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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
c049f95f-f382-4256-b424-92adfd18682e | Urteilskopf
126 III 230
40. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 28 mars 2000 dans la cause X. S.A. et Y. S.A. contre République et Canton du Jura (procès direct) | Regeste
Werkvertrag; mangelhafte Erstellung des Werks während der Ausführung (
Art. 366 Abs. 2 OR
).
Das Recht auf Ersatzvornahme schliesst weitere Rechtsbehelfe nicht aus. Sind die Voraussetzungen für die Anwendung von
Art. 366 Abs. 2 OR
erfüllt, stehen dem Besteller auch die Wahlrechte gemäss
Art. 107 Abs. 2 OR
zu. Wie im vorliegenden Fall kann er daher auch auf die versprochene Leistung verzichten und Schadenersatz verlangen. | Sachverhalt
ab Seite 230
BGE 126 III 230 S. 230
A.-
Les 12 juin et 3 juillet 1995, la République et Canton du Jura a conclu avec les sociétés X. S.A. et Y. S.A., formant un consortium, deux contrats d'entreprise ayant pour objet l'exécution de divers travaux, dont la fourniture et la pose de chemins de câbles destinés aux galeries techniques dans les tunnels du Mont-Terri et du Mont-Russelin, le long de la Transjuranne.
BGE 126 III 230 S. 231
Par la suite, un différend a surgi entre les parties quant à la qualité du zingage et à l'épaisseur des chemins de câbles.
Le 31 octobre 1995, le maître de l'ouvrage a indiqué au consortium que, comme celui-ci persistait à ne pas fournir la qualité et le type de chemins de câbles adjugés, il avait décidé de rompre les contrats conclus.
Les parties ont encore tenté, mais en vain, de parvenir à une solution.
Le 11 mars 1996, la République et Canton du Jura a envoyé au mandataire du consortium une lettre recommandée comprenant notamment les passages suivants:
"... Nous pouvons donc constater sans équivoque, après vous avoir fixé à plusieurs reprises un délai convenable pour nous garantir une exécution des travaux conforme aux conventions conclues, que vous entendez poursuivre les travaux au mépris de vos engagements contractuels.
Après avoir soumis ce dossier sur les plans technique et juridique à l'Office fédéral des routes, nous vous notifions formellement que nous résilions les contrats conclus les 12 juin/3 juillet 1995 ..., conformément à l'article 366 alinéa 2 CO, dès lors qu'il est manifeste que le consortium entend poursuivre l'exécution du contrat d'une manière qui est à la fois défectueuse et contraire aux conventions conclues.
Par ailleurs, comme le prévoit également l'article 366 alinéa 2 CO, les travaux seront confiés à des tiers aux frais et risques de vos clients. L'Etat jurassien fera également valoir les dommages-intérêts occasionnés par l'attitude du consortium. Les services en charge de ce dossier vous adresseront ultérieurement le montant détaillé de ces prétentions."
B.-
Par mémoire-demande du 29 mai 1996, X. S.A. et Y. S.A. (ci-après: les demanderesses) ont assigné la République et Canton du Jura directement devant le Tribunal fédéral. Elles font valoir que la défenderesse n'avait pas le droit de se départir des contrats d'entreprise en cause sans les indemniser complètement et réclament, de ce fait, le paiement de 502 811 fr.75, avec intérêts à 5% dès l'introduction de l'action, à titre d'indemnité au sens de l'art. 377 CO, frais et dépens en sus.
Dans sa réponse datée du 4 octobre 1996, la défenderesse a confirmé et développé le point de vue qu'elle avait soutenu dans sa lettre du 11 mars 1996, précitée, concluant dès lors au déboutement des demanderesses avec suite de frais et dépens. A titre reconventionnel, elle a réclamé le paiement de dommages-intérêts à concurrence de 181 641 fr.30, plus intérêts à 5% dès le dépôt de sa demande, à compenser avec la somme de 59 523 fr.30 correspondant aux travaux exécutés par les demanderesses et admis par elle.
BGE 126 III 230 S. 232
Le 27 octobre 1999, lors d'une audience d'administration des preuves, il a été convenu que le Tribunal fédéral statuerait d'abord sur la validité de la résiliation litigieuse des contrats, l'examen de la question du dommage étant reporté à une phase ultérieure de la procédure. Les parties ont renoncé à plaider sur ce point et convenu de présenter un mémoire final, ce qu'elles ont fait.
Par jugement incident du 28 mars 2000, le Tribunal fédéral a constaté que les conditions d'application de l'art. 366 al. 2 CO étaient réalisées en l'espèce, que la défenderesse avait valablement renoncé aux prestations promises par les demanderesses et qu'elle était en droit de réclamer à ces dernières des dommages-intérêts pour cause d'inexécution.
Erwägungen
Extrait des considérants:
7.
a) L'art. 366 al. 2 CO prévoit que, si l'entrepreneur ne s'exécute pas dans le délai fixé, les réparations ou la continuation des travaux seront confiées à un tiers, aux frais et risques de l'entrepreneur. Cette disposition, à l'instar d'autres règles particulières (cf. les art. 259b let. b, 288 al. 1 et 392 al. 3 CO), se rattache à l'art. 98 al. 1 CO qui régit de façon générale l'exécution par substitution (ou exécution in rem; "Ersatzvornahme"), dans les rapports contractuels relevant du droit privé, en cas de violation d'une obligation de faire (GAUCH, Le contrat d'entreprise [adaptation française par Benoît Carron], n. 870 et les auteurs cités). C'est l'art. 1144 du Code civil français (CCF) qui a servi de modèle au législateur fédéral à cet égard (BÜHLER, Commentaire zurichois, n. 60 ad art. 366 CO; ZINDEL/PULVER, Commentaire bâlois, n. 45 ad art. 366 CO; GAUTSCHI, Commentaire bernois, n. 2d ad art. 366 CO; HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 5e éd., p. 265; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil [cité: AT], p. 332, note 19); dans sa teneur actuelle, il énonce ce qui suit: "Le créancier peut aussi, en cas d'inexécution, être autorisé à faire exécuter lui-même l'obligation aux dépens du débiteur. Celui-ci peut être condamné à faire l'avance des sommes nécessaires." (cf. Dalloz 2000, p. 827). Cependant, contrairement à cette disposition et à la règle générale du Code des obligations, l'art. 366 al. 2 CO ne subordonne pas à une autorisation du juge le droit du maître de procéder à l'exécution par substitution. Pour que le maître soit en mesure d'empêcher une exécution défectueuse de l'ouvrage qui est prévisible avec certitude, il doit, en effet, pouvoir agir rapidement suivant
BGE 126 III 230 S. 233
les circonstances, sans devoir requérir au préalable une autorisation du juge (GAUCH, op. cit., n. 887; KOLLER, Commentaire bernois, n. 504 ad art. 366 CO; NIKLAUS, Das Recht auf Ersatzvornahme gemäss
Art. 366 Abs. 2 OR
, thèse Saint-Gall 1999, p. 46 s., n. 1.109).
aa) L'exécution par substitution, au sens de l'art. 366 al. 2 CO, suppose que le maître renonce à faire réparer l'ouvrage par l'entrepreneur ou à laisser ce dernier continuer les travaux. Cette manifestation de volonté formatrice et irrévocable, qui n'est pas soumise à l'exigence d'une forme spéciale et qui peut intervenir au moment de la fixation ou après l'expiration du délai de grâce prévu par la disposition citée, a pour effet de modifier les droits et obligations des parties relativement à la prestation de l'entrepreneur: le maître renonce définitivement à exiger de celui-ci qu'il procède lui-même à l'exécution des travaux (réparation ou achèvement de l'ouvrage) et il en confie le soin à un tiers (ou le fait lui-même) aux frais et risques de l'entrepreneur; ainsi, l'obligation de faire, qui incombait à l'origine à l'entrepreneur en vertu du contrat d'entreprise (art. 363 CO), se transforme en une obligation de payer les frais de l'exécution par substitution à laquelle viendra s'ajouter, suivant les circonstances, l'obligation de payer des dommages-intérêts (cf. art. 98 al. 1 in fine CO). Toutefois, comme l'exécution in rem n'est qu'un succédané de l'exécution convenue, l'existence du contrat d'entreprise initial n'en est pas affectée, nonobstant le changement de nature de l'obligation à exécuter par l'entrepreneur et la mise en oeuvre par le maître d'un tiers sur la base d'un second contrat d'entreprise. Le maître reste tenu de payer le prix de l'ouvrage, tel qu'il a été fixé dans le contrat d'entreprise, mais il peut exiger de l'entrepreneur qu'il lui rembourse - voire, pour une partie de la doctrine, qu'il lui avance - les frais de l'exécution par substitution ("Kostenersatz" par opposition au "Schadenersatz" ou dommages-intérêts) et, de surcroît, qu'il assume, en principe, les conséquences, non couvertes par le tiers, d'une mauvaise exécution in rem, puisque cette exécution se fait non seulement aux "frais" mais encore aux "risques" de l'entrepreneur; les deux créances réciproques pourront être éteintes par voie de compensation (pour plus de détails au sujet de l'exécution par substitution et des controverses que suscitent certaines de ses modalités, cf. parmi d'autres: GAUCH, op. cit., n. 868 ss; KOLLER, op. cit., n. 465 à 473, n. 547 ss et n. 615 ad art. 366 CO; NIKLAUS, op. cit., p. 111 ss).
bb) Il faut encore examiner si l'exécution par substitution, dont on vient de tracer les grandes lignes, revêt un caractère exclusif ou
BGE 126 III 230 S. 234
si le maître peut agir par une autre voie à l'encontre de l'entrepreneur lorsque les conditions d'application de l'art. 366 al. 2 CO sont réalisées.
Les avis sont partagés au sein de la doctrine. Pour GAUCH (op. cit., n. 867, 869 et 893), l'art. 366 al. 1 CO, qui confère sans conteste au maître le droit d'option prévu à l'art. 107 al. 2 CO, et l'art. 366 al. 2 CO régissent des états de fait différents. Par conséquent, le maître ne peut pas se départir du contrat s'il est en mesure de procéder à une exécution par substitution; il peut le faire, en revanche, par une application analogique de l'art. 366 al. 1 CO, si l'entrepreneur est tenu d'exécuter l'ouvrage en personne et est ainsi irremplaçable ou si, eu égard aux circonstances de l'espèce, on ne peut raisonnablement exiger du maître qu'il commette un entrepreneur de remplacement. ZINDEL/PULVER (op. cit., n. 41 ad art. 366 CO) suivent cette opinion et mentionnent d'autres exemples de situations dans lesquelles une exception peut être faite au principe posé par GAUCH. Quant à ENGEL (Contrats de droit suisse, 2e éd., p. 443 s.), il se réfère à cet auteur et n'évoque que la possibilité d'une exécution par substitution. Un autre courant doctrinal accorde au maître, les conditions d'application de l'art. 366 al. 2 CO étant remplies, le droit d'option prévu à l'art. 107 al. 2 CO (KOLLER, op. cit., n. 477 ss ad art. 366 CO; NIKLAUS, op. cit., p. 42, n. 1.98 et la note 154 où l'auteur renvoie à BÜHLER, op. cit., n. 66 ad art. 366 CO; CORBOZ, Contrat d'entreprise III/Les défauts de l'ouvrage, in FJS no 460, p. 11; BUCHER, Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3e éd., p. 214; GAUTSCHI, op. cit., n. 7d ad art. 366 CO; HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 5e éd., p. 265; cf. aussi DURI PALLY, Mangelfolgeschaden im Werkvertragsrecht, thèse Saint-Gall 1995, p. 24 s.; WEBER, Commentaire bernois, n. 62 ad art. 98 CO). Les tenants de cette opinion, qu'ils ne motivent d'ailleurs pas tous de la même façon, considèrent, en substance, qu'il ne se justifie pas de traiter moins bien le maître qui est confronté à un ouvrage défectueux (art. 366 al. 2 CO) que celui qui subit le retard de l'entrepreneur (art. 366 al. 1 CO).
Le Tribunal fédéral se range à l'avis de ce dernier groupe d'auteurs. L'art. 366 CO, qui sanctionne le retard dans l'exécution de l'ouvrage (al. 1) et l'exécution défectueuse de celui-ci (al. 2), envisage de manière complète l'inexécution ou la mauvaise exécution apparaissant au cours des travaux. Il n'y a pas de raison de penser que le législateur fédéral ait voulu traiter le maître moins favorablement en cas de défaut qu'en cas de retard. Aussi l'exécution par
BGE 126 III 230 S. 235
substitution doit-elle être conçue comme une faculté supplémentaire accordée au maître dans une situation où une action rapide s'imposera plus souvent que dans l'hypothèse d'un simple retard (KOLLER, op. cit., n. 477 ad art. 366 CO, p. 326). On peut également aborder le problème sous un autre angle et soutenir qu'à l'instar de l'entrepreneur qui ne commence pas les travaux à temps ou en diffère indûment l'exécution, l'entrepreneur qui ne prend pas les mesures nécessaires pour parer à l'éventualité d'une exécution de l'ouvrage défectueuse ou contraire à la convention doit être traité comme un débiteur en demeure, à l'égal du premier, son obligation de remédier à cet état de choses étant incluse dans l'obligation générale d'exécuter l'ouvrage qui lui incombe. Considéré de ce point de vue, l'art. 366 al. 2 CO entrerait dans les prévisions de l'art. 366 al. 1 CO (dans ce sens, cf. NIKLAUS, ibid.). Peu importe, en définitive, le fondement théorique de la solution retenue, dès lors que celle-ci n'est pas exclue par le texte légal et qu'elle vise à traiter de la même manière deux situations comparables. Il faut donc poser que le maître qui invoque l'art. 366 al. 2 CO et qui ne souhaite pas procéder à l'exécution par substitution dispose, comme en cas de retard (art. 366 al. 1 CO), des facultés offertes au créancier par l'art. 107 al. 2 CO. Les auteurs qui n'admettent pas cette possibilité sont du reste obligés de réserver de nombreuses exceptions à la règle de l'exécution par substitution ou la prise en considération des circonstances particulières, ce qui n'est certes pas de nature à favoriser la sécurité du droit. Au demeurant, la solution retenue est celle qui s'harmonise le mieux avec les règles générales sur la demeure et, singulièrement, avec l'art. 98 al. 1 CO, puisqu'il est communément admis que le créancier d'une obligation de faire peut se prévaloir des art. 107 ss CO plutôt que de solliciter du juge l'autorisation d'exécuter l'obligation aux frais du débiteur (WEBER, op. cit., n. 91 ad art. 98 CO; WIEGAND, Commentaire bâlois, n. 8 ad art. 98 CO; BUCHER, AT, p. 332, ch. 5 et note 19; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, vol. II, p. 92 in fine; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, vol. II, 7e éd., n. 2590; SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, p. 354, n. 61.07; GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8e éd., p. 38).
Le maître peut donc choisir, parmi les trois possibilités que lui offre l'art. 107 al. 2 CO, celle de renoncer à la prestation promise et de réclamer des dommages-intérêts positifs à l'entrepreneur qui a commis une faute (CORBOZ, ibid.; KOLLER, op. cit., n. 477 ad art. 366
BGE 126 III 230 S. 236
CO; GAUTSCHI, ibid.). S'il le fait, il est tenu d'accepter les parties de l'ouvrage déjà exécutées, pour autant qu'elles soient utilisables, et d'en payer le prix (cf. GAUCH, op. cit., n. 662). Son dommage équivaut à l'intérêt qu'il avait à l'exécution régulière de l'obligation de l'entrepreneur (NIKLAUS, op. cit., p. 163, n. 4.22). Pour en juger, il convient de se demander quelle eût été sa situation patrimoniale si l'entrepreneur avait continué les travaux et lui avait livré le solde de l'ouvrage en conformité avec les clauses de leur contrat (sur la notion d'intérêt positif, cf. ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 717 s.). Le maître pourra ainsi porter en compte, entre autres postes de son dommage, tous les frais se rapportant à l'achèvement de l'ouvrage ainsi que le préjudice découlant d'un éventuel retard dans la livraison de celui-ci ("Verspätungsschaden"; cf. GAUCH, op. cit., n. 665), pour autant que ce retard soit en relation de cause à effet avec le comportement fautif de l'entrepreneur ayant conduit le maître à renoncer à la prestation promise; mais il devra imputer sur sa créance de dommages-intérêts, selon la théorie de la différence, ce qu'il aurait dû payer à l'entrepreneur si ce dernier avait exécuté régulièrement le solde des travaux et lui avait livré à temps l'ouvrage achevé. Une fois établi, de manière concrète ou abstraite (cf. KOLLER, op. cit., n. 605 ss ad art. 366 CO), le dommage du maître, il conviendra de fixer l'étendue de la réparation en fonction des critères mentionnés aux art. 43 et 44 CO, dispositions applicables en matière contractuelle par renvoi de l'art. 99 al 3 CO.
Il va de soi que le maître qui renonce à la prestation promise et réclame des dommages-intérêts positifs (art. 107 al. 2 deuxième hypothèse CO) ne saurait jouer sur les deux tableaux et profiter, de surcroît, des avantages qu'aurait pu lui procurer l'exécution par substitution (sur les incidences, positives et négatives, liées au choix entre ces deux partis, cf. KOLLER, op. cit., n. 603 ss ad art. 366 CO; NIKLAUS, op. cit., p. 164 ss, n. 4.24 ss). Ainsi, le maître n'aura certes pas à rendre compte à l'entrepreneur de l'utilisation des fonds qu'il aura perçus au titre des dommages-intérêts. En revanche, il ne pourra pas exiger de l'entrepreneur qu'il lui avance les frais à payer pour l'achèvement de l'ouvrage - à supposer que l'on admette le principe d'une telle obligation dans le cadre de l'exécution par substitution, question qui peut rester ici indécise -, il devra s'en prendre à lui-même si, procédant à un calcul abstrait, il réclame un montant qui s'avère insuffisant pour payer le solde de l'ouvrage et, enfin, comme l'exécution par le tiers n'intervient plus, dans cette hypothèse, "aux risques" de l'entrepreneur initial, il ne pourra pas se
BGE 126 III 230 S. 237
retourner contre celui-ci, par exemple, en cas de mauvaise exécution du solde des travaux par le tiers et d'insolvabilité de ce dernier.
cc) Savoir si le maître a opté pour l'exécution par substitution ou pour la renonciation à la prestation promise et l'octroi de dommages-intérêts positifs est une question d'interprétation de la manifestation de volonté y relative. Pour la résoudre, il faut appliquer les règles ordinaires touchant l'interprétation des déclarations de volonté, notamment le principe de la confiance, et considérer, en particulier, les conclusions des parties ainsi que le type de dommage réclamé (cf., mutatis mutandis, NIKLAUS, op. cit., p. 82, n. 2.61 et WEBER, op. cit., n. 119 ad art. 107 CO).
b) La lettre précitée du 11 mars 1996, par laquelle la défenderesse a renoncé à la collaboration des demanderesses, manque de clarté. En effet, si, dans un premier temps, le maître y manifeste sa volonté de "résilier" les contrats d'entreprise, il y indique ensuite que les travaux seront confiés à des tiers aux frais et risques des demanderesses, comme le prévoit l'art. 366 al. 2 CO, ajoutant qu'il "fera également valoir les dommages-intérêts occasionnés par l'attitude" des entreprises demanderesses. Or, on a souligné plus haut que le maître ne peut pas à la fois renoncer à la prestation promise, conformément à l'art. 107 al. 2 deuxième hypothèse CO, et procéder à l'exécution du solde des travaux aux frais et risques de l'entrepreneur. Il convient donc de rechercher, par voie d'interprétation, quel est le choix qui a été fait, en définitive, par la défenderesse.
Les circonstances ayant entouré la manifestation de volonté litigieuse plaident en faveur de la thèse de la renonciation à la prestation promise, assortie d'une demande de dommages-intérêts positifs. De fait, la volonté de la défenderesse de ne plus avoir affaire aux demanderesses, de quelque manière que ce soit, ressort nettement de la lettre adressée le 31 octobre 1995 par la première aux secondes, dans laquelle le maître déclare notamment ceci: "... nous décidons de rompre les contrats ... avec effet immédiat". Considérée à la lumière de ce courrier, la lettre du 11 mars 1996 n'apparaît, dès lors, que comme la confirmation, après l'échec des dernières tentatives d'arrangement, de la volonté de la défenderesse, déjà manifestée antérieurement, de renoncer à l'exécution et de réclamer aux demanderesses des dommages-intérêts pour cause d'inexécution.
Il ressort du comportement ultérieur des parties qu'elles ont toutes deux attribué une telle signification à la manifestation de volonté en question. On notera, à ce propos, que ce sont les entreprises demanderesses, et non le maître, qui ont ouvert action en premier lieu en
BGE 126 III 230 S. 238
fondant leurs prétentions sur l'art. 377 CO, disposition régissant la "résiliation par le maître ..." selon sa note marginale. Quant à la défenderesse, elle déclare expressément, dans son mémoire de réponse, qu'elle entend compenser la créance des demanderesses pour les travaux exécutés avec "son propre dommage résultant de l'inexécution du contrat" et qu'elle réclame des "dommages et intérêts". Elle n'a du reste pas invité les demanderesses à avancer les frais afférents au solde des travaux et n'a pas non plus réservé un règlement de comptes après l'achèvement de ceux-ci. Enfin, lors de la séance du 27 octobre 1999, les parties ont chargé le Tribunal fédéral de statuer d'abord sur la validité de la "résiliation" litigieuse.
Force est d'admettre, dans ces conditions, que la défenderesse a renoncé purement et simplement aux prestations promises par les demanderesses, qu'elle l'a fait valablement au regard de l'art. 366 CO et qu'elle est dès lors fondée à réclamer à ces dernières des dommages-intérêts pour cause d'inexécution (art. 107 al. 2 deuxième hypothèse CO). | null | nan | fr | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
c04ca5c3-1122-4001-b629-0b02557d4a12 | Urteilskopf
126 V 26
6. Arrêt du 11 février 2000 dans la cause Société d'assurance dommages FRV contre E. et Tribunal administratif du canton de Genève | Regeste
Art. 3 Abs. 2,
Art. 8 Abs. 2 UVG
;
Art. 13 Abs. 1 UVV
: Ende der Versicherung. Die Verlängerung der Versicherungsdeckung während dreissig Tagen nach dem Erlöschen des Anspruches auf den halben Lohn gilt nicht für teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer, deren wöchentliche Arbeitszeit beim gleichen Arbeitgeber weniger als zwölf Stunden (ab 1. Januar 2000: weniger als acht Stunden) betragen hat.
Art. 23 Abs. 5 UVV
: Massgebender Lohn für das Taggeld. Bei mehreren Arbeitgebern zählen nur Löhne, auf welchen Beiträge zur Finanzierung des verwirklichten Risikos erhoben worden sind, zum massgebenden Lohn für das Taggeld. | Sachverhalt
ab Seite 27
BGE 126 V 26 S. 27
A.-
E. travaillait comme ouvrier agricole au service de G. A ce titre, il était assuré contre les accidents professionnels et non professionnels auprès de la Société d'assurance dommages FRV (ci-après : la FRV).
Le 27 juin 1996, l'assuré a été victime d'un accident sur son lieu de travail : une machine qu'il nettoyait s'est brusquement renversée sur son dos. La FRV, qui a pris en charge le cas, lui a versé dès le 30 juin 1996 une indemnité journalière d'un montant de 76 francs, calculée sur la base d'un gain assuré correspondant à son salaire d'ouvrier agricole (2'600 francs par mois).
Le 13 mars 1998, l'assuré a informé la FRV qu'avant la survenance de son accident, il travaillait également depuis le 24 avril 1996 à titre accessoire (à raison de 10 heures par semaine) pour le compte de l'entreprise de nettoyage X. En conséquence, il demandait à la FRV de recalculer le montant de l'indemnité journalière, en incluant le revenu tiré de son activité accessoire dans le gain assuré. La FRV a refusé de donner suite à cette demande, au motif que E. n'était plus, au moment déterminant, assuré contre le risque d'accident dans le cadre de son activité accessoire, l'employeur X ayant déclaré qu'il "avait arrêté sans (l')en aviser son activité en date du 6 juin 1996" (lettre du 31 mars 1998 à la FRV). L'assuré a contesté ce point de vue, en faisant valoir qu'il n'avait pas mis fin à son activité accessoire le 6 juin 1996, mais l'avait seulement interrompue quelques jours, le temps que son employeur lui aménageât un nouvel horaire de travail mieux adapté à sa situation. Par lettre du 4 mai 1998, X a précisé ce qui suit à l'adresse de la FRV :
"(...) nous vous informons que si (l'assuré) n'avait pas repris son
activité, c'est qu'il attendait de notre part une mutation avec un
horaire plus tardif que nous n'avons pu lui trouver".
Par décision du 10 septembre 1998, la FRV a refusé de prendre en compte le revenu accessoire dans le calcul du gain assuré. Saisie d'une opposition, elle l'a rejetée par décision du 23 novembre 1998.
B.-
L'assuré a recouru contre cette dernière décision.
Par jugement du 15 juin 1999, le Tribunal administratif de la République et canton de Genève a admis le recours, annulé la décision sur opposition de la FRV et renvoyé la cause à celle-ci pour qu'elle rende une nouvelle décision qui prenne en considération le revenu accessoire dans le calcul du gain assuré. (...).
C.-
La FRV interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle requiert l'annulation.
BGE 126 V 26 S. 28
E. conclut implicitement au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Erwägungen
Considérant en droit :
1.
Le litige porte sur le montant du gain assuré pris en considération dans le calcul de l'indemnité journalière versée par la recourante à l'intimé depuis le 30 juin 1996, à la suite de l'accident professionnel qui s'est produit le 27 juin 1996.
2.
L'assuré totalement ou partiellement incapable de travailler à la suite d'un accident a droit à une indemnité journalière (
art. 16 al. 1 LAA
). Les indemnités journalières et les rentes sont calculées d'après le gain assuré (
art. 15 al. 1 LAA
). Est réputé gain assuré pour le calcul des indemnités journalières le dernier salaire que l'assuré a reçu avant l'accident (
art. 15 al. 2 LAA
).
Sous la note marginale "salaire déterminant pour l'indemnité journalière dans des cas spéciaux", l'
art. 23 al. 5 OLAA
dispose que, si l'assuré était au service de plus d'un employeur avant l'accident, il y a lieu de se fonder sur le total des salaires.
3.
a) Se fondant sur l'
art. 3 al. 2 LAA
, qui prévoit que l'assurance cesse de produire ses effets à l'expiration du trentième jour qui suit celui où a pris fin le droit au demi-salaire au moins, les premiers juges ont considéré que l'intimé était encore, le jour de l'accident (27 juin 1996), assuré contre le risque d'accident dans le cadre de l'activité qu'il exerçait à titre accessoire chez X, bien qu'il n'eût plus travaillé dans cette entreprise depuis le 6 juin 1996. Ils en ont déduit que le revenu qu'il tirait de cette activité accessoire devait être compris dans le gain assuré.
On ne saurait suivre cette opinion pour deux raisons.
b) En premier lieu, il est douteux que l'intimé fût encore au service de X avant son accident, comme l'exige l'
art. 23 al. 5 OLAA
. En effet, il a renoncé à son emploi le 6 juin 1996 sans en avertir l'employeur, selon les déclarations de ce dernier. Certes, celui-ci a précisé par la suite que c'est en raison du fait qu'un horaire de travail adapté à sa situation n'avait pu être aménagé que le travailleur "n'(avait) pas repris son activité". Toutefois, quelles qu'en soient les raisons, le comportement du travailleur qui quitte abruptement son travail sans informer l'employeur de ses intentions s'apparente généralement à un abandon d'emploi au sens de l'
art. 337d CO
, en particulier si la durée de l'absence injustifiée est d'une certaine importance (
ATF 121 V 281
sv. consid. 3a; arrêt du
BGE 126 V 26 S. 29
Tribunal fédéral non publié du 24 août 1999 dans la cause C. et P., consid. 2).
En l'occurrence, il n'est pas nécessaire de décider si le comportement de l'intimé, qui conteste avoir mis fin à son activité - en soutenant qu'il l'avait seulement interrompue, le temps que l'employeur lui aménageât un nouvel horaire de travail - constitue un abandon d'emploi. Car le recours doit, de toute façon, être admis pour une autre raison.
c) Comme le soutient à bon droit la recourante, la prolongation de la couverture d'assurance prévue à l'
art. 3 al. 2 LAA
ne vaut pas pour les travailleurs qui, à l'image de l'intimé, sont occupés à temps partiel moins de douze heures par semaine chez un même employeur, selon la réglementation en vigueur jusqu'au 31 décembre 1999, applicable en l'espèce (depuis le 1er janvier 2000 ce minimum a été abaissé à huit heures par semaine [RO 1999 2879]), car ceux-ci ne sont pas assurés contre les accidents non professionnels (
art. 8 al. 2 LAA
et
art. 13 al. 1 OLAA
a contrario), si bien qu'ils ne sont plus couverts lorsque leur assurance contre le risque d'accident professionnel prend fin, ce qui coïncide avec le moment où, conformément à l'
art. 13 al. 2 OLAA
, ils ont regagné leur domicile après le travail (
ATF 97 V 205
; DANIEL GUIGNARD, Le début et la fin de l'assurance-accidents, thèse, Lausanne 1997, p. 227 sv.; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents, p. 31; voir aussi MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, p. 142).
L'intimé n'était dès lors pas assuré, dans le cadre de son activité au service de X, contre le risque qui s'est réalisé chez son employeur principal G. Or, en cas de pluralité d'employeurs, seuls les salaires que l'assuré perçoit précisément en sa qualité d'assuré doivent être pris en considération en vertu de l'
art. 23 al. 5 OLAA
(MAURER, op. cit., p. 328 note 811). Autrement dit, ce ne sont que les salaires sur lesquels des primes destinées à financer le risque réalisé ont été prélevées qui font partie du salaire déterminant pour l'indemnité journalière. A défaut, le principe de la mutualité, qui gouverne les dispositions légales relatives à la fixation des primes en matière d'assurance-accidents (
ATF 112 V 318
consid. 3; voir aussi
art. 61 al. 2 LAA
), s'en trouverait heurté.
d) Il suit de ce qui précède que le recours est bien fondé. | null | nan | fr | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
c0589566-6819-4930-a646-3fd3a1ffd621 | Urteilskopf
137 V 51
7. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause F. contre Caisse cantonale genevoise de compensation (recours en matière de droit public)
9C_398/2010 du 8 février 2011 | Regeste
Art. 85 Abs. 1 lit. a BGG
;
Art. 52 Abs. 1 AHVG
; Zulässigkeit einer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten betreffend die Haftung des Arbeitgebers für den durch Missachtung von Vorschriften der Alters- und Hinterlassenenversicherung entstandenen Schaden.
Die Beschwerde an das Bundesgericht gegen einen Entscheid über die Arbeitgeberhaftung gemäss
Art. 52 Abs. 1 AHVG
ist nur zulässig, wenn eine Streitwertgrenze von Fr. 30'000.- erreicht ist (oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt; E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 51
BGE 137 V 51 S. 51
A.
F., ressortissant étranger, fonctionnaire international auprès de X. à N., a engagé à partir du 1
er
juin 1998 J., ressortissant étranger, en qualité d'employé de maison. Il l'a annoncé comme étudiant
BGE 137 V 51 S. 52
auprès de la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après: la caisse) et s'est acquitté des cotisations personnelles de celui-ci.
Dans le cadre d'une procédure de renouvellement de la carte de légitimation de J. (en tant que domestique privé d'un fonctionnaire international), le Département fédéral des affaires étrangères a, le 2 octobre 2007, interpellé la caisse afin de connaître le statut de celui-ci au regard des assurances sociales suisses. Constatant l'absence d'assujettissement de F., la caisse l'a affilié en qualité d'employeur pour la période du 1
er
juin 1998 au 30 juin 2008, date à laquelle les rapports de travail avec J. avaient pris fin (prononcé du 16 octobre 2008).
Par décisions du 3 avril 2009, la caisse a réclamé à F. le versement d'un arriéré de cotisations (AVS/AI/APG/AC et allocation de maternité cantonale) relatif aux années 2004 à 2008 d'un montant total de 25'527 fr. 90. Saisie d'une opposition, la caisse l'a partiellement admise et a réduit sa prétention à 23'754 fr. 80 (décision du 1
er
septembre 2009). S'agissant des cotisations sociales dues pour les années 1999 à 2003, la caisse a, le 6 avril 2009, adressé à F. une décision de réparation du dommage portant sur un montant de 31'075 fr. 45. Saisie d'une opposition, la caisse l'a partiellement admise et a réduit sa prétention à 25'740 fr. 85 (décision du 1
er
septembre 2009).
B.
Par jugement du 6 avril 2010, le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève (aujourd'hui: la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève) a rejeté le recours formé par F. contre cette dernière décision, après avoir précisé que la prétention n'était pas prescrite et qu'il n'existait aucune circonstance justifiant le comportement fautif de l'intéressé ou excluant une négligence grave de sa part.
C.
F. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont il demande l'annulation. Il conclut principalement à l'annulation de la décision du 1
er
septembre 2009, subsidiairement à l'annulation de cette décision en tant qu'elle porte sur les années 1999 à 2001, et plus subsidiairement encore, au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour instruction complémentaire et nouvelle décision au sens des considérants.
La caisse conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
BGE 137 V 51 S. 53
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
Dirigé contre une décision finale (
art. 90 LTF
) rendue dans une cause de droit public (
art. 82 let. a LTF
) par une autorité cantonale supérieure de dernière instance (
art. 86 al. 1 let
. d LTF), le recours ne tombe pas sous le coup d'une des exceptions mentionnées à l'
art. 83 LTF
. Déposé en temps utile (
art. 100 al. 1 LTF
) par le destinataire de la décision attaquée qui a un intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de celle-ci (
art. 89 al. 1 LTF
), il est en principe recevable comme recours en matière de droit public.
2.2
Jusqu'à ce jour, le Tribunal fédéral n'a pas encore été amené à se prononcer sur la recevabilité d'un recours en matière de droit public portant sur des litiges en réparation du dommage au sens de l'
art. 52 al. 1 LAVS
dont la valeur litigieuse est inférieure à 30'000 fr., singulièrement si de tels litiges constituent des cas de responsabilité étatique au sens de l'
art. 85 al. 1 let. a LTF
(question laissée ouverte à l'arrêt 9C_1086/2009 du 15 juillet 2010 consid. 1.2). En l'espèce, les conclusions restées litigieuses devant l'autorité précédente juste avant que celle-ci ne prononce son jugement s'élevaient à 25'740 fr. 85 (cf.
art. 51 al. 1 let. a LTF
). Il convient donc de déterminer si l'on se trouve en présence d'une responsabilité étatique au sens de l'
art. 85 al. 1 let. a LTF
, auquel cas le recours en matière de droit public devrait être déclaré irrecevable, la valeur litigieuse n'étant pas atteinte.
3.
3.1
Selon l'
art. 52 al. 1 LAVS
, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l'assurance est tenu à réparation. Il s'agit des situations dans lesquelles l'employeur (et, à titre subsidiaire, les organes qui ont agi en son nom) crée un dommage à la caisse de compensation en ne s'acquittant pas des cotisations sociales fédérales (dues en vertu de la LAVS et, par renvoi, de la loi fédérale du 20 juin 1952 sur les allocations familiales dans l'agriculture [LFA; RS 836.1], de la loi fédérale du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain en cas de service et de maternité [loi sur les allocations pour perte de gain, LAPG; RS 834.1], de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité [LAI; RS 831.20], de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité [loi sur l'assurance-chômage, LACI; RS 837.0] et de la loi fédérale du 24 mars 2006 sur les allocations familiales [LAFam; RS 836.2]).
BGE 137 V 51 S. 54
3.2
L'
art. 14 al. 1 LAVS
, en corrélation avec les
art. 34 ss RAVS
(RS 831.101), prescrit que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation (voir également l'
art. 51 al. 1 LAVS
). L'employeur doit remettre périodiquement à la caisse les pièces comptables concernant les salaires versés à ses employés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. Par sa nature, l'obligation de l'employeur de percevoir les cotisations et de remettre les décomptes est une tâche de droit public prescrite par la loi. Organe d'exécution de la loi à raison de cette tâche, l'employeur supporte une responsabilité de droit public. Celui qui néglige d'accomplir cette tâche enfreint les prescriptions au sens de l'
art. 52 LAVS
et doit, par conséquent, réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (
ATF 132 III 523
consid. 4.4 p. 528;
ATF 129 V 11
consid. 3.1 p. 11;
ATF 118 V 193
consid. 2a p. 195;
ATF 114 V 219
consid. 3b p. 220 et les références; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 128/01 du 19 avril 2005 consid. 6.4, in SVR 2005 AHV n° 22 p. 77; voir également MARCO REICHMUTH, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, p. 3 n. 12 s.; THOMAS NUSSBAUMER, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, PJA 1996 p. 1072; JEAN- MAURICE FRÉSARD, La responsabilité de l'employeur pour le non-paiement de cotisations d'assurances sociales selon l'
art. 52 LAVS
, RSA 55/1987 p. 1).
4.
4.1
Dans sa majorité, la doctrine interprète largement la notion de "responsabilité étatique" de l'
art. 85 al. 1 let. a LTF
et parle à ce propos de "responsabilité de droit public" (cf. ALAIN WURZBURGER, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 12 ad
art. 85 LTF
; BEAT RUDIN, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, n° 12 ad
art. 85 LTF
; HANSJÖRG SEILER, in Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, n° 5 ad
art. 85 LTF
; PIERRE MOOR, De l'accès au juge et de l'unification des recours, in Les nouveaux recours fédéraux en droit public, 2006, p. 171 n. 61; contra: UELI KIESER, Auswirkungen des Bundesgesetzes über das Bundesgericht auf die Sozialversicherungsrechtspflege, in Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, 2006, p. 453 n. 60). Selon ces auteurs, est visée non seulement la responsabilité des collectivités publiques (Confédération, cantons, communes) et leurs agents, mais encore celle des autres personnes morales de droit public et de personnes privées qui,
BGE 137 V 51 S. 55
dans l'exercice des tâches de droit public qui leur sont confiées, causent sans droit un dommage à des tiers. Il peut, par ailleurs, s'agir d'une responsabilité fondée sur une loi générale (loi fédérale du 14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires [loi sur la responsabilité, LRCF; RS 170.32] et les lois cantonales analogues) ou sur des lois spéciales. Elle peut être causale ou non. Sont notamment cités comme cas de responsabilité entrant dans le champ d'application de l'
art. 85 al. 1 let. a LTF
, en matière d'assurance sociale, les
art. 78 LPGA
(RS 830.1), 70 et 71a LAVS, 82, 82a, 85g, 85h, 88 al. 2 et 89a LACI. Ne tombent en revanche pas dans le domaine de la responsabilité étatique, par exemple, l'indemnisation pour expropriation matérielle ou formelle, ou encore l'indemnité pour tort moral selon la loi fédérale du 23 mars 2007 sur l'aide aux victimes d'infractions (loi sur l'aide aux victimes, LAVI; RS 312.5).
4.2
Cette interprétation large de la notion de responsabilité étatique va dans le sens de la réforme de la justice concrétisée par la LTF. L'un des buts importants de cette réforme est de décharger le Tribunal fédéral en en limitant l'accès par l'exigence d'une valeur litigieuse minimale (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4028 s. ch. 2.2.2). Cette forme de limitation, qui, jusque-là, concernait seulement les contestations civiles (
art. 46 OJ
), a fait l'objet de discussions au Parlement en ce qui concerne tant les domaines du droit sur lesquels il était souhaitable ou non de l'étendre - il était initialement prévu d'imposer une valeur litigieuse pour les trois recours unifiés (cf. les art. 70, 74 et 79 du projet de loi) - que sur le montant minimum à arrêter (voir p. ex. BO 2004 CN 1597 s. et, s'agissant du domaine de la responsabilité étatique, en particulier p. 1606). La raison principale qui a conduit le Conseil fédéral à proposer, pour les prétentions pécuniaires en matière de responsabilité étatique, un seuil - d'abord prévu à 40'000 fr. - à partir duquel il est possible de recourir au Tribunal fédéral tient aux similitudes que ce domaine présente avec les causes de responsabilité civile auxquelles la même limite est applicable (FF 2001 4028 s. ch. 2.2.2 et 4123 s. ch. 4.1.3.3). En effet, en dehors du fondement juridique sur lequel elles reposent, les prétentions en responsabilité du droit civil et du droit public font appel à des notions juridiques communes (tels le dommage, l'acte illicite et le rapport de causalité). Le législateur a établi ce même parallélisme en matière de rapports de travail, qu'ils
BGE 137 V 51 S. 56
soient fondés sur le droit privé ou sur le droit public, en imposant dans les deux cas une valeur litigieuse de 15'000 fr. (
art. 74 al. 1 let. b et
art. 85 al. 1 let. b LTF
). On peut en déduire une volonté de soumettre l'ensemble du domaine de la responsabilité à des conditions d'accès au Tribunal fédéral plus strictes (voir aussi PETER KARLEN, Das neue Bundesgerichtsgesetz, 2006, p. 50). Il n'y a donc pas lieu de traiter différemment les cas de responsabilité qu'ils relèvent du droit civil ou du droit public, et de restreindre la portée de l'
art. 85 al. 1 let. a LTF
selon qui assume une responsabilité de droit public en vertu de la loi ou subit le dommage (l'assuré, le tiers ou l'Etat). Le Tribunal fédéral s'est d'ailleurs exprimé en faveur d'une conception large de la notion de responsabilité étatique dans plusieurs arrêts récents, où le même problème de recevabilité se posait, à propos d'une contestation portant sur la responsabilité d'un office cantonal de l'assurance-invalidité fondée sur l'
art. 78 LPGA
(
ATF 134 V 138
) et à propos d'un litige portant sur la responsabilité d'un fondateur d'une caisse de chômage envers la Confédération fondée sur l'
art. 82 LACI
(
ATF 135 V 98
).
4.3
En l'occurrence, il n'y a pas lieu de s'écarter des principes mentionnés ci-dessus. La responsabilité de l'employeur instituée par l'
art. 52 al. 1 LAVS
constitue également un cas de responsabilité étatique au sens de l'
art. 85 al. 1 let. a LTF
, comme le préconise d'ailleurs la doctrine (MARGIT MOSER-SZELESS, Le recours en matière de droit public au Tribunal fédéral dans le domaine des assurances sociales - aspects choisis, REAS 2010 p. 342; MÉLANIE FRETZ, La responsabilité selon l'
art. 52 LAVS
: une comparaison avec les
art. 78 LPGA
et 52 LPP, REAS 2009 p. 249; JEAN-MAURICE FRÉSARD, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 31 ad
art. 113 LTF
). | null | nan | fr | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
c059070e-fa14-4203-ab3b-325608a48e4b | Urteilskopf
126 III 521
91. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. September 2000 i.S. Freistaat Bayern gegen Alpina Versicherungs-AG (Berufung) | Regeste
Lohnfortzahlungspflicht; Regress des Arbeitgebers (
Art. 51 Abs. 2 OR
).
Ersatzanspruch des Arbeitgebers gegenüber dem Schädiger des Arbeitnehmers für geleistete Lohnfortzahlung (E. 2a und 2b).
Umfang des Regressanspruchs (E. 2c). | Sachverhalt
ab Seite 521
BGE 126 III 521 S. 521
Eine bei der Alpina Versicherungs-AG (Beklagte) versicherte Autolenkerin verursachte einen Unfall, bei dem ein beim Freistaat Bayern (Kläger) angestellter Arbeitnehmer verletzt wurde. Während dessen Arbeitsunfähigkeit zahlte der Kläger weiterhin Lohn und richtete die Nebenleistungen aus. Die Beklagte anerkennt grundsätzlich ihre Haftpflicht und hat dem Kläger die Lohnzahlungen mit DM 18'380.15 ersetzt. Dieser verlangt zusätzlich DM 11'800.- für sämtliche Leistungen, die er infolge der Lohnfortzahlungspflicht für den Arbeitnehmer erbracht hat. Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage ab, während das Obergericht des Kantons Zürich sie teilweise
BGE 126 III 521 S. 522
guthiess. Gegen diesen Entscheid führen beide Parteien Berufung. Das Bundesgericht heisst die Berufung der Beklagten gut und weist die Klage ab, da der von der Beklagten ausbezahlte Betrag den Regressanspruch des Klägers übersteigt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Das besondere Problem des zu beurteilenden Falles liegt im Umstand, dass der in seinem absoluten Recht verletzte Arbeitnehmer keinen Vermögensschaden erleidet, da er seinen Erfüllungsanspruch aus Arbeitsvertrag behält. Dieser Anspruch auf Lohnzahlung wird auch dann nicht zu einem solchen auf Schadenersatz, wenn der Arbeitnehmer an der Erbringung seiner Leistung gehindert ist. Nachdem der am Vermögen geschädigte Arbeitgeber weder in einem absoluten Recht verletzt ist noch sich auf eine spezielle Norm berufen kann, die den Schutz seines Vermögens vor Beeinträchtigungen der eingetretenen Art bezweckt, gebricht es grundsätzlich am Erfordernis der Widerrechtlichkeit der Schädigung des Arbeitgebers (
BGE 123 III 306
E. 4a S. 312;
BGE 122 III 176
E. 7b S. 192;
BGE 118 Ib 473
E. 2b S. 476). Sein Schaden erweist sich somit als Reflex- oder Drittschaden, der nach allgemeinen Prinzipien des Schadensrechts nicht zu ersetzen ist (
BGE 104 II 95
E. 2a S. 98;
BGE 102 II 85
E. 6c S. 90; vgl. auch
BGE 109 II 4
E. 3 S. 7; BREHM, Berner Kommentar, 2. Aufl., Bern 1998, N. 20 ff. zu
Art. 41 OR
mit Hinweisen).
b) Während die Regressansprüche der Privat- und Sozialversicherer für Vorleistungen zufolge Drittschädigung ihrer Versicherten in speziellen gesetzlichen Subrogationsregeln gründen (
Art. 72 VVG
[SR 221.229.1];
Art. 41 UVG
[SR 832.20];
Art. 48ter ff. AHVG
[SR 831.10];
Art. 52 IVG
[SR 831.20];
Art. 79 KVG
[SR 832.10] und
Art. 67 MVG
[SR 833.1]), fehlen solche mit Bezug auf Lohnfortzahlungen bei Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers. Indessen ist allgemein anerkannt, dass der Arbeitgeber den haftpflichtigen Dritten belangen kann. Ihn anders zu behandeln als etwa den Versicherer, der nach
Art. 324b OR
an seiner Stelle den Lohn bezahlt, wäre weder einleuchtend noch billig und liefe entgegen dem Zweck sowohl der Lohnfortzahlungspflicht wie auch der haftpflichtrechtlichen Verantwortlichkeitsanschauung auf einen Schutz des Schädigers des Arbeitnehmers hinaus (BREHM, a.a.O., N. 31 zu
Art. 41 OR
mit Hinweisen). Da sich im Gesetz keine Regelung bezüglich des Regressanspruchs des Arbeitgebers findet, liegt insoweit eine Gesetzeslücke vor. Diese ist in analoger Anwendung von
BGE 126 III 521 S. 523
Art. 51 Abs. 2 OR
zu schliessen. Eine unmittelbare Anwendung dieser Bestimmung fällt ausser Betracht, da der Arbeitgeber nicht zum Kreis der gemäss
Art. 51 OR
Haftpflichtigen zählt, sondern mit der Lohnzahlung unabhängig vom schädigenden Ereignis seine gesetzliche oder vertragliche Leistungspflicht erfüllt (vgl. BREHM, a.a.O., N. 31 zu
Art. 41 OR
; ROBERTO, Schadensrecht, Basel 1997, S. 41 je mit Hinweisen). Da der Arbeitgeber seinen Vertrag erfüllt und nicht aus Schlechterfüllung für den entstandenen Schaden haftet, kann die in
Art. 51 Abs. 2 OR
vorgesehene Abstufung nach der Haftung aus unerlaubter Handlung, Vertrag oder Gesetz nicht auf die Lohnfortzahlung des Arbeitgebers übertragen werden. Der Regress steht dem Arbeitgeber auch gegenüber einem kausal Haftenden zu, da sich die Lohnfortzahlungspflicht nicht zu dessen Gunsten auswirken soll (PIERRE WIDMER, "Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, verpflichtet dessen Arbeitgeber zum Ersatz", in: SJZ 73/1977 S. 283, 287). Der Arbeitgeber ist diesbezüglich den subrogierenden Sozial- und Schadensversicherern gleichzustellen, auch wenn diese ihre Rechtsstellung bereits im Unfallzeitpunkt erlangt haben (SCHAER, "Hard cases make bad law" oder OR 51/2 und die regressierende Personalvorsorgeeinrichtung, in: recht 9/1991 S. 20 f.).
c) Die Frage, in welchem Umfang der Haftpflichtige die vom Arbeitgeber erbrachten Leistungen zu ersetzen hat, ist aus dem mit dem Regressanspruch verfolgten Zweck zu beantworten. Soll der Anspruch nach dem oben Gesagten eingeräumt werden, damit der Schädiger nicht privilegiert wird (E. 2b), soll der Schädiger aus dem Umstand, dass der Schadenersatzanspruch in der Form eines Regressanspruches des Arbeitgebers geltend gemacht wird, auch nicht benachteiligt werden. Abzustellen ist mithin auf den hypothetischen Schaden, den der Arbeitnehmer ohne die Zahlungen des Arbeitgebers erlitten hätte. | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
c05fa72d-2044-493f-933e-1950aebd3f34 | Urteilskopf
101 V 11
3. Arrêt du 6 février 1975 dans la cause T. contre Caisse cantonale neuchâteloise de compensation et Commission cantonale neuchâteloise de recours pour l'AVS | Regeste
Art. 31 Abs. 3 und 4 AHVG
.
Berechnung der einer geschiedenen Frau zukommenden Altersrente; Fall einer zweimal geschiedenen Versicherten. | Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 101 V 11 S. 11
A.-
Georgette T., née le 30 septembre 1909, a épousé Paul V. le 21 décembre 1934. Quatre enfants sont issus de cette union, qui a été dissoute par divorce le 30 septembre 1950. Les enfants ont été attribués à la mère, laquelle s'est chargée de leur éducation.
Le 15 octobre 1965, Georgette T. a contracté un nouveau mariage avec Henri B. Mais cette union a été éphémère: deux jours plus tard les conjoints se séparaient, et le divorce a été prononcé le 25 octobre 1966.
Aucun des jugements de divorce n'a accordé de pension alimentaire à la femme.
Le premier mari, Paul V. est décédé le 21 juin 1972. Le second est encore en vie.
B.-
Georgette T. a touché dès le 1er octobre 1971 une rente ordinaire de vieillesse simple, calculée sur la base de ses propres cotisations.
Le 12 février 1973, elle a demandé à être mise au bénéfice du nouvel art. 31 al. 3 et 4 LAVS, en vigueur depuis le 1er janvier 1973, c'est-à-dire à voir sa rente calculée sur la base des cotisations de son premier mari, décédé dans l'entre-temps. Mais la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation, estimant que le second mariage rendait cette disposition inapplicable, s'y est refusée et a maintenu le calcul de la rente sur la base des seules cotisations de l'intéressée (décision du 13 avril 1973).
C.-
La Commission cantonale neuchâteloise de recours, saisie d'un recours, l'a rejeté par jugement du 19 novembre
BGE 101 V 11 S. 12
1973. Le juge cantonal a considéré en bref que le second mariage, suivi lui aussi de divorce, avait effacé les effets du premier; que l'art. 31 al. 3 et 4 LAVS ne pouvait se rapporter qu'au deuxième mariage et que les conditions posées par ces dispositions légales n'étaient donc pas remplies.
D.-
Georgette T. interjette recours de droit administratif. Elle invoque le but visé par le législateur lors de l'introduction de l'art. 31 al. 3 et 4 LAVS, fait valoir les similitudes avec les modifications apportées à cette même occasion aux conditions du droit à la rente des veuves et conclut à la fixation de sa rente conformément aux nouvelles dispositions légales précitées.
Tandis que la caisse intimée conclut au rejet du recours, l'Office fédéral des assurances sociales en propose au contraire l'admission.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Dès l'introduction de l'AVS, la femme divorcée a été assimilée sous certaines conditions à la veuve, en cas de décès de son ancien mari, pour ce qui concerne le droit à la rente de veuve (art. 23 al. 2 LAVS). Bien que la novelle entrée en vigueur le 1er janvier 1973 n'ait pas modifié la teneur du texte de base, le Tribunal fédéral des assurances a constaté qu'elle en avait néanmoins transformé la portée, en éliminant par ailleurs le renvoi à la notion civile de la perte de soutien (arrêt Wittwer, RO 100 V 88).
Pour ce qui concerne son droit à la rente de vieillesse succédant à la rente de veuve, en revanche, la femme divorcée cessait d'être assimilée à la veuve et était traitée en principe comme une célibataire. Seuls deux correctifs y étaient apportés: l'un par la loi, qui pour le choix de l'échelle de rente compte comme années de cotisations les années de mariage (actuellement art. 29bis al. 2 LAVS); l'autre par la jurisprudence, qui garantit une rente de vieillesse d'un montant égal à celui d'une rente de veuve antérieurement accordée (ATFA 1953 p. 219; voir aussi RCC 1959 p. 75). On peut y ajouter, en matière de rentes extraordinaires, la suppression dès le 1er janvier 1969 des limites de revenu pour les femmes qui divorcent après l'âge de 61 ans révolus (art. 42 al. 2 lit. d LAVS). Mais la novelle entrée en vigueur le 1er janvier 1973
BGE 101 V 11 S. 13
a apporté un changement fondamental: la femme divorcée est désormais assimilée sous certaines conditions à la veuve, en cas de décès de son ancien mari, pour ce qui concerne son droit à la rente de vieillesse également.
Selon l'art. 31 al. 3 et 4 LAVS, cette prestation est calculée en effet comme s'il n'y avait pas eu divorce, soit donc sur la base du revenu de l'ex-mari décédé:
a) lorsque, avant d'atteindre l'âge lui ouvrant droit à la rente de vieillesse, la femme divorcée recevait une rente de veuve, ou
b) lorsque le mariage avait duré 5 ans au moins et que, au moment du divorce, la femme avait accompli sa 45e année ou avait des enfants de son sang ou adoptés.
Est réservé, tout comme pour la veuve (art. 33 al. 3 LAVS), le cas où le calcul de la rente sur la base du seul revenu de la femme divorcée est plus favorable à l'intéressée. On peut relever en passant que, dans l'hypothèse sous lettre b ci-dessus, le Parlement a ramené à 5 ans la durée exigée du mariage, que le projet du Conseil fédéral fixait à 10 ans (voir Bull.stén. CN 1972 I 380). Cette réduction a créé une divergence logiquement immotivée avec l'art. 23 al. 2 LAVS; mais la loi lie le juge, qui n'a d'ailleurs pas à examiner cette question en l'espèce. Par contre, le défaut de toute exigence relative au droit à pension alimentaire - bien que les rapporteurs aux Chambres aient invoqué la perte d'une telle pension pour justifier la condition du décès de l'ex-mari à l'art. 31 al. 4 LAVS (voir Bull.stén. précité) - paraît répondre, en la portant jusqu'à ses conséquences extrêmes, à la tendance (constatée dans l'arrêt Wittwer précité) à éliminer le renvoi à la notion civile de la perte de soutien; il n'appartient pas à la Cour de céans de poser sur ce point une condition que le texte légal ignore.
2.
La situation qui découle du nouvel art. 31 al. 3 et 4 LAVS est ainsi claire et l'application de ces textes ne semble pas devoir soulever de problèmes particuliers, lorsqu'il y a eu un seul mariage, suivi d'un seul divorce. Mais les difficultés surgissent en cas de mariages successifs, dissous par veuvage, divorce ou annulation. Tel est le cas en l'occurrence, où la recourante, deux fois mariée et deux fois divorcée, a deux ex-maris. Auquel de ces mariages et ex-maris les conditions de
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l'art. 31 al. 3 et 4 LAVS se rapportent-elles? Qu'un choix soit indispensable est évident: il est tout aussi exclu de cumuler par exemple les revenus et durées de cotisations de deux ex-maris que d'additionner des durées de mariages (à propos de la disposition parallèle de l'art. 23 al. 2 LAVS, voir RCC 1948 p. 269 et Directives concernant les rentes, ch. 111), et on saurait moins encore associer le décès de l'un des ex-maris avec le revenu et la durée de cotisations de l'autre.
a) La première solution qui vient à l'esprit, à la lecture du texte légal, est sans conteste celle qu'ont retenue la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation et le juge cantonal: l'ex-mari dont le décès entraîne application de l'art. 32 al. 3 et 4 LAVS est le dernier en date, et toutes les conditions du droit à la rente et de son calcul se rapportent donc au second mariage.
Cette solution a pour triple avantage d'être simple, de répondre au langage courant et surtout de demeurer dans la ligne du droit de famille. Il est en effet indéniable que, sur le plan civil, la femme dont un second mariage est dissous par le divorce ne redevient pas l'épouse veuve ou divorcée de son premier mari; ainsi que le dit en particulier le jugement cantonal, le second mariage a effacé les effets du premier - sinon quant aux enfants (la recourante formule cette réserve à raison), du moins quant aux relations entre conjoints.
b) A cette solution, la recourante et l'Office fédéral des assurances sociales opposent des arguments tirés de l'intention du législateur et de l'analogie avec d'autres dispositions légales également introduites le 1er janvier 1973.
La situation antérieure avait pour effet de priver la femme divorcée, une fois l'âge venu, de tout le bénéfice des cotisations versées par le mari durant l'union conjugale, à la prospérité de laquelle elle avait pourtant contribué par son activité non rémunérée pendant de longues années souvent. Le but de la novelle, clairement exprimé dans le message du Conseil fédéral du 11 octobre 1971 (p. 41), était de lui accorder désormais cet avantage, à l'instar de la veuve. Ce but ne peut évidemment être atteint si un nouveau mariage, aussi éphémère soit-il, exclut tout le bénéfice de la première union. Or le remariage conclu pour des raisons d'isolement ou à un âge avancé "comporte, comme l'expérience l'a prouvé, un grand risque de rupture, aboutit, après une courte période, à un
BGE 101 V 11 S. 15
divorce" (message précité, p. 42); le présent cas en est l'illustration. Aussi la solution adoptée par l'Office fédéral des assurances sociales répond-elle sans doute à l'intention du législateur, lorsque cet office propose d'ignorer les nouvelles unions éphémères, ne pouvant en aucun cas satisfaire aux conditions de l'art. 31 al. 3 LAVS, et de se baser "sur le dernier mariage qui a duré 5 ans au moins".
L'analogie avec le droit à la rente de veuve saute aux yeux. Dans sa nouvelle teneur dès le 1er janvier 1973, l'art. 23 al. 3 LAVS prévoit qu'un droit à la rente de veuve, éteint par le remariage, renaît en cas de dissolution du second mariage aux conditions établies par le Conseil fédéral; et celui-ci a édicté l'art. 46 al. 3 RAVS, aux termes duquel "le droit à la rente de veuve qui s'est éteint lors du remariage de la veuve renaît au premier jour du mois qui suit la dissolution de son nouveau mariage par divorce ou annulation si cette dissolution est survenue moins de dix ans après la conclusion du mariage". La loi replace ainsi la femme, quant à son droit à la rente de veuve, dans la situation qui était la sienne avant un second mariage de durée trop brève pour pouvoir jamais lui ouvrir droit à prestations - puisque dissous par une autre cause que le décès du deuxième conjoint; s'agissant d'une femme deux fois divorcée, qui touchait une rente de veuve en raison du décès de son premier ex-mari, la seconde union cessera donc d'être prise en considération, et la femme redeviendra en quelque sorte pour l'AVS l'épouse divorcée de son premier mari. Cette solution, que l'art. 23 al. 3 LAVS consacre de façon expresse pour ce qui concerne la rente de veuve, peut-elle être reprise par analogie dans le cadre de l'art. 31 al. 3 et 4 LAVS concernant la rente de vieillesse? Cela paraît bien répondre à la tendance, manifestée par le législateur (voir p. ex. message précité, p. 75), d'étendre au-delà de l'âge ouvrant droit à la rente de vieillesse la portée des normes applicables à la rente de veuve.
c) La première solution, conforme à une interprétation littérale, demeure dans la ligne du droit de famille. Mais elle ne permet pas, en cas de mariages successifs, d'atteindre le but visé par le législateur lors de l'introduction de l'art. 31 al. 3 et 4 LAVS.
La seconde solution, qui n'est à tout le moins pas incompatible avec le texte légal, permet en revanche de réaliser très
BGE 101 V 11 S. 16
largement les objectifs fixés. Elle le fait sans doute au prix d'une déviation de la ligne du droit de famille. Mais le législateur a sur plus d'un point dérogé expressément et sciemment aux normes civiles en vigueur, lorsque ces dernières étaient impropres à une solution satisfaisante en droit des assurances sociales (voir par exemple message précité, p. 34 et 41/42); la Cour de céans a été amenée à constater déjà de semblables tendances.
La pratique administrative, telle qu'elle a été fixée par l'autorité de surveillance, a adopté la seconde solution. Celle-ci est conciliable avec la loi et répond à l'orientation nouvelle du système des rentes. Le juge ne saurait donc la rejeter, au nom d'un strict respect de normes civiles dont le législateur lui-même s'est détaché à divers égards.
3.
Le recours doit donc être admis, la recourante satisfaisant aux conditions de l'art. 31 al. 3 lit. b LAVS en raison du décès de son premier mari, et la seconde union conjugale, elle aussi dissoute par le divorce, n'ayant pas duré 5 ans.
Il incombera à la caisse de compensation compétente de calculer la rente simple de vieillesse revenant à l'assurée, à compter du 1er janvier 1973, sur la base du revenu annuel moyen qui aurait été déterminant pour le calcul de la rente de vieillesse pour couple, conformément à l'article précité, s'il en résulte une rente plus élevée que celle calculée sur la base des revenus propres de l'intéressée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis, dans le sens des considérants, la décision litigieuse et le jugement cantonal étant annulés et la cause, renvoyée à l'administration pour qu'elle statue à nouveau. | null | nan | fr | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
c06b2359-7686-455b-96ad-ef8f0417a0c6 | Urteilskopf
122 III 209
37. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 10. Mai 1996 i.S. R. AG gegen H. AG (Berufung) | Regeste
Klage auf Gegendarstellung: Vorschlag der Publikation des Gegendarstellungstextes als Leserbrief; Einreichung der Klage mit geändertem Gegendarstellungstext (
Art. 28i ZGB
).
Erklärt das Medienunternehmen nach Erhalt des Gegendarstellungstextes (
Art. 28i Abs. 1 ZGB
) sich lediglich dazu bereit, diesen als Leserbrief zu publizieren, so ist diese Haltung einer Verweigerung der Gegendarstellung gleichzustellen.
Verweigert das betroffene Medienunternehmen eine Publikation der Gegendarstellung, weil seiner Ansicht nach kein Anspruch darauf besteht, so kann die klagende Partei mit der Klage einen im Verhältnis zur ursprünglichen Fassung abgeänderten Gegendarstellungstext einreichen, ohne diesen vorher dem Medienunternehmen vorgelegt zu haben. Voraussetzung ist jedoch auch in diesem Fall, dass der geänderte Text inhaltlich nicht über die Aussagen hinausgeht, welche bereits in der ursprünglichen Fassung enthalten waren (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 210
BGE 122 III 209 S. 210
Am 13. April 1995 erschien in der Zeitschrift "Z." ein Artikel unter dem Titel "N.H., une ardoise cinq étoiles". Darin wurde unter anderem ausgeführt, das Hotel werde vom Geschäftsmann N. bzw. einer seiner Gesellschaften verwaltet; es erwirtschafte einen Verlust; die Direktion verschleudere die Zimmer zu niedrigen Preisen, und Luxushotels wiesen eine tiefe Belegungsquote auf.
Nachdem die R. AG als Herausgeberin der Zeitschrift einen Anspruch der H. AG auf Gegendarstellung grundsätzlich bestritten, jedoch einer Publikation des Textes als Leserbrief zugestimmt hatte, gelangte die H. AG mit Klage vom 26. Mai 1995 an die Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirkes Bülach und stellte das Begehren, die R. AG sei zu verpflichten, eine Gegendarstellung zu publizieren; mit der Klage legte sie eine im Verhältnis zum ursprünglichen Text abgeänderte Fassung des Gegendarstellungstextes vor, welche der R. AG nicht unterbreitet worden war. Mit Verfügung vom 3. Juli 1995 wies die angerufene Richterin die Klage ab.
Das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich hiess mit Beschluss vom 12. Januar 1996 den Rekurs der Klägerin teilweise gut und hob die Verfügung der Einzelrichterin auf; es kürzte den Gegendarstellungstext, den die Klägerin mit ihrer Klage eingereicht hatte, und ordnete alsdann die Publikation in der besagten Zeitschrift an.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte beim Bundesgericht Berufung eingereicht mit dem Antrag, die Klage abzuweisen.
BGE 122 III 209 S. 211
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beklagte macht geltend, die Klage auf Gegendarstellung könne sich nur auf einen Text beziehen, welcher vorher dem betroffenen Medienunternehmen in Anwendung von
Art. 28i ZGB
unterbreitet worden sei. Der Klägerin habe es nicht zugestanden, mit der Klage einen veränderten Text einzureichen, ohne diesen vorher dem betroffenen Medienunternehmen unterbreitet zu haben. Das Obergericht habe daher die Klage nicht teilweise gutheissen dürfen.
a) Vorliegend hat die Beklagte sich zwar einverstanden erklärt, die beantragte Gegendarstellung als Leserbrief zu publizieren. Diese Form der Veröffentlichung entspricht indessen nicht den Anforderungen des
Art. 28k ZGB
(vgl.
BGE 119 II 97
E. 2a S. 99 f.) und ist daher einer Weigerung des betroffenen Unternehmens gleichzustellen, die verlangte Gegendarstellung zu publizieren (TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, N 1649; HOTZ, Kommentar zum Recht auf Gegendarstellung Bern 1987, S. 102). Das Obergericht räumt in seinen für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen ein, dass der mit Klage unterbreitete Text der Gegendarstellung vom ursprünglichen, der Redaktion des Magazins "Z" zugesandten Textvorschlag der Klägerin abweicht. Die Vorinstanz erachtete indessen die Voraussetzungen für eine teilweise Gutheissung der Klage dennoch als erfüllt; sie liess sich dabei von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung leiten, wonach der mit einem Begehren um Gegendarstellung befasste Richter den Text der Gegendarstellung den gesetzlichen Anforderungen anpassen kann (
BGE 117 II 1
), wobei der geänderte Text inhaltlich nicht über die Aussagen hinausgehen darf, die bereits in der dem Medienunternehmen unterbreiteten Textfassung enthalten waren (
BGE 117 II 1
E. 2b; vgl.
BGE 119 II 104
E. 3e). Nach der besagten Rechtsprechung ist auch der Kläger berechtigt, den Gegendarstellungstext zu kürzen oder inhaltlich einzuschränken, solange das massgebliche Prozessrecht dies zulässt (
BGE 117 II 1
E. 2e). Die zitierte Rechtsprechung betraf indessen einen Fall, in dem der Gegendarstellungstext im Verlaufe des Gerichtsverfahrens abgeändert worden ist. Vorliegend stellt sich jedoch die Frage, ob die Klägerin berechtigt war, mit der Klage einen Gegendarstellungstext einzureichen, welcher im Verhältnis zur ursprünglichen Fassung abgeändert und der Beklagten ausserdem nicht vorgelegt worden war.
b) Die Beklagte hat nach Erhalt des ursprünglichen Textes der Klägerin die Publikation einer Gegendarstellung verweigert, weil ihrer Ansicht nach
BGE 122 III 209 S. 212
überhaupt kein Anspruch auf Gegendarstellung besteht. Die Beklagte hat sich damit nicht gegen den Text der Darstellung, sondern gegen das Recht auf Gegendarstellung schlechthin gerichtet. In diesem Fall muss der Klägerin zugestanden werden, mit der Klage einen Gegendarstellungstext einzureichen, welcher von der ursprünglichen, dem Medienunternehmen vorgelegten Fassung abweicht. Wird - wie hier - der Anspruch auf Gegendarstellung bestritten, so wäre es nämlich sinnlos, von der klagenden Partei zu verlangen, dem betroffenen Medienunternehmen vor Einreichung der Klage den abgeänderten Gegendarstellungstext vorzulegen. Der veränderte Text braucht jedoch nur dann nicht unterbreitet zu werden, wenn er inhaltlich nicht über die Aussagen hinausgeht, welche bereits in der ursprünglichen, dem Medienunternehmen vorgelegten Fassung enthalten waren (
BGE 117 II 1
). Wie es sich verhielte, wenn vom Medienunternehmen nicht das Prinzip der Gegendarstellung, sondern der Gegendarstellungstext bestritten und mit der Klage ein geänderter, vorher nicht unterbreiteter Text eingereicht worden wäre, bildet nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens und kann daher offenbleiben. Im weiteren gilt es nunmehr zu prüfen, ob die geänderte Fassung inhaltlich nicht über jene hinausgeht, welche der Beklagten vorgelegt worden ist.
c) Aus den Akten ergibt sich, dass die ersten drei und der fünfte Abschnitt des ursprünglichen Gegendarstellungstextes in der geänderten, dem Richter mit der Klage vorgelegten Fassung verkürzt und zu einem Absatz eins zusammengefasst worden sind. Leicht gekürzt wurde sodann der siebte Abschnitt des ursprünglichen Textes; dieser bildet die Absätze vier und fünf der geänderten Fassung. Der siebte und achte Abschnitt wurden schliesslich ohne Änderung übernommen und bilden den dritten und siebten Absatz des geänderten Gegendarstellungstextes. Aus dem Gesagten erhellt, dass die Änderungen der ursprünglichen Fassung nicht den Inhalt, sondern die Form bzw. Gliederung betreffen, und somit im Lichte der zitierten Rechtsprechung nicht zu beanstanden sind. Entgegen der Ansicht der Beklagten hat das Obergericht demnach kein Bundesrecht verletzt, indem es die Klage teilweise gutgeheissen hat. | null | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
c06bb466-f82a-40ef-ab3a-7a8a5bf142cc | Urteilskopf
126 II 439
45. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 21. Juni 2000 i.S. A. gegen Kantonales Amt für Ausländerfragen des Kantons Zug und Verwaltungsgericht des Kantons Zug (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 13b Abs. 2 ANAG
; Verlängerung der Ausschaffungshaft.
Verhältnismässigkeit der Dauer der Verlängerung einer Ausschaffungshaft (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 439
BGE 126 II 439 S. 439
Der angeblich armenische Staatsangehörige A., geb. 7. Juni 1979, der auch unter verschiedenen anderen Namen auftritt, reiste am 9. Januar 2000 von Deutschland her, wo er bereits einen Asylantrag gestellt hatte, illegal in die Schweiz ein und ersuchte auch hier um Asyl. Am 7. Februar 2000 trat das Bundesamt für Flüchtlinge auf das Gesuch nicht ein und wies A. mit Frist bis zum 8. Februar 2000 aus der Schweiz weg. Am 9. Februar 2000 wurde A. den deutschen Behörden rücküberstellt.
Am 2. März 2000 wurde A. von der Kantonspolizei Zug festgenommen. Am 3. März 2000 ordnete das Kantonale Amt für Ausländerfragen des Kantons Zug die Ausschaffungshaft an, welche am 7. März 2000 vom Haftrichter am Verwaltungsgericht des Kantons Zug geprüft und bestätigt wurde.
Mit Gesuch vom 30. Mai 2000 beantragte das Kantonale Amt für Ausländerfragen, die Haft um sechs Monate zu verlängern. Am 2. Juni 2000 verfügte der Haftrichter am Verwaltungsgericht des Kantons Zug die Haftverlängerung um sechs Monate.
BGE 126 II 439 S. 440
Mit handschriftlicher Eingabe beim Bundesgericht in russischer Sprache, welche von Amtes wegen übersetzt worden und als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen ist, wendet sich A. gegen die Haftverlängerung und ersucht um Freilassung.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Kantonale Amt für Ausländerfragen beantragt Abweisung, soweit auf die Beschwerde eingetreten werden könne. Das Bundesamt für Ausländerfragen hat sich innert Frist nicht vernehmen lassen. A. nahm die Gelegenheit nicht wahr, sich nochmals zur Sache zu äussern.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
4.
a) Der Haftrichter hat die Haft im vorliegenden Fall gleich um die gesetzlich zulässige Höchstdauer von sechs Monaten verlängert. Es ist zu prüfen, ob dies mit Blick auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zulässig ist.
b) Gemäss
Art. 13b Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20)
kann die Haft um höchstens sechs Monate verlängert werden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bildet die Haftdauer einen Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit der Haft (so etwa unveröffentlichtes Urteil vom 18. April 1996 i.S. Bulic; vgl. auch WALTER KÄLIN, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Materielles Recht, in AJP 1995 851 f.; PETER UEBERSAX, Menschenrechtlicher Schutz bei fremdenpolizeilicher Einsperrung, in recht 13/1995 S. 54 f.). Der Haftrichter ist zwar nicht in jedem Fall verpflichtet, die zulässige Höchstdauer in mehrere Tranchen aufzuteilen. Er hat aber das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten und die Dauer der Verlängerung an den Umständen des Einzelfalles zu messen. Eine Verlängerung um sechs Monate unter gleichzeitiger Ausschöpfung der gesetzlichen Höchstdauer muss sich in diesem Sinne sachlich rechtfertigen lassen. Das Bundesgericht hat eine Verlängerung um fünf Monate in einem Fall als gerade noch zulässig erachtet, in dem sich die Organisation des Wegweisungsvollzugs als besonders schwierig und die Mitwirkung des Ausländers als hartnäckig mangelhaft erwiesen (unveröffentlichtes Urteil vom 13. September 1999 i.S. Sow; vgl. auch
BGE 119 Ib 202
E. 3b S. 207). Ebenfalls zu beachten sind in diesem Zusammenhang die Tragweite des Beschleunigungsgebots, die Komplexität des Falles
BGE 126 II 439 S. 441
unter Einschluss der Frage der Durchführbarkeit der Ausschaffung sowie die Möglichkeit des Inhaftierten, - allenfalls mehrmals - ein Haftentlassungsgesuch zu stellen. Es muss im Einzelfall geprüft werden, ob die verfügte Haftdauer erforderlich ist und nicht gegen das Übermassverbot, d.h. das sachgerechte und zumutbare Verhältnis von Mittel (hier: Haft) und Zweck (hier: Sicherstellung des Wegweisungsvollzugs), verstösst.
c) Im vorliegenden Fall erweist sich zwar die Organisation der Ausschaffung als schwierig und die Mitwirkung des Beschwerdeführers als ungenügend, wenn nicht sogar als bewusst auf Verzögerung ausgerichtet. Es gibt aber keinen zwingenden Anhaltspunkt dafür, dass für die Papierbeschaffung geradezu sechs Monate erforderlich wären. Sodann datiert die letzte belegte aktive Handlung der Behörden zwecks Organisation der Ausschaffung vom 3. Mai 2000, womit sie bereits im Zeitpunkt des haftrichterlichen Entscheids einen Monat zurücklag. Es handelte sich dabei um eine (wiederholte) Befragung des Beschwerdeführers zu seiner Identität und seiner Mitwirkungsbereitschaft. Weder wurden bisher hingegen Sprach- und Geographietests durchgeführt, noch wurde Interpol um Identitätsabklärung angefragt. Solche Massnahmen, wie auch ein Gesuch um intensivere Vollzugsunterstützung durch die zuständige Bundesbehörde, sind freilich neuerdings in Aussicht gestellt. Unter diesen Umständen erscheint es als angebracht, dass innert vernünftiger Frist eine erneute haftrichterliche Kontrolle stattfindet, wobei unter anderem zu prüfen sein wird, ob die Behörden weiterhin - insbesondere im Hinblick auf die in Aussicht gestellten zusätzlichen Bemühungen, soweit sich diese tatsächlich als sinnvoll und erfolgversprechend erweisen - das Beschleunigungsgebot einhalten. Unerlässlich ist auch eine erneute Prüfung der Frage innert angemessener Frist, ob die Ausschaffung weiterhin überhaupt möglich erscheint. Eine solche Kontrolle ist im vorliegenden Fall bei einer Haftverlängerung von sechs Monaten nicht gewährleistet. Wohl hat der Beschwerdeführer die Möglichkeit, ein Haftentlassungsgesuch gemäss
Art. 13c Abs. 4 ANAG
zu stellen. Das ersetzt aber die zwingende haftrichterliche Überprüfung von Amtes wegen nicht. Zudem dürften dem rechtsunkundigen Beschwerdeführer nicht alle einschlägigen Zusammenhänge, etwa bei der Haftvoraussetzung der rechtlichen und tatsächlichen Durchführbarkeit der Ausschaffung, bekannt und geläufig sein.
Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren nicht durch einen Anwalt vertreten ist, was auch schon vor dem Haftrichter zutraf. Grundsätzlich besteht bei der Haftverlängerung
BGE 126 II 439 S. 442
ein Anspruch auf Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsvertreters, wenn auch nicht von Amtes wegen (unveröffentlichtes Urteil vom 6. Mai 1997 i.S. El Hady), so doch auf Gesuch hin (
BGE 122 I 49
). Der Beschwerdeführer hat keinen entsprechenden Antrag gestellt, sodass ihm kein Rechtsbeistand beigegeben werden musste. Dass der Beschwerdeführer aber nicht anwaltlich vertreten war und ist, rechtfertigt angesichts der recht komplexen Ausgangslage - weniger im Hinblick auf den Haftgrund als im Hinblick auf die Durchführbarkeit der Ausschaffung - eine erneute haftrichterliche Kontrolle innert nicht allzu langer Frist umso mehr.
Es erweist sich damit als nicht erforderlich und als Verstoss gegen das Übermassverbot, die Ausschaffungshaft des Beschwerdeführers unmittelbar um die Höchstdauer von sechs Monaten zu verlängern.
d) Angesichts der Umstände des vorliegenden Falles rechtfertigt sich demgegenüber eine Haftverlängerung um drei Monate. Damit ist gewährleistet, dass innert sachgerechter Frist eine erneute richterliche Überprüfung der Haft stattfindet, sollte der Beschwerdeführer bis dahin nicht ausgeschafft werden können und sollte das Kantonale Amt für Ausländerfragen ihn dannzumal weiterhin in Haft behalten wollen. Es ist zu unterstreichen, dass nach Ablauf dieser drei Monate eine erneute Haftverlängerung durchaus in Betracht fällt, sofern die entsprechenden Voraussetzungen weiterhin erfüllt sein sollten. Darüber wird gegebenenfalls wiederum auf Antrag des Kantonalen Amts für Ausländerfragen hin der Haftrichter zu entscheiden haben.
e) Abschliessend ist festzuhalten, dass die Möglichkeit des Beschwerdeführers, gemäss Ziff. 2 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids bzw. gemäss
Art. 13c Abs. 4 ANAG
im gegebenen Zeitpunkt ein Haftentlassungsgesuch zu stellen, vom vorliegenden Urteil nicht berührt wird. | public_law | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c0758fff-9007-469a-a3dc-2f500ab34169 | Urteilskopf
122 II 33
6. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 16. Februar 1996 i.S. Kanton Solothurn gegen Media Vita Immobilien AG, Stadt Grenchen und Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 16-18 und
Art. 20 USG
; Schallschutz an bestehenden Gebäuden entlang einer Kantonsstrasse, Sanierung, Kostentragungspflicht des Strasseneigentümers.
1. Beschwerdebefugnis eines Kantons, der die ihm auferlegte Pflicht zur Bezahlung von Schallschutzfenstern beanstandet (
Art. 103 lit. a OG
; E. 1b).
2. Gewährung von Sanierungserleichterungen und Ergreifung von passiven Schallschutzmassnahmen an bestehenden Gebäuden (E. 3c und 5).
3. Unterscheidung von Massnahmen nach Art. 16-18 und
Art. 20 USG
: Mit Sanierungsmassnahmen im Sinne der
Art. 16 ff. USG
soll der von einer ortsfesten Anlage bewirkte übermässige Aussenlärm mittels Massnahmen an der Lärmquelle reduziert werden. Passive Schallschutzmassnahmen nach
Art. 20 USG
sollen hingegen eine auf die bestehende Nutzung abgestimmte zumutbare Lärmsituation im Innern der betroffenen Gebäude gewährleisten (E. 4 und 5c, d).
4. Passive Schallschutzmassnahmen können sowohl in Form von Schallschutzfenstern als auch durch "ähnliche bauliche Massnahmen" ergriffen werden (E. 7a,b). Verzicht auf passive Schallschutzmassnahmen nach
Art. 20 USG
in zwei konkreten Fällen (E. 6-8). | Sachverhalt
ab Seite 34
BGE 122 II 33 S. 34
Im Erdgeschoss des an der Kantonsstrasse T5 in Grenchen gelegenen Gebäudes Bielstrasse 19, das der Media Vita Immobilien AG gehört, befinden sich ein Sportgeschäft und eine Kopieranstalt. Das Gebäude liegt nach der geltenden Zonenordnung der Stadt Grenchen in der Kernzone mit Lärmempfindlichkeitsstufe (ES) III. Da entlang der Kantonsstrasse T5 in Grenchen die Immissionsgrenzwerte sowie die Alarmwerte für Lärm überschritten sind, wurde ein Lärmsanierungsprogramm erstellt, welchem der Regierungsrat des Kantons Solothurn am 24. September 1991 zustimmte. Nach
BGE 122 II 33 S. 35
diesem Lärmsanierungsprogramm ist insbesondere vorgesehen, in die Kantonsstrasse einen lärmmindernden Strassenbelag einzubauen und an zahlreichen Wohnräumen entlang der Strasse, bei welchen die Lärmbelastung 68 dB(A) übersteigt, Schallschutzfenster anzubringen. Das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) erteilte für das Sanierungsprogramm im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Strassenbau einen positiven Prüfungsentscheid. Von dem in der Folge im Auftrag der kantonalen Behörden erstellten Fenstersanierungsprogramm, das die anzubringenden Schallschutzfenster im einzelnen bestimmt, nahm der Regierungsrat am 29. November 1993 in zustimmendem Sinn Kenntnis. Gleichzeitig bewilligte er einen Kredit in der Höhe von Fr. 820'000.-- für die im Fenstersanierungsprogramm an 49 Gebäuden vorgesehenen Schallschutzfenster.
Das Fenstersanierungsprogramm sieht für das Sportgeschäft und die Kopieranstalt im Gebäude Bielstrasse 19 keine Schallschutzfenster vor. Mit Verfügung vom 21. September 1993 teilte die Baudirektion der Stadt Grenchen der Media Vita Immobilien AG mit, es würden für ihr Gebäude Erleichterungen gemäss
Art. 14 der Lärmschutzverordnung des Bundes vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41)
gewährt, und die Liegenschaft gelte durch bereits ergriffene Massnahmen betreffend Lärmschutz als saniert.
Die Media Vita Immobilien AG erhob gegen diese Verfügung der kommunalen Baudirektion Einsprache und machte geltend, das Erdgeschoss des Gebäudes Bielstrasse 19 sei nicht lärmsaniert und deshalb zu Lasten des Strasseneigentümers - d.h. des Kantons Solothurn - zu sanieren. Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn nahm die Einsprache als Beschwerde entgegen, hiess diese mit Urteil vom 7. September 1994 nach Durchführung eines Augenscheins gut und hob die Verfügung der Baudirektion Grenchen vom 21. September 1993 auf. Es führte aus, die Räume im Erdgeschoss der Liegenschaft Bielstrasse 19 dienten dem regelmässigen Aufenthalt mehrerer Personen und wiesen keinen erheblichen Betriebslärm auf; sie seien somit als lärmempfindliche Räume zu bezeichnen, die vor dem Strassenlärm mittels Schallschutzfenstern geschützt werden müssten.
Gegen dieses Verwaltungsgerichtsurteil führt der Kanton Solothurn Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Er beantragt im wesentlichen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, weil die Schaufenster im Erdgeschoss der Bielstrasse 19 nicht als "Fenster" im Sinne
BGE 122 II 33 S. 36
von
Art. 15 LSV
, sondern lediglich als verglaste Teile der Aussenwand des Gebäudes zu gelten hätten, für welche keine Pflicht zu zusätzlichen Isolationsmassnahmen im Sinne dieser Bestimmung bestehe.
Am 2. November 1995 führte eine Delegation des Bundesgerichts mit einem Experten für Lärmfragen der Eidgenössischen Materialprüfungs- und Forschungsanstalt (EMPA), einem Arbeitsinspektor des Bundesamts für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) sowie Vertretern des BUWAL in Anwesenheit der Parteien einen Augenschein mit Instruktionsverhandlung durch.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Mit dem angefochtenen Urteil wird dem Kanton Solothurn im Ergebnis die Pflicht auferlegt, nach Massgabe der Art. 16 Abs. 2 i.V.m.
Art. 11 LSV
für die Kosten einer Schallschutzverglasung der Schaufenster im Erdgeschoss der Liegenschaft Bielstrasse 19 aufzukommen. Darin liegt eine Verfügung nach
Art. 97 Abs. 1 OG
i.V.m.
Art. 5 VwVG
, die von der letzten kantonalen Instanz im Sinne des
Art. 98 lit. g OG
ausgeht. Ausschlussgründe nach
Art. 99-102 OG
, die einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenstehen würden, liegen nicht vor. Das erhobene Rechtsmittel ist daher zulässig.
b) Die Voraussetzungen der besonderen Rechtsmittelberechtigung der Kantone nach Art. 56 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG, SR 814.01) in Verbindung mit
Art. 103 lit. c OG
sind vorliegend nicht erfüllt. Die Legitimation des Kantons Solothurn richtet sich indessen nach
Art. 103 lit. a OG
. In Anwendung dieser Bestimmung ist zur Erhebung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Der Kanton Solothurn hätte nach dem angefochtenen Urteil die Kosten für die umstrittenen Schallschutzfenster zu tragen. Er ist dadurch als materieller Verfügungsadressat und Strasseneigentümer in seinen vermögensrechtlichen Interessen betroffen und somit zur Beschwerdeerhebung berechtigt (vgl.
BGE 118 Ib 614
E. 1b;
BGE 112 Ia 59
E. 1b S. 62;
BGE 110 Ib 196
f., 297 E. 3 S. 304 f.;
BGE 105 Ib 126
E. 2c, 348 E. 5a S. 359, je mit Hinweisen; s. auch Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 170 f.; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und
BGE 122 II 33 S. 37
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, N. 245). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erfüllt sind, ist auf das Rechtsmittel einzutreten.
2.
Das Bundesgericht prüft die Rüge der Verletzung von Bundesrecht frei (
Art. 104 lit. a OG
). Verordnungen des Bundesrats kann es auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen (
Art. 114bis Abs. 3 BV
; vgl.
BGE 107 Ib 243
E. 4 S. 246;
BGE 115 Ib 456
E. 5b S. 467). An die Sachverhaltsfeststellungen des Verwaltungsgerichts ist das Bundesgericht gebunden, soweit dieses den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 2 OG
).
3.
a) Für die in der Kernzone von Grenchen gelegene Liegenschaft Bielstrasse 19 gilt nach dem kommunalen Empfindlichkeitsstufenplan vom 22. September 1992 die ES III im Sinne von
Art. 43 Abs. 1 lit. c LSV
. Die Immissionsgrenzwerte für Strassenverkehrslärm betragen hier nach Anhang 3 LSV am Tag 65 dB(A) und in der Nacht 55 dB(A). Bei Räumen in Betrieben (
Art. 2 Abs. 6 lit. b LSV
) gelten nach
Art. 42 Abs. 1 LSV
um 5 dB(A) höhere Immissionsgrenzwerte; diese sind somit in bezug auf die Verhältnisse bei Tag identisch mit den Alarmwerten, die für sämtliche lärmempfindliche Räume im Sinne von
Art. 2 Abs. 6 LSV
- auch für Räume in Betrieben - bei 70 dB(A) liegen.
b) Die Lärmimmissionen werden bei Gebäuden in der Mitte der offenen Fenster lärmempfindlicher Räume ermittelt (
Art. 39 Abs. 1 LSV
). Diese Vorschrift schliesst grundsätzlich nicht aus, dass auch bei lärmempfindlichen Räumen, deren Fenster sich nicht oder nur teilweise öffnen lassen (z.B. Kippfenster), die Lärmimmissionen ermittelt werden. Im vorliegenden Fall erfolgte die Lärmermittlung in den oberen Stockwerken des Gebäudes Bielstrasse 19, doch hätten die Lärmimmissionen im Erdgeschoss auch in der Mitte der geöffneten Türen der betroffenen Räume gemessen werden können. Besonderen Umständen ist in geeigneter Weise Rechnung zu tragen. Fluglärmimmissionen können in diesem Sinn nach
Art. 39 Abs. 1 LSV
in der Nähe der vom Lärm betroffenen Gebäude ermittelt werden.
c) Nachdem feststeht, dass der Verkehr auf der Bielstrasse zu einer Überschreitung der massgebenden Immissionsgrenzwerte und Alarmwerte führt, muss die Verkehrsanlage gemäss
Art. 16 ff. USG
saniert werden. Als Sanierungsmassnahme ist nach den Beschlüssen des Regierungsrats der Einbau eines lärmmindernden Strassenbelags vorgesehen. Am bundesgerichtlichen
BGE 122 II 33 S. 38
Augenschein hat sich bestätigt, dass der von der Kantonsstrasse T5 im Bereich der Liegenschaft Bielstrasse 19 ausgehende Lärm auch nach dem Einbau des lärmmindernden Strassenbelags über 70 dB(A) liegen wird und damit von einer dauerhaften Überschreitung des Immissionsgrenzwerts und des Alarmwerts bei den hier interessierenden Dienstleistungsbetrieben (Sportgeschäft und Kopieranstalt) auszugehen ist. Aufgrund der vorliegenden örtlichen Verhältnisse können zur Zeit keine weiteren Sanierungsmassnahmen an der Strasse selbst (wie z.B. Errichtung von Lärmschutzwänden, Verkehrsberuhigungsmassnahmen etc.) ergriffen werden. Aus diesem Grund hat der Regierungsrat mit dem Sanierungsprogramm auch Sanierungserleichterungen im Sinne von
Art. 17 USG
beansprucht und gleichzeitig beschlossen, dass in bezug auf die vom Verkehrslärm übermässig betroffenen Gebäude grundsätzlich ein Anspruch auf Schallschutzmassnahmen gemäss
Art. 20 USG
in Form von Schallschutzfenstern besteht. Das daraufhin erarbeitete Fenstersanierungsprogramm sieht für das Sportgeschäft und die Kopieranstalt im Gebäude Bielstrasse 19 indessen keine Schallschutzfenster und auch keine "ähnlichen baulichen Massnahmen" im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 USG
vor.
4.
Wie im folgenden näher dargelegt wird, ist für die Beurteilung von Fällen wie dem vorliegenden der Unterschied zwischen Sanierungsmassnahmen im Sinne der
Art. 16 ff. USG
und passiven Schallschutzmassnahmen gemäss
Art. 20 USG
von zentraler Bedeutung: Während Schallschutzmassnahmen nach
Art. 20 USG
eine auf die bestehende Nutzung abgestimmte zumutbare Innenlärmsituation gewährleisten sollen, sind Sanierungsmassnahmen auf die Reduktion des von einer ortsfesten Anlage bewirkten übermässigen Aussenlärms gerichtet.
5.
a) Eine bestehende Anlage, deren Lärm am Immissionspunkt zu einer Überschreitung des Immissionsgrenzwerts führt, ist zunächst mit Massnahmen an der Quelle (Emissionsbegrenzungen nach Art. 11 f. USG) zu sanieren, wobei unter bestimmten Voraussetzungen Erleichterungen nach
Art. 17 USG
beansprucht werden können. Die kantonalen Instanzen haben die Kantonsstrasse T5 im Bereich der Liegenschaft Bielstrasse 19 wegen der Überschreitung der Immissionsgrenzwerte in Anwendung von
Art. 16 USG
und
Art. 13 LSV
zu Recht als sanierungsbedürftige Anlage bezeichnet. Da das Sanierungsziel mit dem Sanierungsprogramm jedoch nicht erreicht werden kann, hat der Regierungsrat Erleichterungen im Sinne von
Art. 17 USG
beansprucht. Die Zulässigkeit der Gewährung von Sanierungserleichterungen
BGE 122 II 33 S. 39
bei einer Anlage, die zur Überschreitung des Alarmwerts führt, ergibt sich aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber ein überwiegendes Interesse am Weiterbetrieb der in
Art. 20 Abs. 1 USG
genannten bestehenden Anlagen selbst dann anerkennt, wenn die Alarmwerte überschritten sind (Botschaft zum USG, BBl 1979 III 796). Diese gesetzgeberische Wertung ist für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 114bis Abs. 3 BV
).
b) Bei den gegebenen örtlichen Verhältnissen ist die Beanspruchung von Sanierungserleichterungen im Sinne von
Art. 17 USG
und
Art. 14 LSV
grundsätzlich nicht zu beanstanden, da nicht ersichtlich ist, welche weiteren Massnahmen an der Quelle hier geeignet wären, eine Reduktion der Lärmemissionen zu bewirken. Die Gewährung von Erleichterungen befreit den Anlageninhaber ausnahmsweise aus Gründen der Verhältnismässigkeit von der zeitgerechten Erfüllung der mit der gesetzlichen Sanierungspflicht angestrebten Ziele (vgl. ZÄCH, Kommentar USG, Art. 17 N. 2 und 19 ff.). Nach
Art. 17 Abs. 2 USG
darf allerdings mit der Gewährung einer Sanierungserleichterung der Alarmwert für Lärmimmissionen nicht überschritten werden. In bestimmten Situationen, wie hier, erweist sich jedoch die Überschreitung des Alarmwerts trotz Sanierung als unvermeidbar. Das USG trägt solchen Situationen Rechnung, indem nach
Art. 20 Abs. 1 USG
in den Fällen, in welchen sich die Lärmimmissionen auf bestehende Gebäude in der Umgebung von bestehenden Strassen, Flughäfen, Eisenbahnanlagen oder anderen öffentlichen oder konzessionierten ortsfesten Anlagen durch Massnahmen bei der Quelle nicht unter den Alarmwert herabsetzen lassen, die Eigentümer der betroffenen Gebäude verpflichtet werden, Räume, die dem längeren Aufenthalt von Personen dienen, mit Schallschutzfenstern zu versehen oder durch ähnliche bauliche Massnahmen zu schützen. Das Verwaltungsgericht führt im angefochtenen Entscheid aus, die Räume im Erdgeschoss der Liegenschaft Bielstrasse 19 dienten dem regelmässigen Aufenthalt mehrerer Personen und wiesen keinen erheblichen Betriebslärm auf; sie seien somit als lärmempfindliche Räume zu bezeichnen, die vor dem Strassenlärm mittels Schallschutzfenstern geschützt werden müssten.
c) Zum Schutz der von der Alarmwertüberschreitung in den angrenzenden Gebäuden betroffenen Bevölkerung vor den unerwünschten gesundheitsgefährdenden Auswirkungen des Lärms besteht nach
Art. 20 Abs. 1
BGE 122 II 33 S. 40
USG
die Pflicht zur Anordnung von Schallschutzmassnahmen direkt an den von der Alarmwertüberschreitung betroffenen Gebäuden. Damit stellen die in
Art. 20 Abs. 1 USG
vorgesehenen Schallschutzmassnahmen nicht Massnahmen der Sanierung einer bestehenden ortsfesten lärmigen Anlage dar, da sie keinen Einfluss auf deren Lärmemissionen an der Quelle haben, sondern es handelt sich um direkte passive Schutzmassnahmen an den vom unvermeidbaren Lärm der Anlage betroffenen Gebäuden. Die in
Art. 20 Abs. 1 USG
vorgesehenen Schallschutzmassnahmen bewirken keine Veränderung des Aussenlärms, sondern haben nur Auswirkungen auf den Lärmpegel im Innern der von der unvermeidbaren Alarmwertüberschreitung betroffenen Räume. Es geht dabei darum, für die vom unvermeidbaren Lärm betroffenen Personen eine auf eine bestimmte Nutzung abgestimmte zumutbare Innenlärmsituation herbeizuführen. Der Bundesrat hat in seiner Botschaft zum USG festgehalten, dass "diese Abkehr vom Prinzip der Ursachenbekämpfung keine ideale Lösung darstellt und deshalb auf die äussersten Fälle zu beschränken ist" (BBl 1979 III 797).
d) Die vom Betrieb der Kantonsstrasse T5 verursachten Lärmimmissionen lassen sich im Erdgeschoss der Liegenschaft Bielstrasse 19 durch Massnahmen an der Quelle nicht unter den Alarmwert herabsetzen, und es bestehen im Erdgeschoss dieses Gebäudes Arbeits- und Verkaufsräume, die dem längeren Aufenthalt von Personen dienen. Insoweit sind die Voraussetzungen für die Anwendung von
Art. 20 Abs. 1 USG
im vorliegenden Fall grundsätzlich erfüllt. Die für diese Situation in
Art. 20 Abs. 1 USG
vorgesehene Rechtsfolge besteht darin, dass die Räume, die dem längeren Aufenthalt von Personen dienen, mit Schallschutzfenstern zu versehen oder durch ähnliche bauliche Massnahmen (wie verstärkte Wände, Schutzwälle oder Änderungen in der Raumnutzung, s. BBl 1979 III 797) zu schützen sind. In
Art. 15 LSV
, der eine Ausführungsbestimmung zu
Art. 20 Abs. 1 USG
darstellt, wird die genannte gesetzliche Rechtsfolge zunächst auf die lärmempfindlichen Räume beschränkt. Lärmempfindliche Räume sind nach
Art. 2 Abs. 6 LSV
bestimmte Räume in Wohnungen (lit. a) sowie Räume in Betrieben, in welchen sich Personen regelmässig während längerer Zeit aufhalten, ausgenommen Räume für die Nutztierhaltung und Räume mit erheblichem Betriebslärm (lit. b).
6.
a) Im Erdgeschoss der Bielstrasse 19 befinden sich keine Wohnungen, weshalb
Art. 2 Abs. 6 lit. a LSV
hier nicht weiter interessiert. Am bundesgerichtlichen Augenschein ergab sich in Abweichung von den Feststellungen der Vorinstanz, dass die in der Kopieranstalt verwendeten Vervielfältigungs- und Druckereimaschinen offensichtlich einen erheblichen
BGE 122 II 33 S. 41
Betriebslärm verursachen, so dass der von der Kantonsstrasse eindringende Verkehrslärm nur einen geringfügigen Einfluss auf die gesamte Lärmsituation in den Räumen der Kopieranstalt ausübt; die allfällige Einrichtung von Schallschutzfenstern oder ähnliche bauliche Massnahmen an der Gebäudefassade würden den vorwiegend vom Betriebslärm geprägten Innenlärm in der Kopieranstalt kaum reduzieren. In Anwendung der
Art. 2 Abs. 6 lit. b und
Art. 15 Abs. 1 LSV
sind somit bei der Kopieranstalt keine Schallschutzmassnahmen im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 USG
anzuordnen. Dieses Ergebnis erscheint gerechtfertigt, da im Rahmen von
Art. 20 USG
nur solche Innenräume vor Lärm geschützt werden sollen, in welchen unter objektiven Gesichtspunkten auch tatsächlich ein gewisses Ruhebedürfnis besteht. Ein solches Ruhebedürfnis fehlt, wenn die betriebliche Tätigkeit im Innern der Räume selbst unvermeidbar mit erheblichem Lärm (z.B. Maschinenlärm) verbunden ist und damit Schallschutzmassnahmen am Gebäude ihr Ziel, nämlich den Schutz der Personen, die sich in den Innenräumen aufhalten, vor Lärm, gar nicht erreichen könnten. Die Innenlärmsituation in der Kopieranstalt steht im übrigen - wie am bundesgerichtlichen Augenschein in Anwesenheit eines Arbeitsinspektors des BIGA weiter festgestellt werden konnte - mit den Anforderungen von
Art. 22 der Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz (Gesundheitsvorsorge, ArGV 3; SR 822.113)
im Einklang.
b) Die Beschwerdegegnerin bringt vor, nach der für die Liegenschaft Bielstrasse 19 geltenden kommunalen Zonenordnung wäre anstelle der Kopieranstalt auch ein lärmempfindlicherer Dienstleistungsbetrieb ohne erheblichen Betriebslärm (z.B. Verkaufsräume oder Büros) zulässig. Es müsse auf diese rechtlich zulässige Nutzung und nicht auf die heute zufällig bestehende Nutzung abgestellt werden, zumal vorliegend die Kopieranstalt voraussichtlich in wenigen Jahren vom Betriebsinhaber aus Altersgründen aufgegeben werde.
Wie es sich damit im einzelnen verhält, ist hier nicht zu entscheiden, da sich am Augenschein ergeben hat, dass sich in den Räumen der heutigen Kopieranstalt auch für andere zulässige lärmempfindlichere Nutzungen zumutbare Innenlärmverhältnisse erreichen lassen, wenn die doppelt verglasten Fenster gegen die Bielstrasse hin geschlossen werden und die am Gebäude notwendigen Unterhaltsarbeiten ordnungsgemäss ausgeführt und teilweise nachgeholt werden. Mindestens eines der Fenster ist heute ständig geöffnet (Kippfenster), damit die von den Kopiermaschinen verursachte Warmluft durch Schläuche ins Freie geleitet werden kann. Diese Situation müsste jedenfalls bei der Einrichtung einer neuen lärmempfindlicheren
BGE 122 II 33 S. 42
Nutzung geändert werden. Auch bei geschlossenen Fenstern könnte im übrigen für eine genügende Belüftung der Räume gesorgt werden.
7.
Beim Sportgeschäft handelt es sich im Unterschied zur Kopieranstalt um einen lärmempfindlichen Raum im Sinne von
Art. 2 Abs. 6 lit. b LSV
, da sich hier Personen regelmässig während längerer Zeit aufhalten und im Innenraum keine Lärmquellen bestehen, die zu einem erheblichen Betriebslärm führen. Der bestehende Ventilator fällt mit 41 dB(A) bei einem Innenlärmpegel von rund 49 dB(A) nicht derart ins Gewicht, dass von einem erheblichen Betriebslärm gesprochen werden könnte.
Da sich die Lärmimmissionen auf das Sportgeschäft nicht unter den Alarmwert herabsetzen lassen, muss es in Anwendung von
Art. 20 Abs. 1 USG
mit Schallschutzfenstern versehen oder durch ähnliche bauliche Massnahmen geschützt werden, sofern die Innenlärmverhältnisse dies erfordern. Die bestehenden Schaufenster des Sportgeschäfts gegen die Kantonsstrasse hin weisen lediglich eine dünne Einfachverglasung auf und entsprechen dem in Anhang 1 LSV geforderten Lärmdämmass nicht. Im kantonalen Verfahren war umstritten, ob hier der Einbau von Schallschutzfenstern verlangt werden könne, da die Fensterfront des Sportgeschäfts an der Bielstrasse aus Schaufenstern und nicht aus Fenstern im herkömmlichen Sinn bestehe. Auch im bundesgerichtlichen Verfahren bestreitet der Beschwerdeführer, dass es sich vorliegend um Fenster, die als Schallschutzfenster auszugestalten seien, handelt.
a) Bei der Anwendung von
Art. 20 USG
kommt es nicht darauf an, ob Schaufenster als Fenster im herkömmlichen Sinn zu bezeichnen sind. Aus
Art. 20 Abs. 1 USG
ergibt sich eindeutig, dass Schallschutzfenster nicht die einzig mögliche Schallschutzmassnahme an bestehenden Gebäuden darstellen, sondern dass die betroffenen Gebäude auch durch "ähnliche bauliche Massnahmen" vor Lärm geschützt werden können. Freilich ist es verständlich, dass als erste konkrete Schallschutzmassnahme an Gebäuden der Einbau von Schallschutzfenstern erwogen wird, da es sich bei den Fenstern in der Regel um den akustisch schwächsten Teil einer Gebäudefassade handelt (ZÄCH, a.a.O., N. 27 zu Art. 20). Diesem Umstand wird in
Art. 15 Abs. 1 LSV
dadurch Rechnung getragen, dass die Eigentümer der lärmbelasteten Gebäude verpflichtet werden sollen, die Fenster lärmempfindlicher Räume nach Anhang 1 LSV gegen Schall zu dämmen. In
Art. 15 Abs. 2 LSV
wird sodann bestimmt, dass die Gebäudeeigentümer mit Zustimmung der Vollzugsbehörde am Gebäude
BGE 122 II 33 S. 43
andere bauliche Schallschutzmassnahmen treffen können, wenn diese den Lärm im Innern der Räume in gleichem Mass verringern. In bestimmten Fällen müssen keine Schallschutzmassnahmen getroffen werden (
Art. 15 Abs. 3 lit. a-c LSV
). Aus dem Aufbau dieser Vorschrift ergibt sich, dass der Verordnungsgeber davon ausgeht, dass primär der Einbau von Schallschutzfenstern geeignet sei, eine wahrnehmbare Verringerung des Lärms im Innern des Gebäudes herbeizuführen. Nur wenn die Gebäudeeigentümer aus eigenem Antrieb andere geeignete bauliche Schallschutzmassnahmen treffen wollen, sollen solche nach
Art. 15 Abs. 2 LSV
zulässig sein, wenn damit der Lärm im Innern der Räume in gleichem Mass wie mit Schallschutzfenstern verringert werden kann. Diese Bestimmung, die im Lichte von
Art. 20 Abs. 1 USG
auszulegen ist, kann wohl nur so verstanden werden, dass die Vollzugsbehörde zunächst den Einbau von Schallschutzfenstern zu prüfen hat, indessen nicht unberücksichtigt lassen darf, dass unter Umständen auch andere bauliche Schallschutzmassnahmen in Frage kommen können oder zur Erreichung des Lärmschutzziels gar vorzuziehen sind. Der Gesetzgeber hat jedenfalls in
Art. 20 Abs. 1 USG
die Vollzugsbehörde nicht davon befreien wollen, neben dem Einbau von Schallschutzfenstern die Ergreifung "ähnlicher baulicher Massnahmen" zu prüfen und anzuordnen (vgl. BBl 1979 III 797). Auch ist es nach
Art. 20 Abs. 1 USG
nicht Aufgabe des Gebäudeeigentümers, in einem bestimmten Fall nachzuweisen, dass andere bauliche Massnahmen zur Erreichung des Lärmschutzziels besser geeignet wären. Von der Prüfung der tatsächlich zu ergreifenden Schallschutzmassnahmen durch die Vollzugsbehörde hängt auch ab, welche Kosten vom Eigentümer der lärmigen Anlage zu tragen sind (
Art. 20 Abs. 2 USG
und
Art. 16 LSV
).
b) Im Hinblick auf die vorliegend zur Diskussion stehenden Räume in der Liegenschaft Bielstrasse 19 wurde im kantonalen Verfahren nicht geprüft, ob allenfalls "ähnliche bauliche Massnahmen" im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 USG
und
Art. 15 Abs. 2 LSV
geeignet wären, den angestrebten Lärmschutz zu bewirken. Der Beschwerdeführer beschränkt sich auch im bundesgerichtlichen Verfahren darauf, den Einbau von Schallschutzfenstern bei Schaufenstern insbesondere wegen angeblich zu hoher Kosten als unverhältnismässig zu bezeichnen. Der Lärmschutz-Experte hat am bundesgerichtlichen Augenschein erläutert, dass beim hier interessierenden Sportgeschäft, dessen Schaufenster nur mit einer dünnen Einfachverglasung ausgestattet sind,
BGE 122 II 33 S. 44
insgesamt eine akustisch schwache Gebäudefassade besteht, indessen nicht die Glasflächen selbst die schwächsten Teile dieser Fassade darstellen. Der Strassenlärm dringt nach den Ausführungen des Experten zwar auch, aber nicht primär durch die einfach verglasten Fensterscheibenflächen ein, sondern insbesondere durch Fenstersturz und Rolladenkästen sowie durch die akustisch sehr schwachen Fensterrahmen. Bei dieser Sachlage würde der Einbau von Schallschutzfenstern ohne gleichzeitige Verbesserung der übrigen Teile nicht zur angestrebten Reduktion des Innenlärmpegels führen, da die akustischen Schwachstellen mit neuen Fenstern gar nicht beseitigt würden. Aufgrund der am Augenschein gewonnenen Erkenntnisse erscheint es zur Gewährleistung des erforderlichen Schallschutzes vielmehr notwendig, die Gebäudefassade zunächst im Bereich der Fensterstürze, Rolladenkästen und Fensterrahmen zu verstärken; diese Massnahmen drängen sich im übrigen gleich wie die Verstärkung der nach heutigen Massstäben ungenügenden Einfachverglasung bereits aus Gründen der thermischen Gebäudeisolation und der haushälterischen Energienutzung auf. Es ergibt sich somit, dass gestützt auf
Art. 20 Abs. 1 USG
allenfalls zu ergreifende Schallschutzmassnahmen nicht primär und vor allem nicht ausschliesslich in Form von Schallschutzfenstern getroffen werden müssten.
c) Der Experte hat am bundesgerichtlichen Augenschein ausgeführt, der heute ohne spezielle Schallschutzmassnahmen im Sportgeschäft bestehende Innenpegel von rund 49 dB(A) liege für die gegenwärtige Nutzung im oberen Toleranzbereich; in der Fachliteratur würden vorwiegend Werte zwischen 45 und 50 dB(A) angegeben (A. LAUBER, Vorlesung ETHZ 1980; VDI-RICHTLINIE Nr. 2719 Tabelle 6; FASOLD/KRAAK/SCHIRMER, Taschenbuch Akustik, VEB Berlin 1984, Bd. 1, Tabelle 3.12, S.374). Nach der SIA-Norm 181 (vgl.
Art. 32 LSV
) wird bei einem Aussenpegel von mehr als 70 dB(A) bei Neubauten eine standardisierte Schallpegeldifferenz der Fassade von 40 dB(A) bei einer Nutzung mit geringer Lärmempfindlichkeit (was hier gegeben erscheint) verlangt. Dies würde nach den Berechnungen des Experten hier zu einem Innenpegel von etwa 42 dB(A) führen.
Annahmen des Experten: Volumen des Verkaufsraums 9 x 7 x 2,8 m = ca. 176 m3, Nachhallzeit ca. 0,7 geschätzt, Freilandpegel rund 71 dB, ca. 1 dB Erhöhung bei der Messung in offener Tür anzunehmen. Damit ergibt sich ein Hallraumpegel von 77 dB und - bei breitbandigem Schall - ein Innenpegel um 37 dB. Unter Annahme einer spektralen Korrektur Ctr von 5 dB erhält man schliesslich 42 dB für Strassenlärm.
BGE 122 II 33 S. 45
Eine Senkung des heutigen Innenlärmpegels um rund 5 dB(A) erscheint unter Berücksichtigung der Angaben in der erwähnten Literatur als wünschenswert, doch ist sie nach übereinstimmender Auffassung des akustischen Experten und des Vertreters des BIGA aus arbeitshygienischen Gründen nicht zwingend erforderlich.
d) Mit der Anwendung von
Art. 20 Abs. 1 USG
soll wie erwähnt eine für die vom unvermeidbaren Lärm betroffenen Personen zumutbare Innenlärmsituation herbeigeführt werden (s. vorne E. 5c). Der im Sportgeschäft herrschende Innenlärm erscheint nach den am Augenschein gewonnenen Erkenntnissen zwar etwas zu hoch, doch kann er im Lichte der bundesrechtlichen Anforderungen als für Verkaufsräume tolerierbar (zumutbar) bezeichnet werden. Diese Beurteilung stimmt auch mit den Anforderungen von
Art. 22 ArGV 3
überein. Dies heisst jedoch noch nicht, dass überhaupt keine Massnahmen an der Gebäudefassade zur Reduktion des Innenlärms ergriffen werden sollen. Der Lärmschutz-Experte hat am bundesgerichtlichen Augenschein überzeugend dargelegt, dass die Innenlärmsituation bereits mit relativ einfachen Massnahmen wesentlich verbessert werden könnte (s. vorne E. 7b); die im einzelnen zu ergreifenden Massnahmen und deren Nutzen müssten jedoch von Fachleuten genauer abgeklärt werden, wobei für eine solche Abklärung (Schalldämmessung der Fassade) mit Kosten von etwa Fr. 3'000.-- zu rechnen wäre.
Da solche Massnahmen aber nicht zur Entschärfung einer unzumutbaren Innenlärmsituation dienen, sondern eher aus Komfortgründen wünschbar sind, kann der Grundeigentümer nicht gestützt auf
Art. 20 Abs. 1 USG
zur Ergreifung der entsprechenden Massnahmen verpflichtet werden. Es handelt sich unter den vorliegenden Umständen vielmehr um Massnahmen, die im Rahmen des ordentlichen Gebäudeunterhalts im Interesse der thermischen Gebäudeisolation und der haushälterischen Energienutzung ohnehin zu treffen sind.
8.
Bei dieser Sachlage kann der Kanton Solothurn als Eigentümer der lärmigen Strasse nicht gestützt auf
Art. 20 Abs. 2 USG
und
Art. 16 Abs. 2 LSV
zur Übernahme der Kosten für die Schalldämmung der Fassade im Erdgeschoss des Gebäudes Bielstrasse 19 verpflichtet werden, wie dies das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil entschieden hat. Anders wäre zu entscheiden, wenn eine Fassadenverstärkung nicht bloss zu einem Komfortgewinn führte, sondern zur Behebung eines lärmmässig unzumutbaren Zustands erforderlich wäre. Auch in einer solchen Situation könnte der
BGE 122 II 33 S. 46
Eigentümer einer lärmigen Anlage im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 USG
aber nicht verpflichtet werden, Aufwendungen zu bezahlen, die dem ordentlichen Gebäudeunterhalt zuzurechnen sind, da dieser in jedem Fall vom Grundeigentümer zu gewährleisten ist. Für den Fall, dass die Eigentümerin des Gebäudes Bielstrasse 19 gestützt auf
Art. 20 Abs. 1 USG
zur Ergreifung von Schallschutzmassnahmen verpflichtet gewesen wäre, wie dies das Verwaltungsgericht entschieden hatte, wäre im übrigen auch zu prüfen gewesen, ob die Kostenübernahmepflicht des Kantons in Anwendung von
Art. 20 Abs. 2 USG
allenfalls weggefallen wäre. Dieser Frage ist hier indessen mit Rücksicht auf den Verfahrensausgang nicht weiter nachzugehen. | public_law | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c07aae03-7331-4476-98ed-40ed0faaa6a1 | Urteilskopf
120 V 182
26. Auszug aus dem Urteil vom 2. Mai 1994 i.S. Er. F., K. F., Erben der E. F. gegen Ausgleichskasse des Kantons Thurgau und AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau | Regeste
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
,
Art. 17 ELV
: Bewertung von Verzichtsvermögen. Im Rahmen der Bewertung von Verzichtsvermögen ist
Art. 17 ELV
in der seit 1. Januar 1992 geltenden Fassung im Sinne einer unechten Rückwirkung auch auf Verzichtstatbestände anwendbar, welche sich vor Inkrafttreten dieser Bestimmung verwirklicht haben (Erw. 4b).
Art. 17 Abs. 4 ELV
: Bewertung von Liegenschaften. Diese Bestimmung gelangt nur zur Anwendung, wenn die dem Ansprecher gehörende Liegenschaft nicht von ihm selber (oder einer anderen in die EL-Berechnung miteinzubeziehenden Person) bewohnt wird (Erw. 4c).
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
: Vermögensverzicht. Im Rahmen der Prüfung, ob eine adäquate Gegenleistung vorliegt, sind als solche eingeräumte Wohnrechte und Leibrenten nach den von der Eidg. Steuerverwaltung herausgegebenen Tabellen zu kapitalisieren; Bestätigung der Rechtsprechung (Erw. 4e).
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
: Vermögensverzicht. Ein Vermögensverzicht im Sinne dieser Bestimmung ist auch dann zu berücksichtigen, wenn er mehr als fünf Jahre vor der Anmeldung zum EL-Bezug erfolgte. Soweit sich aus Rz. 2064.1 der Wegleitung des BSV über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV (WEL; in der ab 1. Januar 1990 gültigen Fassung) etwas Abweichendes ergibt, erweist sich diese Verwaltungsweisung als gesetzwidrig (Erw. 4f). | Erwägungen
ab Seite 183
BGE 120 V 182 S. 183
Aus den Erwägungen:
4.
a) Laut Erbteilungsvertrag vom 29. November 1985 verzichtete die Versicherte auf Zuteilung einer Liegenschaft; dafür wurde ihr ein lebenslängliches unentgeltliches Wohnrecht eingeräumt und eine an den Lebenskostenindex gebundene Leibrente von damals Fr. 500.-- pro Monat zugesprochen. Da der Nachlass ihres verstorbenen
BGE 120 V 182 S. 184
Ehemannes nach der Aktenlage und gemäss Teilungsvertrag einzig von den zur Verteilung gelangenden Grundstücken gebildet wurde, verzichtete die Versicherte mit dieser Vereinbarung effektiv auf ihren Erbteil von einem Viertel der gesamten Hinterlassenschaft (Art. 462 Abs. 1 aZGB), und zwar ohne dazu rechtlich verpflichtet gewesen zu sein. Folglich fragt sich, ob Wohnrecht und Leibrente eine adäquate Gegenleistung darstellen. Um dies beurteilen zu können, muss zunächst der Wert des der Versicherten zustehenden Nachlassanteils ermittelt werden, was nach den allgemeinen EL-rechtlichen Regeln über die Bewertung von Vermögen zu erfolgen hat.
b) Ob die Versicherte auf Vermögen verzichtet hat, beurteilt sich nach den relevanten Gegebenheiten im Zeitpunkt der Erbteilung von November 1985 (vgl.
BGE 113 V 192
Erw. 4c/aa mit Hinweis). Weil jedoch Ergänzungsleistungen frühestens ab April 1992 streitig sind, ist für die Bemessung der seinerzeit geteilten Vermögenswerte - im Einklang mit dem Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) -
Art. 17 ELV
in der ab 1. Januar 1992 geltenden Fassung massgebend. Zwar wird damit an einen Sachverhalt angeknüpft, welcher vor Inkrafttreten der revidierten Verordnungsbestimmung eingetreten ist. Indessen dauert dieser Sachverhalt insofern an, als sich unter der Herrschaft des neuen Rechts die Frage der Bewertung dieses Verzichtsvermögens stellt. In diesem Sinne liegt hier ein Anwendungsfall der sog. unechten Rückwirkung vor (vgl. dazu
BGE 114 V 151
Erw. 2,
BGE 113 V 299
,
BGE 110 V 254
Erw. 3a, je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung und Lehre). In masslicher Hinsicht ist daher von den Grundsätzen der Gesetzgebung über die direkte kantonale Steuer auszugehen (
Art. 17 Abs. 1 ELV
). Dies unter Vorbehalt von
Art. 17 Abs. 4 ELV
, wonach Grundstücke zum Verkehrswert einzusetzen sind, wenn sie dem Bezüger oder einer Person, die in der EL-Berechnung eingeschlossen ist, nicht zu eigenen Wohnzwecken dienen.
c) Soweit das BSV die letztgenannte Verordnungsbestimmung dahingehend auslegt, dass "die Liegenschaft, in der der EL-Bezüger wohnt, ihm gehören muss (seine eigene sein muss), um der Aufwertung auf den Verkehrswert zu entgehen", und daraus folgert, es sei im vorliegenden Fall
Art. 17 Abs. 4 ELV
anwendbar, weil die Liegenschaft mit der Abtretung nicht mehr der Versicherten gehört habe, kann ihm nicht gefolgt werden. Die Ergänzungsleistung entspricht der Differenz zwischen der auf den Anspruchsberechtigten anwendbaren Einkommensgrenze und dessen (niedrigerem) anrechenbaren Einkommen, zu dem auch ein Teil des Vermögens (und/oder Verzichtsvermögens) hinzugerechnet wird (Art. 2 Abs. 1,
Art. 3 und 5 Abs. 1
BGE 120 V 182 S. 185
ELG
). Aus dieser EL-rechtlichen Grundkonzeption ergibt sich, dass es bei dem von
Art. 17 ELV
erfassten Vermögen von vornherein nur um solches gehen kann, welches dem Ansprecher gehört. Der Begriff "eigen" in
Art. 17 Abs. 4 ELV
kann daher nicht im Sinne von "Eigentum" am Grundstück verstanden werden. Vielmehr bezieht er sich - als attributives Adjektiv - auf das Nomen "Wohnzweck" und kann nur bedeuten, dass der Bezüger (oder eine andere in die EL-Berechnung eingeschlossene Person) die Liegenschaft selber bewohnt (nichts anderes folgt aus der französischen und der italienischen Fassung der fraglichen Bestimmung). Demzufolge gelangt
Art. 17 Abs. 4 ELV
nur zur Anwendung, wenn die dem Bezüger gehörende Liegenschaft nicht von ihm selber (oder einer im Rahmen der EL-Berechnung mitzuberücksichtigenden Person) bewohnt wird.
d) Der streitigen Kassenverfügung wie auch der bundesamtlichen Vernehmlassung liegt offenbar die Auffassung zugrunde, dass es sich bei den im Teilungsvertrag angeführten Grundstückswerten um EL-rechtlich relevante Wertangaben handelt. Dies trifft indessen nicht zu: Der Vergleich zwischen den neuen Steuerwerten der Er. F. zugeteilten Liegenschaften gemäss Mitteilung der Steuerverwaltung des Kantons Thurgau vom 14. Februar 1986 mit den Wertangaben laut Teilungsvertrag ergibt ohne weiteres, dass letztere keine kantonalen Schatzungswerte darstellen. Sie beruhen offenbar - wie in solchen Fällen üblich - auf einer privaten Verkehrswertschätzung. Hinsichtlich der Parzelle Nr. 144 (mit dem von der Versicherten bis zum Eintritt ins Alters- und Pflegeheim bewohnten Haus) lässt sich dies denn auch direkt dem Wortlaut des Teilungsvertrages entnehmen. Für die Belange der Ergänzungsleistungen ist jedoch entweder der Wert der kantonalen Schatzung oder der Verkehrswert nach
Art. 17 Abs. 4 ELV
(vgl. AHI 1993 S. 129) massgebend.
Die vorliegenden Akten geben keine Auskunft über die Steuerwerte der fraglichen Liegenschaften im Zeitpunkt der Erbteilung. Unter diesen Umständen ist die Streitsache an die Ausgleichskasse zurückzuweisen, damit diese den Wert des Nachlassanteils der Versicherten bei Abschluss des Teilungsvertrages vom 29. November 1985 nach Massgabe von
Art. 17 ELV
ermittle.
e) Steht dieser Wert fest, stellt sich anschliessend die Frage, ob die Gegenleistung an die Versicherte als adäquat betrachtet werden kann. Das ihr eingeräumte unentgeltliche Wohnrecht im Wert von Fr. 4'800.-- pro Jahr (vgl. den Nachtrag auf der Steuererklärung für die
BGE 120 V 182 S. 186
Veranlagungsperiode 1985/86) und die jährliche Leibrente von Fr. 6'000.-- sind praxisgemäss nach den von der Eidg. Steuerverwaltung herausgegebenen Tabellen zu kapitalisieren (nicht veröffentlichte Urteile F. vom 28. Juli 1993, W. vom 23. März 1992, A. vom 6. März 1992 und D. vom 15. April 1991). Im Zeitpunkt der Erbteilung war die Versicherte 77 Jahre alt. Der entsprechende Kapitalisierungsfaktor von 10,16 (1000: 98,44 = 10,16; vgl. die vorliegend anwendbare Tabelle gemäss Kreisschreiben der Eidg. Steuerverwaltung vom 28. Oktober 1980, in: ASA 49 S. 238 ff.) führt zum Barwert von Wohnrecht und Leibrente von insgesamt Fr. 109'728.--, wie das BSV in seiner Vernehmlassung zutreffend festgestellt hat.
Liegt dieser Betrag unter dem Wert des Nachlassanteils der Versicherten, so ist die Differenz, vermindert um die bisherige Amortisation nach
Art. 17a ELV
(
BGE 119 V 436
), als Verzichtsvermögen in die EL-Berechnung miteinzubeziehen. Ferner ist ein hypothetischer Ertrag auf diesem Vermögen als Einkommen zu berücksichtigen (
BGE 110 V 22
Erw. 4; ZAK 1985 S. 243 Erw. 2, 1984 S. 511 Erw. 4b). Was den anwendbaren Zinssatz betrifft, ist nach der Rechtsprechung - vorbehältlich besonderer Umstände im Einzelfall - auf die allgemeinen Bedingungen auf dem Kapitalmarkt abzustellen, wobei in der Regel der Zins für Spareinlagen der fünf grössten Kantonalbanken (laut dem Statistischen Jahrbuch der Schweiz) heranzuziehen ist (
BGE 110 V 24
Erw. 5b; ZAK 1988 S. 200 Erw. 6). Nachdem das Statistische Jahrbuch nunmehr den Durchschnittszins für Spareinlagen aller Banken enthält, ist auf diesen Zinssatz abzustellen. Aus praktischen Erwägungen und Gründen der Rechtsgleichheit ist dabei in der Regel vom durchschnittlichen Zins für Spareinlagen im Vorjahr des Bezugsjahres auszugehen (AHI 1994 S. 158). Im vorliegenden Fall ist somit der mittlere Zins für Spareinlagen im Jahre 1991 von 5,5% zu berücksichtigen (Statistisches Jahrbuch der Schweiz 1994, S. 268, T 12.6). Dies entspricht denn auch dem Zinssatz, welcher gemäss Akten im Jahre 1991 dem Sparheft der Versicherten bei der Raiffeisenkasse Tägerwilen gutgeschrieben wurde.
f) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wurde - wie bereits in der vorinstanzlich eingereichten Beschwerde - geltend gemacht, dass die Söhne des Erblassers ihrer Mutter bis zur Erbteilung die Erträge aus dem Erbschaftsvermögen überlassen hätten. Diesem Umstand kann jedoch bei der Frage nach der Gegenleistung an die Versicherte nicht Rechnung getragen werden, da er im Teilungsvertrag vom 29. November 1985 keinerlei Erwähnung findet.
BGE 120 V 182 S. 187
Schliesslich lässt sich auch aus der Tatsache, dass die Erbteilung bereits im genannten Zeitpunkt durchgeführt worden ist, nichts zugunsten der Versicherten ableiten. Denn entgegen ihrem Einwand ist ein Vermögensverzicht in EL-rechtlicher Hinsicht auch von Belang, wenn er mehr als fünf Jahre vor der Anmeldung zum Leistungsbezug erfolgte. Soweit sich aus Rz. 2064.1 der Wegleitung des BSV über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV (in der ab 1. Januar 1990 gültigen Fassung) etwas Abweichendes ergibt, widerspricht diese Verwaltungsweisung der Gesetzesvorschrift von
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
und ist mithin für den Sozialversicherungsrichter unbeachtlich (
BGE 118 V 131
Erw. 3a, 210 Erw. 4c,
BGE 117 V 284
Erw. 4c,
BGE 116 V 19
Erw. 3c, je mit Hinweisen). | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
c07fb5b1-05c8-4474-99fb-180b024fc6ef | Urteilskopf
105 II 43
8. Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. Februar 1979 i.S. K. und Mitbeteiligte gegen Grundbuchamt Sursee und Justizkommission des Obergerichts des Kantons Luzern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Form des Verpfründungsvertrags (
Art. 522 Abs. 1 OR
;
Art. 512 und 501 ZGB
).
1. Die Parteien haben den Vertrag in Gegenwart der Zeugen zu unterzeichnen (E. 3).
2. Die Zeugenbestätigung gemäss
Art. 501 Abs. 2 ZGB
muss sich auf beide Vertragsparteien beziehen (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 43
BGE 105 II 43 S. 43
A.-
Durch Vertrag vom 12. April 1978, der von Notar K. öffentlich beurkundet wurde, verkaufte der inzwischen verstorbene Candid B. seinem jüngsten Sohn Walter Wilhelm B. sein landwirtschaftliches Heimwesen "Oberhöhe" in Grosswangen, während dieser sich unter anderem verpflichtete, seinen Eltern ein Pfrundrecht zu gewähren und ihnen ein Wohnrecht einzuräumen. Der Vertrag enthält folgende Beurkundungsklausel:
"Die unterzeichneten Parteien erklären, dass der vorstehende Kauf- und Verpfründungsvertrag ihrem Willen entspricht. Er wurde in Gegenwart des Notars von den Parteien gelesen und vom Notar gleichzeitig vorgelesen und unmittelbar daran anschliessend und vor der Erklärung an die Zeugen unterzeichnet.
(Es folgen das Datum sowie die Unterschriften der Parteien und des
Notars.)
Zeugenbescheinigung:
Die unterzeichneten gesetzlich befähigten Zeugen:
a) ..
b) ..
auf die Vorschriften des
Art. 503 ZGB
aufmerksam gemacht, bestätigen:
1. dass die Parteien,
a) Herr B., Candid, geb. 1908,
BGE 105 II 43 S. 44
b) Frau B., Marie, geb. 1911, unmittelbar nach der Unterzeichnung und nach Datierung dieser Verfügung durch den unterzeichneten Notar, in dessen Gegenwart erklärt haben, sie haben die Urkunde gelesen und sie enthalte ihren übereinstimmenden Willen,
2. dass nach ihrer Wahrnehmung die Parteien sich bei diesem Vorgang im Zustand der vollen Verfügungsfähigkeit befunden haben.
(Es folgt das Datum und die Unterschrift der Zeugen."
Am 5. Juli 1978 meldete Notar K. den Vertrag zur Eintragung im Grundbuch Sursee an. Mit Verfügung vom 28. Juli 1978 wies das Grundbuchamt Sursee die Anmeldung ab, mit der Begründung, der Vertrag sei unrichtig beurkundet.
B.-
Gegen diese Verfügung führte Notar K. namens der Vertragsparteien Beschwerde an die Justizkommission des Obergerichts des Kantons Luzern. Mit Entscheid vom 5. September 1978 wies diese die Beschwerde ab. Sie nahm an, es handle sich beim Vertrag vom 12. April 1978 um einen gemischten Vertrag, der wegen der Verpfründungsklausel derselben Form wie der Erbvertrag (
Art. 522 Abs. 1 OR
) bedürfe. Da die Verpfründung ein zweiseitig verpflichtendes Rechtsgeschäft sei, müssten sowohl die Pfründer als auch der Pfrundgeber gegenüber den beiden Zeugen bestätigen, sie hätten die Vertragsurkunde gelesen und sie sei gemäss ihrem Willen abgefasst. Im vorliegenden Fall fehle es an diesem zwingenden bundesrechtlichen Formerfordernis, indem gemäss dem Wortlaut der Zeugenbescheinigungsformel lediglich die namentlich als Parteien bezeichneten Pfründer Candid B. und Marie B. die Rekognitionserklärung abgegeben hätten, nicht jedoch auch der ebenfalls verpflichtete Pfrundgeber Walter B. Der angemeldete Vertrag sei deshalb nichtig.
C.-
Gegen den Entscheid der Justizkommission erhoben Notar K., der Pfrundgeber Wilhelm Walter B. und die Pfründerin Marie B. Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag, die Abweisungsverfügung des Grundbuchamtes Sursee sei aufzuheben und der Vertrag vom 12. April 1978 sei unverändert im Tage- und Grundbuch einzutragen.
Die Justizkommission und das Grundbuchamt Sursee beantragen die Abweisung der Beschwerde. Den gleichen Antrag stellt das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement in seiner Vernehmlassung.
BGE 105 II 43 S. 45
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Obwohl nach dem Wortlaut von
Art. 103 Abs. 1 GBV
nur der Anmeldende zur Grundbuchbeschwerde befugt ist, ist die Beschwerdelegitimation von Wilhelm Walter B. und Marie B. nach der neuesten Rechtsprechung aufgrund von
Art. 103 lit. a OG
zu bejahen (zur Publikation bestimmtes Urteil des Bundesgerichts vom 2. November 1978 i.S. Bank und Finanz-Institut AG).
