrecht nicht
a priori
gegeben ist (vgl. MÖCKLI, a.a.O., N. 9 zu
Art. 8a SchKG
).
3.4
Ob nach der Funktion des Einsichtsrechts in die Konkursakten - d.h. Bereitstellung der notwendigen Informationen für viele Beteiligte im Verfahren der Generalexekution - dennoch ein schützenswertes Interesse der Beschwerdeführerin vorliegt, wenn sie mit der Konkursmasse im Zivilprozess steht, ist im Folgenden zu prüfen.
3.4.1
Die erwähnte Rechtsprechung (
BGE 93 III 4
E. 1 S. 7, E. 2d S. 10), wonach ein Gesuchsteller, der unabhängig von der Gläubigerstellung den konkursbedingten Schaden gegenüber einem Dritten einklagen will, in die Konkursakten einsehen darf, um Beweise gegen den Dritten zu sammeln, ist auf Kritik gestossen. Anlass dafür gibt, dass die Beweislage des Klägers durch die Einsicht im Vergleich zu anderen Forderungsprozessen stark erleichtert wird, obschon seine Beweisnot nicht grösser scheint als sonst; die Privilegierung des im Konkurs zu Schaden gekommenen Klägers lasse sich deshalb nur schwer begründen (so HÄUSERMANN, Vertraulichkeit als
BGE 141 III 281 S. 286
Schranke von Informationsansprüchen, 2009, S. 328/329;
kritisch
auch CAMPONOVO/MARENCO, Das Recht auf Akteneinsicht und Auskunft im Konkurs- und Nachlassverfahren, Der Schweizer Treuhänder [ST] 1995 S. 488 ff.).
3.4.2
Ob die Kritik an jener Rechtsprechung berechtigt ist, muss nicht näher erörtert werden. Die Überlegung macht jedoch deutlich, dass im Fall, in dem ein Gesuchsteller - wie hier die Beschwerdeführerin (d.h. ohne Gläubigerstellung und ohne gegen einen Dritten zu klagen) - der klagenden Konkursmasse im Zivilprozess gegenübersteht, die Privilegierung durch das Einsichtsrecht gemäss
Art. 8a SchKG
offensichtlich und unzumutbar wäre: Während für die Konkursmasse gegenüber der Beklagten (Beschwerdeführerin) die Editionsregeln der ZPO gelten, könnte diese als Gegenpartei ihre Unterlagen einsehen. Dass die Klägerin eine Konkursmasse ist, welche vor Gericht von der a.a. Konkursverwaltung vertreten wird (
Art. 240 SchKG
), ändert nichts daran, dass der gegen die Beschwerdeführerin erhobene Verantwortlichkeitsprozess ein gewöhnlicher Zivilprozess ist, mit welchem die Konkursmasse die Rechte der Schuldnerin geltend macht (vgl. KREN KOSTKIEWICZ, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 2. Aufl. 2014, Rz. 1186; STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, 2. Aufl. 2010, § 10 Rz. 2, 31). Die Konkursverwaltung wird dabei wie jede andere Partei behandelt (Botschaft zur ZPO, a.a.O., 7315 Ziff. 5.10.1). Darauf hat die Vorinstanz zu Recht hingewiesen.
3.4.3
Weiter ist unbestritten, dass das Institut der prozessualen Edition nicht als Instrument der Informationsbeschaffung dienen kann, sondern nach der ZPO ein Mittel der Beweiserhebung darstellt, was substantiierte Tatsachenbehauptungen voraussetzt (GÄUMANN/MARGHITOLA, Editionspflichten nach der eidgenössischen Zivilprozessordnung, Jusletter 14. November 2011 Rz. 7). Das ist auch der Beschwerdeführerin bewusst, wenn sie mit Bezug auf den hängigen Prozess ausführt, "der Editionsanspruch nach
Art. 8a SchKG
diene blossen Informationszwecken" bzw. "der Abklärung des Sachverhalts und der Aufstellung eigener Behauptungen". Im Zivilprozess können die Parteien jedoch selber darüber entscheiden, welche Belege und wann sie diese vorlegen und somit der Einsichtnahme der Gegenpartei aussetzen wollen, sofern kein diesbezügliches Editionsbegehren gestellt wird (vgl. allgemein SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2010, 10. Kap. Rz. 102). Dies hat die obere Aufsichtsbehörde zutreffend festgehalten, und in diesem Sinn lässt sich auch die Lehre verstehen, wonach für
BGE 141 III 281 S. 287
Zivilprozesse nach ZPO die Mitwirkungspflicht gemäss
Art. 160 ZPO
massgebend sein soll (JEANDIN, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 5 zu
Art. 160 ZPO
: "prévaut pour toute procédure à laquelle s'applique le CPC"). Die obere Aufsichtsbehörde hat zu Recht gefolgert, dass in der vorliegenden Konstellation einzig die Regeln der ZPO betreffend die prozessuale Edition anwendbar sind. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern sich die Beschwerdeführerin für das Einsichtsrecht gemäss
Art. 8a SchKG
auf ein schützenswertes Interesse berufen könnte. Daran ändert nichts, dass die Vorinstanz die Frage des Interesses "dahingestellt" hat. Sie hat mit ihrer Begründung vielmehr zu Recht das schützenswerte Interesse zur Einsicht in die Konkursakten verneint. Die Anwendung von
Art. 8a SchKG
in der vorliegenden Konstellation würde zur Verwirklichung von Interessen führen, die dieses Institut nicht schützen will, sondern durch die Regeln der ZPO geschützt werden. Das Ergebnis der Vorinstanz ist nicht zu beanstanden und stellt keine Rechtsverletzung dar.
3.5
Was die Beschwerdeführerin ferner vorbringt, vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern.
3.5.1
Im Urteil 5A_83/2010 vom 11. März 2010 (E. 6.3) - auf welches die Beschwerdeführerin hinweist - hat das Bundesgericht das Einsichtsinteresse einer Gesuchstellerin bejaht, gegen welche die Gemeinschuldnerin einen ordentlichen Prozess eingeleitet hatte, der (nach Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes der Klägerin) suspendiert war. Die Gewährung des Einsichtsrechts stützte sich allerdings nicht allein auf die Rechtsprechung nach
BGE 105 III 38
ff., welche sich - wie erwähnt - auf die Einsicht in das Betreibungsregister im Falle eines Prozesses zwischen dem Gesuchsteller und der betreffenden Person bezieht. Ausgangspunkt der Erwägung im zitierten Urteil 5A_83/2010 ist das Einsichtsrecht der Konkursgläubiger, auf welches sich die Gesuchstellerin zwar nicht als Drittklassgläubigerin im IPRG-Konkurs berufen konnte. Als Gläubigerin im ausländischen Konkurs konnte sie indes grundsätzlich Verfahrensrechte im IPRG-Konkurs haben (vgl.
Art. 171 IPRG
[SR 291]; KAUFMANN-KOHLER/SCHÖLL, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 15 a.E. zu
Art. 171 IPRG
). Eine weitere Erörterung dieses Urteils ist nicht nötig, da hier die Beschwerdeführerin ohne jede Gläubigereigenschaft ist.
3.5.2
Die kantonale Rechtsprechung verschiedener Aufsichtsbehörden, welche die Beschwerdeführerin zitiert, ist nicht genügend
BGE 141 III 281 S. 288
aussagekräftig. Zum einen sind in jenen Fällen die Gesuchsteller auch Konkursgläubiger (wie in BlSchK 1974 S. 171, Ziff. 2 [Basel-Stadt]; BlSchK 1997 S. 147, Ziff. 3b [Bern]; BlSchK 2003 S. 263, Ziff. 1 [Zürich]). Zum anderen geht es um vorprozessuale Abklärungen (wie in BlSchK 2011 S. 53, Ziff. 3.3 [Basel-Landschaft]), über welche im vorliegenden Fall jedoch nicht zu entscheiden ist. Es bleibt anzufügen, dass auch die basel-landschaftliche Praxis davon ausgeht, dass (falls vorprozessual keine Einsicht in die Konkursakten gewährt würde) im Verantwortlichkeitsprozess zwischen dem Verwaltungsrat als Nichtgläubiger und der Konkursmasse die Konkursakten nach Zivilprozessrecht zu edieren sind (BlSchK 2011 S. 53, Ziff. 3.3).
3.6
Nach dem Dargelegten ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz das Gesuch der Beschwerdeführerin um Einsicht gemäss
Art. 8a SchKG
abgewiesen hat. | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
c4c72e93-66f5-420d-9806-d3d2dd2286d3 | Urteilskopf
105 II 264
43. Arrêt de la IIe Cour civile du 30 novembre 1979 dans la cause B. contre Stahlton Prebeton S.A. (recours en réforme) | Regeste
Bauhandwerkerpfandrecht; Fahrnisbauten.
1. Vorfabrizierte Garagen, die, einmal aufgestellt, sich nur sehr schwer verschieben lassen, sind keine Fahrnisbauten im Sinne von
Art. 677 ZGB
(E. 1).
2. Der Unterakkordant, der ein individualisiertes, Facharbeit erforderndes Werk hergestellt hat, hat auch dann Anspruch auf das Bauhandwerkerpfandrecht, wenn der Bauherr davon nichts wusste und das gelieferte Werk durch einen Dritten eingebaut wurde (Bestätigung der Rechtsprechung) (E. 2 und 3). | Sachverhalt
ab Seite 264
BGE 105 II 264 S. 264
A.-
a) En 1974, B. a commandé à la société Transbox S.A., pour équiper une parcelle dont il est propriétaire à Villard-sur-Chamby, trois garages préfabriqués, au prix net de 17'280.- fr. Au verso de la confirmation de la commande, il est imprimé notamment que les objets livrés restent propriété de Transbox S.A. jusqu'au paiement intégral du prix.
BGE 105 II 264 S. 265
Le papier à lettres et les prospectus de Transbox S.A. étaient rédigés de manière à laisser croire à la clientèle que cette société était une fabrique de garages; en réalité, elle n'exploitait qu'un bureau de vente et revendait pour son compte des garages préfabriqués ailleurs. Elle a commandé les trois garages à la société Stahlton Prebeton S.A., qui les a fabriqués spécialement pour B., selon des variantes prévues par les prospectus de Transbox S.A.
B. n'a eu aucun contact avec Stahlton Prebeton S.A. C'est Transbox S.A. qui lui a livré les garages sur place, le 1er juillet 1975. Les garages ont été déposés au moyen d'un camion grue et mis à niveau par le chauffeur et son aide sur les emplacements que B. avait préparés en aplanissant le sol et en construisant pour chaque box deux semelles de fondation. Bien que prévu et préparé par l'application d'un enduit d'étanchéité, le remblayage a été arrêté. Les garages peuvent être enlevés sans que cette opération entraîne un travail de démolition.
Leur aménagement a fait l'objet d'un permis de construire et a été inscrit au Registre foncier.
b) B. a payé à Transbox S.A. le montant de sa facture le 31 juillet 1975. Mais Transbox S.A. n'a jamais réglé la facture de Stahlton Prebeton S.A., de 11'479 fr. 50; elle est tombée en faillite le 30 septembre 1975.
c) Le 26 septembre 1975, le président du Tribunal civil du district de Vevey a ordonné, en faveur de Stahlton Prebeton S.A., l'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'entrepreneur de 11'479 fr. 50, plus accessoires légaux, grevant l'immeuble de B. L'inscription définitive a été ordonnée par le tribunal civil du même district le 27 février 1979.
B.-
La Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a confirmé ce jugement le 9 mai 1979, en substance par le motif que, contrairement à l'opinion de B., il n'y avait pas eu contrat de vente mobilière, mais contrat de livraison d'ouvrage, assimilé à un contrat d'entreprise, et que Stahlton Prebeton S.A. avait fourni des matériaux et du travail pour l'immeuble du recourant.
C.-
B. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Il concluait au rejet de la demande d'inscription d'une hypothèque légale présentée par Stahlton Prebeton S.A.
Le recours a été rejeté.
BGE 105 II 264 S. 266
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La première question qui se pose est de savoir si les garages préfabriqués sont devenus des parties intégrantes de l'immeuble du recourant ou doivent être qualifiés de constructions mobilières au sens de l'
art. 677 CC
.
a) Selon la jurisprudence, il faut tenir compte à la fois de l'élément subjectif, soit de l'intention du propriétaire de l'immeuble, et de l'élément objectif, savoir l'intensité du lien qui unit la chose au fonds (
ATF 92 II 230
ss. consid. 2; cf.
ATF 100 II 12
,
ATF 98 II 202
consid. 2; dans le même sens: MEIER-HAYOZ, n. 7 ad
art. 677 CC
). Si, dans sa pratique récente, le Tribunal fédéral met davantage l'accent sur l'élément objectif, il insiste néanmoins sur l'intention du propriétaire lorsqu'une construction n'est liée au sol que d'une manière lâche (
ATF 100 II 12
).
b) En l'espèce, les garages sont destinés à équiper la parcelle du recourant. Après le remblayage - qui a été préparé mais interrompu - les faces latérales doivent être enterrées à la moitié de leur surface environ, la face arrière (amont) aux trois quarts de sa surface environ. Certes, les garages peuvent être déplacés sans être démolis puisqu'ils sont posés, mais, outre les travaux de déblaiement que l'opération impliquerait, ce déplacement est délicat en raison du poids, chaque box pesant plus de dix tonnes: il nécessiterait un équipement et un personnel très spécialisés.
Vu ce qui précède, on ne saurait dire que la Cour cantonale ait violé l'
art. 677 CC
en déniant aux garages le caractère de constructions mobilières. On ne peut au contraire que se rallier à son raisonnement. L'installation des garages ne saurait être qualifiée de temporaire, faite sans intention de les lier au fonds de manière durable (cf.
ATF 100 II 12
): le recourant, qui avait préparé le terrain pour la pose, comptait les établir à demeure. Par ailleurs, il est très difficile de les déplacer. A cela s'ajoute que les garages ont été inscrits au Registre foncier.
2.
Dans ces conditions, il n'est pas possible de contester le droit de l'intimée à l'hypothèque légale.
Peu importe la qualification donnée par les parties au contrat passé entre B. et Transbox S.A. L'objet du contrat était la fabrication et la livraison d'un ouvrage, qui impliquaient un travail spécial, au rebours d'une vente de choses non préalablement destinées à l'acheteur: c'est donc en vain que le recourant
BGE 105 II 264 S. 267
conteste que l'intimée ait une créance contre l'entrepreneur au sens de l'art. 837 al. 1 ch. 3 in fine CC par le motif que Transbox S.A. n'aurait pas la qualité d'entrepreneur (
ATF 72 II 349
; cf.
ATF 95 II 90
consid. 3,
ATF 97 II 215
,
ATF 103 II 35
). Peu importe également que l'intimée soit un sous-traitant, sans lien de droit avec le recourant, et même ayant été commis à l'insu de ce dernier (
ATF 72 II 350
et les références, notamment
ATF 56 II 166
consid. 2), et que, pour éviter la réalisation du gage immobilier, le propriétaire risque d'être contraint d'acquitter une seconde fois la facture du sous-traitant, dont les prestations étaient pourtant comprises dans le prix qu'il a payé à l'entrepreneur général (
ATF 95 II 90
/91 consid. 4; cf.
ATF 104 II 354
consid. 3a).
3.
A titre subsidiaire, le recourant critique la jurisprudence, invitant le Tribunal fédéral à la revoir. Il soutient qu'une saine interprétation de l'
art. 837 al. 1 ch. 3 CC
commande que seuls les entrepreneurs et les sous-traitants travaillant sur l'immeuble soient au bénéfice de l'hypothèque légale, à l'exclusion de ceux qui vendent des éléments sans les incorporer eux-mêmes; créant un privilège spécial, l'
art. 837 al. 1 ch. 3 CC
serait d'interprétation stricte.
On ne saurait revenir sur des principes solidement implantés et dont la raison d'être réside dans le but même de l'institution, savoir que la plus-value créée par la construction garantisse les créances des artisans et entrepreneurs dont les prestations sont à l'origine de cette plus-value (
ATF 103 II 35
,
ATF 97 II 214
,
ATF 41 I 293
). Refuser le droit de gage quand la chose livrée est posée par un tiers conduirait à priver du droit à l'hypothèque des artisans et entrepreneurs, tels que menuisiers et ferblantiers, qui ne posent pas eux-mêmes leur ouvrage bien qu'ils fournissent pour l'immeuble des matériaux et du travail (
ATF 72 II 350
; cf.
ATF 97 II 215
). | public_law | nan | fr | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c4c839c5-1f2c-4e2b-9870-af79dbe414c3 | Urteilskopf
94 I 218
33. Sentenza 29 maggio 1968 nella causa Eredi Biaggi-Luvini contro Camera di diritto tributario del cantone Ticino. | Regeste
Art. 4 BV
. Tessiner Stempelabgabegesetz vom 16. Juni 1966.
Es kann ohne Willkür angenommen werden, die Stempelpflicht für einen Vertrag entstehe nicht erst am Tag, an dem die Vertragsurkunde von allen Kontrahenten unterzeichnet ist, sondern schon am Tag, an dem die Urkunde aufgesetzt wird (Erw. 3).
Dagegen ist es willkürlich, denjenigen als der Abgabehinterziehung im Sinne von Art. 22 Abs. 1 des Gesetzes schuldig zu betrachten, der von sich aus und ganz kurze Zeit nach Eintritt des in Art. 11 des Gesetzes vorgesehenen Fälligkeitstermins die abgabepflichtige Urkunde der zuständigen Behörde zur Stempelung einreicht. Dies würde zu Ergebnissen führen, die der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 219
BGE 94 I 218 S. 219
A.-
Gli eredi fu Ettore e Clelia Biaggi-Luvini, in qualità di locatori, il 15 settembre 1967 stipularono con Valeria Maggi un contratto di locazione avente per oggetto un negozio ed una sala siti a Lugano, in uno stabile di loro proprietà. Il contratto, steso su carta semplice, prevedeva una durata triennale, dal 29 settembre 1967 al 29 settembre 1970, ed un canone annuo di fr. 18'000.--, più fr. 430.-- annui per il riscaldamento.
Il 19 ottobre 1967 la Banca Vallugano, che rappresentava allora la locataria, trasmise il contratto al Dipartimento delle finanze del Cantone Ticino, pregandolo di apporvi il bollo proporzionale. L'Ufficio cantonale del bollo, il 24 ottobre successivo, comunicò alla banca di ravvisare nella fattispecie una contravvenzione alla legge sul bollo, il contratto essendo stato trasmesso dopo oltre trenta giorni dalla sua stipulazione. La banca rispose che il contratto, benchè datato 15 settembre 1967, era stato firmato dalla locataria posteriormente, e cioè al suo rientro da un periodo di cura, e dopo che una piccola divergenza era stata eliminata.
Il Dipartimento cantonale delle finanze non prestò fede a queste affermazioni e, il 20 novembre 1967, assoggettò i locatori al pagamento di una "sanatoria" di fr. 616.-- (in realtà la
BGE 94 I 218 S. 220
sanatoria vera e propria, calcolata sulla base d'un valore contrattuale di franchi 55'290.-- ammonta a fr. 560.--, mentre nell'importo di fr. 616.-- è compresa anche la somma di fr. 56.- corrispondente all'imposta sottratta).
B.-
Gli eredi fu Ettore e Clelia Biaggi-Luvini hanno quindi adito la Camera di diritto tributario del Tribunale di appello del Cantone Ticino mediante un gravame che è stato respinto con sentenza del 10 febbraio 1968.
La Corte cantonale ha rilevato in sostanza che il contratto di locazione era valido già il 15 settembre 1967, e che nessuna prova in contrario senso è stata addotta dai contraenti.
C.-
Contro questa sentenza gli eredi fu Ettore e Clelia Biaggi-Luvini interpongono tempestivamente un ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 4 CF. Essi chiedono l'annullamento del giudizio impugnato e l'accoglimento delle domande già presentate davanti alla precedente istanza (e tendenti, in via principale, alla cassazione del decreto dipartimentale e, in via subordinata, all'applicazione d'una multa massima di fr. 20.-).
I ricorrenti negano d'essersi voluti sottrarre al pagamento dell'imposta, dal momento che hanno prodotto il contratto spontaneamente all'autorità. Essi rilevano comunque che il contratto di locazione è stato perfezionato solo il 19 ottobre 1967, quando la locataria vi ha apposto la propria firma: a questo riguardo richiamano e producono una dichiarazione stesa da Carlo Krähenbühl, condirettore della Banca Vallugano, secondo cui la locataria avrebbe firmato il contratto, in sua presenza e nel suo ufficio, proprio il 19 ottobre 1967. Secondo i ricorrenti la Corte cantonale, coll'ignorare crassamente queste circostanze determinanti, sarebbe incorsa nell'arbitrio.
D.-
La Camera di diritto tributario del Tribunale di appello e il Dipartimento cantonale delle finanze propongono la reiezione del ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
a) La sentenza della Camera tributaria, cui competeva un libero potere d'esame (v. art. 28 cpv. 2 e 3 della legge ticinese sul bollo del 16 giugno 1966 e art. 29 della legge ticinese di procedura per i delitti di competenza del Pretore e per le contravvenzioni, nel testo unico del 27 maggio 1966), ha sostituito quella del Dipartimento delle finanze. La decisione di
BGE 94 I 218 S. 221
quest'ultima autorità non può, di conseguenza, formare l'oggetto di un ricorso di diritto pubblico (RU 88 I 3 consid. 4 a
;
90 I 20
/21, 107 consid. 1
;
91 I 166
consid. 1, 281 consid. 1). Il presente gravame è dunque irricevibile nella misura in cui si riferisce al giudizio di prima istanza.
b) Il ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 4 CF, a prescindere da eccezioni che non si avverano in concreto, è un rimedio di cassazione. Le domande dei ricorrenti intese a conclusioni diverse dal semplice annullamento della sentenza impugnata sono quindi irricevibili (cfr. RU 90 I 21 consid. 1, 348
;
91 I 411
).
2.
Giusta l'art. 10 della legge ticinese sul bollo del 16 giugno 1966 (LB), i contratti d'un importo superiore ai 1000 fr. e stipulati in forma scritta devono essere stesi su carta bollata del prezzo corrispondente a 1 fr. per mille o frazione di mille del loro valore determinato o determinabile. Nel caso in cui non sia disponibile un foglio di carta bollata del valore prescritto, il contratto deve "venire trasmesso, entro 30 giorni dalla data di stesura, al dipartimento delle finanze, per la completazione o l'applicazione del bollo" (art. 11 cpv. 1 LB).
Il contratto di locazione concluso tra gli eredi fu Ettore e Clelia Biaggi-Luvini da una parte e Valeria Maggi dall'altra, era stato steso nella forma della scrittura privata; il suo valore, dell'importo incontestato di fr. 55'290.--, superava inoltre, manifestamente, il limite di fr. 1000.-- stabilito dalla norma citata. Non c'è quindi dubbio che il contratto litigioso è soggetto all'imposta sul bollo ai sensi della relativa legge cantonale. I ricorrenti medesimi, del resto, a ragione non contestano questo assoggettamento. Solo, rimproverano alla precedente istanza di averli arbitrariamente sottoposti al pagamento di una sanatoria per aver essa ritenuto, a torto, che il contratto sarebbe stato prodotto all'Ufficio cantonale del bollo dopo il termine utile prescritto.
3.
Il contratto in esame, che è stato prodotto al Dipartimento cantonale delle finanze il 19 ottobre 1967, porta la data del 15 settembre 1967. I ricorrenti sostengono però che la locataria ha firmato l'atto solo il 19 ottobre 1967, e che soltanto quel giorno sarebbe quindi sorto l'obbligo di solvere l'imposta. Tuttavia, l'opinione della precedente istanza, che ha ritenuto determinante la data posta sul contratto, non può considerarsi
BGE 94 I 218 S. 222
manifestamente infondata. In effetti, la Corte cantonale poteva, senza arbitrio, ritenere non soddisfacente la prova addotta dai ricorrenti per dimostrare che il perfezionamento dell'atto è stato effettuato posteriormente. Tale prova consisteva essenzialmente nella dichiarazione scritta rilasciata da Carlo Krähenbühl, condirettore della Banca Vallugano. Ora, tenuto conto del vasto potere d'apprezzamento di cui beneficiano le autorità cantonali in materia di prove, non si può affatto censurare d'arbitrio la mancata presa in considerazione d'una dichiarazione la quale, emanando da una persona che era nello stesso tempo rappresentante delle parti, poteva non offrire sufficienti garanzie di veridicità. Un simile apprezzamento, per quanto severo, non è manifestamente falso o arbitrario, nè poggia su di una svista manifesta, ai sensi della giurisprudenza (RU 83 I 9). Esso trova del resto qualche fondamento anche nel fatto che il contratto in esame porta solo la data del 15 settembre 1967, mentre sarebbe stata almeno normale l'aggiunta della data del 19 ottobre 1967, qualora la locataria avesse effettivamente apposto la sua firma solo quel giorno. Infine, a non far ritenere arbitrario l'accennato apprezzamento dell'autorità cantonale sta anche la circostanza che le spiegazioni fornite dai ricorrenti a sostegno della loro tesi potevano apparire poco convincenti e, comunque, malsicure: mentre infatti in un primo tempo era stato sostenuto che il ritardo dell'apposizione della firma era dovuto al desiderio di eliminare una "piccola contestazione", in uno stadio successivo si è sostenuto che la locataria aveva voluto riservarsi un "periodo di riflessione" e che si era allontanata da Lugano per un periodo di cura.
Del resto, anche ad ammettere, secondo quanto pretendono i ricorrenti, che la firma è stata apposta dalla locataria soltanto il 19 ottobre 1967, la decisione della precedente istanza di ritenere determinante la data del 15 settembre 1967 non sarebbe ancora arbitraria. Certo, il Tribunale federale ha ripetutamente statuito che l'imposta sul bollo colpisce il rapporto giuridico documentato dall'atto (cfr. RU 81 I 24 e la sentenza inedita del 24 gennaio 1968 nella causa Anker SA contro Dipartimento delle finanze del canton Vallese). Tuttavia, non è, con questo, detto che, in un caso come quello in esame, l'assoggettamento fiscale nasca solo quando il contratto sia perfetto. In una procedura di questa natura, ove il Tribunale federale ha un potere d'esame limitato, non si può rimproverare l'arbitrio all'autorità
BGE 94 I 218 S. 223
che, fondandosi per di più sul tenore della legge, ha considerato determinante la data in cui il contratto è stato steso. Questo modo di vedere della precedente istanza non contrasta del resto con la giurisprudenza, la quale ha ammesso l'assoggettamento fiscale già al momento in cui il compratore e il rappresentante della venditrice hanno firmato il contratto, indipendentemente dal fatto che nel testo contrattuale sia stata riservata l'approvazione scritta della direzione della ditta venditrice (RU 81 I 24/2-5; cfr. inoltre RU 86 I 223); in una successiva sentenza (del 22 settembre 1965, nella causa Rast c. Ticino, pubblicata in RGP vol. 98 - anno 1965 - p. 165 e segg.) il Tribunale federale ha persino ritenuto non arbitraria la decisione dell'autorità cantonale che aveva assoggettato all'imposta sul bollo un contratto rivelatosi poi nullo.
4.
Poichè l'opinione della precedente istanza di considerare determinante per l'assoggettamento all'imposta sul bollo la data di stesura del contratto non è, per i motivi esposti, manifestamente insostenibile, rimane da esaminare se, come sostengono i ricorrenti, sia comunque arbitraria la decisione di applicare la sanatoria, tenuto conto che il contratto è stato spontaneamente prodotto all'autorità solo quattro giorni dopo la scadenza del termine utile.
Giusta l'art. 22 cpv. 1 LB, viene punito con una multa uguale a dieci volte l'imposta elusa chi "in qualsiasi modo si sottrae all'obbligo di solvere l'imposta" prevista dalla legge. Siffatta norma colpisce pertanto quelle persone che, con intenzione o per negligenza, non solo non pagano l'imposta, ma se ne sottraggono. Ora, è manifestamente insostenibile considerare colpevole di sottrazione d'imposta ai sensi della norma citata colui che, di sua spontanea volontà, produce all'autorità l'atto assoggettabile solo quattro giorni dopo ch,è decorso il termine previsto dall'art. 11 LB. La decisione della Camera di diritto tributario urta, a questo riguardo, contro il tenore e il senso della disposizione citata. Giusta la costante giurisprudenza, commette arbitrio l'autorità che interpreta una norma legale in modo contrario al senso e allo scopo di questa, facendole conseguire risultati che il legislatore non può aver voluto (RU 86 I 85/86, 87 I 249, 90 I 233 in alto, 91 I 167; cfr. inoltre FAVRE, Droit constitutionnel suisse, p. 256). Ora, non v'è dubbio che il legislatore non può aver voluto punire con una multa tanto forte anche chi di sua iniziativa presenta all'autorità, a brevissima
BGE 94 I 218 S. 224
distanza dalla scadenza del termine, l'atto assoggettabile all'imposta.
Si impone, a questo punto, di distanziarsi dalla sentenza inedita pronunciata dal Tribunale federale il 29 ottobre 1945 nella causa Società cooperativa Monte Generoso contro Ticino, alla quale la Corte cantonale si riferisce nell'impugnata decisione. In effetti, contrariamente a quanto era stato ritenuto nel giudizio sopra accennato, non si può negare il carattere arbitrario ad una decisione che subordina l'applicazione della sanatoria solo all'esistenza di una violazione puramente oggettiva della legge. Dal momento che questa intende punire chi "si sottrae all'obbligo di solvere l'imposta", bisogna riconoscere che la semplice scadenza del termine fissato dalla legge per l'apposizione del bollo proporzionale non raffigura necessariamente il reato di "sottrazione" e, quindi, non determina sempre, secondo le circostanze, gli estremi della sanatoria.
La sentenza impugnata, che ha consacrato la validità della censurata punizione, addossando ai ricorrenti il pagamento d'una sanatoria pari a dieci volte l'imposta dovuta, deve quindi essere annullata, in quanto arbitraria.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto e la sentenza impugnata è annullata. | public_law | nan | it | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
c4cd7fc5-8c88-44d1-bfba-e537868cfaf6 | Urteilskopf
89 IV 91
18. Urteil des Kassationsholes vom 22. März 1963 i.S. Siegenthaler gegen Generalprokurator des Kantons Bern | Regeste
Art. 237 Ziff. 2 StGB
, 25 Abs. 1 MFG/4 Abs. 3 VRV, 20 MFG/29 Abs. 1 VRV.
Vorsichtspflicht des Fahrzeuglenkers gegenüber Kindern am Strassenrand.
Er muss sich der Wirkung seines Warnsignals auf die Kinder vergewissern, wozu unter Umständen die Aufnahme einer Blickverbindung nötig ist. | Sachverhalt
ab Seite 91
BGE 89 IV 91 S. 91
A.-
Karl Siegenthaler steuerte am 3. Mai 1962 etwa um 11 Uhr den Ford-Kastenwagen seines Arbeitgebers in Liebefeld mit einer Geschwindigkeit von 40 bis 45 km/Std. durch die Wabersackerstrasse in Richtung Wabern. Auf der rechts neben der Strasse gelegenen Wiese vor der Brauerei Hess sah er in ca. 25 Metern Entfernung die sechsjährige Brigitte Schwab am Strassenrand stehen. Sie blickte nach dem gegenüberliegenden Trottoir, wo sich weitere Kinder aufhielten. Siegenthaler gab ein knappes Warnsignal, worauf ihm das Kind einen kurzen Blick zuwarf und dann den Kopf wieder nach der andern Strassenseite wandte, ohne jedoch Anstalten zum Überqueren der Strasse zu treffen. Unmittelbar bevor Siegenthaler an ihm vorbeifuhr, sprang es in seine Fahrbahn, wurde vom Auto erfasst und mehrere Meter weit nach vorn geschleudert. Die Verletzungen des Kindes machten seine Überführung in Spitalpflege nötig, hinterliessen aber keine bleibenden Nachteile.
B.-
Der Gerichtspräsident VI des Amtsbezirkes Bern erklärte Siegenthaler am 24. August 1962 der fahrlässigen Störung des öffentlichen Verkehrs schuldig und bestrafte
BGE 89 IV 91 S. 92
ihn mit einer bei Bewährung nach zwei Jahren löschbaren Busse von 70 Franken. Das Obergericht des Kantons Bern bestätigte das Urteil am 23. November 1962. Beide Instanzen legten Siegenthaler zur Last, er habe weder seine Geschwindigkeit genügend gemässigt noch das Kind hinreichend gewarnt.
C.-
Siegenthaler beantragt mit der Nichtigkeitsbeschwerde seine Freisprechung. Er macht geltend, er habe nach seinem Warnsignal nicht damit rechnen können, dass das Kind plötzlich auf die Strasse springen werde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Nach der Rechtsprechung hat der Autolenker, der Kindern am Strassenrand begegnet, entweder seine Geschwindigkeit so stark zu mässigen, dass er jede aus einer unbedachten Bewegung des Kindes entstehende Gefahr rechtzeitig bannen kann (Art. 25 Abs. 1 MFG), oder er hat die Kinder rechtzeitig und so deutlich zu warnen, dass sie seine Annäherung wahrnehmen, ehe sie sich der Gefahr aussetzen (Art. 20 MFG). Von diesen Grundsätzen abzuweichen besteht umso weniger Anlass, als sie in der neuen Strassenverkehrs-Gesetzgebung verankert worden sind (Art. 4 Abs. 3
; 29 Abs. 1 VRV
). Sie tragen der allgemein bekannten Sorglosigkeit der Kinder im Strassenverkehr Rechnung, die längs der Strasse einem Ziel zustrebend plötzlich die Richtung ändern und ohne sich umzusehen über die Strasse eilen (vgl.
BGE 77 IV 37
) oder, eben noch am Strassenrand in eine Beschäftigung vertieft, unvermittelt auf die Strasse hinaus treten können.
Die Geschwindigkeit des Beschwerdeführers war zwar auch nach den Feststellungen der Vorinstanz mit 40 bis 45 km/Std. den allgemeinen Verkehrsverhältnissen angepasst. Sie trug aber dem besondern Umstand nicht Rechnung, dass sich beidseits der Strasse Kinder aufhielten und dass auf der rechts unmittelbar an die Fahrbahn
BGE 89 IV 91 S. 93
anstossenden Wiese ein Kind am Strassenrand verweilte, das nach den Gespielen auf der andern Seite Ausschau hielt. Diese Feststellungen entsprechen der von der Vorinstanz als richtig bezeichneten und damit für den Kassationshof verbindlichen frühern Darstellung des Beschwerdeführers. Deshalb sind die heute in der Beschwerdeschrift im Widerspruch dazu aufgestellten Behauptungen unbeachtlich, das Kind habe nach dem Warnsignal halb sitzend weiterhin Blumen gepflückt, sich dann plötzlich aufgerichtet und sei auf die Strasse gesprungen. Dazu hätte es in der kurzen Zeitspanne, da der Beschwerdeführer die 25 Meter bis zu ihm zurücklegte, auch gar keine Möglichkeit gehabt. Dieser hätte vielmehr bedenken sollen, dass das Kind von seinem Standort nahe dem Strassenrand aus so rasch in seine Fahrbahn gelangen konnte, dass ihm ein rechtzeitiges Anhalten nicht mehr möglich sein würde. Er hätte deshalb seine Geschwindigkeit diesen Umständen entsprechend stark herabsetzen müssen.
Wollte er aber schon seine Fahrt mit unverminderter Geschwindigkeit fortsetzen, so hätte dies nur unter deutlicher Warnung des Kindes geschehen dürfen. Das kurze Hupzeichen des Beschwerdeführers genügte nicht. Zur deutlichen Warnung gehört in solchen Fällen auch, dass sich der Lenker vergewissert, ob das Kind die Gefahr beachtet. Das ist nicht dann schon der Fall, wenn es ein kurzes Warnsignal mit einem flüchtigen Blick beantwortet. Je nach den Umständen gibt dem Autolenker erst eine anhaltende Blickverbindung mit dem Kind die nötige Gewissheit. Der Beschwerdeführer konnte feststellen, dass ihn das sechsjährige Mädchen nur kurz anschaute und seine Aufmerksamkeit hernach wieder auf die andere Strassenseite lenkte. Es war deswegen damit zu rechnen, dass die nahende Gefahr im Bewusstsein des Kindes möglicherweise durch neue Eindrücke zurückgedrängt würde. Der Beschwerdeführer hätte deshalb die Warnung wiederholen oder, wenn dies nicht mehr möglich war,
BGE 89 IV 91 S. 94
sich gegen ein unerwartetes Verhalten des Kindes durch Herabsetzung der Geschwindigkeit vorsehen müssen. Beides hat er pflichtwidrig unterlassen. Das angefochtene Urteil besteht daher zu Recht.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
c4e43063-eafb-48e4-8c04-71e602b87721 | Urteilskopf
135 III 315
45. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Z. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde)
5D_164/2008 vom 10. Februar 2009 | Regeste
Art. 79 Abs. 1,
Art. 80 Abs.1 und
Art. 81 Abs. 1 SchKG
; definitive Rechtsöffnung; rückwirkende Anrechnung von Unterhaltsbeiträgen.
Werden im Dispositiv die bereits bezahlten Unterhaltsleistungen vorbehalten, entspricht der im Dispositiv festgelegte Geldbetrag nicht der zu zahlenden Schuld. Da der Betrag, der für die rückwirkenden Unterhaltsbeiträge bezahlt werden muss, auch nicht der Begründung im Eheschutzurteil zu entnehmen ist, kann mangels einer klaren Zahlungsverpflichtung gestützt auf dieses Urteil nicht definitive Rechtsöffnung erteilt werden (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 316
BGE 135 III 315 S. 316
A.
A.a
Im Eheschutzverfahren zwischen X. und Z. verpflichtete das Gerichtspräsidium Baden mit Urteil vom 19. November 2007 Z., an den persönlichen Unterhalt von X. monatlich folgende Unterhaltsbeiträge, unter Anrechnung der bereits geleisteten Zahlungen, zu entrichten: vom 2. März bis Oktober 2006 Fr. 1'640.-, für November und Dezember 2006 Fr. 1'060.-, vom Januar bis August 2007 Fr. 860.-, vom September bis Dezember 2007 Fr. 460.- und ab Januar 2008 Fr. 750.-.
A.b
X. betrieb Z. am 25. April 2008 für eine Forderung von Fr. 24'680.- nebst Zins. Als Forderungsgrund wurden im Zahlungsbefehl die im Urteil des Gerichtspräsidiums Baden vom 19. November 2007 festgelegten Unterhaltszahlungen angegeben. Z. erhob Rechtsvorschlag.
Mit Entscheid vom 16. Juli 2008 erteilte die Präsidentin II des Bezirksgerichts Bremgarten X. die definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 18'580.- nebst Zins zu 5 % seit 28. April 2008.
B.
Die von Z. gegen den Rechtsöffnungsentscheid eingereichte Beschwerde wurde vom Obergericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 17. September 2008 gutgeheissen, der Entscheid des Bezirksgerichts Bremgarten vom 16. Juli 2008 wurde aufgehoben und die Klage abgewiesen.
C.
X. hat am 13. November 2008 beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht und beantragt in der Hauptsache, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 135 III 315 S. 317
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Das Obergericht führt aus, der Beschwerdegegner mache Tilgung der Unterhaltsforderungen im Sinne von
Art. 81 Abs. 1 SchKG
vor
Erlass des Urteils vom 19. November 2007 geltend. Dies müsse entgegen dem Wortlaut von Abs. 1 dieser Bestimmung im Falle von Unterhaltsbeitragsschulden zulässig sein, zumal im Urteil vom 19. November 2007 die Anrechnung bereits geleisteter Zahlungen ausdrücklich vorbehalten worden sei. Es verweist auf seine Rechtsprechung (Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 2005 S. 41), wonach der Rechtsöffnungsrichter die Tilgung einer Schuld, welche vor Erlass des zu vollstreckenden Urteils eingetreten sei, ausnahmsweise prüfen dürfe, wenn der Schuldner im definitiven Rechtsöffnungstitel verpflichtet werde, der Gläubigerin rückwirkend ab einem bestimmten Zeitpunkt monatliche Unterhaltsbeiträge in bestimmter Höhe zu leisten. Im Unterhaltsprozess werde nicht primär darüber gestritten, wie viel bereits bezahlt, sondern wie viel (und wie lange) grundsätzlich Unterhalt zu bezahlen sei. Der Rechtsöffnungsrichter könne im Rechtsöffnungsverfahren die Einrede der Tilgung des Unterhaltsschuldners zulassen, auch wenn sie sich auf einen Zeitpunkt vor Erlass des Unterhaltsurteils beziehe, ohne dass er damit den Unterhaltsentscheid materiell überprüfen müsste. Dem rechtsöffnungsbeklagten Unterhaltsschuldner müsse daher der Nachweis offenstehen, dass er die geschuldeten Unterhaltsbeiträge teilweise oder vollständig erbracht habe, auch wenn sich dieser Sachverhalt bereits ganz oder teilweise vor Erlass des Urteils abgespielt habe. In der Praxis werde deshalb zuweilen eine Klausel in den Unterhaltsentscheid aufgenommen, welche die Anrechnung bisher bezahlter Unterhaltsbeiträge für zulässig erkläre. Dieser Erklärung komme aber bloss deklaratorische Bedeutung zu.
Der Beschwerdegegner belege unter anderem vier Bezüge der Beschwerdeführerin ab seinem Konto in der Zeit vom 1. Februar 2006 bis 5. Mai 2006 von insgesamt Fr. 41'500.-. Würden nur die Bezüge innerhalb der Zeit, für welche die Beschwerdeführerin Unterhaltsbeiträge betreibe, berücksichtigt, d.h. ab März 2006, betrügen die Bezüge Fr. 31'500.-. Die Beschwerdeführerin habe mit ihrer Unterschrift bestätigt, diese Beträge erhalten zu haben. Sie bestreite die Bezüge auch nicht, behaupte jedoch, damit gemeinsame
BGE 135 III 315 S. 318
Rechnungen der Parteien bezahlt und die Restbeträge dem Beschwerdegegner zurückerstattet zu haben. Der Beschwerdegegner bestreite diese Darstellung, und die Beschwerdeführerin vermöge keinen Beweis für ihre Behauptung vorzubringen. Die Bezüge der Beschwerdeführerin vom Konto des Beschwerdegegners seien daher als Zahlungen des Beschwerdegegners an die Beschwerdeführerin zu werten und gemäss dem Urteil vom 19. November 2007 an seine Unterhaltsschuld anzurechnen. Es handle sich entgegen der Auffassung der Vorinstanz und der Parteien nicht um Verrechnung im Sinne von
Art. 120 ff. OR
, sondern um Anrechnung im Sinne von
Art. 85 ff. OR
, sodass
Art. 125 Ziff. 2 OR
nicht zur Anwendung komme. Der Beschwerdegegner habe damit, dass er die Beschwerdeführerin zu Bezügen von seinem Konto berechtigt habe, Zahlungen an die Beschwerdeführerin getätigt und damit seine Schuld durch Zahlung direkt getilgt.