Nach luzernischer Praxis ist der beurkundende Notar sodann persönlich zur Beschwerde gegen die Abweisung einer Anmeldung legitimiert, wenn die Eintragung aus formellen Gründen verweigert wird, welche die amtlichen Befugnisse des Notars in Frage stellen (Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide 1974, S. 211, Nr. 188). Im gleichen Sinne hat das Bundesgericht gestützt auf
Art. 963 Abs. 3 ZGB
entschieden (
BGE 55 I 341
ff.). Auf die Beschwerde ist somit auch einzutreten, soweit sie von Notar K. in eigenem Namen erhoben wurde.
2.
Durch den Vertrag vom 12. April 1978 verpflichtete sich Vater B., seinem Sohn Wilhelm Walter sein landwirtschaftliches Heimwesen abzutreten, während dieser die Verpflichtung übernahm, seinen Eltern zeitlebens Obdach, Nahrung und Pflege zu gewähren. Es liegt somit ein Verpfründungsvertrag im Sinne von
Art. 521 OR
vor. Dass die Pfründer gemäss Ziff. 6 des Vertrags anstelle der Naturalleistungen die Ausrichtung einer Rente verlangen können, ändert daran nichts (
BGE 67 II 155
/156). Unerheblich für die Qualifikation des Vertrags ist es auch, dass der Pfrundgeber für die Abgeltung des Übernahmepreises für das Heimwesen neben der Gewährung von Unterhalt und Pflege an die Pfründer noch weitere Leistungen erbringen muss. Auch ein solcher aus Elementen der Verpfründung und des Kaufs gemischter Vertrag untersteht der Formvorschrift des
Art. 522 Abs. 1 OR
, bedarf also zu seiner Gültigkeit der Form des Erbvertrags (vgl. hiezu E. METZGER-WÜEST, Zur Form des Liegenschaftsabtretungs- und Verpfründungsvertrages, Diss. Bern 1971, S. 104/105).
3.
Die Formvorschriften für den Erbvertrag finden sich in
Art. 512 ZGB
. Abs. 1 dieser Bestimmung verweist auf die Form der öffentlichen letztwilligen Verfügung, die in
Art. 499 ff. ZGB
näher geregelt wird. In
Art. 512 Abs. 2 ZGB
wird zusätzlich vorgeschrieben, dass die vertragsschliessenden Parteien
BGE 105 II 43 S. 46
gleichzeitig dem Beamten ihren Willen zu erklären und die Urkunde vor ihm und den zwei Zeugen zu unterschreiben haben. Das Gesetz lässt demnach für den Erbvertrag die Form der öffentlichen letztwilligen Verfügung nicht genügen, sondern stellt noch weitere Formerfordernisse auf, deren Erfüllung ebenfalls Gültigkeitsvoraussetzung ist. Und zwar ist
Art. 512 Abs. 2 ZGB
dahin zu verstehen, dass die Vertragsschliessenden die Unterschrift in Gegenwart der erwähnten Personen leisten müssen (
BGE 76 II 277
). Allerdings müssen die Zeugen nach der Rechtsprechung diese Tatsache nicht unbedingt bescheinigen; doch hätte dann der Beamte zu beurkunden, dass der Vertrag von den Parteien vor ihm und den Zeugen unterzeichnet worden ist (
BGE 89 II 189
ff. E. 3). Im vorliegenden Fall bestätigen weder die beiden Zeugen noch der beurkundende Notar selbst, dass die Vertragsparteien den Vertrag in Gegenwart der Zeugen unterzeichnet haben. Freilich hat das Bundesgericht entgegen dem Wortlaut von
Art. 512 Abs. 2 ZGB
zugelassen, dass sich die Vertragsschliessenden beim Abschluss des Erbvertrags auch der Nebenform der öffentlichen letztwilligen Verfügung gemäss
Art. 502 ZGB
(Errichtung ohne Lesen und Unterschrift des Erblassers) bedienen dürfen (
BGE 66 II 99
ff.). Wird auf diese Weise vorgegangen, so haben die Zeugen zwar nicht bei der Unterzeichnung der Urkunde zugegen zu sein, wohl aber beim Vorlesen der Urkunde. Die Parteien des Verpfründungsvertrags vom 12. April 1978 haben jedoch die Urkunde unterzeichnet und damit nicht die Nebenform der öffentlichen letztwilligen Verfügung gewählt; zudem geht aus der Urkunde nicht hervor, dass der Vertrag in Gegenwart der Zeugen vorgelesen wurde. Die Urkunde erfüllt daher die Formerfordernisse des Erbvertrags nicht.
Das Bundesgericht hat in
BGE 93 II 227
freilich die Frage aufgeworfen, ob die Gegenwart der Zeugen und des Beamten bei der Unterzeichnung des Erbvertrags auch durch andere Beweismittel als die Bescheinigung auf der Urkunde nachgewiesen werden könne, so etwa durch die Einvernahme der beteiligten Personen. Die Durchführung eines solchen Beweisverfahrens kann dem Grundbuchverwalter bei der Prüfung des Ausweises über den Rechtsgrund im Sinne von
Art. 965 Abs. 3 ZGB
jedoch wohl kaum zugemutet werden, sondern wäre allenfalls Sache des Richters im Zivilprozess. Wie es sich damit verhält, kann indessen dahingestellt bleiben, da die Anmeldung aus einem andern Grund abgewiesen werden musste.
BGE 105 II 43 S. 47
4.
Nach
Art. 501 Abs. 2 ZGB
, auf den
Art. 512 Abs. 1 ZGB
unter anderem verweist, haben die Zeugen im Falle der öffentlichen Beurkundung eines Testamentes auf der Urkunde mit ihrer Unterschrift zu bestätigen, dass der Erblasser vor ihnen die Erklärung abgegeben habe, er habe die Urkunde gelesen und sie enthalte seine letztwillige Verfügung, ferner dass sich der Erblasser nach ihrer Wahrnehmung im Zustand der Verfügungsfähigkeit befunden habe. Diese Vorschrift ist auf ein einseitiges Rechtsgeschäft zugeschnitten, wie es die letztwillige Verfügung darstellt. Nachdem es sich beim Erbvertrag aber um ein zweiseitiges Rechtsgeschäft handelt, stellt sich daher die Frage, ob in diesem Fall beide Parteien, d.h. der künftige Erblasser, der eine Verfügung von Todes wegen trifft, wie auch die Gegenpartei, eine entsprechende Erklärung gegenüber den Zeugen abzugeben haben und ob sich die Bestätigung der Zeugen dementsprechend ebenfalls auf beide Parteien beziehen müsse.
Das Bundesgericht hat diese Frage in
BGE 48 II 63
ff., wo es auch um einen Verpfründungsvertrag ging, mit eingehender Begründung bejaht (vgl. auch
BGE 60 II 269
ff.). In
BGE 93 II 227
/228 hat es allerdings ausgeführt, man könne sich fragen, ob die ausdrückliche Erklärung der Gegenpartei vor den Zeugen, dass der Inhalt der Urkunde ihrem Willen entspreche, Gültigkeitserfordernis für den Erbvertrag bilden müsse, wenn sie sich damit begnüge, die Verfügung des Erblassers anzunehmen, und ihre Gegenwart und Unterschrift den Zeugen hinreichend Sicherheit für ihre Zustimmung biete. Auch TUOR und ESCHER vertreten in ihren Kommentaren die Ansicht, "vielleicht" sei die ausdrückliche Erklärung seitens des Vertragsgegners nicht unbedingt notwendig, wenn seine Mitwirkung nur in der Annahme der Verfügung des andern Teils bestehe (je N. 9 zu
Art. 512 ZGB
). Beim Verpfründungsvertrag begnügt sich der Pfrundgeber jedoch nicht damit, das Versprechen des Pfründers entgegenzunehmen; gemäss der Legaldefinition des
Art. 521 Abs. 1 OR
verpflichtet er sich vielmehr seinerseits, dem Pfründer als Gegenleistung für die Übertragung des Vermögens auf Lebenszeit Unterhalt und Pflege zu gewähren. Die Voraussetzungen, unter denen sich das Bundesgericht vorbehielt, von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen, sind daher hier zum vornherein nicht erfüllt, so dass sich weitere Ausführungen zu diesem Punkt erübrigen. Es bleibt somit dabei, dass jedenfalls beim Verpfründungsvertrag beide Vertragsparteien den
BGE 105 II 43 S. 48
Zeugen die Erklärung abzugeben haben, sie hätten die Urkunde gelesen und sie entspreche ihrem Willen, und dass sich die Zeugenbestätigung dementsprechend auf beide Parteien zu beziehen hat. Dieses Ergebnis steht übrigens im Einklang mit
Art. 512 Abs. 2 ZGB
. Wenn nämlich diese Bestimmung ausdrücklich vorschreibt, die Vertragsschliessenden hätten die Urkunde vor dem Beamten und den zwei Zeugen zu unterschreiben, so legt dies nahe, dass die Zeugen auch die Erklärungen beider Parteien zu bestätigen haben.
5.
Im vorliegenden Fall bestätigen die Zeugen nach dem Wortlaut der Urkunde lediglich, dass die Pfründer Candid B. und Marie B. ihnen gegenüber die Erklärung abgegeben haben, sie hätten die Urkunde gelesen und sie enthalte ihren übereinstimmenden Willen. Von einer Erklärung des Pfrundgebers Wilhelm Walter B. ist in der Zeugenbescheinigung jedoch nicht die Rede. In der Beschwerdeschrift wird hiezu geltend gemacht, das in der Zeugenbescheinigung eingangs angebrachte Wort "Parteien" umfasse zweifellos sämtliche Parteien, die den Vertrag unterzeichnet hätten. Durch die Verwendung dieses Sammelbegriffs sei unmissverständlich zum Ausdruck gebracht worden, dass alle Vertragsparteien die erforderliche Erklärung gegenüber den Zeugen abgegeben hätten. Diese Auffassung ist jedoch unhaltbar, nachdem in der Zeugenbescheinigung die "Parteien", deren Erklärung die Zeugen bestätigen, mit Namen genannt sind und sich Wilhelm Walter B. nicht darunter befindet. Bezieht sich aber die Zeugenbescheinigung nicht auch auf den Pfrundgeber, so sind die Formerfordernisse des Verpfründungsvertrags nicht erfüllt, und der Grundbuchverwalter durfte die Eigentumsübertragung und das Wohnrecht nicht im Grundbuch eintragen. Ob Wilhelm Walter B. in der Zeugenbescheinigung nur aus Versehen nicht erwähnt wurde, wie die Beschwerdeführer behaupten, ist in diesem Zusammenhang belanglos, da sich der Grundbuchverwalter an den Wortlaut der Zeugenbescheinigung, wie er sich in der Urkunde findet, zu halten hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c082d48b-2bd3-40d1-9357-9fc2714a41f2 | Urteilskopf
86 II 316
50. Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. Oktober 1960 i.S. St. und L. gegen E. | Regeste
Vaterschaftsklage.
Kann das Ergebnis einer Untersuchung über das Vorhandensein der Bluteigenschaft Duffya erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten (
Art. 314 Abs. 2 ZGB
) rechtfertigen? Anforderungen an den Grad der Zuverlässigkeit des Untersuchungsergebnisses.
Inwiefern ist die Expertise für die Gerichte massgebend? Kognition der kantonalen Gerichte und des Bundesgerichts.
- Blutgutachten und Feststellungen über ein verdächtiges Verhalten der Mutter. | Sachverhalt
ab Seite 317
BGE 86 II 316 S. 317
A.-
Frau St. gebar am 3. Februar 1957, knapp fünf Monate nach ihrer Heirat mit St., den Knaben Max. Das Bezirksgericht Lenzburg erklärte diesen auf Klage des Ehemannes mit Urteil vom 17. Oktober 1957 als aussereheliches Kind der Frau St. Hierauf leiteten die Mutter und das Kind gegen E., den frühern Verlobten der Mutter, Vaterschaftsklage auf Vermögensleistungen ein. Der Beklagte gab zu, der Mutter in der kritischen Zeit (9. April bis 7. August 1956) beigewohnt zu haben, erhob aber die Einreden des Mehrverkehrs und des unzüchtigen Lebenswandels und machte geltend, die Klage sei auch deshalb abzuweisen, weil Dr. L. P. Holländer, Privatdozent für Blutgruppenlehre an der Universität Basel und Leiter des Blutspendezentrums Basel-Stadt des Schweizerischen Roten Kreuzes, der im Auftrag der Amtsvormundschaft eine Blutgruppenuntersuchung durchgeführt habe, in seinem Bericht vom 6. Mai 1958 zum Schlusse gekommen sei, er (der Beklagte) könne auf Grund der Blutkörpercheneigenschaft Duffya unter der Voraussetzung einer sicher erwiesenen Mutterschaft von Frau St. mit sehr erheblicher Wahrscheinlichkeit als Vater des Kindes Max ausgeschlossen werden; seine Vaterschaft stünde im Widerspruch zu den gültigen Erbgesetzen des Duffy-Blutgruppensystems.
B.-
Das Bezirksgericht Arlesheim hiess die Klage (unter Ermässigung der eingeklagten Beträge) grundsätzlich gut. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft hat sie dagegen am 4. Dezember 1959 abgewiesen mit der Begründung, die Gesetzmässigkeit der Vererbung des Blutfaktors Duffya stehe heute (anders als zur Zeit der Fällung des letztinstanzlichen kantonalen Urteils im Falle
BGE 83 II 102
ff.) nach übereinstimmender Meinung der Fachleute ausser Zweifel und die Möglichkeit
BGE 86 II 316 S. 318
von Fehlbestimmungen dieses Blutfaktors liege bei zuverlässiger Bestimmungstechnik, wie sie im vorliegenden Falle nachgewiesen sei, unter 1: 1000, so dass der forensischen Verwertung dieser Methode nichts mehr entgegenstehe. Dazu komme, dass der Beklagte Mehrverkehr und unzüchtigen Lebenswandel der Mutter zwar nicht "stricto sensu" bewiesen, aber doch wesentliche Indizien beigebracht habe, "die in diese Richtung weisen".
C.-
Mit der vorliegenden Berufung an das Bundesgericht beantragen die Kläger die Gutheissung ihrer Klage in vollem Umfange. Der Beklagte schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Berufungsantrag).
2.
Da der Beklagte der Mutter in der kritischen Zeit beigewohnt hat, ist seine Vaterschaft gemäss
Art. 314 Abs. 1 ZGB
zu vermuten. Dass die Mutter im gleichen Zeitraum auch noch mit einem bestimmten andern Manne geschlechtlich verkehrt habe, ist nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht bewiesen. Die von der Vorinstanz festgestellten Tatsachen genügen auch nicht, um den Schluss zu rechtfertigen, die Mutter habe um die Zeit der Empfängnis einen unzüchtigen Lebenswandel im Sinne von
Art. 315 ZGB
geführt. Es kann sich daher nur noch fragen, ob sich der Beklagte mit Erfolg darauf berufen könne, dass der Blutbefund erhebliche Zweifel über seine Vaterschaft begründe.
3.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes vermag das Ergebnis einer naturwissenschaftlichen Untersuchung über die Frage der Konzeption des Kindes beim Verkehr mit dem Beklagten nur dann erhebliche Zweifel im Sinne von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
zu rechtfertigen und damit die Vermutung aus
Art. 314 Abs. 1 ZGB
zu entkräften, wenn es die Vaterschaft des Beklagten mit Sicherheit oder doch mit grösster, an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausschliesst (
BGE 82 II 264
mit Hinweisen,
BGE 86 II 316 S. 319
BGE 83 II 104
,
BGE 84 II 675
,
BGE 86 II 133
). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Indem der Beklagte behauptet, ein naturwissenschaftlicher Befund rechtfertige erhebliche Zweifel über seine Vaterschaft, macht er geltend, ein anderer Mann müsse der Vater sein oder komme doch ebensogut wie er als solcher in Betracht. Er beruft sich also mittelbar auf Mehrverkehr der Mutter. Erhebt er diese Einrede unmittelbar, so hat er den Umgang der Mutter mit einem andern Manne, falls er bestritten ist, nicht bloss glaubhaft zu machen, sondern (sei es durch ihn bestätigende Zeugenaussagen, sei es durch Indizien) den Beweis dafür zu leisten (
BGE 77 II 293
,
BGE 78 II 317
/18), weil
Art. 314 Abs. 2 ZGB
den Nachweis der zweifelbegründenden Tatsachen verlangt. Aus einem naturwissenschaftlichen Befunde mittelbar auf Mehrverkehr zu schliessen, ist dementsprechend auch nur zulässig, wenn dieser Befund dem Richter die volle Überzeugung verschafft, dass die Mutter noch mit einem andern Manne verkehrt habe, und hiezu ist eben ein Befund, der sich auf die Frage der Zeugung des Kindes durch den Beklagten bezieht, nur dann tauglich, wenn er dessen Vaterschaft mit Sicherheit oder doch wenigstens (vgl. hiezu
BGE 77 II 31
) mit grösster, an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausschliesst.
Dem Entscheide
BGE 86 II 311
ff. liegt nicht etwa eine andere Auffassung zugrunde. Wenn es dort heisst, der Beklagte habe nicht zu beweisen, dass er sicher nicht der Vater sei, sondern das Gesetz verlange nur den Nachweis von Tatsachen, welche den vom Gesetz aus der Beiwohnung auf die Vaterschaft gezogenen Schluss als unsicher erscheinen lassen (Erw. 2 Abs. 2; vgl. auch Erw. 4 b am Ende), so beziehen sich diese Ausführungen nicht auf die Frage, wie zuverlässig ein wissenschaftlicher Befund sein müsse, um erhebliche Zweifel im Sinne von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
zu begründen und so die Vermutung aus
Art. 314 Abs. 1 ZGB
zu entkräften. Vielmehr handelte es sich im Falle
BGE 86 II 311
ff. nur darum, die Auffassung zu widerlegen, der Nachweis des Mehrverkehrs in der kritischen
BGE 86 II 316 S. 320
Zeit genüge heute nicht mehr, um solche Zweifel zu rechtfertigen, sondern der Beklagte müsse ausserdem nachweisen, dass der Dritte blutmässig der Vater sein könne (so STREBEL in SJZ 1959 S. 66/67). In diesem Zusammenhang war darauf hinzuweisen, dass die Vermutung aus
Art. 314 Abs. 1 ZGB
nicht bloss dann dahinfällt, wenn dargetan wird, dass der Beklagte sicher (oder höchst wahrscheinlich) nicht der Vater ist, sondern dass erhebliche Zweifel im Sinne von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
auch dann gerechtfertigt sind, wenn Mehrverkehr in der kritischen Zeit nachgewiesen ist, weil in diesem Falle mit gleichem Recht wie die Vaterschaft des Beklagten auch diejenige des Dritten vermutet werden kann und diese beiden Vermutungen sich aufheben. Mit einem solchen Falle hat man es hier aber nicht zu tun, weil wie gesagt ein direkter Beweis für Mehrverkehr der Mutter in der kritischen Zeit fehlt.
4.
Welchen Grad der Zuverlässigkeit die Ergebnisse bestimmter Untersuchungen aufweisen, wenn dabei alle Regeln der Kunst beobachtet wurden, ist eine naturwissenschaftliche Frage, die der Sachverständige zu beantworten hat. Der Tatsachenrichter (also in der Regel das kantonale Gericht) hat die Expertise freilich auch in dieser Hinsicht auf ihre Schlüssigkeit zu prüfen, soweit er dazu in der Lage ist (vgl.
BGE 86 II 133
), und dem Bundesgericht als Berufungsinstanz muss im Falle, dass das kantonale Gericht auf Grund des Gutachtens den von der Rechtsprechung geforderten Sicherheitsgrad als gegeben ansieht, die Prüfung der Frage vorbehalten bleiben, ob diese Annahme angesichts der Grundlagen, auf die sie sich stützt, vertretbar sei oder sich nur aus einer Verkennung des Begriffs der nach dem Sinne des Gesetzes erforderlichen Sicherheit bezw. an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit erklären lasse (vgl.
BGE 78 II 108
vor dem Absatz,
BGE 80 II 301
Mitte). Wenn dagegen ein Sachverständiger, dem dieser Begriff vertraut ist, in seinen Schlussfolgerungen einem Vaterschaftsausschluss das Prädikat der
BGE 86 II 316 S. 321
Sicherheit oder der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit nicht zu erteilen wagt, so kann es nicht Sache des Richters sein, aus einzelnen Angaben im Gutachten oder in andern wissenschaftlichen Arbeiten seinerseits den Schluss zu ziehen, dieser Grad der Zuverlässigkeit sei in Wirklichkeit doch erreicht (
BGE 82 II 267
Erw. 3,
BGE 84 II 675
vor b, 676/77). Vielmehr muss in einem solchen Falle der Beweis, dass der in Frage stehende Mann nicht der Vater sein könne, als gescheitert gelten (vgl.
BGE 82 II 92
oben).
So verhält es sich hier, da der Experte Dr. Holländer in den Schlussfolgerungen seines Gutachtens den ihm wohlbekannten Ausdruck "mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit" vermeidet und nur erklärt, der Beklagte könne als Vater des Kindes Max "mit sehr erheblicher Wahrscheinlichkeit" ausgeschlossen werden, welchen Ausdruck auch schon WUILLERET, ROSIN und HÄSSIG in dem in
BGE 83 II 102
ff. erwähnten Aufsatze (Schweiz. Med. Wochenschrift 1956 S. 1457) zur Bezeichnung des Sicherheitsgrades eines Duffya-Ausschlusses verwendet hatten.
In seinen Bemerkungen zu
BGE 83 II 102
ff. (Schweiz. Med. Wochenschrift 1958 S. 19) hat Dr. HOLLÄNDER freilich ausgeführt:
"Durch die Formulierung, dass ein Mann im Duffy-Blutgruppensystem mit sehr erheblicher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann und ein anderer z.B. im ABO-, MN- oder Rhesussystem mit ,an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit', will der Experte nur zum Ausdruck bringen, dass wegen der komplizierteren Bestimmungstechnik der Duffya-Eigenschaft eine Abstufung des Sicherheitsgrades für solche Ausschlüsse angezeigt ist. Diese Abstufung bedeutet keinesfalls, dass für den Naturwissenschaftler ein Ausschluss im Duffy-Blutgruppensystem nicht ebenso eindeutig und beweiskräftig wäre wie einer in einem der bereits seit längerer Zeit bekannten Blutgruppensysteme. Gerade die Blutgruppen - und dabei ist es aus dem Standorte der Erblehre gleichgültig, ob ABO oder Duffy - bieten unter der Voraussetzung einer lege artis durchgeführten Bestimmung eine so hochgradige Sicherheit, wie sie dem Richter nur selten als Grundlage für seine Entscheide zur Verfügung steht."
Dr. A. Hässig, der Direktor des Zentrallaboratoriums des Blutspendedienstes des Schweiz. Roten Kreuzes in
BGE 86 II 316 S. 322
Bern, den der Anwalt des Beklagten angefragt hat, ob bei einem Duffya-Ausschluss heute von einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit gesprochen werden könne, erklärt in seinem Bericht vom 13. Oktober 1958 unter Hinweis auf ein dem Richteramte II in Bern am 4. Februar 1958 erstattetes Gutachten ähnlich wie Dr. Holländer, die Formulierung "mit sehr erheblicher Wahrscheinlichkeit" werde von ihm nur noch deshalb verwendet, um darauf hinzuweisen, dass das erbbiologische Untersuchungsgut sowie die Erfahrungen hinsichtlich der serologischen Bestimmungstechnik beim Duffy-System noch nicht ganz an die heute vorliegenden umfassenden Erfahrungen beim ABO-, MN- und Rhesus-System heranreichen. Seines Erachtens sollte man sich aber dadurch nicht abhalten lassen, einen Duffya Ausschluss forensisch zu verwerten. Er schliesse sich in dieser Hinsicht voll und ganz der Auffassung an, die Dr. HOLLÄNDER im (oben wiedergegebenen) Schlusssatze seines Artikels in der Schweiz. Med. Wochenschrift geäussert habe.
Mit ihren Bemerkungen über die forensische Verwertbarkeit haben die beiden Experten jedoch die Grenzen ihrer Zuständigkeit überschritten. Sie muten dem Richter zu, sich mit einem geringern Grade der Sicherheit zu begnügen, als er nach der ihm allein zustehenden Auslegung des Gesetzes erforderlich ist, um die Vaterschaftsvermutung des
Art. 314 Abs. 1 ZGB
mit Hilfe einer naturwissenschaftlichen Untersuchung zu entkräften. Den Experten kann daher in diesem Punkte nicht gefolgt werden. Vielmehr bleibt es dabei, dass der Beklagte mit dem vorliegenden, seine Vaterschaft nur "mit sehr erheblicher Wahrscheinlichkeit" ausschliessenden Gutachten die Vermutung aus
Art. 314 Abs. 1 ZGB
nicht zu beseitigen vermag...
5.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann die zu Lasten des Beklagten bestehende Vaterschaftsvermutung auch dann nicht als entkräftet gelten, wenn man neben dem vorliegenden Gutachten noch die Tatsachen berücksichtigt, welche die Vorinstanz als den Verdacht des
BGE 86 II 316 S. 323
Mehrverkehrs in der kritischen Zeit oder des unzüchtigen Lebenswandels um die Zeit der Empfängnis begründende, aber hiefür immerhin nicht genügend schlüssige Indizien gewürdigt hat. Selbst wenn man nämlich annehmen will, es sei grundsätzlich zulässig, erhebliche Zweifel im Sinne von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
aus einem die Vaterschaft des Beklagten nicht mit genügender Sicherheit ausschliessenden Gutachten und einem die Anwendung von
Art. 314 Abs. 2 oder
Art. 315 ZGB
für sich allein nicht rechtfertigenden Verhalten der Mutter abzuleiten (in diesem Sinne
BGE 77 II 32
lit. c), so reichen doch auf jeden Fall die hier festgestellten Tatsachen (Ausgänge mit andern Männern; Verkehr mit andern Männern vor und nach der kritischen Zeit; Besitz einer unzüchtigen Photographie) nicht aus, um einen solchen Schluss zu rechtfertigen (vgl.
BGE 82 II 92
Erw. 3).
Die vorliegende Klage ist daher grundsätzlich zu schützen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichtes des Kantons Basel-Landschaft vom 4. Dezember 1959 aufgehoben und die Sache zur Festsetzung der vom Beklagten zu erbringenden Leistungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. | public_law | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c084ff7c-5003-477a-bba2-a0086a03caf5 | Urteilskopf
92 II 102
17. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. Juni 1966 i.S. Luisoni gegen Applications Electriques SA | Regeste
Anstellungsverhältnis der Handelsreisenden.
1. Eine formlose Vereinbarung über die Vertragsdauer und die Kündigungsfrist ist unwirksam (Art. 3 Abs. 1 lit. a, Abs. 2 und 3 HRAG). Anwendung von
Art. 348 Abs. 1 OR
auf ein überjähriges Anstellungsverhältnis (Art. 2 HRAG). Begriff der "weiteren Vertragsbestimmungen" im Sinne von Art. 3 Abs. 3 HRAG.
2. Ein Reisender, dessen Aufgabe sich auf die Anbahnung der Verhandlungen mit den Kunden beschränkt, kann die Provision für die von ihm auf diese Weise vermittelten, aber erst nach seinem Austritt rechtsgültig abgeschlossenen Geschäfte auf jeden Fall dann beanspruchen, wenn der Kunde dem Dienstherrn die Bestellung vor der Beendigung des Anstellungsverhältnisses grundsätzlich zugesagt hat (Art. 17 Abs. 2 HRAG). | Erwägungen
ab Seite 103
BGE 92 II 102 S. 103
2.
... c) ... Die Dauer und die Beendigung des Anstellungsverhältnisses gehören zu den Punkten, die gemäss Art. 3 Abs. 1 HRAG durch schriftlichen Vertrag zu regeln sind (lit. a dieser Bestimmung). Durch die stillschweigende Entgegennahme eines Schreibens, das eine auch den Empfänger verpflichtende Abmachung bestätigt, werden die Erfordernisse der Schriftform (
Art. 13 Abs. 1 OR
) nicht erfüllt. Wenn oder soweit das Anstellungsverhältnis nicht durch schriftlichen Vertrag geregelt ist, wird nach der gemäss Art. 19 HRAG zwingenden Vorschrift von Art. 3 Abs. 2 HRAG der in Absatz 1 umschriebene Vertragsinhalt durch die gesetzlichen Bestimmungen und im weitern durch die üblichen Anstellungsbedingungen geordnet. Die gesetzliche Vorschrift, die hienach im vorliegenden Falle eingreift, ist der gemäss Art. 2 HRAG mangels einer abweichenden Sondervorschrift dieses Gesetzes auch für die Handelsreisenden geltende
Art. 348 Abs. 1 OR
, wonach ein Dienstverhältnis, das über ein Jahr gedauert hat, vom Dienstherrn und vom Dienstpflichtigen auf das Ende des zweiten der Kündigung folgenden Monats gekündigt werden kann. Eine formlose Vereinbarung, die von der gesetzlichen Regelung der Vertragsdauer
BGE 92 II 102 S. 104
und der Kündigungsfrist abweicht, ist nach Art. 3 Abs. 2 und 3 HRAG unwirksam. Die lediglich mündliche Vertragsabrede gilt nach Art. 3 Abs. 3 HRAG nur für die Feststellung des Beginnes der Dienstleistungen, ferner der Art und des Gebietes der Reisetätigkeit, sowie für weitere Vertragsbestimmungen, die mit der gesetzlichen Regelung oder mit schriftlichen Vereinbarungen nicht im Widerspruch stehen. Bei diesen weitern Vertragsbestimmungen kann es sich, wie aus dem Zusammenhang mit Absatz 2 hervorgeht und durch die Ausführungen Gyslers, des Berichterstatters deutscher Sprache der Kommissionsmehrheit im Nationalrat (Sten. Bull. 1941 NR, S. 84), bestätigt wird, nur um Bestimmungen über Punkte handeln, die in Art. 3 Abs. 1 HRAG nicht genannt sind und daher von Art. 3 Abs. 2 nicht erfasst werden.
3.
... a) ... Art. 17 Abs. 2 HRAG ist auf Reisende zugeschnitten, welche die Geschäfte mit den Kunden selbst abschliessen oder in der Weise vermitteln, dass sie von den Kunden fertige Bestellungen beibringen, mit deren Annahme durch den Dienstherrn der Vertrag zustande kommt. Daneben gibt es Reisende, deren Aufgabe sich darauf beschränkt, Interessenten für die Waren oder Leistungen des Dienstherrn zu finden und die Verhandlungen zwischen ihnen und dem Dienstherrn anzubahnen. Das kommt namentlich bei Reisenden vor, die für den Vertrieb grösserer technischer Anlagen, die den Bedürfnissen des einzelnen Kunden angepasst werden müssen, eingesetzt werden. Solche Reisende haben ihre Aufgabe gewöhnlich erfüllt, wenn sie den Kunden dazu bestimmt haben, beim Dienstherrn ein detailliertes Angebot einzuholen. Die Ausarbeitung dieses Angebotes, die Erstellung der zugehörigen Pläne und die Anpassung dieser Unterlagen an allfällige Abänderungs- oder Ergänzungswünsche des Kunden sowie die weitern Verhandlungen mit diesem sind meist Sache des Dienstherrn (oder seiner im Innendienst tätigen Mitarbeiter). So verhielt es sich mit den heute streitigen Aufträgen. Der Vertrag kommt bei derartigen Geschäften nicht dadurch zustande, dass der Dienstherr ein Angebot des Kunden annimmt, sondern dadurch, dass der Kunde einem Angebot des Dienstherrn zustimmt. Zwischen dem Abschluss der Tätigkeit des Reisenden und dem Vertragsschluss können viele Monate verstreichen. Würde in solchen Fällen der Provisionsanspruch davon abhängig gemacht, dass dem Dienstherrn während des Anstellungsverhältnisses
BGE 92 II 102 S. 105
ein festes Angebot des Kunden zugegangen ist, dessen Annahme durch ihn den Vertrag ohne weiteres zustande bringt, so ginge der austretende Reisende oft leer aus, obwohl er seine Aufgabe erfüllt und damit gemäss Art. 10 HRAG die Provision für den Fall des Zustandekommens des Geschäftes grundsätzlich verdient hat. Die Vorschrift von Art. 17 Abs. 2 HRAG, wonach der Provisionsanspruch für alle Geschäfte besteht, deren Offerten bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses dem Dienstherrn zugehen und von ihm angenommen werden, gleichgültig wann letzteres geschieht, würde bei solcher Auslegung einem Reisenden in der Stellung des Klägers praktisch nie helfen, weil eben bei derartigen Geschäften der Vertrag nicht mit der Annahme eines Angebotes des Kunden durch den Dienstherrn, sondern auf dem umgekehrten Wege zustande kommt.
b) Angesichts dieser stossenden Auswirkungen einer wörtlichen Auslegung des Art. 17 Abs. 2 HRAG kann sich fragen, ob diese Vorschrift auf Fälle wie den vorliegenden, wo sich die Aufgabe des Reisenden im wesentlichen auf die Zuführung des Kunden beschränkt und das dem Vertrag zugrundeliegende Angebot vom Dienstherrn ausgeht, überhaupt anwendbar sei oder ob das HRAG in diesem Punkt eine Lücke aufweise. Eine solche Lücke liesse sich sachgemäss durch entsprechende Anwendung der für den Vermittlungsagenten geltenden Vorschriften ausfüllen. Gemäss Art. 418 g Abs. 1 und 418 b Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 413 Abs. 1 OR
steht dem Vermittlungsagenten die Provision auf einem Geschäft, das er während des Agenturverhältnisses vermittelt hat, auch dann zu, wenn es erst nach dessen Beendigung abgeschlossen wird (
BGE 84 II 542
ff.). Dass die Bestellung dem Auftraggeber noch während des Agenturverhältnisses zugegangen sei, ist nicht erforderlich. Ein psychologischer Zusammenhang zwischen der Vermittlungstätigkeit und dem Vertragsabschluss, wie er im vorliegenden Falle zweifellos vorhanden ist, genügt (
BGE 84 II 548
Erw. 5). Die Heranziehung dieser Regeln läge auf der Linie der Rechtsentwicklung in andern europäischen Staaten (vgl. Art. 75 r und o des niederländischen Handelsgesetzbuches in der Fassung vom 5. November 1936, abgedruckt bei MAIER-MEYER-MARSILIUS). Der Handelsvertreter in der Europ. Wirtschaftsgemeinschaft, 1961, S. 276/77; Art. 29 n des französischen Code du travail in der Fassung vom 18. Juni 1937;
BGE 92 II 102 S. 106
§§ 65 und 87 Abs. 3 des deutschen HBG in der Fassung vom 6. August 1953; Art. 3 Abs. 2 des belgischen Projet de loi fixant le statut des représentants de commerce vom 20. August 1959, MAIER/MEYER-MARSILIUS S. 290/91).
c) Ob eine Gesetzeslücke vorliege, die in der angegebenen Weise auszufüllen wäre, kann jedoch im vorliegenden Falle offen bleiben, weil hier auch ein anderer Weg zu einer befriedigenden Lösung führt. Will man nämlich annehmen, Art. 17 Abs. 2 HRAG gelte auch für Fälle, in denen der Reisende nur die Verhandlungen mit dem Kunden anzubahnen hat und der Vertrag mit der Annahme eines in der Folge vom Dienstherrn ausgearbeiteten Angebotes durch den Kunden zustande kommt, so darf der in dieser Bestimmung verwendete Begriff der Offerte nicht eng ausgelegt werden. Indem das Gesetz sagt, der Provisionsanspruch stehe dem Reisenden "auf allen Geschäften zu, ... deren Offerten bis zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses dem Dienstherrn zugehen und von ihm angenommen werden", drückt es sich nicht streng juristisch aus. Der Gesetzeswortlaut zwingt nicht dazu, als Offerte im Sinne dieser Bestimmung nur einen verbindlichen Antrag zum Vertragsabschluss im Sinne von
Art. 3 ff. OR
gelten zu lassen. Vielmehr lässt sich auch eine Erklärung, mit welcher der Kunde dem Dienstherrn den Auftrag schon vor der endgültigen Festlegung aller Punkte grundsätzlich zusagt, zwanglos unter den fraglichen Begriff ziehen. Diesen so auszulegen, dass er eine solche Zusage umfasst, ist sachlich gerechtfertigt, wenn man nicht gemäss lit. b hievor annehmen will, in Fällen wie dem vorliegenden bestehe der Provisionsanspruch überhaupt unabhängig davon, wann die Bestellung dem Dienstherrn zugeht. Der Dienstherr, dem der Kunde den Auftrag in der erwähnten Weise versprochen hat, ist des Auftrages praktisch sicher, auch wenn der Vertrag erst später rechtsgültig zustande kommt. Zumal der Interessent für eine grössere Anlage, der vom Dienstherrn unter grundsätzlicher Zusage des Auftrags ein bereinigtes Angebot verlangt, ist in der Regel, obwohl noch nicht alle wesentlichen Punkte festgelegt sind und daher noch kein verbindlicher Vertrag vorliegt, tatsächlich doch nicht mehr frei, den Auftrag einem andern Unternehmer zu erteilen, weil er schon vor dem förmlichen Vertragsabschluss bauliche oder betriebliche Anordnungen treffen muss, die in Zusammenarbeit mit dem Ersteller der Anlage geplant werden müssen. Es rechtfertigt sich daher, dem
BGE 92 II 102 S. 107
mit der Anbahnung von Verhandlungen betrauten Reisenden die Provision für die in dieser Weise vermittelten Geschäfte auf jeden Fall dann zu gewähren, wenn die grundsätzliche Zusage des Kunden dem Dienstherrn vor der Beendigung des Anstellungsverhältnisses zugegangen ist. | public_law | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c0891a00-07fa-40aa-bfa1-7c075ef56a08 | Urteilskopf
98 Ia 64
11. Sentenza del 2 febbraio 1972 nella causa Ghezzi contro Tribunale amministrativo del cantone dei Grigioni. | Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde in Wahlsachen.
Art. 85 lit. a OG
.
1. Zu den "kantonalen Wahlen" im Sinne von
Art. 85 lit. a OG
gehören auch die Gemeindewahlen (Erw. 1).
2. Wenn eine kantonale Behörde ein Rechtsmittel "im Sinne der Erwägungen" gutheisst, so werden diese zum integrierenden Bestandteil des Dispositivs und können dann vom Beschwerdeführer angefochten werden. In Wahl- und Abstimmungssachen hat der Stimmberechtigte die Anordnungen der Behörde, welche die Art und das Verfahren der Volksbefragung festsetzen, in der Regel sofort anzufechten (Erw. 2 a).
3. Ausnahme vom Grundsatz der kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde (Erw. 2 b).
4. Nach Art. 2 des bünd. Gesetzes über die Organisation der Bezirksgerichte werden die "Wahlmänner" frei aus allen stimmberechtigten Einwohnern gewählt. Diese Freiheit schliesst die Anwendung des Verhältniswahlverfahrens, das die Wahlbefugnis des Wählers durch die Notwendigkeit der Einreichung von Listen einschränkt, aus; zulässig ist daher allein das System der Majorzwahl (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 98 Ia 64 S. 65
A.-
I tribunali distrettuali grigionesi constano di un presidente e di quattro giudici oltre quattro supplenti ordinari. Membri e supplenti, che restano in carica per tre anni e son sempre rieleggibili, "vengono eletti liberamente fra gli abitanti del distretto aventi diritto di voto" (art. 49 della costituzione cantonale del 2 ottobre 1892).
La legge sull'esercizio dei diritti politici nel Cantone dei Grigioni, del 7 ottobre 1962 (LEDP), prevede all'art. 7:
"Sono votazioni nel senso della presente legge le votazioni popolari di affari cantonali e di circolo, comprese le elezioni.
Sono elezioni cantonali la nomina dei membri del Piccolo Consiglio e quella dei consiglieri agli Stati. Sono elezioni di circolo la designazione dei deputati al Gran Consiglio e quella delle autorità e funzionari di circolo di nomina popolare.
Per l'elezione dei tribunali distrettuali vale la legge sull'organizzazione dei tribunali di distretto. "
ed all'art. 9:
"La procedura di votazione per affari comunali si conforma al diritto del comune. Però le disposizioni procedurali della presente legge sono applicabili per analogia alle votazioni comunali ove il diritto del comune non stabilisca altrimenti."
Dal canto suo la legge sull'organizzazione dei tribunali di distretto, promulgata con recesso del 26 giugno 1848 e riveduta
BGE 98 Ia 64 S. 66
dal Gran Consiglio il 5 giugno 1867 (LOTD) dispone all'art. 2 quanto segue:
"L'elezione ha luogo col mezzo di un collegio elettorale, il quale vien formato nel modo seguente: ogni comune del Cantone si raduna ogni tre anni nell'ultima domenica di maggio onde designare gli elettori che gli pertoccano ed elegge liberamente, per la durata di tre anni, in ragione della popolazione (vedi anche art. 8) fuori del numero degli abitanti della medesima atti a votare un elettore su 100 anime e per frazioni oltre a 50. Nella seguente domenica tutti gli elettori del distretto si radunano nel capoluogo dello stesso, e sotto la presidenza del più vecchio fra loro con maggioranza assoluta a voti aperti scelgono dal loro seno un presidente ed un attuario; indi sotto il presidio del loro presidente nominano liberamente con maggioranza assoluta a scrutinio segreto fra tutti gli abitanti del distretto atti a votare i membri del tribunale distrettuale.
Compiute queste nomine vengono nell'egual modo eletti pella stessa durata d'ufficio anche sei supplenti ed oltracciò si fa menzione nel protocollo elettorale anche di tutti coloro, che in tale elezione hanno avuto almeno tre voti, quali supplenti straordinari. "
B.-
Lo Statuto del Comune Politico di Roveredo/GR (Statuto) prevede che l'Assemblea comunale è l'organo supremo del Comune (art. 4). E'di sua competenza, tra l'altro, "la nomina del Municipio, del Consiglio Comunale, del Consiglio Scolastico, della Commissione di gestione, dell'Ufficiale del Registro fondiario, del Capo Sezione militare, degli elettori alla Centena e dei Giurati federali, a norma del relativo regolamento sulle elezioni" (art. 5 lett. a).
Nel premenzionato regolamento (REV), del 14 marzo 1960,
l'art. 6 dispone che
"tutte le elezioni comunali avvengono a scrutinio segreto, per scheda e col sistema del voto proporzionale ad eccezione dell'Ufliciale del Registro fondiario e del Caposezione militare che vengono eletti dall'Assemblea a maggioranza relativa".
Secondo l'art. 8 le liste dei candidati dei gruppi debbono portare la firma di cinque elettori; un candidato può figurare su una sola lista (art. 9); le schede di voto in bianco sono consegnate al domicilio di ogni elettore; l'elettore può votare per qualsiasi candidato dei vari gruppi, ed è libero di intestare o meno la scheda (art. 14). Secondo l'art. 22 i nomi non presentati da nessuna lista non sono presi in considerazione: i suffragi loro dati vengono contati come voti di complemento se la scheda porta una denominazione. L'art. 24 stabilisce il modo di calcolo del quoziente elettorale.
BGE 98 Ia 64 S. 67
C.-
In seno alla Centena del Distretto Moesa spettano al Comune di Roveredo 20 delegati elettori. In seguito ad una pubblicazione sul Foglio Ufficiale concernente l'elezione dei Tribunali distrettuali, il Municipio di Roveredo convocava un'assemblea per il 7 giugno 1971 per la nomina dei delegati elettori. In precedenza, con lettera del 28 maggio 1971, esso aveva invitato i partiti politici a trovare un'intesa sulla designazione di un numero di candidati pari a quello degli eleggendi.
Radunatasi il 7 giugno, dopo discussione circa il metodo di votazione, l'Assemblea decise di non applicare il sistema proporzionale previsto dal REV, bensì il sistema maggioritario. Riguardo alle proposte, si formarono due gruppi, dei quali l'uno propose 20 candidati, l'altro 18. La votazione a scrutinio segreto diede i seguenti risultati: schede entrate 101; nulle l; bianche 2; valide 98. Venti candidati ricevettero da un massimo di 70 a un minimo di 64 suffragi; diciotto candidati ne raccolsero dai 27 ai 23 ognuno; infine 9 rispettivamente 7 voti si portarono su altre due persone. Il sindaco dichiarò eletti i primi venti candidati.
D.-
Con atto dell'11 giugno 1971 Giuseppe Ghezzi, che esercita i diritti politici a Roveredo ed aveva partecipato all'assemblea, ricorreva al Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni. Egli chiedeva che la nomina degli elettori alla Centena operata dall'assemblea comunale di Roveredo fosse annullata. Nella motivazione, faceva valere in sostanza che a torto, e in violazione del regolamento, l'assemblea comunale aveva applicato il sistema maggioritario all'elezione contestata anziché quello della proporzionale.
Con decisione del 28 giugno 1971 il Tribunale amministrativo ha accolto il ricorso "nel senso dei considerandi" ed ha annullato l'impugnata nomina degli elettori alla Centena. Questa in riassunto la motivazione:
Dal testo dell'art. 2 LOTD si deduce che per la nomina degli elettori il legislatore ha previsto un'assemblea comunale nel senso della contemporanea adunanza dei cittadini, e non di una chiamata alle urne dei singoli cittadini entro un determinato periodo di tempo. Questa interpretazione è confermata dalla pratica anche nei grandi comuni; lo stesso Statuto di Roveredo depone in tal senso. Quanto al sistema di voto, nè l'art. 2 LOTD nè la LEDP escludono formalmente l'applicabilità della proporzionale. Sistema maggioritario e proporzionale appaiono
BGE 98 Ia 64 S. 68
quindi, ad un primo esame, entrambi ammissibili. E'vero che, allorquando, nel 1848, fu adottata la LOTD la proporzionale era affatto sconosciuta. Ma l'interpretazione storica non è determinante. Al riguardo, ha maggior rilevanza la prassi, la quale indica che in molti casi (Coira, Davos, Igis) i partiti trovano un accordo e presentano un'unica lista; in altri casi, se vengono presentate molte candidature, ne vengono poi ritirate tante, quante superano il numero dei seggi (Domat/Ems, Mesocco). Ciò conduce ad un'elezione approssimativamente proporzionale in applicazione del sistema maggioritario. Determinante è la constatazione che è impossibile eleggere in assemblea un numero non irrilevante di persone adottando la proporzionale.
E'vero che il regolamento comunale ha previsto per tutte le elezioni, tranne delle eccezioni, l'applicazione della proporzionale. Il sistema previsto, però, è applicabile unicamente in una procedura di chiamata alle urne dei cittadini entro un periodo predeterminato; è invece inapplicabile in un'assemblea. Ne consegue che la regolamentazione comunale è in contrasto sia con lo Statuto comunale (art. 5 lit. a) che con l'art. 2 LOTD, le quali ambedue prescrivono la nomina dei delegati elettori in assemblea. Pertanto, l'elezione impugnata dev'essere considerata corretta per quel che concerne l'adozione del sistema maggioritario.
Scorretta invece appare, secondo il Tribunale cantonale, la proclamazione degli eletti operata dal Sindaco. Nè lo Statuto comunale, nè il REV contengono norme sul calcolo della maggioranza. Secondo l'art. 9 LEDP le disposizioni procedurali di questa legge sono, nel silenzio del diritto comunale, applicabili per analogia. L'art. 40 LEDP dispone che eletto è chi ha raggiunto la maggioranza assoluta, e stabilisce che questa è il numero intero immediatamente superiore al quoziente che si ottiene dividendo il numero dei suffragi validi ottenuti dai candidati per il numero dei seggi vacanti aumentato di uno. In concreto la maggioranza assoluta era di 88. Nessuno dei candidati l'ha raggiunta, per cui la proclamazione degli eletti è avvenuta a torto. La nomina dovrà esser ripetuta, e se nel primo scrutinio non risulteranno eletti tanti candidati quanti sono i seggi, per i rimanenti si dovrà procedere ad un secondo scrutinio (art. 42 LEDP) per il quale basterà la maggioranza relativa. Il Comune è pure libero di adottare nel regolamento un altro metodo di calcolo della maggioranza.
BGE 98 Ia 64 S. 69
E.-
Con ricorso di diritto pubblico del 10 settembre 1971, fondato sugli art. 5 CF e 85 lett. a OG, Giuseppe Ghezzi chiede al Tribunale federale di cassare la decisione impugnata e di stabilire che l'elezione dei delegati comunali di Roveredo alla Centena deve avvenire col sistema di voto proporzionale per scheda. La motivazione del ricorso è riprodotta nei considerandi di diritto.
F.-
Il Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni propone che il ricorso sia dichiarato irricevibile, eventualmente respinto. Il Municipio di Roveredo conclude alla reiezione.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
E'pacifico che il ricorrente esercita i diritti politici nel Comune di Roveredo. Egli ha quindi veste, in linea di principio, per lamentare ch'essi sono stati violati in occasione dell'Assemblea comunale del 7 giugno 1971 (art. 85 lett. a OG). Nella nozione di "elezioni cantonali" ai sensi dell'art. 85 lett. a OG rientrano anche le elezioni comunali (RU 76 I 51
;
75 I 237
;
75 I 244
;
89 I 85
consid. 1, 441 consid. 1). Il ricorrente invoca anche l'art. 5 CF. La garanzia dei diritti costituzionali dei cittadini espressa in questa disposizione non ha tuttavia portata propria e specifica: il contenuto dei diritti così garantiti dev'essere infatti desunto dalle altre disposizioni costituzionali federali o cantonali (RU 49 I 236
;
88 I 270
consid. 3
;
91 I 317
).
2.
In virtù dell'
art. 88 OG
il ricorso di diritto pubblico è ammissibile soltanto se la decisione impugnata lede il ricorrente in interessi giuridicamente protetti. Ciò vale anche nel caso di ricorso per violazione dei diritti politici (RU 91 I 193 consid. 1 d).
Inoltre, di regola, il ricorso di diritto pubblico ha funzione meramente cassatoria, e tale principio è applicabile anche ai ricorsi fondati sull'
art. 85 OG
(RU 46 I 125
;
81 I 195
consid. 2
;
90 I 173
consid. 1
;
94 I 124
consid. 1b).
a) Il Tribunale amministrativo sostiene che il ricorso è irricevibile, poiché l'impugnata decisione ha accolto la domanda ricorsuale ed ha annullato l'elezione che il ricorrente aveva impugnato. Il gravame, quindi, sarebbe rivolto contro la motivazione, non contro il dispositivo.
L'obiezione è infondata. Il dispositivo della sentenza litigiosa dichiara che "il ricorso è accolto nel senso dei considerandi...". Con ciò, esso rinvia esplicitamente ai motivi che, in tal caso, assurgono a parte integrante del dispositivo. Ora, risulta dai
BGE 98 Ia 64 S. 70
considerandi che, contrariamente alla tesi sostenuta dal ricorrente, l'elezione dei delegati alla Centena va rifatta seguendo il sistema maggioritario anziché quello proporzionale. Ne consegue che Ghezzi può impugnare con il ricorso di diritto pubblico un dispositivo che gli dà, in definitiva, torto.
Nè si giustifica, come sostiene l'autorità cantonale, di attendere che l'assemblea proceda ad una nuova elezione secondo il sistema maggioritario e che il ricorrente la impugni di nuovo, prima presso il Tribunale amministrativo ed in ultima sede presso il Tribunale federale, oppure - il Tribunale amministrativo già essendosi pronunciato - direttamente presso il Tribunale federale (applicazione della giurisprudenza circa l'esaurimento delle istanze cantonali; RU 93 I 21 b, 93 I 453/54). Infatti, in materia di elezioni e votazioni, vige il principio che l'interessato deve, di regola, impugnare subito le disposizioni dell'autorità che stabiliscono le modalità e le procedure della consultazione popolare e che, se omette di farlo allorquando ne aveva la possibilità, egli si espone al rischio della perenzione dell'impugnativa (RU 53 I 33
;
74 I 20
;
81 I 207
consid. 3
;
89 I 399
consid. 6 e 7
;
89 I 86
consid. 4, 442 consid. 4). Inoltre, in questa materia, valgono le stesse considerazioni che, in tema di decisioni incidentali e nel quadro dell'
art. 87 OG
, inducono il Tribunale federale a considerare quali decisioni immediatamente impugnabili quelle concernenti le questioni organizzative (competenza, ricusa, ecc.; BIRCHMEIER, ad art. 87, p. 354, b).
Ora, la questione a sapere se la contestata elezione debba avvenire secondo il sistema maggioritario o secondo quello della proporzionale, appartiene appunto al novero di quelle organizzative, la cui soluzione non soffre dilazioni.
b) Inoltre, si giustifica in concreto di far astrazione anche dal principio della natura cassatoria del ricorso di diritto pubblico. E'infatti evidente che, se trovasse fondata la tesi del ricorrente circa il metodo di votazione, il Tribunale federale non potrebbe tuttavia annullare l'impugnata decisione, che ha cassato - per motivi sollevati d'ufficio, e che il ricorrente non impugna - la elezione fatta dall'Assemblea comunale di Roveredo. Di fronte a codesta situazione, non resterebbe al Tribunale federale che la possibilità di accertare positivamente, ed in modo vincolante per l'autorità cantonale (direttamente nel dispositivo, o con rinvio alla motivazione; cfr. la sentenza 22 settembre 1971 in re Müller c. Weber e Consiglio di Stato del canton Zurigo),
BGE 98 Ia 64 S. 71
quale sistema elettorale torna applicabile in casu. Ne discende che è ricevibile anche la domanda di accertamento proposta dal ricorrente.
3.
In sostanza, il Tribunale amministrativo è giunto alla conclusione che solo il sistema maggioritario entra in considerazione per la contestata elezione non già perché la LOTD del 1848 (art. 2) imponga al Comune questo sistema, ma perché essa gli impone di effettuare la nomina in assemblea, ed esclude di conseguenza la possibilità di sostituire l'assemblea con una chiamata del corpo elettorale alle urne. Ora, in assemblea l'applicazione del sistema proporzionale si avvera impossibile: non resta quindi che il sistema maggioritario.
a) Il ricorrente, appoggiandosi al parere del professor Liver, censura tal modo di vedere. Egli rimprovera al Tribunale amministrativo di avere dato peso decisivo a considerazioni di forma piuttosto che di sostanza. Sistema maggioritario e sistema proporzionale - si adduce - sono due modi di elezione sostanzialmente diversi, e la scelta dell'uno piuttosto che dell'altro costituisce una decisione politica di principio, riservata al Comune, rispetto alla quale la questione a sapere se la nomina debba effettuarsi in assemblea o per chiamata alle urne è di secondaria importanza e di pura forma: in entrambi i casi è lo stesso corpo elettorale che è chiamato a pronunciarsi. Pertanto, poiché il Comune di Roveredo ha deciso nel regolamento di adottare il sistema proporzionale, tale regola dev'essere rispettata. Essa non è in contraddizione nè con lo Statuto comunale, il cui art. 5 riserva espressamente il regolamento, nè con la legge cantonale.
b) La censura del ricorrente avverso l'argomentazione del Tribunale amministrativo è di peso.
Se l'unico ostacolo che la legge cantonale frappone all'adozione del sistema proporzionale fosse veramente la circostanza secondo cui l'art. 2 LOTD prevede che la nomina sia effettuata in assemblea, si potrebbe essere indotti a ritenere - con il ricorrente - che l'autorità cantonale dia importanza eccessiva ad una questione di mera forma. Questa conclusione potrebbe apparire suffragata dal fatto che lo stesso Tribunale amministrativo ammette - almeno implicitamente - che nell'assemblea l'elezione può avvenire con voto segreto, per scheda, e con la contemporanea espressione di tutti i suffragi di cui il cittadino dispone.
BGE 98 Ia 64 S. 72
Se un Comune, senza violare il diritto cantonale, può prevedere codeste modalità di espressione della volontà dell'elettore, si potrebbe esser indotti a ritenere che parimenti compatibile con il diritto cantonale sia la decisione del Comune - magari dettata da imprescindibili ragioni pratiche quali l'elevato numero di cittadini, il difetto di posto adeguato, la dispersione del Comune in numerose frazioni - di sostituire alla contemporanea riunione del corpo elettorale la chiamata dello stesso alle urne entro un prefissato lasso di tempo. Tanto nell'uno, quanto nell'altro caso, come rileva il ricorrente, la consultazione concernerebbe lo stesso corpo elettorale.
c) Non è tuttavia necessario approfondire oltre se veramente il diritto cantonale impediva al Comune di sostituire all'assemblea la chiamata alle urne del corpo elettorale, perché un'altra considerazione di principio si oppone alla tesi del ricorrente.
Dalla legge cantonale, infatti, risulta che il cittadino è libero di dare il proprio suffragio per l'elezione dei delegati alla Centena a qualsiasi persona avente diritto di voto nel Comune. Non altrimenti, invero, può essere inteso il testo dell'art. 2 LOTD, dal quale risulta che i delegati alla Centena sono eletti "... liberamente ... fuori del numero degli abitanti della medesima atti a votare ...". Ora, la libertà dell'elettore - sancita dalla legge cantonale - di dare il proprio suffragio a qualsiasi persona in possesso dei diritti civici della circoscrizione elettorale è concettualmente incompatibile con l'adozione del sistema proporzionale. Questo sistema è fondato sulla considerazione politica per cui all'interno del corpo elettorale esistono dei partiti, dei gruppi o delle correnti, ai quali va concessa una rappresentanza nel collegio da eleggere proporzionale alla loro forza numerica.
Da ciò consegue che l'elezione col sistema proporzionale deve necessariamente basarsi su liste elettorali predeterminate, presentate anteriormente alla consultazione da gruppi più o meno numerosi di cittadini, ai quali soltanto è riconosciuta la facoltà di formulare proposte impegnative (cosiddetto "verbindliches Vorschlagsrecht"). Queste liste comportano necessariamente una limitazione della libertà dell'elettore singolo, nel senso ch'egli può dare validamente il proprio suffragio soltanto a candidati i cui nomi figurino in una delle liste. Il voto che lo elettore desse a persona non figurante in lista è inefficace per la designazione del prescelto (poco importa, a tal riguardo,
BGE 98 Ia 64 S. 73
ch'esso valga o meno quale voto non espresso a favore di una lista); chi non figura su una lista non può esser eletto, quand'anche per avventura raccogliesse i suffragi dell'intero corpo elettorale. Nel sistema della proporzionale, la libertà dell'elettore di votare per qualsiasi persona che meglio gli aggradi, esclusa dalla presenza di liste, si ripristina soltanto nell'ipotetico caso che, nei fatali di legge, nessun gruppo abbia presentato una lista, caso che il diligente legislatore federale si è premurato di prevedere (cfr. art. 22 cpv. 3 LF circa la elezione del Consiglio nazionale del 14 febbraio 1919).
Se ne deve pertanto concludere che, la legge cantonale sancendo la libertà dell'elettore di esprimere il proprio suffragio per qualsiasi persona di suo gradimento in possesso dei diritti civici nella circoscrizione elettorale, una votazione col sistema della proporzionale, che restringe, attraverso la presentazione di liste, la facoltà di scelta dell'elettore, non entra in considerazione, nè nel regime dell'assemblea, nè in quello della chiamata alle urne. Solo ammissibile è quindi il sistema maggioritario, il quale se non esclude di per sé una votazione per liste, nemmeno la impone, ed è pertanto il solo conciliabile con la libertà di scelta accordata all'elettore dal diritto cantonale.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto. | public_law | nan | it | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
c08b878d-c60e-4e61-8502-76a7e006cc94 | Urteilskopf
121 IV 38
9. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 22. Februar 1995 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen | Regeste
Art. 346 StGB
. Bestimmung des Gerichtsstandes bei verschiedenen Ausführungsorten.
Mit der Weiterleitung der Strafanzeige durch den nichtzuständigen Kanton an einen möglicherweise zuständigen Kanton ist die Untersuchung noch nicht im Sinne von
Art. 346 Abs. 2 StGB
"angehoben" (E. 2c).
Ist die Untersuchung noch in keinem der Kantone, in denen Ausführungshandlungen erfolgten, angehoben worden, stellt die Anklagekammer auf jene Handlungen ab, mit denen die strafbare Tätigkeit zu Ende geführt wird (E. 2d). | Sachverhalt
ab Seite 38
BGE 121 IV 38 S. 38
A.-
Die Behörden des Kantons Zug führen seit dem 14. Mai 1992 (Strafanzeige) eine Strafuntersuchung gegen K., F. und H. wegen Betruges, eventuell Veruntreuung im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Darlehensvertrages.
Am 16. Juli 1992 übermittelte das Verhöramt des Kantons Zug der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen die Strafanzeige und die Strafakten und ersuchte diese um Übernahme des Verfahrens. Das Ersuchen wurde damit begründet, dass der Vertrag in St. Gallen abgeschlossen und auch der Darlehensbetrag dort übergeben worden sei.
Am 27. Juli 1992 sandte das Untersuchungsrichteramt des Bezirks St. Gallen die Akten an das Verhöramt des Kantons Zug zurück mit der Begründung,
BGE 121 IV 38 S. 39
sämtliche Vertragsverhandlungen hätten in Basel stattgefunden.
Ein weiteres Übernahmeersuchen vom 9. Februar 1994 lehnte das Untersuchungsrichteramt am 18. März 1994 ebenfalls ab.
Auf Ersuchen der Verhöramtes Zug übernahm schliesslich die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt das Verfahren bis zur Festlegung des Gerichtsstandes, da die Zuständigkeit des Kantons Zug mangels örtlichem Anknüpfungspunkt offensichtlich nicht in Frage kam.
Ein Ersuchen der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 9. September 1994 um Übernahme des Verfahrens lehnte das Untersuchungsrichteramt St. Gallen am 19. September 1994 ab.
B.-
Mit Gesuch vom 23. Januar 1995 beantragt die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Behörden des Kantons St. Gallen berechtigt und verpflichtet zu erklären, die K., F. und H. zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.
Nachdem der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, die sich bis dahin zur Frage des Gerichtsstandes noch nicht geäussert hatte, die Frist zur Stellungnahme zum Gesuch antragsgemäss verlängert worden war, beantragt diese, die Behörden des Kantons Basel-Stadt zuständig zu erklären.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass den Beschuldigten im Zusammenhang mit dem erwähnten Darlehensvertrag ein Betrug zur Last zu legen ist. Da dies zumindest in Frage kommt, ist für die Beurteilung des vorliegenden Falles davon auszugehen.
b) Die Beschuldigten haben die Handlungen, in welchen die Parteien einen Betrug erblicken, teils in Basel (Vertragsverhandlungen), teils in St. Gallen (Unterzeichnung, Entgegennahme des Checks) ausgeführt.
Gemäss
Art. 346 Abs. 2 StGB
sind in einem solchen Fall die Behörden des Ortes zuständig, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde. Wo die wichtigeren der verschiedenen Ausführungshandlungen vorgenommen worden sind, ist grundsätzlich unerheblich; das Argument der Gesuchsgegnerin, im Kanton Basel-Stadt seien die wesentlichen Täuschungshandlungen ausgeführt worden und die Unterzeichnung des Darlehensvertrages durch den Geschädigten
BGE 121 IV 38 S. 40
erfolgt, ist deshalb unbehelflich (vgl.
BGE 71 IV 55
E. 2; SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Bern 1987, N. 82).
c) Ein nichtzuständiger Kanton - im vorliegenden Fall der Kanton Zug - kann indessen nicht dadurch, dass er die Strafanzeige an einen der möglicherweise zuständigen Kantone weiterleitet, verbindlich dessen Gerichtsstand bestimmen (SCHWERI, a.a.O., N. 142). Wird die Strafanzeige in einem unzuständigen Kanton eingereicht, so versagt der Gerichtsstand der Prävention, da damit die allenfalls zuständigen Kantone, wenn sie sich wie hier auf die Abklärung der Frage des Gerichtsstandes beschränken, die Untersuchung nicht im Sinne von
Art. 346 Abs. 2 StGB
"angehoben" haben.
d) In solchen Fällen stellt die Anklagekammer auf jene Ausführungshandlungen ab, mit denen in aller Regel die strafbare Tätigkeit zu Ende geführt wird, bzw. auf die letzte Ausführungshandlung, die nach dem Dafürhalten des Täters zum Eintritt des Erfolges führen sollte. Da seitens der Beschuldigten nach der Unterzeichnung des Darlehensvertrages durch sie in St. Gallen keine weiteren Vorkehren erforderlich waren, um die Auszahlung des Darlehens zu erlangen, war die Ausführung der Tat mit diesem Schritt für die Beschuldigten beendet; im übrigen wurde der allfällige Betrug auch im Kanton St. Gallen vollendet, indem die Beschuldigten dort den Check entgegennahmen (vgl.
BGE 115 IV 270
E. 2c in fine). Entgegen der Auffassung der Gesuchsgegnerin war der Betrug mit der Unterzeichnung des Vertrages durch den Geschädigten noch nicht vollendet, denn dieser ordnete die Auszahlung erst an, nachdem ihm der von den Beschuldigten unterzeichnete Darlehensvertrag wiederum per Fax übermittelt worden war. Auch der Erfolg, auf den die Anklagekammer subsidiär abstellt, sofern der Ausführungsort als gerichtsstandsbegründendes Merkmal versagt (vgl. SCHWERI, a.a.O., N. 95), trat somit im Kanton St. Gallen ein. | null | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
c09a302e-8751-427e-9590-6052ec5285eb | Urteilskopf
117 Ia 66
11. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. April 1991 i.S. Grüne Partei des Kantons Zürich und Mitbeteiligte gegen Kantonsrat und Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Stimmrechtsbeschwerde; zulässige Rügen.
In der Stimmrechtsbeschwerde gegen die Anordnung einer Volksabstimmung über einen Strassenkredit kann nicht geltend gemacht werden, die Rechtmässigkeit der Strasse hätte vor der Anordnung der Abstimmung beurteilt werden müssen (E. 1d/cc). Zulässigkeit der Rüge, die Orientierung der Stimmbürger über eine Vorlage sei nicht hinreichend und zudem einseitig (E. 1d/dd). | Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 117 Ia 66 S. 66
Der Kantonsrat Zürich fasste am 4. Dezember 1989 nach Einsichtnahme in einen Antrag des Regierungsrats einen Beschluss über die Bewilligung eines Kredits für den Bau des Autobahnzusammenschlusses Lindengarten bis Römerhof und des Halbanschlusses Flughafen in Kloten mit folgendem Wortlaut:
"I. Für den Bau des Autobahnzusammenschlusses Lindengarten bis Römerhof und des Halbanschlusses Flughafen in Kloten wird zu Lasten
BGE 117 Ia 66 S. 67
des Strassenfonds ein Objektkredit von Fr. 54'400'000.-- bewilligt.
II. Die Kreditsumme erhöht oder vermindert sich entsprechend der Baukostenentwicklung zwischen der Aufstellung des Kostenvoranschlages (Preisstand April 1989) und der Bauausführung.
III. Dieser Beschluss unterliegt der Volksabstimmung.
IV. Veröffentlichung im Amtsblatt, Textteil.
V. Mitteilung an den Regierungsrat zum Vollzug."
Mit Beschluss vom 20. Dezember 1989 ordnete der Regierungsrat des Kantons Zürich an, der obenerwähnte Kreditbeschluss des Kantonsrats sei am 1. April 1990 mit Stimmzettel 4 der kantonalen Volksabstimmung zu unterbreiten.
Gegen diese Beschlüsse des Regierungsrats und des Kantonsrats führen die Grüne Partei und die Sozialdemokratische Partei des Kantons Zürich sowie verschiedene Stimmbürger staatsrechtliche Beschwerde (Stimmrechtsbeschwerde) beim Bundesgericht und stellen die folgenden Anträge:
"1. Es sei der angefochtene Beschluss des Regierungsrats des Kantons Zürich in bezug auf Stimmzettel 4 und der diesem zugrundeliegende Beschluss des Kantonsrats des Kantons Zürich über die Bewilligung eines Kredits von Fr. 54'400'000.-- für den Bau des Autobahnzusammenschlusses Lindengarten bis Römerhof und des Halbanschlusses Flughafen in Kloten aufzuheben.
2. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren; insbesondere sei der Regierungsrat des Kantons Zürich anzuweisen, die mit Beschluss vom 20. Dezember 1989 auf den 1. April 1990 angesetzte kantonale Volksabstimmung über die in Ziff. 1 umschriebene Vorlage abzusetzen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegner."
(S. auch
BGE 117 Ib 35
.)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
d) cc) Mit der Stimmrechtsbeschwerde gemäss
Art. 85 lit. a OG
kann nur die Verletzung politischer Rechte gerügt werden, so beispielsweise die Beeinträchtigung des aktiven und passiven Wahlrechts, des Stimmrechts oder des Referendums- und Initiativrechts. Zulässige Beschwerdegründe sind etwa die unlautere Beeinflussung der Willensbildung, Verfahrensfehler, Anerkennung oder Nichtanerkennung des Stimm- und Wahlrechts, Gültig- oder Ungültigerklärung einer Initiative oder eines Referendums etc. Dagegen kann ein Stimmbürger einen Sachentscheid einer kantonalen Behörde, mit welchem ein Beschluss wegen inhaltlicher Unvereinbarkeit mit übergeordnetem Recht aufgehoben oder
BGE 117 Ia 66 S. 68
nicht genehmigt wird, nicht wegen Verletzung des Stimmrechts anfechten. Die staatsrechtliche Beschwerde gestützt auf
Art. 85 lit. a OG
ist in einem solchen Fall - von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen - nur zulässig, soweit die Rechtmässigkeit des Abstimmungsverfahrens oder die Ermittlung des Abstimmungsergebnisses in Frage steht, nicht aber, wenn die materielle Zulässigkeit eines an sich rechtmässig zustande gekommenen Beschlusses umstritten ist (Urteil vom 12. Oktober 1988 in ZBl 90/1989, S. 275;
BGE 113 Ia 245
E. 2b, 111 Ia 137 E. 3, 100 Ia 430). Kann aber die materielle Rechtmässigkeit eines von Verwaltungs- und Rechtsmittelbehörden zu treffenden Sachentscheids grundsätzlich nicht Gegenstand der Stimmrechtsbeschwerde sein, so gilt dies auch für die Rüge, es sei von den zuständigen Instanzen noch kein solcher Sachentscheid gefällt worden. Genau dies tun die Beschwerdeführer aber in den Ziffern 27 bis 33 ihrer Beschwerdeschrift. Insoweit kann auf ihre staatsrechtliche Beschwerde somit nicht eingetreten werden. Sie machen in diesem Zusammenhang zwar Verfahrensmängel geltend. Diese beziehen sich jedoch nicht auf das Abstimmungsverfahren, sondern auf das den materiellen Sachentscheid betreffende Entscheidungs- und Rechtsmittelverfahren.
dd) Die Beschwerdeführer machen immerhin geltend, die von ihnen gerügten Verfahrensmängel würden verhindern, dass der Stimmbürger in Kenntnis aller wesentlichen Umstände seinen Entscheid treffen könne. Das vom Verfassungsrecht des Bundes gewährleistete politische Stimmrecht gibt dem Bürger einen Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt (
BGE 115 Ia 206
E. 4,
BGE 114 Ia 432
E. 4a mit Hinweisen). Daraus folgt, dass jeder Stimmbürger seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung soll treffen können (
BGE 115 Ia 206
E. 4,
BGE 114 Ia 432
E. 4a mit Hinweis). Die freie Meinungsbildung schliesst grundsätzlich jede direkte Einflussnahme der Behörden aus, welche geeignet wäre, die freie Willensbildung der Stimmbürger im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen zu verfälschen (
BGE 114 Ia 432
E. 4a mit Hinweisen). Das bedeutet, dass die Stimmbürger hinreichend über eine Abstimmungsvorlage informiert werden müssen und dass diese Information in einem ausgewogenen Rahmen zu bleiben hat. Insoweit die Beschwerdeführer eine Verletzung dieser Grundsätze geltend machen, ist auf
BGE 117 Ia 66 S. 69
ihre Stimmrechtsbeschwerde auch hinsichtlich der in den Ziffern 27 bis 33 der Beschwerdeschrift erhobenen Rügen einzutreten. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
c09b6ea4-26e3-4f38-8eff-3d6528a31a43 | Urteilskopf
120 Ia 314
45. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. Dezember 1994 i.S. G. gegen Staatsanwaltschaft und Strafkassationshof des Kantonsgerichts Freiburg (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 36 Abs. 4 BV
,
Art. 8 EMRK
; Telefonabhörung, Verwertung von sog. Zufallsfunden.
Art. 36 Abs. 4 BV
und
Art. 8 EMRK
garantieren das Telefongeheimnis; Zulässigkeit von Einschränkungen dieser Garantie (E. 2a).
Der Gesprächspartner einer rechtmässig überwachten Person geniesst einen eigenständigen verfassungsrechtlichen Schutz; er kann grundsätzlich verlangen, dass die Telefongespräche nicht bekanntgegeben und ihm gegenüber nicht verwertet werden (E. 2c).
Sollen derartige Telefongespräche zu Lasten des Gesprächspartners als sog. Zufallsfunde verwertet werden, müssen die Voraussetzungen für eine Telefonüberwachung auch diesem gegenüber erfüllt sein. Die Prüfung ist nachträglich in dessen Strafverfahren vorzunehmen (E. 2c).
Im vorliegenden Fall verstösst die Verwertung der Zufallsfunde weder materiell noch formell gegen die Verfassung (E. 2d). | Sachverhalt
ab Seite 315
BGE 120 Ia 314 S. 315
Das Kriminalgericht des Sensebezirkes sprach G. des wiederholten schweren Verstosses gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig und verurteilte ihn zu einer Zusatzstrafe von sieben Jahren Zuchthaus. Es hielt es als erwiesen, dass G. an X. grössere Mengen Heroin und Kokain verkauft und geliefert sowie weitere Betäubungsmittel zum Kaufe angeboten hatte. Es stützte seinen Schuldspruch u.a. auf überwachte Telefongespräche zwischen G. und X.
G. focht das Urteil mit Kassationsbeschwerde beim Strafkassationshof des Kantonsgerichtes Freiburg an und beanstandete u.a. die Verwertung der Telefonabhörprotokolle. Der Strafkassationshof wies die Beschwerde ab; er erachtete die Verwendung der Telefonabhörbänder und -protokolle für zulässig.
G. hat dagegen beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben und im Zusammenhang mit der Telefonabhörung insbesondere eine Verletzung von
Art. 36 Abs. 4 BV
geltend gemacht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer macht im Zusammenhang mit der Abhörung der Telefongespräche und deren Verwertung eine Verletzung seines Anspruches auf Unverletzlichkeit des Telefongeheimnisses und damit von
Art. 36 Abs. 4 BV
sowie von
Art. 4 BV
geltend. Er führt aus, dass der Telefonanschluss am
BGE 120 Ia 314 S. 316
Wohnort des als Zeugen einvernommenen X. aufgrund einer Anordnung der Neuenburger Untersuchungsbehörden überwacht worden sei. Diese Telefonkontrolle erlaube es indessen nicht, dass Gespräche, die er als Gesprächspartner mit X. geführt haben soll, von den Freiburger Untersuchungsbehörden verwendet und im Strafprozess gegen ihn verwertet werden. Das Abstellen auf solche Beweise verletze ihn in seinen verfassungsmässigen Rechten.
a)
Art. 36 Abs. 4 BV
gewährleistet die Unverletzlichkeit des Post- und Telegrafengeheimnisses. Nach Lehre und Rechtsprechung gehört zum Schutzbereich dieser Verfassungsbestimmung auch das Telefongeheimnis. Die Verfassungsgarantie verbürgt den am Post-, Telefon- und Telegrafenverkehr beteiligten Personen eine Privat- und Geheimsphäre und schützt damit ihre individuelle Freiheit und Persönlichkeit. Das Telefongeheimnis im Sinne von
Art. 36 Abs. 4 BV
geht der als ungeschriebenes Grundrecht geltenden allgemeineren Garantie der persönlichen Freiheit vor (vgl. zum Ganzen
BGE 109 Ia 273
S. 279 f., mit zahlreichen Hinweisen). Das Telefongeheimnis ist im weiteren nach Rechtsprechung und Doktrin auch durch
Art. 8 EMRK
garantiert (vgl.
BGE 109 Ia 273
S. 280, Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Lüdi, Ziff. 39, [Publications de la Cour Européenne des droits de l'homme, Série A vol. 238 = EuGRZ 1992 S. 300], i.S. Kruslin, Ziff. 26 [Série A vol. 176-A], i.S. Klass, Ziff. 41 [Série A vol. 28 = EuGRZ 1979 S. 278], mit weitern Hinweisen).
Die Unverletzlichkeit des Post-, Telefon- und Telegrafengeheimnisses ist nach dem Text von
Art. 36 Abs. 4 BV
ohne Vorbehalt gewährleistet. Dennoch ist nach Lehre und Rechtsprechung unbestritten, dass dieses Verfassungsrecht eingeschränkt werden kann, soweit dies auf gesetzlicher Grundlage, im öffentlichen Interesse und unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit erfolgt (
BGE 109 Ia 273
S. 280, mit Hinweisen). In gleicher Weise kann nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
in das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens, der Wohnung und des Briefverkehrs eingegriffen werden, wenn dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist (vgl. die oben erwähnte Strassburger Rechtsprechung).
BGE 120 Ia 314 S. 317
b) In erster Linie rügt der Beschwerdeführer, dass die Telefonüberwachung ihm gegenüber auf keiner hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruhe. Er räumt zwar ein, dass die Telefonüberwachung gegenüber X. in Tentlingen (Kanton Freiburg) von den Neuenburger Behörden gestützt auf die Neuenburger Strafprozessordnung für die Zeit vom 21. September 1990 bis zum 20. März 1991 rechtmässig angeordnet worden ist und deren Resultate im Verfahren gegen X. verwertet werden durften. Für die Verwendung dieser Telefonaufzeichnungen ihm gegenüber durch die Freiburger Behörden habe es indessen an den formellen und materiellen Voraussetzungen im Kanton Freiburg selber gefehlt. Die Massnahme sei nämlich von keinem freiburgischen Richter genehmigt worden und zeitlich nicht beschränkt gewesen.
Demgegenüber haben das Kriminalgericht und der Strafkassationshof ausgeführt, sogenannte Zufallsfunde aus einer richterlich bewilligten Telefonüberwachung zu Lasten eines Dritten seien verwertbar, wenn die neu entdeckte Straftat bzw. der entsprechende Verdacht für sich genommen die Anordnung der Telefonüberwachung erlaubt hätte; die in einem Kanton rechtmässig erhobenen Beweise dürften in einem andern Kanton auch ohne formelles Rechtshilfegesuch verwertet werden. Die vom freiburgischen Recht erforderte zeitliche Beschränkung von Überwachungsmassnahmen auf sechs Monate sei auch ohne entsprechende Anordnung der Neuenburger Behörden erfüllt gewesen; im übrigen werde auf die weiteren, über die sechs Monate hinausgehenden Abhörprotokolle nicht abgestellt. Schliesslich könnten nach der Rechtsprechung unter Umständen auch unrechtmässig erhobene Beweise verwertet werden.
c) Wie dargelegt bestreitet der Beschwerdeführer die Rechtmässigkeit der Telefonüberwachung, wie sie von den Neuenburger Behörden gegenüber X. angeordnet worden ist, nicht. Nach Art. 171a der neuenburgischen Strafprozessordnung (StPO/NE) kann eine solche Überwachung entsprechend den Bestimmungen von
Art. 66 ff. BStP
verfügt werden (vgl. JÉRÔME BÉNÉDICT, Le sort des preuves illégales dans le procès pénal, Diss. Lausanne 1994, S. 205 ff.).
Die Rechtmässigkeit der Abhörung von X. bedeutet für sich alleine nicht, dass die Gespräche des Beschwerdeführers als sogenannte Zufallsfunde ohne weiteres in der Strafverfolgung gegen ihn verwendet werden dürften. Als Gesprächspartner von X. geniesst der Beschwerdeführer aus
Art. 36 Abs. 4 BV
einen eigenständigen verfassungsmässigen Schutz (vgl.
BGE 109 Ia 273
S. 279
BGE 120 Ia 314 S. 318
und E. 8 S. 290; JÖRG P. MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 50). Nach tatsächlich erfolgter, rechtmässiger Abhörung kann sich der grundrechtliche Anspruch naturgemäss nicht mehr auf die Abwehr des Grundrechtseingriffes richten. Soll die Verfassungsgarantie nicht vollkommen ihres Inhaltes entleert werden, kann der Abwehranspruch nunmehr zum Inhalt haben, dass die entsprechenden Gespräche nicht bekannt- und weitergegeben und nicht gegen den Gesprächspartner verwendet werden. Wenn im Strafverfahren dennoch zu Lasten des Betroffenen darauf abgestellt werden soll, ist erforderlich, dass die materiellen und formellen Voraussetzungen für den Eingriff in das Telefongeheimnis und die Abhörung aufgrund einer nachträglichen Prüfung auch diesem gegenüber erfüllt sind. Diese Prüfung kann im eigentlichen Strafprozess vorgenommen werden (vgl.
BGE 117 Ia 10
).
d) Die materiellen Voraussetzungen für eine Telefonüberwachung sind in Art. 20a der Freiburger Strafprozessordnung (StPO/FR) umschrieben. Sie entsprechen im wesentlichen der Regelung von
Art. 66 ff. BStP
und damit auch den Bestimmungen der neuenburgischen Strafprozessordnung. Die Telefonabhörung ist nach
Art. 20a StPO
/FR insbesondere zulässig, wenn ein Verbrechen oder Vergehen, dessen Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt, Gegenstand der Strafverfolgung ist und wenn andere Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind oder die notwendigen Ermittlungen ohne die Überwachung wesentlich erschwert würden. Der Beschwerdeführer rügt nicht, bzw. nicht in einer den Erfordernissen von
Art. 90 Abs. 1 OG
genügenden Weise, dass diese materiellen Voraussetzungen nach
Art. 20a StPO
/FR für ihn nicht gegeben wären. Seine einzige Kritik geht dahin, dass in der Genehmigung der Telefonüberwachung durch die Neuenburger Behörden keine zeitliche Begrenzung vermerkt war. Diese Rüge erweist sich indessen als zum vornherein unbegründet, da sich die zeitliche Beschränkung auf sechs Monate bereits aus
Art. 66bis BStP
i.V.m.
Art. 171a StPO
/NE ergibt. Aus dem Verfahren der Überwachung von X. ergibt sich denn auch, dass sich der neuenburgische Instruktionsrichter der Begrenzung auf sechs Monate bewusst war und beim Präsidenten der neuenburgischen Anklagekammer um eine entsprechende Verlängerung ersuchte. In materieller Hinsicht kann demnach aufgrund der vorgebrachten Rügen nicht gesagt werden, dass der Beschwerdeführer, gegen den im wesentlichen wegen ähnlicher Verbrechen und Vergehen untersucht worden war wie im Falle von X., nicht auch selber einer Telefonüberwachung hätte unterworfen werden können. In
BGE 120 Ia 314 S. 319
diesem Sinne ist in der Literatur davon die Rede, dass Zufallsfunde verwertet werden dürfen, wenn die Telefonüberwachung auch gegenüber dem Dritten hätte angeordnet werden dürfen (vgl. ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage Basel 1984, S. 207; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 2. Auflage Zürich 1993, Rz. 769 S. 230; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, Bern 1994, S. 400 f.; DAVID HÜPPI, Zufallsfunde aus genehmigten Telephonüberwachungen, in: SJZ 86/1990 S. 397; LEO STAUB, Tonaufnahmen als Mittel zur Aufdeckung von Straftaten, Diss. Zürich 1985, S. 193 ff.; BÉNÉDICT, a.a.O., S. 211 f.; vgl. differenzierend Kassationsgericht des Kantons Zürich, ZR 86/1987 Nr. 96 S. 237).
Damit stellt sich die weitere vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage, ob die von den Neuenburger Strafverfolgungsbehörden angeordnete Telefonüberwachung ihm gegenüber von einer freiburgischen Behörde hätte bestätigt und von einem freiburgischen Richter hätte genehmigt werden müssen. Das Erfordernis einer richterlichen Genehmigung ergibt sich aus
Art. 20d StPO
/FR sowie aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Telefonabhörung (
BGE 109 Ia 273
E. 10 S. 295); es soll angesichts der geheim gehaltenen Massnahme den verfassungsrechtlichen Schutz des Betroffenen sicherstellen (vgl. JÖRG P. MÜLLER, a.a.O., S. 50 f.). Dieses ist in bezug auf X. erfüllt. Hinsichtlich der Überwachung des Beschwerdeführers selber hätte ein freiburgischer Richter die Überwachung weder ein zweites Mal anordnen noch aber aufheben können. Da die Überwachung der Gespräche bereits rechtmässig erfolgt ist, kann sich die richterliche Kontrolle nicht auf die vorgängige Bewilligung beziehen; der Richter hat vielmehr im nachhinein lediglich zu prüfen, ob die Telefonaufzeichnungen bekannt- und weitergegeben und als Beweismaterial verwendet werden dürfen. Der Strafrichter übt diese Kontrolle im Rahmen des Strafverfahrens aus (vgl.
BGE 117 Ia 10
). Diese richterliche Prüfung der Verwertbarkeit ist im vorliegenden Fall auf entsprechende Rüge des Beschwerdeführers im eigentlichen Strafprozess sowohl durch das Kriminalgericht als auch durch den Strafkassationshof unter dem Gesichtswinkel der Verwertbarkeit der Telefonprotokolle tatsächlich vorgenommen worden. Damit erweist sich auch die Rüge der fehlenden richterlichen Überprüfung als unbegründet.
Bei dieser Sachlage handelt es sich bei den Abhörprotokollen um rechtmässige Beweise, deren Verwertung gegenüber dem Beschwerdeführer in materieller und formeller Hinsicht vor der Verfassung standhält. Entgegen
BGE 120 Ia 314 S. 320
der Auffassung der kantonalen Behörden ist es damit nicht erforderlich, auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte zur Verwertung von unrechtmässigen Beweisen abzustellen (
BGE 109 Ia 244
, Urteil des Gerichtshofes i.S. Schenk, Série A vol. 140 = EuGRZ 1988 S. 390; vgl. auch JÖRG P. MÜLLER, a.a.O., S. 304 ff.). Nach dieser Rechtsprechung können in Abwägung der entgegenstehenden Interessen auch gewisse unrechtmässig beschaffte Beweise zu Lasten eines Angeschuldigten verwendet werden. Die Berücksichtigung von Indizien, die sich auf die unbefugte Aufnahme eines Telefongesprächs stützen, verstösst nicht schlechterdings gegen
Art. 4 BV
sowie
Art. 6 und
Art. 8 EMRK
. Das gilt selbst dann, wenn die Aufzeichnung von einer Privatperson eigenmächtig vorgenommen worden ist. Der Richter hat bei diesem Entscheid einerseits das Interesse des Staates an der Abklärung eines Verdachts und andererseits die persönlichen Rechte eines Betroffenen gegeneinander abzuwägen. Bei sehr schweren Straftaten überwiegt das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung das Interesse des Angeklagten an der Geheimhaltung (vgl. auch nicht publiziertes Urteil i.S. L. vom 15. Februar 1994). Wie dargetan, braucht wegen der Rechtmässigkeit der erhobenen Beweise auf diese Rechtsprechung nicht abgestellt zu werden. Wenn sie zur Anwendung käme, würde im vorliegenden Fall das öffentliche Interesse an der Bekämpfung des Drogenhandels wohl den Vorrang verdienen.
Daraus ergibt sich, dass die Verwertung der Telefonkontrollen durch die Strafgerichte nicht gegen das Telefongeheimnis im Sinne von
Art. 36 Abs. 4 BV
verstösst. | public_law | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
c09ca5f5-07de-487a-9d04-f0329966b304 | Urteilskopf
116 III 32
8. Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 19. März 1990 i.S. Konkursmasse des H. S. (Rekurs) | Regeste
Beschlagnahme von Sachen, die zum gemeinsamen Haushalt von in Gütertrennung lebenden Ehegatten gehören (
Art. 223 SchKG
;
Art. 248 und 930 ZGB
).
1. Legitimation der Konkursverwaltung zum Rekurs (E. 1).
2. Beschlagnahme gemäss
Art. 223 SchKG
: Unabhängig vom Güterstand können sich Ehegatten bezüglich der Sachen, die zum gemeinsamen Haushalt gehören, nicht auf die Eigentumsvermutung von
Art. 930 ZGB
berufen. Leben die Ehegatten in Gütertrennung, so ist gemäss
Art. 248 Abs. 2 ZGB
Miteigentum beider Ehegatten anzunehmen, wenn das Eigentum weder des einen noch des andern Ehegatten an den zum gemeinsamen Haushalt gehörenden Sachen bewiesen werden kann (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 33
BGE 116 III 32 S. 33
A.-
Über H. S. wurde am 17. Oktober 1989 der Konkurs eröffnet. Anlässlich der gleichentags durchgeführten Inventaraufnahme wurden nur geringe Aktiven festgestellt. Die meisten Aktiven, insbesondere die Eigentumswohnung und den Hausrat, bezeichnete der Konkursit als Eigentum seiner Ehefrau.
Am 20. November 1989 machte ein Gläubiger das Konkursamt auf die Existenz eines bis dahin nicht inventarisierten Weinkellers (mit einem möglichen Wert von über Fr. 100'000.--) aufmerksam, und am 20. Dezember 1989 verlangte er dessen amtliche Beschlagnahme. Das Betreibungsamt Kreuzlingen nahm am 19. Januar 1990 das Inventar von diesem Weinkeller auf und verschloss, einer Verfügung des Konkursamtes des Kantons Thurgau vom gleichen Tag Folge leistend, den Weinkeller. Der Konkursit bezeichnete auch diesen als Eigentum seiner Ehefrau.
B.-
H. S. und seine Ehefrau beschwerten sich über die amtliche Beschlagnahme bei der Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau. Diese schützte die Beschwerde mit Entscheid vom 19. Februar 1990 und erklärte die Siegelung des Weinkellers als aufgehoben.
C.-
Mit Rechtsschrift vom 7. März 1990 rekurrierte das Konkursamt des Kantons Thurgau in seiner Eigenschaft als Konkursverwaltung an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Diese hiess den Rekurs gut und wies die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau an, die vom Konkursamt verfügte Siegelung auf ihre Angemessenheit zu prüfen.
BGE 116 III 32 S. 34
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Auf den Rekurs der durch das Konkursamt des Kantons Thurgau vertretenen Konkursmasse des H. S. ist einzutreten.
Zwar gilt auch im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht der Grundsatz, dass eine untere Behörde, deren Verfügung durch eine obere Instanz nicht bestätigt worden ist, ihren Standpunkt nicht auf dem Rechtsmittelweg durchzusetzen versuchen soll (
BGE 108 III 28
E. 2,
BGE 103 III 10
E. 1); doch ist die Konkursverwaltung zum Rekurs insoweit befugt, als sie die Interessen der Konkursmasse und damit der Gläubigergesamtheit wahrt (
BGE 100 III 65
E. 1 mit Hinweisen).
Um die Interessen der Gläubiger geht es denn auch bei der hier in Frage stehenden Sicherungsmassnahme - Verschluss des Weinkellers -, die sich auf
Art. 223 SchKG
stützt. Die Vorinstanz erklärt in ihren Gegenbemerkungen selber, dass hinsichtlich der zu entscheidenden Streitfrage die Interessen des Konkursiten und dessen Ehefrau als Drittansprecherin der beschlagnahmten Vermögenswerte einerseits und die Interessen der Gläubiger anderseits sich nicht decken. Unter diesen Umständen lässt sich nicht die Funktion des Konkursamtes als Behörde gegen die andere als Konkursverwaltung ausspielen, sondern ausschlaggebend sind die von der Konkursverwaltung zu wahrenden Interessen der Gläubiger.
2.
Nach
BGE 73 III 81
genügt der Mitbesitz des Gemeinschuldners, um eine Beschlagnahme gemäss
Art. 223 SchKG
zu rechtfertigen. Das anerkennt grundsätzlich auch die kantonale Aufsichtsbehörde. Doch geht sie davon aus, dass aufgrund von
Art. 930 ZGB
ausschliessliches Eigentum der Ehefrau des Konkursiten am Weinkeller zu vermuten und demnach dessen Beschlagnahme im Konkurs des H. S. ausgeschlossen sei.
Hierbei übersieht die kantonale Aufsichtsbehörde indessen, dass - unabhängig vom Güterstand - Ehegatten bezüglich der Sachen, die zum gemeinsamen Haushalt gehören, sich nicht auf die Eigentumsvermutung von
Art. 930 ZGB
berufen können (Kommentar STARK, N 5 zu
Art. 930 ZGB
). Dass es sich im vorliegenden Fall um einen Weinkeller von ganz besonderem Wert handelt, ändert an der Zuordnung zum gemeinsamen Haushalt nichts, solange nicht eine deutliche örtliche Absonderung von den Räumen des Haushalts nachgewiesen ist.
Es ist zudem nicht einzusehen, weshalb die aus dem Mitbesitz abgeleitete Rechtsvermutung ausschliesslich zugunsten des
BGE 116 III 32 S. 35
Eigentums der Ehefrau ausschlagen soll, ergibt sich doch aus Mitbesitz auf gleicher Stufe eine Vermutung nicht für Allein-, sondern für Miteigentum (HINDERLING, Schweizerisches Privatrecht V/1, S. 465, Ziff. 8). Bei den Ehegatten S. trifft dies um so mehr zu, als sie - entgegen der Ansicht der kantonalen Aufsichtsbehörde - nicht unter der altrechtlichen Gütertrennung, sondern aufgrund von Art. 10c SchlTZGB unter den neuen Bestimmungen über die Gütertrennung leben. Demzufolge gelangt
Art. 248 Abs. 2 ZGB
(in der Fassung vom 5. Oktober 1984) zur Anwendung, wonach Miteigentum beider Ehegatten anzunehmen ist, wenn das Eigentum weder des einen noch des andern Ehegatten bewiesen werden kann. Diese Rechtsvermutung des revidierten Eherechts unterstreicht, dass bezüglich der zum gemeinsamen Haushalt gehörenden Sachen die Eigentumsvermutung von
Art. 930 ZGB
nicht zugunsten eines Ehegatten allein gelten kann.
Ausgehend davon, dass der Gemeinschuldner Miteigentum am Weinkeller hat, wird daher die kantonale Aufsichtsbehörde prüfen müssen, ob der vom Konkursamt des Kantons Thurgau angeordnete Verschluss des Weinkellers begründet und angemessen ist. | null | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
c0a4e649-93fa-4508-9bc0-b4f510b69d37 | Urteilskopf
99 Ia 557
67. Auszug aus dem Urteil vom 28. November 1973 i.S. SBB gegen Schmid und Obergericht des Kantons Bern. | Regeste
Art. 89 OG
(Beschwerdefrist).
Zustellung der Entscheidungsgründe von Amtes wegen im bernischen Strafverfahren. | Sachverhalt
ab Seite 557
BGE 99 Ia 557 S. 557
Aus dem Tatbestand:
Der Präsident der staatsrechtlichen Kammer hat beim Obergericht des Kantons Bern, Strafkammern, einen Amtsbericht zur Frage eingeholt, ob die Urteilsmotive den Parteien in jedem Fall von Amtes wegen zugestellt würden. Im Namen des Plenums der Strafkammern des Obergerichts hat dessen Präsident dem Bundesgericht mitgeteilt, die Strafkammern seien im Verlaufe des Jahres 1972 dazu übergegangen, ihre motivierten Entscheide sämtlichen in oberer Instanz an einem Strafverfahren beteiligten Parteien ohne besonderes Verlangen zuzustellen. Die Zustellung erfolge für jene Parteien, welche die eidg. Nichtigkeitsbeschwerde angemeldet hätten, in der vom Gesetz für die Zustellung gerichtlicher Akte vorgeschriebenen Weise, für die übrigen Parteien mittels einfachem Brief.
BGE 99 Ia 557 S. 558
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Nach
Art. 89 Abs. 1 OG
ist die Beschwerde binnen dreissig Tagen, von der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung oder Mitteilung des Entscheides an gerechnet, dem Bundesgericht einzureichen. Werden von Amtes wegen nachträglich Entscheidungsgründe zugestellt, so kann die Beschwerde noch innert dreissig Tagen seit dem Eingang der Ausfertigung geführt werden (
Art. 89 Abs. 2 OG
). Von Amtes wegen geschieht die nachträgliche Zustellung der schriftlichen Motive, wenn das Gesetz sie in allgemeiner Weise - also nicht bloss für den Fall, dass eine Partei es verlangt oder gegen ein Urteil ein Rechtsmittel eingelegt werden kann - vorschreibt (
BGE 97 I 58
mit Hinweisen auf frühere Entscheide). Dem gleichgestellt sind nach der neueren Rechtsprechung die Fälle, wo die Zustellung des begründeten Urteils an die Parteien auf ständiger Gerichtspraxis beruht und in jedem Fall erfolgt (
BGE 97 I 58
). Das bernische Strafprozessrecht kennt keine Vorschrift über eine nachträgliche, von Amtes wegen zu erfolgende Mitteilung der Urteilsbegründung. Das Bundesgericht hat daraus in ständiger Rechtsprechung den Schluss gezogen, dass die Beschwerdefrist des
Art. 89 OG
mit der mündlichen Urteilsverkündung bzw. - wenn die Parteien abwesend sind - mit der Zustellung des schriftlichen Dispositivs zu laufen beginne (vgl. Art. 218 und 302 bern. Strafverfahren sowie die unveröff. Entscheide vom 14. Oktober 1958 i.S. Stucki, vom 25. Oktober 1961 i.S. Schlumpf und vom 28. März 1972 i.S. Gautschi). Demnach wäre die vorliegende Beschwerde, die fast 2 1/2 Monate nach der Zustellung des Urteilsspruchs erhoben wurde, verspätet.
Nun sind aber die Strafkammern des Obergerichts "im Verlaufe des Jahres 1972" dazu übergegangen, die schriftlichen Entscheidungsgründe allen in oberer Instanz beteiligten Parteien ohne besonderes Verlangen zuzustellen. Es fragt sich deshalb, ob die am 4. Juni 1973 erfolgte Zustellung der vollständigen Urteilsausfertigung an die Beschwerdeführerinnen der Zustellung von Amtes wegen gemäss
Art. 89 Abs. 2 OG
gleichgestellt werden kann. Das ist zu bejahen. Zwar kann die heutige Praxis des Obergerichts noch nicht als "langjähriger" Gerichtsgebrauch bezeichnet werden, wie das im Falle von
BGE 97 I 57
ff. oder auch im Falle Jeanbourquin (unveröff. Entscheid vom 4. Februar 1970), wo die Zustellung eines bernischen Zivilurteils
BGE 99 Ia 557 S. 559
in Frage stand, zutraf. Indessen scheint die neue Praxis des Obergerichts in Strafsachen doch feststehend und auch unangefochten zu sein. Zumindest heute findet sie die Zustimmung des Plenums der Strafkammern. Sie beruht somit nicht nur auf einer Übung der Gerichtskanzlei, von der befürchtet werden müsste, dass sie in nächster Zeit wieder geändert werden könnte. Es scheint der feste Wille des Gerichts zu sein, auch in Zukunft an dieser Praxis festzuhalten. Die Zustellung der Entscheidungsgründe erfolgt in jedem Fall. Dass ein Unterschied in der Zustellungsart (als gerichtlicher Akt oder als einfacher Brief) gemacht wird, je nachdem, ob die Partei Nichtigkeitsbeschwerde angemeldet hat oder nicht, tut nichts zur Sache (im Interesse der einwandfreien Feststellung des Zustellungszeitpunktes auch in Fällen, wo einzig die staatsrechtliche Beschwerde erhoben wird, wäre es freilich zu wünschen, dass alle Entscheidungen wenigstens als eingeschriebene Sendungen zugestellt würden).
Kann somit davon ausgegangen werden, dass das Berner Obergericht den Parteien die schriftlich begründeten Entscheide in Strafsachen nach ständiger Praxis unaufgefordert und in jedem Fall zustellt, so läuft die Beschwerdefrist gemäss
Art. 89 Abs. 2 OG
vom Eingang dieser schriftlichen Urteilsausfertigungen an und ist im vorliegenden Fall diese Frist eingehalten. Demnach kann auf die Beschwerde eingetreten werden. | public_law | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
c0ac98b0-e7e6-40fc-ac57-ad8813a3ce51 | Urteilskopf
87 I 446
72. Extrait de l'arrêt du 29 novembre 1961 dans la cause Mérinat et Jaquet contre Conseil d'Etat de Neuchâtel. | Regeste
Die Bestimmung eines Polizeireglements, die inbezug auf die Schliessungszeiten diejenigen Tanzbar-Lokale bevorzugt, welche über ein Orchester mit mehr als zwei Musikern verfügen und in ihrem Unterhaltsprogramm mehr als zwei Artisten auftreten lassen, verstösst gegen
Art. 31 BV
. | Sachverhalt
ab Seite 446
BGE 87 I 446 S. 446
Résumé des faits
La ville de Neuchâtel compte trois bars-dancings qui ont été mis au bénéfice d'une patente donnant droit à l'organisation de danses publiques, débitent des boissons alcooliques et présentent des attractions. Ce sont L'Escale, L'ABC et La Rotonde. Le Conseil communal accordait à ces trois établissements des prolongations d'ouverture jusqu'à deux heures, en dérogation à la disposition du règlement de police fixant l'heure de fermeture à minuit. La Rotonde bénéficiait de trois prolongations par semaine; L'Escale et L'ABC, de deux prolongations seulement.
Sur la proposition du Conseil communal, le Conseil général a adopté le 10 avril 1961 un nouvel art. 55 bis du règlement de police, aux termes duquel l'heure de la fermeture des bars-dancings est fixée par le Conseil communal selon les critères suivants:
"a) Les établissements de cette catégorie qui disposent d'un orchestre de plusieurs musiciens et présentent en outre plusieurs
BGE 87 I 446 S. 447
artistes dans leurs programmes d'attractions, peuvent bénéficier chaque soir d'une heure de fermeture plus tardive que minuit.
"b) Les établissements de cette catégorie qui ne remplissent pas les conditions définies sous litt. a doivent se fermer à minuit au plus tard; toutefois, ils peuvent bénéficier d'une heure de fermeture plus tardive:
le samedi et tels autres jours à déterminer, le cas échéant, par rotation."
Dans le rapport qu'il a présenté au Conseil général à l'appui de son projet, le Conseil communal justifiait le régime plus favorable accordé aux bars-dancings pourvus d'un orchestre de plus de deux musiciens et présentant plus de deux artistes dans leurs programmes d'attractions en relevant qu'ils investissent dans leur exploitation des frais plus élevés que les autres établissements de la branche.
L'art. 55 bis a été approuvé en votation populaire, à la suite d'un referendum, et sanctionné par le Conseil d'Etat, par arrêté du 5 septembre 1961.
En exécution de la nouvelle disposition, le Conseil communal a fixé l'heure de fermeture des bars-dancings visés sous litt. a à deux heures chaque soir (lundi excepté). Le seul établissement qui remplisse ces conditions est La Rotonde. Quant aux deux autres bars-dancings, L'ABC et L'Escale, l'heure de fermeture a été fixée à deux heures, selon une rotation de deux soirs par semaine et un soir tous les quinze jours pour chaque établissement.
Agissant par la voie du recours de droit public, les tenanciers de L'ABC et de L'Escale ont requis le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté du Conseil d'Etat sanctionnant l'art. 55 bis du règlement de police. Ils invoquent notamment l'art. 31 Cst.
Le Tribunal fédéral a admis les deux recours et annulé la disposition attaquée.
Erwägungen
Extrait des motifs:
6.
a) Les dispositions réglant l'ouverture et la fermeture des établissements servant des boissons alcooliques - comme celles qui règlent l'ouverture et la fermeture des
BGE 87 I 446 S. 448
magasins - rentrent dans les prescriptions de police sur l'exercice du commerce et de l'industrie, destinées à protéger l'ordre, la sécurité, la moralité et la santé publics. Elles sont réservées aux cantons. Ces prescriptions ne peuvent toutefois déroger au principe de la liberté du commerce et de l'industrie, à moins que la Constitution fédérale n'en dispose autrement (art. 31 al. 2 Cst.). Par conséquent, elles ne doivent pas avoir pour but d'entraver le libre jeu de la concurrence et de corriger ses effets (RO 86 I 274
;
66 I 23
et arrêts cités). Notamment des prescriptions accordant un régime privilégié à une entreprise ayant procédé à des investissements importants, aux fins de lui permettre de les amortir, seraient des mesures de caractère économique, empiétant sur un domaine réservé à la libre concurrence et contraires au principe de la liberté du commerce et de l'industrie.
b) Lorsqu'ils édictent des prescriptions destinées à sauvegarder les intérêts généraux placés sous la protection de la police, les cantons doivent s'abstenir de toute entrave à la libre concurrence qui n'est pas indispensable pour atteindre le but visé. Ainsi, la jurisprudence a admis que l'art. 31 Cst. garantit, comme l'art. 4 Cst., l'égalité entre les concurrents. Les prescriptions de police ne doivent pas créer des inégalités qui, dans le jeu de la libre concurrence, favorisent certains concurrents au détriment des autres (RO 86 I 275/6
;
78 I 301
s.
;
73 I 101
;
61 I 328
, 330/331).
Deux entreprises sont concurrentes dès qu'elles s'adressent au même public pour satisfaire les mêmes besoins. Cependant, le Tribunal fédéral n'a jusqu'ici garanti généralement l'indentité de traitement qu'entre les concurrents directs, c'est-à-dire ceux qui appartiennent à la même catégorie d'entreprises ou à la même branche économique (RO 78 I 303). Ainsi il a jugé que les cantons ont le pouvoir de décréter que les règles concernant la fermeture le mercredi après-midi des magasins d'épicerie et de denrées coloniales, qui vendent aussi des produits laitiers, du pain, du jambon, etc., ne seraient pas applicables aux laiteries,
BGE 87 I 446 S. 449
aux boulangeries-confiseries et aux boucheries (RO 73 I 102 consid. 4). Il a jugé aussi qu'il était licite de soumettre à la censure préalable des annonces les cinémas, et non pas les théâtres ni les cabarets-dancings (RO 78 I 303). Il a jugé également, concernant la fermeture des auberges le dimanche, qu'une différence entre les auberges et les hôtels était licite; il a précisé cependant que, pour sauvegarder l'égalité de traitement, il convenait d'interdire aux hôteliers, pendant les dimanches de fermeture, de servir des clients qui n'avaient pas pris logement dans l'hôtel (RO 86 I 279 consid. 3).
Dans les espèces précitées, le Tribunal fédéral a admis par conséquent que les magasins d'épicerie et de denrées coloniales formaient une branche économique distincte des autres magasins d'alimentation, que les cinémas formaient une branche économique distincte des autres entreprises de spectacle, que les auberges formaient une branche économique distincte des hôtels. Il a déclaré cependant qu'il appartenait en premier lieu aux cantons de fixer le cadre de chaque branche économique, dans laquelle les concurrents seraient soumis à une réglementation identique. Il ne corrige sur ce point la décision cantonale que si elle est arbitraire ou manifestement erronée (RO 78 I 303).
c) Sous l'angle d'un contrôle ainsi restreint, le Tribunal fédéral pourrait admettre qu'un régime différent soit appliqué, d'une part, aux cabarets-dancings qui présentent à leur public un spectacle d'attractions et par ce fait se rapprochent des entreprises de spectacle, telles que les théâtres et les cinémas, et, d'autre part, aux dancings proprement dits, qui n'offrent à leur public pas d'autres attractions. Mais l'art. 55 bis du règlement de police, critiqué par les recourants, n'adopte pas ce critère. Il distingue les établissements suivant le nombre de musiciens ou d'artistes présentant des attractions. Il repose sur l'idée que ce nombre détermine la qualité de la musique ou du spectacle offert à la clientèle. Les bars-dancings se trouvent ainsi classés selon la qualité des prestations qu'ils proposent.
BGE 87 I 446 S. 450
Or la qualité et le prix sont précisément les éléments principaux sur lequels se fonde la libre concurrence. Les concurrents qui livrent un même produit s'efforcent de proposer, compte tenu du prix, la meilleure qualité. Tout règlement de police qui favorise ceux qui fixent des prix plus élevés ou offrent une qualité supérieure intervient dans le libre jeu de la concurrence. Lorsque deux entreprises livrent à la clientèle les mêmes produits, sous la seule réserve des prix ou de la qualité, il est illicite de ne pas les considérer comme deux concurrents directs et de les soumettre à une réglementation différente. Par conséquent, l'art. 55 bis du règlement de police, qui fait une distinction parmi les bars-dancings présentant des attractions, est contraire à l'art. 31 Cst.
Le seul fait que l'établissement qui offre plus d'attractions a besoin de plus de temps pour présenter son programme ne suffit pas à rendre licite une intervention dans le jeu de la libre concurrence. Il ne justifie pas, notamment, de prolonger chaque soir de deux heures la durée pendant laquelle de tels établissements sont ouverts au public.
d) Il serait licite d'opérer une distinction entre des entreprises concurrentes si une certaine catégorie de cellesci présentait plus de danger pour l'ordre public (RO 78 I 304 consid. 5 b). Le Conseil d'Etat fait valoir, dans ce sens, que les établissements offrant à leur clientèle un programme de choix sont moins propres que les autres à attirer une clientèle interlope. Cette opinion n'est toutefois pas suffisamment étayée par des faits. En particulier, il n'est pas allégué que la clientèle des deux recourants ait causé des désordres, lorsque tous les bars-dancings bénéficiaient à peu près des mêmes prolongations d'ouverture. Chaque établissement doit régler son exploitation de telle sorte que sa clientèle respecte l'ordre public. En cas d'abus, l'Etat, en vertu du principe de la proportionnalité, qui se fonde aussi sur l'art. 31 Cst. (RO 86 I 274 et références citées), doit prendre en premier lieu des mesures à l'égard de l'entreprise où les désordres se sont
BGE 87 I 446 S. 451
produits. Il ne peut recourir à une mesure plus générale, frappant toutes les entreprises du même genre, que si les mesures particulières ne suffisent pas à assurer l'ordre public | public_law | nan | fr | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
c0af6795-0d1f-46d9-8aa5-5c4749c29dae | Urteilskopf
118 Ia 8
2. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. Februar 1992 i.S. P. T. gegen Steuerverwaltung und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde und Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
, Willkür, Rechtsgleichheit, überspitzter Formalismus; Fristwahrung bei der Bezahlung von Kostenvorschüssen, Sammelauftragsdienst der PTT.
Nichteintretensentscheid einer kantonalen Behörde in einem Verfahren betreffend kantonale Steuern und direkte Bundessteuer. Die Rüge, kantonales Verfahrensrecht sei verfassungswidrig angewendet worden, ist mit staatsrechtlicher Beschwerde und (hinsichtlich der direkten Bundessteuer) mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu erheben. Gleiche Kognition bei beiden Rechtsmitteln, aber unterschiedliche Begründungsanforderungen (E. 1).
Auswirkungen der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Bezahlung des Kostenvorschusses per Sammelauftragsdienst (
BGE 117 Ib 220
) auf kantonale Verfahren? Eine kantonale Behörde verletzt nicht schon dadurch verfassungsmässige Rechte, dass sie kantonalrechtliche Fristwahrungsbestimmungen noch entsprechend der früheren bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu
Art. 32 OG
auslegt (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 118 Ia 8 S. 9
P. T. reichte am 16. Januar 1989 gegen den Einspracheentscheid der Staatssteuerkommission des Kreises I des Kantons Luzern betreffend Staats- und Gemeindesteuern und die direkte Bundessteuer für die Jahre 1985/86 beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein. Am 17. Januar 1989 wurde er aufgefordert, innert zehn Tagen einen Kostenvorschuss einzubezahlen. Die Aufforderung war mit der Androhung verbunden, dass bei Säumnis auf seine Beschwerde nicht eingetreten würde.
Die Verfügung traf bei der Vertreterin von P. T. am 18. Januar 1989 (Mittwoch) ein. Die Frist endigte somit am 28. Januar beziehungsweise, da dieser Tag ein Samstag war, am Montag, den 30. Januar 1989. P. T. erteilte am 25. Januar 1989 (Mittwoch) seiner Bank den Auftrag, den Kostenvorschuss auf die Kasse des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern zu überweisen. Die Bank belastete das Konto von P. T. am 26. Januar 1989. Zur Ausführung des Auftrags benützte sie den Sammelauftragsdienst der PTT. Der Datenträger, auf welchem auch der Auftrag von P. T. aufgeführt war, wurde noch am 26. Januar 1989 in Basel zur Post gegeben. Für den Auftrag war als Fälligkeitsdatum der 30. Januar 1989 eingesetzt.
Der Datenträger lag der Verarbeitungsstelle bei den Postcheckdiensten der PTT in Bern erst am 30. Januar 1989 (Montag), dem letzten Tag der Frist, vor, welche die Gutschrift auf dem Konto des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern somit erst am 31. Januar 1989 vornehmen konnte.
Mit Urteil vom 9. März 1989 trat das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern auf die Beschwerde von P. T. nicht ein. Es begründete den Nichteintretensentscheid damit, dass der Kostenvorschuss nicht rechtzeitig bezahlt worden sei.
Gegen dieses Urteil erhob P. T. Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit das Urteil die direkte Bundessteuer, und staatsrechtliche Beschwerde, soweit es die Staats- und Gemeindesteuern zum Gegenstand hat.
BGE 118 Ia 8 S. 10
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Angefochten ist der Entscheid einer letzten kantonalen Behörde, die gestützt auf kantonales Recht auf eine Beschwerde nicht eingetreten ist, die sich gegen einen Entscheid richtete, der sowohl eine bundesrechtliche (direkte Bundessteuer) als auch eine kantonalrechtliche (Staats- und Gemeindesteuer) Materie beschlägt. Soweit der Nichteintretensentscheid die kantonalen Steuern betrifft, ist nur die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte zulässig. Es stellt sich die Frage, ob der Nichteintretensentscheid insoweit mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten ist, als er die direkte Bundessteuer betrifft.
b) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann der Beschwerdeführer die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens rügen (
Art. 104 lit. a OG
). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts kann dabei auch die Rüge der Verletzung von Bundesverfassungsrecht erhoben werden, soweit diese eine Angelegenheit betrifft, die in die Sachzuständigkeit der eidgenössischen Verwaltungsrechtspflegeinstanz fällt (
BGE 111 Ib 202
E. 2 mit Hinweisen). Haben kantonale Instanzen Bundesverwaltungsrecht anzuwenden und ist in der Hauptsache die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig, so ist die Rüge, das kantonale Verfahrensrecht sei in
Art. 4 BV
verletzender Weise angewendet worden, ebenfalls mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend zu machen, und zwar selbst dann, wenn nicht gleichzeitig eine Verletzung von materiellem Bundesverwaltungsrecht behauptet wird, dessen Anwendung indessen übermässig erschwert oder gar vereitelt werden könnte (a.a.O.).
Tritt eine kantonale Behörde auf ein Rechtsmittel allein gestützt auf kantonales Verfahrensrecht nicht ein, führt dies dazu, dass die korrekte Anwendung von Bundesrecht nicht überprüft wird, letztlich also die Durchsetzung von Bundesrecht vereitelt werden könnte. Im vorliegenden Fall ist daher der Nichteintretensentscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten. Dies heisst jedoch nicht, dass die Anwendung von kantonalem Recht frei geprüft wird. Es ist nur zu prüfen, ob die kantonale Behörde das kantonale Recht in einer Bundesverfassungsrecht verletzenden Weise angewendet hat. Die Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts geht daher nicht weiter als bei der staatsrechtlichen Beschwerde.
BGE 118 Ia 8 S. 11
c) Der Unterschied zwischen den beiden Rechtsmitteln besteht darin, dass bei der staatsrechtlichen Beschwerde nur ausdrücklich erhobene und in einer den strengen Anforderungen von
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
genügenden Weise begründete Rügen geprüft werden, bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dagegen die Bundesrechtskonformität des Entscheids von Amtes wegen und ohne Bindung an die Beschwerdebegründung zu prüfen ist. Im vorliegenden Fall werden alle mit der staatsrechtlichen Beschwerde erhobenen Rügen im wesentlichen in einer den Begründungsanforderungen von
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
genügenden Weise vorgetragen. Sie werden ausnahmslos auch mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sodann sind die Sachverhaltsfeststellungen des Verwaltungsgerichts auch im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde jedenfalls nicht mit weiterer Kognition zu prüfen als in der staatsrechtlichen Beschwerde (
Art. 105 Abs. 2 OG
). Es rechtfertigt sich daher, die beiden Beschwerdeverfahren zu vereinigen und die gegen das gleiche Urteil gerichteten Beschwerden und die einzelnen Rügen zusammen zu behandeln. Einzig die Frage, ob die vom Verwaltungsgericht getroffene Auslegung des kantonalen Rechts hinsichtlich der Fristwahrung bei Bezahlung des Kostenvorschusses per Sammelauftragsdienst der PTT sich aus der Bundesverfassung ergebende Rechte des Beschwerdeführers verletzt, ist ausschliesslich im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen (E. 2), da in der staatsrechtlichen Beschwerde (wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde) keine entsprechende ausdrückliche Rüge erhoben worden ist.
2.
a) Das Verwaltungsgericht hat die Bezahlung des Kostenvorschusses durch den Beschwerdeführer als verspätet bezeichnet, weil der durch die von diesem beauftragte Bank erstellte Datenträger mit dem fraglichen Zahlungsauftrag so spät bei der Verarbeitungsstelle der Postcheckdienste der Generaldirektion PTT in Bern eingetroffen sei, dass die Gutschrift nicht mehr am letzten Tag der Frist habe vorgenommen werden können; der Beschwerdeführer habe den ihm obliegenden Beweis nicht erbringen können, dass der Datenträger rechtzeitig zur Post gegeben worden sei. Es ging dabei von der Rechtsauffassung aus, dass bei Benützung des Sammelauftragsdienstes der PTT für die Bezahlung eines Kostenvorschusses die Zahlungsfrist nicht schon dann gewahrt ist, wenn als Fälligkeitsdatum für die Zahlung spätestens der letzte Tag der Frist eingesetzt und der Datenträger ebenfalls spätestens am letzten Tag der Frist zur Post gegeben worden ist. Es stützte sich dabei auf die damals und bis vor kurzem geltende Praxis des Bundesgerichts.
BGE 118 Ia 8 S. 12
Das Bundesgericht hatte gestützt auf die Fristwahrungsregeln des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG), die mit den entsprechenden Bestimmungen des luzernischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 3. Juli 1972 (VRG) im wesentlichen übereinstimmen (
Art. 32 OG
, §§ 33 und 34 VRG), festgestellt, dass bei Benützung des Sammelauftragsdienstes der PTT die Frist zur Bezahlung des Kostenvorschusses nur dann gewahrt ist, wenn als Fälligkeitsdatum spätestens der letzte Tag der Frist eingesetzt und der Datenträger so rechtzeitig der Post übergeben wird, dass die Gutschrift auf dem Empfängerkonto nach dem ordentlichen postalischen Gang spätestens am bezeichneten Tag noch erfolgen kann (
BGE 114 Ib 68
/9 E. 1 mit Hinweis). An einer Plenarsitzung aller Richter sämtlicher Abteilungen des Bundesgerichts sowie des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 25. Juni 1991 wurde eine Änderung der bisherigen Rechtsprechung beschlossen. Danach genügt es, wenn einerseits spätestens der letzte Tag der vom Bundesgericht festgesetzten Frist als Fälligkeitsdatum eingesetzt ist und andererseits der Datenträger innert dieser Frist der Post übergeben wird. Es ist nicht mehr erforderlich, dass die Gutschrift auf dem Empfängerkonto noch innert der Zahlungsfrist erfolgen kann (
BGE 117 Ib 220
). Hätte das Verwaltungsgericht für das kantonale Verfahren entsprechend dieser neuen, erst nach seinem Entscheid begründeten Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Verfahren vor Bundesgericht entschieden, hätte es die Kostenvorschusszahlung als rechtzeitig erachtet.
b) Massgeblicher Gesichtspunkt für die von einer Mehrheit des Gesamtbundesgerichts beschlossene Änderung der Rechtsprechung zu
Art. 32 OG
ist, im Sinne einer Vereinheitlichung und Gleichbehandlung sämtlicher Zahlungsarten vom Erfordernis abzusehen, dass die Gutschrift auf dem Konto der Gerichtskasse am letzten Tag der Frist erfolgt sein muss. Nach der früheren Praxis galt dieses Erfordernis einzig im Fall, wo eine Bank mit der Zahlung des Kostenvorschusses beauftragt wurde und den Sammelauftragsdienst der PTT benützte. Bei allen anderen Zahlungsarten (Bezahlung mit Einzahlungsschein, Zustellung eines Post- oder Bankchecks, Giromandat) genügte es, wenn der Kostenvorschuss am letzten Tag der Frist bei einer Poststelle einbezahlt oder die Sendung mit dem Überweisungsauftrag beziehungsweise dem Check am letzten Tag dieser Frist der Post übergeben wurde. Diese Praxis hatte zur Folge, dass bei einer häufig benützten Zahlungsart die Zahlungsfrist faktisch verkürzt wurde, weil die mit der Zahlung beauftragte Bank den
BGE 118 Ia 8 S. 13
Datenträger mindestens zwei Tage vor Ablauf der Zahlungsfrist verschicken musste. Die Praxisänderung wird insgesamt den heutigen Zahlungsgepflogenheiten besser gerecht. Auch sie bietet Gewähr dafür, dass Missbräuche ausgeschlossen sind, sind doch sowohl für die Einsetzung des Fälligkeitsdatums als auch für die Postaufgabe Grenzen gesetzt.
c) Die auf die frühere bundesgerichtliche Rechtsprechung gestützte Praxis des Kantons Luzern verstösst indessen nicht gegen verfassungsmässige Rechte.
Vorerst fällt eine Verletzung des Willkürverbots ausser Betracht. Orientiert sich nämlich eine kantonale Behörde erklärtermassen gerade an der publizierten und noch geltenden Bundesgerichtspraxis, die auf der Auslegung einer bundesrechtlichen Norm beruht, kann ihr nicht vorgeworfen werden, ihr Entscheid sei unhaltbar und damit willkürlich.
Das Rechtsgleichheitsgebot wäre nur verletzt, wenn sich für eine unterschiedliche Behandlung von Sammelauftragsdienst einerseits und der übrigen Zahlungsarten anderseits überhaupt keine sachlichen und vernünftigen Gründe anführen liessen. Wohl hat sich das Bundesgericht für eine Gleichbehandlung sämtlicher Zahlungsarten entschieden, was aber nicht heisst, dass die gegenteilige Lösung angesichts der unterschiedlichen Zahlungsabläufe mit dem Rechtsgleichheitsgebot unvereinbar wäre.
Wird der Sammelauftragsdienst benützt, so wird der Datenträger durch die beauftragte Bank zuerst an eine Zentralstelle der Banken übermittelt. Diese gibt den Zahlungsauftrag zusammen mit anderen Aufträgen auf einen Datenträger ein, und sie hat anzugeben, wann die Zahlungen auszuführen sind. Der Datenträger wird an die Verarbeitungsstelle der PTT übermittelt. Erst zum Zeitpunkt, da diese den Datenträger bearbeitet, liegen den PTT die einzelnen Zahlungsaufträge als individuell erfasste und ausführbare Aufträge vor. Angesichts dieser einzig bei Benützung des Sammelauftragsdienstes herrschenden Besonderheit war es vertretbar, die Einsetzung eines richtigen Fälligkeitsdatums und die innert Frist erfolgte Übergabe des Datenträgers an die Post nicht genügen zu lassen, weil eine fristgerechte postalische Erfassung des Auftrags nicht nur wegen des Zustellungswegs, sondern schon technisch bedingt ausgeschlossen war. Dabei konnte eben das eingesetzte Fälligkeitsdatum, wenn es nach den postalischen Vorschriften im Zeitpunkt der Verarbeitung nicht mehr zu berücksichtigen (sondern auf das nächstfolgende Bearbeitungsdatum zu verschieben) war, gar nicht "richtig" sein. Die neue
BGE 118 Ia 8 S. 14
Praxis nimmt im Interesse der Vereinfachung diese logische Unsauberkeit in Kauf. Das Rechtsgleichheitsgebot wurde aber durch die alte Praxis nicht verletzt. Ebensowenig war diese Lösung überspitzt formalistisch. Auch unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensprinzips war die Praxis nicht zu beanstanden, nachdem sie publiziert und damit als bekannt vorauszusetzen war.
d) Wenn das Verwaltungsgericht das kantonale Recht entsprechend der damals bekannten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu
Art. 32 OG
auslegte, so verstiess es damit nicht gegen verfassungsmässige Rechte. | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
c0b03119-1f85-42ae-b1f2-212571a5583c | Urteilskopf
118 II 136
29. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. Juni 1992 i.S. B. gegen N. P. AG (Berufung) | Regeste
Art. 329d Abs. 1 und 2 OR
. Ferienlohn. Abgeltungsverbot.
Nichtigkeit einer Vereinbarung, nach welcher der Arbeitnehmer für die Lohnkosten eines "in Ausnahmefällen" nötig werdenden Ferienvertreters selbst aufzukommen hat. Unzulässigkeit der Abgeltung dieses Risikos durch einen überdurchschnittlichen Arbeitslohn (E. 3b). | Sachverhalt
ab Seite 136
BGE 118 II 136 S. 136
A.-
Aufgrund eines Arbeitsvertrags vom 20. Juli 1987 war Silvia B. vom 1. November 1987 bis zum 20. Februar 1989 bei der N. P. AG als Gerantin des Restaurants "N. P." in Adliswil angestellt. Der vereinbarte Monatslohn betrug einen Viertel des monatlichen Getränkeumsatzes, von dem u.a. die Löhne des von der Arbeitnehmerin einzustellenden und zu entlassenden Personals abzuziehen waren. Art. 9 des Vertrags sah unter dem Titel "Ferien und Freizeit" folgendes vor:
"Die Gerantin hat Anspruch auf achtundzwanzig Ferientage pro Dienstjahr,
welche jährlich zu beziehen sind...
In der Regel sollte die Gerantin durch die Assistentin vertreten werden.
In Ausnahmefällen kann eine Aushilfe ... als Vertretung eingesetzt werden.
Die Entlöhnung dieser Vertretung erfolgt ebenfalls von den 25% des
Getränkeumsatzes.
Auf Wunsch macht die Verwaltung monatliche Rückstellungen für die Ferien
der Gerantin, denn der Lohn während den Ferien ist ebenfalls in den 25%
des Getränkeumsatzes enthalten, somit könnte bei Ferienabwesenheit der
Lohn während dieser Zeit etwas geringer ausfallen (weil eine
Stellvertretung bezahlt werden muss)..."
B.-
Unter Berufung auf die Nichtigkeit der Ferienlohnregelung wegen Verstosses gegen die zwingenden Vorschriften des
Art. 329d OR
klagte Silvia B. am 10. November 1989 beim Bezirksgericht Horgen
BGE 118 II 136 S. 137
gegen die N. P. AG auf Befriedigung ihrer Ferienansprüche durch Nachzahlung von Ferienlohn. Während das Bezirksgericht die Klage teilweise schützte, wies sie das Zürcher Obergericht ab. Gegen das obergerichtliche Urteil vom 30. April 1991 führt die Klägerin mit Erfolg eidgenössische Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
b) Die Pflicht des Arbeitgebers zur Lohnfortzahlung während der Ferien soll sicherstellen, dass der Arbeitnehmer von der Arbeit befreit wird, ohne deswegen finanzielle Einbussen zu erleiden (REHBINDER, N. 1 zu
Art. 329d OR
). Das Abgeltungsverbot bezweckt, dass Ferien der Erholung dienen und nicht durch Geldleistungen abgegolten werden (STAEHELIN und REHBINDER, je N. 14 zu
Art. 329d OR
). Die Durchsetzung dieses Verbots kann in bestimmten, hier jedoch nicht vorliegenden Fällen wie namentlich bei sehr unregelmässiger Arbeitszeit von Teilzeitbeschäftigten mit Schwierigkeiten verbunden sein. Deshalb lässt die Rechtsprechung Abgeltungsvereinbarungen ausnahmsweise zu, sofern für den Arbeitnehmer sowohl aus dem Arbeitsvertrag wie aus den Lohnabrechnungen klar ersichtlich ist, welcher Teil des Arbeitslohns den Ferienanspruch abgelten soll. Denn würde die blosse Abrede, der Ferienlohn sei im Arbeitslohn inbegriffen, als zulässig anerkannt, könnte beim Arbeitnehmer die irrige Vorstellung entstehen, er habe lediglich den Lohn für die erbrachte Arbeitsleistung erhalten und werde zu gegebener Zeit zusätzlich noch Ferienlohn beanspruchen können. Damit Feriengeld auch tatsächlich für die Ferien zur Verfügung steht und die Gerichte zudem überprüfen können, ob der vereinbarte Ferienlohnanteil die unverminderte Lohnfortzahlung während der Ferien gewährleistet, bleibt der Arbeitgeber trotz solcher pauschaler Abreden und ungeachtet der auf dieser Grundlage erbrachten Leistungen verpflichtet, dem früheren Arbeitnehmer die gesetzlich vorgeschriebenen Ferienlöhne nach Vertragsauflösung als Entschädigung nachzuzahlen (
BGE 116 II 517
f. E. 4a-c mit zahlreichen Hinweisen;
BGE 107 II 434
E. 3a; REHBINDER, N. 12 zu
Art. 329d OR
mit Hinweisen auf die kantonale Rechtsprechung; STAEHELIN, N. 17 zu
Art. 329d OR
; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, N. 2 zu
Art. 329d OR
).
Zwar konnten der Klägerin aufgrund der Regelung in Art. 9 des Arbeitsvertrags, nach welcher sie allfällige Ferienvertreter selbst zu finanzieren hatte, nicht bei jeder Ferienabwesenheit Lohnkosten
BGE 118 II 136 S. 138
belastet werden. Diese Möglichkeit war auf "Ausnahmefälle" beschränkt, wo ein auswärtiger Vertreter nötig und die Klägerin nicht durch ihre auch sonst zu entlöhnende Assistentin vertreten würde. Dass jedoch die im Vertragstext denn auch ausdrücklich erwähnte Möglichkeit von Lohneinbussen nicht nur theoretisch war, geht aus dem erstinstanzlich festgestellten Sachverhalt hervor, den das Obergericht zu bestätigen scheint. Danach musste die Klägerin, um auch nur einen Teil der Ferien, nämlich 15 von insgesamt 37 Tagen, beziehen zu können, für Fr. 2'665.-- einen Vertreter einstellen. Ob es die Klägerin in der Hand gehabt hätte, durch organisatorische Massnahmen diesen Verlust zu vermeiden oder durch Rückstellungen wenigstens auszugleichen, ist entgegen der Auffassung des Obergerichts und der Beklagten nicht ausschlaggebend. Entscheidend kann nur sein, dass die Klägerin gemäss Art. 9 des Vertrags für den Lohn ihres Vertreters selbst aufzukommen hatte und daher während der Ferien möglicherweise gerade nicht den in
Art. 329d Abs. 1 OR
zwingend vorgeschriebenen vollen Ferienlohn erhalten sollte.
Diese klar gegen die Pflicht zur unverminderten Lohnfortzahlung verstossende Vertragsbestimmung, die den Arbeitnehmer vom Bezug der gesetzlich vorgeschriebenen Ferien abhalten kann, wird auch nicht dadurch gesetzmässig, dass laut Bezirksgericht der weit über dem Durchschnitt liegende Arbeitslohn der Klägerin das vereinbarte Verlustrisiko mehr als nur kompensiert habe. Nach dieser Auffassung würden die ferienbedingten Lohneinbussen durch einen grosszügigen Arbeitslohn abgegolten, der einen nicht näher spezifizierten Ferienlohnanteil zum Ausgleich dieser Verluste enthält. Eine solche Vereinbarung wäre mit dem Abgeltungsverbot nicht zu vereinbaren. Sie hielte nach dem Gesagten nicht einmal dann vor
Art. 329d Abs. 2 OR
stand, wenn eine Abgeltung ausnahmsweise zulässig wäre. Als weitere Voraussetzung müsste in diesem Fall der zur Sicherstellung des vollen Ferienlohns erforderliche Anteil bereits im Arbeitsvertrag ausgeschieden und der Höhe nach genau bestimmt sein. | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c0c08a61-5590-44e6-814d-20b49ae21c93 | Urteilskopf
88 IV 4
2. Urteil des Kassationshofes vom 16. Mai 1962 i.S. Schönbrod gegen Generalprokurator des Kantons Bern. | Regeste
Art. 41 Ziff. 1 StGB
.