2.2
Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz habe im Rechtsöffnungsverfahren in Überschreitung ihrer Überprüfungsbefugnis über die zivilrechtliche Frage der Anrechenbarkeit von allfällig geleisteten Unterhaltszahlungen entschieden, obwohl bereits das Eheschutzgericht über die Anrechenbarkeit von behaupteten erbrachten Unterhaltsbeiträgen rechtskräftig entschieden habe. Bei einer rückwirkenden Verpflichtung zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen seien schon tatsächlich erbrachte Unterhaltsleistungen nach Lehre und Rechtsprechung zu berücksichtigen bzw. anzurechnen. Das Eheschutzurteil habe sich nicht zum konkreten Anrechnungsbetrag geäussert, sondern nur allgemein festgehalten, dass allfällige Zahlungen anzurechnen seien, und dies genüge nicht, um die Anrechenbarkeit eines behaupteten Betrages zu bejahen. Die Vorinstanz habe ihre Entscheidkompetenz mit Bezug auf die Rechtsanwendung willkürlich überschritten. Die Anrechnung dürfe nicht ins Vollstreckungsverfahren verwiesen werden.
Die Rüge ist an sich begründet, nur zieht die Beschwerdeführerin nicht die richtigen Schlussfolgerungen daraus.
2.3
Beruht die Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil, so kann der Gläubiger definitive Rechtsöffnung verlangen (
Art. 80 Abs. 1 SchKG
). Diese kann nur erteilt werden, wenn das Urteil den Schuldner zur definitiven Zahlung einer bestimmten Geldleistung verpflichtet (DANIEL STAEHELIN, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 1998, N. 38 zu
BGE 135 III 315 S. 319
Art. 80 SchKG
). Die zu bezahlende Summe muss im Urteil beziffert werden oder muss sich zumindest in Verbindung mit der Begründung oder aus dem Verweis auf andere Dokumente klar ergeben (STAEHELIN, a.a.O., N. 41 zu
Art. 80 SchKG
). Das Rechtsöffnungsgericht hat zu prüfen, ob sich die in Betreibung gesetzte Forderung aus dem vorgelegten gerichtlichen Urteil ergibt. Dabei hat es weder über den materiellen Bestand der Forderung zu befinden, noch sich mit der materiellen Richtigkeit des Urteils zu befassen. Ist dieses unklar oder unvollständig, bleibt es Aufgabe des Sachgerichts, Klarheit zu schaffen (
BGE 113 III 6
E. 1b S. 9/10;
BGE 124 III 501
E. 3a S. 503).
2.4
Der Eheschutzrichter hat den Beschwerdegegner mit Urteil vom 19. November 2007 unter anderem verpflichtet, der Beschwerdeführerin an ihren persönlichen Unterhalt rückwirkend per März 2006 monatlich vorschüssig zahlenmässig bestimmte Unterhaltsbeiträge unter Anrechnung der bereits geleisteten Zahlungen zu entrichten.
Gemäss der Lehre und teilweise der kantonalen Rechtsprechung sind bei einer rückwirkenden Verpflichtung zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen schon tatsächlich erbrachte Unterhaltsleistungen in Abzug zu bringen (HAUSHEER UND ANDERE, Berner Kommentar, 4. Aufl. 1999, N. 23 zu
Art. 173 ZGB
, S. 510; HASENBÖHLER/OPEL, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 3. Aufl. 2006, N. 11 zu
Art. 173 ZGB
; BRÄM/HASENBÖHLER, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1998, N. 150 zu
Art. 163 ZGB
; Urteil des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 10. Juni 2008, in: ZR 107/2008 S. 224; anders: Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 2. Mai 2005, in: AGVE 2005 S. 41). Dies ist nötig, weil nur der in einem konkreten Rechtstitel festgelegte Geldbetrag vollstreckbar ist (HAUSHEER/SPYCHER, Handbuch des Unterhaltsrechts, 1997, N. 06.07). Die Berechnung des Unterhaltsanspruchs, wie ihn das Eheschutzgericht in das Dispositiv seines Entscheids aufgenommen hat, ist zwar bei rückwirkenden Unterhaltsbeiträgen notwendige Voraussetzung für die Zusprechung eines konkreten Geldbetrags. Werden aber im Dispositiv die bereits bezahlten Unterhaltsleistungen vorbehalten, entspricht der im Dispositiv festgelegte Geldbetrag nicht der zu zahlenden Schuld. Im Umfang seiner Leistungen ist nämlich die entsprechende Verpflichtung untergegangen. Wie hoch der Betrag ist, der für die rückwirkenden Beiträge bezahlt werden muss, ist weder dem Dispositiv noch der Begründung noch einem in der
BGE 135 III 315 S. 320
Begründung enthaltenen Verweis auf andere Dokumente zu entnehmen, so dass nicht gesagt werden kann, welcher Betrag geschuldet ist. Jedenfalls sind für die rückwirkenden Beiträge nicht die im Urteil genannten Beträge geschuldet. Andernfalls wäre der Vorbehalt der Anrechnung bereits geleisteter Zahlungen sinnlos. Es kann auch nicht gesagt werden, die Leistungsverpflichtung gemäss Ziffer 3 des Eheschutzurteils stehe unter der Bedingung, dass nicht bereits geleistet worden sei, denn Bedingung kann nur eine ungewisse zukünftige und nicht eine im Urteilszeitpunkt bereits bestehende Tatsache sein (
Art. 151 OR
). Ziffer 3 des Eheschutzurteils vom 19. November 2007 ist nach dem Gesagten derart auszulegen, dass damit bezüglich der rückwirkenden Unterhaltsbeiträge ausschliesslich die Höhe des Unterhaltsanspruchs und nicht auch der zu bezahlende Betrag festgelegt wurde. Mangels einer klaren Zahlungsverpflichtung in bestimmter Höhe kann gestützt auf dieses Urteil für die rückwirkenden Unterhaltsbeiträge nicht definitive Rechtsöffnung erteilt werden.
2.5
Würde das Eheschutzurteil als definitiver Rechtsöffnungstitel auch für die rückwirkenden Beiträge anerkannt, hätte dies zur Folge, dass der Beschwerdegegner zur Leistung der im Urteil bezifferten Beiträge verpflichtet ist und die Beschwerdeführerin hierfür die definitive Rechtsöffnung verlangen könnte, wie sie dies auch tut. Damit wäre aber gleichzeitig gesagt, dass im Zeitpunkt des Urteils noch keine Leistungen erbracht worden sind, denn eine getilgte Forderung darf nicht zu einem Leistungsurteil führen, das zur definitiven Rechtsöffnung berechtigt. Der Beschwerdegegner könnte die Einrede der Tilgung gemäss
Art. 81 SchKG
nicht erheben, weil nach dem klaren Wortlaut und Wortsinn von
Art. 81 Abs. 1 SchKG
Tilgung nur eingewendet werden kann, wenn diese nach Erlass des Urteils erfolgt ist. Tilgung vor dem Erlass des Urteils darf im Rechtsöffnungsverfahren nicht berücksichtigt werden, weil der Rechtsöffnungsrichter sonst den Rechtsöffnungstitel und die darin aufgeführte konkrete Zahlungsverpflichtung materiell überprüfen müsste (STAEHELIN, a.a.O., N. 2 und 5 zu
Art. 81 SchKG
; PETER STÜCHELI, Die Rechtsöffnung, 2000, S. 232). Vor Erlass des Urteils behauptete Tilgungen hat der Sachrichter zu berücksichtigen. Gestützt auf
Art. 81 SchKG
dürften daher frühere Leistungen nicht berücksichtigt werden, obwohl diese im behaupteten Rechtsöffnungstitel vorbehalten wurden. Aus all dem ergibt sich, dass das Eheschutzurteil vom 19. November 2007 nicht als definitiver
BGE 135 III 315 S. 321
Rechtsöffnungstitel anerkannt werden kann und das Obergericht des Kantons Aargau im Ergebnis nicht in Willkür verfallen ist, wenn es die Rechtsöffnung verweigert hat.
2.6
Wird die Rechtsöffnung verweigert, so bleibt dem Gläubiger die Möglichkeit, eine Anerkennungsklage beim Sachrichter im Sinne von
Art. 79 Abs. 1 SchKG
einzureichen, da die Verweigerung der Rechtsöffnung nur bedeutet, dass das Rechtsöffnungverfahren nicht zum Ziel führen kann (vorne E. 2.3; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, 3. Aufl. 1984, § 19: Die endgültige [definitive] Rechtsöffnung, S. 255 Rz. 29; vgl. STAEHELIN, a.a.O., N. 13 zu
Art. 79 SchKG
). | null | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
c4f25364-6438-4807-a85a-d3534e212318 | Urteilskopf
97 IV 161
32. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. Juni 1971 i.S. Spahni gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. | Regeste
Art. 117 StGB
.
Fahrlässigkeit des Führers einer als Ausnahmefahrzeug zugelassenen Belagseinbaumaschine, der entgegen der im Fahrzeugausweis eingetragenen Verkehrsbeschränkung eine Fahrt zur Zeit der Dämmerung und damit bei unsichtigem Wetter ausführt. | Sachverhalt
ab Seite 161
BGE 97 IV 161 S. 161
A.-
1. Am 2. Dezember 1968 führte Spahni während der Morgendämmerung eine 14'000 kg schwere, überbreite Belagseinbaumaschine auf der Furttalstrasse von Otelfingen in Richtung Buchs. Die eine schwarze Rückfront aufweisende Maschine war weder beleuchtet noch von einem Sicherungsfahrzeug begleitet. Ihre Rückstrahler waren zudem russverdeckt
BGE 97 IV 161 S. 162
und deshalb wirkungslos. Ungefähr um 07.35 Uhr stiess der in gleicher Richtung fahrende, von Medve begleitete Horvath mit seinem Personenwagen Citroën von hinten gegen die von Spahni geführte Belagseinbaumaschine. Horvath erlitt schwere Verletzungen, die zu seinem Tode führten. Sein Mitfahrer Medve zog sich Verletzungen zu, die einen bleibenden Nachteil erwarten lassen.
2. Die von Spahni geführte Belagseinbaumaschine war als Ausnahmefahrzeug im Sinne der Art. 34 ff. des BRB über landwirtschaftliche Motorfahrzeuge und Anhänger sowie gewerbliche Arbeitsmaschinen und Ausnahmefahrzeuge vom 18. Juli 1961 und der
Art. 78 ff. VRV
mit einer auf der Rückseite des Fahrzeugausweises angebrachten Sonderbewilligung folgenden Wortlauts zugelassen worden:
"Nur mit zusätzlicher Sonderbewilligung gültig:
1) V zul. 10 km/h (muss Signal Nr. 17 führen)
2) Vorausfahrendes Sicherungsfahrzeug mit Blink- oder Drehlicht
3) Grösste Breite ist auffällig zu markieren, nachts und bei unsichtigem Wetter nach vorn mit weissem, nach hinten mit rotem Licht
4) Darf nur auf den vom BR für 2,50 m breite Wagen geöffneten Strassen verkehren
5) Überführungsfahrten sind nachts und bei unsichtigem Wetter nicht zulässig
6) Transportbreite maximal 2,9 m
Ausnahme: Breite und Überhang vorn."
B.-
Am 24. Juni 1970 verurteilte das Bezirksgericht Dielsdorf Spahni wegen fahrlässiger Tötung und fahrlässiger schwerer Körperverletzung zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 500.--.
Auf Berufung des Gebüssten hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 5. Februar 1971 den erstinstanzlichen Entscheid im Schuld- und Strafpunkt. Es legte Spahni zur Last, entgegen der im Fahrzeugausweis eingetragenen Verkehrsbeschränkung die Fahrt zur Zeit der Dämmerung und damit bei unsichtigem Wetter ausgeführt zu haben. Im übrigen sei das Fahrzeug auch nicht ordnungsgemäss beleuchtet gewesen.
C.-
Spahni führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und Freisprechung von Schuld und Strafe.
BGE 97 IV 161 S. 163
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
...
2.
Zur Entscheidung steht die Frage, ob Spahni sich an Ziffer 5 der auf der Rückseite des Fahrzeugausweises der Belagseinbaumaschine vermerkten Verkehrsbeschränkung gehalten habe, wonach Überführungsfahrten "nachts" und bei "unsichtigem Wetter" mit dem genannten Fahrzeug verboten sind.
a) Die Vorinstanz hat diese Frage verneint, weil zur Zeit der Fahrt noch Dämmerung und damit unsichtiges Wetter geherrscht habe. Dass sie dies mit solcher Begründung getan hat, erhellt mit aller Deutlichkeit aus dem angefochtenen Urteil, und es ist schlechterdings unverständlich, wie der Beschwerdeführer behaupten kann, das Obergericht habe die Überführungsfahrt nicht wegen ungenügender Sichtverhältnisse für unzulässig gehalten, sondern weil im Zeitpunkt des Augenscheins die Automobilisten noch mit Abblendlicht gefahren seien. Gegenüber diesem mutwilligen Vorbringen hat bereits das kantonale Kassationsgericht festgestellt, dass das Obergericht die Beleuchtung der andern Fahrzeuge nur als Indiz dafür gewertet habe, dass eine Beleuchtung geboten gewesen sei. Spahni versucht in unzulässiger Weise zu bestreiten, dass jenem Umstand ein solcher Beweiswert beigemessen werden konnte. Hierbei geht es um Beweiswürdigung, die dem kantonalen Richter anheimgegeben ist und vom Kassationshof in diesem Verfahren nicht überprüft werden kann (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
).
b) Der Beschwerdeführer stellt sich sodann auf den Standpunkt, die Vorinstanz nehme zu Unrecht an, es habe unsichtiges Wetter geherrscht. Entscheidungskriterium müssten die Sichtdistanzen bilden, und diese hätten nach den Ergebnissen des Augenscheins ausgereicht, so dass er die Überführungsfahrt habe durchführen dürfen.
Davon ausgehend, dass in der Sonderbewilligung für die von Spahni geführte Belagseinbaumaschine Überführungsfahrten "nachts" und bei "unsichtigem Wetter" verboten wurden, hat das Obergericht unter Hinweis auf die Parallelstellung der beiden Begriffe unter dem letztgenannten alle Beleuchtungsverhältnisse verstanden, die es den Führern eines andern, für den normalen Verkehr zugelassenen Fahrzeuges zur Pflicht
BGE 97 IV 161 S. 164
machen, die Beleuchtung einzuschalten. Der Ausdruck "unsichtiges Wetter" legt zwar zunächst den Gedanken an eine ungünstige, sichtbehindernde Witterung im Sinne von Regen, Nebel usw. nahe. Da jedoch die natürlichen Helligkeitsverhältnisse - und diese hat die Vorinstanz offenbar mit dem Wort "Beleuchtungsverhältnisse" gemeint - von den Wetterbedingungen im weitesten Sinne, wie von der bestehenden oder fehlenden Bewölkung, ihrer Intensität, der Klarheit der Luft usw. abhängen (s. MAAS, Dämmerungszeit und Dämmerungshelligkeit im Zusammenhang mit der Beleuchtungspflicht, Deutsches Autorecht 1969, S. 32), war es mit dem Wortlaut und Sinn des genannten Begriffes vereinbar, diesen in der von der Vorinstanz gegebenen Umschreibung zu verstehen. Das Wort "unsichtig", das aus der eine Negation enthaltenden Vorsilbe "un-" und dem auf die Sicht bezüglichen Hauptbestandteil "-sichtig" zusammengesetzt ist, rechtfertigte es weiter, dem Begriff "unsichtiges Wetter" alle natürlichen Helligkeitsverhältnisse zu unterstellen, bei denen ein ausreichendes Sehen im Strassenverkehr nicht mehr gewährleistet ist und die deshalb der Ergänzung durch künstliche Lichtquellen bedürfen. Damit aber war es gegeben, zur Entscheidung der Frage, wann diese Voraussetzungen erfüllt seien, auf die Beleuchtungsvorschriften der Strassenverkehrsordnung zurückzugreifen, die ja gleich der im vorliegenden Falle in Frage stehenden Verkehrsbeschränkung erlassen wurden, um Gefahren zu verhüten, welche sich aus ungenügender Sicht im Verkehr ergeben können.
Nach
Art. 41 Abs. 1 SVG
müssen die Fahrzeuge vom Beginn der Abenddämmerung bis zur Tageshelle beleuchtet sein, und
Art. 30 Abs. 1 VRV
gebietet ergänzend eine Beleuchtung des Fahrzeuges, sobald die übrigen Strassenbenützer es sonst nicht mehr rechtzeitig erkennen könnten. Daraus ergibt sich als erstes, dass der Führer nicht bloss in dunkler Nacht, sondern auch während der Dämmerung verpflichtet ist, sein Fahrzeug zu beleuchten, dass also die Dämmerung zu jenen natürlichen Helligkeitsverhältnissen zählt, die in der Sonderbewilligung als unsichtig bezeichnet wurden. Als Dämmerung gilt dabei jener der Dunkelheit bzw. der Tageshelle unmittelbar vorausgehende Zustand einer herabgesetzten Helligkeit, bei welchem auf der Fahrbahn oder in ihrem Bereich befindliche Gegenstände auch für den schnell fahrenden Fahrzeugführer nicht mehr oder
BGE 97 IV 161 S. 165
noch nicht mit voller Deutlichkeit rechtzeitig wahrgenommen werden können (FLOEGEL/HARTUNG, Strassenverkehrsrecht, 18. Auflage, S. 368 Ziff. 5; SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung zum neuen Strassenverkehrsrecht, S. 196). Freilich lässt sich dieser Zeitpunkt nicht allgemein im Sinne einer genauen Uhrzeit bestimmen. Indessen ist er im Interesse der Sicherheit des Verkehrs vom Fahrzeugführer am Morgen so anzusetzen, dass keine Zweifel mehr über die eigene volle Sicht und über die rechtzeitige Erkennbarkeit des eigenen Fahrzeugs durch andere Strassenbenützer bestehen können. Diese Grenzziehung, die auch im Gesetz insoweit ihren Rückhalt findet, als
Art. 41 Abs. 1 SVG
vorschreibt, die Fahrzeuge müssten vom Beginn der Abenddämmerung bis zur Tageshelle beleuchtet werden, rechtfertigt sich umso mehr, als die Sicht bei Dämmerung sogar ungünstiger und schwieriger ist als bei voller Dunkelheit (FLOEGEL/HARTUNG, a.a.O.); wegen der herabgesetzten Helligkeit verflachen nämlich die Kontraste, und es werden damit vor allem dunkelfarbige Gegenstände nur schwer erkennbar (vgl. die in der Schrift des ACS "Fahren bei Nacht" enthaltenen Beiträge von HARTMANN, S. 38 und 50/51 sowie von STREIFF, S. 30/31). Deshalb ist es bei Dämmerung namentlich auch mit der Pflicht, das Fahrzeug durch Beleuchtung kenntlich zu machen, streng zu nehmen (
Art. 30 Abs. 1 VRV
). Auch wenn die Helligkeit möglicherweise ausreicht, um selber ohne Scheinwerfer gefahrlos zu fahren, ist die Einschaltung vorderer weisser und hinterer roter Lichter unerlässlich, damit das Fahrzeug als Hindernis auf eine genügend grosse Entfernung von andern wahrgenommen werden kann.
c) Für den vorliegenden Fall ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil, dass sich der Unfall um 07.35 Uhr des 2. Dezember 1968 ereignet hat. Weiter steht fest, dass in diesem Zeitpunkt zwar nicht mehr nächtliche Verhältnisse herrschten, die Sicht jedoch - auch wenn sie auf die Bergzüge der Umgebung und auf benachbarte helle Häusergruppen verhältnismässig gut war - doch noch deutlich schlechter gewesen ist als bei vollem Tageslicht. Am Augenschein vom 2. Dezember 1970 hatte sich ferner ergeben, dass alle Fahrzeugführer, die zwischen 07.33 und 07.40 Uhr das fragliche Strassenstück befuhren, die Fahrzeugbeleuchtung eingeschaltet hatten. Dass an diesem Tage wegen des Regens nach den Annahmen der Vorinstanz "die Sicht wohl etwas schlechter war" als am Unfalltag, fällt
BGE 97 IV 161 S. 166
deswegen nicht entscheidend ins Gewicht, weil nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichtes auch an den zwei vorausgegangenen regenfreien Tagen über dem Gebiet von Zürich aber eine Hochnebeldecke lag und - was im kantonalen Verfahren von der Verteidigung anerkannt wurde - eine ähnliche Wetterlage wie am Unfalltag bestand, bis gegen 07.50 Uhr selbst auf beleuchteten Strassen der Stadt Zürich die Motorfahrzeuge die Beleuchtung eingeschaltet hatten und es nicht möglich gewesen wäre, ohne Verletzung elementarer Vorsichtsregeln ohne Licht zu fahren. Zudem hat der Beschwerdeführer selber zugegeben, dass zur Zeit des Unfalls die übrigen Fahrzeuge, und zwar die entgegenkommenden wie die ihn überholenden, noch mit Licht gefahren seien, und er hat die damaligen Helligkeitsverhältnisse mit den Worten umschrieben, es sei um die Zeit gewesen, "als man noch Licht brauchte und eigentlich kein Licht mehr brauchte". Die damit zum Ausdruck gebrachte Ungewissheit über das Genügen oder Ungenügen der Sicht ohne künstliche Lichtquelle ist aber bezeichnend für die Dämmerung, und die Tatsache, dass die übrigen Motorfahrzeugführer die Beleuchtung eingeschaltet hatten, bestätigt ihrerseits die vorinstanzliche Annahme des unsichtigen Wetters; denn dass all die zur Zeit des Unfalls in beiden Richtungen verkehrenden Automobilisten ohne Grund mit Licht gefahren seien, kann schlechterdings nicht angenommen werden. Der Umstand aber, dass die Sicht auf Bergkämme, helle Hausfassaden usw. zur Unfallzeit schon mehrere hundert Meter betrug, zwingt zu keinem andern Schluss. Wie das Obergericht zutreffend festgestellt hat, ist nicht entscheidend, wie weit man sieht, sondern wie gut die Sicht aus ausreichender Entfernung ist. Hierbei handelt es sich entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht um gleiche Grössen. Die Sichtweite ist bloss Mass für die optische Durchlässigkeit der Luft und deshalb helligkeitsunabhängig; sie sagt ausser bei Nebel nichts aus über die Entfernung, auf welche man bestimmte Objekte noch deutlich erkennen kann. Hierüber geben nur die Helligkeitsverhältnisse sowie die Grösse eines Gegenstandes, sein Kontrast gegenüber dem Hintergrund usw. Auskunft (MAAS, a.a.O., S. 29 und 31; HARTMANN, a.a.O., S. 38). Da es im Strassenverkehr, was sich aus
Art. 30 Abs. 1 VRV
ergibt, nicht nur auf die eigene Sicht, sondern ebensosehr darauf ankommt, ob und wie gut man von andern Verkehrsteilnehmern gesehen werden
BGE 97 IV 161 S. 167
kann, kommt schliesslich bei Dämmerung auch der die Kontrastwirkung beeinflussenden Leuchtdichte des eigenen Fahrzeuges, d.h. seiner helleren oder dunkleren Farbtönung, Bedeutung bei (MAAS, a.a.O., S. 34 Ziff. 11; HARTMANN, a.a.O., S. 50). In dieser Beziehung stellt jedoch das Obergericht verbindlich fest, dass die Rückfront des von Spahni gelenkten Fahrzeuges schwarz gewesen sei, was nach dem Gesagten bei Dämmerung die Erkennbarkeit desselben weiter erheblich verschlechterte. Tatsächlich ist es denn auch von Horvath wegen der beeinträchtigten Sicht nicht rechtzeitig gesehen worden.
Unter Berücksichtigung all dieser Umstände hat die Vorinstanz mit Recht angenommen, es habe zur Zeit des Unfalls unsichtiges Wetter geherrscht. Dann aber fällt dem Beschwerdeführer auch objektiv eine Verletzung der auf dem Fahrzeugausweis eingetragenen Verkehrsbeschränkung zur Last.
3.
In subjektiver Beziehung stellt das Obergericht verbindlich fest, der Beschwerdeführer habe gewusst, dass nachts und bei unsichtigem Wetter Überführungsfahrten mit der Belagseinbaumaschine nicht zulässig seien. Spahni meint jedoch, das zu frühe Wegfahren könne ihm nicht zum Verschulden gereichen, weil die Frage, ob er die Fahrt habe unternehmen dürfen oder nicht, eine Ermessensfrage gewesen sei, die er nach den gleichen Kriterien habe beantworten müssen, welche nach
Art. 30 VRV
Geltung hätten. Er habe auf die Sichtweite abstellen müssen, wobei sein Entscheid richtig gewesen sei. Jedenfalls aber müsse man dem Führer in Fällen wie dem vorliegenden einen gewissen Spielraum einräumen, innerhalb welchem er sich in guten Treuen für dieses oderjenes entscheiden dürfe. Stelle sich nachträglich der Entscheid als unrichtig heraus, so könne ihm das nicht zum Verschulden angerechnet werden.
Die Frage, ob im Sinne der Strassenverkehrsordnung Dämmerung oder Tageshelle herrscht, ist in der Tat infolge der fliessenden Grenze zwischen diesen beiden Zuständen bis zu einem gewissen Grade eine Ermessensfrage. Solche Ermessensentscheide muss jedoch der Führer auch in anderen Verkehrslagen treffen (z.B. Fahren mit "angemessener" Geschwindigkeit, Überholen, wenn der "nötige" Raum übersichtlich und frei ist, "angemessene" Sicherung des abgestellten Fahrzeuges usw.), ohne dass ihm deswegen im Falle eines unrichtigen
BGE 97 IV 161 S. 168
Entscheides eine Sonderbehandlung zuteil würde. Im vorliegenden Fall bestünde übrigens dazu schon deswegen kein Anlass, weil die äusseren Umstände einem vorsichtigen Führer genügend Anhalt für einen richtigen Entscheid boten. Schon die Tatsache, dass zur Unfallzeit die in beiden Richtungen verkehrenden Automobilisten die Beleuchtung eingeschaltet hatten, hätte dem Beschwerdeführer klar machen sollen, dass hinsichtlich der Sichtverhältnisse zumindest Zweifel am Platz waren, die ein Zuwarten geboten. Zudem erhellt aus seinen eigenen Angaben, mit welchen er die damaligen Sichtverhältnisse beschrieb, dass er selber im Ungewissen gewesen ist. Dass er das Fahrzeug dann doch in den öffentlichen Verkehr eingefügt hat, war somit schuldhaft pflichtwidrig, zumal er nicht nur auf die eigene Sicht abstellen durfte, sondern, wie bereits erwähnt (Erw. 2 lit. c), auch die rechtzeitige Erkennbarkeit seines eigenen Fahrzeuges für die andern Strassenbenützer mitberücksichtigen musste (
Art. 30 Abs. 1 VRV
), die aber wegen der schwarzen Rückfront zusätzlich herabgesetzt war.
Soweit Spahni aber aus dem Umstand, dass er einen Ermessensentscheid treffen musste, einen Rechtfertigungsgrund für eine falsche Beurteilung der Lage ableiten möchte, schlagen seine Einwände nicht durch. Für entschuldbar hat das Bundesgericht nur den Entscheid des Führers erachtet, der sich durch vorschriftswidriges Verhalten eines andern plötzlich in eine gefährliche Lage versetzt sieht und dabei von verschiedenen möglichen Massnahmen nicht diejenige ergreift, welche bei nachträglicher Überlegung als die objektiv zweckmässigste erscheint (
BGE 95 IV 90
,
BGE 83 IV 84
). In einem solchen Notstand hat sich der Beschwerdeführer jedoch nicht befunden.
4./5. - ...
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
c4f26c40-635a-4fd7-957e-c6c254e2bf3b | Urteilskopf
136 I 197
18. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause caisse-maladie X. contre Y. (recours en matière civile)
4A_18/2010 du 15 mars 2010 | Regeste
Komplementäre Krankenversicherung; Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit von
Art. 156 AVO
, welcher einen Wechsel von einem geschlossenen zu einem offenen Versicherungsbestand erlaubt (
Art. 31 VAG
;
Art. 8, 9 und 27 BV
).
Art. 156 AVO
, der den Schutz von älteren Komplementärversicherten bezweckt, fällt nicht aus dem Rahmen der in
Art. 31 VAG
vorgesehenen Kompetenzdelegation (E. 4.3).
Die Einschränkung der Vertragsfreiheit, die sich aus der Regelung von
Art. 156 AVO
ergibt, beruht auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage; sie ist durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und ist hinsichtlich des damit verfolgten Ziels verhältnismässig.
Art. 156 AVO
steht zudem weder mit dem Gleichbehandlungsgebot noch dem Grundsatz von Treu und Glauben im Widerspruch. Er verletzt die Bundesverfassung nicht (E. 4.4-4.6). | Sachverhalt
ab Seite 198
BGE 136 I 197 S. 198
A.
Y., née en 1936, était au bénéfice, en tout cas depuis 1981, d'une assurance complémentaire pour hospitalisation en division demi-privée auprès de la caisse-maladie qui la couvrait également en assurance-maladie de base. Cette assurance complémentaire portait l'appellation "A" à partir du 1
er
janvier 1996. Une année plus tard, la caisse-maladie a incorporé Y. dans une nouvelle assurance complémentaire dénommée "B".
Dès octobre 2003, Y. s'est inquiétée auprès de sa caisse-maladie de l'augmentation massive de la prime de l'assurance "B", qui atteignait plus du double de la prime qu'elle payait pour l'assurance "A". L'assureur lui a répondu que, vu son âge, il ne pouvait lui proposer aucun autre contrat en matière d'assurance-maladie complémentaire.
Le 11 octobre 2007, Y. a demandé à la caisse-maladie X. de lui accorder le droit de transfert de l'assurance "B" à l'assurance "C", qui était également un produit offert depuis le 1
er
janvier 1997. L'assurée se fondait sur l'art. 156 de l'ordonnance du 9 novembre 2005 sur la surveillance des entreprises d'assurance privées (ordonnance sur la surveillance, OS; RS 961.011), qui, à certaines conditions, accorde le droit à un preneur d'assurance d'un portefeuille fermé d'être transféré dans un portefeuille ouvert. L'assureur a refusé de faire droit à la demande de l'assurée.
B.
Par acte du 25 février 2008, Y. a ouvert action contre la caisse-maladie X., concluant à son transfert dans l'assurance "C" avec effet rétroactif au 1
er
janvier 2008, ainsi qu'au remboursement de la part de prime payée en trop à partir de cette date.
La demanderesse alléguait qu'en janvier 1997, l'assureur avait opéré une différenciation dans le cadre de son assurance complémentaire d'hospitalisation, en prévoyant, d'une part, l'assurance "C" pour les
BGE 136 I 197 S. 199
assurés sans risques et, d'autre part, l'assurance "B" pour les assurés à risques, cette dernière assurance ayant été assortie d'une forte augmentation des primes. L'assurée aurait été transférée d'office dans l'assurance "B" et subi ainsi chaque année une sévère majoration de sa prime, laquelle atteignait 636 fr. par mois en 2007, alors que la prime de l'assurance "C" était environ 50 % meilleur marché. Selon la demanderesse, l'assurance "B" devait être considérée comme un portefeuille fermé au sens de l'
art. 156 OS
parce qu'elle ne figurait dans aucun prospectus ni publicité de la caisse-maladie X., que les jeunes employés de l'assureur n'en connaissaient ni les primes, ni les prestations, que cette assurance n'était pas proposée sur le site Internet de la défenderesse et, enfin, que la comparaison des conditions supplémentaires d'assurance permettait de constater l'équivalence entre les produits "B" et "C".
La caisse-maladie a conclu au rejet de la demande. Elle a soutenu que l'assurance "B" n'était pas un portefeuille fermé au sens de l'
art. 156 OS
, disposition dont elle contestait au demeurant la constitutionnalité.
Par arrêt du 18 novembre 2009, le Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève a admis l'action; il a ordonné à la caisse- maladie de transférer l'assurée dans l'assurance "C" avec effet rétroactif au 1
er
janvier 2008 et a condamné l'assureur à rembourser à Y. la différence de prime payée en trop à partir de cette date. L'autorité cantonale a admis tout d'abord la constitutionnalité de l'
art. 156 OS
, puis elle a jugé que l'assurance "B" constituait un portefeuille fermé, de sorte que, fondée sur l'
art. 156 OS
, l'assurée était en droit de demander son transfert dans un produit équivalent.
C.
La caisse-maladie X. a interjeté un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire contre l'arrêt du 18 novembre 2009.
Le Tribunal fédéral a déclaré le second recours irrecevable et a rejeté le premier dans la mesure où il était recevable.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1
L'arrêt attaqué est fondé sur l'
art. 156 OS
relatif aux portefeuilles fermés. L'alinéa 1 de cette disposition prévoit que, si une entreprise d'assurance n'inclut plus de contrats d'assurance dans un
BGE 136 I 197 S. 200
portefeuille (portefeuille fermé), les preneurs d'assurance de ce portefeuille ont le droit de conclure, en remplacement du contrat d'assurance en cours, un contrat aussi équivalent que possible intégré dans un portefeuille ouvert de l'entreprise d'assurance ou d'une entreprise d'assurance appartenant au même groupe d'assurance, pour autant que l'entreprise d'assurance ou l'entreprise du groupe exploite un tel portefeuille ouvert. L'
art. 156 al. 3 OS
précise que l'âge et l'état de santé du preneur d'assurance lors de la conclusion du contrat en cours sont déterminants pour le calcul de la prime lors du passage au nouveau contrat.
Le Conseil fédéral a adopté l'
art. 156 OS
en vertu de la délégation prévue à l'art. 31 de la loi fédérale du 17 décembre 2004 sur la surveillance des entreprises d'assurance (loi sur la surveillance des assurances, LSA; RS 961.01), lequel l'autorise à édicter des restrictions à la pratique de certaines branches d'assurance afin de protéger les assurés. Dans le domaine de l'assurance-maladie complémentaire à l'assurance-maladie sociale, l'
art. 31 LSA
devait notamment permettre au Conseil fédéral d'édicter des dispositions applicables aux groupes d'âge élevé afin de protéger les assurés les plus âgés. Il devait également constituer la base pour des dispositions régissant la relation entre entreprise d'assurance et assurés (Message du 9 mai 2003 concernant une loi sur la surveillance des entreprises d'assurance et la modification de la LCA, FF 2003 3386 s. ch. 2.1.2.3.6). L'
art. 31 LSA
a été adopté sans discussion par les deux Chambres (BO 2003 CE 1228; BO 2004 CN 391).
Cette disposition légale correspond textuellement à l'
art. 7 al. 1 2
e
phrase de l'ancienne loi fédérale du 23 juin 1978 sur la surveillance des institutions d'assurance privées (aLSA; RO 1978 1836) dans sa teneur adoptée le 20 mars 1992 (RO 1992 2373). La délégation de compétence prévue à l'
art. 7 aLSA
devait permettre au Conseil fédéral d'édicter des mesures protectrices notamment en matière d'assurance-maladie (Message du 14 août 1991 relatif notamment à une loi fédérale sur l'assurance directe autre que l'assurance sur la vie, FF 1991 IV 21 ch. 237.2).
L'
art. 31 LSA
doit être compris en relation avec l'art. 1 al. 2 et avec l'
art. 46 al. 1 let
. f LSA. La première disposition définit la protection des assurés contre les abus comme l'un des buts de la LSA. La seconde norme précise que l'une des tâches de la surveillance est de protéger les assurés contre les abus commis par des entreprises
BGE 136 I 197 S. 201
d'assurance ou des intermédiaires (cf. WEBER/UMBACH, Versicherungsaufsichtsrecht, 2006, n. 149 ss p. 133 ss).
Dans le cadre de la révision de la LCA (RS 221.229.1) en cours, il est prévu un nouvel art. 116 qui reprend pour l'essentiel la réglementation de l'
art. 156 OS
, sauf à donner le droit à l'assuré de conclure un nouveau contrat déjà lorsque l'entreprise d'assurance "n'affecte généralement plus de contrats individuels à un portefeuille d'assurance". Le rapport explicatif du 24 février 2009 décrit la situation à l'origine de ce projet de disposition de la manière suivante: des entreprises d'assurance offrent parfois à des preneurs d'assurance, jeunes et en bonne santé, de nouveaux produits assortis de primes avantageuses ressemblant largement aux produits existants, tandis que les personnes déjà assurées qui présentent un risque de maladie plus élevé ne se voient pas proposer de tels produits et restent dans leur portefeuille actuel, qui par conséquent n'est plus élargi (portefeuille fermé). Si l'entreprise d'assurance n'ajoute plus de bons risques dans le portefeuille, les primes risquent d'augmenter massivement, rendant ainsi l'assurance complémentaire hors de prix pour de nombreux preneurs d'assurance, alors même que ceux-ci se sont acquittés de leurs primes pendant de nombreuses années. Le but est d'éviter de telles conséquences en octroyant au preneur d'assurance d'un portefeuille fermé le droit de conclure, en lieu et place du contrat précédent, un contrat aussi équivalent que possible dans un portefeuille ouvert de l'entreprise d'assurance ou d'une entreprise d'assurance appartenant au même groupe (Département fédéral des finances, Rapport explicatif relatif au projet de révision de la LCA, nouvelle version du 24 février 2009, ch. 2.2.27; cf. WEBER/UMBACH, op. cit., n. 54 s. p. 165 s.).
4.2
La recourante conteste la légalité et la constitutionnalité de l'
art. 156 OS
. Elle soutient que cette disposition est contraire à l'
art. 31 LSA
et invoque par ailleurs les principes constitutionnels de la liberté économique (
art. 27 Cst.
), de la légalité (
art. 36 Cst.
), de la proportionnalité (
art. 5 al. 2 Cst.
), de l'égalité de traitement (
art. 8 Cst.
) et de la bonne foi (
art. 9 Cst.
).
Le Tribunal fédéral peut examiner à titre préjudiciel la légalité et la constitutionnalité d'ordonnances du Conseil fédéral. Lorsqu'il se prononce sur une ordonnance fondée sur une délégation législative, il examine si elle reste dans les limites des pouvoirs conférés par la loi au Conseil fédéral, mais il ne peut pas contrôler si la délégation
BGE 136 I 197 S. 202
elle-même est admissible. Si l'ordonnance est conforme à la loi, il examine sa constitutionnalité, à moins que la loi permette d'y déroger. Lorsque la délégation accorde au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation pour réglementer la matière par ordonnance, le Tribunal fédéral se limite à contrôler si l'ordonnance est contraire à la loi ou à la Constitution; il n'est pas habilité à substituer sa propre appréciation à celle du Conseil fédéral (
ATF 131 II 562
consid. 3.2 p. 566;
ATF 130 I 26
consid. 2.2.1 p. 32;
ATF 128 IV 177
consid. 2.1 p. 180;
ATF 126 III 36
consid. 2b/bb p. 39).
4.3
La recourante prétend tout d'abord que l'
art. 156 OS
sort du cadre de la délégation prévue par l'
art. 31 LSA
. Par ailleurs, cette disposition aurait été conçue comme une norme de protection tendant à parer aux dérives éventuelles liées à la suppression du contrôle systématique préalable des produits. Or, ce contrôle aurait été finalement maintenu sous son ancienne forme pour les assurances-maladie complémentaires (
art. 4 al. 2 let
. r LSA), de sorte que l'
art. 31 LSA
serait obsolète pour ce domaine.
4.3.1
L'
art. 156 OS
tend à protéger les preneurs d'assurances complémentaires âgés. Il s'agit d'éviter que ces assurés-là soient poussés à résilier leur assurance complémentaire à cause d'une augmentation massive des primes due au mécanisme du portefeuille fermé. Plus généralement, l'
art. 156 OS
vise à empêcher que les entreprises d'assurance puissent, par un système de portefeuilles fermés successifs (
splitting
), acquérir les bons risques, puis se débarrasser ultérieurement de ces assurés lorsque, de par leur âge, ils sont devenus de mauvais risques. Dans cette mesure, l'
art. 156 OS
respecte pleinement tant la lettre de l'
art. 31 LSA
que le but précisé dans le Message et nullement remis en cause lors des débats parlementaires (cf. consid. 4.1 supra).
4.3.2
Il est exact que le projet du Conseil fédéral prévoyait d'abandonner le contrôle systématique préalable des produits et que le Parlement ne l'a pas entièrement suivi sur ce point. Selon une disposition introduite lors des débats parlementaires, les entreprises d'assurance doivent présenter un plan d'exploitation contenant également les tarifs et les conditions générales appliquées en Suisse pour l'assurance de l'ensemble des risques dans la prévoyance sociale et dans l'assurance complémentaire à l'assurance-maladie sociale (
art. 4 al. 2 let
. r LSA). Le but de cette norme était essentiellement de pouvoir continuer à procéder à un contrôle préalable des tarifs (cf. BO 2003 CE 1225 s.; BO 2004 CN 382 s.; cf. WEBER/UMBACH, op. cit., n. 47 ss
BGE 136 I 197 S. 203
p. 163 ss). Lors de la discussion sur le maintien du contrôle préventif, le représentant du gouvernement a indiqué expressément que, nonobstant la décision du Parlement, le Conseil fédéral fixerait dans son ordonnance des conditions cadres claires, notamment pour les conditions d'assurance; cette déclaration n'a pas suscité de réaction (BO 2004 CN 382).