Voraussetzungen des bedingten Strafvollzuges bei Führen in angetrunkenem Zustand.
Strenge Anforderungen aus generalpräventiven Gründen; Verhältnis von Vorleben und Charakter des Täters zu den äussern Tatumständen. | Sachverhalt
ab Seite 5
BGE 88 IV 4 S. 5
A.-
Schönbrod beteiligte sich am Nachmittag des 20. Juli 1961 als Steuermann an einer Segelregatta auf dem Thunersee. Als er nach beendetem Wettkampf in einem Restaurant in Gwatt das Abendessen eingenommen hatte, fuhr er gegen 20 Uhr mit seinem Auto zu einem vom Segelklub in Thun veranstalteten Abendhock, trank dort 1 bis 1,1 Liter Weisswein und setzte sich um 23.15 Uhr wieder ans Steuer seines Wagens. Nach einem Abstecher nach Dürrenast kehrte er um 23.30 Uhr auf der Frutigenstrasse nach Thun zurück. Vor der Kreuzung Schadaustrasse/Thalackerstrasse spurte er in langsamer Fahrt gegen die Mittellinie ein und hielt nahezu an, bog dann aber unvermittelt nach links Richtung Thalackerstrasse ab und stiess dabei mit einem auf der Frutigenstrasse mit 55-60 km/Std Geschwindigkeit entgegenkommenden Motorradfahrer zusammen, den er trotz freier Sicht nicht rechtzeitig wahrgenommen hatte. Der Motorradfahrer zog sich beim Sturz verschiedene Verletzungen, u.a. eine Fraktur des linken Armes zu. Schönbrod war im Zeitpunkt des Zusammenstosses in leichtem bis mittlerem Grade berauscht; der Alkoholgehalt im Blute betrug 1,9 Volumen- oder 1,52 Gewichtspromille.
B.-
Der Gerichtspräsident II von Thun verurteilte Schönbrod wegen fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs und Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustande zu 12 Tagen Haft und zu einer Busse von Fr. 80.-; er verweigerte ihm den bedingten Aufschub der Freiheitsstrafe und die bedingt vorzeitige Löschung der Busse.
Das Obergericht des Kantons Bern wies die von Schönbrod
BGE 88 IV 4 S. 6
gegen dieses Urteil eingereichte Berufung am 15. Dezember 1961 ab.
C.-
Schönbrod beantragt mit der Nichtigkeitsbeschwerde, es sei der Vollzug der Haftstrafe bedingt aufzuschieben und die Busse bedingt vorzeitig zu löschen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Nach
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
kann der Richter den Strafvollzug bedingt aufschieben, wenn die in Abs. 2 - 4 aufgestellten Voraussetzungen erfüllt sind. Der Ausdruck "kann" bedeutet, dass auch beim Vorliegen der ausdrücklich genannten Voraussetzungen dem Richter immer noch ein gewisses Ermessen bleiben soll, und es ist daher nach der Rechtsprechung zulässig, für die Prognose neben dem Vorleben und Charakter des Verurteilten auch die besonderen Umstände des Falles heranzuziehen und allein gestützt auf solche Tatsachen den bedingten Strafaufschub zu verweigern (
BGE 73 IV 77
ff.). Darüber hinaus lässt das dem Richter in Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 eingeräumte Ermessen Raum, den Entscheid neben spezialpräventiven auch auf generalpräventive Überlegungen zu stützen. Die vermehrte Berücksichtigung der Generalprävention kann wegen ihrer erzieherischen Wirkung auf Gebieten, wo die Häufigkeit und besondere Gefährlichkeit eines strafbaren Verhaltens nach verschärfter Sanktion ruft, im öffentlichen Interesse geboten sein. Eine solche Notwendigkeit ist im Falle des Führens von Motorfahrzeugen durch Angetrunkene angesichts der ausserordentlich gefährlichen Rolle, die diese Widerhandlung im Strassenverkehr spielt, gegeben; es liegt deshalb im Rahmen des gesetzlichen Ermessens, in diesen Fällen aus generalpräventiven Gründen an die Gewährung des bedingten Strafvollzuges besonders strenge Anforderungen zu stellen.
Nach der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist dem auf Grund von Art. 59 MFG Verurteilten der bedingte Strafaufschub in der Regel zu verweigern, wenn nicht bestimmte besondere Umstände vorliegen, die den
BGE 88 IV 4 S. 7
Vorwurf der Hemmungs- und Rücksichtslosigkeit, der angetrunkene Führer im allgemeinen trifft, als unbegründet erscheinen lassen, wie z.B. dann, wenn sich der Täter erst unter dem enthemmenden Einfluss des Alkohols zum Führen eines Motorfahrzeuges entschlossen hat oder wenn er durch starkes Drängen anderer zur Tat bewogen worden ist (
BGE 79 IV 68
,
BGE 80 IV 13
). Der Beschwerdeführer, auf den keiner der beiden Ausnahmefälle zutrifft, kann sich auf diese Rechtsprechung auch dann nicht berufen, wenn unter den besondern Umständen, durch die der Vorwurf der Hemmungs- und Rücksichtslosigkeit entkräftet werden kann, nicht bloss äussere Tatumstände, wie in
BGE 79 IV 68
angenommen wurde, sondern auch die persönlichen Verhältnisse, insbesondere Vorleben und Charakter, verstanden werden. Denn der gute allgemeine und automobilistische Leumund des Beschwerdeführers genügt für sich allein nicht; es kommt auch auf die Tat und ihre Umstände an. Nur wenn unter beiden Gesichtspunkten der Schluss zulässig wäre, dass die Tat auf ein einmaliges Versagen und nicht auf einen Charaktermangel zurückzuführen sei, könnte in Frage kommen, einer blossen Warnungsstrafe die Wirkung einer dauernden Besserung beizumessen. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt.
Als erfahrener Automobilist musste sich der Beschwerdeführer über die schädlichen Wirkungen übermässigen Alkoholgenusses auf den menschlichen Organismus und die damit verbundene Beeinträchtigung der Fahrsicherheit im klaren sein, und ebenso hätte er sich über die grossen Gefahren, die durch alkoholisierte Führer im Strassenverkehr hervorgerufen werden, Rechenschaft ablegen müssen. Dessen ungeachtet mit einem Blutalkoholgehalt von 1,52 Gewichtspromille, somit in ziemlich stark angetrunkenem Zustande ein Motorfahrzeug zu führen, war in hohem Masse leichtfertig und unverantwortlich. Erschwerend kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer, wie er wusste, schon vor dem Alkoholgenuss ermüdet war. Dieses Wissen und die Erfahrungstatsache, dass bereits bestehende Ermüdung
BGE 88 IV 4 S. 8
die nachteiligen Wirkungen des Alkohols verstärkt, hätten den Beschwerdeführer erst recht davon abhalten müssen, mindestens einen Liter Weisswein zu trinken oder angetrunken den Wagen selber zu führen. Unter solchen Umständen ist der Vorwurf der Hemmungslosigkeit trotz gutem Leumund des Täters schon allein gestützt auf den Grad der Alkoholisierung und die dadurch bewirkte Verminderung der Fahrsicherheit berechtigt. Dass der Beschwerdeführer nicht auch noch besonders rasch oder sonstwie rücksichtslos gefahren ist und der Unfall lediglich seiner herabgesetzten Reaktionsfähigkeit zugeschrieben werden muss, kann daneben nicht ausschlaggebend sein; die Fahrweise und das übrige Verhalten des Beschwerdeführers sind übrigens bei der Bemessung der Strafe berücksichtigt worden. Für die Verweigerung des bedingten Strafvollzuges genügt, dass er unbekümmert um seine Übermüdung und seine erhebliche Angetrunkenheit sich mit einer Bedenkenlosigkeit über die voraussehbare Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer hinwegsetzte, dass die vorausgesetzte Erwartung, er werde sich schon durch eine bedingt vollziehbare Strafe dauernd bessern, nicht gerechtfertigt ist.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
c0c2ec04-e3b5-4546-afb3-d7e861dcbda2 | Urteilskopf
123 III 414
65. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. September 1997 i.S. Gesellschaften A., B. und C. gegen Gesellschaft D. (Berufung) | Regeste
Art. 21 des Lugano-Übereinkommens (LugÜ). Prioritäre Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts.
Voraussetzungen und Umfang der Berufungsfähigkeit eines kantonalen Entscheids, der eine Sistierung gemäss
Art. 21 LugÜ
anordnet (E. 1-3).
Grundsätze für die Auslegung des Lugano-Übereinkommens (E. 4).
Voraussetzungen, unter denen zwei Klagen im Sinne von
Art. 21 LugÜ
denselben Anspruch betreffen (E. 5).
Zeitpunkt, in dem ein Gericht im Sinne von
Art. 21 LugÜ
angerufen ist (E. 6).
Art. 21 LugÜ
und Prüfung des Rechtsschutzinteresses nach nationalem Recht (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 415
BGE 123 III 414 S. 415
A.-
Die in London domizilierte Gesellschaft D. wurde im Herbst 1990 illiquid und in der Folge unter "administration", eine Art Nachlassverwaltung, gestellt. Ursächlich für den Zusammenbruch der Gesellschaft sollen unter anderem deliktische Handlungen ihres Hauptaktionärs und Vorsitzenden der Geschäftsleitung, X., gewesen sein, mit denen der Gesellschaft gewaltige Summen entzogen wurden.
Der "administrator" der D. kam zum Schluss, die in Zürich, Genf und New York domizilierten Gesellschaften A., B. und C. seien an den Delikten des X. beteiligt gewesen. Die D. sandte ihnen deshalb am 9. November 1992 den Entwurf einer Klageschrift ("Draft Statement of Claim") zu und setzte ihnen eine Frist von 14 Tagen, um zu den Vorwürfen Stellung zu nehmen und allfällige Vergleichsvorschläge zu unterbreiten, andernfalls die Klage ohne weitere Anzeige eingereicht würde. Die A., die B. und die C. ersuchten um eine Fristerstreckung von zwei Wochen. Nach einer Zusammenkunft der englischen Vertreter aller Parteien am 8. Dezember 1992 billigte die D. der Gegenseite eine weitere Fristerstreckung zu bis zum Geschäftsschluss (close of business) am 10. Februar 1993.
Am 8. Februar 1993, um 15.25 Uhr Schweizer Zeit, liessen die A., die B. und die C. die D. wissen, dass ein Vergleich für sie nicht in Frage komme. Um 16.00 Uhr desselben Tages überbrachten sie der Friedensrichterin Zürich 1 ein Sühnegesuch mit den Rechtsbegehren, es sei festzustellen, dass sie der D. aus Handlungen und
BGE 123 III 414 S. 416
Unterlassungen, wie sie von dieser im "Draft Statement of Claim" vom 9. November 1992 behauptet würden, nichts schuldeten, insbesondere die A. nicht den Betrag von GB £ 75'290'963.--, die B. nicht den Betrag von GB £ 34'376'798.-- und die C. nicht den Betrag von GB £ 11'995'000.--. Am 9. Februar 1993 wurde den Gesuchstellerinnen gestützt auf
§ 99 Abs. 3 ZPO
ZH ohne Durchführung des Sühneverfahrens die Weisung zugestellt.
Am Abend des 9. Februar 1993 stellte die D. der von der A., der B. und der C. in London als Zustellungsempfängerin bezeichneten Anwaltskanzlei den "writ of summons" zu und sandte ihr anderntags die vollständige Klageschrift. Am 14. Oktober 1993 fand in London vor dem High Court of Justice eine Gerichtsverhandlung statt. Richter Vinelot hielt fest, dass die D. ihre Klage in London durch Zustellung des "writ" an die Vertreter der Gegenpartei am 9. Februar 1993 im Sinne von Art. 21 des Lugano-Übereinkommens (SR 0.275.11; LugÜ) anhängig gemacht hatte. Er sistierte das Verfahren bis zum Entscheid der schweizerischen Gerichte über ihre Zuständigkeit. Die D. focht den Sistierungsentscheid an.
B.-
Am 13. April 1993 reichten die A., die B. und die C. Weisung und Klageschrift beim Bezirksgericht Zürich ein. Das Bezirksgericht beschränkte das Verfahren auf die Anträge der Beklagten, das Verfahren zu sistieren und über die Zuständigkeit des Bezirksgerichts und über die weiteren Prozessvoraussetzungen erst zu entscheiden, wenn das mit ihrer Leistungsklage befasste britische Gericht über seine Zuständigkeit entschieden habe, eventualiter auf die Klage mangels Zuständigkeit und subeventualiter mangels Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten. Mit Beschluss vom 15. Juli 1994 stellte das Bezirksgericht fest, dass es das später angerufene Gericht im Sinne von
Art. 21 Abs. 1 LugÜ
sei (Ziff. 1) und trat zudem - mangels Feststellungsinteresses - auf die Klage nicht ein (Ziff. 2).
Auf Rekurs der Klägerinnen hob das Obergericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 3. Oktober 1995 die Ziffern 1 und 2 des Beschlusses des Bezirksgerichts auf und entschied neu, das Verfahren werde bis zum Zeitpunkt sistiert, in welchem die Zuständigkeit des High Court in London feststehe bzw. rechtskräftig darüber entschieden sei. Das Obergericht folgte dem Bezirksgericht insoweit, als es für die Anrufung des Gerichts im Sinne von
Art. 21 LugÜ
den Zeitpunkt der Einreichung der Weisung beim Bezirksgericht am 23. April 1993 als massgebend erachtete. Hingegen kam es zum Schluss, das Bezirksgericht habe das Feststellungsinteresse der Klägerinnen zu Unrecht geprüft.
BGE 123 III 414 S. 417
C.-
Beide Parteien haben gegen den Beschluss des Obergerichts Berufung an das Bundesgericht eingereicht. Die Klägerinnen stellen die Begehren, den angefochtenen Beschluss aufzuheben, soweit er feststelle, dass das Bezirksgericht Zürich das später angerufene Gericht im Sinne von
Art. 21 LugÜ
sei, und das Bezirksgericht anzuweisen, die Klage an die Hand zu nehmen. Der Berufungsantrag der Beklagten geht dahin, den Beschluss des Obergerichts aufzuheben und auf die negative Feststellungsklage nicht einzutreten.
Das Bundesgericht weist beide Berufungen ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt den Beschluss des Obergerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Berufung ist in der Regel erst gegen Endentscheide der oberen kantonalen Gerichte zulässig (
Art. 48 Abs. 1 OG
). Ein berufungsfähiger Endentscheid liegt vor, wenn das kantonale Gericht einen Entscheid fällt, der endgültig verbietet, dass der gleiche Anspruch zwischen den gleichen Parteien nochmals geltend gemacht wird (
BGE 120 II 93
E. 1c S. 95;
BGE 119 II 241
E. 2 S. 242 f., mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 122 III 92
E. 2 S. 94). Mit der angefochtenen Sistierung wird weder über den Bestand noch über den Nichtbestand der zwischen den Parteien streitigen Forderungen rechtskräftig entschieden, noch wird auf die Sache aus Gründen nicht eingetreten, die eine neue Klage unter gleichen Voraussetzungen verbieten. Angefochten ist vielmehr ein Zwischenentscheid, der nur berufungsfähig ist, wenn die Voraussetzungen der Ausnahmevorschriften von
Art. 49 oder 50 OG
gegeben sind.
2.
Gemäss
Art. 49 Abs. 1 OG
ist die Berufung zulässig gegen selbständige Vor- und Zwischenentscheide wegen Verletzung bundesrechtlicher Vorschriften über die sachliche, die örtliche oder die internationale Zuständigkeit. Die kantonalen Instanzen haben im vorliegenden Fall unabhängig vom materiellen Urteil und damit in einem selbständigen Vorentscheid (
BGE 122 III 139
E. 1 S. 141) beschlossen, das Verfahren gemäss
Art. 21 LugÜ
bis zum Vorliegen eines Urteils des früher angerufenen britischen Gerichts zu sistieren. Es stellt sich die Frage, ob sie damit einen Entscheid über die sachliche, örtliche oder internationale Zuständigkeit gefällt haben.
a) In
BGE 85 II 49
(E. 2 S. 53) ist das Bundesgericht davon ausgegangen, dass ein Entscheid, der das Verfahren bis zur Kenntnis des Urteils eines ausländischen Gerichts sistiert, nicht einem Vorentscheid über die Zuständigkeit gleichgestellt werden kann. Massgebend
BGE 123 III 414 S. 418
war in diesem Urteil, dass das kantonale Gericht weder ausdrücklich noch sinngemäss eine bundesrechtliche Zuständigkeitsfrage entschieden, sondern nach einer dem kantonalen Prozessrecht zugehörigen Norm das Verfahren ausgestellt und die materielle Beurteilung vorbehalten hatte. Da die Frage, wegen der die Sache ausgestellt wurde und zu deren Beurteilung sich das kantonale Gericht sinngemäss als unzuständig erachtete, zudem nur eine materielle Vorfrage - nicht den eingeklagten Anspruch selbst - betraf, lehnte das Gericht das Eintreten nach
Art. 49 OG
ab.
b) Der vorliegende Fall ist mit diesem Präjudiz nicht vergleichbar. Die Sistierung des Verfahrens ist vorliegend gerade nicht in Anwendung kantonalen Prozessrechts, sondern gemäss
Art. 21 LugÜ
und damit aufgrund einer dem Bundesrecht zugehörigen Norm erfolgt. In berufungsfähigen Zivilsachen ist die Verletzung direkt anwendbarer zivilprozessualer Normen aus internationalen Verträgen ebenfalls mit dem Rechtsmittel der Berufung zu rügen (
BGE 119 II 391
E. 1 S. 392;
BGE 117 Ia 81
E. 1 S. 83). Eine solche Norm ist
Art. 21 LugÜ
. Die Vorschrift regelt, welches Gericht zuständig ist, wenn wegen desselben Anspruchs zwischen denselben Parteien bei Gerichten verschiedener Vertragsstaaten Klagen anhängig gemacht werden. Sie löst den Kompetenzkonflikt, der aus solcher doppelter Rechtshängigkeit entsteht, mit der folgenden Regelung: Das später angerufene Gericht hat das Verfahren von Amtes wegen auszustellen, bis die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts feststeht (Abs. 1); sobald die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts feststeht, hat das später angerufene Gericht sich zugunsten dieses Gerichts für unzuständig zu erklären (Abs. 2). Massgebend ist nach dieser Zuständigkeitsregelung somit die zeitliche Priorität. Welches Gericht nach
Art. 21 LugÜ
zuständig ist, hängt davon ab, welche der beiden Klagen zuerst anhängig gemacht worden ist. Der Entscheid über die zeitliche Priorität fällt nach dem System von
Art. 21 LugÜ
aber bereits mit dem Sistierungsentscheid und nicht erst mit dem späteren Nichteintretensentscheid. Insofern wird mit der Sistierung des Verfahrens nicht bloss die Beurteilung vertagt, sondern bereits eine Zuständigkeitsfrage entschieden. Daran ändert nichts, dass die Klage noch nicht durch Nichteintreten erledigt wird, sondern im Hinblick auf die Vermeidung eines negativen Kompetenzkonflikts zunächst abgewartet wird, ob das zuerst angerufene Gericht seine Zuständigkeit bejaht. Wenn ein Gericht eine Sistierung gemäss
Art. 21 LugÜ
anordnet, stellt es fest, dass es später angerufen worden ist, und anerkennt es die vorrangige Zuständigkeit
BGE 123 III 414 S. 419
des zuerst angerufenen Gerichts. Dies stellt einen selbständigen Entscheid über die Zuständigkeit im Sinne von
Art. 49 OG
dar.
c) Die Berufung der Klägerinnen, welche die Zuständigkeit der zürcherischen bzw. schweizerischen Gerichte zur Behandlung ihrer negativen Feststellungsklage anstreben und eine Verletzung von
Art. 21 Abs. 1 LugÜ
rügen, ist daher nach
Art. 49 OG
grundsätzlich zulässig. Immerhin ist ihr Antrag, die zürcherischen Gerichte seien anzuweisen, die Klage an Hand zu nehmen, unzulässig. Wie die Klägerinnen nämlich in anderem Zusammenhang selbst darlegen, haben die kantonalen Instanzen die Voraussetzungen der örtlichen Zuständigkeit nicht, jedenfalls nicht abschliessend geprüft.
3.
Das Bezirksgericht hat zwar festgestellt, dass die zürcherischen Gerichte im Sinne von
Art. 21 Abs. 1 LugÜ
später angerufen seien, hat das Verfahren jedoch nicht gemäss dieser Vorschrift ausgesetzt, sondern ist auf die Klage mangels eines Rechtsschutzinteresses der Klägerinnen an der beantragten negativen Feststellung nicht eingetreten. Diesen Entscheid hat das Obergericht des Kantons Zürich im angefochtenen Beschluss aufgehoben. Die Beklagte will mit ihrer Berufung einen Nichteintretensentscheid erreichen, wie ihn das Bezirksgericht gefällt hatte. Die Klägerinnen halten dafür, auf das Rechtsmittel sei mangels Beschwer nicht einzutreten.
a) In der Regel ist eine Partei zur Berufung legitimiert, wenn die Vorinstanz ihren Anträgen nicht vollumfänglich entsprochen hat (
BGE 120 II 5
E. 1 S. 7). Massgebend sind für das Bundesgericht dabei die Begehren, welche die Parteien vor der letzten kantonalen Instanz gestellt hatten (vgl.
BGE 118 II 93
E. 1). Das Obergericht hat nicht, wie von der Beklagten beantragt, den Beschluss des Bezirksgerichts bestätigt, sondern die Dispositivziffer des erstinstanzlichen Entscheids, mit welcher auf die Klage nicht eingetreten wurde, aufgehoben. Die Beklagte ist mit ihrem Antrag auf Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids nicht durchgedrungen. Sie ist deshalb durch den angefochtenen Beschluss beschwert. In welcher Form sie vor der ersten kantonalen Instanz ihren Nichteintretensantrag formuliert hatte und ob es nach dem massgebenden kantonalen Prozessrecht überhaupt zulässig war, einen (Sub-)Eventualantrag bei Gutheissung des Hauptantrags noch zu beachten, ist im Berufungsverfahren nicht zu beurteilen (
Art. 43 OG
). Denn dabei handelt es sich um Fragen des kantonalen Prozessrechts, die im Verfahren der Berufung der Beurteilung des Bundesgerichts entzogen sind. Die Beklagte ist zur Berufung gegen die ihrem Antrag vor Obergericht
BGE 123 III 414 S. 420
widersprechende Aufhebung von Ziffer 2 des erstinstanzlichen Urteils legitimiert. Ob für einen Nichteintretensentscheid Raum bleibt, wenn sich die Sistierung nach
Art. 21 LugÜ
im Sinne der Ansicht der Beklagten als rechtmässig erweisen sollte, bildet im übrigen Gegenstand der materiellen Prüfung.
b) Mit der Aufhebung des erstinstanzlichen Nichteintretensentscheids hat die Vorinstanz einen selbständigen Vorentscheid gefällt, der gemäss
Art. 50 OG
berufungsfähig ist, wenn dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein so bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichts gerechtfertigt erscheint. Diese Voraussetzungen liegen vor. Sollte sich die Berufung der Beklagten als begründet erweisen, wäre mit dem Nichteintreten auf die Klage ein - prozessualer - Endentscheid zu fällen, der es den Klägerinnen unter Vorbehalt neuer Umstände (
BGE 112 II 268
E. 2b S. 272) verbieten würde, dieselbe negative Feststellungsklage vor schweizerischen Gerichten gegen die Beklagte nochmals anzubringen. Dass im Falle der materiellen Behandlung ein umfangreiches Beweisverfahren über die den Klägerinnen von der Beklagten vorgeworfenen Handlungen durchzuführen wäre, kann ebenfalls ohne weiteres bejaht werden (
Art. 50 Abs. 2 OG
) und rechtfertigt die Anhandnahme der Berufung, auch wenn nicht auszuschliessen ist, dass aus anderen Gründen auf die Klage nicht einzutreten wäre.
c) Auf die Berufung der Beklagten gegen die Aufhebung von Ziffer 2 des erstinstanzlichen Urteils durch das Obergericht und den Antrag, auf die Klage sei wegen fehlenden Rechtsschutzinteresses der Klägerinnen nicht einzutreten, ist daher gemäss
Art. 50 OG
einzutreten. Nicht einzutreten ist dagegen auf die selbständigen Rügen der Beklagten gegen die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen im angefochtenen Urteil. Abgesehen davon, dass insoweit ein gehöriger Berufungsantrag fehlt (
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
), richten sich die Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens nach dem kantonalen Prozessrecht, dessen Anwendung im bundesgerichtlichen Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann.
4.
Das am 16. September 1992 in Lugano abgeschlossene Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (SR 0.275.11; LugÜ), das für die Schweiz seit 1. Januar 1992 und für Grossbritannien seit 1. Mai 1992 in Kraft steht, soll im Bereich der Zuständigkeit und der Anerkennung sowie Vollstreckung eine
BGE 123 III 414 S. 421
gemeinsame, einheitliche Ordnung für alle Rechtsuchenden der Mitgliedstaaten von EG und EFTA herstellen und insofern einen einheitlichen Rechtsraum verwirklichen (JAMETTI GREINER, Überblick zum Lugano-Übereinkommen, ZBJV 1992, S. 43; KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 5. Aufl., Heidelberg 1996, Einleitung N. 52). Es positiviert direkt anwendbare internationale Einheitsnormen, deren Sinn nach den klassischen Auslegungskriterien, aber unter bewusster Berücksichtigung der Besonderheiten einer international vereinheitlichen Ordnung zu ermitteln ist (KROPHOLLER, a.a.O., Einleitung N. 31 ff; vgl. auch KRAMER, Uniforme Interpretation von Einheitsprivatrecht - mit besonderer Berücksichtigung von Art. 7 UNKR, Juristische Blätter, Wien, 118/1996, S. 137 ff.). Bei der Auslegung internationaler Einheitsregeln nach den herkömmlichen Kriterien aufgrund des (mehrsprachigen) Wortlauts, der Zielvorgabe und inneren Systematik der harmonisierten Ordnung sowie dem historischen Willen der Abkommensstaaten hat sich das rechtsanwendende Gericht stets bewusst zu sein, dass die eigenen innerstaatlichen Institute und dogmatischen Konstruktionen nicht ohne weiteres den Anschauungen der andern Abkommensstaaten entsprechen und daher auch nicht ohne weiteres der Einheitsordnung zugrundeliegen. Zur Förderung einer einheitlichen Interpretation schreibt daher Art. 1 des Protokolls Nr. 2 über die einheitliche Auslegung des Übereinkommens (SR 0.275.11) vor, dass die Gerichte jedes Vertragsstaates den Grundsätzen gebührend Rechnung tragen, die in massgeblichen Entscheidungen der Gerichte der anderen Vertragsstaaten zu den Bestimmungen des Lugano-Übereinkommens entwickelt worden sind. Mit der ausdrücklichen Anweisung, die harmonisierten Normen in Beachtung ausländischer Präjudizien auszulegen, soll der schleichenden Erosion der Rechtseinheit in der Rechtsanwendung der Gerichte der Abkommensstaaten durch bewusste einheitsfördernde Interpretation begegnet werden (KROPHOLLER, a.a.O., Einleitung N. 59 ff.; vgl. auch KRAMER, a.a.O., S. 140). Überdies ist zu berücksichtigen, dass die ältere Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zum Brüsseler Übereinkommen (Europäisches Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968, EuGVÜ) nach dem Willen der vertragsschliessenden Parteien des Lugano-Übereinkommens für dessen Auslegung eine verbindliche Entscheidungsgrundlage bildet (Protokoll Nr. 2, a.a.O., Präambel; KROPHOLLER, a.a.O., Einleitung N. 63).
BGE 123 III 414 S. 422
5.
Die Prioritätsregel nach
Art. 21 LugÜ
findet Anwendung auf Klagen wegen desselben Anspruchs zwischen denselben Parteien. Dass sich im vorliegenden Fall vor britischen Gerichten dieselben Parteien gegenüberstehen, ist unbestritten. Während dort die Klägerinnen von der Beklagten auf Bezahlung bestimmter Geldsummen verklagt worden sind, verlangen die Klägerinnen in ihrer Klage vor schweizerischen Gerichten die Feststellung, dass sie der Beklagten nichts, namentlich nicht die Beträge aus den in der Klage der Beklagten dargestellten Handlungen schulden. Fraglich mag scheinen, ob derselbe Anspruch im Streite steht. Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung zur Einrede der Litispendenz im Rahmen von Vollstreckungsabkommen die Identität einer früheren negativen Feststellungsklage mit einer späteren Leistungsklage verneint aus der Erwägung, dass die frühere negative Feststellung zwar Rechtskraftwirkung für die spätere Leistungsklage entfalten kann (nämlich im Falle der Gutheissung), dass sie aber (nämlich im Falle der Abweisung der negativen Feststellung) eine spätere Leistungsklage nicht ausschliessen muss (
BGE 105 II 229
E. 3b S. 233). Diese Rechtsprechung kann jedoch für die Auslegung von
Art. 21 LugÜ
nicht gelten. Denn
Art. 21 LugÜ
dient der Verhinderung widersprechender vollstreckbarer Urteile von Gerichten verschiedener Vertragsstaaten. Dieser Zweck kann nur erreicht werden, wenn die Bestimmung auf alle Gerichtsverfahren angewendet wird, für welche die Möglichkeit widersprechender vollstreckbarer Urteile besteht. Der Europäische Gerichtshof hat zur entsprechenden Regelung von Art. 21 EuGVÜ denn auch dargelegt, dass sie soweit wie möglich von vornherein eine Situation ausschliessen soll, wie sie in Art. 27 Ziff. 3 geregelt ist, dass nämlich eine Entscheidung deswegen nicht anerkannt werden kann, weil sie mit einer Entscheidung unvereinbar ist, die zwischen denselben Parteien in dem Staat ergangen ist, in dem die Anerkennung verlangt wird. Dementsprechend hat er festgehalten, vom Begriff der Rechtshängigkeit im Sinne von Art. 21 werde der Fall umfasst, dass eine Partei vor dem Gericht eines Vertragsstaates die Feststellung der Unwirksamkeit oder die Auflösung eines internationalen Kaufvertrags begehrt, während die andere Partei vor dem Gericht eines andern Vertragsstaates auf Erfüllung desselben Vertrags klagt (Urteil vom 8. Dezember 1987 i.S. Gubisch Maschinenfabrik gegen Palumbo, Rs. 44/86, Slg. 1987, S. 4861 ff. = IPRax 1989, S. 157 ff.). Dabei ist der Gerichtshof davon ausgegangen, dass zwei Klagen denselben Anspruch betreffen, wenn sie dieselbe Grundlage und denselben Gegenstand haben. Unter
BGE 123 III 414 S. 423
"Grundlage" versteht der Gerichtshof in diesem Zusammenhang den Sachverhalt und die Rechtsvorschrift, auf welche die Klage gestützt wird, unter "Gegenstand" den Zweck der Klage (a.a.O., Ziff. 14 ff.). In einem späteren Urteil hat der Europäische Gerichtshof seine Rechtsprechung ausdrücklich bestätigt und erkannt, eine Klage auf Feststellung, dass der Beklagte für einen Schaden hafte, sowie auf Verurteilung zur Zahlung von Schadenersatz betreffe denselben Anspruch wie eine von diesem Beklagten früher erhobene Klage auf Feststellung, dass er für diesen Schaden nicht hafte (Urteil vom 6. Dezember 1994 i.S. The Tatry gegen The Maciej Rataj, Rs. C- 06/92, Slg. 1994, S. I-5439 ff. = IPRax 1996, S. 108 ff., insbes. Ziff. 37-45).
Die vorliegend umstrittene Klage auf Feststellung, dass die Klägerinnen der Beklagten aus den von der Beklagten in deren "Draft of Claim" dargestellten Ereignissen keinen Schadenersatz schulden, betrifft im Sinne von
Art. 21 LugÜ
denselben Anspruch wie die Forderungsklage, welche die Beklagte gegen die Klägerinnen in London eingereicht hat. Es sind somit im Sinne von
Art. 21 LugÜ
vor britischen und schweizerischen Gerichten Klagen wegen desselben Anspruchs zwischen denselben Parteien anhängig, und es ist daher zu prüfen, ob das Bezirksgericht Zürich als später angerufenes Gericht das Verfahren gemäss dieser Bestimmung auszusetzen hat, bis die Zuständigkeit des britischen Gerichts feststeht.
6.
Die Parteien sind sich einig, dass der 9. Februar 1993 der massgebliche Zeitpunkt für die Befassung des britischen Gerichts ist. Hingegen streiten sie sich darüber, wann die Klage in der Schweiz im Sinne von
Art. 21 LugÜ
rechtshängig geworden ist. Die Klägerinnen haben am 8. Februar 1993 beim Friedensrichteramt das Sühnebegehren gestellt, am 9. Februar 1993 hat ihnen das Friedensrichteramt gemäss
§ 99 Abs. 3 ZPO
ZH die Weisung ausgestellt, und am 13. April 1993 sind Weisung und Klageschrift beim Bezirksgericht eingereicht worden. Das Obergericht, dessen Auffassung sich die Beklagte anschliesst, geht davon aus, dass die Rechtshängigkeit des Zürcher Verfahrens erst mit der Einreichung von Weisung und Klageschrift am 13. April 1993 eingetreten ist. Die Klägerinnen stellen sich demgegenüber auf den Standpunkt, das Verfahren sei gemäss
Art. 9 Abs. 2 IPRG
(SR 291) bereits mit dem Sühnebegehren vom 8. Februar 1993 - und damit vor dem Verfahren in London - rechtshängig geworden.
a)
Art. 21 LugÜ
umschreibt nicht selbst, in welchem Verfahrensstadium eine Klage rechtshängig ist (KROPHOLLER, a.a.O., N. 12 zu Art. 21; vgl. auch JENARD-BERICHT, Amtsblatt der Europäischen
BGE 123 III 414 S. 424
Gemeinschaften 1979 Nr. C.59/1, S. 45). Der Europäische Gerichtshof hat im Urteil Zelger gegen Salinitri vom 7. Juni 1984 (Rs. 129/83, Slg. 1984, S. 2397 ff. = IPRax 1985, S. 336 ff.) zur Frage Stellung genommen, welche Verfahrensschritte nach Art. 21 EuGVÜ für die Befassung eines Gerichts massgebend sind. Er hat dargelegt, dass die Verfahrensbestimmungen der Vertragsstaaten den Zeitpunkt, von dem an ein Gericht mit einem Rechtsstreit als befasst gilt, unterschiedlich regeln (a.a.O., Ziff. 10). Nach den dem Gerichtshof damals vorliegenden rechtsvergleichenden Hinweisen bestimmten Frankreich, Italien, Luxemburg und die Niederlande den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit durch die Zustellung der Klageschrift an die beklagte Partei. In Belgien wurde die Klage durch Eintragung der Rechtssache in das Register der Gerichtsbehörde rechtshängig, wobei die Registrierung grundsätzlich die vorgängige Ladung des Beklagten voraussetzte. Zur deutschen Regelung, die ihm im beurteilten Fall unterbreitet worden war, stellte der Gerichtshof fest, die Klage werde gemäss § 253 Abs. 1 der deutschen Zivilprozessordnung durch Zustellung der Klageschrift an den Beklagten rechtshängig; die Zustellung der beim Gericht eingereichten Klage an den Beklagten erfolge von Amtes wegen durch das Gericht; das Verfahrensstadium zwischen der Einreichung der Klageschrift beim Gericht und der Zustellung werde als "Anhängigmachung" bezeichnet und sei für die Unterbrechung der Verjährung und die Wahrung prozessualer Fristen von Bedeutung, bestimme jedoch den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit nicht. Der Gerichtshof interpretierte Art. 21 EuGVÜ insgesamt so, dass die Verpflichtung eines Gerichts, sich zugunsten eines andern Gerichts für unzuständig zu erklären, nur entsteht, wenn beim Gericht des andern Vertragsstaats eine Klage wegen desselben Anspruchs zwischen denselben Parteien endgültig erhoben worden ist (a.a.O., Ziff. 14). Darüber hinaus vermochte der Gerichtshof dem Art. 21 jedoch keine Bestimmung über die massgebenden Verfahrensformalitäten zu entnehmen, namentlich nicht darüber, ob die Rechtshängigkeit mit Einreichung der Klage beim Gericht oder mit ihrer Zustellung an die Gegenpartei eintritt. Da das Übereinkommen die Vereinheitlichung der Verfahrensformalitäten, die eng mit dem Ablauf des gerichtlichen Verfahrens in den einzelnen Staaten verknüpft sind, nicht zum Gegenstand hat, lehnte der Gerichtshof eine autonome Definition des massgebenden Zeitpunkts der Rechtshängigkeit ab und verwies auf die Verfahrensbestimmungen der Vertragsstaaten für die Beurteilung, in welchem Zeitpunkt die Voraussetzungen für eine endgültige Anrufung im Sinne des
BGE 123 III 414 S. 425
Art. 21 vorliegen (a.a.O., Ziff. 15). Der Gerichtshof beantwortete die ihm vom Oberlandesgericht München vorgelegte Frage aus diesen Gründen so, dass nach Art. 21 des Übereinkommens als "zuerst angerufenes" Gericht dasjenige anzusehen ist, bei dem die Voraussetzungen für die Annahme einer endgültigen Rechtshängigkeit zuerst vorliegen; diese Voraussetzungen sind für jedes der betroffenen Gerichte nach seinen nationalen Vorschriften zu beurteilen.
b) Die deutschen Gerichte haben mit dem Europäischen Gerichtshof zur Bestimmung der Priorität nach Art. 21 des Übereinkommens allein den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit, das heisst den Zeitpunkt der Zustellung der Klageschrift gemäss § 253 in Verbindung mit § 261 Abs. 1 der deutschen Zivilprozessordnung als massgebend erachtet; dass die Einreichung der Klage nicht nur gewisse Rechtswirkungen (für die Verjährung und für die Wahrung prozessualer Fristen) zeitigt, sondern auch terminologisch ("Anhängigkeit") der deutschen Fassung von Art. 21 des Übereinkommens entspricht, wird nicht als entscheidwesentlich angesehen (BGH in NJW 1986, 662; KROPHOLLER, a.a.O., N. 13 zu Art. 21). Nach der britischen Praxis tritt die Rechtshängigkeit im Sinne von
Art. 21 LugÜ
grundsätzlich erst mit der Zustellung der Klageschrift an den Beklagten (service of the writ) und nicht schon mit der Ausstellung des "writ" durch den staatlichen Beamten ein (Entscheid des Court of Appeal vom 19. Juli 1991 i.S. Dresser Ldt. gegen Falcongate Freight Management Ldt.; vgl. dazu den Bericht von Peter Huber in IPRax 1993, S. 114 ff., sowie KROPHOLLER, a.a.O., BERTI, Gedanken zur Klageerhebung vor schweizerischen Gerichten nach Artikel 21-23 des Lugano-Übereinkommens, in: Festschrift Walder, Zürich 1994, S. 313 f., und VOGEL, Der Eintritt der Rechtshängigkeit nach Art. 21 und 22 des Lugano-Übereinkommens, SJZ 90/1994, S. 304 ff.). Als massgebend wird dabei insbesondere hervorgehoben, dass der Kläger im Zeitpunkt der blossen Ausstellung des "writ" durch einen verhältnismässig untergeordneten Beamten noch die freie Wahl habe, den "writ" zuzustellen oder ohne Nachteile verfallen zu lassen, dass er seine Begehren im "writ" noch sehr allgemein formulieren könne, dass der Beklagte keine Kenntnis von der Ausstellung des "writ" habe und auch keine Möglichkeit, vom Kläger die Fortführung des Verfahrens durch Zustellung des "writ" zu verlangen, und dass der Kläger schliesslich gegenüber dem Gericht keinerlei Verfahrenspflichten unterstehe.
c) Der schweizerische Gesetzgeber hat in
Art. 9 Abs. 2 IPRG
für internationale Verhältnisse eine einheitliche Regelung kodifiziert,
BGE 123 III 414 S. 426
wie sie der Europäische Gerichtshof für Art. 21 EuGVÜ (und damit für
Art. 21 LugÜ
) gerade verworfen hat. Denn nach
Art. 9 Abs. 2 IPRG
gilt unbesehen der Ausgestaltung des kantonalen Verfahrens der Zeitpunkt der ersten, für die Klageeinleitung notwendigen Verfahrenshandlung als massgebend zur Feststellung, wann eine Klage in der Schweiz hängig gemacht worden ist, wobei insbesondere die Einleitung des obligatorischen Sühneverfahrens genügt. Das IPRG regelt im internationalen Verhältnis namentlich die Zuständigkeit schweizerischer Gerichte oder Behörden und die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheide, soweit völkerrechtliche Verträge nichts anderes bestimmen (
Art. 1 IPRG
). Ein Teil der Lehre hält dafür,
Art. 9 Abs. 2 IPRG
bestimme gesamtschweizerisch den massgebenden Zeitpunkt der Rechtshängigkeit auch im Rahmen von
Art. 21 LugÜ
(JAMETTI GREINER, a.a.O., S. 63; DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2. Aufl. 1997, N. 3 zu Art. 9; SCHWANDER, Gerichtszuständigkeiten im Lugano-Übereinkommen, in: Das Lugano-Übereinkommen, St. Gallen 1990, S. 108; BERNHEIM, Rechtshängigkeit und im Zusammenhang stehende Verfahren nach dem Lugano-Übereinkommen, SJZ 90/1994, S. 136; DONZALLAZ, La Convention de Lugano, Bd. I, Bern 1996, S. 560 ff.; MARTINA WITTIBSCHLAGER, Rechtshängigkeit in internationalen Verhältnissen, Diss. Basel 1994, S. 114). Soweit diese Lehrmeinung ausdrücklich begründet wird, wird angeführt, der Europäische Gerichtshof habe im Urteil Zelger gegen Salinitri auf eine vertragsautonome Definition der Rechtshängigkeit verzichtet und sich mit einem vollumfänglichen Verweis auf das nationale Recht begnügt; daraus wird gefolgert, dass für die Schweiz die nationale Regelung des
Art. 9 Abs. 2 IPRG
gelte, die den Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit für die ganze Schweiz in internationalen Verhältnissen einheitlich festlege (BERNHEIM, a.a.O.; DONZALLAZ, a.a.O.; wohl auch DUTOIT, a.a.O.; WITTIBSCHLAGER, a.a.O.). Ein anderer Teil der Lehre vertritt dagegen die Auffassung, der Europäische Gerichtshof habe den Begriff der Rechtshängigkeit im Urteil Zelger gegen Salinitri in teilautonomer Interpretation so ausgelegt, dass zur Bestimmung der Priorität die endgültige Klageerhebung erforderlich sei, was eine gewisse Bindung des Klägers an die eingeleitete Klage bzw. eine gewisse Fortführungslast zur Voraussetzung habe (VOGEL, a.a.O., S. 301 ff.; GERHARD WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 433 f.; BERTI, a.a.O., S. 307 ff.; derselbe, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 6 zu
Art. 9 IPRG
).
BGE 123 III 414 S. 427
d)
Art. 9 Abs. 2 IPRG
kann zur Auslegung von
Art. 21 LugÜ
nur insoweit herangezogen werden, als diese nationale Bestimmung mit der Tragweite und Bedeutung von
Art. 21 LugÜ
vereinbar ist, wie sie sich namentlich aus der Praxis des Europäischen Gerichtshofs zum Brüsseler Übereinkommen (Präambel zum Protokoll Nr. 2, SR 0.275.11) und der Gerichte der Vertragsstaaten ergibt (Art. 2 Protokoll). Das Urteil Zelger gegen Salinitri ist in diesem Zusammenhang massgebend, denn dass der damals geltende Art. 21 EuGVÜ vorsah, das zweitbefasste Gericht habe sich direkt - und nicht erst nach dem Eintretensentscheid des prioritär angerufenen Gerichts - unzuständig zu erklären, ändert am Gehalt der Regelung nichts Grundsätzliches (zumal sich das später angerufene Gericht schon damals darauf beschränken konnte, bloss auszusetzen, vgl. JENARD-BERICHT, a.a.O.). Im Lichte dieser Rechtsprechung, die sich mit der deutschen und mit der britischen Praxis deckt, kann nun aber
Art. 9 Abs. 2 IPRG
für die Bestimmung des Zeitpunkts der Rechtshängigkeit nach
Art. 21 LugÜ
nicht massgebend sein. Zwar hat der Europäische Gerichtshof in seiner Entscheidung Zelger gegen Salinitri auf das interne Prozessrecht der Vertragsstaaten verwiesen, ohne das Verfahrensstadium autonom zu bestimmen, das für den Zeitpunkt der Priorität der Befassung eines Gerichts nach Art. 21 EuGVÜ (und damit auch für
Art. 21 LugÜ
) massgeblich ist. Er verlangt jedoch, dass die nach dem internen Recht zu bestimmende Rechtshängigkeit "endgültig" ist, und unterlässt die autonome Festlegung eines Zeitpunktes in der Erwägung, dass die erforderliche Bindungswirkung von den - uneinheitlichen - innerstaatlichen Verfahrensvorschriften abhängt, weshalb der massgebliche Zeitpunkt der Rechtshängigkeit sich einer allgemeinen Definition entzieht. Hat sich aber der Europäische Gerichtshof gerade wegen der unterschiedlichen Wirkungen bestimmter Verfahrenshandlungen in den nationalen Verfahrensordnungen gegen die einheitliche Anknüpfung der Priorität an eine bestimmte Verfahrenshandlung entschieden, so widerspricht eine innerstaatliche Regelung diesem Verständnis der Rechtshängigkeit, wenn sie ihrerseits ohne Rücksicht auf die Ausgestaltung des Verfahrens die erste für die Klageeinleitung notwendige Prozesshandlung als massgebend erklärt. Die Rechtshängigkeit gemäss
Art. 21 LugÜ
setzt eine minimale Bindung des Klägers an den Prozess voraus, die nur aufgrund der konkreten Ausgestaltung des innerstaatlichen - und das heisst in der Schweiz des kantonalen - Verfahrens erschlossen werden kann. In diesem Sinne geht der Europäische Gerichtshof - entgegen der Ansicht der
BGE 123 III 414 S. 428
Klägerinnen keineswegs nur aufgrund einer "zufälligen" Formulierung - davon aus, dass die Rechtshängigkeit "endgültig" sein muss. Entscheidend ist demnach die Bindungswirkung der einzelnen Prozesshandlungen. Diese wird jedoch in
Art. 9 Abs. 2 IPRG
nicht geregelt; sie richtet sich vielmehr weiterhin nach dem kantonalen Prozessrecht. Der Zeitpunkt, von dem an Rechtshängigkeit im Sinne von
Art. 21 Abs. 1 LugÜ
besteht, ist deshalb nicht nach
Art. 9 Abs. 2 IPRG
, sondern aufgrund der Ausgestaltung des Verfahrens im kantonalen Prozessrecht zu bestimmen.
Art 9 Abs. 2 IPRG
mag zwar, wie die Klägerinnen vorbringen, der Rechtssicherheit und der Klarheit dienen, und es mag aus schweizerischer Sicht erwünscht sein, auch innerstaatlich auf eine von der konkreten kantonalen Verfahrensordnung unabhängige Vorschrift abstellen zu können. Eine derartige Regelung bedürfte jedoch einer staatsvertraglichen Ergänzung mit Wirkung für sämtliche Mitgliedstaaten. Die Schweiz als eine der Vertragsparteien kann für ihr internes Recht nicht einseitig und ohne Abstimmung mit den andern Vertragsstaaten einen Zeitpunkt festsetzen, den zu bestimmen die Staatsvertragsparteien mit Rücksicht auf unterschiedliche Rechtsfolgen einzelner Verfahrenshandlungen in den nationalen Prozessrechten gerade abgelehnt haben.
e) Nach der Ausgestaltung des zürcherischen Prozessrechts wird das Verfahren nicht bereits mit dem Sühnebegehren oder mit der Ausstellung der Weisung rechtshängig. Die Rechtshängigkeit tritt nach
§ 102 Abs. 1 ZPO
ZH mit der Einreichung der Weisung beim Gericht ein. Diese Regelung entspricht denn auch der Natur des Sühneverfahrens, wie es im Kanton Zürich ausgestaltet ist. Zwar ist die Einleitung des Sühneverfahrens beim Friedensrichteramt obligatorisch (
§ 93 ZPO
ZH) und wird die Weisung regelmässig erst nach Durchführung des Aussöhnungsversuchs ausgestellt. Aber namentlich wenn sich der Beklagte im Ausland aufhält und in der Schweiz keinen Vertreter hat, wird die Weisung ohne Durchführung einer Sühneverhandlung ausgestellt (
§ 99 Abs. 3 ZPO
ZH). Der Kläger kann die Klage innert drei Monaten nach Ausstellung der Weisung beim Gericht rechtshängig machen; tut er dies nicht, gilt die Klage als einstweilen zurückgezogen (
§ 101 ZPO
ZH). Würde bei dieser Ausgestaltung des Verfahrens die Rechtshängigkeit gemäss
Art. 9 Abs. 2 IPRG
mit dem Sühnebegehren eintreten, könnte sie während dreier Monate bestehen und anschliessend verfallen, ohne dass der Beklagte von der Einreichung einer Klage je Kenntnis erhalten würde und ohne dass der Kläger nachteilige Rechtsfolgen zu tragen hätte. Gerade dies widerspricht dem Sinn der endgültigen
BGE 123 III 414 S. 429
Rechtshängigkeit, die eine minimale Bindung des Klägers an das Verfahren verlangt.
Die Rechtshängigkeit im Sinne von
Art. 21 LugÜ
ist vorliegend gemäss
§ 102 Abs. 1 ZPO
ZH am 13. April 1993 eingetreten, als die Klägerinnen Weisung und Klage dem Bezirksgericht Zürich einreichten. Da das Verfahren in London am 9. Februar 1993 rechtshängig geworden ist, haben die Vorinstanzen zutreffend festgestellt, dass das britische Gericht im Sinne von
Art. 21 LugÜ
früher angerufen worden ist. Die Berufung der Klägerinnen ist unbegründet.
7.
Die Beklagte macht geltend, das Obergericht hätte, statt eine blosse Sistierung anzuordnen, auf die Klage nicht eintreten sollen. Sie rügt, das Obergericht habe zu Unrecht ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse der Klägerinnen an der verlangten Feststellung bejaht. Die Klägerinnen halten demgegenüber ihr Feststellungsinteresse für ausgewiesen.
a) Nach
Art. 21 LugÜ
setzt das später angerufene Gericht das Verfahren von Amtes wegen aus, bis die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts feststeht. Da die Vorschrift vor allem negative Kompetenzkonflikte verhindern will, hat eine Prüfung der Zuständigkeit durch das zweitbefasste Gericht grundsätzlich zu unterbleiben, bis das erstbefasste seine Zuständigkeit geprüft hat. Immerhin ist die Klage in jedem Fall als unzulässig zurückzuweisen, wenn es schon an der internationalen Zuständigkeit fehlt (KROPHOLLER, a.a.O., N. 2 vor Art. 21). Entsprechendes muss auch gelten, wenn die Klage aus andern Gründen offensichtlich unzulässig ist und daher auch dann nicht darauf eingetreten werden könnte, wenn sich das erstbefasste Gericht für unzuständig erklären sollte. Das ist bei Feststellungsklagen insbesondere der Fall, wenn die Klagpartei zum vornherein kein hinreichendes Feststellungsinteresse geltend machen kann.
b) Unter welchen Voraussetzungen die gerichtliche Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens bundesrechtlicher Ansprüche verlangt werden kann, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Frage des Bundesrechts (
BGE 110 II 352
E. 1b S. 354 f., mit Hinweisen). Die Feststellungsklage ist insbesondere zuzulassen, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind, die Ungewissheit durch die Feststellung über Bestand und Inhalt des Rechtsverhältnisses beseitigt werden kann und ihre Fortdauer der Klagepartei nicht zugemutet werden kann, weil sie sie in ihrer Bewegungsfreiheit behindert (
BGE 120 II 20
E. 3 S. 22, mit Hinweisen).
BGE 123 III 414 S. 430
Diese Voraussetzungen vermögen die Klägerinnen nicht darzutun. Ihre Behauptung, sie würden in ihrer Kreditwürdigkeit und in ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit durch die Forderungen der Beklagten in unzumutbarer Weise eingeschränkt, findet in den Feststellungen der Vorinstanz keine Stütze, und die Klägerinnen machen auch nicht geltend, ihre Behauptung im kantonalen Verfahren frist- und formgerecht vorgebracht zu haben, von der Vorinstanz damit aber nicht gehört worden zu sein (vgl.
BGE 115 II 484
E. 2a S. 486, mit Hinweisen). Die Beklagte hatte eine Leistungsklage in Aussicht gestellt. Indizien für eine ungebührliche Verzögerung des entsprechenden Verfahrens sind nicht ersichtlich. Es ist nicht einzusehen, weshalb es den Klägerinnen nicht zumutbar sein soll, den Entscheid über die Leistungsklage der Beklagten abzuwarten. Wäre das Feststellungsinteresse einzig nach materiellem Bundesrecht zu beurteilen, so wäre es im heutigen Zeitpunkt nicht gegeben. Daran ändert nichts, dass das Lugano-Übereinkommen der Klagpartei mehrere Gerichtsstände zur Verfügung stellt. Das blosse Interesse einer Partei, unter mehreren möglichen Gerichtsständen den ihm zusagenden durch schnelleres Einleiten einer Klage (sog. forum shopping) wählen zu können, vermag für sich allein nach schweizerischem Rechtsverständnis jedenfalls ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse auch dann nicht zu begründen, wenn mehrere Wahlgerichtsstände nicht im Interesse des Geschädigten, sondern aus Zweckmässigkeitsüberlegungen zur Verfügung stehen (wie dies für
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
zutrifft, vgl. Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 19. September 1995 Marinari gegen Lloyds Bank plc und Zubaidi Trading Company, Rs. C-364/93, Slg. 1995, S. I-2733 ff.).
c) Zur Zeit kann jedoch nicht gesagt werden, ob das Feststellungsinteresse auch für den Fall fehlen würde, dass das zuerst befasste britische Gericht auf die bei ihm eingereichte Leistungsklage nicht eintreten sollte; näher zu prüfen wäre im übrigen auch, wieweit überhaupt schweizerisches Recht anwendbar ist. Sollte das zuerst angerufene Gericht in London seine Zuständigkeit bejahen, hätten sich die zürcherischen Gerichte ohne weitere Prüfung ihrer Zuständigkeit zugunsten dieses Gerichtes für unzuständig zu erklären (
Art. 21 Abs. 2 LugÜ
), so dass die Beklagte ohnehin erreicht hätte, was sie anstrebt. Sollte das britische Gericht dagegen seine Zuständigkeit verneinen und die Klage der Beklagten nicht an die Hand nehmen, so hätten die zweitbefassten zürcherischen Gerichte sämtliche formellen und materiellen Klagevoraussetzungen einlässlich zu beurteilen,
BGE 123 III 414 S. 431
insbesondere auch das Interesse der Klägerinnen an der begehrten negativen Feststellung. Für diese Beurteilung fehlen zur Zeit die tatsächlichen Grundlagen. Im Ergebnis hat daher die Vorinstanz den Nichteintretensentscheid des erstinstanzlichen Gerichts zutreffend aufgehoben und das Verfahren richtigerweise nach
Art. 21 Abs. 1 LugÜ
ausgestellt, bis die prioritären britischen Gerichte über ihre Zuständigkeit entschieden haben. | null | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
c0c64535-610d-4dc3-9c94-4a7b91a2340b | Urteilskopf
106 IV 391
95. Sentenza della Corte di cassazione del 24 settembre 1980 nella causa X. c. Procura pubblica sopracenerina (ricorso per cassazione) | Regeste
1.
Art. 26 Abs. 2 SVG
.
Konkretes Anzeichen für ein Fehlverhalten eines Fussgängers, welcher die Strasse ausserhalb eines Fussgängerstreifens betreten hat. Besondere Vorsichtspflicht des vortrittsberechtigten Fahrzeuglenkers (Erw. 1-3).
2. Verhältnis zwischen
Art. 90 Ziff. 1 SVG
und
Art. 117 und 125 StGB
.
Wenn die Gefahr, welche die verletzten Verkehrsregeln vermeiden wollen, eingetreten ist und zu fahrlässiger Tötung oder fahrlässiger Körperverletzung geführt hat, schliesst die Verurteilung wegen dieser Tatbestände eine zusätzliche Bestrafung gemäss
Art. 90 Ziff. 1 SVG
aus (Bestätigung der Rechtsprechung) (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 392
BGE 106 IV 391 S. 392
Il 13 settembre 1978, in località Al Ponte del comune di Biasca, un furgone guidato da X. urtava Y., che si trovava sulla carreggiata, fuori da un passaggio pedonale. Dopo aver fatto la spesa in un vicino negozio, la signora Y., attraversando la strada, aveva perduto un sacchetto contenente patate, che si erano sparpagliate sull'asfalto. Essa s'era fermata per raccoglierle, allorquando aveva notato il sopraggiungere del furgone proveniente da Polleggio; rialzatasi, era tornata sui suoi passi di corsa per raggiungere il marciapiede che aveva lasciato poco prima. X., alla guida del furgone, aveva passato il ponte sul fiume Brenno ad una velocità a suo dire non eccedente i 60 km orari, allorché vedeva Y. che si chinava per raccogliere le patate cadute nel centro della strada. Egli spostava il furgone a destra, pensando di poter passare da quel lato accanto alla donna che si trovava nel mezzo della strada. Sennonché la signora Y. era corsa in quel momento verso il marciapiede a destra, sicché l'investimento si era rivelato inevitabile.
Il Pretore del distretto di Riviera condannava X. ad una multa di Fr. 480.-- per infrazione alle norme della circolazione stradale e per lesioni colpose gravi.
Con sentenza del 9 giugno 1980 la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino respingeva, in quanto ammissibile, il ricorso propostole da X. avverso la decisione pretorile.
X. ha impugnato con ricorso per cassazione dinnanzi al Tribunale federale la sentenza della Corte cantonale, chiedendo che essa sia annullata e che
BGE 106 IV 391 S. 393
la causa sia rinviata a tale corte per nuova decisione.
Il Tribunale federale ha accolto parzialmente il gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Nella fattispecie il ricorrente aveva la precedenza rispetto a Y. che, quale pedone, si trovava sulla carreggiata fuori da un passaggio pedonale (art. 47 cpv. 5 ONCS). Il suo diritto di precedenza non era peraltro assoluto, bensì limitato dal principio contenuto nell'art. 26 cpv. 2 LCS. In base a tale principio, chi ha il diritto di precedenza deve usare particolare prudenza quando vi siano indizi per ritenere che un pedone non si comporti correttamente sulla strada. In quest'ultimo caso occorre nondimeno che siano date circostanze particolari che lascino supporre concretamente un'attitudine scorretta di chi è debitore della precedenza. Non è sufficiente al riguardo una possibilità meramente astratta che costui non rispetti il diritto di precedenza (
DTF 97 IV 244
,
DTF 96 IV 132
).
a) La decisione impugnata ha accertato che il ricorrente s'era avveduto, dopo aver attraversato il ponte sul fiume Brenno, che Y. era scesa sulla carreggiata, aveva perduto nel suo mezzo un sacchetto di patate e s'era chinata a raccogliere quest'ultime, sparpagliatesi sulla strada. Nel momento in cui la signora Y. aveva cominciato ad attraversare la strada, il ricorrente non era ancora tenuto a frenare, sempreché si trovasse ad una sufficiente distanza da essa. Dalla sentenza impugnata risulta che questo era il caso, dato che detta sentenza non ravvisa alcun indizio concreto ai sensi dell'art. 26 cpv. 2 LCS nel fatto che Y. fosse scesa sulla carreggiata. La situazione s'era tuttavia modificata radicalmente allorquando alla signora Y. era caduto il sacchetto con le patate ed essa si accingeva a raccoglierle. In quel momento il ricorrente doveva rendersi conto che l'attenzione della donna s'era concentrata su altra cosa che il traffico stradale e che, sorpresa dai veicoli sopravvenienti, essa sarebbe potuta essere tentata di mettersi al riparo spostandosi improvvisamente verso una parte o l'altra della strada per raggiungere il marciapiede. Questa concreta possibilità esisteva nella fattispecie e costituiva pertanto un indizio non trascurabile che la signora Y. non avrebbe eventualmente rispettato il diritto di precedenza del ricorrente. Costui, visto che la signora Y. aveva perduto il sacchetto
BGE 106 IV 391 S. 394
e che si accingeva a raccoglierne il contenuto, avrebbe dovuto ridurre subito la velocità, in guisa da poter, se necessario, arrestare il proprio veicolo dinnanzi alla donna. Egli non ha agito in tal modo. Come accertato in modo vincolante dalla Corte cantonale, egli, benché avesse notato quanto sopra, aveva proseguito la propria marcia ad una velocità di 48 km orari, limitandosi a portarsi più a destra e frenando unicamente dopo aver visto che la donna ritornava di corsa sui propri passi. La reazione che gli imponevano le circostanze è stata tardiva e ciò dev'essergli posto a carico quale imprevidenza colpevole ai sensi dell'
art. 18 cpv. 3 CP
.
b) A torto il ricorrente si richiama a quanto stabilito nella sentenza pubblicata in
DTF 103 IV 107
. Il comportamento di Y. non può essere paragonato a quello comune di un pedone che da sinistra scende sulla carreggiata per attraversare la strada fuori di un passaggio pedonale; secondo la comune esperienza in materia di circolazione stradale, tali pedoni sogliono attraversare la carreggiata fino circa a metà, per poi fermarsi e attendere che siano passati i veicoli percorrenti la parte destra della carreggiata stessa. La loro attenzione è in questi casi concentrata sul traffico. In ciò si differenzia la fattispecie in esame, in cui la vittima era, invece, intenta nel centro della carreggiata a raccogliere frettolosamente le patate cadutele poco prima.
2.
Lo stesso ricorrente riconosce che le lesioni subite dalla vittima vanno qualificate come gravi ai sensi dell'
art. 125 cpv. 2 CP
. Egli contesta tuttavia l'esistenza del nesso di causalità tra la propria condotta e l'evento. Al proposito fa valere che il pericolo s'è manifestato soltanto nel momento in cui il sacchetto di patate era caduto sulla carreggiata. Per effetto della repentina ed istintiva reazione della signora Y., che era corsa di nuovo verso il marciapiede, egli era stato, a suo dire, sorpreso e non aveva avuto a sua disposizione né il tempo né lo spazio necessari per adottare le misure che, secondo la Corte cantonale, s'imponevano in quel frangente. L'argomentazione del ricorrente non vale tuttavia a revocare in dubbio l'esistenza del nesso di causalità naturale e di quello di causalità adeguata, ammessi a ragione dalla Corte cantonale.
a) È esatto che il pericolo era divenuto per il ricorrente riconoscibile soltanto al momento della caduta del sacchetto di patate. Affermando di non aver avuto né tempo né spazio a disposizione per evitare l'investimento,
BGE 106 IV 391 S. 395
egli si riferisce tuttavia a torto al momento in cui la signora Y. si accingeva a raggiungere nuovamente di corsa il marciapiede; il suo rilievo è corretto solo se riferito al momento precedente a quello della caduta del sacchetto. Si potrebbe ammettere l'interruzione del nesso di causalità naturale soltanto se il ricorrente avesse reso verosimile che l'investimento si sarebbe prodotto anche se avesse subito frenato nel momento in cui erano cadute le patate (
DTF 105 IV 19
con richiami). Il ricorrente non ha sostenuto né provato che ciò fosse il caso.
b) La Corte cantonale ha anche esattamente ammesso l'esistenza del nesso di causalità adeguata. Sfugge in particolare a censura la sua considerazione, secondo cui, pur avendo la vittima reagito in modo strano, il suo comportamento non era, nelle circostanze concrete, del tutto imprevedibile (v. tra altre
DTF 94 IV 27
), e tale quindi da interrompere il rapporto di causalità.
3.
Né può giovare infine al ricorrente la giurisprudenza che ritiene scusabile l'agire del conducente il quale, posto improvvisamente in una situazione di pericolo in seguito ad una condotta colposa altrui, non sceglie, tra le varie soluzioni possibili, quella che a posteriori appare obiettivamente la più corretta (
DTF 97 IV 168
con richiami). Con tale principio egli non può giustificare d'aver scansato a destra, anziché frenare. Egli avrebbe dovuto decidersi a frenare già nel momento in cui aveva visto che alla signora Y. era caduto il sacchetto di patate e che essa si disponeva a raccoglierle, e non appena quando la stessa, avvedutasi dell'approssimarsi del furgone, aveva cominciato a correre verso il marciapiede. Il fatto che la risoluzione della signora Y. di raggiungere di corsa il marciapiede l'abbia sorpreso non può discolpare il ricorrente, il quale, con il suo anteriore modo di procedere colposo, aveva contribuito a dar luogo alla poco felice determinazione della vittima. Della giustificazione stabilita dalla menzionata giurisprudenza può beneficiare soltanto il conducente la cui condotta sia esente da colpa; tale presupposto non sussiste per il ricorrente.
4.
Accertato che la condanna del ricorrente per lesioni colpose gravi è stata pronunciata a ragione, si pone, per aver il ricorrente proposto la propria assoluzione da tutte le imputazioni, d'ufficio (e in base alla regola "jura novit curia") il quesito se, accanto a tale condanna, sia consentito di riconoscere il ricorrente altresì colpevole d'infrazione
BGE 106 IV 391 S. 396
degli art. 26 cpv. 2, 31 cpv. 1, 32 cpv. 1 e 33 cpv. 1 LCS in relazione con l'art. 90 n. 1 LCS. Le citate norme della circolazione stradale sono state stabilite per garantire la sicurezza del traffico e intendono evitare che la circolazione stradale sia posta già astrattamente, ossia virtualmente, in pericolo (
DTF 96 IV 136
,
DTF 92 IV 34
). Nella fattispecie, il pericolo che le menzionate disposizioni intendono prevenire s'è concretamente e pienamente estrinsecato nelle lesioni gravi riportate dalla signora Y. In tali circostanze, le infrazioni commesse in violazione delle suddette norme della LCS e contro la sicurezza della circolazione in generale, come pure il fatto di aver messo concretamente in pericolo la signora Y., sono integralmente assorbiti nella condanna del ricorrente ai sensi dell'
art. 125 cpv. 2 CP
(DTF
DTF 96 IV 41
,
DTF 91 IV 32
e 213). Nel condannare il ricorrente anche per infrazione alle norme sulla circolazione stradale, l'autorità cantonale ha violato pertanto il diritto federale e per tale motivo la causa dev'esserle rinviata perché assolva il ricorrente dall'imputazione relativa al reato di cui all'art. 90 n. 1 LCS. | null | nan | it | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
c0cb87ab-46f9-4836-8be1-bce0f0a20032 | Urteilskopf
111 II 164
35. Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. Februar 1985 i.S. X. gegen Personalfürsorgestiftung Y. AG (Berufung) | Regeste
Personalfürsorgestiftung; Haftung des Stiftungsorgans; Schaden; Verrechenbarkeit mit Freizügigkeitsleistungen (
Art. 43 OR
,
Art. 331c Abs. 1 u. 2 OR
).
1. Schadensberechnung, wenn der Schaden von einer ungewissen Konkursdividende abhängt (E. 1 u. 3).
2. Unzulässigkeit der Verrechnung von Schadenersatzansprüchen der Personalfürsorgestiftung mit Forderungen des Destinatärs auf künftige Vorsorgeleistungen der Stiftung gemäss
Art. 331c Abs. 1 und 2 OR
(E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 165
BGE 111 II 164 S. 165
A.-
X. war vom 1. Mai 1971 bis 8. Juli 1978 einzelunterschriftsberechtigter Präsident des Stiftungsrats der Personalfürsorgestiftung Y. AG. Gleichzeitig wirkte er als Delegierter und Verwaltungsrat der Y. AG sowie der Z. AG, für deren Angestellte die Personalfürsorgestiftung errichtet worden war. 1977 erhöhte sich das Kontokorrentguthaben der Personalfürsorgestiftung gegenüber der Stifterfirma Y. AG um Fr. 145'695.--. Am 2. Oktober 1979 wurde über die Y. AG der Konkurs eröffnet, in welchem die Personalfürsorgestiftung eine Forderung von Fr. 301'083.35 anmeldete. Sie erwartete, für die in der zweiten Klasse kollozierte Forderung mindestens im Umfang von Fr. 145'695.-- zu Verlust zu kommen. Da sie X. für die Transaktionen, die 1977 zur Erhöhung der Kontokorrentforderung geführt hatten, verantwortlich machte, verlangte sie von ihm Schadenersatz im Umfang dieses Verlusts.
B.-
Im Juni 1981 klagte die Personalfürsorgestiftung Y. AG gegen X. auf Bezahlung von Fr. 75'695.-- nebst Zins. Für die Berechnung des eingeklagten Betrags ging sie von den erwähnten Fr. 145'695.-- aus und zog davon den Freizügigkeitsanspruch ab, der dem Beklagten als ihrem Destinatär zugestanden wäre.
BGE 111 II 164 S. 166
Das Bezirksgericht St. Gallen hiess die Klage am 6. Oktober 1982 gut, ebenso am 23. Mai/6. Juni 1984 das Kantonsgericht St. Gallen im inzwischen von der Klägerin auf Fr. 74'006.20 herabgesetzten eingeklagten Betrag (Ziffer 1). Gleichzeitig stellte das Kantonsgericht fest, die Klägerin sei nicht berechtigt, die Freizügigkeitsansprüche des Beklagten zurückzubehalten (Ziffer 2).
Ein Erläuterungsbegehren des Beklagten liess das Kantonsgericht am 25. September 1984 nicht zu.
C.-
Auf Berufung beider Parteien hebt das Bundesgericht Ziffer 1 des kantonsgerichtlichen Urteils vom 23. Mai/6. Juni 1984 auf und verpflichtet den Beklagten, der Klägerin Fr. 74'006.20 nebst Zins zu 5% seit 2. April 1981 zu bezahlen. Ausserdem hält es fest, mit der Bezahlung dieses Betrags gehe der der Klägerin im Konkurs der Y. AG auf einer Forderung zweiter Klasse im Betrag von Fr. 145'695.-- zustehende Anspruch auf Konkursdividende, soweit diese Fr. 71'688.80 übersteige, auf den Beklagten über.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die grundsätzliche Schadenersatzpflicht des Beklagten ist vor Bundesgericht nicht mehr bestritten. Streitig ist hingegen die Schadensberechnung.
Das Kantonsgericht hat in Anwendung von
Art. 42 Abs. 2 OR
eine Schadensschätzung vorgenommen. Bei der Beurteilung der Schadenshöhe ging es davon aus, es sei eine Konkursdividende von 70% zu erwarten. Gestützt darauf gelangte es zu einem Konkursverlust der Klägerin in der Höhe von Fr. 70'209.20. Zu diesem Betrag rechnete es den Schaden hinzu, den die Klägerin deshalb erlitten habe, weil ihr die Konkursdividende noch nicht ausbezahlt worden sei. Dabei liess es offen, wie hoch dieser zusätzliche Schaden sei, da er, wenn er zum Konkursverlust hinzugeschlagen werde, auf jeden Fall die eingeklagte Summe von Fr. 74'006.20 übersteige.
Beide Parteien fechten diese Schadensberechnung an. Nach Auffassung des Beklagten ist der geltend gemachte Schaden nicht fällig, weil vor Abschluss des Konkursverfahrens überhaupt nicht gesagt werden könne, ob der Klägerin ein Schaden entstanden sei. Die Klägerin hält es für unzulässig, bei der Schadensberechnung eine Schätzung der zu erwartenden Dividende vorzunehmen und ihr damit das Risiko aufzuerlegen, dass die Dividende später
BGE 111 II 164 S. 167
kleiner ausfalle. Sie schlägt vor, der Beklagte habe ihr gegen Abtretung der Konkursdividende den ganzen Betrag, der ursprünglich widerrechtlich der konkursiten Gesellschaft zur Verfügung gestellt worden sei, zu ersetzen.
a) Wer durch einen Konkurs einen Verlust erleidet, erlangt mit der Auflegung des Kollokationsplans Kenntnis vom Schaden (
BGE 108 Ib 100
f. E. 1c). Der Einwand, es könne nicht gesagt werden, ob der Klägerin überhaupt ein Schaden entstanden sei, ist demnach unbegründet. Allerdings steht die endgültige Konkursdividende erst bei Abschluss des Konkurses fest. Der Schaden ist deshalb im für die Berechnung massgebenden Zeitpunkt des angefochtenen Urteils ziffernmässig nicht nachweisbar; daran ändert nichts, dass er später bei Abschluss des Konkurses eindeutig bestimmbar sein wird. Die Vorinstanz hat ihn deshalb gemäss
Art. 42 Abs. 2 OR
geschätzt und sich für die Schätzung auf die nach den Angaben der Konkursverwaltung voraussichtlich zu erwartende Konkursdividende gestützt. Nach dem angefochtenen Urteil rechnet die Konkursverwaltung bestenfalls mit einer Dividende von rund 70%, versieht aber diese Prognose mit allen Vorbehalten. Angesichts dieser eingestandenen Unsicherheit wehren beide Parteien sich dagegen, dass der Schadensschätzung eine Dividende von 70% zugrunde gelegt werde.
b) Der Vorschlag der Klägerin, der Beklagte und Schuldner solle sofort den ganzen Betrag, welcher der jetzt konkursiten Gesellschaft zur Verfügung gestellt worden sei, ersetzen, und sie trete ihm dafür die Konkursdividende ab, wird dieser Sachlage besser gerecht. Einerseits wird die Klägerin damit wieder so gestellt, wie wenn ihr der Betrag nicht entzogen worden wäre. Das entspricht der grundsätzlichen Zielsetzung des Schadenersatzrechts. Andererseits wird damit auch sichergestellt, dass die Geschädigte am Ende nicht mehr erhält, als ihr zusteht. Dabei trägt der Schädiger die Ungewissenheit über die endgültige Konkursdividende, was als billig erscheint.
Dieses Vorgehen lässt sich auf
Art. 43 OR
stützen, wonach der Richter sowohl die Art als auch die Grösse des Ersatzes für den eingetretenen Schaden bestimmen kann (vgl.
BGE 41 II 89
;
BGE 71 II 90
Nr. 21;
BGE 99 II 183
E. 3). Bei der Vorteilsanrechnung, auf die sich die Klägerin beruft, mögen ähnliche Überlegungen angestellt werden, sofern es um einen Vorteil mit ungewissem Wert geht (vgl.
BGE 71 II 90
Nr. 21, wo anstatt einer wertmässigen Anrechnung der Ausgleich in natura durch Herausgabe des Vorteils verfügt
BGE 111 II 164 S. 168
wurde); im vorliegenden Fall geht es indessen nicht um ein Problem der Vorteilsanrechnung.
c) Die Zusprechung des ganzen, der konkursiten Gesellschaft entzogenen Betrags gegen Abtretung der Konkursdividende ist deshalb der von der Vorinstanz gewählten Schätzungsmethode vorzuziehen. Insoweit sind beide Berufungen im Prinzip gutzuheissen. Hingegen wird noch zu prüfen sein, welche Auswirkungen der Umstand hat, dass die Klägerin nur Fr. 74'006.20 eingeklagt hat (vgl. nachstehend E. 3).
2.
Die Klägerin hält auch vor Bundesgericht daran fest, sie könne ihre Schadenersatzansprüche mit der Forderung des Beklagten auf ihre künftigen Vorsorgeleistungen verrechnen.
a) Anders als beim Lohn (
Art. 323b Abs. 2 OR
) hat der Gesetzgeber bei den Leistungen der Fürsorgeeinrichtung nur die Abtretung und Verpfändung, nicht aber die Verrechenbarkeit ausdrücklich ausgeschlossen (
Art. 331c Abs. 2 OR
). Daraus ist in der Literatur zum Teil auf die Zulässigkeit der Verrechnung geschlossen worden (BRÜHWILER, Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag, N. 5 zu
Art. 331c OR
; vgl. auch STREIFF, Leitfaden zum neuen Arbeitsvertrags-Recht, 3. Aufl., N. 9 zu
Art. 331c OR
). Diese Betrachtungsweise wird indes dem Zweck der gesetzlichen Regelung nicht gerecht.
Art. 331c OR
will die Beiträge dem Vorsorgezweck erhalten, soweit nicht ein Ausnahmefall von Abs. 4 vorliegt.
Art. 331c Abs. 1 und 2 OR
enthält deshalb ein zwingendes Barauszahlungsverbot. Zweck der starren Bindung einer Freizügigkeitspolice ist es, unter allen Umständen dem Arbeitnehmer eine Vorsorge zu gewährleisten. Daraus ist abgeleitet worden, bis zum Eintritt des Vorsorgefalls seien die betreffenden Forderungen der Destinatäre diesen gegenüber gar nicht erfüllbar, was eine Verrechnung ausschliesse (RIEMER, Die Verrechnungseinrede der Personalvorsorgestiftung gegenüber Forderungen ihrer Destinatäre, SJZ 75/1979, S. 343; VIRET, La prévoyance en faveur du personnel selon le nouveau droit du contrat de travail, ZSR 94/1975 I, S. 170 f.). In der Literatur wird überdies angenommen, der Anspruch des Destinatärs auf Geldzahlung an die neue Personalfürsorgeeinrichtung schliesse die Verrechnung auch mangels Gleichartigkeit der Forderungen aus (vgl. RIEMER, a.a.O. S. 343 mit Hinweisen). Die Klägerin hält dem entgegen, ihre Pflicht, das Deckungskapital an die Personalfürsorgeeinrichtung des neuen Arbeitgebers zu überweisen, trete jetzt und nicht erst mit dem Vorsorgefall ein, weshalb die Forderung nicht bloss erfüllbar,
BGE 111 II 164 S. 169
sondern zudem fällig sei; auch sei die Gleichartigkeit der Forderungen gegeben, da die neue Vorsorgeeinrichtung bloss als Zahlstelle wirke, materiell aber eine Forderung des Destinatärs vorliege. Entscheidend ist indes, dass eine Zweckentfremdung der Vorsorgemittel im Anwendungsbereich des
Art. 331c Abs. 1 und 2 OR
ausgeschlossen werden muss. Eine Verrechnung ist daher unzulässig, soweit sie eine solche Zweckentfremdung bewirkt.
b) Diese Gefahr besteht nicht bei Barauszahlungen gemäss
Art. 331c Abs. 4 OR
. Wenn ausnahmsweise eine Barauszahlung erfolgen kann, dann sind die entsprechenden Mittel nicht mehr für die künftige Vorsorge reserviert. Der Gesetzgeber hat in diesen Fällen das von der Stiftung ausbezahlte Vermögen bewusst aus der bis dahin bestehenden Zweckbindung entlassen, und der Destinatär kann frei darüber verfügen (Botschaft zur Änderung von
Art. 331c Abs. 4 OR
, BBl 1976 I, S. 1269 f., 1273; Botschaft zum BVG, BBl 1976 I, S. 238 f., 240; RIEMER, a.a.O. S. 344). Aus
BGE 106 II 157
, wo das Bundesgericht die Verrechnung in einem Fall, indem die Destinatäre in bar abgefunden worden sind, als zulässig erachtet hat, kann deshalb die Klägerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Ebensowenig hilft ihr der Hinweis auf
BGE 109 III 82
(E. 2a), da das Bundesgericht dort zur Frage der Verrechenbarkeit nicht Stellung genommen hat.
c) Die Klägerin macht geltend, selbst wenn die Gelder nicht zweckentfremdet werden dürften, so gelte das höchstens für vom Arbeitgeber an die Personalfürsorgestiftung abgetretene Forderungen, nicht aber für ursprüngliche Forderungen der Stiftung, mindestens nicht für solche aus unerlaubter Handlung des Destinatärs.
Auch bei einer ursprünglichen Forderung der Stiftung führt die Verrechnung im Ergebnis zu einer zweckwidrigen Verwendung des Stiftungsvermögens (dazu RIEMER, a.a.O. S. 323). Daran ändert nichts, dass die Mittel zur Abdeckung von Schadenersatzforderungen aus unerlaubter Handlung verwendet werden sollen. Ob allenfalls in Analogie zu
Art. 323b Abs. 2 OR
davon bei absichtlicher Schädigung eine Ausnahme zu machen ist, braucht hier nicht entschieden zu werden. Nichts Gegenteiliges ergibt sich ferner aus
Art. 39 Abs. 2 BVG
, wobei dahingestellt bleiben kann, ob das während des bundesgerichtlichen Verfahrens in Kraft getretene Gesetz bereits direkt anwendbar wäre.
Art. 39 Abs. 2 BVG
lässt die Verrechnung in einem Sonderfall zu, nämlich wenn der Arbeitgeber aus irgendeinem Grund den Beitragsanteil des Arbeitnehmers
BGE 111 II 164 S. 170
nicht vom Lohn abgezogen (
Art. 66 Abs. 2 und 3 BVG
) und die Forderung der Personalvorsorgeeinrichtung abgetreten hat. Hingegen verbietet die Bestimmung generell die Verrechnung mit allen andern, vom Arbeitgeber der Personalvorsorgeeinrichtung abgetretenen Forderungen, und zur Verrechenbarkeit mit ursprünglichen Forderungen der Vorsorgeeinrichtung äussert sie sich nicht.
Die Vorinstanz hat demnach zu Recht eine Verrechnung mit den künftigen Vorsorgeleistungen der Klägerin gemäss
Art. 331c Abs. 1 und 2 OR
ausgeschlossen.
3.
Die grundsätzliche Haftung für die geltend gemachten Schadenersatzansprüche im Umfang von Fr. 145'695.-- ist vor Bundesgericht nicht mehr bestritten. Die Klägerin hat indes nur Fr. 74'006.20 eingeklagt, weshalb ihr nicht mehr zugesprochen werden kann. Aus diesem Grund kann sie aber auch nicht verpflichtet werden, dem Beklagten die Konkursdividende in jenem Umfang abzutreten, welcher der Differenz zwischen dem eingeklagten Betrag und dem vollen Schaden entspricht, sondern nur insoweit, als die Konkursdividende diesen Differenzbetrag von Fr. 71'688.80 übersteigt. Sollte im übrigen in der Zwischenzeit die Konkursdividende ausbezahlt worden sein, so versteht sich, dass der Beklagte den Betrag, welcher der Abtretung entsprochen hätte, von den von ihm der Klägerin zu bezahlenden Fr. 74'006.20 abziehen kann. | public_law | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c0ceb387-efdd-440b-9a22-858810137b8d | Urteilskopf
135 II 128
14. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause A.X. contre Office fédéral de la justice et Service des registres fonciers et de la géomatique du canton du Valais (recours en matière de droit public)
2C_875/2008 du 16 mars 2009 | Regeste
Art. 7 lit. j BewG
;
Art. 7 Abs. 1,
Art. 13 Abs. 1,
Art. 28 Abs. 1,
Art. 32 Abs. 1 Anhang I FZA
;
Art. 4 Abs. 3 VEP
; Begriff des Grenzgängers.
Definition und Stellung des Grenzgängers im Sinne des Freizügigkeitsabkommens und von
Art. 7 lit. j BewG
während der Übergangsfrist von fünf Jahren ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Abkommens; neue Definition und Stellung nach Ablauf dieser Periode (E. 2 und 3). | Sachverhalt
ab Seite 128
BGE 135 II 128 S. 128
A.
Le 25 mars 2005, Y. a vendu aux époux A.X. et B.X., ressortissants britanniques, la parcelle n° x, plan z du cadastre communal de Z.
Le 5 avril 2005, les acheteurs ont requis l'autorisation d'acquérir cet immeuble non bâti de 851 m
2
. Le 12 avril 2006, le Service
BGE 135 II 128 S. 129
juridique du registre foncier - devenu entre-temps l'Office juridique du Service des registres fonciers et de la géomatique - du canton du Valais les a informés de ce que cette autorisation ne pourrait leur être délivrée que s'ils s'engageaient à bâtir un chalet de vacances dans les deux ans. Il les a invités à lui remettre différents documents, dont les plans de construction du chalet, ce qu'ils ont fait le 2 octobre 2006.
B.
Le 11 janvier 2008 (date des statuts), A.X. a constitué avec un tiers la société à responsabilité limitée C. Sàrl, sise à D. Par contrat de travail de durée indéterminée du 28 janvier 2008, cette société a engagé A.X. en qualité de responsable commercial, avec un taux d'activité de 50 %, un salaire mensuel net de 2'500 fr., deux jours de congé par semaine et quatre semaines de vacances annuelles.
A une date indéterminée, A.X. a requis le Service de la population et des migrations du canton du Valais de lui délivrer une autorisation frontalière CE/AELE (permis G). Il ressort des pièces fournies à l'appui de cette demande que la société à responsabilité limitée précitée a été fondée pour contribuer au développement des activités de la société anglaise C. Limited, qui existe depuis 1991. Cette dernière imprime des étiquettes autocollantes (...) destinées à la commercialisation d'articles de cosmétique et de soins. Elle développe en outre plusieurs gammes de produits cosmétiques et, en collaboration avec une société suisse basée à E., une nouvelle gamme d'articles de soins de la peau (...). A.X., qui est le fondateur de la société C. Limited, avait pour mission d'entretenir et d'étendre les relations avec les partenaires suisses et européens et d'assurer le développement commercial et technique des produits. Il devait disposer d'une autorisation frontalière CE/AELE pour s'acquitter de ces tâches. Il entendait résider la moitié du temps dans le Chablais, région où il se plaisait et qui était proche de la Riviera vaudoise où se trouvaient ses partenaires commerciaux.
A une date indéterminée, A.X. a obtenu l'autorisation sollicitée, qui est valable jusqu'au 14 février 2013.
(...) A.X. a communiqué au Service des registres fonciers et de la géomatique (...) une copie de son autorisation frontalière CE/AELE.
Dans sa réponse du 28 avril 2008 (...), le Service précité a relevé que le contrat de vente de 2005 était établi au nom des époux X., de sorte qu'un avenant était indispensable si A.X. entendait se porter seul acquéreur, en se prévalant de son permis G. Il devait aussi
BGE 135 II 128 S. 130
s'engager à construire, dans le délai d'un an à compter de la décision constatant son non-assujettissement à la loi fédérale du 16 décembre 1983 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (LFAIE; RS 211.412.41), le chalet dont les plans avaient été déposés dans la procédure engagée par la requête d'autorisation du 5 avril 2005.
Le 15 mai 2008, un acte de réouverture du contrat de vente du 23 mars 2005 a été instrumenté; celui-ci a été modifié en ce sens que A.X. était seul acquéreur de la parcelle n° x.
Par décision du 27 mai 2008, le Service des registres fonciers et de la géomatique a estimé que l'acquisition de la parcelle précitée par A.X. n'était pas assujettie au régime de l'autorisation établi par la loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger. Il s'est fondé sur l'
art. 7 let
. j LFAIE, disposition aux termes de laquelle les ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne qui, en tant que frontaliers, acquièrent une résidence secondaire dans la région de leur lieu de travail, ne sont pas soumis à ce régime.
A l'encontre de cette décision, l'Office fédéral de la justice a recouru au Tribunal cantonal valaisan. Il a relevé que A.X. était l'unique employé de sa propre société et pouvait fixer librement ses heures de travail, sans que l'on puisse vérifier s'il travaillait effectivement à mi-temps en Suisse en retournant une fois par semaine en Angleterre ou s'il se limitait à passer ses vacances dans sa résidence secondaire. On comprenait mal pourquoi le prénommé avait besoin d'un logement à Z., alors que le siège de sa société se trouvait à D. L'Office fédéral en déduisait que A.X. avait bien l'intention d'acquérir un logement de vacances. N'ayant pu obtenir l'autorisation correspondante dans le cadre des contingents existants, il faisait valoir qu'en tant que frontalier désireux d'acquérir une résidence secondaire dans la région de son lieu de travail, il n'était pas soumis au régime établi par la loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger. Ce faisant, il cherchait à éluder la loi, de sorte que l'acquisition litigieuse, qui portait en réalité sur un logement de vacances, devait rester assujettie à ce régime.
Par arrêt du 31 octobre 2008, le Tribunal cantonal a admis le recours. Il a considéré que la notion de frontalier de l'
art. 7 let
. j LFAIE correspondait à celle des art. 7 et 13 de l'annexe I de l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la
BGE 135 II 128 S. 131
Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681; entré en vigueur le 1
er
juin 2002). Dans le cas particulier, A.X. ne serait pas un frontalier au sens des dispositions précitées et ne pourrait donc échapper à ce titre au régime de l'autorisation établi par la loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.X. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 31 octobre 2008 et, principalement, de rétablir la décision du Service des registres fonciers et de la géomatique du 27 mai 2008, subsidiairement, de renvoyer la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants (...). Il dénonce une violation des
art. 7 let
. j LFAIE ainsi que 7 et 8 annexe I ALCP.
L'Office fédéral de la justice conclut au rejet du recours (...). L'autorité précédente ainsi que le Service des registres fonciers et de la géomatique renoncent à se déterminer.
(Extrait)
Erwägungen
Considérants:
1.
Interjeté par une partie directement touchée par la décision et qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification (cf.
art. 89 al. 1 LTF
), le recours est dirigé contre un jugement final (cf.
art. 90 LTF
) rendu dans une cause de droit public (cf.
art. 82 let. a LTF
) par une autorité cantonale de dernière instance (cf.
art. 86 al. 1 let
. d LTF), qui constitue par ailleurs un tribunal supérieur au sens de l'
art. 86 al. 2 LTF
. Il est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai et la forme prévus par la loi (cf.
art. 42 et 100 al. 1 LTF
) et que l'on ne se trouve pas dans l'un des cas d'exceptions mentionnés par l'
art. 83 LTF
.
2.
2.1
Intitulé "Régime de l'autorisation", l'
art. 2 al. 1 LFAIE
énonce le principe selon lequel l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger est subordonnée à une autorisation de l'autorité cantonale compétente. Entre autres exceptions, l'
art. 2 al. 2 LFAIE
prévoit que l'autorisation n'est pas nécessaire si l'immeuble sert de résidence principale à la personne physique qui l'acquiert, au lieu de son domicile légal et effectif (let. b). L'
art. 2 al. 2 LFAIE
renvoie du reste aux autres exceptions mentionnées à l'
art. 7 LFAIE
(let. c).
BGE 135 II 128 S. 132
La notion de "personnes à l'étranger" est définie à l'
art. 5 LFAIE
. Selon l'alinéa 1 let. a, dans sa teneur en vigueur depuis le 1
er
juin 2002, en font partie notamment les ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne qui n'ont pas leur domicile légalement constitué et effectif en Suisse. La notion de "domicile légalement constitué" est précisée à l'
art. 2 al. 1 et 2 de l'ordonnance fédérale du 1
er
octobre 1984 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (OAIE; RS 211.412.411)
.
L'
art. 7 LFAIE
est intitulé "Autres exceptions à l'assujettissement". Sa lettre j prévoit que ne sont pas assujettis au régime de l'autorisation "les ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne [...] qui, en tant que frontaliers, acquièrent une résidence secondaire dans la région de leur lieu de travail". Entrée en vigueur le 1
er
juin 2002, cette disposition a été introduite en relation avec l'
art. 25 par. 3 annexe I ALCP
(voir le Message du 23 juin 1999 relatif à l'approbation des accords sectoriels entre la Suisse et la CE [FF 1999 5670 ch. 275.31] ainsi que la loi fédérale du 8 octobre 1999 sur l'Accord entre, d'une part, la Confédération suisse et, d'autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des personnes [RO 2002 702]). L'exception vaut pour une (seule) résidence secondaire, mais non pour un logement de vacances (FF 1999 5622 ch. 273.14, 5670 ch. 275.31, 5671 ch. 275.32). La notion de résidence secondaire ne doit pas être interprétée de manière trop restrictive; il peut s'agir, en particulier, d'un terrain non bâti sur lequel il est question de faire construire un immeuble (FELIX SCHÖBI, Das Abkommen über die Freizügigkeit der Personen und der Erwerb von Grundstücken in der Schweiz, in Accords bilatéraux Suisse - UE [Commentaires], 2001, p. 417 ss, 425).
2.2
Selon l'
art. 7 ALCP
, les parties contractantes règlent, conformément à l'annexe I, notamment le droit d'acquérir des immeubles dans la mesure où celui-ci est lié à l'exercice des droits conférés par l'accord (let. f).
Sous le titre "Dispositions transitoires et développement de l'accord", l'
art. 10 ALCP
permet à la Suisse de maintenir, pendant les cinq ans suivant l'entrée en vigueur de l'accord, des limites quantitatives concernant l'accès à une activité économique pour les séjours supérieurs à quatre mois (par. 1). Aucune limitation quantitative n'est toutefois applicable aux travailleurs frontaliers (par. 7).
BGE 135 II 128 S. 133
L'annexe I ALCP est intitulée "Libre circulation des personnes". Ses chapitres II (art. 6 à 11) et III (art. 12 à 16) portent respectivement les titres "Travailleurs salariés" et "Indépendants".
Sous le titre "Travailleurs frontaliers salariés", l'
art. 7 par. 1 annexe I ALCP
en donne la définition suivante:
"Le travailleur frontalier salarié est un ressortissant d'une partie contractante qui a sa résidence sur le territoire d'une partie contractante et qui exerce une activité salariée sur le territoire de l'autre partie contractante en retournant à son domicile en principe chaque jour, ou au moins une fois par semaine."
L'
art. 13 par. 1 annexe I ALCP
définit de manière analogue les frontaliers indépendants.
Dans la mesure où il suffit que l'intéressé retourne au moins une fois par semaine à son domicile sur le territoire d'une autre partie contractante, l'accord élargit la notion de "frontalier", en comparaison avec d'autres conventions, notamment en matière fiscale (conventions de double imposition), qui exigent un retour quotidien (FF 1999 5621 ch. 273.13, 5656 ch. 274.32).
L'
art. 9 annexe I ALCP
est intitulé "Egalité de traitement". Selon le paragraphe 6 de cette disposition, sous réserve de l'
art. 26 annexe I ALCP
(régime transitoire), un travailleur salarié ressortissant d'une partie contractante, occupé sur le territoire de l'autre partie contractante, bénéficie de tous les droits et de tous les avantages accordés aux travailleurs salariés nationaux en matière de logement, y compris l'accès à la propriété "du logement dont il a besoin". En vertu de l'
art. 15 par. 2 annexe I ALCP
, l'art. 9 est applicable,
mutatis mutandis
, aux indépendants.
Selon la systématique du chapitre II de l'annexe I ALCP, les travailleurs frontaliers salariés peuvent également se prévaloir de l'art. 9 par. 6 de l'annexe I. Cela ressort également du fait que l'
art. 15 par. 2 annexe I ALCP
rend cet art. 9 applicable aux indépendants, sans faire de distinction entre les frontaliers et les autres indépendants. Dans une décision postérieure à la signature de l'accord sur la libre circulation des personnes - sur la portée de laquelle il n'est pas nécessaire de se prononcer en l'espèce (cf. à ce sujet l'
art. 16 al. 2 ALCP
) -, la Cour de Justice des Communautés européennes a de même considéré que l'
art. 15 annexe I ALCP
vise aussi bien les frontaliers indépendants que les indépendants au sens de l'
art. 12 annexe I ALCP
. Elle a en effet estimé que l'intention des parties à
BGE 135 II 128 S. 134
l'accord ne pouvait être de désavantager les premiers par rapport aux seconds en ce qui concerne l'applicabilité du principe d'égalité de traitement (arrêt de la CJCE du 22 décembre 2008 C-13/08
Stamm
, points 38 et 39).
Faisant partie du chapitre VI "Acquisitions immobilières" de l'annexe I ALCP, l'art. 25 par. 3 dispose qu'un frontalier bénéficie des mêmes droits qu'un ressortissant national en ce qui concerne l'acquisition des immeubles qui servent à l'exercice d'une activité économique et d'une résidence secondaire. Il peut également être autorisé à acquérir un logement de vacances. Pour cette catégorie de ressortissants, l'accord n'affecte pas les règles en vigueur dans l'Etat d'accueil concernant le placement pur de capitaux et le commerce de terrains non bâtis et de logements.
Intitulé "Dispositions transitoires et développement de l'accord", le chapitre VII (art. 26 à 34) de l'annexe I contient des règles qui complètent ou remplacent les dispositions de ladite annexe, lorsque sont appliquées les restrictions prévues à l'art. 10 de l'accord (
art. 26 par. 1 annexe I ALCP
).
Sous le titre "Travailleurs frontaliers salariés", l'
art. 28 annexe I ALCP
a la teneur suivante:
"(1) Le travailleur frontalier salarié est un ressortissant d'une partie contractante qui a son domicile régulier dans les zones frontalières de la Suisse ou de ses Etats limitrophes et qui exerce une activité salariée dans les zones frontalières de l'autre partie contractante en retournant à sa résidence principale en principe chaque jour, ou pour le moins une fois par semaine. Sont considérées comme zones frontalières au sens du présent accord les zones définies par les accords conclus entre la Suisse et ses Etats limitrophes relatifs à la circulation frontalière.
(2) Le titre spécifique est valable pour l'ensemble de la zone frontalière de l'Etat qui l'a délivré".
L'
art. 32 par. 1 annexe I ALCP
contient une définition analogue des "frontaliers indépendants".
2.3
La mise en oeuvre de la libre circulation des personnes, compte tenu des réglementations transitoires, est réglée dans l'ordonnance fédérale du 22 mai 2002 sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d'une part, la Confédération suisse et, d'autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres, ainsi qu'entre les Etats membres de l'Association européenne de libre-échange (ordonnance sur l'introduction de la libre circulation
BGE 135 II 128 S. 135
des personnes, OLCP; RS 142.203; entrée en vigueur le 1
er
juin 2002). L'
art. 1 OLCP
se réfère - dans son titre - notamment à l'
art. 10 ALCP
.
Intitulé "Autorisation de séjour de courte durée, de séjour et frontalière CE/AELE", l'
art. 4 al. 1 OLCP
dispose que les ressortissants de la CE et de l'AELE reçoivent une autorisation de séjour de courte durée CE/AELE, une autorisation de séjour CE/AELE ou une autorisation frontalière CE/AELE en application des dispositions de l'accord sur la libre circulation des personnes ou de la Convention instituant l'AELE.
Dans sa teneur originaire, l'
art. 4 al. 3 OLCP
prévoit que "l'autorisation frontalière CE/AELE est valable dans toutes les zones frontalières suisses", le canton frontalier qui occupe la main d'oeuvre pouvant toutefois autoriser une activité temporaire hors de la zone frontalière. Les zones frontalières sont déterminées dans les accords frontaliers conclus avec les pays voisins, tels que l'accord conclu le 15 avril 1958 entre la Suisse et la France relatif aux travailleurs frontaliers (RS 0.142.113.498), l'accord du 21 mai 1970 entre le Conseil fédéral suisse et le Gouvernement de la République fédérale d'Allemagne concernant le mouvement des personnes dans le petit trafic frontalier (RS 0.631.256.913.63) ainsi que l'accord du 13 juin 1973 entre la Confédération suisse et la République d'Autriche concernant le mouvement des personnes dans le petit trafic frontalier (RS 0.631.256.916.33).
L'
art. 4 al. 3 OLCP
a été modifié le 2 mai 2007 avec effet au 1
er
juin 2007 (RO 2007 2231 ss). Il prévoit désormais que les autorisations frontalières CE/AELE délivrées notamment aux ressortissants des anciens Etats membres de la Communauté européenne - au sens de ceux qui en faisaient partie au moment de la signature de l'accord sur la libre circulation des personnes -, dont le Royaume-Uni, sont valables sur tout le territoire suisse. La modification du 2 mai 2007 a introduit un alinéa 3
bis
, aux termes duquel les autorisations frontalières délivrées aux ressortissants des nouveaux Etats membres de la Communauté européenne demeurent en principe limitées aux zones frontalières suisses.
2.4
S'agissant de la définition et du statut des frontaliers au sens de l'accord sur la libre circulation des personnes, il convient ainsi, du point de vue de la Suisse, de distinguer deux périodes.
BGE 135 II 128 S. 136
Durant une période de cinq ans à compter de l'entrée en vigueur de l'accord, soit jusqu'au 30 mai 2007, les frontaliers sont définis, conformément aux
art. 28 et 32 annexe I ALCP
, comme des ressortissants d'une partie contractante qui ont leur résidence principale (domicile) dans les zones frontalières de la Suisse ou de ses Etats limitrophes et qui exercent une activité professionnelle dans les zones frontalières de l'autre partie contractante, en retournant au moins une fois par semaine à leur domicile. Ils jouissent de la mobilité professionnelle - soit de la faculté de changer d'employeur, d'emploi ou de profession ou encore de passer d'une activité salariée à une activité indépendante (cf.
art. 8 par. 2 et
art. 14 par. 2 annexe I ALCP
) - et géographique - à savoir du droit de changer de lieu de travail et de séjour (mêmes dispositions) - à l'intérieur de ces zones frontalières (cf.
art. 30 par. 2 et
art. 34 annexe I ALCP
et FF 1999 5620 ch. 273.12). La résidence secondaire qu'ils peuvent acquérir doit également se trouver dans les zones en question (SCHÖBI, op. cit., p. 424).
A compter du 1
er
juin 2007, les zones frontalières sont supprimées (FF 1999 5621 ch. 273.13). Les frontaliers sont définis, conformément aux
art. 7 et 13 annexe I ALCP
, comme des ressortissants d'une partie contractante qui ont leur résidence principale (domicile) sur le territoire d'une partie contractante et qui exercent une activité professionnelle sur le territoire d'une autre partie contractante, en retournant au moins une fois par semaine à leur domicile. Ils bénéficient de la mobilité professionnelle et géographique sur l'ensemble du territoire de l'Etat d'accueil (
art. 8 par. 1 et
art. 14 par. 1 annexe I ALCP
; cf. aussi GROSSEN/DE COULON, Bilaterales Abkommen über die Freizügigkeit zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten, in Bilaterale Verträge I & II Schweiz - EU, 2007, p. 135 ss, 164 s., n° 90). Ils peuvent acquérir une résidence secondaire sur l'ensemble du territoire suisse (SCHÖBI, op. cit., p. 424), pourvu qu'elle se trouve "dans la région de leur lieu de travail" (
art. 7 let
. j LFAIE).
3.
En l'espèce, l'autorité précédente a considéré que l'
art. 7 annexe I ALCP
, qui définit la notion de "travailleur salarié frontalier", envisage "des situations où il n'y a qu'une frontière entre le domicile du salarié et son lieu de travail", à l'exclusion des cas "où plus d'une frontière doit être franchie entre ces deux endroits". Cette interprétation serait confirmée par la définition contenue à l'
art. 28 annexe I ALCP
; elle serait en outre conforme à la signification du terme
BGE 135 II 128 S. 137
"frontalier" dans le langage courant. Dans le cas particulier, le recourant réside en Grande-Bretagne et ne dispose pas "d'une adresse dans un Etat limitrophe de la Suisse". Il ne pourrait par conséquent se voir reconnaître la qualité de frontalier ni, partant, se prévaloir de l'
art. 7 let
. j LFAIE.
Il faut convenir avec le recourant que la définition des travailleurs salariés frontaliers retenue par l'autorité précédente n'est plus conforme à la réglementation valable à partir du 1
er
juin 2007 pour les ressortissants des anciens Etats membres de la Communauté européenne. En effet, il ressort de ce qui précède qu'avec l'abolition des zones frontalières pour ces ressortissants, la qualité de frontalier - salarié ou indépendant - n'est plus liée au domicile dans les zones en question des pays limitrophes de la Suisse. Ces personnes peuvent dorénavant être domiciliées n'importe où sur le territoire de l'un des Etats membres en cause, tandis que leur lieu de travail se trouve en Suisse. L'élément caractéristique de la notion de "frontalier" est que l'intéressé se déplace régulièrement - à savoir au moins une fois par semaine - entre son domicile et son lieu de travail (cf. SCHÖBI, op. cit., p. 425). Cette notion ne correspond certes plus guère à la signification du terme "frontalier" dans le langage courant, soit "habitant d'une région frontière" (Le Grand Robert de la langue française, version électronique, 2005). Les frontaliers au sens de l'accord sur la libre circulation des personnes pourraient être plutôt définis comme des "pendulaires internationaux" (une migration pendulaire désignant, en sociologie, un aller et retour entre le lieu de travail et le domicile: Le Grand Robert, op. cit., art. "pendulaire").
Au vu de ce qui précède, l'autorité précédente ne pouvait dénier au recourant la qualité de frontalier - au sens des
art. 7 par. 1 annexe I ALCP
et 7 let. j LFAIE, puisqu'il s'agit de la même notion - pour le motif qu'il ne réside pas dans un Etat limitrophe de la Suisse. La question de son statut de frontalier doit être réexaminée à la lumière de la définition donnée ci-dessus. Cela suppose d'établir, en particulier, la fréquence avec laquelle il se rend de son domicile en Grande-Bretagne à son lieu de travail à D., ce qui ne ressort pas de la décision attaquée. Cette dernière ne se prononce pas non plus sur les autres conditions - outre la qualité de frontalier - dont l'
art. 7 let
. j LFAIE fait dépendre le non-assujettissement au régime de l'autorisation, pas plus qu'elle ne se détermine sur l'argumentation de l'Office fédéral de la justice tirée de la fraude à la loi. Dans ces conditions, il convient d'annuler l'arrêt entrepris et de renvoyer la
BGE 135 II 128 S. 138
cause à l'autorité précédente pour qu'elle examine ces questions, en complétant au besoin l'instruction. Il appartiendra d'ailleurs à cette dernière, au terme de l'exposé des faits allégués par les parties, d'établir ceux qu'elle juge déterminants pour l'application du droit, conformément à l'
art. 112 al. 1 let. b LTF
.
4.
Vu ce qui précède, le recours doit être admis. La décision attaquée doit être annulée et la cause renvoyée à l'autorité précédente pour qu'elle rende une nouvelle décision dans le sens des considérants du présent arrêt (cf.
art. 107 al. 2 LTF
).
Il n'est pas perçu de frais de justice (cf.
art. 66 al. 1 et 4 LTF
). Le recourant a droit à des dépens (cf.
art. 68 al. 2 LTF
), qu'il convient de mettre à la charge de l'Office fédéral de la justice. | public_law | nan | fr | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c0d0fb60-af7f-4d3c-8f7a-cda1e3c6203e | Urteilskopf
102 Ia 122
21. Urteil vom 15. Juni 1976 i.S. Erben Monneron gegen Gemeinde Männedorf und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. | Regeste
Art. 22ter BV
; materielle Enteignung.
Zuweisung eines Grundstücks, das im wesentlichen aus staatlich konzedierten Seeaufschüttungen besteht, in eine Freihaltezone. Wenn gestützt auf einen entsprechenden konzessionsrechtlichen Vorbehalt die Bewilligung für Bauten auf der Landanlage aus öffentlichem Interesse verweigert werden durfte, bestand für dieses Land keine durch die Eigentumsgarantie geschützte künftige Nutzungschance, jedenfalls sofern nach der Lage des Grundstücks, nach dessen Bedeutung für das Landschaftsbild und nach der Haltung der Behörden mit der Bewilligung der Überbauung nicht gerechnet werden konnte (E. 2). Der Entzug auch einer sehr beschränkten baulichen Nutzungsmöglichkeit bedarf der sorgfältigen Schätzung, und die Ablehnung einer Entschädigungspflicht muss haltbar begründet werden (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 123
BGE 102 Ia 122 S. 123
Marie-Antoinette Monneron war Eigentümerin des Grundstücks Kat. Nr. 3226 in Männedorf. Die Parzelle liegt zwischen dem See und der Seestrasse, hat einen Seeanstoss von rund 85 m, umfasst 3433 m2 und ist, abgesehen von einem Bade- und Schiffshaus, nicht überbaut. Mit Ausnahme eines kleinen Segmentes an der Seestrasse besteht das Grundstück aus Landanlagen, die aufgrund von staatlichen Konzessionen durch Auffüllung von Seegebiet erstellt worden sind. In den Konzessionsurkunden wird bestimmt:
"Für Ausführung allfälliger Bauten auf der Landanlage ist die Bewilligung
der Direktion der öffentlichen Bauten einzuholen."
Laut Bauordnung und Zonenplan der Gemeinde Männedorf vom 17. April 1952 befand sich das Grundstück in der
BGE 102 Ia 122 S. 124
Grünzone. In dem zur Bauordnung der Gemeinde vom 27. Oktober 1969 (BauO) gehörenden Zonenplan wurde dann die Parzelle der Freihaltezone entlang dem Seeufer zugewiesen. In dem vom Gemeinderat Männedorf beantragten Schätzungsverfahren stellte die Schätzungskommission II fest, die Gemeinde schulde aus der Belastung des Grundstücks Kat. Nr. 3226 mit öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkungen (Freihaltezone) keine Entschädigung. Auf Einsprache hin wurde dies vom Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 6. Juni 1975 bestätigt.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde gestützt auf die
Art. 4 und 22ter BV
beantragen die Erben Monneron die Aufhebung dieses Entscheids und die Anweisung an die zuständigen kantonalen Instanzen, "die den Beschwerdeführern wegen Einteilung des Grundstückes Kat. Nr. 3226 in Männedorf in die Freihaltezone zustehende Entschädigung festzusetzen."
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
... (Verhältnis der Rügen der Willkür und der Verletzung der Eigentumsgarantie).
2.
Es ist unbestritten, dass bis zum Inkrafttreten von Bauordnung und Zonenplan 1969 (24. Juni 1970) ein rechtsbeständiges, raumplanungsrechtliches Hindernis der Überbauung des Grundstückes Kat. Nr. 3226 nicht entgegenstand. Der Streit dreht sich jedoch um die Frage, ob schon vor der Einteilung des Grundstückes in die Freihaltezone eine Überbauung konzessionsrechtlich - nach den geltenden Konzessionsbestimmungen - ohne weiteres durch die zur Bewilligung solcher Bauten zuständige kantonale Baudirektion hätte verhindert werden können (soweit die Landanlage auf Konzessionen beruht, welche diese Bewilligungspflicht für allfällige Bauten enthalten), oder ob jede Konzession zur Landanlage grundsätzlich und seit jeher auch eine (durch die Eigentumsgarantie geschützte) Möglichkeit der Überbauung in sich schloss.
a) Boden, der auf Grund einer Sondernutzungskonzession durch Aufschüttung im Seegebiet gewonnen wird, geht ins Eigentum des Konzessionärs über. In der Konzession kann aber der Umfang der Nutzungsbefugnisse des Eigentümers/Konzessionärs beschränkt werden, insbesondere kann
BGE 102 Ia 122 S. 125
der Staat die Möglichkeit der Überbauung solcher konzessionierter Landanlagen einschränken oder ausschliessen. Die Eigentumsgarantie setzt in dieser Beziehung der konzessionsrechtlichen Gestaltung der Nutzungsbefugnisse keine Schranken. Was durch raumplanerische Massnahmen oder zivilrechtliche Abmachungen (z.B. Bauverbotsservitut) festgelegt werden kann, ist auch möglicher Inhalt einer Konzessionsurkunde. - Um im Rahmen einer Landanlage-Konzession die Errichtung von Bauten auf dem geschaffenen Land auszuschliessen, bedarf es keiner besonderen gesetzlichen Grundlage. Dem Staat als Konzedent steht die Befugnis zu, die Nutzungsmöglichkeiten des durch Beanspruchung von Seegebiet geschaffenen Landes im öffentlichen Interesse zu regeln. Damit wird ja nicht in eine bestehende Eigentümerposition eingegriffen, sondern festgelegt, welche Befugnisse mit der durch die Konzession gestatteten Sondernutzung öffentlichen Grundes verbunden sein sollen.
Die Rüge, eine Beschränkung oder Aufhebung der Baufreiheit bedürfe einer klaren gesetzlichen Grundlage, erweist sich daher als unbegründet. Der Vorwurf, es fehle eine ausreichende gesetzliche Grundlage, kann sich - trotz missverständlicher Formulierung - nicht auf die unangefochtene Zuweisung zur Freihaltezone im Zonenplan 1969 beziehen. Die vom Verwaltungsgericht angenommene konzessionsrechtliche Regelung, wonach ein Anspruch auf Überbauung nicht besteht und die erforderliche Bewilligung (Baukonzession) mit Rücksicht auf entgegenstehende öffentliche Interessen ohne weiteres verweigert werden darf, ist an sich nicht verfassungswidrig. Eine solche Lösung lässt sich mit der Eigentumsgarantie durchaus vereinbaren.
b) Es bleibt zu prüfen, ob die hier massgebende Konzessionsbestimmung über die Bewilligung allfälliger Bauten in dem Sinne zu interpretieren ist, wie das Verwaltungsgericht dies tut (vgl. auch ZBl 73/1972, 166 und 74/1973, 428).
Der Wortlaut der umstrittenen Klausel der Konzession enthält weder ein Bauverbot noch eine Zusicherung der Baumöglichkeit. Die Frage der Zulässigkeit "allfälliger Bauten" wird klarerweise offen gelassen. In einem besonderen Bewilligungsverfahren soll von der Baudirektion im Einzelfall entschieden werden, ob und in welchem Ausmass Bauten erstellt werden dürfen. - Ob die Bewilligungspflicht als Pflicht zum
BGE 102 Ia 122 S. 126
Einholen einer eigentlichen Konzession (zusätzlichen Baukonzession) zu verstehen ist, braucht hier nicht näher untersucht zu werden. Auf jeden Fall wird mit dieser Konzessionsbestimmung der Entscheid über die Zulässigkeit von Bauten auf Landanlagen eindeutig vorbehalten. Wer gestützt auf eine solche Konzession eine Landanlage erstellt, weiss noch nicht, ob und in welchem Ausmass er Bauten auf dem gewonnenen Boden errichten darf.
K.
SINTZEL vertritt in seiner Dissertation (Die Sondernutzungsrechte an öffentlichem Boden im Gemeingebrauch im Kanton Zürich, Zürich 1962, S. 190 f.) die Auffassung, da der Ausschluss der Baufreiheit ein sehr starker Eingriff in das Eigentumsrecht des Beliehenen darstelle, bedürfe er einer unmissverständlichen eindeutigen Grundlage, die zwar nicht in einem Gesetz, wohl aber in der Verleihungsurkunde enthalten sein müsse. Die konzessionsrechtliche Bewilligungspflicht stellt offenbar nach der Meinung dieses Autors keine solche unzweideutige Bestimmung dar. - Wer die im vorliegenden Fall in Frage stehende Konzessionsklausel unvoreingenommen liest, wird aber auf Grund des Wortlautes nicht den Schluss ziehen können, Bauten oder gar Bauten bestimmten Ausmasses würden unter allen Umständen bewilligt. Die Prüfung der Überbauungsmöglichkeit wird klar aufgeschoben und von den Umständen des einzelnen Bauvorhabens abhängig gemacht. In der Konzession wird nur das Recht zur Schaffung einer Landanlage eingeräumt, nicht auch die Befugnis, auf dem geschaffenen Seeuferland zu bauen.
Eine solche konzessionsrechtliche Regelung, welche die Frage der Errichtung allfälliger Bauten in der Schwebe lässt, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Es ist verständlich, dass der Kanton Zürich bei der grossen Zahl von Landanlagekonzessionen am Zürichsee die Frage einer künftigen Überbauung nicht von vornherein abstrakt regeln wollte, sondern hiefür ein besonderes Bewilligungsverfahren vorsah. Wollte der Konzessionsempfänger über die Möglichkeit der Errichtung von Bauten Klarheit haben, so konnte er gleichzeitig mit dem Begehren um Erteilung der Landanlagekonzession auch um Bewilligung eines konkreten Überbauungsprojektes ersuchen. Gegen den konzessionsrechtlichen Vorbehalt, über die Zulässigkeit der Errichtung allfälliger Bauten sei zu gegebener
BGE 102 Ia 122 S. 127
Zeit von der Direktion der öffentlichen Bauten zu befinden, bestehen keine rechtsstaatlichen Bedenken.
c) Landanlagen wurden nicht nur zum Zwecke der Überbauung gemacht. Gerade der vorliegende Fall zeigt, dass offenbar im 19. und anfangs des 20. Jahrhunderts grössere Aufschüttungen durchgeführt wurden, ohne dass eine Überbauung beabsichtigt war. Die Behauptung, mit jeder Landanlage sei selbstverständlich die Möglichkeit der Überbauung verbunden, entbehrt der Begründung. Die Errichtung von Bauten kann auch nicht der in der Regel ohne besondere Bewilligung zulässigen Bepflanzung gleichgestellt werden. Dass nach den Allgemeinen Bedingungen für Landanlagen vom 27. Februar 1948 (aufgestellt von der Direktion der öffentlichen Bauten) auch für die Bepflanzung des Grundstückes mit Bäumen und Sträuchern eine Bewilligung erforderlich ist, sei nur nebenbei bemerkt. Der konzessionsrechtliche Bewilligungsvorbehalt für Bauten schliesst, wenn er einen vernünftigen praktischen Sinn haben soll, die grundsätzliche Baufreiheit aus.
Mögen die Kosten der Landanlage auch verhältnismässig hoch gewesen sein, so lässt sich doch daraus keineswegs der Schluss ziehen, die Konzession der Aufschüttung habe gewissermassen implicite die Zusicherung einer gewissen Überbauungsmöglichkeit umfasst. Schon die Tatsache, dass die Landanlage nun seit mehreren Jahrzehnten ohne Bauten besteht, spricht gegen die Annahme, sie sei im Grunde seinerzeit wegen der Überbauungsmöglichkeit errichtet worden. Eine solche Annahme steht aber auch im Widerspruch zur Bewilligungsklausel in den Konzessionen.
d) Wie den Akten entnommen werden muss, hat die Baudirektion während langer Zeit die Erstellung von Bauten auf Landanlagen ohne besondere Beschränkungen gestattet. Im Laufe der Zeit wurde die Praxis jedoch zurückhaltender und es wurden Richtlinien entwickelt, welche eine lockere Überbauung gewährleisten sollen. Die in § 9 der Verordnung zum Bundesbeschluss über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung vom 17. März 1972 (BMR) enthaltene Vorschrift stellt wohl den heutigen Stand der allgemein bei solchen Bewilligungen zu beachtenden Schranken dar.
Die Beschwerdeführer möchten aus der Regel von § 9 ableiten, dass grundsätzlich auf jeder Landanlage unter den in dieser
BGE 102 Ia 122 S. 128
Bestimmung umschriebenen Bedingungen Bauten errichtet werden dürfen. Die Verordnung des Regierungsrates zum BMR, die übrigens an dem für den vorliegenden Fall massgebenden Stichtag (27. Juni 1972) noch nicht erlassen war, kann aber nach ihrem Sinn und Zweck lediglich im Interesse des Landschaftsschutzes gewisse Beschränkungen einführen oder ausdrücklich in Erinnerung rufen. § 9 statuiert Bedingungen, die bei der Bewilligung von Bauten auf Landanlagen in jedem Fall zu beachten sind, verschafft aber den Eigentümern des Anlagegebietes nicht einen Anspruch auf Erteilung der Baubewilligung und ändert grundsätzlich nichts an der konzessionsrechtlichen Freiheit der Bewilligungsbehörde, über jedes Gesuch unter Berücksichtigung der öffentlichen Interessen nach pflichtgemässem Ermessen zu entscheiden.
e) Der Bewilligungsvorbehalt in den Konzessionsurkunden besagt nicht, nach welchen Gesichtspunkten über die Bewilligung von Bauten zu entscheiden ist. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, es seien die öffentlichen Interessen uneingeschränkt zu wahren, ist naheliegend. Wenn der Staat dem Privaten die Beanspruchung von Seegrund für eine Landanlage erlaubt, dann erscheint es als sachgemäss, die Nutzung des auf diese Weise gewonnenen Landes in weitem Masse davon abhängig zu machen, dass dadurch keine öffentlichen Interessen tangiert werden. Dieser Grundgedanke einer weitgehenden Nutzungsbeschränkung im öffentlichen Interesse findet in den bereits erwähnten Allgemeinen Bedingungen für Landanlagen vom 27. Februar 1948 und für Seebauten und Bauten auf Landanlagen vom gleichen Datum (beide im Anhang zur Dissertation SINTZEL S. 255 ff.) prägnanten Ausdruck: So ist für allfällige Strassenbauten oder für öffentliche Anlagen usw. das erforderliche Land unentgeltlich abzutreten; Bauten auf der Landanlage sind durch den Eigentümer ohne Entschädigung zu entfernen, sobald dies wegen der Erstellung eines Uferweges, einer öffentlichen Anlage, einer Uferstrasse usw. nötig wird (vgl. Ziff. 12, 17 und 18). - Wenn auch diese Bestimmungen nicht Bestandteil der früher erteilten Landanlage-Konzessionen sind, so darf ihr Inhalt doch als Indiz dafür gewertet werden, dass das Eigentum an Landanlagen seit jeher als durch die Pflicht zur Berücksichtigung der öffentlichen Interessen beschränktes Eigentum gegolten hat.
BGE 102 Ia 122 S. 129
Den Beschwerdeführern ist allerdings zuzugestehen, dass offenbar während Jahrzehnten aus den zu wahrenden öffentlichen Interessen keine starke Beschränkung der Baufreiheit abgeleitet wurde. Diese frühere grosszügige Bewilligungspraxis, die an sich unbestritten ist und daher nicht näher abgeklärt zu werden braucht, ändert aber nichts daran, dass der Staat sich mit der konzessionsrechtlichen Bewilligungsklausel das Recht vorbehielt, über die Möglichkeit der Errichtung von Bauten auf Landanlagen unter Beachtung der öffentlichen Interessen im Einzelfall frei zu entscheiden. Dass lange Zeit Bauten auf Landanlagen ohne einschneidende Schranken bewilligt wurden, und so der Eindruck entstehen konnte, das Eigentum an der Landanlage umfasse eo ipso auch eine gewisse bauliche Nutzungsmöglichkeit, macht zwar die Argumentation der Beschwerdeführer verständlich, konnte aber weder einen Anspruch jedes Landanlage-Eigentümers auf Bewilligung von Bauten noch irgendeine durch die Eigentumsgarantie geschützte Bauerwartung begründen. Auch die Einzonung gewisser Landanlagen, deren Überbauung kein öffentliches Interesse entgegensteht, und die für aufgeschüttetes Land im Hinblick auf erhoffte oder zugesicherte Überbauungsmöglichkeiten bezahlten hohen Preise widerlegen nicht, dass gestützt auf den konzessionsrechtlichen Bewilligungsvorbehalt die verlangte Bewilligung für Bauten auf einer Landanlage aus öffentlichem Interesse verweigert werden darf.
f) Bei dieser Rechtslage stellt die Möglichkeit der Errichtung von Bauten auf dem durch den generellen Bewilligungsvorbehalt belasteten Land keine durch die Eigentumsgarantie geschützte künftige Nutzungschance dar, auf jeden Fall dann nicht, wenn nach der Lage des Grundstückes, nach dessen Bedeutung für das Landschaftsbild und nach der Haltung der Behörden mit der Bewilligung einer Überbauung nicht gerechnet werden konnte.
Im vorliegenden Fall ist das öffentliche Interesse an der Freihaltung des in Frage stehenden Ufergebietes unbestritten. Durch die - wenn auch nicht rechtsbeständige - Einteilung des Grundstücks in eine Grünzone wurde seit 1952 klar dokumentiert, dass einer Überbauung öffentliche Interesse entgegenstehen und dass folglich die konzessionsrechtlich erforderliche Bewilligung für Bauten nicht erteilt würde. Die Zuweisung zur Freihaltezone durch Bauordnung und Zonenplan
BGE 102 Ia 122 S. 130
1969 konnte also, soweit für das Grundstück der konzessionsrechtliche Baubewilligungsvorbehalt gilt, weder eine wahrscheinliche künftige Überbauungsmöglichkeit beseitigen noch einen gefestigten Baulandpreis zerstören. Die unterschiedliche Umschreibung des Begriffs der materiellen Enteignung durch das Bundesgericht und das Zürcher Verwaltungsgericht ist im vorliegenden Fall ohne praktische Bedeutung und es braucht darauf nicht eingetreten zu werden. Eine von der bundesgerichtlichen Definition abweichende kantonale Rechtsprechung wäre in diesem Bereich verfassungsrechtlich nur zu beanstanden, wenn sie im konkreten Fall zur Verweigerung einer Entschädigung führen würde, obschon nach den bundesgerichtlichen Kriterien gemäss
Art. 22ter BV
die Entschädigungspflicht zu bejahen wäre. Liegt sowohl nach der einen wie der andern Umschreibung keine materielle Enteignung vor, so erübrigt sich eine Untersuchung der abstrakten Unterschiede.
Soweit es um Landanlagen mit Bewilligungsvorbehalt geht, erweist sich somit die staatsrechtliche Beschwerde als unbegründet.
3.
Bei Beachtung der Baulinie an der Seestrasse einerseits und der Grenze des mit Baubewilligungsvorbehalt belasteten, aufgeschütteten Landes andererseits verbleibt ein Segment von rund 100 m2 (nach der Darstellung des Verwaltungsgerichts) bis 150 m2 (nach den Ausführungen der Beschwerdeführer), auf welchem vor Inkrafttreten von Bauordnung und Zonenplan 1969 unbestrittenermassen kleinere Bauten (Badehäuschen) hätten errichtet werden dürfen. Diese räumlich sehr beschränkte bauliche Nutzungsmöglichkeit wurde durch die hier zu beurteilende planerische Massnahme beseitigt.
Die pauschale Feststellung des Verwaltungsgerichts, eine Nachfrage für dieses Baulandsegment sei nicht erhärtet, ist durch nichts belegt. Nach allgemeiner Erfahrung erscheint es nicht als ausgeschlossen, sondern sogar als wahrscheinlich, dass auf einem Seegrundstück die Möglichkeit, gewisse Freizeiteinrichtungen (wie Garderobe, Duschen, Kiosk) zu erstellen, für den Wert des Landes erhebliche Bedeutung hat. Zwar hätte kaum jemand das kleine, halbmondförmige Segment gesondert kaufen wollen, doch darf es nicht losgelöst vom übrigen Seegrundstück betrachtet werden; mit einem kleinen, aber doch beschränkt überbaubaren Teil hätte sich für das ganze Grundstück durchaus ein höherer Preis erzielen lassen.
BGE 102 Ia 122 S. 131
Die nicht weiter begründete Ablehnung jeder Entschädigungspflicht erscheint unter den gegebenen Umständen als willkürlich. Der unbestrittene Entzug einer, wenn auch sehr begrenzten baulichen Nutzungsmöglichkeit bedarf der sorgfältigen Schätzung.
Ob mit der Feststellung, die entzogene bauliche Nutzungsmöglichkeit habe keinen Verkehrswert, die auf Antrag der Parteien vom Verwaltungsgericht beschlossene Beschränkung des Prozessthemas auf die Grundsatzprüfung der Entschädigungspflicht willkürlich missachtet wurde, kann hier offen bleiben. Der Entscheid ist auf jeden Fall aufzuheben, weil der Verneinung der Entschädigungspflicht für die entzogene bauliche Nutzungsmöglichkeit eine haltbare Begründung fehlt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 6. Juni 1975 im Sinne der Erwägungen aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
c0d15fb1-d058-4e89-910e-7f5375306aa5 | Urteilskopf
105 Ib 399
59. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 11 mai 1979 dans la cause Greuter contre Département fédéral de l'intérieur (recours de droit administratif) | Regeste
Eidg. Medizinalprüfungen. In die Schweiz zurückgekehrter Auslandschweizer.
Verweigerung der Zulassung zur besonderen Fachprüfung gemäss Art. 115 Abs. 2bis des Reglementes für die eidgenössischen Medizinalprüfungen, wenn ein in die Schweiz zurückgekehrter Auslandschweizer in der Schweiz die sog. Fakultätsprüfungen abgelegt hat, obwohl er zu den eidgenössischen Examen hätte zugelassen werden können, sofern er bei seiner Rückkehr vorschriftsgemäss die Maturitätsergänzungsprüfungen abgelegt hätte. Bei dieser Sachlage hat der Betroffene die vollständige eidgenössische Fachprüfung zu bestehen, um das Diplom zu erwerben, das ihn zur freien Ausübung seines Berufes in der Schweiz berechtigt. | Sachverhalt
ab Seite 400
BGE 105 Ib 399 S. 400
Citoyen suisse né en Amérique du Sud, Gilbert Greuter a fait ses études primaires, secondaires et universitaires aux Etats-Unis, où sa famille s'est installée dès 1947. Après avoir passé une licence en zoologie et obtenu le titre de "Bachelor of Arts" d'une université américaine, il est rentré en Suisse avec sa famille en 1965. Désirant entreprendre des études de médecine, il s'est fait immatriculer à la Faculté de médecine de l'Université de Genève et a demandé d'être mis au bénéfice d'une équivalence pour tenir compte des études qu'il avait suivies aux Etats-Unis.
Par lettre du 8 octobre 1965, le Département fédéral de l'intérieur a reconnu que le titre de "Bachelor of Arts" de Greuter équivalait à un certificat de maturité fédérale pour l'admission aux examens fédéraux des professions médicales, à la condition que l'intéressé passe l'examen complémentaire de langue maternelle, d'une deuxième langue nationale, ainsi que d'histoire et de géographie de la Suisse. Il a en outre dispensé Greuter de l'examen des sciences naturelles pour les médecins et lui a compté deux des semestres accomplis à l'étranger.
Greuter ne s'est pas soumis aux épreuves complémentaires de maturité requises pour l'admission aux examens fédéraux de médecine; il a passé les examens de Faculté et obtenu en 1971 le certificat cantonal de fin d'études médicales. De 1972 à 1977, il a fait différents stages en Suisse et à l'étranger.
Désireux de s'installer à son compte, Greuter a demandé au Comité directeur des examens fédéraux pour les professions médicales, par lettre du 20 février 1977, d'être admis à l'examen professionnel particulier pour médecin en vertu de l'ordonnance du Département fédéral de l'intérieur du 28 février 1969 concernant les examens professionnels particuliers pour Suisses de l'étranger. Cette demande a été rejetée par décision du 2 mai 1977, contre laquelle Greuter a formé en temps utile un recours administratif auprès du Département fédéral de l'intérieur, qui l'a rejeté par décision motivée du 20 février 1978.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, Greuter demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Département fédéral de l'intérieur et de l'autoriser à se présenter à l'examen professionnel particulier pour médecin.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
BGE 105 Ib 399 S. 401
Erwägungen
Extrait des motifs:
1.
Rendue par un département du Conseil fédéral en application du droit fédéral, la décision attaquée peut faire l'objet d'un recours de droit administratif en vertu des
art. 97 et 98 lettre b OJ
. Aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ n'est réalisée en l'espèce; notamment, l'art. 99 lettre f OJ ne s'applique pas au présent cas, où le litige porte non pas sur le résultat des examens, mais sur le point de savoir si le recourant doit être admis à passer l'examen professionnel particulier pour médecin; l'art. 100 lettre k, relatif à la reconnaissance des certificats de maturité suisse, ne s'applique pas davantage.
2.
Selon l'art. 21 de la loi genevoise du 11 décembre 1926 sur l'exercice des professions médicales et des professions auxiliaires, l'autorisation d'exercer la profession de médecin ne peut être accordée qu'aux personnes possédant le diplôme fédéral de médecine. En l'espèce, le problème essentiel est donc de savoir si - comme il le prétend - le recourant a le droit de recevoir ce diplôme fédéral de médecine après avoir passé non pas tous les examens fédéraux de médecine, mais seulement l'examen professionnel particulier prévu par l'art. 115 al. 2bis du règlement des examens fédéraux pour les professions médicales (en abrégé: REFM; SR 811.112.1), du 22 décembre 1964, et par l'ordonnance du 18 novembre 1975 (SR 811.112.13). En raison de sa situation spéciale, il soutient qu'il doit être admis à cet examen professionnel particulier, alors que le Département fédéral de l'intérieur s'est prononcé négativement, considérant qu'en vertu de l'art. 3 lettre b de son ordonnance du 18 novembre 1975, le diplôme final d'une université suisse ne donne pas le droit d'être admis à l'examen professionnel particulier lorsque le détenteur a subi, en tant que citoyen suisse, des examens de faculté dans une université suisse.
a) La loi fédérale du 19 décembre 1877 concernant l'exercice des professions de médecin, de pharmacien et de vétérinaire dans la Confédération suisse (ci-après: la loi; SR 811.11) ne fixe pas elle-même les conditions auxquelles est subordonnée la délivrance du diplôme fédéral de médecine. Selon l'art. 6, c'est au Conseil fédéral qu'il appartient, sous réserve de l'approbation de l'Assemblée fédérale (al. 2), de régler l'organisation des commissions d'examens, les connaissances scientifiques
BGE 105 Ib 399 S. 402
requises des aspirants et la finance d'examen. En vertu de cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a édicté un premier règlement pour les examens fédéraux de médecine le 2 juillet 1880 (RO 1880-81, p. 99 ss.). Par la suite, il a modifié ce texte à plusieurs reprises, édictant de nouveaux règlements les 11 décembre 1899, 29 novembre 1912, 22 janvier 1935 et 22 décembre 1964 (RO 1899 p. 607, 1912 p. 699, 1935 p. 42, 1964 p. 1314); par arrêté du 26 février 1969, il a encore modifié le texte des art. 115 et 116 du règlement de 1964 (RO 1969 p. 239).
Soumis à l'approbation préalable des Chambres fédérales, qui y ont apporté quelques modifications, le premier règlement pour les examens fédéraux de médecine avait été ratifié par arrêté fédéral du 1er juillet 1880 (RO 1880-81, p. 99). Ce règlement comprenait un art. 74 aux termes duquel "le Conseil fédéral pourvoit à l'exécution du présent règlement conformément aux prescriptions de la loi fédérale du 19 décembre 1877; il est autorisé à y apporter les modifications qui deviendraient nécessaires" (voir, à ce sujet, le Message du 21 mai 1880, FF 1880 III 27 et 54). Ainsi, fort de cette autorisation, le Conseil fédéral n'a pas soumis à l'approbation de l'Assemblée fédérale les modifications successives qu'il a apportées à ce premier règlement, ni même les nouveaux règlements qu'il a édictés en 1912, 1935 et 1964.
Cette façon de procéder du Conseil fédéral est sans doute discutable, mais le recourant ne prétend pas que les textes réglementaires seraient nuls, faute d'approbation par les Chambres fédérales. On pourrait à la rigueur admettre qu'en ratifiant le projet de règlement pour les examens fédéraux de médecine par arrêté du 1er juillet 1880 et en approuvant ainsi la disposition de l'art. 74 de ce règlement, les Chambres ont libéré le Conseil fédéral de cette obligation de leur soumettre toute modification qui deviendrait nécessaire. Mais même si ce procédé était considéré comme non conforme à l'art. 6 al. 2 de la loi de 1877, la situation du recourant n'en serait pas améliorée pour autant. En effet, le Tribunal fédéral peut examiner librement les dispositions d'une ordonnance d'exécution (cf.
ATF 104 Ib 209
consid. 2 et 3b); or, sous cet angle, la décision attaquée paraît tout à fait conforme à la loi, comme on va le voir.
b) Dans son message du 18 mai 1877, le Conseil fédéral avait précisé que "la loi est fondée sur les principes mêmes qui ont prévalu dans les débats
BGE 105 Ib 399 S. 403
sur la révision de la Constitution fédérale, c'est-à-dire qu'elle a pour but de régler d'une manière uniforme, de par la Confédération, les conditions nécessaires pour obtenir un diplôme de médecin, de pharmacien ou de vétérinaire, les Cantons cessant dès lors de délivrer de semblables diplômes" (FF 1877 II 822). Cela implique qu'en principe, pour obtenir le diplôme fédéral de médecine et avoir ainsi l'autorisation d'exercer cette profession dans toute l'étendue de la Confédération, il faut avoir été admis (aux conditions prévues à l'art. 16 REFM) aux diverses séries d'examens fédéraux de médecine et les avoir tous subis avec succès devant une des commissions constituées conformément au règlement. Celui qui ne s'est pas présenté à ces examens fédéraux, notamment parce qu'il ne remplissait pas les conditions requises à l'art. 16 REFM, mais a réussi les examens cantonaux organisés dans les diverses facultés suisses de médecine, n'a donc pas droit à la délivrance du diplôme fédéral de médecine. En effet, il ressort clairement des travaux préparatoires de la loi que l'on a voulu, en 1877, exclure la possibilité de considérer comme équivalents les examens de faculté et les examens fédéraux de médecine.
Toutefois, dans les divers règlements qui se sont succédés depuis 1880, le Conseil fédéral a toujours admis que certains candidats au diplôme fédéral de médecine pouvaient bénéficier de quelques allégements. Mais, comme le Tribunal fédéral l'a relevé dans deux arrêts relativement récents (arrêt Aeschlimann du 22 novembre 1974, p. 6 s., et arrêt Daar-Weizmann du 17 septembre 1976), l'examen professionnel fédéral est en principe toujours requis, en tant qu'exigence minimale, même dans les cas où des allégements sont prévus pour tenir compte des circonstances particulières, notamment dans le cas des étudiants tessinois porteurs de diplômes italiens (règlement du 29 avril 1943; SR 811.112.12), le cas des réfugiés porteurs d'un diplôme final étranger ou suisse (ordonnance du Département fédéral de l'intérieur du 21 décembre 1973; SR 811.112.19), le cas des Suisses de l'étranger (art. 115 REFM) et celui des naturalisés (art. 116 REFM).
c) ...
4.
C'est également en vain que Greuter se plaint de la violation de ses droits constitutionnels, notamment du principe de la liberté du commerce et de l'industrie (
art. 31 Cst.
) et de l'interdiction de l'arbitraire (
art. 4
BGE 105 Ib 399 S. 404
Cst.
), moyens qui sont en principe recevables dans un recours de droit administratif (
ATF 104 Ib 121
consid. 1,
ATF 103 Ib 137
consid. 2a,
ATF 102 Ib 67
); mais, en l'espèce, ces griefs ne sont pas fondés.
a) Ayant obtenu le diplôme de fin d'études d'une université suisse, Greuter n'est pas tenu de passer un examen complémentaire de maturité. Dans la décision attaquée, le Département fédéral de l'intérieur l'admet expressément; il laisse entendre en outre que si le recourant en faisait la demande, la dispense des examens propédeutiques pourrait être accordée pour tenir compte de l'avis que le Tribunal fédéral a exprimé dans son arrêt Daar-Weizmann du 17 septembre 1976 (consid. 4a). C'est donc l'examen professionnel final que Greuter aura à subir s'il désire obtenir le diplôme fédéral de médecine et, par voie de conséquence, l'autorisation d'exercer sa profession dans toute l'étendue de la Confédération.
Considérée pour elle-même, cette exigence peut paraître sévère; elle n'est cependant nullement contraire au principe de la proportionnalité, qui découle de la garantie de la liberté du commerce et de l'industrie (
art. 31 Cst.
). Rentré de l'étranger avant même de commencer ses études de médecine, le recourant avait en effet la possibilité d'être admis, dès le début de ses études, aux examens fédéraux de médecine en passant simplement l'examen complémentaire de maturité. N'ayant pas suivi la voie qui lui avait été indiquée en 1965, le recourant ne peut donc s'en prendre qu'à lui-même s'il doit aujourd'hui subir à nouveau toute la série d'épreuves qui constituent l'examen professionnel final (voir aussi, dans ce sens, l'arrêt Daar-Weizmann du 17 septembre 1976, consid. 2c p. 8).
b) A l'appui de son recours, Greuter fait valoir encore le caractère prétendument arbitraire de la distinction qui est "opérée entre Suisses de l'étranger revenus au pays après la fin de leurs études et qui peuvent faire valoir directement leur diplôme obtenu à l'étranger et ceux qui ne reviennent qu'en cours d'études, comme le recourant, auquel la novelle de 1975 refuserait l'accès à l'examen professionnel particulier". Or, loin d'être arbitraire, cette distinction s'est imposée depuis longtemps - soit bien avant la "novelle de 1975" - en raison des situations différentes dans lesquelles se trouvent ces deux catégories de Suisses de l'étranger.
Pour obtenir le diplôme fédéral de médecine, les candidats en médecine n'ont pas le choix entre les examens fédéraux et les examens de faculté;
BGE 105 Ib 399 S. 405
dans la mesure où ils en ont la possibilité, ils ont l'obligation de se présenter aux examens fédéraux. C'est là le principe fondamental que le législateur de 1877 a adopté, voulant précisément éviter de poser le problème d'une équivalence possible entre les examens fédéraux, d'une part, et les examens de faculté, d'autre part. Or le Suisse qui, comme le recourant, rentre de l'étranger avant même d'avoir commencé ses études de médecine et suit ainsi toutes ses études dans une faculté suisse de médecine a la possibilité d'être admis dès le début aux examens fédéraux à la seule condition d'être porteur d'un diplôme d'études secondaires jugé équivalent au certificat de maturité et, le cas échéant, de subir avec succès un examen complémentaire de maturité. Ce Suisse rentré de l'étranger n'a donc droit à aucun traitement de faveur. En revanche, la situation est différente pour le Suisse de l'étranger qui a suivi régulièrement ses études de médecine dans une faculté de médecine du pays où ses parents sont domiciliés (art. 3 lettre a de l'ordonnance du 18 novembre 1975). Aussi longtemps qu'il n'était pas rentré en Suisse, il lui était impossible de se présenter aux examens fédéraux de médecine. Il est dès lors normal que la question d'équivalence des examens étrangers et des examens fédéraux soit posée et que cet étudiant puisse être dispensé d'une partie des examens fédéraux, s'il entend obtenir le diplôme fédéral de médecine (art. 115 REFM). Le moyen tiré d'une prétendue violation de l'
art. 4 Cst.
n'est donc pas fondé. | public_law | nan | fr | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
c0d2772e-da8d-4835-b0ce-fb4e4cbf4b19 | Urteilskopf
91 II 44
5. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. März 1965 i.S. Adès gegen Internationale Filmvertriebsanstalt. | Regeste
Der Gerichtsstand für die Arrestforderungsklage bestimmt sich unter Vorbehalt von
Art. 59 BV
und von Staatsverträgen nach kantonalem Recht.
Internationales Obligationenrecht; Wahl des anwendbaren Rechtes durch die Vertragsparteien. Voraussetzungen der Gültigkeit, Zeitpunkt und Tragweite der Rechtswahl. Unter welchen Rechtsordnungen dürfen die Parteien wählen? Ihre Wahl ist auf jeden Fall dann anzuerkennen, wenn ihr ein vernünftiges Interesse an der Anwendung des gewählten Rechtes zugrunde liegt (Erweiterung der Rechtsprechung). Ein solches Interesse ist z.B. vorhanden, wenn sich die Parteien im Prozess auf die Anwendung der lex fori einigen. | Sachverhalt
ab Seite 44
BGE 91 II 44 S. 44
Die Internationale Fimvertriebsanstalt in Vaduz anvertraute dem in Paris wohnhaften Adès im März 1961 die Verwaltung eines in New York liegenden Wertschriftendepots. Im Januar 1962 liess sie für eine Schadenersatzforderung wegen Vertragsverletzung
BGE 91 II 44 S. 45
Vermögenswerte des Beauftragten in Basel arrestieren. Zur Aufrechterhaltung des Arrestes leitete sie gegen ihn in Basel Betreibung und nach erfolgtem Rechtsvorschlag Klage ein. Die Basler Gerichte hiessen die Klage teilweise gut. Das Bundesgericht bestätigt den Entscheid der obern kantonalen Instanz. Über den Gerichtsstand und das anwendbare Recht enthält sein Urteil folgende
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Das Zivilgericht, dem das Appellationsgericht in diesem Punkte stillschweigend gefolgt ist, hat angenommen, es sei als Gericht des Arrestortes nach schweizerischem und nach internationalem Recht für die Beurteilung der vorliegenden Klage zuständig. Der Beklagte behauptet mit Recht nicht, diese Annahme verstosse gegen Bundesrecht im Sinne von
Art. 43 OG
. Unter Vorbehalt von
Art. 59 BV
und von Staatsverträgen dürfen die Kantone die Frage, wo die Arrestforderungsklage zu erheben sei, nach ihrem Gutfinden regeln (
BGE 85 II 363
), für diese Klage also insbesondere den Gerichtsstand des Arrestes vorsehen, wie der Kanton Basel-Stadt es getan hat (
§ 6 ZPO
).
Art. 59 BV
, dessen Verletzung übrigens nicht mit der Berufung, sondern mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen wäre, greift im vorliegenden Falle nicht ein, weil der Beklagte nicht in der Schweiz wohnt. Der Gerichtsstandsvertrag mit Frankreich vom 15. Juni 1869 und die Verordnung des Bundesgerichtes vom 29. Juni 1936 betr. die Zusatzakte vom 4. Oktober 1935 zu diesem Vertrage sind, obwohl der Beklagte in Frankreich wohnt, nicht anwendbar, weil es sich nicht um einen Rechtsstreit zwischen einem Schweizer und einem Franzosen, sondern um einen solchen zwischen einer juristischen Person des liechtensteinischen Rechts und einem britischen Staatsangehörigen handelt. Ebensowenig steht ein anderer Staatsvertrag der Anwendung der kantonalen Vorschriften über den Gerichtsstand des Arrestes im Wege.
2.
Da der vorliegende Rechtsstreit vor schweizerischen Gerichten zwischen einer juristischen Person des liechtensteinischen Rechts mit Sitz in Vaduz und einem britischen Staatsangehörigen mit Wohnsitz in Paris schwebt und Schadenersatzansprüche wegen Verletzung eines in Paris abgeschlossenen Vertrags über die von Paris aus zu besorgende Verwaltung eines in New Yorkliegenden Wertschrift endepots der erwähnten
BGE 91 II 44 S. 46
juristischen Person betrifft, stellt sich die Frage des anwendbaren Rechtes. Diese Frage ist auf Grund der einschlägigen Regeln des schweizerischen Rechts als des am Gerichtsorte geltenden Rechts zu entscheiden. Das Bundesgericht hat sie von Amtes wegen zu prüfen, da es zur Beurteilung der Sache selbst nur befugt ist, wenn der Streitfall vom schweizerischen Rechte beherrscht wird (Art. 43 Abs. 1 und 55 Abs. 1 lit. c OG;
BGE 78 II 77
mit Hinweisen,
BGE 79 II 297
,
BGE 81 II 176
und 392,
BGE 87 II 197
,
BGE 89 II 215
,
BGE 90 II 123
).
3.
Die Klägerin bemerkte in der Klageschrift, ihre Schadenersatzansprüche gegen den in Frankreich wohnhaften Beklagten (ihren Beauftragten) seien nach französischem Rechte zu beurteilen, doch sei sie bereit, sich dem schweizerischen Rechte als gewählter Rechtsordnung zu unterwerfen. Der Beklagte erklärte in der Klageantwort, er sei mit der von der Klägerin vorgeschlagenen Anwendung des schweizerischen Rechtes einverstanden. In diesen Erklärungen erblickte das Zivilgericht eine gültige Rechtswahl. Das Appellationsgericht hat zu dieser Frage nicht ausdrücklich Stellung genommen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes, die mangels einer gesetzlichen oder gewohnheitsrechtlichen Ordnung auf dem Wege der Lückenausfüllung (
Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB
) die hier massgebenden Regeln herausgearbeitet hat, sind die Parteien auf dem Gebiete des internationalen Vertragsrechts befugt, das anwendbare Recht zu wählen, und zwar sind nach der neuern Rechtsprechung grundsätzlich sowohl die Entstehung und die Gültigkeit als auch die Wirkungen des Vertrags nach dem gewählten Rechte zu beurteilen (
BGE 78 II 85
f.,
BGE 79 II 297
,
BGE 82 II 552
). Die Rechtswahl kann, wie in
BGE 79 II 298
ff. dargetan, nicht bloss beim Vertragsabschluss, sondern auch später, insbesondere auch erst im Prozess erfolgen, spätestens vor dem kantonalen Sachrichter (
BGE 89 II 216
), und ist abänderlich. Der Verweisungsvertrag, durch den sie vorgenommen wird, unterliegt keiner besondern Form, doch ist erforderlich, dass beide Parteien im Bewusstsein, dass die Frage des anwendbaren Rechtes sich stellt, den Willen äussern, ihre Beziehungen einem bestimmten Rechte zu unterwerfen (
BGE 87 II 200
f.,
BGE 88 II 327
,
BGE 89 II 216
und 267). Im vorliegenden Falle haben sich die Parteien vor der ersten kantonalen Instanz im Anschluss an die Bemerkung der Klägerin, dass an sich französisches Recht anwendbar sei, auf die Anwendung des
BGE 91 II 44 S. 47
schweizerischen Rechts geeinigt. Die Schadenersatzforderung der Klägerin wegen Verletzung der von den Parteien getroffenen Abmachung ist also kraft Rechtswahl nach schweizerischem Rechte zu beurteilen, sofern sich die Wahl dieses Rechtes nicht etwa mangels einer genügenden Beziehung der Streitsache zur Schweiz als unzulässig erweist.
4.
Die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichtes, welche die Rechtswahl seit dem Entscheide
BGE 32 II 415
ff. nur für die Wirkungen des Vertrages zuliess (vgl. z.B. die bei SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allg. Einleitung, N. 197 a.E. angeführten Entscheide), schränkte das Wahlrecht der Parteien mit Bezug auf die wählbaren Rechte nicht ein. Die damals beurteilten Fälle boten aber auch keinen Anlass zur Prüfung der Frage, ob jedes beliebige Recht oder nur das Recht eines Landes, zu dem der Vertrag eine Beziehung hat, gewählt werden dürfe; denn in den Fällen, wo eine bewusste Rechtswahl vorlag, war eine solche Beziehung vorhanden (vgl. namentlich
BGE 68 II 203
ff. und 220 ff.).
Ausführungen über die erwähnte Frage finden sich erst im Entscheide
BGE 78 II 74
ff., der den Grundsatz aufstellte, dass die Entstehung und die Wirkungen eines Vertrages nach dem gleichen Rechte, nämlich nach dem von den Parteien gewählten Rechte oder in Ermangelung eines solchen nach dem Rechte des Landes zu beurteilen seien, mit welchem der Vertrag den engsten räumlichen Zusammenhang aufweist. In diesem Entscheide, der einen Fall betraf, wo eine Rechtswahl unterblieben war, hat das Bundesgericht (S. 86) unter Hinweis auf GUTZWILLER, Das Kaufrecht (in GUTZWILLER und NIEDERER, Beiträge zum Haager internationalen Privatrecht, 1951, S. 26, 44-45) erklärt, die Parteien seien in der Wahl des anwendbaren Rechtes nicht vollständig frei; nach allgemeiner Lehrmeinung (selon l'opinion commune en doctrine) sei zum mindesten erforderlich, dass ihr Vertrag natürliche Beziehungen von einiger Bedeutung (des attaches naturelles et de quelque importance) zum Lande habe, dessen Recht sie wählen, ganz abgesehen davon, dass der Richter des Gerichtsortes dieses Recht nur im Rahmen seiner eigenen öffentlichen Ordnung anwende.
Seit diesem Entscheide hat das Bundesgericht die Frage, unter welchen Rechtsordnungen die Parteien wählen dürfen, nicht mehr behandelt, wenn man davon absieht, dass es in BGE
BGE 91 II 44 S. 48
BGE 79 II 295
ff., wo es die Rechtswahl mittels einer erst nach dem Vertragsabschluss getroffenen Vereinbarung und die Abänderung einer früher vorgenommenen Wahl zuliess, vom Ersatz der ursprünglich gewählten Rechtsordnung durch eine andere, "nach dem Sachverhalt ebenfalls in Betracht kommende" sprach (S. 301) und dass es in
BGE 82 II 552
erklärte, die Parteien seien im internationalen Obligationenrecht "zum mindesten dem Grundsatze nach" befugt, das massgebende Recht "frei" zu wählen (les parties peuvent, à tout le moins en principe, désigner librement la loi compétente).
Folgt man der in
BGE 78 II 86
vertretenen Auffassung, so erweist sich die im vorliegenden Falle erfolgte Rechtswahl als unzulässig, weil der zu beurteilende Vertrag als solcher zur Schweiz keine Beziehung hat.
5.
Die erwähnte Auffassung war jedoch schon im Jahre 1952, als der Entscheid
BGE 78 II 86
erging, nicht unangefochten. GUTZWILLER, auf den sich das Bundesgericht damals berief, bezeichnete zwar an der erstangeführten Stelle (S. 26) als "ganz selbstverständliche" Voraussetzung der Rechtswahl, "dass das von den Parteien gekürte Recht mit ihrem Vertrag irgend eine räumliche Beziehung aufweist", wies aber an der zweitgenannten Stelle zutreffend darauf hin, dass dieser Punkt sehr umstritten sei. Vor allem sprach sich damals bereits der Entwurf eines Abkommens über Gesetzeskonflikte beim Warenkauf, den der von der 6. Session der Haager Konferenz für internationales Privatrecht eingesetzte Sonderausschuss im Jahre 1931 angenommen hatte, für eine unbeschränkte Wahlbefugnis der Parteien aus (Conférence de La Haye de Droit international privé, Documents relatifs à la Septième Session tenue du 9 au 31 octobre 1951, S. 4 ff.). Art. 2 dieses Entwurfs bestimmte vorbehaltlos, der Kauf werde durch das inländische Recht des von den Parteien bezeichneten Landes geregelt (La vente est régie par la loi interne du pays désigné par les parties contractantes). JULLIOT DE LA MORANDIÈRE bemerkte in dem diesen Entwurf begleitenden Berichte, die den Parteien hinsichtlich der wählbaren Rechte eingeräumte Freiheit sei so weit (large) wie möglich; alle vorgeschlagenen Beschränkungen seien im Interesse des internationalen Handels abgelehnt worden (a.a.O. S. 22). RABEL (The conflict of laws, 2. Band 1947, S. 408, 427) lehnte eine Beschränkung der Rechtswahl auf Rechtsordnungen, zu denen der Vertrag eine Beziehung hat,
BGE 91 II 44 S. 49
ebenfalls ab. Auch MOSER (Vertragsabschluss, Vertragsgültigkeit und Parteiwille im internat. OR, 1948, S. 195 ff., 200) erklärte, für eine solche Beschränkung bestehe bei internationalen (zu mehr als einer Rechtsordnung in einer wesentlichen objektiven Beziehung stehenden) Tatbeständen kein Grund; in einem solchen Falle dürfe eines dieser Rechte oder ein sonstiges gewählt werden.
Seit dem Erscheinen der in
BGE 78 II 86
angeführten Abhandlung Gutzwillers haben sich die Stimmen zugunsten der freien Rechtswahl gemehrt. WOLFF erklärte 1954 (Das IPR Deutschlands, 3. Aufl. S. 139) in Abweichung von seiner frühern Ansicht (2. Aufl. 1949 S. 118), die Parteien seien befugt, das auf ihren Vertrag anwendbare Recht "beliebig" zu wählen; ihre Autonomie sei "unbeschränkt, wenn von etwaigen Fällen sinnloser, albern-verspielter, kurz, ungehöriger Wahl abgesehen wird." Das aus den Beratungen der 7. Session der Haager Konferenz (1951) hervorgegangene Abkommen über das auf internationale Warenkäufe anwendbare Recht (Convention sur la loi applicable aux ventes à caractère international d'objets mobiliers corporels) vom 15. Juni 1955, das am 1. September 1964 in Kraft trat (Schweiz. Jahrbuch für internat. Recht 1963 S. 274), für die Schweiz aber noch nicht gilt, übernahm in Art. 2 die bereits wiedergegebene Bestimmung des Entwurfs von 1931. Wie FRÉDÉRICQ darlegt, verwarf die Konferenz mehrere Anträge auf Beschränkung der Wahlfreiheit der Parteien (Académie de Droit international, Recueil des cours 1958 I 39f.; vgl. Conférence de La Haye, Actes de la Septième Session, S. 32 ff.). Unter Hinweis auf dieses Abkommen trat auch GAMILLSCHEG (Archiv für die civilist. Praxis 1958/59 S. 308 ff.) dafür ein, dass bei internationalen Verträgen die Rechtswahl unbeschränkt zuzulassen sei. Gleicher Ansicht ist VON OVERBECK (Schweiz. Jahrbuch für internat. Recht 1963 S. 275).
Allgemein anerkannt ist diese Auffassung freilich nicht. Auch unter den Befürwortern einer Beschränkung der Rechtswahl herrscht jedoch heute das Bestreben vor, diese Wahl zu erleichtern. Das Erfordernis einer räumlichen Beziehung zwischen dem Vertrag und dem Lande, dessen Recht gewählt wird, tritt in den Hintergrund. So begnügt sich der Entwurf eines portugiesischen Zivilgesetzbuchs von 1951 (MAKAROV, Quellen des IPR, 2. Aufl. I 1953/54, Nr. 45 Portugal, S. 35/36)
BGE 91 II 44 S. 50
mit der Vorschrift, es müsse sich um ein Recht handeln, "dessen Anwendbarkeit im Einzelfalle einem bedeutenden und berücksichtigenswerten Interesse entspricht", und betrachtet diese Voraussetzung ohne weiteres als gegeben, wenn das gewählte Recht eine objektive Beziehung mit dem fraglichen Rechtsverhältnis aufweist. Das französische "Avant-projet de Code civil", dessen I. Teil 1955 veröffentlicht wurde, bestimmt in Art. 89 Abs. 1:
"Sous réserve des dispositions de police et de sûreté, les contrats sont soumis, en ce qui concerne leurs conditions de fond et leurs effets obligatoires, à la loi que les contractants ont choisie dans un intérêt légitime."
Der Grundgedanke dieser Regelung fand zahlreiche Anhänger. GAMILLSCHEG, der schon im bereits angeführten Aufsatze (S. 311) erklärt hatte, gegen das - nach seiner Ansicht praktisch stets erfüllte - Erfordernis eines "intérêt légitime" sei nichts einzuwenden, führte 1959 (Internationales Arbeitsrecht, S. 101) aus, die Parteien seien nicht auf die Wahl eines Rechtes beschränkt, zu dem der Vertrag eine örtliche Beziehung habe, sondern ihre Wahl sei schon dann anzuerkennen, "wenn sie durch irgendein sachliches Interesse getragen wird." Im gleichen Sinne äussern sich KEGEL (IPR, 1960, S. 208: "irgendein anerkennenswertes Interesse an der Herrschaft des gewählten Rechts"), SCHÖNENBERGER/JÄGGI (Allg. Einleitung, 1961, N. 199: "jede Rechtsordnung, für deren Wahl ein vernünftiges Interesse der Parteien spricht oder die in guten Treuen gewählt wurde"), RAAPE (IPR, 5. Aufl. 1961, S. 461: "ein intérêt légitime"), und UMBRICHT (Die immanenten Schranken der Rechtswahl im internat. Schuldvertragsrecht, 1963, S. 107 ff.: "Rechte, deren Anwendbarkeit einem legitimen Interesse entspricht"). Ähnlich sind, wie UMBRICHT (S. 113-115) zutreffend ausführt, in der praktischen Auswirkung auch die Auffassungen von BATIFFOL (Les conflits de lois en matière de contrats, 1938, n. 57 ff. S. 51 ff., und Traité élémentaire de droit international privé, 3. Aufl. 1959, n. 574 S. 624 ff.) und NIEDERER (Einführung in die allg. Lehren des IPR, 1. Aufl. 1954, 3. Aufl. 1961, je S. 196); ebenso diejenige von VISCHER (Internationales Vertragsrecht, 1962, S. 51 ff.).
Den Befürwortern der unbeschränkten Rechtswahl und den
BGE 91 II 44 S. 51
Anhängern der Lehre, welche die Anerkennung der Wahl eines bestimmten Rechts von einem rechtmässigen oder vernünftigen Interesse an dessen Anwendung abhängig macht, ist darin beizustimmen, dass das Erfordernis einer natürlichen oder räumlichen Beziehung zwischen dem Vertrag und dem Lande, dessen Recht gewählt wird, zu streng ist. Den Grundauffassungen des schweizerischen Rechts, das für den innern Bereich die Vertragsfreiheit in weitem Masse gewährleistet (
Art. 19 OR
), entspricht es, dem Willen der Vertragsparteien auch im Kollisionsrecht einen ausgedehnten Spielraum zuzugestehen. Anerkennt man den Parteiwillen im internationalen Obligationenrecht als selbständigen Anknüpfungsbegriff, wie es die schweizerische Rechtsprechung seit jeher tut (vgl.
BGE 79 II 299
), so besteht kein sachlicher Grund, die Rechtswahl auf solche Rechtsordnungen zu beschränken, mit denen das Vertragsverhältnis z.B. durch den Wohnsitz oder die Staatsangehörigkeit einer Partei oder durch den Abschluss- oder den Erfüllungsort verbunden ist. Vielmehr verdient beispielsweise auch eine Rechtswahl Beachtung, die lediglich darauf beruht, dass das gewählte Recht für Verträge der in Frage stehenden Art eine besonders sorgfältige Regelung enthält, dass sich die Parteien erprobten Handelsbräuchen, welche die Anwendung des gewählten Rechts voraussetzen, unterwerfen wollen oder dass ihr Vertrag mit andern Geschäften zusammenhängt, welche dem gewählten Rechte unterliegen. Allgemein gesprochen, ist die Wahl der Parteien in Erweiterung des in
BGE 78 II 86
aufgestellten Grundsatzes auf jeden Fall dann anzuerkennen, wenn ihr ein vernünftiges Interesse an der Anwendung des gewählten Rechtes zugrunde liegt. (Dass schon
BGE 78 II 86
die Rechtswahl in diesem Rahmen zugelassen habe, trifft entgegen der Ansicht von SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allg. Einleitung N. 244, nicht zu.) Ob den Parteien internationaler schuldrechtlicher Verträge unter Vorbehalt der öffentlichen Ordnung geradezu ein unbeschränktes Wahlrecht einzuräumen sei oder ob zur Vermeidung von Missbräuchen oder eines "choix trop arbitraire des parties" (wie die Begründung des französischen Vorentwurfs auf S. 65 sagt) ein Interesse der erwähnten Art gefordert werden müsse, braucht heute nicht entschieden zu werden; denn im vorliegenden Falle erweist sich die erfolgte Rechtswahl auch nach der strengern dieser beiden Auffassungen als gültig.
BGE 91 II 44 S. 52
6.
Lässt man mit der neuern Rechtsprechung des Bundesgerichtes eine nachträgliche Rechtswahl zu, so ist ein vernünftiges Interesse an der Anwendung des gewählten Rechts namentlich anzuerkennen, wenn sich die Parteien im Prozess auf die Anwendung des am Gerichtsort geltenden Rechtes einigen, und zwar muss dies auch dann gelten, wenn ihr Vertragsverhältnis mit dem Lande, in dem sie prozessieren, an sich nichts zu tun hat und die Zuständigkeit der Gerichte dieses Landes nur auf dem zufälligen Umstande beruht, dass es dem Kläger gelang, in diesem Lande Vermögensstücke des Beklagten zu arrestieren. Das Bestehen eines Arrestgerichtsstandes vermag zwar an und für sich die Anwendung der lex fori nicht zu rechtfertigen (
BGE 46 II 489
,
BGE 59 II 364
oben,
BGE 67 II 217
; SCHNITZER, Handbuch des IPR, 4. Aufl., Band I S. 180). Daraus folgt aber keineswegs, dass den Parteien verwehrt sei, dieses Recht zu wählen. Die nachträgliche Rechtswahl wurde vielmehr gerade auch deshalb zugelassen, um die Anwendung der lex fori zu begünstigen (
BGE 79 II 302
; vgl. STAUFFER in Festschrift Lewald, 1953, S. 398). Für die Wahl dieses Rechts spricht daher ein vernünftiges, von der Rechtsordnung selber als berechtigt anerkanntes Interesse.
Der vorliegende Rechtsstreit unterliegt somit nach dem massgebenden schweizerischen Kollisionsrecht kraft einer gültigen Rechtswahl dem materiellen Rechte der Schweiz, und zwar dem Bundesgesetz über das Obligationenrecht, so dass das Bundesgericht zu seiner Beurteilung zuständig ist. | public_law | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c0df1fe1-ddc2-4570-bf92-e473193ff5f0 | Urteilskopf
127 III 46
8. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 15. Dezember 2000 i.S. A.R. gegen B.R (Berufung) | Regeste
Anschlussprivileg des Ehegatten (
Art. 111 Abs. 1 Ziff. 1 und Abs. 5 SchKG
). Güterrechtliche Ansprüche bei fortbestehendem Güterstand. Übergangsrecht (
Art. 9b-d SchlT ZGB
).
Art. 163 und 165 ZGB
.
Die gerichtliche Überprüfung der mit privilegiertem Pfändungsanschluss geltend gemachten Forderung des Ehegatten (
Art. 111 Abs. 1 Ziff. 1 und Abs. 5 SchKG
) umfasst auch die Frage, ob die Forderung fällig ist (E. 3a/bb).
Möglichkeit der Geltendmachung güterrechtlicher Ansprüche ausserhalb einer umfassenden güterrechtlichen Auseinandersetzung (E. 3a/cc).
Übergangsrecht bezüglich der altrechtlichen Ersatzforderung der Ehefrau für eingebrachtes und nicht mehr vorhandenes Frauengut (E. 3a/dd und ee).
Art. 163 und
Art. 165 ZGB
sind auch anwendbar, wenn ein Ehegatte die Verwaltung seines Vermögens dem anderen überlässt. Die Bestimmungen des Auftragsrechts bzw. über die ungerechtfertigte Bereicherung sind nur anwendbar, wenn die Leistungen zu einem anderen Zweck als zum Familienunterhalt oder als Beitrag zum Beruf oder Gewerbe des anderen erfolgten (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 47
BGE 127 III 46 S. 47
A.-
A.R. und B.R. heirateten im Jahre 1974. A.R. arbeitete damals in Deutschland als Oberärztin. Im Oktober 1975 kam sie in die Schweiz, wo sie weiterhin berufstätig war und schliesslich eine eigene Arztpraxis eröffnete. B.R. war Verkaufsleiter bei der Firma X. in Bern und wurde im März 1990 vorzeitig pensioniert. Am 1. September 1996 verliess er das eheliche Domizil.
B.-
Am 11. September 1997 wurde B.R. von der Schweizerischen Eidgenossenschaft für Fr. 13'003.- betrieben. Am 20. Dezember 1997 verlangte A.R. die Anschlusspfändung für Fr. 434'317.-. Das Betreibungsamt BernMittelland pfändete den Liquidationsanteil B.R.'s an der im gemeinsamen Eigentum der Ehegatten stehenden Liegenschaft sowie ab 22. Dezember 1997 Fr. 2'840.- monatlich von seinem Einkommen. Da B.R. die mit Anschlusspfändung geltend gemachten Ansprüche bestritt, reichte A.R. am 19. Juli 1998 beim Gerichtspräsident 3 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen Klage ein mit dem Antrag, ihre mit Anschlusspfändung geltend gemachte Forderung von (inklusive Pfändungskosten) Fr. 434'539.85 anzuerkennen und das Betreibungsamt anzuweisen, die provisorische Anschlusspfändung definitiv zu vollziehen. Der Gerichtspräsident wies die Klage "zur Zeit" ab, soweit die Klägerin Ansprüche aus Eigengut, als Ersatzforderung für die Tilgung vorehelicher Schulden und aus hälftigem Liegenschaftsunterhalt geltend mache; soweit weitergehend wies er die Klage ab. Er wies das Betreibungsamt an, die provisorische Anschlusspfändung aufzuheben.
Auf Appellation der Klägerin hin bestätigte der Appellationshof des Kantons Bern, I. Zivilkammer, den erstinstanzlichen Entscheid.
C.-
Gegen das Urteil des Appellationshofes hat die Klägerin sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch Berufung eingereicht. Das Bundesgericht hat die Beschwerde mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen, soweit es darauf eintrat. Mit ihrer Berufung verlangt die Klägerin die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Gutheissung der Klage. Der Beklagte beantragt, auf die Berufung
BGE 127 III 46 S. 48
nicht einzutreten, eventuell diese abzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Vorinstanz kam zum Schluss, soweit die Klägerin ihre Begehren auf Ansprüche aus Eigengut, aus der Tilgung vorehelicher Schulden und nicht mehr vorhandenem Eigengut sowie aus hälftigem Liegenschaftsunterhalt stütze, könne die Klage zur Zeit nicht beurteilt werden. Es handle sich dabei um güterrechtliche Ansprüche, deren Beurteilung eine global vorgenommene güterrechtliche Auseinandersetzung bedinge, da nur unter Berücksichtigung aller gegenseitiger Ansprüche entschieden werden könne, welcher Partner dem anderen etwas herausschulde. Vorliegend habe noch keine güterrechtliche Auseinandersetzung stattgefunden, und es sei auch nicht angezeigt, im vorliegenden Verfahren die entsprechenden Ergebnisse bereits vorwegzunehmen. Der Beklagte habe keine eigenen güterrechtlichen Ansprüche gestellt und dazu auch keinen Anlass gehabt. Zudem seien sich die Parteien über den Liegenschaftswert bzw. über den Anrechnungspreis nicht einig und es sei diesbezüglich ein Prozess hängig; die Kammer sehe sich somit ausserstande, den Betrag festzusetzen, welchen der Beklagte der Klägerin allenfalls schulde. Auch aus prozess-ökonomischen Überlegungen mache es wenig Sinn, im Verfahren nach
Art. 111 SchKG
vorfrageweise und mit Sperrwirkung für den nachfolgenden Prozess um die güterrechtliche Auseinandersetzung über die gesamte, komplexe güterrechtliche Auseinandersetzung der Parteien zu entscheiden; dies könne nicht Zweck von
Art. 111 SchKG
sein. Gemäss
BGE 107 III 17
E. 2 setze zudem die Anschlusspfändung voraus, dass die entsprechende Forderung bereits entstanden und fällig sei, was bezüglich der fraglichen Ansprüche erst mit der Auflösung des Güterstandes geschehe. Diese seien daher zur Zeit abzuweisen. Da die Klägerin wegen Ablaufs der Prosequierungsfristen keine weitere Möglichkeit habe, die Beurteilung der Ansprüche innerhalb der Klage nach
Art. 111 SchKG
vornehmen zu lassen, sei die provisorische Anschlusspfändung aufzuheben.
Die Klägerin entgegnet, die von ihr geltend gemachten Ansprüche könnten auch ohne Vornahme einer güterrechtlichen Auseinandersetzung beurteilt werden. Wollte man das Anschlussprivileg gemäss
Art. 111 SchKG
von der güterrechtlichen Auseinandersetzung abhängig machen, so wäre diese Bestimmung sinn- und nutzlos.
BGE 127 III 46 S. 49
Zudem mische sich ein Gericht, das den Ehegatten die Gütertrennung vorschreibe, in unzulässiger Weise in den Selbstbestimmungsbereich der Ehegatten ein. Für das eingebrachte und nicht mehr vorhandene Frauengut könne das Anschlussprivileg wie bisher geltend gemacht werden. Die Forderung aus hälftigem Liegenschaftsunterhalt sei im sachenrechtlichen Gesamthandverhältnis begründet und könne daher jederzeit geltend gemacht werden. Da die Voraussetzungen für eine Geltendmachung ihrer Forderungen im Verfahren nach
Art. 111 SchKG
gegeben seien, könne deren Beurteilung nicht entgegenstehen, dass der entsprechende Entscheid unter den Parteien unabänderliche Wirkung entfalte. Im Übrigen treffe es nicht zu, dass die Klägerin keine weitere Möglichkeit habe, die Beurteilung der Ansprüche innerhalb der Klage nach
Art. 111 SchKG
vornehmen zu lassen, stünden doch die Fristen für die Prosequierung der Betreibung während der Dauer der provisorischen Pfändung still.
a) aa) Die Möglichkeit, Klage zu erheben und ein Urteil zu erwirken, gilt als Reflex des objektiven Rechtes (MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 1979, S. 194 f.). Soweit es um Ansprüche aus Bundesrecht geht, beruht das Klagerecht darauf. Ob die von der Klägerin erhobenen Ansprüche "zur Zeit" geltend gemacht werden können und insoweit zulässig sind, oder ob sie nur im Rahmen einer umfassenden güterrechtlichen Auseinandersetzung geltend gemacht werden können, ist eine Frage des Bundesrechts.
bb) Nach dem am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen revidierten
Art. 111 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG
kann der Ehegatte des Schuldners - ohne Beschränkungen hinsichtlich der Art der betroffenen Schuld - die privilegierte Anschlusspfändung erklären. Da er dabei von einer vorgängigen Betreibung entbunden ist, stellt sich die Frage, ob die geltend gemachte Forderung fällig sein muss.
Das Bundesgericht hat in
BGE 107 III 15
E. 2 S. 17 festgehalten, die Anschlussmöglichkeit setze die Fälligkeit bzw. jedenfalls den Bestand der Forderung voraus. Die Entstehungsgeschichte des
Art. 111 SchKG
zeigt, dass der privilegierte Anschluss für fällige Forderungen gedacht war. Die Bestimmung diente unter altem Eherecht der Milderung des Verbots der Zwangsvollstreckung unter den Ehegatten, indem sich diese immerhin den Pfändungen Dritter anschliessen konnten und nicht tatenlos zusehen mussten, wie das Haftungssubstrat für ihre Forderungen verloren ging. Bei der Revision des Eherechts wurde trotz Aufhebung des Verbots der Zwangsvollstreckung
BGE 127 III 46 S. 50
unter Ehegatten am Anschlussprivileg des Ehegatten festgehalten. Dies wurde damit begründet, dass in der ehelichen Gemeinschaft nach wie vor gute Gründe bestünden, mit der Einleitung einer Zwangsvollstreckung gegen den Ehepartner bis zum letzten Moment zuzuwarten; der Ehegatte solle nicht gezwungen sein, die eheliche Gemeinschaft mit sofortigen Interventionen zu belasten (BBl 1979 II 1269; vgl. RUTH REUSSER, Das neue Eherecht und seine Berührungspunkte mit dem SchKG, BlSchK 1987 S. 82). Aus dem Gesagten erhellt, dass der Gesetzgeber sowohl bei der Einführung als auch im Rahmen der Beibehaltung des Anschlussprivilegs des Ehegatten fällige Forderungen vor Augen hatte. Unter Geltung des neuen Eherechts hat der Güterstand auf die Fälligkeit von Schulden zwischen den Ehegatten ohnehin keinen Einfluss (Art. 203 Abs. 1 und 235 Abs. 1 ZGB); unter der Geltung des alten Rechts wurde den betroffenen Interessen durch Sonderbestimmungen Rechnung getragen (Art. 210 Abs. 1 und Art. 224 Abs. 1 aZGB). Die gerichtliche Überprüfung der mit privilegiertem Pfändungsanschluss geltend gemachten Forderung gemäss
Art. 111 Abs. 5 SchKG
umfasst mithin auch die Frage, ob die Forderung fällig ist (INGRID JENT-SORENSEN, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, Basel/Genf/München 1998 [Hrsg. Adrian Staehelin, Thomas Bauer und Daniel Staehelin], N. 20 zu
Art. 111 SchKG
).
cc) Die Klägerin verlangt keine umfassende güterrechtliche Auseinandersetzung, wie sie bei Anordnung einer Gütertrennung oder auch bei Scheidung oder Trennung stattfinden müsste. Das kann sie aber nicht hindern, einzelne güterrechtliche Ansprüche ohne Auflösung des Güterstandes geltend zu machen. Es besteht weder eine ausdrückliche noch dem ehelichen Güterrecht immanente Schranke, die der Geltendmachung güterrechtlicher Ansprüche und deren Beurteilung ausserhalb einer umfassenden güterrechtlichen Auseinandersetzung prinzipiell entgegenstünde. Es liegt an der Klägerin abzuwägen, ob es opportun sei, das Güterrecht der Ehegatten betreffende Ansprüche ohne umfassende Auseinandersetzung geltend zu machen. Vorausgesetzt ist nach dem Gesagten, dass die betroffenen Forderungen bereits entstanden und fällig sind. Soweit die Forderungen fällig und die Klägerin mithin zu ihrer Geltendmachung im Verfahren der privilegierten Anschlusspfändung berechtigt ist, steht die Rechtskraftwirkung des entsprechenden Entscheids (AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., Bern 1997, S. 209 N. 52) der Beurteilung ihrer Ansprüche
BGE 127 III 46 S. 51
nicht im Wege. Soweit dies aber nicht der Fall ist, zieht die Klageabweisung zur Zeit auch die Aufhebung der provisorischen Anschlusspfändung nach sich, da die Klagefrist nach
Art. 111 Abs. 5 SchKG
, mit der die provisorische Pfändung prosequiert wird, inzwischen abgelaufen ist.
dd) Die Parteien unterstehen nach den Feststellungen der Vorinstanz dem Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung, welcher mit der Eherechtsrevision die Güterverbindung ablöste (
Art. 9b Abs. 1 SchlT ZGB
). Grundsätzlich richtet sich die güterrechtliche Auseinandersetzung nach Inkrafttreten des neuen Eherechts nach den Vorschriften über die Errungenschaftsbeteiligung (
Art. 9d Abs. 1 SchlT ZGB
). Nach
Art. 9c SchlT ZGB
sind aber die altrechtlichen Bestimmungen über die Ersatzforderungen der Ehefrau für das eingebrachte und nicht mehr vorhandene Frauengut bei Pfändung von Vermögenswerten des Ehemannes noch während zehn Jahren nach Inkrafttreten des neuen Rechts (1. Januar 1988) anwendbar. Während dieser Zeitspanne, d.h. bis zum 31. Dezember 1997, konnte die Ehefrau gemäss Art. 210 Abs. 1 aZGB bei Pfändung von Vermögenswerten des Ehemannes ihre Ersatzforderung für das eingebrachte und nicht mehr vorhandene Frauengut geltend machen. Dieser Schutz - der nach Ablauf der Zehnjahresfrist entfiel - sollte der Ehefrau ermöglichen, die ihr nach neuem Recht zustehende Verwaltung und Nutzung ihres Eigengutes (
Art. 201 Abs. 1 ZGB
) auch über diejenigen Vermögenswerte auszuüben, die bisher als eingebrachtes Frauengut durch den Ehemann verwaltet wurden bzw. in sein Eigentum übergegangen waren und die beim Übergang in den Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung nicht mehr vorhanden waren (BBl 1979 II 1365). Vorliegend hatte die Hauptpfändung im Jahre 1997 und damit noch während der zehnjährigen Übergangsfrist stattgefunden und damit die Fälligkeit einer allfälligen Ersatzforderung für nicht mehr vorhandenes Frauengut ausgelöst. Die Klägerin verlangte die Anschlusspfändung am 20. Dezember 1997.
ee) Die Klägerin hat somit das Recht, ihre Ersatzforderung für eingebrachtes, nicht mehr vorhandenes Frauengut im Pfändungsanschlussverfahren geltend zu machen. Zum eingebrachten Gut der Ehefrau gehört nach Art. 195 Abs. 1 aZGB, was ihr zur Zeit der Eheschliessung gehörte oder ihr während der Ehe infolge Erbganges oder auf andere Weise unentgeltlich zufiel. Die bei Eheschluss vorhandenen Ersparnisse der Klägerin bildeten eingebrachtes Gut; ebenso die eingebrachten bzw. ihr geschenkten Fahrzeuge. Die Ersatzforderung besteht, wenn der Ehemann dafür einzustehen hat, dass die
BGE 127 III 46 S. 52
eingebrachten Vermögensstücke nicht mehr vorhanden sind, d.h. von der Ehefrau nicht mehr gemäss Art. 210 Abs. 3 aZGB an sich gezogen werden können (PAUL LEMP, Berner Kommentar, 1963, N. 24 zu 210 aZGB). Dies ist der Fall, wenn das Eigentum auf den Ehemann übergegangen ist (Art. 199 aZGB), wenn eingebrachtes Frauengut zur Tilgung von Mannesschulden verwendet wurde (Art. 209 Abs. 1 aZGB) oder wenn der Ehemann das eingebrachte Frauengut nicht pflichtgemäss verwendet hat und für dessen Untergang oder Wertverminderung verantwortlich ist (Art. 201 Abs. 1 aZGB). Soweit das eingebrachte Frauengut durch Zurücknahme ihres Eigentums durch die Ehefrau und die ihr gegebenen Sicherheiten nicht zur Hälfte gedeckt wird, geniesst die Ersatzforderung für den Rest dieser Hälfte ein Vorrecht nach dem SchKG (Art. 211 Abs. 1 aZGB) durch Kollokation in einer besonderen Klasse zwischen der zweiten und der dritten Klasse (Art. 2 Abs. 4 lit. b Schlussbestimmungen SchKG zur Revision vom 16. Dezember 1994).
b) Die Klägerin begründet ihren Anspruch unter dem Titel "Eigengut" von Fr. 98'965.- damit, sie habe voreheliche Ersparnisse in Höhe von Fr. 40'000.- auf das SBG-Konto des Beklagten überwiesen und im Umfang von Fr. 50'000.- als Anzahlung an die gemeinsame Liegenschaft und von Fr. 8'965.- für Notariats- und Grundbuchgebühren verwendet.
Durch die Überweisung der Fr. 40'000.- auf das Konto des Beklagten ging dieser Betrag in dessen Eigentum über, so dass nach dem Gesagten eine entsprechende Ersatzforderung besteht. Deren Beurteilung hat die Vorinstanz zu Unrecht verweigert. Da sie in dieser Hinsicht die nötigen Beweise nicht erhoben hat, kann das Bundesgericht über diesen Anspruch nicht befinden; die Sache ist daher zur Ergänzung des Sachverhaltes und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Liegenschaft steht im Gesamteigentum der Parteien, welches offenbar - im Rahmen des gemeinsamen Kaufes - vertraglich begründet wurde. Die Parteien bilden mit Bezug auf die Liegenschaft eine einfache Gesellschaft im Sinne von
Art. 530 Abs. 1 OR
. Einlagen eines Gesellschafters sind erst im Rahmen der Liquidation zurückzuerstatten (
Art. 549 Abs. 1 OR
). Da die Liquidation vorliegend noch nicht erfolgt ist, ist der Rückerstattungsanspruch der Klägerin noch nicht fällig. In dieser Hinsicht ist das angefochtene Urteil nicht zu beanstanden.
c) Einen weiteren Anspruch von Fr. 15'000.- begründet die Klägerin damit, dass der Beklagte ihr in die Ehe eingebrachtes Fahrzeug
BGE 127 III 46 S. 53
für Fr. 8'000.-, sowie ein weiteres, ihr von der Schwester geschenktes Fahrzeug für Fr. 7'500.- verkauft und den Erlös in beiden Fällen für sich behalten habe.
Verkaufte der Beklagte die Fahrzeuge unter Geltung des alten Ehegüterrechts, besteht eine Ersatzforderung (siehe E. 3a/dd und ee). Dem angefochtenen Urteil lässt sich aber nicht entnehmen, wann der Beklagte die Fahrzeuge verkauft haben soll. Beide Fahrzeuge galten unter Geltung des alten Eherechts als eingebrachtes Frauengut (Art. 195 Abs. 1 aZGB); sofern sie beim Übergang zum neuen Recht noch vorhanden waren bzw. erst unter Geltung des neuen Rechts erworben wurden, wurden sie zu Eigengut der Klägerin (
Art. 9b Abs. 2 SchlT ZGB
;
Art. 198 Ziff. 2 ZGB
), über das die Klägerin selbst verfügte (
Art. 201 Abs. 1 ZGB
). Verkaufte der Beklagte die Fahrzeuge unter Geltung des neuen Rechts, stellt sich daher die Frage, auf welcher Rechtsgrundlage (z.B. Vermögensverwaltungsvertrag, Geschäftsführung ohne Auftrag) der Anspruch der Klägerin beruht. Die Fälligkeit entsprechender Forderungen richtet sich nach den allgemeinen Regeln, hat doch der Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung keinen Einfluss auf die Fälligkeit von Schulden zwischen den Ehegatten (
Art. 203 ZGB
; vgl. BBl 1979 II 1311). So oder anders hat die Vorinstanz die Beurteilung der Forderung zu Unrecht abgelehnt. Da das Bundesgericht mangels genügender Abklärung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz über den Anspruch nicht entscheiden kann, ist die Sache auch insoweit an diese zurückzuweisen.
d) Die Klägerin verlangt sodann Ersatz für die Bezahlung vorehelicher Schulden des Beklagten im Gesamtbetrag von Fr. 108'952.-, die vom gemeinsamen Konto bezahlt worden seien. Auf dieses Konto hätten bis Dezember 1984 beide Parteien ihr Einkommen überwiesen; da das Einkommen der Klägerin ca. 65% des Gesamteinkommens ausgemacht habe, habe sie entsprechend zur Schuldentilgung beigetragen.
Der Arbeitserwerb der Ehefrau gehört unter Geltung des alten Eherechts zu ihrem Sondergut (Art. 191 Ziff. 3 aZGB; PAUL LEMP, a.a.O., N. 27 zu Art. 191); die Begleichung von Mannesschulden aus Sondergut führt zu einem sofort fälligen Ersatzanspruch (Art. 209 Abs. 2 aZGB). Auch insoweit wird die Vorinstanz die Sachverhaltsfeststellungen zu ergänzen und über den Anspruch zu entscheiden haben.
e) Schliesslich verlangt die Klägerin Fr. 33'000.-, was der Hälfte der für den Unterhalt der gemeinsamen Liegenschaft inklusive
BGE 127 III 46 S. 54
Flachdachsanierung aufgewendeten Kosten entspreche. Sinngemäss macht die Klägerin geltend, die Parteien hätten entsprechend ihrem Eigentumsanteil an der Liegenschaft deren Unterhaltskosten hälftig zu tragen. Dabei handelt es sich nicht um eine Einlage in das Gesellschaftsvermögen, sondern um Auslagen (
Art. 537 Abs. 1 OR
). In der Literatur wird die Meinung vertreten, der Ersatzanspruch für Auslagen werde bei Fehlen einer Vereinbarung darüber erst mit der Liquidation fällig; das Bundesgericht hat diese Frage bisher offen gelassen (
BGE 116 II 316
E. 2c S. 318). Vorliegend ist unbestritten, dass der Beklagte bis zu seinem Auszug an den Unterhalt der Liegenschaft beigetragen hatte; er bestreitet eine entsprechende Pflicht auch nicht grundsätzlich, sondern erklärt, er werde an die Unterhaltskosten wieder beitragen, sobald die Klägerin Miete bezahle. Es fragt sich daher, ob von einer - allenfalls konkludent geschlossenen - Vereinbarung bezüglich der sofortigen Fälligkeit des Auslagenersatzes auszugehen ist, welche die Frage des gesetzlichen Fälligkeitstermins überflüssig werden liesse. Darüber wird die Vorinstanz im Rahmen ihrer neuen Entscheidung zu befinden haben.
4.
Die Klägerin verlangt unter dem Titel "Verantwortlichkeit" bzw. "ungerechtfertigte Bereicherung" Fr. 30'000.-; der Beklagte habe in den letzten Jahren ihr Geschäftskonto in diesem Umfang zur Bezahlung eigener Rechnungen belastet. Die Vorinstanz prüfte diese Ansprüche unter dem Gesichtswinkel von
Art. 165 Abs. 1 und 2 ZGB
, da persönliche Bedürfnisse, wie sie der Beklagte mit diesen Zahlungen beglichen haben soll, zum Unterhalt der Familie gehörten.
Art. 165 ZGB
sei insoweit als lex specialis zu
Art. 62 ff. OR
zu betrachten. Die Klägerin ist demgegenüber der Auffassung, der Anspruch entfliesse einem Vermögensverwaltungsvertrag und sei daher nach Auftragsrecht oder den Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung zu beurteilen.
Wie viel ein Ehegatte an den gemeinsamen Unterhalt beizutragen hat, richtet sich - darauf weist die Klägerin selbst hin - nach
Art. 163 ZGB
. Nach dieser Norm ist auch die Frage zu beurteilen, ob ein Ehegatte Beiträge erbracht hat, welche massgeblich über den von ihm zu leistenden Teil hinausgehen. Erbringt ein Ehegatte an den Unterhalt der Familie bedeutend mehr, als er verpflichtet war, hat er nach
Art. 165 Abs. 2 ZGB
Anspruch auf angemessene Entschädigung. Selbst wenn die Ehegatten hinsichtlich der Vermögensverwaltung ausdrücklich oder konkludent einen Auftrag schliessen, richtet sich die Frage, wer wie viel an den Familienunterhalt beizutragen hat und welche Ansprüche bei ausserordentlichen Mehrleistungen
BGE 127 III 46 S. 55
bestehen, nach Art. 163 bzw.
Art. 165 ZGB
. Für die Anwendung der Bestimmungen des Auftragsrechts bzw. über die ungerechtfertigte Bereicherung bleibt nur Raum, wenn die Leistungen des einen Ehegatten zugunsten des anderen zu einem anderen Zweck als zum Familienunterhalt (
Art. 165 Abs. 2 ZGB
) oder als Beitrag zum Beruf oder Gewerbe des anderen (
Art. 165 Abs. 1 ZGB
) erfolgen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 32 und 44 zu
Art. 165 ZGB
).
Die Klägerin bestreitet die Annahme, dass der fragliche Aufwand zum Familienunterhalt gehörte, allein mit der Behauptung, es liege ein Vermögensverwaltungsvertrag vor. Wie gezeigt wurde, schlösse ein solcher die Anwendung der Bestimmungen über den Familienunterhalt bzw. über die ausserordentlichen Beiträge an denselben nicht aus. Die Vorinstanz erwog, nach der Darstellung der Klägerin habe es sich um persönliche Bedürfnisse des Beklagten gehandelt; die Befriedigung solcher Bedürfnisse gehöre zum Familienunterhalt. Die Klägerin legt nicht dar, und es ist auch nicht ersichtlich, dass diese Annahme bundesrechtswidrig wäre. Damit ist die Beurteilung des Anspruchs nach
Art. 165 Abs. 2 ZGB
nicht zu beanstanden. | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
c0df5a79-0f60-44f4-81fd-38caef0175b2 | Urteilskopf
108 II 352
68. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 4. März 1982 i.S. Personalfürsorgestiftung der Firma Franz Baumann & Co. AG, Zürich, gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Stiftungsaufsicht.
1. Die Zurverfügungstellung von Ferienhäusern und Ferienwohnungen an die Destinatäre einer Stiftung kann nicht als Personalfürsorge betrachtet werden. Überlässt eine Personalfürsorgestiftung den Arbeitnehmern der Stifterfirma eine Ferienwohnung gratis zur Benützung, so erbringt sie eine Leistung mit lohnähnlichem Charakter und nicht eine Fürsorgeleistung (E. 4).
2. Bei der Anlage von Stiftungsvermögen sind die Grundsätze der Liquidität, der Rendite, der Sicherheit, der Risikoverteilung und der Substanzerhaltung zu beachten. Eine Personalfürsorgestiftung, welche ihr Vermögen zu über 90% in einer im Ausland gelegenen Liegenschaft investiert, befolgt diese Grundsätze nicht (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 353
BGE 108 II 352 S. 353
A.-
Die Firma Franz Baumann & Co. in Zürich hatte mit Urkunde vom 12. September 1973 eine Personalfürsorgestiftung errichtet. Am 1. Januar 1975 wurde die Firma mit ihren Aktiven und Passiven von der Firma Franz Baumann & Co. AG übernommen, welche am 7. November 1975 ebenfalls eine Fürsorgeeinrichtung gründete mit dem Namen "Personalfürsorgestiftung der Firma Franz Baumann & Co. AG, Zürich", deren Zweck in Art. 3 der Stiftungsurkunde wie folgt umschrieben wurde:
"Zweck der Stiftung ist die soziale, körperliche und geistige Fürsorge für die Arbeitnehmer der Stifterfirma bzw. deren Angehörige,
- durch Gewährung von Unterstützungen in Fällen von Alter, Tod, Krankheit, Unfall und Invalidität,
BGE 108 II 352 S. 354
- durch Schaffung von Kantinen und Erholungsheimen.
Zahlungen mit lohnähnlichem Charakter sowie Leistungen, zu denen die Stifterin gesetzlich oder vertraglich verpflichtet ist, dürfen weder aus dem Stiftungsvermögen noch aus den Erträgnissen gemacht werden.
Zur Erreichung des Stiftungszweckes kann die Stiftung Versicherungsverträge abschliessen oder in bereits bestehende Verträge eintreten."
Die Stifterin widmete der Stiftung als Anfangskapital den Betrag von Fr. 10'000.-- und erklärte, dass weitere Zuwendungen absolut freiwillig seien und für sie keine rechtliche Verpflichtung darstellten. Über die Anlage des Stiftungsvermögens bestimmt die Urkunde in Art. 5:
"Das Stiftungsvermögen ist nach den Grundsätzen einer sorgfältigen Kapitalverwaltung zinstragend anzulegen. Es kann in dem Ausmass, in dem es sich aus Zuwendungen der Firma zusammensetzt, in einer angemessenen verzinslichen Forderung gegenüber dieser bestehen."
Hinsichtlich der Leistungen an die Destinatäre sieht Art. 9 vor:
"Der Stiftungsrat beschliesst nach eigenem Ermessen von Fall zu Fall die Zusprechung einer Fürsorgeleistung, wobei den Destinatären am Stiftungsvermögen keinerlei Rechtsansprüche zustehen.
Der Stiftungsrat ist bei der Ausübung seiner Fürsorgetätigkeit in erster Linie auf die Erträgnisse des Stiftungsvermögens angewiesen. Wenn es der Stiftungszweck erfordert, kann jedoch auch das Kapital der Stiftung angegriffen werden."
Da die Firma Franz Baumann & Co. AG das gesamte Personal der Franz Baumann & Co. übernommen hatte, wurde beschlossen, dass auch ihre Stiftung die von der Firma Franz Baumann & Co. errichtete Personalfürsorgestiftung übernehme. Art. 3 Abs. 2 der Stiftungsurkunde wurde dahingehend ergänzt, dass Unterstützungen nicht nur in Fällen von Alter, Tod, Krankheit, Unfall und Invalidität, sondern auch bei Arbeitslosigkeit und unverschuldeter Notlage gewährt werden. Das Kapital der alten Stiftung, das am 1. Januar 1978 Fr. 113'842.10 betrug, wurde auf die neue Stiftung übertragen. Dieser Vorgang wurde vom Bezirksrat Zürich als Aufsichtsbehörde am 15. Juni 1978 genehmigt, und die alte Stiftung wurde am 10. August 1978 gelöscht. Die Stiftung umfasst sieben Destinatäre, darunter auch den Inhaber der Firma, Franz Baumann.
B.-
Am 6. Mai 1977 erwarb die Personalfürsorgestiftung der Firma Franz Baumann & Co. AG die Aktien der Firma Helesabimo AG in Zürich zum Nennwert von Fr. 50'000.-- zum Preise von Fr. 700'000.--, wofür sämtliche Stiftungsmittel von rund Fr. 206'000.-- aufgewendet wurden. Der Restbetrag von gegen
BGE 108 II 352 S. 355
Fr. 500'000.-- wurde vom Firmeninhaber Franz Baumann als zinsloses Darlehen zur Verfügung gestellt. Einziges Aktivum der Firma Helesabimo AG war eine Fünfzimmer-Eigentumswohnung in Villeneuve-Loubet an der Côte d'Azur in Frankreich. Zur Wohnung gehören die Einrichtung, Anbauten, Parkplatz, Bootsplatz und zwei Beteiligungen am Schwimmbad der Überbauung. Die Wohnung steht den Destinatären der Stiftung zur Verfügung, welche darin gratis ihre Ferien verbringen können. Der Bezirksrat Zürich wies die Personalfürsorgestiftung mit Schreiben vom 19. Juli 1979 darauf hin, dass die Vermögensanlage in ausländischen Liegenschaften einer solchen in schweizerischen Fonds-Papieren nicht vorgezogen werden dürfe. Er verlangte deshalb von ihr, das fragliche Kapital in eine schweizerische Liegenschaft zu investieren. Die Firma Franz Baumann & Co. AG machte in der Folge geltend, ihre Bemühungen, für die Eigentumswohnung einen Käufer zu finden, hätten zu keinem befriedigenden Ergebnis geführt.
Am 5. März 1981 teilte der Bezirksrat der Personalfürsorgestiftung mit, er habe bei der Prüfung der eingereichten Jahresrechnung festgestellt, dass die Anlagerichtlinien des Kreisschreibens der Direktion des Innern des Kantons Zürich vom 25. Januar 1978 nicht eingehalten worden seien, und er erkundigte sich, was der Stiftungsrat zu tun gedenke, um die Vermögensanlage mit den Richtlinien in Einklang zu bringen. In ihrer Antwort vom 11. März 1981 entgegnete die Firma Franz Baumann & Co. AG, dass der Verkauf der Liegenschaft wegen der gegenwärtigen Steuerpraxis in Frankreich erheblichen Schwierigkeiten begegne, dass ein Anwalt in Cannes bemüht sei, die Steuerprobleme mit den französischen Behörden zu lösen, dass es aber auf absehbare Zeit hinaus unmöglich sei, das Objekt zu verkaufen.
C.-
Der Bezirksrat Zürich war nach wie vor der Auffassung, dass die Investition des Stiftungsvermögens in einer Eigentumswohnung in Frankreich den Anlagegrundsätzen des Kreisschreibens der Direktion des Innern widerspreche. Er beschloss daher am 2. April 1981, die Stiftung habe die Liegenschaft an der Côte d'Azur zu veräussern und das Geld gemäss den Anlagevorschriften des Kreisschreibens neu zu investieren, wobei der Verkauf innert einer Frist von 90 Tagen zu belegen sei.
Die Personalfürsorgestiftung reichte daraufhin dem Regierungsrat des Kantons Zürich einen Rekurs ein und beantragte, der Beschluss des Bezirksrats sei aufzuheben, eventuell sei die
BGE 108 II 352 S. 356
Veräusserungsfrist auf mindestens ein Jahr zu erstrecken. Der Regierungsrat wies den Rekurs am 8. Juli 1981 ab.
D.-
Die Personalfürsorgestiftung der Firma Franz Baumann & Co. AG, Zürich, erhebt beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Regierungsrates sei vollumfänglich aufzuheben, eventuell sei die Veräusserungsfrist auf mindestens 180 Tage und subeventuell auf mindestens ein Jahr festzusetzen.
Das Bundesgericht weist den Hauptantrag ab, heisst aber den Eventualantrag und damit die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
In der Beschwerde wird in erster Linie geltend gemacht, der Erwerb der Liegenschaft an der Côte d'Azur diene nicht der Vermögensanlage, sondern der unmittelbaren Erfüllung des Stiftungszwecks. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Stiftungsurkunde werde der Zweck der Stiftung nicht nur durch die Gewährung von Unterstützungen bei Alter, Tod, Krankheit etc., sondern auch durch die Schaffung von Kantinen und Erholungsheimen erfüllt. Ein Erholungsheim im Sinne der Stiftungsurkunde könne durchaus auch eine Eigentumswohnung sein, in welcher ein Arbeitnehmer mit seiner Familie die Ferien verbringen könne. Erwerbungen einer Stiftung, die unmittelbar der Erfüllung des Stiftungszwecks dienen sollen, hätten mit der Vermögensanlage nichts zu tun (RIEMER, N. 75a zu
Art. 84 ZGB
). Die Anlagevorschriften seien daher in diesem Zusammenhang nicht zu beachten.
a) Der Regierungsrat weist in seiner Vernehmlassung zur Beschwerde darauf hin, dass die Behauptung, bei der Ferienwohnung handle es sich nicht um eine Kapitalanlage, sondern sie diene der direkten Erfüllung des Stiftungszwecks, im kantonalen Verfahren nicht vorgebracht worden sei. Dies schadet der Beschwerdeführerin jedoch nicht. Dürfen im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren neue Tatsachen berücksichtigt werden, selbst wenn sie erst nach Fällung des angefochtenen Entscheids eingetreten sind, so können um so mehr neue rechtliche Gesichtspunkte vorgebracht werden.
b) Indessen ist dieser neue Einwand der Beschwerdeführerin nicht stichhaltig. Ein Erholungsheim will den Erholungssuchenden nach einer Krankheit oder einem Unfall mittels Unterkunft, Verköstigung und Pflege die Wiederherstellung ihrer Gesundheit
BGE 108 II 352 S. 357
ermöglichen. Zur Erfüllung dieser Aufgabe muss in der Regel auch Personal beschäftigt werden. Einzig eine solche Einrichtung kann den in der Stiftungsurkunde vorgesehenen Zweck, nämlich die soziale, körperliche und geistige Fürsorge für die Arbeitnehmer der Stifterfirma verwirklichen. Die Hilfeleistung bildet ein wesentliches Merkmal der Fürsorge, sofern diese nicht nur in der Unterstützung mit finanziellen Beiträgen besteht. Die Fürsorge setzt eine gewisse Notlage oder Bedrängnis beim Empfänger der Hilfeleistung voraus. Dieses Merkmal der Fürsorge kommt den Erholungsheimen und Kantinen zu. Die letztgenannten dienen der Verpflegung von Arbeitnehmern, die ihre Mahlzeiten nicht zu Hause einnehmen können. Hingegen fehlt dieses Merkmal bei einer Ferienwohnung, die nur der Befriedigung von gewöhnlichen Bedürfnissen des Benützers dient, ohne dass er sich wegen der Ferien in einer Notlage befindet, welche durch die Fürsorge behoben werden soll. Auch die Zürcher Finanzdirektion hält in ihrer Wegleitung über die Steuerbefreiung von Personalfürsorgestiftungen vom 9. Dezember 1976 fest, als Personalfürsorge im steuerrechtlichen Sinne könne die wirtschaftliche Sicherung des Arbeitnehmers im Alter, als Vorsorge für die Familienangehörigen bei Tod des Arbeitnehmers sowie als Hilfe in besondern Notlagen, insbesondere bei Krankheit, Unfall und Invalidität umschrieben werden. Die unmittelbare Betreuung der Arbeitnehmer während der Arbeitspausen in Betriebskantinen, Aufenthalts- und Ruheräumen werde gleichfalls als Personalfürsorge anerkannt. Dasselbe gelte für die Führung eines Kranken- oder Erholungsheimes für bedürftige Betriebsangehörige. Was darüber hinaus zur Förderung der Wohlfahrt des Arbeitnehmers vorgekehrt werde, wie die Errichtung billiger Wohnungen, Bau von Ferienhäusern und Sportanlagen sowie die treuhänderische Verwaltung von Mitarbeiteraktien, könne nicht als Personalfürsorge im steuerrechtlichen Sinne gewertet werden.
Aus diesen Darlegungen folgt, dass die Zurverfügungstellung von Ferienhäusern oder Ferienwohnungen an die Destinatäre einer Stiftung nicht als Personalfürsorge betrachtet werden kann. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin dient daher der Erwerb der Eigentumswohnung in Frankreich bzw. der Aktien der Helesabimo AG nicht der Erfüllung des Stiftungszwecks, weshalb es sich dabei um Anlage von Stiftungsvermögen handelt. Mit Recht weist das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) noch darauf hin, dass Zahlungen mit lohnähnlichem Charakter nach der
BGE 108 II 352 S. 358
Stiftungsurkunde weder aus dem Stiftungsvermögen noch aus dessen Erträgnissen gemacht werden dürfen, dass aber die unentgeltliche Zurverfügungstellung einer Ferienwohnung steuerrechtlich als Feriengeld behandelt werde (REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Bd. II S. 25 N. 14). Wenn die Stiftung den Arbeitnehmern der Stifterfirma eine Ferienwohnung gratis zur Verfügung stellt, so erbringt sie folglich eine Leistung mit lohnähnlichem Charakter und nicht etwa eine Fürsorgeleistung.
5.
Im weitern wendet die Beschwerdeführerin ein, selbst wenn der Erwerb einer in Frankreich gelegenen Liegenschaft als Vermögensanlage betrachtet werden müsste, wäre die Verpflichtung zu ihrer Veräusserung rechtswidrig, weil weder die Ertragslosigkeit noch das Verlustrisiko im Falle des Verkaufs die Sicherheit der Anlage beeinträchtigten, während eine zu rasche Verwertung notwendigerweise einen erheblichen Verlust wegen der in Frankreich geltenden Steuergesetzgebung zur Folge hätte.
a) Nach
Art. 84 Abs. 2 ZGB
hat die Aufsichtsbehörde dafür zu sorgen, dass das Stiftungsvermögen nur zu den in der Stiftungsurkunde genannten und gesetzlich zulässigen Zwecken verwendet wird. Dies schliesst die Befugnis ein, darüber zu wachen, dass das Stiftungsvermögen nach Massgabe der Stiftungsurkunde sowie im Interesse der Destinatäre erhalten bleibt und nicht spekulativ oder allzu risikoreich angelegt oder seinem Zweck entfremdet wird. In diesem Rahmen ist die Aufsichtsbehörde befugt, den Stiftungsorganen bindende Weisungen zu erteilen und bei deren Nichtbeachtung Sanktionen zu ergreifen (
BGE 101 Ib 235
,
BGE 100 Ib 144
und
BGE 99 Ib 258
). Indessen darf die Stiftungsaufsicht nicht einer vormundschaftlichen Massnahme gleichkommen. Die Stiftung ist grundsätzlich voll handlungsfähig (
BGE 100 Ib 135
). Greift die Aufsichtsbehörde ohne gesetzliche Grundlage in den Autonomiebereich der Stiftungsorgane ein, so verletzt sie Bundesrecht (
BGE 101 Ib 235
).
Über die Anlage von Stiftungsvermögen enthält das Bundesrecht, abgesehen von
Art. 89bis Abs. 4 ZGB
, keine Vorschriften (RIEMER, N. 69 zu
Art. 84 ZGB
). Die Rechtsprechung hat in dieser Hinsicht lediglich negative Kriterien aufgestellt, indem sie spekulative oder risikoreiche Anlagen verbietet. Die einlässlicheren Regelungen, welche mehrere Kantone aufgestellt haben (vgl. dazu RIEMER, N. 38 ff. zu
Art. 84 ZGB
), können vom Bundesgericht im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens nicht
BGE 108 II 352 S. 359
überprüft werden (
Art. 104 OG
). Es kann in diesem Zusammenhang nur die Anwendung von
Art. 84 Abs. 2 ZGB
prüfen (RIEMER, N. 134 zu
Art. 84 ZGB
).
Nach der Lehre sind bei der Anlage von Stiftungsvermögen die Grundsätze der Liquidität, der Rendite, der Sicherheit, der Risikoverteilung und der Substanzerhaltung zu beachten (RIEMER, N. 69 zu
Art. 84 ZGB
; HELBLING, Personalfürsorge, S. 95; KELLER, Grundsätzliche Gedanken zur Anlagepolitik von Personalfürsorge-Einrichtungen, ZBl 75 (1974) S. 97 ff.; SCHMID-STEINER, Die Praxis des Bezirksrats Zürich in Fragen der Kapitalanlage von Personalfürsorgestiftungen, in Probleme der Vermögensanlage schweizerischer Personalfürsorgeeinrichtungen, Bern 1969, S. 31). Diese Grundsätze sind nicht immer miteinander vereinbar. Liquidität und Sicherheit lassen sich oft nur zum Nachteil der Rendite erreichen (
BGE 99 Ib 262
). Bei fortschreitender Inflation ist auch die mündelsichere Anlage nicht immer angezeigt (RIEMER, N. 76 zu
Art. 84 ZGB
; HELBLING, a.a.O. S. 97). Die angeführten Grundsätze müssen in Berücksichtigung der gesamten Umstände in einer Weise angewendet werden, dass dem Stiftungszweck für dauernd Nachachtung verschafft werden kann. Dabei muss aber auch der Grundsatz der Verhältnismässigkeit beachtet werden (RIEMER, N. 37 und 135 zu
Art. 84 ZGB
).
b) Im vorliegenden Fall enthält die Stiftungsurkunde einige Angaben über die Vermögensanlage. Art. 5 bestimmt, dass das Stiftungsvermögen entsprechend den Grundsätzen einer sorgfältigen Kapitalverwaltung zinstragend anzulegen ist. Nach Art. 9 sind die Fürsorgeleistungen für die Destinatäre in erster Linie den Erträgnissen des Stiftungsvermögens zu entnehmen. Eine Anlage ohne Rendite widerspricht daher nicht nur den allgemeinen Anlagegrundsätzen, sondern auch noch ausdrücklich der Stiftungsurkunde.
Aus den Erklärungen der Beschwerdeführerin und ihren Abrechnungen geht hervor, dass die umstrittene Vermögensanlage in einer Eigentumswohnung in Frankreich keinen Ertrag abwirft. Der einzige Vorteil dieser Anlage besteht darin, dass die Destinatäre gratis eine Ferienwohnung belegen können. Dieser Vorteil entspricht aber dem Stiftungszweck nicht, weil er keine Fürsorgeleistung bedeutet, wie bereits dargelegt worden ist. Soweit das Vermögen der Stiftung auf diese Weise verwendet wird, ist es dem Stiftungszweck entfremdet, was nicht zulässig ist.
Im vorliegenden Fall gibt zwar weniger die Vermögensanlage als
BGE 108 II 352 S. 360
solche zu Kritik Anlass als vielmehr die Tatsache, dass mit ihr kein Ertrag erzielt wird. Normalerweise sollte eine Eigentumswohnung, zu der noch Anbauten, ein Parkplatz, ein Bootsplatz und die Teilnahme am Schwimmbad gehören und die sich in einer bevorzugten Feriengegend mit fast ganzjähriger Saison befindet, einen hohen Mietertrag abwerfen. Wird eine Liegenschaft genutzt, fallen auch entsprechend höhere Kosten an. Gegenwärtig erzielt die Stiftung mit der Eigentumswohnung keinen Gewinn, sie kostet sie aber auch nichts, weil die anfallenden Kosten von der Stifterfirma getragen werden. Dass eine Stiftung in ihren Liegenschaften nur niedrige Mietzinse verlangt, ist zulässig, sofern sie von der Stifterfirma Zuschüsse erhält, die ihr erlauben, eine genügende Rendite auszuweisen (
BGE 99 Ib 262
). Im vorliegenden Fall könnte die Stiftung aber aus ihrer Liegenschaft einen Ertrag erwirtschaften, der nicht nur ihre Kosten decken, sondern noch eine erhebliche Nettorendite erbringen würde. Wenn das nicht zutrifft, so hängt das nicht mit der Art der Kapitalanlage, sondern mit der Nutzungsart zusammen. Unter dem Gesichtspunkt der Rendite ist daher die von der Beschwerdeführerin vorgenommene Vermögensanlage nicht zu beanstanden.
c) Die Stiftungsurkunde der Beschwerdeführerin schreibt nur eine "sorgfältige Kapitalverwaltung" vor. Damit wird aber auch dem Grundsatz der Sicherheit Rechnung getragen. Nachdem die Stiftung ihren Destinatären unter Umständen während ihres ganzen Lebens Fürsorgeleistungen ausrichten muss, ist sie auf Dauer angelegt. Würde infolge der unsicheren Anlage des Vermögens ein Verlust eintreten, könnte die Stiftung ihren Zweck nicht mehr erfüllen.
Die Vermögensanlage in Liegenschaften bietet an sich grosse Sicherheit (KELLER, a.a.O., S. 99 und HELBLING, a.a.O., S. 99). Zwar kann auch eine Liegenschaft einen Schaden erleiden, doch ist dieses Risiko klein und lässt sich versichern. Das Risiko einer Wertverminderung besteht für eine Ferienwohnung in einer bevorzugten Gegend kaum. Dass eine Wertverminderung infolge wirtschaftlicher oder sozialer Umwälzungen oder eines Krieges eintreten könnte, ist nicht wahrscheinlicher als für alle andern Vermögenswerte. Im vorliegenden Fall ist indessen ein besonderes Risiko gegeben, weil sich die Liegenschaft im Ausland befindet. Sollten die Grenzen eines Tages geschlossen werden, könnten ihre Verwaltung und Nutzung sehr schwierig oder gar unmöglich werden. Der Bezug des Ertrags könnte auch durch Vorschriften über
BGE 108 II 352 S. 361
Devisenkurse und Transfermöglichkeiten eingeschränkt werden. Dadurch könnte die Rentabilität der Anlage vermindert oder aufgehoben werden, was dem Stiftungszweck widersprechen würde.
d) Was den Grundsatz der Liquidität anbetrifft, ist es offensichtlich, dass der Verkauf einer Liegenschaft lange Vorbereitungen braucht und um so schwieriger ist, als es sich nicht um eine gewöhnliche Liegenschaft handelt. Sowohl die Höhe des Kaufpreises als auch die Tatsache, dass die Eigentumswohnung nicht normalen Bedürfnissen, sondern dem Luxus dient, schränkt den Kreis der potentiellen Käufer ein. Im übrigen werden die Schwierigkeiten, denen der Verkauf der Eigentumswohnung begegnet, in der Beschwerdeschrift breit dargelegt, so dass es klar ist, dass die Liquidität der Vermögensanlage verneint werden muss. In ihrer Rekursschrift an den Regierungsrat hatte die Beschwerdeführerin ausgeführt, der Verkauf ihrer Liegenschaft gestalte sich besonders schwierig, weil in Frankreich ein Steuerverfahren hängig und der Wohltätigkeitscharakter der Stiftung noch nicht anerkannt sei. Dieses Verfahren konnte inzwischen zur Befriedigung der Beschwerdeführerin abgeschlossen werden. Indessen stellt sich nun ein neues Problem, indem jeder Käufer damit rechnen muss, dass die Helesabimo AG den dank des Fürsorgecharakters der Beschwerdeführerin erlangten französischen Steuerstatus durch den Verkauf wieder verliere. Angesichts der zu erwartenden Steuerlast würde kein Käufer der Aktien den Preis bezahlen, den die Beschwerdeführerin einst entrichtet hatte. Die Helesabimo AG muss daher die Liegenschaft selber verkaufen und nicht nur die Aktien übertragen. Aber auch in diesem Fall müsste bei einem Verkaufspreis von Fr. 700'000.-- dem französischen Fiskus eine Grundstückgewinnsteuer von ca. Fr. 247'500.-- geleistet werden. Die Situation würde sich etwas verbessern, wenn der Verkauf erst im Februar 1983 ausgeführt würde, nachdem die Helesabimo AG die Eigentumswohnung während zehn Jahren besessen hat. In diesem Fall würde die Steuerbelastung um Fr. 78'120.-- reduziert, was aber für die Beschwerdeführerin immer noch einen Verlust von Fr. 171'000.-- zur Folge hätte. Der Beschwerdeführerin ist auch insofern zuzustimmen, dass die zukünftige Entwicklung der steuerrechtlichen Situation in Frankreich höchst ungewiss ist, dass aber anzunehmen ist, die Steuerlast werde sich nicht verringern, weshalb die Schwierigkeiten beim Verkauf einer Liegenschaft andauern dürften. Es kann somit nur gesagt werden, dass die
BGE 108 II 352 S. 362
Forderung nach Liquidität der Vermögensanlage im vorliegenden Fall nicht erfüllt ist.
Nach Art. 9 Abs. 2 der Stiftungsurkunde hat der Stiftungsrat bei der Ausübung seiner Fürsorgetätigkeit in erster Linie die Erträgnisse des Stiftungsvermögens zu verwenden. Da nur wenige Destinatäre vorhanden sind, ist die Gefahr, dass auf das Kapital gegriffen werden müsste, klein. Doch kann dieses Risiko nicht völlig ausgeschlossen werden, so dass die mangelnde Liquidität die Erfüllung des Stiftungszwecks verhindern könnte, wenigstens soweit die Stiftung nicht über weiteres leichter zu realisierendes Vermögen verfügt.
e) Diese Überlegung führt dazu, die Risikoverteilung in der Vermögensanlage der Beschwerdeführerin zu untersuchen. Der Bilanz der Stiftung, welche dem Bezirksrat bei der Fällung seines Entscheids vom 2. April 1981 vorgelegen hat, ist zu entnehmen, dass die Liegenschaft in Frankreich im Wert von Fr. 700'000.-- 94,61% des Stiftungsvermögens ausmacht, während sich die Wertschriften in der Höhe von Fr. 33'000.-- auf 4,46% und das Bargeld von Fr. 6'847.25 auf 0,93% belaufen. Der vom EJPD vertretenen Meinung, dieses Verhältnis könnte sich ändern, wenn die Stifterfirma der Stiftung neue Zuwendungen machen werde, kann nicht gefolgt werden. In der Stiftungsurkunde ist ausdrücklich festgehalten, dass die Stifterfirma zu keinen Leistungen an die Stiftung verpflichtet ist. Im Jahre 1978 hatte sie der Stiftung Fr. 150'000.-- und im Jahre 1979 Fr. 263'820.-- zukommen lassen. Diese Zuschüsse standen aber im Zusammenhang mit dem Aktienkauf der Helesabimo AG. Die Beschwerdeführerin erwähnt keine weitern Leistungen der Stifterfirma in den folgenden Jahren und macht auch keinerlei Angaben über allfällige zukünftige Zuwendungen. Es ist daher auf die heute bekannte Situation abzustellen.
HELBLING (a.a.O., S. 99) nimmt eine Aufteilung zwischen nominellen und Sachwertanlagen vor. Er macht den Vorschlag, höchstens 40% des Stiftungsvermögens in Sachwertanlagen, davon 10% in erstklassigen Aktien und 30% in Liegenschaften, und 60% in nominellen Anlagen (Obligationen, Hypotheken, Darlehen an die Stifterfirma etc.) zu investieren. Nach KELLER, a.a.O., S. 109, sollten höchstens 50% des auf jüngere Altersklassen entfallenden Deckungskapitals in ausländischen Liegenschaften angelegt werden. Aus einer Studie von WILLY REYMOND (Surveillance des fonds de prévoyance, in L'expert-comptable suisse, 1981 Heft 11, S. 16) ergibt sich, dass im Kanton Waadt nicht ganz 20% des Stiftungskapitals
BGE 108 II 352 S. 363
in Liegenschaften investiert sind. Diese Angaben zeigen, dass die Anlage von 94,61% des Vermögens der Beschwerdeführerin in einer ausländischen Liegenschaft völlig ausserhalb der Regel liegt.
Die Beschwerdeführerin kann sich auch nicht darauf berufen, der Bezirksrat habe sie am 19. Juli 1979 aufgefordert, ihr Vermögen in einer in der Schweiz gelegenen Liegenschaft anzulegen. Die Behörde wollte damit nur zum Ausdruck bringen, dass Vermögensanlagen in der Schweiz denjenigen im Ausland vorzuziehen seien. Sie hat aber nicht auf die Anwendung des Grundsatzes der Risikoverteilung in verschiedenartigen Vermögensanlagen verzichtet. Im übrigen hat der Regierungsrat, dessen Entscheid allein Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet, keine derartige Aufforderung an die Beschwerdeführerin erlassen. Dass die Übernahme der Aktien der Helesabimo AG wirtschaftlich eine Anlage in einer Liegenschaft darstellt, ist nicht bestritten.
f) Zusammenfassend ist festzustellen, dass die umstrittene Vermögensanlage keinen Ertrag abwirft, dass aber eine Rendite möglich wäre. Allerdings ist ungewiss, ob die Erzielung eines Ertrags nicht die steuerrechtliche Situation ändern und dadurch die mögliche Rendite aufgezehrt würde. Anderseits weist die Vermögensanlage eine gewisse Sicherheit auf, indem sie von Kursschwankungen und der Geldentwertung nicht betroffen wird. Im Falle des Verkaufs der Eigentumswohnung würde ein wesentlicher Teil des Erlöses vom französischen Fiskus abgeschöpft, weshalb die Anlage sehr schwierig zu realisieren ist. Es besteht auch keine vernünftige Risikoverteilung zwischen den verschiedenen Vermögensanlagen der Stiftung. Wäre die Beschwerdeführerin gezwungen, ihren Zweck einmal kurzfristig zu erfüllen, würden ihr nur relativ bescheidene Beträge zur Verfügung stehen, die kaum mehr als 5% ihres Vermögens umfassen. Unter diesen Umständen muss davon ausgegangen werden, dass es der Beschwerdeführerin wegen der umstrittenen Vermögensanlage nicht möglich ist, ihren Zweck zu erfüllen. Die kantonalen Instanzen haben daher kein Bundesrecht verletzt, wenn sie der Beschwerdeführerin die Weisung erteilt haben, die Eigentumswohnung in Frankreich zu veräussern und den Erlös in einer Weise anzulegen, die ihr erlaubt, ihren Zweck zu erfüllen. Der Hauptantrag der Beschwerdeführerin ist daher unbegründet. | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c0e0a3d6-d42f-4a03-a39e-8a1eaeb9ecb4 | Urteilskopf
121 I 65
9. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 6. März 1995 i.S. A.N. und Geschwister N. gegen Ehegatten S., Einwohnergemeinde Gempen, Bau-Departement und Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 22ter BV
;
Art. 19 und 20 RPG
;
Art. 4 ff. WEG
; Sicherstellung einer hinreichenden Zufahrt; Pflicht des Grundeigentümers, einem Nachbarn dienende Erschliessungsanlagen auf seinem Land zu dulden ("öffentlichrechtliches Notwegrecht",
§ 104 PBG
SO).
Hinreichende Zufahrt gemäss
Art. 19 Abs. 1 RPG
; Land entlang einer öffentlichen Strasse, welches ausserhalb einer Hausbaulinie liegt und im Zonenplan gleich wie das Strassenareal behandelt wird (keine Nutzungszone), kann für die Errichtung von Hauszufahrten beansprucht werden (E. 3).
Flächen für Erschliessungsanlagen sind primär mit planerischen Mitteln sicherzustellen (E. 4). Können die für eine hinreichende Zufahrt notwendigen Wegrechte nicht auf vertraglicher Basis erworben werden, ist nach
Art. 20 RPG
und
Art. 4 ff. WEG
(SR 843) vorzugehen; eine "Wegnot" (im Sinne von
§ 104 PBG
SO) liegt erst vor, wenn die Voraussetzungen für die Einleitung von Parzellarordnungsmassnahmen nicht gegeben sind (E. 5a und b).
Mit der Anordnung, ein öffentlichrechtliches Notwegrecht zu dulden, sind alle weiteren damit verbundenen Rechte und Pflichten (z.B. der Wegunterhalt) zu regeln (E. 5c). | Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 121 I 65 S. 66
Die Geschwister N. sind Eigentümer der mit einem älteren Wohnhaus und einem Stall überbauten, an der Hauptstrasse liegenden Parzelle Nr. 1495 in der Gemeinde Gempen; A.N. hat an der Liegenschaft ein Wohnrecht. An den Stall angebaut ist ein Wohnhaus, welches auf der benachbarten Parzelle Nr. 1496 liegt. Dieses Grundstück stösst nicht direkt an die Hauptstrasse an. Dazwischen liegt ein kleiner Ausläufer der Parzelle Nr. 1495 sowie ein weiteres, hier nicht interessierendes Grundstück. Die Zufahrt zu beiden Wohnhäusern erfolgt ab der Hauptstrasse (Kantonsstrasse 3. Klasse) über einen in den Katasterplänen eingezeichneten Weg, der zunächst auf der Parzelle Nr. 1495 und alsdann je hälftig auf den beiden benachbarten Grundstücken zum Stallgebäude hin verläuft. Ein Wegrecht zu Gunsten der Parzelle Nr. 1496 und zu Lasten des Grundstückes Nr. 1495 ist im Grundbuch jedoch nicht eingetragen.
BGE 121 I 65 S. 67
Das Grundstück Nr. 1496 ist nach der geltenden Zonenplanung der Gemeinde der Kernzone 1 zugeteilt. Demgegenüber liegt von der Liegenschaft Nr. 1495 im wesentlichen nur das Areal des Wohnhauses und des Stallteiles in der Kernzone 1. Das gesamte Vorgelände zwischen Wohnhaus und Hauptstrasse wird im Zonenplan wie das Strassenareal weiss bezeichnet (keine Nutzungszone). In der Zonenplanung wurde zudem eine Hausbaulinie festgesetzt. Sie fällt im Bereiche der Parzelle Nr. 1496 mit der strassenseitigen Parzellengrenze zusammen. Auf dem Grundstück Nr. 1495 verläuft sie entlang der beiden nach der Strasse hin orientierten Hausfassaden. Das Vorgelände zur Strasse einschliesslich jenes Teiles, auf dem der bestehende Zufahrtsweg liegt, befindet sich ausserhalb der Hausbaulinie. X.S. und Y.S. beabsichtigen, die Parzelle Nr. 1496 mit zwei Mehrfamilienhäusern zu überbauen (unter Abbruch des bestehenden Hauses). Weil die Liegenschaft über keinen direkten Anschluss an die Hauptstrasse verfügt, versuchten sie, von ihren Nachbarn ein Wegrecht zu erwerben. Eine Einigung kam jedoch nicht zustande. Auch einem Flächenabtausch zwischen den beiden Parzellen stimmten die Nachbarn nicht zu. Am 18. Dezember 1992 reichten die Ehegatten S. ein Baugesuch für zwei Mehrfamilienhäuser und eine unterirdische Autoeinstellhalle ein. Nach dem Bauprojekt beansprucht die Zufahrt zur Autoeinstellhalle und zum Vorhof der beiden Häuser, wo zwei Besucherparkplätze geplant sind, rund 35-40 m2 Land ab der Parzelle Nr. 1495.
Gegen das Projekt erhoben die Nachbarn Einsprache. Die Baukommission der Einwohnergemeinde Gempen lehnte diese ab und erteilte die Baubewilligung. Sie erwog, für die Erschliessung der Bauparzelle müsse, falls keine Einigung zu erzielen sei, § 104 des kantonalen Planungs- und Baugesetzes vom 3. Dezember 1978 (PBG; Titel gemäss Revision vom 17. Mai 1992) betreffend die Mitbenützung privater Erschliessungsanlagen bzw. Duldung von fremden Erschliessungsanlagen zur Anwendung kommen. Weiter wurde festgehalten, die Erschliessung des Baugrundstücks solle entsprechend den Bauplänen direkt von der Hauptstrasse her erfolgen; sie müsse noch vor Baubeginn im Grundbuch eingetragen werden. Für die Errichtung der Ein- und Ausfahrt in die Hauptstrasse erteilte das Bau-Departement des Kantons Solothurn die erforderliche strassenrechtliche Bewilligung.
Die Nachbarn fochten die Baubewilligung und den Einspracheentscheid ohne Erfolg beim Bau-Departement an. Es erteilte in Ziffer 3 des Dispositives
BGE 121 I 65 S. 68
den Eigentümern der Bauparzelle gestützt auf
§ 104 PBG
das Recht, eine im Bauplan bezeichnete Fläche auf dem Grundstück Nr. 1495 als Zu- und Wegfahrt zu benützen und die hierzu erforderlichen Vorkehren und Anpassungen (insbesondere Beläge) vorzunehmen. Der Eigentümer des Grundstückes Nr. 1495 wurde verpflichtet, die Mitbenützung zu dulden. Die jeweiligen Rechtsnachfolger sollen in die genannten Rechte und Pflichten eintreten. Eine gegen diesen Entscheid geführte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn ab. A.N. und die Geschwister N. führen gegen dieses Urteil staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Die Erteilung einer Baubewilligung setzt voraus, dass das Land erschlossen ist (Art. 22 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 [Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700];
§ 139 Abs. 1 lit. c PBG
). Land ist erschlossen, wenn unter anderem eine für die betreffende Nutzung hinreichende Zufahrt besteht (
Art. 19 Abs. 1 RPG
;
§ 28 PBG
). Die Grob- und Feinerschliessung muss durchgeführt und die Zufahrt muss spätestens auf den Zeitpunkt der Fertigstellung der fraglichen Baute rechtlich gesichert sein (
§ 28,
§ 39 Abs. 3 lit. d und
§ 139 Abs. 1 lit. c PBG
). Im übrigen gilt, dass sich die Zufahrt nach den zonengerechten Baumöglichkeiten jener Fläche zu richten hat, die sie erschliessen soll (
BGE 117 Ib 308
E. 4a S. 314;
BGE 116 Ib 159
E. 6b S. 166). Bei der Beurteilung dieser Frage steht den kantonalen und kommunalen Behörden ein erhebliches Ermessen zu.
b) Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtes ergibt sich aus der geltenden Zonen- und Erschliessungsplanung, dass die in der Kernzone 1 liegenden Grundstücke der ersten Bautiefe, so auch die hier interessierende Bauparzelle, durch die Hauptstrasse (Kantonsstrasse 3. Klasse) erschlossen werden. Diese Feststellung ist nicht willkürlich. Sie beruht einerseits auf der Tatsache, dass die relativ kurzen Zufahrten zu den entlang der Hauptstrasse errichteten Bauten bereits heute direkt auf die Kantonsstrasse führen. Anderseits lässt sich die Auffassung des Verwaltungsgerichtes auch mit den Festlegungen in der Zonen- und Erschliessungsplanung begründen. Darin wird die Bodenfläche zwischen der strassenseitigen Begrenzung der Kernzone bzw. der Hausbaulinie und dem eigentlichen Strassenareal keiner Nutzungszone zugewiesen, sondern wie das Strassenareal weiss bezeichnet.
BGE 121 I 65 S. 69
Daraus lässt sich ableiten, dass diese nicht für eine Überbauung vorgesehenen Flächen grundsätzlich für die Errichtung von Hausanschlüssen ab der Kantonsstrasse in Anspruch genommen werden können und sollen. Davon geht auch das Bau-Departement in seiner strassenrechtlichen Bewilligung aus. Diese Bewilligung setzt voraus, dass die zweckmässige Erschliessung eines Grundstükkes anders als durch eine direkte Zufahrt auf eine Kantonsstrasse 2. oder 3. Klasse nicht möglich ist (vgl. § 20 Abs. 1 der kantonalen Verordnung über den Strassenverkehr).
c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes gehört zu einer hinreichenden Zufahrt nach
Art. 19 Abs. 1 RPG
auch das Verbindungsstück von der öffentlich zugänglichen Strasse zum Baugrundstück (
BGE 116 Ib 159
E. 6b S. 166). Diese Praxis stimmt mit Art. 4 Abs. 2 des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974 (WEG; SR 843) überein, wonach zur Feinerschliessung ebenfalls der Anschluss der einzelnen Liegenschaften an die Hauptstränge der Erschliessungsanlagen gehört. Das Solothurner Recht bezeichnet solche Einrichtungen der Feinerschliessung wie Zufahrtswege oder Hausanschlüsse als private Erschliessungsanlagen (
§ 103 Abs. 1 PBG
). Sie sind nach den Weisungen der Baubehörde durch die Grundeigentümer und Interessenten zu erstellen und zu unterhalten (
§ 103 Abs. 2 PBG
). Damit ist allerdings noch nicht gesagt, wie vorzugehen ist, wenn für einen Hausanschluss Boden eines Nachbargrundstückes in Anspruch genommen werden muss und der Nachbar nicht bereit ist, die notwendigen Wegrechte einzuräumen.
4.
a) Land für Erschliessungsanlagen ist in erster Linie mit planerischen Mitteln sicherzustellen. Dazu dienen Überbauungsordnungen, Erschliessungs-, Quartier- oder Gestaltungspläne (vgl. die §§ 39 ff. sowie die
§
§ 44 ff. PBG
; Art. 106 ff. des bernischen Baugesetzes vom 9. Juni 1985; §§ 90 ff. und §§ 123 ff. des Zürcher Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 7. September 1975). Soweit notwendig ist dabei der für Erschliessungsanlagen benötigte Boden durch Landumlegungen und Grenzregulierungen bzw. -bereinigungen auszuscheiden (
Art. 7 ff. WEG
;
§
§ 83 ff. und
§ 97 PBG
;
BGE 118 Ib 497
E. 4c S. 502). Solche Parzellarordnungsmassnahmen stehen im Dienste des verfassungsmässigen Auftrages, eine der zweckmässigen Bodennutzung und der geordneten Besiedlung des Landes dienende Raumplanung zu schaffen (ALFRED KUTTLER, Parzellarordnungsmassnahmen im Dienste der Raumplanung, in: Mélanges André Grisel, Neuchâtel 1983, S. 523 ff.). Dementsprechend sieht
Art. 20 RPG
vor,
BGE 121 I 65 S. 70
dass Landumlegungen und Grenzregulierungen von Amtes wegen anzuordnen sind, wenn Nutzungspläne dies erfordern (EJPD/BRP, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Bern 1981, N. 5 f. zu Art. 20). Geht es um Bauland, können diese Verfahren für die Neuordnung sowohl noch unüberbauten als auch bereits überbauten Landes eingeleitet werden (
Art. 8 WEG
und
Art. 10 Abs. 3 WEG
;
BGE 118 Ib 417
E. 3b S. 425; im gleichen Sinne
§ 83 Abs. 2 lit. b und
§ 97 PBG
[Gebietssanierungen]). Andere Erschliessungsmassnahmen wie zum Beispiel solche, die auf privater Vereinbarung der betroffenen Grundeigentümer beruhen, werden damit freilich nicht schlechthin ausgeschlossen (vgl. ALFRED KUTTLER, Erschliessungsrecht und Erschliessungshilfe im Dienste der Raumordnung, ZBl. 75/1974 S. 71 ff.).
b) In Beachtung dieser gesetzlichen Ordnung ist die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum privatrechtlichen Notweg (
Art. 694 ZGB
) zum Schluss gekommen, einer Wegnot sei primär mit planerischen Instrumenten zu begegnen (
BGE 120 II 185
E. 2c S. 187 f.;
BGE 117 II 35
E. 4b S. 39 f.; vgl. auch
BGE 110 II 17
). Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, in bezug auf öffentlichrechtliche Notwege müsse gleich entschieden werden. Das Verwaltungsgericht bezeichnete die in
§ 104 Abs. 2 PBG
verankerte, von der Baubehörde im Einzelfall angeordnete Pflicht des Grundeigentümers, die einem Dritten dienende und von diesem zu erstellende private Erschliessungsanlage zu dulden, als solchen öffentlichrechtlichen Notweg.
5.
a) aa) Vorab ist festzustellen, dass das Zivilrecht des Bundes den Kantonen nicht verbietet, in ihrer Planungs- und Baugesetzgebung öffentlichrechtliche Notwege vorzusehen (
Art. 702 ZGB
; MEIER-HAYOZ, N. 100 zu
Art. 694 ZGB
; HAAB, N. 26 zu Art. 694/ 695/696 ZGB). Gegenteiliges wird von den Verfahrensbeteiligten auch nicht behauptet.
bb) Es kann auch nicht gesagt werden, für die Einräumung eines öffentlichrechtlichen Notweges bestehe überhaupt kein öffentliches Interesse. Für die in den
§
§ 103 und 104 PBG
vorgesehene Möglichkeit, private Erschliessungsanlagen wie Hausanschlüsse und dergleichen mitbenützen zu können oder solche Anlagen auf seiner eigenen Parzelle dulden zu müssen, gibt es gute Gründe. So kann namentlich die Zahl der Hausanschlüsse vermindert werden, womit in aller Regel die Erschliessungskosten sinken. Dies dient nicht nur der Wohnbauförderung, sondern liegt auch im Interesse der Grundeigentümer (PETER LUDWIG, Die
BGE 121 I 65 S. 71
Baulanderschliessung nach bernischem Recht, BVR 1982 S. 417). Nicht zuletzt deshalb kennen andere Kantone ebenfalls entsprechende Regelungen, auch wenn sie eine eigentliche Duldungspflicht im Sinne des
§ 104 Abs. 2 PBG
für fremde Hausanschlüsse usw. nicht vorsehen (vgl. § 41 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Schwyz vom 14. Mai 1987; Art. 58 des Gesetzes über die Einführung des Bundesgesetzes über die Raumplanung des Kantons Appenzell A.Rh. vom 28. April 1985; § 38 des Aargauer Gesetzes über Raumplanung, Umweltschutz und Bauwesen vom 19. Januar 1993).
cc) Im Lichte der allgemeinen Regeln, welche für die Beschränkung von Grundrechten gelten, darf die Baubewilligungsbehörde einem Grundeigentümer die Pflicht zur Duldung eines öffentlichrechtlichen Notweges allerdings nur auferlegen, wenn es sich um eine noch verhältnismässige Eigentumsbelastung handelt.
b) aa) Können jedoch die für eine genügende Zufahrt notwendigen Weg- und Zufahrtsrechte nicht auf privatem Wege erworben werden, so haben die zuständigen Behörden nach
Art. 20 RPG
sowie
Art. 4 ff. WEG
vorzugehen. Sie müssen zunächst prüfen, ob die Baureife (hinreichende Zufahrt) durch planerische Mittel wie Baulandumlegungen oder Grenzbereinigungen herbeigeführt werden kann (in diesem Sinne auch
§ 83 Abs. 2 lit. a und
§ 97 Abs. 1 PBG
). Landumlegung und Grenzbereinigung sind diejenigen Instrumente, welche in erster Linie für die Erschliessung von Bauland geeignet sind (LEO SCHÜRMANN/PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 3. Aufl., Bern 1995, S. 197). Mit Hilfe dieser Massnahmen können klare Boden- und Eigentumsverhältnisse geschaffen werden. Sie stellen zudem in bestmöglicher Weise eine rechtsgleiche Behandlung aller Betroffenen sicher; auch kann in aller Regel der aus der Eigentumsgarantie fliessende Anspruch auf vollen Realersatz gewahrt werden (
BGE 105 Ia 324
E. 2b und E. 2c S. 326 f.; vgl. zum Anspruch auf Realersatz auch das Urteil des Bundesgerichtes vom 20. Oktober 1982, E. 3, in ZBl. 84/1983 S. 186). Die Anordnung von Parzellarordnungsmassnahmen zur Schaffung von baureifem Land liegt daher normalerweise im Interesse aller beteiligten Grundeigentümer.
bb) Hieraus folgt, dass die Baubehörden in Fällen, in welchen das Baugrundstück über keinen direkten Anschluss an das öffentliche Strassennetz verfügt, als erstes zu prüfen haben, ob die Einleitung einer Parzellarordnungsmassnahme in Frage kommt. Ist - wie hier - eine andere Behörde für die Einleitung eines entsprechenden Verfahrens zuständig, so ist dieser ein entsprechendes Gesuch zu unterbreiten. Im vorliegenden Fall
BGE 121 I 65 S. 72
erscheint es bei den gegebenen tatsächlichen Verhältnissen als grundsätzlich möglich, jedenfalls eine Grenzregulierung nach
Art. 10 WEG
und
§ 97 PBG
durchzuführen. Einen dahingehenden Vorschlag, welcher (lediglich) auf privater Basis einen gegenseitigen Flächenabtausch unter Wahrung des Besitzstandes vorsah, haben die Beschwerdegegner den Beschwerdeführern zu Beginn des Jahres 1993 unterbreitet. Erst wenn rechtskräftig festgestellt ist, dass die Voraussetzungen für die Einleitung einer Parzellarordnungsmassnahme nicht gegeben sind oder dass eine solche aufgrund der bestehenden Verhältnisse nicht in Frage kommt, zum Beispiel bei dichter Überbauung in Dorfkernen und fehlender Möglichkeit für einen Flächenabtausch, kann von einer eigentlichen Wegnot im Sinne von
§ 104 PBG
gesprochen werden und darf einem Grundeigentümer die Pflicht zur Duldung eines öffentlichrechtlichen Notwegrechtes auferlegt werden.
c) Die Pflicht, einen solchen Notweg zu dulden, muss für den betroffenen Grundeigentümer wie gesagt noch verhältnismässig sein (vorne E. 5a/cc). Vorliegend machen die Beschwerdeführer geltend, dies sei nicht der Fall. Sie bringen vor, als Werkeigentümer im Sinne von
Art. 58 OR
hätten sie unzumutbare Haftungsrisiken zu tragen, obwohl sie an der fraglichen Anlage kein Interesse hätten. Sie befürchten, die Zufahrt könnte mangelhaft unterhalten werden, weil sie nicht auf dem Boden des interessierten Grundstückes verlaufe. Auch weisen sie darauf hin, dass die Belastung durch die geplante Hauszufahrt über das Mass hinausgeht, welches sie heute auf der bestehenden, auch den Nachbarn dienenden Zufahrt dulden würden.
aa) Die Frage der Haftung nach
Art. 58 OR
ist nicht Verfahrensgegenstand. Festzuhalten ist allerdings, dass nach bisheriger Rechtsprechung der Wegrechtsberechtigte als Werkeigentümer lediglich haftet, wenn es sich um einen öffentlichen Fussweg handelt, das Wegrecht also - anders als hier - dem Gemeinwesen zusteht (
BGE 91 II 281
). In einem neueren Entscheid hat das Bundesgericht dazu festgehalten, diese für öffentliche Wege und Strassen geltende Praxis lasse sich nicht als allgemein gültige Rechtsprechung zu
Art. 58 OR
ausgeben (in
BGE 106 II 201
nicht publizierte E. 2).
bb) Im Lichte dieser hier nicht zu überprüfenden Praxis muss im Interesse des belasteten Eigentümers und zur Vermeidung unverhältnismässiger Eigentumsbeschränkungen verlangt werden, dass die Baubehörden, wenn sie gestützt auf
§ 104 Abs. 2 PBG
einen öffentlichrechtlichen Notweg anordnen, gleichzeitig auch die mit der fraglichen Belastung verbundenen weiteren
BGE 121 I 65 S. 73
Rechte und Pflichten in sachgerechter Weise regeln. So kann namentlich die von den Behörden nicht beantwortete Frage, wer für den Wegunterhalt verantwortlich ist, im Zusammenhang mit einer möglichen Werkeigentümerhaftung oder allenfalls mit der Geltendmachung von Rückgriffsansprüchen durch den Haftenden Bedeutung erlangen. In diesem Zusammenhang ist weiter zu berücksichtigen, dass die Baubehörde verfügte, das umstrittene Notwegrecht sei im Grundbuch einzutragen (vgl.
Art. 962 ZGB
und § 299 des Gesetzes über die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 4. April 1954, wonach öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkungen auf Antrag der Behörde im Grundbuch angemerkt werden können). Eine Verfügung, mit welcher ein Eigentümer verpflichtet wird, ein öffentlichrechtliches Notwegrecht zu dulden, dient als Grundbuchbeleg. Dritte, welche Einsicht in das Grundbuch nehmen wollen, um ihre Rechte zu wahren, haben ein Interesse daran, diesem Beleg die wesentlichen Informationen über das Notwegrecht zu entnehmen.
cc) Entgegen der Auffassung der privaten Beschwerdegegner ist für das öffentlichrechtliche Notwegrecht nicht bereits von Gesetzes wegen vorgesehen, dass der Wegrechtsberechtigte den Unterhalt trägt (vgl. MEIER-HAYOZ, N. 9 zu
Art. 694 ZGB
, wonach bei einem privatrechtlichen Notweg der Berechtigte gemäss Art. 741 den Unterhalt tragen soll). In
§ 103 Abs. 2 PBG
wird lediglich festgehalten, dass die Grundeigentümer und Interessenten private Erschliessungsanlagen nach den Weisungen der Baubehörde zu unterhalten haben. Solche Weisungen wurden weder von der Gemeinde noch vom Kanton erlassen. Sie können nicht auf später, etwa auf den Zeitpunkt der Bemessung der dem Belasteten zu bezahlenden Entschädigung (
§ 104 Abs. 3 PBG
), verschoben werden, muss doch der Eigentümer bereits im Zeitpunkt der Anordnung einer Eigentumsbeschränkung absehen können, welche Folgen diese für ihn zeitigen wird (
BGE 118 Ia 372
E. 5e S. 380 am Ende). Dies gilt um so mehr, als die umstrittene Zufahrt in einem weit grösseren Ausmass von Fahrzeugen benützt werden wird, als dies für den heute bestehenden Zufahrtsweg zutrifft. Im gleichen Sinne hat das Bundesgericht neuerdings in einem ein Meliorationsverfahren betreffenden Urteil entschieden. Es hat festgehalten, die nähere Bestimmung der mit Servituten verbundenen Unterhaltspflichten könne nicht auf ein allfälliges späteres Verfahren zwischen den beteiligten Grundeigentümern verschoben werden; darüber sei im Rahmen der Festsetzung der Erschliessung zu entscheiden (nicht
BGE 121 I 65 S. 74
veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 15. September 1994 i.S. Bodenverbesserungsgenossenschaft Wohlenschwil-Büblikon, E. 5b).
d) Zusammenfassend ergibt sich, dass die umstrittene Verfügung der Gemeinde zu einer unverhältnismässigen Eigentumsbeschränkung führt. Einerseits wurde nicht abgeklärt, ob zur Sicherstellung einer genügenden strassenmässigen Erschliessung eine Landumlegung bzw. Grenzbereinigung durchzuführen ist. Anderseits sind die mit dem öffentlichrechtlichen Notwegrecht zusammenhängenden Folgen der Eigentumsbeschränkung für die Beschwerdeführer nicht in der ganzen Tragweite absehbar. Dementsprechend wird die staatsrechtliche Beschwerde gutgeheissen, soweit das Bundesgericht darauf eintritt, und der angefochtene Entscheid wird aufzuheben. | public_law | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
c0e0bd2a-340e-4772-9ddc-554587f588e0 | Urteilskopf
126 IV 65
11. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 17 avril 2000 dans la cause X. contre Ministère public du Valais central (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
, Art. 251 aStGB und
Art. 46 Abs. 1 lit. k BankG
; Konkurrenz.
Die ungenaue oder unvollständige Abfassung und Erstattung eines Bankenrevisionsberichts fällt nicht unter den Tatbestand des Art. 251 aStGB, wenn der Revisor dabei nur die Kontrolle vermeiden will, die ihm das eidgenössische Bankengesetz auferlegt. Handelt er jedoch mit einem anderen Ziel oder zieht er wenigstens eine andere Verwendung seines Berichts in Betracht, ist echte Konkurrenz möglich zwischen dem bankenrechtlichen Tatbestand und dem Tatbestand der Urkundenfälschung des Strafgesetzbuches, sofern deren Voraussetzungen erfüllt sind (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 126 IV 65 S. 66
Par jugement du 27 avril 1998, le Tribunal du IIe arrondissement pour le district de Sion a notamment condamné X. pour divers faux dans les titres à huit mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans. Par jugement du 21 mai 1999, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal valaisan a partiellement réformé le jugement du 27 avril 1998; elle a acquitté X. sur un point et a réduit sa peine à six mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans.
X. était chef contrôleur de la Banque cantonale du Valais (BCV) depuis le 1er janvier 1985. A ce titre, il était non seulement contrôleur interne mais aussi réviseur indépendant au sens de la loi sur les banques. Dans sa fonction de réviseur, X. a notamment établi les rapports de révision des 26 avril 1989 et 22 mai 1990 relatifs aux exercices 1988 et 1989. Ces deux rapports de révision n'affirmaient rien d'inexact mais ils étaient lacunaires sur des points importants, ce qui était de nature à convaincre le lecteur de l'absence d'irrégularités.
La Cour d'appel a estimé que X. avait, en rédigeant les rapports relatifs aux exercices 1988 et 1989, commis un faux dans les titres par omission au sens de l'art. 251 aCP. Elle a par contre abandonné l'accusation de violation de l'
art. 46 al. 1 let
. k de la loi sur les banques, cette infraction étant prescrite. X. a interjeté un pourvoi en nullité.
Erwägungen
Considérants:
1.
Le pourvoi en nullité ne peut être formé que pour violation du droit fédéral (
art. 269 PPF
; RS 312.0). Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués dans le pourvoi mais il ne peut aller au-delà des conclusions (
art. 277bis PPF
), lesquelles doivent être interprétées à la lumière de leur motivation; celle-ci circonscrit donc les points litigieux que le Tribunal fédéral peut examiner (
ATF 124 IV 53
consid. 1;
ATF 123 IV 125
consid. 1).
En l'espèce, le recourant ne se plaint que d'une violation de l'art. 251 aCP; il ne remet pas en cause l'application des art. 18 ss de la loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne (LB; RS 952.0) et 43 ss de l'ordonnance du 17 mai 1972 sur les banques et les caisses d'épargne (OB; RS 952.02), dispositions fixant le contenu des rapports de révision bancaire; il n'y a donc pas à revenir sur cette question.
Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral est lié par les constatations de fait contenues dans la décision attaquée (
art. 277bis
BGE 126 IV 65 S. 67
al. 1 PPF
). Il est également lié par les constatations d'instances inférieures ou d'experts lorsque la dernière instance cantonale s'y réfère ou y renvoie, explicitement ou implicitement (
ATF 118 IV 122
consid. 1). Le Tribunal fédéral ne peut pas lui-même compléter l'état de fait; il n'examine l'application du droit fédéral que sur la base de l'état de fait retenu (
ATF 106 IV 338
consid. 1). Dans la mesure où l'argumentation du recourant serait fondée sur des faits qui ne sont pas constatés dans l'arrêt attaqué, il n'est pas possible d'en tenir compte; le pourvoi en nullité est une voie de recours qui provoque le contrôle de l'application du droit fédéral à un état de fait arrêté définitivement par l'autorité cantonale (
ATF 124 IV 81
consid. 2a).
2.
Le recourant invoque une violation de l'art. 251 aCP. Il estime que cette disposition n'est pas applicable aux faux rapports de révision bancaire litigieux, car ceux-ci ne sont pas aptes à prouver la véracité de leur contenu.
a) Les infractions du droit pénal relatif aux titres protègent la confiance qui, dans les relations juridiques, est placée dans un titre comme moyen de preuve. C'est pourquoi parmi les titres on ne trouve notamment que les écrits destinés et propres à prouver un fait ayant une portée juridique (
art. 110 ch. 5 al. 1 CP
). Le caractère de titre d'un écrit est relatif. Par certains aspects il peut avoir ce caractère, par d'autres non. Selon la jurisprudence, la destination d'un écrit à prouver peut se déduire directement de la loi ou, à défaut, du sens et de la nature de l'écrit en question. Savoir si un écrit est propre à prouver se détermine en vertu de la loi ou, à défaut, des usages commerciaux (
ATF 125 IV 17
consid. 2a/aa p. 22, 273 consid. 3a/aa).
L'art. 251 ch. 1 aCP vise non seulement la création d'un titre faux ou la falsification d'un titre (faux matériel), mais aussi l'établissement d'un titre mensonger (faux intellectuel). Il y a création d'un titre faux lorsqu'une personne fabrique un titre dont l'auteur réel ne coïncide pas avec l'auteur apparent, alors que le faux intellectuel vise l'établissement d'un titre qui émane de son auteur apparent, mais qui est mensonger dans la mesure où son contenu ne correspond pas à la réalité (
ATF 125 IV 17
consid. 2a/aa p. 22 et les arrêts cités).
Il est toutefois généralement admis qu'un simple mensonge écrit ne constitue pas un faux intellectuel. La confiance que l'on peut avoir à ne pas être trompé sur la personne de l'auteur est plus grande que celle que l'on peut avoir à ce que l'auteur ne mente pas par écrit; pour cette raison, la jurisprudence exige, dans le cas du faux intellectuel, que le document ait une crédibilité accrue et que son destinataire
BGE 126 IV 65 S. 68
puisse s'y fier raisonnablement. Une simple allégation, par nature sujette à vérification ou discussion, ne suffit pas; il doit résulter des circonstances concrètes ou de la loi que le document est digne de confiance, de telle sorte qu'une vérification par le destinataire n'est pas nécessaire et ne saurait être exigée (
ATF 123 IV 61
consid. 5b p. 64 s.;
ATF 122 IV 332
consid. 2c p. 339). Tel est le cas lorsque certaines assurances objectives garantissent aux tiers la véracité de la déclaration; il peut s'agir, par exemple, d'un devoir de vérification qui incombe à l'auteur du document ou encore de l'existence de dispositions légales comme les
art. 958 ss CO
relatifs au bilan, qui définissent le contenu du document en question. En revanche, le simple fait que l'expérience montre que certains écrits jouissent d'une crédibilité particulière ne suffit pas, même si dans la pratique des affaires il est admis que l'on se fie à de tels documents. Il faut noter, enfin, que la limite entre le mensonge écrit et le faux intellectuel dans les titres doit être fixée de cas en cas en fonction des circonstances concrètes de l'espèce (
ATF 125 IV 17
consid. 2a/aa, 273 consid. 3a/aa et les arrêts cités).
b) Le rapport de révision bancaire est exigé par la loi qui en définit le contenu (
art. 21 LB
et 43 ss OB). L'organe de révision, extérieur à la banque, doit être agréé par la Commission fédérale des banques (CFB,
art. 20 LB
et 35 ss OB); sous l'ancien droit, qui admettait que les rapports de révision relatifs à des banques cantonales soient établis par le service de révision de la banque même, la CFB contrôlait si ce service était suffisant et pouvait intervenir auprès de la banque si tel n'était pas le cas (art. 18 al. 2 aLB, RS 1848-1947, vol. 10 p. 325; art. 34 aOB du 17 mai 1972, RO 1972 832). Le but du rapport de révision est de permettre aux organes responsables de la banque et à la CFB de prendre les décisions nécessaires à l'application de la loi et de veiller au respect des prescriptions légales. La valeur probante d'un tel rapport s'impose à l'évidence. Le grief est donc infondé.
3.
Le recourant soutient que l'art. 251 aCP n'entre pas en considération lorsqu'un rapport de révision bancaire est incomplet; seuls seraient applicables l'
art. 46 al. 1 let
. k LB et, subsidiairement, l'
art. 49 al. 1 let
. e LB.
a) Les banques sont tenues de soumettre chaque année leur compte annuel au contrôle de réviseurs indépendants de l'établissement (
art. 18 LB
). Toutefois, jusqu'en 1994, les banques cantonales étaient dispensées de faire appel à un réviseur externe si elles possédaient un service de révision exercé par des personnes qualifiées (art. 18
BGE 126 IV 65 S. 69
al. 2 aLB). La CFB décidait si ce service de révision était suffisant et, le cas échéant, invitait la banque cantonale soit à le modifier soit à confier la révision à une institution reconnue extérieure (art. 34 aOB).
Les réviseurs doivent s'assurer que les comptes annuels sont établis, tant à la forme qu'au fond, conformément aux prescriptions des lois, statuts et règlements (
art. 19 al. 1 LB
). Le rapport de révision doit notamment faire apparaître clairement la situation financière générale de la banque; il doit indiquer en premier lieu si les engagements, portés au bilan régulièrement établi, sont couverts par les actifs et si les fonds propres qui y figurent sont intacts; le rapport s'ouvre par un résumé des irrégularités constatées et des réserves émises, avec un renvoi aux passages y relatifs du rapport (
art. 43 OB
).
Les art. 46 à 51bis LB contiennent des dispositions pénales. En vertu de l'
art. 46 al. 1 let
. k LB, est passible de l'emprisonnement jusqu'à six mois ou de l'amende jusqu'à 50'000 francs celui qui, intentionnellement, aura, en exécutant le contrôle ou en établissant le rapport y afférent, violé de manière grossière les obligations que cette loi ou les dispositions d'exécution lui assignent en qualité d'organe de révision agréé, et aura en particulier fourni dans le rapport de révision de fausses indications ou dissimulé des faits importants; s'il a agi par négligence, la peine est de 30'000 francs d'amende au plus (
art. 46 al. 2 LB
). Quant à l'
art. 49 al. 1 let
. e LB, il prévoit qu'est puni des arrêts ou de l'amende jusqu'à 20'000 francs celui qui, intentionnellement, aura omis de fournir à la CFB les informations qu'il était tenu de lui communiquer; en cas de négligence, la peine est de 10'000 francs d'amende au plus (
art. 49 al. 2 LB
).
b) Comme l'ont relevé le Tribunal d'arrondissement et la Cour d'appel, lorsque des indications intentionnellement fausses ou incomplètes figurent dans les rapports que l'institution de révision d'une banque adresse au conseil d'administration ou à la CFB, se pose le problème du concours entre les
art. 46 al. 1 let
. k LB et 251 aCP, si ces avis inexacts ou ces faux rapports réunissent les éléments constitutifs objectifs et subjectifs des deux normes pénales.
La Cour d'appel, en se référant aux motifs du Tribunal d'arrondissement, a estimé que le faux dans les titres au sens de l'art. 251 aCP n'était pas absorbé par une éventuelle infraction à l'
art. 46 al. 1 let
. k LB. Le Tribunal d'arrondissement s'est basé sur l'avis de NIKLAUS SCHMID. Cet auteur relève que la question du concours entre les deux dispositions est controversée mais qu'étant donné la différence
BGE 126 IV 65 S. 70
entre les biens juridiques protégés, on tend à admettre le concours idéal parfait; il ajoute que cette solution s'impose lorsque les rapports de révision ne sont pas adressés seulement à la CFB en tant qu'instrument de surveillance, mais qu'ils sont aussi présentés au conseil d'administration et correspondent alors plutôt au rapport de l'organe de révision des
art. 729 et 729b CO
(NIKLAUS SCHMID, La responsabilité pénale du réviseur, Publications de la Chambre fiduciaire, vol. 149, Zurich 1997, p. 91 s.).
Le Tribunal d'arrondissement a estimé que tel était le cas en l'espèce. Il a constaté que les rapports litigieux établis par le recourant n'avaient pas seulement servi au contrôle administratif par la CFB mais avaient aussi été communiqués au conseil d'administration et à la direction, que le recourant n'était pas seulement réviseur indépendant mais également responsable de l'inspectorat interne, que les rapports étaient mis en discussion avec les responsables concernés et que le recourant, lorsqu'il constatait des infractions ou manquements graves, était tenu d'en rapporter immédiatement, par oral et par écrit, à la direction, au président du conseil d'administration et au gouvernement cantonal. Le Tribunal d'arrondissement en a conclu que les rapports litigieux n'étaient pas uniquement destinés à la CFB en tant qu'instrument de surveillance des banques.
Le recourant soutient en revanche que les
art. 46 ss LB
forment un corps de dispositions pénales cohérent et autonome, que les éléments constitutifs de l'
art. 46 al. 1 let
. k LB recouvrent complètement ceux de l'art. 251 aCP et que le concours idéal parfait aurait pour conséquence que toute violation de l'
art. 46 al. 1 let
. k LB serait aussi réprimée par l'art. 251 aCP, ce que le législateur ne peut avoir voulu. Les rapports de révision n'étant pas remis à des tiers hors de la CFB et de la banque, ils n'ont servi qu'à éluder une réglementation administrative, ce qui, par application de la jurisprudence rendue en matière de faux dans la procédure fiscale ou d'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger, exclut l'application de l'art. 251 aCP.
c) Afin de déterminer si l'
art. 46 al. 1 let
. k LB entre en concours avec l'art. 251 aCP, il convient d'examiner l'évolution de la loi sur les banques depuis son adoption en 1934.
Jusqu'en 1971, les dispositions pénales des art. 46 à 51 LB avaient la teneur reçue lors de l'adoption de la loi en 1934. L'art. 47 al. 1 let. a aLB/1934 prévoyait l'emprisonnement pour six mois au plus ou l'amende de 20'000 francs au plus pour celui qui, intentionnellement, en sa qualité de réviseur ou d'aide-réviseur, manquait gravement
BGE 126 IV 65 S. 71
aux devoirs qui lui incombaient lorsqu'il procédait à une révision ou rédigeait le rapport de révision. L'art. 47 al. 2 aLB/1934 prévoyait une amende de 10'000 francs au plus en cas de négligence (RS 1848-1947, vol. 10 p. 342). Selon le message, cette disposition s'inspirait du projet de code pénal mais le maximum des peines était abaissé parce que ces dispositions spéciales visaient dans une large mesure des fautes administratives; il était néanmoins précisé que si les infractions à la loi sur les banques constituaient un délit de droit commun, le code pénal était applicable (FF 1934 I 189 s.). L'art. 50 al. 1 aLB/1934 renvoyait aux dispositions générales du code pénal fédéral du 4 février 1853 (RO III 1851/53 335); elles correspondaient aux art. 1 à 110 CP entrés en vigueur le 1er janvier 1942. Enfin, en vertu de l'art. 50 al. 2 aLB/1934, la poursuite de toutes les infractions prévues aux art. 46 ss aLB/1934 incombait aux cantons.
Les
art. 46 ss LB
ont été une première fois révisés par la loi du 11 mars 1971 entrée en vigueur le 1er juillet 1971 (RO 1971 808). Selon le message, il s'agissait de les adapter à l'évolution de la législation pénale administrative, notamment par le groupement plus rigoureux des infractions en délits et contraventions selon la nature de l'élément constitutif, par le relèvement massif des amendes et par le transfert de la compétence pénale au Département fédéral des finances et des douanes (FF 1970 I 1158, 1173 ss et 1196 ss). Les nouveaux art. 46 à 49 sont, pour l'essentiel, toujours en vigueur; tel est notamment le cas de l'
art. 46 al. 1 let
. k LB. La loi du 11 mars 1971 a également modifié les dispositions relatives à la procédure. L'art. 51bis aLB/1971 prévoyait nouvellement que les infractions aux
art. 46, 49 et 50 LB
seraient poursuivies et jugées par le Département conformément à la loi fédérale du 15 juin 1934 sur la procédure pénale, tandis que les infractions aux
art. 47 et 48 LB
, relatives à la violation du secret bancaire et à l'atteinte au crédit d'une banque, resteraient de la compétence des cantons, pour le motif que ces dernières devaient plutôt être considérées comme relevant du droit commun.
Les
art. 46 ss LB
ont été à nouveau révisés le 22 mars 1974 dans le cadre de l'adoption de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA; RS 313.0), entrée en vigueur le 1er janvier 1975 (RO 1974 1857). Selon le message, les modifications étaient avant tout d'ordre rédactionnel (FF 1971 I 1017, p. 1045). Néanmoins, à cette occasion a été introduit un nouvel article prévoyant que les art. 14 à 18 DPA seraient applicables (
art. 50bis LB
). L'
art. 51 LB
a été modifié en ce sens que les art. 2 à 13 DPA
BGE 126 IV 65 S. 72
s'appliqueraient aux infractions prévues aux art. 46, 49, 50 et 50bis LB (
art. 51 al. 2 LB
), et que les art. 1 à 110 CP s'appliqueraient aux infractions prévues aux
art. 47 et 48 LB
(
art. 51 al. 1 LB
; RO 1974 1857, p. 1929).
d) S'agissant de la question du concours, il apparaît que le législateur de 1934 n'entendait pas faire de l'art. 47 al. 1 let. a aLB/1934 une disposition régissant le faux rapport du réviseur bancaire de manière exclusive; selon son intention clairement exprimée, le droit pénal ordinaire devait rester applicable lorsque les éléments constitutifs d'une infraction étaient donnés (FF 1934 I 189 s.). Il n'y a pas de motif de retenir que cela ne s'appliquait pas, dès l'entrée en vigueur du nouveau code pénal en 1942, à l'art. 251 aCP réprimant le faux dans les titres.
La situation a changé au 1er janvier 1975. L'
art. 51 al. 2 LB
alors entré en vigueur a défini l'infraction de l'
art. 46 al. 1 let
. k LB comme du droit pénal administratif (cf. BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, 10e éd., Zurich 1999, remarques préliminaires ad art. 38-49, no 6); l'
art. 50bis LB
a déclaré les art. 14 à 18 DPA applicables. Selon l'
art. 15 DPA
, le faux dans les titres dont le but est de procurer un avantage illicite selon la législation administrative fédérale ou de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou à d'autres droits des pouvoirs publics est puni de l'emprisonnement ou d'une amende de 30'000 francs au plus. Cette norme spéciale, créée pour la législation administrative fédérale, exclut l'application de l'art. 251 aCP; l'application de l'art. 251 aCP est en particulier exclue en cas de faux intellectuel, que l'
art. 15 DPA
, à la différence de l'art. 251 aCP, ne rend pas punissable (
ATF 113 II 181
consid. 3b/aa;
ATF 108 IV 180
consid. 3b).
Il en découle que la rédaction et la présentation d'un rapport de révision inexact ou incomplet ne tombent pas sous le coup de l'art. 251 aCP lorsque le réviseur agit dans le seul but d'éluder le contrôle prévu par le droit administratif fédéral (cf. aussi HANS WALDER, Die Technik und Taktik der Untersuchung in Strafsachen, dargestellt anhand von Beispielen aus der Praxis, Kriminalistik 1978, p. 265 i.f.; BODMER/KLEINER/LUTZ, op. cit., remarques préliminaires ad art. 38-49, no 9; de manière générale: STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II, 4e éd., Berne 1995, § 36 no 60 i.f.). Dans ce cas, le réviseur tombe sous le coup de l'
art. 15 DPA
s'il falsifie un rapport et sous celui de l'
art. 46 al. 1 let
. k LB s'il établit un rapport faux. Par contre, si le réviseur agit également dans un autre but ou consent à tout le moins à une autre utilisation, par
BGE 126 IV 65 S. 73
exemple s'il remet le rapport à un tiers qui n'en est pas le destinataire légal pour en retirer un avantage illicite, il y a, comme en cas de faux en matière fiscale (cf.