Ceci posé, la critique de la recourante n'est pas fondée. L'
art. 31 LSA
reprend simplement la délégation de compétence déjà prévue à l'
art. 7 al. 1 2
e
phrase aLSA. Cette dernière disposition avait été adoptée à une époque où le contrôle préalable existait; la délégation qu'elle instituait allait donc nécessairement au-delà du cadre du contrôle préalable, y compris dans le domaine de l'assurance-maladie. Or, en adoptant l'
art. 31 LSA
, le législateur n'entendait à l'évidence pas restreindre la portée de cette délégation. Le maintien ultérieur du contrôle préventif par le Parlement n'était dès lors pas en soi propre à priver la délégation de compétence de toute portée en matière d'assurance-maladie complémentaire. En outre, il n'était manifestement pas dans l'intention du Parlement d'être plus restrictif et d'exclure les assurances complémentaires du champ d'application de l'
art. 31 LSA
. La volonté clairement affichée de protéger les assurés et le défaut de toute réaction, lors de la discussion tant de l'
art. 4 LSA
que de l'
art. 31 LSA
et après l'intention exprimée par le représentant du gouvernement d'user le moment venu de la compétence donnée par l'
art. 31 LSA
, ne peuvent être interprétés que comme un acquiescement tacite du législateur. Que le Conseil fédéral envisage aujourd'hui d'inscrire la règle de l'
art. 156 OS
dans la LCA ne change rien à cet égard.
4.4
La recourante soutient que l'
art. 156 OS
contraint les entreprises d'assurance à passer des contrats contre leur gré en matière d'assurance-maladie complémentaire et viole ainsi leur liberté contractuelle, garantie par le principe constitutionnel de la liberté économique (
art. 27 Cst.
).
4.4.1
L'
art. 27 Cst.
garantit la liberté économique qui comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice. Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (
ATF 134 I 214
consid. 3 p. 215 s. et les arrêts cités). La garantie de la liberté contractuelle, consacrée explicitement aux
art. 1 et 19 CO
, fait
BGE 136 I 197 S. 204
partie intégrante de l'aspect constitutif de la liberté économique (
ATF 131 I 333
consid. 4 p. 339).
Une restriction à une liberté fondamentale est admissible si elle repose sur une base légale - qui, en cas d'atteinte grave, doit être une loi au sens formel -, si elle est justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui et si elle est proportionnée au but visé (
art. 36 al. 1-3 Cst.
;
ATF 134 I 214
consid. 5.4 p. 217;
ATF 133 I 27
consid. 3.1 p. 28). Lorsque la restriction n'est pas grave, la base légale peut se trouver dans des actes de rang infra-légal ou dans une clause générale, ce que le Tribunal fédéral examine sous l'angle restreint de l'arbitraire. Pour le surplus, le Tribunal fédéral vérifie librement si les exigences de l'intérêt public et de la proportionnalité sont respectées (
ATF 131 I 333
consid. 4 p. 339 s.;
ATF 129 I 173
consid. 2.2 p. 177).
4.4.2
En prétendant que l'
art. 156 OS
oblige les entreprises d'assurance à conclure des contrats contre leur gré, la recourante présente les choses de manière très réductrice. En effet, l'assureur n'est astreint ni à conclure des contrats avec de nouveaux assurés, ni à accorder aux assurés actuels une couverture d'assurance fondamentalement différente. L'
art. 156 OS
n'impose pas de nouvelle relation contractuelle à l'entreprise d'assurance; le cas échéant, il l'oblige uniquement à corriger une détérioration de la situation contractuelle des assurés actuels au niveau des primes, péjoration que l'assureur a lui- même provoquée. Ainsi, l'
art. 156 OS
tend essentiellement à limiter la possibilité des entreprises d'assurance d'influer sur des relations contractuelles existantes au détriment de leurs assurés par le système du portefeuille fermé; l'obligation de conclure un nouveau contrat similaire au contrat actuel n'en est que le corollaire. En outre, la faculté des entreprises d'assurance de conclure des assurances complémentaires n'est nullement touchée par la disposition critiquée; les assureurs sont uniquement limités dans leur possibilité d'avantager ou de désavantager certaines catégories d'assurés par le biais des portefeuilles fermés. La restriction à la liberté contractuelle n'apparaît ainsi pas grave, de sorte qu'elle peut être instituée par une ordonnance du Conseil fédéral.
4.4.3
La restriction en cause répond en outre à l'intérêt public, lequel commande assurément que les assurances-maladie complémentaires ne soient pas rendues inabordables pour la plupart des assurés âgés.
BGE 136 I 197 S. 205
A cet égard, la coexistence entre assurance-maladie sociale et assurance complémentaire privée suppose que la seconde, bien que régie par les lois du marché, ne soit pas, dans les faits, une assurance essentiellement pour personnes jeunes et en bonne santé. L'assurance complémentaire n'est pas simplement une assurance destinée à couvrir des besoins de luxe (cf. RAYMOND SPIRA, Le nouveau régime de l'assurance-maladie complémentaire, RSA 1995 p. 199). Elle offre des prestations en matière de santé dont les assurés doivent légitimement pouvoir continuer à bénéficier lorsqu'ils avancent en âge. La santé n'est pas un bien comme un autre et il ne saurait être fait abstraction de toute considération de politique sociale dans ce domaine.
4.4.4
Pour être conforme au principe de la proportionnalité, une restriction d'un droit fondamental doit être apte à atteindre le but visé, lequel ne peut pas être atteint par une mesure moins incisive; il faut en outre qu'il existe un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (
ATF 134 I 214
consid. 5.7 p. 218;
ATF 132 I 229
consid. 11.3 p. 246;
ATF 129 I 12
consid. 9.1 p. 24).
A cet égard, la règle de l'
art. 156 OS
est apte à atteindre le but visé, soit la protection des assurés âgés au bénéfice d'une assurance-maladie complémentaire contre le risque de devoir sortir d'une assurance devenue trop onéreuse. En outre, on ne voit pas comment ce but pourrait être réalisé par une mesure moins contraignante que la possibilité offerte à l'assuré de passer d'une assurance dans un portefeuille fermé à une assurance équivalente dans un portefeuille ouvert du même assureur ou du même groupe d'assureurs. Contrairement à ce que la recourante soutient, le contrôle préalable des tarifs ne suffit pas à préserver les assurés des conséquences liées au système du portefeuille fermé; le présent litige et le projet de révision de la LCA le démontrent d'ailleurs si nécessaire.
4.4.5
En résumé, la restriction à la liberté contractuelle apportée par l'
art. 156 OS
repose sur une base légale suffisante, est justifiée par un intérêt public et respecte le principe de la proportionnalité.
4.5
Selon la recourante, les mesures envisagées par l'
art. 156 OS
sont source d'inégalité de traitement (
art. 8 Cst.
), car elles faussent la libre concurrence en imposant des restrictions à certains assureurs uniquement.
Cette critique est mal fondée. En effet, l'
art. 156 OS
ne crée pas d'inégalité de traitement entre les entreprises d'assurance qui offrent
BGE 136 I 197 S. 206
plusieurs produits similaires et celles qui ne le font pas. Dès lors que ces dernières n'ont qu'un seul produit, tous les assurés bénéficient de la même assurance. Si ce portefeuille est fermé sans qu'un nouveau portefeuille similaire ne soit ouvert et que l'entreprise d'assurance renonce ainsi à conclure de nouveaux contrats - ce qu'elle est libre de faire -, tous ses assurés restent logés à la même enseigne. Le problème à la base de la réglementation de l'
art. 156 OS
ne se pose tout simplement pas.
4.6
La recourante fait valoir également que l'
art. 156 OS
viole le principe de la bonne foi (
art. 9 Cst.
) et l'interdiction de la rétroactivité des normes. La disposition incriminée restreindrait, notamment par une augmentation des primes due à la péjoration de la structure de risque, les droits de l'ensemble des assurés, y compris de ceux qui ont conclu une assurance complémentaire avant l'entrée en vigueur de l'
art. 156 OS
et qui pouvaient compter sur le fait que les règles ne changeraient pas.
Entré en vigueur le 1
er
janvier 2006, l'
art. 156 OS
n'a pas d'effet rétroactif. Il ne donne pas le droit au preneur d'assurance d'un portefeuille fermé de demander à être intégré dans un portefeuille ouvert à une date antérieure au 1
er
janvier 2006. Il ne rétroagit donc pas non plus sur le niveau des primes des autres assurés pour la période antérieure au 1
er
janvier 2006; il est uniquement susceptible d'influer sur les primes postérieures à son entrée en vigueur.
Pour le reste, l'
art. 156 OS
veut faire obstacle à un système par lequel l'entreprise d'assurance désavantage les assurés âgés. On ne discerne pas en quoi la bonne foi ou, pour reprendre les termes de la recourante, la confiance que les citoyens peuvent mettre en leurs autorités, postulerait que le législateur doit garantir à l'entreprise d'assurance de pouvoir continuer indéfiniment à défavoriser ses assurés âgés et aux autres assurés d'en profiter. Les primes favorables offertes à certains assurés grâce au mécanisme du portefeuille fermé ne sauraient en elles-mêmes justifier ce système. Une éventuelle augmentation de prime pour les assurés en question est une conséquence logique de la règle de l'
art. 156 OS
. Si de telles majorations contreviennent à des engagements pris par l'entreprise d'assurance, il appartient à cette dernière, et non aux assurés prétérités par le système du portefeuille fermé, d'en supporter les conséquences.
4.7
Sur le vu de ce qui précède, il convient, à l'instar de la cour cantonale, de reconnaître la légalité et la constitutionnalité de l'
art. 156 OS
. | public_law | nan | fr | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
c4f6390b-50c2-467a-aa4b-d68f38604c14 | Urteilskopf
141 V 667
73. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. und BVG-Sammelstiftung Swiss Life (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_266/2015 vom 3. November 2015 | Regeste
Art. 122, 123 und 124 ZGB
;
Art. 280 und 281 ZPO
; Art. 22 Abs. 1 und 2,
Art. 22a und 25a Abs. 1 FZG
; Austrittsleistung im Rahmen des Vorsorgeausgleichs bei Eheschliessung vor dem 1. Januar 1995.
Haben die Ehegatten vor dem 1. Januar 1995 geheiratet, so wird die nach
Art. 22 FZG
zu ermittelnde Austrittsleistung im Zeitpunkt der Eheschliessung regelmässig auf Grund einer vom EDI erstellten Tabelle berechnet (
Art. 22a FZG
; E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 668
BGE 141 V 667 S. 668
A.
A. (geboren 1959) und B. (geboren 1951) hatten am 14. Mai 1993 geheiratet. Mit Entscheid des Bezirksgerichts Liestal (seit 1. April 2014: Zivilkreisgericht Basel-Landschaft Ost) vom 15. August 2013 wurde die Ehe geschieden und u.a. die hälftige Aufteilung der während der Ehe erworbenen Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge angeordnet. Nach Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils überwies das Bezirksgericht die Angelegenheit am 23. August 2013 zur Teilung der Austrittsleistungen an das kantonale Berufsvorsorgegericht.
B.
B.a
Das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, eröffnete am 19. September 2013 das Verfahren nach
Art. 281 Abs. 3 ZPO
. Dabei forderte es die geschiedenen Ehegatten auf, das Gericht über ihre Arbeitsverhältnisse bzw. die Dauer von arbeitslosen Zeiten sowie über allfällige Vorbezüge von Freizügigkeitsleistungen während der Ehe zu informieren. In der Folge reichten die Parteien Zusammenstellungen über frühere und aktuelle Arbeitgeberinnen sowie Vorsorgeeinrichtungen ein. Daraus gingen namentlich durch A. am 27. Oktober 1994 bei der ehemaligen Vorsorgestiftung der E. AG und durch B. 2003/2004 bei der damaligen F., Stiftung für berufliche Vorsorge, getätigte Barbezüge von Freizügigkeitsleistungen in der Höhe von Fr. 120'000.- und Fr. 296'708.50 hervor.
B.b
Mit Entscheid vom 20. November 2014 wies das Kantonsgericht die BVG-Sammelstiftung Swiss Life an, zu Lasten des Vorsorgekontos von B. mit Fälligkeit nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids den Betrag von Fr. 7'166.70 auf das Vorsorgekonto von A. bei der C. Pensionskasse zu überweisen, wobei dieser Betrag vom 15. August bis 31. Dezember 2013 mit dem reglementarischen Zinssatz oder subsidiär dem BVG-Mindestzinssatz von 1,5 %, ab 1. Januar 2014 mit dem reglementarischen Zinssatz oder subsidiär dem BVG-Mindestzinssatz von 1,75 % und gegebenenfalls ab dem 31. Tag nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheids bzw.
BGE 141 V 667 S. 669
am Tag der Ausfällung des bundesgerichtlichen Urteils mit einem Verzugszinssatz von 2,75 % zu verzinsen sei (Dispositiv-Ziff. 1).
C.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren:
"1. Ziffer 1 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und die BVG-Sammelstiftung Swiss Life anzuweisen, zu Lasten des Vorsorgekontos von B. (...) den Betrag von Fr. ...... auf das Vorsorgekonto von A. bei der C. Pensionskasse (...) zu überweisen, wobei dieser Betrag vom 15. August 2013 bis 31. Dezember 2013 mit dem reglementarischen Zinssatz oder subsidiär dem BVG-Mindestzinssatz von 1,5 %, ab 1. Januar 2014 mit dem reglementarischen Zinssatz oder subsidiärem BVG-Mindestzinssatz von 1,75 % und ab dem Tag der Ausfällung des Entscheids durch das Bundesgericht mit einem Verzugszinssatz von 2,75 % zu verzinsen sei."
Während B. beantragen lässt, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen, enthält sich die BVG-Sammelstiftung Swiss Life einer Stellungnahme. Die D. Sammelstiftung, die C. Pensionskasse und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) lassen sich ebenfalls nicht vernehmen.
D.
Mit Eingabe vom 26. April 2015 präzisierte die Beschwerdeführerin ihren Beschwerdeantrag.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Streitig ist die Höhe der zu teilenden Austrittsleistung des Beschwerdegegners 1. Hingegen steht fest und ist unbestritten, dass für die Beschwerdeführerin ein Freizügigkeitsguthaben im Betrag von Fr. 29'218.15 (inkl. Zins) anzurechnen ist.
4.
4.1
Bei Ehescheidungen werden die für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistungen nach den
Art. 122 und 123 ZGB
sowie den
Art. 280 und 281 ZPO
geteilt (Art. 22 Abs. 1 Teilsatz 1 FZG [SR 831.42]).
4.2
Gehört ein Ehegatte oder gehören beide Ehegatten einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge an und ist bei keinem Ehegatten ein Vorsorgefall eingetreten, so hat jeder Ehegatte Anspruch auf die Hälfte der nach dem FZG für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistung des anderen Ehegatten. Stehen den Ehegatten gegenseitig Ansprüche zu, so ist nur der Differenzbetrag zu ermitteln (
Art. 122 Abs. 1 und 2 ZGB
).
BGE 141 V 667 S. 670
4.2.1
Die zu teilende Austrittsleistung eines Ehegatten entspricht der Differenz zwischen der Austrittsleistung zuzüglich allfälliger Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Ehescheidung und der Austrittsleistung zuzüglich allfälliger Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Eheschliessung. Für diese Berechnung sind die Austrittsleistung und das Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Eheschliessung auf den Zeitpunkt der Ehescheidung aufzuzinsen. Barauszahlungen während der Ehedauer werden nicht berücksichtigt (
Art. 22 Abs. 2 FZG
). Letztere sind nach Massgabe von
Art. 124 ZGB
zu entschädigen (
BGE 127 III 433
).
4.2.2
Haben die Ehegatten vor dem 1. Januar 1995 geheiratet, so wird die Austrittsleistung im Zeitpunkt der Eheschliessung auf Grund einer vom Eidgenössischen Departement des Innern (EDI) erstellten Tabelle berechnet. Hat jedoch ein Ehegatte seit der Eheschliessung bis zum 1. Januar 1995 nie die Vorsorgeeinrichtung gewechselt und steht fest, wie hoch nach neuem Recht die Austrittsleistung im Zeitpunkt der Eheschliessung gewesen wäre, so ist dieser Betrag für die Berechnung nach
Art. 22 Abs. 2 FZG
massgebend (
Art. 22a Abs. 1 FZG
; Verordnung des EDI vom 24. November 1999 über die Tabelle zur Berechnung der Austrittsleistung nach Artikel 22a des Freizügigkeitsgesetzes [SR 831.425.4]; Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 47 vom 22. November 1999).
Bei einer Verheiratung vor Inkrafttreten des FZG ist die Höhe der Austrittsleistung nicht bekannt. Allenfalls könnte die Höhe einer unbekannten Austrittsleistung annäherungsweise ermittelt werden, wenn Zugriff auf die Versicherungsdaten der Vorsorgeeinrichtung und Kenntnis beispielsweise bezüglich der Höhe des Alterskapitals zu Jahresbeginn oder -ende besteht. Doch ist ein derartiges Vorgehen vom Gesetzgeber nicht gewollt. Ausdrücklich wurde in der bundesrätlichen Botschaft vom 15. November 1995 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Personenstand, Eheschliessung, Scheidung, Kindesrecht, Verwandtenunterstützungspflicht, Heimstätten, Vormundschaft und Ehevermittlung [BBl 1996 I 1 ff.]) festgehalten, dass nicht massgebend sein könne, was ein Ehegatte zum Zeitpunkt der Eheschliessung auf Grund der damaligen gesetzlichen Grundlage oder eines Reglements bei einem Wechsel der Vorsorgeeinrichtung als Austrittsleistung tatsächlich erhalten hätte. Dies stellte einen rein hypothetischen Betrag dar, denn vor Einführung des FZG per 1. Januar 1995 habe die Freizügigkeitsleistung nur einen beschränkten Zusammenhang mit der Anwartschaft auf
BGE 141 V 667 S. 671
künftige Vorsorgeleistungen gehabt. Um eine mit der Austrittsleistung im Scheidungszeitpunkt vergleichbare Grösse zu erhalten, sei die Austrittsleistung somit auch für den Zeitpunkt der Eheschliessung nach dem neuen FZG zu berechnen (vgl. BBl 1996 I 108 Ziff. 233.442).
4.2.3
Muss die Höhe der Austrittsleistung für einen Eheschluss vor dem 1. Januar 1995 ermittelt werden, ist demnach unterschiedlich zu verfahren je nachdem, ob die versicherte Person die Vorsorgeeinrichtung gewechselt hat oder nicht.
4.2.3.1
Fand kein Wechsel der Vorsorgeeinrichtung statt und verfügt die Vorsorgeeinrichtung noch über die nötigen Unterlagen, so kann nach den Bestimmungen des FZG und den bei der Scheidung geltenden Reglementen der Vorsorgeeinrichtung die Freizügigkeitsleistung für den Zeitpunkt der Heirat zurückberechnet werden. Dieser Wert ist alsdann von der aktuellen Austrittsleistung in Abzug zu bringen.
4.2.3.2
Ist hingegen die Vorsorgeeinrichtung gewechselt worden, muss die Austrittsleistung anhand der erwähnten Tabelle ermittelt werden. In der Regel werden die Unterlagen diesfalls nicht mehr vollständig vorhanden sein, sodass nicht genau berechnet werden kann, wie hoch die Austrittsleistung nach dem neuen Recht im Zeitpunkt der Heirat tatsächlich gewesen wäre. Im Interesse der Praktikabilität soll deshalb von Annäherungswerten ausgegangen werden, die auf Grund einer vom EDI erstellten Tabelle zu berechnen sind. Diese beruhen auf Durchschnittswerten und können im Einzelfall von den tatsächlichen Beträgen abweichen. Um umfangreiche Beweiserhebungen zu vermeiden, die häufig trotzdem wohl nicht zu klaren Resultaten führen dürften, lässt das FZG den Beweis nicht zu, dass die Austrittsleistung einen höheren oder niedrigeren Wert als den nach der Tabelle errechneten hat. Die Anwendung der durch die Tabellen vorgezeichneten - schematisierten - Berechnungsweise ist zwingend. Dies gilt auch für den Fall, dass zwar kein Wechsel der Vorsorgeeinrichtung stattgefunden hat, diese aber nicht in der Lage ist, die Austrittsleistung bei Eheschluss nach FZG zu berechnen (BBl 1996 I 108 Ziff. 233.442; ferner HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 454 ff. Rz. 1215 ff.; IVO SCHWEGLER, Vorsorgeausgleich bei Scheidung aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht, ZBJV 146/2010 S. 77 ff., insb. S. 91 f.).
4.3
Können sich die Ehegatten über die bei der Ehescheidung zu übertragende Austrittsleistung (
Art. 122, 123 ZGB
) nicht einigen, so hat
BGE 141 V 667 S. 672
das gemäss
Art. 25a Abs. 1 FZG
am Ort der Scheidung zuständige Berufsvorsorgegericht nach
Art. 73 Abs. 1 BVG
gestützt auf den vom Scheidungsgericht bestimmten Teilungsschlüssel die Teilung von Amtes wegen durchzuführen, nachdem ihm die Streitsache überwiesen worden ist (
Art. 281 Abs. 3 ZPO
). Dabei stellt es den Sachverhalt von Amtes wegen fest (
Art. 73 Abs. 2 BVG
).
5.
5.1
Gestützt auf die Mitteilungen der Beschwerdegegnerin 2 vom 23. Juli 2013 und 3. September 2014 bezifferte die Vorinstanz das Guthaben des Beschwerdegegners 1 bei Rechtskraft des Scheidungsurteils am 15. August 2013 auf Fr. 84'033.20. Von diesem Betrag in Abzug brachte sie die Austrittsleistung im Zeitpunkt der Eheschliessung am 14. Mai 1993 in der Höhe von Fr. 21'844.- und den vom 14. Mai 1993 bis 15. August 2013 aufgelaufenen Zins von Fr. 18'637.65 (Total von Fr. 40'481.65), woraus eine zu teilende Austrittsleistung von Fr. 43'551.55 resultierte. Per Saldo wurde auf dieser Basis ein Vorsorgeanspruch der Beschwerdeführerin von - nach den massgeblichen Ansätzen zu verzinsenden - Fr. 7'166.70 ermittelt.
5.2
In Bezug auf die Austrittsleistung im Zeitpunkt der Eheschliessung ist zu beachten, dass die Ehe am 14. Mai 1993 und damit vor dem 1. Januar 1995 geschlossen wurde.
Art. 22a FZG
gelangt daher grundsätzlich zur Anwendung. Weder aus dem angefochtenen Entscheid noch sonst wie ist indessen ersichtlich, dass die Tabelle des EDI berücksichtigt worden wäre.
5.2.1
Dass im Sinne des Ausnahmetatbestandes von
Art. 22a Abs. 1 Satz 2 FZG
auf eine entsprechende tabellarische Berechnung verzichtet werden konnte, ergibt sich für die Beschwerdeführerin aus der Tatsache (vgl.
Art. 105 Abs. 2 BGG
), dass sie ihre langjährige Anstellung bei der ehemaligen E. AG Ende Februar 1994 aufgegeben und jedenfalls bis 1. Januar 1995 keine neue Erwerbstätigkeit mehr aufgenommen hatte. Ihr vorehelich geäufnetes Vorsorgeguthaben wurde ihr gemäss damals geltendem Vorsorgerecht, wonach die Aufgabe der Erwerbstätigkeit einer Verheirateten einen Barauszahlungstatbestand darstellte (vgl. aArt. 30 Abs. 2 lit. c BVG, aufgehoben mit Inkrafttreten des FZG auf 1. Januar 1995), per Valuta 27. Oktober 1994 im Betrag von Fr. 120'000.- als Freizügigkeitsleistung ausbezahlt.
5.2.2
Hinsichtlich des Beschwerdegegners 1 enthält der angefochtene Entscheid keine Feststellungen darüber, ob im massgeblichen
BGE 141 V 667 S. 673
Zeitraum vom 14. Mai 1993 bis 1. Januar 1995 ein Wechsel der Vorsorgeeinrichtung stattgefunden hat oder nicht. Die nach neuem Recht zu bestimmende Austrittsleistung im Zeitpunkt der Heirat hat die Vorinstanz ohne nähere Erläuterungen im Sinne des hiervor Dargelegten basierend auf den in der Eingabe der Beschwerdegegnerin 2 vom 23. Juli 2013 enthaltenen - und mit Schreiben vom 3. September 2014 implizit bestätigten - Auskünften auf Fr. 21'844.- beziffert. Sie lässt dabei unbeachtet, dass die Beschwerdegegnerin 2 am 15. Februar 2013 schriftlich eingeräumt hatte, anhand der gegenwärtig bekannten Angaben könne nicht schlüssig festgestellt werden, ob bei Eheschliessung am 14. Mai 1993 eine Austrittsleistung von Fr. 21'844.- bestanden habe. Auch sehe sie sich ausserstande zu bescheinigen, dass in der Austrittsleistung ein voreheliches Guthaben enthalten sei. Überdies kann den aktenkundigen Unterlagen einzig entnommen werden, dass der Beschwerdegegner 1 im Zeitraum vom 1. Januar 1992 bis 30. September 1993 bei der Firma G. AG sowie vom 1. Januar 1995 bis 31. Januar 1997 bei den Unternehmungen H. AG und I. GmbH, allesamt Vorsorgewerk Swiss Life, angestellt gewesen war. Während in einer vorinstanzlich am 21. Oktober 2013 durch den Beschwerdegegner 1 beigebrachten Aufstellung für den Zeitraum vom 1. Januar 1991 bis 31. Dezember 1994 als Arbeitgeberin zusätzlich die Firma J. aufgeführt ist, findet sich kein derartiger Vermerk in der Auflistung der Beschwerdeführerin vom 8. März 2014. Auch das Schreiben der Beschwerdegegnerin 2 vom 11. Januar 2013 zuhanden des geschiedenen Ehegatten beinhaltet lediglich den Hinweis, dass die Transparenzaufstellung zur Freizügigkeitsleistung per Heirat am 14. Mai 1993 aus der beiliegenden "Entwicklung Altersguthaben und Beiträge" für die Zeit vom 1. Januar 1992 bis 1. Oktober 1993 ersichtlich sei. Der Beschwerdegegner 1 habe in diesem Zeitraum für die Firma G. AG gearbeitet.
Insgesamt ist aus den vorhandenen Unterlagen somit nicht abschliessend beurteilbar, ob der Beschwerdegegner 1 während des Zeitraums vom 14. Mai 1993 (Eheschliessung) bis zum Inkrafttreten des FZG am 1. Januar 1995 die Vorsorgeeinrichtung gewechselt hat. Namentlich lassen sich der Aktenlage diesbezüglich keine verlässlichen Angaben für die Zeit vom 1. Oktober 1993 bis Ende 1994 entnehmen. Da die Beschwerdegegnerin 2 in Bezug auf die für den Zeitpunkt der Heirat ausgewiesene, FZG-konforme Austrittsleistung des geschiedenen Ehegatten zudem selber gewisse Zweifel anmeldet, könnte selbst für den Fall, dass in der massgeblichen Zeitspanne kein
BGE 141 V 667 S. 674
weiterer Wechsel der Vorsorgeeinrichtung stattgefunden hätte, nicht unbesehen auf deren Auskünfte abgestellt werden. Die Angelegenheit ist vor diesem Hintergrund an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit es den Sachverhalt nach Massgabe von
Art. 73 Abs. 2 BVG
entsprechend vervollständige. Es wird hernach gestützt entweder auf den konkret ermittelten Betrag im Sinne von
Art. 22a Abs. 1 Satz 2 FZG
oder die tabellarischen Ansätze gemäss
Art. 22a Abs. 1 Satz 1 FZG
die Austrittsleistung des Beschwerdegegners 1 im Zeitpunkt der Eheschliessung der Parteien nach
Art. 22 Abs. 2 FZG
korrekt festsetzen. | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
c4f83034-c71d-4918-b93e-902bd2bdc303 | Urteilskopf
117 II 16
5. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. Mai 1991 i.S. X. gegen X. (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Schutz der ehelichen Gemeinschaft; Unterhaltsbeiträge bei Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes (
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
).
Bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge darf auf seiten des Unterhaltspflichtigen von einem über dem tatsächlichen Arbeitserwerb liegenden Verdienst ausgegangen werden, falls und soweit der Pflichtige bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr zu verdienen vermöchte; soweit das Einkommen aus Vermögensertrag besteht, darf indessen nicht von einem hypothetischen Ertrag ausgegangen werden, wenn der Unterhaltspflichtige sich - aus welchen Gründen auch immer - seines Vermögens entäussert hat und der Vermögensschwund nicht rückgängig gemacht werden kann. | Erwägungen
ab Seite 17
BGE 117 II 16 S. 17
Aus den Erwägungen:
1.
a) Das Obergericht stellt unangefochten fest, der heute vermögenslose Beschwerdeführer habe seinen beiden Kindern seit 1987 mindestens Fr. 620'000.-- geschenkt, und zwar im vollen Wissen darum, dass er gemäss aussergerichtlicher Vereinbarung vom 28. November 1973 der Beschwerdegegnerin monatliche Unterhaltsbeiträge von nunmehr Fr. 3'800.-- zu bezahlen verpflichtet sei. Die kantonale Rekursinstanz hat dieses Verhalten als rechtsmissbräuchlich bezeichnet und deshalb dafürgehalten, dass im Hinblick auf die Berechnung der der Beschwerdegegnerin zustehenden Unterhaltsbeiträge zu dem aus einer AHV-Rente von Fr. 1'200.-- bestehenden monatlichen Einkommen des Beschwerdeführers ein hypothetischer Vermögensertrag von rund Fr. 2'100.-- hinzuzuschlagen sei.
b) Insbesondere unter Hinweis darauf, dass es ihm nicht möglich sei, einen derartigen Vermögensertrag zu erzielen, hält der Beschwerdeführer die obergerichtliche Betrachtungsweise zu Recht für willkürlich:
Bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen darf vom tatsächlichen Leistungsvermögen des Pflichtigen, das Voraussetzung und Bemessungsgrundlage der Beitragspflicht bildet, abgewichen und statt dessen von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen werden, falls und soweit der Pflichtige bei gutem Willen bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr zu verdienen vermöchte, als er effektiv verdient (vgl.
BGE 110 II 117
E. 2a mit Hinweisen;
BGE 77 II 112
E. 2;
BGE 51 II 102
E. 3; BÜHLER/SPÜHLER, N 139 f. zu
Art. 145 ZGB
mit Hinweisen); wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung fehlt, muss eine solche jedoch ausser Betracht bleiben (vgl. SJZ 81/1985, S. 390 Nr. 72; KEHL-ZELLER, Die Unterhaltsansprüche der Ehegatten während der Ehe, 2. A., S. 16 f.). Was für das Einkommen und den Vermögensertrag als Bestandteil des Einkommens gilt, muss notwendigerweise und erst recht für das Vermögen als solches Regel bilden; das Äufnen von Vermögen nach Vermögensverlust ist nämlich bedeutend schwieriger und hängt in geringerem Masse vom guten Willen des Betroffenen allein ab, als dies für eine Steigerung des Erwerbseinkommens üblicherweise zutrifft (KEHL-ZELLER, a.a.O., S. 180 oben). Hat der Unterhaltspflichtige - sei es auch verschuldetermassen oder gar aus bösem Willen - sich seines Vermögens entäussert, und kann der Vermögensschwund nicht rückgängig gemacht werden, muss
BGE 117 II 16 S. 18
auf die verbleibende effektive Leistungsfähigkeit abgestellt werden, so unbefriedigend dies im Einzelfall auch erscheinen mag (vgl. SJZ 81/1985, S. 391 Nr. 72; dazu auch HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N 20 zu
Art. 176 ZGB
).
c) Das Obergericht stellt nicht etwa fest, dass die Schenkungen des Beschwerdeführers an seine Kinder rückgängig zu machen wären. Ebensowenig ist dargetan, dass der Beschwerdeführer bei gutem Willen bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung den von der kantonalen Instanz eingesetzten hypothetischen Vermögensertrag von monatlich rund Fr. 2'100.-- auf andere Weise zu erzielen vermöchte. Die Festsetzung des Unterhaltsbeitrages beruht damit auf einer unhaltbaren Grundlage, so dass der angefochtene Entscheid aufzuheben ist. ... | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c4f9bf2d-43e1-4ca8-be15-b13da12c632c | Urteilskopf
119 III 26
8. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 15. März 1993 i.S. F. (Rekurs) | Regeste
Anfechtung eines Zuschlags (
Art. 136bis SchKG
); Minimalfrist für die Publikation der zweiten Versteigerung (
Art. 138 SchKG
).
Muss eine bereits angesetzte Versteigerung verschoben werden, so ist der neue Termin rechtzeitig bekanntzugeben, damit ein bestmöglicher Verwertungserlös erzielt werden kann; eine Minimalfrist für die Publikation der Versteigerung gibt es in einem solchen Falle jedoch nicht. | Sachverhalt
ab Seite 26
BGE 119 III 26 S. 26
Das Betreibungsamt S. versteigerte am 10. Dezember 1992 in der Betreibung auf Grundpfandverwertung Nr. 32/1991 die Liegenschaft
BGE 119 III 26 S. 27
HB 586 im Eigentum von F. Der Zuschlag erfolgte für Fr. ... an die Schweizerische Kreditanstalt.
Dagegen richtete sich F. an das Obergericht X. als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, welches ihre Beschwerde am 13. Januar 1993 abwies.
F. hat sich mit Rekurs vom 10. Februar 1993 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts gewandt. Sie beantragt, das angefochtene Urteil unter Kosten- und Entschädigungsfolge aufzuheben. Zudem stellt sie das Gesuch, ihrem Rekurs aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Mit ihrer als "Appellation" bezeichneten Eingabe verlangt die Rekurrentin die Aufhebung des Zuschlags, da die Versteigerung ihrer Liegenschaft nicht einen Monat, allenfalls vierzehn Tage, zuvor bekanntgegeben worden sei.
a) Die Steigerungspublikation soll die Vorbereitung und auch die spätere, sachgemässe Durchführung der Versteigerung ermöglichen (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A. Bern 1988, S. 236 N 15). Sie muss daher die gesetzlich vorgeschriebenen Angaben enthalten und mindestens einen Monat vor dem Versteigerungstermin erfolgen (
Art. 138 SchKG
,
Art. 29 VZG
). Ist das Lastenverzeichnis erstellt und endgültig bereinigt sowie die Liegenschaft neu geschätzt, dann sind die Steigerungsbedingungen festzulegen (
Art. 140 SchKG
; AMONN, a.a.O., S. 242 f. N 44 und 45) und mindestens zehn Tage vor der Versteigerung im Betreibungsamt öffentlich aufzulegen (
Art. 134 Abs. 2 SchKG
).
b) Im vorliegenden Fall musste die auf den 3. September 1992 angesetzte Versteigerung verschoben werden, da die Rekurrentin eine Schätzung durch einen Sachverständigen beantragt hatte. Die Steigerungsbedingungen und das Lastenverzeichnis waren zuvor in Rechtskraft erwachsen. Der von der kantonalen Aufsichtsbehörde festgelegte neue Schätzungswert wurde den Beteiligten mitgeteilt. Daraufhin legte das Betreibungsamt den neuen Versteigerungstermin auf den 10. Dezember 1992 fest. Die entsprechende Publikation im Amtsblatt des Kantons X. erfolgte am 27. November 1992.
c) Damit steht fest, dass das Vorbereitungsverfahren ordnungsgemäss durchgeführt worden ist. Entgegen der Ansicht der Rekurrentin ist die Versteigerung nicht etwa eingestellt, sondern bloss auf
BGE 119 III 26 S. 28
einen spätern Zeitpunkt verschoben worden. Das Gesetz legt fest, dass im Falle der Einstellung der Versteigerung die Ankündigung der neuen Versteigerung vierzehn Tage zuvor erfolgen muss (
Art. 31 VZG
). Wie lange im voraus nach einer Verschiebung der Versteigerung der neue Termin bekanntzugeben ist, ist nicht geregelt. Auch die Doktrin fordert hier keine Minimalfrist (JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, erster Band, 3. A. Lausanne 1911, N 2 zu Art. 138). Gläubiger und Schuldner haben jedoch ein Interesse an einem bestmöglichen Verwertungserlös, was eine rechtzeitige Bekanntgabe des Versteigerungstermins an möglichst viele Interessenten erfordert (
BGE 110 III 32
f. E. 2). Es gibt keinerlei Anhaltspunkte, dass das Betreibungsamt durch den Zeitpunkt der Steigerungspublikation den Anliegen der an dieser Verwertung interessierten Parteien nicht gerecht geworden wäre. Eine Verletzung von Bundesrecht liegt somit nicht vor, weshalb eine Aufhebung des Zuschlags nicht in Frage kommt. | null | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
c4fa0190-2c98-4c3b-a604-41357d46978f | Urteilskopf
102 Ib 227
37. Auszug aus dem Urteil vom 11. Juni 1976 i.S. Thommen & Co. gegen Eidg. Zollrekurskommission | Regeste
Verfahren:
Art. 100 lit. h OG
.
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid der Eidg. Zollrekurskommission betreffend die Bewilligungspflicht auszuführender Eisenwaren. | Erwägungen
ab Seite 227
BGE 102 Ib 227 S. 227
Erwägungen:
Gemäss Art. 1 der Verordnung über die Warenausfuhr vom 20. Februar 1974 (Warenausfuhr-V), die sich auf Art. 1 und 4
BGE 102 Ib 227 S. 228
des Bundesbeschlusses vom 28. Juni 1972 über aussenwirtschaftliche Massnahmen stützt, ist die Ausfuhr von "Schrott und Alteisen", Zolltarif Nr. 7303.20, nur mit einer besonderen Bewilligung der Sektion für Ein- und Ausfuhr der Handelsabteilung des Eidg. Volkswirtschaftsdepartements zulässig. Der Bewilligungspflicht unterliegen auch alle Halbfabrikate und Fabrikate aus Eisen, die infolge Abnutzung, Alter oder aus andern Gründen ausser Gebrauch gesetzt sind. Sie sind bei der Ausfuhr unter dieser Nummer zu deklarieren. Wird eine Eisenwarenladung bei einem Zollamt zur Ausfuhr angemeldet, haben die Zollbehörden festzustellen, unter welche Tarifposition die auszuführende Ware fällt. Gelangen sie dabei zum Schluss, dass die Tarif-Nr. 7303.20 zutrifft und kann keine Ausfuhrbewilligung vorgelegt werden, so verfügen die Zollbehörden, dass die Ware nur bei Vorlage einer entsprechenden Bewilligung ausgeführt werden dürfe. Diese Verfügung kann der Betroffene erst bei der Oberzolldirektion und anschliessend bei der Eidg. Zollrekurskommission anfechten. Zu beurteilen ist, ob der Entscheid der Eidg. Zollrekurskommission mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden kann.
Das Bundesgericht beurteilt nach
Art. 97 Abs. 1 OG
letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von
Art. 5 VwVG
. Als solche gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und u.a. Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten und Pflichten zum Gegenstand haben. Der angefochtene Entscheid der Eidg. Zollrekurskommission stellt eine Verfügung im Sinne dieser Bestimmung dar. Er stützt sich auf die eidgenössische Zollgesetzgebung und stammt von einer der in
Art. 98 OG
genannten Vorinstanzen (eidgenössische Rekurskommission, Art. 98 lit. e). Streitig ist aber, ob einer der in den Art. 99 bis 102 OG aufgezählten Ausnahmegründe, nämlich Art. 100 lit. h, zutrifft. Diese Bestimmung schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus, wenn es sich beim angefochtenen Entscheid um eine Verfügung über die Veranlagung von Zöllen handelt, soweit diese von der Tarifierung oder von der Gewichtsbemessung abhängt.
a) Der Wortlaut des
Art. 100 lit. h OG
lässt den Schluss zu, dass keineswegs sämtliche Entscheide der Eidg. Zollrekurskommission
BGE 102 Ib 227 S. 229
der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen sind, sondern eben nur jene über die Veranlagung von Zöllen, die von der Tarifierung oder Gewichtsbemessung abhängen. Das bringt auch
Art. 109 Abs. 1 lit. e ZG
(in der Fassung gemäss Ziff. I des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1972) zum Ausdruck. Zulässig sind Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Entscheide der Eidg. Zollrekurskommission über Zollveranlagungen, die nicht von der Tarifierung oder Gewichtsbemessung abhängen; beispielsweise der Entscheid darüber, ob eine Zollforderung verjährt ist (
BGE 100 Ib 277
); ferner jene Entscheide, die nicht das "Gebiet der Zölle" beschlagen. Hierunter fallen namentlich Entscheide über die Tarifierung zu andern Zwecken als jene der Zollerhebung im Sinne von
Art. 109 Abs. 1 lit. c ZG
.
Ein solcher Fall liegt hier vor. Die Gegenstand des Rechtsstreites bildende Verfügung hat die Feststellung zum Inhalt, dass die Ausfuhr der drei Eisenwarenladungen bewilligungspflichtig sei. Die zollrechtliche Tarifierung erfolgte im Hinblick auf die Frage, ob die Ausfuhr bewilligungspflichtig ist oder nicht.
b) Was die Oberzolldirektion an Gegenargumenten vorbringt, dringt nicht durch.
Sie hält dafür, dass in allen Zolltarifstreitigkeiten, auch ausserhalb des Gebietes der Zölle, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen sei. Die Gründe, die zum Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde "auf dem Gebiete der Zölle" (
Art. 100 lit. h OG
) geführt hätten, gälten in gleicher Weise auch dann, wenn die Tarifierung "für andere Zwecke als die Zollerhebung" vorgenommen werde. Der Ausschluss nach
Art. 100 lit. h OG
sei erfolgt mit Rücksicht auf den "technischen Charakter" des Zolltarifs, der die abschliessende Beurteilung durch ein Spezialgericht rechtfertige. Die Eidg. Zollrekurskommission habe deshalb auch zu Recht keine Rechtsmittelbelehrung erteilt.
Die Oberzolldirektion beruft sich für ihre Auffassung auf die "Entstehungsgeschichte und den Grund und Zweck des
Art. 100 lit. h OG
". Sie anerkennt, dass der Katalog der Ausschlussgründe im Laufe der parlamentarischen Beratungen starke Änderungen erlitten habe; aus der ursprünglich vom Bundesrat vorgeschlagenen Fassung - entsprechende Neufassung des
Art. 111 ZG
(BBl 1965 II 1342) - glaubt sie
BGE 102 Ib 227 S. 230
den Schluss ziehen zu können, der Gesetzgeber habe in allen Tarifstreitigkeiten den Rechtsweg der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ausschliessen wollen. Auch die Rückweisung einer Ware, die nicht ohne Bewilligung ausgeführt werden dürfe, stelle eine "negative Verfügung über eine Zollveranlagung dar, weil damit die Vornahme der Veranlagung, in casu die Feststellung des Rechtes auf abgabefreie Ausfuhr, verweigert wird".
Dieser Argumentation ist nicht beizupflichten. Schon der vom Bundesrat anlässlich der Revision des OG vorgeschlagene neue
Art. 111 ZG
sah die Anrufung des Bundesgerichts vor "bei andern Verfügungen als der Festsetzung des Zollbetrages". Diese Bestimmung fiel dann fort. Der
Art. 100 lit. h OG
erhielt seine heutige Fassung im wesentlichen in der nationalrätlichen Kommission. Diese hatte zunächst den Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beschlossen "Auf dem Gebiet der öffentlichen Abgaben: Gegen Verfügungen über den Erlass und die Stundung und über die Festsetzung des Zollbetrages, soweit sie die Zolltarifierung zum Gegenstand haben" (Protokoll 6./7. September 1966, S. 74 betreffend
Art. 99 lit. k OG
). Nachträglich wurde im Plenum vorgeschlagen, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei unzulässig "Auf dem Gebiet der Zölle: Gegen deren Festsetzung, soweit es sich um die Zolltarifierung handelt" (Amtl.Bull. 1967 N S. 35). Im Ständerat wurde dann noch die Gewichtsbemessung der Tarifierung gleichgestellt (Amtl.Bull. 1967 S S. 5.351 f.).
Nichts deutet darauf hin, dass auch die Abgrenzung der aus- und einfuhrbewilligungspflichtigen Waren, also Verfügungen, welche den freien Warenverkehr und damit die Handels- und Gewerbefreiheit beschränken, der letztinstanzlichen Überprüfung durch das Bundesgericht im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren entzogen werden sollte. Die Feststellung der Bewilligungspflicht beschlägt als solche keine Frage des Zollrechts, sondern es geht im wesentlichen einzig um die Handhabung des Bundesbeschlusses über aussenwirtschaftliche Massnahmen. Die bundesrechtskonforme Handhabung dieses Erlasses unterliegt aber - gleich wie die Handhabung anderer Bundesgesetze, die sich mit Ein- und Ausfuhrbeschränkungen von Gütern befassen (so beispielsweise das Landwirtschaftsgesetz) - der bundesgerichtlichen Kontrolle
BGE 102 Ib 227 S. 231
im Beschwerdeverfahren. Daran vermag der Umstand, dass die Umschreibung der bewilligungspflichtigen Güter unter Heranziehung des schweizerischen Zolltarifs vorgenommen wird, nichts zu ändern.
Richtig ist, dass bei Verletzung von Ausfuhrbeschränkungen gegebenenfalls der Tatbestand des Bannbruchs (
Art. 76 ZG
) erfüllt sein kann und alsdann die Oberzolldirektion zur Strafverfolgung zuständig wäre (
Art. 87 ZG
, Art. 6 Abs. 3 des Bundesbeschlusses über aussenwirtschaftliche Massnahmen sowie
Art. 20 VStrR
). Es trifft auch durchaus zu, dass der schweizerische Zolltarif einen Abschnitt C "Ausfuhrzolltarif" kennt, in dem die Position "Schrott und Alteisen" aufgeführt ist mit dem ausdrücklichen Vermerk (zoll)"frei". Im Rahmen der Verfügung über die Bewilligungspflicht der Ausfuhr sind dies jedoch Nebenumstände. Massgebend ist, dass die Ausfuhrbeschränkung wirtschaftspolitischen und nicht fiskalischen Charakter hat, die Feststellung der Bewilligungspflicht somit keine Verfügung betreffend Veranlagung auf dem Gebiete der Zölle ist. Der Ausschlussgrund des
Art. 100 lit. h OG
findet demnach - wie bereits erwähnt - auf eine derartige Verfügung keine Anwendung. Das Bundesgericht hat letztinstanzlich darüber zu befinden, ob zu Recht oder zu Unrecht auf die Bewilligungspflicht der Ausfuhr erkannt worden ist. | public_law | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
c4fd7912-bd39-4ee6-8537-1098af33e29a | Urteilskopf
99 Ia 26
5. Urteil vom 28. Februar 1973 i.S. Baudraz gegen Baudraz und Appellationshof des Kantons Bern. | Regeste
Art. 4 BV
(Willkür, Rechtsverweigerung); kant. Prozessrecht.
Nichtigkeitsklage und Appellation nach bernischer ZPO. Verhältnis der beiden Rechtsmittel zueinander. Bedeutung von
Art. 337 ZPO
, der besagt, dass die Einlegung eines andern Rechtsmittels ausgeschlossen ist, solange die Appellation offensteht. | Sachverhalt
ab Seite 27
BGE 99 Ia 26 S. 27
A.-
Das Amtsgericht Wangen a.A. (BE) sprach am 16. Mai 1972 die Scheidung der Ehe des Fredy Henri Baudraz und der Ursula Baudraz-Studer aus. Das Urteil wurde dem Ehemann, der durch keinen Anwalt vertreten war, keine Rechtsschrift eingereicht und an der mündlichen Hauptverhandlung nicht teilgenommen hatte, am 16. Juni 1972 (Zustelldatum) schriftlich eröffnet.
Am 26. Juni 1972 reichte Fredy Baudraz, nun vertreten durch Fürsprecher Dr. X., Bern, beim Amtsgericht ein Gesuch um Wiedereinsetzung und beim Appellationshof des Kantons Bern eine Beschwerde gegen das Amtsgericht wegen Amtspflichtverletzung ein. Gleichzeitig erklärte er "vorsorglicherweise" die Appellation gegen das Scheidungsurteil. - Die Beschwerde wurde am 4. Juli 1972 und das Wiedereinsetzungsgesuch am 31. Oktober 1972 abgewiesen.
Am Montag, dem 17. Juli 1972 (Datum des Poststempels), erhob Fredy Baudraz gegen das Scheidungsurteil auch noch Nichtigkeitsklage gemäss Art. 359 Ziffer 2 ZPO/BE (Rüge der nicht gesetzlichen Vorladung zum Urteilstermin), um - wie er mit Hinweis auf die bereits eingereichte Appellation und das Wiedereinsetzungsgesuch erklärte - "alle in Frage kommenden prozessualen Massnahmen getroffen zu haben".
B.-
Mit Entscheid vom 25. September 1972 trat der Appellationshof des Kantons Bern auf die Nichtigkeitsklage nicht ein. Er erklärte, das Rechtsmittel sei verspätet eingelegt worden und zudem stehe der Nichtigkeitsklage
Art. 337 ZPO
entgegen. Dieser lautet:
"Solange die Appellation offen steht, ist die Einlegung eines andern Rechtsmittels ausgeschlossen."
Da der Nichtigkeitskläger seine Appellation aufrechterhalte, sei für das Rechtsmittel der Nichtigkeitsklage kein Platz.
C.-
Gegen diesen Nichteintretensentscheid vom 25. September 1972 hat Baudraz staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
und Art. 72 KV erhoben.
Die Beschwerdegegnerin und der Appellationshof beantragen Abweisung der Beschwerde. Beide anerkennen zwar, dass der Beschwerdeführer die Nichtigkeitsklage fristgerecht eingereicht habe und dass insofern der angefochtene Entscheid auf einem Irrtum beruhe. Sie machen aber geltend, der zweite Nichteintretensgrund (Ausschluss der Nichtigkeitsklage wegen offenstehender
BGE 99 Ia 26 S. 28
Appellation) treffe nach wie vor zu, weshalb der Entscheid des Appellationshofes trotzdem richtig sei.
D.-
Mit Entscheid vom 29. Dezember 1972/13. Januar 1973 trat der Appellationshof des Kantons Bern auf die Appellation nicht ein. Die Begründung lautete, die Appellation sei verspätet, da sie sich gegen ein Säumnisurteil richte und daher nicht die ordentliche lotägige, sondern nur die 5tägige Appellationsfrist gelte.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Der Beschwerdeführer macht neben der Verletzung von
Art. 4 BV
auch eine Verletzung von Art. 72 der bernischen Kantonsverfassung geltend, welcher bestimmt, dass alle Bürger vor dem Gesetz gleich seien. Der Beschwerdeführer behauptet nicht, dass diese Bestimmung mehr oder anderes enthalte als
Art. 4 BV
. Die Rüge der Verletzung des bernischen Verfassungsrechts hat demnach keine selbständige Bedeutung; sie fällt zusammen mit der Rüge der Verletzung von
Art. 4 BV
.
b) Der angefochtene Entscheid ist ein letztinstanzlicher Endentscheid im Sinne von
Art. 87 OG
, der das Verfahren abschliesst. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall die Rüge der nicht gesetzlichen Bekanntmachung des Urteilstermins (
Art. 359 Ziff. 2 ZPO
) noch in der mündlichen Appellationsverhandlung hätte geltend machen können, wenn die Appellation nicht wegen Verspätung "zurückgewiesen" worden wäre (vgl. nachstehend Erw. 2 und 3); denn Appellation und Nichtigkeitsklage sind zwei verschiedene Rechtsmittelverfahren, die einander grundsätzlich ausschliessen. Die Appellation geht der Nichtigkeitsklage vor. Auf die Nichtigkeitsklage ist nur einzutreten, wenn keine gültige Appellation vorliegt. Wird auf die Nichtigkeitsklage nicht eingetreten und liegt auch keine gültige Appellation vor, so bedeutet dies regelmässig, dass der behauptete Verfahrensmangel nach kantonalem Recht nicht mehr gerügt werden kann (vgl. Näheres unter Erw. 2 und 3). Dass im vorliegenden Fall der Appellationshof die beiden Rechtsmittel in umgekehrter Reihenfolge beurteilt hat, tut nichts zur Sache.
Die vorliegende Beschwerde ist daher zulässig.
2.
a) Die Appellation nach bernischer ZPO ist ein ordentliches, umfassendes Rechtsmittel, mit dem die Überprüfung des gesamten erstinstanzlichen Verfahrens in formeller und materieller
BGE 99 Ia 26 S. 29
Hinsicht verlangt werden kann. Die Appellationsfrist beträgt in der Regel 10 Tage seit der Eröffnung des erstinstanzlichen Urteils, bei Säumnisurteilen 5 Tage (
Art. 333 und 338 Abs. 1 und 3 ZPO
). Die Appellation richtet sich gegen noch nicht rechtskräftig gewordene Entscheide (
Art. 334 ZPO
; LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3. Aufl., Vorbem. vor
Art. 333 ZPO
; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, S. 169). - Die Nichtigkeitsklage nach
Art. 359 ZPO
ist dagegen ein ausserordentliches Rechtsmittel, mit dem nur bestimmte Verfahrensmängel gerügt werden können. Sie richtet sich gegen kantonalrechtlich bereits in Rechtskraft erwachsene Urteile und ist in jedem Fall (auch gegen Säumnisurteile) innert 30 Tagen seit Eröffnung des Entscheids zu erheben (
Art. 361 ZPO
; LEUCH, Vorbem. vor
Art. 359 ZPO
; KUMMER, S. 175). Alle Rügen, die mit dieser Nichtigkeitsklage vorgebracht werden können, können ebensogut mit der Appellation geltend gemacht werden, sofern die Streitsache appellabel ist (LEUCH, N 2 zu
Art. 359 und N 1
zu
Art. 337 ZPO
; KUMMER, S. 169). - Die Nichtigkeitsklage nach
Art. 360 ZPO
, die sich nur gegen Entscheide richtet, die in die endgültige Zuständigkeit des erstinstanzlichen Richters fallen, steht hier nicht zur Diskussion, da es sich beim fraglichen Scheidungsurteil unbestrittenermassen um einen appellablen Entscheid handelt und vom Beschwerdeführer auch nur die Nichtigkeitsklage nach
Art. 359 ZPO
ergriffen wurde.
b) Der Beschwerdeführer stellte gegen das im Säumnisverfahren ergangene Scheidungsurteil vorerst beim Amtsgericht Wangen a.A. ein Wiedereinsetzungsgesuch gemäss
Art. 288 ZPO
mit der Begründung, er habe vom Urteilstermin ohne Verschulden keine Kenntnis erlangt. Gleichzeitig erhob er "vorsorglicherweise" - gemeint war wohl: für den Fall der Abweisung des Wiedereinsetzungsgesuchs - Appellation innert der ordentlichen Appellationsfrist von 10 Tagen und beantragte, das erstinstanzliche Verfahren von Amtes wegen (
Art. 90 ZPO
) aufzuheben, eventuell die Scheidungsklage abzuweisen. Obwohl eine Appellation grundsätzlich erst in der mündlichen Parteiverhandlung vor der Appellationsinstanz begründet werden soll (LEUCH, N 3 zu
Art. 339 ZPO
; KUMMER, S. 171), fügte der Appellant kurz bei, er sei in erster Instanz nicht säumig gewesen, da ihm weder eine Vorladung noch eine andere richterliche Verfügung zugekommen sei. Er brachte diese summarische Begründung
BGE 99 Ia 26 S. 30
offensichtlich deshalb schon in der Appellationserklärung an, weil er damit rechnete, es könnte die 5tägige Appellationsfrist zur Anwendung kommen und daher seine Appellation verspätet sein, so dass das Scheidungsurteil in diesem Verfahren nur noch von Amtes wegen aufgehoben werden könnte (
Art. 90 ZPO
). Sein hauptsächliches Rechtsbegehren ging denn auch von Anfang an in dieser Richtung.
c) Bis zum Ablauf der 30tägigen Frist für die Einreichung einer Nichtigkeitsklage waren weder das Wiedereinsetzungsgesuch noch die Appellation beurteilt. Der Beschwerdeführer erhob deshalb auch noch die Nichtigkeitsklage und beanstandete, der Urteilstermin sei ihm nicht gesetzlich bekanntgemacht worden (
Art. 359 Ziff. 2 ZPO
). Er tat dies augenscheinlich für den Fall, dass er mit den beiden andern Rechtsmitteln nicht durchdringen würde. Es wird heute vom Appellationshof und von der Beschwerdegegnerin mit Recht anerkannt, dass der Nichtigkeitskläger die 30tägige Frist wahrte. Die gegenteilige Feststellung im angefochtenen Entscheid beruht auf einem Irrtum. Sie widerspricht ganz eindeutig
Art. 120 ZPO
(Bestimmung über das Auslaufen einer Frist am Sonntag usw.). Fraglich kann somit nur noch sein, ob sich der Entscheid wenigstens mit der zweiten vom Appellationshof gegebenen Begründung vor
Art. 4 BV
halten lasse.
3.
Art. 337 ZPO
bestimmt, dass die Einlegung eines andern Rechtsmittels ausgeschlossen ist, solange die Appellation offensteht. Der Appellationshof legt diese Bestimmung im angefochtenen Entscheid dahin aus, dass die Nichtigkeitsklage nach
Art. 359 ZPO
unzulässig sei a) während der Appellationsfrist und b) solange eine erklärte Appellation hängig sei. Weiter führt er aus, im vorliegenden Fall werde in gleicher Sache eine Appellation "aufrechterhalten" - in der Vernehmlassung sagt er, diese Appellation sei "hängig", der Kostenvorschuss sei inzwischen bezahlt worden -, weshalb für die Nichtigkeitsklage kein Platz sei. Im Entscheid vom 29. Dezember 1972/13. Januar 1973 stellte er dann fest, dass die Appellation verspätet eingereicht worden sei und deshalb "zurückgewiesen" werden müsse und dass eine Aufhebung des Scheidungsurteils von Amtes wegen nicht möglich sei. Der Appellationshof hat also eine verspätete, d.h. ungültige Appellation zum Anlass genommen, auf die Nichtigkeitsklage nicht einzutreten. Das ist vor
Art. 4 BV
nicht haltbar:
BGE 99 Ia 26 S. 31
a) Der vom Appellationshof vertretenen Auffassung steht schon der Wortlaut von
Art. 337 ZPO
("Solange die Appellation offensteht...") entgegen. Ist die Appellationsfrist - betrage sie nun 10 oder 5 Tage - abgelaufen, so steht dem Rechtsuchenden die Appellation eben nicht mehr offen. Er hat die Frist versäumt, und eine verspätete Eingabe ist unwirksam. Es heisst in
Art. 337 ZPO
nicht, "wenn" oder "sofern" die Appellation offensteht, sondern "solange". Es kann also auch nicht angenommen werden, schon die blosse Appellabilität der Streitsache schliesse die Nichtigkeitsklage nach
Art. 359 ZPO
aus. Das scheint übrigens auch nicht die Meinung des Appellationshofes zu sein. Er geht vielmehr davon aus, die Nichtigkeitsklage sei immer dann unzulässig, wenn eine Appellation hängig sei, unbesehen darum, ob sich die Appellation später als gültig erweise oder nicht. Diese Ansicht findet aber keine Stütze in
Art. 337 ZPO
. Ist die Appellation ungültig, so ist sie es von Anfang an. Dem zu spät Appellierenden steht im Zeitpunkt der Appellation dieser Rechtsweg nicht mehr offen, auch wenn sich die Rechtsmittelinstanz zur Rechtzeitigkeit der Eingabe noch nicht ausgesprochen hat. Zwar vermag auch eine verspätete (oder sonstwie ungültige) Appellation die Rechtskraft des angefochtenen Urteils einstweilen zu hemmen (LEUCH, N 1 zu
Art. 334 ZPO
). Mit der "Rückweisung" einer solchen Eingabe durch den Appellationshof, d.h. mit dessen Nichteintretensentscheid, wird aber festgestellt, dass das Urteil trotz der Appellationserklärung schon mit dem Ablauf der Appellationsfrist rechtskräftig wurde (vgl. LEUCH, daselbst). Damit steht auch fest, dass die Appellation, die sich nur gegen noch nicht rechtskräftige Entscheide richten kann, nicht mehr zur Verfügung stand und der Weg für die Nichtigkeitsklage nach
Art. 359 ZPO
frei war.
b) Wollte man einräumen, der Wortlaut von
Art. 337 ZPO
könnte, isoliert betrachtet, notfalls noch so verstanden werden, wie das der Appellationshof tat, so ist andererseits doch augenscheinlich, dass eine derartige Auslegung vollständig Sinn und Zweck dieser Bestimmung sowie des ganzen Rechtsmittelsystems der bernischen ZPO widerspräche und zu einem unhaltbaren Ergebnis führte. Die Nichtigkeitsklage nach
Art. 359 ZPO
ist gegen appellable und nichtappellable Entscheide zulässig (LEUCH, N 2 zu
Art. 359 ZPO
; KUMMER, S. 175), und zwar in jedem Fall innert 30 Tagen nach deren Eröffnung
BGE 99 Ia 26 S. 32
(
Art. 361 ZPO
). Die ratio des Gesetzes ist klar: Mit diesem Rechtsbehelf sollen - von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen (vgl.
Art. 314 ZPO
) - schwere Verfahrensmängel auch dann gerügt werden können, wenn entweder gegen einen Entscheid gar keine Appellation zulässig ist oder wenn in einer appellablen Streitsache die kurze Appellationsfrist von 10 oder 5 Tagen versäumt wurde. Ist hingegen in einer appellablen Streitsache die Appellationsfrist noch nicht verstrichen, so können sämtliche in
Art. 359 ZPO
aufgezählten Rügen ebensogut mit der Appellation geltend gemacht werden (vgl. Erw. 2 a). Offensichtlich aus diesem Grunde und im Bestreben, eine Häufung von Rechtsmitteln zu vermeiden, schreibt
Art. 337 ZPO
vor, dass innerhalb der Appellationsfrist - "solange die Appellation offensteht" - nur die Appellation ergriffen werden dürfe, die alle andern Rechtsmittel mitumfasst (KUMMER, S. 169). Wurde gültig appelliert, so ist auf eine in gleicher Sache erhobene Nichtigkeitsklage nicht einzutreten, da der Appellant seine sämtlichen Beanstandungen auf einmal in der mündlichen Appellationsverhandlung vorbringen soll (
Art. 344 ff. ZPO
; vgl. vorn Erw. 2 b). Die Nichtigkeitsklage als ausserordentliches Rechtsmittel ist in appellablen Sachen nur als letzte Rettung gedacht, für solche Fälle, wo die Appellationsfrist ungenutzt verstrich und das erstinstanzliche Urteil in Rechtskraft erwuchs (vgl. LEUCH, Vorbem. vor
Art. 359 ZPO
, N 1 zu
Art. 337 und N 4
a.E. zu
Art. 338 ZPO
), wo also keine oder keine gültige Appellation erhoben wurde. Dass mit dieser Möglichkeit, mit der Nichtigkeitsklage Versäumtes nachzuholen, die Appellationsfrist restlos entwertet würde, wie das der Vertreter der Beschwerdegegnerin behauptet, trifft keineswegs zu, denn mit der Nichtigkeitsklage nach
Art. 359 ZPO
können nur sehr wenige, das Verfahren betreffende Rügen angebracht werden, mit der Appellation hingegen auch Beanstandungen in der Sache selbst.
Ob nun aber eine gültige Appellation vorliegt, wird vom Appellationshof wohl meistens erst nach Ablauf der 30tägigen Frist für die Nichtigkeitsklage entschieden (im vorliegenden Fall dauerte es 6 Monate). In der Regel dürfte es also nicht möglich sein, mit der Nichtigkeitsklage zuzuwarten, bis feststeht, ob auf die Appellation eingetreten wird. Andererseits kommt die Anhandnahme einer ungültigen Appellation als Nichtigkeitsklage schon deshalb nicht in Frage, weil die Appellationserklärung
BGE 99 Ia 26 S. 33
keine Begründung enthalten darf, eine Nichtigkeitsklage aber begründet sein muss (LEUCH, N 1 zu
Art. 337 und N 3
zu
Art. 339 ZPO
;
Art. 361 Abs. 1 ZPO
). Dem Rechtsuchenden, der über die Gültigkeit seiner Appellation im Zweifel ist, bleibt somit nichts anderes übrig, als sicherheitshalber auch die Nichtigkeitsklage zu ergreifen, wenn er einen in
Art. 359 ZPO
erwähnten Verfahrensmangel rügen will. Gerade das soll ihm aber nach dem angefochtenen Entscheid verwehrt sein, denn nach diesem schlösse auch eine ungültig erhobene Appellation die andern Rechtsmittel aus. Das kann unmöglich der Sinn des bernischen Rechtsmittelverfahrens und im besondern des
Art. 337 ZPO
sein; denn dies hätte zur Folge, dass sich ein in erster Instanz Unterlegener im Zweifel über die Rechtslage vor die unhaltbare Alternative gestellt sähe, entweder zu appellieren und zu riskieren, dass auf die Appellation nicht eingetreten wird und eine Nichtigkeitsklage wegen Ablaufs der Frist nicht mehr möglich ist, oder aber zum vornherein auf das umfassende Rechtsmittel der Appellation zu verzichten und mit einer Nichtigkeitsklage blosse Verfahrensmängel zu rügen. Ein solches Verbot, eventualiter - d.h. für den Fall der Ungültigkeit der Appellation - noch andere Rechtsbehelfe, insbesondere die Nichtigkeitsklage, zu ergreifen, kann aus den massgebenden Vorschriften der ZPO nicht herausgelesen werden. Die gegenteilige Meinung hält vor
Art. 4 BV
nicht stand.
4.
Der Appellationshof führt im angefochtenen Entscheid für seine Auffassung einen Satz aus dem Kommentar LEUCH (N 1 zu
Art. 337 ZPO
) an. Abgesehen davon, dass das Zitat nebst einer falschen Zahl einen sinnverändernden Kommafehler aufweist (Leuch setzt ein Komma nach der eingeklammerten Zahl 338), zeigen die weiteren Bemerkungen des Autors in der gleichen Note, dass er gerade nicht der Auffassung des Appellationshofes ist. Schon im erwähnten Satz selber setzt Leuch den Ausdruck "solange die Appellation offensteht" gleich mit "während der Appellationsfrist (338)" und sagt nur, dass in dieser Zeit und während der Hängigkeit der erklärten Appellation die Nichtigkeitsklage entbehrlich sei. Aus dem folgenden Satz könnte man zwar allenfalls e contrario schliessen, Leuch meine, eine eigene Appellation mache die Nichtigkeitsklage unmöglich. Indessen fährt er weiter unten fort: "Eventuelle Nichtigkeitsklage ist auch sonst für den Fall des Nichteintretens auf die Appellation zulässig. Nach unbenütztem Ablauf der
BGE 99 Ia 26 S. 34
Appellationsfrist oder nach Rückzug der Appellation oder neben einer erhobenen aber unzulässigen Appellation ist die Nichtigkeitsklage im ordentlichen Verfahren unbeschränkt zulässig, solange die Frist nach 361 noch läuft." Der Appellationshof kann sich demnach für seine Meinung keineswegs auf Leuch stützen.
5.
Der im angefochtenen Entscheid und in der Vernehmlassung eingenommene Standpunkt des Appellationshofes scheint übrigens auch im Gegensatz zu dessen eigener Rechtsprechung zu stehen, jedenfalls soweit diese publiziert ist. Das Gericht hat nämlich in mehreren Entscheiden festgestellt, dass in an sich appellabler Sache nach Ablauf der Appellationsfrist noch die Nichtigkeitsklage gemäss
Art. 359 ZPO
ergriffen werden könne (ZBJV 75, S. 313, 82, S. 349/350, 86, S. 375 oben, 101, S. 479/480). In zwei nichtappellablen Fällen hat es zudem implizite entschieden, dass eine ungültig erhobene Appellation die Nichtigkeitsklage nicht auszuschliessen vermöge (ZBJV 74, S. 33, 100, S. 287). Aus ZBJV 82, S. 349/350 könnte e contrario höchstens geschlossen werden, dass eine gültig, d.h. innerhalb der Appellationsfrist erhobene Appellation die Nichtigkeitsklage ausschliesse. Dafür, dass auch eine verspätete Appellation diese Wirkung hätte, finden sich in der veröffentlichten Rechtsprechung jedenfalls keine Anhaltspunkte.
6.
Wie ausgeführt (Erw. 2 b), ergriff der Beschwerdeführer die Nichtigkeitsklage offensichtlich nur für den Fall, dass das Wiedereinsetzungsgesuch und die Appellation keinen Erfolg haben sollten. Dass er die Nichtigkeitsklage als Eventual-Rechtsmittel verstand, brauchte er nicht noch ausdrücklich zu sagen; dies ergab sich sowohl aus der gesetzlichen Stellung und Funktion der Nichtigkeitsklage als auch aus den konkreten Umständen. Da die Appellation von Gesetzes wegen das prinzipale Rechtsmittel ist und die Nichtigkeitsklage nur bestehen kann, wenn keine gültige Appellation vorliegt, wäre eigentlich zu erwarten gewesen, der Appellationshof entscheide zuerst über Eintreten auf die Appellation. Indem er auf die Nichtigkeitsklage mit der Begründung nicht eintrat, es sei eine Appellation hängig, obwohl diese nach seinem späteren Entscheid gar nicht gültig war, handelte er willkürlich. Er schrieb
Art. 337 ZPO
eine Behauptung zu, die dieser Bestimmung schlechterdings nicht zukommen kann. Damit verschloss er dem Beschwerdeführer in willkürlicher Weise einen ihm gesetzlich zustehenden
BGE 99 Ia 26 S. 35
Rechtsweg, was einen Verstoss gegen
Art. 4 BV
darstellt und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führen muss.
7.
Warum die Ausschöpfung aller in Frage kommenden Rechtsmittel, wie es der Beschwerdeführer getan hat, rechtsmissbräuchlich sein sollte (vgl. die diesbezügliche Bemerkung des Appellationshofes in seiner Vernehmlassung), ist nicht einzusehen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Appellationshofes des Kantons Bern vom 25. September 1972 aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
c4fff489-abe2-4672-8279-d8e237ea1958 | Urteilskopf
107 V 99
21. Urteil vom 13. April 1981 i.S. Krankenfürsorge Winterthur gegen W. und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft | Regeste
Art. 12 ff. KUVG
.
Zur Leistungspflicht der Krankenkassen bei straflosem Schwangerschaftsabbruch gemäss
Art. 120 Abs. 1 StGB
. | Sachverhalt
ab Seite 99
BGE 107 V 99 S. 99
A.-
Gabriele W. ist Mitglied der Krankenfürsorge Winterthur (KFW). Am 14. Juni 1978 stellte das Spital X für sie ein "Kostengutsprachegesuch" im Zusammenhang mit einem straflosen Schwangerschaftsabbruch gemäss
Art. 120 Abs. 1 StGB
. Aufgrund einer Stellungnahme ihres Vertrauensarztes, welcher Einblick in das psychiatrische Gutachten genommen hatte, wies die Kasse die Kostenübernahme am 13. November 1979 mit der Begründung ab, dass der Eingriff durchgeführt worden sei, um der Möglichkeit einer physischen oder psychischen Schädigung vorzubeugen; prophylaktische Massnahmen dieser Art fielen aber nicht unter die Leistungspflicht der Krankenkassen.
B.-
In Gutheissung einer von der Versicherten erhobenen Beschwerde stellte das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft fest, dass der gestützt auf eine medizinische Indikation vorgenommene Schwangerschaftsabbruch grundsätzlich eine Pflichtleistung im Sinne des KUVG darstelle. Weil nach der strafrechtlichen Regelung ein Abbruch nur erlaubt sei, wenn medizinische Gründe dies rechtfertigten, und im Strafrecht durch ein besonderes Verfahren sichergestellt sei, dass der Entscheid nicht willkürlich getroffen werde, müsse dieser auch für die Leistungspflicht der Krankenkassen Geltung haben.
BGE 107 V 99 S. 100
C.-
Die KFW führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei ihre Verfügung vom 13. November 1979 zu bestätigen. Sie vertritt die Auffassung, nicht an die im Rahmen von
Art. 120 StGB
erfolgte Beurteilung gebunden zu sein und selbständig prüfen zu können, ob der Schwangerschaftsabbruch medizinisch indiziert sei. Im vorliegenden Fall habe der Abbruch nicht vorgenommen werden müssen, um eine nicht anders abwendbare Lebensgefahr oder grosse Gefahr dauernden Schadens an der Gesundheit der Schwangeren abzuwenden. Es fehle daher an einer medizinischen Indikation im Sinne des Gesetzes, weshalb die Kasse nicht leistungspflichtig sei.
Die Versicherte und das Bundesamt für Sozialversicherung lassen sich mit dem Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vernehmen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Zu prüfen ist zunächst, ob der straflose Schwangerschaftsabbruch im Sinne von
Art. 120 Abs. 1 StGB
eine Pflichtleistung nach
Art. 12 ff. KUVG
darstellt.
a) Gemäss
Art. 120 Abs. 1 StGB
liegt eine strafbare Abtreibung dann nicht vor, "wenn die Schwangerschaft mit schriftlicher Zustimmung der Schwangeren infolge von Handlungen unterbrochen wird, die ein patentierter Arzt nach Einholung eines Gutachtens eines zweiten patentierten Arztes vorgenommen hat, um eine nicht anders abwendbare Lebensgefahr oder grosse Gefahr dauernden schweren Schadens an der Gesundheit von der Schwangeren abzuwenden".
Der Schwangerschaftsabbruch ist demzufolge straflos, wenn damit das Leben der Schwangeren erhalten oder ihre Gesundheit vor einem dauernden schweren Schaden bewahrt werden kann. Als Indikation für den Eingriff gelten physische oder psychische Zustände, die sich bei Fortbestehen der Schwangerschaft als lebensgefährlich erweisen oder wenigstens die Gesundheit der Schwangeren grosser Gefahr dauernden schweren Schadens aussetzen. Notwendig ist ferner, dass die Gefahr nicht anders als durch Abbruch der Schwangerschaft abgewendet werden kann (vgl. RSKV 1972 S. 39 ff.).
b) Die Krankenkassen haben die gesetzlichen Leistungen grundsätzlich nur zu erbringen, wenn der Versicherte an einer
BGE 107 V 99 S. 101
Krankheit leidet (
BGE 105 V 182
Erw. 1a, EVGE 1968 S. 235).
Die Pflichtleistungen gemäss
Art. 12 ff. KUVG
umfassen nicht nur Massnahmen, die der Beseitigung körperlicher oder psychischer Beeinträchtigungen des Gesundheitszustandes dienen. Es gehören dazu auch Vorkehren, mit welchen der Eintritt eines drohenden Gesundheitsschadens oder die Verschlimmerung eines bestehenden Leidens verhindert werden soll. Voraussetzung ist, dass bereits ein krankhafter Zustand vorliegt (vgl. RSKV 1974 S. 39 ff., insbesondere S. 44). Keine Leistungspflicht besteht bei rein vorsorglichen Massnahmen, die im Hinblick auf eine bloss mögliche künftige Schädigung durchgeführt werden. Dementsprechend gilt beispielsweise die Appendektomie nicht nur dann als Pflichtleistung, wenn eine akute Entzündung vorliegt, sondern auch wenn wiederholte Blinddarmreizungen (oder allenfalls auch die blosse Verdachtsdiagnose auf solche) eine Operation als medizinisch indiziert erscheinen lassen. Um eine nicht zu Pflichtleistungen Anlass gebende prophylaktische Massnahme handelt es sich dagegen, wenn die Operation rein vorsorglich, etwa im Hinblick auf einen Aufenthalt in einer Gegend ohne gesicherte medizinische Versorgung, durchgeführt wird (vgl. RSKV 1972 S. 40).
c) Die normal verlaufende Schwangerschaft stellt keine Krankheit im Sinne des KUVG dar. Sie ist einer solchen lediglich insofern gleichgestellt, als die Kasse unter bestimmten Voraussetzungen die gleichen Leistungen zu erbringen hat wie bei Krankheit (
Art. 14 KUVG
). Treten während der Schwangerschaft behandlungsbedürftige Störungen auf, so sind diese als Krankheit zu werten, für welche die Kasse die nach
Art. 12 ff. KUVG
geschuldeten Leistungen zu erbringen hat (EVGE 1967 S. 61, RSKV 1972 Nr. 132 S. 123).
Zur Frage nach der Leistungspflicht der Krankenkassen bei straflosem Schwangerschaftsabbruch hat sich die Justizabteilung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes in einem dem Bundesamt für Sozialversicherung am 21. Oktober 1942 erstatteten Gutachten dahingehend geäussert, dass der Eingriff, wie er in
Art. 120 StGB
umschrieben und gemäss dieser Bestimmung straflos ist, nicht als eine bloss vorsorgliche Massnahme erscheint, die einer allfälligen künftigen Gefährdung oder Erkrankung zuvorkommen soll. Sie dient vielmehr dazu, einen tatsächlich bestehenden Zustand gesundheitlicher Gefahr zu beseitigen, und ist deshalb als eine medizinische Heilbehandlung aufzufassen, gleich wie eine Operation, mit der bei einem Organ eine schädliche
BGE 107 V 99 S. 102
Entwicklung beseitigt wird. Ist der straflose Schwangerschaftsabbruch als Massnahme zur Beseitigung eines der Gesundheit oder dem Leben gefährlichen Zustandes zu betrachten, so haben die Krankenkassen die Versicherungsleistungen in gleicher Weise zu gewähren wie bei anderer ärztlicher Behandlung (RSKV 1972 S. 39 ff.).
Dieser von der Vorinstanz und vom Bundesamt für Sozialversicherung übernommenen Auffassung ist beizupflichten. Obwohl dem Schwangerschaftsabbruch insoweit präventive Bedeutung zukommt, als die Schwangerschaft als solche im Zeitpunkt des Eingriffs noch keineswegs den Charakter einer gesundheitlichen Beeinträchtigung aufzuweisen braucht, ist damit noch nicht gesagt, dass es sich dabei um eine bloss prophylaktische Massnahme handelt, für welche die Kasse keine Pflichtleistungen zu erbringen hat. Denn der Eingriff erfolgt nicht, um einer bloss theoretisch möglichen Gefährdung zuvorzukommen, sondern um eine bei Fortsetzung der Schwangerschaft konkret bestehende Gefahr für das Leben bzw. die Gesundheit der Schwangeren abzuwenden. Der unter den Voraussetzungen des
Art. 120 Abs. 1 StGB
vorgenommene Schwangerschaftsabbruch stellt daher eine Massnahme dar, für welche die Krankenkassen grundsätzlich aufzukommen haben.
2.
a) Die KFW bestreitet nicht, dass der Schwangerschaftsabbruch eine Pflichtleistung gemäss
Art. 12 ff. KUVG
darstellt, wenn die medizinische Indikation im Sinne von
Art. 120 StGB
tatsächlich gegeben ist. Sie macht aber geltend, dass der Schwangerschaftsabbruch im vorliegenden Fall medizinisch nicht indiziert gewesen sei und dass sie an die im Rahmen der strafrechtlichen Regelung erfolgte gegenteilige Beurteilung nicht gebunden sei.
Die Vorinstanz weist demgegenüber darauf hin, dass sich die Aufgabe des begutachtenden Arztes nicht in der Feststellung des gesundheitlichen Zustandes der Schwangeren erschöpfe; vielmehr habe er diesen Zustand im Hinblick auf die Rechtfertigung des Schwangerschaftsabbruchs aus medizinischen Gründen zu bewerten. Da nach der strafrechtlichen Regelung ein Schwangerschaftsabbruch nur erlaubt sei, wenn medizinische Gründe dies rechtfertigten, und da zudem im Strafrecht durch ein besonderes Verfahren sichergestellt sei, dass der Entscheid nicht willkürlich erfolge, müsse dieser auch ausserhalb des strafrechtlichen Bereichs Geltung haben. Es gehe nicht an, dass ein legal durchgeführter Schwangerschaftsabbruch durch eine abweichende vertrauensärztliche Beurteilung nachträglich als illegal qualifiziert werde.
BGE 107 V 99 S. 103
b) Der Auffassung der Vorinstanz ist entgegenzuhalten, dass die Krankenkassen im Rahmen des KUVG und ihrer Statuten dafür zu sorgen haben, dass nur Leistungen erbracht werden, auf die der Versicherte tatsächlich Anspruch hat. Die Kassen haben daher jederzeit das Recht und gegebenenfalls die Pflicht, die Angaben des Versicherten und auch diejenigen des Arztes zu überprüfen; sie können zu diesem Zweck die Stellungnahme eines Vertrauensarztes einholen oder eine vertrauensärztliche Untersuchung des Versicherten anordnen (
BGE 101 V 71
, RSKV 1980 Nr. 426 S. 231).
Diese Ordnung gilt mangels einer anderslautenden gesetzlichen Vorschrift auch im Falle des Schwangerschaftsabbruchs im Sinne von
Art. 120 StGB
. Hieran vermag nichts zu ändern, dass es sich beim Entscheid über das Vorliegen der für die Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs geltenden Voraussetzungen um eine qualifizierte ärztliche Meinungsäusserung handelt. Die Beurteilung nach
Art. 120 StGB
ist sozialversicherungsrechtlich nur insofern relevant, als der Tatbestand des medizinisch indizierten und damit straflosen Schwangerschaftsabbruchs wegen der vorausgesetzten Lebens- bzw. Gesundheitsgefährdung der Schwangeren zugleich die Voraussetzungen einer Pflichtleistung nach KUVG erfüllt. Es geht indessen um zwei verschiedene Rechtsfragen, nämlich einerseits die strafrechtliche Frage, ob die Voraussetzungen für einen straflosen Abbruch der Schwangerschaft erfüllt sind, und anderseits um die sozialversicherungsrechtliche Frage, ob eine Leistungspflicht der Krankenkasse nach KUVG gegeben ist. Stimmt jedoch - wie hier - der zu beurteilende Fall lediglich bezüglich des ihm zugrundeliegenden Sachverhaltes, nicht aber bezüglich der zu entscheidenden Rechtsfragen überein, so besteht keine Bindung der für die eine Rechtsfrage zuständigen Instanz an den Entscheid der andern Instanz (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. II S. 1054 mit Hinweisen). Dementsprechend hat das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt ausgeführt, dass Verwaltung und Sozialversicherungsrichter an die Erkenntnisse des Strafrichters nicht gebunden sind (
BGE 97 V 213
, EVGE 1961 S. 115; vgl. auch
BGE 96 I 774
). Dies hat sinngemäss auch bezüglich des Schwangerschaftsabbruchs zu gelten.
Allerdings soll auch in diesem Zusammenhang im Interesse der Rechtssicherheit nicht ohne Not von einem vorgängigen, unter strafrechtlichen Gesichtspunkten erfolgten Entscheid abgewichen
BGE 107 V 99 S. 104
werden (vgl.
BGE 96 I 774
). Die Krankenkassen dürfen daher im Widerspruch zu einem solchen Entscheid ihre Leistungen nur dann verweigern, wenn die Voraussetzungen der medizinischen Indikation im Sinne des
Art. 120 Abs. 1 StGB
eindeutig nicht gegeben sind. Dass es zu solchen Divergenzen kommen kann, ist zwar unbefriedigend, lässt sich aber in Anbetracht einer zum Teil in offensichtlichem Widerspruch zu
Art. 120 StGB
stehenden Praxis des Schwangerschaftsabbruchs nicht vermeiden. Die je nach Landesgegend unterschiedliche Praxis betreffend straflosen Abbruch der Schwangerschaft darf nicht zu einem Abrücken von den für die soziale Krankenversicherung verbindlichen Normen des KUVG führen.
c) Sind die Krankenkassen an die strafrechtliche Beurteilung nicht gebunden, sondern befugt, über ihre Leistungspflicht selbständig zu befinden, so müssen sie auch den massgebenden Sachverhalt überprüfen und in das gemäss
Art. 120 Abs. 1 StGB
erstattete Gutachten des zweiten Arztes Einsicht nehmen können. Hiezu ist die Kasse jedenfalls dann berechtigt, wenn sie den Sachverhalt soweit als möglich abgeklärt hat und erhebliche Zweifel am Vorliegen einer leistungsbegründenden medizinischen Indikation bestehen. Trifft dies zu und wird der Kasse bzw. dem Vertrauensarzt die Einsichtnahme in das Gutachten verweigert, so kann die Kasse ihre Leistungspflicht ablehnen (vgl. auch PFLUGER, Juristische Kartothek der Krankenversicherung, III d 6).
3.