ATF 122 IV 25
consid. 3 p. 30), concours entre l'infraction administrative et le faux ou l'usage de faux du droit ordinaire (cf. STRATENWERTH, op. cit., loc. cit.).
e) Pour déterminer si les personnes auxquelles le recourant a remis ses rapports font partie des destinataires légaux au sens de la loi sur les banques, il est nécessaire d'examiner le système prévu par cette loi et son ordonnance.
aa) L'
art. 23bis al. 2 LB
prévoit que la CFB peut demander que le rapport de révision lui soit remis (cf.
art. 47a OB
, introduit par ordonnance du 14 janvier 1976, RO 1976 91). Cette faculté a été introduite par loi du 11 mars 1971 afin d'améliorer l'information de la CFB (RO 1971 808); précédemment, la CFB n'avait normalement pas accès aux rapports de révision (FF 1970 I 1157, p. 1170). Il apparaît donc que l'art. 47 al. 1 let. a aLB/1934, correspondant à l'
art. 46 al. 1 let
. k LB, n'a pas été introduit pour sanctionner la confection d'un faux rapport destiné à la CFB; un tel rapport tombait sous cette disposition pénale indépendamment de sa connaissance par la CFB.
bb) S'agissant des autres destinataires, l'
art. 21 al. 2 LB
prévoit que le rapport de révision est communiqué aux organes de la banque préposés à la haute direction, à la surveillance et au contrôle en vertu de la loi, des statuts, du contrat de société ou du règlement; si la banque a la personnalité juridique, il est également remis à l'organe de contrôle prévu par le code des obligations. Selon l'
art. 48 al. 1 OB
, les banques dotées de la personnalité juridique doivent faire circuler leur rapport de révision parmi les membres de l'organe responsable de la direction supérieure, de la surveillance et du contrôle; le rapport doit être discuté lors d'une séance de cet organe, avec établissement d'un procès-verbal; les comptes annuels ne peuvent être soumis à l'approbation de l'assemblée générale qu'après que les membres de cet organe ont pris connaissance du rapport de révision relatif à l'exercice précédent (
art. 48 al. 2 OB
).
On peut se demander si l'ordonnance sur les banques, qui parle d'organe au singulier, entend restreindre la diffusion du rapport de révision à un seul organe ou si celui-ci doit être distribué à tous les organes chargés des tâches de haute direction, de surveillance et de contrôle comme le prévoit le texte de l'
art. 21 al. 2 LB
.
L'art. 21 al. 2 aLB/1934 prévoyait, dans les trois langues, que le rapport de révision était communiqué "aux organes responsables de la direction supérieure, de la surveillance et du contrôle". Modifié
BGE 126 IV 65 S. 74
par la loi du 11 mars 1971, l'
art. 21 al. 2 LB
, dans ses versions française et italienne, prévoit toujours la communication "aux organes préposés à la haute direction, à la surveillance et au contrôle"; en revanche, dans le texte en langue allemande, il est nouvellement question de la communication "dem ... Organ". Quant aux anciennes dispositions d'exécution, elles parlaient, dans les trois langues, d'organe au singulier (art. 41 al. 3 du règlement d'exécution de la LB du 26 février 1935, RS 184-1947, vol. 10 p. 344; art. 42 du règlement d'exécution de la LB du 30 août 1961, RO 1961 703, cf. RS 952.821).
Les travaux préparatoires n'expliquent pas le remplacement du pluriel par le singulier dans le texte allemand de l'
art. 21 al. 2 LB
. Il faut en déduire que le législateur n'a matériellement rien voulu changer et que l'
art. 21 al. 2 LB
prévoit la communication à tous les organes remplissant les fonctions de la haute direction, de la surveillance et du contrôle afin que leurs membres en prennent connaissance et en discutent. Lorsque la banque est une société anonyme, cela a lieu par la remise d'un exemplaire du rapport au président du conseil d'administration (
art. 47 al. 2 let. a OB
); avec son accord, des exemplaires peuvent être directement envoyés à d'autres destinataires (BODMER/KLEINER/LUTZ, op. cit., art. 18-22, no 126).
Il est à noter que le réviseur qui ne remet pas le rapport au président du conseil d'administration peut être puni en vertu de l'
art. 50 LB
, disposition pénale administrative (cf.
art. 51 al. 2 LB
). La remise du rapport de révision aux organes chargés de la haute direction, de la surveillance et du contrôle par l'entremise du président du conseil d'administration constitue donc l'exécution d'une obligation du réviseur découlant du droit administratif fédéral.
f) Les organes de la BCV préposés à la haute direction, à la surveillance et au contrôle se déterminent selon la loi, les statuts et les règlements (
art. 21 al. 2 LB
).
La BCV est une banque cantonale qui, au moment des faits, était régie par un décret du 24 juin 1969 sur la Banque cantonale du Valais, complété par un règlement du 19 février 1969, approuvé par le parlement le 24 juin 1969. Selon la législation précitée, le parlement cantonal exerçait la haute surveillance par l'intermédiaire du gouvernement cantonal; les organes de la BCV étaient le conseil d'administration, le comité de banque, la direction et l'office de contrôle.
En vertu de l'art. 34 du règlement, la direction assistait aux séances du conseil d'administration et du comité avec voix consultative; il faut en déduire qu'elle était un organe chargé de la haute direction,
BGE 126 IV 65 S. 75
de la surveillance et du contrôle de la BCV; le fait qu'elle recevait ainsi connaissance du rapport de révision lors de sa discussion par le conseil d'administration ne signifie pas que le rapport était remis à des tiers. La même conclusion s'impose à l'égard du membre du gouvernement qui participait aux séances du conseil d'administration en tant qu'observateur avec voix consultative, puisque le gouvernement valaisan était, en vertu de la législation, un organe préposé à la haute surveillance de la BCV.
L'autorité cantonale n'a pas constaté que les deux rapports de révision litigieux auraient été communiqués à d'autres destinataires que ceux prévus aux
art. 21 al. 2 LB
, 47 al. 2 let. a et 47a al. 1 OB; le rapport du 26 avril 1989 mentionne d'ailleurs qu'il est adressé en quatorze exemplaires au siège de la BCV à l'attention de "Monsieur le Président du Conseil d'administration" et en un exemplaire à la CFB.
Elle n'a pas non plus constaté que le recourant envisageait de remettre les rapports à d'autres personnes ou de les utiliser à des fins étrangères aux buts d'un rapport de révision. On ne saurait non plus retenir qu'il devait, de par la nature de ces rapports de révision ou pour d'autres motifs, s'attendre à ce qu'ils soient remis en mains de personnes autres que les destinataires prévus par la loi sur les banques.
Quant au fait, relevé par l'autorité cantonale, que le recourant était aussi chef du service de contrôle interne, il est sans pertinence dès lors que cette double fonction, admise par l'art. 18 al. 2 aLB/1934 pour les réviseurs de banques cantonales, impliquait nécessairement la connaissance du rapport par l'organe responsable du contrôle de la banque.
Au vu de ce qui précède, il apparaît que les omissions reprochées au recourant relèvent exclusivement des dispositions pénales de la loi sur les banques et que l'art. 251 aCP ne trouve donc pas application dans le cas d'espèce. La cour cantonale a par conséquent violé le droit fédéral en condamnant le recourant pour faux dans les titres au sens de l'art. 251 aCP et le pourvoi sera admis. | null | nan | fr | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
c0e31150-47bf-438a-916c-c3b0dea3ad2a | Urteilskopf
138 III 659
99. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A.X. und B.X. gegen C. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_189/2012 vom 2. Oktober 2012 | Regeste a
Art. 216a OR
;
Art. 1, 2 und 3 SchlT ZGB
; Befristung von Kaufsrechten; intertemporales Recht.
Die in
Art. 216a OR
vorgesehene gesetzliche Befristung ist nicht anwendbar auf Kaufsrechte, die vor Inkrafttreten dieser Bestimmung (1. Januar 1994) vereinbart wurden (E. 3).
Regeste b
Art. 216e OR
; Ausübung des Kaufsrechts; Frist.
Für Kaufsrechte besteht keine gesetzliche Ausübungsfrist. Die für Vorkaufsrechte vorgesehene Ausübungsfrist von drei Monaten (
Art. 216e OR
) ist nicht analog anwendbar auf Kaufsrechte, selbst wenn diese an den Eintritt einer Bedingung geknüpft werden (E. 4). | Erwägungen
ab Seite 660
BGE 138 III 659 S. 660
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss dem für das Bundesgericht verbindlichen und nunmehr auch von den Parteien nicht mehr bestrittenen Sachverhalt ging der übereinstimmende Wille der Beschwerdegegnerin und ihrer Stiefmutter bei der Vereinbarung des Kaufsrechts dahin, dass dieses keiner in Jahren bemessenen Frist unterliegen sollte.
Streitig ist vorliegend aber noch immer, ob die Einführung von
Art. 216a OR
mit der Gesetzesrevision 1991 (in Kraft seit 1994) nachträglich eine Befristung des Kaufsrechts auf 10 Jahre bewirkt hat (nachfolgend E. 3) und ob das Kaufsrecht rechtzeitig ausgeübt worden ist (nachfolgend E. 4). Schliesslich ist zwischen den Parteien streitig, ob nach wie vor ein Erfüllungsanspruch besteht oder ob dieser nur auf Schadenersatz gehen kann (nicht publ. E. 5).
3.
3.1
Bis zur Gesetzesrevision von 1991 war es unbestrittenermassen möglich, Kaufsrechte im Sinne einer obligatorischen Verpflichtung grundsätzlich auf unbestimmte Zeit zu vereinbaren (
BGE 102 II 243
E. 3;
BGE 121 III 210
E. 2;
BGE 126 III 421
E. 3a/aa). Allerdings hiess das nicht, dass ein Kaufsrecht ohne jede zeitliche Befristung möglich war. Auch im alten Recht war
Art. 27 ZGB
zu beachten. Das Fehlen
BGE 138 III 659 S. 661
einer Frist konnte eine übermässige Bindung darstellen (
BGE 126 III 421
E. 3c/dd S. 429). Wie lange diese Frist sein konnte, hing damit allerdings von den Besonderheiten des konkreten Falles ab. Sowohl daraus als auch aus dem Unterschied zwischen der Befristung der dinglichen Wirkung und dem Fehlen einer konkreten Frist für die obligatorische Verpflichtung ergaben sich Unsicherheiten, die der Gesetzgeber mit der Revision beseitigen wollte. Er hat deshalb im Kaufsrecht eine Befristung der vertraglichen Kaufs-, Vorkaufs- und Rückkaufsrechte eingeführt. Nicht ausdrücklich geregelt wurde aber vom Gesetzgeber die Frage, ob diese Befristung auch für die früher auf längere Zeit oder ohne feste Frist vertraglich begründeten obligatorischen Pflichten gelte oder nicht. Die Revision enthielt insoweit keine Übergangsbestimmungen (
BGE 121 III 210
E. 3b S. 212;
BGE 126 III 421
E. 3c/aa S. 426).
3.2
Die Lehre hat zur Anwendbarkeit der Befristung auf früher begründete Kaufs-, Vorkaufs- und Rückkaufsrechte unterschiedlich Stellung genommen (gegen eine Anwendung auf bestehende Rechte: CHRISTIAN BRÜCKNER, Verwandte Verträge [Vorvertrag, Vorkaufsvertrag, Vertrag auf Begründung eines Kaufsrechts bzw. Rückkaufsrechts], in: Der Grundstückkauf, Alfred Koller [Hrsg.], 2. Aufl. 2001, S. 509 f.; EUGEN BUCHER, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1993, N. 243 zu
Art. 27 ZGB
; BÉNÉDICT FOËX, La nouvelle réglementation des droits de préemption, d'emption et de réméré dans le CC/CO, SJ 1994 S. 414 f.; ALFRED KOLLER, Bemerkungen zu
BGE 126 III 421
, AJP 2001 S. 119 f.;
ders.
, Das intertemporale Recht zu
Art. 216a OR
, ZBGR 81/2000, S. 290 ff.; THEO GUHL UND ANDERE, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl. 2000, S. 347; DENIS PIOTET, Le droit transitoire des lois fédérales sur le droit foncier rural et sur la révision partielle du code civil et du code des obligations du 4 octobre 1991, ZSR 113/1994 I S. 143 f.; HEINZ REY, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1995, ZBJV 133/1997 S. 256 f.; für eine Anwendung der Befristung: HANS GIGER, Berner Kommentar, 1997, N. 461 zu
Art. 216 OR
; ROLAND PFÄFFLI, Neuerungen im Immobiliarsachenrecht und beim Grundstückkauf, Der bernische Notar [BN] 1992 S. 455; VITO ROBERTO, Teilrevision des Zivilgesetzbuches und des Obligationenrechts, recht 11/1993 S. 174 f.; FELIX SCHÖBI, Die Revision des Kaufs-, des Vorkaufs- und des Rückkaufsrechts, AJP 1992 S. 570 f.).
Das Bundesgericht hat zu dieser Frage bis anhin nicht abschliessend Stellung genommen. Vielmehr hat es sie in
BGE 121 III 210
BGE 138 III 659 S. 662
ausdrücklich offengelassen, weil die Besonderheiten des konkreten Falles eine Entscheidung unnötig machten, da das Kaufsrecht noch vor Inkrafttreten der Gesetzesrevision ausgeübt worden war. In
BGE 126 III 421
hielt das Bundesgericht fest, dass die durch den Gesetzgeber neu eingeführte Frist aus Gründen des Vertrauensschutzes in jedem Fall erst mit dem Inkrafttreten der neuen Bestimmung 1994 zu laufen beginnen konnte. Damit war die Frage, ob die Frist auf altrechtliche Kaufsrechte überhaupt anwendbar ist, auch in diesem Fall ohne Bedeutung. Vorliegend ist zur Frage der Anwendbarkeit der gesetzlichen Frist auf früher vereinbarte Kaufsrechte nun Stellung zu nehmen, weil das Recht erst 2010 und damit über 10 Jahre nach Inkrafttreten der neuen Bestimmung ausgeübt worden ist.
3.3
Regelt der Gesetzgeber den zeitlichen Anwendungsbereich bei einer privatrechtlichen Gesetzesrevision nicht besonders, so sind Art. 1 bis 4 SchlT ZGB massgebend. Ausgangspunkt bildet dabei die in
Art. 1 SchlT ZGB
enthaltene Grundregel der Nichtrückwirkung einer Gesetzesänderung, welche für den gesamten Bereich des Zivilrechts gilt (MARKUS VISCHER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, 4. Aufl. 2011, N. 2 zu
Art. 1 SchlT ZGB
). Sie schützt das Vertrauen in den Bestand einmal rechtsgeschäftlich gesetzeskonform begründeter Rechte. Rechtliche Wirkungen von Tatsachen, die vor dem Inkrafttreten einer neuen Bestimmung eingetreten sind, werden auch nachher nach den früheren Bestimmungen beurteilt. Dieser Grundsatz erfährt allerdings gewichtige Einschränkungen. Die Rechtsordnung muss sich weiter entwickeln und veränderten Verhältnissen und Überzeugungen anpassen können (vgl. PAUL MUTZNER, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1926, N. 9 Vorbemerkungen zu
Art. 1-50 SchlT ZGB
). Deshalb ist eine Rückwirkung und damit auch ein Eingriff in rechtsgeschäftlich erworbene Rechte zulässig, wenn die Rechtsänderung um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt worden ist (
Art. 2 SchlT ZGB
; VISCHER, a.a.O., N. 3 ff. zu
Art. 2 SchlT ZGB
). Zudem rechtfertigt sich der Schutz der bisherigen Rechtslage dann nicht, wenn die entsprechenden Rechtswirkungen nicht vom Willen der Parteien abhängen, sondern sich bei einem Dauerschuldverhältnis direkt aus dem Gesetz ergeben, und es um die Wirkungen nach Eintritt der Rechtsänderung geht (
Art. 3 SchlT ZGB
; vgl. VISCHER, a.a.O., N. 5 ff. zu
Art. 3 SchlT ZGB
). Die Ausgestaltung solcher Dauerschuldverhältnisse kann somit ohne weiteres auch ohne Zustimmung der betroffenen Parteien bzw. sogar gegen deren Willen ändern (vgl. TUOR/SCHNYDER/SCHMID,
BGE 138 III 659 S. 663
Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl. 2009, S. 1184 f. Rz. 12). Dabei handelt es sich um eine so genannte unechte Rückwirkung, welche auch von der Verfassung her zulässig ist (BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, 1983, S. 285).
Ob es sich um eine der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit wegen aufgestellte Norm handelt und deshalb eine Rückwirkung nach
Art. 2 SchlT ZGB
eintritt oder nicht, ist eine Frage der Auslegung der rechtspolitischen Motive, welche zur Gesetzesrevision geführt haben. Wann ein Rechtsverhältnis vorliegt, dessen Inhalt durch das Gesetz umschrieben wird, definiert
Art. 3 SchlT ZGB
nicht. Aus dem Gesetzestext ergibt sich vorab, dass es auf die Umschreibung des Inhalts und nicht des Bestands ankommt (vgl. TUOR/SCHNYDER/SCHMID, a.a.O., S. 1184 Rz. 12). Als gesetzliche Rechte sind sodann alle Berechtigungen anzusehen, "die gestützt auf einen bestimmten Zustandstatbestand für alle Personen unmittelbar durch das Gesetz begründet werden" (MUTZNER, a.a.O., N. 3 zu
Art. 3 SchlT ZGB
). Erworbene, selbständige Rechte sind demgegenüber jene Rechte, die "auf einem besonderen Rechtsgrund" beruhen (MUTZNER, a.a.O., N. 3 zu
Art. 3 SchlT ZGB
;
BGE 116 II 63
E. 3b S. 67). Entscheidend ist damit, ob es sich um eine Frage handelt, die durch den Parteiwillen oder das Gesetz bestimmt ist.
3.4
Im vorliegenden Zusammenhang steht ausser Zweifel, dass die Gesetzesrevision nicht um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen erfolgte. Der Gesetzgeber wollte hauptsächlich dogmatische Fragen klären und Auseinandersetzungen in der Lehre beseitigen (vgl. Botschaft vom 19. Oktober 1988 zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht [BGBB] sowie zum Bundesgesetz über die Teilrevisionen des Zivilgesetzbuches [Immobiliarsachenrecht] und des Obligationenrechts [Grundstückkauf], BBl 1988 1077 f. Ziff. 321.2 zu Art. 216a). Insofern kann sich eine Rückwirkung nicht auf
Art. 2 SchlT ZGB
stützen (vgl. auch
BGE 126 III 421
E. 3c/cc S. 428).
Es bleibt zu prüfen, ob
Art. 3 SchlT ZGB
anwendbar ist. Dabei stehen vorliegend nicht die Begründung, sondern die Dauer bzw. die Untergangsgründe des Rechts zur Diskussion. Dabei ist zu beachten, dass es sich bei einem Kaufsrecht nicht um ein klassisches Dauerschuldverhältnis handelt. Vielmehr wird ein Austauschvertrag begründet, dessen Besonderheit darin liegt, dass die Erfüllung aufgeschoben ist, wodurch eine auf gewisse Dauer angelegte
BGE 138 III 659 S. 664
Rechtsbeziehung zwischen den Parteien entsteht. Dieses Rechtsverhältnis lässt aber nicht laufend neue Rechte und Pflichten entstehen, wie dies bei einem klassischen Dauerschuldverhältnis wie einem Arbeitsvertrag, einem Auftrag oder einer Miete der Fall ist.
Entscheidender Inhalt eines Kaufsrechts ist, dass die Ausübung der Option in einem späteren Zeitpunkt erfolgt als deren Einräumung. Andernfalls ist das Kaufsrecht wirtschaftlich sinnlos. Insofern sind die Gültigkeitsdauer bzw. die Bedingungen für die Ausübung des Rechts entscheidender
Inhalt
des Rechts. Die Befristung betrifft aber in erster Linie den
Bestand
des Rechts. Vorliegend fragt sich, ob es im Zeitpunkt seiner Ausübung bzw. des Eintritts der Bedingung noch
bestanden
hat oder untergegangen war. Entsprechend hilft die dogmatische Unterscheidung zwischen Inhalt und Bestand vorliegend kaum weiter. Entscheidend ist vielmehr, dass die Dauer des Rechts bei einem Kaufsrecht eine der wesentlichsten Fragen ist, welche die Parteien bei der Begründung zu klären haben. Sie beeinflusst die wirtschaftliche Bedeutung des Kaufsrechts. Insofern handelt es sich sicher um einen Punkt, von dem nicht behauptet werden kann, dass er "est fixé par la loi, sans égard à la volonté des parties" (
BGE 133 III 105
E. 2.3.4). Vielmehr handelt es sich um einen Inhalt, der "découle de la volonté autonome des parties". Der Argumentation des Bundesgerichts in
BGE 133 III 105
E. 2.3.4 folgend fällt die Frage der Befristung somit nicht in den Anwendungsbereich von
Art. 3 SchlT ZGB
.
3.5
Was die Beschwerdeführer dagegen vorbringen, vermag nicht zu überzeugen. Sie geben zwar korrekt und auch mit guten Argumenten im Wesentlichen die sie unterstützenden Lehrmeinungen wieder. Es ist ihnen auch zuzugestehen, dass die Abgrenzung zwischen Inhalt und Bestand nicht einer klaren dogmatischen Logik entspricht und auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung in der Frage der Anwendbarkeit von
Art. 3 SchlT ZGB
nicht einhellige Zustimmung gefunden hat (vgl.
BGE 116 II 63
E. 3;
BGE 116 III 120
E. 3d). Das Bundesgericht hat regelmässig das Bedürfnis nach Rechtssicherheit, nach Schutz des Vertrauens in den Bestand von Rechten und die Praktikabilität einer Lösung gegeneinander abgewogen und einen wertenden Entscheid gefällt.
Vorliegend haben die Parteien aber, wie die - für das Bundesgericht verbindlichen - Sachverhaltsfeststellungen ergeben haben, bewusst ein mehr als zehn Jahre dauerndes Kaufsrecht im Rahmen
BGE 138 III 659 S. 665
eines komplexen Rechtsgeschäfts, nämlich einer Erbteilung, einräumen wollen. Wenn nun ein wesentlicher Teil des eingeräumten Rechts wegen einer Gesetzesänderung entfiele, wäre das Vertrauen in den Bestand einer ausgehandelten Lösung erheblich gestört. Die Nichtanwendung des neuen Rechts auf das früher begründete Kaufsrecht erscheint daher angemessen. Zu beachten ist auch, dass das neue Recht die Frage der Dauer des Kaufsrechts in keiner Weise dem Parteiwillen entzieht und nunmehr gesetzlich vorgibt. Es hat nur eine Maximalfrist eingeführt. Innerhalb dieser bleibt es noch immer eine Frage des Parteiwillens, wie lange das Recht Bestand haben soll.
3.6
Es erweist sich somit, dass die in
Art. 216a OR
enthaltene Befristung der obligatorischen Wirkung des Kaufsrechts im vorliegenden Fall (noch) keine Anwendung findet, so dass das Kaufsrecht im Zeitpunkt der Schenkung der Grundstücke bestanden hat.
4.
Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, das Kaufsrecht sei nicht rechtzeitig ausgeübt worden. Dabei ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 10. November 2009 über die erfolgten Schenkungen unterrichtet worden ist und mit Schreiben vom 28. Mai 2010, d.h. etwas mehr als sechs Monate später, die Ausübung ihres Kaufsrechts mitgeteilt hat. Ebenfalls unbestritten ist, dass die Kaufsrechtsvereinbarung selbst keine Frist für dessen Ausübung erwähnt.
Die Beschwerdeführer bringen nun vor, die in
Art. 216e OR
enthaltene dreimonatige Frist für die Ausübung eines Vorkaufsrechts gelte vorliegend auch für das Kaufsrecht. Dieses sei im vorliegenden Fall nur deshalb vereinbart worden, weil das ebenfalls vereinbarte Vorkaufsrecht nur den Fall eines Verkaufes, nicht aber auch den Fall einer Schenkung erfasst habe. Entsprechend sei die für die Ausübungsfrist des Vorkaufsrechts gesetzlich vorgesehene Verwirkungsfrist analog auch für das Kaufsrecht massgebend.
4.1
Vorkaufsrechte und Kaufsrechte unterscheiden sich ihrer Natur nach grundsätzlich darin, dass ein Vorkaufsrecht es dem Berechtigten nur erlaubt, den Kaufgegenstand an sich zu ziehen, wenn ein bestimmtes Ereignis, der sogenannte Vorkaufsfall, eintritt. Die Verknüpfung der Ausübung des eingeräumten Rechts mit einem bestimmten vom Willen des Berechtigten unabhängigen Ereignis macht es sinnvoll, die Ausübung an eine feste vom Gesetz vorgegebene Frist zu binden. Die Natur des Kaufsrechts besteht demgegenüber gerade darin, dass der Berechtigte nach seinem freien Willen
BGE 138 III 659 S. 666
während der Laufzeit der Option sein Recht ausüben kann. Entscheidend ist folglich die Laufzeit der Option und diese hängt vom Willen der Parteien ab. Kaufsrechte verlören den wesentlichen Teil ihrer wirtschaftlichen Funktion, wenn das Gesetz eine feste Laufzeit vorgäbe. Insofern lässt sich die in
Art. 216e OR
festgesetzte Ausübungsfrist nicht allgemein auf die Kaufsrechte ausdehnen.
4.2
Wie die Laufzeit eines Kaufsrechts der Parteidisposition unterliegt (vorne E. 3.4), ist es den Parteien auch unbenommen, eine Ausübungsfrist zu vereinbaren, wenn sie - wie im vorliegenden Fall - das Kaufsrecht an den Eintritt einer Bedingung knüpfen. Die Beschwerdeführer machen denn auch geltend, eine analoge Anwendung von
Art. 216e OR
dränge sich auf, weil die Parteien mit der Bedingung eine Annäherung an das Vorkaufsrecht vorgenommen hätten. Das Kaufsrecht sei für den Fall einer Schenkung nur deshalb vereinbart worden, weil die Schenkung kein Vorkaufsfall sei. Eine Ausübungsfrist sei zudem schon deshalb notwendig, weil ein an eine Schenkung geknüpftes Kaufsrecht ohne Ausübungsfrist untauglich sei. Mit der Schenkung werde die Erfüllung des Kaufsrechts subjektiv und objektiv unmöglich.
4.2.1
Gemäss
Art. 18 Abs. 1 OR
bestimmt sich der Inhalt des Vertrags nach dem übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien. Die empirische oder subjektive hat gegenüber der normativen oder objektivierten Vertragsauslegung den Vorrang (
BGE 137 III 145
E. 3.2.1;
BGE 130 III 554
E. 3.1 S. 557). Wenn der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (
BGE 130 III 66
E. 3.2;
BGE 128 III 70
E. 1a S. 73;
BGE 127 III 444
E. 1b;
BGE 124 III 363
E. II/5a; vgl. auch
BGE 132 III 24
E. 4 S. 27 f.;
BGE 131 III 606
E. 4.1 S. 611). Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, welche jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind (
BGE 123 III 165
E. 3a). Demnach ist der vom Erklärenden verfolgte Regelungszweck, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste, massgebend (
BGE 132 III 24
E. 4 S. 28). Das Bundesgericht überprüft diese objektivierte Auslegung von Willenserklärungen als Rechtsfrage, wobei es an Feststellungen des kantonalen Richters über die äusseren Umstände
BGE 138 III 659 S. 667
sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden ist (
Art. 105 Abs. 1 BGG
;
BGE 133 III 61
E. 2.2.1 mit Hinweisen).
4.2.2
Die Vorinstanz hat in Bezug auf eine allfällige Ausübungsfrist keinen übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien festgestellt. Sie hat ausgeführt, es sei zwar anzuerkennen, dass das vorliegende Kaufsrecht unter einer Suspensivbedingung (der Schenkung) vereinbart worden sei und es sich insofern einem Vorkaufsrecht annähere. Allein diese Modifikation rechtfertige es aber nicht, das vorliegende Kaufsrecht hinsichtlich der Ausübungsfrist gleich zu behandeln wie ein Vorkaufsrecht. Hätten die Parteien eine Ausübungsfrist des Kaufsrechts gewollt, so hätten sie dieses weiter ihren Bedürfnissen anpassen können; es wäre ihnen offengestanden, nebst der Vereinbarung einer Suspensivbedingung auch eine Ausübungsfrist zu vereinbaren. Eine Ausübungsfrist mangels anderer gesetzlicher Grundlage durch die analoge Anwendung von
Art. 216e OR
vorzusehen, rechtfertige sich deshalb nicht.
4.2.3
Soweit die Beschwerdeführer argumentieren, die Parteien des Kaufsrechts hätten eine Gleichstellung mit dem Vorkaufsrecht bezüglich der Ausübungsfrist nur deshalb nicht ausdrücklich vorgesehen, weil sie den Regelungsbedarf gar nicht erkannt hätten, und die Analogie sei für sie selbstverständlich gewesen, stützen sie sich auf einen Sachverhalt ab, der von der Vorinstanz nicht festgestellt worden ist. Diese Vorbringen sind daher unbeachtlich.
4.2.4
Was das Argument der Beschwerdeführer betrifft, das Kaufsrecht nähere sich aufgrund seiner Bedingung einem Vorkaufsrecht, so ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass die Parteien ohne weiteres die Möglichkeit hatten, neben der Bedingung (Schenkung) auch eine bestimmte Ausübungsfrist vorzusehen. Da eine Ausübungsfrist nicht festgehalten wurde, durfte die Beschwerdegegnerin in guten Treuen davon ausgehen, dass sie für die Ausübung des Kaufsrechts nicht an eine bestimmte Frist gebunden war. Daran ändert selbst dann nichts, wenn die Parteien für den Fall der Schenkung nur deshalb ein bedingtes Kaufsrecht vereinbart hätten, weil die Schenkung keinen Vorkaufsfall darstellt (vgl.
BGE 115 II 175
E. 4a S. 179;
BGE 101 II 59
). Sollten sich die Parteien gerade bewusst gewesen sein, dass die gesetzlichen Bestimmungen zum Vorkaufsrecht nicht anwendbar sind und sie die Regeln für das Kaufsrecht an ihre Bedürfnisse anzupassen haben, wie sie dies mit der Verknüpfung des Kaufsrechts mit der Bedingung einer Schenkung getan haben, so gilt umso mehr,
BGE 138 III 659 S. 668
dass die Beschwerdegegnerin davon ausgehen durfte, dass die als notwendig erachteten Anpassungen vorgenommen wurden.
Auch das Argument, der Verzicht auf eine Ausübungsfrist mache das Recht unpraktikabel, weil nach erfolgter Schenkung die Erfüllung des Kaufsrechts nicht mehr möglich sei, ist nicht überzeugend. Wenn die Ausführung der Schenkung tatsächlich den Anspruch aus dem Kaufsrecht untergehen liesse (vgl. dazu nicht publ. E. 5), bestünde dieses Problem auch bei der Anwendung einer dreimonatigen Frist analog zu
Art. 216e OR
. Ausserdem besteht die Möglichkeit, im Schenkungsvertrag durch eine entsprechende Klausel das Vorgehen für den Fall zu regeln, dass das Kaufsrecht ausgeübt wird.
Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Ausübung des Kaufsrechts als rechtzeitig beurteilte.
4.3
Ob die aus dem Kaufsrecht verpflichtete Partei der Berechtigten eine Frist zur Erklärung über die Ausübung hätte setzen können, braucht vorliegend nicht beurteilt zu werden, weil keine solche Frist gesetzt worden ist. Ebenfalls nicht beurteilt werden muss die Frage, ob eine Ausübung des Rechts auch noch nach dem Tod der aus dem Kaufsrecht verpflichteten Partei hätte ausgeübt werden können. Die Erklärung, das Recht ausüben zu wollen, erfolgte noch zu Lebzeiten der verpflichteten Partei. Es ergibt sich somit, dass die Vorinstanz zu Recht angenommen hat, dass das Kaufsrecht rechtzeitig ausgeübt worden sei. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet. | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
c0e44650-63b3-4446-815d-1f56137529d8 | Urteilskopf
87 III 1
1. Entscheid vom 20. April 1961 i.S. Meier. | Regeste
Beschwerdebefugnis jedes (auch eines nicht betreibenden) Grundpfandgläubigers gegenüber den die Verwertung des Grundstücks betreffenden Massnahmen. Art. 17, 138-140 und 156 SchKG, 29, 34, 102 VZG.
Wer nicht als Grundpfandgläubiger aus dem Grundbuch hervorgeht, hat sich sowohl bei der Anmeldung seiner Ansprüche zur Aufnahme in das Lastenverzeichnis wie auch allenfalls bei der Beschwerdeführung über seine Gläubigereigenschaft auszuweisen.
Ausschluss neuer Beweismittel im Rekursverfahren vor Bundesgericht.
Art. 79 Abs. 1 und 81 OG
. | Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 87 III 1 S. 2
A.-
Im Grundpfandverwertungsverfahren betreffend die Liegenschaft Hotel Astoria in Arosa setzte das Betreibungsamt Schanfigg die Steigerung auf den 14. April 1961, 15 Uhr, an. Binnen der Eingabefrist, am 22. März 1961, meldete Adolf Meier eine Grundpfandforderung von Fr. 50'000.-- im 2. Range mit Zins an. In dem vom Betreibungsamt beschafften Grundbuchauszug vom 13. Dezember 1960 war Adolf Meier nicht unter den Grundpfandgläubigern angeführt, und dem Betreibungsamt war bloss bekannt, dass er vorübergehend Gläubiger einer im 3. Range stehenden Grundpfandverschreibung von Fr. 50'000.-- gewesen war. Mit Schreiben vom 27. März 1961 ersuchte ihn das Betreibungsamt um Einsendung seiner Grundpfandverschreibung innert drei Tagen zur Einsichtnahme. Es fügte bei: "Es dürfte Ihnen bekannt sein, dass Sie die Grundpfandverschreibung am 28. November 1960 an Dr. J. Ackermann, Rapperswil/SG abgetreten haben." Diesen Brief liess Adolf Meier unbeantwortet.
B.-
Ebenfalls am 22. März 1961 hatte Adolf Meier gegen das Betreibungsamt Beschwerde geführt mit dem Begehren, die vorgesehene Liegenschaftssteigerung sei aufzuheben (wegen mangelhafter Schätzung und anderer Beanstandungen).
C.-
Mit Entscheid vom 7. April 1961 ist die kantonale Aufsichtsbehörde auf die Beschwerde nicht eingetreten, weil Adolf Meier die im 3. Rang stehende Grundpfandverschreibung am 3. November 1960 weiterzediert und
BGE 87 III 1 S. 3
sich auf die Aufforderung des Betreibungsamtes nicht über andere Rechte ausgewiesen habe.
D.-
Diesen am 8. April 1961 zugestellten Entscheid hat Adolf Meier am 14. April, dem Steigerungstag, an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Sache zu materieller Erledigung an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventuell sei die Beschwerde durch die Rekursinstanz gutzuheissen. Er legt dem Rekurs neue Beweisstücke bei: a) die von ihm angemeldete Grundpfandverschreibung von Fr. 50'000.-- im 2. Range (Gläubigerdoppel) mit folgenden Zessionsvermerken: Zession vom 16. Juli 1959 der Frau B. Häberling an Adolf Meier; Zession vom 21. März 1961 des Adolf Meier an Edwin Häberling; Zession vom 29. März 1961 des Edwin Häberling an die ZIMAG AG Zürich; b) eine Erklärung des Edwin Häberling vom 14. April 1961, wonach ihm diese Grundpfandverschreibung nur treuhänderisch übergeben worden sei, gemäss einem Kaufvertrag mit aufschiebend bedingter Wirkung; die Übertragungsvermerke seien lediglich aus formellen Gründen angebracht worden, ohne die Eigentumsrechte des Adolf Meier zu beeinträchtigen; nun sei die Bedingung dahingefallen, somit gehe die Grundpfandverschreibung mit allen Rechten an Adolf Meier zurück; c) eine "Treuhand-Quittung" des Edwin Häberling an Adolf Meier vom 7. Januar 1961; d) eine Vereinbarung des Adolf Meier mit H. Schneider, Edwin Häberling und Martin Müller vom 22. Februar 1961.
In der Rekursschrift wird ausgeführt, die Beschwerde habe sich gar nicht auf die von der Vorinstanz erörterte Grundpfandverschreibung im 3. Range bezogen, sondern auf diejenige des 2. Ranges, die er dem Betreibungsamt gemeldet hatte. Es wäre Sache der Beschwerdeinstanz gewesen, die Legitimationsfrage abzuklären. Die uneinlässliche Behandlung der Beschwerde bedeute eine Rechtsverweigerung.
BGE 87 III 1 S. 4
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Der Vorinstanz ist darin beizustimmen, dass zur Beschwerde nach
Art. 17 SchKG
nur die Parteien des Betreibungsverfahrens und solche Drittpersonen berechtigt sind, die durch die angefochtene Verfügung in ihren rechtlichen Interessen betroffen werden (
BGE 71 III 172
,
BGE 77 III 66
, 78,
BGE 79 III 5
,
BGE 82 III 54
/55; FRITZSCHE, Schuldbetreibung I 39). Der Rekurrent ist denn auch in der Beschwerde als (nicht betreibender) Grundpfandgläubiger aufgetreten. Es wäre jedoch seine Sache gewesen, sich über diese Voraussetzung des Beschwerderechtes auszuweisen. Und zwar hätte er dies von sich aus tun sollen, da er die in Frage stehende Zession einer im 2. Range stehenden Grundpfandforderung nicht hatte gemäss Art. 66 der Grundbuchverordnung im Gläubigerregister vermerken lassen und daher nicht damit rechnen konnte, in den Betreibungsakten als Grundpfandgläubiger genannt zu sein. Freilich meldete er am Tag der Beschwerdeführung die ihm angeblich zustehende Grundpfandforderung im 2. Rang dem Betreibungsamte zur Aufnahme in das Lastenverzeichnis an. Er tat dies jedoch gleichfalls ohne Ausweis über sein Gläubigerrecht. Ausserdem liess er die ihm vom Betreibungsamte dann am 27. März 1961 eingeräumte Frist zur Vorlegung der Forderungsurkunde verstreichen, ohne auch nur zu antworten und allenfalls um Bewilligung einer Nachfrist zur Einreichung seiner Belege zu bitten. Was er zur Rechtfertigung seiner Säumnis vorbringt, hält der Überprüfung nicht stand. Das Betreibungsamt erliess jene Aufforderung im Anspruchseingabeverfahren (Art. 138 Abs. 1 Ziff. 3/
Art. 156 SchKG
und
Art. 29, 34 und 102 VZG
) und handelte damit im Rahmen seiner Befugnisse. Der Rekurrent hätte allen Grund gehabt, die ihm gebotene Gelegenheit, sich als Grundpfandgläubiger auszuweisen, zu benutzen, zumal auch im Hinblick auf seine Beschwerde, wozu die Aufsichtsbehörde die Vernehmlassung
BGE 87 III 1 S. 5
des Betreibungsamtes einzuholen hatte. Der Rekurrent musste sich sagen, die Aufsichtsbehörde werde seine Beschwerdelegitimation auf Grund der dem Betreibungsamt zur Verfügung stehenden Belege, namentlich des Grundbuchauszuges, nachprüfen. Die Beschwerdeinstanz hat denn auch ihrerseits den Erfolg der betreibungsamtlichen Fristeinräumung abgewartet und das Ausbleiben des dem Rekurrenten aufgegebenen Nachweises festgestellt.
Ist die Vorinstanz somit bei dem gegebenen Aktenstande mit Recht nicht auf die Beschwerde eingetreten, so steht es dem Rekurrenten nun nicht zu, das Versäumte im Rekursverfahren nachzuholen. Die Weiterziehung an das Bundesgericht darf sich grundsätzlich nicht auf neue Vorbringen tatsächlicher Art noch auf neue Beweismittel stützen (
Art. 79 Abs. 1 OG
). Solche Rekursgrundlagen sind nach dieser Vorschrift nur zu berücksichtigen, wenn im kantonalen Verfahren keine Gelegenheit bestanden hatte, sie geltend zu machen; ferner nach der Rechtsprechung dann, wenn erst der kantonale Entscheid Grund zu solcher Geltendmachung bietet (
BGE 84 III 78
Erw. 1). Weder das eine noch das andere trifft hier zu, was nach dem Gesagten keiner weitern Begründung bedarf. Sollte der Rekurrent das erst mit dem Rekurs vorgelegte Gläubigerdoppel der Grundpfandverschreibung am 21. März mit seinem Zessionsvermerk an Edwin Häberling ausgehändigt und, als er die Aufforderung des Betreibungsamtes erhielt, nicht in seinem Besitz gehabt haben, so war er doch gehalten, das Betreibungsamt - auch zu Handen der Aufsichtsbehörde - zu orientieren und sich um baldige Einreichung der Urkunde und allfälliger weiterer Beweismittel zu bemühen. Es kommt auch nicht etwa in Frage, die mit dem Rekurs vorgelegten Beweisstücke gemäss
Art. 81 OG
von Amtes wegen zuzulassen. Denn es handelt sich nicht um amtliche Akten, sondern um Schriftstücke, die (soweit sie überhaupt schon vorhanden waren) der Rekurrent eben weder dem Betreibungsamt noch der Vorinstanz vorgelegt hatte.
BGE 87 III 1 S. 6
Unter diesen Umständen muss es beim Nichteintretensentscheide der Vorinstanz sein Bewenden haben und ist nicht zu prüfen, ob die bereits am Tage vor der Forderungseingabe und der Beschwerde des Rekurrenten erfolgte Zession an Edwin Häberling durch die weitern Rekursbeilagen rechtsgenüglich entkräftet wäre, falls diese Beilagen im gegenwärtigen Verfahrensstadium noch in Betracht fallen dürften.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
c0e7a829-df86-4443-9b76-9ffc35a6e710 | Urteilskopf
108 IV 165
41. Urteil des Kassationshofes vom 22. November 1982 i.S. M. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 181 StGB
, Nötigung.
Die Behinderung anderer durch einen sog. "Menschenteppich", der in der Weise gebildet wird, dass sich Menschen dichtgedrängt auf den Boden legen, kann den Tatbestand der Nötigung erfüllen. | Sachverhalt
ab Seite 165
BGE 108 IV 165 S. 165
A.-
Am 2. Juli 1981 nahm X. an der sog. "Gewaltfreien Aktion Menschenteppich" an der Wartstrasse in Winterthur vor der "Eulachhalle" teil. Zum Zwecke des Protests gegen die auf dem Gelände der "Eulachhalle" stattfindende Ausstellung "W 81" legten sich die Teilnehmer der Aktion, unter ihnen X., vor dem Ausstellungseingang auf dem Trottoir und zum Teil auf dem markierten Parkfeld der Wartstrasse auf den Boden, so dass die Personen, die in die Ausstellung gelangen oder dieselbe verlassen wollten, über die Körper der Demonstranten hinwegsteigen mussten. Der "Menschenteppich" wurde in der Weise gebildet, dass sich die Teilnehmer der Aktion reihenweise, jeweils den Kopf auf den Schultern der beiden Gegenüberliegenden ("Reisverschluss"), rücklings auf den Boden legten. Auf verschiedenen von den Demonstranten aufgestellten Transparenten stand in mehreren Sprachen geschrieben: "Wer über uns geht, geht auch über Leichen".
Als um 11.15 Uhr ein von Z. gelenkter VW-Bus mit drei weiteren Insassen das Ausstellungsgelände verlassen wollte, verunmöglichte X. dessen Wegfahrt, indem er mit andern Teilnehmern der Aktion Menschenteppich auf dem Boden liegen blieb. Der Weg sollte dem VW-Bus nur unter der Bedingung freigegeben werden, dass die Insassen (exkl. Chauffeur) das Fahrzeug verliessen und über den Menschenteppich stiegen. Die Insassen des VW-Busses waren dazu indessen nicht bereit. Die durch den Geschäftsleiter der Bezirksanwaltschaft und zwei Beamte der Stadtpolizei Winterthur an die Demonstranten gerichtete Aufforderung, dem VW-Bus
BGE 108 IV 165 S. 166
samt Insassen die Wegfahrt freizugeben, blieb erfolglos. Nachdem etwa fünf Minuten verstrichen waren, griff ein Polizeidetachement ein. 24 Personen, welche vor dem Ausgang auf dem Boden lagen, wurden festgenommen. Anschliessend konnte der VW-Bus, nach insgesamt etwa 15 Minuten Wartezeit, mit den Insassen das Ausstellungsgelände verlassen.
B.-
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Winterthur sprach X. am 16. November 1981 von der Anschuldigung der Nötigung frei, verurteilte ihn wegen Übertretung von Art. 4 der allgemeinen Polizeiverordnung der Stadt Winterthur zu einer Busse von Fr. 20.-- und auferlegte ihm die Verfahrenskosten. Gegen dieses Urteil reichten sowohl die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich als auch X. Berufung ein. Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach X. am 7. Juni 1982 der Nötigung schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 100.--, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von zwei Jahren.
C.-
Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Zürcher Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
D.-
Eine von X. gegen den Entscheid des Zürcher Obergerichts eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 22. Oktober 1982 abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gegenstand des kantonalen Verfahrens bildete einzig die Behinderung des VW-Busses mit vier Insassen an der Wegfahrt vom Ausstellungsgelände der "W 81". Die durch die sog. "Gewaltfreie Aktion Menschenteppich" verursachten weiteren Behinderungen sind hier nicht zu beurteilen.
2.
Das Obergericht vertritt die Auffassung, dass X. den "straflosen Bereich der Beschränkung der Handlungsfreiheit anderer) ... überschritten" habe. Zur Begründung führt es aus, den Insassen des Busses sei durch den Menschenteppich das Verlassen des Ausstellungsgeländes im Auto (wie sie es wollten) unbestrittenermassen verunmöglicht worden. Zwar hätten sie das Gelände zu Fuss verlassen können, indem sie über den Menschenteppich stiegen; dies sei ihnen jedoch angesichts der Propaganda der Demonstranten - "Wer über uns geht, geht auch über Leichen" -
BGE 108 IV 165 S. 167
nicht zumutbar gewesen, da sie damit öffentlich ihre Bereitschaft, über Leichen zu gehen, bekannt und sich gewissermassen selber an den Pranger gestellt hätten. Zudem sei das erzwungene Hinwegbalancieren über den Menschenteppich auch deshalb nicht ganz unbedenklich gewesen, weil für das Absetzen der Füsse nur wenig Platz zur Verfügung stand und nicht vorauszusehen war, wie die Demonstranten - insbesondere allenfalls neu hinzugekommene, die noch nicht genügend instruiert waren - reagiert hätten, wenn einzelne Personen beim Überschreiten des Menschenteppichs den auf dem Boden liegenden Demonstranten beispielsweise ungewollt ins Gesicht oder in eine andere empfindliche Körpergegend getreten wären. Das Verhalten des Beschwerdeführers erfüllte daher nach Auffassung der Vorinstanz den Tatbestand von
Art. 181 StGB
; es war auch rechtswidrig, da X. nicht berechtigt war, auf öffentlichem Grund ein Hindernis für Fahrzeuge zu errichten und weil der damit verfolgte Zweck zudem gegen die guten Sitten verstiess, da das Recht, für Frieden und gegen Waffen und Gewalt zu demonstrieren, dort eine Grenze finde, "wo Andersdenkende durch Beschränkung ihrer Handlungsfreiheit und grobe Beeinflussung in eine vom Angeklagten beabsichtigte Rolle gezwungen werden sollen, die sie freiwillig nicht übernehmen wollen".
X. legt in seiner Nichtigkeitsbeschwerde ausführlich die Ziele der "Gewaltfreien Aktion Menschenteppich" dar und macht geltend, dass die Veranstaltung "W 81", die seines Erachtens möglicherweise gegen die Bestimmungen des Kriegsmaterialgesetzes verstiess, von verschiedenen Seiten heftig kritisiert wurde. Er weist darauf hin, dass die Aktion Menschenteppich nach Ansicht verschiedener Behördenvertreter und selbst nach Auffassung der Vorinstanz in geradezu exemplarischer Weise gewaltfrei und von den Behörden während mehreren Tagen geduldet worden war und vertritt unter Berufung auf
BGE 107 IV 113
ff. die Auffassung, dass die Verhinderung der Ausfahrt des VW-Busses für kurze Zeit nicht in wesentlichem Umfang über das üblicherweise geduldete Mass an Beeinflussung hinausgehe. Die Einwände des Beschwerdeführers gehen jedoch zum Teil an der Sache vorbei und sind im übrigen unbegründet.
3.
Schutzobjekt von
Art. 181 StGB
ist die Handlungsfreiheit, die Freiheit der Willensbildung und Willensbetätigung des Einzelnen. Unrechtmässig ist eine Nötigung, wenn das Mittel oder der Zweck unerlaubt ist oder wenn das Mittel zum erstrebten Zweck nicht im richtigen Verhältnis steht oder wenn die Verknüpfung
BGE 108 IV 165 S. 168
zwischen einem an sich zulässigen Mittel und einem erlaubten Zweck rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig ist (
BGE 106 IV 129
E. 3a,
BGE 105 IV 123
mit Verweisungen). Ob die Beschränkung der Handlungsfreiheit anderer eine rechtswidrige Nötigung sei, hängt somit vom Mass der Beeinträchtigung, von den dazu verwendeten Mitteln bzw. den damit verfolgten Zwecken ab.
a) Die Vorinstanz hat nicht übersehen, dass der Zugang zur "W 81" und das Verlassen des Ausstellungsgeländes mit verwerflicheren Mitteln als durch Bildung eines Menschenteppichs hätten behindert werden können. Dem Obergericht ist auch nicht entgangen, dass die "W 81", gegen die der Beschwerdeführer protestierte, von verschiedenen Seiten kritisiert wurde. Auch mag die "Gewaltfreie Aktion Menschenteppich" bei Teilen der Bevölkerung auf weniger Unverständnis gestossen sein als manch andere Demonstration.
b) Die von X. mit andern Personen durchgeführte Aktion war darauf angelegt, den Zugang zur Ausstellung "W 81" und das Verlassen des Ausstellungsgeländes zu behindern. Diese Behinderung war mithin nicht die mehr oder weniger unvermeidliche Folge einer Demonstration. Die Demonstranten hielten den VW-Bus auch nicht etwa auf, um den Insassen Flugblätter in die Hände zu drücken, ihnen in einigen Sätzen die Ziele ihrer Aktion mitzuteilen oder sie zu einer Diskussion einzuladen. Sie stellten die Insassen des Busses vielmehr vor die Alternative, zu Fuss über den Menschenteppich zu steigen oder auf unbestimmte Zeit auf dem Ausstellungsgelände zu verharren. Die Demonstranten diktierten ihre Bedingungen und verkündeten auf den mitgebrachten Transparenten ihre - übrigens anmassende und selbstgerechte - Ansicht: "Wer über uns geht, geht auch über Leichen." Damit brachten sie deutlich zum Ausdruck, dass sie an einem Gespräch mit den Insassen des VW-Busses und an deren Argumenten überhaupt nicht interessiert waren. Der Beschwerdeführer wäre bei dieser Sachlage selbst dann der Nötigung schuldig zu sprechen, wenn man annehmen wollte, es liege unter Umständen noch keine rechtswidrige Beschränkung der Handlungsfreiheit darin, dass jemand einen anderen gegen dessen Willen während einigen Minuten aufhält, um ihn über irgend etwas zu informieren oder von irgend etwas zu überzeugen. Aus dem Verhalten der Aktionsteilnehmer geht klar hervor, dass sie, entgegen den mehrfach wiederholten Behauptungen in der Nichtigkeitsbeschwerde, nicht dies anstrebten, sondern dass es ihnen vorwiegend darum ging, ihr
BGE 108 IV 165 S. 169
Spektakel durchzuführen und den Insassen des VW-Busses eine bestimmte Rolle zuzuweisen, sie mithin als Marionetten für ihre Schau zu missbrauchen. Fügten sich die Insassen des VW-Busses nicht, dann hatten sie nach dem Willen der Demonstranten auf unbestimmte Zeit im Ausstellungsgelände zu verharren, mochten sie noch so oft und unmissverständlich ihre Weigerung, über den Menschenteppich zu schreiten, zum Ausdruck bringen. Wenn die Vorinstanz ausführt, dass sich die Insassen des VW-Busses "anscheinend weigerten ..., hier mitzuspielen und die ihnen zugedachte Rolle zu übernehmen", stellte sie nicht bloss eine Hypothese auf, sondern zog in Würdigung des Umstandes, dass der Bus während mehreren Minuten vor dem Menschenteppich stehen blieb, den Schluss, dass die Insassen zumindest fürs erste entschlossen waren, den Forderungen der Demonstranten nicht nachzugeben. Wie die VW-Bus-Insassen sich im weiteren Verlauf der Ereignisse verhalten hätten, wenn die Polizei nicht eingeschritten wäre, ob sie also zu einem späteren Zeitpunkt aus diesem oder jenem Grund den Menschenteppich zu Fuss überschritten hätten, ist unerheblich; denn eine nicht nur kurzfristige Verhinderung der Weiterfahrt ist bei Fehlen gesetzlicher Rechtfertigungsgründe stets eine rechtswidrige Nötigung. Dass die Insassen des VW-Busses das Ausstellungsgelände jederzeit verlassen konnten, indem sie entsprechend dem Begehren der Demonstranten zu Fuss über den Menschenteppich schritten, ist belanglos.
Art. 181 StGB
schützt die Freiheit der Willensbildung und Willensbetätigung und ist auch dann anwendbar, wenn das Opfer sein Ziel auf einem andern als dem von ihm gewollten Wege hätte erreichen können. Ob das von den Demonstranten geforderte Überschreiten des Menschenteppichs für sich allein aus den von der Vorinstanz angegebenen oder aus anderen Gründen eine rechtlich erhebliche Behinderung wäre, braucht hier nicht entschieden zu werden. Unerheblich ist schliesslich auch die Tatsache, dass einige andere Fahrzeuglenker die Durchfahrt erzwangen, indem sie langsam und beharrlich weiterfuhren. Der Aktion Menschenteppich lag gerade die berechtigte Erwartung zugrunde, dass ein Autofahrer nur ausnahmsweise die Durchfahrt erzwingen werde, und der Lenker des VW-Busses hat aus verständlichen Gründen auf ein solches Manöver verzichtet.
Die Verhinderung der Durchfahrt des VW-Busses samt Insassen diente demnach einzig als Druckmittel, durch das die Insassen ohne Rücksicht auf ihre Argumente und Einwände zur Übernahme der ihnen zugedachten Rolle gezwungen werden sollten. Unter
BGE 108 IV 165 S. 170
diesen Umständen war die hier zu beurteilende Behinderung zufolge des von den Demonstranten gebildeten Menschenteppichs (als "andere Beschränkung der Handlungsfreiheit" im Sinne von
Art. 181 StGB
) selbst dann rechtswidrig, wenn man die Auffassung des Beschwerdeführers über die Veranstaltung "W 81", gegen die sich die Demonstration richtete, teilen wollte.
c) Aus welchen Beweggründen der Beschwerdeführer an der Demonstration gegen die "W 81" teilnahm (Friedenssehnsucht, Pazifismus, etc.), ist lediglich im Rahmen der Strafzumessung gemäss
Art. 63 StGB
von Bedeutung.
d) Dass die Polizei den Menschenteppich an den Vortagen geduldet und der Kommandant der Winterthurer Stadtpolizei die Meinung geäussert hatte, der Tatbestand der Nötigung sei nicht erfüllt, ist unerheblich. Es ist unbestritten, dass die Demonstranten, unter ihnen der Beschwerdeführer, vor dem Polizeieinsatz vom 2. Juli 1981 mehrmals aufgefordert worden waren, dem VW-Bus samt Insassen die Durchfahrt freizugeben, und dass die Demonstranten dabei von Behördenvertretern auf die Möglichkeit einer Strafverfolgung wegen Nötigung hingewiesen wurden. Unter diesen Umständen kann keine Rede davon sein, der Beschwerdeführer habe irrtümlich angenommen, er tue überhaupt nichts Unrechtes, wenn er auf dem Boden liegen bleibe. Die Voraussetzungen für die Annahme von Rechtsirrtum, auf den er sich andeutungsweise beruft, sind nicht erfüllt.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit unbegründet und daher abzuweisen. Dem Beschwerdeführer sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens aufzuerlegen. | null | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
c0ee78db-5eb0-4ef6-9d30-10a78926e1d4 | Urteilskopf
101 Ia 169
30. Urteil des Kassationshofes vom 7. Mai 1975 i.S. X gegen Staatsanwaltschaft und Obergericht des Kantons Luzern. | Regeste
Art. 4 BV
; rechtliches Gehör im Strafprozess.
Verweigerung des rechtlichen Gehörs dadurch, dass dem Angeklagten nicht ermöglicht wird, den Entlastungsbeweis zu führen. | Sachverhalt
ab Seite 169
BGE 101 Ia 169 S. 169
A.-
In Befolgung der ihm vom Bundesgericht mit Urteil vom 12. September 1974 erteilten Weisung sprach das Obergericht des Kantons Luzern X. am 21. Oktober 1974 der Widerhandlung gegen
Art. 18 Abs. 2 lit. d VRV
schuldig und büsste ihn mit Fr. 20.--, weil er zugestandenermassen am 24. September 1973 seinen Personenwagen in Luzern näher als 5 m vor einer Querfahrbahn angehalten hatte, um Waren auszuladen.
B.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt X. Aufhebung des obergerichtlichen Urteils wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör.
Obergericht und Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragen Abweisung der Beschwerde.
BGE 101 Ia 169 S. 170
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör wird zunächst grundsätzlich durch die kantonalen Verfahrensvorschriften umschrieben. Wo dieser kantonale Rechtsschutz sich als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden, also bundesrechtlichen Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz, die dem Bürger in allen Streitsachen ein bestimmtes Mindestmass an Verteidigungsrechten gewährleisten (
BGE 98 Ia 6
, 131). Ob der unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgende Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt ist, ist vom Bundesgericht frei zu prüfen (
BGE 96 I 620
).
Der Beschwerdeführer rügt keine Verletzung kantonaler prozessualer Vorschriften. Es stellt sich deshalb nur die Frage, ob die unmittelbar aus
Art. 4 BV
sich ergebenden Verfahrensregeln verletzt worden sind. Diese verfolgen im Strafprozess vor allem den Zweck, die Wahrheitsfindung und Verwirklichung des materiellen Strafrechts in einer Weise herbeizuführen, die den Angeschuldigten gegen die Gefahr staatlichen Machtmissbrauchs durch behördliche oder richterliche Willkür und gegen die Beeinträchtigung seiner Verteidigungsrechte schützt. Zu den fundamentalen Verteidigungsrechten gehört der Anspruch des Angeschuldigten, den Entlastungsbeweis mit allen feststellungsbedürftigen, erheblichen und tauglichen Beweisen zu führen. Eine Beeinträchtigung dieses Anspruchs verletzt daher
Art. 4 BV
(
BGE 92 I 261
,
BGE 95 I 4
,
BGE 96 I 620
).
2.
Auf das bundesgerichtliche Urteil vom 12. September 1974 hin, mit dem das Obergericht des Kantons Luzern angewiesen wurde, den Beschwerdeführer wegen Widerhandlung gegen
Art. 18 Abs. 2 lit. d VRV
zu verurteilen, beantragte dieser am 16. September 1974 in einer Eingabe an das Obergericht die Durchführung einer Verhandlung. Gleichzeitig berief er sich auf Rechtsirrtum, weil die Stadtpolizei Luzern näher als 5 m vor Querfahrbahnen Parkfelder errichtet habe und weil er selber seit über 15 Jahren regelmässig an der fraglichen Stelle unbeanstandet Güterumschlag vorgenommen habe.
Das Obergericht lehnte beides mit folgender Begründung ab: Das Bundesgericht habe nur das obergerichtliche Urteil und
BGE 101 Ia 169 S. 171
nicht das gesamte Appellationsverfahren aufgehoben. Es bestehe kein Anlass, die Appellationsverhandlung vom 13. Mai 1974 zu wiederholen. Vielmehr sei gestützt auf das bundesgerichtliche Urteil und die Aktenlage, wie sie dem Obergericht bei der erstmaligen Beurteilung vorgelegen habe, zu entscheiden. Aus der Tatsache, dass einzelne Parkfelder in der Stadt Luzern näher als 5 m zur Querfahrbahn eingezeichnet seien, habe der Angeklagte nicht ableiten dürfen, er sei persönlich nicht an das Verbot des
Art. 18 Abs. 2 lit. d VRV
gebunden. Er habe nicht nachgewiesen, dass er seit über 15 Jahren regelmässig und unbeanstandet an der gleichen Stelle Güterumschlag vorgenommen habe, abgesehen davon, das selbst dies die Annahme von Rechtsirrtum nicht zu begründen vermöchte.
3.
Das Obergericht hat übereinstimmend mit dem Beschwerdeführer erklärt, dass es in der Stadt Luzern Parkfelder gibt, die näher als 5 m zur Querfahrbahn eingezeichnet sind. Damit war diese Tatsache nicht mehr feststellungsbedürftig, und der Beschwerdeführer kann sich nicht über Gehörsverweigerung beklagen.
Hingegen hat die Vorinstanz dem Beschwerdeführer mit ihrem sonstigen Vorgehen das rechtliche Gehör abgeschnitten. Sie kann sich nicht darauf berufen, er habe nicht nachgewiesen, dass er seit über 15 Jahren regelmässig und unbeanstandet an der fraglichen Stelle Güterumschlag vorgenommen habe, denn sie hat ihm die Beweisführung darüber nicht ermöglicht. Dazu war sie aber nach
Art. 4 BV
verpflichtet. Das Vorbringen des Beschwerdeführers ist entgegen ihrer Auffassung geeignet, die Annahme von Rechtsirrtum zu begründen (
BGE 91 IV 204
E 4), und daher für die Beurteilung der Streitsache erheblich. Das Argument des Obergerichts, das Bundesgericht habe das Appellationsverfahren nicht aufgehoben, weshalb lediglich gestützt auf das bundesgerichtliche Urteil und die Aktenlage, wie sie dem Obergericht bei der erstmaligen Beurteilung vorgelegen habe, zu entscheiden sei, geht fehl. Weil das Obergericht den Beschwerdeführer am 13. Mai 1974 von der Anklage der Widerhandlung gegen
Art. 18 Abs. 2 lit. d VRV
freigesprochen hat, hat es sich mit der Frage des Rechtsirrtums nicht befasst, ebensowenig demzufolge das Bundesgericht. Das angefochtene Urteil vom 21. Oktober 1974 ist deshalb aufzuheben.
BGE 101 Ia 169 S. 172
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 21. Oktober 1974 aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
c0f19eba-7b3f-495d-8ff4-f7d4b3a82a13 | Urteilskopf
81 I 340
55. Urteil vom, 26. Oktober 1955 i.S. Spiess gegen Regierungsrat des Kantons Zürich. | Regeste
Eigentumsgarantie:
1. Begriff und Inhalt der Garantie.
2. Verfahren zur Geltendmachung der Entschädigung für materielle Enteignung zufolge öffentlichrechtlicher Eigentumsbeschränkungen. Verhältnis des Expropriationsverfahrens und der Entschädigungsklage vor den ordentlichen richterlichen Behörden (Zürich).
3. Wo dem von einem behördlichen Eingriff Betroffenen zur Geltendmachung seiner Entschädigungsforderung der Weg an den Richter geöffnet ist, liegt in der administrativen Ablehnung der Eröffnung eines Expropriationsverfahrens kein Verstoss gegen die Eigentumsgarantie. | Sachverhalt
ab Seite 341
BGE 81 I 340 S. 341
A.-
Nach § 182 zürch. EG zum ZGB ist der Regierungsrat berechtigt, "auf dem Verordnungswege ... zur Sicherung von Landschaften ... vor Verunstaltung ... die nötigen Verfügungen zu treffen ...". Gestützt auf diese Ermächtigung erliess der Regierungsrat am 3. Februar 1944 eine Verordnung zum Schutze des Türlersees. Darin wird die Umgebung des Türrlersees in 5 bestimmt umgrenzte Zonen eingeteilt (§ 1). Sie sind in einem der Verordnung beigegebenen Zonenplan dargestellt (§ 2). Die erste Zone umfasst das See- und Strandgebiet, das dem Gemeingebrauch dient (§ 3). Für die andern Zonen werden Baubeschränkungen angeordnet. In der III. Zone sind Bauten grundsätzlich verboten; Bauten für den landwirtschaftlichen Betrieb werden bewilligt, sofern sie sich gut in das Landschaftsbild einfügen (§ 12). In der IV. Zone können andere Bauten bewilligt werden, wenn keine nachteilige Beeinflussung des Landschaftsbildes oder eines im Interesse des Natur- und Heimatschutzes erhaltungswürdigen Objektes zu befürchten ist (§ 13 in Verbindung mit § 7, Abs. 3). Die Verordnung wurde in der Zürcher Gesetzessammlung
BGE 81 I 340 S. 342
publiziert, den davon betroffenen Grundeigentümern aber nicht einzeln eröffnet.
B.-
Der Beschwerdeführer Paul Spiess, Ofenfabrikant in Adliswil, ist seit 1936 Eigentümer eines Bauerngutes im Weiler Habersaat (Gemeinde Äugst a /A) nördlich des Türlersees. Das dazu gehörende Land liegt, abgesehen von den Waldparzellen, ganz in den Zonen III (Landwirtschaftszone) und IV (Bauzone). Der Beschwerdeführer hat das Gut nie selbst bewirtschaftet. In den ersten Jahren verpachtete er es an Landwirte. 1945 hob er die Bewirtschaftung des Gutes als landwirtschaftliches Gewerbe auf. Er baute das Wohnhaus und das Ökonomiegebäude um und vermietet sie an Nichtlandwirte. Die Scheune benützt er für eigene Lagerzwecke. Den Heu- und Emdertrag des Wieslandes gibt er an Landwirte ab, den Obstertrag behält er für sich.
C.-
Der Beschwerdeführer steht in Unterhandlungen mit einem Konsortium, dem er eine Landparzelle "Scheuermatt" zur Überbauung mit Wohnhäusern abtreten möchte. Das Konsortium ist beim Regierungsrat um Erteilung der für die Bauten erforderlichen Bewilligung eingekommen. Der Regierungsrat hat die Bewilligung verweigert.
Daraufhin hat der Beschwerdeführer dem Regierungsrat ein Gesuch um Einleitung des Expropriationsverfahrens eingereicht. Darin macht er geltend, das in Frage stehende Land sei als Bauland anzusprechen. Das Bauverbot komme einer materiellen Enteignung gleich. Der betroffene Grundeigentümer sei daher für die ihm zugefügten Eingriffe zu entschädigen, sofern die Verordnung aufrecht erhalten werde.
Der Regierungsrat hat das Gesuch am 27. Januar 1955 abgewiesen. Er geht davon aus, dass sich die Frage einer materiellen Enteignung höchstens durch das Bauverbot für andere als landwirtschaftliche Bauten (Zone III) stellen könnte. Das Bauverbot für Zone III beruhe unmittelbar auf den Vorschriften der Schutzverordnung. Die bauhindernde Eigentumsbeschränkung liege daher
BGE 81 I 340 S. 343
seit Inkrafttreten der Schutzverordnung auf dem Lande des Beschwerdeführers. Für die Frage, ob die Auferlegung des fraglichen Bauverbotes ohne Leistung einer Entschädigung materielle Enteignung wäre, müsse auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung, also auf das Jahr 1944 abgestellt werden. Ein bisher ausgeübter oder wirtschaftlich verwerteter Gebrauch sei dem Gesuchsteller durch Auferlegung des Bauverbotes im Jahre 1944 nicht entzogen worden. Auch wären die Grundstücke des Beschwerdeführers im Jahre 1944 nicht als Bauland anzusprechen gewesen. Übrigens seien sie es auch heute nicht. Unter diesen Umständen seien die Voraussetzungen nicht erfüllt, welche die Annahme eines nur gegen Entschädigung zulässigen Eingriffes in das Eigentum des Gesuchstellers rechtfertigen würden, weshalb - unter dem Gesichtspunkte der Eigentumsgarantie - kein Anlass bestehe, den Expropriationsweg zu beschreiten.
D.-
Hiegegen richtet sich die staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid wegen Verletzung der Eigentumsgarantie (Art. 4 KV) aufzuheben und den Regierungsrat anzuweisen, das formelle Enteignungsverfahren gegenüber dem Rekurrenten einzuleiten, eventuell festzustellen, dass dem Beschwerdeführer der Rechtsweg (vor den zürcherischen Zivilgerichten) für die Geltendmachung seiner Entschädigungsprüche offen steht. Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, das in der Schutzverordnung niedergelegte Bauverbot für andere als landwirtschaftliche Bauten (Zone III), das den grössten Teil des Grunbesitzes des Beschwerdeführers in Habersaat treffe, bewirke eine materielle Enteignung. Der Regierungsrat verletze die Eigentumsgarantie, wenn er die Einleitung des Enteignungsverfahrens zur Festsetzung der Entschädigung ablehne. Das Bundesgericht habe in einem neuern Entscheide erklärt, dass eine Verletzung der Eigentumsgarantie wegen materieller Enteignung erst dann mit der staatsrechtlichen Beschwerde zur Geltung gebracht werden könne, wenn
BGE 81 I 340 S. 344
dem Eigentümer gegen die Verweigerung der Entschädigung der Rechtsweg nicht mehr offen stehe (Urteil vom 18. Juni 1952 i.S. Bäggli).
Im Kanton Zürich ständen für die Entscheidung der Entschädigungsfrage zwei Rechtswege zur Verfügung, das Expropriationsverfahren nach Abtretungsgesetz und die Zivilklage. Über die Einleitung des Enteignungsverfahrens befinde ausschliesslich die Verwaltungsbehörde. Sie beurteile dabei vorfrageweise das Vorliegen materieller Enteignung. Lehne der Regierungsrat als oberste Verwaltungsbehörde in diesem Verfahren die Expropriation ab, so sei dieser ordentliche Rechtsweg endgültig abgeschnitten.
Dem Grundeigentümer stehe aber auch frei, seine Entschädigungsansprüche aus materieller Enteignung gemäss § 1 des Gesetzes vom 23. Juni 1831 über Streitigkeiten im Verwaltungsfach auf dem Wege der Forderungsklage vor den Zivilgerichten geltend zu machen, wobei der Zivilrichter die gleiche Vorfrage (Vorliegen materieller Enteignung) hier als Voraussetzung für den Entschädigungsanspruch zu entscheiden habe.
Jedes der beiden Verfahren bestehe unabhängig vom andern, und beide Verfahren können - wird in der Beschwerde angenommen - wenn Verletzung der Eigentumsgarantie geltend gemacht wird, in eine staatsrechtliche Beschwerde ausmünden.
Da beide Verfahren dem Grundeigentümer kumulativ zur Verfügung ständen, jedes Verfahren aber selbständig sei und einen verschiedenen Inhalt habe, habe das Bundesgericht über die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde zu entscheiden. Im Falle der Gutheissung der Beschwerde komme der Beschwerdeführer, entsprechend seinem Wunsche und Begehren, zum Expropriationsverfahren. Im Falle der Abweisung sei ihm der Weg vor den zürcherischen Zivilgerichten nicht genommen. Es erscheine gegeben und zweckmässig, dass dies im Entscheide des Bundesgerichts festgehalten werde, damit nicht im spätern eventuellen Zivilprozess auch hierüber gestritten werden müsse.
BGE 81 I 340 S. 345
E.-
Der Regierungsrat des Kantons Zürich beantragt Abweisung des Hauptbegehrens, soweit damit die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses verlangt wird, und Nichteintreten auf sämtliche übrigen Begehren. Zur Begründung wird u.a. ausgeführt, der Regierungsrat halte dafür, dass auf die Beschwerde einzutreten sei. Er habe aber alle Vorbehalte hinsichtlich der Zuständigkeit des Zivilrichters anzubringen. "Seit vom Bundesgericht die Grundsätze über die materielle Enteignung entwickelt wurden, ist es zu keinem kantonalen Gerichtsverfahren hierüber gekommen, namentlich auch nicht im Falle Schniter. Tatsache ist dagegen, dass der Beschwerdeführer nach unserem Beschluss vom 27. Januar 1955 keine Möglichkeit mehr hat, auf anderem Wege als dem von ihm nun eingeschlagenen im Expropriationsverfahren Entschädigung zu erhalten. Es ist auch einzuräumen, dass er aus verschiedenen Gründen ein Interesse an der Durchführung gerade dieses Verfahrens haben kann. Der Regierungsrat muss sich beispielsweise vorbehalten, in einem Zivilprozess nicht nur die Zuständigkeit des Richters zu bestreiten, sondern auch die Verjährungseinrede zu erheben. Auch sieht das kantonale Abtretungsgesetz die Möglichkeit eines Unfreiwilligkeitszuschlages vor; auf dem Zivilweg muss die Unfreiwilligkeit der Eigentumsbeschränkung unberücksichtigt bleiben. Im übrigen halten auch wir dafür, die Möglichkeit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Beschluss von der Art des hier angefochtenen sei vom Bundesgericht selbst im Urteil vom 18. Juni 1952 in Sachen Bäggli vorgesehen worden."
Das Bundesgericht hat die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, abgewiesen
Erwägungen
in Erwägung:
1.
Staatsrechtliche Beschwerden gegen Entscheide, die kantonale Behörden in Anwendung kantonalen Rechts treffen, haben ausschliesslich kassatorischen Charakter. Sie können nur auf Aufhebung der angefochtenen Entscheidung
BGE 81 I 340 S. 346
gerichtet sein. Positive Anordnungen hat das Bundesgericht, dessen Aufgabe sich auf die Überprüfung des Vorwurfes der Verfassungswidrigkeit der konkreten Anordnung beschränkt, nicht zu treffen. Die Beschwerde ist daher von der Hand zu weisen, soweit damit etwas anderes als die Aufhebung des Entscheides des Regierungsrates beantragt wird.
2.
Die Eigentumsgarantie nach Art. 4 der zürch. KV gewährleistet dem Bürger den Schutz seiner wohlerworbenen Privatrechte dahingehend, dass Zwangsabtretungen nur zulässig sind, wenn das öffentliche Wohl es erheischt, und dass dafür gerechte Entschädigung gewährt wird. Als solche Zwangsabtretung (Enteignung) gilt nach feststehender Praxis nicht allein die Entziehung von Eigentum oder andern Privatrechten, sondern es können darunter auch verwaltungsrechtliche oder polizeiliche Gebote oder Verbote fallen, durch die der Eigentümer einer Sache in der Verfügung über diese oder in deren Benutzung beschränkt wird. Wohl handelt es sich bei solchen Verfügungen, wenn sie auf gesetzlicher Grundlage beruhen, in der Regel um blosse Anwendung allgemeiner gesetzlicher Eigentumsbeschränkungen. Ausnahmsweise kann aber ihre Wirkung in einzelnen Fällen derart sein, dass sie als eigentlicher Eingriff in das durch die objektive Rechtsordnung umschriebene Eigentumsrecht anzusehen sind, materiell, wenn auch nicht der Form nach, als Enteignung erscheinen. Das trifft nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes in der Regel dann zu, wenn dem Eigentümer ein bisher rechtmässig ausgeübter oder wirtschaftlich verwerteter Gebrauch der Sache untersagt wird oder wenn das Verbot die Benützung der Sache in ausserordentlich hohem und empfindlichem Masse einschränkt und dabei ausnahmsweise ein einziger oder nur einzelne wenige Eigentümer so getroffen werden, dass diese ein allzu grosses Opfer zu Gunsten des Gemeinwesens bringen müssten, sofern sie keine Entschädigung erhielten (
BGE 69 I 241
f. und Zitate;
BGE 74 I 150
Erw. 2; ferner die nicht publ. Entscheide
BGE 81 I 340 S. 347
vom 19. März 1952 i.S. Schniter, Erw. 2, und vom 18. Juni 1952 i.S. Bäggli, Erw. 2).
Der Beschwerdeführer behauptet, die Anwendung der zum Schutze des Türlersees aufgestellten Baubeschränkungen auf seinen Grundbesitze im Weiler Habersaat, speziell auf sein Grundstück Scheuermatt, dessen Bebauung unter Berufung auf die Schutzverordnung verhindert worden ist, komme einer materiellen Enteignung gleich, es müsse dafür das Enteignungsverfahren zur Festsetzung der Entschädigung eingeleitet werden. Er erblickt in dem Entscheide des Regierungsrates, mit welchem zwar für den Fall materieller Enteignung die Entschädigungspflicht anerkannt, aber das Vorliegen materieller Enteignung verneint und deswegen die Eröffnung des Enteignungsverfahrens abgelehnt wird, eine Verletzung der in Art. 4 zürch. KV gewährleisteten Garantie.
3.
Über die Frage, ob eine materielle Enteignung vorliegt oder nicht, wird im Kanton Zürich, wie der Beschwerdeführer zutreffend ausführt und der Regierungsrat wenigstens dem Grundsatze nach anerkennt, in verschiedenen und von einander formell unabhängigen Verfahren entschieden. Einerseits können die Verwaltungsbehörden, wenn sie einen Enteignungsfall im oben umschriebenen Sinne anordnen oder, z.B. auf Begehren des Betroffenen, feststellen, das Enteignungsverfahren zur Festsetzung der Entschädigung einleiten. Anderseits hat der von einem behördlichen Eingriff Betroffene die Möglichkeit, die öffentliche Entschädigung mit der Forderungsklage gemäss § 1 des Gesetzes vom 23. Juni 1831 über die Streitigkeiten im Verwaltungsfach bei den Zivilgerichten geltend zu machen (vgl.
BGE 45 I 255
f., Tatbestand sub A). In beiden Verfahren ist das Vorliegen materieller Enteignung Vorfrage für den Sachentscheid. In einem Falle, wo, wie hier, dem von einem behördlichen Eingriff Betroffenen unter dem Gesichtspunkte der Eigentumsgarantie lediglich ein Anspruch auf Entschädigung, und nicht ein Anspruch auf Rücknahme oder Änderung
BGE 81 I 340 S. 348
(Milderung) des Eingriffs zusteht, und wo ihm zur Geltendmachung seiner Forderung der Weg an den Richter geöffnet ist, liegt in der administrativen Ablehnung des Expropriationsverfahrens kein Verstoss gegen die Eigentumsgarantie. In der Ablehnung kommt lediglich zum Ausdruck, dass nach Auffassung der zuständigen Behörden kein Enteignungsfall vorliegt. Es wird aber nicht erklärt, dass für den Fall eines Tatbestandes materieller Enteignung die verfassungsmässige Entschädigung verweigert werde. Im angefochtenen Entscheid wird denn auch erklärt, dass sich der Kanton beim Vorliegen materieller Enteignung der Entschädigungspflicht nicht entziehen könnte. Es ist also für diesen Fall die Entschädigungspflicht ausdrücklich anerkannt.
Mit dem Entscheide des Regierungsrates ist manifest geworden, dass die Auffassungen über das Vorliegen dieses Tatbestandes auseinandergehen. Der Bürger, der seine Auffassung zur Geltung bringen, nämlich auf eine Entschädigung Anspruch erheben will, hat den Rechtsweg zu beschreiten, den ihm das kantonale Recht zur Verfügung stellt. Er hat den in Streitfällen massgebenden richterlichen Entscheid über seinen Anspruch und über die ihn begründende Vorfrage zu erwirken. Solange er diesen Weg nicht eingeschlagen hat, kann er sich nicht mit Grund wegen Verletzung der Eigentumsgarantie beschweren (vgl.
BGE 68 I 157
, Erw. 3 und Zitate). Eine Verletzung der Eigentumsgarantie wäre erst anzunehmen, wenn in dem Forderungsprozess vor den Zivilgerichten die verfassungsmässig garantierte Entschädigung bei Vorliegen eines Tatbestandes verweigert würde, der sich als materielle Enteignung erweist (nicht publ. Entscheide vom 22. März 1950 i.S. Messikommer; vom 19. März 1952 i.S. Schniter, Erw. 5, und vom 18. Juni 1952 i.S. Bäggli, Erw. 6; vgl. auchBGE 43 I 206,
BGE 68 I 157
, Erw. 3).
Hier hat der Beschwerdeführer von seinem Recht, den behaupteten Entschädigungsanspruch durch den Richter beurteilen zu lassen, nicht Gebrauch gemacht. Er beruft
BGE 81 I 340 S. 349
sich zu Unrecht auf die Eigentumsgarantie, da ihm der Kanton Zürich die Entschädigung gar nicht verweigern will, wenn materielle Enteignung wirklich vorliegen sollte. Die Beschwerde ist daher unbegründet.
4.
Die hievon abweichende Auffassung in der Beschwerde geht von der Annahme aus, dass die beiden hievor erwähnten Verfahren dem Grundeigentümer kumulativ zur Verfügung stehen. Es wird dabei übersehen, dass das Enteignungsverfahren nicht dem Grundeigentümer zur Verfügung steht, sondern sich gegen den Grundeigentümer richtet. Die Enteignung ist ein Recht der öffentlichen Gewalt und dient dazu, die im öffentlichen Interesse angeordnete Inanspruchnahme von Privatrechten gegen den Willen des Grundeigentümers durchzusetzen. Sie wird von der Verwaltung angeordnet, wenn diese Privatrechte zwangsweise in Anspruch nehmen will. Der Grundeigentümer kann wenn er sich einem Eingriff der öffentlichen Gewalt ausgesetzt glaubt, die Einleitung der Expropriation beantragen. Die Verwaltungsbehörde wird einem derartigen Begehren stattgeben, wenn sie zu der Auffassung kommt, es liege ein die Expropriation erfordernder Eingriff vor. Verneint sie diese Frage, so muss sie die Einleitung der Expropriation ablehnen. Dem Grundeigentümer steht im Kanton Zürich in diesem Falle die Verfolgung seines Anspruchs auf Entschädigung im Zivilprozess offen. Im Zivilprozess beurteilt der Richter die Frage, ob der behördliche Eingriff materielle Enteignung bedeutet, frei, ohne Bindung an den vorausgegangenen Befund der Administrativbehörde. Dieser ist für den Richter der Standpunkt einer der Prozessparteien und als solcher zu würdigen. Das richterliche Urteil ist dann der massgebende Entscheid über Bejahung oder Verneinung materieller Enteignung. In Fällen, wo die Administativbehörde, sei es von Amtes wegen, sei es auf Begehren des von einem Eingriff Betroffenen, die Enteignung einleitet, bedarf es keines Richterspruches. Es bleibt dann offen, ob die Erledigung der Frage nach dem Vorliegen materieller
BGE 81 I 340 S. 350
Enteignung durch die Verwaltung richterlicher Überprüfung standhalten würde.
5.
Die Bedenken, die in der Vernehmlassung des Regierungsrates vorgetragen werden, erscheinen unter dem Gesichtspunkte der Eigentumgarantie als unerheblich. Ob der Beschwerdeführer in einem Zivilprozess deshalb keinen Sachentscheid über den behaupteten Anspruch auf Entschädigung wegen materieller Enteignung wird erwirken können, weil, wie der Regierungsrat anzunehmen scheint, einer Forderungsklage heute Verjährung entgegenzuhalten wäre, ist keine Frage der Eigentumsgarantie. Sie hat daher hier unerörtert zu bleiben. Darauf, wie der Zivilrichter die Entschädigung festzusetzen haben wird, kann es für die grundsätzliche Frage nicht ankommen. Die Verfassung gewährleistet dem durch den Eingriff Betroffenen "gerechte Entschädigung". Sollte der Zivilrichter gegen die so eingeräumte Verfassungsgarantie, sei es durch ungerechtfertigte Ablehnung der Entschädigung oder durch willkürlich ungenügende Festsetzung einer solchen verstossen, so stände, wie schon wiederholt festgestellt wurde, dem Betroffenen das Recht zu, diesem Entscheide gegenüber die Beachtung der Eigentumsgarantie mit staatsrechtlicher Beschwerde zur Geltung zu bringen.
Sollte schliesslich der Zivilrichter seine Zuständigkeit zur Beurteilung von Entschädigungsklagen wegen materieller Enteignung ablehnen und demnach eine wesentliche Voraussetzung, auf der die heutige Praxis des Bundesgerichts beruht, sich nicht verwirklichen, so stände dem Beschwerdeführer immer noch die Möglichkeit offen, die Revision des vorliegenden Urteils zu beantragen gestützt auf den Nachweis, dass ihm, entgegen der.Annahme im Urteil, der Weg an den Zivilrichter nicht zur Verfügung stand (nicht publ. Urteil vom 20. März 1947 i.S. Reformierte Teilkirchgemeinde Möriken, Erw. 6). | public_law | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
c0f28cb0-0261-4a4c-a364-2433ee1038a4 | Urteilskopf
86 IV 107
28. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. Mai 1960 i.S. Zahnd gegen Peyer und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. | Regeste
Art. 25 Abs. 1 Satz 3 MFG.
Angemessener Abstand beim Überholen eines Radfahrers durch einen Lastenzug. | Sachverhalt
ab Seite 107
BGE 86 IV 107 S. 107
A.-
Zahnd führte in Zürich am 1. Oktober 1958 um 18.50 Uhr auf der 10,8 m breiten Schaffhauserstrasse einen schweren Lastenzug, bestehend aus einem Lastwagen und einem Zweiachser-Anhänger, stadteinwärts. Es regnete stark und die Sicht war schlecht. Auf der Höhe des Hauses Nr. 527 war am rechten Strassenrand ein Personenwagen aufgestellt. Zahnd überholte dort mit dem langen Lastenzug, dessen Eigengewicht über 10 t betrug und der eine Ladung von 12,6 t mit sich führte, in einem seitlichen Abstand von ungefähr 60-70 cm einen Radfahrer, den siebzehneinhalbjährigen Peyer, der sich bereits auf der Höhe des parkierten Personenwagens befand. Dabei geriet der Radfahrer ins Schwanken und stürzte zu Boden, sei es weil er vom Anhängerzug gestreift oder zufolge des geringen seitlichen Abstandes zwischen dem Lastenzug und dem Fahrrad unsicher wurde.
B.-
Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte Zahnd mit Urteil vom 16. Juni 1959 der fahrlässigen Körperverletzung im Sinne von
Art. 125 Abs. 1 StGB
schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 80.-. Das Gericht nahm an, der Verurteilte habe die ihm obliegende Sorgfaltspflicht verletzt, indem er den Radfahrer, als sich
BGE 86 IV 107 S. 108
dieser auf der Höhe des parkierten Personenwagens befand, mit einem seitlichen Abstand von bloss 60-70 cm habe überholen wollen.
C.-
Zahnd führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, es sei aufzuheben und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer vor, er habe es beim Überholen entgegen der Vorschrift des
Art. 46 Abs. 3 MFV
an der nach den Umständen gebotenen besonderen Vorsicht fehlen lassen. Zu den Vorsichtsmassnahmen, die der Überholende zu treffen hat, gehört nach Art. 25 Abs. 1 MFG vor allem das Einhalten eines angemessenen seitlichen Abstandes.
Ob ein Abstand angemessen ist, hängt neben der Geschwindigkeit, mit der überholt wird, und anderen Umständen (z.B. Strassen- und Sichtverhältnisse) wesentlich von der Art des zu überholenden Strassenbenützers und seinem erkennbaren oder voraussehbaren Verhalten ab. Je geringer der seitliche Abstand bemessen wird, desto näher liegt die Gefahr eines Zusammenstosses oder Unfalles und desto schwieriger ist es, einer Fehlreaktion des zu überholenden Verkehrsteilnehmers durch Verzögerung der Fahrt, Anhalten, Ausweichen oder Warnen wirksam zu begegnen (
BGE 83 IV 36
). Das gilt für das Überholen eines Radfahrers ebensogut wie für dasjenige eines Motorfahrzeuges. Beim Radfahrer ist ohnehin wegen des labilen Gleichgewichtes des Fahrrades mit gewissen seitlichen Abweichungen zu rechnen (
BGE 63 II 223
). Er vermag in der Regel sein Rad nicht über eine längere Strecke genau in derselben Richtung zu halten, muss vielmehr, um im Gleichgewicht zu bleiben, mit Lenkstange und Vorderrad manöverieren können und ist deshalb, wenn er mit zu knapp bemessenem seitlichem Abstand überholt wird, der Gefahr besonders ausgesetzt, in der Fahrsicherheit beeinträchtigt zu werden, ins Schwanken zu geraten und zu
BGE 86 IV 107 S. 109
stürzen. Pflichtgemässe Vorsicht gebietet daher dem Überholenden, den Sicherheitsabstand so weit zu bemessen, dass er dem Radfahrer ausreichenden Raum belässt, die Fahrt fortzusetzen, ohne sich oder andere zu gefährden, dass er ihn also nicht nur nicht streift, sondern auch sonstwie nicht aus dessen Fahrbahn verdrängt oder ihn unsicher macht.
Wie gross dementsprechend der Mindestabstand gegenüber einem zu überholenden Radfahrer sein muss, lässt sich nicht ein für allemal ziffernmässig festlegen. Massgebend ist die konkrete Verkehrssituation, wie sie sich dem Überholenden bietet und wie er sie im ganzen, einschliesslich aller Umstände, die auf das Verhalten des zu Überholenden von Einfluss sein können, zu überblicken hat (
BGE 67 I 63
). Die Grösse des Abstandes hat sich demgemäss nach den gegebenen Verhältnissen zu richten. Dabei fällt erheblich ins Gewicht, ob mit einem leichten Fahrzeug oder einem Lastwagen oder gar mit einem schweren Lastenzug überholt werden will, wie das hier zutraf (vgl. FLOEGEL-HARTUNG, Strassenverkehrsrecht, 11. Aufl. S. 297 und dort angeführte Entscheidungen; fernerBGE 68 II 121,
BGE 84 II 308
). Je grösser und schwerer das überholende Fahrzeug ist, desto näher liegt die Möglichkeit, dass der zu überholende Strassenbenützer durch dessen Masse beeindruckt und angezogen werde (vgl. nicht veröffentlichte Entscheidung des Kassationshofes vom 21. Mai 1955 i.S. Uebersax). Aus diesem Grunde ist daher, selbst wenn die Strassen- und Sichtverhältnisse gut sind und der Überholende mit mässiger Geschwindigkeit fährt, beim Überholen eines Radfahrers durch einen schweren Lastwagen oder einen Lastenzug die Gefahr eines Zusammenstosses verhältnismässig gross, somit nach
Art. 46 Abs. 3 MFV
der Sicherheitsabstand besonders weit zu bemessen.
4.
Nach diesen Grundsätzen beurteilt wirft die Vorinstanz dem Beschwerdeführer mit Recht vor, er habe seine Vorsichtspflicht verletzt, indem er mit seinem schweren, langen Lastenzug den Radfahrer mit einem seitlichen
BGE 86 IV 107 S. 110
Abstand von bloss 60-70 cm in dem Augenblicke überholen wollte, als dieser am parkierten Personenwagen vorbeifuhr. Ein solcher Abstand war unter den gegebenen Umständen unangemessen gering, und zwar selbst dann, wenn entsprechend der Behauptung des Beschwerdeführers davon auszugehen wäre, dass er mit mässiger, jedenfalls mit einer unter 40 km/Std liegenden Geschwindigkeit gefahren sei. Auch dann hatte er zu bedenken, dass er einen schweren Lastenzug führte, der seiner Grösse und Länge wegen ohnehin zum Überholen eine verhältnismässig lange Strecke benötigte und den Radfahrer in stärkerem Masse als ein Personenwagen oder ein Motorrad beeindrucken und anziehen konnte. Er durfte den Sicherheitsabstand daher auf keinen Fall gering bemessen, zumal nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz damals ausgesprochen schlechte Witterungs- und Sichtverhältnisse herrschten, bei denen erst recht zu bedenken war, dass ein knappes Überholen zu einer Gefährdung des Radfahrers oder gar zu einem Zusammenstoss führen könnte. Durch diese Umstände unterscheidet sich der vorliegende Fall wesentlich von dem in
BGE 81 IV 88
beurteilten, wo erklärt wurde, dass ein seitlicher Abstand von 60 cm als ausreichend erachtet werden könnte, um (bei klarem, trockenem Wetter) mit einem Personenwagen und einer Geschwindigkeit von 30-40 km/Std auf gerader Strecke einen Radfahrer zu überholen, wenn nichts voraussehen lasse, dass dieser nach links abweichen werde. Im Vergleich zu diesem Tatbestand lagen in dem hier zu beurteilenden Falle die Verhältnisse, nach denen der Sicherheitsabstand bemessen werden musste, derart ungünstig, dass sogar als fraglich erscheinen müsste, ob selbst bei mässiger Geschwindigkeit ein Abstand von 1 m angemessen gewesen wäre. | null | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
c0f49dcc-44d3-41a9-bd8b-f42dc6df7485 | Urteilskopf
102 II 97
17. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 2 mars 1976 dans la cause Weber contre Behar. | Regeste
Verjährung der Gewährleistungsklage wegen Mängel der verkauften Sache,
Art. 210 OR
.
Grundsätzlich schliesst der Verkauf einer Briefmarke zu einem Preis, der dem Wert eines echten Stückes entspricht, die Garantie ihrer Echtheit bereits ein. Ausdrückliche Zusicherung im konkreten Fall bejaht (Erw. 2a).
Art. 210 Abs. 1 OR
am Ende. Der Käufer, der sich auf diese Bestimmung beruft, muss nachweisen, dass der Verkäufer ihm die Ausübung der Gewährleistungsklage über die einjährige Frist seit der Lieferung gestatten wollte; es genügt nicht, dass der Verkäufer eine Eigenschaft zugesichert hat, die nicht vom Zeitablauf abhängt oder welche die Identität der Sache selber bestimmt (Änderung der Rechtsprechung; Erw. 2b und c). | Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 102 II 97 S. 98
Résumé des faits:
A.-
Henry Behar, marchand de timbres-poste, est entré en rapport le 5 février 1970 avec Jean Weber, collectionneur de timbres-poste suisses, pour lui proposer quatre fragments de lettres portant chacun un timbre de 40 ct. "Helvetia assise" de couleur grise, émission 1881, oblitérés. Il avait lui-même acquis ces fragments d'un autre marchand de timbres-poste, avec des attestations d'authenticité établies par Werner Liniger, alors employé supérieur aux PTT, expert officiel de l'Association internationale des experts philatéliques. Il a envoyé les fragments en question à Weber en relevant qu'il s'agissait d'"un ensemble exceptionnel tant du point de vue de sa rareté que de sa qualité". Il lui a également communiqué les attestations d'authenticité. Consulté par Weber, Liniger a confirmé ces attestations, en précisant que la marchandise était irréprochable et que les oblitérations apposées étaient d'époque. Au cours d'un entretien téléphonique le 4 mars 1970, Behar et Weber sont tombés d'accord sur la vente des quatre fragments pour le prix de 16'000 fr. Weber s'est acquitté de cette somme entre mars et mai 1970.
Peu après, deux experts ont émis des doutes sur l'authenticité des fragments, plus particulièrement des oblitérations. Weber en a informé Behar en précisant que si la falsification était avérée, il rendrait les pièces et demanderait le remboursement du prix payé. Le 9 novembre 1971 il a déclaré avoir la preuve que les oblitérations étaient fausses, ou en tout cas pas d'époque, et a communiqué peu après les certificats dont il se prévalait. Par la suite, il a encore présenté à Behar quatre attestations d'expertise selon lesquelles le timbre et le sceau avaient été apposés après coup sur les fragments, qui étaient dès lors des faux. Behar a toutefois refusé de rembourser le prix de 16'000 fr.
B.-
Weber a ouvert action le 12 février 1973 contre Behar en paiement de 16'000 fr. avec intérêt.
L'instruction a été limitée à la question de la prescription, et de l'abus de droit à invoquer ce moyen.
Par jugement du 21 octobre 1975, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté l'action.
C.-
Le demandeur recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant au rejet de l'exception de prescription et au renvoi
BGE 102 II 97 S. 99
de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue sur le fond.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal cantonal constate à propos de l'action fondée sur l'erreur essentielle que le demandeur, après avoir longuement éprouvé des doutes, a acquis la conviction, le 9 novembre 1971, que les sceaux n'étaient pas d'époque et qu'il a déclaré au défendeur sa résolution de ne pas maintenir le contrat qui les liait; les avis qu'il avait obtenus lui paraissaient suffisants pour agir; il ne pouvait plus espérer recueillir des certificats contraires corroborant ceux de Liniger, et ne le cherchait d'ailleurs pas; les attestations des experts de l'Union des sociétés philatéliques suisses ne pouvaient que lui apporter une confirmation. Appliquant la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à la notion de connaissance du droit de répétition au sens de l'art. 67 CO, les premiers juges considèrent que le demandeur disposait donc, dès le 9 novembre 1971, du délai d'une année institué par cette disposition pour répéter le prix qu'il avait payé et que l'action, ouverte en février 1973 sans que la prescription ait été interrompue, est dès lors prescrite.
Cette appréciation juridique est conforme à la jurisprudence concernant les art. 23 ss et 67 CO (RO 82 II 428 consid. 9a, 83 II 24 ss consid. 7, 87 II 139 consid. 7a). Le recourant ne critique d'ailleurs pas le jugement déféré sur ce point. L'action fondée sur l'erreur essentielle est ainsi prescrite.
2.
Examinant la nature du délai de prescription de l'action rédhibitoire ouverte par le demandeur, le Tribunal cantonal se réfère aux arrêts RO 56 II 424 ss et 94 II 26 ss Il considère que cette jurisprudence doit être appliquée restrictivement et qu'une promesse de garantie tacite ne suffit pas à entraîner la prescription décennale. La garantie ne serait promise implicitement pour un délai plus long qu'un an selon l'art. 210 al. 1 in fine CO que lorsque le vendeur a eu conscience de garantir l'authenticité de la chose vendue "par une déclaration y relative", c'est-à-dire lorsque l'acheteur s'est fait promettre expressément une telle garantie comme dans les arrêts précités. Or, relève la Cour civile, le défendeur n'a pas
BGE 102 II 97 S. 100
promis expressément sa garantie. Les indications qu'il a données par référence aux attestations de Liniger et qui permettaient d'apprécier la qualité de l'objet de la vente constituent une garantie implicite de l'authenticité des fragments; selon les règles de la bonne foi, le demandeur était fondé à les prendre pour une promesse au sens de l'art. 197 CO, et le défendeur devait savoir que l'acheteur y attachait de l'importance.
Le recourant fait valoir que par les lettres des 5 et 11 ou 12 février 1970, le vendeur garantissait à l'acheteur que les fragments étaient authentiques; il l'a encore affirmé en procédure; le seul fait que les quatre fragments étaient vendus pour le prix de 16'000 fr. par un marchand de timbres-poste permet d'ailleurs d'admettre que le vendeur en garantissait l'authenticité. Selon le recourant, les premiers juges ont violé le droit fédéral en refusant d'appliquer la jurisprudence citée; la garantie d'authenticité étant donnée pour une durée qui ne dépend pas de l'écoulement du temps, le délai de prescription serait de 10 ans.
a) La distinction entre garantie expresse et garantie tacite de la qualité de la chose vendue, sur laquelle l'autorité cantonale fonde sa solution, ne se justifie pas. Dans le commerce de certains objets, notamment d'oeuvres d'art, d'antiquités, de pierres et métaux précieux, de monnaies anciennes, de timbres-poste, la vente d'un corps certain par un marchand spécialisé, à un prix correspondant à la valeur d'une pièce authentique, implique déjà, en principe, la garantie de son authenticité. Celle-ci constitue en effet une qualité déterminante de la chose vendue, tant pour la fixation du prix que pour la décision d'acheter; l'absence de cette qualité prive pratiquement la vente de sa cause. Il faut admettre en pareil cas l'existence d'une garantie tacite qui entraîne les mêmes effets qu'une garantie expresse (cf. BECKER, n. 12 et 14 ad art. 197, qui cite précisément l'exemple du timbre-poste ancien vendu au prix correspondant à celui d'un timbre authentique; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 8 ad art. 197; GUHL/MERZ/KUMMER, p. 332; KATZ, Sachmängel beim Kauf von Kunstgegenständen und Antiquitäten, thèse Zurich 1973, p. 47 ss).
En l'espèce, le jugement déféré constate que les indications données par le défendeur par référence aux attestations de Liniger permettaient d'apprécier la qualité de l'objet de la
BGE 102 II 97 S. 101
vente. Considérant que le demandeur était fondé, selon les règles de la bonne foi, à prendre ces indications pour une promesse au sens de l'art. 197 CO, et que le défendeur devait se dire que l'acheteur y attachait de l'importance et l'en rendrait responsable, le Tribunal cantonal en déduit avec raison que l'authenticité des fragments a été garantie. On peut même admettre qu'il s'agissait d'une garantie expresse et non seulement implicite comme le dit le jugement attaqué: en proposant au demandeur un ensemble d'une qualité "très belle, avec naturellement des attestations garantissant l'authenticité", puis en déclarant qu'"il s'agit d'un ensemble exceptionnel tant du point du vue de sa rareté que de sa qualité", le défendeur prenait clairement à son compte la garantie d'authenticité contenue dans lesdites attestations.
b) L'action en garantie pour les défauts de la chose vendue se prescrit par un an dès la livraison faite à l'acheteur (art. 210 al. 1 CO). Il y a cependant deux exceptions à cette règle: lorsque le vendeur a promis sa garantie pour un délai plus long ("es sei denn, dass der Verkäufer eine Haftung auf längere Zeit übernommen hat"; art. 210 al. 1 in fine), d'une part; lorsqu'il est prouvé que le vendeur a induit l'acheteur en erreur intentionnellement (art. 210 al. 3), d'autre part. Cette dernière hypothèse n'entre pas en considération ici: le jugement déféré constate souverainement que "rien ne permet de penser que le défendeur aurait induit le demandeur en erreur intentionnellement, et le demandeur ne l'a d'ailleurs pas plaidé"; le demandeur n'invoque pas non plus le dol en instance fédérale.
Quant à la première exception, elle vise le cas où le vendeur a manifesté, expressément ou tacitement, sa volonté d'assumer pour une plus longue durée la responsabilité (Haftung) des défauts de la chose. L'art. 210 al. 1 in fine CO concerne l'action en garantie, il suppose une promesse du vendeur qui se rapporte à l'exercice des droits que la loi confère à l'acheteur qui reçoit une chose défectueuse. En soi, la promesse d'une qualité n'emporte pas d'effets sur la durée du délai de prescription de l'action en garantie; il appartient à l'acheteur d'établir si et dans quelle mesure les parties entendaient prolonger ce délai (BECKER, n. 2 ad art. 210 et correction p. 1000; VON BÜREN, OR, Besonderer Teil, p. 50).
Dans l'arrêt RO 56 II 430, relatif à la vente d'un tableau
BGE 102 II 97 S. 102
garanti comme étant l'oeuvre du peintre Léopold Robert, le Tribunal fédéral a considéré qu'il fallait interpréter l'art. 210 al. 1 in fine CO selon le sens que les parties pouvaient donner de bonne foi à la garantie, en considération de la nature de la chose. La garantie d'authenticité ne porte pas sur une qualité qui ne doit subsister que pour une durée plus ou moins longue, et qui peut être touchée par l'écoulement du temps. L'acheteur peut donc s'en prévaloir jusqu'à l'expiration du délai ordinaire de prescription. Le Tribunal fédéral se réfère à ce précédent dans l'arrêt RO 94 II 36 s., concernant la vente d'une voiture automobile dont l'année de construction avait été garantie. Considérant l'importance spéciale attachée par les parties à cette spécification qui porte sur une qualité essentielle déterminant l'identité même de la chose vendue, il admet en application de l'art. 210 al. 1 in fine CO qu'une telle garantie implique que l'acquéreur puisse s'en prévaloir en tout temps jusqu'à l'expiration du délai ordinaire de prescription de dix ans.
Cette interprétation de l'art. 210 al. 1 in fine CO doit être abandonnée. Elle va au-delà du sens de cette disposition, qui ne consacre une exception à la prescription annale de l'action en garantie que dans l'hypothèse où le vendeur s'est engagé à répondre pour une plus longue durée des suites légales des défauts ou de l'absence d'une qualité promise de la chose vendue. Assimiler à ce cas tous ceux où le vendeur garantit une qualité qui ne dépend pas de l'écoulement du temps ou qui détermine l'identité même de la chose aboutirait au surplus à vider de sa substance l'art. 210 al. 1 CO. Combiné avec l'obligation de vérifier aussitôt l'état de la chose reçue, le délai de prescription d'un an vise à créer, dans l'intérêt de la sécurité des transactions, une situation claire aussi rapidement que possible après la livraison (RO 78 II 368, 82 II 423). Une interprétation aussi extensive de la disposition d'exception de l'art. 210 al. 1 in fine CO irait à l'encontre de ce but. Elle aurait en outre pour effet de traiter de la même façon le vendeur de bonne foi et le vendeur de mauvaise foi; Or les raisons qui conduisent à priver ce dernier de la faculté d'invoquer la prescription d'un an (art. 210 al. 3) ne valent pas pour le premier, même s'il a formellement garanti une qualité substantielle de la chose. Il convient donc de n'appliquer la réserve de l'art. 210 al. 1 in fine CO que s'il est établi que le vendeur
BGE 102 II 97 S. 103
entendait permettre à l'acheteur d'exercer au-delà d'une année les droits découlant de l'existence de défauts ou de l'absence d'une qualité promise.
c) En l'espèce, le défendeur a garanti l'authenticité des fragments litigieux. Mais rien ne prouve qu'il ait voulu ainsi permettre au demandeur de faire valoir ses droits après l'expiration du délai de prescription légal, au cas où ces fragments ne s'avéreraient pas authentiques. L'action en garantie est dès lors soumise au délai de prescription d'un an dès la livraison, conformément à l'art. 210 al. 1 CO. Les fragments ayant été remis au demandeur avant même la conclusion de la vente le 4 mars 1970, l'action ouverte le 12 février 1973 est également prescrite en tant qu'elle se fonde sur les art. 197 ss CO.
3.
La prescription étant acquise en tout état de cause, il n'y a pas lieu de prendre position ici sur les critiques élevées par une partie de la doctrine contre la jurisprudence du Tribunal fédéral (RO 82 II 420 et les arrêts cités, 83 II 21, 84 II 517 s., 88 II 412, 98 II 20 s. consid. 3) admettant l'application alternative des dispositions sur les vices du consentement et la garantie des défauts (cf. BECKER, n. 22 ad art. 24; MERZ, Sachgewährleistung und Irrtumsanfechtung, in Festschrift Theo Guhl, p. 87 ss; CAVIN, Considérations sur la garantie en raison des défauts de la chose vendue, in SJ 1969 p. 329 ss; VON BÜREN, OR, Allgemeiner Teil p. 203; ENGEL, p. 229). | public_law | nan | fr | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c0fac3d9-f809-42f3-95d4-523ea610210d | Urteilskopf
113 V 74
13. Auszug aus dem Urteil vom 9. März 1987 i.S. Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit gegen M. Bau AG und Versicherungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 31 Abs. 3 und 42 Abs. 3 AVIG.
Die von
Art. 31 Abs. 3 AVIG
erfassten Personen sind vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung und in Verbindung mit
Art. 42 Abs. 3 AVIG
vom Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung ausgeschlossen.
Im Gegensatz zur Praxis zum altrechtlichen
Art. 31 Abs. 1 lit. c AlVV
ist der Ausschluss der in
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. | Sachverhalt
ab Seite 74
BGE 113 V 74 S. 74
A.-
Die Brüder Edwin und Hans-Rudolf M. sowie Wilfried N. sind zu je einem Drittel am Aktienkapital der Firma M. Bau
BGE 113 V 74 S. 75
AG beteiligt. Wilfried N. verfügt über 540 Aktien zu Fr. 500.-- Nennwert, Hans-Rudolf und Edwin M. besitzen je 270 Aktien zu einem Nennwert von Fr. 1'000.--. Die drei Aktionäre bilden den Verwaltungsrat der Gesellschaft. Wilfried N. ist als Präsident einzelzeichnungsberechtigt, die Brüder M. zeichnen kollektiv zu zweien. Das Stimmrecht der Gesellschaft bestimmt sich nach der Anzahl Aktien ohne Berücksichtigung des Nennwertes.
Wegen der am 8. Januar 1985 einsetzenden Schlechtwetterperiode mussten die Arbeiten für insgesamt 13 Arbeiter auf zwei Baustellen eingestellt werden. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Bern anerkannte den grundsätzlichen Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung, lehnte aber mit Verfügung vom 10. Juli 1985 den Anspruch von Edwin und Hans-Rudolf M. für die Zeit vom 8. Januar bis 26. Februar 1985 ab. Zur Begründung führte sie an, dass die Brüder M. als Aktionäre die Entscheidungen der Baufirma bestimmen oder massgeblich beeinflussen könnten, weshalb sie gemäss Art. 42 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
nicht anspruchsberechtigt seien.
B.-
In Gutheissung der hiegegen erhobenen Beschwerde bejahte das Versicherungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 4. März 1986 den Anspruch von Edwin und Hans-Rudolf M. auf Schlechtwetterentschädigung in den Abrechnungsperioden Januar und Februar 1985. Es gelangte zum Schluss, dass die Rechtsprechung zum altrechtlichen
Art. 31 Abs. 1 lit. c AlVV
auch bei der Anwendung der neuen Bestimmung des
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
in Verbindung mit
Art. 42 Abs. 3 AVIG
zu beachten sei. Darnach hätten Personen mit bestimmendem Einfluss auf die Entscheidungen des Betriebes Anspruch auf Entschädigung, wenn der ausgewiesene Arbeitsausfall überprüfbar und die Leistungsansprecher während der witterungsbedingten Arbeitslosigkeit vermittlungsfähig und -bereit seien. Diese Voraussetzungen seien im vorliegenden Fall erfüllt. Aufgrund der konkreten Umstände sei im übrigen zu schliessen, dass Edwin und Hans-Rudolf M. als Verwaltungsräte mit je 25%igem Stimmrecht keinen massgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen der Firma ausübten.
C.-
Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren um Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides.
Während die M. Bau AG beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei abzuweisen, schliesst die Arbeitslosenkasse auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
BGE 113 V 74 S. 76
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss dem bis 31. Dezember 1983 geltenden
Art. 31 Abs. 1 lit. c AlVV
, vom Bundesrat gestützt auf
Art. 36 Abs. 2 AlVG
erlassen, waren u.a. Personen nicht anspruchsberechtigt, die im Betrieb einer juristischen Person tätig sind, deren Beschlüsse sie in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, Mitglieder oder Aktionäre, insbesondere infolge ihrer Kapitalbeteiligung, bestimmen oder massgeblich zu beeinflussen vermögen. Das Eidg. Versicherungsgericht erachtete diese Bestimmung als gesetzmässig und gelangte bei deren Auslegung zu folgenden Schlüssen: Die in Frage stehenden Personen sind vom Recht auf Leistungen nicht gänzlich ausgeschlossen; sie können darauf Anspruch erheben, wenn ihre Stellung ihre Vermittlungsfähigkeit und -bereitschaft nicht erheblich vermindert und die Überprüfbarkeit ihrer Arbeitslosigkeit nicht übermässig erschwert oder verunmöglicht (
BGE 105 V 101
). Diese Rechtsprechung bezieht sich nicht nur auf Ganzarbeitslosigkeit; der Leistungsanspruch besteht auch bei Teilarbeitslosigkeit, wenn die erwähnten Voraussetzungen erfüllt sind (ARV 1980 Nr. 41 S. 100). Insofern der Leistungsansprecher zu den in
Art. 31 Abs. 1 lit. c AlVV
erwähnten Personen gehört, hat die gründliche Abklärung des Umstandes, ob er gemäss der erwähnten Rechtsprechung nicht doch einen Anspruch besitzt, nur dann zu erfolgen, wenn hinreichende Anhaltspunkte für die Entschädigungspflicht der Arbeitslosenversicherung vorliegen (
BGE 106 V 120
).
3.
Nach dem neuen, seit 1. Januar 1984 geltenden Recht (
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
) haben keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung u.a. Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Die gleichen Personen haben gemäss
Art. 42 Abs. 3 AVIG
auch keinen Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung. Zu prüfen ist vorab, ob
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
gleich wie der frühere
Art. 31 Abs. 1 lit. c AlVV
auszulegen ist, dem erwähnten Personenkreis somit unter Umständen ein Anspruch auf Leistungen zusteht, oder ob die in Frage stehenden Personen in jedem Fall vom Recht auf Kurzarbeitsentschädigung bzw. (in Verbindung mit
Art. 42 Abs. 3 AVIG
) auf Schlechtwetterentschädigung ausgeschlossen sind.
BGE 113 V 74 S. 77
a) Während Vorinstanz und Beschwerdegegnerin der Auffassung sind, dass an der zu
Art. 31 Abs. 1 lit. c AlVV
ergangenen Rechtsprechung auch unter der Herrschaft des neuen Rechts festzuhalten sei, macht das BIGA geltend, die bisherige Praxis könne im Rahmen des
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
nicht ohne weiteres beibehalten werden. In Ermangelung einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage habe der altrechtliche
Art. 31 Abs. 1 lit. c AlVV
nur in der Weise mit dem Gesetz in Einklang gebracht werden können, dass er als widerlegbare Tatsachenvermutung im Sinne der fehlenden Vermittlungsfähigkeit oder Überprüfbarkeit der Arbeitslosigkeit interpretiert wurde. Nachdem sich die entsprechende neurechtliche Regelung im Gesetz selbst finde, erscheine eine derart einschränkende Interpretation nicht von vornherein zwingend.
b) Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar bzw. sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich der Auslegung nach dem Zweck, nach dem Sinn und nach den dem Text zugrunde liegenden Wertungen. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt (
BGE 112 V 171
Erw. 3a mit Hinweisen).
Das Gericht ist zwar an das Gesetz gebunden, doch weicht es ausnahmsweise von der wörtlichen Interpretation ab, wenn diese zu offensichtlich unhaltbaren Ergebnissen führt, die dem wahren Willen des Gesetzgebers zuwiderlaufen (BGE
BGE 112 V 172
oben,
BGE 109 V 62
Erw. 4,
BGE 107 V 216
Erw. 3b; RKUV 1984 Nr. K 593 S. 226 Erw. 2b; vgl. auch
BGE 105 V 47
).
c) Der Wortlaut von
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
, der den vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossenen Personenkreis genau umschreibt, ist völlig klar und lässt keinen Raum für verschiedene Auslegungen. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz finden sich auch in den Gesetzesmaterialien keine Anhaltspunkte für eine Auslegung, die vom Wortlaut abweicht. Laut Botschaft des Bundesrates zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980 sollte sowohl bei der Kurzarbeitsentschädigung als auch bei der Schlechtwetterentschädigung dem Missbrauch bewusst ein Riegel geschoben werden (BBl 1980 III 531 ff.), was gerade für den vollständigen Ausschluss der durch
Art. 31 Abs. 3 AVIG
erfassten Personen spricht. In der Botschaft
BGE 113 V 74 S. 78
wird zudem noch ausdrücklich festgehalten, dass dieser Ausschluss sich nur auf Kurzarbeits- und Schlechtwetterentschädigung, nicht aber auf Ganzarbeitslosigkeit bezieht (BBl 1980 III 591 f.). Dass der Ausschluss tatsächlich als absolut - und nicht als relativ im Sinne der bisherigen Praxis - verstanden wurde, zeigen die Verhandlungen in der ständerätlichen Kommission (Protokoll der Sitzung vom 11./12. November 1981 S. 1 f.) und die Beratung des Ständerates (Amtl.Bull. 1982 S 137) klar. Die gegenteilige, vom kantonalen Gericht vertretene Lösung würde im übrigen zu erheblichen Schwierigkeiten bei der Anwendung führen. Denn es müsste im Einzelfall nicht nur untersucht werden, ob ein Leistungsansprecher zum Personenkreis zählt, der die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann; vielmehr wären darüber hinaus die Vermittlungsfähigkeit und -bereitschaft sowie der tatsächliche Arbeitsausfall zu überprüfen. Noch aufwendiger würde das Vorgehen, wenn - wie von der Vorinstanz befürwortet - für die Aufhebung des Ausschlusses bei der Schlechtwetterentschädigung andere Kriterien zu berücksichtigen wären als bei der Kurzarbeitsentschädigung.
d) Zusammenfassend ist festzustellen, dass kein Grund besteht, vom klaren Gesetzeswortlaut abzuweichen. Die von
Art. 31 Abs. 3 AVIG
erfassten Personen sind vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung und in Verbindung mit
Art. 42 Abs. 3 AVIG
vom Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung ausgeschlossen, ohne dass die Möglichkeit besteht, ihnen im Sinne der Rechtsprechung zum alten Recht (
BGE 105 V 101
,
BGE 106 V 120
) unter bestimmten Voraussetzungen Leistungen zu gewähren.
4.
Edwin und Hans-Rudolf M. sind zu je einem Drittel am voll liberierten Aktienkapital der M. Bau AG von Fr. 810'000.-- beteiligt. Jeder der beiden verfügt über 25% der Stimmrechte. Sie bilden zusammen mit dem Präsidenten Wilfried N. den Verwaltungsrat; dabei zeichnen sie kollektiv zu zweien, während Wilfried N. die Einzelunterschrift führt.
Mit diesen Beteiligungsverhältnissen sowie der gesellschaftsinternen Stellung der genannten Personen und der besondern Struktur der Gesellschaft ist hinreichend erstellt, dass Edwin und Hans-Rudolf M. den Geschäftsgang der Baufirma wesentlich mitbestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Dass sie, einerseits als Verantwortlicher für den Maschinen- und Fahrzeugpark und anderseits als Maurerpolier, einen fest umschriebenen Wirkungskreis haben, ändert an der hier entscheidenden Tatsache, dass ihnen
BGE 113 V 74 S. 79
hinsichtlich der Willensbildung der Aktiengesellschaft eine entscheidende Stellung zukommt, nichts (nicht publiziertes Urteil D. AG vom 29. Januar 1986). Sie gehören daher zu den Personen, die gemäss Art. 42 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
keinen Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung haben; da nach den vorstehenden Erwägungen der Ausschluss der erwähnten Personen als absolut betrachtet werden muss, ist der vorinstanzliche Entscheid in Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufzuheben. | null | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
c100c7fc-6212-4bb0-925b-f4619f38b29d | Urteilskopf
119 Ib 148
17. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. Juli 1993 i.S. X. gegen Kanton Zürich und Eidg. Schätzungskommission, Kreis 10 (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Umfang der Enteignung von Rechten des Pächters eines landwirtschaftlichen Grundstückes.
Der Pächter eines für öffentliche Zwecke beanspruchten Grundstücks kann sich im enteignungsrechtlichen Entschädigungsverfahren nur insoweit auf ein Pachterstreckungsrecht berufen, als ihm dieses gegenüber dem Verpächter zugestanden hätte. | Sachverhalt
ab Seite 148
BGE 119 Ib 148 S. 148
Für den Bau der Nationalstrasse N 4.2.9 Winterthur - Schaffhausen, Teilstück Verzweigung N1/N4 - Henggart, sollen auf dem Gebiet der Gemeinde Hettlingen ab Parzelle Nr. 00 2200 m2 vorübergehend in Anspruch genommen und 260 m2 definitiv abgetreten werden. Das 16'390 m2 umfassende landwirtschaftliche Grundstück, das zur Zeit der Planauflage im März 1990 im Eigentum von Y. stand und heute seinen Erben gehört, ist seit 1973 an X. verpachtet. Nach Durchführung der Einigungsverhandlung regelten der Kanton
BGE 119 Ib 148 S. 149
Zürich und die Grundeigentümer sämtliche Entschädigungsfragen in einem Vergleich. Auch mit dem Pächter konnte eine weitgehende Einigung erzielt werden. In einem unter Mitwirkung des Schätzungskommissions-Präsidenten am 12. März 1991 abgeschlossenen Teilvergleich legten der Kanton Zürich und X. fest, dass sich die bis zum Ablauf der vertraglichen Pachtdauer, Ende der Kulturperiode 1994, zu bezahlende Ertragsausfall-Entschädigung auf Fr. 55.-- pro Jahr und Are belaufe. Dagegen überliessen die Parteien gemäss Ziffer 6 des Vergleichs den Entscheid darüber, ob diese Entschädigung - wie vom Pächter verlangt - über den vertraglichen Ablauf der Pachtdauer hinaus noch während einer einmaligen Erstreckungsdauer von sechs Jahren geschuldet sei, der Eidgenössischen Schätzungskommission. Diese wies das Begehren des Enteigneten um Zusprechung einer zusätzlichen Ertragsausfall-Entschädigung für eine weitere Pachtdauer mit Entscheid vom 4. März 1992 ab. Die hierauf vom Enteigneten erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird vom Bundesgericht abgewiesen
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Es ist unbestritten, dass der Pachtvertrag für das teilweise für den Nationalstrassenbau beanspruchte Grundstück letztmals im Herbst 1988 verlängert worden ist und die vertragliche Pachtdauer im Herbst 1994 abläuft. Der Beschwerdeführer räumt ebenfalls ein, dass ihm kein Recht auf eine weitere vertragliche Pachtverlängerung zustehe und er deshalb nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung keine Entschädigung dafür verlangen könne, dass das Pachtverhältnis infolge der Enteignung nicht fortgesetzt werde. Dagegen macht er geltend, aufgrund von
Art. 26 ff. des Bundesgesetzes über die landwirtschaftliche Pacht vom 4. Oktober 1985 (LPG; SR 221.213.2)
stehe ihm ein Recht auf richterliche Pachterstreckung zu. Da ihm dieser Anspruch durch die Enteignung ebenfalls entzogen werde, sei ihm hiefür volle Entschädigung geschuldet und der zu vergütende Ertragsausfall auf die erstreckte Pachtdauer zu berechnen. - Dieser Auffassung kann jedoch nicht gefolgt werden.
a) Nach Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Enteignung vom 20. Juni 1930 (EntG; SR 711) bilden neben den dinglichen Rechten an Grundstücken auch die persönlichen Rechte von Mietern und Pächtern Gegenstand der Enteignung. Mieter und Pächter können
BGE 119 Ib 148 S. 150
daher, wie in
Art. 23 Abs. 2 EntG
festgehalten wird, Ersatz allen Schadens verlangen, der ihnen aus der vorzeitigen Aufhebung ihrer vor Einleitung des Verfahrens abgeschlossenen Verträge entsteht. Dagegen erwächst den bloss obligatorisch Berechtigten nach ständiger bundesgerichtlicher Praxis kein Entschädigungsanspruch, wenn der Enteigner in den bestehenden Vertrag eintritt, ihn sofort oder später auf den vertraglich vorgesehenen Termin kündigt und dem Mieter oder Pächter bis zu diesem Zeitpunkt die volle Nutzung der Sache überlässt; in diesem Fall wird nicht in vertragliche Rechte eingegriffen (vgl.
BGE 106 Ib 226
f. E. 2, 247 E. 4b und dort zitierte Entscheide). Wird indessen der vertragsgemässe Gebrauch der Sache zwar nicht entzogen, aber eingeschränkt und liegt insofern eine Teilenteignung vor (
Art. 5 Abs. 2 EntG
), so hat der Enteigner die daraus entstehenden Nachteile ebenfalls zu ersetzen. Auch in solchen Fällen ist jedoch eine Entschädigung nur für die Zeit bis zum Vertragsablauf oder bis zum Kündigungstermin geschuldet, wobei unerheblich ist, ob der Vertrag auf diesen Zeitpunkt tatsächlich aufgelöst oder ob er erneuert wird (
BGE 106 Ib 248
E. 4b). Kann demnach der Entschädigungsanspruch des Mieters oder Pächters nicht über den Wert dessen hinausgehen, was ihm an Gebrauchs- und Nutzungsrechten nach Inhalt und Dauer des abgeschlossenen Vertrages tatsächlich zusteht, so ist hier zu untersuchen, bis zu welchem Zeitpunkt der Pächter - wäre er nicht von einer Enteignung betroffen worden - nach der gesetzlichen und vertraglichen Regelung gegenüber dem Verpächter, der die Pacht beenden will, die Fortsetzung des Pachtverhältnisses hätte erwirken können.
b) Der Schutz des Pächters von landwirtschaftlichen Gewerben oder Grundstücken ist während des zweiten Weltkriegs ausgebaut und später verschiedentlich erweitert worden, doch sind zugleich Ausnahmeklauseln zur Absicherung gewisser Rechte des Grundeigentümers sowie - was hier interessiert - der öffentlichen Interessen geschaffen worden:
Unter dem Vollmachtenregime wurde erstmals eine Minimalpachtdauer festgelegt und das Kündigungsrecht eingeschränkt. Weiter sah der Bundesrat abweichend von den allgemeinen Bestimmungen des OR vor, dass bei Wechsel im Eigentum am verpachteten Grundstück der neue Eigentümer ohne weiteres in das Pachtverhältnis eintritt, mit anderen Worten, dass Kauf die Pacht nicht bricht (vgl. Art. 39 ff. des Bundesratsbeschlusses über Massnahmen gegen die Bodenspekulation und die Überschuldung sowie zum Schutz der Pächter vom 19. Januar 1940, AS 1940 S. 85; s.a.
BGE 119 Ib 148 S. 151
Art. 33 ff. bzw. Art. 2 f. der Änderungsbeschlüsse vom 7. November 1941 und vom 25. März 1946, AS 1941 S. 1255, AS 1946 S. 390). Nach Kriegsende wurden sowohl die Minimalpachtdauer wie auch der Grundsatz "Kauf bricht Pacht nicht" zum Schutze des Pächters ins ordentliche Recht überführt (vgl. Art. 23 des Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 [EGG] und die durch Art. 26 dieses Gesetzes vorgenommenen Ergänzungen von
Art. 281 OR
, AS 1952 S. 410 und 411). Als Ausgleich sah jedoch der Gesetzgeber im 1951 neu geschaffenen
Art. 281ter OR
bestimmte Fälle vor, in welchen der Käufer ohne Rücksicht auf die Vertragsdauer die Pacht unter Beobachtung einer kürzeren Frist kündigen kann, nämlich bei Verkauf eines Grundstücks zu Bauzwecken oder zu öffentlichen Zwecken oder wenn der Käufer das Land zur Selbstbewirtschaftung erwirbt. In diesen Fällen soll, wie der Bundesrat damals ausführte, das dingliche Recht des neuen Eigentümers vor dem obligatorischen des Pächters den Vorrang haben (Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 30. Dezember 1947 S. 60 f.). Dem Pächter wurde indessen gegenüber dem Verpächter ein Anspruch auf Ersatz allen Schadens eingeräumt, der ihm aus der vorzeitigen Aufhebung des Pachtvertrages erwächst (Art. 281ter Abs. 1 aOR).
Bei der Änderung des bäuerlichen Zivilrechtes im Jahre 1972 hat der Gesetzgeber die Mindestpachtdauer von drei auf sechs Jahre verlängert und für Härtefälle eine richterliche Erstreckung vorgesehen. Andererseits ist die Möglichkeit, die Pacht von für öffentliche Zwecke bestimmten Liegenschaften ungeachtet der Pachtdauer zu kündigen, verallgemeinert und nicht mehr von der Veräusserung des Pachtgegenstandes abhängig gemacht worden. Nach dem neu eingeführten
Art. 24quater EGG
konnten nämlich Pachtverträge über Liegenschaften, die für öffentliche Zwecke benötigt wurden, gemäss
Art. 290 Abs. 2 OR
in der damaligen Fassung gekündigt werden (Abs. 1) und durfte der Pächter Ersatz des Schadens verlangen, der ihm aus der vorzeitigen Aufhebung des Pachtvertrages entstand (Abs. 2) (vgl. Bundesgesetz über Änderungen des bäuerlichen Zivilrechtes vom 6. Oktober 1972, AS 1973 S. 98 f.).
Durch das heute geltende Bundesgesetz über die landwirtschaftliche Pacht vom 4. Oktober 1985 sind insbesondere die Mindestdauer bei Fortsetzung der Pacht wie auch die Dauer der behördlichen Pachterstreckung verlängert worden. Die richterliche Pachterstreckung von drei bis sechs Jahren kommt nunmehr praktisch einer einmaligen
BGE 119 Ib 148 S. 152
Kündigungsaufhebung gleich, da sie stets anzuordnen ist, falls der Verpächter nicht nachweist, dass die Fortsetzung der Pacht für ihn unzumutbar oder aus anderen Gründen nicht gerechtfertigt ist (
Art. 26 und 27 LPG
). Was die Widmung eines verpachteten Grundstücks für öffentliche Zwecke anbelangt, so ist grundsätzlich die Regelung von
Art. 281ter OR
übernommen worden. Demnach kann der Erwerber den Pachtvertrag unter Einhaltung einer Frist von mindestens einem Jahr auflösen, wenn er den Pachtgegenstand zu öffentlichen Zwecken erwirbt (
Art. 15 Abs. 1 LPG
). Neu gilt allerdings auch in diesem Fall, dass der Pächter auf Erstreckung der Pacht - um mindestens sechs Monate und höchstens zwei Jahre - klagen kann. Die Pacht ist jedoch nur zu erstrecken, wenn die Beendigung für den Pächter oder seine Familie eine Härte zur Folge hat, die auch unter Würdigung der Interessen des neuen Eigentümers nicht zu rechtfertigen ist (
Art. 15 Abs. 3 LPG
). Der Verpächter hat dem Pächter den Schaden zu ersetzen, der aus der vorzeitigen Beendigung der Pacht entsteht (
Art. 15 Abs. 4 LPG
).
c) Dem Pächter steht somit nicht in jedem Fall ein grundsätzlicher Anspruch auf Erstreckung der Pacht um eine weitere ordentliche Pachtdauer zu. Wird das Pachtgrundstück für öffentliche Zwecke erworben, so ist der Pachtvertrag - falls nicht ausnahmsweise die "kleine" Erstreckung gewährt wird - auflösbar und erwächst dem Pächter dem Verpächter gegenüber lediglich ein Anspruch auf Schadenersatz. Diese Ordnung, die vom Gesetzgeber in Abwägung der sich widerstreitenden Interessen selbst getroffen worden ist, muss der Pächter auch im Enteignungsfall gegen sich gelten lassen. Er kann gegenüber dem Enteigner, der stets im öffentlichen Interesse handelt, nicht mehr Rechte geltend machen, als sie ihm bei freihändigem Verkauf der für einen öffentlichen Zweck bestimmten Pachtsache gegenüber dem Verpächter zustünden. Wohl ist
Art. 15 LPG
, wie hier der Beschwerdeführer vorbringt, im Enteignungsverfahren nicht direkt anwendbar. Das bedeutet indessen nur, dass sich die Wirkungen der Enteignung nach dem Enteignungsrecht bestimmen; deshalb kann gegenüber dem Enteigner nicht auf Erstreckung des Pachtverhältnisses geklagt werden und entsteht der Entschädigungsanspruch nur diesem gegenüber und nicht (auch) gegenüber dem Verpächter (vgl. STUDER/HOFER, Das landwirtschaftliche Pachtrecht, Brugg 1987, S. 113 zu
Art. 115 Abs. 2 LPG
; s.a. OSER/SCHÖNENBERGER, Kommentar zu Art. 259 aOR und N. 26 zu Art. 281 aOR). Für die Entschädigungsfolge muss dagegen, wie dargelegt, ausschlaggebend sein, ob und inwiefern in das gesetzliche oder vertragliche
BGE 119 Ib 148 S. 153
Recht des Pächters auf Weiterführung des Pachtverhältnisses eingegriffen wird. Dies beurteilt sich, da die Verwendung der Pachtsache für einen öffentlichen Zweck in Frage steht, gemäss der Spezialvorschrift von
Art. 15 LPG
. Danach kann der Pächter vom an die Stelle des Verpächters tretenden Enteigner nur verlangen, dass er ihm den Schaden ersetze, der ihm aus der vorzeitigen Beendigung der Pacht - bis zum Ablauf der ordentlichen Pachtdauer - entsteht (
Art. 15 Abs. 4 LPG
). Das auf
Art. 26 LPG
gestützte Begehren des Beschwerdeführers um zusätzliche Ertragsausfall-Entschädigung für eine erstreckte Pachtdauer von weiteren sechs Jahren ist mithin von der Schätzungskommission zu Recht abgewiesen worden. Ob der beschwerdeführende Pächter bei freihändiger Veräusserung des Pachtgrundstücks gemäss
Art. 15 Abs. 3 LPG
allenfalls eine Pachterstreckung von höchstens zwei Jahren hätte erwirken können und inwiefern diesem Umstand im Enteignungsverfahren Rechnung zu tragen sei, kann hier offenbleiben, da auch bei solcher Erstreckung die Pacht den Zeitpunkt des ordentlichen Pachtablaufs, Ende 1994, nicht überdauert hätte. | public_law | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
c104ac15-7721-4107-9988-b64e0901f6a9 | Urteilskopf
137 III 352
52. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen X. Versicherung AG und X. Kranken-Versicherung AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_576/2010 vom 7. Juni 2011 | Regeste
Art. 51 Abs. 2 OR
und
Art. 72 VVG
; Regressrecht des Schadensversicherers gegenüber einem kausal Haftpflichtigen.