Die KFW stützt die angefochtene Verfügung auf eine Stellungnahme ihres Vertrauensarztes, welcher in das vom Chefarzt der Psychiatrischen Klinik erstattete Gutachten Einsicht genommen hat. Nach den Angaben der Krankenkasse wird im Gutachten festgestellt, dass die Versicherte auf Verselbständigung dränge und der Reifungsprozess ihrer Persönlichkeit noch nicht vollzogen zu sein scheine; durch die Schwangerschaft werde sie in ihren Berufsabsichten und hinsichtlich eines geplanten Auslandaufenthalts behindert; auch könne sie sich nicht dazu entschliessen, das Kind zur Adoption zu geben. Schliesslich wird auf eine "im letzten Sommer durchgemachte Krise" verwiesen und die Meinung geäussert, dass die Gravidität die psychische Tragfähigkeit der Versicherten übersteigen würde.
Das fragliche Gutachten liegt nicht an den Akten und die Vorinstanz hat dazu auch nicht materiell Stellung genommen. Nach Darstellung der KFW ist es in einer Art und Weise begründet, dass es als fraglich erscheint, ob der Eingriff tatsächlich vorgenommen
BGE 107 V 99 S. 105
werden musste, um eine nicht anders abwendbare Lebensgefahr oder Gefahr dauernden Schadens an der Gesundheit der Schwangeren abzuwenden. Wie es sich diesbezüglich verhält, lässt sich aufgrund der vorliegenden Akten nicht beurteilen. Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie ergänzende Abklärungen treffe und - nötigenfalls nach Anordnung einer Expertise - darüber befinde, ob die für den Schwangerschaftsabbruch angegebene Indikation krankenversicherungsrechtlich anerkannt werden kann und ob demzufolge die Leistungspflicht der Krankenkasse zu bejahen ist...
4.
(Kosten).
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der vorinstanzliche Entscheid vom 6. Februar 1980 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft zur Neubeurteilung zurückgewiesen wird. | null | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
c500ad46-9127-496d-9400-be6ff1e146c0 | Urteilskopf
98 Ib 106
16. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation du 10 mars 1972 dans la cause Vuille contre Commission genevoise de libération conditionnelle. | Regeste
Bedingte Entlassung.
Art. 38 StGB
.
1. Gewährt eine Behörde die bedingte Entlassung nur, wenn sie überzeugt ist, dass der Verurteilte sich in der Freiheit wohlverhalten wird, verlangt sie zuviel. Es genügt, dass vernünftigerweise eine günstige Prognose gestellt werden kann (Erw. 1 b).
2. Der Art der Straftat, die zur Verurteilung führte, kommt bei der Anwendung des
Art. 38 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
keine Bedeutung zu (Erw. 1c). | Erwägungen
ab Seite 107
BGE 98 Ib 106 S. 107
Considérant en droit:
1.
Lorsqu'un condamné à la réclusion a subi les deux tiers de sa peine, l'autorité compétente peut le libérer conditionnellement si son comportement pendant l'exécution de la peine ne s'oppose pas à son élargissement et s'il est à prévoir qu'il se conduira bien en liberté (
art. 38 ch. 1 al. 1 CP
). A la différence du texte initial, la disposition en vigueur n'exige plus qu'il ait, autant qu'on pouvait l'attendre de lui, réparé le dommage fixé judiciairement ou par accord avec le lésé.
a) Selon le préavis de la direction des Etablissements de la plaine de l'Orbe, Vuille donne entière satisfaction par sa conduite et son travail; son comportement général est excellent. L'expérience enseigne - objecte la commission - que des criminels endurcis se comportent impeccablement pendant leur détention, sans que pour autant leur état d'esprit envers la société ait réellement changé. C'est exact et c'est précisément pourquoi la loi ne fait pas dépendre la libération conditionnelle du seul comportement du condamné pendant l'exécution de la peine. Ce facteur ne doit cependant pas être mésestimé, car il arrive que la bonne conduite du détenu reflète son amendement; aussi n'est-ce pas sans raison que le législateur l'a mentionné à l'
art. 38 ch. 1 al. 1 CP
. En l'espèce, la première condition posée par cette disposition est remplie.
b) Prévoir si le condamné se conduira bien en liberté est affaire d'appréciation. Aussi le Tribunal fédéral ne peut intervenir qu'en cas d'excès ou d'abus du pouvoir appréciateur (art. 104 litt. a OJ), par exemple si la décision entreprise repose sur des considérations étrangères au but de l'institution.
Par sa nature même, le pronostic à émettre ne saurait être tout à fait sûr; force est de se contenter d'une certaine probabilité; un risque de récidive est inhérent à toute libération, conditionnelle ou non (THORMANN/OVERBECK, n. 7 ad art. 38; LOGOZ, n. 4 a), bb) ad art. 38; SCHWANDER, no 353; décision du Conseil fédéral du 20 août 1947 citée par KURT, RP 1948 p. 233). C'est pourquoi l'autorité qui n'accepte de libérer conditionnellement un détenu que si elle est convaincue qu'il se conduira bien en liberté exige trop. Il suffit de pouvoir raisonnablement conjecturer que, compte tenu des règles de conduite qui lui seront imposées, le libéré se conduira bien (RP 1948 p. 232).
BGE 98 Ib 106 S. 108
La commission a méconnu ces principes en refusant de libérer conditionnellement le recourant pour le motif qu'elle n'avait pas acquis l'intime conviction qu'il avait rompu définitivement avec la délinquance.
c) En effet, Vuille subit sa première peine privative de liberté. Aussi rien dans ses antécédents n'autorise-t-il à admettre que son séjour aux Etablissements de la plaine de l'Orbe n'a pas atteint le résultat désiré.
L'imprécision de ses projets d'avenir ne permet pas non plus de poser un pronostic négatif. Titulaire du certificat de capacité des employés de commerce, il n'aura vraisemblablement guère de peine à trouver un emploi. Il prétend être en rapport avec le Service du patronage neuchâtelois. Il n'y a aucune raison d'en douter.
Il reste que, selon la décision entreprise, Vuille ne semble pas avoir réalisé la gravité de ses actes. Cette appréciation repose sur l'impression ressentie par les autorités et selon laquelle le condamné n'aurait pas renoncé à renouer des relations avec un certain milieu et n'éprouverait aucun regret quant à ses actes passés. Il s'agit toutefois d'une appréciation subjective.
Selon le recours, Vuille n'a jamais cherché à minimiser la gravité de ses infractions à la loi sur les stupéfiants; tout au long de l'instruction et des débats, il a eu une attitude exemplaire et digne, reconnaissant la gravité de ses actes et plaidant coupable; à la différence d'autres condamnés, il n'a pas appelé du jugement; durant sa détention, il a eu le temps d'approfondir le problème de la drogue; placé aujourd'hui dans les mêmes circonstances, il n'agirait pas comme il l'a fait.
Dans ses observations, la commission expose que Vuille n'était pas le simple maillon anonyme d'une chaîne de distribution de la drogue, mais l'un des organisateurs d'un système d'acheminement de l'héroïne d'Europe aux Etats-Unis, système qui permit d'obtenir des gains évalués à des centaines de milliers de francs; tout au long de cette procédure, Vuille apparaît comme un personnage au caractère exceptionnellement pernicieux, dont l'activité essentielle tend à la destruction lente et progressive de la personne humaine.
Les deux thèses ne se contredisent pas. Le rôle pernicieux qu'a pu jouer Vuille dans le trafic de l'héroïne n'exclut pas la possibilité qu'il ait pris conscience de la gravité de ses actes.
BGE 98 Ib 106 S. 109
D'autre part, il faut éviter de se laisser impressionner par les déclarations lénifiantes dont il est facile de truffer un mémoire.
Tout considéré, le recours doit être admis. Certes, le pronostic sur la conduite du condamné une fois en liberté est une affaire d'appréciation dans laquelle le Tribunal fédéral ne peut s'ingérer qu'en cas d'abus ou d'excès. Mais ici, en estimant ne pouvoir libérer conditionnellement Vuille que si elle avait l'intime conviction qu'il a définitivement rompu avec la délinquance, la commission a mal posé le problème. De plus, si l'on considère que sa décision repose, pour l'essentiel, sur le préavis qui se trouve en tête du dossier cantonal, il semble que la nature des délits jugés le 3 mars 1971 ne soit pas étrangère à son refus (cf. p. 3 avant-dernier alinéa du préavis). Or cet élément ne saurait intervenir dans l'application de l'
art. 38 ch. 1 al. 1 CP
(arrêt Gärtner du 23 avril 1970, consid. 2).
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Admet le recours, annule la décision attaquée et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. | public_law | nan | fr | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
c5052c39-268e-4710-8648-a387316aeaa2 | Urteilskopf
119 III 85
25. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 9. Juli 1993 i.S. ATAG Ernst & Young AG (Rekurs) | Regeste
Art. 128 Abs. 2 VZG
; vorzeitige Verwertung einer Liegenschaft im Konkurs.
1. Zumindest bei der Beantwortung der Frage, ob berechtigte Interessen verletzt würden, fällt der Umstand, dass die zweite Gläubigerversammlung den Antrag der ausseramtlichen Konkursverwaltung auf vorzeitige Verwertung abgelehnt hat, ins Gewicht (E. 3b).
2. Die vorzeitige Verwertung rechtfertigt sich im vorliegenden Fall nicht, weil dadurch voraussichtlich kein bedeutend höherer Erlös erzielt wird und weil damit gerechnet werden muss, dass weder die zweite Grundpfandgläubigerin noch die übrigen Gläubiger für ihre Forderungen befriedigt werden (E. 4b). | Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 119 III 85 S. 86
A.-
Mit Eingabe vom 7. August 1992 stellte die ATAG Ernst & Young AG, Zürich (nachstehend ATAG) als ausseramtliche Konkursverwaltung im Konkurs der ICM (Switzerland) Ltd. beim Bezirksgericht Horgen das Gesuch, es sei ihr gestützt auf
Art. 128 VZG
die vorzeitige Verwertung der Liegenschaft Böhnirainstrasse 14/18 in Thalwil (Grundbuchblatt 757, Kat. Nr. 8343, Plan 14a) zu bewilligen.
Das Bezirksgericht Horgen gab ein Gutachten zu den streitigen wirtschaftlichen Fragen, die sich im Zusammenhang mit der vorzeitigen Verwertung stellten, in Auftrag. Dieses Gutachten wurde der Schweizerischen Bankgesellschaft (nachstehend SBG) und der Alleanza Farmaceutica Europea AG (nachstehend AFE) in ihrer Eigenschaft als Pfandgläubigerinnen zur Kenntnisnahme zugestellt. Die ATAG erhielt Gelegenheit zur Stellungnahme und bekräftigte in der Folge ihren Standpunkt, dass eine vorzeitige Verwertung der erwähnten Liegenschaft durchzuführen sei.
Anlässlich der zweiten Gläubigerversammlung vom 27. November 1992 lehnten 37 von 61 anwesenden Gläubigern den Antrag auf vorzeitige Verwertung der Liegenschaft ab. Indessen erwog das Bezirksgericht Horgen, dass die Konsequenzen dieses Beschlusses der zweiten Gläubigerversammlung im Verfahren nach
Art. 128 VZG
offenbleiben könnten. Es erachtete die Voraussetzungen für die vorzeitige Verwertung als erfüllt und erteilte dementsprechend mit Beschluss vom 16. Dezember 1992 die Bewilligung, um welche die ausseramtliche Konkursverwaltung ersucht hatte.
B.-
Die AFE rekurrierte mit Rechtsschrift vom 29. Dezember 1992 an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Dieses hob am 6. April 1993, in teilweiser Gutheissung des Rekurses, den Beschluss des Bezirksgerichts Horgen vom 16. Dezember 1992 auf und wies das Gesuch der ausseramtlichen Konkursverwaltung um Bewilligung
BGE 119 III 85 S. 87
zur vorzeitigen Verwertung der Liegenschaft ab. Sodann setzte das Obergericht die pauschale zweitinstanzliche Gerichtsgebühr auf Fr. 800.-- fest, wobei diese zulasten der Konkursmasse ICM (Switzerland) Ltd. von der ATAG zu beziehen sei.
C.-
Die ATAG zog den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich nach Massgabe von
Art. 19 Abs. 1 SchKG
an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weiter. Ihr Rekurs wurde (ausser bezüglich der zweitinstanzlich auferlegten Kosten) abgewiesen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
2.
a) Gemäss
Art. 128 Abs. 1 VZG
darf die Verwertung von Grundstücken im Konkursverfahren selbst im Falle der Dringlichkeit erst stattfinden, wenn allfällige Kollokationsprozesse über geltend gemachte Pfandrechte oder andere beschränkte dingliche Rechte rechtskräftig erledigt sind. Diese Bestimmung beruht auf der Überlegung, dass bei der Verwertung von Grundstücken nur dann ein ihrem wahren Wert entsprechender Erlös erzielt werden kann, wenn Klarheit über die zu überbindenden Lasten besteht (
BGE 111 III 78
E. 1 mit Hinweis auf
BGE 107 III 90
).
Indessen sieht
Art. 128 Abs. 2 VZG
eine Ausnahme vor, wenn ganz besondere Umstände eine unverzügliche Verwertung erfordern. Ist diese Voraussetzung erfüllt, so können nur besonders wichtige Interessen die Verweigerung der Bewilligung zur vorzeitigen Verwertung rechtfertigen. Der Entscheid darüber, ob
Art. 128 Abs. 2 VZG
anzuwenden und die vorzeitige Verwertung nach diesen Grundsätzen im einzelnen Fall gerechtfertigt sei, liegt weitgehend im Ermessen der kantonalen Aufsichtsbehörde. Das Bundesgericht kann nur eingreifen, wenn die kantonalen Behörden die erwähnten Grundsätze verkannt oder bei ihrer Anwendung das ihnen zustehende Ermessen überschritten haben (
BGE 111 III 78
E. 1 mit Hinweis auf
BGE 96 III 84
E. 1; siehe auch schon
BGE 88 III 25
E. 2 mit weiteren Hinweisen).
b)
Art. 128 VZG
schränkt die Gesetzesbestimmung des
Art. 243 Abs. 2 SchKG
ein (
BGE 107 III 91
E. 1; recte Abs. 2). Deshalb kann dem Hinweis der SBG auf die letztere Vorschrift und ihrem Argument, dass keine Anzeichen für ein Ansteigen der Immobilienpreise in den nächsten vier Jahren bestünden und dass mit "immensen" Aufwendungen für Unterhalt und Hypothekarzinsen zu rechnen sei,
BGE 119 III 85 S. 88
vorweg nur beschränktes Gewicht zukommen. Zudem fragt es sich, ob der Unterhalt für Liegenschaften überhaupt als kostspieliger Unterhalt im Sinne des
Art. 243 Abs. 2 SchKG
verstanden werden könne (JAEGER, N. 5 zu
Art. 243 SchKG
).
Auf jeden Fall kann die SBG zugunsten ihrer Auffassung, dass die Liegenschaft vorzeitig verwertet werden solle, nicht die
Art. 240 und 270 Abs. 1 SchKG
ins Feld führen. Es geht hier um die Frage, ob die Voraussetzungen für die vorzeitige Verwertung im Sinne von
Art. 128 Abs. 2 VZG
erfüllt seien.
3.
An der zweiten Gläubigerversammlung vom 27. November 1992 hat die ausseramtliche Konkursverwaltung den folgenden Antrag gestellt:
"Es sei die Liegenschaft Böhnirainstrasse 14/18, Thalwil, nach Vorliegen der Bewilligung der Aufsichtsbehörde bzw. nach Rechtskraft des Lastenverzeichnisses öffentlich zu versteigern."
Dieser Antrag ist von der zweiten Gläubigerversammlung mit 37 Nein-Stimmen gegen 22 Ja-Stimmen und bei zwei Enthaltungen abgelehnt worden.
a) Der den Antrag der ausseramtlichen Konkursverwaltung ablehnende Beschluss kann nicht, wie es die Rekurrentin versucht, dahingehend ausgelegt werden, die zweite Gläubigerversammlung habe sich - in Verletzung von
Art. 256 Abs. 2 SchKG
, welcher die Verwertung anders als durch Verkauf an öffentlicher Steigerung von der Zustimmung der Grundpfandgläubiger abhängig macht - grundsätzlich gegen eine öffentliche Steigerung ausgesprochen. Die ausseramtliche Konkursverwaltung beantragte die vorzeitige Versteigerung im Sinne von
Art. 128 Abs. 2 VZG
, was schon dadurch belegt wird, dass sie in ihrem Antrag die Bewilligung der Aufsichtsbehörde erwähnt hat. Darüber wurde denn auch Beschluss gefasst und nicht über die Alternative öffentliche Steigerung oder Freihandverkauf. Alle Argumente der Rekurrentin, welche auf der Bestreitung dieser Tatsache beruhen, stossen somit ins Leere.
Die zweite Gläubigerversammlung hat schliesslich auch nicht einen Beschluss "auf unbefristeten Aufschub der Verwertung" gefasst, wie die Rekurrentin behauptet.
b) Das Obergericht des Kantons Zürich hat im angefochtenen Beschluss nicht ohne Grund dem Beschluss der zweiten Gläubigerversammlung Rechnung getragen. In Fällen der vorzeitigen Verwertung (durch Freihandverkauf) ist zwar schon vom Erfordernis der Zustimmung der Gläubiger abgesehen worden. Doch geschah dies unter
BGE 119 III 85 S. 89
der Voraussetzung, dass der Verkauf zu einem Preis erfolgte, der die Befriedigung bzw. Sicherstellung aller Konkursgläubiger ermöglichte (
BGE 88 III 39
E. 5;
72 III 32
E. 2), welche Voraussetzung im vorliegenden Fall offensichtlich nicht gegeben ist. Es ist auch nicht zu übersehen, dass die Verwertung der Aktivmasse zwar Aufgabe der Konkursverwaltung ist, die zweite Gläubigerversammlung aber bestimmt, wie die Konkursverwaltung dabei vorzugehen hat (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Auflage Bern 1993, § 47 N. 9). Zumindest bei der Beantwortung der Frage, ob berechtigte Interessen verletzt würden, fällt der von der zweiten Gläubigerversammlung bezüglich der vorzeitigen Verwertung gefasste Beschluss - entgegen der Behauptung in der Vernehmlassung der SBG - ins Gewicht.
c) Die Erklärung des Obergerichts, dass der Beschluss der zweiten Gläubigerversammlung hätte angefochten werden können, ist zutreffend (vgl.
BGE 87 III 113
E. 3 mit Hinweisen). Von einem nichtigen Beschluss kann entgegen dem Vorbringen der Rekurrentin keine Rede sein.
Die Rüge von Willensmängeln bei der Beschlussfassung der zweiten Gläubigerversammlung, die noch Gegenstand des angefochtenen Beschlusses war, ist von der Rekurrentin vor Bundesgericht nicht wiederholt worden.
4.
a) Das Obergericht des Kantons Zürich hat sich im angefochtenen Beschluss darüber Rechenschaft gegeben, dass sämtliche Zahlen, die sich auf den Verkaufserlös sowohl im jetzigen wie auch in einem späteren Zeitpunkt beziehen, nur Schätzungen seien, die innerhalb einer gewissen Bandbreite, je nach dem zu vertretenden Standpunkt, etwas höher oder etwas tiefer angesetzt werden können. Der im vorliegenden Fall vom Gutachter berechnete Mehrwert von Fr. 641'000.-- bei einem sofortigen Verkauf zu 11 Millionen Franken stelle eine mögliche, aber keine sichere Grösse dar.
Ein rascher Verkauf - hat das Obergericht weiter ausgeführt - diene hauptsächlich der Einschränkung des Risikos eines weiteren Preiszerfalles. Eindeutig zu bejahen wäre die Überdringlichkeit indessen nur, wenn man von einem weitern Preiszerfall oder gleichbleibenden Preisen und einem unverringerten Aufwandüberschuss ausgehen müsste. Es erscheine nicht unproblematisch, die Versteigerung zu befürworten, obwohl angenommen werden müsse, dass sich ausser der Hauptpfandgläubigerin niemand daran beteiligen werde, gleichzeitig aber innert weniger Monate mit einer Trendwende zu rechnen sei.
BGE 119 III 85 S. 90
Für das Obergericht bedeutet der Entscheid der zweiten Gläubigerversammlung primär, dass sich eine Mehrheit der Gläubiger am 27. November 1992 dafür entschieden habe, vorläufig die weitere Entwicklung des Immobilienmarktes abzuwarten. Der Beschluss sage nichts darüber aus, bis zu welchem Zeitpunkt daran festgehalten werde. Nachdem der Vertreter der ATAG im Anschluss an den ablehnenden Entscheid bemerkt habe, man würde - auf dem Zirkularweg oder anlässlich einer dritten Gläubigerversammlung - neue Vorschläge unterbreiten, bedürfe es diesbezüglich auch keiner näheren Abklärung. Unter diesen Umständen könne der Entscheid der zweiten Gläubigerversammlung weder als ungerechtfertigter Aufschub der Verwertung noch als Verstoss gegen
Art. 256 Abs. 2 SchKG
bezeichnet werden.
b) Diese Begründung des Obergerichts erscheint nicht zuletzt im Hinblick auf die einschlägige Rechtsprechung als bundesrechtskonform: Wie das Obergericht im angefochtenen Beschluss selber ausgeführt hat, wirkte sich in
BGE 111 III 77
ff. neben der Belastung der Konkursmasse durch laufende Hypothekarzinsen die zeitliche Befristung einer Baubewilligung erheblich zugunsten der vorzeitigen Verwertung aus. In
BGE 96 III 83
ff. wurde die Bewilligung für die vorzeitige Verwertung erteilt, weil sich aus dem Ertrag des für Rechnung der Konkursmasse weitergeführten Hotelbetriebes neben den laufenden Unkosten nicht auch noch die Grundpfandzinsen bestreiten liessen. Sodann wurde der Ausnahmefall des
Art. 128 Abs. 2 VZG
in
BGE 75 III 103
E. 2 ohne jeden Zweifel bejaht, weil die von einem Brand heimgesuchte Liegenschaft in den Wintermonaten wachsenden Schaden zu nehmen drohte, für den die Brandversicherungsanstalt nicht aufkommen wollte.
In den Regesten zu
BGE 111 III 77
ff. wird festgehalten, dass die Verwertung von Grundstücken im Konkurs vor Erledigung der Kollokationsprozesse nur angezeigt ist, wenn bei sofortigem Verkauf ein bedeutend höherer Erlös erzielt werden kann als bei Zuwarten mit der Verwertung bis nach Abschluss der Prozesse. Dass diese Voraussetzung - Erzielung eines bedeutend höheren Erlöses - im vorliegenden Fall gegeben wäre, geht weder aus dem Gutachten, dessen Missachtung dem Obergericht vorgeworfen wird, noch aus den Vorbringen der Rekurrentin und der SBG hervor. Es ist übereinstimmend die Rede von einem Verkaufserlös von 11 Millionen Franken im Jahr 1992 und von 12,1 Millionen Franken im Jahr 1994 sowie von einem Mehrerlös von Fr. 641'000.--, wenn vorzeitig verwertet würde. Die ATAG weist sodann in ihrer Rekursschrift noch auf die
BGE 119 III 85 S. 91
Grundstückgewinnsteuer von schätzungsweise Fr. 464'000.-- hin, ohne indessen darzutun, weshalb bei deren Berücksichtigung (in beiden Zeitpunkten) von einem bedeutend höheren Erlös gesprochen werden könnte.
Gemäss
BGE 88 III 37
E. 4 kann und muss ein Ausnahmefall im Sinne des
Art. 128 Abs. 2 VZG
dann angenommen werden, wenn ein ernsthaftes Kaufsangebot zu einem Preise vorliegt, der neben der Deckung der Kosten und Massaschulden die vollständige Befriedigung aller angemeldeten und noch nicht rechtskräftig abgewiesenen Konkursforderungen gestattet. Dass man im vorliegenden Fall weit von dieser Voraussetzung entfernt ist, ist offensichtlich. Zwar entspricht es - wie die SBG in ihrer Vernehmlassung erklärt - dem Wesen des Pfandrechtes, dass die Pfandgläubiger vor den übrigen Gläubigern befriedigt werden. Hieraus lässt sich aber entgegen der Meinung der SBG nicht schliessen, dass der Schutz der nicht pfandgesicherten Gläubiger unter dem Gesichtswinkel des
Art. 128 Abs. 2 VZG
keine entscheidende Rolle spiele. Wenn vorauszusehen ist, dass nicht einmal die zweite Pfandgläubigerin für ihre im Konkurs angemeldete Forderung befriedigt wird und dass die übrigen Gläubiger schon gar nicht mit einem Verwertungserlös zu ihren Gunsten rechnen können, besteht für die vorzeitige Verwertung kein Anlass; denn dadurch würden die berechtigten Interessen der Mehrzahl der Gläubiger verletzt. Daran ändert die Möglichkeit, dass auch bei einer Verwertung erst nach Abschluss der Kollokationsprozesse für die zweite Pfandgläubigerin und die nicht pfandgesicherten Gläubiger kein besseres Ergebnis herausschaut, nichts.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat mit dem angefochtenen Beschluss jedenfalls die Grundsätze, von denen die Anwendung des
Art. 128 Abs. 2 VZG
geleitet wird, nicht verkannt und das ihm zustehende Ermessen nicht in einer Art und Weise überschritten, welche (wie oben E. 2a dargelegt) ein den Sachentscheid des Obergerichts korrigierendes Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erfordern würde. | null | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
c505a575-131d-4c4a-91b9-507fd949436e | Urteilskopf
80 I 299
48. Extrait de l'arrêt du 28 mai 1954 dans la cause Burki contre Département fédéral de l'économie publique. | Regeste
1. Milchverkaufsbewilligung (Art. 21 Milchstatut): Umfang der Prüfungsbefugnis. Inwieweit ist die Behörde an frühere, für die betreffende Milchverkaufsstelle erteilte Bewilligungen gebunden?
2. Art. 21, Abs. 2 Milchst.: Voraussetzungen für die Bewilligung eines Inhaberwechsels. | Sachverhalt
ab Seite 299
BGE 80 I 299 S. 299
A.-
Le 22 juillet 1939, Samuel Thévoz, épicier à Lausanne, chemin de Beau-Site 2, a été autorisé par le Fonds d'assainissement laitier de Lausanne et environs et la Municipalité de Lausanne à ouvrir un débit de lait dans les locaux attenants à ceux de son magasin. En 1945, il a remis le commerce à son fils qui, en 1947, l'a lui-même vendu à Charles Porchet. L'autorisation pour le débit de lait a été maintenue. En 1951, Charles Porchet a cédé le commerce à Fritz Burki pour la somme de 25 000 fr. A cette occasion, par lettre du 2 février 1951, le médecinchef du Service d'hygiène de la Ville de Lausanne a fait savoir à Porchet que Burki serait, lui aussi, admis à vendre du lait. Cependant, ajoutait-il, le débit n'est pas viable et il y a lieu de faire les plus expresses réserves pour les autorisations subséquentes. Il terminait en priant Porchet d'aviser Burki qu'aucune remise ultérieure ne pourrait avoir lieu avant trois ans et qu'à ce moment-là, si les mêmes circonstances se manifestaient, l'autorisation ne serait plus accordée à un nouveau preneur. Burki a eu connaissance de ces diverses restrictions.
BGE 80 I 299 S. 300
Le 4 mai 1953, Burki a vendu son fonds de commerce à Alfred Thierry pour le prix de 20 000 fr. La vente portait également sur le débit de lait où, depuis 1939, les propriétaires successifs du magasin ont écoulé en moyenne soixante-dix litres de lait par jour. Le 20 mai 1953, Burki a sollicité du Service de l'hygiène de la Ville de Lausanne l'autorisation de remettre ce débit. Le service d'hvgiène a refusé par décision du 18 juin 1953. Burki a recouru à la division de l'agriculture du Département fédéral de l'économie publique, qui l'a débouté le 5 septembre 1953, par une décision ainsi conçue:
"L'autorisation de vendre du lait demandée par M. Fritz Burki en vue de la continuation des ventes de lait dans le débit, 2 chemin Beau-Site, Lausanne, ne peut être accordée à M. Thierry".
"La vente de lait de toute nature dans le magasin en cause et le portage à domicile par M. Thierry ou par toute autre personne à sa place est interdite".
B.-
Burki a déféré cette décision au Département fédéral de l'économie publique, qui a rejeté le recours le 22 février 1954, en bref pour les motifs suivants:
Il ne s'agit pas en l'espèce de maintenir une entreprise dans la famille d'un commerçant qui se retire. D'autre part, le Groupement intéressé est disposé à racheter la clientèle aux conditions usuelles. Dès lors, conformément à l'art. 21 al. 2 de l'arrêté fédéral sur le statut du lait, du 29 septembre 1953, il faut examiner le recours sous le double aspect de l'intérêt public en vue duquel le commerce du lait est réglementé, et du besoin des consommateurs. Le commerce du lait est réglementé afin notamment d'en rationnaliser la distribution et de la rendre moins onéreuse. Pour atteindre ce but il faut empêcher l'ouverture de débits inutiles et supprimer ceux qui ne correspondent pas à un besoin. Or en l'occurrence, il s'agit d'un petit débit non viable qu'il convient de fermer parce qu'il ne peut faire vivre celui qui l'exploite et qu'il empêche les laitiers voisins de vendre une quantité de lait suffisante
BGE 80 I 299 S. 301
pour permettre un prix aussi bas que possible aux consommateurs. L'intérêt de ceux-ci n'est du reste pas tel qu'il commande la solution contraire. S'il n'y a pas d'autres débits à moins de cinq cents mètres, il n'en demeure pas moins que la quantité de lait écoulée dans le magasin même a toujours été très faible et que le nombre de particuliers atteints par la mesure de fermeture est extrêmement minime. En outre, le commerce en cause se trouve dans un quartier suburbain, où la densité de la population est faible et où il est normal que les débits de lait soient plus éloignés les uns des autres qu'au centre de la Ville.
C.-
Contre cette décision, Burki interjette un recours de droit administratif fondé sur l'art. 12 de l'ordonnance fédérale du 30 avril 1937 sur la production, le commerce et l'utilisation du lait et sur l'art. 21 de l'arrêté fédéral du 29 septembre 1953 sur le statut du lait. Il demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision attaquée et de lui donner l'autorisation de remettre à Alfred Thierry le débit de lait litigieux.
Le recourant expose qu'il doit céder son commerce à cause d'une grave maladie dont il n'est pas complètement remis et qui exige de lui, par ordre médical, des ménagements. S'il ne peut remettre le débit de lait à Alfred Thierry, sa situation empirera encore, car il ne pourra pas obtenir la totalité du prix de vente ni rembourser à ses créanciers les sommes qu'il avait empruntées lui-même pour acheter le commerce. D'ailleurs l'indemnité offerte est insuffisante au regard de la perte que Thierry prétend devoir subir en cas de suppression du débit de lait. D'autre part, le quartier où se trouve le magasin est susceptible de se développer rapidement. L'autorisation accordée pour la première fois en 1939 a été renouvelée à chaque changement de titulaire. Depuis lors, les circonstances n'ont pas changé; les besoins des consommateurs ont même augmenté. Dans ces conditions, il serait arbitraire de retirer maintenant l'autorisation.
BGE 80 I 299 S. 302
Le Département fédéral de l'économie publique conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1 à 3. - (Le Tribunal fédéral pose dans ces considérants les mêmes principes que dans les considérants 1 à 3 de l'arrêt Manini, publié ci-dessus sous no 47.)
4.
L'art. 21 al. 1 ASL fixe les cas dans lesquels la vente de lait de consommation à titre professionnel est subordonnée à la délivrance d'une autorisation; il doit s'agir de "l'ouverture ou du transfert d'un débit ou de succursales, d'une reprise, d'une location, d'un affermage, de la vente au détail par le producteur, ou encore de l'approvisionnement d'entreprises artisanales appartenant à ce dernier". Ainsi, au cours des années, un même débit de lait peut devoir faire l'objet de plusieurs autorisations, tout d'abord au moment où il est ouvert puis, par exemple, lorsqu'il est transféré en un autre endroit ou repris par un tiers. Ces autorisations ne valent qu'autant que ne survient pas un fait nouveau, tels que le transfert du débit ou sa reprise. Sans doute constituent-elles jusque-là une décision administrative ayant force de chose jugée, en ce sens qu'hormis le cas de revision, elles ne peuvent être remises en question; en revanche, dès que se produit l'un des évéments expressément mentionnés par la loi, l'autorité doit prendre une nouvelle décision. Elle n'est alors plus liée par ses prononcés précédents, puisqu'il n'y a plus autorité de la chose jugée. Elle n'est pas tenue par son appréciation antérieure ni par les motifs qui l'y ont conduit. Elle examine librement si les conditions prévues par la loi sont remplies.
En cas de reprise d'un débit de lait, ces conditions sont fixées par l'art. 21 al. 2 ASL. L'autorisation doit être accordée si elle répond à un besoin des consommateurs et que son usage ne risque pas d'empêcher la distribution rationnelle et économique du lait. Si ces conditions ne sont pas réunies, l'autorisation doit néanmoins être accordée
BGE 80 I 299 S. 303
lorsqu'il s'agit de maintenir une entreprise dans la famille d'un commerçant qui se retire ou que les groupements intéressés n'offrent pas une indemnité équitable pour le rachat de la clientèle.
5.
En l'espèce, il résulte de la décision attaquée que le recourant, comme ses prédécesseurs, écoulait environ soixante-dix litres de lait par jour. Sur cette quantité, il ne vendait qu'une douzaine de litres dans son magasin, ce qui signifie que la grande majorité de ses clients pouvait se contenter des livraisons de lait à domicile. Or ces livraisons peuvent être facilement assurées par un autre laitier dont le commerce se trouve à quelque cinq cents mètres à vol d'oiseau du débit du recourant. Il y a d'ailleurs, à la même distance, une seconde laiterie et une troisième à sept cents mètres à peu près. Enfin, la densité de la population résidant dans ce quartier est faible. Ces considérations de fait, qui sont pertinentes, démontrent qu'il n'y a pas un besoin réel des consommateurs et que le maintien de ce débit serait manifestement une entrave à la distribution rationnelle et économique du lait.
De plus, il ne s'agit pas de maintenir une entreprise dans la famille d'un commerçant qui se retire. Quant à l'indemnité équitable, elle est offerte. Il découle en effet d'une enquête complémentaire à laquelle le Tribunal fédéral a procédé, que le Fonds d'assainissement laitier de Lausanne et environs propose au recourant une somme de 40 fr. "pour un litre de lait vendu par jour moyen", calculée sur la base d'un montant de "4 centimes par litre-jour pendant trois ans". Considérant que le recourant vendait en moyenne 76 litres par jour, il lui offre une indemnité de 3040 fr. Le Département fédéral de l'économie publique estime que cette indemnité est équitable et correspond aux normes posées par les art. 21 al. 2 et 23 ASL. Il n'y a pas lieu de s'écarter de cette manière de voir dans le cas particulier.
Ainsi, les conditions auxquelles l'autorisation doit être accordée n'étaient pas réunies en l'espèce. A la requête
BGE 80 I 299 S. 304
présentée par le recourant, le Département pouvait donc opposer un refus, sans encourir le reproche d'avoir violé le droit fédéral.
Le recourant ne saurait faire valoir que, précédemment, l'autorité a accordé l'autorisation et qu'en la refusant aujourd'hui, elle le dépouille d'une valeur économique qu'il a payée et qu'il ne peut revendre sans perte. En effet, il envisage de remettre son débit. Or c'est là précisément un des faits nouveaux que prévoit la loi et à l'occasion duquel l'autorité examine librement et sans être liée par ses décisions antérieures si les conditions légales sont réunies. Pour les mêmes raisons, le recourant ne peut soutenir que jusqu'à maintenant, l'autorité a admis l'existence d'un besoin et que, les circonstances étant demeurées les mêmes, il est arbitraire de le nier actuellement. Enfin, le recourant n'est pas recevable à faire valoir qu'il est contraint de remettre son commerce par suite de la maladie dont il a souffert, c'est-à-dire pour des raisons de force majeure, alors que, sans ces circonstances, il aurait continué à l'exploiter lui-même au bénéfice de l'autorisation qu'il avait et qui n'aurait pu lui être retirée. En effet, l'art. 21 ASL ne permet pas de tenir compte de faits de cette nature, de telle sorte qu'il n'y a pas violation de la loi sur ce point et que le Tribunal fédéral n'a pas à intervenir (art. 104 OJ).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
c50c30f7-299b-4c14-ae25-36d4cb565c37 | Urteilskopf
135 III 424
63. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause Banque X. contre Y. (recours en matière civile)
5A_556/2008 du 29 mai 2009 | Regeste
Art. 265 Abs. 2 SchKG
; neues Vermögen.
Begriff des neuen Vermögens; Höhe des Zuschlags zum Grundbetrag des betreibungsrechtlichen Existenzminimums (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 2 und 3). | Sachverhalt
ab Seite 425
BGE 135 III 424 S. 425
A.
Dans le cadre de la faillite de Y., prononcée le 18 février 1993, la Banque X. s'est vu délivrer un acte de défaut de biens pour la somme de 145'465 fr. 10.
B.
Y. a formé opposition totale au commandement de payer que la Banque X. lui a fait notifier de ce chef le 29 août 2006, contestant être revenu à meilleure fortune. Cette exception ayant été déclarée irrecevable en procédure sommaire à concurrence de 1'100 fr. par mois, il a introduit une action en constatation de non-retour à meilleure fortune, que le Tribunal de première instance du canton de Genève a accueillie le 29 novembre 2007. Statuant le 20 juin 2008 sur l'appel de la Banque X., la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé ce jugement.
C.
Le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile formé par la Banque X., annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Pour décider si l'intimé était ou non revenu à meilleure fortune, la Cour de justice a admis que ses revenus et ceux de son épouse s'élevaient à 16'083 fr. 85 par mois, alors que les dépenses totalisaient 16'169 fr. 20, le couple ayant deux enfants à charge. Dans son calcul, la juridiction précédente, se référant à la "pratique genevoise" en la matière, ainsi qu'au statut de cadre de l'intéressé qui justifiait le maintien d'un train de vie conforme à sa situation, a procédé à une majoration de 100 % du montant de base du minimum vital du droit des poursuites de l'intimé et de ses proches.
2.1
Aux termes de l'
art. 265 al. 2 LP
, une nouvelle poursuite ne peut être requise sur la base d'un acte de défaut de biens après faillite que si le débiteur est revenu à meilleure fortune. La loi ne définit pas cette dernière notion. D'après la jurisprudence, la disposition précitée vise à permettre au débiteur de se relever de sa faillite et de se construire une nouvelle existence, à savoir de se rétablir sur les plans économique et social, sans être constamment soumis aux poursuites des créanciers renvoyés perdants dans la faillite; le débiteur doit ainsi avoir acquis de nouveaux actifs auxquels ne correspondent pas de nouveaux passifs, c'est-à-dire de nouveaux actifs nets; le revenu du travail peut constituer un nouvel actif net lorsqu'il dépasse le montant nécessaire au débiteur pour mener une vie
BGE 135 III 424 S. 426
conforme à sa condition et lui permet de réaliser des économies; il ne suffit dès lors pas que le débiteur dispose de ressources supérieures au minimum vital selon l'
art. 93 LP
, encore faut-il qu'il puisse adopter un train de vie correspondant à sa situation et, en plus, épargner. Inversement, il sied d'éviter que le débiteur ne dilapide ses revenus au préjudice de ses anciens créanciers sous le couvert de l'exception tirée du non-retour à meilleure fortune (sur la nature de ce moyen:
ATF 133 III 620
consid. 4 p. 623 ss et les références). Savoir quel est le montant concrètement nécessaire au débiteur pour mener un train de vie conforme à sa situation relève du pouvoir d'appréciation du juge (
ATF 129 III 385
consid. 5.1.1 p. 388; arrêt 5A_452/2007 du 22 janvier 2008 consid. 3.1 et la jurisprudence citée dans ces arrêts).
Le Tribunal fédéral a encore souligné que, en pratique, les tribunaux fixent souvent le seuil du retour à meilleure fortune en tenant compte du montant de base et des charges indispensables de l'
art. 93 LP
, en y ajoutant les dépenses incompressibles et les frais usuels, puis en additionnant, au titre de supplément, un certain pourcentage du montant de base, à raison de 50 %, de 66 %, voire de 100 %, suivant les cantons (
ATF 129 III 385
consid. 5.1.3 p. 389 et les arrêts cités). En revanche, il est arbitraire d'appliquer cette majoration à l'ensemble des postes du minimum vital élargi (ibidem, consid. 5.2.2 p. 390/391; cf. PIERRE CORBOZ, note in JdT 2004 II 10, qui signale que, à la suite de cette décision, la Chambre des recours vaudoise a opté pour une majoration de 100 % du montant de base; idem pour le canton du Jura: Revue jurassienne de jurisprudence [RJJ] 2003 p. 232 ss, 237 consid. 2.2.3).
2.2
L'arrêt auquel s'est référée l'autorité précédente pour justifier une majoration de 100 % du montant de base du minimum vital de l'intimé et de sa famille (
ATF 129 III 385
) a été rendu dans le cadre d'un recours de droit public pour arbitraire, tandis que, en l'occurrence, la Cour de céans jouit d'une pleine cognition quant à l'application du droit fédéral (cf.
art. 106 al. 1 LTF
). De surcroît, dans cet arrêt, le Tribunal fédéral n'a pas tranché le point de savoir si une majoration de 100 % du montant de base était ou non conforme au droit fédéral, ni même dit qu'elle échappait toujours au reproche d'arbitraire; il s'est limité à affirmer que le système consistant à calculer le "supplément" en multipliant par le même facteur un montant de base identique pour tous les débiteurs du canton en cause allait précisément à l'encontre d'une individualisation de la notion de
BGE 135 III 424 S. 427
"train de vie conforme à la situation du débiteur" (ibidem, consid. 5.1.4 p. 389).
2.3
Dans un premier moyen, la recourante se plaint d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation dans l'application de l'
art. 265a LP
, qui résulte d'une violation des principes d'égalité de traitement et de la prohibition de l'arbitraire dans la fixation de la majoration du montant de base du minimum vital. En substance, elle fait valoir qu'il n'existe aucun motif justifiant une majoration de 100 % à Genève au regard d'autres cantons où cette majoration est moindre (50 % - 66 %); en outre, la solution de la cour cantonale ne saurait davantage s'expliquer par le statut de cadre supérieur de l'intimé.