Der Versicherer, der den Ersatz des Schadens aus Vertrag übernommen hat, ist ein aus Vertrag Haft- bzw. Ersatzpflichtiger und kann gegenüber demjenigen, der für den Schaden ohne Verschulden aufgrund einer Gesetzesvorschrift (kausal) haftet, keinen Rückgriff nehmen bzw. muss sich selber einem allfälligen Rückgriff durch den kausal Haftenden, der Entschädigung geleistet hat, stellen. Ablehnung einer Praxisänderung im heutigen Zeitpunkt (E. 4). | Erwägungen
ab Seite 353
BGE 137 III 352 S. 353
Aus den Erwägungen:
4.
Was die strittigen VVG-Ansprüche anbelangt, herrscht Einigkeit darüber, dass die Schadensdeckung seitens der Beschwerdegegnerin 1 gegenüber dem Geschädigten aufgrund einer (freiwilligen) Zusatzversicherung zur obligatorischen Krankenversicherung erfolgte, die eine dem VVG (SR 221.229.1) unterstellte Schadenversicherung ist, und dass das Bestehen eines Regressanspruchs der Beschwerdegegnerin 1 (Schadensversicherer) gegenüber dem Beschwerdeführer (Werkeigentümer) durch die
Art. 72 VVG
und
Art. 51 OR
bestimmt wird (vgl. dazu ROLAND BREHM, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2006, N. 68 zu
Art. 51 OR
). Ebenso wenig wird vorliegend in Frage gestellt, dass von der Regressordnung nach
Art. 51 OR
wegen ihrer zwingenden Natur nicht abgewichen werden kann, weshalb jede Abtretung von Ansprüchen des Geschädigten an einen Haftpflichtigen unwirksam ist (
BGE 132 III 321
E. 2.3.2.2 S. 327,
BGE 132 III 626
E. 5.1 S. 639;
BGE 115 II 24
E. 2b S. 27). Strittig ist aber, ob der Beschwerdegegnerin 1 hinsichtlich der VVG-Ansprüche gestützt auf
Art. 51 Abs. 2 OR
und
Art. 72 VVG
ein Regressrecht gegen den als Werkeigentümer, d.h. kausal haftenden Beschwerdeführer zusteht.
4.1
Nach der Regressordnung von
Art. 51 Abs. 2 OR
hat im Innenverhältnis von mehreren Ersatzpflichtigen in der Regel derjenige in erster Linie den Schaden zu tragen, der ihn durch unerlaubte Handlung verschuldet hat, und in letzter Linie derjenige, der ohne eigene Schuld und ohne vertragliche Verpflichtung nach Gesetzesvorschrift (kausal) haftet. Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung ist der Versicherer, der den Ersatz des Schadens aus Vertrag übernommen hat, ein aus Vertrag Haft- bzw. Ersatzpflichtiger im Sinne von
Art. 51 Abs. 2 OR
und steht somit auf der zweiten Stufe der Regressordnung. Er kann somit gegenüber demjenigen, der für den Schaden ohne Verschulden aufgrund einer Gesetzesvorschrift (kausal) haftet, keinen Rückgriff nehmen bzw. muss sich selber einem allfälligen Rückgriff durch den kausal Haftenden, der Entschädigung geleistet hat, stellen (
BGE 120 II 191
E. 4c;
BGE 107 II 489
E. 5a S. 495;
BGE 80 II 247
E. 5 S. 254 ff.; vgl. auch
BGE 118 II 502
E. 2b S. 505 und E. 3;
BGE 114 II 342
E. 3; BREHM, a.a.O., N. 60 f., 82b ff. zu
Art. 51 OR
; CHRISTOPH GRABER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, N. 7/9 zu
Art. 72 VVG
; ANTON K. SCHNYDER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2007, N. 22 zu
Art. 51 OR
; FRANZ WERRO, in: Commentaire
BGE 137 III 352 S. 354
romand, Code des obligations, Bd. I, 2003, N. 15 ff. zu
Art. 51 OR
; STEPHAN MAZAN, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2007, N. 24 f. zu
Art. 51 OR
; MORITZ W. KUHN, Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 2010, S. 312 ff.; PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl. 1997, S. 569 f.; INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 2009, Rz. 88. 33; HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4. Aufl. 2008, Rz. 1574; VITO ROBERTO, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2002, S. 158; YAEL STRUB, Der Regress des Schadensversicherers de lege lata - de lege ferenda, 2011, S. 67 f., 77).
Der Rückgriff des Versicherers wird zudem spezialgesetzlich in der bereits in einem früheren Zeitpunkt erlassenen Bestimmung von
Art. 72 VVG
geregelt. Danach geht der Ersatzanspruch, der dem Anspruchsberechtigten gegenüber Dritten aus unerlaubter Handlung zusteht, insoweit auf den Versicherer über, als er Entschädigung geleistet hat. Nach der Rechtsprechung und herrschenden Lehre steht diese Bestimmung selbständig neben
Art. 51 OR
und ist kumulativ zu dieser anwendbar, wobei es allerdings, um sie mit dem später erlassenen
Art. 51 Abs. 2 OR
in Einklang zu bringen, nötig ist, die Worte "unerlaubte Handlung" in
Art. 72 Abs. 1 VVG
mit "schuldhaft" zu ergänzen. Dies führt dazu, dass der Versicherer gestützt auf diese Bestimmung nur auf einen ausservertraglich Haftpflichtigen Regress nehmen kann, den ein Verschulden trifft, nicht aber auf einen allein aus gesetzlicher Vorschrift, d.h. kausal Haftpflichtigen (vgl. dazu die vorstehend zitierte Rechtsprechung und Literatur).
Die dargestellte herrschende Lehre und Rechtsprechung berücksichtigt insbesondere, dass
Art. 51 OR
vom historischen Gesetzgeber gerade im Hinblick auf Versicherungsgesellschaften ins Gesetz aufgenommen wurde; es erschien diesem unbillig, dass die Versicherungen Schäden auf Ersatzpflichtige abwälzen können, die bloss aufgrund einer Gesetzesvorschrift und ohne eigenes Verschulden haften, während sie selbst die Schadensmöglichkeiten in ihre Prämien einkalkulieren und sich auf diese Weise bis zu einem gewissen Grade zum Voraus für künftige Schäden bezahlt machen können; der Gesetzgeber wollte daher den Versicherer den Schaden vor dem kausal, ohne Verschulden Haftenden tragen lassen (vgl. dazu
BGE 80 II 247
E. 5 S. 255;
63 II 143
E. 7 S. 155;
47 II 408
E. 4 S. 415 f.;
45 II 638
E. 4; BREHM, a.a.O., N. 82d zu
Art. 51 OR
; GRABER, a.a.O., N. 6 zu
Art. 72 VVG
; HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4. Aufl. 2005, § 11 Rz. 42).
BGE 137 III 352 S. 355
Dass den Beschwerdeführer vorliegend ein Verschulden am Unfall des Geschädigten treffe und er daher ausser als Werkeigentümer auch als Verschuldenshaftpflichtiger herangezogen werden könnte, ist den vorinstanzlichen Feststellungen nicht zu entnehmen (vgl. dazu
BGE 107 II 489
E. 5b S. 496;
77 II 243
E. 2 S. 248). Ebenso wenig sind besondere Umstände festgestellt, die ein Abweichen von der bloss "in der Regel" geltenden Regressordnung nach
Art. 51 Abs. 2 OR
rechtfertigen könnten (vgl. dazu
BGE 76 II 387
E. 4 S. 392 f.;
47 II 408
E. 4;
45 II 638
E. 4 S. 649; BREHM, a.a.O., N. 80 ff., 84 zu
Art. 51 OR
; STRUB, a.a.O., S. 82). Nach der Rechtsprechung und herrschenden Lehre kommt daher der Beschwerdegegnerin 1 gegenüber dem Beschwerdegegner kein Regressanspruch zu.
4.2
Gegen die herrschende Auffassung ist allerdings in der Literatur Kritik erwachsen, die sich auf beachtliche Argumente zu stützen vermag. So führte ANDREAS VON TUHR bereits im Jahre 1922 aus, es sei Zweck der Versicherung, dem Versicherten einen Schaden zu ersetzen, und zwar auch dann, wenn ihm für diesen Schaden ein Dritter nach gesetzlicher Vorschrift hafte. Denn dem Versicherten solle die Mühe und das Risiko eines Prozesses gegen den Dritten erspart bleiben. Dagegen habe die Versicherung nicht den Zweck, den Dritten von der Haftung zu entlasten, die ihm das Gesetz auferlege; es sei nicht einzusehen, weshalb eine vom Gesetz als angemessen erachtete Haftung durch den Umstand ausgeschlossen sein solle, dass der Geschädigte einen Versicherungsvertrag abgeschlossen und Prämien bezahlt habe. Eine solche Entlastung des nur durch Gesetzesvorschrift Haftenden könnte diesen überdies dazu verleiten, Massregeln zu unterlassen, durch die eine Schädigung des Versicherten vermieden werden könnten (ANDREAS VON TUHR, Rückgriff des Versicherers nach
Art. 51 OR
und
Art. 72 VVG
, SJZ 1922 S. 233 ff., 235).
Dieser Kritik ist das Bundesgericht in einem einzelnen, vor längerer Zeit ergangen Urteil offenbar gefolgt, indem es ausführte, es sei nicht einzusehen, wieso ein Dritter, nach Gesetz Haftender davon profitieren dürfen sollte, dass der Geschädigte oder sein Arbeitgeber Versicherungsprämien bezahlt habe (
BGE 63 II 143
E. 7 S. 156; dazu STRUB, a.a.O., S. 81 f.). Daran wurde aber in späteren Entscheiden unter Nachachtung des historisch-gesetzgeberischen Willens nicht festgehalten (vgl.
BGE 76 II 387
E. 2 S. 390 f.;
77 II 243
E. 2 S. 247 f.;
80 II 247
E. 5 S. 255;
103 II 330
E. 4b/dd S. 337).
BGE 137 III 352 S. 356
Der vorstehend dargestellten Kritik VON TUHRS an der herrschenden Auffassung bzw. an der de lege lata bestehenden Rechtslage haben sich im Laufe der Zeit verschiedene Autoren angeschlossen. Es wird von ihnen namentlich als eine Fehlentscheidung des Gesetzgebers bezeichnet, dem Versicherer durch die Einreihung in die zweite Stufe der Regressordnung nach
Art. 51 Abs. 2 OR
den Rückgriff auf kausal Haftpflichtige zu nehmen. Der Versicherer werde zu Unrecht als Haftpflichtiger im Sinne von Art. 50 f. OR behandelt, obwohl er den Schaden in Erfüllung seiner primären Leistungspflicht aus dem Versicherungsvertrag decke und nicht (sekundären) Schadenersatz aus Nicht- oder Schlechterfüllung des Vertrages leiste. Dem Versicherer den Rückgriff auf Kausalhaftpflichtige zu verwehren, führe auch zu einer falschen Kostenverteilung, weil die Zahlung von Schäden die vertragliche Gegenleistung zum Einkassieren von Prämien sei, die nicht bezahlt würden, um Kausalhaftpflichtige zu entlasten, und die, da aufgrund von Statistiken berechnet, reduziert werden könnten, wenn dem Versicherer der Rückgriff auf kausal Haftpflichtige erlaubt würde. Ein Abweichen von der bestehenden Praxis bzw. eine Änderung de lege ferenda sei auch geboten, weil sich die Verhältnisse mit der Einführung zahlreicher Kausal- und Gefährdungshaftungstatbestände stark geändert hätten; die bestehende Praxis bzw. Rechtslage sei nicht mehr zeitgemäss und führe auch zu unverständlichen Unterschieden zur Regelung im Sozialversicherungsrecht, wo den Versicherern vom Gesetz (
Art. 72 Abs. 1 ATSG
[SR 830.1]) ein integrales Regressrecht zuerkannt werde (vgl. OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 5. Aufl. 1995, § 11 Rz. 31 ff., 65 ff.; HONSELL, a.a.O., § 11 Rz. 40 f.;
derselbe
, Der Regress des Versicherers im schweizerischen Recht, in: Mélanges en l'honneur du Professeur Bruno Schmidlin, 1998, S. 279 ff.; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2009, § 75 Rz. 186/191; HÜRZELER/TAMM/BIAGGI, Personenschadensrecht, 2010, S. 262 f.; ALEXANDER MÜLLER, Besonderheiten beim Regress des Privatversicherers, in: Personen-Schaden-Forum 2010, [nachfolgend: Besonderheiten] S. 49 ff.; ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Zusammenspiel zwischen Haftpflicht und beruflicher Vorsorge, in: Festschrift für Heinz Hausheer, 2002, S. 611 ff., 620 f.; vgl. auch die Wiedergabe der Kritik in
BGE 132 III 321
E. 2.3.2.3 S. 328 mit weiteren Literaturhinweisen sowie die Kritik an der bestehenden Rechtslage und die Anregung einer Gesetzesänderung bei STRUB, a.a.O., S. 77 ff., 81 ff., 86 f.;
BGE 137 III 352 S. 357
ferner: BREHM, a.a.O., N. 121 ff. zu
Art. 51 OR
). Die geltende Praxis betone das Verschuldensprinzip zu stark und berücksichtige nicht, dass sich eine Heranziehung des kausal Haftenden zur Schadensdeckung rechtfertige, weil er von einer Tätigkeit, einem Werk oder dem Betrieb einer Anlage profitiere (STRUB, a.a.O., S. 89 f.). Überdies führe die geltende, für die Versicherer ungünstige Regressordnung zu Präventivmassnahmen derselben in Form von Deckungsausschluss- und Subsidiaritätsklauseln in den AVB (ALEXANDER MÜLLER, Regress im Schadensausgleichsrecht unter besonderer Berücksichtigung des Privatversicherers, 2006 [nachfolgend: Regress], S. 99 f.;
derselbe
, Besonderheiten a.a.O., S. 50 f.; STRUB, a.a.O., S. 79).
4.3
Die dargestellte Kritik fand bei jüngeren Gesetzgebungsarbeiten Berücksichtigung.
So wurde im Rahmen der einst geplanten, vom Bundesrat aber aufgegebenen (vgl. die Medienmitteilung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements vom 21. Januar 2009 in:
http://www.bj.admin.ch/bj/de/home/themen/wirtschaft/rechtsetzung/abgeschlossene_rechtsetzungsprojekte/haftpflicht.html
) Gesamtrevision und Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts ein integrales Regressrecht des Versicherers ins Auge gefasst, das diesem einen Rückgriff auf einen Dritten unabhängig davon erlauben sollte, auf welcher Grundlage dieser ersatzpflichtig ist (vgl. dazu WERRO, a.a.O., N. 25 zu
Art. 51 OR
). Diese unbeschränkte Subrogation wurde allerdings wieder relativiert, indem das Rückgriffsrecht bzw. dessen Umfang von der Würdigung "aller Umstände" abhängig gemacht und damit dem richterlichen Ermessen unterstellt wurde (HAUSHEER/JAUN, Regress, ZBJV 2000 S. 927 ff., 929; STRUB, a.a.O., S. 94 f.; RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 624 f.).
Ein integrales Regressrecht des Versicherers wird auch in der laufenden Revision des VVG vorgeschlagen. So sehen sowohl der Art. 63 Abs. 2 VE-VVG vom 31. Juli 2006 der Expertenkommission Totalrevision VVG als auch der Art. 76 Abs. 2 VE-VVG vom 21. Januar 2009 des Eidg. Finanzdepartements (EFD; Vernehmlassungsvorlage) ohne weitere Einschränkung vor, dass der Schadenversicherer für die von ihm gedeckten gleichartigen Schadensposten im Umfang und zum Zeitpunkt seiner Leistung in die Rechte der versicherten Person eintritt. Im Erläuternden Bericht der Expertenkommission zum Vorentwurf vom 31. Juli 2006 (S. 60) und
BGE 137 III 352 S. 358
im Erläuternden Bericht des EFD vom 24. Februar 2009 zur Vernehmlassungsvorlage (S. 69 f.) wird dazu u.a. Folgendes ausgeführt:
"Der Geschädigte wird in aller Regel darauf verzichten, den beschwerlichen Weg der Anspruchsdurchsetzung gegenüber einem Ersatzpflichtigen zu beschreiten, wenn er seinen Anspruch auch gegenüber einem Versicherungsunternehmen geltend machen kann. Artikel 76 Absatz 2 E-VVG übernimmt deshalb den Grundgedanken von Artikel 72 Absatz 1 VVG und führt diesen den praktischen Bedürfnissen entsprechend weiter, indem er im Rahmen der vom leistenden Versicherungsunternehmen gedeckten gleichartigen Kategorien von Schadensposten den Eintritt (Subrogation) in die Rechte des Versicherten statuiert. Damit soll im Gegensatz zum geltenden Recht (
Art. 72 Abs. 1 VVG
: Rückgriff grundsätzlich nur auf den aus unerlaubter Handlung [Verschulden] Haftpflichtigen) das Versicherungsunternehmen gegen sämtliche Ersatzpflichtige vorgehen können - unabhängig davon, ob diese aus unerlaubter Handlung, Vertragsverletzung oder aus einer Kausalhaftung zum Ersatz verpflichtet sind. Ähnlich wie dem Sozialversicherer (
Art. 72 Abs. 1 ATSG
) soll auch dem privaten Schadensversicherungsunternehmen ein umfassendes (integrales) Regressrecht gegen sämtliche Haftpflichtige eingeräumt werden. Es gibt keine Gründe, weshalb gewisse Haftungskategorien vom Regress ausgeschlossen werden sollten, vielmehr führt die Belastung der Risikogemeinschaft des Schadensverursachers auch zu einer sinnvollen Kostenverteilung. Zudem wird mit einer Ausweitung des Regressrechts die Regressabwicklung wesentlich vereinfacht. Artikel 76 Absatz 2 E-VVG geht den allgemeinen Bestimmungen von Artikel 50 f. OR vor und lässt, im Gegensatz zum dispositiven Artikel 72 Absatz 1 VVG, aufgrund seiner zwingenden Ausgestaltung keinen Raum für Abreden, die den Versicherungsnehmer benachteiligen könnten (so ist beispielsweise die Zession zukünftiger Haftpflichtansprüche an das Versicherungsunternehmen nicht mehr zulässig)."
Der vorgeschlagenen Regelung ist im Vernehmlassungsverfahren keine Opposition erwachsen (vgl. Bericht des EFD vom Oktober 2009 über die Vernehmlassungsergebnisse zur Revision des VVG, S. 42).
4.4
In einem vor einigen Jahren ergangenen Urteil (
BGE 126 III 521
E. 2b S. 522 f.) hatte das Bundesgericht darüber zu entscheiden, ob dem Arbeitgeber für die Lohnfortzahlungen an einen verunfallten Arbeitnehmer ein Regressrecht gegen den Unfallverursacher zustehe. Es bejahte dies, wobei es sich auf eine Argumentation stützte, die sich teilweise derjenigen annähert, welche zur Begründung der Kritik an der Praxis zum Regressrecht der Schadenversicherer angeführt wird (vgl. E. 4.2 vorne). Das Bundesgericht nahm mangels gesetzlicher Regelung bezüglich des Regressanspruchs des Arbeitgebers eine Gesetzeslücke an, die in analoger Anwendung
BGE 137 III 352 S. 359
von
Art. 51 Abs. 2 OR
zu schliessen sei. Eine unmittelbare Anwendung dieser Bestimmung falle, wie das Bundesgericht ausführte, ausser Betracht, da der Arbeitgeber nicht zum Kreis der gemäss
Art. 51 OR
Haftpflichtigen zähle, sondern mit der Lohnzahlung unabhängig vom schädigenden Ereignis seine gesetzliche oder vertragliche Leistungspflicht erfülle. Da der Arbeitgeber seinen Vertrag erfülle und nicht aus Schlechterfüllung für den entstandenen Schaden hafte, könne die in
Art. 51 Abs. 2 OR
vorgesehene Abstufung nach der Haftung aus unerlaubter Handlung, Vertrag oder Gesetz nicht auf die Lohnfortzahlung des Arbeitgebers übertragen werden. Der Regress stehe dem Arbeitgeber auch gegenüber einem kausal Haftenden zu, da sich die Lohnfortzahlungspflicht nicht zu dessen Gunsten auswirken solle. Der Arbeitgeber sei diesbezüglich den subrogierenden Sozial- und Schadensversicherern gleichzustellen, auch wenn diese ihre Rechtsstellung bereits im Unfallzeitpunkt erlangt hätten.
In der Lehre wird dieses Urteil teilweise als Anzeichen eines "Gesinnungswandels" des Bundesgerichts verstanden, der "Hoffnungen" auf eine Praxisänderung im Sinne der Einräumung eines integralen Regresses zu Gunsten des Schadensversicherers aufkommen lasse; indem das Bundesgericht für die Auslegung auf die Subrogation des Sozial-
und
Schadensversicherers zurückgreife und diese Versicherer gleich behandle, gestehe es Letzterem implizit ein Regressrecht ein (so MÜLLER, Besonderheiten, a.a.O., S. 54;
derselbe
, Regress, a.a.O., S. 97 f.). Andere Autoren bezweifeln zwar, ob allein der Umstand, dass die Situation des Arbeitgebers vom Bundesgericht auch mit der des Schadensversicherers verglichen wird, für eine Praxisänderung spreche, und vermuten, es könnte sich dabei um ein redaktionelles Versehen handeln (HAUSHEER/JAUN, a.a.O., S. 929; so sinngemäss auch WOLFGANG PORTMANN, Die Ersatzpflicht des Schädigers eines Arbeitnehmers für Lohnfortzahlungen und Nebenleistungen des Arbeitnehmers, ARV 2001 S. 110 ff., 113; vgl. auch KOLLER, a.a.O., § 75 Rz. 190). Es wird aber von ihnen, wie auch von weiteren Autoren, betont, dass die Argumentation des Bundesgerichts für den integralen Regress des Arbeitgebers, um Widersprüche zu vermeiden, auch bei der Beurteilung der Frage, ob dem Schadensversicherer ein integraler Regress einzuräumen sei, Geltung beanspruchen können müsse (ROLAND SCHAER, Modernes Versicherungsrecht, 2007, § 22 Rz. 7 ff., 85 ff.; HAUSHEER/JAUN, a.a.O., S. 929; RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 621; STRUB, a.a.O., S. 91 f.).
BGE 137 III 352 S. 360
4.5
Die Vorinstanz berücksichtigte bei ihrem Entscheid, der Beschwerdegegnerin 1 ein Regressrecht auf den Beschwerdeführer zuzugestehen, im Wesentlichen die vorstehend erwähnte Kritik in der Lehre am Ausschluss eines Rückgriffsrechts des Schadensversicherers auf Kausalhaftpflichtige (E. 4.2 vorne), die Gesetzgebungsarbeiten zur Revision des VVG (E. 4.3 vorne) und die Ausführungen des Bundesgerichts in
BGE 126 III 521
(E. 4.4 vorne) und in
BGE 63 II 521
E. 7 (E. 4.2 vorne). Sie kam in ihren sorgfältig begründeten Erwägungen zum Schluss, die allgemeinen Rechtsanschauungen und die Rahmenbedingungen hätten sich seit Erlass der Bestimmung von
Art. 51 Abs. 2 OR
wesentlich geändert, indem sich ein fein abgestimmtes und ausgewogenes System von Privat- und Sozialversicherungen entwickelt habe und das Verschuldensprinzip durch die Einführung von immer mehr Kausalhaftungstatbeständen infolge der technischen Entwicklung in den Hintergrund getreten sei. Dementsprechend sei der Wille des historischen Gesetzgebers zu relativieren und eine von der herrschenden Lehre und Rechtsprechung abweichende Auslegung von
Art. 51 Abs. 2 OR
und
Art. 72 VVG
angebracht, der auch der Wortlaut und die systematische Stellung der Bestimmungen im Gesetz nicht entgegenstünden.
4.6
Eine Änderung der Praxis lässt sich regelmässig nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelter Rechtsanschauung entspricht; andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten. Eine Praxisänderung muss sich deshalb auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Interesse der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erachtete Rechtsanwendung gehandhabt worden ist (
BGE 136 V 313
E. 5.3.1;
BGE 136 III 6
E. 3 mit Hinweisen).
Unter den im heutigen Zeitpunkt gegebenen Umständen rechtfertigt sich vorliegend keine Praxisänderung. Dass dem Schadensversicherer kein Rückgriffsrecht gegen Kausalhaftpflichtige zusteht, entspricht der wohl nach wie vor herrschenden Lehre und der jahrzehntealten konstanten Praxis des Bundesgerichts. Das Bundesgericht ist von dieser trotz der bereits seit dem Jahre 1922 geübten Kritik, die im Laufe der Jahre auch dogmatisch weiter untermauert wurde, nur in einem isolierten, vor langer Zeit beurteilten Fall (
BGE 63 II 143
E. 7; vorstehende E. 4.2) abgewichen. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass sich die Versicherungspraxis auf die entsprechende Rechtslage eingestellt hat, so dass eine
BGE 137 III 352 S. 361
Änderung der Rechtsprechung im heutigen Zeitpunkt aus Rechtssicherheitsgründen besonders gewichtige Gründe voraussetzt (vgl. dazu BREHM, a.a.O., N. 80c zu
Art. 51 OR
).
Mit der konstanten Rechtsprechung wird dem eindeutigen Willen des historischen Gesetzgebers nachgelebt, dass der Versicherer, der sich durch die Prämien für mögliche Schadensfälle bezahlt macht, den Schaden in der Regel vor einem ohne sein Verschulden Haftenden tragen soll. Auch wenn dieser klare gesetzgeberische Entscheid zu einer diskussionswürdigen Kostenverteilung für Schadensereignisse führen mag, ist es nicht ohne weiteres Sache der Rechtsprechung, diesen zu ändern, auch wenn seither einige Zeit verflossen ist. Dies umso weniger, wenn sich - wie im vorliegenden Fall - der Gesetzgeber selber im Rahmen einer umfassenden Gesetzesrevision der Frage angenommen hat. In diesem Fall rechtfertigt es sich nicht, der Revision vorzugreifen, auch wenn diese im fraglichen Punkt in die von der Vorinstanz eingeschlagene Richtung geht und sich vorliegend das Bestehen von geänderten Auffassungen und Verhältnissen im Gesetzgebungsverfahren erhärtet zu haben scheint (vgl. E. 4.3 vorne in fine). Vielmehr ist das Inkrafttreten der Revision abzuwarten, in deren Rahmen auch allenfalls erforderliche Abstimmungen mit anderen Vorschriften vorgenommen werden können.
Die vorgesehene Revision zielt zudem auf eine Änderung des bisherigen Rechts ab, gehen doch auch die Expertenkommission und das EFD hinsichtlich der heutigen Rechtslage von der bestehenden Praxis aus (E. 4.3). Unter diesen Umständen kann die Revision weder bei der Auslegung des geltenden Rechts berücksichtigt werden noch die verlangte Praxisänderung rechtfertigen (vgl. in diesem Sinn auch
BGE 136 III 6
E. 6 in fine).
Eine Praxisänderung lässt sich auch aufgrund des in den Erwägungen von
BGE 126 III 521
Ausgeführten nicht begründen. Zunächst ist es offensichtlich, dass das Bundesgericht mit der blossen Erwähnung der Schadensversicherer neben den subrogierenden Sozialversicherern nicht von der bestehenden Praxis zum Regressrecht der Schadensversicherer abweichen wollte; hierzu hätte es einer eingehenden Begründung bedurft. Nach der - wohl diskutablen, aber von der konstanten Praxis und herrschenden Lehre beachteten - Logik und Wertung des historischen Gesetzgebers drängt sich sodann eine Gleichbehandlung des Arbeitgebers, der dem verunfallten
BGE 137 III 352 S. 362
Arbeitnehmer den Lohn fortzahlt, mit dem Schadensversicherer nicht auf. So erbringt der Versicherer seine Leistung an den Geschädigten aufgrund einer vertraglichen Verpflichtung, für die er eine Gegenleistung in Form von Versicherungsprämien erhalten hat, während der Arbeitgeber im Krankheitsfall von Gesetzes wegen zur Lohnfortzahlung verpflichtet ist, ohne dass er dafür die Arbeitsleistung oder eine andere spezifische Gegenleistung erhält (so auch MÜLLER, Regress, a.a.O., S. 98). Zudem erbringt der Versicherer seine Leistung im Gegensatz zum Arbeitgeber nicht unabhängig von einem schädigenden Ereignis. Entsprechend wurde der Entscheid in der Lehre denn auch zu Recht nicht als klare Ankündigung einer Rechtsprechungsänderung verstanden (E. 4.4 vorne).
4.7
Nach dem Gesagten ist die von der Vorinstanz vorgeschlagene Praxisänderung abzulehnen. Demzufolge gestand die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin 1 zu Unrecht ein Regressrecht gegenüber dem Beschwerdeführer für die VVG-Ansprüche in der Höhe von Fr. 94'129.10 nebst Zins zu. Insoweit ist die Beschwerde gutzuheissen und die Klage der Beschwerdegegnerin 1 ist unter teilweiser Aufhebung des angefochtenen Entscheids abzuweisen.
Bei dieser Sachlage stellt sich die Frage nicht mehr, ob der Beschwerdeführer als Miteigentümer an der Liegenschaft (...) gegenüber der auf ihn regressierenden Beschwerdegegnerin 1 solidarisch für den ganzen Schaden bzw. alle Miteigentumsanteile haftbar wäre oder nur für den auf seinen Miteigentumsanteil entfallenden Teil des Schadens. | null | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
c109579d-15bb-4c4a-868b-9345aa893260 | Urteilskopf
102 II 339
48. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. Juni 1976 i.S. X. gegen Y | Regeste
WIR-Buchungsaufträge.
Art. 20 OR
. Eine Vereinbarung, die gegen vertragliche Rechte Dritter verstösst, ist nicht schlechthin rechts- oder sittenwidrig (Erw. 2).
Art. 20 und 184 OR
. Auch WIR-Guthaben können verkauft werden, obwohl sie nicht in einem Wertpapier verkörpert sind (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 339
BGE 102 II 339 S. 339
A.-
Garageinhaber X., Mitglied der WIR-Wirtschaftsring-Genossenschaft, musste von Autokäufern häufig sogenannte "WIR-Checks" entgegennehmen. Mit Hilfe von Y., ebenfalls WIR-Genossenschafter, konnte er vom November 1973
BGE 102 II 339 S. 340
bis September 1974 wiederholt grössere Posten mit einem Einschlag in Bargeld umwandeln. Dabei übernahm Y. jeweils von X. unterzeichnete und datierte WIR-Buchungsaufträge ohne Angabe eines Empfängers in der entsprechenden Rubrik. Dafür erteilte Y. entsprechende Gutschriften. Er blieb für die Gutschrift vom 4. Juni 1974 Fr. 19'456.-- schuldig und bezahlte auch Fr. 47'241.--, die das letzte (fünfte) und ohne Gutschrift abgewickelte Geschäft betrafen, nicht. Diese Säumnis hing damit zusammen, dass die Gesellschaft Z. über welche Y. jeweils die WIR-Checks abgesetzt hatte, nach dem Tode ihres wirtschaftlichen Inhabers in Konkurs geriet.
B.-
X. klagte gegen Y. auf Zahlung der ausstehenden Fr. 66'697.-- nebst Zins. Der Appellationshof des Kantons Bern wies die Klage am 2. Dezember 1975 ab. Das Bundesgericht hiess sie auf Berufung des Klägers gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Handel mit WIR-Guthaben verstösst gegen den Zweckgedanken der WIR-Genossenschaft, die den Warenaustausch unter den Genossenschaftern fördern will (vgl.
BGE 95 II 178
). Die Kontobedingungen der Genossenschaft untersagen daher den Mitgliedern, WIR-Guthaben zu kaufen oder zu verkaufen und Blanko-Buchungsaufträge (ohne Namen des Empfängers) auszustellen ("Verbot des WIR-Handels"). Die Vorinstanz prüfte und verneinte die Frage nach der Nichtigkeit des Vertrages, weil der Beklagte die WIR-Guthaben nicht erworben, sondern bloss vermittelt habe, so dass für ihn die Verletzung der genossenschaftlichen Treuepflicht nicht Grundlage der Parteivereinbarung gewesen sei.
Ob der Beklagte als Käufer oder, wie die Vorinstanz annimmt, bloss als Beauftragter handelte, ändert nichts daran, dass er sich am verbotenen WIR-Handel beteiligte und gegen die genossenschaftliche Treuepflicht verstiess. Nach der Rechtsprechung und Lehre ist indessen eine Vereinbarung, die gegen vertragliche Rechte Dritter verstösst, nicht schlechthin rechts- oder sittenwidrig. Es müssen noch weitere Umstände hinzukommen, welche die Pflichtverletzung als besonders anstössig erscheinen lassen (vgl.
BGE 74 II 166
,
BGE 34 II 686
,
BGE 26 II 142
; VON TUHR/SIEGWART, OR I, S. 236 und 240; BECKER, N. 50 zu
Art. 19 OR
). Solche Umstände können nicht schon
BGE 102 II 339 S. 341
darin gesehen werden, dass die Parteien über WIR-Buchungsaufträge in Verletzung der genossenschaftlichen Kontobedingungen verfügt haben.
3.
Die Vorinstanz ist der Auffassung, die Vereinbarung der Parteien könne nicht als Kauf verstanden werden, da der Verkäufer dem Käufer das Eigentum am Kaufgegenstand zu verschaffen habe (
Art. 184 Abs. 1 OR
). Das sei bei "WIR-Checks" nicht möglich, da es sich nicht um Wertpapiere, sondern um blosse Buchungsaufträge handle.
Unmöglichkeit nach
Art. 20 OR
ist nur anzunehmen, wenn sie von Anfang an bestanden hat; die versprochene Leistung muss aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen überhaupt nicht erbracht werden können (
BGE 95 II 554
,
BGE 96 II 21
). Davon kann hier nicht die Rede sein. Es ist bekannt, dass mit sogenannten "WIR-Checks" in beträchtlichem Ausmass Handel getrieben wird (
BGE 95 II 178
). Im vorliegenden Fall haben die Parteien denn auch die WIR-Geschäfte bis Ende Juli 1974 reibungslos abgewickelt. Die Vorinstanz verkennt, dass nicht nur körperliche Sachen Gegenstand eines Kaufvertrages sein können, wie man aus der Pflicht des Verkäufers zur Eigentumsverschaffung ableiten könnte (GUHL/MERZ/KUMMER, OR, S. 295). Es können auch Rechte verkauft werden, namentlich Forderungen (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 3 zu
Art. 184 OR
), auch wenn sie, wie das für WIR-Buchungsaufträge zutrifft (
BGE 95 II 181
), nicht in einem Wertpapier verkörpert sind. Der blanko unterzeichnete WIR-Buchungsauftrag bietet dem Erwerber die Aussicht, nach Bezeichnung des Empfängers auf dem Papier, die Umbuchung durch die WIR-Zentrale zu erwirken und damit den entsprechenden Gegenwert in Waren zu erhalten. Diese Möglichkeit verschaffte der Kläger dem Beklagten mit der Übergabe der Blanko-Buchungsaufträge. Es kommt daher für die rechtliche Beurteilung nichts darauf an, dass der Kläger wusste, der Beklagte werde die Buchungsaufträge weitergeben. Freilich war dieses Vorgehen für den Beklagten mit Risiken verbunden, sei es dass er keinen Endabnehmer finden konnte, sei es dass die WIR-Zentrale die Umbuchung verweigerte. Das hindert aber die Annahme eines Kaufs nicht (vgl. LAUTNER, Der "WIR"-Verrechnungsverkehr, Diss. Zürich 1964, S. 189; OTT, Das WIR-Geld, SJZ 54 [1958], S. 148).
Der Kläger hat Anspruch auf den Kaufpreis, wenn er seinerseits
BGE 102 II 339 S. 342
erfüllt hat. Das trifft hier zu. Er hatte dem Beklagten mindestens die freie Verfügung über die Blanko-Buchungsaufträge einzuräumen. Fragen kann sich, ob er auch dafür zu sorgen hatte, dass eine Umbuchung auf bestimmte WIR-Konten zustande komme. So wird die Auffassung vertreten, die Abtretung von WIR-Guthaben geschehe zahlungshalber und es fehle an der Erfüllung, wenn der Empfänger die Buchungsaufträge erfolglos zur Umbuchung vorweist (OTT, a.a.O., S. 147/48). Diese Meinung kann hier bestanden haben, stellte doch der Beklagte dem Kläger schriftliche Schuldanerkennungen erst aus, wenn die Buchungsaufträge nach den Mitteilungen der Z. über die Konten verschiedener Empfänger abgewickelt waren. Damit übereinstimmend behauptete der Kläger im kantonalen Verfahren, alle dem Beklagten übergebenen Buchungsaufträge seien seinem Konto belastet worden. Dass es sich auch beim fünften Geschäft so verhielt, geht aus dem Schreiben des Klägers vom 12. September 1974 an den Beklagten hervor, welches die Empfänger der Buchungsaufträge bereits nannte. Es dürfte daher ein Versehen sein, wenn der Kläger in der Berufungsschrift ausführt, er habe zwar jeweils nachträglich von der WIR-Genossenschaft die Umbuchungen erfahren, wisse aber nicht, wer die letzten WIR-Guthaben erworben habe. Aus den erwähnten Belastungen ergibt sich auch, dass die vom Beklagten im kantonalen Verfahren erwähnte Sperre des klägerischen WIR-Kontos erst später wirksam geworden sein kann. Selbst wenn man also mit OTT (a.a.O. S. 147/48) annehmen wollte, die Umbuchung der abgetretenen WIR-Guthaben gehöre zur Erfüllungspflicht des Verkäufers, wäre hier diese Voraussetzung (im Unterschied zu dem in
BGE 95 II 177
beurteilten Tatbestand) erfüllt. | public_law | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c10a9e08-a4df-499b-9fa7-2549c31df93d | Urteilskopf
101 Ia 456
74. Auszug aus dem Urteil vom 12. Dezember 1975 i.S. Haldi und Firma J. E. Kronenberg & Sohn gegen Appellationshof des Kantons Bern. | Regeste
Art. 4 BV
; Gesamtarbeitsvertrag, Berechnung der Lohnausfallentschädigung wegen Militärdienstes.
1. Aus
Art. 362 OR
lässt sich schliessen, dass die vertraglichen Bestimmungen, welche zugunsten des Arbeitnehmers von den gesetzlichen Bestimmungen abweichen, gültig sind (E. 2b).
2. Bei der Auslegung der gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen kann der Richter Vorschriften des öffentlichen Rechts des Bundes hilfsweise beiziehen, darf aber nicht annehmen, der Gesamtarbeitsvertrag müsse notwendigerweise die sich aus dem öffentlichen Recht des Bundes ergebenden Lösungen übernehmen (E. 3, 4). | Sachverhalt
ab Seite 457
BGE 101 Ia 456 S. 457
Der bei der Firma J. E. Kronenberg & Sohn in Meiringen als Maler tätige Hans Haldi absolvierte in den Jahren 1973 und 1974 je einen Wiederholungskurs. Die Arbeitgeberin entrichtete ihm als Lohnausfallentschädigung, wie sie von der Ausgleichskasse des Schweizerischen Gewerbes nach den Richtlinien der eidgenössischen Erwerbsersatzordnung sowie des Gesamtarbeitsvertrages des SMGV (Schweizerischer Maler- und Gipsermeisterverband) berechnet und der Firma J. E. Kronenberg & Sohn überwiesen wurde, für den WK 1973 Fr. 1'264.-- und für den WK 1974 Fr. 1'484.--.
Hans Haldi reichte beim Gerichtspräsidenten von Oberhasli gegen die Firma J.E. Kronenberg & Sohn Klage auf Bezahlung von Fr. 703.30 ein. Er stützte sich dabei auf den Rahmenvertrag für das Maler- und Gipsergewerbe vom 1. Januar 1973 (RV), wonach die verheirateten Arbeitnehmer, wenn sie Militärdienst leisten und diese Zeit 4 Wochen eines Kalenderjahres nicht übersteigt, Anspruch auf eine Entschädigung von 100% des Lohnausfalls haben (Art. 9.1 RV). Art. 9.3 RV bestimmt, dass der Berechnung des Lohnausfalls die Normalarbeitszeit und der Normalnettolohn (gesamtarbeitsvertragliche Arbeitszeit und effektiver Stundenlohn ohne Zulagen) zugrundezulegen sind. Bei der Berechnung des Normalnettolohnes des Klägers hatte die Ausgleichskasse die Ferien- und die Feiertagsentschädigung sowie den Anteil am 13. Monatslohn nicht berücksichtigt. Mit Urteil vom 3. Juli 1975 wies der Gerichtspräsident die Klage ab, im wesentlichen in der Erwägung, gestützt auf
Art. 324b OR
, welche Bestimmung im
BGE 101 Ia 456 S. 458
Gegensatz zu
Art. 324a OR
die gesamtarbeitsvertraglichen Regelungen nicht vorbehalte, habe der Arbeitnehmer nicht Anspruch auf den vollen Lohnausfall, sondern nur auf 80% desselben, welchen Betrag Haldi erhalten habe.
Auf Nichtigkeitsklage Haldis hin hob der Appellationshof des Kantons Bern mit Entscheid vom 22. August 1975 das Urteil des Gerichtspräsidenten von Oberhasli auf und verpflichtete die Beklagte, dem Kläger den Betrag von Fr. 703.30 zu bezahlen. Zur Begründung wurde im wesentlichen ausgeführt, der massgebende Lohn gemäss AHVG bilde auch die Grundlage für die Bemessung der Entschädigung für Lohnausfall wegen Militärdienstes. Danach seien die Lohnbestandteile, die regelmässig einmal im Jahr zur Auszahlung gelangen, auf den Tag umzurechnen und zum Einkommen hinzuzuzählen. Art. 9.3 RV könne nicht im Sinne der Erwägungen des erstinstanzlichen Richters ausgelegt werden, weil sonst ein Widerspruch zu den bundesrechtlichen Vorschriften entstünde.
Gegen den Entscheid des Appellationshofs wurden zwei staatsrechtliche Beschwerden eingereicht. Die Firma J. E. Kronenberg & Sohn beantragt die vollständige Aufhebung des angefochtenen Urteils, während Haldi dessen Aufhebung nur insoweit verlangt, als die Firma J. E. Kronenberg & Sohn nicht zur Bezahlung einer Parteientschädigung an den Kläger verpflichtet wurde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut im Sinne folgender
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Parteien anerkennen, dass für die Berechnung der Lohnausfallentschädigung wegen Militärdienstes der Rahmenvertrag für das Maler- und Gipsergewerbe (RV), insbesondere Art. 9 RV, anwendbar ist. Art. 9.1 RV setzt den Anspruch eines verheirateten Arbeitnehmers auf Entschädigung für Lohnausfall wegen Militärdienstes auf 100% des Lohnausfalls fest, und nach Art. 9.3 RV ist der Berechnung des Lohnausfalls die Normalarbeitszeit und der Normalnettolohn (gesamtarbeitsvertragliche Arbeitszeit und effektiver Stundenlohn ohne Zulagen) zugrundezulegen. Streitig ist die Auslegung des Begriffs des "Normalnettolohnes", insbesondere des "effektiven Stundenlohnes ohne Zulagen". Es geht um die Frage, ob
BGE 101 Ia 456 S. 459
unter den Zulagen die Ferien- und die Feiertagsentschädigung sowie der Anteil am 13. Monatslohn zu verstehen sind. Bei vielen wie der Kläger im Stundenlohn beschäftigten Arbeitnehmern werden diese Entschädigungen nicht während des Zeitabschnittes entrichtet, für welchen sie vorgesehen sind, sondern in Form von Zuschlägen, die dem Bruttolohn (bestehend aus dem Entgelt für die normalen Arbeitsstunden und die Überstunden sowie aus den Überzeitzuschlägen) beigefügt werden. Die Zuschläge betragen für die Ferien im Jahre 1973 8% und im Jahre 1974 8 1/2% des Bruttolohnes, für die Feiertage 3% des Bruttolohnes und für den 13. Monatslohn im Jahre 1973 4% und im Jahre 1974 8% (Art. 8.1, 8.3 und 7.5.1 RV). Daraus ergibt sich, dass auf Grund der von der Beklagten vorgenommenen Auslegung des Art. 9.3 RV dem Arbeitnehmer ein Teil der Ferien- und der Feiertagsentschädigung sowie des 13. Monatslohns entginge, während nach klägerischer Auslegung die Entrichtung dieser Entschädigungen dank der Zahlung der Zuschläge auf dem Nettolohn gewahrt bliebe.
2.
Die Beklagte macht geltend, der Entscheid des Appellationshofs sei willkürlich, weil er ein Urteil aufhebe, das nicht schlechthin unhaltbar sei, d.h. eine Norm oder einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz nicht offensichtlich verletze und nicht in stossender Weise dem Gerechtigkeitssinn zuwiderlaufe. Der Richter hätte einzig prüfen dürfen, ob die Lohnausfallberechnung, wie sie von den am Gesamtarbeitsvertrag beteiligten Verbänden und von der Ausgleichskasse übereinstimmend gehandhabt werde, zwingenden gesetzlichen Bestimmungen widerspreche (
Art. 324b Abs. 1 OR
). Selbst wenn es dem Richter zustünde, die gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen selber auszulegen, so wäre die vom erstinstanzlichen Richter vorgenommene Auslegung, wonach Art. 9.3 RV die Berücksichtigung der Ferien- und der Feiertagsentschädigung sowie des Anteils am 13. Monatslohn bei der Berechnung des Lohnausfalls wegen Militärdienstes ausschliesse, auch wenn sie als ungenau oder als sehr diskutabel bezeichnet werden könnte, auf jeden Fall nicht als offensichtlich unhaltbar und damit gegen klares Recht verstossend zu betrachten.
a) Der Appellationshof war mit Grund der Ansicht, das Urteil des Gerichtspräsidenten von Oberhasli verletze klares
BGE 101 Ia 456 S. 460
Recht. Die Argumentation des Gerichtspräsidenten ist widersprüchlich, nimmt er doch einerseits an, die Lohnausfallentschädigung wegen Militärdienstes berechne sich auf Grund des Nettolohns, der Ferien- und der Feiertagsentschädigung sowie des Anteils am 13. Monatslohn, gibt andererseits aber - ohne sich diesbezüglich näher auszudrücken - zu, dass eine solche Auslegung dem Wortlaut des Art. 9.3 RV widerspreche.
b) Indem es der erstinstanzliche Richter letztlich ablehnte, die erwähnten Zusätze bei der Berechnung der Lohnausfallentschädigung wegen Militärdienstes zu berücksichtigen, hat er sich auf
Art. 324 b OR
gestützt. Er ist der Ansicht, der Kläger habe das, was ihm nach dieser Bestimmung - welche im Gegensatz zu
Art. 324 a OR
eine abweichende vertragliche Regelung nicht vorbehalte - zustehe, erhalten und könne daher nichts mehr fordern.
Art. 324 b OR
regelt den Fall, in welchem der Arbeitnehmer auf Grund gesetzlicher Vorschrift gegen die wirtschaftlichen Folgen unverschuldeter Arbeitsverhinderung aus Gründen, die in seiner Person liegen, obligatorisch versichert ist, und bestimmt, dass unter diesen Umständen der Arbeitgeber den Lohn nicht zu entrichten habe, wenn die für die beschränkte Zeit im Sinne von
Art. 324 a OR
geschuldeten Versicherungsleistungen mindestens vier Fünftel des darauf entfallenden Lohnes decken. Entgegen der Auffassung des Gerichtspräsidenten behält das Gesetz die vertraglichen Vorschriften, welche die Stellung des Arbeitnehmers verbessern, vor. Nach
Art. 362 Abs. 1 OR
darf von
Art. 324b OR
zuungunsten des Arbeitnehmers nicht abgewichen werden;
Art. 362 Abs. 2 OR
bestimmt, dass die vertraglichen Bestimmungen, welche von den unter Abs. 1 angeführten Vorschriften zuungunsten des Arbeitnehmers abweichen, nichtig sind. Daraus lässt sich schliessen, dass die vertraglich vorgesehenen Abweichungen zugunsten der Arbeitnehmer gültig sind. Ausserdem liegt hier ein Anwendungsfall des
Art. 358 OR
vor, wonach die Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages, die zugunsten der Arbeitnehmer vom zwingenden Recht des Bundes und der Kantone abweichen, gültig sind, sofern sich aus dem zwingenden Recht nichts anderes ergibt, was im vorliegenden Fall - wie festgestellt wurde - nicht zutrifft.
3.
Der Appellationshof beschränkte sich nicht darauf,
BGE 101 Ia 456 S. 461
das Urteil des Gerichtspräsidenten aufzuheben, sondern hat in der Sache entschieden und dabei angenommen, der Berechnung der Lohnausfallentschädigung müsse nicht nur der Grundlohn, sondern auch die Ferien- und die Feiertagsentschädigung sowie der Anteil am 13. Monatslohn zugrunde gelegt werden. Er stützte sich wesentlich auf die gesetzlichen Vorschriften in Sachen Sozialversicherung und zog daraus den Schluss, dass die Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrages vom gesetzlichen Begriff des massgebenden Lohnes weder zum Nachteil des Arbeitgebers noch des Arbeitnehmers abweichen dürften, zumal dann nicht - wie vom Appellationshof widersprüchlich festgestellt wird - wenn es darum gehe, die Stellung des Arbeitnehmers zu verbessern, was zulässig sei.
Die Beklagte hält diese Argumentation für willkürlich mit der Begründung, die kantonale Instanz habe durch die Anwendung von Regeln des öffentlichen Rechts auf eine Streitsache des Privatrechts den Rechtsgrundsatz verletzt, wonach auf private Rechtsverhältnisse die Zivilgesetzgebung anwendbar sei.
Es ist klar, dass ein Gesamtarbeitsvertrag die Bestimmungen der eidgenössischen Erwerbsersatzordnung nicht abändern kann, doch im vorliegenden Fall geht es nicht um diese Ordnung, sondern um die vertraglichen Lohnausfallentschädigungen, die von der Bundesgesetzgebung unabhängig sind. Der Arbeitnehmer muss mindestens die Beträge erhalten, die sich auf Grund der bundesrechtlichen Regelung und der dort vorgesehenen Berechnungsgrundlage ergeben, doch kann der Gesamtarbeitsvertrag dem Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber (oder allenfalls gegenüber der gemäss Gesamtarbeitsvertrag mit der Zahlung beauftragten Ausgleichskasse) ausser dem Anspruch auf diese Beträge einen Lohnanspruch einräumen, dessen Berechnungsgrundlage nicht notwendigerweise die gleiche ist wie bei der bundesrechtlichen Erwerbsausfallentschädigung. Das öffentliche Recht des Bundes verpflichtet die am Gesamtarbeitsvertrag beteiligten Parteien nicht, bei der Bestimmung der gesamtarbeitsvertraglich vorgesehenen Entschädigung für Militärdienst die gleichen Berechnungsgrundlagen anzuwenden wie sie die Bundesgesetzgebung in Sachen der Sozialversicherung vorschreibt. Freilich können die Begriffe der Bundesgesetzgebung in Sozialversicherungssachen für die Auslegung der gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen
BGE 101 Ia 456 S. 462
beigezogen werden, jedoch darf der Richter nicht von Amtes wegen die dem Bundesrecht entnommenen Berechnungsregeln auf die gesamtarbeitsvertragliche Ordnung anwenden, wie das der Appellationshof gemacht hat. Die Argumentation des Appellationshofs beruht demnach auf keiner gesetzlichen Grundlage und verletzt die Vertragsfreiheit (
Art. 19 OR
) sowie die Bestimmungen über die Gesamtarbeitsverträge (
Art. 356 ff. OR
). Sie lässt sich mit sachlichen Gründen nicht vertreten und verstösst somit gegen
Art. 4 BV
.
4.
Damit ist indes nicht gesagt, dass auch das Ergebnis, zu welchem der Appellationshof im angefochtenen Entscheid gelangt ist, notwendigerweise unhaltbar wäre. Die Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages sind unklar und bedürfen der Auslegung, vor allem muss abgeklärt werden, ob unter den in Art. 9.3 RV erwähnten Zulagen einzig die Entschädigungen für Überstunden und analoge Entschädigungen zu verstehen sind oder auch diejenigen Zulagen, die den Arbeitnehmern als Entschädigungen für Ferien, Feiertage und den Anteil am 13. Monatslohn entrichtet werden. Bei der Auslegung des Art. 9.3 RV ist es für den Richter entgegen der Ansicht der Beklagten nicht entscheidend, wie die Vertragsparteien die Bestimmung auslegen könnten, dies insbesondere im vorliegenden Fall, wo die Beklagte selbst anerkennt und auch aus der Zeugeneinvernahme vor erster Instanz hervorging, dass die Vertragsparteien hinsichtlich der Auslegung des Art. 9.3 RV nicht gleicher Meinung sind. Der Richter kann Bestimmungen des öffentlichen Rechts oder anderer Gesamtarbeitsverträge hilfsweise beiziehen, darf aber nicht annehmen, der Gesamtarbeitsvertrag müsse notwendigerweise die sich aus dem öffentlichen Recht oder anderen Verträgen ergebenden Lösungen übernehmen. Die Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages haben dagegen mit den zwingenden Vorschriften des Bundeszivilrechts übereinzustimmen (namentlich mit
Art. 329b und 329d OR
). Es steht dem Bundesgericht im Rahmen einer Willkürbeschwerde nicht zu, selber die Auslegung des umstrittenen Art. 9.3 RV vorzunehmen, sondern der Appellationshof wird darüber neu zu befinden haben. | public_law | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
c10dc1bb-423f-42e7-8e47-5c15c7fe3582 | Urteilskopf
105 II 241
40. Arrêt de la IIe Cour civile du 25 octobre 1979 dans la cause D. contre Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel (recours en réforme) | Regeste
Art. 30 Abs. 1 ZGB
; Namensänderung bei einem Kind nicht verheirateter Eltern.
1. Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. I 1).
2. Im Falle eines Kindes ist der Begriff der wichtigen Gründe weniger streng auszulegen als bei einem Erwachsenen (E. I 3).
3. Hat ein Kind nicht verheirateter Eltern ein berechtigtes Interesse, den Namen des Vaters zu tragen, darf ihm die Namensänderung nicht mit der Begründung verweigert werden, seine Eltern könnten heiraten (E. II 1-4). | Sachverhalt
ab Seite 241
BGE 105 II 241 S. 241
A.-
Dame D., domiciliée à La Chaux-de-Fonds, est veuve depuis le 19 mai 1970. De son mariage sont issus trois enfants, nés en 1960, 1966 et 1969. Le 23 janvier 1978, Dame D. a mis au monde un fils, Pascal, qui a été reconnu le 26 janvier 1978 par U. Ce dernier est célibataire et vit depuis longtemps en concubinage
BGE 105 II 241 S. 242
avec dame D. Les quatre enfants de dame D. sont soumis à l'autorité parentale de leur mère.
Dame D. et U. n'envisagent pas de se marier, pour des raisons financières: dame D. perdrait sa rente de veuve (
art. 23 al. 1 lettre a LAVS
); U. souffre périodiquement de furoncles dans la bouche, ce qui entraîne une immobilisation et une perte de gain.
B.-
Le 14 septembre 1978, Pascal D., représenté par sa mère, a demandé au Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel l'autorisation de changer de nom pour porter désormais celui de U. Le Conseil d'Etat a rejeté la requête par arrêté du 6 juillet 1979. Cette décision est motivée en substance comme il suit:
Il n'y a pas de justes motifs au sens de l'
art. 30 al. 1 CC
: l'intérêt de l'enfant commande qu'il porte le même nom que sa mère et ses frère et soeurs. D'ailleurs, les parents ont la possibilité de donner au requérant le nom de son père: rien ne s'oppose légalement à leur mariage. Le changement de nom doit rester une mesure exceptionnelle, limitée au cas où il n'est pas possible d'assurer autrement la concordance des noms par un changement d'état.
C.-
Pascal D. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Il demandait que la décision attaquée fût annulée et que l'enfant fût autorisé à changer de nom pour porter désormais celui de U.
Le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel proposait le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et accordé l'autorisation.
Erwägungen
Considérant en droit:
I.
I.1.
Aux termes de l'
art. 30 al. 1 CC
, le gouvernement du canton de domicile peut, s'il existe de justes motifs, autoriser une personne à changer de nom.
La notion de justes motifs étant interprétée différemment d'un canton à l'autre, le projet de loi fédérale modifiant le Code civil (filiation), du 5 juin 1974, contenait un texte nouveau qui comprenait une énumération non exhaustive des justes motifs (FF 1974 II, p. 94/95, 134/135). Mais, lors des débats parlementaires, il a été décidé de renoncer à donner dans la loi des exemples de justes motifs et d'assurer une application uniforme de cette notion en ouvrant le recours en réforme au
BGE 105 II 241 S. 243
Tribunal fédéral contre les décisions des gouvernements cantonaux refusant une demande d'autorisation de changement de nom (Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, 1975, Conseil national, p. 1790 ss.;
art. 44 lettre a OJ
, modification du 25 juin 1976).
Il appartient dès lors au Tribunal fédéral de préciser un concept que, jusqu'à présent, il ne pouvait revoir que sous l'angle restreint de l'arbitraire, dans le cadre d'un recours de droit public. Bien que l'application de la notion de justes motifs relève au premier chef de l'appréciation de l'autorité cantonale, il l'examine dorénavant avec une pleine cognition: il lui incombe de vérifier si l'autorité cantonale est restée dans les limites de son pouvoir d'appréciation, si elle en a usé dans l'esprit de la règle appliquée, si elle s'est inspirée de critères objectifs et pertinents, eu égard aux solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence (cf. H. DESCHENAUX, Le titre préliminaire du Code civil, Traité de droit civil suisse, tome II, 1, Fribourg 1969, p. 133).
I.2.
A cet effet, peut être utilisée la jurisprudence de droit public, qui, dans la mesure où elle a censuré au titre de l'arbitraire des décisions cantonales rejetant des requêtes, a indirectement promu au rang de justes motifs certaines raisons invoquées par les requérants. Mais l'inverse n'est pas vrai: le rejet d'un recours de droit public du point de vue de l'arbitraire ne saurait faire jurisprudence dans le cadre du recours en réforme. Sont inutilisables d'autre part, bien que citées parfois en doctrine (cf. C. HEGNAUER, Droit suisse de la filiation, Adaptation française par B. Schneider, Berne 1978, p. 99), les décisions rendues ensuite d'une action civile fondée sur l'
art. 30 al. 3 CC
, qui se bornent à mettre en balance les intérêts respectifs des parties (
ATF 95 II 505
consid. 1 et les références).
I.3.
Les justes motifs supposent un intérêt légitime au changement, l'emportant sur l'intérêt public à la fonction du nom, qui est d'individualiser la personne dans ses relations sociales (cf. H. ROGGWILLER, Der "wichtige Grund" und seine Anwendung in ZGB und OR, Thèse Zurich 1956, p. 91): comme l'indiquent les termes employés dans les textes allemand et italien de l'
art. 30 CC
("wichtige Gründe", "motivi gravi"), il faut une prédominance manifeste du motif invoqué sur l'intérêt général à l'immutabilité du nom.
Mais, s'agissant d'un enfant, notamment, comme en l'espèce, d'un très jeune enfant, la fonction d'individualisation de la
BGE 105 II 241 S. 244
personne dans ses relations sociales joue un rôle moins important que pour un adulte: l'intérêt général au maintien du nom est moins évident. On peut donc se montrer plus souple.
Dans le cadre du recours de droit public, le Tribunal fédéral a dit que, pour lui permettre de dissimuler autant que possible sa naissance illégitime, l'enfant naturel doit être autorisé à prendre le nom de ses parents nourriciers - et par voie de conséquence du père - lorsque ces parents y consentent l'un et l'autre, s'occupent de son entretien et de son éducation à titre durable, dans son intérêt, et enfin qu'il n'existe pas d'autre moyen de lui donner le nom de la famille où il vit (
ATF 96 I 429
ss.;
ATF 70 I 220
consid. 3).
Dégagée dans l'optique de l'application arbitraire de la loi, cette jurisprudence est fondée sur une appréciation nécessairement restrictive de la notion de justes motifs: elle pose des conditions minimales.
II.
II.1.
En l'espèce, le père du recourant, qui vit "depuis longtemps" en concubinage avec la mère, a reconnu l'enfant et contribue de façon durable, dans la mesure de ses moyens, à l'entretien du ménage où se trouve son fils. La première condition d'un juste motif, au sens où la jurisprudence précitée interprète cette notion, est réalisée.
La seconde condition, en revanche, fait défaut: au rebours de ce qui se passait dans les cas susmentionnés, rien n'empêche les parents de se marier, ce qui aurait pour effet de conférer au recourant le statut d'enfant de conjoints et de lui donner le nom de son père. Les parents s'y refusent essentiellement pour le motif que la mère cesserait de percevoir sa rente de veuve. Quant à dire, comme ils le font, qu'en raison de sa mauvaise santé U. ne pourrait pas assumer la charge d'une famille de plusieurs enfants, cet argument n'est pas sérieux: les charges que, marié, U. assumerait juridiquement ne sont pas plus lourdes que celles qu'il a actuellement, l'obligation d'entretien de son épouse, seule charge qui viendrait s'ajouter, étant limitée à ses capacités effectives (cf.
ATF 51 II 102
consid. 3).
Au fond, les parents veulent conserver les avantages d'une union libre tout en se donnant, ainsi qu'à leur enfant, les apparences de la légitimité. C'est non seulement contradictoire, mais, dans une certaine mesure, abusif: la rente de veuve perd
BGE 105 II 241 S. 245
sa raison d'être dès lors que le concubin de la veuve contribue aux frais du ménage. Dans ses observations sur le recours, l'autorité cantonale estime qu'admettre la requête dans de telles conditions serait "favoriser l'union libre au détriment d'une institution fondamentale de notre droit".
Mais ces considérations ne sont pas pertinentes.
Il est inadmissible de vouloir punir le comportement des parents en portant préjudice à un enfant innocent (
ATF 96 I 432
b): s'il a un intérêt certain à changer de nom, on ne peut en aucune façon lui opposer la faute de ses parents, dont il n'a pas à répondre. Le changement de nom n'implique pas la reconnaissance ou l'approbation du lien illégitime des parents, ni ne met en péril l'institution du mariage comme telle (
ATF 96 I 430
d).
Par ailleurs, ce caractère en quelque sorte subsidiaire du changement de nom, qui ne devrait être autorisé que lorsqu'il n'y a pas d'autre moyen de faire coïncider le droit avec la situation de fait, a été dégagé dans l'optique d'une appréciation restreinte à l'arbitraire. Ce serait adopter un point de vue trop étroit que d'en faire une condition sine qua non dans le cadre du recours en réforme. Selon les circonstances, on pourra le retenir lorsque le requérant est un adulte et peut par lui-même pallier d'une autre façon les inconvénients qu'il invoque. Mais, dans le cas du petit enfant qui a avantage à porter le nom de son père, chez lequel il est élevé, on aboutirait à un résultat paradoxal et choquant: on refuserait le changement de nom à l'enfant de deux célibataires vivant en concubinage, tandis qu'on l'autoriserait pour l'enfant du couple doublement adultère, dont aucun des membres ne peut obtenir le divorce, et cela lors même que, dans les deux éventualités, l'intérêt de l'enfant à porter le nom de son père serait identique.
II.2.
Depuis le 1er janvier 1978, il n'y a plus, en droit suisse, d'enfants légitimes et d'enfants naturels (loi fédérale du 25 juin 1976 modifiant le titre septième et le titre huitième du Code civil). Toutefois, ce n'est pas la situation telle que la définit la loi qui est décisive pour juger l'intérêt au changement de nom, mais les conceptions et les réactions du milieu social (cf.
ATF 96 I 429
ss.;
ATF 70 I 220
consid. 3). Or, le nouveau système de la filiation a été codifié pour "renforcer le rôle de pilote" du Code civil (Message du Conseil fédéral du 5 juin 1974, FF 1974 II p. 23): il ne consacre pas une mentalité acquise. La distinction supprimée par le législateur demeure sans aucun doute dans
BGE 105 II 241 S. 246
l'esprit d'une grande partie de la population suisse; d'incontestables inconvénients d'ordre social s'attachent, aujourd'hui encore, à la condition d'enfant de parents non mariés.
En l'espèce, on ne peut se rallier à l'opinion de l'autorité cantonale, qui, contrairement d'ailleurs à l'avis de l'Office cantonal des mineurs, estime que l'intérêt prédominant de l'enfant est de porter le nom de sa mère et de ses frère et soeurs. Dame D. étant en communauté domestique avec U., le recourant a avantage à porter le nom de son père, chez lequel il vit, plutôt qu'un nom qui révèle son état d'enfant de parents non mariés. Pour qui connaît un peu la famille, il est évident qu'il n'est pas issu des oeuvres du mari de sa mère: né huit ans après le décès de celui-ci, il est sensiblement moins âgé que ses frère et soeurs utérins.
Dans ses observations sur le recours, l'autorité cantonale affirme qu'elle a appliqué la législation nouvelle: le recourant perd de vue, dit-elle, que, d'après le droit actuel de la filiation, l'enfant né de parents non mariés acquiert le nom de famille de sa mère (
art. 270 al. 2 CC
), alors que, selon l'ancien droit (
art. 325 al. 1 CC
), il portait automatiquement le nom de son père, si celui-ci l'avait reconnu. Mais c'est mal comprendre la loi. La solution de l'
art. 270 al. 2 CC
est commandée par la considération que l'enfant né hors mariage vit généralement auprès de sa mère, avec laquelle il a des liens plus étroits qu'avec le père. Si tel n'est pas le cas, la procédure en changement de nom lui est précisément ouverte pour tenir compte des circonstances (cf. le Message du Conseil fédéral, FF 1974 II, p. 51, et le texte de l'art. 30 nouveau selon le projet, FF 1974 II, p. 134/135).
II.3.
Le concubinage peut être rompu d'un jour à l'autre: il y a donc risque, en cas de rupture, que l'enfant, vivant avec sa mère, ne porte un autre nom qu'elle, alors qu'il n'aura plus de relations avec son père; c'est précisément, on l'a vu, ce que la législation nouvelle tend à éviter. Mais on ne saurait, sans ignorer la réalité, déduire du caractère juridiquement précaire du concubinage qu'il y a toujours absence d'une union solide et, pour cette raison, contester par principe l'existence de justes motifs au sens de l'
art. 30 al. 1 CC
: dans sa jurisprudence antérieure, le Tribunal fédéral a autorisé des enfants de concubins à prendre le nom de leur père, retenant que, bien qu'illégitime, le groupe familial était affectivement aussi stable qu'une famille constituée selon la loi (
ATF 96 I 430
a).
BGE 105 II 241 S. 247
La stabilité des liens affectifs unissant les concubins entre eux et le père à l'enfant est une condition nécessaire du changement de nom. Cette condition doit être vérifiée de cas en cas.
En l'espèce, l'autorité cantonale ne met pas en doute la solidité de l'union, qui résulte d'ailleurs des faits établis. Les concubins vivent ensemble "depuis longtemps", sept ans selon le recourant: on est en présence d'un ménage durable.
II.4.
Au vu de ce qui précède, c'est à tort que l'autorité cantonale a dénié qu'il y eût de justes motifs au sens de l'
art. 30 al. 1 CC
. Le recourant a un intérêt certain à porter le nom de son père et il n'est pas admissible qu'on lui refuse l'autorisation de changer de nom pour sanctionner le comportement de ses parents. | public_law | nan | fr | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c10fe4f4-892e-4d83-b64f-562867b236b4 | Urteilskopf
86 I 256
36. Arrêt du 7 octobre 1960 dans la cause Berthoud contre Département fédéral de l'économie publique. | Regeste
Bewilligung, ein Atelier für das Gravieren von Clichés zum Abdruck der Stunden und Namen auf Uhrenzifferblättern zu betreiben. Art. 3 und 4 UB.
1. Ist die Bewilligung erforderlich, wenn der Gesuchsteller allein, ohne Beizug von Arbeitskräften, arbeiten will? Stellt sich die Frage gleich, wenn die in Aussicht genommenen Arbeiten nicht von einem Heimarbeiter ausgeführt werden können? (Erw. 1 und 2).
2. Anforderungen an einen Stahlstecher, der allein in selbständiger Stellung arbeiten will (Erw. 3 und 4). | Sachverhalt
ab Seite 257
BGE 86 I 256 S. 257
A.-
Marcel Berthoud a fait un apprentissage de graveur sur aciers, dans une fabrique de cadrans, de 1945 à 1949. Il y travailla ensuite comme ouvrier jusqu'en septembre 1959. Il demanda alors l'autorisation d'exploiter un atelier de gravure de clichés pour le décalquage des heures et des noms sur les cadrans de montres. Le Département fédéral de l'économie publique rejeta sa requête le 1er décembre 1959; il constatait que le requérant n'avait jamais occupé, dans la branche en cause, un poste dirigeant qui lui permît d'assumer des responsabilités et de diriger du personnel, et qu'il n'avait pas justifié de connaissances commerciales suffisantes. Berthoud continua dès lors (il le faisait depuis le 14 octobre 1959) d'exécuter comme ouvrier à domicile des travaux de gravure.
Le 20 janvier 1960, Berthoud renouvela sa requête. Plusieurs maisons, disait-il, lui demandaient, pour des raisons de commodité, de facturer les produits livrés; il devait, pour ce faire, obtenir l'autorisation d'exercer son métier comme patron graveur. Une fois établi, il pourrait développer ses affaires.
BGE 86 I 256 S. 258
B.-
Le 30 juin 1960, le Département fédéral a rejeté la nouvelle requête, les circonstances n'ayant pas changé depuis le premier refus; que le requérant travaille actuellement à domicile n'exerce en effet aucune influence sur la décision à prendre. Il y a tout lieu de croire, d'ailleurs, que l'entreprise envisagée, si limitée, est particulièrement vulnérable en cas de fluctuations économiques.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit administratif, Berthoud requiert le Tribunal fédéral d'annuler cette décision et de lui accorder l'autorisation demandée. Il précise qu'il n'emploiera aucun ouvrier. Ses arguments seront exposés, pour autant que besoin, dans les considérants de droit.
Le Département fédéral de l'économie publique conclut au rejet du recours. L'Union des graveurs sur acier, priée de donner son avis, se prononce en faveur de l'autorisation.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant prétend que l'entreprise projetée n'est pas soumise à l'autorisation, car il y travaillera seul, sans recourir à la main-d'oeuvre étrangère. La Chambre de céans doit résoudre d'office cette question préalable. Si l'autorisation n'est pas nécessaire, la requête est sans objet et la décision administrative doit le dire; le rejet, en effet, implique l'obligation de demander le permis et entraîne l'interdiction d'ouvrir l'atelier. Dans le cas contraire, en revanche, le requérant peut exploiter l'entreprise projetée et la décision du Département doit être annulée. On ne saurait dès lors objecter au recourant d'avoir admis implicitement l'obligation en formant des requêtes. Il avait d'ailleurs intérêt à mettre au clair sa situation juridique; le moyen normal était de présenter une demande d'autorisation.
2.
L'ouverture de nouvelles entreprises de l'industrie horlogère (art. 1er AIH) est subordonnée à un permis (art. 3 AIH). Toute activité indépendante constitue une entreprise dans le sens où l'entend l'arrêté (Unternehmen,
BGE 86 I 256 S. 259
Betrieb). L'horlogerie, de par la nature des choses, s'adapte souvent à la petite entreprise. Elle comporte, en effet, nombre de travaux accessoires convenant parfaitement à des ateliers de faible capacité. Il n'est pas rare même qu'une seule personne y suffise. Ces cas ne répondent guère, au premier abord, à la notion commune (en économie institutionnelle) de l'industrie ou de l'entreprise. L'administration et les milieux intéressés de la branche n'ont pas hésité néanmoins à les soumettre à l'autorisation. Ils s'apparentent certes au travail à domicile exécuté par un seul ouvrier pour divers patrons, surtout si l'on a peu recours à des machines ou installations spéciales. Cette ressemblance ne doit pas cependant voiler la différence essentielle existant entre les deux situations. Le chef d'entreprise exerce une activité indépendante pour son propre compte et sous sa seule responsabilité; il facture son travail à qui l'a commandé. La position économique de l'ouvrier, en revanche, est dépendante et lui procure un salaire. Cette différence se répercute sur le plan social, notamment en matière d'assurances. On ne saurait dès lors douter que l'arrêté fédéral, faute de prévoir une exception, subordonne aussi à un permis la nouvelle entreprise lorsque le requérant se propose d'y travailler seul, sans l'aide d'ouvriers.
Le recourant soutient que la Chambre de céans s'est départie de ce principe dans les arrêts Vanetti et Hofer des 29 mai et 16 octobre 1953 (cf. CH.-A. JUNOD. L'interprétation jurisprudentielle du nouveau "statut de l'horlogerie", Revue de droit administratif et fiscal, 1954, p. 275/276). Ce n'est pas exact. En refusant - dans les deux cas - le permis, la Chambre a admis implicitement qu'il était nécessaire. Dans l'affaire Vanetti, elle a réservé la question de savoir si le rejet s'imposait, en principe, lorsque l'activité du requérant s'apparentait au travail à domicile d'un ouvrier et que ce mode de faire n'est pas permis (par exemple, le sciage de pierres fines; art. 13 et 14 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 21
BGE 86 I 256 S. 260
décembre 1951). Quant à Hofer, elle l'a simplement rendu attentif à la possibilité de prendre du travail à domicile (dans l'ébavage et le polissage de fournitures); comme il ne remplissait pas les conditions de l'autorisation, l'activité projetée pouvait, si le requérant n'entendait pas nécessairement devenir chef d'entreprise, s'exercer comme travail d'ouvrier à domicile. Dans cette mesure seulement, la Chambre fit intervenir cette dernière notion (aussi la distinction proposée par Junod paraît-elle mal fondée dans son principe). Si, en revanche, le requérant veut précisément quitter la position dépendante et devenir patron, le problème reste entier et les arrêts cités n'en préjugent pas la solution dans le sens désiré par le recourant; ils conduisent au contraire implicitement à subordonner la nouvelle situation à l'obtention du permis. Peut-être en sera-t-il autrement dans la législation future (cf. art. 8, al. 4 du projet de revision élaboré par le Département); mais peu importe.
Il suit de ces considérations que la réalisation du projet du recourant est subordonnée au permis. La Chambre de céans, en admettant l'obligation, peut néanmoins laisser encore indécise (comme dans l'arrêt Vanetti, où existaient d'autres motifs de rejet) la question de savoir si l'autorisation, en principe nécessaire, devrait être exceptionnellement refusée lorsqu'un travail déterminé ne peut être effectué par un ouvrier à domicile et que le requérant entend l'entreprendre chez lui et seul. La gravure de clichés pour le décalquage des heures et des noms sur les cadrans de montres peut être confiée, en effet, au travailleur à domicile (art. 14 al. 1 ch. 2 litt. k de l'ordonnance d'exécution). Il ne saurait donc y avoir d'empêchement, de ce point de vue, à l'octroi du permis, s'il est par ailleurs justifié.
3.
Selon l'art. 4 al. 1 litt. a AIH, une autorisation est accordée, si elle ne lèse pas d'importants intérêts de l'industrie horlogère dans son ensemble ou d'une de ses branches dans son ensemble, lorsque le requérant qui désire
BGE 86 I 256 S. 261
ouvrir une entreprise horlogère prouve qu'il a déjà exercé dans la branche dont ìl s'agit une activité technique et commerciale suffisante et justifie des connaissances nécessaires pour exploiter l'entreprise qu'il se propose d'ouvrir. L'autorisation couronne l'activité de l'ouvrier qualifié et appliqué lorsqu'il a montré des dispositions certaines de chef d'entreprise en occupant avec succès un poste dirigeant, et qu'il a ainsi acquis une certaine expérience du rendement et l'aptitude à diriger du personnel (RO 79 I 109). Pour chaque espèce d'entreprise envisagée, il y aura lieu d'estimer quelles sont les connaissances nécessaires et de juger si le requérant les possède.
Il n'est pas contesté que le recourant ait exercé avec succès, dans sa branche, une activité technique suffisante et qu'il soit bon ouvrier. Il a dix ans de métier, outre l'apprentissage et le travail à domicile effectué récemment.
Sous l'angle des responsabilités et des qualités d'organisateur propres au chef d'entreprise, le recourant - qui se propose de travailler seul - doit savoir dominer et répartir ses tâches techniques. Cela n'est guère difficile si, comme en l'espèce, l'habileté manuelle compte plus que les machines ou les installations. Il n'est pas nécessaire, en revanche, qu'il possède des capacités de meneur d'hommes: il n'aura personne à ses ordres. Il serait dès lors inutile d'exiger de lui qu'il ait eu l'occasion de diriger la production d'un service et de veiller aux rapports mutuels des personnes qui le composent, et qu'il ait donné satisfaction à un tel poste. Une telle exigence serait même choquante, car il ne pourrait, de par la nature des choses, faire cette preuve. Les fabricants de cadrans, en effet, s'ils ne confient pas les travaux de gravures à des ouvriers à domicile, emploient un ou deux graveurs; il ne saurait donc y avoir de poste dirigeant dans cette branche.
Il est constant, en revanche, que le recourant ne possède aucune formation commerciale, ni celle d'un employé exécutant son travail sous la surveillance d'un supérieur, ni a fortiori les connaissances requises des personnes qui
BGE 86 I 256 S. 262
organisent l'activité commerciale. Certes, celles dont il aura besoin sont peu nombreuses. Il travaillera pour un nombre restreint de clients. Tant ses relations personnelles avec l'extérieur que l'organisation commerciale et comptable se réduiront donc à un minimum. Le recourant, notamment, n'aura guère à prospecter la clientèle et son champ d'activité se limitera au marché suisse. Aussi l'autorité administrative ne doit-elle pas être trop exigeante (cf. RO 84 I 174, pour la branche du terminage). Elle le sera d'autant moins que le recourant, on l'a vu, ne pouvait trouver d'emploi qui lui permît d'étendre ses connaissances dans ce domaine. Dans ces circonstances on ne saurait sans plus ample informé admettre que le recourant, malgré les cours suivis durant l'apprentissage, manque des aptitudes nécessaires. On peut néanmoins laisser la question ouverte, car l'autorisation doit être accordée en vertu de l'art. 4 al. 2 AIH.
4.
Le Département, en effet, peut accorder une autorisation, à la condition qu'elle ne lèse pas des intérêts prépondérants de l'industrie horlogère considérée dans son ensemble, au requérant qui justifie de connaissances techniques ou commerciales suffisantes ou d'une expérience suffisante. Dans sa pratique, confirmée par le Tribunal fédéral, il use de cette faculté dans des circonstances spéciales et si la viabilité de l'entreprise projetée paraît assurée (RO 78 I 469, 474 No 69
;
79 I 112
).
Cette dernière condition est réalisée en l'espèce. Le recourant, en continuant une activité qu'il exerçait déjà comme ouvrier, recevra des commandes suffisantes. En outre, personne ne prétend que l'industrie horlogère, considérée dans son ensemble, serait lésée par l'octroi du permis demandé.
Reste à voir si des circonstances spéciales justifient qu'on s'écarte, en faveur du recourant, des conditions strictes de l'art. 4 al. 1 AIH. Tel est le cas. Le recourant, on l'a vu, ne put occuper un poste dirigeant ni du point de vue technique ni dans le secteur commercial et administratif des
BGE 86 I 256 S. 263
entreprises. C'est le cas, certes, de tous les graveurs. Mais le recourant possède en outre, à côté des capacités techniques d'un bon ouvrier de sa branche, une expérience de travail indépendant. Depuis qu'il travaille à domicile, il a acquis, dans ses occupations, une autonomie incontestable et s'est tiré d'affaire à satisfaction de ses employeurs sans être dirigé et surveillé. Il s'est ainsi préparé à une tâche qui ne requerra guère plus de lui que ce qu'il a fait jusqu'à présent. Il est d'autant plus indiqué de le promouvoir au rang de patron que les fabricants intéressés par son travail expriment le désir d'établir des relations d'égal à égal plutôt que d'employé à employeur. Ce faisant, ils se conforment à une habitude non contestée de la branche.
La Chambre de céans peut dès lors accorder l'autorisation pour autant que le recourant, comme il en exprime le désir, travaillera seul. Certes, on ne saurait lui refuser de développer ses affaires. S'il entend employer des ouvriers il devra remplir les conditions de l'art. 4 al. 1 litt. d AIH. Mais l'administration pourra se demander alors si des qualités qui n'étaient pas nécessaires pour travailler seul le deviennent lorsqu'on projette de mettre en oeuvre de plus amples moyens de production. Ainsi les capacités d'organisateur, l'habileté à mettre en oeuvre des installations techniques et du personnel et la compétence administrative et commerciale prendront une importance nouvelle. L'autorité compétente sera peut-être amenée à mettre en doute, par voie de conséquence indirecte, la possibilité, pour le recourant, de procurer à son personnel une occupation de longue durée. La Chambre de céans ne préjuge donc pas, en accordant le permis, les conséquences que l'autorité pourra tirer de la formation de recourant au moment où il présentera une nouvelle requête d'autorisation.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours en ce sens que le recourant est autorisé à ouvrir un atelier de gravure de clichés pour le décalquage
BGE 86 I 256 S. 264
des heures et des noms sur les cadrans de montres; il ne pourra toutefois employer des ouvriers. | public_law | nan | fr | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
c110c021-1928-4028-8f5f-e5607e39223d | Urteilskopf
102 II 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. März 1976 i.S. Kuhn gegen Janutin. | Regeste
Art. 826 ZGB
.
Der Pfandeigentümer ist befugt, schon vor dem Untergang der Pfandforderung einen gerichtlichen Entscheid zu erwirken, der ihn ermächtigt, gegen einen Ausweis über die Tilgung der Pfandschuld die Löschung des Grundbucheintrages zu verlangen. | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 102 II 1 S. 1
Gekürzter Sachverhalt:
A.-
Durch Architekturvertrag gemäss SIA-Formular vom 16. Januar 1969 beauftragte Erwin Janutin die durch Walter Kuhn vertretene VERMOBAU AG mit der Erstellung eines Wohn- und Geschäftshauses auf einer ihm gehörenden Parzelle in Savognin. Kuhn war indessen, wie sich später herausstellte, für diese Gesellschaft nicht zeichnungsberechtigt. Der
BGE 102 II 1 S. 2
Vertrag wurde in der Folge direkt zwischen Janutin und Kuhn abgewickelt. Kuhn übernahm auch die Finanzierung des Bauvorhabens, indem er Janutin einen Baukredit gewährte. Zur Sicherung der vorzuschiessenden Mittel wurden zulasten der Bauparzelle drei Grundpfandverschreibungen errichtet, eine solche von Fr. 300'000.-- im ersten und zwei weitere von je Fr. 100'000.-- im zweiten und dritten Rang.
Im Zusammenhang mit der Bauabrechnung entstand zwischen den beiden Streit. Janutin verlangte von Kuhn vergeblich die Herausgabe von Unterlagen, um dessen Kostenzusammenstellung zu überprüfen. Schliesslich beauftragte er die Treuhandgesellschaft Confidar AG in Chur, durch Rückfrage bei allen am Bau beteiligten Handwerkern eine Abrechnung zu erstellen. Diese ergab per 31. Dezember 1972 einen Saldo von Fr. 365'254.-- zugunsten Kuhns, der die Abrechnung indessen nicht anerkannte und geltend machte, der Saldo zu seinen Gunsten betrage über Fr. 500'000.--.
B.-
Da Janutin die auf seinem Grundstück im zweiten und dritten Rang lastenden Grundpfandverschreibungen löschen lassen wollte, erhob er nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung beim Bezirksgericht Albula gegen Kuhn und die Schweizerische Volksbank in Reinach, der Kuhn seine Forderung abgetreten hatte, Klage mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Es sei festzustellen, dass der Kläger dem Erstbeklagten Walter Kuhn bzw. der Zweitbeklagten Volksbank Reinach als Zessionarin lediglich Fr. 365'254.-- schuldet.
2. Das Grundbuchamt Savognin sei anzuweisen, die auf der Liegenschaft Grundbuchblatt Nr. 52, Parzelle Nr. 52 in Savognin lastende Grundpfandverschreibung Nr. 3 im Betrage von Fr. 100'000.-- zu löschen.
3. Das Grundbuchamt Savognin sei anzuweisen, die auf der Liegenschaft Grundbuchblatt Nr. 52, Parzelle Nr. 52 in Savognin lastende Grundpfandverschreibung Nr. 2 im Betrage von Fr. 100'000.-- nach Bezahlung von Fr. 65'254.-- an die Volksbank Reinach zu löschen."
Mit Urteil vom 9. und 17. Juli 1974 erklärte sich das Bezirksgericht Albula für unzuständig, auf die Klage und die von den Beklagten erhobene Widerklage auf Bezahlung von Fr. 9'000.-- einzutreten.
C.-
Gegen dieses Urteil legte der Kläger beim Kantonsgericht Berufung ein. In seinem Rechtsbegehren bezifferte er dabei den von ihm geschuldeten Forderungsbetrag in Anbetracht
BGE 102 II 1 S. 3
inzwischen geleisteter Zahlungen neu mit Fr. 29'354.--. Mit Rücksicht darauf, dass die Schweizerische Volksbank die ihr von Kuhn abgetretene Forderung nachträglich wieder an diesen zurückzediert hatte, zog Janutin in der Folge seine Klage gegen die Bank zurück.
Im Unterschied zur ersten Instanz erachtete sich das Kantonsgericht als zuständig. Es fällte am 31. Januar/22. April 1975 folgendes Urteil:
"1. Die Berufung wird gutgeheissen und das vorinstanzliche Urteil aufgehoben.
2. Die Klage wird dahin gutgeheissen, dass das Grundbuchamt Savognin angewiesen wird, die auf der Liegenschaft Grundbuchblatt Nr. 52, Parzelle Nr. 52, des Grundbuches der Gemeinde Savognin lastende Grundpfandverschreibung Nr. 3 im dritten Rang im Betrage von Fr. 100'000.-- zu löschen und dass die auf der gleichen Parzelle lastende Grundpfandverschreibung Nr. 2 im zweiten Rang im Betrage von Fr. 100'000.-- nach Bezahlung von Fr. 35'835.10 nebst 6% Zins seit dem 1. Januar 1973 und von 6% Zins von Fr. 35'900.-- für die Zeit vom 1. Januar 1973 bis 28. November 1973 durch den Kläger an den Beklagten zu löschen ist.
3. Die Widerklage wird abgewiesen.
4. Die Klage gegen die Schweizerische Volksbank wird als durch Rückzug erledigt abgeschrieben."
D.-
Den kantonsgerichtlichen Entscheid hat der Beklagte sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch mit Berufung beim Bundesgericht angefochten. In der Berufungsschrift wird beantragt, auf die Klage sei nicht einzutreten; eventuell sei diese vollumfänglich abzuweisen oder die Sache zu neuer Beurteilung an das Bezirksgericht Albula bzw. an das Kantonsgericht zurückzuweisen.
Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(Streitwert).
2.
a) Zwischen den Parteien ist einerseits streitig, welchen Betrag der Kläger dem Beklagten für die Erstellung und Finanzierung seines Hauses in Savognin noch schuldet, und andererseits, in welchem Umfang dem Kläger ein Anspruch auf Löschung der zur Sicherung dieser Schuld im Grundbuch eingetragenen Grundpfandverschreibungen zusteht. Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, die Forderung des Beklagten habe am 31. Dezember 1972 noch insgesamt Fr. 371'735.10
BGE 102 II 1 S. 4
betragen und habe sich seither durch Abzahlungen im Gesamtbetrag von Fr. 35'900.-- sowie zufolge Ablösung des durch die erste Hypothek sichergestellten Forderungsbetrages von Fr. 300'000.-- durch die Graubündner Kantonalbank auf Fr. 35'835.10 reduziert. Nach Ansicht des Kantonsgerichts hat der Kläger nebst dieser Summe (vom 1. Januar 1973 an bis zur Tilgung) auch den abbezahlten Betrag von Fr. 35'900.-- (vom 1. Januar bis 28. November 1973) zu 6% zu verzinsen. Abschliessend hält die Vorinstanz fest, die Grundpfandverschreibung Nr. 2 im zweiten Rang könne erst nach Tilgung der Restschuld von Fr. 35'835.10 und Bezahlung der genannten Zinsen gelöscht werden, wogegen dem Begehren um Löschung der dritten Hypothek ohne weiteres entsprochen werden könne, da eine Schuld, die durch diese hätte sichergestellt werden sollen, gar nie entstanden sei.
b) Der Beklagte macht geltend, die Vorinstanz habe mit der Anordnung der Löschung
Art. 826 ZGB
verletzt; nach dieser Bestimmung könne die Löschung des Grundbucheintrages nur verlangt werden, wenn die Forderung untergegangen oder niemals entstanden sei; der Löschungsanspruch des Klägers sei mithin bezüglich der Grundpfandverschreibung Nr. 2 nicht fällig gewesen, da die Forderung nur teilweise getilgt gewesen sei; der Kläger hätte daher nur eine entsprechende Reduktion der Pfandsumme im Grundbuch verlangen können.
aa) Mit dieser Begründung wendet sich der Beklagte nur gegen die - unter der Bedingung der Bezahlung der Restschuld angeordnete - Löschung der Grundpfandverschreibung von Fr. 100'000.-- im zweiten Rang. Nicht beanstandet wird hingegen die Löschung der dritten Hypothek, bezüglich der nach dem angefochtenen Urteil eine sicherzustellende Forderung von vornherein fehlte. Beiläufig weist der Beklagte in der Berufungsschrift allerdings darauf hin, dass er die Feststellungen der Vorinstanz über die Höhe der klägerischen Schuld nicht anerkenne. Aus den daran anschliessenden Ausführungen ergibt sich aber, dass er selber zu Recht annimmt, es handle sich bei diesen Feststellungen des Kantonsgerichts um solche tatsächlicher Natur, an die das Bundesgericht im Berufungsverfahren grundsätzlich gebunden sei. Ist jedoch auf Grund des angefochtenen Urteils davon auszugehen, eine Forderung, für welche die Grundpfandverschreibung im dritten Rang als Sicherheit hätte dienen müssen, sei gar nie entstanden,
BGE 102 II 1 S. 5
steht einer Löschung des betreffenden Grundbucheintrages auch nach der vom Beklagten vertretenen Auffassung nichts entgegen.
bb) Wenn der Beklagte zur Begründung der behaupteten Verletzung von
Art. 826 ZGB
ausführen lässt, der Löschungsanspruch des Klägers sei mit Bezug auf die Grundpfandverschreibung im zweiten Rang nicht fällig gewesen, so will er damit geltend machen, deren Löschung könne erst verlangt werden, wenn die sichergestellte Forderung untergegangen sei. Die Einrede der mangelnden Fälligkeit bezieht sich nicht auf die Forderung als solche. Was diese anbetrifft, weist der Kläger in der Berufungsantwort zutreffend darauf hin, dass ihm der Beklagte die gesamten grundpfändlich gesicherten Forderungen im Jahre 1972 zur Rückzahlung gekündigt hatte. Wie sich aus einem Rechtsöffnungsentscheid des Kreisamtes Oberhalbstein vom 11. Juli 1973 ergibt, wurden die Darlehen im Jahre 1973 nochmals gekündigt. Es kann mithin nicht zweifelhaft sein und wird denn auch in der Berufungsschrift nicht bestritten, dass die Forderung des Beklagten tatsächlich zur Zahlung fällig, die Voraussetzung für eine gültige Befreiung von der Schuldpflicht somit erfüllt war.
c) Es ist unter diesen Umständen nicht einzusehen, weshalb die Löschung der Grundpfandverschreibung nicht in der von der Vorinstanz angeordneten Weise möglich sein sollte. Dem Beklagten ist zwar einzuräumen, dass der Wortlaut des
Art. 826 ZGB
vorauszusetzen scheint, die Forderung müsse untergegangen sein, damit der Eigentümer des belasteten Grundstücks die Löschung des Eintrages verlangen könne. Es würde jedoch zu weit führen, dem Pfandeigentümer einen gerichtlichen Entscheid verweigern zu wollen, der ihn ermächtigt, gegen einen Ausweis über die Tilgung der Pfandschuld die Löschung des Grundbucheintrages zu verlangen. Sehr oft wird ihm die Ablösung einer durch Grundpfandverschreibung gesicherten Schuld nur auf diese Weise möglich sein; ein neuer Geldgeber ist in der Regel nur bereit, die zur Rückzahlung der Schuld erforderlichen Mittel zur Verfügung zu stellen, wenn Gewähr dafür besteht, dass unverzüglich ein Pfandrecht zu seinen Gunsten eingetragen werden kann. Die Interessen des bisherigen Pfandgläubigers werden durch die Bedingung, dass der Eintrag seines Pfandrechts erst nach erfolgter Tilgung der Forderung gelöscht werden kann, ausreichend geschützt. Es
BGE 102 II 1 S. 6
kann nicht der Sinn des
Art. 826 ZGB
sein, die Geltendmachung des Löschungsanspruches von einer weiter gehenden Voraussetzung abhängig zu machen und dadurch unnötig zu erschweren. Im Augenblick des Untergangs der Forderung verliert der Eintrag des Pfandrechts im Grundbuch seine Berechtigung, und er sollte daher so rasch als möglich gelöscht werden können. Ob das Pfandrecht schon mit dem Untergang der Forderung dahinfalle oder erst mit der Löschung des Grundbucheintrages (vgl. dazu die Kontroverse zwischen WIELAND und LEEMANN, je N. 1 zu
Art. 826 ZGB
), ist dabei ohne Belang.
d) Bedenken gegen die Löschungsanordnung des Kantonsgerichts könnten sich allenfalls daraus ergeben, dass die Feststellung, ob die Forderung getilgt sei, nicht dem Richter vorbehalten bleibt, sondern dem Grundbuchamt überlassen wird. Den gleichen Weg hat die Rechtsprechung indessen bereits bei der Eintragung von Grundeigentum beschritten, indem die Anweisung an das Grundbuchamt, einen Erwerber einzutragen, sobald dieser sich über die Zahlung des Kaufpreises ausweist oder denselben beim Grundbuchamt zu Handen des Verkäufers hinterlegt, als zulässig erklärt wurde (
BGE 85 II 487
und
BGE 86 II 426
/427 mit Hinweisen). Es bestehen keine Gründe, dieses Vorgehen nicht auch bei der Löschung einer Grundpfandverschreibung zuzulassen.
Dass im übrigen die nach
Art. 964 ZGB
zur Löschung eines Eintrages erforderliche schriftliche Erklärung der aus dem Eintrag berechtigten Person durch eine Ermächtigung des Richters ersetzt werden kann, ist eine notwendige Folge der Vollstreckung des Löschungsanspruches, die in Art. 61 Abs. 2 der Grundbuchverordnung auch ausdrücklich berücksichtigt wird. Die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung lässt übrigens ganz allgemein zu, dass die von einer Vertragspartei abzugebende Willenserklärung im Falle der Weigerung durch ein Gerichtsurteil ersetzt werden kann (
BGE 97 II 51
f. mit Hinweisen).
e) Es ergibt sich somit, dass die Berufung unbegründet ist, soweit mit ihr eine Verletzung von
Art. 826 ZGB
geltend gemacht wird. | public_law | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c1126bfd-f800-4363-8403-1d924bd95a7f | Urteilskopf
140 V 441
56. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen beco Berner Wirtschaft (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_752/2013 vom 20. August 2014 | Regeste
Art. 8 ff. AVIG
;
Art. 93 Abs. 1 SchKG
; beschränkte Pfändung von Arbeitslosentaggeldern.
Das für einen ganzen Kalendermonat von der Zwangsvollstreckungsbehörde im Rahmen einer Lohnpfändung festgesetzte betreibungsrechtliche Existenzminimum darf von der Arbeitslosenkasse nicht pro rata temporis auf den Zeitraum des innerhalb einer Kontrollperiode (Kalendermonat) zustehenden Arbeitslosentaggeldanspruchs umgerechnet werden. Eine solche Abschöpfung des Ersatzeinkommens unterhalb des betreibungsrechtlich fixierten Existenzminimums zuhanden des Betreibungsamtes ist nicht rechtens (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 442
BGE 140 V 441 S. 442
A.
Der 1956 geborene, zuletzt als Chauffeur und Servicemann bei der B. AG tätig gewesene A. bezog seit März 2011 Leistungen der Arbeitslosenversicherung, nachdem die Arbeitgeberin per Ende Februar 2011 das Arbeitsverhältnis gekündigt hatte. Am 20. Juni 2012 zeigte das Betreibungs- und Konkursamt X. der Arbeitslosenkasse des Kantons Bern eine Lohnpfändung des Versicherten an, wobei sein Existenzminimum Fr. 2'100.- betrage. Die diesen Betrag übersteigenden Einkünfte seien dem Betreibungsamt zu überweisen. Mit neuer Lohnpfändungsanzeige vom 17. September 2012 setzte das Betreibungsamt X. das Existenzminimum neu auf Fr. 1'400.- fest. Die Arbeitslosenkasse teilte A. mit Schreiben vom 22. März 2013 mit, sein Taggeldanspruch sei infolge Aussteuerung ab 10. März 2013 ausgeschöpft. Die Taggeldabrechnung für den Monat März 2013, mit welcher vom Bruttotaggeld von Fr. 1'020.90 noch Fr. 535.75 abgezogen und an das Betreibungsamt überwiesen wurden, bestätigte die Kasse mit Verfügung vom 16. Mai 2013 und Einspracheentscheid vom 19. Juni 2013.
B.
Die dagegen geführte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 4. September 2013 ab.
C.
A. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem sinngemässen Rechtsbegehren, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei ihm der zu Unrecht abgezogene Betrag von Fr. 535.75 nebst Zins zu 3,25 % zuzusprechen.
Die Arbeitslosenkasse schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das zur Vernehmlassung aufgeforderte Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schliesst unter Verweis auf das mit dem verwaltungsinternen Zahlungssystem (ASAL) konforme Vorgehen von Vorinstanz und Verwaltung in seiner Vernehmlassung vom 13. Mai 2014 auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Streitig ist die Zulässigkeit des erfolgten Abzugs von der im Monat März 2013 zustehenden Arbeitslosenentschädigung zugunsten des Office Y. in der Höhe von Fr. 535.75. Da der strittige Abzug durch die Arbeitslosenkasse als Vollzugsorgan der Arbeitslosenversicherung erfolgte, steht dem Beschwerdeführer der in
Art. 56 ff. ATSG
(SR 830.1) vorgezeichnete Rechtsweg offen. Die Beschwerde
BGE 140 V 441 S. 443
in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen gemäss
Art. 17 SchKG
, welche sich gegen Verfügungen eines Betreibungs- oder eines Konkursamtes (als Zwangsvollstreckungsorgan) richtet, fällt daher ausser Betracht (COMETTA/MÖCKLI, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 15 ff. zu
Art. 17 SchKG
; DIETH/WOHL, in: SchKG, Hunkeler [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 1 zu
Art. 17 SchKG
).
2.2
Nach
Art. 94 Abs. 3 AVIG
(SR 837.0) ist der Anspruch auf Taggelder einzig im Umfang eines Nachzahlungsanspruchs von bevorschussenden Dritten der Zwangsvollstreckung entzogen. Da das ATSG die Zwangsvollstreckung nicht ordnet (vgl.
Art. 22 Abs. 1 ATSG
), richtet sich diese nach den Bestimmungen des SchKG.
2.3
Als beschränkt pfändbares Einkommen können Erwerbseinkommen jeder Art, Nutzniessungen und ihre Erträge, Leibrenten sowie Unterhaltsbeiträge, Pensionen und Leistungen jeder Art, die einen Erwerbsausfall oder Unterhaltsanspruch abgelten, namentlich Renten und Kapitalabfindungen, die nicht nach Artikel 92 unpfändbar sind, so weit gepfändet werden, als sie nach dem Ermessen des Betreibungsbeamten für den Schuldner und seine Familie nicht unbedingt notwendig sind (
Art. 93 Abs. 1 SchKG
). Da die Arbeitslosenentschädigung nicht bei den unpfändbaren Vermögenswerten in
Art. 92 Abs. 1 SchKG
aufgeführt ist, unterliegen die Arbeitslosentaggelder als Ersatzeinkommen der beschränkten Pfändung (vgl.
BGE 130 III 400
E. 3 S. 402 ff.; GEORGES VONDER MÜHLL, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 44 zu
Art. 93 SchKG
).
3.
3.1
Während die Vorinstanz zum Schluss gelangte, es sei rechtens, wenn die Arbeitslosenkasse das monatliche Existenzminimum anteilsmässig für das im Monat März 2013 (vor der Aussteuerung am 10. März 2013) noch zustehende Arbeitslosentaggeld berechnete und den entsprechenden Abzug hiervon vornahm, wendet der Beschwerdeführer ein, die Arbeitslosenkasse habe unzulässigerweise eine eigene Berechnung des Existenzminimums vorgenommen; es dürfe nicht in das auf Fr. 1'400.- festgesetzte Existenzminimum eingegriffen werden, weshalb ihm das Bruttotaggeld von Fr. 1'020.90 zu belassen sei. Das SECO stützt wiederum die Auffassung von Vorinstanz und Verwaltung, indem es in seiner Stellungnahme vom 13. Mai 2014 ausführte, für das Informatiksystem ASAL
BGE 140 V 441 S. 444
(Auszahlungssystem der Kasse) sei ein festgesetztes Existenzminimum verbindlich und werde grundsätzlich monatlich fix der versicherten Person unabhängig von der variierenden Anzahl anspruchsberechtigter Tage direkt ausbezahlt. Wenn jedoch Beginn und Ende einer Rahmenfrist innerhalb eines Kalendermonats liegen würden, berechne das ASAL alle Leistungen anteilsmässig in Bezug auf die noch anspruchsberechtigten ("Stempel"-)Tage. Dies sei sinnvoll, weil die Arbeitslosenversicherung nur für die Leistungen innerhalb dieser Rahmenfrist zuständig sein könne. Die entsprechende Programmierung des ASAL sei noch nie beanstandet worden. Wenn beispielsweise die Arbeitslosenentschädigung vollumfänglich ausbezahlt würde, der Versicherte jedoch auf den 11. März 2013 wieder eine Stelle gefunden hätte und er beim Arbeitgeber erneut den gesamten Betrag von Fr. 1'400.- geltend machen könnte, würde dieser Schuldner bevorzugt, was nicht angehe.
3.2
Die Parteien sind sich einig, dass die Arbeitslosenentschädigung als Einkommen der (beschränkten) Pfändung unterliegt. Pfändbar ist an sich der ganze Überschuss des Lohnes über dem Existenzminimum (
Art. 93 Abs. 1 SchKG
). In Anbetracht des Umstands, dass die Arbeitslosenentschädigung ein variables Ersatzeinkommen darstellt, wurde vom Betreibungsamt korrekterweise kein monatlich zu pfändender Fixbetrag angegeben, sondern ein dem Versicherten zu belassendes betreibungsrechtliches Existenzminimum von Fr. 1'400.- errechnet, womit der darüber hinaus gehende Betrag (pfändbare Quote) direkt der Zwangsvollstreckungsbehörde zu überweisen war (
Art. 99 SchKG
).
3.3
Die rein rechnerische Umsetzung der vorliegenden Problematik wird nicht gerügt und ist auch nicht zu beanstanden: Hätte der Versicherte für den ganzen Monat März 2013 Anspruch auf Arbeitslosentaggeld gehabt, hätte dies ein Bruttotaggeld von Fr. 3'573.15 ergeben (21 x Fr. 170.15), wovon das gesamte monatliche Existenzminimum von Fr. 1'400.- ausbezahlt worden wäre. Nach Abzug der Sozialversicherungsbeiträge von Fr. 283.70 wären demnach Fr. 1'889.45 an das Betreibungsamt überwiesen worden. Bei 21 Arbeitstagen im Monat März 2013 rechnete die Arbeitslosenkasse bei einem verbliebenen Restanspruch auf Arbeitslosenentschädigung für sechs Arbeitstage à Fr. 170.15 das dem Beschwerdeführer zustehende monatliche Existenzminimum nun anteilsmässig auf diese Zeitspanne um ([Fr. 1'400.- : 21] x 6), woraus sich ein "Existenzminimum pro rata" von Fr. 400.- ergab. Bei einer
BGE 140 V 441 S. 445
Bruttotaggeldentschädigung von Fr. 1'020.90 und Sozialversicherungsabzügen in der Höhe von Fr. 85.15 verblieb ein die Fr. 400.- übersteigender Betrag von Fr. 535.75. Dies ist mathematisch korrekt.
3.4
Es stellt sich aber die Frage, ob das für einen ganzen Kalendermonat von der Zwangsvollstreckungsbehörde festgesetzte betreibungsrechtliche Existenzminimum von Fr. 1'400.- pro rata temporis auf die noch in arbeitslosenversicherungsrechtlicher Hinsicht in der Kontrollperiode (Kalendermonat) zustehenden Taggelder umgerechnet werden darf, wenn kein ganzer Abrechnungsmonat im Raum steht. Bei dieser Berechnungsweise wurde die monatliche Grenze von Fr. 1'400.- faktisch unterschritten und eine Summe zuhanden der Betreibungsbehörde abgeschöpft, obwohl die Arbeitslosenentschädigung hier mit Fr. 1'020.90 klar unter der behördlich bestimmten Existenzminimumsgrenze lag, weshalb in diesem Sinne mit dem Beschwerdeführer in das Existenzminimum eingegriffen wurde.
Es steht ausser Zweifel, dass die Leistungen der Arbeitslosenversicherung nur innerhalb einer bestehenden Rahmenfrist erfolgen können. Liegt infolge Beendigung des Taggeldanspruchs kein ganzer Abrechnungsmonat vor, hat die Arbeitslosenkasse die arbeitslosenversicherungsrechtlichen Leistungen aufgrund der verbleibenden anspruchsberechtigten Tage des Kalendermonats zu berechnen. Die betreibungsrechtliche Existenzminimumberechnung basiert aber auf dem tatsächlichen, objektiven Notbedarf des Schuldners (und seiner Familie) pro Monat. Der Betreibungsbeamte legt das Existenzminimum anhand eines pauschalen Grundbetrags, der sich an den monatlichen durchschnittlichen Auslagen (für Nahrung, Kleidung, Körper- und Gesundheitspflege, Unterhalt der Wohnungseinrichtung, Privatversicherungen, Kulturelles einschliesslich Radio/TV- und Telefongebühren sowie für Strom usw.) orientiert, sowie aufgrund individueller Zuschläge fest (
BGE 134 III 323
E. 2 S. 324; vgl. auch die "Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums [Notbedarf] nach
Art. 93 SchKG
" der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz vom 1. Juli 2009). Die Einkommenspfändung erfasst, wie erwähnt (E. 3.2), einzig den das monatliche Existenzminimum übersteigenden Einkommensanteil, was mit einer Pro-rata-Festlegung des Existenzminimums durch die Arbeitslosenkasse nicht vereinbar ist: Wenn die Arbeitslosenkasse den Betrag des monatlichen Existenzminimums auf den hier bis 10. März 2013 begrenzten Zeitraum umrechnet und so das betreibungsrechtliche Instrument der Lohnpfändung mit
BGE 140 V 441 S. 446
betragsmässig für die Zeitspanne eines Monats fixiertem Existenzminimum in das Taggeldleistungssystem der Arbeitslosenversicherung einverleibt, ist das zweckwidrig und sachfremd. Mit der gewählten Vorgehensweise wird der dem Beschwerdeführer monatlich zur Verfügung stehende Betrag durch die Arbeitslosenversicherung verringert, indem mithin zugunsten der Gläubigerbefriedigung gleichwohl von den Taggeldleistungen ein Abzug vorgenommen wird, auch wenn der Gesamtbetrag der in diesem Monat zustehenden Arbeitslosenentschädigung unter diesem betreibungsrechtlichen Existenzminimum liegt. Damit wird der von
Art. 93 Abs. 1 SchKG
bezweckte soziale Schutz des Schuldners vereitelt, indem der Notbedarf nicht in voller Höhe dem Zugriff des staatlichen Vollstreckungsorgans und damit demjenigen der Gläubiger entzogen wird und das streng geschützte betreibungsrechtliche Existenzminimum dem Beschwerdeführer nicht mehr ungeschmälert zur Verfügung steht. Schlüssige Argumente für diese Abschöpfung unterhalb des fixierten Existenzminimums werden nicht vorgetragen, zumal weder Vorinstanz noch Verwaltung oder das SECO darzulegen vermögen, woraus sich die Rechtmässigkeit einer solchen Festsetzung ergäbe. Eine rechtliche Grundlage für die anteilsmässige Umrechnung des Existenzminimums auf den Zeitraum des arbeitslosenversicherungsrechtlichen Taggeldanspruchs ergibt sich weder aus dem AVIG noch dem ATSG oder einem anderen Erlass. Die Vorgehensweise der Kasse wird denn auch einzig mit der entsprechenden Programmierung ihres elektronischen Abrechnungssystems begründet, was nach dem Dargelegten nicht zu überzeugen vermag. Auch mit Blick darauf, dass die Zwangsvollstreckungsbehörde jeweils bei Einkommensschwankungen, die dazu führen, dass die Pfändung ins Existenzminimum eingreift, sofort das zur Erreichung des Existenzminimums Fehlende aus den allfällig verfügbaren Lohnüberschüssen dem Beschwerdeführer auszurichten hätte (
BGE 69 III 53
E. 2 S. 54 f.; Urteil 5A_567/2013 vom 28. August 2013 E. 5.2), bewirkte dies in Anwendung auf die vorliegende Konstellation einen sinnlosen Leerlauf innerhalb der Verwaltung, indem das zuvor von der Arbeitslosenversicherung Überwiesene dem Versicherten aufgrund des Eingriffs in den Notbedarf direkt wieder von der Zwangsvollstreckungsbehörde auszubezahlen wäre. Oder, sofern die Sozialhilfe den Fehlbetrag in diesem Monat bis zum Existenzminimum überbrückte, eine Rückzahlung an das Sozialamt zu erfolgen hätte.
3.5
Schliesslich ist auch der vom SECO vorgebrachte Einwand, wenn das Existenzminimum nicht auf den Resttaggeldanspruch
BGE 140 V 441 S. 447
umgerechnet würde, bestünde bei einem Stellenantritt im gleichen Monat die Gefahr einer erneuten Geltendmachung des monatlichen Existenzminimums in voller Höhe, nicht stichhaltig. Ein Stellenantritt nach beendeter Arbeitslosigkeit ist gleich wie ein Stellenwechsel umgehend dem Betreibungsamt mitzuteilen, ansonsten der Schuldner gemäss
Art. 292 StGB
verzeigt und mit einer Freiheits- oder Geldstrafe bestraft wird. Erhält der Schuldner aus einer nicht deklarierten Arbeitstätigkeit einen Lohn und verfügt er dabei eigenhändig über den das Existenzminimum übersteigenden Betrag, so macht er sich nach
Art. 169 StGB
(Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte) schuldig, was zu einer Freiheits- oder Geldstrafe führt. Eine Lohnpfändung geht schliesslich bei Stellenwechsel nicht unter, sondern beschlägt ohne weiteres auch den Lohn aus dem neuen Arbeitsverhältnis (
BGE 107 III 78
E. 3 S. 81 mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung gilt auch, wenn der Schuldner zwischendurch ohne Arbeitsverdienst ist (
BGE 107 III 78
E. 3 S. 81 mit Hinweis auf
BGE 78 III 129
). Nach dem Gesagten ist der erfolgte Abzug in der Höhe von Fr. 535.75 von der zustehenden Arbeitslosenentschädigung nicht rechtens. | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
c11d99df-7196-43be-9f62-48eee0d9d6bc | Urteilskopf
141 IV 49
6. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen (Beschwerde in Strafsachen)
6B_227/2014 vom 11. Februar 2015 | Regeste
Aufhebung und Änderung stationärer Massnahmen, Rechtsweg;
Art. 62c Abs. 1 lit. a und Abs. 4 StGB
.
Den Entscheid, ob und wann eine stationäre therapeutische Massnahme als aussichtslos erscheint und aufzuheben ist, trifft die Vollzugsbehörde. Diese Frage fällt mit dem Erreichen der in der Regel fünfjährigen Höchstfrist des mit der Behandlung verbundenen stationären Freiheitsentzugs nicht als gegenstandslos dahin. Nach rechtskräftiger Aufhebung der Massnahme obliegt es dem Sachgericht, über die Rechtsfolgen zu befinden, d.h. auf Antrag der Vollzugsbehörde gegebenenfalls die Verwahrung anzuordnen (E. 2 und 3). | Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 141 IV 49 S. 50
A.
Das Kantonsgericht St. Gallen verurteilte X. am 21. April 1998 zweitinstanzlich wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern und mehrfacher Pornographie zu einer Gefängnisstrafe von zweieinhalb Jahren. Am 24. Februar 2000 wurde er auf den 15. März 2000 bedingt entlassen.
Das (damalige) Bezirksgericht Oberrheintal verurteilte X. am 15. Mai 2001 erneut wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern, mehrfacher sexueller Belästigung sowie mehrfacher Pornographie zu zwei Jahren Gefängnis. Gleichzeitig ordnete es eine ambulante Massnahme an.
Das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen (heute Justiz- und Sicherheitsdepartement [SJD]) widerrief am 2. Oktober 2001 die bedingte Entlassung vom 24. Februar 2000 und ordnete den Vollzug des noch nicht verbüssten Strafrests an. Am 20. August 2002 wies es ein Gesuch von X. um bedingte Entlassung ab, stellte den Vollzug der ambulanten Massnahme ein und beantragte dem (damaligen) Bezirksgericht Oberrheintal, X. zu verwahren. Dieses ordnete am 27. Mai 2003 die Verwahrung gestützt auf aArt. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB an. Die dagegen erhobenen Rechtsmittel wurden abgewiesen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6P.110/2005 / 6S.325/2005 vom 20. Dezember 2005).
Als Folge der Revision des allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs ordnete das Kreisgericht Rheintal am 26. Juni 2007 anstelle der altrechtlichen Verwahrung eine (neurechtliche) stationäre therapeutische Massnahme nach
Art. 59 StGB
an.
B.
Das SJD lehnte am 13. Februar 2012 die bedingte Entlassung aus der stationären therapeutischen Massnahme ab, hob die
BGE 141 IV 49 S. 51
Massnahme auf und beantragte dem Kreisgericht Rheintal, X. zu verwahren.
Gegen den Aufhebungsentscheid des SJD legte X. bei der Anklagekammer des Kantons St. Gallen Beschwerde ein. Diese sistierte das Beschwerdeverfahren am 18. April 2012 bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids über die beim Kreisgericht Rheintal beantragte Verwahrung.
Mit Entscheid vom 30. Mai 2012 hob das Kreisgericht Rheintal die stationäre therapeutische Massnahme auf und ordnete die nachträgliche Verwahrung von X. gestützt auf Art. 62c Abs. 4 i.V.m.
Art. 64 StGB
an.
Das Kantonsgericht St. Gallen bestätigte am 13. November 2013 die nachträgliche Anordnung der Verwahrung, hob den kreisgerichtlichen Entscheid aber insofern auf, als damit die stationäre therapeutische Massnahme aufgehoben worden war.
C.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragte X., es seien das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 13. November 2013 aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an das Kreisgericht Rheintal zurückzuweisen mit der verbindlichen Anweisung, das Verfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung des Beschwerdeverfahrens bei der Anklagekammer zu sistieren. Eventuell sei in Abänderung des Urteils des Kantonsgerichts St. Gallen die angeordnete Verwahrung aufzuheben und stattdessen die stationäre therapeutische Massnahme fortzuführen.
D.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen beantragt am 13. Oktober 2014, die Beschwerde sei abzuweisen. Das Kantonsgericht St. Gallen schliesst am 23. Oktober 2014 auf Abweisung der Beschwerde. X. repliziert am 20. November 2014.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Massnahmen gemäss
Art. 59 StGB
sind im Gegensatz zu Strafen zeitlich nicht absolut limitiert. Ihre Dauer hängt vom Behandlungsbedürfnis des Betroffenen und der Erfolgsaussicht der Massnahme ab (
Art. 56 Abs. 1 lit. b StGB
), letztlich also von den Auswirkungen der Massnahme auf die Gefahr weiterer Straftaten (vgl.
BGE 136 IV 156
E. 2.3). Entsprechend sind Massnahmen nach
Art. 59 StGB
während des Vollzugs regelmässig auf ihre weitere Erforderlichkeit
BGE 141 IV 49 S. 52
hin zu überprüfen (
Art. 62d Abs. 1 StGB
). Der mit der stationären Behandlung verbundene Freiheitsentzug beträgt in der Regel höchstens fünf Jahre. Bei weiterhin gegebenen Voraussetzungen kann das zuständige Gericht die stationäre Behandlung, sofern eine bedingte Entlassung nicht in Frage kommt, auf Antrag der Vollzugsbehörde um jeweils maximal fünf Jahre verlängern (
Art. 59 Abs. 4 StGB
).
2.2
Sind die Voraussetzungen für eine stationäre Massnahme nicht mehr gegeben, ist sie aufzuheben (
Art. 56 Abs. 6 StGB
). Das gilt bei Zweckerreichung (vgl.
Art. 62 und
Art. 62b StGB
zur bedingten und endgültigen Entlassung) ebenso wie bei Zwecklosigkeit (vgl. nachstehend E. 2.3). Die Aufhebung erfolgt durch besonderen Rechtsakt (MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 9 zu
Art. 62 StGB
; SCHWARZENEGGER UND ANDERE, Strafen und Massnahmen, 8. Aufl. 2007, § 9 N. 1 S. 228).
2.3
Aufzuheben ist die Anordnung einer stationären therapeutischen Behandlung namentlich, wenn ihre Durch- oder Fortführung als aussichtslos erscheint (
Art. 62c Abs. 1 lit. a StGB
). Die Behandlung muss sich definitiv als undurchführbar erweisen. Davon ist nur auszugehen, wenn die Massnahme nach der Lage der Dinge keinen Erfolg mehr verspricht (HEER, a.a.O., N. 17 und 18 zu
Art. 62c StGB
; TRECHSEL/PAUEN, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 3 zu
Art. 62c StGB
; Urteil 6B_473/2014 vom 20. November 2014 E. 1.5.2 mit Hinweis).
2.4
Den Entscheid über die Aufhebung einer Massnahme wegen Aussichtslosigkeit nach
Art. 62c Abs. 1 lit. a StGB
trifft die Vollzugsbehörde (
Art. 62d Abs. 1 StGB
). Das Sachurteil, mit welchem die Massnahme angeordnet wurde, bleibt davon unberührt. Mit der Aufhebung wird einzig festgestellt, dass die angeordnete Massnahme ihren Zweck nicht erreicht, sie aussichtslos ist und ihr Vollzug deshalb eingestellt wird. Es handelt sich um eine typische Vollzugsentscheidung, die nach Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs beim Bundesgericht mit der Beschwerde in Strafsachen angefochten werden kann (
Art. 78 Abs. 2 lit. b BGG
; Urteil 6B_685/2014 vom 25. September 2014 E. 2.1; für das alte Recht
BGE 122 IV 8
E. 1;
BGE 121 IV 303
E. 3;
BGE 119 IV 190
E. 1).
2.5
Nach rechtskräftiger Aufhebung der stationären therapeutischen Massnahme hat das in der Sache zuständige Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde über die Rechtsfolgen zu befinden. Es besteht damit Raum für eine Umwandlung der ursprünglich angeordneten
BGE 141 IV 49 S. 53
Massnahme, also für Korrekturen hinsichtlich der Behandlung und Sicherungsintensität. Dem Gericht obliegt es mithin, darüber zu entscheiden, ob die Reststrafe zu vollziehen (
Art. 62c Abs. 2 StGB
), eine andere Massnahme (
Art. 62c Abs. 3 StGB
; siehe auch
Art. 62c Abs. 6 StGB
) oder gegebenenfalls gar die Verwahrung (
Art. 62c Abs. 4 StGB
) anzuordnen ist (vgl.
BGE 134 IV 246
E. 3.4 für die ambulante Massnahme; Urteil 6B_685/2014 vom 25. September 2014 E. 2.1 mit Hinweis; HEER, a.a.O., N. 27 ff. und N. 38 ff. zu
Art. 62c StGB
; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, 2. Aufl. 2006, § 9 Rz. 54 ff.). Das Gericht ist dabei nicht an den Antrag bzw. die Empfehlung der Vollzugsbehörde gebunden. Gegen das sachgerichtliche Urteil steht nach Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs die Beschwerde in Strafsachen offen (
Art. 78 Abs. 2 lit. b BGG
).
2.6
Zusammengefasst kann die stationäre therapeutische Massnahme bei gegebenen Voraussetzungen nach
Art. 59 Abs. 4 StGB
verlängert werden. Liegen ihre Voraussetzungen nicht mehr vor, ist sie zu beenden. Die Kompetenzen sind nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers diesbezüglich zweigeteilt (HEER, a.a.O., N. 9 zu
Art. 62 StGB
). Erweist sich die Massnahme als zweck- und aussichtslos, hebt sie die Vollzugsbehörde nach
Art. 62c Abs. 1 lit. a StGB
auf. In einem zweiten Schritt entscheidet das Sachgericht über die Konsequenzen der Aufhebung, d.h. unter anderem darüber, ob der Betroffene gegebenenfalls nachträglich zu verwahren ist (Art. 62c Abs. 4 i.V.m.
Art. 64 Abs. 1 StGB
). Bis zum entsprechenden Entscheid kann der Betroffene, sofern die Voraussetzungen gegeben sind, in analoger Anwendung von
Art. 221 und 229 StPO
in Sicherheitshaft genommen werden (
BGE 137 IV 333
E. 2).
3.
3.1
Vorliegend fehlt es an einem vollzugsrechtlichen Aufhebungsentscheid der Massnahme. Die Frage der Aussichtslosigkeit der gerichtlich angeordneten stationären Behandlung wurde im zu beurteilenden Fall - zu Unrecht - nicht abschliessend geprüft. Die Vorinstanz ordnete dennoch die nachträgliche Verwahrung des Beschwerdeführers im Sinne von Art. 62c Abs. 4 i.V.m.
Art. 64 Abs. 1 StGB
an. Sie begründet dies mit dem zwischenzeitlichen Ablauf der am 26. Juni 2007 auf die Dauer von 5 Jahren angeordneten stationären Massnahme. Über deren Aufhebung brauche daher nicht mehr entschieden zu werden. Das bei der Anklagekammer eingeleitete Beschwerdeverfahren sei gegenstandslos geworden.
BGE 141 IV 49 S. 54
3.2
Die Sichtweise der Vorinstanz greift zu kurz. Sie führt zu einer Verletzung der im Gesetz stipulierten Zuständigkeitsordnung. Die Frage, ob eine stationäre therapeutische Behandlung aussichtslos ist, keinen Erfolg mehr verspricht und daher einzustellen ist, fällt mit dem Erreichen der fünfjährigen Höchstfrist der Massnahme nicht als gegenstandslos dahin. Der Beschwerdeführer hat an der Beantwortung dieser Frage vielmehr nach wie vor ein rechtlich geschütztes Interesse. Folgte man der Auffassung der Vorinstanz, hinge es letztlich vom Zufall ab, ob die im Gesetz vorgesehene Kompetenzregelung zwischen den von den Vollzugsbehörden und den von den Sachgerichten zu treffenden Entscheiden eingehalten werden könnte. Denn die sachgerichtlichen Verfahren sind häufig zeitintensiv und können, namentlich wenn im Zusammenhang mit der nachträglichen Anordnung einer Verwahrung aktuelle Sachverständigengutachten einzuholen sind, mehrere Jahre in Anspruch nehmen. Überdies werden sie regelmässig erst eher gegen Ende der maximal möglichen Dauer der stationären Massnahme eingeleitet, was insofern gerechtfertigt ist, als eine möglichst aussagekräftige Beurteilungsgrundlage sichergestellt werden soll. Mithin dürften diese Verfahren kaum je vor Ablauf der fünfjährigen Massnahmedauer rechtskräftig erledigt werden. Die vorinstanzliche Sichtweise hätte zur Folge, dass die vollzugsrechtliche Frage, ob eine stationäre therapeutische Behandlung aussichtslos ist und daher einzustellen ist, regelmässig nicht abschliessend beurteilt werden könnte. Der betroffenen Person ginge folglich - wie hier - eine Rechtsinstanz bzw. ein Rechtsmittelweg verloren.
3.3
Zwar trifft es durchaus zu, dass das Sachgericht, welches über die Verlängerung einer stationären therapeutischen Massnahme (
Art. 59 Abs. 4 StGB
) entscheidet, grundsätzlich auch für die nachträgliche Anordnung einer Verwahrung nach Art. 62c Abs. 4 i.V.m.
Art. 64 Abs. 1 StGB
zuständig ist. Die Ausführungen der Vorinstanz sind insofern nicht zu beanstanden. Wie der Beschwerdeführer indessen richtig erkennt, darf dieser Umstand nicht dazu verleiten, dem Verfahren zur Beurteilung der Aussichtslosigkeit einer Massnahme vorzugreifen. Würde im Vollzugsverfahren darauf erkannt, dass die stationäre therapeutische Behandlung (doch) nicht aussichtslos und die Massnahme demzufolge nicht aufzuheben ist, könnte das zuständige Sachgericht die Massnahme bei gegebenen Voraussetzungen nach
Art. 59 Abs. 4 StGB
zwar verlängern, die Entscheidgrundlage für eine nachträgliche Verwahrung im Sinne von Art. 62c Abs. 4 i.V.m.
Art. 64 Abs. 1 StGB
wäre ihm jedoch entzogen. Die
BGE 141 IV 49 S. 55
Verlängerung der Massnahme knüpft - im Unterschied zur nachträglichen Anordnung der Verwahrung im Sinne von Art. 62c Abs. 4 i.V.m.
Art. 64 Abs. 1 StGB
- nicht an die Aufhebung der stationären therapeutischen Behandlung an. Beim Verlängerungsverfahren nach
Art. 59 Abs. 4 StGB
wird von der fortbestehenden Massnahmebedürftigkeit des Täters und seiner Behandelbarkeit ausgegangen. Die ursprüngliche Anordnung der Massnahme bleibt Vollzugsgrundlage. Es geht damit nicht wie bei der nachträglichen Verwahrungsanordnung um den Ersatz einer Massnahme durch eine andere. Die fraglichen Verfahren schliessen sich in diesem Sinne gegenseitig aus. Die nachträgliche Anordnung einer Verwahrung setzt unabdingbar voraus, dass die ursprünglich angeordnete stationäre Massnahme vorgängig rechtskräftig aufgehoben wurde. | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
c11fdbeb-5e36-4efa-9aea-4cd54f97ca1c | Urteilskopf
91 III 81
16. Entscheid vom 3. Dezember 1965 i.S. Heiss. | Regeste
Lohnpfändung.
Art. 93 SchKG
.
1. Wohnt der Schuldner nicht im Kreis des die Betreibung durchführenden Amtes, so steht es diesem Amte frei, eine Lohnpfändung selber (nach Abklärung der tatsächlichen Verhältnisse auf dem Weg der Rechtshilfe) zu vollziehen oder durch das Amt des Wohnortes des Schuldners vollziehen zu lassen. Im letztern Falle sind Beschwerden wegen Verletzung des
Art. 93 SchKG
bei den dem ersuchten Amte vorgesetzten Aufsichtsbehörden anzubringen.
2. Gleichgültig ob die Lohnpfändung am einen oder andern Orte vollzogen wird, sind für die Bemessung des Notbedarfs des Schuldners und seiner Familie die an seinem Wohnorte geltenden Ansätze und Berechnungsregeln anzuwenden. | Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 91 III 81 S. 82
A.-
In der Betreibung Nr. 33035 gegen Gustav Heiss für Fr. 3093.70 vollzog das Betreibungsamt Bern 1 am 5. Juli 1965 in der Wohnung des Schuldners in Utzigen eine Pfändung von Mobiliar, die sich als ungenügend erwies. Der Schuldner verlegte seinen Wohnsitz am 17. Juli nach Kölliken, Kanton Aargau. Daher erteilte das Betreibungsamt Bern 1 dem Betreibungsamt Kölliken im Hinblick auf eine Lohnpfändung einen "Pfändungsauftrag". Das beauftragte Amt nahm am 23.August 1965 nach Einvernahme des Schuldners eine Pfändungsurkunde auf. Darin stellte es auf Seite 2 ("Vollzug der Pfändung") dem Bruttolohn des Schuldners von monatlich Fr. 1100.-- das in mehrere Posten aufgeteilte Existenzminimum gegenüber, wie folgt:
Existenzminimum für Ehepaar und 1 Kind Fr. 470.--
Alimente " 80.-
Mietzins inkl. Heizung " 300.--
Sozialbeiträge (..........) " 124.50
Elektrisch, Wasser " 30.-
Zuschlag zum Existenzminimum " 47.-
Fr. 1051.50
Steuern ca. " 50.-
Monatlich Fr. 1101.50
so dass kein pfändbarer Lohn übrig blieb. Es sandte am 25. August 1965 ein Exemplar dieser Pfändungsurkunde an den Schuldner.
B.-
Das Betreibungsamt Bern 1 nahm die in Kölliken aufgenommene Pfändungsurkunde entgegen. In einer Aktennotiz bezeichnete es sie als "Bericht des Betreibungsamtes Kölliken", und im Anschluss daran verfügte es am 27. August 1965 eine Lohnpfändung von monatlich Fr. 80.-, beginnend sofort und dauernd längstens bis zum 26. August 1966.
C.-
Auf Beschwerde des Schuldners, der sich in erster Linie auf das negative Ergebnis der in Kölliken versuchten Lohnpfändung
BGE 91 III 81 S. 83
berief, hob die untere Aufsichtsbehörde von Bern die Lohnpfändung des Betreibungsamtes Bern 1 auf. Der Rekurs des Gläubigers führte dagegen zur Wiederherstellung dieser Lohnpfändung durch Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde vom 12. November 1965. Gründe: Das nach Verlegung des Wohnsitzes des Schuldners zur weitern Durchführung der Betreibung zuständig gebliebene Betreibungsamt Bern 1 blieb auch zuständig zur Vornahme einer Lohnpfändung. Hiebei waren die am Betreibungsorte Bern geltenden Richtlinien zur Bemessung des Existenzminimums massgebend. In der Aufstellung des Betreibungsamtes Kölliken, dem nur die Feststellung der Tatsachen oblag, ist der Betrag von Fr. 50.- für Steuern zu streichen, denn diese gehören nicht zum Notbedarf des Schuldners. Auch der Betrag von Fr. 30.- für elektrischen Strom und Wasser fällt weg; denn dieser Aufwand ist bereits im normalen Notbedarf enthalten. Dieser wird im Kanton Bern nicht durch einen Zuschlag von 10% erhöht; er beträgt für ein Ehepaar Fr. 385.--; dazu kommen Fr. 82.50 für ein sechsjähriges Kind. Wird die Aufstellung so berichtigt, so beträgt das monatliche Existenzminimum Fr. 1002.--. Selbst wenn man für die Sozialbeiträge, die der Schuldner aufzuwenden hat, gemäss seinen Angaben Fr. 135.15 (statt bloss Fr. 124.50) einsetzt, sind monatlich Fr. 80.- pfändbar.