Conformément au principe exposé ci-dessus (cf. consid. 2.1), l'autorité cantonale a bien opéré la majoration de 100 % sur le montant de base du minimum vital. Toutefois, lorsque, comme dans le cas présent, les dépenses du débiteur et de sa famille ont été comptées largement - en particulier: frais de deux voitures (1'071 fr./288 fr. 95), avec les frais de réparation (333 fr. 45); école privée d'un enfant (1'407 fr. 25); impôts, non seulement courants (2'922 fr. 90; cf.
ATF 129 III 385
consid. 5.2.1 p. 390), mais aussi arriérés (700 fr.) - pour tenir compte du train de vie, il apparaît excessif de doubler au surplus ledit montant de base, étant rappelé qu'un tel pourcentage ne trouve aucun appui dans la jurisprudence (cf. consid. 2.2). Certes, les charges du débiteur peuvent varier d'un canton à l'autre (impôts, loyer, primes d'assurance-maladie, etc.), mais ces disparités sont alors prises en compte au titre des "dépenses indispensables" et des "frais usuels" (cf.
ATF 129 III 385
consid. 5.1.4 p. 389), puisque la majoration ne porte que sur la base mensuelle, non sur les autres postes du minimum vital élargi. Dans les circonstances présentes, une majoration de
50 %
est dès lors équitable.
3.
Dans le calcul du minimum vital de l'intimé, la Cour de justice a admis, sur la base des pièces produites, différentes dépenses mensuelles, en l'occurrence les impôts courants (2'922 fr. 50) et arriérés (700 fr.), ainsi que les frais d'écolage privé pour l'enfant A. (1'407 fr. 25).
S'agissant de la charge fiscale - en réponse à un grief de la recourante qui prétendait que l'intimé n'aurait plus d'arriérés d'impôts à régler en 2008 -, la cour cantonale a constaté que l'intéressé avait passé avec l'administration fiscale un nouvel arrangement pour solder ses impôts 2006, à raison de 700 fr. par mois et pour toute
BGE 135 III 424 S. 428
l'année 2008. Quant à la question de savoir si l'évolution des charges du débiteur intervenue deux ans après l'ouverture de la poursuite pouvait être prise en considération, l'autorité cantonale a retenu - à la lecture de la jurisprudence (
ATF 99 Ia 19
) et de la doctrine (JEANDIN, Actes de défaut de biens et retour à meilleure fortune selon le nouveau droit, SJ 1997 p. 261 ss, 282) - que le retour à meilleure fortune doit être apprécié à la date de l'introduction de la poursuite. En effet, le but des contrôles judiciaires institués à l'
art. 265a LP
est de vérifier le bien-fondé d'une opposition formée à un acte de poursuite à un moment précis; il serait contraire à cet objectif que le poursuivant puisse utiliser les voies de droit prévues par la procédure cantonale pour que ce contrôle porte en définitive sur la situation financière du débiteur plusieurs années après le dépôt de la poursuite. En l'occurrence, la période déterminante est celle qui a suivi la poursuite engagée en août 2006, c'est-à-dire la période entre l'été 2006 et l'été 2007; si la recourante souhaitait voir analysée la situation économique du débiteur en 2008, elle aurait dû introduire une nouvelle poursuite à son encontre, ce qu'elle pouvait faire en tout temps.
3.1
La recourante reproche à la cour cantonale d'avoir arbitrairement tenu compte des impôts courants à hauteur de 2'922 fr. 90 pour l'année 2006, ainsi que des arriérés d'impôts à raison de 700 fr. par mois pour la même année, de sorte qu'elle aurait comptabilisé deux fois la charge fiscale dans le calcul du minimum vital de l'intimé.
En soi, la critique est fondée. Après avoir fixé à 2'922 fr. 90 par mois les impôts
2006
de l'intimé, l'autorité précédente a constaté plus loin que celui-ci avait obtenu un "nouvel arrangement", à raison de 700 fr. par mois, pour "payer le solde de ses impôts
2006
". L'intimé déclare qu'il s'agit, en réalité, des impôts
2003
. Cette allégation apparaît cependant douteuse; en effet, l'arrêt attaqué relève que, dans sa réponse à l'appel, l'intéressé a "produit ses bordereaux d'impôts [...] pour l'année
2006
, ainsi qu'une demande d'arrangement adressée à l'administration fiscale pour en régler le solde". Il appartiendra dès lors à l'autorité précédente de se prononcer à nouveau sur ce point.
3.2
Enfin, la recourante reproche à l'autorité précédente d'avoir inclus arbitrairement dans les charges de l'intimé les frais d'écolage privé de l'enfant A., l'arrêt attaqué n'expliquant pas la nécessité d'une
BGE 135 III 424 S. 429
telle dépense pour une prestation sans utilité supplémentaire par rapport à celle fournie gratuitement par l'Etat.
Il ressort de la décision entreprise (
art. 105 al. 1 LTF
) que la recourante n'a pas contesté en instance d'appel la nécessité de cette dépense, qui était établie pour les années 2004-2007 d'après les pièces produites, mais s'est bornée à faire valoir que le paiement "pour l'année scolaire 2007-2008" n'avait pas été "documenté".
Le recours en matière civile n'est ouvert, en principe, qu'à l'encontre des décisions prises par des autorités cantonales de dernière instance (
art. 75 al. 1 LTF
). Cela signifie, en particulier, que seuls sont recevables devant le Tribunal fédéral les moyens qui, pouvant l'être, ont été présentés à l'autorité cantonale de dernière instance (FF 2001 p. 4109;
ATF 134 III 524
consid. 1.3 p. 527). Dès lors que la recourante critique pour la première fois en instance fédérale le principe même de la prise en compte des frais de scolarité privée du fils de l'intimé, ce moyen est irrecevable, faute d'épuisement des instances cantonales. | null | nan | fr | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
c5114863-923a-4c7a-8a44-b7edccb51fc1 | Urteilskopf
97 II 221
32. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. Juli 1971 i.S. Traber gegen Steckborn Kunstseide AG. | Regeste
Haftung des Geschäftsherrn,
Art. 55 OR
.
Anforderungen an den Entlastungsbeweis. Unterbrechung des Kausalzusammenhanges durch das Verhalten Dritter (Erw. 1-4).
Keine Herabsetzung der Ersatzpflicht des Geschäftsherrn, wenn sein Verschulden wegen des Verhaltens eines Dritten oder aus andern Gründen nur leicht ist (Erw. 5).
Keine Pflicht des Geschädigten nach
Art. 43 und 44 OR
, sich gegen die abstrakte Möglichkeit rechtswidriger Eingriffe in sein Vermögen zu sichern. (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 221
BGE 97 II 221 S. 221
A.-
Baumeister Traber hatte im Auftrage der Ortsgemeinde Steckborn von der Bächlistrasse aus durch die spitzwinklig
BGE 97 II 221 S. 222
davon abzweigende Eichholzstrasse einen Graben zu erstellen, in den die Bestellerin eine zum Neubau der Bernina AG führende Wasserleitung legen lassen wollte.
Vor Beginn der Arbeit will sich Traber bei Seibert, dem Leiter des Gemeindewasserwerkes, nach Leitungen erkundigt haben, auf die er stossen könnte. Seibert wandte sich an das Geometerbüro Ringger. Dieses stellte ihm durch einen Angestellten, den Tiefbautechniker Grimm, drei Exemplare eines Planes im Massstab 1: 500 zu, der durch pantographische Vergrösserung eines Originalplanes l: 1000 entstanden war. Es war daraus zu ersehen, dass in der Eichholzstrasse dem östlichen Rande entlang "2 NOK-Kabel 4500 V" und dem westlichen Rande entlang ein Telephonkabel verliefen und dass alle drei die Strassengabel in südwestlicher Richtung überquerten.
Anhand dieses Planes, von dem Traber ein Exemplar erhielt, bestimmte Grimm am 19. Juni 1968 in Anwesenheit Seiberts und Trabers an Ort und Stelle die Lage des zu erstellenden Grabens und liess dessen Achse kennzeichnen und die Ränder ankreiden. Der Graben sollte in der Strassengabel zwischen den Elektrokabeln und dem Telephonkabel rechtwinklig zu der in der Bächlistrasse liegenden Hauptwasserleitung beginnen und dann, nach rechts abbiegend, parallel zu den erwähnten Kabeln verlaufen. Beim Knie des Grabens wurde festgelegt, wo nach dem Plan vermutlich die Elektrokabel lagen. Grimm verlangte von Traber, dass er vor der Erstellung des parallel zu den Kabeln verlaufenden Grabenstückes durch Sondierschlitze die Lage des Elektrokabels ermittle. Traber versprach, das zu tun. Seibert seinerseits wies ihn an, beim Knie des Grabens sehr sorgfältig ohne Maschinen zu arbeiten.
Traber liess die Grabarbeiten von seinen Handlangern Durtschi und Castriotto noch am gleichen Tage, den 19. Juni, beginnen und am folgenden Tage fortsetzen. Er war während ihres Verlaufes grösstenteils persönlich anwesend.
Am 20. Juni, etwa um 10.50 Uhr, durchschlug Castriotto mit dem Presslufthammer im Knie des geplanten Grabens ein Zementrohr und beschädigte das darin liegende Elektrokabel, das unter 45 000 V Spannung stand. Dadurch fiel im Betriebe der Steckborn Kunstseide AG während 13 1/2 Stunden der Strom aus und entstand dieser Firma ein Schaden von Fr. 143 946.50.
Es stellte sich heraus, dass der Plan, über den Traber verfügte,
BGE 97 II 221 S. 223
insofern ungenau war, als nicht nur zwei, sondern drei Elektrokabel zur Fabrik der Steckborn Kunstseide AG führten und dass sie in der Strassengabel etwas weiter westlich lagen, als im erwähnten Plane angedeutet war. Ihre genaue Lage hätte aus einem anderen Plane 1: 500 ersehen werden können, von dem Traber jedoch keine Kenntnis hatte. Die Steckborn Kunstseide AG hatte diesen Plan am 25. März 1968 der Bernina AG mit folgender Mitteilung zugesandt:
"45 KV-Leitung Wir machen Sie darauf aufmerksam, dass längs der Nord-Grenze Ihrer Grundstücke 1022 und 1021 die elektrische Speiseleitung Hasli-Steckborn für unser Werk als Kabelleitung im Boden verlegt ist. Die Leitungen durchstossen Ihre Parzelle 1021 im spitzen Winkel. Die Leitungsführung ist aus dem Plan Sl/5247 rot eingezeichnet ersichtlich. Wir bitten Sie, bei den Bauarbeiten diese Leitungen zu beachten."
B.-
Die Steckborn Kunstseide AG klagte gegen Traber auf Ersatz des Schadens. Das Bezirksgericht Steckborn und auf Berufung des Beklagten auch das Obergericht des Kantons Thurgau, dieses mit Urteil vom 29. Januar 1971, sprachen ihr Fr. 143 946.50 nebst 5% Zins seit 20. Juni 1968 zu.
C.-
Der Beklagte hat die Berufung erklärt. Er beantragt, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell den Ersatzanspruch der Klägerin in Anwendung von
Art. 43 und 44 OR
auf die Hälfte, d.h. auf Fr. 71 973.25 herabzusetzen, subeventuell das Beweisverfahren durch Einholung eines Obergutachtens zu ergänzen oder die Sache zur Ergänzung des Beweises an das Obergericht zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 55 OR
wird der Geschäftsherr für den von seinem Arbeiter verursachten Schaden ersatzpflichtig, wenn er nicht die nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet hat, um einen Schaden dieser Art zu verhüten. Diese Haftung setzt weder ein Verschulden des Arbeiters voraus, noch verlangt sie, dass der Geschäftsherr die Unterlassung der nach dem Umständen gebotenen Sorgfalt verschuldet habe; sie ist Kausalhaftung (
BGE 45 II 85
f., 647,
BGE 49 II 94
,
BGE 50 II 493
,
BGE 56 II 287
, 289,
BGE 57 II 38
,
BGE 58 II 34
,
BGE 72 II 261
,
BGE 77 II 247
,
BGE 88 II 135
,
BGE 90 II 90
,
BGE 97 II 221 S. 224
95 II 97, 96 II 31). Sie entfällt jedoch, wenn der Schaden auch bei Anwendung der erwähnten Sorgfalt eingetreten wäre.
Der Geschäftsherr trägt die Last des Beweises, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt zur Verhütung eines Schadens der betreffenden Art getroffen habe oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre.
2.
Es ist unbestritten, dass der Beklagte der Gefahr der Beschädigung elektrischer Kabel nur dadurch begegnete, dass er sich bei Seibert nach allfällig vorhandenen Leitungen erkundigte, worauf er die mit dem Pantographen auf den Massstab 1: 500 vergrösserte Wiedergabe eines alten Situationsplanes 1: 1000 erhielt und der Tiefbautechniker Grimm vom Geometerbüro Ringger auf Grund der gleichen Vergrösserung den zur Schonung der Elektrokabel einerseits und des Telephonkabels anderseits mutmasslich günstigsten Verlauf des Grabens auf der Strasse kennzeichnen liess. Der Schaden trat ein, weil die Elektrokabel ein wenig weiter westlich lagen als der Plan vermuten liess. Frage ist, ob nach den Umständen weitere Massnahmen geboten waren, um einen Schaden dieser Art zu verhüten.
3.
a) Dem Plane konnte nicht entnommen werden, zwischen dem geplanten Graben und den Elektrokabeln bleibe ein freier Raum von 1 m, wie der Beklagte geltend macht. Wie der Gutachter Vogler ausführt, entsprach diese Entfernung dem Abstand zwischen den Achsen der Kabelanlage einerseits und der Wasserleitung anderseits. Elektrokabel aber pflegen in Zement- oder anderen Röhren zu liegen. Selbst unter der Voraussetzung, dass nur zwei solche vorhanden seien, wie der Plan angab, musste daher mit einer gewissen Breite der Kabelanlage gerechnet werden. Die Breite des Wasserleitungsgrabens sodann hat der Beklagte im kantonalen Verfahren mit 80 cm angegeben. Der Rand des Grabens konnte daher selbst unter der Voraussetzung, dass der Plan genau sei, vom Rande der Kabelanlage nur wenige Dezimeter entfernt sein.
Der Aufschluss über die Lage der Kabel, den der Plan gab, durfte nun aber nicht als genau und zuverlässig gelten. Der Plan enthielt keine Zahlen über die Entfernung der Kabel von bestimmten im Gelände feststellbaren Fixpunkten. Diese Entfernungen mussten ausschliesslich auf Grund der Zeichnung und des Massstabes des Planes errechnet werden. Sie hingen also von der Genauigkeit der Zeichnung ab. Ein Plan kann
BGE 97 II 221 S. 225
umso genauer sein, je grösser sein Massstab ist. Im vorliegenden Falle war dieser mit 1:500 angegeben. Unter dieser Angabe war aber vermerkt, es handle sich um eine pantographische Vergrösserung. Daraus musste geschlossen werden, der Originalplan weise einen kleineren Massstab auf, vielleicht 1:1000 oder noch kleiner. Ein Massstab 1:1000, den er in Wirklichkeit hatte, liess aber nicht erwarten, dass die Entfernungen bis auf wenige Dezimeter genau stimmten, entspricht doch 1 m im Gelände 1 mm auf dem Papier, so dass eine Ungenauigkeit von 1/10 mm in der Zeichnung im Gelände 1 dm ausmacht. Die pantographische Vergrösserung des Originalplanes sodann konnte Quelle weiterer Ungenauigkeiten sein. Das ist die Auffassung des Sachverständigen Vogler und leuchtet ein, wenn man sich die Natur dieses Vergrösserungsverfahrens vergegenwärtigt. Ein sorgfältiger Baumeister durfte sich daher nicht auf den Plan verlassen, zumal ohne grossen Aufwand weitere Massnahmen zur Verhütung eines Schadens möglich waren.
b) In erster Linie drängte sich die Nachforschung nach einem zuverlässigeren Plane auf. Dass das Geometerbüro Ringger anscheinend einen solchen nicht besass, durfte nicht beruhigen. Geometer pflegen die Grundstücke und die auf ihnen sichtbaren Anlagen zu vermessen und auf einem Plan festzuhalten, nicht Leitungen in den Boden zu verlegen. Über die genaue Lage vergrabener Leitungen wissen vorabjene Stellen Bescheid, die sie errichtet haben oder denen sie dienen. Der Beklagte hätte sich daher an das Elektrizitätswerk oder an die Klägerin wenden sollen. Er hat nicht bewiesen, dass dies nutzlos gewesen wäre. Im Gegenteil ist sicher, dass er jedenfalls durch eine Anfrage bei der Klägerin vom Plane Sl/5247 Kenntnis erhalten hätte, sei es, dass sie ihm eine Kopie davon übergeben oder ihn an die Bernina AG gewiesen hätte, der sie eine solche hatte zukommen lassen.
Im Plane Sl/5247 sind die Elektrokabel in der Gabelung der Eichholzstrasse und der Bächlistrasse weiter westlich eingezeichnet als in der pantographischen Vergrösserung des Planes Ringger. Das springt sogar einem Laien und umso mehr auch einem im Lesen von Plänen bewanderten Baumeister in die Augen. Auch enthält der Plan Sl/5247 längs der die Leitung kennzeichnenden roten Linie die Angabe "3 Al. Kabel 45 KV je 95 mm2" und auf der erwähnten Strassengabel die Angabe "3 Zem. R 12 O". Auch einer Aufschrift am Fusse des Planes
BGE 97 II 221 S. 226
ist zu entnehmen, dass drei Einleiter-Kabel verlegt seien. Das hätte wahrscheinlich sogar mühelos im Gelände festgestellt werden können, dort wo die Kabel in eine "Freileitung 45 KV" übergehen (s. linke untere Ecke des Planes Sl/5247).
c) Eine weitere zumutbare Massnahme zur Bestimmung der genauen Lage der Kabel wäre die Freilegung der im Bereiche der Arbeitsstelle liegenden Kabelschächte gewesen. Der Besitz des Planes Sl/5247 war dazu nicht nötig; die Schächte sind auch im Plane Ringger eingezeichnet. Sie befanden sich unter den Strassenbelägen, der eine unter der Kiesschicht der Eichholzstrasse, der andere unter der Asphaltdecke der Bächlistrasse. Da anzunehmen war, die Kabel verliefen geradlinig (sie sind dort in beiden Plänen durch eine Gerade angegeben), hätte ihre Lage ohne weiteres ermittelt werden können. Die Abdeckung der Schächte hätte zudem den Vorteil gehabt, dass auch hätte fetgestellt werden können, wie tief die Kabel lagen. Die Schächte wurden erst nach dem Eintritt des Schadens freigelegt.
d) Wer als Bauunternehmer weder sich nach einem genaueren Plane erkundigen noch die Kabelschächte freilegen wollte, hatte mit aller Vorsicht, ohne Verwendung eines Presslufthammers, Sondierschlitze erstellen zu lassen, um die Lage der Kabel zu ermitteln. Das ist die Auffassung des Sachverständigen Vogler und leuchtet auch einem Laien ein. Grimm war gleicher Auffassung. Er wies den Beklagten an, beim Knie des Grabens Sondierschlitze zu machen, was der Beklagte denn auch zu tun versprach. Das ergibt sich aus den Aussagen Grimms und Seiberts, die vom Obergericht, für das Bundesgericht verbindlich, als glaubwürdig erachtet werden. Die Behauptung des Beklagten, der Gutachter Vogler habe die Aussage Grimms unrichtig ausgelegt, nach der Weisung dieses Zeugen hätten erst nach der Erstellung des Stichgrabens Sondierschlitze ausgehoben werden müssen, ist nicht zu hören. Eine solche Empfehlung hätte übrigens den Geboten der Sorgfalt widersprochen, denn die Lage der Kabel war vernünftigerweise zu ermitteln, bevor man sich ihnen bei der Aushebung des Stichgrabens mit dem Presslufthammer zu sehr näherte. Das hätte sich der Beklagte selber sagen sollen, denn er war der Ersteller des Werkes, nicht Grimm oder Ringger. Es ist nicht zu verstehen, dass er seinen Arbeitern nicht befohlen hat, Sondierschlitze zu erstellen.
e) Beim Fehlen von Sondierschlitzen hätte ein sorgfältiger
BGE 97 II 221 S. 227
Unternehmer seine Arbeiter zum mindesten darauf aufmerksam machen müssen, dass sie beim Graben möglicherweise auf Elektrokabel stossen würden und daher sehr vorsichtig vorzugehen hätten, insbesondere den Presslufthammer nur dort gebrauchen dürften, wo es unumgänglich sei. Der Beklagte hat diese Instruktion nicht erteilt, obschon ihn Seibert ausdrücklich angewiesen hatte, beim Knie des Grabens sehr sorgfältig ohne Maschinen zu arbeiten.
Dass sie den Schaden nicht verhütet hätte, steht nicht fest. Die Behauptung des Beklagten, Castriotto müsse mit dem Presslufthammer vom Sandsteinfels auf die tiefer liegende Kabelleitung abgeglitten sein, findet weder im angefochtenen Urteil noch in den Akten eine Stütze. Castriotto hat als Zeuge erklärt, er habe das Rohr mit dem Kabel als ein Stück Fels angesehen. Dieser Irrtum war bei gehöriger Aufklärung seitens des Beklagten vermeidbar. Der Sandsteinfels, zu dessen Abbau der Presslufthammer verwendet wurde, hörte am Rande des Kabelbettes auf, weil er seinerzeit bei der Aushebung des Kabelgrabens notwendigerweise entfernt worden war. Diese tatsächliche Feststellung des Obergerichtes kann im Berufungsverfahren nicht angefochten werden. Der Einwand des Beklagten, das Obergericht berufe sich offensichtlich irrtümlich auf den Sachverständigen Vogler, hält nicht stand, denn Vogler hat in der Tat ausgeführt, der Sandstein habe an der Wand des Kabelgrabens aufgehört, was sofort zur genauen Feststellung der Kabellage geführt hätte, und aus der Veränderung des Grabenmaterials hätte der Beklagte sogleich die Lage der Hochspannungsleitung erkannt. Diese Auffassung leuchtet übrigens ein. Die Rüge, die Klägerin habe im kantonalen Verfahren nicht behauptet, das Abbaumaterial habe auf die unmittelbare Nähe der Kabel hingewiesen, ist ebenfalls nicht zulässig. Es ist eine Frage des kantonalen Prozessrechtes, ob das Obergericht die erwähnte Feststellung von Amtes wegen oder nur auf Behauptung einer Partei hin treffen durfte (
BGE 78 II 97
,
BGE 87 II 141
,
BGE 89 II 121
). Im übrigen verkennt der Beklagte, dass nicht die Klägerin die Wirksamkeit der gebotenen Instruktionen zu beweisen hatte, sondern er selber deren Nutzlosigkeit.
4.
Der Beklagte meint, wegen der Angaben und Weisungen der Bauleitung hafte er nicht.
Unter der Bauleitung versteht er Seibert und Grimm. Deren "Angaben und Weisungen" bestanden in der Übergabe der
BGE 97 II 221 S. 228
Vergrösserung des Planes Ringger, in der Anzeichnung des Grabens auf der Strasse und in den Geboten, Sondierschlitze zu erstellen und beim Knie des Grabens sehr sorgfältig ohne Maschinen zu arbeiten. Der Beklagte hat diese Gebote missachtet, weshalb sie ihn von vornherein nicht entlasten können. Dass sodann die erwähnten anderen Anordnungen nicht genügten, um den Schaden zu verhüten, wurde bereits dargetan. Dem Beklagten, dessen Arbeiter ihn verursacht hat, oblag es, die nötigen weiteren Sorgfaltsmassnahmen zu treffen. Hiezu verpflichtete ihn im Verhältnis zu der Klägerin
Art. 55 OR
. Im Verhältnis zur Ortsgemeinde Steckborn als Bestellerin des Werkes käme Art. 19 der Normen Nr. 118 des Schweizerischen Ingenieur- und Architekten-Vereins (Normen für die Ausführung von Bauarbeiten) in Frage, wonach der Unternehmer die zur Sicherung von Sachen Dritter gebotenen Vorkehrungen zu treffen hat. Ob trotz dieser Bestimmung auch Seibert und Grimm Sorgfaltspflichten verletzt haben und ob auch sie und allenfalls die Ortsgemeinde Steckborn der Klägerin Schadenersatz schulden, ist jedoch nicht zu entscheiden. Der Belangte haftet dem Geschädigten wegen des Verhaltens Dritter nur dann nicht, wenn es den ursächlichen Zusammenhang zwischen seinem Verhalten und dem Schaden unterbrochen hat (
BGE 41 II 228
,
BGE 55 II 88
,
BGE 59 II 369
,
BGE 60 II 155
,
BGE 89 II 123
,
BGE 93 II 322
). Dies trifft im vorliegenden Falle nicht zu.
5.
Das Verhalten Dritter kann unter Umständen ein Grund zur Herabsetzung der Ersatzpflicht sein, wenn es das Verschulden des Belangten als nur leicht erscheinen lässt (s. die soeben erwähnte Rechtsprechung). Voraussetzung ist jedoch, dass der Belangte bloss wegen seines Verschuldens hafte. Die Ersatzpflicht des kausal Haftenden kann nie mit der Begründung herabgesetzt werden, sein Verschulden sei wegen des Verhaltens eines Dritten oder aus anderen Gründen nur leicht (
BGE 45 II 85
f.,
BGE 55 II 88
,
BGE 60 II 155
; vgl. auchBGE 57 II 45).
Da die Haftung des Beklagten aus
Art. 55 OR
kein Verschulden voraussetzt, liegt im Verhalten Seiberts und Grimms kein Grund zur Herabsetzung der Ersatzpflicht. Der Beklagte macht denn auch nicht mehr geltend, sie sei wegen Geringfügigkeit seines Verschuldens zu ermässigen.
6.
Der Beklagte beantragt subsidiär, ihn nur für die Hälfte des Schadens ersatzpflichtig zu erklären, weil die Klägerin den Betrieb trotz der Beschädigung des Kabels ohne Unterbruch
BGE 97 II 221 S. 229
mindestens teilweise hätte aufrecht halten können, wenn sie von vornherein eine zweite Stromzuleitung hätte erstellen lassen, um sich gegen einen allfälligen Ausfall der anderen zu sichern. Von 1942 bis 1952 habe sie einen Notanschluss an das 8-KV-Netz der Gemeinde besessen, doch habe sie ihn bei der Reorganisation der Stromversorgung der Gemeinde der Kosten wegen den neuen Verhältnissen nicht angepasst, obwohl sie gewusst habe, dass ein auch nur kurzer Stromunterbruch sie erheblich schädigen würde. Durch dieses Verhalten habe die Klägerin die Risiken unvorhergesehener Stromunterbrüche erheblich vergrössert und den Schaden selber verschuldet. Sie habe gemäss
Art. 43 und 44 OR
dafür einzustehen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss sich eine Herabsetzung der Schadenersatzforderung wegen Handelns auf eigene Gefahr (acceptation du risque) z.B. gefallen lassen, wer sich im Verkehr mit der Eisenbahn oder auf einem Strassenfahrzeug unvorsichtig benimmt (
BGE 69 II 331
,
BGE 83 II 31
f. Erw. 3,
BGE 85 II 37
f. Erw. 3,
BGE 89 II 121
Erw. 3), selber zur Entstehung eines Werkmangels beiträgt, dem er zum Opfer fällt (
BGE 69 II 399
), im Umgang mit Maschinen oder Werken bestehende Gefahren erkennt oder erkennen könnte, ihnen aber nicht Rechnung trägt (
BGE 72 II 260
,
BGE 89 II 228
Erw. 5,
BGE 91 II 201
Erw. 5, 212,
BGE 95 II 142
Erw. 4), sich in ein Motorfahrzeug setzt, das, wie er weiss oder wissen muss, von einem Angetrunkenen geführt wird (
BGE 79 II 398
,
BGE 94 II 297
,
BGE 91 II 222
Erw. b), ohne Not an einem Orte stehen bleibt, an dem Skifahrer aus einer Piste geraten können (
BGE 82 II 32
). In allen diesen und in weiteren Fällen aus der Praxis hatte sich der Geschädigte absichtlich oder fahrlässig in die konkrete Gefahr begeben, die ihm zum Verhängnis wurde, oder er hatte diese Gefahr durch sein Verhalten absichtlich oder fahrlässig erhöht und damit den Eintritt des schädigenden Ereignisses gefördert. Im vorliegenden Falle kann der Klägerin nichts derartiges vorgehalten werden. Sie wusste nicht und musste nicht wissen, dass der Beklagte in der Nähe der Kabel Grabarbeiten ausführen lassen werde. Sie hat auch nicht die von ihm durch Unsorgfalt geschaffene Gefahr erhöht. Der Vorwurf, den ihr der Beklagte macht, erschöpft sich darin, dass sie sich gegen die abstrakte Möglichkeit von Stromunterbrüchen hätte sichern sollen, damit ein solcher Unterbruch, wenn er einmal eintreten sollte, sie nicht oder nur in geringerem Masse schädige. Niemand ist indessen gehalten,
BGE 97 II 221 S. 230
sich gegen bloss abstrakte Möglichkeiten rechtswidriger Eingriffe in sein Vermögen zu sichern. Sonst müsste man z.B. dem Fussgänger, der sich in den öffentlichen Verkehr begibt, vorhalten, er habe die damit verbundenen abstrakten Gefahren in Kauf genommen und daher einen Teil des Schadens selber zu tragen, den er im Verkehr durch rechtswidriges Verhalten anderer erleidet. Oder der Dieb könnte dem Bestohlenen ein Selbstverschulden vorwerfen, weil er seine Sachen nicht sicher verwahrte.
Das Fehlen einer zweiten Stromzuleitung ist auch nicht ein Umstand, für den die Klägerin unabhängig von einem Selbstverschulden einzustehen hätte, z.B. wie der Halter eines Motorfahrzeuges für dessen Betriebsgefahr (
BGE 88 II 134
, 460) oder der Besitzer eines Werkes für dessen Mangelhaftigkeit (
BGE 90 II 13
f. Erw. 6). Dass nur eine einzige Stromzuleitung bestand, war kein Mangel in der Anlage oder im Unterhalt der Fabrik. Der Beklagte hat daher der Klägerin den ganzen Schaden zu ersetzen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 29. Januar 1971 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c512eb5f-6f72-4664-86ee-62d64c0fc027 | Urteilskopf
109 II 228
51. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. Juni 1983 i.S. Y. gegen X. (Berufung) | Regeste
Auflösung einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft (Konkubinat); Entschädigung für Arbeitsleistungen der Frau im Betrieb des Partners.
1. Die Anwendung von
Art. 320 Abs. 2 OR
darf weder aus pönalen Überlegungen noch auf Grund eines Vergleichs mit der arbeitsrechtlichen Stellung der Ehefrau abgelehnt werden (Änderung der Rechtsprechung, E. 2a).
2. Wenn beide Partner den wirtschaftlichen Erfolg ihrer Gemeinschaft angestrebt und gemeinsam auf dieses Ziel hin gearbeitet haben, ohne dass sich die Tätigkeit des einen Partners im Betrieb des andern aus diesem Rahmen herauslösen lässt, sind die Liquidationsbestimmungen der einfachen Gesellschaft anzuwenden (E. 2b). | Sachverhalt
ab Seite 228
BGE 109 II 228 S. 228
X. und Y. lebten von 1969 an in eheähnlicher Gemeinschaft zusammen. Sie beabsichtigten zu heiraten, sobald Y. von seiner damaligen Ehefrau geschieden sei. X. arbeitete als Ärzteberaterin und betätigte sich ausserdem in der Pension ihres Partners. 1975 wurde die Pension in ein Hotel umgebaut, für dessen Leitung ein Wirtepatent erforderlich war, welches X. erwarb. Die beiden schlossen am 3. November 1975 einen Gerantenvertrag ab, mit welchem X. die Leitung des Hotels gegen ein monatliches Entgelt von Fr. 2'800.-- übertragen wurde. Im Juni 1977 ging die Freundschaft
BGE 109 II 228 S. 229
in Brüche, X. bezog mit der 1971 geborenen gemeinsamen Tochter eine eigene Wohnung und gab die Mitarbeit im Hotel auf. Gegen ein monatliches Entgelt von Fr. 400.-- stellte sie bis Ende Dezember 1977 das Wirtepatent weiterhin zur Verfügung.
Im Oktober 1979 klagte sie gegen Y. auf Bezahlung von Fr. 120'000.-- nebst Zins. Sie verlangte damit eine Entschädigung für ihre Arbeit im Betrieb des Beklagten. Für die Zeit vom November 1975 bis Juni 1977 leitete sie ihren Anspruch aus dem Gerantenvertrag ab; für die Zeit vorher berief sie sich auf
Art. 320 Abs. 2 OR
. Das Bezirksgericht Meilen hiess am 22. Oktober 1981 die Klage für einen Teilbetrag von Fr. 29'000.-- nebst Zins gut. Auf Appellation beider Parteien schützte das Obergericht des Kantons Zürich am 23. November 1982 die Klage im Umfang von Fr. 64'600.-- nebst Zins.
In teilweiser Gutheissung der Berufung des Beklagten hebt das Bundesgericht das Urteil des Obergerichts auf und weist die Sache zur neuen Beurteilung im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht hat der Klägerin für die Zeit von Mai 1974 bis Februar 1975 gestützt auf
Art. 320 Abs. 2 OR
einen Bruttolohn von Fr. 10'000.-- zugesprochen.
Der Beklagte macht geltend, er schulde der Klägerin keine Entschädigung, wofür er sich namentlich auf
BGE 87 II 164
ff. beruft.
a)
Art. 320 Abs. 2 OR
stellt die unwiderlegbare Vermutung auf, der Arbeitsvertrag gelte als abgeschlossen, wenn der Arbeitgeber Arbeit in seinem Dienst auf Zeit entgegennimmt, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist. Das Bundesgericht hat in seiner früheren Praxis (
BGE 79 II 168
) entschieden, die Konkubine eines Geschäftsinhabers habe für Arbeit, welche sie in dessen Geschäft leistet, gestützt auf
Art. 320 Abs. 2 OR
grundsätzlich Anspruch auf Lohn. Von dieser Rechtsprechung ist es in
BGE 87 II 165
ff. abgerückt. Es stützte sich dabei namentlich auf den Vergleich mit der mitarbeitenden Ehefrau bei den in Gütertrennung lebenden Ehegatten, die gegenseitig keine güterrechtlichen Ansprüche zu stellen haben. Ein nicht verheirateter Partner sollte nicht besser gestellt werden als die in Gütertrennung lebende Ehefrau, der unter Hinweis auf ihre eheliche Beistandspflicht ein Lohnanspruch verweigert wird.
BGE 109 II 228 S. 230
Diese Auffassung ist in der Lehre kritisiert worden (vgl. MERZ in ZBJV 98/1962 S. 471; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in Schweiz. Privatrecht VII/1 S. 330; HAUSHEER, in ZBJV 116/1980 S. 103 f.; THURNHERR, Die eheähnliche Gemeinschaft im Arbeitsrecht, Diss. Zürich 1982 S. 49). Auch das Obergericht hält eine solche Betrachtungsweise für verfehlt. Dem ist insoweit beizupflichten, als von pönalen Überlegungen, wie sie in jenem Entscheid zum Ausdruck kommen, Abstand zu nehmen und das Problem nicht in einem Vergleich mit der Ehe zu lösen ist. Im vorliegenden Fall kommt indessen
Art. 320 Abs. 2 OR
aus einem andern Grund nicht zum Zug.
b) Bei Auflösung eines Konkubinats sind die Liquidationsbestimmungen der einfachen Gesellschaft anzuwenden, sofern die konkreten Umstände des Konkubinatsverhältnisses die Anwendung dieser Regeln erlauben (
BGE 108 II 209
E. 4b). Ob das hier zutrifft, ist als Rechtsfrage von Amtes wegen zu prüfen (
Art. 63 Abs. 3 OG
).
Gesellschaftsrecht ist auf die wirtschaftlichen Beziehungen zwischen den Konkubinatspartnern stets nur insoweit anwendbar, als ein Bezug zur Gemeinschaft gegeben ist. Es ist daher möglich, dass zwischen den Partnern neben der einfachen Gesellschaft noch besondere Vertragsverhältnisse bestehen (
BGE 108 II 209
E. 4a). Anderseits können im Rahmen einer einfachen Gesellschaft Leistungen erbracht werden, die für sich allein durchaus einem zweiseitigen Vertrag zuzuordnen wären; ob sie gemeinsame oder entgegengesetzte Interessen der Partner befriedigen, lässt sich nur auf Grund einer Gesamtbetrachtung beurteilen (
BGE 108 II 210
). Die Parteien gingen übereinstimmend davon aus, sie würden heiraten, sobald der Beklagte die Scheidung von seiner damaligen Ehefrau erwirkt hätte. Sie fanden sich entsprechend zu einer umfassenden Lebensgemeinschaft zusammen. Diese beschränkte sich auch wirtschaftlich nicht auf die Bedürfnisse des gemeinsamen Haushaltes. So hat der Beklagte für die Klägerin eine Risikolebensversicherung über Fr. 100'000.-- abgeschlossen und überdies in Florida ein Grundstück gekauft, das der Klägerin bei seinem Tod zukommen sollte. Es ist auch offensichtlich, dass beide Partner den wirtschaftlichen Erfolg ihrer Gemeinschaft erstrebten und gemeinsam auf dieses Ziel hin arbeiteten. Die Tätigkeit der Klägerin im Betrieb des Beklagten lässt sich nicht aus diesem Rahmen herauslösen, weshalb der für die Anwendung des Gesellschaftsrechts notwendige Bezug zur Gemeinschaft als gegeben erscheint.
BGE 109 II 228 S. 231
Die Anwendung der Liquidationsbestimmungen der einfachen Gesellschaft befriedigt auch vom Ergebnis her besser als die Beurteilung nach Arbeitsvertragsrecht. Zwar schliesst das Gesellschaftsrecht eine Ersatzleistung für geleistete Dienste aus (
Art. 537 Abs. 3 OR
). Indes begründet es einen Auseinandersetzungsanspruch für Fälle, wo während des Zusammenlebens einem Partner Vermögenswerte zugefallen sind, zu deren Bildung der andere mit seiner Arbeit beigetragen hat, ohne dass er nominell seinem Beitrag entsprechend an diesen Vermögensbestandteilen beteiligt ist (vgl. THURNHERR, a.a.O. S. 81). Das Gesellschaftsrecht ermöglicht ferner im Unterschied zum Arbeitsvertragsrecht differenzierte Lösungen: Arbeitet ein Konkubinatspartner im Betrieb des andern erheblich mit, so trägt das in der Regel auch zur gemeinsamen Lebenshaltung bei, wie vorliegend die Mitarbeit der Klägerin in der Pension und im Hotel des Beklagten. Wird damit ein gemeinsamer Wert erwirtschaftet, so besteht das Gewinnanteilsrecht auch des nur Arbeit einwerfenden Partners. Wird aber nichts erwirtschaftet, so erschiene es nicht als billig, wenn ein Partner nachträglich dem andern zu Ersparnissen verhelfen müsste.
Im vorliegenden Fall ist daher Gesellschaftsrecht, nicht Arbeitsvertragsrecht massgebend. Die Klägerin behauptet in der Berufungsantwort, der Beklagte habe gegen Fr. 700'000.-- für sich zur Seite schaffen können. Dem vom Obergericht festgestellten Tatbestand lässt sich indessen nicht entnehmen, ob ein Gewinn vorliegt. Das angefochtene Urteil ist daher gestützt auf
Art. 64 Abs. 1 OG
in diesem Punkt aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird - prozesskonforme Behauptungen und Beweisanträge vorbehalten - den Sachverhalt weiter abklären und allenfalls auch das Beweisverfahren ergänzen müssen. Sie hat alsdann je nach dem Ergebnis neu zu urteilen. Ergibt sich ein Gewinn, so hat die Klägerin grundsätzlich Anspruch auf die Hälfte davon (
Art. 533 Abs. 1 OR
). | public_law | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c515bf0e-fe41-43b6-9ea1-23f05308a592 | Urteilskopf
122 III 439
81. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 31. Oktober 1996 i.S. M. R. gegen A. SA und D. Establishment sowie Obergericht (Justizkommission) des Kantons Zug (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
; Anerkennung eines in Amerika gegen einen Schweizerbürger gefällten Urteils; Gerichtsstandsvertrag (
Art. 80 und
Art. 81 SchKG
,
Art. 26 lit. b und
Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG
).
Es ist nicht willkürlich, davon auszugehen, es beurteile sich nach schweizerischem Recht, ob eine gültige und wirksame Gerichtsstandsvereinbarung vorliege. Ebensowenig ist es unhaltbar, das Zustandekommen dieses Vertrages und die Frage, ob zwischen den Parteien ein Konsens bestehe, nach der lex fori des Anerkennungsstaates, hier also nach schweizerischem Recht, zu beurteilen. Prüfung der Auslegung des Vertrages unter dem Gesichtspunkt der Willkür (E. 3).
Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG
verlangt eine gehörige Vorladung des Beklagten zur ersten Verhandlung vor das urteilende Gericht. Es ist unter dem Gesichtswinkel von
Art. 4 BV
vertretbar, ein ausländisches Urteil trotz fehlenden Nachweises der Zustellung der Vorladung zur ersten Verhandlung anzuerkennen, wenn der Beklagte anderweitig Kenntnis von dem gegen ihn angehobenen Verfahren erhalten hat und ausserdem an einer weiteren kontradiktorischen Verhandlung hätte erscheinen können, an der jedenfalls der beauftragte Anwalt seine Interessen wahrgenommen hat (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 440
BGE 122 III 439 S. 440
A.-
Am 16. November 1994 erteilte der Rechtsöffnungsrichter beim Kantonsgerichtspräsidium Zug der A. SA und der D. Establishment in der gegen M. R. gerichteten Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes X. aufgrund des Urteils des United States District Court, Southern District of New York, vom 25. Februar 1992, definitive Rechtsöffnung für Fr. 5'106'153.-- nebst Zins und Kosten. Gegen diesen Entscheid beschwerte sich M. R. erfolglos bei der Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug.