D.-
Mit vorliegendem Rekurs an das Bundesgericht hält der Schuldner an der Beschwerde fest. Eventuell beantragt er die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Zutreffend geht die Vorinstanz davon aus, dass das Betreibungsamt Bern 1, in dessen Kreis der Schuldner zur Zeit der Pfändungsankündigung noch gewohnt hatte, zur weitern Durchführung der Betreibung auch dann zuständig blieb, als er seinen Wohnsitz nach Kölliken verlegt hatte (
Art. 53 SchKG
). Grundsätzlich war das Betreibungsamt Bern 1 daher auch zur Vornahme einer Lohnpfändung zuständig. Das Gebot, in einem andern Kreise liegende Vermögensstücke durch das Betreibungsamt des Ortes, wo sie sich befinden, pfänden zu lassen (
Art. 89 SchKG
), gilt nicht für Forderungen und andere Rechte, deren Bestand nicht an eine Urkunde geknüpft ist.
BGE 91 III 81 S. 84
Solche Forderungen können (namentlich auch unabhängig vom Wohnorte des Drittschuldners) nach ständiger Rechtsprechung immer vom Amte des Betreibungsortes selbst gepfändet werden (
BGE 73 III 84
ff. und 118 ff.,
BGE 86 III 8
ff.; JAEGER, N. 5 zu
Art. 89 SchKG
). Statt dessen kann aber eine solche Forderungspfändung beim Vorliegen besonderer Gründe auch an dem allenfalls vom Betreibungsort verschiedenen Wohnort des Schuldners erfolgen, da Forderungen, die nicht in einem Wertpapier verkörpert sind, als am Ort ihres Gläubigers, also eben des betriebenen Schuldners, gelegen gelten (vgl. JAEGER, N. 5 zu
Art. 51 SchKG
; FRITZSCHE, SchK I 151). Ein Grund zu solchem Vorgehen kann namentlich darin gefunden werden, dass vorerst tatsächliche Verhältnisse abzuklären und darauf abzielende Massnahmen am Wohnorte des Schuldners zu treffen sind. So verhält es sich insbesondere bei der Lohnpfändung, die sich einerseits auf die Feststellung des Lohneinkommens des Schuldners (und allfälliger anderer Einkommenselemente, wie etwa Beiträge der Ehefrau an die ehelichen Lasten, Arbeitsverdienst unmündiger, bei den Eltern lebender Kinder) und anderseits auf die Feststellung des die Pfändbarkeit begrenzenden Notbedarfs des Schuldners und seiner Familie stützen muss. Wohnt der Schuldner ausserhalb des Betreibungskreises, so lässt sich diese Abklärung in der Regel auf zuverlässige Art nur requisitionsweise durch das Amt seines Wohnortes vornehmen. Statt nun dieses Amt bloss mit den erforderlichen Untersuchungen und Feststellungen und mit einem Bericht über das Ergebnis zu beauftragen, von ihm also "Erhebungen und Aufschlüsse" zu verlangen (vgl.
BGE 73 III 121
Mitte), kann der Auftrag füglich auf Vollzug der Lohnpfändung überhaupt, nach Grundsatz und Mass, gehen. Dazu ist das Betreibungsamt des Wohnortes des Schuldners in der Tat oft am besten geeignet. Wenn es schon die Elemente des Einkommens und des Notbedarfs im einzelnen zu erforschen und zu beziffern hat, fällt es ihm gewöhnlich nicht schwer, dann gleich auch die Gesamtbeträge auszurechnen und einander gegenüberzustellen. Der Auftrag zum Vollzug einer Pfändung schliesst ohne weiteres die Befugnis zur Anwendung des Art. 93 (gleich wie des Art. 92) SchKG in sich (
BGE 84 III 35
).
2.
Ob der "Pfändungsauftrag" des Betreibungsamtes Bern 1 an das Betreibungsamt Kölliken so umfassend gelautet habe, ist freilich den Akten des Beschwerdeverfahrens nicht zu
BGE 91 III 81 S. 85
entnehmen. Die Vorinstanz hat das Betreibungsamt Kölliken nicht zur Sache angehört und nicht zur Vorlegung des Ersuchungsschreibens angehalten, und das zur Beschwerde einvernommene Betreibungsamt Bern 1 hat kein Doppel dieses Schreibens vorgelegt. Nach seinen Ausführungen ging der Auftrag an das aargauische Betreibungsamt dahin, es seien "die neuen Verhältnisse (Mietzins, Lohn etc.) am neuen Wohnort festzustellen". Dabei war wohl ausdrücklich von einer Lohnpfändung die Rede. Das konnte in engerem Sinne - als Ersuchen um blosse Abklärung der Verhältnisse und um Bericht - oder auch in weiterem Sinne - als Ersuchen um Vornahme oder, je nach dem Ergebnis der tatsächlichen Feststellungen, Ablehnung einer Lohnpfändung - verstanden werden. Jedenfalls durfte sich das Betreibungsamt Kölliken für befugt halten, auf Grund dieses Auftrages selbständig und abschliessend über die Lohnpfändung zu befinden. Die förmliche Aufnahme einer Pfändungsurkunde mit der vollständigen Aufstellung des Existenzminimums und der Gegenüberstellung des Gesamtbetrages dieses Notbedarfes und des Lohneinkommens unter der Rubrik "Vollzug der Pfändung" konnte nur Ablehnung einer Lohnpfändung bedeuten, und das Betreibungsamt Kölliken eröffnete dies dem Schuldner eindeutig durch Zustellung der Pfändungsurkunde.
Bei dieser Sachlage war es nicht zulässig, abweichend von dem in Kölliken erfolgten negativen Vollzugsakte dann gleichwohl in Bern eine Lohnpfändung zu verfügen. Das Betreibungsamt Bern 1 sah dies denn auch ein, als ihm die Beschwerde des Schuldners zur Vernehmlassung unterbreitet wurde. Mit Recht hielt es nun an der von ihm selbst verfügten Lohnpfändung nicht mehr fest, sondern beantragte deren Aufhebung und bemerkte, eine Überprüfung des in Kölliken festgestellten Existenzminimums "wäre gegebenenfalls Sache der neu zuständigen Aufsichtsbehörde im Kanton Aargau". Demgegenüber verkennt die Vorinstanz die vom Betreibungsamt Kölliken zulässigerweise ausgeübte selbständige Befugnis zur Anwendung von
Art. 93 SchKG
. Die im Widerspruch zu dieser am Wohnort des Schuldners getroffenen Verfügung nachher am Betreibungsort verfügte Lohnpfändung war ohne weiteres wegen fehlender Zuständigkeit aufzuheben, wie es in der ersten Beschwerdeinstanz geschah, und es ist dem vorliegenden Rekurs aus diesem Grunde gleichfalls zu entsprechen.
BGE 91 III 81 S. 86
3.
Bei diesem Ausgang der Angelegenheit hat das Bundesgericht nicht über die Richtigkeit der Notbedarfsberechnung des Betreibungsamtes Kölliken zu befinden. Denn es liegt keine Beschwerde gegen dieses Amt und kein Entscheid der ihm vorgesetzten Aufsichtsbehörde vor. Die negative Lohnpfändungsverfügung ist dem Gläubiger gegenüber rechtskräftig geworden, wenn jenes Betreibungsamt seinerzeit auch ihm ein Exemplar der Pfändungsurkunde zustellte oder er sie dann jedenfalls als Bestandteil der vom Betreibungsamte Bern 1 ergänzten Pfändungsurkunde zugestellt erhielt. (Jenes ist nicht festgestellt, dürfte aber wohl zutreffen; die vom Gläubiger vorgelegte Pfändungsurkunde des Betreibungsamtes Bern 1 dagegen enthält nur einen das Endergebnis nicht erwähnenden Auszug aus dem "Bericht" des Betreibungsamtes Kölliken). Zu bemerken ist immerhin, dass die Vorinstanz die Berücksichtigung von Steuerverpflichtungen des Schuldners als Element des Notbedarfs mit Recht kritisiert (
BGE 69 III 41
und Entscheid vom 20. Februar 1964 i.S. Podgornik, S. 5 unten; anders verhält es sich bei einer vom Arbeitgeber ohne Zutun des Schuldners jeweilen vom Lohn abgezogenen Pauschalsteuer, vgl.
BGE 90 III 33
ff., wovon hier jedoch nicht die Rede ist). Darin kann der Vorinstanz dann aber nicht beigestimmt werden, dass die Lohnpfändung in einer bei einem bernischen Betreibungsamte hängigen Betreibung auch dann, wenn der Schuldner in einem andern Kantone wohnt, nach den im Kanton Bern angewandten Richtlinien zu bemessen sei. Massgebend sind, auch für den Entscheid über die Unpfändbarkeit, die Verhältnisse zur Zeit der Pfändung (
BGE 82 II 107
Erw. 2 am Ende, mit Hinweisen). Dabei ist es ein Gebot der Vernunft und der Billigkeit, voll und ganz den am gegenwärtigen Wohnorte dem Schuldner und seiner Familie erwachsenden notwendigen Lebensaufwand in Rechnung zu stellen und die dort geltenden Grundsätze der Notbedarfsbemessung anzuwenden. Über die Lohnpfändung ist daher in jedem Falle so zu entscheiden, wie wenn die Betreibung selbst am Wohnorte des Schuldners durchgeführt würde. Nicht nur das Betreibungsamt Kölliken als ersuchtes Amt ist also zutreffenderweise so vorgegangen, sondern in gleicher Weise hätte das Betreibungsamt Bern 1 verfahren müssen, wenn es sich die eigentliche Entscheidung über die Lohnpfändung vorbehalten hätte. Wenn insbesondere nach aargauischem Brauch "Elektrisch und Wasser" im Grundbetrag
BGE 91 III 81 S. 87
des nach den dort geltenden Ansätzen bemessenen normalen "Existenzminimums" nicht inbegriffen sind, so war es somit gerechtfertigt, hiefür einen besonderen Posten einzusetzen.
Mit dem Gesagten stimmt es überein, dass das Bundesgericht in dem bereits angeführten Entscheid vom 20. Februar 1964 i.S. Podgornik unter Hinweis auf eine ältere Praxis erklärt hat, für die Feststellung des Existenzminimums eines im Ausland wohnenden Schuldners sei auf die Lebenskosten am ausländischen Wohnorte abzustellen. Ferner wird dort ausgeführt: "Indem das Gesetz die Festsetzung des Notbedarfs ins Ermessen jedes Betreibungsamtes stellt, will es - innerhalb der Schweiz - den lokalen Unterschieden in den Lebenskosten Rechnung tragen, und zwar eben den Lebenskosten an dem Orte, wo der Schuldner und seine Familie leben und diese Kosten bestreiten müssen."
Im vorliegenden Falle waren somit die aargauischen Ansätze anzuwenden, gleichgültig ob das Betreibungsamt Bern 1 selber über die Lohnpfändung entschied oder diese Entscheidung dem Amte des Wohnortes überliess, auf dessen Rechtshilfe es ohnehin zur Abklärung des Sachverhaltes angewiesen war. Dem Willen des Gesetzes, die derzeit wirklich, also eben an seinem Wohnorte, bestehenden Bedürfnisse des Schuldners und seiner Familie zu berücksichtigen, entspricht es in der Regel, wenn dem Amte dieses Ortes und den ihm vorgesetzten Aufsichtsbehörden der Entscheid über die Lohnpfändung schlechtweg, und damit insbesondere über die Bemessung des Notbedarfes, überlassen wird.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen und die vom Betreibungsamt Bern 1 am 27. August 1965 verfügte Lohnpfändung aufgehoben. | null | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
c124aba6-03fd-4c9b-baa8-31d2a9fcc0de | Urteilskopf
136 II 470
44. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause X. contre Conférence suisse des directeurs cantonaux de l'instruction publique (recours en matière de droit public)
2C_772/2009 du 31 août 2010 | Regeste a
Art. 86 Abs. 2 BGG
; Begriff des "oberen Gerichts" als unmittelbare Vorinstanz des Bundesgerichts.
Die Rekurskommission der EDK und der GDK genügt den gesetzlichen Anforderungen an eine unmittelbare Vorinstanz des Bundesgerichts (E. 1.1).
Regeste b
Interkantonale Vereinbarung über die Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen,
Art. 4 BGBM
und
Art. 9 FZA
; gesamtschweizerische Anerkennung der von zwei Kantonen erteilten Unterrichtsbewilligung.
Bestimmungen der Interkantonalen Vereinbarung über die Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen (E. 2), des Binnenmarktgesetzes (E. 3) und des Freizügigkeitsabkommens (E. 4). Da die im Streit stehenden Unterrichtsbewilligungen Fähigkeitsausweise im Sinne von
Art. 4 BGBM
darstellen und das Binnenmarktgesetz Minimalanforderungen statuiert, um einen freien Zugang zum Markt zu gewährleisten, darf ihre gesamtschweizerische Anerkennung nicht alleine gestützt auf die interkantonale Vereinbarung verweigert werden; Rückweisung der Angelegenheit an die EDK zum Neuentscheid im Sinne der Erwägungen. Die Kostenlosigkeit des Verfahrens stellt eine solche Minimalanforderung des Binnenmarktgesetzes dar (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 471
BGE 136 II 470 S. 471
A.
X. est titulaire d'une licence en géographie, anglais et sciences de l'éducation de l'Université de Neuchâtel. Par arrêté du Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel du 22 juin 1998, il a obtenu une autorisation d'enseigner la géographie aux degrés secondaires I et II dans ce canton.
Le 3 janvier 2006, le prénommé a requis de la Conférence suisse des directeurs cantonaux de l'instruction publique (ci-après: la Conférence des directeurs) la reconnaissance au niveau suisse de son autorisation d'enseigner.
Le 17 avril 2008, X. a été mis au bénéfice d'une autorisation d'enseigner dans le canton de Fribourg au niveau secondaire I, ainsi que, pour la géographie uniquement, au niveau secondaire II.
B.
Par décision du 26 septembre 2008, la Conférence des directeurs a refusé la reconnaissance sollicitée et mis un émolument de 100 fr. à la charge de X.
Saisie d'un recours contre ce prononcé, la Commission de recours de la Conférence suisse des directeurs cantonaux de l'instruction publique (CDIP) et de la Conférence suisse des directeurs cantonaux de la santé (CDS) - ci-après: la Commission de recours - l'a rejeté par
BGE 136 II 470 S. 472
décision du 23 octobre 2009. Elle a considéré qu'en vertu de l'accord sur la reconnaissance des diplômes de fin d'études du 18 février 1993 (recueil systématique de la législation intercantonale dans le domaine de l'éducation - disponible sur le site Internet de la Conférence des directeurs, à l'adresse
http://www.edk.ch
- n° 4.1.1; ci-après: l'Accord intercantonal ou l'Accord) et de ses règlements d'application, seul un diplôme de fin d'études peut être reconnu. Or, en l'occurrence, X. n'était pas au bénéfice d'un tel diplôme, mais seulement de deux autorisations d'enseigner, l'une dans le canton de Neuchâtel et l'autre dans celui de Fribourg. En outre, ces dispositions de droit intercantonal l'emportaient sur la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02), de sorte que le recourant ne pouvait se prévaloir de cette dernière aux fins d'obtenir la reconnaissance des autorisations en question.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 23 octobre 2009 ainsi que celle du 26 septembre 2008 et de renvoyer la cause à la Conférence des directeurs, afin qu'elle reconnaisse les autorisations d'enseigner dont il bénéficie, et ce sans frais. Il se plaint de violations de l'Accord intercantonal et de ses règlements d'application, de la loi fédérale sur le marché intérieur, de l'interdiction de discrimination de l'
art. 8 Cst.
et de son droit d'être entendu.
L'autorité précédente se réfère aux considérants de sa décision. La Conférence des directeurs et le Département fédéral de l'économie concluent au rejet du recours. La Commission de la concurrence se prononce en faveur de son admission.
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure de sa recevabilité.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office (
art. 29 al. 1 LTF
) et librement la recevabilité des recours qui sont déposés devant lui (
ATF 135 II 22
consid. 1 p. 24 et les références citées).
1.1
Le recours est dirigé contre une décision rendue dans une cause de droit public (cf.
art. 82 let. a LTF
) par une autorité cantonale de dernière instance (cf.
art. 86 al. 1 let
. d LTF). Une autorité intercantonale telle que la Commission de recours constitue en effet une autorité cantonale au sens de cette disposition (arrêt 2C_361/2010 du
BGE 136 II 470 S. 473
13 juillet 2010 consid. 1.3.1; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, 2008, n° 3001, avec renvoi à HANSJÖRG SEILER, in Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, n° 10 ad
art. 86 LTF
). Cette autoritéprécède immédiatement le Tribunal fédéral, puisque l'
art. 10 al. 2 3
e
phrase de l'Accord intercantonal prévoit que la décision d'une telle commission de recours peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public en vertu de l'
art. 82 LTF
. Le recours devant le Tribunal administratif fédéral n'est pas ouvert (cf.
art. 86 al. 1 let
. d in fine LTF): selon l'art. 33 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF; RS 173.32), les décisions d'autorités cantonales ne peuvent être déférées à ce dernier que si une (autre) loi fédérale le prévoit, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
En outre, la Commission de recours présente les caractéristiques d'un tribunal supérieur au sens de l'
art. 86 al. 2 LTF
. Selon la jurisprudence, en effet, on entend par là une autorité judiciaire cantonale dont les décisions ne sont pas susceptibles d'un recours ordinaire sur le plan cantonal et qui ne dépend pas du point de vue hiérarchique d'une autre autorité judiciaire cantonale (
ATF 135 II 94
consid. 4.1 p. 97 s.;
ATF 134 I 125
consid. 3.5 p. 135). Si le droit cantonal n'institue qu'une seule instance judiciaire - l'
art. 86 al. 2 LTF
n'imposant pas la double instance de recours dans les causes de droit public (
ATF 135 II 94
consid. 4.1 p. 97) -, celle-ci pourra être considérée comme un tribunal supérieur, à la condition qu'elle réponde aux exigences d'indépendance requises d'une autorité judiciaire et qu'elle ait le pouvoir d'examiner librement les faits et d'appliquer d'office le droit déterminant conformément à l'
art. 110 LTF
(arrêt 1C_434/2009 du 1
er
mars 2010 consid. 4.2; cf. aussi
ATF 136 II 233
consid. 2.1).
En l'occurrence, la Commission de recours connaît notamment des recours de particuliers contre les décisions de l'autorité de reconnaissance, à savoir la CDIP (art. 10 al. 2 en relation avec l'art. 4 al. 1 de l'Accord intercantonal), qui agit par son Secrétariat général. Elle comprend au minimum 15 membres nommés conjointement par le Comité de la CDIP et le Comité de la CDS (art. 2 al. 1 du règlement de la Commission de recours de la CDIP et de la CDS du 6 septembre 2007, recueil systématique de la législation intercantonale dans le domaine de l'éducation n° 4.1.1.2; ci-après: le règlement de la Commission de recours). Le Comité de la CDIP et le (la) secrétaire général(e) sont tous deux nommés par l'Assemblée plénière de la CDIP (cf. art. 7 al. 2 let. a des Statuts de la CDIP, recueil systématique de la législation intercantonale dans le domaine de l'éducation n° 2.1.1).
BGE 136 II 470 S. 474
Le Comité - organe de nomination de la Commission de recours - et le Secrétariat général - dont cette commission revoit les décisions - sont ainsi indépendants l'un de l'autre, ce qui évite que la Commission de recours soit confrontée à des conflits d'intérêts. Au surplus, l'art. 3 al. 1 du règlement de la Commission de recours prévoit expressément que les membres de celle-ci sont indépendants dans l'exercice de leur fonction. Par ailleurs, la Commission de recours examine librement les faits et applique le droit d'office (cf. art. 12 et 49 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative [PA; RS 172.021], applicables par renvoi de la loi sur le Tribunal administratif fédéral [art. 37], à laquelle renvoient l'art. 10 al. 2 de l'Accord intercantonal, ainsi que l'art. 9 du règlement de la Commission de recours). Dans ces conditions, la Commission de recours satisfait aux exigences rappelées ci-dessus.
1.2
Aucune des exceptions énumérées à l'
art. 83 LTF
n'est réalisée en l'occurrence. Le cas d'espèce ne tombe en particulier pas sous le coup de l'
art. 83 let
. t LTF, puisque le litige porte sur la reconnaissance d'une autorisation d'enseigner, et non sur le résultat d'examens ou d'autres évaluations des capacités (cf. arrêt 2C_416/2008 du 30 octobre 2008 consid. 1.1, non publié in
ATF 134 II 341
).
1.3
En raison de l'effet dévolutif du recours à la Commission de recours (cf.
ATF 126 II 300
consid. 2a p. 302 s.), dont la décision - de dernière instance cantonale - peut seule être attaquée devant le Tribunal fédéral (cf.
art. 86 al. 1 let
. d LTF), les conclusions du recourant sont irrecevables dans la mesure où elles se rapportent à la décision de la Conférence des directeurs du 26 septembre 2008.
1.4
Au surplus, le recours a été interjeté par une partie directement touchée par la décision attaquée et qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification (cf.
art. 89 al. 1 LTF
). Il a de plus été déposé en temps utile (cf.
art. 100 LTF
) et en la forme prévue par la loi (cf.
art. 42 LTF
), de sorte qu'il est en principe recevable.
2.
Selon son art. 1
er
, intitulé "But", l'Accord intercantonal - auxquels tous les cantons ont adhéré - règle notamment la reconnaissance des diplômes cantonaux de fin d'études. Il favorise le libre accès aux cycles de formation supérieure et à l'exercice de la profession et contribue à assurer des formations de qualité dans toute la Suisse (art. 1 al. 3). Aux termes de l'art. 2, l'Accord s'applique à toutes les formations et à toutes les professions qui sont réglementées par les cantons.
BGE 136 II 470 S. 475
La CDIP, en tant qu'autorité de reconnaissance (art. 4 al. 1 de l'Accord), émet les règlements de reconnaissance qui fixent, pour chaque diplôme de fin d'études ou pour des catégories de diplômes, notamment les conditions et la procédure de reconnaissance (art. 6 al. 1 let. a et b et al. 2 de l'Accord). Les conditions de reconnaissance énoncent les exigences minimales auxquelles le diplôme de fin d'études doit satisfaire (art. 7 al. 1 de l'Accord). Les règlements doivent mentionner les qualifications attestées par le diplôme ainsi que la manière dont ces qualifications sont évaluées (art. 7 al. 2 de l'Accord). Ils peuvent contenir des prescriptions relatives à la durée de la formation, aux conditions d'accès à celle-ci, aux contenus de l'enseignement ainsi qu'aux qualifications du personnel enseignant (art. 7 al. 3 de l'Accord). Selon l'art. 8 de l'Accord, intitulé "Effets de la reconnaissance", la reconnaissance atteste que le diplôme de fin d'études satisfait aux conditions stipulées dans l'Accord et dans le règlement de reconnaissance spécifique (al. 1). Les cantons parties à l'Accord garantissent aux titulaires d'un diplôme reconnu le même droit d'accès aux professions réglementées sur le plan cantonal que celui accordé à leurs propres ressortissants au bénéfice d'un diplôme de fin d'études correspondant (al. 2).
En l'espèce, les règlements de reconnaissance entrant en ligne de compte sont le règlement du 26 août 1999 concernant la reconnaissance des diplômes de hautes écoles pour les enseignantes et enseignants du degré secondaire I (recueil systématique de la législation intercantonale dans le domaine de l'éducation n° 4.2.2.4) ainsi que le règlement du 4 juin 1998 concernant la reconnaissance des diplômes d'enseignement pour les écoles de maturité (recueil systématique de la législation intercantonale dans le domaine de l'éducation n° 4.2.2.1).
3.
3.1
Aux termes de l'
art. 95 al. 2 Cst.
, la Confédération veille à créer un espace économique suisse unique. Elle garantit aux personnes qui justifient d'une formation universitaire ou d'une formation fédérale, cantonale ou reconnue par le canton la possibilité d'exercer leur profession dans toute la Suisse. Selon la disposition transitoire de l'
art. 196 ch. 5 Cst.
, jusqu'à l'adoption d'une législation, les cantons sont tenus à la reconnaissance réciproque des titres sanctionnant une formation. L'Accord intercantonal contribue à l'exécution de cette obligation (cf. HERBERT PLOTKE, Schweizerisches Schulrecht, 2
e
éd. 2003, p. 500).
BGE 136 II 470 S. 476
3.2
Comme l'indique son préambule, la loi fédérale sur le marché intérieur repose notamment sur l'
art. 95 Cst.
Selon son art. 1
er
, unique disposition de la Section 1 intitulée "But et objet", cette loi garantit à toute personne ayant son siège ou son établissement en Suisse l'accès libre et non discriminatoire au marché afin qu'elle puisse exercer une activité lucrative sur tout le territoire suisse (al. 1). D'après l'al. 3, dans sa nouvelle teneur du 16 décembre 2005, on entend par activité lucrative "toute activité non régalienne ayant pour but un gain" ("jede nicht hoheitliche, auf Erwerb gerichtete Tätigkeit"; "ogni attività a scopo di lucro, eccetto quelle che rientrano negli ambiti di sovranità dello Stato"). La nouvelle définition comprend les activités exercées dans le cadre de rapports de droit public qui ne relèvent pas de la puissance publique et peuvent ainsi aussi être offertes sur le marché, telles que l'enseignement dans une école publique (cf. Message du 24 novembre 2004 relatif à la révision de la loi sur le marché intérieur, FF 2005 439 ch. 2.6; THOMAS ZWALD, Das Bundesgesetz über den Binnenmarkt, in Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, 2007, p. 418 n° 29).
La loi sur le marché intérieur vise en particulier à faciliter la mobilité professionnelle et les échanges économiques en Suisse, à soutenir les efforts des cantons visant à harmoniser les conditions d'autorisation d'accès au marché, à accroître la compétitivité de l'économie suisse et à renforcer la cohésion économique de la Suisse (
art. 1 al. 2 LMI
).
L'
art. 2 LMI
énonce le principe de la liberté d'accès au marché ainsi que ses implications. Sous le titre "Restrictions à la liberté d'accès au marché", l'
art. 3 LMI
définit les conditions auxquelles de telles restrictions sont admissibles. Aux termes de l'
art. 3 al. 4 LMI
, les décisions relatives aux restrictions doivent faire l'objet d'une procédure simple, rapide et gratuite.
Intitulé "Reconnaissance des certificats de capacité", l'
art. 4 LMI
dispose ce qui suit:
"
1
Les certificats de capacité cantonaux ou reconnus au niveau cantonal et permettant d'exercer une activité lucrative sont valables sur tout le territoire suisse pour autant qu'ils ne fassent pas l'objet de restrictions au sens de l'art. 3.
2
... (abrogé)
3
Si le certificat de capacité ne répond que partiellement aux exigences en vigueur au lieu de destination, l'intéressé peut apporter la preuve qu'il a acquis les connaissances requises d'une autre manière dans le cadre d'une formation ou d'une activité pratique.
BGE 136 II 470 S. 477
3bis
La reconnaissance de certificats de capacité pour les activités lucratives couvertes par l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes est régie par cet accord.
4
Lorsque les cantons prévoient la reconnaissance mutuelle des certificats de capacité dans un accord intercantonal, les dispositions de ce dernier l'emportent sur la présente loi."
L'ancien al. 2 avait la teneur suivante:
"En cas de restrictions au sens de l'article 3, l'intéressé a droit à l'examen, selon une procédure simple, rapide et gratuite, de la question de son libre accès au marché sur la base de son certificat de capacité."
Le Tribunal fédéral a interprété cette disposition en ce sens que les exigences de simplicité, de rapidité et de gratuité valaient de manière générale pour la procédure, et non seulement lorsque des restrictions au sens de l'art. 3 étaient envisagées (
ATF 125 II 56
consid. 5b p. 63). Elle s'appliquait au surplus seulement à la procédure de première instance, à l'exclusion de la procédure de recours (arrêt 2P.362/1998 du 6 juillet 1999 consid. 5, in SJ 2000 I p. 177).
L'al. 2 de l'
art. 4 LMI
a été abrogé lors la révision du 16 décembre 2005: celle-ci a étendu les exigences en question, qui n'existaient que pour la procédure tendant à la reconnaissance d'un certificat de capacité (ancien al. 2 en question), à l'ensemble des procédures portant sur les restrictions d'accès au marché, en ajoutant un nouvel alinéa à l'art. 3 (al. 5 du projet, devenu al. 4; FF 2005 442, 462).
Un certificat de capacité au sens de l'
art. 4 LMI
est un document établi par une autorité cantonale ou un établissement dépendant du canton ou reconnu par lui, qui atteste l'aptitude de quelqu'un à exercer une activité lucrative déterminée (
ATF 125 II 315
consid. 2b/bb p. 318). Cette aptitude suppose un certain niveau de formation relativement à l'activité en cause, formation qui peut découler d'un enseignement théorique portant sur les connaissances nécessaires à l'exercice de l'activité ou d'une expérience pratique dans l'exercice de celle-ci (MANUEL BIANCHI DELLA PORTA, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2002, n
os
9-11 ad
art. 4 LMI
). La prise en compte de l'expérience pratique ressort d'ailleurs de l'art. 4 al. 3 in fine LMI.
L'al. 3
bis
a été introduit par la novelle du 16 décembre 2005. Il s'agissait d'éviter que, à la suite de l'entrée en vigueur de l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la
BGE 136 II 470 S. 478
Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681; entré en vigueur le 1
er
juin 2002), des ressortissants suisses ne soient discriminés du fait que les règles internes régissant la reconnaissance au plan suisse des certificats de capacité cantonaux seraient moins favorables que celles de l'accord en question (FF 2005 422, 437 ch. 2.3, 443). Une telle discrimination était toutefois déjà prohibée par l'
art. 6 al. 1 LMI
- selon lequel toute personne ayant son siège ou son établissement en Suisse a, en ce qui concerne l'accès au marché, des droits identiques à ceux qui sont accordés par la Confédération à des personnes étrangères dans des accords internationaux -, de sorte que l'introduction de l'al. 3
bis
repose aussi sur d'autres motifs, à savoir la volonté d'uniformiser les règles de reconnaissance et de faciliter par là leur mise en oeuvre (ZWALD, op. cit., p. 445 note de bas de page 178).
Selon l'al. 3
bis
, l'accord sur la libre circulation des personnes régit aussi la reconnaissance au plan suisse des certificats de capacité cantonaux, pour autant que ces derniers se rapportent à des activités lucratives visées par cette convention. Le point déterminant est en effet de savoir si l'activité lucrative concernée - et non le certificat de capacité exigé pour exercer celle-ci, dont la reconnaissance est en cause - entre dans le champ d'application de l'accord (FF 2005 443). Lors de l'introduction de l'al. 3
bis
, la réserve de l'al. 4 en faveur des accords intercantonaux a été maintenue - contrairement à ce qui était prévu initialement - dans l'idée que ces accords sont plus favorables, dès lors qu'ils instituent une reconnaissance automatique des certificats (FF 2005 422, 435 ch. 1.4.2.5; ZWALD, op. cit., p. 436 note de bas de page 127).
La loi sur le marché intérieur connaît ainsi trois régimes de reconnaissance des certificats de capacité: celui des accords intercantonaux, celui de l'accord sur la libre circulation des personnes et celui de l'
art. 4 al. 1 et 3 LMI
, dont la portée a certes été considérablement restreinte par l'introduction de l'al. 3
bis
(FF 2005 443; ZWALD, op. cit., p. 431 n° 81).
L'
art. 5 LMI
, intitulé "Marchés publics", dispose que les marchés publics des cantons, des communes et des autres organes assumant des tâches cantonales ou communales sont régis par le droit cantonal ou intercantonal (al. 1). Ces prescriptions, ainsi que les décisions fondées sur elles, ne doivent pas discriminer les personnes ayant leur
BGE 136 II 470 S. 479
siège ou leur établissement en Suisse d'une manière contraire à l'art. 3 (al. 2).
Le droit intercantonal pertinent consiste notamment en l'accord intercantonal sur les marchés publics des 25 novembre 1994/15 mars 2001 (AIMPu; celui-ci est disponible sur le site Internet de la Conférence suisse des directeurs cantonaux des travaux publics, de l'aménagement du territoire et de l'environnement, à l'adresse
http://www.dtap.ch
), auxquels tous les cantons avaient adhéré au 1
er
juin 2009.
Ainsi, dans le domaine des marchés publics, l'
art. 5 al. 1 2
e
phrase LMI règle les rapports entre le droit intercantonal - notamment - et la loi sur le marché intérieur, en disposant que celui-là ne doit pas contrevenir à l'
art. 3 LMI
. S'agissant en revanche de la reconnaissance des certificats de capacité, l'
art. 4 al. 4 LMI
se limite à prévoir que s'il existe un accord intercantonal, les dispositions de celui-ci l'emportent sur la loi sur le marché intérieur. Il ne dit rien de plus sur les rapports existant entre les deux, question qu'il y a lieu d'examiner à présent.
3.3
Les rapports entre les accords intercantonaux au sens des art. 4 al. 4 et 5 al. 1 LMI et la loi sur le marché intérieur ont été abondamment évoqués lors des travaux préparatoires de cette dernière, en particulier lors des débats parlementaires sur l'entrée en matière. Il en ressort que, dans leur domaine, les accords intercantonaux l'emportent sur la loi, pour autant qu'ils réalisent les objectifs de celle-ci. La loi s'applique de manière subsidiaire, dans la mesure où l'accord intercantonal concerné est lacunaire - dans ce cas, la loi vaut à titre supplétif, en complétant l'accord - ou contrevient à ses principes, qui constituent des exigences minimales à respecter par les cantons (Conseiller national Strahm, rapporteur de langue allemande, BO 1995 CN 1144; Conseillers nationaux Jaeger, Gros, Spoerry, BO 1995 CN 1147-1149; Conseillère aux Etats Simmen, rapporteur de langue allemande, BO 1995 CE 871; Conseiller fédéral Delamuraz, BO 1995 CN 1154, BO 1995 CE 873). Ainsi, s'agissant de la reconnaissance des certificats de capacité, le principe de l'
art. 4 al. 1 et 3 LMI
, à savoir leur reconnaissance sur tout le territoire suisse, sous réserve des restrictions prévues par l'
art. 3 LMI
, s'appliquait - c'était avant l'introduction de l'al. 3
bis
- en présence de certificats qui n'étaient pas réglementés par l'accord intercantonal ou qui l'étaient, mais pas dans le sens de la loi (FF 1994 I 1247 ch. 2.2.3; cf. aussi p. 1233 et 1235 ch. 154.2, où il est dit que les accords intercantonaux
BGE 136 II 470 S. 480
doivent satisfaire aux exigences minimales de la LMI). Certains intervenants se sont exprimés plus particulièrement au sujet de l'accord intercantonal, en relevant que celui-ci ne vise que certains diplômes (Conseiller fédéral Delamuraz, BO 1995 CN 1155; Conseiller national David, BO 1995 CN 1152) et ne contient pas de clause générale sur la reconnaissance des diplômes (Conseillère nationale Spoerry, BO 1995 CN 1149; Conseiller aux Etats Büttiker, BO 1995 CE 871 s.). La loi sur le marché intérieur devait ainsi s'appliquer de manière subsidiaire. Comparé à l'accord intercantonal sur les marchés publics, celui sur la reconnaissance des diplômes de fin d'études apparaissait toutefois relativement complet et abouti s'agissant de l'objectif de non-discrimination. L'accord sur les marchés publics était quant à lui trop limité, en ne prévoyant l'ouverture de ces marchés aux entreprises extérieures qu'à partir d'une valeur-seuil de 10 millions de fr. et en laissant la porte ouverte à des discriminations en-dessous de ce montant (Conseiller national David, BO 1995 CN 1152). C'est pour ce motif, apparemment, que l'interdiction des discriminations a été expressément mentionnée dans le contexte des marchés publics (
art. 5 al. 1 LMI
), mais non dans celui de la reconnaissance des certificats de capacité (
art. 4 al. 4 LMI
).
Lors de la révision de la loi sur le marché intérieur de 2005, le Conseiller aux Etats David, s'exprimant au nom de la commission de l'économie et des redevances, a de même relevé que la primauté des accords intercantonaux valait pour autant que ceux-ci instaurent une règlementation plus favorable que celle de l'accord sur la libre circulation des personnes, qui devenait applicable, selon le nouvel al. 3
bis
de l'
art. 4 LMI
, aussi à la reconnaissance des certificats de capacité au plan interne. En vertu de l'
art. 6 LMI
, qui prohibait toute discrimination des nationaux, il fallait en effet que les accords intercantonaux accordent au moins autant de droits, s'agissant de l'accès au marché, que les accords internationaux (BO 2005 CE 764).
D'après la doctrine également, la loi sur le marché intérieur s'applique de manière subsidiaire à l'Accord intercantonal (VALLENDER/HETTICH/LEHNE, Wirtschaftsfreiheit und begrenzte Staatsverantwortung, 4
e
éd. 2006, § 14 n° 38, qui précisent toutefois que cet accord satisfait apparemment aux exigences minimales de la loi). La loi s'applique notamment lorsqu'un certificat de capacité n'a pas fait l'objet d'un règlement de reconnaissance au sens de l'Accord intercantonal (BIANCHI DELLA PORTA, op. cit., n° 37 ad
art. 4 LMI
, avec renvoi à KARL WEBER, Das neue Binnenmarktgesetz, RSDA 1996 p. 168).
BGE 136 II 470 S. 481
Il ressort ainsi tant des travaux préparatoires que de la doctrine que l'Accord intercantonal prévaut sur la loi, pour autant qu'il en respecte les principes, qui constituent des exigences minimales. Cela vaut d'autant plus à la suite de la révision du 16 décembre 2005, qui visait à améliorer le fonctionnement du marché intérieur (cf.
ATF 134 II 329
consid. 5.2 p. 333;
ATF 135 II 12
consid. 2.1 p. 17).
4.
4.1
Selon l'
art. 9 ALCP
, les parties contractantes prennent les mesures nécessaires, conformément à l'annexe III, en ce qui concerne notamment la reconnaissance mutuelle des diplômes, certificats et autres titres.
Intitulée "Reconnaissance mutuelle des qualifications professionnelles", l'annexe III ALCP se réfère à trois sortes de directives européennes (cf. FRÉDÉRIC BERTHOUD, Die Anerkennung von Berufsqualifikationen zwischen der Schweiz und der EU, in Bilaterale Verträge I & II Schweiz - EU, 2007, p. 257 n° 30 [cité: Anerkennung];
le même,
Commentaire de l'
ATF 134 II 341
, PJA 2009 p. 515 s. [cité: Commentaire]; NINA GAMMENTHALER, Die schweizerische Rechtsprechung zur Diplomanerkennung im Rahmen des FZA, Annuaire suisse de droit européen 2008/2009, p. 422 s.):
- des directives (au nombre de douze) spécifiques à certaines professions (métiers de la santé notamment) qui harmonisent la formation et prévoient la reconnaissance automatique des diplômes délivrés au terme de la formation de base;
- deux directives générales qui ne prévoient pas une reconnaissance automatique - les formations n'étant pas harmonisées -, mais instituent une procédure de reconnaissance consistant à établir l'équivalence des formations et, en cas de différences substantielles, à exiger une épreuve d'aptitude ou un stage d'adaptation: la Directive 89/48/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, relative à un système général de reconnaissance des diplômes d'enseignement supérieur qui sanctionnent des formations professionnelles d'une durée minimale de trois ans (JO L 19 du 24 janvier 1989 p. 16) et la Directive 92/51/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, relative à un deuxième système général de reconnaissance des formations professionnelles, qui complète la Directive 89/48/CEE (JO L 209 du 24 juillet 1992 p. 25);
- la Directive 99/42/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 juin 1999 instituant un mécanisme de reconnaissance des diplômes pour les activités professionnelles couvertes par les directives de
BGE 136 II 470 S. 482
libéralisation et portant mesures transitoires, et complétant le système général de reconnaissance des diplômes (JO L 2001 du 31 juillet 1999 p. 77); cette directive vise les professions - relevant essentiellement de l'industrie ou des arts et métiers - ne nécessitant pas de formation spécifique; elle permet d'obtenir une autorisation d'exercer une telle profession, moyennant la reconnaissance de l'expérience acquise dans celle-ci (BERTHOUD, Anerkennung, op. cit., p. 268 s. n
os
65 ss; FF 2005 443 note de bas de page 14).
Au sein de l'Union européenne, l'ensemble de ces textes a été remplacé par la nouvelle Directive 2005/36/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 septembre 2005 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles (JO L 255 du 30 septembre 2005 p. 22), qui reprend pour l'essentiel le système en vigueur jusque-là (BERTHOUD, Anerkennung, op. cit., p. 270 n
os
74 s.). L'annexe III ALCP n'ayant pas encore été modifiée en conséquence, les anciennes directives demeurent applicables dans le cadre de l'accord sur la libre circulation des personnes (cf.
art. 16 par. 2 ALCP
).
Au surplus, en vertu de l'
art. 16 par. 2 ALCP
, il y a lieu de tenir compte de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes antérieure à la date de la signature de l'accord. Selon cette jurisprudence, lorsque la reconnaissance du diplôme ou du certificat en cause n'est pas réglée dans les directives, l'autorité saisie d'une demande d'autorisation d'exercer une profession réglementée doit, sur la base des dispositions des traités constitutifs des Communautés européennes puis de l'Union européenne, examiner dans quelle mesure les connaissances et qualifications attestées par les documents produits correspondent à celles qui sont exigées pour exercer cette profession dans l'Etat membre d'accueil. Lorsque la comparaison montre que la correspondance n'est que partielle, l'autorité peut exiger du requérant qu'il établisse avoir acquis les connaissances et qualifications manquantes par une formation additionnelle, des examens complémentaires ou une expérience pratique (cf.
ATF 133 V 33
consid. 9.4 p. 36 s. et la jurisprudence citée; BERTHOUD, Anerkennung, op. cit., p. 260 ss et les arrêts cités). La jurisprudence ne s'est au demeurant pas prononcée sur la question des émoluments de la procédure de reconnaissance (BERTHOUD, Anerkennung, op. cit., p. 263 n° 44).
En vertu des
art. 9 et 16 par. 2 ALCP
, le système européen de reconnaissance des diplômes est directement applicable en Suisse (
ATF 134 II 341
consid. 2.1 p. 344).
BGE 136 II 470 S. 483
4.2
Les règles du droit européen ne prévoient la reconnaissance des diplômes, certificats et autres titres que dans la mesure où cela est nécessaire à l'exercice d'une profession, en vue de réaliser la libre circulation des personnes et des services, dans un Etat membre autre que celui où les qualifications professionnelles ont été acquises (voir le préambule des Directives 89/48/CEE et 92/51/CEE).
Il s'ensuit que ces règles s'appliquent uniquement à la reconnaissance des diplômes, certificats et autres titres
à des fins professionnelles
, à l'exclusion de leur reconnaissance à des fins académiques. La première a pour but l'exercice d'une profession dont l'accès est subordonné à une qualification, tandis que la seconde vise la poursuite des études, partant la mobilité des étudiants, et non des professionnels même si elle contribue à la favoriser. Si la première peut se fonder sur l'ensemble de la formation et de l'expérience du requérant, la seconde ne peut en principe être évaluée que par rapport à un seul titre de formation (
ATF 132 II 135
consid. 7 p. 143; arrêt 2A.331/2002 du 24 janvier 2003 consid. 4; BERTHOUD, Anerkennung, op. cit., p. 254 n
os
21 ss).
Il faut en outre que les diplômes, certificats et autres titres dont la reconnaissance est demandée permettent directement d'exercer la profession concernée (MAX WILD, Die Anerkennung von Diplomen im Rahmen des Abkommens über die Freizügigkeit der Personen, in Accords bilatéraux Suisse - UE, 2001, p. 386).
Les règles européennes sur la reconnaissance des diplômes, certificats et autres titres ne sont applicables que lorsque l'intéressé veut exercer une activité professionnelle qui est
réglementée
dans l'Etat membre d'accueil. Par "activité professionnelle réglementée", il faut entendre une profession dont l'exercice est réservé aux titulaires d'un diplôme, certificat ou autre titre déterminé. Cette notion doit être distinguée de celle de "formation réglementée" (BERTHOUD, Anerkennung, op. cit., p. 252 s. n
os
14 ss;
le même,
Commentaire, op. cit., p. 516; GAMMENTHALER, op. cit., p. 431 s.).
4.3
Parmi les directives générales, la Directive 89/48/CEE règle la reconnaissance des diplômes au sens de son art. 1
er
let. a. La Directive 92/51/CEE connaît, outre la notion de diplôme, telle qu'elle est définie à son art. 1
er
let. a, celles de certificat (art. 1
er
let. b) et d'attestation de compétence (art. 1
er
let. c). Une attestation de compétence peut notamment consister en un "titre délivré à la suite d'une appréciation des qualités personnelles, des aptitudes ou des
BGE 136 II 470 S. 484
connaissances du demandeur, considérées comme essentielles pour l'exercice d'une profession par une autorité désignée conformément aux dispositions législatives, réglementaires ou administratives d'un Etat membre, sans que la preuve d'une formation préalable ne soit requise" (art. 1
er
let. c 2
e
tiret). Au demeurant, dans la terminologie de langue allemande, les trois catégories ci-dessus (
Diplom, Prüfungszeugnis, Befähigungsnachweis
; sur ces notions, cf. pour le surplus WILD, op. cit., p. 388 ss) correspondent approximativement à celles qui figurent dans l'intitulé de l'
art. 9 ALCP
(
Diplome, Zeugnisse und sonstige Befähigungsnachweise
).
Selon ZWALD (op. cit., p. 434 note de bas de page 116), les certificats de capacité cantonaux au sens de l'
art. 4 LMI
entrent essentiellement dans les catégories des certificats et des attestations de compétence, telles qu'elles sont définies par le droit européen.
5.
5.1
En l'occurrence, la reconnaissance des diplômes permettant d'exercer la profession d'enseignant aux niveaux secondaires I et II est régie par l'Accord intercantonal et les règlements d'application cités plus haut. Or, il est incontesté que, sur cette base, le recourant ne peut obtenir la reconnaissance au plan suisse des autorisations d'enseigner obtenues du canton de Neuchâtel le 22 juin 1998 et du canton de Fribourg le 17 avril 2008. L'Accord intercantonal ainsi que les règlements de reconnaissance pertinents prévoient en effet seulement la reconnaissance de diplômes de fin d'études, ce que les autorisations litigieuses ne sont pas.
La question est dès lors de savoir si le recourant peut obtenir la reconnaissance des autorisations en cause en vertu de la loi sur le marché intérieur. La Commission de la concurrence y répond par l'affirmative, alors que la Conférence des directeurs ainsi que le Département fédéral de l'économie sont d'avis contraire. Ces derniers font valoir pour l'essentiel qu'en vertu de l'
art. 4 al. 4 LMI
, lorsque les cantons prévoient dans un accord intercantonal la reconnaissance mutuelle des certificats de capacité au sens des diplômes d'enseignement délivrés ou reconnus par eux, les dispositions de cet accord l'emportent sur celles de la loi fédérale. L'Accord intercantonal et ses règlements d'application régissant de manière exhaustive la reconnaissance au plan suisse des certificats de capacité dans le domaine de l'enseignement, il n'y aurait plus de place pour une application parallèle de la loi sur le marché intérieur. La reconnaissance au plan suisse des autorisations en question ne pourrait ainsi
BGE 136 II 470 S. 485
intervenir qu'en contournant la réglementation intercantonale, ce qui conduirait à mettre à néant "l'assurance qualité dans le domaine de la formation enseignante en Suisse" et à créer une inégalité de traitement par rapport aux titulaires d'un diplôme d'enseignement.
5.2
Comme indiqué plus haut (consid. 3.3), l'Accord intercantonal ne l'emporte sur la loi que pour autant qu'il en respecte les principes, qui constituent des exigences minimales. Ainsi, lorsque, comme en l'espèce, une demande de reconnaissance ne peut être admise sur la base de l'Accord intercantonal, il faut encore s'assurer que ce résultat soit conforme à la loi sur le marché intérieur. Il convient donc d'examiner si les autorisations en cause tombent sous le coup de cette loi et en particulier de son art. 4.
5.3
Le recourant demande la reconnaissance d'autorisations d'enseigner dans les écoles publiques au niveau secondaire. Or, comme indiqué plus haut (consid. 3.2), l'activité d'enseignant dans une école publique est une activité lucrative au sens de l'
art. 1 al. 3 LMI
. Reste à savoir si ces autorisations constituent des certificats de capacité au sens de l'
art. 4 LMI
.
L'autorisation délivrée par le canton de Neuchâtel l'a été en vertu de l'art. 39 de la loi neuchâteloise du 28 mars 1984 sur l'organisation scolaire (LOS; RSN 410.10), aux termes duquel "le Conseil d'Etat peut exceptionnellement accorder l'autorisation d'enseigner à des personnes dont la compétence est reconnue" et après examen du dossier du recourant. Quant au document signé le 17 avril 2008 par la Conseillère d'Etat en charge de la Direction de l'instruction publique, de la culture et du sport du canton de Fribourg, il en ressort que la demande d'autorisation d'enseigner aux niveaux secondaires I et II dans le canton de Fribourg déposée par le recourant a été examinée par une délégation du Groupe de travail cantonal de reconnaissance de titres d'enseignement pour les écoles publiques du canton. Au terme de cet examen, le droit d'enseigner dans le canton de Fribourg - au niveau secondaire I et, pour la géographie seulement, au niveau secondaire II - a été reconnu sur la base des documents produits par le recourant, à savoir notamment la licence de l'Université de Neuchâtel, une "attestation concernant la formation didactique et les séminaires spéciaux suivis en 1997/98 au Séminaire pédagogique de l'enseignement secondaire (NE)" ainsi que l'autorisation d'enseigner du 22 janvier 1998. Il est encore précisé que, sur la base du document du 17 avril 2008, le recourant peut souscrire aux mises
BGE 136 II 470 S. 486
au concours de postes d'enseignement correspondants et que, si sa candidature est retenue, un "contrat qui équivaut à une autorisation formelle d'enseigner dans le canton de Fribourg" lui sera remis.
Les autorisations d'enseigner en question ont été établies par l'autorité cantonale compétente, après examen du dossier du recourant. Elles attestent l'aptitude de celui-ci à exercer l'activité lucrative d'enseignant au niveau secondaire (à tout le moins pour la géographie). Elles constituent, partant, des certificats de capacité au sens de l'
art. 4 LMI
. Peu importe qu'il s'agisse d'autorisations "exceptionnelles" laissées à la libre appréciation des cantons, auxquelles il n'existe pas de droit, à la différence de celles délivrées sur la base d'un diplôme (cf. à ce sujet PLOTKE, op. cit., p. 509 n° 18.62).
La Conférence des directeurs voudrait que seuls les diplômes de fin d'études au sens de l'Accord intercantonal puissent être reconnus comme certificats de capacité d'enseigner. On ne voit toutefois pas pourquoi l'aptitude à enseigner pourrait découler seulement d'un enseignement théorique sanctionné par l'obtention d'un diplôme, à l'exclusion de l'expérience pratique, ce d'autant que l'art. 4 al. 3 in fine LMI prévoit expressément la prise en compte de cette dernière. Quant aux craintes de nivellement par le bas et d'inégalité de traitement par rapport aux titulaires d'un diplôme d'enseignement, elles sont largement infondées: d'une part, les cantons n'accordent assurément pas les autorisations exceptionnelles en question sans un examen sérieux du dossier; d'autre part, comme il n'existe par définition aucun droit à l'octroi de telles autorisations, les personnes se destinant à l'enseignement continueront dans leur très grande majorité à suivre une formation débouchant sur un diplôme d'enseignant.
Dès lors que les autorisations d'enseigner obtenues par le recourant constituent des certificats de capacité au sens de l'
art. 4 LMI
, qui au surplus permettent d'exercer une activité lucrative, la Conférence des directeurs et, à sa suite, la Commission de recours ne pouvaient rejeter la demande de reconnaissance litigieuse sur la seule base de l'Accord intercantonal. En effet, l'
art. 4 al. 1 LMI
pose le principe selon lequel de tels certificats de capacité sont valables sur tout le territoire suisse, pour autant qu'ils ne fassent pas l'objet de restrictions au sens de l'
art. 3 LMI
. L'
art. 4 al. 3
bis
LMI
renvoie certes à l'accord sur la libre circulation des personnes, rendu applicable aussi à la reconnaissance au plan suisse de certificats de capacité pour les activités lucratives couvertes par celui-ci. Cette nouvelle disposition,
BGE 136 II 470 S. 487
introduite par la novelle du 16 décembre 2005, ne saurait toutefois conduire à limiter le principe de l'
art. 4 al. 1 LMI
, du moment que la révision en question tendait au contraire à améliorer le fonctionnement du marché intérieur et le libre accès au marché (voir aussi ZWALD, op. cit., p. 435 n° 96, qui appelle les cantons à faire preuve de "souplesse" dans l'application des directives européennes, de manière à assurer un accès au marché le plus libre possible).
Il n'appartient pas au Tribunal fédéral d'examiner comme première et unique instance si, et le cas échéant à quelles conditions, le recourant peut prétendre, sur la base des règles exposées ci-dessus, à la reconnaissance au plan suisse des autorisations d'enseigner en cause. Cela vaut d'autant plus que le Tribunal de céans fait preuve d'une certaine retenue lorsque, comme en l'espèce, la résolution du cas suppose des connaissances techniques. Dans ces conditions, il convient d'annuler la décision entreprise et de renvoyer le dossier à la Conférence des directeurs pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants du présent arrêt.
Au surplus, la gratuité de la procédure prévue à l'
art. 3 al. 4 LMI
constitue une exigence minimale de la loi sur le marché intérieur. Comme le Tribunal de céans l'a jugé en relation avec l'ancien al. 2 de l'
art. 4 LMI
(cf. consid. 3.2 ci-dessus), cette exigence vaut de manière générale pour les procédures relatives à l'accès au marché (cf. aussi ZWALD, op. cit., p. 430 n° 76). Le droit européen auquel renvoient les
art. 4 al. 3
bis
LMI
et 9 ALCP ne prescrit certes pas la gratuité de la procédure de reconnaissance (cf. consid. 4.1 ci-dessus). Toutefois, comme cela a été relevé en relation avec le principe de la validité des certificats de capacité au plan suisse (
art. 4 al. 1 LMI
), la révision du 16 décembre 2005 ne tendait assurément pas non plus à remettre en cause le principe de la gratuité de la procédure. Par conséquent, ce principe s'impose aux cantons comme une exigence minimale, aussi lorsque ceux-ci règlent la reconnaissance des certificats de capacité dans un accord intercantonal, conformément à l'
art. 4 al. 4 LMI
(cf. BIANCHI DELLA PORTA, op. cit., n° 37 ad
art. 4 LMI
). Il ne vaut en revanche pas pour la procédure de recours (
ATF 134 II 329
consid. 7 p. 339 s.).
Dans le cas particulier, la Conférence des directeurs n'était ainsi pas fondée à percevoir un émolument lorsqu'elle a rendu sa décision du 26 septembre 2008. Sa nouvelle décision devra de même être rendue gratuitement. | public_law | nan | fr | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c132734f-1c7f-4e45-ad77-1734b13d2f95 | Urteilskopf
137 III 293
45. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. und Mitb. gegen X. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_664/2010 vom 1. Juni 2011 | Regeste
Art. 682 ZGB
; Kaufvertrag über einen Miteigentumsanteil; Ansprüche des Käufers gegen den Vorkaufsberechtigten nach Ausübung des Vorkaufsrechts.
Der Käufer eines Miteigentumsanteils hat gegen den Vorkaufsberechtigten, der sein Recht ausgeübt hat und im Grundbuch als Eigentümer des Miteigentumsanteils eingetragen worden ist, keinen Anspruch auf Grundbuchberichtigung, sondern lediglich einen Anspruch auf Feststellung, dass das Vorkaufsrecht nicht innert Frist rechtswirksam ausgeübt wurde (E. 2-6). | Sachverhalt
ab Seite 294
BGE 137 III 293 S. 294
Die Erben V. verkauften am 15. April 2005 ihren hälftigen Miteigentumsanteil am Grundstück Nr. 736 an X. Sie setzten die Eigentümerin der anderen Miteigentumshälfte, M., über den Verkauf in Kenntnis. M. starb am 27. Mai 2005. Ihre Erben machten mit Schreiben vom 13. Juli 2005 das gesetzliche Vorkaufsrecht der Miteigentümer geltend und wurden auf Anmeldung der Verkäufer hin per 21. Juli 2005 als Gesamteigentümer des Miteigentumsanteils im Grundbuch eingetragen. Nach einer partiellen Erbteilung und dem Tod ihres Vaters verblieben als Gesamteigentümer des Grundstücks Nr. 736 die Nachkommen A., B., C., D. und E.
Am 19. Dezember 2006 leitete X. ein Gerichtsverfahren ein mit den Begehren, (1.) das Grundbuchamt anzuweisen, den Eintrag auf Parzelle Nr. 736 dergestalt zu berichtigen, dass der Eintrag der Erben M. im Umfang eines Miteigentumsanteils von 1⁄2 gestrichen und X. unbeschwert als Miteigentümer zu 1⁄2 eingetragen wird, (2.) eventualiter die Erben M. zu verpflichten, X. mit einem Miteigentumsanteil von 1⁄2 unbeschwert im Grundbuch eintragen zu lassen, (3.) subeventualiter festzustellen, dass das Vorkaufsrecht der Erben M. nicht innert Frist rechtswirksam ausgeübt worden ist, und festzustellen, dass die Erben M. verpflichtet sind, X. mit einem Miteigentumsanteil von 1⁄2 unbeschwert im Grundbuch eintragen zu lassen, und (4.) das Grundbuchamt richterlich zu ermächtigen und anzuweisen, die erforderlichen Eintragungen vorzunehmen. Mit der Klageschrift reichte X. eine öffentlich beurkundete Vereinbarung vom
BGE 137 III 293 S. 295
5. März 2007 ein. Darin stellten ihm die Erben V. anheim, den Anspruch auf Berichtigung des Grundbuchs betreffend die Parzelle Nr. 736 wegen Nichteinhaltens der Frist für die rechtswirksame Ausübung des Vorkaufsrechts seitens der Erben M. selbstständig gerichtlich durchzusetzen und, wenn dieser Anspruch geschützt werden sollte, unmittelbar sich selbst als Eigentümer des hälftigen Miteigentumsanteils an der Parzelle Nr. 736 im Grundbuch eintragen zu lassen. Die Erben V. traten X. einen allfälligen Anspruch auf Rückübertragung des hälftigen Miteigentumsanteils und auf die entsprechende Grundbuchberichtigung ab.
Das Bezirksgericht erfasste die Klagebegehren gesamthaft als Grundbuchberichtigungsklage, verneinte die Aktivlegitimation und wies die Klage ab. X. erklärte Berufung. Das Kantonsgericht stellte fest, dass X. als Kläger zu den Rechtsbegehren Ziff. 1, 2 und 4 legitimiert ist. A., B., C., D. und E. (im Folgenden: Beklagte) beantragen dem Bundesgericht, die Klage mangels Aktivlegitimation abzuweisen. X. (hiernach: Kläger) schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und stellt fest, dass der Kläger zum Begehren legitimiert ist, es sei festzustellen, dass die Erben M. ihr gesetzliches Vorkaufsrecht am Miteigentumsanteil der Erben V. von 1⁄2 des Grundstücks Nr. 736 nicht innert Frist rechtswirksam ausgeübt haben.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die rechtliche und tatsächliche Ausgangslage zeigt sich fallbezogen wie folgt:
2.1
Der Kaufvertrag über ein Grundstück gibt dem Käufer gegen den Verkäufer einen persönlichen Anspruch auf Eintragung im Grundbuch und bei Weigerung des Eigentümers auf gerichtliche Zusprechung des Eigentums (
Art. 665 Abs. 1 ZGB
). Der Anspruch des Käufers auf Vertragserfüllung richtet sich gegen den Verkäufer, und zwar selbst dann, wenn der Verkäufer vor Abgabe der Grundbuchanmeldung zugunsten des Käufers das Grundstück vertragswidrig an einen Dritten verkauft hat und der Dritte gestützt auf diesen Kaufvertrag als Eigentümer im Grundbuch eingetragen worden ist. In diesem Fall geht die Klage des Erstkäufers gegen den Verkäufer auf Leistung von Schadenersatz (vgl. REY, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 3. Aufl. 2007, N. 7 f. zu
Art. 665 ZGB
; STEINAUER,
BGE 137 III 293 S. 296
Les droits réels, Bd. II, 3. Aufl. 2002, S. 59 N. 1549). Nach der Rechtsprechung wird der Dritte ausnahmsweise dann haftbar, wenn er die vertragliche Bindung der Parteien in einer Art und Weise verletzt, die gegen die guten Sitten im Sinn von
Art. 41 Abs. 2 OR
verstösst (z.B. durch Verleitung zum Vertragsbruch oder durch Ausbeutung einer Vertragsverletzung). Unter dieser Voraussetzung kann dem Erstkäufer ein Anspruch auf Eigentumsverschaffung gegen den Dritten als Zweitkäufer eingeräumt werden (vgl.
BGE 114 II 329
E. 2 S. 331 ff.; Urteil 4C.273/2002 vom 28. November 2002 E. 3).
2.2
Betrifft der Kaufvertrag einen Miteigentumsanteil an einem Grundstück, haben die Miteigentümer ein Vorkaufsrecht gegenüber jedem Nichtmiteigentümer (
Art. 682 Abs. 1 ZGB
). Für die Ausübung sieht
Art. 681a ZGB
vor, dass der Verkäufer die Vorkaufsberechtigten über den Abschluss und den Inhalt des Kaufvertrags in Kenntnis setzen muss (Abs. 1), dass der Vorkaufsberechtigte, der sein Recht ausüben will, es innert dreier Monate seit Kenntnis von Abschluss und Inhalt des Vertrages und vor Ablauf von zwei Jahren seit der Eintragung des neuen Eigentümers in das Grundbuch geltend machen muss (Abs. 2) und dass der Vorkaufsberechtigte seinen Anspruch innerhalb dieser Fristen gegenüber jedem Eigentümer des Grundstücks geltend machen kann (Abs. 3). Die rechtsgültige Ausübung des gesetzlichen Vorkaufsrechts im Miteigentumsverhältnis gibt dem Vorkaufsberechtigten einen Anspruch auf Übertragung des Eigentums an der Sache, die der Vorkaufsbelastete einem Nichtmiteigentümer hat verkaufen wollen, lässt deren vertragliche Beziehung aber unangetastet (vgl.
BGE 134 III 597
E. 3.4.1 S. 604). Der Käufer verliert zwar seinen Anspruch auf Eigentumsverschaffung gemäss Kaufvertrag, doch kann ihm der Vorkaufsbelastete nach
Art. 97 ff. OR
schadenersatzpflichtig werden (vgl. MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, 1975, N. 199 zu aArt. 681 ZGB; KURT WISSMANN, Verwandte Verträge, in: Der Grundstückkauf, 1989, N. 1496 S. 502), wenn er zum Beispiel den Vorkaufsberechtigten zur Eintragung im Grundbuch anmeldet, obschon er um die Mängel der Ausübung des gesetzlichen Vorkaufsrechts weiss oder zumindest wissen müsste (vgl. Urteil 5C.197/1992 vom 18. März 1993 E. 2b/bb). Die Ansprüche des Käufers richten sich somit gegen den Verkäufer als Vertragspartner. Inwiefern und welche Ansprüche dem Käufer gegen den Vorkaufsberechtigten zustehen, der sein Recht ausgeübt hat und im Grundbuch als Eigentümer des Miteigentumsanteils eingetragen worden ist, erscheint in Rechtsprechung und
BGE 137 III 293 S. 297
Lehre als wenig geklärt (vgl.
BGE 110 II 447
E. 1 S. 449 f.; für eine Übersicht: SIMONIUS/SUTTER, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, Bd. I, 1995, S. 377 f.).
2.3
In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass der Kläger einen hälftigen Miteigentumsanteil an einem Grundstück gekauft hat, worauf die Miteigentümerin der anderen Hälfte bzw. ihre Rechtsnachfolger das gesetzliche Vorkaufsrecht ausgeübt haben und auf Anmeldung der Verkäufer hin im Grundbuch als Eigentümer eingetragen worden sind. Der Kläger hat nicht die Verkäufer eingeklagt, die es vielmehr ihm überlassen haben, die im Zusammenhang mit einer allenfalls ungültigen Ausübung des Vorkaufsrechts entstandenen Ansprüche geltend zu machen. Der Kläger hat deshalb direkt Klage gegen die im Grundbuch neu als Eigentümer der Miteigentumshälfte eingetragenen Beklagten erhoben. Er wirft ihnen kein sittenwidriges Verhalten vor (E. 2.1), sondern eine ungültige Ausübung des Vorkaufsrechts, sei es wegen Fehlens der Vollmachten, sei es wegen Missachtung behördlicher Bedingungen, sei es wegen unzulässiger Fremdfinanzierung und/oder sei es wegen fehlender Urteilsfähigkeit des Vaters der Beklagten. Streitig ist, ob und gegebenenfalls wie diese angeblich ungültige Ausübung des Vorkaufsrechts durch den Kläger geltend gemacht werden kann.
3.
Das Kantonsgericht hat die Aktivlegitimation des Klägers zur Grundbuchberichtigungsklage gemäss
Art. 975 ZGB
verneint.
3.1
Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt oder ein richtiger Eintrag in ungerechtfertigter Weise gelöscht oder verändert worden, so kann gemäss
Art. 975 Abs. 1 ZGB
jedermann, der dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, auf Löschung oder Abänderung des Eintrages klagen. Aktivlegitimiert ist, wer durch den Eintrag in seinen dinglichen Rechten verletzt ist. Als Grundsatz ist damit festzuhalten, dass der bloss obligatorisch Berechtigte, wie z.B. der Käufer (vgl. E. 2), zur Erhebung der Grundbuchberichtigungsklage nicht legitimiert ist (vgl. SCHMID, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 3. Aufl. 2007, N. 12 und 14 zu
Art. 975 ZGB
; ZOBL, Grundbuchrecht, 2. Aufl. 2004, N. 455 S. 173 f., mit Hinweisen). Der Käufer kann folglich nicht auf dem Weg der Grundbuchberichtigungsklage geltend machen, ein Vorkaufsrecht sei ungültig ausgeübt worden und deshalb die Eintragung des Vorkaufsberechtigten im Grundbuch zu Unrecht erfolgt (so ausdrücklich: STEINAUER, Les droits réels, Bd. I, 4. Aufl. 2007, S. 339 N. 981a
BGE 137 III 293 S. 298
bei Anm. 44; DESCHENAUX, Das Grundbuch, SPR Bd. V/3/2, 1989, § 40/B/II/1b/bb S. 835 in Anm. 40a).
3.2
Aufgrund der Vereinbarung vom 5. März 2007 zwischen den Verkäufern und dem Kläger stellt sich die Frage, ob der Kläger mit Zustimmung der Verkäufer in seinem eigenen Namen die Grundbuchberichtigungsklage erheben kann. Die herrschende Lehre verneint die Frage, handle es sich bei der "Zustimmung" um eine Abtretung oder um eine Ermächtigung (vgl. DESCHENAUX, a.a.O., § 40/B/II/3 S. 839 ff., mit Hinweisen). Die Befugnis, den Prozess in eigenem Namen als Partei anstelle des materiell Berechtigten zu führen (sog. gewillkürte Prozessstandschaft), kann rechtsgeschäftlich nicht übertragen werden. Das schweizerische Recht kennt keine auf die Prozessführungsbefugnis oder ein Klagerecht beschränkte Abtretung, sondern nur die Abtretung des materiell-rechtlichen Anspruchs, mit der die Berechtigung übergeht, den Anspruch vor Gericht in eigenem Namen geltend zu machen (vgl.
BGE 78 II 265
E. 3a S. 274/275;
BGE 130 III 417
E. 3.4 S. 427; für die Vindikationszession:
BGE 132 III 155
E. 6 S. 160 ff.). Einen Anspruch auf Grundbuchberichtigung ohne das damit untrennbar verbundene dingliche Recht haben die Verkäufer dem Kläger mit der Vereinbarung vom 5. März 2007 deshalb nicht abtreten können (vgl. aus der Prozessrechtslehre statt vieler: HOHL, Procédure civile, Bd. I: Introduction et théorie générale, 2001, N. 456-458 S. 101, und SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2010, § 19 N. 46 f. S. 72; a.M. offenbar: BERGER/GÜNGERICH, Zivilprozessrecht, 2008, N. 354 S. 113).
3.3
Die gegenteiligen Schlüsse, die
BGE 84 II 187
E. 2 S. 193 f. zu ziehen erlaubt, dürfen nicht verallgemeinert werden. Das Urteil betraf die Ausübung eines Vorkaufsrechts gemäss dem Bundesgesetz vom 12. Juni 1951 über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG; AS 1952 403). Gemäss
Art. 14 Abs. 1 EGG
hat der Berechtigte das Vorkaufsrecht gegenüber dem Grundbuchverwalter geltend zu machen, der die Vertragsparteien von der Erklärung benachrichtigt. Bestreitet der Käufer die gültige Ausübung des Vorkaufsrechts, kommt es zum Prätendentenstreit, nach dessen Beendigung erst der Eigentumsübergang im Grundbuch eingetragen wird, und zwar auf den obsiegenden Prätendenten. Im beurteilten Fall hatte der Grundbuchverwalter die Stellungnahme des Käufers nicht abgewartet und den sein Recht ausübenden Vorkaufsberechtigten als Eigentümer im Grundbuch eingetragen. Allein diese
BGE 137 III 293 S. 299
Ausgangslage hat das Bundesgericht veranlasst, die Grundbuchberichtigungsklage als Klage des Prätendenten zuzulassen bzw. den Käufer ausnahmsweise als legitimiert anzusehen, im Prätendentenstreit mit der Zustimmung des Verkäufers die Grundbuchberichtigungsklage zu erheben (vgl. DESCHENAUX, a.a.O., § 40/B/II/1b/bb S. 835 in Anm. 40). Es handelt sich um einen Sonderfall aus dem bäuerlichen Vorkaufsrecht mit seinen besonderen Verfahrensvorschriften, der auf das gewöhnliche Vorkaufsrecht deshalb nicht übertragen werden kann (vgl. ANDREAS KRENGER, Die Grundbuchberichtigungsklage, 2. Aufl. 1991, S. 123 f.; für Art. 13 f. EGG:
BGE 83 II 517
E. 2 S. 519;
BGE 109 II 245
E. 6 S. 252). Das Bundesgericht hat die Massgeblichkeit dieser Urteilserwägungen für das Vorkaufsrecht des Miteigentümers in der Folge denn auch offengelassen (
BGE 110 II 447
E. 1 S. 449) und es als fraglich bezeichnet, ob die Zustimmung des Verkäufers einem Dritten, wie einem Käufer, der nicht in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, die Aktivlegitimation zur Grundbuchberichtigungsklage verschaffen kann (Urteil 5C.10/1989 vom 11. Mai 1990 E. 1a).
3.4
Die kantonsgerichtliche Annahme, der Kläger sei mangels Verletzung in eigenen dinglichen Rechten zur Grundbuchberichtigungsklage im Sinne von
Art. 975 ZGB
nicht legitimiert, verstösst aus den dargelegten Gründen nicht gegen Bundesrecht. Was der Kläger diesbezüglich vorbringt, um das angefochtene Urteil im Ergebnis zu stützen, erweist sich als unbegründet.
4.
Das Kantonsgericht hat die Aktivlegitimation des Klägers zu einer sog. Grundbuchberichtigungsklage sui generis bejaht.
4.1
Mit der Grundbuchberichtigungsklage sui generis oder einer der Grundbuchberichtigungsklage im Sinne von
Art. 975 ZGB
analogen Klage ist die allgemeine Feststellungsklage gemeint (vgl. KRENGER, a.a.O., S. 91 und 132).
4.2
Die Feststellungsklage betrifft hier die Ausübung des Vorkaufsrechts durch die beklagten Vorkaufsberechtigten gegenüber den nicht prozessbeteiligten Verkäufern, d.h. ein Rechtsverhältnis, das nicht zwischen dem Kläger und den Beklagten besteht, sondern zwischen der Beklagtenpartei und einem ausserhalb des Prozesses stehenden Dritten, der von der Rechtskraft des Feststellungsurteils somit nicht erfasst wird. Ein schutzwürdiges Interesse an einer Feststellung besteht indessen grundsätzlich nur, soweit die Rechtskraft des Urteils reicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist ein Feststellungsinteresse hinsichtlich der Rechtsbeziehung Dritter
BGE 137 III 293 S. 300
deshalb auch nur ausnahmsweise dann gegeben, wenn Bestand und Inhalt der Rechtsbeziehung unter den Parteien vom Bestehen eines bestimmten Rechtsverhältnisses zwischen Dritten bzw. zwischen einer der Prozessparteien und Dritten abhängt (
BGE 93 II 11
E. 2c S. 16;
BGE 108 II 475
E. 1a S. 477; zuletzt: Urteile 4C.290/2001 vom 8. November 2002 E. 1.3 und 4A_55/2007 vom 29. August 2007 E. 5.2.1, in: sic! 2003 S. 324 und 2008 S. 212). Das schutzwürdige Interesse fehlt, wenn die verlangte Feststellung gegenüber der betroffenen Person nicht verbindlich wäre, d.h. das angestrebte Feststellungsurteil den Dritten nicht zu binden vermag (
BGE 93 II 11
E. 2c S. 17; zuletzt: Urteil 4C.147/2004 vom 17. August 2004 E. 2).
4.3
Das Bundesgericht bejaht das Feststellungsinteresse, wenn es um die Frage geht, ob sich der Käufer eines Grundstücks durch ein ausgeübtes Vorkaufsrecht zurücksetzen lassen muss (
BGE 109 II 51
E. 2 S. 53). Das Urteil hat das bäuerliche Vorkaufsrecht mit dem gesetzlich vorgesehenen Prätendentenstreit betroffen und darf deshalb, wie die Beklagten das zutreffend hervorheben, nicht verallgemeinert werden (E. 3.3). Auf Grund der Vereinbarung vom 5. März 2007 zwischen dem Kläger und den Verkäufern ist indessen davon auszugehen, dass die gerichtliche Feststellung, das Vorkaufsrecht sei nicht innert Frist rechtswirksam ausgeübt worden, den Verkäufern entgegengehalten werden kann. Gestützt darauf ist der Kläger befugt, im Namen der nicht prozessbeteiligten Verkäufer das Feststellungsurteil gegen die Beklagten beim Grundbuch zur Eintragung anzumelden (vgl. E. 5 hiernach). Die Änderung der Eintragung im Grundbuch kann somit auf blosse Feststellung hin, dass die Beklagten ihr Vorkaufsrecht nicht rechtswirksam ausgeübt und folglich das Eigentum am fraglichen Miteigentumsanteil nicht erworben haben, als zweifelsfrei gesichert gelten (allgemein:
BGE 97 II 371
E. 2 S. 375 f.;
BGE 135 III 378
E. 2.4 S. 382; für ein Vorkaufsrecht: Urteil 5C.197/1992 vom 18. März 1993 E. 2b/bb). An einer Feststellung anderer oder weiterer Rechtsverhältnisse ist ein Interesse weder ersichtlich noch dargetan.
4.4
Das angefochtene Urteil kann insoweit nicht beanstandet werden, als das Kantonsgericht die Aktivlegitimation zur Klage auf Feststellung, dass das Vorkaufsrecht nicht rechtsgültig ausgeübt worden ist, bejaht hat.
5.
Der Kläger hat schliesslich auf Anweisung an das Grundbuchamt geklagt, ihn selber oder eventuell die Verkäufer als Eigentümer des Miteigentumsanteils im Grundbuch einzutragen. Das
BGE 137 III 293 S. 301
Kantonsgericht hat die Legitimation auch zu diesem Klagebegehren bejaht und damit zwischen der Grundbuchberichtigungsklage im Sinne von
Art. 975 ZGB
und der allgemeinen Feststellungsklage keinen Unterschied mehr gemacht.
5.1
Die Grundbuchberichtigungsklage im Sinne von
Art. 975 ZGB
ist ihrer Natur nach eine Feststellungsklage, die die Richtigstellung einer Eintragung durch den Grundbuchverwalter entsprechend der gerichtlich festgestellten Rechtslage bezweckt. Das Klagebegehren lautet deshalb auf Feststellung des Eigentums des Klägers und auf Änderung des Eintrags im Grundbuch (Urteil 5C.200/1990 vom 4. Juni 1991 E. 1d; vgl. KRENGER, a.a.O., S. 82 und 169). Eine ausdrückliche Anweisung an das Grundbuchamt, die Eintragung im Grundbuch vorzunehmen, ist praxisgemäss zwar zulässig, rechtlich aber nicht erforderlich, zumal die urteilsmässige Feststellung des dinglichen Rechts den obsiegenden Kläger gleich dem "Erwerber" im Sinne von
Art. 963 Abs. 2 ZGB
zur Grundbuchanmeldung berechtigt und die schriftliche Erklärung des Eigentümers, auf dessen Grundstück sich die Eintragung bezieht, überflüssig macht (vgl. DESCHENAUX, a.a.O., § 40/C/II S. 863 f. und § 40/C/IV S. 866 f.). Weitergehend wird in der Praxis dem Begehren, den Kläger an Stelle des Beklagten als Eigentümer im Grundbuch einzutragen, gegenüber dem blossen Begehren auf Feststellung des Eigentums der Vorrang eingeräumt (
BGE 97 II 277
E. 2 S. 280; vgl. VALENTIN RETORNAZ, L'action en rectification du registre foncier, in: Quelques actions en annulation, 2007, S. 85 ff., 128 f.).
5.2
Diese für die Grundbuchberichtigungsklage im Sinne von
Art. 975 ZGB
geltenden Grundsätze können nicht unbesehen auf die allgemeine Feststellungsklage übertragen werden. Das beantragte Feststellungsurteil hat zum Inhalt, dass die Beklagten das Vorkaufsrecht gegenüber den Verkäufern nicht rechtsgültig ausgeübt haben und dass die Verkäufer deshalb die wirklichen Eigentümer des Miteigentumsanteils sind. Nicht durch das Feststellungsurteil bestimmt werden hingegen die Rechte des Klägers gegenüber den Verkäufern, die sich allein aus dem Kaufvertrag ergeben. Daraus folgt, (1.) dass das Feststellungsurteil den obsiegenden Kläger - im Gegensatz zum Urteil über die Grundbuchberichtigungsklage im Sinne von
Art. 975 ZGB
(E. 5.1) - nicht als wahren Berechtigten ausweist, der gemäss
Art. 963 Abs. 2 ZGB
die Eintragung im Grundbuch anmelden kann, und (2.) dass nur die Verkäufer als wirkliche Eigentümer des Miteigentumsanteils die Eintragung im Grundbuch verlangen können.
BGE 137 III 293 S. 302
Die Verkäufer haben zunächst gestützt auf das Feststellungsurteil die Beklagten als Eigentümer des Miteigentumsanteils im Grundbuch löschen und sich selber wieder als Eigentümer eintragen zu lassen, bevor sie die Eigentumsübertragung gemäss dem Kaufvertrag an den Kläger beim Grundbuch anmelden können (vgl. zu ähnlichen Fällen: SCHMID, a.a.O., N. 25 zu
Art. 963 ZGB
, mit Hinweisen). Der Kläger ist somit nicht legitimiert, im Feststellungsprozess die Anweisung an das Grundbuchamt zu beantragen, sich selber als Eigentümer des Miteigentumsanteils im Grundbuch einzutragen. Die Grundbuchanmeldung muss von den Verkäufern ausgehen.
5.3
Seine Legitimation, im eigenen Namen die Anweisung an das Grundbuchamt zur Eigentumsübertragung klageweise zu beantragen, kann der Kläger auch nicht auf die Vereinbarung vom 7. März 2007 mit den Verkäufern stützen, wonach ihm die Verkäufer neben einem allfälligen Anspruch auf Rückübertragung des hälftigen Miteigentumsanteils auch den Anspruch auf die entsprechende Grundbuchberichtigung abgetreten haben. Denn zum Erwerb des Grundeigentums bedarf es der Eintragung im Grundbuch (
Art. 656 Abs. 1 ZGB
), und im Bereich dieses absoluten Eintragungsprinzips hat die Grundbuchanmeldung nicht bloss die Bedeutung eines formellen Antrags an den Grundbuchverwalter, die Änderung einer Eintragung vorzunehmen. Sie stellt vielmehr die materielle Verfügung über das Eigentum dar, die notwendigerweise vom dinglich Berechtigten auszugehen hat (vgl.
BGE 109 II 99
E. 3 S. 101; SCHMID, a.a.O., N. 20 und 25 zu
Art. 963 ZGB
; STEINAUER, a.a.O., Bd. I, N. 711 S. 257, mit Hinweisen). Der Eigentümer kann einem Dritten zwar die Vollmacht erteilen, die Eigentumsübertragung zur Eintragung im Grundbuch anzumelden (vgl.
BGE 121 III 97
E. 4a S. 104). Da die Grundbuchanmeldung aber zugleich die materielle Verfügung über das dingliche Recht bedeutet, kann der Eigentümer einem Dritten nicht rechtsgeschäftlich die Befugnis einräumen, in eigenem Namen an seiner Stelle über sein im Grundbuch eingetragenes Recht zu verfügen (vgl. E. 3.2; ausführlich: CAROLE VAN DE SANDT, L'acte de disposition, 2000, N. 525 S. 174, mit Hinweisen).
5.4
Entgegen der Annahme des Kantonsgerichts kann die von den Verkäufern erteilte Ermächtigung nicht mit der Feststellungsklage kombiniert werden und dem Kläger nicht die Legitimation zu Klagebegehren auf Anweisung an das Grundbuchamt verschaffen, zu seinen eigenen Gunsten oder eventuell zu Gunsten der Verkäufer Eintragungen im Grundbuch vorzunehmen.
BGE 137 III 293 S. 303
6.
Aus den dargelegten Gründen beschränkt sich die Aktivlegitimation des Klägers auf die allgemeine Feststellungsklage mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass die Erben M. ihr gesetzliches Vorkaufsrecht am Miteigentumsanteil der Erben V. von 1⁄2 des Grundstücks Nr. 736, Grundbuch G., nicht innert Frist rechtswirksam ausgeübt haben. Dieses Begehren ist im weitergehenden Klagebegehren gemäss Ziff. 1 enthalten (vgl. E. 5.1). Es erübrigt sich damit, auf den Einwand der Beklagten einzugehen, das Begehren könne nicht aus dem Klagebegehren-Ziff. 3 herausgelöst werden. Im Ergebnis ist die Beschwerde damit teilweise gutzuheissen und das angefochtene Urteil im Sinne der vorstehenden Erwägungen abzuändern. | null | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
c1336283-b407-4de7-b676-72216f95e093 | Urteilskopf
92 I 18
5. Auszug aus dem Urteil vom 15. April 1966 i.S. N. gegen Kanton Solothurn und Kantonale Rekurskommission Solothurn. | Regeste
Art. 4 BV
; kantonales Prozessrecht.
Berechnung der Rechtsmittelfrist, wenn der angefochtene Entscheid dem Inhaber eines Postfachs mit eingeschriebener Sendung zugestellt und die Eingangsanzeige an einem Samstag in das Postfach gelegt wird. | Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 92 I 18 S. 18
Das Finanzdepartement des Kantons Solothurn wies am 4. Mai 1965 eine Einsprache, die Notar X. in Y. in einer Nachsteuersache für N. erhoben hatte, ab. Der eingeschriebene Brief, der den Entscheid enthielt, wurde am Freitag, den 7. Mai 1965 der Post übergeben. Er gelangte am frühen Samstag Morgen in das Postamt Y., das unverzüglich eine Eingangsanzeige in das Postfach des Notars X. legte. Da dessen Notariatskanzlei an Samstagen geschlossen ist, wurde das Postfach an jenem Tag nicht geleert. Eine Angestellte der Notariatskanzlei entnahm am Montag, den 10. Mai 1965, die Eingangsanzeige dem Postfach und liess sich die Sendung aushändigen.
Notar X. erhob am 9. Juni 1965 gegen den Einspracheentscheid Rekurs an die Kantonale Rekurskommission Solothurn. Diese ist mit Entscheid vom 10. Januar 1966 auf das Rechtsmittel nicht eingetreten, weil die dreissigtägige Rekursfrist am Samstag, den 8. Mai 1965, und nicht erst am darauf folgenden Montag zu laufen begonnen habe und sie deshalb bei Einreichung des Rekurses am 9. Juni 1965 verstrichen gewesen sei.
Notar X. führt namens des N. gegen den Entscheid der Rekurskommission staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
. Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist.
BGE 92 I 18 S. 19
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Das solothurnische Gesetz über den Fristenlauf an Samstagen vom 29. September 1963 stellt in § 1 den Samstag "hinsichtlich aller gesetzlichen Fristen des kantonalen und kommunalen Rechts sowie der kraft kantonalen und kommunalen Rechts von Behörden angesetzten Fristen" einem anerkannten Feiertag gleich. Die Rekurskommission hat unter Hinweis auf die Beratungen des Kantonsrates (KRV 1963 S. 330 ff.) erkannt, dass der kantonale Gesetzgeber sich das gleichnamige Bundesgesetz vom 21. Juni 1963 zum Vorbild nahm, das den Samstag nur bezüglich des Ablaufs, nicht aber hinsichtlich des Beginns einer Frist einem Feiertag gleichstellt (BBl 1962 II S. 983; ASA Bd. 32 S. 330), so dass der Fristenlauf nach kantonalem wie nach eidgenössischem Recht an einem Samstag einsetzen könne. Der Beschwerdeführer hat diese Betrachtungsweise - mit Recht - nicht beanstandet.
b) Nach § 99 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die direkte Staats- und Gemeindesteuer (StG) vom 29. Januar 1961 ist der Einspracheentscheid dem Steuerpflichtigen "durch eingeschriebenen Brief zu eröffnen". Ein Rekurs ist laut
§ 100 Abs. 2 StG
"schriftlich innert 30 Tagen, von der Zustellung des Entscheides der Vorinstanz an gerechnet", bei der kantonalen Rekurskommission einzureichen. Das kantonale Recht umschreibt den Begriff der "Zustellung" nicht näher und spricht sich insbesondere nicht darüber aus, wann ein eingeschriebener Brief, der an einen Postfachinhaber gerichtet ist, als "zugestellt" gilt. Die Rekurskommission hat sich in dieser Hinsicht der Rechtsprechung des Bundesgerichts angeschlossen, wonach eine eingeschriebene Sendung als an dem Tage zugestellt gilt, an welchem die Eingangsanzeige in das Postfach gelegt wird, vorausgesetzt, dass dies vor Schalterschluss geschieht und der Adressat so die Möglichkeit erhält, die Sendung noch am betreffenden Tage abzuholen (
BGE 46 I 63
;
BGE 55 III 170
;
BGE 61 II 134
;
BGE 74 I 15
/16, 88/89;
BGE 78 I 325
Erw. 2;
BGE 83 III 96
; ASA Bd. 32 S. 329 Erw. 1). InBGE 78 I 325und
BGE 83 III 96
wurde mit Bezug auf den Schalterschluss einschränkend festgestellt, massgebend seien die ordentlichen Öffnungszeiten, die zur Bedienung geschäftlicher Unternehmen vorgesehen sind; ausserordentliche Öffnungszeiten, mit denen etwa nachts oder an Feiertagen die Abholung dringlicher Sendungen ermöglicht wird, seien nicht in Betracht zu ziehen. Das Bundesgericht ist dabei jedoch
BGE 92 I 18 S. 20
nie so weit gegangen, die allgemeine Öffnung der Postschalter am Samstag Vormittag als ausserordentliche Öffnungszeit aufzufassen.
Das Bundesgericht hat sich, soweit die bundesrechtlichen Fristen des SchKG, des OG und der BStP in Frage standen, mit freier Prüfungsbefugnis für diese Auslegung entschieden. Der Beschwerdeführer tut nicht dar, dass die hier anwendbaren kantonalen Vorschriften von den betreffenden bundesrechtlichen Bestimmungen abwichen. Stimmen diese Normen aber überein, dann ist nicht einzusehen, inwiefern die Lösung. welche das Bundesgericht bei freier Prüfung als richtig befunden hat, in ihrer Anwendung auf das kantonale Recht unrichtig, ja darüber hinaus schlechthin unhaltbar, mit keinen sachlichen Gründen zu vertreten und damit willkürlich sein könnte. Die Behauptung des Beschwerdeführers, die Praxis der Rekurskommission (und mithin auch des Bundesgerichts) schaffe für viele Unternehmen, die zum freien Samstag übergegangen seien, eine "vollständige Rechtsunklarheit", vermag daran nichts zu ändern. Wird das Postfach am Samstag nicht geleert, dann lässt sich zwar nicht ohne weiteres ersehen, seit wann die Eingangsanzeigen, die sich am Montag Morgen darin vorfinden, im Fach liegen. Es wird jedoch vielfach möglich sein, anhand des Aufgabestempels den Einlegungstag zu ermitteln. In Zweifelsfällen ist dem Postfachinhaber zuzumuten, hierüber einen Bericht der Poststelle einzuholen. Eine Gefährdung der Rechtssicherheit ist darum in dieser Hinsicht nicht ernstlich zu befürchten.
Der Einwand der rechtungsgleichen Behandlung geht ebenfalls fehl. Richtig ist, dass eingeschriebene Sendungen einem Unternehmen, das am Samstag geschlossen ist und kein Postfach hält, an diesem Tage nicht ausgehändigt werden können; die Zustellung kann vielmehr erst am Montag erfolgen. Ein solches Unternehmen ist damit mit Bezug auf den Fristenlauf anders gestellt als der Postfachinhaber. Diese Verschiedenheit liesse sich bei Anwendung der Betrachtungsweise des Beschwerdeführers beheben: auch einem Postfachinhaber gegenüber gälte die am Samstag eingetroffene Sendung als erst am Montag zugestellt. Es bliebe indessen dabei, dass alle Privatpersonen ohne Postfach und alle Unternehmen in der gleichen Lage, die am Samstag den Betrieb aufrecht erhalten, an diesem Tage eingeschriebene Sendungen entgegenzunehmen hätten, so dass
BGE 92 I 18 S. 21
für sie die durch die Zustellung ausgelösten Fristen nicht erst am Montag zu laufen begännen. Die sich aus der Verschiedenheit der tatsächlichen Verhältnisse ergebenden Unterschiede wären mithin nicht behoben; es würden vielmehr lediglich alte Unterschiede durch neue ersetzt. Eine restlose Gleichstellung der Rechtssuchenden liesse sich in diesem Punkte nur erreichen, wenn der Samstag auch bezüglich des Fristbeginns wie ein Feiertag behandelt würde. Diese Lösung zu treffen, bleibt jedoch dem Gesetzgeber vorbehalten, der nach dem in Erw. 3 a Gesagten (aus hier nicht zur Diskussion stehenden, wichtigen Gründen) davon abgesehen hat.
Der Beschwerdeführer weist ferner darauf hin, dass die dreitägigen Rechtsmittelfristen der solothurnischen ZPO und StPO nach der im angefochtenen Entscheid vertretenen Praxis in gewissen Fällen auf einen Tag zusammenschrumpfen würden. Er will damit offenbar eine Verletzung des unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliessenden Anspruchs auf gehörige Rechtswahrung geltend machen. Es ist indessen festzuhalten, dass es hier nicht um die erwähnten Fristen des Zivil- und Strafprozessrechts geht, sondern um die dreissigtägige Rekursfrist des
§ 100 Abs. 2 StG
. Diese ist so lange bemessen, dass sie auch bei Anwendung der Betrachtungsweise der Rekurskommission zur Wahrung der Rechte des Steuerpflichtigen vollauf ausreicht. | public_law | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
c1423f09-b5f1-427a-9b00-c182bea0664c | Urteilskopf
97 V 124
30. Auszug aus dem Urteil vom 12. Juli 1971 i.S. Rupp gegen Ausgleichskasse der Ärzte, Zahnärzte und Tierärzte und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen | Regeste
Art. 156 Abs. 2 OG
.
Den im Beitragsprozess unterliegenden Ausgleichskassen können Gerichtskosten auferlegt werden. | Erwägungen
ab Seite 124
BGE 97 V 124 S. 124
Aus den Erwägungen:
"Dem Bund, Kantonen oder Gemeinden, die in ihrem amtlichen Wirkungskreis und ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen, oder gegen deren Verfügungen in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist, dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden" (
Art. 156 Abs. 2 OG
). Das Bundesamt für Sozialversicherung ist der Auffassung, diese Bestimmung sei auch auf alle Ausgleichskassen anwendbar, da letztere, gleichgültig, ob sie durch öffentliche Organe oder
BGE 97 V 124 S. 125
durch private Verbände errichtet worden sind, öffentliches Bundesrecht anwendeten. Gestützt auf die Ergebnisse der Beratung des Gesamtgerichts, dem diese Rechtsfrage unterbreitet worden ist, hält die urteilende Kammer folgendes fest:
Die Ausgleichskassen sind keine Bundesorgane. Dies wird vom Bundesamt für Sozialversicherung auch nicht behauptet. Gegen das Bestehen einer persönlichen oder auch nur funktionellen Identität zwischen Ausgleichskassen und Bund spricht schon der Umstand, dass diese, mit Ausnahmen (Schweizerische Ausgleichskasse und Eidgenössische Ausgleichskasse), von den Kantonen oder den Verbänden getragen werden und dass die Verbandsausgleichskassen befugt sind, sich selbst aufzulösen, was bei Bundesorganen undenkbar wäre. Zu den Durchführungsorganen der AHV gehören u.a. die Ausgleichskassen, nicht aber der Bund; diesem kommt lediglich die Aufsicht über die AHV zu (
Art. 49 AHVG
). Schon aus diesem Grunde kann
Art. 156 Abs. 2 OG
nicht auf die Ausgleichskassen Anwendung finden. Wenn diese Bestimmung auch auf andere als Organe des Bundes, der Kantone oder der Gemeinden anwendbar wäre, müsste sie anders lauten, so etwa wie Art. 63 Abs. 2 VwG, wo von der Auflage der Verfahrenskosten bei "anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde führen", die Rede ist. Daraus, dass
Art. 159 Abs. 2 OG
die Zusprechung von Parteientschädigungen an "obsiegende Behörden oder mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betraute Organisationen" in der Regel ausschliesst, kann nicht gefolgert werden,
Art. 156 Abs. 2 OG
wolle - implicite - den nicht zu Bund, Kantonen oder Gemeinden gehörenden Institutionen, denen die Ausübung öffentlichrechtlicher Aufgaben übertragen ist, für den Regelfall keine Gerichtskosten auferlegen lassen. Art. 156 Abs. 2 des ab 1. Oktober 1969 in Kraft getretenen revidierten OG hätte sonst, gleich wie Art. 159 Abs. 2 desselben Gesetzes, ebenfalls neu gefasst werden müssen. Es besteht kein Anlass zur Annahme,
Art. 156 Abs. 2 OG
weise eine Lücke auf. Ein Ausschluss der Kostenauflage zu Lasten der im Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren unterliegenden Ausgleichskassen ist somit schon deshalb nicht zulässig, weil diese nicht als Organe des Bundes, der Kantone oder der Gemeinden angesehen werden können. Die Kassen vertreten im Beschwerdeverfahren die Vermögensinteressen des autonomen AHV-Fonds, die mit denjenigen von Bund, Kantonen und Gemeinden nicht identisch sind. Funktionell ist
BGE 97 V 124 S. 126
mithin die Tätigkeit sowohl der privatrechtlich als auch öffentlichrechtlich organisierten Ausgleichskassen keinem der in
Art. 156 Abs. 2 OG
erwähnten amtlichen Wirkungsbereiche zurechenbar. Auch aus diesem zusätzlichen Grunde verbietet es diese Norm, in Beitragsprozessen unterliegende Ausgleichskassen generell von der Gerichtskostentragung zu befreien. | null | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
c1454a46-cfd7-4667-8a69-a80cb89da728 | Urteilskopf
110 III 93
25. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 3. Dezember 1984 i.S. Neofidaria AG (Rekurs) | Regeste
Kostenvorschüsse für die Weiterführung bzw. die Eröffnung von Zivilprozessen im Namen der Konkursmasse.
Die Konkursverwaltung, die solche Vorschüsse nur von den Gläubigern verlangt, die sich für die Weiterführung bzw. Eröffnung eines Prozesses ausgesprochen haben, nicht aber von denjenigen, die in der Minderheit geblieben sind, verstösst nicht gegen Bundesrecht. | Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 110 III 93 S. 94
Im Konkurs der PMI-Papier mit Ideen AG in Zürich (früher Zellstoff und Papier AG Zelluag), der im summarischen Verfahren durchgeführt wird, wurde in das Inventar unter anderem ein Verantwortlichkeitsanspruch gemäss den
Art. 754 ff. OR
gegenüber X., ehemaliges einziges Verwaltungsratsmitglied der Zelluag, in unbestimmter Höhe aufgenommen. Im Kollokationsplan sind andererseits im Sinne von
Art. 63 KOV
pro memoria ein im Prozess liegender Provisionsanspruch von Y. im Betrag von Fr. 43'259.40 und ein Honoraranspruch des Anwalts von Y. für Prozessführung von Fr. 3'324.45 vorgemerkt.
Mit einem an sämtliche Gläubiger gerichteten Rundschreiben vom 30. März 1984 beantragte das Konkursamt Zürich (Altstadt), den Passivprozess in Sachen Y. durch Klageanerkennung und Kollokation im Betrag von insgesamt Fr. 46'583.85 zu beenden. Die Mehrheit der Gläubiger widersetzte sich diesem Vorschlag.
Nachdem mit X. und Y. Vergleichsverhandlungen durchgeführt worden waren, erliess das Konkursamt am 4. Mai 1984 ein neues Zirkular an die Gläubiger, worin es beantragte, einer vergleichsweisen Erledigung der Auseinandersetzung mit X. (Angebot von Fr. 20'000.--) und des Prozesses mit Y. (Reduktion der Forderung auf Fr. 34'000.--) zuzustimmen. Der Antrag wurde von der Mehrheit der Gläubiger hinsichtlich beider Angelegenheiten abgelehnt.
Mit Zirkular vom 1. Juni 1984 setzte das Konkursamt in der Folge den sich einer vergleichsweisen Erledigung widersetzenden Gläubigern (darunter der Neofidaria AG) eine Frist bis zum 20. Juni 1984 an, um für die Kosten im Hinblick auf die Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens gegen X. einen Barvorschuss von Fr. 10'000.-- und für die Prozesskosten in Sachen Y. einen
BGE 110 III 93 S. 95
solchen von Fr. 16'000.-- zu leisten. Dabei wurde ausdrücklich eine Nachschusspflicht vorbehalten und auf die Abtretungsrechte im Sinne von
Art. 260 SchKG
hingewiesen.
Die Neofidaria AG reichte gegen die konkursamtliche Verfügung vom 1. Juni 1984 beim Bezirksgericht Zürich als unterer Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen Beschwerde ein mit der Begründung, es seien von allen Gläubigern, d.h. auch von den den Vergleichen zustimmenden, Kostenvorschüsse zu leisten. Das Bezirksgericht Zürich (2. Abteilung) wies die Beschwerde am 13. August 1984 ab.
Einen von der Neofidaria AG hiergegen erhobenen Rekurs wies das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde mit Beschluss vom 23. Oktober 1984 ebenfalls ab.
Gegen den obergerichtlichen Entscheid hat die Neofidaria AG an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert mit dem Antrag:
Der angefochtene Beschluss sei aufzuheben, und das Konkursamt Zürich (Altstadt) sei anzuweisen, auch dem Gläubiger Bunzl & Biach AG eine Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses im Hinblick auf die Weiterführung des Passivprozesses Y. durch die Masse und Geltendmachung der Verantwortlichkeitsansprüche gegen X. durch die Masse anzusetzen.
Rekursantworten sind keine eingeholt worden.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Die Rekurrentin beruft sich vorab auf
Art. 235 Abs. 4 SchKG
und macht geltend, dass sich die Gläubigerminderheit den Beschlüssen der Gläubigermehrheit zu unterziehen habe.
Es trifft zu, dass gemäss
Art. 235 Abs. 4 SchKG
die Beschlüsse der Gläubigerversammlung mit der absoluten Stimmenmehrheit der Gläubiger gefasst werden. Im vorliegenden Fall hat sich die Mehrheit der Gläubiger dafür entschieden, das mit Y. hängige Gerichtsverfahren weiterzuführen und gegen X. einen Verantwortlichkeitsprozess einzuleiten. Diesen Entscheid hat sich die Gläubigerminderheit entgegenhalten zu lassen, doch kann für den Standpunkt der Rekurrentin daraus nichts abgeleitet werden. Der Entscheid der Gläubigermehrheit hat lediglich zur Folge, dass die Konkursverwaltung die verfügbaren Mittel der Masse für die Führung der Prozesse einzusetzen hat und es ihr beispielsweise verwehrt ist, einen Teil davon den in der Minderheit gebliebenen Gläubigern auszuzahlen.
BGE 110 III 93 S. 96
2.
Dass die Konkursverwaltung nicht über die zur Durchführung bzw. Weiterführung der Prozesse gegen X. und Y. erforderlichen Massamittel verfügt, stellt auch die Rekurrentin nicht in Abrede. Den von der Gläubigermehrheit gefassten Beschluss kann jene somit nur vollziehen, wenn seitens der Gläubiger Kostenvorschüsse geleistet werden. Bei der Frage, von welchen Gläubigern die Sicherstellung der erwähnten Kosten zu verlangen sei, ist zu beachten, dass die Konkursverwaltung über keinerlei Zwangsmittel verfügt, um von einem Gläubiger die Leistung eines Kostenvorschusses zu erwirken. Wird ein von der Konkursverwaltung verlangter Kostenvorschuss nicht erbracht, hat dies einfach zur Folge, dass die betreffende Handlung der Konkursverwaltung (beispielsweise Einleitung eines Prozesses) unterbleibt (vgl.
Art. 68 SchKG
).
3.
Bei vernünftiger Betrachtung ist davon auszugehen, dass die im vorliegenden Fall überstimmten Gläubiger eine von der Konkursverwaltung auch ihnen angesetzte Frist zur Leistung der fraglichen Prozesskostenvorschüsse ungenützt hätten verstreichen lassen. Unnötige Anordnungen zu treffen, ist die Konkursverwaltung jedoch nicht gehalten. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, wenn das Konkursamt lediglich diejenigen Gläubiger zur Leistung der Vorschüsse aufgefordert hat, die sich einer Erledigung der Auseinandersetzungen mit X. und Y. durch Vergleich widersetzt hatten (in diesem Sinne auch
BGE 51 III 83
Nr. 23).
4.
Es trifft zu, dass bei einem positiven Ausgang der beiden in Frage stehenden Prozesse das Ergebnis auch denjenigen Gläubigern zugute käme, die sich einer Durchführung bzw. Weiterführung der gerichtlichen Verfahren widersetzt und keine Kostenvorschüsse geleistet hatten. Will ein Gläubiger solches verhindern, kann er versuchen, sich die Rechtsansprüche der Masse im Sinne von
Art. 260 SchKG
abtreten zu lassen.
5.
Die Rekurrentin räumt ein, dass bei einem positiven Ausgang der Prozesse vorab die von einem Gläubiger geleisteten Kostenvorschüsse zurückerstattet würden (vgl.
Art. 262 SchKG
). Sie macht jedoch geltend, dass der Arbeitsaufwand, der dem betreffenden Gläubiger bei der Instruktion von Prozessen oder sonstiger Geltendmachung von Ansprüchen erwachsen sei, nicht ersetzt würde. Dieser Einwand ist unbehelflich. Wird der Prozess - nach Eingang des erforderlichen Barvorschusses - von der Masse geführt, haben die Gläubiger keinen Arbeitsaufwand. | null | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
c14823d4-5741-460c-8f10-ee3b55c6f706 | Urteilskopf
115 II 484
86. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. November 1989 i.S. T. gegen Ehepaar H. (Berufung) | Regeste
Mietvertrag; Gültigkeit der Kündigung gemäss BMM, Ergänzung der lückenhaften Kündigungsregelung (Art. 18 Abs. 3, 28 Abs. 3 und 31 Ziff. 1 Abs. 2 BMM;
Art. 63 Abs. 2 OG
;
Art. 8 ZGB
).
1. Bindung des Bundesgerichts an die auf Beweiswürdigung beruhenden Feststellungen der Vorinstanz über die Gründe, welche den Vermieter zur Kündigung veranlasst haben. Ob eine tatsächliche oder natürliche Vermutung für eine bestimmte Absicht des Vermieters spricht, ist ebenfalls eine nicht überprüfbare Frage der Beweiswürdigung (E. 2).
2. Lückenhaftigkeit des Mietvertrages, dessen Kündigung gemäss vereinbarter Regelung durch die Sperrfrist von
Art. 28 Abs. 3 BMM
verunmöglicht wird. Ergänzung des Vertrages nach dem hypothetischen Parteiwillen (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 485
BGE 115 II 484 S. 485
A.-
T. mietete mit Vertrag vom 27. Juli 1971 vom Ehepaar H. ein Restaurant in der Zürcher Altstadt. Am 15. Mai 1976 wurde der Mietvertrag unter anderem durch folgende Bestimmung ergänzt:
"Die Vertragsdauer wurde für beide Parteien um weitere 10 Jahre verlängert und ist bis zum 31. März 1987 unkündbar. Wird der Vertrag weder von der einen noch der anderen Partei wenigstens 1 Jahr vor Ablauf der Mietzeit durch eingeschriebenen Brief gekündigt, so gilt er jeweils auf 5 weitere Jahre verlängert, wieder mit jährlicher Kündigungsfrist."
Am 24. September 1985 erkannte das Bundesgericht im Verfahren nach
Art. 28 Abs. 2 BMM
letztinstanzlich auf Unzulässigkeit einer von den Vermietern anbegehrten Mietzinserhöhung.
Am 25. September 1987 kündigten die Vermieter den Vertrag auf den 30. September 1988, eventuell auf zwei spätere Termine.
B.-
Der Mieter klagte am 26. Oktober 1987 auf Feststellung der Nichtigkeit oder Ungültigkeit der Kündigung, eventuell soweit sie auf einen vor dem 31. März 1992 liegenden Zeitpunkt ausgesprochen worden war; subeventuell verlangte er die längstmögliche Erstreckung des Mietverhältnisses.
Das Mietgericht des Bezirks Zürich wies die Klage mit Urteil vom 18. August 1988 ab und stellte in Gutheissung einer Widerklage der Vermieter fest, dass die Kündigung auf den 30. September 1988 gültig sei. In Abweisung eines Rekurses des Klägers bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 10. Januar 1989 dieses Urteil.
C.-
Der Kläger hat gegen den Beschluss des Obergerichts Berufung eingelegt, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden, wenn sie nicht offensichtlich auf Versehen beruhen, unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen (
Art. 63 Abs. 2 OG
) oder zu ergängen sind (
Art. 64 OG
). Liegen solche Ausnahmen vor, so hat die Partei, die den Sachverhalt berichtigt oder ergänzt wissen will, darüber genaue Angaben
BGE 115 II 484 S. 486
mit Aktenhinweisen zu machen (
BGE 110 II 497
E. 4). Eine Ergänzung setzt zudem voraus, dass entsprechende Sachbehauptungen bereits im kantonalen Verfahren prozesskonform aufgestellt, von der Vorinstanz aber zu Unrecht für unerheblich gehalten oder übersehen worden sind, was wiederum näher anzugeben ist; andernfalls gelten die Vorbringen als neu und damit als unzulässig (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
;
BGE 111 II 473
E. 1c mit Hinweisen). Für eine blosse Kritik an der Beweiswürdigung des Sachrichters sodann ist, soweit nicht Vorschriften des Bundesrechts in Frage stehen (dazu KUMMER, N. 68 ff. zu
Art. 8 ZGB
), die Berufung nicht gegeben.
b) Der Kläger hält die Kündigung des Mietvertrages gemäss
Art. 31 Ziff. 1 Abs. 2 BMM
für nichtig, weil sie als Repressalie gegen die Wahrnehmung seiner Rechte aus der Missbrauchsgesetzgebung erklärt worden sei.
In Einklang mit der jüngsten bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 114 II 81
, 113 II 461 E. 3) ist das Obergericht von der Auffassung ausgegangen, eine "Rachekündigung" im Sinne von
Art. 31 Ziff. 1 Abs. 2 BMM
sei auch nach Ablauf der Sperrfrist von
Art. 28 Abs. 3 BMM
nichtig. Die Beweislast für ein entsprechendes Kündigungsmotiv hat es dem Kläger auferlegt und hinsichtlich der Beweisanforderungen eine grosse Wahrscheinlichkeit genügen lassen, diese jedoch nicht als erstellt erachtet. Der Kläger beanstandet weder die Beweislastverteilung noch die gesetzten Beweisanforderungen, erblickt aber in der Annahme der Beweislosigkeit eine Verletzung von
Art. 8 ZGB
. Er bringt zudem vor, es bestehe eine natürliche Vermutung dafür, dass die Beklagten gekündigt hätten, weil er die ihm gemäss dem Bundesbeschluss zustehenden Rechte wahrgenommen habe.
Das Motiv einer Kündigung ist Tatfrage (
BGE 113 II 462
E. 3b). Lässt sie der Sachrichter zufolge Beweislosigkeit offen, verletzt er
Art. 8 ZGB
einzig dann, wenn er taugliche und formgültig beantragte Beweise dazu nicht abgenommen hat. Dagegen schreibt ihm diese Bestimmung nicht vor, wie er das Ergebnis der Beweiserhebungen zu würdigen hat (
BGE 114 II 291
). Der Kläger macht nicht geltend, sein bundesrechtlicher Beweisführungsanspruch sei verletzt worden; er will bloss die erhobenen Beweise abweichend von den Feststellungen des Obergerichts gewichtet wissen. Für eine solche Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung aber steht die Berufung nicht zur Verfügung, so dass insoweit darauf nicht einzutreten ist. Daran ändert die Behauptung des Klägers nichts, es
BGE 115 II 484 S. 487
müsse auf eine natürliche Vermutung abgestellt werden, die zu seinen Gunsten spreche. Ob im konkreten Fall eine tatsächliche oder natürliche Vermutung besteht, ist ebenfalls eine Frage der Beweiswürdigung (
BGE 110 II 4
). Eine solche Vermutung führt im übrigen auch nicht zur Umkehr der Beweislast (KUMMER, N. 364 ff. zu
Art. 8 ZGB
; GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 326).
c) Der Kläger betrachtet die Kündigung zudem gemäss
Art. 18 Abs. 3 BMM
als nichtig, da sie im Zusammenhang mit einer nachfolgenden Mietzinserhöhung ausgesprochen worden sei.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine Kündigung auch dann nichtig, wenn sie im Hinblick auf eine spätere Mietzinserhöhung ausgesprochen wird und den Mieter vor die Wahl stellen soll, entweder die Mieträume zu verlassen oder den höheren Mietzins zu bezahlen. Dabei ist wiederum Tatfrage, ob der Vermieter in solcher Absicht gehandelt hat (
BGE 115 II 84
ff. E. 3 und 4). Entgegen der Feststellung im angefochtenen Urteil hält der Kläger diese Absicht für indizienmässig nachgewiesen. Auch damit übt er aber unzulässige Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz, auf welche nicht einzutreten ist. Die behauptete Nichtigkeit der Kündigung scheitert somit bereits an der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz.
4.
Das Obergericht geht davon aus, die Parteien hätten weder nach empirischer noch normativer Vertragsauslegung eine Regelung für den Fall getroffen, dass die vereinbarte Möglichkeit, den Mietvertrag auf den 31. März 1987 zu kündigen, wegen zwingenden Gesetzesrechts nicht zulässig sei. Damit sei die Annahme ausgeschlossen, auch diesfalls erstrecke sich die Mietdauer gemäss Vertragsnachtrag um fünf Jahre. Vielmehr liege eine Vertragslücke vor, welche dahingehend zu schliessen sei, dass der Kündigungstermin um die Dauer der Sperrfrist nach
Art. 28 Abs. 3 BMM
hinausgeschoben werde. Der Kläger erblickt darin eine Verletzung von
Art. 18 OR
.
a) Eine Vertragslücke liegt vor, wenn die Parteien eine Rechtsfrage, die den Vertragsinhalt betrifft, nicht oder nicht vollständig geregelt haben (JÄGGI/GAUCH, N. 486 zu
Art. 18 OR
; KRAMER, N. 213 zu
Art. 18 OR
;
BGE 107 II 149
). Ob der Vertrag in diesem Sinne einer Ergänzung bedarf, ist vorerst durch empirische, bei deren Ergebnislosigkeit durch normative Auslegung zu ermitteln (KRAMER, N. 213 und 224 ff. zu
Art. 18 OR
).
Soweit das Obergericht festgestellt hat, die Parteien hätten die Frage einer gesetzlichen Einschränkung der vereinbarten
BGE 115 II 484 S. 488
Kündigungsmodalitäten nicht bedacht und deshalb nicht geregelt, hat es eine Tatfrage verbindlich beantwortet. Auf die dagegen gerichteten Einwände des Klägers ist daher nicht einzutreten. Soweit das Obergericht sodann auch aufgrund einer normativen Auslegung zum Ergebnis gelangt ist, eine vertragliche Regelung fehle, ist sein Entscheid bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Die Vertragsergänzung vom 15. Mai 1976 musste nach dem Vertrauensprinzip so verstanden werden, dass die Mietdauer sich bloss dann um fünf Jahre erstrecken sollte, wenn die Vertragsparteien eine Kündigung des Vertrages auf den 31. März 1987 freiwillig unterliessen, nicht aber auch dann, wenn die Auflösung auf diesen Zeitpunkt aus zwingenden gesetzlichen Gründen ausgeschlossen war. Das Vertrauensprinzip gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Parteien diesen Fall bedacht und geregelt hätten. Die Vorinstanz hat somit zu Recht eine Vertragslücke angenommen.
b) Ist ein lückenhafter Vertrag zu ergänzen, so hat der Richter - falls dispositive Gesetzesbestimmungen fehlen - zu ermitteln, was die Parteien nach dem Grundsatz von Treu und Glauben vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Punkt in Betracht gezogen hätten. Bei der Feststellung dieses hypothetischen Parteiwillens hat er sich am Denken und Handeln vernünftiger und redlicher Vertragspartner sowie an Wesen und Zweck des Vertrages zu orientieren (
BGE 111 II 262
,
BGE 108 II 114
,
BGE 107 II 149
; JÄGGI/GAUCH, N. 498 ff. zu
Art. 18 OR
; KRAMER, N. 238 ff. zu
Art. 18 OR
; MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, S. 102 ff., Rz. 184 ff.). Das Ergebnis dieser normativen Tätigkeit überprüft das Bundesgericht zwar frei (
BGE 108 II 114
), aber mit einer gewissen Zurückhaltung, da die Vertragsergänzung regelmässig mit richterlichem Ermessen verbunden ist (vgl.
BGE 48 II 258
f.). Verbindlich sind dagegen Feststellungen der Vorinstanz über Tatsachen, die bei der Ermittlung des hypothetischen Willens in Betracht kommen (
BGE 107 II 149
und 424 mit Hinweisen).
Im Lichte der erwähnten Kriterien ist die vom Obergericht vorgenommene Vertragsergänzung nicht zu beanstanden. Auszugehen ist davon, dass die Parteien im Jahre 1976 eine Vertragsdauer von vorerst zehn Jahren vereinbarten, welche sich um weitere fünf Jahre verlängern sollte, sofern keine der Parteien die Kündigung aussprach. Da gesetzliche Kündigungsbeschränkungen nicht bedacht wurden, drängt sich aus dem Vertrauensprinzip der Schluss geradezu auf, beim Eintritt einer Sperrfrist werde die vereinbarte Vertragsdauer nur um diese verlängert und der
BGE 115 II 484 S. 489
Kündigungstermin entsprechend hinausgeschoben, ohne dass die neue fünfjährige Vertragsdauer beginne, welche die Parteien in die eigene Gestaltungsfreiheit gestellt hatten. Vom massgebenden objektiven Gesichtspunkt aus beurteilt darf die willentlich unterlassene Kündigung nicht der gesetzlich untersagten gleichgestellt werden; die Folgen jener richten sich nach den Vereinbarungen der Parteien, diejenigen dieser nach den gesetzlichen Schutzbestimmungen. Der angefochtene Entscheid erweist sich auch insoweit als bundesrechtskonform, was zur Abweisung der Berufung führt, soweit darauf einzutreten ist. | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c1482a2f-49de-40ef-9d40-dd46fe5f35a4 | Urteilskopf
94 III 43
9. Entscheid vom 17. September 1968 i.S. Aufina AG | Regeste
Auskunft über Betreibungen (
Art. 8 Abs. 2 SchKG
).
Nachweis eines Interesses.
Dafür genügt nicht, dass der Gesuchsteller eine Kopie eines den Eingang eines Kreditgesuchs bestätigenden Schreibens an die Person vorlegt, über die er Auskunft verlangt (Verschärfung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 43
BGE 94 III 43 S. 43
A.-
Im Januar/Februar 1968 ersuchte eine Handelsauskunftei im Auftrag der Finanzierungsgesellschaft Aufina AG das Betreibungsamt Zihlschlacht in Amriswil um Auskunft über allfällige Betreibungen gegen Bruno Farinelli und Reinhard Portenier in Amriswil. Den Gesuchen lagen Kopien von
BGE 94 III 43 S. 44
Schreiben der Aufina AG an die Genannten vom 7. Januar bzw. 7. Februar 1968 bei, die mit dem Stempelaufdruck "Gilt als Interessen-Nachweis gem.
BGE 52 III 75
" versehen waren und deren vorgedruckter Text lautete:
"Für Ihre Kreditanfrage danken wir Ihnen bestens. Wir sind mit deren Prüfung beschäftigt und werden Sie innert Kürze von unserm Entscheid unterrichten.
Für das entgegengebrachte Vertrauen danken wir Ihnen nochmals bestens und grüssen Sie freundlich."
Am 8. Februar 1968 schrieb das Betreibungsamt der Auskunftei, sie gebe ihr die beiden Auskunftsgesuche zurück, weil kein Interessenachweis beiliege; das Schreiben der Aufina sei kein solcher.
B.-
Gegen diese Verfügung führte die Aufina AG Beschwerde mit dem Antrag, das Betreibungsamt sei anzuweisen, ihr die verlangte Auskunft über Farinelli und Portenier zu erteilen. Sie machte geltend, mit der Vorlegung eines Doppels ihrer Mitteilung an die möglichen Kreditnehmer sei der Nachweis eines Interesses im Sinne von
Art. 8 Abs. 2 SchKG
geleistet; ein schriftliches Kreditgesuch habe sie nicht einreichen können, weil ein solches - wie in 70 - 75% aller Fälle - nicht existiere; wenn jemand bei einem Händler, mit dem sie zusammenarbeite, einen Gegenstand (insbesondere ein Auto) auf Abzahlung kaufen wolle, teile der Händler ihr das telephonisch mit; sie trage die Angaben des Händlers über den Käufer, den Kaufgegenstand, die Anzahlung usw. in das Formular "Kreditgesuch" ein und beginne sofort mit der Prüfung der Angelegenheit, wozu der Auftrag an die Auskunftei gehöre, sich beim Betreibungsamt zu erkundigen; der Entscheid über die Gewährung eines Kredits müsse mit Rücksicht auf die grosse Konkurrenz in diesem Geschäftszweig rasch gefällt werden. Zum Beweis dafür, dass Farinelli und Portenier ihre Mitteilung erhielten, berief sie sich auf diese beiden als Zeugen.
Am 24. April 1968 wies die untere Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab; ebenso am 17. Juni 1968 die obere kantonale Aufsichtsbehörde.
C.-
Den Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde hat die Aufina AG an das Bundesgericht weitergezogen.
BGE 94 III 43 S. 45
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 8 Abs. 2 SchKG
kann jedermann, der ein Interesse nachweist, die von den Betreibungs- und den Konkursämtern geführten Protokolle einsehen und sich Auszüge aus ihnen geben lassen. Erforderlich ist nach der Rechtsprechung ein besonderes und gegenwärtiges Interesse rechtlicher Art, das Schutz verdient (
BGE 93 III 6
mit Hinweisen, 9 lit. c). Dieses Interesse kann darin bestehen, dass der Gesuchsteller von der Person, über die er in den Betreibungsprotokollen Aufschluss suchen will, um einen Kredit ersucht wurde (
BGE 52 III 75
Erw. 1). Das Betreibungsamt hatte also der Rekurrentin die verlangte Auskunft zu erteilen, wenn die Rekurrentin nachwies, dass Farinelli und Portenier sie um einen Kredit ersucht hatten.
2.
Ein strenger Nachweis des Interesses darf vom Gesuchsteller nach der Rechtsprechung nicht verlangt werden. Erforderlich ist aber immerhin, dass ernsthafte Indizien das Bestehen des behaupteten Interesses wahrscheinlich machen (
BGE 93 III 6
mit Hinweisen).
Im vorliegenden Falle konnten das Betreibungsamt und die kantonalen Aufsichtsbehörden ohne Verletzung von Bundesrecht annehmen, die Rekurrentin habe diesem Erfordernis mit der Vorlegung von Doppeln ihrer Schreiben an Farinelli und Portenier nicht genügt. Müssten die Betreibungsämter auf Grund solcher vom Gesuchsteller selber hergestellter Belege die Einsicht in die Betreibungsprotokolle gewähren bzw. die verlangten Auszüge ausstellen, so wären Missbräuche zu befürchten. Der Rekurrentin war zuzumuten, schriftliche Kreditgesuche vorzulegen, die zu beschaffen bei zweckmässiger Organisation nur wenig Zeit und Mühe forderte. Indem das Betreibungsamt Zihlschlacht das Gesuch der Rekurrentin ablehnte, verstiess es also nicht gegen
Art. 8 Abs. 2 SchKG
. Soweit aus den Erwägungen des EntscheidesBGE 52 III 73ff. (Erw. 2) ein anderer Schluss gezogen werden könnte, ist daran nicht festzuhalten.
3.
Im Beschwerdeverfahren hat sich die Rekurrentin nicht bloss auf die erwähnten Briefdoppel, sondern ausserdem auf das Zeugnis von Farinelli und Portenier berufen. Sollten iese bestätigen, dass sie die Schreiben der Rekurrentin erhielten und
BGE 94 III 43 S. 46
widerspruchslos entgegennahmen, so wäre das behauptete Interesse hinlänglich belegt. Die Vorinstanz hat nicht etwa auf Grund einer vorweggenommenen Beweiswürdigung festgestellt, ihren Aussagen wäre nicht zu trauen. Die Rekurrentin hat daher Anspruch auf Vernehmung dieser Zeugen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr. u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zur Abnahme des von der Rekurrentin angebotenen Zeugenbeweises für das von ihr behauptete Interesse und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. | null | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
c14de817-5eb8-41b7-935b-b13ebba10972 | Urteilskopf
137 V 440
46. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. B. gegen H. und Pensionskasse X. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_488/2011 vom 16. November 2011 | Regeste
Art. 30c Abs. 6 und
Art. 30d BVG
;
Art. 331e Abs. 6 OR
;
Art. 22 FZG
;
Art. 122 und 123 ZGB
.
Ohne anderslautende Regelung durch das Scheidungsgericht ist der in das Wohneigentum investierte Vorbezug zur Austrittsleistung hinzuzurechnen und zu teilen (E. 3.5). | Sachverhalt
ab Seite 440
BGE 137 V 440 S. 440
A.
H. und B. heirateten am 31. Oktober 1997. Am 30. März 2000 tätigte B. bei seiner Vorsorgeeinrichtung einen Vorbezug von Fr. 20'400.- für den Kauf der ehelichen Liegenschaft zu Gesamteigentum. Nach der Auflösung des gemeinsamen Haushaltes wurde die eheliche Liegenschaft aufgrund einer Parteivereinbarung per 1. Juni 2003 ins Alleineigentum der Ehefrau (H.) überführt. Mit Urteil vom 31. Mai 2010, in Rechtskraft erwachsen am 25. Juni 2010, wurde die Ehe vom Gerichtspräsidium Z. geschieden, mit der Feststellung, dass jede Partei Anspruch auf die Hälfte der für die Ehedauer gemäss Art. 22 f. FZG zu ermittelnden Austrittsleistung der andern Partei hat (Dispositiv-Ziffer 7). In der Folge überwies es gestützt auf
Art. 142 Abs. 2 ZGB
die Akten an das Versicherungsgericht des Kantons Aargau.
BGE 137 V 440 S. 441
B.
Mit Entscheid vom 3. Mai 2011 wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau die Pensionskasse X., Vorsorgeeinrichtung von B., an, von dessen Freizügigkeitsguthaben den Betrag von Fr. 93'252.75 zuzüglich Zins auf eine von H. noch zu bezeichnende Freizügigkeitseinrichtung zu überweisen.
C.
B. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei seine Vorsorgeeinrichtung anzuweisen, von seinem Guthaben den Betrag von Fr. 62'652.75, eventuell Fr. 72'852.75 zuzüglich Zins auf ein von der Beschwerdegegnerin anzugebendes Freizügigkeitskonto zu überweisen. Mit Eingabe vom 17. Juni 2011 lässt er den Antrag stellen, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheides bis zum endgültigen Entscheid aufzuschieben.
H. lässt auf Abweisung der Beschwerde und auf Nichteintreten auf das Gesuch um aufschiebende Wirkung schliessen. Ferner sei ihr die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zu gewähren. Die Pensionskasse, das kantonale Gericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
D.
Mit Verfügung vom 4. Juli 2011 ordnete der Präsident der II. sozialrechtlichen Abteilung an, dass bis zum Entscheid über das Gesuch um aufschiebende Wirkung alle Vollziehungsvorkehrungen zu unterbleiben haben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Umstritten ist die Rechtsfrage, ob der Vorbezug vom 30. März 2000 in Höhe von Fr. 20'400.- im Rahmen des Vorsorgeausgleichs zu berücksichtigen ist. Nicht mehr umstritten ist der Teilungszeitpunkt per 25. Juni 2010, das vom kantonalen Gericht für den Teilungszeitpunkt ohne Berücksichtigung des Vorbezugs festgestellte Guthaben von Fr. 175'619.10 und das beim Beschwerdeführer für den Zeitpunkt der Heirat bereits vorhandene, aufgezinste Guthaben von Fr. 9'513.55.
3.
3.1
Das schweizerische Recht unterscheidet im Scheidungsfall die durch das Scheidungsgericht zu beurteilende güterrechtliche und die durch das Berufsvorsorgegericht vorzunehmende vorsorgeausgleichsrechtliche Teilung (
BGE 136 V 57
E. 3.1 S. 59;
BGE 132 V 337
BGE 137 V 440 S. 442
E. 3.1 S. 344). Das rechtliche Schicksal des mit dem Vorbezug erworbenen Wohneigentums richtet sich nach Ehegüterrecht (SCHNEIDER/BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, in: Le nouveau droit du divorce, Paquier/Jaquier [Hrsg.], 2000, S. 232; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, N. 45 zu Art. 122/141-142 ZGB). Der für den Kauf dieses Wohneigentums verwendete Vorbezug von Vorsorgegeldern wird demgegenüber vorsorgeausgleichsrechtlich geteilt (
Art. 30c Abs. 6 BVG
[SR 831.40] und
Art. 331e Abs. 6 OR
). Der während der Ehe getätigte Vorbezug wird daher bei der Berechnung des Vorsorgeausgleichs - soweit noch eine Rückzahlungspflicht (
Art. 30d BVG
) besteht - zur Austrittsleistung im Zeitpunkt der Rechtskraft der Scheidung hinzugerechnet (
BGE 137 III 49
E. 3.2.3 S. 53;
BGE 132 V 337
E. 1.2 und 3.1;
BGE 128 V 230
E. 3b S. 235; ANDREA BÄDER FEDERSPIEL, Wohneigentumsförderung und Scheidung, 2008, S. 268 Rz. 547 und S. 298 Rz. 610 f., mit weiteren Hinweisen). Haben beide Parteien einen Vorbezug getätigt, ist demzufolge bei beiden je dieser Vorbezug zur Austrittsleistung hinzuzuzählen.
3.2
Das kantonale Gericht erwog, im Urteilsdispositiv des Scheidungsgerichts fehle es hinsichtlich des WEF-Vorbezugs von Fr. 20'400.- an einer entsprechenden Bestimmung, wonach dieser bei der Aufteilung nicht zu berücksichtigen sei. Entsprechend gelte er als Freizügigkeitsleistung und sei nach den
Art. 122 und 123 ZGB
sowie
Art. 22 FZG
(SR 831.42) zu teilen (
Art. 30c Abs. 6 BVG
).
3.3
Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe als ausgleichspflichtiger Ehegatte, der während der Ehe einen WEF-Vorbezug in Anspruch genommen habe, seinen Anteil an der gemeinschaftlichen Liegenschaft im Zuge der bevorstehenden Scheidung an die ausgleichsberechtigte Beschwerdegegnerin übertragen. Der Ausgleichungsanspruch nach
Art. 122 ZGB
sei dabei aber nicht zugleich mit dieser Übereignung abgegolten worden, da die im Wohneigentum investierten Vorsorgegelder nicht zusammen mit dem Eigentum übertragen worden seien (Hinweis auf BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., Rz. 629 ff.). Einer von der Beschwerdegegnerin in diesem Zusammenhang im Scheidungsverfahren angerufenen Vereinbarung, welche die Parteien am 23. Mai 2003 abgeschlossen hätten, komme diesbezüglich keine Bedeutung zu. Diese Vereinbarung sei vom Scheidungsgericht nicht genehmigt worden. Es komme hinzu, dass der von ihm in Anspruch genommene WEF-Vorbezug gar nie im Grundbuch angemerkt worden sei. Indem das kantonale Gericht
BGE 137 V 440 S. 443
diese Tatsache nicht erkannt habe, habe es den Sachverhalt offensichtlich falsch festgestellt. Des Weitern sei zu berücksichtigen, dass die Übertragung der Liegenschaft in das Alleineigentum der Beschwerdegegnerin im vorliegenden Fall eine Veräusserung im Sinne der Wohneigentumsförderung dargestellt hätte, da die Beschwerdegegnerin nicht als vorsorgerechtlich begünstigte Person im Sinne von
Art. 30e Abs. 1 Satz 3 BVG
gelte und deshalb eine Pflicht zur Rückzahlung der vorbezogenen Mittel bestanden hätte. Auch in dieser Hinsicht habe das kantonale Gericht den Sachverhalt offensichtlich falsch im Sinne von
Art. 97 Abs. 1 BGG
festgestellt und zugleich
Art. 30e Abs. 1 BVG
verletzt, indem es verkannt habe, dass die Beschwerdegegnerin keine vorsorgerechtlich begünstigte Person sei. Tatsache sei somit, dass der vom Beschwerdeführer getätigte WEF-Vorbezug in der Höhe von Fr. 20'400.- zwar nach wie vor in der von der Beschwerdegegnerin mittlerweile im Alleineigentum gehaltenen Liegenschaft stecke, der Vorbezug aber nicht wie in
Art. 30e BVG
vorgeschrieben mittels Anmerkung im Grundbuch gesichert sei. Der WEF-Vorbezug sei damit der Vorsorge des Beschwerdeführers faktisch entzogen und die Beschwerdegegnerin könne als Alleineigentümerin ohne Einschränkung über diesen Betrag verfügen. Das kantonale Gericht habe dies nicht erkannt und den Sachverhalt aktenwidrig und damit offensichtlich falsch im Sinne von
Art. 97 Abs. 1 BGG
festgestellt. Aufgrund der dargelegten Ausgangslage sei es unzutreffend und stossend, dass die Vorinstanz den WEF-Vorbezug nicht wie vom Beschwerdeführer geltend gemacht von der Berechnung ausgeklammert habe. Gestützt auf
Art. 22 Abs. 2 FZG
anzurechnen und in die Teilung einzubeziehen seien nämlich nur jene WEF-Vorbezüge, für die nach wie vor eine entsprechende Anmerkung im Grundbuch bestehe (Hinweis auf SCHNEIDER/GEISER/GÄCHTER, Handkommentar BVG und FZG, 2010, N. 23 zu
Art. 22 FZG
). Richtigerweise betrage der Anspruch der Beschwerdegegnerin somit nur Fr. 62'652.75 (Fr. 83'052.75 abzüglich Fr. 20'400.-). Sollte der WEF-Vorbezug dennoch gestützt auf
Art. 22 Abs. 2 FZG
in die hälftige Teilung miteinzubeziehen sein, so ergebe dies einen Betrag von Fr. 186'505.55, welcher hälftig zu teilen sei. Daraus resultiere ein Anspruch zugunsten der Beschwerdegegnerin von Fr. 93'252.75, von welchem nun ein Betrag von Fr. 20'400.- abzuziehen sei, da die Beschwerdegegnerin faktisch über diesen Betrag frei verfügen könne. Der Restübertragungsanspruch der Beschwerdegegnerin betrage demnach Fr. 72'852.75.