B.-
M. R. führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Er beantragt, den Entscheid der Justizkommission vom 22. Dezember 1995 und damit auch den Rechtsöffnungsentscheid vom 16. November 1994 aufzuheben und die definitive Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes X. nicht zu gewähren.
C.-
Die A. SA und die D. Establishment stellen Antrag auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
BGE 122 III 439 S. 441
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
In der Sache selbst geht es darum, ob das Urteil des United States District Court, Southern District of New York, vom 25. Februar 1992, in der angehobenen Betreibung einen tauglichen Rechtsöffnungstitel bildet. Dies hängt davon ab, ob die Anerkennung und Vollstreckbarkeit des genannten Entscheides für die Schweiz bejaht wird (vgl.
Art. 80 und 81 SchKG
). Da diesbezüglich zwischen der Schweiz und den USA kein Abkommen besteht, beurteilt sich diese Frage nach den Bestimmungen des IPRG (SR 291), des nähern nach dessen Art. 25. Danach wird eine ausländische Entscheidung in der Schweiz anerkannt, wenn sie von einem zuständigen Gericht ergangen und unanfechtbar geworden ist; ferner ist erforderlich, dass
Art. 27 IPRG
einer Anerkennung nicht entgegensteht.
3.
Das Obergericht hält dafür, diese Anerkennungsvoraussetzungen seien im vorliegenden Fall erfüllt. Namentlich sei die Zuständigkeit des amerikanischen Gerichts gegeben, weil die Parteien sich durch eine nach IPRG gültige Vereinbarung vom 19. Mai 1986 der Kompetenz dieses Gerichtes unterworfen hätten.
a) Der Beschwerdeführer rügt dies als willkürlich und macht zunächst geltend, der besagte Vertrag könne gar keine Gerichtsstandsvereinbarung enthalten, weil allen Beteiligten beim Abschluss klar gewesen sei, dass die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts nicht durch Gerichtsstandsvereinbarung habe begründet werden können. Dabei beruft er sich auf U.S.C.A. Const. Art. 3, § 2, cl. 1, wonach die Zuständigkeit eines Federal Court nicht Gegenstand einer Parteivereinbarung bilden kann.
Das Obergericht hat angenommen, ausschliesslich nach schweizerischem Recht sei zu beurteilen, ob der erwähnte Prozessvertrag eine Gerichtsstandsvereinbarung enthalte. Das Urteil des prorogierten Gerichts sei anzuerkennen, wenn die Prorogation sich aus schweizerischer Sicht als zulässig erweise. Dies müsse vorliegend bejaht werden, zumal die Vereinbarung vom 19. Mai 1986 den Anforderungen von
Art. 5 IPRG
genüge.
Diese Auffassung hält vor dem Willkürverbot des
Art. 4 BV
stand. Gemäss
Art. 26 lit. b IPRG
ist die Zuständigkeit ausländischer Behörden begründet, wenn die Parteien sich in vermögensrechtlichen Streitigkeiten durch eine "nach diesem Gesetz gültige Vereinbarung" der Zuständigkeit der entscheidenden Behörde unterworfen haben. Ob eine gültige und wirksame Gerichtsstandsvereinbarung vorliegt, beantwortet sich mithin aufgrund des
BGE 122 III 439 S. 442
Wortlautes der einschlägigen Bestimmung ausschliesslich nach schweizerischem Recht; die Antwort auf die Frage hängt davon ab, ob die Zulässigkeitsvoraussetzungen des
Art. 5 IPRG
beachtet worden sind (vgl. VOLKEN, in: IPRG Kommentar, Zürich 1993, N. 17 f. zu
Art. 26 IPRG
; DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, Basel 1996, N. 5 zu
Art. 26 IPRG
; BERTI/SCHNYDER, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, Basel 1995, N. 10 zu
Art. 26 IPRG
). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann der schweizerische Gesetzgeber denn auch nicht bestimmen, ob und innerhalb welcher Schranken Gerichtsstandsvereinbarungen für ausländische Gerichte beachtlich sind (REISER, Gerichtsstandsvereinbarungen nach dem IPR-Gesetz, Diss. ZH 1989, S. 64; STOJAN, Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in Handelssachen, Diss. ZH 1986, S. 112).
b) Das Obergericht hat sodann festgehalten, aus
Art. 5 IPRG
lasse sich nichts über Art und Rechtsnatur einer Gerichtsstandsvereinbarung herleiten. Immerhin könne gesagt werden, dass solche Vereinbarungen auf einem sich aus zwei übereinstimmenden Willensäusserungen ergebenden Konsens beruhten und dass das Zustandekommen des Vertrages und die Frage des Konsenses sich grundsätzlich nach der lex fori (des Anerkennungsstaates), hier also nach schweizerischem Recht, richteten.
Soweit der Beschwerdeführer den Verweis auf die lex fori als willkürlich beanstandet, kann seiner Beschwerde ebenfalls kein Erfolg beschieden sein. Als Massstab für die Beurteilung der Gültigkeit des Konsenses enthält
Art. 5 IPRG
nämlich nur Formvorschriften, wogegen die Frage der materiellen Willenseinigung und weiterer Voraussetzungen für das gültige Zustandekommen der Vereinbarung darin nicht geregelt werden. Zu diesem Problemkreis hat sich indessen die Lehre verschiedentlich geäussert. KAUFMANN-KOHLER (La clause d'élection de for dans les contrats internationaux, Basel 1980, S. 90) vertritt die Ansicht, die Vereinbarung unterliege diesbezüglich den Bestimmungen des Obligationenrechts. Nach REISER (a.a.O., S. 119 i.V.m. S. 66 ff., insbes. S. 70) ist das "von den einschlägigen Kollisionsnormen für anwendbar erklärte Recht" anzuwenden, wobei er in Anlehnung an
Art. 178 Abs. 2 IPRG
wahlweise die lex fori, die lex causae oder das für die Prorogation gewählte Recht (favor validatis) gelten lassen will (vgl. VOLKEN, a.a.O., N. 9 zu
Art. 5 IPRG
). STOJAN (a.a.O., S. 114) schliesslich hält die allgemeinen Regeln des schweizerischen Vertragsrechts für analog anwendbar.
BGE 122 III 439 S. 443
Angesichts dieser Lehrmeinungen kann die Auffassung des Obergerichts nicht als willkürlich bezeichnet werden.
c) Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, der Sinngehalt des Prozessvertrages müsse aus der konkreten Prozessituation erschlossen werden. Vorliegend sei es unter diesem Gesichtswinkel darum gegangen, ob er für den Zeitpunkt der Klageeinleitung als New Yorker Bürger zu gelten habe. Die Vereinbarung sei also im Hinblick auf die Frage abgeschlossen worden, welchem Teilstaat der USA er angehöre, falls das angerufene Gericht seine US-Staatsangehörigkeit als gegeben annehme. Aus der Vereinbarung der Zugehörigkeit zu einem bestimmten amerikanischen Gliedstaat dürfe aber nicht gefolgert werden, es sei generell eine Wohnsitzzuständigkeit in New York begründet worden. Er habe nur vereinbart, für den Fall der gerichtlichen Feststellung seiner (nach wie vor bestrittenen) Staatsangehörigkeit zur USA darauf zu verzichten, eine andere Zugehörigkeit als jene zum Gliedstaat New York geltend zu machen. Es sei willkürlich, die Vereinbarung einer Tatsache, die nur eine von mehreren Zuständigkeitsvoraussetzungen bilde, als Prorogationsvertrag auszulegen, zumal die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts nach wie vor bestritten worden sei.
Inhaltlichen Kerngehalt einer Prorogationsvereinbarung bildet der Austausch gegenseitiger übereinstimmender Willenserklärungen über den Gerichtsstand (HESS, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, N. 66 zu
Art. 5 IPRG
). Davon ausgehend hat das Obergericht im vorliegenden Fall in Auslegung nach dem Vertrauensprinzip (
BGE 109 Ia 55
E. 3a) wesentlich darauf abgestellt, welcher Sinn und Zweck der hier zur Diskussion stehenden Vereinbarung vernünftigerweise und nach guten Treuen beizumessen sei. Dabei hat es geprüft, ob die Beschwerdegegnerinnen in guten Treuen hätten annehmen dürfen, mit der Annahme der Vereinbarung vom 19. Mai 1986 sei einer darin enthaltenen Gerichtsstandsklausel zugestimmt worden.
aa) Das Ergebnis der Auslegung kann alles andere denn als willkürlich bezeichnet werden. Die Schlüsselpassage in der Vereinbarung vom 19. Mai 1986 lautet in deutscher Übersetzung wie folgt:
"Für den Fall der Feststellung durch das Gericht, M. R. sei zum Zeitpunkt der Klageeinleitung Bürger der Vereinigten Staaten gewesen, wird vereinbart, dass M. R. zum Zeitpunkt der Klageeinleitung wohnhaft in New York und Bürger des Staates New York gewesen sei..."
Dieser Kernsatz der Vereinbarung ist vor dem Hintergrund der "Diversity Jurisdiction Rule" (28 USC § 1322) zu betrachten.
BGE 122 III 439 S. 444
Danach gilt ein US-District-Gericht für die Beurteilung einer Klage als zuständig, wenn bei Klageeinleitung eine Partei US-Bürger und gleichzeitig Bürger eines US-Gliedstaates ist und die andere einem fremden Staat angehört. Dass letztere Voraussetzung für die Beschwerdegegnerinnen zutraf, war nie bestritten. Hingegen war kontrovers, ob die erstgenannten Erfordernisse beim Beschwerdeführer vorlagen. Er selbst stellte dies kategorisch in Abrede, wogegen die Beschwerdegegnerinnen diese Voraussetzungen bei ihm als gegeben erachteten. Diese gegensätzlichen Standpunkte wurden denn auch in den Erwägungen (Whereas clauses) der Vereinbarung vom 19. Mai 1986 festgehalten. Das angerufene Gericht musste im Rahmen der Prüfung der Zuständigkeit zum einen abklären, ob der Beschwerdeführer bei Klageeinleitung Bürger der USA war; falls es diese Frage bejahte, galt es zum andern zu ergründen, welchem Gliedstaat der Beschwerdeführer in bezug auf Wohnsitz und Staatsangehörigkeit zugehörte. Das Gericht äusserte den Wunsch nach einer Vereinbarung der Parteien über die zweite Frage (vgl. Erwägung 4), wohl aus der Überlegung, dass es sich dann nur noch mit der ersten zu befassen habe. Diesem Wunsch sind die Parteien nachgekommen und haben die Abmachung vom 19. Mai 1986 getroffen, die eine Regelung in bezug auf die zweite Frage enthält, welche über eine Bedingung mit der ersten gekoppelt worden ist: Sollte das Gericht die US-Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers bejahen, so habe dieser als Einwohner und Angehöriger des Gliedstaates New York zu gelten.
Dass die einvernehmliche Regelung dieser Fragen mit der Zuständigkeitsproblematik eng zusammenhängt, erhellt aus den Erwägungen 2 und 3 der Vereinbarung, wo die gegensätzlichen Parteistandpunkte zur Zuständigkeit des angerufenen Gerichts festgehalten sind. Daraus geht aber auch hervor, dass die Frage nach der Zugehörigkeit des Beschwerdeführers zum Gliedstaat New York überhaupt erst im Blick auf die erwähnte Zuständigkeitsthematik Bedeutung erlangte.
Nicht als unhaltbar erweist sich, dass das Obergericht daraus folgerte, in der genannten Vereinbarung habe der Beschwerdeführer bedingt die Zuständigkeit des New Yorker Gerichts anerkannt. Die letzte kantonale Instanz durfte insbesondere aus der Sicht des für die Auslegung der vorliegenden Vereinbarung massgebenden Vertrauensgrundsatzes den Prozessvertrag willkürfrei dahin interpretieren, dass schon bei gerichtlicher Feststellung der US-Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers angenommen werden dürfe, er sei bei
BGE 122 III 439 S. 445
Klageeinleitung gleichzeitig Einwohner und Bürger von New York gewesen und dass damit die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts im Hinblick auf die Diversity Jurisdiction Rule als anerkannt gelte.
bb) Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, ist nicht geeignet, die Auffassung des Obergerichts als mit
Art. 4 BV
unvereinbar erscheinen zu lassen.
bb/aa) Er hält zum einen dafür, die Interpretation verstosse gegen den Wortlaut des Prozessvertrages. In Erwägung 2 sei nämlich festgehalten, dass er die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts bestreite, und in Erwägung 7 werde gesagt, dass die Vereinbarung nicht als Verzicht auf diesen Standpunkt ausgelegt werden dürfe. Dies schliesse aus, die Abmachung als Gerichtsstandsvereinbarung zu qualifizieren.
Indessen ist nicht zu übersehen, dass die hier interessierende Vereinbarung zweistufig aufgebaut ist. In einem ersten Abschnitt, welcher die Erwägungen (Whereas clauses) umfasst, werden die Prozesspositionen der Parteien umrissen und die Gründe aufgeführt, welche zum Abkommen geführt haben. Der zweite Teil hingegen enthält die eigentliche Vereinbarung. Die Erwägungen 2 und 7, worauf sich der Beschwerdeführer beruft, stehen im ersten Abschnitt und damit gewissermassen im Vorfeld der Abmachung; es ist deswegen auch nicht unhaltbar anzunehmen, die in Erwägung 2 festgehaltene Bestreitung der Zuständigkeit des amerikanischen Gerichts durch den Beschwerdeführer betreffe dessen Standpunkt vor Abschluss der Prozessvereinbarung und erstrecke sich deshalb nicht auf diese selbst. Ebensowenig willkürlich erscheint die Annahme, der Vorbehalt von Erwägung 7 gelte (nur) für den Fall, dass die nachfolgende eigentliche Vereinbarung aus irgendwelchen Gründen nicht wirksam werde. Unter dieser Voraussetzung erschien es sachgerecht festzuhalten, dass es jeder Partei unbenommen bleiben solle, ihren ursprünglichen Standpunkt aufrecht zu erhalten. Würde indessen der Version des Beschwerdeführers gefolgt, dass Erwägung 7 einen generellen, für die gesamte Vereinbarung gültigen Vorbehalt enthalte, fiele es schwer, den Sinn der Vereinbarung einzusehen. Wäre die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts nach wie vor und in genereller Weise bestritten geblieben, hätte der Prozessvertrag sein Ziel von Anfang an verfehlen müssen. Insbesondere aus der Sicht der Beschwerdegegnerinnen hätte der Abschluss der Vereinbarung bei fortdauernder Bestreitung der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts durch den Beschwerdeführer keinen Sinn gehabt, was unter dem Gesichtswinkel des Vertrauensgrundsatzes berücksichtigt
BGE 122 III 439 S. 446
werden muss. Damit ist der Rüge des Beschwerdeführers, der Wortlaut der Vereinbarung schliesse deren Interpretation als Gerichtsstandsvereinbarung aus, die Grundlage entzogen.
bb/bb) Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, bei der Auslegung von Gerichtsstandsvereinbarungen sei eine gewisse Zurückhaltung geboten und es dürften nicht irgendwelche Prozesserklärungen als "sinngemässe" Gerichtsstandsvereinbarungen konstruiert werden; dies werde namentlich durch
Art. 59 BV
untersagt.
Wohl werden an die Bildung des Konsenses bei Gerichtsstandsklauseln, die in Formularverträgen oder Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten sind, erhöhte Anforderungen gestellt, wenn geschäftsunerfahrene und rechtsunkundige Personen beteiligt sind (vgl. dazu
BGE 104 Ia 278
). Im vorliegenden Fall waren aber im amerikanischen Gerichtsverfahren beide Parteien durch Anwälte vertreten; zudem wurde der zur Diskussion stehende Prozessvertrag in einem laufenden Verfahren geschlossen. Mit Blick darauf kann nicht argumentiert werden, es sei bei den Parteien oder bei einer von ihnen unbemerkt eine Bindungswirkung eingetreten; vielmehr ist davon auszugehen, dass die rechtskundigen Parteivertreter die Bedeutung und Tragweite des von ihnen geschlossenen Prozessvertrages richtig erkannt haben. Dem Obergericht kann deshalb nicht angelastet werden, es habe gegen das Willkürverbot von
Art. 4 BV
verstossen, indem es die für die Auslegung von Gerichtsstandsvereinbarungen entwickelten Kriterien nicht beachtet habe.
4.
a) Als willkürlich bezeichnet der Beschwerdeführer ferner die Auffassung des Obergerichts, es liege kein Grund gemäss
Art. 27 IPRG
vor, der die Verweigerung der Anerkennung des ausländischen Urteils rechtfertige. Mit
Art. 27 IPRG
nicht vereinbar sei die Ansicht der letzten kantonalen Instanz, es genüge, wenn er wenigstens einmal während des Verfahrens Gelegenheit erhalten habe, seine Verteidigungsrechte wahrzunehmen. Die besagte Bestimmung sei nämlich gerade deshalb geschaffen worden, um dem Beklagten von Anfang an, und nicht erst im Verlaufe des Prozesses, die Möglichkeit zu geben, seine Rechte zu wahren. Deshalb müsse die erste Vorladung völkerrechtlich ordnungsgemäss erfolgen; spätere korrekte Zustellungen vermöchten daher den Mangel einer fehlerhaften ersten Vorladung nicht mehr zu heilen. Da im Verfahren vor dem New Yorker Gericht die erste Vorladung an ihn nicht ordnungsgemäss ergangen sei und er sich auch nie vorbehaltlos auf jenen Prozess eingelassen habe, stehe
Art. 27 IPRG
der Anerkennung und Vollstreckbarkeit des amerikanischen Urteils entgegen.
BGE 122 III 439 S. 447
Art. 27 IPRG
ist Ausdruck des formellen schweizerischen Ordre public, der die Beachtung fundamentaler verfahrensrechtlicher Prinzipien des schweizerischen Rechts sicherstellen will (vgl. dazu
BGE 116 II 625
). Zum formellen Ordre public gehört das Erfordernis einer gehörigen Vorladung (
BGE 117 Ib 347
E. 2b/aa S. 349 f.), wobei darunter diejenige zur ersten Verhandlung vor das urteilende Gericht zu verstehen ist (BERTI/SCHNYDER, a.a.O., N. 11 zu
Art. 27 IPRG
; STOJAN, a.a.O., S. 123; VOLKEN, a.a.O., N. 31 zu
Art. 27 IPRG
). Diesbezüglich wird im angefochtenen Urteil ausgeführt, die Voraussetzungen der gehörigen Vorladung seien unbestrittenermassen erfüllt, falls der Beschwerdeführer bei Klageeinleitung noch Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in den USA gehabt habe. Selbst wenn dies jedoch verneint werden müsse, sei immerhin dem Kerngehalt von
Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG
genügt worden, zumal dem Beschwerdeführer im Rahmen des amerikanischen Verfahrens rechtzeitig, nämlich viele Jahre vor der Urteilsfällung, Gelegenheit geboten worden sei, seinen Standpunkt darzulegen und seine Verteidigungsrechte zu wahren.
b) Diese Auffassung erscheint nicht als unhaltbar. Das Erfordernis der gehörigen Ladung ist eine Schutzbestimmung zugunsten des inländischen Beklagten, der im Ausland eingeklagt und verurteilt wird, ohne dass er davon wusste und ohne dass er Gelegenheit hatte, sich dort zu verteidigen (
BGE 115 Ib 197
E. 4a/cc S. 201). Die Vorschrift, dass die erste Ladung gehörig erfolgen müsse, bezweckt, dem Beklagten Kenntnis von der Einleitung des gegen ihn im Ausland angestrengten Prozesses zu verschaffen, um ihm dadurch die Verteidigung vor dem Prozessgericht zu ermöglichen (
BGE 105 Ib 45
E. 2a S. 46 f.).
Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG
will denn auch einer ausländischen Entscheidung, die in einem gegenüber dem Beklagten unkorrekt durchgeführten Verfahren ergangen ist, die Anerkennung versagen (vgl.
BGE 102 Ia 308
E. 4a; VOLKEN, a.a.O., N. 30 zu
Art. 27 IPRG
).
Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer aufgrund der Opinion des New Yorker Gerichts vom 19. Januar 1987 formell Kenntnis von dem gegen ihn angehobenen Verfahren erhalten, und gleichzeitig wurde ihm Gelegenheit zur Wahrnehmung seiner Verteidigung vor jenem Gericht gewährt. In der genannten Opinion wurde nämlich u.a. ausgeführt:
"Now that jurisdictional question has been decided, if R. wishes to move to vacate the default judgment and to participate in a trial of the action with the other defendant, the court will entertain such a motion".
BGE 122 III 439 S. 448
Überdies führte das New Yorker Gericht am 17. April 1991 eine kontradiktorische Verhandlung durch, zu welcher der Beschwerdeführer persönlich hätte erscheinen können und an welcher er jedenfalls durch seinen Anwalt vertreten war; dieser setzte sich eingehend mit den Darlegungen der Beschwerdegegnerinnen auseinander und legte auch den Standpunkt seines Mandanten ausführlich dar.
Würde unter solchen Umständen dem Urteil des New Yorker Gerichts die Anerkennung in der Schweiz mit dem Argument versagt, der strikte Nachweis für die ordnungsgemässe Zustellung der ersten Vorladung sei nicht erbracht, so liefe dies auf einen überspitzten Formalismus hinaus, der zu einem prozessualen Leerlauf führen müsste. Damit erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde auch insoweit als unbegründet. | null | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
c5194bd4-a59f-4d16-a708-5a15f4d1b936 | Urteilskopf
99 IV 50
11. Urteil des Kassationshofes vom 16. Februar 1973 i.S. Schweizerische Nationalbank gegen T. | Regeste
1.
Art. 268 Ziff. 2 BStP
. Letztinstanzlicher Einstellungsbeschluss (Erw. 1).
2.
Art. 270 Abs. 1 BStP
;
Art. 47 Abs. 2 URG
. Befugnis des in seinem Urheberrecht Verletzten zum Strafantrag. Verzicht auf das Urheberrecht (hier: an einer Banknote)? (Erw. 2, 3). | Sachverhalt
ab Seite 51
BGE 99 IV 50 S. 51
A.-
T. ist verantwortlicher Leiter der B. AG in Bern. Im Jahre 1971 verwendete er für seine Firma zu Reklamezwecken einen ca. 11 x 21 cm grossen Halbkarton, dessen eine Seite mit dem Abbild einer schweizerischen 20-Franken-Note bedruckt war, welche mit Ausnahme der Nennwertangabe, die in einem Kreis mit der Aufschrift "15%" bestand, die konkreten und abstrakten Bildelemente der genannten Banknote in vergrössertem Format genau wiedergab und auch die Aufschrift "Schweizerische Nationalbank" in den drei Landessprachen trug. T. verwendete diese Reklamenote, obschon der Graphikerin auf ihre Anfrage hin am 28. September 1971 vom Rechtskonsulenten der Schweizerischen Nationalbank erklärt worden war, dass die genannte Bank die Bewilligung zur Verwendung der Nachbildung ihrer 20-Franken-Note nicht erteile und sich im Fall der Verwendung der Reklamenote in ihren Urheberrechten verletzt sehen werde.
B.-
Am 3. Januar 1972 stellte die Schweizerische Nationalbank gegen T. und ev. weitere Verantwortliche Strafantrag gemäss Art. 50 Abs. 1 Ziff. 1 des Bundesgesetzes betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und Kunst vom 7. Dezember 1922 (URG) mit dem gleichzeitigen Begehren um Sicherstellung und Zerstörung des hergestellten Reklamematerials und der zur Reproduktion verwendeten Mittel (Art. 54 Abs. 1 Ziff. 1 lit. a und c URG).
Der Gerichtspräsident VI von Bern stellte die Strafuntersuchung am 17. November 1972 ein, weil die Schweizerische Nationalbank durch die öffentliche Preisgabe der Banknote mit universeller Verbreitung auf ihr Urheberrecht verzichtet habe; die Note sei dadurch Gemeingut geworden. Selbst wenn aber anzunehmen wäre, dass in der Herausgabe der Note kein solcher Verzicht liege, wäre dieser dennoch deswegen anzunehmen,
BGE 99 IV 50 S. 52
weil die genannte Bank seit Jahren die Wiedergabe von Banknoten durch verschiedene Banken zu Reklamezwecken namentlich im Fernsehen geduldet habe.
C.-
Die Schweizerische Nationalbank führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Einstellungsbeschluss des Gerichtspräsidenten VI von Bern sei aufzuheben und das Strafverfahren gegen T. und eventuell weitere Verantwortliche wieder aufzunehmen.
T. hat sich mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde vernehmen lassen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichtes ist zulässig gegen Einstellungsbeschlüsse letzter Instanz (
Art. 268 Ziff. 2 BStP
). Da nach Art. 187 Abs. 1 bern. Strafverfahren der Privatkläger und der Antragsteller nur dann Rekurs an die kantonale Anklagekammer erheben können, wenn eine mit Freiheitsstrafe bedrohte Handlung Gegenstand der Untersuchung bildet, und im vorliegenden Fall bloss eine mit Busse bedrohte Straftat in Frage steht (
Art. 50 URG
), ist der Entscheid des Gerichtspräsidenten VI von Bern ein letztinstanzlicher Einstellungsbeschluss im Sinne des
Art. 268 Ziff. 2 BStP
(WAIBLINGER, Das Strafverfahren des Kantons Bern, S. 278).
2.
Was die Legitimation der Schweizerischen Nationalbank zur Beschwerdeführung anbelangt, so ist sie zu bejahen, sofern der genannten Bank die Eigenschaft einer Antragstellerin im Sinne des
Art. 270 Abs. 1 BStP
zukommt.
Die Übertretungen des URG sind nur auf Antrag zu verfolgen (
Art. 47 Abs. 1 URG
). Befugt hiezu ist jeder, der durch die zu verfolgende Handlung oder Unterlassung verletzt worden ist (
Art. 47 Abs. 2 URG
). Da im vorliegenden Fall die Schweizerische Nationalbank das Recht auf Wiedergabe der Entwürfe der Banknotenbilder von den Entwerfern erworben hat, steht ihr ein ausschliessliches Recht im Sinne von
Art. 12 Ziff. 1 URG
zu, das sich nach Art. 13 dieses Gesetzes auch auf die veränderte Wiedergabe erstreckt. Durch die unbefugte Nachbildung und Verwendung des Banknotenbildes seitens eines Dritten kann daher die Bank in jenem Exklusivrecht verletzt werden (s. auch TROLLER, Immaterialgüterrecht, II S. 889/890 aa). Wo das zutrifft, ist sie zum Strafantrag befugt, ohne dass sie
BGE 99 IV 50 S. 53
ein besonderes Interesse hiefür nachweisen muss. Voraussetzung ist bloss, dass sie im betreffenden Zeitpunkt das Recht noch besitzt, mit anderen Worten, dass dieses nicht wegen Ablaufs der gesetzlichen Schutzfristen (
Art. 36 ff. URG
) untergegangen ist. Letzteres hat hier auch der vorinstanzliche Richter nicht angenommen. Dagegen hat er der Beschwerdeführerin entgegengehalten, sie habe durch konkludentes Verhalten, nämlich durch das Dulden der Wiedergabe des Banknotenbildes durch andere Banken zu Reklamezwecken im Fernsehen auf ihr Urheberrecht verzichtet.
Diese Auffassung übersieht, dass das URG, im Unterschied zum Patentgesetz (
Art. 17 PatG
), ausser dem Ablauf der Schutzfristen keinen Untergangsgrund kennt und insbesondere an die Untätigkeit des Berechtigten gegenüber einer Verletzung seines Urheberrechtes nicht die Folge eines Rechtsverlustes knüpft (vgl.
BGE 73 II 190
E. 5 a). Die Rechtsprechung zum immateriellen Güterrecht hat ihrerseits einzig den Klageanspruch dem allgemeinen Rechtsgrundsatz des
Art. 2 Abs. 2 ZGB
unterstellt und auch unter diesem Gesichtspunkt eine Verwirkung jenes Anspruchs für den Regelfall nur angenommen, wo die Rechtsverletzung während längerer Zeit unwidersprochen angedauert hat, ein wertvoller Besitzesstand des Verletzers geschaffen wurde, der Berechtigte Kenntnis der Verletzung seines Rechtes gehabt hat oder bei gebotener Sorgfalt hätte haben können und der Verletzer guten Glaubens gewesen ist (
BGE 73 II 192
,
BGE 76 II 394
i. f.,
BGE 85 II 130
/131,
BGE 94 II 42
,
BGE 95 II 362
; TROLLER, op.cit. S. 864/868). Bezüglich des Urheberrechts hat zudem das Bundesgericht betont, dass hier bei Annahme einer Verwirkung grössere Zurückhaltung geboten sei, als beim Persönlichkeits- und Wettbewerbsrecht (
BGE 85 II 130
; TROLLER, a.a.O.). Zudem gilt für das Urheberrecht, was schon für das Markenrecht festgestellt wurde, dass nämlich Dritte sich nicht darauf berufen können, dass der Inhaber des Rechtes deren Gebrauch durch andere duldete; dieser verwirkt damit nicht das Recht, Verletzungshandlungen Dritter zu verfolgen (
BGE 73 II 63
,
BGE 82 II 543
,
BGE 83 II 219
,
BGE 93 II 267
; ebenso TROLLER, op.cit. S. 864).
Wendet man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, so kann nicht gesagt werden, die Antragstellung durch die Beschwerdeführerin sei missbräuchlich. Abgesehen davon, dass der Rechtsberater der Schweizerischen Nationalbank der
BGE 99 IV 50 S. 54
Graphikerin, von der der Entwurf der Nachbildung der 20-Frankennote ausgearbeitet wurde, auf ihre Anfrage hin ausdrücklich erklärt hatte, die Verwendung des Notenbildes zu Reklamezwecken werde nicht bewilligt werden und die Nationalbank würde eine solche Verwendung als eine Verletzung ihres Urheberrechtes ansehen, ist die Beschwerdeführerin auch unverzüglich gegen die unbefugte Wiedergabe des Notenbildes durch die B. AG eingeschritten, sobald sie von der Verletzung ihres Urheberrechtes Kenntnis erlangt hat. Danach fehlt es sowohl an den objektiven wie den subjektiven Voraussetzungen, welche die Rechtsprechung für die Annahme einer Verwirkung verlangt. Im übrigen macht die Beschwerdeführerin glaubwürdig geltend, dass sie auch sonst in jedem Fall unbefugter Verwendung von Banknoten zu Reklamezwecken, von der sie Kenntnis erhalten habe, unter Androhung gerichtlicher Folgen auf ihr Urheberrecht hingewiesen und die Einstellung der betreffenden Reklameaktion verlangt habe. Was aber den Umstand betrifft, dass andere Banken während Jahren im Fernsehen Banknoten wiedergegeben haben, so ist er schon deswegen unbehelflich, weil nach der angeführten Rechtsprechung die Rechtsverletzung durch andere vom Verletzer nicht angerufen werden kann. Zudem wäre auch nicht zu übersehen, dass nach der glaubwürdigen Darstellung der Beschwerdeführerin es sich bei der im angefochtenen Entscheid angerufenen Wiedergabe des Banknotenbildes durch die Schweizer Banken um eine von der Nationalbank ausnahmsweise und unter ausdrücklichem Hinweis auf ihr Urheberrecht im Jahre 1970 der schweizerischen Bankiervereinigung bewilligte Aufklärungsaktion gehandelt hat. Dieser Umstand ist dem vorinstanzlichen Richter, der seinen Entscheid einzig aufgrund des Strafantrags und eines Polizeirapports gefällt hatte, offensichtlich nicht bekannt gewesen. Danach aber handelte es sich bei dieser Aktion überhaupt nicht um eine unbefugte Verletzung des Urheberrechtes, welche von der Beschwerdeführerin widerspruchslos hingenommen worden wäre. Der Einwand des Beschwerdegegners schliesslich, dass die Nationalbank nur Wiedergaben zu Reklamezwecken nicht zulasse, andere Wiedergaben aber offenbar zu dulden scheine, ist eine durch nichts belegte und daher unbehelfliche Behauptung.
3.
Dem vorinstanzlichen Richter kann schliesslich auch insoweit nicht gefolgt werden, als er der Meinung ist, die bildliche
BGE 99 IV 50 S. 55
Darstellung auf der 20-Franken-Note sei mit deren Herausgabe "mit universeller Verbreitung" zum Gemeingut geworden. Er verkennt, dass auch ein urheberrechtlich geschütztes Werk in einer Vielzahl von Exemplaren in Verkehr gebracht werden kann, ohne dass dadurch der Berechtigte seines Exklusivrechtes auf Wiedergabe verlustig ginge. Das folgt dem Grundsatz nach schon aus
Art. 4 Abs. 1 URG
, der den Schutz ausser dem Originalwerk jeder Wiedergabe zuerkennt. Sodann spricht der Wortlaut verschiedener Gesetzesbestimmungen, die von den Exemplaren des Werkes oder den Werkexemplaren reden (s. Art. 8, Art. 12 Ziff. 2 und 4, Art. 42 Ziff. 1 lit. b und d sowie Ziff. 2 und 3, Art. 43 und 52, Art. 54 Abs. 1 Ziff. 1 und Abs. 2 und 3, Art. 58 und 61), dafür, dass die Wiedergabe eines Werkes nicht bloss auf ein Exemplar beschränkt ist (TROLLER, op.cit., Seite 781 spricht von der "Vervielfältigung"). In die gleiche Richtung weist auch der Umstand, dass der in der Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst verwendete Begriff der Veröffentlichung eines Werkes verlangt, dass dieses der Allgemeinheit in einer seiner Art entsprechenden Zahl von Ausfertigungen zur Verfügung gestellt werde (
BGE 96 II 414
). Dass bei einer für eine Banknote bestimmten bildlichen Darstellung die Veröffentlichung regelmässig in einer Vielzahl von Exemplaren zu geschehen pflegt, liegt auf der Hand. Die darin vom vorinstanzlichen Richter gesehene "universelle Verbreitung" lag somit in der Natur der Sache begründet und könnte keinesfalls als "Verzicht" der Schweizerischen Nationalbank auf ihr gesetzliches geschütztes Exklusivrecht der Wiedergabe des Notenbildes ausgelegt werden.
4.
Lässt sich nach dem Gesagten mit der von der Vorinstanz gegebenen Begründung die Einstellung des Verfahrens nicht halten, so ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache im Sinne des Antrags der Beschwerdeführerin zur Wiederaufnahme der Strafuntersuchung gegen T. und eventuell weitere verantwortliche Personen zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
c51a55b5-a86c-4478-97ee-559f1ba67975 | Urteilskopf
82 II 570
76. Estratto dalla sentenza 5 ottobre 1956 della II Corte civile nella causa Maier contro Sarmenti. | Regeste
Vaterschaftsklage auf Vermögensleistungen, angehoben von Mutter und Kind deutscher Nationalität, mit Wohnsitz in der Schweiz im Zeitpunkt der Geburt, gegen einen um die Zeit der Empfängnis in Italien wohnhaft gewesenen italienischen Staatsbürger.
a) Zuständigkeit des Richters am Wohnsitz der Klägerschaft zur Zeit der Geburt (Erw. 2).
b) Anwendbarkeit des im Gebiete des örtlich zuständigen Richters geltenden materiellen Rechtes. Änderung der Rechtsprechung (Erw. 3 lit. b). | Sachverhalt
ab Seite 571
BGE 82 II 570 S. 571
A.-
Elfriede Maier, nubile, di nazionalità germanica, diede alla luce a Locarno, il 23 dicembre 1953, una bambina alla quale pose il nome di Susanne. La madre indicò quale presunto padre il cittadino italiano Guido Sarmenti, ammogliato, domiciliato a Endine Gaiano, provincia di Bergamo.
Con petizione 20 dicembre 1954 madre e figlia convennero Guido Sarmenti davanti alla Pretura di Locarno-Campagna, chiedendo ch'egli fosse dichiarato padre naturale della bambina Susanne e condannato a pagarle una pensione alimentare di 100 fr. al mese dal 23 dicembre 1953 fino a quando avrà compiuto gli anni diciotto, come pure a rifondere alla madre la somma di 1430 fr. per spese di parto e mantenimento. A sostegno del gravame la madre adduceva di aver conosciuto il convenuto ad Adelboden, nell'albergo dove ella lavorava come cuoca ed egli come portiere; di aver avuto con lui rapporti sessuali durante i mesi di febbraio e marzo 1953, l'ultima volta il 12 di quel mese, poco prima del suo ritorno in Italia.
BGE 82 II 570 S. 572
Il convenuto non rispose alla petizione e fu dichiarato precluso.
Con sentenza 7 ottobre 1955 il Pretore riconobbe Guido Sarmenti padre naturale della bambina Susanne e lo condannò a pagare alla figlia la pensione alimentare nell'importo chiesto ed alla madre la somma ridotta di 1253 fr. per spese di parto e mantenimento.
B.-
Il convenuto si aggravò alla Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino che, con sentenza 6 giugno 1956, annullò il giudizio pretoriale e respinse integralmente le domande di petizione in applicazione del diritto italiano.
C.-
Contro questa sentenza Elfriede e Susanne Maier hanno interposto ricorso per riforma al Tribunale federale. Le ricorrenti concludono chiedendo che il convenuto sia dichiarato padre naturale della bambina Susanne e condannato a corrispondere a madre e figlia le prestazioni loro riconosciute dal giudizio pretoriale.
Il convenuto ha proposto la reiezione del ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2.
La Corte cantonale ha ammesso la competenza del giudice svizzero a conoscere dell'azione di paternità, che ha per oggetto soltanto prestazioni pecuniarie, in virtù dell'art. 312 cp. 1 CC. Essa si è attenuta alla giurisprudenza del Tribunale federale, secondo cui al promovimento d'una siffatta azione al domicilio svizzero dell'attore al momento della nascita non sono di ostacolo nè la nazionalità straniera delle parti, nè il fatto che il convenuto sia domiciliato all'estero (RU 77 II 120). Questo principio giurisprudenziale ha trovato conferma nella sentenza 79 II 346 sgg., almeno per il caso in cui la madre sia di nazionalità svizzera e fosse domiciliata in Svizzera al tempo delle relazioni intime (l.c. p. 349). Di questa duplice riserva, la seconda non tocca la fattispecie, poichè all'epoca dei rapporti sessuali (febbraio/marzo 1953) la madre aveva domicilio in Svizzera, circostanza che non è più litigiosa in sede federale.
BGE 82 II 570 S. 573
Rimane la prima riserva, la madre non essendo di nazionalità svizzera, ma germanica. Sennonchè, la discriminazione fatta dalla sentenza citata non appare giustificata. Non esistono infatti ragioni valide per negare alla madre il foro al suo domicilio svizzero soltanto perchè è di nazionalità straniera (cf. in senso conforme la dottrina: STAUFFER, Das internationale Privatrecht der Schweiz, n. 4 all'art. 2 LR; SILBERNAGEL, n. 11 all'art. 312 CC; EGGER, n. 3 all'art. 312 CC; SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts, 3a ed., vol. I, 429/30; GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, p. 57; inoltre, la giurisprudenza citata in RU 79 II 348). Aggiungesi che nella fattispecie il diniego del foro svizzero all'attrice sarebbe anche contrario all'art. 1 del trattato 31 ottobre 1910 tra la Confederazione svizzera e l'Impero germanico, secondo cui i cittadini di ciascuna delle parti contraenti godono nel territorio dell'altra, per le loro persone e i loro beni, la stessa protezione legale dei nazionali. La competenza del Pretore di Locarno deve quindi essere confermata.
3.
Anche per quanto riguarda la legge applicabile, la Corte cantonale ha fatto capo alla giurisprudenza del Tribunale federale, secondo cui nei rapporti internazionali l'azione di paternità tendente alle sole prestazioni pecuniarie dev'essere giudicata in base alla legge del domicilio del convenuto al momento del concepimento (RU 39 II 500, 41 II 423, 45 II 507, 51 I 105/106, 53 II 90/93, 77 II 115, 78 II 201, 79 II 349, 81 II 19 e 82 II 171). Ammesso come pacifico che all'epoca determinante il convenuto era domiciliato in Italia (fatto di petizione 4), la seconda giurisdizione cantonale ha dichiarato applicabile il diritto italiano.
a) Le attrici contestano che il domicilio del convenuto in Italia sia pacifico, adducendo che si tratta d'una svista manifesta (art. 55 cp. 1 lett. d OG). Ma, indipendentemente dalla portata che possa essere attribuita alle allegazioni di petizione, gli accertamenti di fatto della Corte cantonale,
BGE 82 II 570 S. 574
vincolanti per il Tribunale federale (
art. 63 OG
), autorizzano la conclusione che il convenuto era effettivamente domiciliato in Italia. Al tempo del concepimento, egli dimorava ad Adelboden unicamente a scopo di lavoro quale impiegato d'albergo stagionale (permesso di dimora 17 dicembre 1952 per la durata della "stagione invernale 1952/53, ossia fino al 10 aprile 1953"); sua moglie era rimasta a Endine Gaiano. Orbene, lo straniero che lascia la sua famiglia all'estero e viene a lavorare in Svizzera soltanto per un lasso di tempo determinato e di breve durata (stagione alberghiera invernale) non vi crea un domicilio a'sensi dell'art. 23 cp. 1 CC; il suo centro di vita va ravvisato nel luogo dov'è rimasta la famiglia e dove ritorna a stagione terminata (RU 69 I 78
;
78 I 316
e 79 I 26).
b) In tema d'azione di paternità ordinaria (senza effetti di stato civile) promossa contro uno straniero domiciliato all'estero la giurisprudenza del Tribunale federale ha dapprima fatto capo, tanto per il foro, quanto per la legge applicabile, all'art. 2 della legge federale sui rapporti di diritto civile dei domiciliati e dimoranti (LR). Ha difatto ritenuto che tale disposto fa coincidere il quesito del diritto materiale applicabile con quello della giurisdizione, che dalla sottomissione al foro del domicilio deriva anche l'assoggettamento al diritto materiale del luogo di domicilio, che, siccome di una sottomissione ad un foro può essere parola soltanto per il convenuto, ne consegue necessariamente che laddove un'obbligazione unilaterale del convenuto collegata in forza della legge ad un fatto determinato costituisce l'oggetto della contestazione, decisivo per la determinazione del diritto applicabile è pure il suo domicilio e non quello della parte attrice (RU 45 II 507). Per la prima volta nella sentenza RU 77 II 120/121, il Tribunale federale ha statuito, unicamente in materia di giurisdizione, che detta legge sui rapporti di diritto civile non era applicabile nella fattispecie (convenuto francese domiciliato in Francia), poichè, secondo l'art. 32, essa concerne soltanto gli stranieri domiciliati in Svizzera. In mancanza
BGE 82 II 570 S. 575
di un testo direttamente applicabile, ha esteso la regola di competenza speciale enunciata dall'art. 312 CC anche alle controversie di cui si tratta (prassi confermata in RU 79 II 345 e 81 II 17). Per quanto concerne invece la legge applicabile, il Tribunale federale ha continuato a riferirsi all'art. 2 LR, assoggettando l'azione al diritto materiale vigente al domicilio del convenuto al tempo del concepimento (RU 78 II 200, 79 II 347 e 81 II 19). Questa prassi dev'essere riveduta.
Ammessa l'inapplicabilità dell'art. 2 LR quando lo straniero contro il quale è diretta l'azione di paternità è domiciliato all'estero non si vede perchè questo disposto dovrebbe essere abbandonato per la questione della competenza giurisdizionale e non per quella della legge applicabile. D'altra parte, le ragioni addotte nella sentenza RU 77 II 120/121 militano per il riferimento all'art. 312 CC non soltanto agli effetti della determinazione del foro ma anche della legge materiale. Basti rilevare a questo proposito che l'intento del legislatore di accordare alla madre svizzera o straniera il beneficio d'un foro in Svizzera, purchè vi fosse domiciliata al tempo della nascita, è in molti casi reso vano nei suoi effetti pratici con l'assoggettamento dell'azione di paternità ordinaria al diritto materiale straniero. La concessione del foro al domicilio svizzero della madre al momento della nascita è stata manifestamente dettata dalla preoccupazione d'impedire che, trasferendosi o tornando all'estero dopo il concepimento, il presunto padre potesse sottrarsi all'azione di paternità (RU 51 I 106). In mancanza d'una norma di collisione esplicita non si vede perchè, trattandosi di un'azione di paternità di carattere meramente pecuniario, la legge nazionale dovrebbe cedere il passo ad una legge straniera meno favorevole alla filiazione naturale. Si giustifica pertanto di assoggettare un'azione quale l'attuale al diritto materiale che vige al luogo del giudice competente per territorio, vale a dire al diritto svizzero.
La sentenza prolata dal giudice del domicilio svizzero
BGE 82 II 570 S. 576
della parte attrice potrebbe invero non essere eseguibile nello Stato in cui il convenuto ha il proprio domicilio. Ma nell'azione di paternità senza effetti di stato civile il giudice svizzero non ha da occuparsi delle difficoltà che potrebbe incontrare l'esecuzione della sentenza (RU 77 II 122 e 79 II 350).
4.
Poichè l'azione promossa dalle attrici dev'essere giudicata a norma della legge svizzera, applicando la legge italiana la Corte cantonale ha violato il diritto federale.
La causa deve quindi esserle rinviata per nuovo giudizio.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto nel senso che la querelata sentenza 6 giugno 1956 è annullata e gli atti sono rinviati alla Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino per nuovo giudizio a norma dei considerandi. | public_law | nan | it | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c51ae1c8-1ccd-4e45-ae8c-892e8e9a5ad2 | Urteilskopf
116 III 120
24. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 12. Dezember 1990 i.S. Sch.-A. (Rekurs) | Regeste
Retentionsrecht des Vermieters (Art. 283 Abs. 1 aSchKG,
Art. 283 Abs. 1 SchKG
; Art. 1 bis Art. 4 SchlTZGB).
Sind die Gegenstände, wofür die Retention verlangt wird, vor dem 1. Juli 1990 in die vermieteten Räume eingebracht worden, so muss das Retentionsrecht für die Forderungen von Wohnungsmietzins, die vor dem Inkrafttreten des revidierten Miet- und Pachtrechts fällig geworden sind, als entstanden betrachtet und nach dem Vertrauensprinzip geschützt werden. Es bleiben, nach dem in Art. 1 SchlTZGB verankerten Grundsatz der Nichtrückwirkung, das vor diesem Zeitpunkt geltende Obligationenrecht und das entsprechende Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Art. 283 aSchKG) anwendbar. | Sachverhalt
ab Seite 120
BGE 116 III 120 S. 120
Am 23. Juli 1990 stellte Frau Sch.-A. beim Betreibungsamt das Begehren um Aufnahme einer Retentionsurkunde bei M.,
BGE 116 III 120 S. 121
Mieter eines Einfamilienhauses in H. Als Forderung bezeichnete sie den fälligen Mietzins für die Zeit vom 1. Juli 1989 bis 31. Mai 1990 im Gesamtbetrag von Fr. 14'300.--.
Das Betreibungsamt wies das Begehren mit Verfügung vom 31. Juli 1990 ab. Zur Begründung führte es aus, mit der Revision des Miet- und Pachtrechts, die am 1. Juli 1990 in Kraft getreten sei, falle das Retentionsrecht für Mietwohnungen weg. Demnach seien Retentionsbegehren, die nach dem 1. Juli 1990 eingingen, zurückzuweisen, auch wenn es sich um verfallene Mietzinse handle.
Die gegen die Verfügung des Betreibungsamtes gerichtete Beschwerde wies die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn am 3. September 1990 ab. B. - Frau Sch.-A. rekurrierte gegen diesen Entscheid an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Diese hiess den Rekurs gut, hob den angefochtenen Entscheid der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn vom 3. September 1990 auf und wies das Betreibungsamt an, entsprechend dem Begehren der Rekurrentin vom 23. Juli 1990 eine Retentionsurkunde aufzunehmen.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Am 1. Juli 1990 sind die revidierten Bestimmungen des Obligationenrechts über Miete und Pacht in Kraft getreten. Im Gegensatz zum bisherigen Recht, das in den Art. 272 und 286 Abs. 3 aOR dem Vermieter bzw. Verpächter einer unbeweglichen Sache ein Retentionsrecht einräumte, kann das Retentionsrecht nach dem revidierten Recht - nämlich nach Art. 268 Abs. 1 bzw.
Art. 299c OR
- nur noch bei Miete oder Pacht von Geschäftsräumen ausgeübt werden. Entsprechend lautet nun
Art. 283 Abs. 1 SchKG
: Vermieter und Verpächter von Geschäftsräumen können, auch wenn die Betreibung nicht angehoben ist, zur einstweiligen Wahrung ihres Retentionsrechtes die Hilfe des Betreibungsamtes in Anspruch nehmen.
Im vorliegenden Fall nun ist am 23. Juli 1990 das Begehren um Aufnahme einer Retentionsurkunde gestellt worden, das mit einer Forderung von Wohnungsmietzins für die Zeit vom 1. Juli 1989 bis 31. Mai 1990 begründet wird. Es ist deshalb die intertemporalrechtliche Frage zu beantworten, ob für diese noch unter der Herrschaft des alten Rechts fällig gewordene Mietzinsforderung nach
BGE 116 III 120 S. 122
Inkrafttreten des neuen Rechts ein Retentionsrecht im Sinne des alten Miet- und Pachtrechts ausgeübt werden könne.
2.
a) Im angefochtenen Entscheid der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn wird festgehalten, dass das revidierte Miet- und Pachtrecht hinsichtlich des Retentionsrechts keine besonderen Übergangsbestimmungen vorsehe. Es seien daher die allgemeinen Schluss- und Übergangsbestimmungen des Obligationenrechts und folglich, gemäss Art. 1 SchlTOR, die Vorschriften des Schlusstitels des Zivilgesetzbuches, des näheren die Art. 1 bis 4 SchlTZGB anwendbar. Nach Art. 1 SchlTZGB, worin die allgemeine Regel der Nichtrückwirkung von Gesetzen verankert sei, würden die rechtlichen Wirkungen von Tatsachen, die vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes eingetreten sind, auch nachher gemäss den Bestimmungen des eidgenössischen oder kantonalen Rechts beurteilt, die zur Zeit des Eintritts dieser Tatsachen gegolten hätten. Demgegenüber hätten die Art. 2 bis 4 SchlTZGB die Ausnahmen vom Rückwirkungsverbot zum Inhalt.
Nach Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde ist in dem hier zu entscheidenden Fall Art. 3 SchlTZGB massgebend, weil die Regelung des revidierten Miet- und Pachtrechts bezüglich der Retention zwingendes Recht sei. Aus der Botschaft zur Revision des Miet- und Pachtrechts vom 27. März 1985 (BBl 1985 I, S. 1457) und aus dem Wortlaut von
Art. 268 OR
ergebe sich nämlich, dass die Parteien innerhalb eines Mietvertragsverhältnisses kein Retentionsrecht des Vermieters zur Sicherung von Mietzinsen für Wohnräume vorsehen könnten. Art. 3 SchlTZGB schreibe vor, dass Rechtsverhältnisse, deren Inhalt unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrieben werde, nach Inkrafttreten des neuen Gesetzes gemäss dem neuen Recht zu beurteilen seien, auch wenn sie vor diesem Zeitpunkt begründet worden seien. Zwar spreche die erwähnte Vorschrift von Rechtsverhältnissen und nicht von einzelnen Rechten, die sich aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis ergeben. Das hindere indessen eine Anwendung von Art. 3 SchlTZGB nicht, gebe es doch im Obligationenrecht mehrere Rechtsverhältnisse, deren Inhalt wenigstens zum Teil unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrieben werde. Insbesondere das Mietrechtsverhältnis kenne viele solche zwingenden Vorschriften. Nur auf den rechtsgeschäftlich festgesetzten Inhalt eines Schuldverhältnisses, der mit dem neuen Recht nicht unverträglich sei, finde das alte Recht Anwendung.
BGE 116 III 120 S. 123
Für den Inhalt aber, der vom zwingenden Recht geregelt werde, gelte das neue unabänderliche Recht.
Die kantonale Aufsichtsbehörde ist daher zum Schluss gelangt, dass - weil die zwingende Bestimmung von
Art. 268 OR
vorgehe - der Vermieter einer Wohnung nach dem 1. Juli 1990 kein Retentionsrecht mehr ausüben könne. Diese Auffassung lasse sich im übrigen auch aus der Botschaft (BBl 1985 I, S. 1478) herauslesen, wonach - dem Grundsatz von Art. 3 SchlTZGB entsprechend - die zwingenden Bestimmungen des neuen Rechts sofort auf die bereits vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes bestehenden Miet- und Pachtrechtsverhältnisse anzuwenden seien.
b) Sich auf GMÜR (Vom alten zum neuen Mietrecht (Intertemporale Fragen), Fachheft Mietrecht Nr. 1, Zürich 1990, S. 15) berufend, ist demgegenüber die Rekurrentin der Auffassung, für unter altem Recht fällig gewordene Mietzinse könne auch nach Inkrafttreten des revidierten Miet- und Pachtrechts die Retention verlangt werden.
Das Retentionsrecht des Vermieters gemäss Art. 272 aOR - führt die Rekurrentin aus - sei ein gesetzliches Pfandrecht sui generis und kein Retentionsrecht i.S. der
Art. 895 ff. ZGB
, weil es nicht den Besitz an der retinierten Sache voraussetze. Die Aufnahme einer Retentionsurkunde sei ohne Einfluss auf den Bestand des Pfandrechts; sie diene einzig der Sicherstellung der Vollstreckbarkeit. Es sei nun aber nicht einzusehen, weshalb Pfandrechte, die unabhängig von der Aufnahme einer Retentionsurkunde entständen, bei Aufnahme einer solchen weiterbeständen, bei Nichtaufnahme einer solchen jedoch untergehen sollten. In beiden Fällen wäre das Pfandrecht bezüglich Bestand und Wirkungen unter dem neuen Recht gleich zu behandeln, da die Aufnahme einer Retentionsurkunde lediglich eine Vollstreckungsmassnahme darstelle und für Entstehung oder Untergang des Pfandrechts ohne Bedeutung sei. Aus Gründen der Rechtssicherheit hätte der Gesetzgeber eine Aufhebung altrechtlich gültig entstandener Pfandrechte ausdrücklich vorsehen müssen, wenn er deren Aufhebung durch das neue Recht tatsächlich gewollt hätte (wie er dies bezüglich altrechtlicher Pfandrechte in Art. 34 ff. SchlTZGB getan habe).
Die Rekurrentin, die mangels einschlägiger Übergangsbestimmungen des revidierten Obligationenrechts grundsätzlich ebenfalls die Art. 1 ff. SchlTZGB für anwendbar hält, stellt sich dem im angefochtenen Entscheid vertretenen Standpunkt entgegen, dass wegen der zwingenden Natur des
Art. 268 OR
die
BGE 116 III 120 S. 124
intertemporalrechtliche Vorschrift des Art. 3 SchlTZGB zum Zuge komme. Abgesehen davon, dass sich dem Wortlaut von
Art. 268 OR
keine Anhaltspunkte über dessen zwingende oder dispositive Natur entnehmen liessen, gehe die Ansicht der kantonalen Aufsichtsbehörde fehl. Es stehe nämlich nicht die zwingende Natur dieser Bestimmung des neuen Rechts einer vom Gesetz abweichenden Vereinbarung über ein Retentionsrecht zugunsten des Vermieters von Wohnraum entgegen, sondern das Faustpfandprinzip gemäss
Art. 884 Abs. 1 ZGB
, wonach ein Pfandrecht an beweglichen Sachen nur durch Übertragung des Besitzes vertraglich begründet werden könne. Der Gesetzgeber habe diesen Grundsatz durchbrochen - nach neuem Recht nur noch zugunsten des Vermieters von Geschäftsräumen. Eines Kunstgriffs derart, dass mit der zwingenden oder dispositiven Natur von
Art. 268 OR
argumentiert werde, bedürfe es daher nicht.
3.
a) Bezüglich des Retentionsrechts enthält das revidierte Obligationenrecht - soweit sind sich die Rekurrentin auf der einen Seite und die kantonale Aufsichtsbehörde und das Betreibungsamt auf der andern Seite einig - keine intertemporalrechtliche Vorschrift. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts sind deshalb die im Schlusstitel des Zivilgesetzbuches aufgestellten Regeln über die Anwendung des bisherigen und des neuen Rechts massgebend (
BGE 94 II 245
mit Hinweisen). Im Vordergrund stehen dabei die allgemeinen Bestimmungen der Art. 1-4 SchlTZGB und ganz besonders, wie auch der von der Rekurrentin angerufene Autor erkannt hat (GMÜR, a.a.O., S. 3 f.), Art. 3 SchlTZGB. Es ist zu prüfen, ob die Ausnahmebestimmungen der Art. 2, 3 und 4 SchlTZGB den Grundsatz der Nichtrückwirkung des neuen Rechts, wie ihn Art. 1 SchlTZGB aufstellt, aufzuheben vermögen. - Art. 36 SchlTZGB ist, wie die Rekurrentin zutreffend bemerkt, auf das Retentionsrecht des Vermieters nicht anwendbar.
b) Gemäss Art. 2 SchlTZGB ist das neue Recht anzuwenden, wenn die weitere Anwendung des alten Rechts auf altrechtliche Tatbestände mit der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit als unvereinbar erscheint; doch genügt es für die Anwendung des neuen Rechts nicht, dass dieses um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen erlassen worden ist (
BGE 84 II 184
,
BGE 43 II 8
). Auf Unvereinbarkeit der Weitergeltung des alten Miet- und Pachtrechts mit der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit kann schon deshalb nicht geschlossen werden, weil mit der Gesetzesrevision
BGE 116 III 120 S. 125
das Retentionsrecht des Vermieters nicht schlechthin abgeschafft worden ist, sondern hinsichtlich der Miete oder Pacht von Geschäftsräumen unverändert und uneingeschränkt aufrechterhalten worden ist. Die Gründe, womit der Verzicht auf das Retentionsrecht begründet worden ist (BBl 1985 I, S. 1457), stützen diese Folgerung. Die übergangsrechtliche Bestimmung des Art. 2 SchlTZGB kommt demnach nicht zum Zuge.
c) Nicht weiter zu diskutieren ist auch über die Anwendung von Art. 4 SchlTZGB, wonach Tatsachen, die zwar unter der Herrschaft des bisherigen Rechts eingetreten sind, durch die aber zur Zeit des Inkrafttretens des neuen Rechts ein rechtlich geschützter Anspruch nicht begründet gewesen ist, nach diesem Zeitpunkt in bezug auf ihre Wirkung unter dem neuen Recht stehen.
Die Rekurrentin macht zutreffend geltend, dass das dem Vermieter nach Art. 272 aOR von Gesetzes wegen zustehende Retentionsrecht im Zeitpunkt des Einbringens der Gegenstände in die vermieteten Räume zur Entstehung gelangt sei (
BGE 101 II 93
f. E. 1; Kommentar SCHMID, N 25 zu
Art. 272-274 OR
; EUGSTER, Das Retentionsrecht des Vermieters und Verpächters für Miet- und Pachtzinsforderungen, in: BlSchK 54/1990, S. 7, 9). Das auf diese Weise entstandene Sicherungsrecht ist indessen so lange nur latent geblieben, als der Mieter seiner Zahlungspflicht nachgekommen ist und nicht versucht hat, die Retentionsgegenstände wegzuschaffen (Kommentar SCHMID, N 43 zu
Art. 272-274 OR
, mit Hinweis auf
BGE 51 III 151
f.). Keinen Einfluss auf den Bestand des Rechts hat demgegenüber die Aufnahme des Retentionsverzeichnisses; dieses hält lediglich fest, welche Gegenstände der Retention unterliegen, und öffnet als betreibungsrechtliches Sicherungsmittel dem Gläubiger die Möglichkeit, seine Forderung später auf dem Betreibungsweg mit Erfolg geltend zu machen (
BGE 54 III 207
,
BGE 66 III 83
,
BGE 72 II 368
E. 3; Kommentar SCHMID, N 55 zu
Art. 272-274 OR
).
d) Die kantonale Aufsichtsbehörde hat sich im angefochtenen Entscheid auf den Standpunkt gestellt, für den gesetzlich umschriebenen und somit von zwingendem Recht geregelten Inhalt des Mietrechtsverhältnisses gelte - nach Massgabe von Art. 3 SchlTZGB - das neue unabänderliche Recht. Sie hat sich dabei insbesondere auf BROGGINI (Intertemporales Privatrecht, in: Schweizerisches Privatrecht I, S. 453) gestützt. Es wird denn auch die Auffassung vertreten, der vom revidierten Obligationenrecht vorgesehene Ausschluss des Retentionsrechts des Vermieters von
BGE 116 III 120 S. 126
Wohnungen sei zwingendes Recht (RONCORONI, Zwingende und dispositive Bestimmungen im revidierten Mietrecht, Mietrechtspraxis 2/90, S. 91, 93).
Die Meinung, dass das gesamte zwingende Recht unbesehen dem mit seinem Inkrafttreten anwendbaren neuen Recht zu unterstellen sei, kann indessen nicht richtig sein. VISCHER (Die allgemeinen Bestimmungen des schweizerischen intertemporalen Privatrechts, Zürcher Diss. 1986, S. 62) hat darauf hingewiesen, dass gesetzliche Rechte im Sinne von Art. 3 SchlTZGB, also "Rechtsverhältnisse, deren Inhalt unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrieben wird", sowohl durch zwingendes als auch durch dispositives Privatrecht umschrieben werden. Er hat sich, unter Hinweis auf SAVIGNY, der Meinung BROGGINIS entgegengestellt, dass das gesamte zwingende Recht in das sofort anwendbare neue Recht einzubeziehen sei (a.a.O., S. 69). Vor allem aber hat VISCHER (a.a.O., S. 81 ff.) auf die grundlegende Bedeutung des Vertrauensschutzes hingewiesen. Dieser verlangt, wie Rechtsprechung und Lehre erkannt haben, dass die bereits unter der früheren Rechtsordnung eingetretenen Rechtswirkungen weiterhin anerkannt werden und dass nur für die erst seit dem Inkrafttreten des neuen Rechts entstandenen Rechtswirkungen - gemäss Art. 3 SchlTZGB - das neue Recht massgebend ist (
BGE 41 II 414
E. 3; Kommentar MUTZNER, N 52 zu Art. 3 SchlTZGB; BROGGINI, a.a.O., S. 449 f.).
e) Ist im vorliegenden Fall - da von keiner Seite bestritten - tatsächlich davon auszugehen, dass die Gegenstände, wofür die Retention verlangt wird, vor dem 1. Juli 1990 in die vermieteten Räume eingebracht worden sind, so muss das Retentionsrecht für die Forderungen von Wohnungsmietzins, die vor dem Inkrafttreten des revidierten Miet- und Pachtrechts fällig geworden sind, als entstanden betrachtet und nach dem Vertrauensprinzip geschützt werden. Es bleiben, nach dem in Art. 1 SchlTZGB verankerten Grundsatz der Nichtrückwirkung, das vor diesem Zeitpunkt geltende Obligationenrecht und das entsprechende Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Art. 283 aSchKG) anwendbar. Das Betreibungsamt hat demzufolge dem Begehren der Rekurrentin, es sei eine Retentionsurkunde aufzunehmen, stattzugeben. | null | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
c51afeaf-ef68-4bd0-acd1-9447f04e0f86 | Urteilskopf
94 I 173
27. Urteil vom 29. März 1968 i.S. Heinis gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft. | Regeste
Einspruch gegen Liegenschaftsverkauf (
Art. 19 EGG
).
1. Begriff des landwirtschaftlichen Heimwesens. Anwendung auf eine Besitzung, deren in der Bauzone liegender Teil - ohne die Hausliegenschaft - nach dem kantonalen Einführungsgesetz von der Unterstellung unter das EGG ausgenommen ist. Gegen den Verkauf einer in der Landwirtschaftszone liegenden Parzelle kann Einspruch erhoben werden (Erw. 1).
2. Infolge dieses Verkaufs würde das landwirtschaftliche Gewerbe seine Existenzfähigkeit verlieren (Erw. 2).
3. Wichtige Gründe, welche die Aufhebung des Gewerbes rechtfertigen könnten. Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Verkäufers (Berichtigung der Rechtsprechung) (Erw. 3, 4).
4. Gutheissung des Einspruchs, weil der Eigentümer des Heimwesens Land in der Bauzone, das dem EGG nicht unterstellt ist, verkaufen könnte (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 174
BGE 94 I 173 S. 174
A.-
Landwirt Paul Heinis, der Beschwerdeführer, ist Eigentümer eines Hofes mit 517,17 a Land in Ettingen und Therwil (Basel-Landschaft). Er und seine Ehefrau bewirtschaften den Besitz selbst. 7 Parzellen im Umfang von 183,63 a, darunter die Hausliegenschaft, befinden sich im Baugebiet, das im neuen Bebauungs- und Zonenplan der Gemeinde Ettingen ausgeschieden ist; 5 Parzellen im Ausmass von 80,40 a liegen ausserhalb des Baugebietes, aber innerhalb des (erweiterten) Perimeters des generellen Kanalisationsprojektes dieser Gemeinde,
BGE 94 I 173 S. 175
4 Parzellen im Umfang von 105,55 a in deren Landwirtschaftszone und eine 124,13 a messende Parzelle (Nr. 254.1) in der Landwirtschaftszone der Nachbargemeinde Therwil. Zum Anwesen des Beschwerdeführers gehören ferner 23,46 a Wald. Zudem verfügt er über 280 a Pachtland.
B.-
Durch öffentlich beurkundeten Vertrag vom 23. Mai 1967 räumte der Beschwerdeführer der Immobiliengesellschaft Gaia AG in Basel ein Kaufsrecht an der Parzelle Nr. 254.1 ein. Der Kaufpreis wurde auf Fr. 273.086.-- (Fr. 22.- je m2) festgesetzt. Als Verkaufsgrund wurde "Einschränkung des landwirtschaftlichen Betriebes", als Erwerbsmotiv "Kapitalanlage" angegeben.
Die Landwirtschaftsdirektion des Kantons Basel-Landschaft erhob Einspruch mit der Begründung, durch den Verkauf der Parzelle verlöre das landwirtschaftliche Gewerbe des Beschwerdeführers seine Existenzfähigkeit, was sich durch keine wichtigen Gründe rechtfertigen lasse (Art. 19 Abs. 1 lit. c BG über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951, EGG). Paul Heinis führte gegen den Einspruch Beschwerde beim Regierungsrat. Siewurdeabgewiesen (Entscheidvom 5. September 1967).
C.-
Paul Heinis erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben und der Einspruch für unbegründet zu erklären.
Es wird geltend gemacht, der Grundbesitz des Beschwerdeführers habe infolge der neuen Zonenordnung der Gemeinde Ettingen den Charakter eines landwirtschaftlichen Heimwesens im Sinne des EGG verloren. In der Tat seien nun verschiedene Parzellen, welche einen wesentlichen Teil dieses Besitzes ausmachten, der Bauzone zugeteilt, weshalb sie nach
Art. 3 EGG
und § 1 Abs. 1 und 2 des kantonalen Einführungsgesetzes (EG) nicht mehr unter das landwirtschaftliche Bodenrecht fielen. Dies gelte insbesondere auch für das Wohn- und Ökonomiegebäude samt Umschwung; § 1 Abs. 4 EG, wonach dieser Komplex dem Bundesgesetz unterstellt bliebe, sei bundesrechtswidrig und deshalb nicht zu beachten. Das ausserhalb der Bauzone liegende Land stelle kein landwirtschaftliches Heimwesen dar. Es biete auch keine Grundlage für ein lebensfähiges landwirtschaftliches Gewerbe.
Auf jeden Fall liege kein erhaltungsfähiger Betrieb vor. Keines der Kinder des Beschwerdeführers wolle den Hof als
BGE 94 I 173 S. 176
Selbstbewirtschafter übernehmen. Der im 58. Lebensjahr stehende Beschwerdeführer nehme zwar noch mit dem alten, baufälligen und unzweckmässig eingerichteten Ökonomiegebäude vorlieb; einem allfälligen Käufer könnte es jedoch nicht genügen. Ein Neubau falle ausser Betracht, da der Betrieb aus einer Mehrzahl weit auseinander liegender Einzelfelder bestehe, die nicht so bewirtschaftet werden könnten, dass der Ertrag eine Verzinsung und Amortisation des zu investierenden Kapitals gewährleiste. Der Zukauf von Land, für das auch ausserhalb der Bauzone mindestens Fr. 20.- je m2 bezahlt werden müssten, komme nicht in Frage.
Eventuell rechtfertigten wichtige Gründe die Aufhebung des landwirtschaftlichen Gewerbes. Der Beschwerdeführer und seine Ehefrau seien in der Gesundheit schwer geschädigt, weshalb der Arzt ihnen rate, den Betrieb einzuschränken. Der beabsichtigte Verkauf ermögliche dem Beschwerdeführer auch, sich der noch bestehenden hypothekarischen Belastung zu entledigen. Für eine Veräusserung komme in erster Linie das abgelegene Land in Therwil in Betracht. Mit der Aufgabe von Pachtland wäre dem Beschwerdeführer nicht geholfen; dieses Land sei günstig gelegen und ermögliche eine rationelle Betriebsführung. Die persönlichen Schwierigkeiten des Beschwerdeführers liessen sich auch nicht durch eine gesamthafte Veräusserung des Anwesens beheben; denn kein Landwirt wäre bereit, es zum heutigen Verkehrswert zu übernehmen, und ein Verkaufzum Ertragswert würde eine Verschleuderung bedeuten.
D.-
Die Gaia AG hält die Beschwerde für begründet.
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 19 EGG
ist ein Einspruch nur zulässig gegen Kaufverträge "über landwirtschaftliche Heimwesen oder zu einem solchen gehörende Liegenschaften". Als landwirtschaftliches Heimwesen im Sinne dieser Bestimmung wird eine aus Land und Gebäulichkeiten bestehende Einheit angesehen, die geeignet ist, einem Bauern (Eigentümer oder Pächter) und seiner Familie als Lebenszentrum und Grundlage für den Betrieb eines landwirtschaftlichen Gewerbes zu dienen (
BGE 89 I 231
,
BGE 92 I 316
).
BGE 94 I 173 S. 177
Das Hofgut (Wohn- und Ökonomiegebäude mit 517,17 a Land), dessen Eigentümer der Beschwerdeführer ist, bildet ein solches Heimwesen. Das vom Beschwerdeführer gepachtete Land (280 a) gehört nicht dazu (
BGE 82 I 264
,
BGE 89 I 231
/2). Die im Eigentum des Beschwerdeführers stehende Bodenfläche ist zwar nicht sehr ausgedehnt, doch ist
Art. 19 EGG
auch auf kleine Heimwesen anwendbar. Von einem landwirtschaftlichen Heimwesen könnte nur dann nicht gesprochen werden, wenn sich aus der Bewirtschaftung des dem Beschwerdeführer gehörenden Landes kein ins Gewicht fallendes Einkommen erzielen liesse (
BGE 92 I 316
). Dass es sich so verhalte, wird jedoch nicht behauptet und ist auch nicht anzunehmen.
Allerdings liegen nun einige zum Grundbesitz des Beschwerdeführers gehörende Parzellen, darunter die Hausliegenschaft, in der von der Gemeinde Ettingen kürzlich ausgeschiedenen Bauzone, doch kann daraus nicht geschlossen werden, dass das Hofgut den Charakter eines landwirtschaftlichen Heimwesens im Sinne des
Art. 19 EGG
verloren habe. Wäre die Hausliegenschaft infolge ihrer Zuteilung zur Bauzone dem EGG nicht mehr unterstellt, so könnte freilich das Heimwesen durch Verkauf dieses Bestandteils aufgelöst werden, ohne dass dagegen Einspruch erhoben werden könnte. Indessen ist das EGG - und damit auch das Einspruchsverfahren - nach wie vor auf "das Wohn- und Ökonomiegebäude nebst einem angemessenen Umschwung" anwendbar; nur das übrige in der Bauzone gelegene Land ist davon ausgenommen (§ 1 EG zum EGG). Diese vom kantonalen Recht getroffene Unterscheidung ist mit dem EGG durchaus vereinbar. Nach
Art. 3 EGG
können die Kantone die Anwendung dieses Gesetzes auf Bauzonen, die für die Entwicklung einer Ortschaft unentbehrlich sind, ausschliessen. Gestützt hierauf hat der Kanton Basel-Landschaft in § 1 EG zum EGG die Gebiete, die von den Gemeinden mit Genehmigung des Regierungsrates als unentbehrlich für ihre bauliche Entwicklung bezeichnet werden, von der Anwendung des EGG ausgenommen (Abs. 1-3), mit dem Vorbehalt, dass "die in der Bauzone gelegenen, zu einem landwirtschaftlichen Betriebe gehörenden Wohn- und Ökonomiegebäude nebst einem angemessenen Umschwung" dem Bundesgesetz weiterhin unterstellt sind (Abs. 4). Diese Ordnung steht durchweg im Einklang mit
Art. 3 EGG
. Mit dem erwähnten Vorbehalt hat der Kanton lediglich festgestellt, dass die
BGE 94 I 173 S. 178
darunter fallenden Objekte nicht zu den für die bauliche Entwicklung der Ortschaften unentbehrlichen Bauzonen im Sinne des
Art. 3 EGG
gerechnet werden können; er hat damit diese Bauzonen in einer besonderen Weise abgegrenzt, wozu er nach dem Bundesgesetz befugt war. Diese Abgrenzung ist auch sachlich gerechtfertigt. Hätte der Kanton die zu einem landwirtschaftlichen Betriebe gehörenden Hausliegenschaften, die in einer Bauzone liegen, ebenfalls von der Anwendung des EGG ausgeschlossen, so hätte er seine Bestrebungen zur Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes, welche ihn zur Einführung des Einspruchsverfahrens veranlasst haben, selber durchkreuzt.
Stellt somit das Hofgut des Beschwerdeführers nach wie vor ein landwirtschaftliches Heimwesen im Sinne des
Art. 19 EGG
dar, so kann gegen den Verkauf einzelner dazu gehörender Liegenschaften Einspruch erhoben werden, soweit sie vom Einspruchsverfahren nicht ausgenommen sind. Nicht davon ausgenommen ist die in der Landwirtschaftszone von Therwil gelegene Parzelle Nr. 254.1, deren Verkauf beabsichtigt ist. Unerheblich ist, dass es sich nicht um einen gewöhnlichen Kaufvertrag, sondern um einen Kaufrechtsvertrag handelt; denn auch in einem solchen Falle kann Einspruch erhoben werden (
BGE 92 I 417
).
2.
Nach
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
, worauf der angefochtene Entscheid gestützt wird, kann Einspruch erhoben werden, wenn durch den Verkauf ein landwirtschaftliches Gewerbe seine Existenzfähigkeit verliert, es sei denn, die Aufhebung des Gewerbes lasse sich durch wichtige Gründe rechtfertigen.
Das nur 517,17 a Land umfassende Heimwesen des Beschwerdeführers vermag für sich allein jedenfalls nur eine kärgliche Existenz zu bieten. Durch die beabsichtigte Veräusserung soll von ihm die 124,13 a messende grösste Parzelle, die rund 1/4 seiner landwirtschaftlich genutzten Fläche ausmacht, abgetrennt werden. Nach dieser einschneidenden Schmälerung des - schon jetzt kleinen - Heimwesens würde dessen Bewirtschaftung eine auskömmliche Existenz nicht mehr ermöglichen. In einem solchen Fall muss angenommen werden, dass durch den Verkauf ein landwirtschaftliches Gewerbe seine Existenzfähigkeit verliert (
BGE 92 I 419
Erw. 3).
3.
Zu prüfen bleibt, ob der umstrittene Verkauf sich
BGE 94 I 173 S. 179
durch wichtige Gründe rechtfertigen lasse. Die in
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
erwähnten Beispiele - Verkauf zur Überbauung oder zur gewerblichen oder industriellen Ausnützung des Bodens - fallen ausser Betracht, was nicht bestritten ist. Der Beschwerdeführer macht jedoch geltend, es lägen andere wichtige Gründe im Sinne dieser Bestimmung vor.
Ob solche Gründe die Aufhebung des landwirtschaftlichen Gewerbes rechtfertigen, prüft das Bundesgericht frei nach Recht und Billigkeit. Es sind die besonderen Umstände des einzelnen Falles zu würdigen. Zu berücksichtigen sind auch die persönlichen Verhältnisse der Vertragsparteien, insbesondere des Verkäufers, der in erster Linie beschwert wird, wenn der Einspruch durchdringt. Das öffentliche Interesse an der Erhaltung des in Frage stehenden landwirtschaftlichen Heimwesens und die privaten Interessen am beabsichtigten Verkauf sind gegeneinander abzuwägen (
BGE 92 I 313
Erw. 2).
4.
Der Beschwerdeführer, geb. 1909, und seine Ehefrau, geb. 1912, sind nach dem ärztlichen Befund in ihrer Gesundheit beeinträchtigt. Der Arzt rät deshalb den beiden Ehegatten dringend, den bäuerlichen Betrieb einzuschränken. Dass eines der Kinder den Betrieb als Selbstbewirtschafter übernehmen wird, ist nach der - glaubwürdigen - Darstellung des Beschwerdeführers nicht zu erwarten. Dazu kommt, dass das Ehepaar offenbar in bescheidenen finanziellen Verhältnissen lebt. Nach den Steuerakten besitzt der Beschwerdeführer kein anderes Vermögen als das mit Grundpfandschulden im Betrage von Fr. 60'000.-- belastete Heimwesen (samt Vieh und Fahrhabe). Bei der im Jahre 1965 vorgenommenen Steuerveranlagung ist sein jährliches Roheinkommen aus der Landwirtschaft auf Fr. 10'460.-- festgesetzt worden. Unter diesen Umständen ist es verständlich, dass der Beschwerdeführer die Parzelle Nr. 254.1 verkaufen möchte. Durch den vorgesehenen Verkauf würde er nicht nur den Rat des Arztes befolgen, sondern auch Geldmittel für die Abtragung der Grundpfandschulden und für die weitere Sicherung seines Lebensabends erhalten. Das sind Verkaufsgründe, die ins Gewicht fallen.
Anderseits wiegt das öffentliche Interesse an der Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes in einem Falle, wie er hier vorliegt, nicht besonders schwer. Das Heimwesen des Beschwerdeführers ist klein, und das dazu gehörende Land besteht aus mehreren Parzellen, die teilweise weit verstreut sind. Die
BGE 94 I 173 S. 180
Leistungsfähigkeit der schweizerischen Landwirtschaft wird nicht stark beeinträchtigt, wenn ein solches Heimwesen weiter verkleinert wird oder eingeht; das öffentliche Interesse wird dadurch weit weniger berührt als durch die Schmälerung oder das Verschwinden grosser und gut arrondierter Heimwesen, die sich für eine rationelle Bewirtschaftung nach neuzeitlichen Methoden viel besser eignen.
Der Regierungsrat wendet ein, es handle sich hier nicht um einen besonderen Fall; denn für jeden Landwirt stelle sich früher oder später die Frage, ob und in welchem Umfange er noch in der Lage sei, seinen Betrieb zu führen; nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts könne darin, dass der Eigentümer das landwirtschaftliche Heimwesen nicht länger bewirtschaften kann oder will, kein wichtiger Grund für die Aufhebung des bäuerlichen Gewerbes erblickt werden. In der Tat hat das Gericht sich in
BGE 89 I 61
in diesem Sinne ausgesprochen. Es hat beigefügt, nach dem Gesetz stehe es dem Eigentümer frei, das Heimwesen als Ganzes an jemanden zu veräussern, der dafür Gewähr bietet, dass der Besitz der Landwirtschaft erhalten bleibt. Auf diesen Weg verweist der Regierungsrat auch den Beschwerdeführer. Er bemerkt sodann, der nächstliegende Schritt wäre die Aufgabe des Pachtlandes, falls der Beschwerdeführer seinen Betrieb zu verkleinern wünsche.
Die Ausführungen in
BGE 89 I 61
werden jedoch nicht allen Fällen gerecht und sind daher zu berichtigen. Wie das Bundesgericht bereits in
BGE 92 I 313
/4 festgestellt hat, ist im einzelnen Fall abzuwägen, ob nach den gegebenen Verhältnissen das öffentliche Interesse an der Erhaltung des Heimwesens oder das Interesse des Eigentümers an einem Verkauf, der die Existenzfähigkeit des landwirtschaftlichen Gewerbes aufhebt, den Vorzug verdient. Dem Eigentümer kann nicht unter allen Umständen entgegengehalten werden, dass er das Heimwesen als Ganzes an jemanden, der es der Landwirtschaft erhalten will, verkaufen könne. Ein Verkauf des Ganzen zur weiteren landwirtschaftlichen Nutzung wird in der Regel nur möglich sein, wenn der Preis den durch den landwirtschaftlichen Ertrag bestimmten Wert nicht übersteigt. Ist aber das zum Heimwesen gehörende Land in weitem Umfange Bauland oder Bauerwartungsland geworden, für welches bei freier Verkäuflichkeit ein jenen Ertragswert beträchtlich übersteigender Preis erhältlich ist, so kann dem Eigentümer nicht zugemutet werden, das
BGE 94 I 173 S. 181
Ganze zu einem Preis zu verkaufen, der weit unter dem Verkehrswert liegt.
Mit der Aufgabe des Pachtlandes wäre dem Beschwerdeführer offensichtlich noch nicht geholfen. Dadurch könnte er zwar seinen landwirtschaftlichen Betrieb verkleinern, aber keine Mittel für die Abtragung der Grundpfandschulden und für die weitere Sicherung seiner Existenz im Ruhestand erhalten. Aber auch die Verpachtung seines eigenen Landes brächte noch keine befriedigende Lösung. Da der Pachtzins 4,5-5,4% des landwirtschaftlichen Ertragswertes nicht übersteigen dürfte (Art. 3 BG über die Kontrolle der landwirtschaftlichen Pachtzinse vom 21. Dezember 1960), könnte der Beschwerdeführer den weit höheren Verkehrswert des Baulandes und Bauerwartungslandes im Falle der Verpachtung wiederum nicht ausnützen.
In derartigen Fällen würde es, sofern - wie hier - nur ein beschränktes öffentliches Interesse an der Erhaltung des landwirtschaftlichen Heimwesens besteht, gegen Recht und Billigkeit verstossen, wenn alternden Bauern, denen die Selbstbewirtschaftung immer beschwerlicher wird, verunmöglicht würde, ihr Bauland oder Bauerwartungsland günstig zu verkaufen. Es kann also nicht allgemein gesagt werden, dass der Wunsch eines älter werdenden Bauern, die Landwirtschaft nach und nach aufzugeben und sich durch Verkauf wesentlicher Teile seines Heimwesens ein genügendes Einkommen für den Lebensabend zu sichern, kein wichtiger Grund im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
sein könne. Die abweichende Auffassung des Regierungsrates widerspricht dem Sinne dieser Bestimmung, wonach von Fall zu Fall die sich gegenüberstehenden Interessen abzuwägen sind.
5.
Im vorliegenden Fall ist jedoch auch zu beachten, dass der Beschwerdeführer einige Parzellen in der Bauzone besitzt, die er verkaufen könnte, ohne dass Einspruch erhoben werden könnte. Es dürfte ihm möglich sein, solches Land zu einem Preise zu veräussern, der ihm die gewünschte Verbesserung seiner Vermögenslage gestattet. Zu diesem Zwecke genügt unter Umständen schon der Verkauf einer verhältnismässig kleinen Baulandfläche, durch deren Wegfall die Existenz des Heimwesens nicht entscheidend gefährdet wird. Wäre der landwirtschaftliche Betrieb nach einem solchen Teilverkauf für den Beschwerdeführer und seine Ehefrau angesichts ihres Alters
BGE 94 I 173 S. 182
und Gesundheitszustandes noch immer zu gross, so könnte er zunächst durch Aufgabe des Pachtlandes weiter verkleinert werden. Angesichts dieser Möglichkeiten kann jedenfalls zur Zeit nicht angenommen werden, dass der beabsichtigte Verkauf der in der Landwirtschaftszone von Therwil gelegenen grossen Kulturlandparzelle sich durch wichtige Gründe rechtfertigen lässt. Unter den gegenwärtig noch vorliegenden Umständen überwiegt das öffentliche Interesse an der Erhaltung des landwirtschaftlichen Heimwesens gegenüber dem an sich verständlichen Wunsch des Beschwerdeführers, sich durch die Veräusserung dieser Parzelle liquide Mittel zur Verbesserung seiner Vermögensverhältnisse zu verschaffen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
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