BGE 137 V 440 S. 444
3.4
Das kantonale Gericht hat verbindlich festgestellt, dass der WEF- Vorbezug von Fr. 20'400.- nicht Gegenstand des Dispositivs des Scheidungsurteils ist. Dabei ist unbestritten und ergibt sich aus den Akten, dass der Vorbezug nicht im Grundbuch vorgemerkt worden ist und sich die frühere eheliche Liegenschaft im Alleineigentum der Beschwerdegegnerin befindet. Ferner haben die Parteien am 23. Mai 2003 eine Trennungsvereinbarung getroffen, wonach u.a. die vom Beschwerdeführer "für den Kauf der Liegenschaft Y. verpfändeten (recte: vorbezogenen) BVG-Ansprüche Fr. 20'400.- in der Liegenschaft ohne weitere Anspruchsberechtigung" des Beschwerdeführers verbleiben ebenso wie der von der Beschwerdegegnerin aus dem vorehelich angehäuften Freizügigkeitskonto getätigte Vorbezug von Fr. 21'664.-. Im Scheidungsverfahren war die Frage, ob der Vorbezug des Beschwerdeführers zur Austrittsleistung zu addieren ist, Gegenstand von Diskussionen, namentlich an der Hauptverhandlung vom 22. Oktober 2009. Mit Verfügung vom 16. Februar 2010 schlug das Gerichtspräsidium den Parteien vor, vom hälftigen Anspruch an der Austrittsleistung den Betrag von Fr. 20'400.- abzuziehen, da die Beschwerdegegnerin als Alleineigentümerin bei einem späteren Verkauf der Liegenschaft allein am Verkaufserlös berechtigt wird. Da die Beschwerdegegnerin mit diesem Vorschlag nicht einverstanden war, blieb die umstrittene Frage offen und im Scheidungsurteil vom 31. Mai 2010 wurde nur der Teilungsschlüssel festgelegt.
3.5
Damit steht fest, dass das Scheidungsgericht den WEF-Vorbezug von Fr. 20'400.- nicht geregelt und für die Teilung der nach Art. 22 f. FZG zu ermittelnden Austrittsleistung das Verhältnis 50 % zu 50 % angeordnet hat. Da das Vorsorgegericht an diesen Teilungsschlüssel gebunden ist, der WEF-Vorbezug zur Austrittsleistung hinzuzurechnen (
BGE 137 III 49
E. 3.2.3 S. 53 mit Hinweis auf
BGE 132 V 332
E. 3 S. 333) und zu teilen (
Art. 30c Abs. 6 BVG
;
Art. 331e Abs. 6 OR
) ist, hat das kantonale Gericht Bundesrecht nicht verletzt. Am Charakter eines WEF-Vorbezugs ändert nichts, dass seinerzeit bei der Auszahlung die Anmerkung im Grundbuch unterblieben ist. Diese hat nicht konstitutive Wirkung, sondern es werden lediglich die Rechtsverhältnisse zur allgemeinen Kenntnis gebracht (SCHNEIDER/GEISER/GÄCHTER, a.a.O., N. 6 zu
Art. 30e BVG
). Die Rückzahlungsverpflichtung des Beschwerdeführers gegenüber seiner Vorsorgeeinrichtung blieb daher bestehen (
Art. 30d Abs. 1 BVG
;
Art. 331e Abs. 8 OR
). Wegen der Übertragung der Liegenschaft, in
BGE 137 V 440 S. 445
welche sowohl die Ehefrau wie auch der Ehemann Vorsorgemittel investiert haben, hätte der Beschwerdeführer im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung einen Ausgleich für den von ihm getätigten Vorbezug verlangen und unter Beschreitung des Rechtsweges verfolgen müssen. Individuelle, fallspezifische Umstände scheidungsrechtlicher Natur, die für den Vorsorgeausgleich berücksichtigt werden sollen, sind im Scheidungsprozess zu regeln. Im Scheidungsprozess werden (auch) berufsvorsorgerechtlich die Weichen gestellt, im BVG-Verfahren dann unter Einbezug der involvierten Vorsorgeeinrichtungen die Entscheidungen vollzogen. Auf dieser Konzeption beruht weitgehend die bisherige Rechtsprechung (vgl. z.B.
BGE 136 III 455
). Es ist wichtig, dass die Klärung von Besonderheiten primär im Scheidungsverfahren geschieht (vgl. nunmehr auch
Art. 280 und 281 ZPO
[SR 272]) und dass die Durchführung des berufsvorsorgerechtlichen Ausgleichs von Interessenüberlegungen und anderen Unwägbarkeiten soweit als möglich freizuhalten ist. Andernfalls wird das Verfahren unpraktikabel und ausufern, kann doch ein geschiedener Ehegatte im Nachhinein immer sagen, er sei im Scheidungsprozess bei wirtschaftlicher Betrachtung ungerecht behandelt worden, was im Vollzugsstadium des Vorsorgeausgleichs nun berücksichtigt werden müsse. Der Grundsatz der hälftigen Teilung wird letztlich praktisch nur durch offenbaren Rechtsmissbrauch und offensichtliche Unbilligkeit eingeschränkt (
BGE 136 III 449
). Mithin ist es nicht Sache des Vorsorgegerichts, die im Rahmen des Scheidungsverfahrens nicht geregelte Frage zu beurteilen, wie bei der Übertragung der ehelichen Liegenschaft auf die Beschwerdegegnerin mit dem Anrechnungswert der Liegenschaft und damit mit dem Vorbezug ehe- und güterrechtlich zu verfahren gewesen wäre. | null | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
c151a651-1c14-4bb6-bd5a-47d0be4d832d | Urteilskopf
125 V 413
68. Auszug aus dem Urteil vom 14. Juni 1999 i.S. IV-Stelle Bern gegen I. und Verwaltungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 5 VwVG
;
Art. 97 Abs. 1,
Art. 98 lit. g und
Art. 128 OG
; Art. 84 f. AHVG in Verbindung mit
Art. 69 IVG
: Streitgegenstand.
- Begriff des Streitgegenstandes und seine Abgrenzung vom Anfechtungsgegenstand (Präzisierung der Rechtsprechung).
- Mit der rückwirkenden Zusprechung einer abgestuften und/oder befristeten Invalidenrente wird ein Rechtsverhältnis im anfechtungs- und streitgegenständlichen Sinne geregelt. Wird nur die Abstufung oder die Befristung der Leistungen angefochten, wird damit die richterliche Überprüfungsbefugnis nicht in dem Sinne eingeschränkt, dass unbestritten gebliebene Bezugszeiten von der Beurteilung ausgeklammert blieben. | Erwägungen
ab Seite 414
BGE 125 V 413 S. 414
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen bzw. zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung ergangen ist (
BGE 119 Ib 36
Erw. 1b,
BGE 118 V 313
Erw. 3b,
BGE 110 V 51
Erw. 3b, je mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 123 V 324
Erw. 6c).
b) Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das Rechtsverhältnis, welches - im Rahmen des durch die Verfügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes - den auf Grund der Beschwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet. Nach dieser Begriffsumschreibung sind Anfechtungsgegenstand und Streitgegenstand identisch, wenn die Verwaltungsverfügung insgesamt angefochten wird. Bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf einen Teil des durch die
BGE 125 V 413 S. 415
Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses, gehören die nicht beanstandeten Teilaspekte des verfügungsweise festgelegten Rechtsverhältnisses zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand.
In der Verwaltungsverfügung festgelegte - somit Teil des Anfechtungsgegenstandes bildende -, aber auf Grund der Beschwerdebegehren nicht mehr streitige - somit nicht zum Streitgegenstand zählende - Fragen prüft der Richter nur, wenn die nicht beanstandeten Punkte in engem Sachzusammenhang mit dem Streitgegenstand stehen (
BGE 122 V 244
Erw. 2a,
BGE 117 V 295
Erw. 2a,
BGE 112 V 99
Erw. 1a,
BGE 110 V 51
Erw. 3c mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 122 V 36
Erw. 2a).
2.
a) Nach der Rechtsprechung (
BGE 110 V 48
und seitherige Urteile) bilden Anfechtungsgegenstand im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren, formell betrachtet, Verfügungen im Sinne von
Art. 5 VwVG
(vgl.
BGE 124 V 20
Erw. 1, 25 Erw. 2a, je mit Hinweisen) und - materiell - die in den Verfügungen geregelten Rechtsverhältnisse. Streitgegenstand bildet demgegenüber das auf Grund der Beschwerdebegehren tatsächlich angefochtene, somit als Prozessthema vor den (erst- oder zweitinstanzlichen) Richter gezogene Rechtsverhältnis (vgl.
BGE 110 V 51
Erw. 3c). Nach dieser Umschreibung beziehen sich Anfechtungs- und Streitgegenstand auf ein (materielles) Rechtsverhältnis, sei es auf eines (z.B. Rentenanspruch), sei es auf mehrere Rechtsverhältnisse (z.B. Eingliederungs- und Rentenanspruch). Streitgegenstand ist mithin nicht der beschwerdeweise beanstandete "Teil des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses" (so
BGE 110 V 51
Erw. 3c,
BGE 112 V 99
Erw. 1a,
BGE 117 V 295
Erw. 2a und
BGE 122 V 244
Erw. 2a ["partie du rapport juridique déterminé par la décision litigieuse"]). Vielmehr erfolgt die begriffliche Unterscheidung von Streit- und Anfechtungsgegenstand auf der Ebene von Rechtsverhältnissen. Bezieht sich also die Beschwerde nur auf einzelne der durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisse, gehören die nicht beanstandeten - verfügungsweise festgelegten - Rechtsverhältnisse zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand (vgl. in diesem Sinne
BGE 118 V 313
f. Erw. 3b; ferner
BGE 119 V 350
Erw. 1b sowie MEYER, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, in: BJM 1989 S. 25). Sache des Richters bleibt es, im jeweiligen Einzelfall unter Berücksichtigung des materiellrechtlichen Kontextes, des massgeblichen Verfügungsinhaltes und der, in Anbetracht der Beschwerde, konkreten Verfahrenslage zu entscheiden,
BGE 125 V 413 S. 416
was den zu beurteilenden Streitgegenstand bildet, ferner (unter Umständen), ob die Voraussetzungen für eine Ausdehnung des Prozesses über den Streit-, allenfalls den Anfechtungsgegenstand hinaus (vgl.
BGE 122 V 36
Erw. 2a mit Hinweisen) erfüllt sind.
b) Für die begriffliche Umschreibung des Streitgegenstandes und seine Abgrenzung vom Anfechtungsgegenstand nicht von Bedeutung sind demzufolge die bestimmenden Elemente ("Teilaspekte", "aspects", vgl.
BGE 110 V 51
Erw. 3c und
BGE 122 V 244
Erw. 2a) des oder der verfügungsweise festgelegten Rechtsverhältnisse. Dazu zählen bei der Zusprechung von Versicherungsleistungen unter anderem die für die Anspruchsberechtigung als solche massgebenden Gesichtspunkte, wie die versicherungsmässigen Voraussetzungen, ferner die einzelnen Faktoren für die (massliche und zeitliche) Festsetzung der Leistung, bei Invalidenrenten insbesondere der Invaliditätsgrad (
BGE 110 V 52
Erw. 3d), die Rentenberechnung und der Rentenbeginn (unveröffentlichte Urteile M. vom 15. Mai 1995 und M. vom 25. April 1994; anders noch, aber im Ergebnis gleich
BGE 98 V 34
Erw. 1a). Teilaspekte eines verfügungsweise festgelegten Rechtsverhältnisses dienen in der Regel lediglich der Begründung der Verfügung und sind daher grundsätzlich nicht selbstständig anfechtbar (vgl.
BGE 106 V 92
Erw. 1). Sie können folgerichtig erst als rechtskräftig beurteilt und damit der richterlichen Überprüfung entzogen gelten, wenn über den Streitgegenstand insgesamt rechtskräftig entschieden worden ist (in diesem Sinne
BGE 122 V 356
Erw. 4b, wo allerdings verknappt die "Kürzung" [der Komplementärrente nach UVG wegen eines unfallfremden Vorzustandes] statt die gekürzte Rente als Streitgegenstand bezeichnet wird; vgl. auch
BGE 110 V 52
Erw. 3d).
c) Dass Teilaspekte des Streitgegenstandes nach dem Gesagten der Rechtskraft in der Regel nicht zugänglich sind, schliesst nicht aus, über gewisse Elemente des streitigen Rechtsverhältnisses (bei Versicherungsleistungen beispielsweise über den Anspruch als solchen) vorab rechtskräftig zu verfügen oder zu entscheiden (vgl.
BGE 122 V 153
Erw. 1,
BGE 120 V 322
Erw. 2 mit Hinweisen; zur Verbindlichkeit der Erwägungen eines Rückweisungsentscheides für die Verwaltung oder die richterliche Vorinstanz vgl.
BGE 120 V 237
Erw. 1a und
BGE 113 V 159
). In diesem Zusammenhang gilt es zu beachten, dass im Falle einer solchen Ablehnung eines Leistungsbegehrens im Grundsatz die fehlende Anspruchsberechtigung nicht bloss ein Begründungselement oder Teilaspekt des verfügungsweise festgelegten Rechtsverhältnisses ist, sondern im Bestreitungsfalle den Streitgegenstand bildet.
BGE 125 V 413 S. 417
Den Streitgegenstand bestimmende, aber nicht beanstandete Elemente prüft im Übrigen die Beschwerdeinstanz nur, wenn hiezu auf Grund der Vorbringen der Parteien oder anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht (
BGE 110 V 52
f. Erw. 4a; vgl. auch
BGE 98 V 33
f. Erw. 1a und EVGE 1961 S. 186 f. Erw. 1). Zieht der Richter an sich nicht bestrittene Aspekte des streitigen Rechtsverhältnisses in die Prüfung mit ein, hat er bei seinem Entscheid je nachdem die Verfahrensrechte der am Prozess Beteiligten, insbesondere das Anhörungsrecht der von einer möglichen Schlechterstellung bedrohten Partei (
BGE 122 V 166
) oder den grundsätzlichen Anspruch auf den doppelten Instanzenzug (ZAK 1991 S. 370 f. Erw. 8) zu beachten (vgl. auch
BGE 122 V 36
f. Erw. 2).
d) Mit der verfügungsweisen Zusprechung einer unbefristeten Invalidenrente wird ein im Wesentlichen durch die Anspruchsberechtigung an sich sowie die Höhe und den Beginn der Leistung bestimmtes Rechtsverhältnis geordnet. Werden, was die Regel ist, lediglich einzelne Elemente der Rentenfestsetzung (Invaliditätsgrad, Rentenbeginn etc.) beanstandet, bedeutet dies nicht, dass die unbestrittenen Teilaspekte in Rechtskraft erwachsen und demzufolge der richterlichen Überprüfung entzogen sind. Die Beschwerdeinstanz prüft vielmehr von den Verfahrensbeteiligten nicht aufgeworfene Rechtsfragen und nimmt allenfalls selber zusätzliche Abklärungen vor (oder veranlasst solche), unter den in Erw. 2c in fine hievor eben erwähnten Voraussetzungen. Diese Grundsätze gelten auch bei der revisionsweisen Erhöhung, Herabsetzung oder Aufhebung einer laufenden Rente (
Art. 41 IVG
und
Art. 87 ff. IVV
). Wird beispielsweise eine halbe auf eine ganze Rente heraufgesetzt und beantragt der Versicherte schon ab einem früheren als dem in der Verfügung festgelegten Zeitpunkt die Erhöhung der Rente, hat der Richter gegebenenfalls, insbesondere wenn dies die Gegenpartei oder weitere Verfahrensbeteiligte verlangen, auch den bisher nicht in Frage gestellten Anspruch auf eine ganze Rente in die Beurteilung miteinzubeziehen (so erwähntes Urteil M. vom 25. April 1994).
Nicht anders verhält es sich bei der rückwirkenden Zusprechung einer abgestuften und/oder befristeten Rente, wenn also gleichzeitig eine Rente zugesprochen und diese revisionsweise, in sinngemässer Anwendung von
Art. 41 IVG
und
Art. 88a IVV
, herauf- oder herabgesetzt und/oder aufgehoben wird (insofern unrichtig die unveröffentlichten Urteile P. vom 24. Dezember 1997 und P. vom 16. Januar 1992, wo die unbestritten gebliebenen befristeten
BGE 125 V 413 S. 418
Anspruchsperioden auf Grund der Anträge in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zufolge Rechtskraft nicht in die Prüfung miteinbezogen wurden). Auch in solchen Fällen liegt bloss ein zwar komplexes, im Wesentlichen jedoch einzig durch die Höhe der Leistung und die Anspruchsperioden definiertes Rechtsverhältnis vor. Der Umstand allein, dass Umfang und allenfalls Dauer des Rentenanspruchs über den verfügungsweise geregelten Zeitraum hinweg variieren, ist unter anfechtungs- und streitgegenständlichem Gesichtswinkel belanglos. Wird insbesondere nur die Abstufung oder die Befristung der Leistungen angefochten, wird damit die richterliche Überprüfungsbefugnis nicht in dem Sinne eingeschränkt, dass unbestritten gebliebene Bezugszeiten von der Beurteilung ausgeklammert blieben. Davon abgesehen müsste die richterliche Überprüfungsbefugnis auch in Bezug auf die nicht beanstandeten Rentenperioden kraft engen Sachzusammenhangs (vgl.
BGE 110 V 51
unten f.) bejaht werden. Weil einer rückwirkend verfügten abgestuften und/oder befristeten Rente nach der Rechtsprechung Revisionsgründe unterlegt sein müssen (
BGE 109 V 125
), könnte die Frage nach der Rechtmässigkeit der Abstufung/Befristung gar nicht sachgerecht beurteilt werden, wenn unbestritten gebliebene Rentenbezugszeiten von der richterlichen Prüfung ausgenommen blieben. Denn die revisionsweise Herauf-, Herabsetzung oder Aufhebung der Invalidenrente beruht, selbst wenn sie rückwirkend gleichzeitig mit der erstmaligen Rentenzusprechung vorgenommen wird, immer auf einem Vergleich der zeitlich massgeblichen Sachverhalte, d.h. den Entwicklungen in den tatsächlichen Verhältnissen in dem durch die Rentenzusprechungsverfügung oder den Rentenbeginn und die Revisionsverfügung bestimmten Zeitraum (
BGE 113 V 275
Erw. 1a,
BGE 109 V 265
Erw. 4a, je mit Hinweisen; zur zeitlichen Wirkung der Änderung des Rentenanspruchs vgl.
Art. 88bis IVV
und
BGE 121 V 275
Erw. 6b/dd,
BGE 109 V 125
).
3.
a) Mit der Anfechtungsgegenstand des kantonalen Verfahrens bildenden Verfügung vom 9. Juni 1995 hat die IV-Stelle dem Beschwerdegegner eine ab 1. Oktober 1992 laufende, bis 31. Januar 1994 befristete ganze Invalidenrente zugesprochen. Die Vorinstanz hat, entsprechend den Anträgen in der Beschwerde, lediglich geprüft, ob der Versicherte bereits ab 17. Oktober 1991 Anspruch auf eine Invalidenrente habe und ob die laufende ganze Rente richtigerweise auf Ende Januar 1994 aufgehoben worden sei. In die Beurteilung nicht miteinbezogen hat sie die "Ausrichtung einer ganzen IV-Rente ab 1.10.1992". Dieser Punkt sei unbeanstandet
BGE 125 V 413 S. 419
geblieben und auch die Verwaltung habe im Verlaufe des Verfahrens nichts vorgebracht, was gegen den Anspruch auf eine ganze Rente ab 1. Oktober 1992 spreche. Unter diesen Umständen bestehe kein Anlass, die gerichtliche Prüfung auf diese "zum Anfechtungsgegenstand gehörende (...) Frage auszudehnen (
BGE 110 V 53
Erw. 4a)", und zwar umso weniger, als die Rentenberechtigung ab 1. Oktober 1992 ohne weitere Abklärungen nicht schlüssig beurteilt werden könne.
Die beschwerdeführende IV-Stelle vertritt demgegenüber den Standpunkt, die Vorinstanz wäre verpflichtet gewesen, den Anspruch auf die ganze Rente während der Zeit vom 1. Oktober 1992 bis 31. Januar 1994 ebenfalls zu überprüfen, nachdem sie festgestellt habe, dass dieser Anspruch nicht beurteilt werden könne. Die befristete Anspruchsberechtigung gehöre zwar "an sich nicht zum Streitgegenstand", da sie nicht angefochten und von ihr dazu weder lite pendente eine neue Verfügung erlassen noch ein Antrag auf reformatio in peius gestellt worden sei. Indem aber dieser Rentenanspruch zweifellos zum Anfechtungsgegenstand gehöre, hätte die Vorinstanz nur zu prüfen gehabt, ob ein "enger Sachzusammenhang mit dem Streitgegenstand" bestanden habe. Dies sei zwischen der Anfechtung des Rentenbeginns und der Weiterausrichtung der ganzen Rente einerseits und der befristeten ganzen Rente anderseits offensichtlich der Fall. Der angefochtene Entscheid müsse daher schon aus diesem formellen Grund aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung - unter Wahrung der Verfahrensrechte des Versicherten im Falle seiner Schlechterstellung - an die Vorinstanz zurückgewiesen werden.
b) Die Vorinstanz ging im Lichte des in Erw. 2 Gesagten richtigerweise davon aus, dass Streitgegenstand des erstinstanzlichen Beschwerdeverfahrens die mit der angefochtenen Verfügung vom 9. Juni 1995 zugesprochene befristete ganze Rente bildet. Dazu gehört auch der nicht beanstandete ganze Rentenanspruch für die Zeit vom 1. Oktober 1992 bis 31. Januar 1994. Das kantonale Gericht argumentiert denn auch zu Recht nicht, dieser Teilaspekt "des verfügungsweise festgelegten Rechtsverhältnisses" sei (unangefochten) in Rechtskraft erwachsen und daher einer gerichtlichen Überprüfung nicht mehr zugänglich. Diese verfahrensrechtliche Rechtslage verkennt die IV-Stelle, wenn sie ausführt, die befristete Anspruchsberechtigung gehöre zwar zum Anfechtungsgegenstand, aber (an sich) nicht zum Streitgegenstand. Im Ergebnis ist der Verwaltung jedoch darin beizupflichten, dass die Vorinstanz
BGE 125 V 413 S. 420
verpflichtet gewesen wäre, diesen Punkt in ihre Prüfung miteinzubeziehen. Hiezu hätte - auch ohne diesbezügliche Vorbringen der Parteien, namentlich der IV-Stelle - schon deshalb hinreichender Anlass bestanden, weil nach zutreffender Auffassung des kantonalen Gerichts auf Grund der Akten der ganze Rentenanspruch ab 1. Oktober 1992 und der weitere Anspruchsverlauf ohne weitere Abklärungen, insbesondere zur Frage, ob der im Gutachten des Zentrums für Medizinische Begutachtung vom 15. Juni 1996 diagnostizierten neurotischen Persönlichkeitsstörung Krankheitswert im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 IVG
zukommt, nicht schlüssig beurteilt werden kann (
BGE 110 V 53
vor Erw. 4b). Davon abgesehen ergibt sich die vorinstanzliche Prüfungspflicht auch aus der vom Gesetz festgelegten Revisionsordnung, indem bei Zusprechung einer befristeten Rente die Rechtmässigkeit der Aufhebung der Rente nicht sachgerecht beurteilt werden könnte, wenn die Periode der Anspruchsberechtigung der richterlichen Beurteilung nicht zugänglich wäre (vgl. Erw. 2 hievor).
c) Nach dem Gesagten ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie den Anspruch auf eine (ganze) Invalidenrente auch für die Zeit vom 1. Oktober 1992 bis 31. Januar 1994 materiell prüfe. Dabei wird sie bei ihrem Entscheid die Verfahrensrechte der Parteien zu beachten haben, dies insbesondere im Falle einer reformatio in peius durch Herabsetzung oder frühere Aufhebung der befristeten ganzen Rente (vgl.
BGE 122 V 166
).
4.
(Kosten) | null | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
c155efd3-11a0-4967-9c4b-6f15fe45ab7d | Urteilskopf
114 II 131
22. Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Juni 1988 i.S. A. gegen Frau X. (Berufung) | Regeste
Grundlagenirrtum des Käufers. Verjährung.
1.
Art. 23 ff. und 197 ff. OR
. Bei falschen Angaben oder Zusicherungen über die Kaufsache kann der Käufer grundsätzlich entweder auf Gewährleistung klagen oder den Vertrag wegen eines Willensmangels anfechten (E. 1; Bestätigung der Rechtsprechung).
2.
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
. Umstände, unter denen ein Irrtum über die Echtheit eines Kunstwerkes als wesentlich anzusehen ist (E. 2a).
3.
Art. 31 OR
bestimmt weder ausdrücklich noch sinngemäss, dass der Irrende neben der relativen Frist von einem Jahr auch eine absolute von zehn Jahren zu beachten hat (E. 2b).
4.
Art. 67 Abs. 1 OR
. Wird der Vertrag nach der Bezahlung des Kaufpreises vom Käufer mit Erfolg wegen Irrtums angefochten, so ist die ungerechtfertigte Bereicherung des Verkäufers in der Leistung einer Nichtschuld zu erblicken. Die absolute Verjährung für den Rückforderungsanspruch des Käufers beginnt deshalb mit der Bezahlung des Preises zu laufen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 132
BGE 114 II 131 S. 132
A.-
Am 4. Oktober 1974 kaufte A. von X., einem namhaften Kunstkenner, eine Tusch-Zeichnung "Modèle et Sculpture" (19 x 12,5 cm), die oben das Datum "juillet 46" trug und mit "Picasso" unterzeichnet war. Er bezahlte Fr. 25'000.-- dafür. Mit Schreiben
BGE 114 II 131 S. 133
vom gleichen Tag erklärte der Verkäufer, dass er für die Echtheit der Zeichnung die Garantie übernehme und "dieses Blatt im Nachtrag zum Picasso-Oeuvre-Katalog von Zervos" veröffentlichen lasse.
Der Käufer liess die Echtheit der Zeichnung nicht überprüfen. Als er diese 1985 einer Galerie in Auktion geben wollte, kamen darüber jedoch Zweifel auf. Die Galerie wandte sich an das "Comité Picasso", das ihr am 6. November 1985 antwortete, die Zeichnung stamme nach seiner Auffassung nicht von Picasso. A. versuchte daraufhin umsonst, den Kauf rückgängig zu machen, indem er von der Witwe des inzwischen verstorbenen Verkäufers verlangte, die Zeichnung zurückzunehmen und ihm den Preis zurückzuzahlen.
B.-
Am 17. Juni 1986 klagte A. beim Bezirksgericht Bremgarten gegen Frau X. auf Zahlung von Fr. 25'000.-- nebst Zins. Er berief sich in erster Linie auf Unverbindlichkeit des Kaufvertrages wegen Grundlagenirrtums (
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
), eventuell auf Schadenersatz wegen absichtlicher Täuschung (
Art. 31 Abs. 3 OR
). Die Beklagte hielt die Forderung jedenfalls für verjährt, weshalb die Klage schon daran scheitere.
Das Bezirksgericht und auf Appellation hin am 11. Juni 1987 auch das Obergericht des Kantons Aargau wiesen die Klage wegen Verjährung des Anspruchs ab.
C.-
Der Kläger hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingelegt, mit der er an seinen Rechtsbegehren festhält.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Kläger hat sich schon im kantonalen Verfahren nicht auf Gewährleistung, sondern auf einen Willensmangel berufen, obschon der Streit eine ausdrücklich zugesicherte Eigenschaft der Kaufsache betrifft; er geht davon auch vor Bundesgericht aus.
a) Erweist ein angeblich echtes Kunstwerk sich nachträglich als gefälscht, so stehen dem Käufer mehrere Rechtsbehelfe mit verschiedenen Ansprüchen zur Verfügung. Wenn der Verkäufer wie hier eine bestimmte Einzelsache verspricht und sie auch liefert, wird der Vertrag erfüllt, wenn auch vielleicht schlecht. Für eine Klage gemäss
Art. 97 ff. OR
auf Erfüllung oder auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung bleibt diesfalls kein Raum (
BGE 82 II 416
E. 3b).
BGE 114 II 131 S. 134
Nach der Rechtsprechung kann der Käufer den Vertrag jedoch wegen eines Willensmangels im Sinne von
Art. 23 ff. OR
anfechten oder gemäss
Art. 197 ff. OR
auf Gewährleistung oder auf Schadenersatz wegen schlechter Erfüllung klagen (
BGE 109 II 322
mit Hinweisen). Der Alternativität dieser Rechtsbehelfe sind allerdings Schranken gesetzt. Eine Beschränkung ergibt sich insbesondere daraus, dass Schadenersatz- und Gewährleistungsansprüche, die der Käufer aus Mängeln der Kaufsache ableitet, in bezug auf seine Prüfungs- und Rügepflichten und die Verjährung den gleichen Vorschriften unterstehen (
BGE 107 II 421
mit Hinweisen). Eine weitere besteht beim Viehkauf, wo der Käufer sich grundsätzlich nicht auf Irrtum berufen kann (
BGE 110 II 70
E. 3). Im allgemeinen Kaufrecht anerkennt das Bundesgericht hingegen seit Jahrzehnten, dass der Käufer den Vertrag bei Mängeln, insbesondere bei falschen Angaben oder Zusicherungen über die Kaufsache, auch wegen eines Willensmangels anfechten kann, seine Klage in solchen Fällen folglich nicht von den besondern Voraussetzungen der Sachgewährleistung abhängig gemacht werden darf (
BGE 108 II 104
E. 2a mit Hinweisen).
In einem Teil der Lehre wird demgegenüber, ebenfalls seit Jahrzehnten, die Auffassung vertreten, bei mangelhafter Erfüllung des Kaufvertrages sei ausschliesslich Gewährleistungsrecht anwendbar (so insbesondere BECKER, N. 22 zu
Art. 24 OR
; MERZ, in Festschrift (FS) Guhl S. 85 ff.; CAVIN, in Schweizerisches Privatrecht (SPR) VII/1 S. 117 ff.; ders. in Semjud 91/1969 S. 329 ff. und 340 ff.; VON BÜREN, OR Allg. Teil S. 203; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse S. 229; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Aufl. S. 353). Das Bundesgericht hat diese Auffassung stets abgelehnt, sei es ausdrücklich oder sinngemäss unter Hinweis auf seine ständige Rechtsprechung, der es im Entscheid 98 II 21 in Anlehnung an OFTINGER sogar gewohnheitsrechtliche Bedeutung beigemessen hat. Die Kritik an seiner Rechtsprechung ist auch seitdem nicht verstummt (MERZ, in ZBJV 110/1974 S. 47 und 118/1982 S. 131/32; MEIER-HAYOZ, in ZBJV 123/1987 S. 73 ff. und 81); es wird dem Bundesgericht vielmehr vorgehalten, dass es die gegenteilige Meinung wiederholt bloss erwähnt oder sie verworfen habe, ohne sich sachlich damit auseinanderzusetzen (GAUCH/SCHLUEP, OR Allg. Teil I 4. Aufl. N. 608a).
Dazu ist vorweg zu bemerken, dass das Bundesgericht sich bereits 1916 für die alternative Anwendbarkeit der Bestimmungen über den Irrtum neben den Vorschriften über die Gewährleistung
BGE 114 II 131 S. 135
beim Kauf ausgesprochen hat (
BGE 42 II 497
E. 3). Seitdem hat es seine Auffassung nicht nur in zahlreichen Urteilen bestätigt und mehrmals überprüft, sondern auch zu davon abweichenden Lehrmeinungen Stellung genommen; dies ist besonders einlässlich in
BGE 82 II 412
ff. geschehen, wo es um ein als echt verkauftes Selbstporträt des Malers van Gogh ging. Seit diesem Entscheid hat das Bundesgericht sich mit Ergänzungen oder blossen Hinweisen begnügt (84 II 517,
BGE 88 II 412
,
BGE 102 II 103
,
BGE 106 II 34
), was aber nur heissen konnte, dass es an seiner ständigen Rechtsprechung festhielt. Es durfte dies umso mehr, als seine Auffassung inzwischen auch von einem Teil der neueren Lehre ausdrücklich gebilligt worden ist (statt vieler GIGER, N. 61 ff. der Vorbemerkungen zu
Art. 197-210 OR
mit Zitaten; BUCHER, OR Allg. Teil S. 180 ff.; KELLER/LÖRTSCHER, Kaufrecht, 2. Aufl. S. 102 f.).
Die in Deutschland und Frankreich vorherrschende Auffassung ist vom Bundesgericht schon im van Gogh-Entscheid kurz zusammengefasst worden (
BGE 82 II 420
/21 mit Zitaten). Die deutsche Rechtsprechung und eine Mehrheit der Lehre lehnen eine wahlweise Anwendbarkeit der Bestimmungen über den Irrtum nach wie vor ab (vgl. neben den Kommentaren zu §§ 119 und 459 BGB insbesondere FLUME, Das Rechtsgeschäft, S. 484 ff.; LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, 13. Aufl. II/1 S. 73/74 sowie die Nachweise bei GIGER unter N. 63). Andere Autoren halten an der Alternativität fest, teils gestützt auf die schweizerische Rechtsprechung, die den Käufer zu Recht als den schutzwürdigeren Teil behandle und unbillige Auswirkungen vermeiden lasse (vgl. insbesondere SCHMIDT, Die Falschlieferung beim Kauf, in Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1962 S. 710 ff. mit weiteren Hinweisen auf Kritik unter Anm. 10). Wegen solcher Auswirkungen wird die geltende deutsche Praxis auch in der neueren Lehre als problematisch bezeichnet und eine differenziertere Beurteilung befürwortet (WESTERMANN, N. 6 vor und N. 73 ff. zu § 459 BGB). Nach der französischen Rechtsprechung und Lehre wird heute die alternative Anwendung dagegen grundsätzlich als zulässig angesehen (GHESTIN, Traité de droit civil, II S. 317 ff.; CAVIN, SPR VII/1 S. 117; GIGER, N. 63). Soweit im Schrifttum an der Ausschliesslichkeit des Gewährleistungsrechts festgehalten wird, soll dieser Vorbehalt sich auf Mängel in den Gebrauchseigenschaften körperlicher Sachen beschränken (PLANIOL/RIPERT/ESMEIN, Traité pratique de droit civil français, Bd. 6 S. 221 f. N. 184).
BGE 114 II 131 S. 136
b) Sieht das Gesetz für gleiche Tatbestände mehrere Rechtsbehelfe mit unterschiedlichen Rechtsfolgen vor, so sind seine Normen vermutungsweise alternativ anwendbar, wenn ihre Auslegung nicht ergibt, dass die eine als Sonderbestimmung den andern vorgeht. Die Kritik an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stützt sich vorweg auf diesen Auslegungsgrundsatz, weil die Vorschriften des Kaufrechts im Verhältnis zu
Art. 24 OR
als lex specialis zu betrachten und deshalb ausschliesslich anwendbar seien (VON TUHR/PETER, OR Allg. Teil I S. 310 mit Zitaten unter Anm. 38a). Diese Annahme geht indes, wie bereits in
BGE 82 II 421
festgehalten worden ist, zum vornherein fehl; sie verkennt, dass die hier wie dort streitigen Rechtsbehelfe auf verschiedenem Rechtsgrund beruhen, die Anfechtung wegen Irrtums einen Mangel in der Willensbildung und damit der Vertragsentstehung, der Anspruch auf Gewährleistung dagegen Mängel in der Vertragserfüllung betrifft.
Ähnlich verhält es sich mit den Einwänden, das Gewährleistungsrecht ordne die Folgen von Sachmängeln abschliessend, weshalb für eine wahlweise Anwendung der Vorschriften über den Irrtum kein Raum bleibe; das ergebe sich auch daraus, dass es die Folgen einer arglistigen Täuschung selbständig regle. Dem ist mit
BGE 82 II 421
/22 vorweg entgegenzuhalten, dass die Tatbestände, die von den Vorschriften über den Irrtum einerseits und vom Gewährleistungsrecht anderseits erfasst werden, sich nicht decken, sondern einander überschneiden. Schon das spricht gegen eine abschliessende Ordnung. Dazu kommt, dass der Käufer im Gewährleistungsrecht mit der Prüfungs- und Rügepflicht und mit der kurzen Verjährung qualifizierte Erfordernisse zu beachten hat, die seiner Berufung auf Irrtum nicht entgegengehalten werden können. Das leuchtet auch der Sachen nach ein. Der Käufer wird sich vernünftigerweise erst dann auf Irrtum berufen, wenn er den besondern Erfordernissen des Gewährleistungsrechts nicht genügt und seine Ansprüche aus dem Kaufrecht deswegen verloren hat (GIGER, N. 26 ff. und 64 der Vorbemerkungen zu
Art. 197-210 OR
). Die Vorbehalte des Gewährleistungsrechts für Fälle absichtlicher Täuschung (Art. 198/99, 203 und 210 OR) sodann lassen sich schon deshalb nicht auf den einfachen Irrtum übertragen, weil die Rechtsfolgen der beiden Willensmängel sich deutlich voneinander unterscheiden (
BGE 108 II 107
E. 2c).
Durch das Gewährleistungsrecht wird der Käufer übrigens in verschiedener Hinsicht auch begünstigt, da er insbesondere zwischen Wandelung und Minderung wählen, im einen wie im
BGE 114 II 131 S. 137
andern Fall zudem Schadenersatz verlangen kann und der Verkäufer zu beweisen hat, dass der Käufer den Mangel schon zur Zeit des Vertragsschlusses gekannt habe. Die formellen Erfordernisse sind daher bloss das Gegenstück zur materiellen Begünstigung und damit die Rechtfertigung für die von der Irrtumsanfechtung abweichende Ordnung. Auch das ist bereits in
BGE 82 II 422
ff. eingehend auseinandergesetzt worden. Nicht zu übersehen ist ferner, dass der Anfechtung wegen Irrtums in
Art. 25 und 26 OR
ebenfalls Schranken gesetzt sind, aber auch im Rahmen dieser Bestimmungen der Interessenabwägung Rechnung getragen werden kann, die dem Gewährleistungsrecht zugrunde liegt (KELLER/LÖRTSCHER, S. 103). Dagegen geht es schon nach dem Sinn und Zweck dieser Schranken nicht an, bei Irrtum und Täuschung auf die gleiche Interessenlage zu schliessen.
Ein weiterer Vorwurf geht dahin, die bundesgerichtliche Rechtsprechung entbehre der Folgerichtigkeit, wenn sie einerseits Ansprüche aus Art. 97 ff. und aus Art. 41 ff. neben solchen aus Gewährleistung nur unter den Voraussetzungen der
Art. 197 ff. OR
zulasse, anderseits aber die alternative Anfechtung wegen Irrtums nicht von diesen Voraussetzungen abhängig mache (MERZ, FS Guhl S. 106 f.). Dass die Art. 197 ff. im Verhältnis zu den
Art. 97 ff. OR
als Sonderbestimmungen anzusehen sind, den allgemeinen folglich vorgehen, erhellt schon aus ihrer Einordnung. Beide betreffen aber die Vertragserfüllung und beruhen letztlich auf dem gleichen Rechtsgrund, weshalb es nahe liegt, Ansprüche aus den allgemeinen gleich zu behandeln wie solche aus den besondern. Gegen diese Beschränkung der allgemeinen Klage auf Erfüllung haben indes gerade Autoren, welche auf Sachmängel ausschliesslich Gewährleistungsrecht angewendet wissen wollen, beachtliche Gründe vorgebracht, so insbesondere CAVIN (SPR VII/1 S. 112), der sich zudem dagegen wehrt, dass konkurrierende Deliktsansprüche den formellen Schranken des Gewährleistungsrechts unterstellt werden (S. 113); ob diesfalls an der Rechtsprechung festzuhalten sei, ist in
BGE 90 II 88
E. 2 übrigens offengelassen worden. Der Einwand schliesslich, dass
Art. 373 Abs. 2 OR
gemäss
BGE 109 II 335
als Sonderregel der allgemeinen Bestimmung über den Irrtum vorgeht, ergibt entgegen F. SCHÖBI (Grundlagenirrtum neben Gewährleistung?, in recht 1984 S. 134 ff.) keinen Widerspruch; denn damit wird übersehen, dass die Sonderbestimmung nicht nur die Erfüllung, sondern wie
Art. 24 OR
auch
BGE 114 II 131 S. 138
die Entstehung des Vertrages betrifft, insoweit Inhalt und Rechtsgrund der beiden Ordnungen folglich identisch sind.
c) Für die alternative Anwendbarkeit der Irrtumsvorschriften neben dem Gewährleistungsrecht sprechen sodann praktische Überlegungen. Zu Recht weist BUCHER (S. 181 f.) darauf hin, dass sich keine eindeutigen Kriterien ermitteln lassen, wenn Sachmängel und Sacheigenschaften voneinander zu unterscheiden sind, jene zwar Gewährleistungsansprüche begründen, nach Auffassung der Kritiker aber keine Anfechtung wegen Irrtums zulassen, und umgekehrt (vgl. auch OFTINGER, Bundesgerichtspraxis zum Allg. Teil OR, S. 104). Besondere Schwierigkeiten ergeben sich z.B. bei Sachverhalten der vorliegenden Art, weil in solchen Fällen in der Lehre auch die Auffassung vertreten wird, die fehlende Echtheit eines Gemäldes stelle überhaupt keinen Sachmangel, sondern bloss einen Willensmangel dar (BUCHER, S. 182). Ähnlich verhält es sich bei Aktienkäufen, wenn streitig ist, ob der Mangel die Kaufsache, den wirtschaftlichen Wert der Aktien oder bloss den Bestand und Umfang der damit veräusserten Rechte betrifft (
BGE 107 II 422
; CAVIN, SPR VII/1 S. 118). Die Alternativität erleichtert daher auch praktikable, dem Sinn und Zweck des Gesetzes angemessene Lösungen (
BGE 100 IV 255
E. 1c,
BGE 96 I 605
E. 4).
Zu bedenken ist ferner, dass Bedeutung und Funktionen des einfachen Kaufvertrages mit der technischen Entwicklung und der allgemeinen Tendenz zum Massenvertrag sich gewandelt haben, weshalb der Käufer mehr denn je als der schutzwürdigere Teil erscheint, wenn er schlecht bedient worden ist (BÜHLER, Zur sogenannten Alternative Gewährleistung - Irrtum im Kaufrecht, SJZ 74/1978 S. 1 ff.). Das spricht ebenfalls dafür, dem Käufer, der die Sache nicht rechtzeitig geprüft oder die Klagefrist gemäss
Art. 210 OR
verpasst hat, nicht auch noch die Berufung auf Willensmängel zu versagen. Dazu gehört auch, dass die als Begründung für die kurzen Fristen angeführten Verkehrsbedürfnisse in Wirklichkeit einseitig den Verkäufer begünstigen und die Interessen des Käufers ausser acht lassen (SCHMIDT, NJW S. 711 und 713). Schliesslich ist auch in diesem Zusammenhang zu beachten, dass die Verschiedenheit der Interessenlage und deren Ursachen nicht gegen, sondern für die wahlweise Zulassung der beiden Rechtsbehelfe sprechen.
d) Aus diesen Erwägungen ist auch nach erneuter Überprüfung an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten. Eine Änderung müsste sich zudem auf sachliche und ernsthafte Gründe stützen können, zumal wenn es wie hier um eine langjährige Praxis geht
BGE 114 II 131 S. 139
(
BGE 111 Ia 162
E. 1a und
BGE 111 II 310
E. 2 mit Hinweisen). Diese ist zwar von einem Teil der Lehre beharrlich kritisiert oder angezweifelt, von einem andern, ebenso gewichtigen Teil aber von Anfang an begrüsst und bis in die neueste Zeit ausdrücklich gebilligt worden. Das kann nur heissen, dass weder die eine noch die andere Lehrmeinung sich bisher durchzusetzen vermochte, sich vielmehr für beide gute Gründe anführen lassen. Unter diesen Umständen geht es auch aus Überlegungen der Rechtssicherheit nicht an, eine ständige Rechtsprechung leichthin aufzugeben, selbst wenn ihr angesichts der anhaltenden Kritik möglicherweise nicht gewohnheitsrechtliche Geltung zuerkannt werden kann. Wenn der Kaufvertrag sich wie hier auf eine Speziessache mit einer bestimmten Eigenschaft bezieht, die angeblich fehlt, ist es dem Käufer daher weiterhin nicht verwehrt, sich wahlweise auf die Vorschriften über den Irrtum oder auf Gewährleistungsrecht zu berufen.
2.
Ein wesentlicher Irrtum macht den Vertrag gemäss
Art. 23 OR
für den Irrenden unverbindlich. Als wesentlich gilt namentlich der sogenannte Grundlagenirrtum im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
. Auf einen solchen kann ein Vertragsschliessender sich berufen, wenn er sich über einen bestimmten Sachverhalt geirrt hat, den er als eine notwendige Grundlage des Vertrages ansah und nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr auch bei objektiver Betrachtungsweise als gegeben voraussetzen durfte (
BGE 98 II 18
mit Hinweisen).
a) Die Echtheit eines Kunstwerkes gehört bei solcher Betrachtungsweise zur notwendigen Geschäftsgrundlage, weshalb sich eine falsche Vorstellung darüber grundsätzlich nicht als blosser Irrtum im Beweggrund ausgeben lässt (
BGE 82 II 424
E. 7,
BGE 56 II 426
/27,
BGE 52 II 145
ff.). Von besonderer Bedeutung ist dabei, dass die Urheberschaft namentlich dann, wenn sie einem berühmten Künstler zugeschrieben wird, auch den Wert des Werkes beeinflusst, der Käufer den danach bestimmten Preis aber nicht bezahlt hätte, wäre er von der Echtheit des Werkes nicht überzeugt gewesen (
BGE 82 II 424
E. 7). Dass hier die Vorstellung, die streitige Zeichnung stamme aus der Hand von Picasso, einen solchen Faktor darstellte, ist offensichtlich.
Ob die falsche Vorstellung des Irrenden auch notwendige Vertragsgrundlage seines Partners sein und dieser zudem erkennen müsse, dass die Vorstellung für jenen eine unerlässliche Voraussetzung für den Abschluss des Vertrages gewesen sei, wird in der
BGE 114 II 131 S. 140
Rechtsprechung und im Schrifttum unterschiedlich beantwortet (statt vieler
BGE 113 II 29
mit Hinweisen; VON TUHR/PETER, S. 309/10; KELLER/SCHÖBI, Allgemeine Lehren des Vertragsrechts, 3. Aufl. S. 168/69; GAUCH/SCHLUEP, N. 592 f.), kann vorliegend jedoch offenbleiben; das eine wie das andere ergibt sich hier schon daraus, dass der Verkäufer die Echtheit der Zeichnung ausdrücklich zugesichert hat. Zu Recht sind daher schon die Vorinstanzen davon ausgegangen, der Kläger habe sich bei Abschluss des Vertrages in einem wesentlichen Irrtum befunden, sollte die Zeichnung sich als Fälschung erweisen. Das ist auch die Meinung der Parteien im Berufungsverfahren.
b) Gemäss
Art. 31 OR
hat der Irrende dem Vertragspartner innert Jahresfrist seit Entdeckung des Willensmangels zu erklären, dass er den Vertrag anfechte; andernfalls gilt dieser als genehmigt. Dass diese Frist vorliegend gewahrt wurde, ist unbestritten. Offen ist dagegen, ob die Berufung auf Irrtum einzig dieser zeitlichen Schranke unterliegt oder allenfalls auch in dem Sinne absolut begrenzt ist, dass sie nach Ablauf einer bestimmten Frist seit Vertragsschluss keine Rechtswirkungen mehr zeitigt.
Das schweizerische Recht kennt etwa im Gegensatz zum deutschen, das die Anfechtung wegen Irrtums auf 30 Jahre seit Abgabe der mangelhaften Willenserklärung begrenzt (§ 121 Abs. 2 BGB), in dieser Richtung keine ausdrückliche zeitliche Beschränkung. Die herrschende Lehre schliesst daraus, dass der Irrende einzig die relative Jahresfrist zu beachten hat und sich grundsätzlich noch Jahrzehnte nach Abschluss des Vertrages auf den Willensmangel berufen kann, sofern sein Zuwarten Treu und Glauben nicht widerspricht (VON TUHR/PETER, S. 333 Anm. 22; GUHL/MERZ/KUMMER, S. 126, BUCHER, S. 187; GILLARD, Scriptum CO partie générale, S. 388; K. OGUZMAN, in SJZ 59/1963 S. 265 ff.). Einzelne Autoren halten dagegen die allgemeine Verjährungsfrist von zehn Jahren für anwendbar (z.B. ENGEL, S. 233) oder lassen die Frage offen (GAUCH/SCHLUEP, N. 689); dies ist auch in
BGE 101 II 210
geschehen.
Die Meinung, ausser der Jahresfrist des
Art. 31 OR
bestehe noch eine absolute zehnjährige Verwirkungsfrist, beruft sich auf VON TUHR (ZSR NF 16/1897 S. 1 ff. und 17/1898 S. 1 ff., insbesondere S. 53 und S. 62). Dass dieser Autor neben der relativen Frist, die er für zu lang bemessen hält, die analoge Anwendung einer zusätzlichen absoluten befürworte, ist den zitierten Stellen indes nicht zu entnehmen. Das folgt weder aus seiner Erörterung der deutschen
BGE 114 II 131 S. 141
Regelung (S. 53 Anm. 2) noch aus seinen Ausführungen zum Rückforderungsanspruch, der nach der allgemeinen Regel in zehn Jahren verjähre (S. 62). Rückforderung und Anfechtung sind nämlich nicht das gleiche; nach dem Wortlaut des
Art. 31 OR
schliesst die Rückforderung lediglich die Anfechtung ein. Diese ist aber auch für sich allein denkbar, wo der Irrende noch nicht geleistet, folglich auch nichts zurückzufordern hat. Ebensowenig hat VON TUHR die Irrtumsanfechtung in der ersten Auflage seines Allgemeinen Teils des Obligationenrechts von 1924 (S. 275 Anm. 22) einer absoluten Frist unterstellen wollen.
Die klare Unterscheidung, die der Gesetzgeber in
Art. 31 OR
einerseits (bloss einjährige relative Frist) und in den Art. 60 und 67 anderseits (zehnjährige absolute neben der einjährigen relativen Frist) getroffen hat, lässt auf eine bewusst und gewollt abweichende Regelung schliessen. Dafür spricht auch, dass die Jahresfrist des
Art. 31 OR
nicht als Verjährungs-, sondern als Verwirkungsfrist zu qualifizieren ist (
BGE 101 II 209
; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 22 zu
Art. 31 OR
; BECKER, N. 5 zu
Art. 31 OR
).
c) Geht die Möglichkeit des Irrenden, sich auf den Willensmangel zu berufen, aber nicht durch Zeitablauf unter, so konnte der Kläger den Vertrag auch noch im Herbst 1985, als das "Comité Picasso" ihm seine Zweifel über die Echtheit der Zeichnung bestätigte, wegen Irrtums anfechten. Eine andere Frage ist, ob sein Anspruch auf Rückerstattung des Kaufpreises damals bereits verjährt gewesen sei, was noch zu prüfen ist.
3.
Der Käufer kann den Preis nach den Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung zurückverlangen, wenn der Vertrag sich für ihn wegen Irrtums als unverbindlich erweist (
BGE 102 II 99
E. 1). Sein Anspruch verjährt gemäss
Art. 67 Abs. 1 OR
mit Ablauf eines Jahres seit Kenntnis davon, jedenfalls aber mit Ablauf von zehn Jahren seit seiner Entstehung, wobei für den Lauf dieser Frist nicht von Bedeutung ist, wann der Irrende von seinem Anspruch Kenntnis erhalten hat (
BGE 64 II 134
E. 2).
a) Es ist unbestritten, dass der Kläger die relative Verjährungsfrist von einem Jahr rechtzeitig unterbrochen hat. Streitig ist dagegen, ob die absolute Verjährung eingetreten ist. Die Antwort hängt davon ab, ob für die Entstehung des Rückforderungsanspruchs und damit für den Beginn der zehnjährigen Verjährungsfrist der Zeitpunkt der Leistung oder der Zeitpunkt der Anfechtung massgebend ist. Dabei fragt sich, ob der Anspruch eine Nichtschuld oder eine Leistung aus nachträglich weggefallenem Rechtsgrund
BGE 114 II 131 S. 142
betrifft, weil im ersten Fall die absolute Verjährungsfrist mit dem Zeitpunkt der Leistung, im zweiten aber mit dem Wegfall des Rechtsgrundes zu laufen beginnt (VON TUHR/PETER, S. 518; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 2 zu
Art. 67 OR
; ENGEL, S. 407; KELLER/SCHAUFELBERGER, Ungerechtfertigte Bereicherung, S. 97).
Das Bundesgericht hat die Frage bisher nicht einheitlich beantwortet. In den Entscheiden 64 II 135 E. 2 und 92 II 179 E. 6c, wo es um Rückforderungen wegen Unverbindlichkeit von Verträgen ging, vertrat es die Auffassung, es liege Bezahlung einer Nichtschuld vor. In den Entscheiden 87 II 139 E. 7 und 109 II 327 E. 4c sprach es hingegen von einer Leistung aus nachträglich weggefallenem Grund, obschon auch diesen Fällen Tatbestände von Willensmängeln zugrunde lagen. Die verjährungsrechtlichen Folgen, die sich aus dem Unterschied der beiden Bereicherungsansprüche ergeben, standen allerdings weder im einen noch im andern Fall im Vordergrund.
b) In der Lehre werden über die Wirkungen eines Vertrages, bei dessen Abschluss sich eine Partei in einem wesentlichen Irrtum befunden hat, verschiedene Auffassungen vertreten. Nach der Ungültigkeitstheorie ist der Vertrag von Anfang an ungültig, entfaltet folglich überhaupt keine Wirkungen; solche entstehen nur, wenn das Rechtsgeschäft nachträglich vom Irrenden ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten genehmigt wird (GAUCH/SCHLUEP, N. 673 ff. mit Hinweisen; ENGEL, S. 232/33). Der Vertrag ist somit suspensiv bedingt. Nach der Anfechtungstheorie gilt er hingegen vorerst als gültig, kann aber vom Irrenden durch Berufung auf den Willensmangel aufgelöst werden, weshalb er als resolutiv bedingt erscheint. Diese Auffassung soll zur Zeit in der schweizerischen Lehre vorherrschen (GAUCH/SCHLUEP, N. 681 mit Hinweisen). Nach einer dritten Theorie schliesslich, die von einer geteilten Ungültigkeit ausgeht, ist der Vertrag für die betroffene Partei von Anfang an ungültig, für die andere dagegen gültig, für jene also suspensiv, für diese resolutiv bedingt (VON TUHR/PETER, S. 338, insbesondere unter Anm. 37a). Unterschiedlich wird nach diesen Theorien auch der Bereicherungsanspruch qualifiziert, der sich ergibt, wenn der Irrende den Vertrag mit Erfolg anficht. Nach der Ungültigkeitstheorie betrifft der Anspruch eine Nichtschuld, weshalb die absolute Verjährung mit der Leistung zu laufen beginnt; nach der Anfechtungstheorie dagegen erweist er sich als Leistung aus nachträglich weggefallenem Grund mit Beginn der absoluten Verjährungsfrist im Zeitpunkt
BGE 114 II 131 S. 143
der Anfechtung, während er nach der geteilten Ungültigkeitstheorie für den Irrenden als Leistung einer Nichtschuld, für den Vertragspartner aber als Leistung aus nachträglich weggefallenem Grund erscheint (GAUCH/SCHLUEP, N. 1106; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 12 zu
Art. 62 OR
; BUCHER, S. 693 Anm. 162; VON TUHR/PETER, S. 338 Anm. 37a).
Den Grundgedanken und den Zielen, die sich aus der Entstehung des Gesetzes ergeben, entspricht indes nur die Ungültigkeit des Vertrages, sei diese Wirkung nun als ein- oder zweiseitig anzusehen, bevor der Irrende sich auf den Mangel beruft. Dies hat namentlich GAUCH in einer rechtshistorischen Studie (Vertrag und Parteiwille, in 100 Jahre OR S. 343 ff.) überzeugend dargetan. Der Versuch, die einseitige Unverbindlichkeit durch eine eigentliche Anfechtbarkeit ("annulabilité") des Vertrages zu ersetzen, wurde in den Vorarbeiten ausdrücklich abgelehnt. Das schweizerische Recht sollte sich dadurch nicht nur klar vom deutschen unterscheiden, das auf dem Grundsatz der Anfechtbarkeit beruht, sondern Ungewissheiten einer verwirrenden Terminologie vorbeugen und die Anwendung des Gesetzes erleichtern (GAUCH/SCHLUEP, N. 682; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 1 ff. zu
Art. 31 OR
; VON TUHR, ZSR NF 17/1898 S. 44 ff.). Die an diesem historischen Verständnis insbesondere von PIOTET (in ZBJV 121/1985 S. 148 ff.) geübte Kritik vermag demgegenüber nicht zu überzeugen. Ist aber von der Ungültigkeit des Vertrages auszugehen, so ist die Bereicherung in Fällen wie hier in der Bezahlung eines nichtgeschuldeten Kaufpreises zu erblicken, weshalb die absolute Verjährung mit der Leistung zu laufen beginnt.
Diese verjährungsrechtliche Folge ergibt sich übrigens auch aus der Anfechtungstheorie, nehmen deren Vertreter doch an, der Vertrag werde diesfalls ex tunc aufgehoben, folglich von Anfang an unwirksam (GAUCH/SCHLUEP, N. 680; BUCHER S. 639 Anm. 162; GILLARD, S. 386). Das deutsche Recht sieht diese Rückwirkung denn auch ausdrücklich vor (§ 142 Abs. 1 BGB), und die deutsche Lehre scheint nun ebenfalls mehrheitlich der Meinung zu sein, die Bereicherung lasse sich deshalb nicht als Leistung aus nachträglich weggefallenem Grund ausgeben (STAUDINGER/LORENZ, 12. Aufl. N. 87 zu § 812 BGB mit Zitaten; SCHMIDT, NJW 1962 S. 713). Entscheidend ist somit nicht, ob von Anfang an beidseitige Ungültigkeit anzunehmen sei, sondern dass die Nichtigkeit des Rechtsgeschäftes so oder anders auf dessen Abschluss zurückzubeziehen ist, wenn der Vertrag erfolgreich wegen Irrtums
BGE 114 II 131 S. 144
angefochten wird. Dem entspricht auch die positivrechtliche Regelung in § 200 BGB.
c) Bei diesem Auslegungsergebnis hat vorliegend die absolute Verjährungsfrist von zehn Jahren im Oktober 1974, als der Kläger den Kaufpreis bezahlt hat, zu laufen begonnen und ist im Oktober 1984 abgelaufen; der Bereicherungsanspruch war somit bereits verjährt, bevor der Kläger sich im Herbst 1985 auf Irrtum berufen hat. Das angefochtene Urteil ist daher zu bestätigen. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c1600057-4fe5-4877-8d79-d0c5e48e12c2 | Urteilskopf
113 IV 4
2. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 27 février 1987 dans la cause X. c. Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité) | Regeste
Aussergesetzliche Rechtfertigungsgründe (siehe
Art. 32 StGB
).
Das Verhalten eines Motorradfahrers, der als offizieller Begleiter für die Sicherheit der Teilnehmer eines Radrennens zu sorgen hat und dabei namentlich die zulässige Höchstgeschwindigkeit überschreitet, ist nicht rechtswidrig, soweit es zur Erfüllung des Auftrages geboten ist. | Sachverhalt
ab Seite 5
BGE 113 IV 4 S. 5
A.-
Le dimanche 21 avril 1985, X., accompagnateur officiel d'une course cycliste, circulait au guidon de sa motocyclette à l'avenue Muret, à Morges, en direction du centre de cette ville. Alors qu'il roulait à une vitesse de 70 à 80 km/h sur la partie gauche de la chaussée mais à proximité de la ligne médiane, une voiture débouchant du chemin du Cottage a heurté l'avant de la motocyclette.
B.-
Statuant le 21 juillet 1986, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par X. contre le jugement du Tribunal de police du district de Morges (rendu le 18 mars 1986) le déclarant coupable d'infractions aux
art. 34 al. 1 LCR
et 4a al. 1 lettre a OCR mais l'exemptant de toute peine en application de l'
art. 100 ch. 1 al. 2 LCR
.
C.-
X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il demande que l'arrêt du 21 juillet 1986 soit annulé et qu'aucune infraction aux dispositions de la LCR et de l'OCR ne soit retenue à sa charge.
Le Tribunal fédéral admet le pourvoi en nullité pour
Erwägungen
les motifs suivants:
1.
La cour cantonale a constaté souverainement que le recourant a circulé, à l'intérieur d'une localité, à une vitesse de 70 à 80 km/h à gauche de la ligne médiane. En agissant de la sorte, il ne s'est conformé ni à l'
art. 4a al. 1 lettre a OCR
(limitant à 50 km/h la vitesse maximale des véhicules automobiles dans les localités), ni à l'
art. 34 al. 1 LCR
prévoyant l'obligation de circuler sur la moitié droite de la route, si elle est large. Comme il n'était pas en train de dépasser ni d'éviter un obstacle, les règles de la circulation routière ne lui permettaient en tout cas pas de rouler à gauche, contrairement à ce qu'il soutient. De ce point de vue, est sans pertinence la question de savoir s'il avait conservé son droit de priorité, face à l'automobile qui l'a heurté. Il est manifeste que le recourant n'ignorait pas les règles de la circulation ainsi transgressées, si bien qu'il a agi intentionnellement, ce qu'il ne conteste d'ailleurs pas.
2.
Avec raison, la cour cantonale a considéré que l'
art. 100 ch. 4 LCR
était inapplicable ici. Le recourant n'était certainement
BGE 113 IV 4 S. 6
pas assimilable au conducteur d'un véhicule de la police malgré sa fonction d'accompagnateur officiel (voir
ATF 106 IV 2
consid. 1 et 2; BUSSY & RUSCONI, Code de la circulation routière, 2e éd., Lausanne 1984, n. 5.2a p. 482 ad
art. 100 LCR
). La cour cantonale ne constate pas que la motocyclette accidentée ait porté l'inscription "police" et le mémoire de recours ne mentionne nullement que le recourant aurait soutenu, devant la seconde instance cantonale déjà, qu'il s'agissait d'un véhicule de police; dans la mesure où son argumentation implique un tel fait, elle est irrecevable car il s'agit d'un moyen nouveau (
ATF 107 II 224
consid. 3). L'
art. 67 OSR
prévoit uniquement l'obligation pour les usagers de se conformer aux signes et aux instructions données par les personnes dont la liste est précisée; or le recourant n'appartient manifestement à aucune des catégories énumérées, si bien que sa référence à cette disposition de l'OSR tombe à faux. De plus, cet article ne confère aucun privilège aux agents de la police.
3.
En substance, le recourant fait valoir que sa mission d'accompagnateur officiel d'une course cycliste implique nécessairement l'inobservation de certaines règles de la circulation, sans quoi son rôle deviendrait impossible; ainsi, être accompagnateur autorisé constituerait un fait justificatif. L'autorité cantonale compétente en matière de circulation routière n'a pas prévu, dans son autorisation d'organiser la course, de dérogations aux règles de la circulation (au sens de l'
art. 52 al. 4 LCR
); elle a au contraire précisé que les véhicules accompagnants étaient tenus de se conformer aux règles de la circulation; le recourant ne peut donc se fonder sur la LCR pour se justifier. L'existence d'un devoir de fonction n'entre pas non plus en considération car le recourant n'est pas un agent de la police. L'exercice d'une profession déterminée ne suffit pas pour supprimer le caractère illicite d'un acte car celui qui l'exerce ne jouit pas pour autant de droits plus étendus que les autres citoyens; encore faut-il pour rendre l'acte licite que le devoir de profession invoqué découle d'une norme juridique écrite ou non écrite (A. HAEFLIGER, Rechtmässigkeit der durch Gesetz oder Berufspflicht gebotenen Tat, in RPS 80 (1964) p. 37; G. STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht allgemeiner Teil I, Bern 1982, p. 224 n. 110; P. NOLL/S. TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht allg. Teil I, 2e éd. Zurich 1986 p. 119). En l'espèce, qu'il en aille ainsi pour le devoir d'accompagnateur incombant au recourant n'est ni établi ni évident. Les conditions de la légitime défense et de l'état de nécessité font manifestement défaut faute
BGE 113 IV 4 S. 7
notamment d'attaque ou de danger imminent. Toutefois, d'après la jurisprudence, on peut admettre l'existence de faits justificatifs non prévus par la loi lorsque pour sauvegarder des intérêts légitimes l'auteur a usé de moyens nécessaires et adaptés au but visé, que l'acte (ordinairement illicite) constitue la seule voie possible et qu'il apparaisse manifestement moins important que les intérêts dont l'auteur a voulu assurer la sauvegarde (
ATF 94 IV 70
consid. 2 et doctrine citée, 82 IV 18 consid. 3; H. SCHULTZ, in RJB 105 P. 388; O.A. GERMANN, Das Verbrechen im neuen Strafrecht, Zurich 1942, p. 214; H. SCHULTZ, Einführung in den allg. Teil des Strafrechts, vol. I, 4e éd. Berne 1982, p. 171/172; P. NOLL, Die Rechtfertigungsgründe im Gesetz und in der Rechtsprechung in RPS 80 (1964) p. 185).
En l'espèce, ces conditions sont réunies. D'une part, l'autorisation donnée par le Service vaudois des automobiles contient des conditions générales prévoyant que les véhicules accompagnants sont tenus de se conformer aux règles de la circulation; d'autre part, les organisateurs de la course, uniques responsables de son bon déroulement, étaient invités à prendre toutes les mesures de sécurité nécéssaires. Ce sont là deux injonctions inconciliables. La course cycliste sur route, telle que prévue et telle qu'elle s'est déroulée, nécessitait la présence de véhicules accompagnants pour assurer la sécurité des coureurs et des autres usagers; les accompagnateurs ne pouvaient remplir leur mission qu'en précédant les différents groupes de coureurs, à une certaine distance et en adoptant une vitesse au moins égale à la leur; ainsi, ils pouvaient être amenés, par les coureurs, à dépasser la vitesse maximale autorisée fixée à 50 km/h dans les localités, ce que firent d'ailleurs aussi les deux motocyclistes de la police escortant les concurrents; l'expérience générale de la vie montre que les coureurs cyclistes ont l'habitude, suivant les circonstances, d'occuper toute la largeur de la route; en conséquence la mission des accompagnateurs qui les précèdent impose à ceux-là de circuler au milieu de la chaussée, ou même un peu sur la partie gauche de celle-ci; en effet, ce comportement permet de faire comprendre rapidement et sans ambiguïté aux usagers circulant en sens inverse l'approche du danger inhérent aux coureurs. La sécurité de ceux-ci et celle des autres usagers de la route, qui constituait la seule cause de la façon de conduire du recourant (laquelle correspond d'ailleurs à celle des agents de police placés dans la même situation), apparaissent sans aucun doute comme prépondérantes face aux inobservations des règles de la circulation routière qui lui sont reprochées. Ce comportement, ordinairement illicite, est dès lors justifié, ce qui doit conduire à la libération du recourant, faute d'infraction (voir
art. 32 CP
). Il en irait de même si l'on examinait les faits sous l'angle du conflit de plusieurs devoirs (Pflichtenkollision), proche de l'état de nécessité et qui constitue aussi un fait justificatif (voir P. NOLL/S. TRECHSEL, op.cit., p. 120; en droit de la République fédérale d'Allemagne, SCHÖNKE/SCHRÖDER, Strafgesetzbuchkommentar, 22e éd. n. 70 f ad § 32 ss.; MAURACH, Strafrecht allg. Teil vol. 1 6e éd. n. 52 ad § 27; en droit français, voir R. MERLE/A. VITU, Traité de droit criminel, 2e éd. Paris 1973, p. 418 ss. n. 365; voir J. DARBELLAY, Théorie générale de l'illicéité, Fribourg 1955 p. 6). | null | nan | fr | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
c1665c26-b5d2-4885-9a94-810e8c220fb5 | Urteilskopf
112 V 51
10. Extrait de l'arrêt du 21 février 1986 dans la cause Sutter contre Caisse d'assurance-chômage de la Société des jeunes commerçants de Lausanne et Commission cantonale vaudoise d'arbitrage pour l'assurance-chômage | Regeste
Art. 34novies Abs. 2 BV
;
Art. 2 Abs. 1 lit. a,
Art. 14 Abs. 3 und
Art. 118 Abs. 2 AVIG
;
Art. 13 Abs. 2 AVIV
.
- Was die Erfüllung der Beitragszeit betrifft, von welcher der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung abhängt, weist das neue Gesetz über die Arbeitslosenversicherung eine echte Lücke auf, insofern es den Übergang vom Geltungsbereich des AlVB zu jenem des AVIG für die im Dienst eines nicht beitragspflichtigen Arbeitgebers stehenden Versicherten nicht regelt (Erw. 3a).
- Diese Lücke muss aufgrund der neuen Regelung ausgefüllt werden, die auf die im Ausland tätigen Arbeitnehmer anzuwenden ist, und zwar in der Weise, dass die erwähnten Versicherten von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind, sofern sie sich über eine nicht beitragspflichtige Beschäftigung als Arbeitnehmer während mindestens sechs Monaten ausweisen (Erw. 3b). | Erwägungen
ab Seite 52
BGE 112 V 51 S. 52
Extrait des considérants:
2.
a) La loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI), en vigueur depuis le 1er janvier 1984, vise à garantir aux personnes assurées une compensation convenable du manque à gagner causé notamment par le chômage (
art. 1er al. 1 let. a LACI
). L'assuré a droit à l'indemnité de chômage si, conformément à l'
art. 8 al. 1 let
. e LACI, il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré. Selon l'
art. 13 al. 1 LACI
, celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à l'
art. 9 al. 3 LACI
, a exercé, durant six mois au moins, une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation.
Le délai-cadre applicable à la période de l'indemnisation commence à courir le premier jour ou toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité sont réunies (
art. 9 al. 2 LACI
), alors que le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans plus tôt (
art. 9 al. 3 LACI
).
b) En l'espèce, toutes les conditions dont dépend le droit du recourant à l'indemnité de chômage devaient être réunies le 1er janvier 1984, date à partir de laquelle l'indemnité est demandée, pour que le délai-cadre applicable à la période d'indemnisation commence à courir (
art. 9 al. 2 LACI
). Il fallait en particulier, pour que les conditions relatives à la période de cotisation soient remplies, que le recourant ait exercé une activité soumise à cotisation, durant six mois au moins, dans les limites du délai-cadre de deux ans qui a commencé à courir le 1er janvier 1982 (
art. 9 al. 3 LACI
). Or, il est constant que le recourant a travaillé en 1982 et 1983 pour l'Organisation des Nations Unies pour l'alimentation et l'agriculture (FAO), sans pour autant cotiser à l'assurance-chômage. Les conditions fixées par l'
art. 13 al. 1 LACI
ne sont dès lors pas remplies dans le cas présent.
3.
a) En vertu de l'
art. 2 al. 1 let. a LACI
, est tenu de payer des cotisations d'assurance-chômage celui qui est obligatoirement assuré selon la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants
BGE 112 V 51 S. 53
(LAVS) et doit payer des cotisations sur le revenu d'une activité dépendante en vertu de cette loi.
L'arrêté fédéral du 8 octobre 1976 instituant l'assurance-chômage obligatoire (AAC), en vigueur du 1er avril 1977 au 31 décembre 1983, différait de la nouvelle loi sur l'assurance-chômage en ce qui concerne l'obligation de payer des cotisations. Sous ce régime transitoire, en effet, celui qui était rémunéré par un employeur non assujetti au versement des cotisations AVS n'était pas tenu de payer des cotisations d'assurance-chômage (art. 1er al. 1 AAC), tel le personnel des organisations internationales; il ne pouvait donc cotiser, même à titre facultatif (voir le message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale sur l'introduction de l'assurance-chômage obligatoire, du 11 août 1976, FF 1976 II 1563).
Or, dans la mesure où l'
art. 13 al. 1 LACI
fait débuter le cours d'un délai-cadre en 1982 et 1983, il concerne des faits auxquels continue de s'appliquer l'art. 1er al. 1 AAC, conformément à l'
art. 118 al. 2 LACI
. Mais pour autant, la loi ne règle pas la transition entre les deux régimes. En effet, aucune disposition transitoire ne régit l'application de l'
art. 13 al. 1 LACI
dans un tel cas. Il s'agit donc là d'une pure lacune de la nouvelle législation sur l'assurance-chômage (
ATF 107 V 196
consid. 2b), qu'il se justifie de combler selon la règle générale exprimée par l'
art. 1er al. 2 CC
.
b) Aux termes de l'
art. 34novies al. 2 Cst.
, l'assurance-chômage est obligatoire pour les travailleurs (première phrase). La loi règle les exceptions (seconde phrase). A cet égard, le législateur n'a pas voulu faire d'exception en ce qui concerne les personnes au service d'un employeur non tenu de verser des cotisations. Certes, elles ne pouvaient cotiser à l'assurance-chômage sous le régime transitoire. Mais cela ne signifie pas pour autant qu'elles n'étaient pas assurées. En effet, conformément à l'
art. 20 OAC
, les Suisses domiciliés en Suisse ainsi que les étrangers établis qui étaient au service d'un employeur non astreint à payer des cotisations étaient dispensés de justifier d'une activité soumise à cotisation si, entre autres conditions, ils justifiaient d'une activité salariée non soumise à cotisation. La constitutionnalité et la légalité de cette disposition réglementaire ont été admises (arrêt non publié Kihm, du 23 décembre 1983). Ces assurés n'étaient du reste pas les seuls salariés à bénéficier d'une dispense. En effet, les Suisses de retour au pays après un séjour de plus d'un an à l'étranger étaient eux
BGE 112 V 51 S. 54
aussi dispensés de justifier d'une activité soumise à cotisation, à condition notamment qu'ils justifient d'une activité salariée correspondante à l'étranger (
art. 19 al. 1 OAC
).
Or, l'
art. 2 al. 1 let. a LACI
a étendu l'assurance obligatoire aux travailleurs qui sont au service d'employeurs non assujettis au paiement des cotisations, lorsque ces travailleurs sont soumis à l'AVS en vertu de l'
art. 6 LAVS
(voir le message du Conseil fédéral concernant une nouvelle loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 2 juillet 1980, FF 1980 III 555). Aussi font-ils partie, désormais, du cercle des personnes assurées - notamment contre le chômage - au sens de l'
art. 1er al. 1 LACI
. Par ailleurs, en vertu de l'
art. 14 al. 3 LACI
, les Suisses de retour au pays après un séjour de plus d'un an à l'étranger sont libérés des conditions relatives à la période de cotisation durant une année, à condition qu'ils justifient de l'exercice d'une activité salariée à l'étranger. Le Conseil fédéral détermine à quelles conditions les étrangers établis en Suisse sont libérés des conditions relatives à la période de cotisation lorsqu'ils rentrent au pays après un séjour à l'étranger de plus d'un an.
Dès lors, il n'est pas douteux que le législateur aurait réglé le problème ici en discussion de la même manière qu'à l'
art. 14 al. 3 LACI
. En effet, seule la libération des conditions relatives à la période de cotisation moyennant la justification de l'exercice d'une activité salariée est compatible avec le principe constitutionnel de l'égalité des assurés devant la loi, attendu qu'elle garantit une égalité de traitement entre les salariés au service d'un employeur non tenu de verser des cotisations (qui n'ont pas pu cotiser à l'assurance-chômage) et les salariés à l'étranger. A cet égard, l'
art. 13 al. 2 OACI
, dont la légalité doit être admise, prévoit que les étrangers établis qui sont de retour en Suisse après un séjour de plus d'un an à l'étranger sont, après leur retour, libérés durant une année des conditions relatives à la période de cotisation, s'ils ont exercé une activité salariée pendant six mois au moins durant leur séjour à l'étranger ou y ont rempli leurs obligations militaires. Aussi doit-on admettre également que les assurés qui sont au service d'un employeur non assujetti au paiement des cotisations et n'ont pas cotisé à l'assurance-chômage en vertu de l'art. 1er al. 1 let. a AAC sont libérés des conditions relatives à la période de cotisation, à condition qu'ils justifient de l'exercice d'une activité salariée non soumise à cotisation pendant six mois au moins. Ils ne peuvent toutefois toucher pour la première fois des indemnités
BGE 112 V 51 S. 55
pendant le délai-cadre qu'après un délai d'attente de dix jours (
art. 14 al. 4 LACI
et
art. 6 al. 3 OACI
par analogie).
4.
Il est constant que le recourant a travaillé pour la FAO en janvier 1982, pendant la période du 15 septembre au 31 décembre 1982, et durant les mois de novembre et décembre 1983. Il a donc exercé une activité salariée non soumise à cotisation pendant six mois au moins. Aussi, toutes autres conditions étant par hypothèse réunies, a-t-il droit à l'indemnité de chômage après un délai d'attente de dix jours. | null | nan | fr | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
c1669e04-c169-412a-ab11-18b0ff968cbf | Urteilskopf
117 IV 427
73. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. November 1991 i.S. I. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 139 Ziff. 3 StGB
; In-Lebensgefahr-Bringen des Opfers.
Bei der Auslegung des Qualifikationsgrundes ist entscheidend, ob aufgrund der Tatumstände und des tatsächlichen Verhaltens des Täters die konkrete Gefahr einer tödlichen Verletzung des Opfers sehr nahe liegt. Dies trifft zu, wenn der Täter dem Opfer kaum ausreichend Luft zum Atmen lässt und ihm gleichzeitig ein Messer an die Kehle hält. | Sachverhalt
ab Seite 428
BGE 117 IV 427 S. 428
Am 22. Juni 1990 beraubten I. und G. den S. in dessen Wohnung in Zürich. I. nahm den S. in den "Schwitzkasten" und drohte, wenn er nicht ruhig sei, "kriege er bald keine Luft mehr". Gleichzeitig hielt er ihm ein Messer an die Kehle.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach die Täter unter anderem des qualifizierten Raubes im Sinne von
Art. 139 Ziff. 3 StGB
(In-Lebensgefahr-Bringen des Opfers) schuldig. Das Bundesgericht weist eine gegen diesen Schuldspruch gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde des I. ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
b) aa) Gemäss
Art. 139 Ziff. 3 StGB
ist die Strafe unter anderem dann Zuchthaus nicht unter fünf Jahren, wenn der Täter das Opfer in Lebensgefahr bringt. Erforderlich ist eine naheliegende, konkrete, eine unmittelbare, akute, eine hochgradige Lebensgefahr. Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, bestimmt sich nach objektiven Kriterien, und es ist unerheblich, inwieweit der Täter seine Drohung auch verwirklichen würde. In subjektiver Hinsicht muss er aber erkennen, dass er das Opfer mit seinem Vorgehen in Lebensgefahr bringt. Sein Vorsatz muss sich also auf die Verwirklichung der Todesgefahr richten. Dabei genügt Eventualvorsatz (
BGE 117 IV 426
E. d).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann der Einsatz einer Stichwaffe geeignet sein, eine solche Lebensgefahr zu schaffen, wenn beispielsweise ein Dolch mit einer scharfen Spitze in einem Abstand von einigen Zentimetern gegen den Hals oder quer dazu gehalten wird und deshalb die Gefahr besteht, dass wegen eines Handgemenges oder einer geringfügigen Bewegung des Opfers oder des Täters eine lebensgefährliche Verletzung eintritt (vgl.
BGE 114 IV 9
ff.).
BGE 117 IV 427 S. 429
bb) Die Vorinstanz ging davon aus, bei einem Raub lasse sich das Geschehen, namentlich wenn es zu einem Gerangel zwischen Tätern und Opfer komme, nicht kontrollieren; auch wenn im vorliegenden Fall nur die stumpfe Seite der Schneide gegen die Kehle des Opfers gerichtet gewesen sei, habe es lediglich einer Reflexbewegung eines Beteiligten bedurft, "um das Messer bzw. die Klinge mit der Spitze in den Hals eindringen zu lassen und dabei die Schlagader des Opfers zu verletzen"; zudem habe der Geschädigte im Schlafzimmer "kaum ausreichend Luft zum Atmen" gehabt; es liege auf der Hand, dass in einer solchen Situation mit "dem Eindringen der Klinge in die Kehle bei einer Reflexbewegung" zu rechnen gewesen sei.
In Anwendung der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Lebensgefahr ist im vorliegenden Fall der Schuldspruch gemäss
Art. 139 Ziff. 3 StGB
nicht zu beanstanden. Lebensgefahr bestand ganz klar insbesondere in der letzten Phase des Geschehens, als der Geschädigte nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz "kaum ausreichend Luft zum Atmen" hatte und ihm der Beschwerdeführer erneut das Messer an die Kehle hielt; dass eine solche Situation für einen um Luft Ringenden unmittelbar und hochgradig lebensgefährlich ist, kann im Ernst nicht bezweifelt werden. Gegen diese Betrachtungsweise vermag die Beschwerde denn auch nichts vorzubringen.
In subjektiver Hinsicht ist ohne weiteres davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die durch sein Verhalten eingetretene Lebensgefahr für das Opfer erkannte. Folglich sprach ihn die Vorinstanz zu Recht wegen lebensgefährlichen Raubes im Sinne von
Art. 139 Ziff. 3 StGB
schuldig. | null | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
c16bb56d-7383-4f1e-811b-0e480d9154bc | Urteilskopf
114 IV 58
18. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. März 1988 i.S. K. c. Polizeikommando des Kantons Basel-Stadt (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 38 Abs. 1,
Art. 48 SVG
. Vortrittsrecht der Strassenbahn.
Der Strassenbahn steht das besondere Vortrittsrecht auch beim Linksabbiegen gegenüber den entgegenkommenden Fahrzeugen zu. | Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 114 IV 58 S. 58
A.-
K. fuhr am 6. Februar 1986, um 15.20 Uhr, mit seinem Personenwagen von der Riehenstrasse her kommend durch den
BGE 114 IV 58 S. 59
Riehenring zum Messeplatz, den er geradeaus überqueren wollte. Zur gleichen Zeit näherte sich X. mit einem Tramzug aus der Gegenrichtung, von der Drahtzugstrasse her kommend, dem Messeplatz, um dort links abbiegend in die Haltestelle Mustermesse einzufahren. Zu diesem Zweck setzte er vor dem Linksabbiegen seine Geschwindigkeit herab. Dieses Abbremsen deutete K., der zunächst seinerseits die Geschwindigkeit reduziert hatte, als Anhalten, weshalb er seine Fahrt wieder beschleunigte. Als er die Strassenbahn nach links abbiegen sah, leitete er sofort eine Vollbremsung ein. Er konnte jedoch eine Kollision mit den Tram, dessen Führer ebenfalls voll bremste, nicht verhindern. Am Personenwagen entstand ein Sachschaden von rund Fr. 10'000.--, an der Strassenbahn ein solcher von rund Fr. 400.--.
B.-
Der Polizeigerichtspräsident des Kantons Basel-Stadt sprach K. am 8. Dezember 1987 des vorschriftswidrigen Motorfahrens schuldig und verurteilte ihn in Anwendung von
Art. 90 Ziff. 1,
Art. 31 Abs. 1 und
Art. 38 Abs. 1 SVG
zu einer Busse von Fr. 120.--.
Der Appellationsgerichtsausschuss des Kantons Basel-Stadt bestätigte am 29. Januar 1988 den erstinstanzlichen Entscheid.
C.-
Der Gebüsste führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichtsausschusses sei im Strafpunkt aufzuheben und die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 38 Abs. 1 SVG
ist der Strassenbahn das Geleise freizugeben und der Vortritt zu lassen. Gemäss
Art. 48 SVG
gelten die Verkehrsregeln dieses Gesetzes auch für die Eisenbahnfahrzeuge auf Strassen, soweit dies mit Rücksicht auf die Besonderheiten dieser Fahrzeuge, ihres Betriebes und der Bahnanlagen möglich ist.
a) Der Beschwerdeführer macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, dass zwischen
Art. 38 Abs. 1 und
Art. 48 SVG
eine Normenkollision bestehe. Seines Erachtens gelten die allgemeinen Regeln betreffend den Vortritt, so etwa die Wartepflicht des Linksabbiegers (
Art. 36 Abs. 3 SVG
), auch für die Strassenbahn und ist der Tramführer entsprechend diesen allgemeinen Regeln vortrittsbelastet, wenn ihm die Gewährung des Vortritts mit Rücksicht auf die Besonderheiten dieses Fahrzeugs, seines Betriebes und der
BGE 114 IV 58 S. 60
Bahnanlagen möglich ist. Nach Ansicht des Beschwerdeführers wäre es dem Tramführer unter den konkreten Umständen ohne weiteres möglich gewesen, die Strassenbahn ohne unnötig starkes Bremsen vor der Linksbiegung anzuhalten, und bestand damit kein Grund, von der allgemeinen Regel, wonach der Linksabbieger vortrittsbelastet ist, abzuweichen.
Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden. Der Beschwerdeführer löst damit nicht den von ihm behaupteten Konflikt zwischen
Art. 38 Abs. 1 SVG
einerseits und
Art. 48 SVG
andererseits, sondern er lässt die erstgenannte Bestimmung schlicht ausser acht, indem er davon ausgeht, dass für die Strassenbahn, auch in bezug auf das Vortrittsrecht, gemäss
Art. 48 SVG
die Verkehrsregeln dieses Gesetzes gelten, soweit dies mit Rücksicht auf die Besonderheiten eines Schienenfahrzeugs möglich ist.
b) Das spezielle Vortrittsrecht der Strassenbahn, das bereits unter der Herrschaft des alten Rechts galt (
Art. 61 MFV
), wurde, obschon es umstritten war (Sten.Bull. NR 1957 S. 185 ff.), in das neue Recht übernommen. Daneben bestand stets auch die Bestimmung, wonach die Verkehrsregeln dieses Gesetzes ebenfalls für die Strassenbahn gelten, soweit dies mit Rücksicht auf die Besonderheiten dieser Fahrzeuge möglich ist (Art. 39 des VE 1952, Art. 39bis des VE 1953, Art. 45 des bundesrätlichen Entwurfs). Besonders deutlich war Art. 39 des Vorentwurfs von 1952, wonach die Strassenbahn den Vortritt vor allen andern Strassenbenützern hat und "im übrigen" auch für die Strassenbahn die Verkehrsregeln dieses Gesetzes gelten, soweit dies nicht wegen der Besonderheiten dieses Fahrzeugs ausgeschlossen ist. Daran hat sich in der Sache nichts geändert, auch wenn das spezielle Vortrittsrecht der Strassenbahn einerseits und der Grundsatz, dass die Verkehrsregeln des SVG auch für die Strassenbahn gelten, andererseits nun in zwei verschiedenen Gesetzesartikeln (
Art. 38 und 48 SVG
) enthalten sind.
c)
Art. 38 Abs. 1 SVG
ist nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz als lex specialis zu
Art. 48 SVG
zu betrachten und hat Gültigkeit, auch wenn er in
Art. 48 SVG
nicht ausdrücklich vorbehalten wird. Eine Ausnahme vom gesetzlichen Vortrittsrecht der Strassenbahn besteht lediglich gemäss
Art. 45 Abs. 2 VRV
. Die Strassenbahn hat danach den Fahrzeugen der Feuerwehr, Sanität und Polizei, die sich durch die besonderen Warnsignale ankündigen, den Vortritt zu lassen (1. Satz); fährt sie auf einer Nebenstrasse, so hat sie den Fahrzeugen auf der Hauptstrasse den Vortritt zu
BGE 114 IV 58 S. 61
gewähren (2. Satz). Insoweit gelten für die Strassenbahn betreffend den Vortritt die gleichen Regeln wie für die andern Verkehrsteilnehmer (vgl.
Art. 27 Abs. 2 SVG
und
Art. 16 Abs. 1 VRV
bzw.
Art. 36 Abs. 2 2
. Satz SVG).
Art. 45 Abs. 2 VRV
wäre überflüssig, wenn man mit dem Beschwerdeführer annehmen wollte, dass für die Strassenbahn (entgegen
Art. 38 Abs. 1 SVG
, auch in der Frage des Vortrittsrechts) gemäss
Art. 48 SVG
die Verkehrsregeln dieses Gesetzes gelten, soweit dies mit Rücksicht auf die Besonderheiten dieser Fahrzeuge etc. möglich ist.
d) Der Tramführer hat sodann bei der Ausübung des ihm nach
Art. 38 Abs. 1 SVG
zustehenden Vortrittsrechts die jedem Vortrittsberechtigten obliegenden Vorsichtspflichten zu beachten (Art. 48 in Verbindung mit
Art. 26 SVG
, teilweise konkretisiert in
Art. 45 Abs. 1 und 3 VRV
), soweit deren Erfüllung mit Rücksicht auf die technischen Besonderheiten der Strassenbahn möglich ist (
BGE 96 IV 133
). Der Beschwerdeführer kann aus dem zitierten Bundesgerichtsentscheid für die Frage des Vortrittsrechts als solchen nichts zu seinen Gunsten ableiten, da der genannte Entscheid lediglich die Vorsichtspflichten bei der Ausübung dieses Rechts betrifft.
e) Die Regelung des Vortritts muss im Interesse der Verkehrssicherheit klar und einfach sein. Das Vortrittsrecht der Strassenbahn kann daher entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht davon abhängen, ob es dem Tramführer unter den konkreten Umständen eines bestimmten Falles möglich gewesen wäre, noch rechtzeitig anzuhalten.
f) Wohl haben Trolleybusse kein besonderes Vortrittsrecht im Sinne von
Art. 38 Abs. 1 SVG
und werden für diese öffentlichen Verkehrsmittel möglicherweise gerade auch aus diesem Grunde vermehrt besondere Fahrspuren eingerichtet. Daraus kann der Beschwerdeführer jedoch nichts gegen das besondere Vortrittsrecht der Strassenbahn ableiten. Ein Antrag, auch den Trolleybussen dieses Vortrittsrecht einzuräumen, ist im Nationalrat abgelehnt worden (Sten.Bull. NR 1957 S. 185 ff.). Ob die gesetzliche Regelung des Vortrittsrechts der Strassenbahn sinnvoll sei, hat der Kassationshof nicht zu entscheiden. | null | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
c16c9f63-b668-48e0-bce5-fcda8d0b27be | Urteilskopf
89 II 232
32. Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. Juni 1963 i.S. Phyteia AG gegen Itel AG | Regeste
Werkvertrag, Haftung des Bauunternehmers.
Art. 368 OR
, SIA-Normalien Art. 26-30.
Bedeutung der Schlussabrechnung nach SIA-Normalien Art. 25 (Erw. 2).
Einfluss der Mangelhaftigkeit des Werkes auf die Fälligkeit des Werklohnanspruchs (Erw. 4).
Haftung des vertraglichen Garantie-Rücklasses auch für andere Schäden, die von Arbeitern des Bauunternehmers angerichtet worden sind (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 233
BGE 89 II 232 S. 233
A.-
Die Phyteia A.-G. in Herisau übertrug mit Verträgen vom 21. August und 16. November 1959 der Baufirma Itel A.-G. in St. Gallen die Ausführung der Erd-, Maurer-, Eisenbeton- und Kanalisationsarbeiten sowie der Gipserarbeiten für die Erstellung eines Fabrikgebäudes. In den Verträgen wurden die SIA-Normalien für die Ausführung von Bauarbeiten (SIA-Formular 118) als massgebend erklärt. Mit einem weiteren Vertrag vom 3. Februar 1960 wurde die Unternehmerfirma überdies mit dem Versetzen einer Kunststeintreppe beauftragt.
Die Kosten dieser Arbeiten beliefen sich, wie heute nicht mehr streitig ist, auf Fr. 129 081.65. Die von der Bauherrin im Laufe der Arbeit geleisteten Abschlagszahlungen betrugen, einschliesslich eines Skontos und zweier Gutschriften, Fr. 113 744.35.
Nach Abschluss der Bauarbeiten verlangte die Baufirma die Begleichung des nach Abzug der Abschlagszahlungen noch verbleibenden Werklohnguthabens. Die Bauherrin anerkannte, noch einen bestimmten Betrag zu schulden, erklärte aber, diesen erst zu bezahlen, wenn die Baufirma gewisse längst gerügte Mängel, nämlich fehlerhaft verlegte Treppenstufen und verkratzte Fensterscheiben, behoben habe. Die Baufirma anerkannte grundsätzlich das Bestehen der gerügten Mängel und ihre Haftung für diese, machte aber geltend, die Zahlungsverweigerung der Bauherrin stehe im Widerspruch zu den vertraglichen Vereinbarungen.
B.-
Mit Klage vom 17. Oktober 1961 belangte die Itel A.-G. die Phyteia A.-G. auf Bezahlung eines Werklohnsaldos von Fr. 16'128.40 nebst Zinsen.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Sie machte geltend, der Klägerin stehe zwar noch ein Saldoguthaben von Fr. 15'052.-- zu; dieser Anspruch sei jedoch erst fällig, wenn die Klägerin der von ihr anerkannten Pflicht zur Behebung der gerügten Mängel nachgekommen sei.
C.-
Das Obergericht von Appenzell A. Rh., 2. Abteilung, verpflichtete mit Urteil vom 8. Januar 1963 die
BGE 89 II 232 S. 234
Beklagte zur Bezahlung von Fr. 15'337.30 nebst 5% Zins seit 22. September 1961. Es nahm an, die von der Klägerin grundsätzlich anerkannten Mängel seien von untergeordneter Bedeutung, da ihre Behebung nach Ansicht der sachverständigen Richter höchstens Fr. 1000. - koste. Die Nichtbehebung solch untergeordneter Mängel durch den Unternehmer vermöge die Fälligkeit seines Werklohnanspruches nicht zu hindern.
D.-
Mit der Berufung hält die Beklagte an ihrem Antrag auf Abweisung der Klage fest.
Die Klägerin beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Im Berufungsverfahren ist nicht mehr streitig, dass die restliche Werklohnforderung der Klägerin Fr. 15'337.30 beträgt. Gegenstand des Streites ist vielmehr einzig noch die Frage, welches die rechtlichen Folgen davon sind, dass die Klägerin ihrem Versprechen, die von ihr anerkannten Mängel zu beheben, noch nicht nachgekommen ist.
2.
Der Umstand, dass der bauleitende Architekt Spinell die Beklagte zur Bezahlung eines Saldoguthabens von Fr. 15'000. - angewiesen haben soll, ist entgegen der Auffassung der Klägerin und der Vorinstanz rechtlich bedeutungslos. Denn die Schlussabrechnung, auf Grund deren der Architekt die erwähnte Zahlungsanweisung gegeben haben soll, betrifft nach Art. 25 der Normalien SIA lediglich die zahlen- und mengenmässigen Verhältnisse und ist ohne Einfluss auf die Frage der Verpflichtungen des Unternehmers aus mangelhafter Ausführung des Werkes sowie auf die Abzüge, die wegen festgestellter Mängel an der Abrechnungssumme vorgenommen werden müssen. Das erhellt aus Art. 26 der Normalien wie auch aus der gesetzlichen Regelung in
Art. 368 OR
, auf welche die Normalien Bezug nehmen. Die Zahlungsanweisung des Architekten kann daher nicht als Abnahme des Werks im
BGE 89 II 232 S. 235
Sinne von
Art. 370 OR
gelten, die den Unternehmer der Haftung für allfällige Mängel und Schäden entheben würde.
3.
Im weiteren fragt sich, ob das Vorgehen der Vorinstanz, welche die Beklagte ohne Rücksicht auf die anerkannten Mängel und Schäden zur Bezahlung des vollen Abrechnungssaldos verpflichtet hat, rechtlich haltbar sei. Bei der Prüfung dieser Frage sind die Mängel der Treppe und die Schäden an den Fensterscheiben auseinanderzuhalten.
4.
a) Die Treppe bildet zweifellos einen Bestandteil des von der Klägerin erstellten Werkes, da diese mit dem Versetzen der Kunststeintreppe beauftragt war. Die festgestellte fehlerhafte Ausführung, zu deren Verbesserung die Klägerin sich verpflichtet hat, stellt somit einen Werkmangel dar. Dieser begründet einerseits die Haftung des Unternehmers gemäss
Art. 367 ff. OR
und bewirkt anderseits gemäss
Art. 372 OR
die Hinausschiebung der Fälligkeit seines Werklohnanspruches. Denn diese tritt nur ein bei Ablieferung des mängelfreien Werkes (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 2, BECKER, N. 3 zu
Art. 372 OR
). Die Zurückhaltung des Werklohnes stellt somit ein zulässiges und zweckgemässes Mittel zur Durchsetzung des Verbesserungsanspruches des Bestellers dar.
Das anerkennt an sich auch die Vorinstanz, aber sie erachtet diese Lösung für den vorliegenden Fall als unbefriedigend, weil es sich um Mängel handle, die sich lediglich auf untergeordnete Punkte beziehen und die Gebrauchsfähigkeit des Werkes nicht ernstlich beeinträchtigen. Das Gesetz macht jedoch keine solche Unterscheidung je nach der Bedeutung des Mangels. Nach der in
Art. 372 OR
vorgesehenen Ordnung stehen die Zahlung des Werklohnes und die Ablieferung des mängelfreien Werkes miteinander im Austauschverhältnis gemäss
Art. 82 OR
. Ist das Werk nicht mängelfrei, so kann der Besteller mangels anderweitiger vertraglicher Abrede die Zahlung des Werklohnes gestützt auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrages verweigern. Aus der gesetzlichen Ordnung liesse sich daher auf
BGE 89 II 232 S. 236
jeden Fall keine Grundlage für die von der Vorinstanz ausgesprochene Verpflichtung der Beklagten zur Bezahlung des noch ausstehenden Werklohnsaldos vor Behebung der bestehenden Mängel gewinnen.
b) Die Parteien haben es jedoch nicht bei der gesetzlichen Regelung bewenden lassen, sondern sie haben ihr Vertragsverhältnis den SIA-Normalien unterstellt. Diese weichen in verschiedener Hinsicht von der gesetzlichen Ordnung ab.
So sieht Art. 24 Abschlagszahlungen vor, die bei Hochbauarbeiten, wie sie hier in Frage stehen, bis auf 90% des Wertes der Leistungen des Unternehmers gehen können, während der Rest als Garantierücklass stehen bleibt. Die Abschlagszahlungen sind nach Massgabe des Fortschreitens der Arbeit, also vor Ablieferung des Werkes, zu leisten. Im Umfange dieser Abschlagszahlungen wird also die Fälligkeit des Werklohnanspruches in Abweichung von
Art. 372 OR
vorverlegt.
Das über die Abschlagszahlungen hinaus verbleibende Restguthaben wird gemäss Art. 25 Abs. 4 einen Monat nach beidseitiger Anerkennung der Schlussabrechnung fällig. Darin liegt eine Abweichung von
Art. 372 OR
nach der andern Richtung, indem die Fälligkeit auf einen späteren Zeitpunkt als denjenigen der Ablieferung festgesetzt wird.
Diese Zahlungsregelung setzt aber eine ordnungsgemässe Vertragsabwicklung voraus. Wie sich eine allfällige Mangelhaftigkeit des Werkes auswirkte, wird - unter Hinweis auf die gesetzliche Ordnung (
Art. 368 OR
) - in den Art. 26-30 der Normalien bestimmt. Nach Art. 27 Abs. 3 ist der Unternehmer verpflichtet, allfällige Mängel innert angemessener Frist zu beheben. Kommt er dieser Pflicht nicht nach, so hat gemäss Art. 27 Abs. 4 der Bauherr die Wahl, einen dem Minderwert des Werkes entsprechenden Abzug am Werklohn zu machen oder auf seinem Verbesserungsanspruch zu beharren; bei Verschulden des Unternehmers bleiben ihm überdies weitergehende Schadenersatzansprüche vorbehalten. Für diese Ansprüche besitzt der
BGE 89 II 232 S. 237
Bauherr, und zwar gleichgültig für welches Vorgehen er sich entschliesst, eine Deckung. Denn nach Art. 30 Abs. 2 haftet der Unternehmer für die Erfüllung seiner Verpflichtungen in erster Linie mit den gemäss Art. 24 abgezogenen Garantierücklässen.
Nach der in den Normalien vorgesehenen Regelung kann also der Bauherr, soweit er die Werklohnschuld im Zeitpunkt der Feststellung der Mängel noch nicht getilgt hat, den zur Behebung der Mängel erforderlichen Betrag des Garantierücklasses zurückbehalten. In diesem Umfang tritt somit die Fälligkeit der Werklohnforderung nicht ein.
c) Im vorliegenden Falle haben sich die Parteien dahin geeinigt, dass die Mängel der Treppe durch den Unternehmer, d.h. die Klägerin, zu beheben seien. Solange dies nicht geschehen ist, steht somit der Beklagten das Recht zu, einen gewissen Betrag des Garantierücklasses zurückzubehalten. Die Vorinstanz hat daher zu Unrecht die Fälligkeit des ganzen Werklohnsaldos von Fr. 15'337.30 angenommen. Anderseits geht aber auch die Beklagte fehl mit der Annahme, sie könne der Klägerin den vollen Restbetrag vorenthalten. Nach der zum Vertragsinhalt erhobenen Ordnung der Normalien ist ihr Rückbehaltungsrecht auf denjenigen Betrag beschränkt, der zur Behebung des Mangels, sowie zur Deckung eines ihr allenfalls noch zustehenden weiteren Schadenersatzanspruches notwendig ist.
5.
In Bezug auf die verkratzten Fensterscheiben ist die rechtliche Ausgangslage anders. Die Fensterscheiben waren nicht von der Klägerin zu liefern. Sie bildeten nicht Bestandteil des von ihr zu erstellenden Werkes. Wie sich aus den Akten ergibt, wurden jedoch die Scheiben zum Teil durch Arbeiter der Klägerin beschädigt. Diese hatten es nämlich unterlassen, vor Beginn der äusseren Verputzarbeiten die Fenster abzudecken, so dass Kalkspritzer auf diese fielen, bei deren Beseitigung durch die Arbeiter der Klägerin die Scheiben verkratzt wurden. In rechtlicher Beziehung hat man es daher hier nicht
BGE 89 II 232 S. 238
mit einem Werkmangel zu tun, sondern mit einer schadenstiftenden Handlung der Arbeiter der Klägerin, die gemäss Art. 364, 328, 97 und 101 OR einen Schadenersatzanspruch der Beklagten zur Entstehung brachte. Dieser Schadenersatzanspruch stellt eine der Werklohnforderung der Klägerin gegenüberstehende Gegenforderung dar, die grundsätzlich gemäss
Art. 120 OR
mit jener verrechnet werden kann.
Im vorliegenden Fall haben die Parteien nun aber nicht eine Schadenersatzleistung in Geld vereinbart, sondern die Klägerin hat sich verpflichtet, auch diesen "Mangel" zu beheben. Darin liegt eine Nebenverpflichtung zum Werkvertrag, welche die Klägerin bis anhin noch nicht erfüllt hat. Zur Sicherstellung dieses Anspruchs können die Garantierücklässe gemäss Art. 30 Abs. 2 der Normalien ebenfalls herangezogen werden. Denn die genannte Vorschrift bestimmt in allgemeiner Weise, dass der Unternehmer mit den Garantierücklässen "für die Erfüllung der eingegangenen Verpflichtungen" hafte. Es ist daher nicht einzusehen, weshalb das Versprechen, einen anlässlich der Erstellung des Werkes verursachten Schaden wieder gutzumachen, nicht ebenfalls als eine "Verpflichtung" im Sinne dieser Bestimmung anzusehen wäre.
6.
Es bleibt zu prüfen übrig, welchen Betrag im vorliegenden Fall die Beklagte zur Sicherstellung ihres Anspruches auf Behebung der bestehenden Mängel und Schäden zurückbehalten darf. Die Höhe dieses Betrages bestimmt sich, wie bereits ausgeführt wurde, nach den mutmasslichen Kosten der für die Instandstellung erforderlichen Arbeiten. Diese Kosten belaufen sich, wie die Vorinstanz gestützt auf die Ansicht der sachverständigen Gerichtsmitglieder angenommen hat, auf höchstens Fr. 1000. -. Diese Schätzung ist als Ergebnis der vorinstanzlichen Beweiswürdigung für das Bundesgericht verbindlich. Wieso der Vorinstanz bei dieser Feststellung gemäss der Behauptung der Beklagten ein offensichtliches Versehen unterlaufen sein soll, ist nicht ersichtlich. Dass
BGE 89 II 232 S. 239
neben diesen Kosten ein weiterer Schaden zu ersetzen wäre, behauptet die Beklagte nicht.
Die Beklagte kann daher, solange die Klägerin ihre Verpflichtung zur Instandstellung des Werkes nicht erfüllt hat, einen Betrag von Fr. 1000.-- zurückbehalten. Demgemäss ist das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass der von der Beklagten zu bezahlende Betrag auf Fr. 14'337.30 herabgesetzt und für die restlichen Fr. 1000. - die Klage mangels Fälligkeit des Anspruches zur Zeit abgewiesen wird.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Obergerichts von Appenzell A.Rh., 2. Abteilung, vom 8. Januar 1963 in Ziff. 1 dahin abgeändert, dass die Klage im Betrage von Fr. 14'337.30 nebst 5% Zins seit 22. September 1961 geschützt und für den Mehrbetrag von Fr. 1000. - zur Zeit abgewiesen wird. Im übrigen wird die Berufung abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt. | public_law | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c16cb54f-48d7-4d21-a171-61a9a67709f1 | Urteilskopf
135 IV 217
32. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause Administration fédérale des douanes contre X., Ministère public de l'Etat de Fribourg et Ministère public de la Confédération (recours en matière pénale)
6B_173/2009 du 18 juin 2009 | Regeste
Zollgesetz.
Umschreibung des der Zollkontrolle unterliegenden Personenkreises (E. 2.1.1 und 2.1.2).
Das Zollregime beruht auf dem Prinzip der Selbstdeklaration (E. 2.1.1 und 2.1.3). | Erwägungen
ab Seite 218
BGE 135 IV 217 S. 218
Extrait des considérants:
2.
Se référant à l'ancienne loi sur les douanes, la recourante soutient que X. était assujetti au contrôle douanier, dès lors qu'au volant de son véhicule il a franchi la frontière sans s'arrêter et donc sans annoncer, au bureau de douane, le chien caudectomisé qu'il transportait.
2.1
Le 1
er
mai 2007 est entrée en vigueur la loi fédérale du 18 mars 2005 sur les douanes (LD; RS 631.0). Les faits litigieux se sont déroulés en 2004, soit sous l'empire de l'ancienne loi fédérale du 1
er
octobre 1925 sur les douanes (aLD; RS 6 469). L'
art. 132 LD
soumet à l'ancien droit les procédures douanières en cours lors de son entrée en vigueur, le 1
er
mai 2007. Toutefois, en application de l'
art. 2 al. 2 CP
, la nouvelle loi s'applique aux faits qui lui sont antérieurs si, d'une part, l'auteur est mis en jugement après son entrée en vigueur et si, d'autre part, elle est plus favorable à l'auteur que l'ancienne (exception de la lex mitior).
Dans le cas particulier, la nouvelle LD n'est pas plus favorable à X., le cercle des assujettis et les obligations douanières n'ayant pas été modifiés par le nouveau texte légal (cf. consid. 2.1.1 et 2.1.2). L'ancienne LD reste donc applicable.
2.1.1
Aux termes de l'art. 1 aLD, toute personne qui franchit la ligne suisse des douanes ou fait passer des marchandises à travers cette ligne est tenue d'observer les prescriptions de la législation douanière. Les obligations douanières comportent l'observation des prescriptions concernant le passage de la frontière (assujettissement au contrôle douanier) et le paiement des droits prévus par la loi (assujettissement aux droits de douane). Selon l'art. 6 al. 1 aLD, toutes les marchandises importées ou exportées doivent être présentées au bureau de douane compétent, placées sous contrôle douanier et annoncées à la visite. L'art. 9 al. 1 aLD précise que sont assujetties au contrôle douanier les personnes qui transportent des marchandises à travers la frontière, ainsi que leurs mandants. Dans la même ligne, l'art. 29 al. 1 aLD impose aux personnes assujetties au contrôle douanier, soit notamment celles qui transportent des marchandises à travers la frontière, de prendre toutes les mesures prévues par la loi et les règlements pour assurer le contrôle de leur assujettissement aux droits de douanes.
L'
art. 21 al. 1 LD
dispose que quiconque introduit ou fait introduire des marchandises dans le territoire douanier ou les prend en charge
BGE 135 IV 217 S. 219
par la suite doit les conduire ou les faire conduire sans délai et en l'état au bureau de la douane le plus proche. Cette nouvelle disposition reprend ainsi l'art. 9 al. 1 aLD, de sorte que le cercle des assujettis au contrôle douanier est identique sous l'ancien et le nouveau droit (cf. Message du 15 décembre 2003 relatif à une nouvelle loi sur les douanes, FF 2004 I 555; BARBARA HENZEN, in Zollgesetz (ZG), Kocher/Clavadetscher [éd.], 2009, n
os
1 et 4 ad
art. 21 LD
. L'art. 75 de l'ordonnance du 1
er
novembre 2006 sur les douanes (OD; RS 631.01) prévoit que sont notamment réputés personnes assujetties à l'obligation de conduire les marchandises: le conducteur de la marchandise (let. a), la personne chargée de conduire la marchandise au bureau de douane (let. b), l'importateur (let. c), le destinataire (let. d), l'expéditeur (let. e) et le mandant (let. f).
2.1.2
Au regard de ces dispositions, est donc assujettie au contrôle douanier la personne ayant un rapport réel avec le franchissement physique de la frontière, c'est-à-dire en premier lieu le conducteur de la marchandise (ERNST BLUMENSTEIN, Grundzüge des schweizerischen Zollrechts, 1931, p. 17; Message, op. cit., p. 555). Pour le conducteur de la marchandise, cette obligation découle du fait qu'il introduit personnellement la marchandise dans le territoire douanier. Il est juridiquement sans importance que celle-ci soit importée sur l'initiative du conducteur ou d'un tiers, pour son propre compte ou pour le compte d'autrui. Sous l'angle du droit privé, la qualité du conducteur peut être déterminée de trois manières: soit le propriétaire de la marchandise (
art. 920 CC
) la transporte personnellement à travers la frontière, soit un tiers exécute cette tâche pour lui en son nom propre sur la base d'un mandat (transporteur), soit un tiers passe la marchandise à travers la frontière en tant qu'organe du propriétaire ou du transporteur (rapport de travail). Dans les trois cas, cependant, seul joue un rôle l'acte réel et non la légitimité économique ou de droit privé sur la marchandise. N'est conducteur que celui qui franchit personnellement la frontière avec la marchandise (cf. BLUMENSTEIN, op. cit., p. 17; HENZEN, op. cit., n° 6 ad
art. 21 LD
; Message, op. cit., p. 555 et 556).
La loi et l'ordonnance ne règlent ni la relation entre les différentes personnes soumises à l'obligation de conduire les marchandises au bureau de douane, ni l'ordre ou la priorité dans leur responsabilité. Il y a toutefois lieu d'admettre un cumul de responsabilités desdites personnes. En effet, la volonté du législateur est d'élargir le cercle des assujettis aux droits de douane pour garantir le recouvrement de
BGE 135 IV 217 S. 220
la créance douanière (cf.
ATF 110 Ib 306
consid. 2b p. 310;
ATF 107 Ib 198
consid. 6a p. 199; Message, op. cit., p. 557). Dans le même sens, la doctrine admet que les personnes citées à l'
art. 21 LD
sont soumises cumulativement à l'obligation qui leur est faite par cette norme (HENZEN, op. cit., n° 11 ss ad
art. 21 LD
).
2.1.3
Le régime douanier est fondé sur le principe de l'auto-déclaration (cf. art. 6 et 29 al. 1 aLD et supra consid. 2.1.1). Aussi le contribuable doit-il examiner lui-même s'il remplit les conditions d'assujettissement et, en cas de doute, se renseigner auprès des autorités. S'il s'abstient de requérir les éclaircissements nécessaires, il ne peut par la suite invoquer ses connaissances lacunaires ou la violation du principe de la bonne foi pour s'opposer à la perception de droits de douanes (arrêt 2A.612/2003 du 21 juin 2004 consid. 2.3; cf.
ATF 112 IV 53
).
2.2
La Cour d'appel a jugé que la recourante s'était trompée de personne en dirigeant la procédure à l'encontre de X. Elle a constaté que celui-ci n'était pas le propriétaire du chien, de sorte qu'on ne pouvait lui faire le grief de ne pas avoir accompli toutes les formalités en vue de l'importation de l'animal. Elle a relevé que Y., fille du prénommé, était majeure au moment des faits, que c'était elle qui était assujettie au contrôle douanier puisqu'elle voyageait avec son chien et que l'argument pris de son très jeune âge pour abandonner la poursuite pénale administrative introduite à son encontre ne pouvait être opposé à son père.
Ce raisonnement ne saurait être suivi. En effet, lors de son entrée en Suisse, X. était au volant de son véhicule dans lequel il savait qu'il transportait le chien de sa fille. Or, en sa qualité de conducteur de la marchandise, il était assujetti au contrôle douanier, conformément à la jurisprudence précitée (cf. supra consid. 2.1.2), étant rappelé que cette obligation d'annonce n'incombe pas exclusivement au propriétaire de l'objet importé même si celui-ci est présent, mais également au conducteur de la marchandise, la propriété n'étant pas pertinente à ce sujet et les responsabilités étant cumulables. Il lui appartenait par conséquent de prendre toutes les mesures pour assurer le contrôle douanier, soit se demander s'il remplissait les conditions d'assujettissement et, en cas de doute, se renseigner auprès des autorités, ce qu'il n'a toutefois pas fait. Ainsi, en pénétrant sur le territoire suisse sans prendre les mesures requises pour assurer le contrôle douanier du chien qu'il savait importé par sa passagère, X. a manifestement commis une infraction aux dispositions douanières. | null | nan | fr | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
c1753f5f-4f8b-43b8-9e94-0c3b4c54cd7c | Urteilskopf
106 IV 125
40. Urteil des Kassationshofes vom 2. Mai 1980 i.S. W. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 181 StGB
.
1. Begriff der Androhung. Es ist nicht erforderlich, dass der Täter seine Androhung eines ernstlichen Nachteils tatsächlich auch wahrmachen kann; es genügt, wenn der Eintritt des Übels nach der Darstellung des Täters als von seinem Willen abhängig erscheint (E. 2).
2. Voraussetzungen der Rechtswidrigkeit der Nötigung (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 126
BGE 106 IV 125 S. 126
A.-
Am 20. März 1976 verkaufte Sch. dem A. einen Personenwagen "Alfa Romeo", Jahrgang 1970, zum Preis von Fr. 3'900.--. Entgegen der Zusicherung im Kaufvertrag war das Fahrzeug nicht mit dem serienmässigen 1750 ccm-Motor,
sondern mit einem 1300 ccm-Motor ausgerüstet. Es stellte sich in der Folge heraus, dass einer der Vorbesitzer des Wagens den Motor ausgewechselt hatte. Sch., dem dies nicht bekannt gewesen war, erklärte sich auf Begehren des A. hin zum kostenlosen Einbau eines 1750 ccm-Motors bereit; lediglich über den genauen Zeitpunkt des Einbaus konnten sich die Parteien nicht einigen.
In der Folge nahm sich W. der Sache an. Mit Schreiben vom 5. und 10. Mai teilte er Sch. mit, dass A. vom Kaufvertrag zurücktrete und die Rückleistung der Anzahlung von Fr. 1'200.-- verlange. W. berichtete im "Gross-Anzeiger" (St. Gallen) über den Vorfall, ohne allerdings Namen zu nennen. Die "Ostschweizer AZ" behandelte daraufhin die Angelegenheit ebenfalls und erwähnte dabei den Namen Sch. Auch mit den für die Sendung "Kassensturz" des Schweizer Fernsehens Verantwortlichen setzte sich W. in Verbindung. Am 31. Mai 1976 sandte W. dem Sch. eine Rechnung, in welcher er neben der Rückleistung der Anzahlung von Fr. 1'200.-- Fr. 102.-- für die von ihm eingeholte "Expertise S." und Fr. 310.-- "Umtriebsentschädigung W." verlangte. Am 6. September 1976 reichte Sch. beim Bezirksamt Rorschach Strafanzeige gegen W. wegen Erpressung, eventuell Nötigung ein. Sch. führte aus, W. habe ihn anlässlich einer Besprechung am 3. September 1976 aufgefordert, innerhalb einer Woche für seine Umtriebe etc. Fr. 500.-- zu bezahlen, ansonsten er sich gezwungen sehe, ihn, Sch., in der Fernsehsendung "Kassensturz", die demnächst über den Autooccasionshandel berichten werde, namentlich zu erwähnen; am 6. September 1976 habe W. seine Forderung und die Drohung erneuert.
B.-
Am 10. November 1977 verurteilte die Gerichtskommission Rorschach W. wegen vollendeten Nötigungsversuchs
BGE 106 IV 125 S. 127
zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 500.--. Eine gegen dieses Urteil eingereichte Berufung wies das Kantonsgericht St. Gallen am 15. Januar 1979 ab.
C.-
W. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen hat innert Frist keine Gegenbemerkungen eingereicht.
D.-
Eine von W. gegen das Urteil des Kantonsgerichts eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wegen Aktenwidrigkeit und willkürlicher Beweiswürdigung wies das Kassationsgericht des Kantons St. Gallen am 5. Oktober 1979 ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Soweit eingangs der Beschwerde verschiedene tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz als unrichtig bemängelt werden, ist auf das Rechtsmittel nicht einzutreten. Kritik an der Sachdarstellung des Kantonsgerichts ist im Rahmen einer Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). Der Kassationshof ist an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörden gebunden (
Art. 277bis BStP
); verbindlich sind daher unter anderem deren Feststellungen, dass Sch. und A. sich über den unentgeltlichen Einbau eines 1750 ccm-Motors geeinigt hätten und dass Sch. die Forderung des W. von Fr. 500.-- zu keinem Zeitpunkt anerkannt habe.
2.
Der Beschwerdeführer bestreitet, Sch. einen ernstlichen Nachteil angedroht zu haben. Er habe Sch. für den Fall der Nichteinlösung seines Versprechens betreffend die Zahlung von Fr. 500.-- die Meldung des Sachverhalts beim "Kassensturz" in Aussicht gestellt. Doch habe er auf die Ausstrahlung und Gestaltung einer solchen Fernsehsendung und auf die namentliche Erwähnung des Sch. keinen Einfluss gehabt, weshalb es sich bei seinem Vorgehen um eine blosse Warnung und nicht um eine Androhung im Sinne von
Art. 181 StGB
gehandelt habe. Ob sein Hinweis auf Sch. einen anderen Eindruck gemacht habe, sei irrelevant. Massgebend sei, ob er bei objektiver Betrachtungsweise Einfluss auf die Fernsehsendung habe nehmen können. Das sei nicht der Fall gewesen. Zudem kämen nach Art. 181 nur Drohungen in Betracht, die eine verständige
BGE 106 IV 125 S. 128
Person in der Lage des Betroffenen motivieren könnten. Sch. sei jedoch in seiner Tätigkeit im Autooccasionshandel an rauhe Sitten gewöhnt. Dem sei im Sinne einer Relativierung des angedrohten Nachteils Rechnung zu tragen. So gesehen aber könne die Warnung nie den Stellenwert gehabt haben, den die Vorinstanz ihr beimesse. Tatsächlich habe sich Sch. durch das Verhalten des Beschwerdeführers denn auch in keiner Weise beeindrucken lassen.
a) Es trifft zu, dass eine blosse Warnung dem Erfordernis der Androhung eines ernstlichen Nachteils im Sinne von
Art. 181 StGB
nicht genügt. Zwar sagt gleicherweise ein Übel voraus, wer warnt und wer droht. Der Warnende kündigt indes ein künftiges Übel an, das unabhängig von seinem Willen eintritt; der Drohende erklärt dagegen, er werde das Übel bewirken (SCHWANDER, Das schweizerische StGB, Nr. 628 b). Der Eintritt des Übels muss also, mit anderen Worten, als vom Willen des Täters abhängig hingestellt werden (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl., 1978, S. 92). Dass diese Abhängigkeit tatsächlich bestehe, ist jedoch nicht nötig. Es genügt, wenn nach der Darstellung des Täters der Eintritt des Nachteils als von seinem Willen abhängig erscheint. Mehr verlangt das Gesetz nicht, denn schon in diesem Falle kann die Drohung geeignet sein, die freie Willensbildung und Willensbetätigung des Betroffenen zu beeinträchtigen (s. auch
BGE 79 IV 63
/64). Gerade diese Freiheit aber ist das durch
Art. 181 StGB
geschützte Rechtsgut.
b) Im vorliegenden Fall hing es objektiv zwar nicht vom Willen des Beschwerdeführers ab, ob eine Fernsehsendung über den Occasionshandel ausgestrahlt und dabei der Name Sch. genannt werde. Die Vorinstanz stellt jedoch verbindlich fest, der Beschwerdeführer habe bei Sch. den Eindruck erweckt, er könne Einfluss darauf nehmen, dass der Fall in eine Sendung aufgenommen werde. Damit hat er den Eintritt des Übels als von seinem Willen abhängig hingestellt, den Nachteil also im Sinne des
Art. 181 StGB
angedroht. Dass diese Drohung geeignet war, eine verständige Person in der Lage des Sch. zu motivieren, liegt nach den Ausführungen des Kantonsgerichtes zweifelsfrei auf der Hand. Für einen im Occasionshandel mit Autos tätigen Geschäftsmann wäre es sehr nachteilig gewesen, wenn von ihm im Fernsehen gesagt worden wäre, er habe einem Kunden ein Fahrzeug verkauft, dessen Motor
BGE 106 IV 125 S. 129
durch einen solchen geringerer Leistung ausgewechselt worden war, was dem Käufer nicht bekanntgegeben worden sei. Die Androhung eines solchen Nachteils ist nach seinem objektiven Ausmass geeignet, den Betroffenen in seiner Handlungsfreiheit wesentlich zu beeinträchtigen (
BGE 105 IV 122
,
BGE 101 IV 48
, 96 IV 62,
BGE 81 IV 105
). Dass Sch. sich nicht hat beeinflussen lassen, ändert nichts. Die subjektive Widerstandskraft des Opfers spielt entgegen der Meinung des Beschwerdeführers keine Rolle. Wo sich dieses aus irgendeinem Grunde nicht einschüchtern lässt, liegt ein Versuch der Nötigung vor (
BGE 101 IV 48
sowie bezüglich der Erpressung
BGE 79 IV 64
), und nur ein solcher wurde dem Beschwerdeführer zur Last gelegt. Würde man das Vorliegen einer Nötigungshandlung stets verneinen, wenn das Opfer sich durch sie nicht beeinflussen liess, dann wäre eine Bestrafung wegen versuchter Nötigung gar nicht möglich. Dass es aber bei diesem Delikt keinen strafbaren Versuch geben könne, behauptet der Beschwerdeführer zu Recht selber nicht.
c) Unbehelflich ist auch der in diesem Zusammenhang erhobene Einwand, wonach es normalerweise kein Nachteil im Rechtssinne sei, wenn tatsächliche oder vermeintliche öffentliche Missstände bei der Presse als dem zuständigen Organ der öffentlichen Meinung anhängig gemacht würden. Diese Überlegung kann gegebenenfalls für die Frage nach der Widerrechtlichkeit der Drohung von Belang sein (s.
BGE 101 IV 302
), nicht aber für diejenige nach dem angedrohten Nachteil. Eine Mitteilung an das Fernsehen kann rechtmässig sein, ihre Ausstrahlung durch das Medium aber dennoch den Betroffenen sehr ernsthaft schädigen.
3.
W. bestreitet sodann die Rechtswidrigkeit der Drohung.
a) Unrechtmässig ist eine Nötigung, wenn das Mittel oder der Zweck unerlaubt ist oder wenn das Mittel zum erstrebten Zweck nicht im richtigen Verhältnis steht oder wenn die Verknüpfung zwischen einem an sich zulässigen Mittel und einem erlaubten Zweck rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig ist (
BGE 105 IV 123
mit Verweisungen). Letzteres trifft insbesondere zu, wenn zwischen dem Gegenstand der Drohung und demjenigen der Forderung kein sachlicher Zusammenhang besteht.
b) Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz die Rechtswidrigkeit
BGE 106 IV 125 S. 130
der Nötigung einerseits in der sachfremden Verknüpfung von Mittel und Zweck und anderseits in der Unverhältnismässigkeit des Mittels erblickt.
Geht man von dem im angefochtenen Urteil verbindlich festgestellten Sachverhalt aus, dann bestand in der Tat zwischen der Drohung, die Sache im "Kassensturz" zur Sprache zu bringen, und der Forderung von Fr. 500.-- kein unmittelbarer sachlicher Zusammenhang. In der fraglichen Fernsehsendung hätte nach der Androhung des Beschwerdeführers das Gebaren des Sch. als Occasionshändler dargestellt werden sollen, der ein Auto mit einem schwächeren als dem im Fahrzeugausweis aufgeführten Motor verkauft hatte. Insoweit aber hatten sich Sch. und der Käufer nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz geeinigt gehabt, indem der erstere den Austausch des Motors zugesichert hatte; einzig über den Einbautermin war man noch nicht einig geworden, was der vorgenannten Feststellung entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht widerspricht. Die geltend gemachte Forderung von Fr. 500.-- stellt demgegenüber einen Pauschalbetrag für angebliche Auslagen des Beschwerdeführers für eine von ihm eingeholte Expertise und andere Umtriebe dar und war nach den Feststellungen der Vorinstanz bestritten und keineswegs liquid; es handelte sich bei dieser Forderung also nicht etwa um einen Ersatzanspruch des Käufers für den Minderwert des Kaufgegenstandes. Die Vorinstanz hat daher einen unmittelbaren sachlichen Zusammenhang zwischen dem Sachverhalt, der im Fernsehen androhungsgemäss dargestellt werden sollte, und der Forderung von Fr. 500.-- mit Recht verneint. Die Nötigung war somit mangels eines rechtsgenüglichen Zusammenhangs zwischen Mittel und Zweck rechtswidrig. Sie war es auch deswegen, weil die Nachteile, welche Sch. durch die Fernsehsendung entstanden wären, unverhältnismässig viel grösser gewesen wären als der Vorteil (Umgehung der Risiken eines Zivilprozesses), den der Beschwerdeführer mit der Drohung erwirken wollte. Dass schliesslich W. vorsätzlich gehandelt hat, wurde im angefochtenen Urteil ausdrücklich festgestellt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist. | null | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
c178b3f7-81ad-435b-96ff-bc21070d4e38 | Urteilskopf
104 Ib 49
9. Arrêt du 17 mars 1978 dans la cause Menegalli contre Commission vaudoise de recours en matière de circulation routière | Regeste
Entzug des Führerausweises. Überschreiten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit.
1. Voraussetzungen einer Administrativmassnahme (Erw. 1).
2. Gefährdung des Verkehrs (Art. 16 Abs. 2 und Abs. 3 lit. a SVG).
Bedeutung und Grenzen der Ziff. 323 (neu) lit. c der Richtlinien über die Administrativmassnahmen im Strassenverkehr der Interkantonalen Kommission für den Strassenverkehr (Erw. 2 und Erw. 3) für die Beurteilung der Schwere der Gefährdung des Verkehrs. | Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 104 Ib 49 S. 50
Umberto Menegalli a été condamné à 120 fr. d'amende pour avoir roulé le 29 octobre 1976, vers 23 h. 30, sur l'autoroute de Genève à Lausanne à une vitesse de 137 km/h., sur un tronçon où la vitesse maximale autorisée était de 100 km/h.
Le 2 décembre 1976, le Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud a retiré le permis de conduire de Menegalli pour six mois. La Commission vaudoise de recours en matière de circulation routière (CCR) a confirmé cette mesure, le 2 mai 1977.
Elle a estimé qu'un excès de vitesse de 30 km/h. constituait une mise en danger grave de la sécurité routière, surtout de nuit, où la visibilité est restreinte, en raison de risque accru d'accident qui résulte de véhicules roulant sur trois pistes à des vitesses trop différentes. Dans ces conditions, le permis devrait être retiré obligatoirement en application de l'art. 16 al. 3 lit. a LCR et pour six mois au moins en vertu de l'art. 17 al. 1 lit. c LCR, le recourant ayant déjà une fois été l'objet d'un retrait de permis d'un mois, le 14 janvier 1976.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, Umberto Menegalli requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision de la CCR du 2 mai 1977 et de ne prononcer aucune mesure administrative à son égard, subsidiairement de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Il conteste avoir mis gravement en danger la circulation routière.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Une mesure administrative telle qu'un retrait de permis peut être prise si le conducteur a compromis la sécurité de la route par des infractions aux règles de la circulation (art. 16 al. 2 et al. 3 let. a LCR).
Le recourant ne conteste pas avoir dépassé de 31 km/h. la vitesse maximale autorisée, dûment signalée, et admet donc implicitement avoir violé l'
art. 27 al. 1 LCR
, qui oblige chacun à se conformer aux signaux.
BGE 104 Ib 49 S. 51
En revanche, il prétend n'avoir pas compromis la sécurité de la route, en raison notamment des conditions atmosphériques favorables, de l'état et des caractéristiques de la route, de l'absence de trafic et des performances de sa voiture automobile. Ces arguments ne sont pas pertinents.
En roulant à une vitesse excessive à un endroit où l'autorité a jugé nécessaire, dans l'intérêt de la sécurité routière, de la limiter, le recourant a témoigné d'une négligence coupable et provoqué un état d'insécurité. Peu importe qu'il n'ait pas causé d'accident ni mis en danger concrètement la sécurité d'un autre usager de la route. Selon les termes de l'
art. 16 al. 2 LCR
et au regard de la jurisprudence, il suffit en effet d'une mise en danger abstraite accrue (
ATF 103 Ib 39
. En l'espèce, le dépassement considérable de la vitesse maximale autorisée, dû à une négligence de la part du recourant, constitue une telle mise en danger. Dès lors, les conditions d'une mesure administrative sont remplies.
2.
L'
art. 16 al. 2 LCR
habilite l'autorité à retirer le permis de conduire du conducteur qui, par des infractions aux règles de la circulation, a compromis la sécurité de la route ou incommodé le public. Dans des cas de peu de gravité un simple avertissement pourra être donné. D'autre part, le permis doit être retiré si une des conditions prévues à l'
art. 16 al. 3 LCR
est remplie, par exemple, si le conducteur a gravement compromis la sécurité de la route (
art. 16 al. 3 let. a LCR
). La question de savoir s'il s'agit, en l'espèce, d'un cas de peu de gravité (
art. 16 al. 2 2
e phrase, LCR), d'un cas de retrait de permis facultatif (art. 16 al. 2, 1re phrase, LCR) ou d'un cas de retrait obligatoire (
art. 16 al. 3 let. a LCR
) est examinée librement par le Tribunal fédéral, bien que la notion de la gravité soit une notion juridique imprécise (arrêt Vendel, du 12 octobre 1976).
a) Le recourant a roulé à une vitesse de 131 km/h. sur un tronçon où la vitesse est limitée à 100 km/h. L'importance de ce dépassement et le risque accru d'accident qu'il crée, indépendamment des conditions objectives par ailleurs favorables, excluent que l'on soit en présence d'un cas de peu de gravité. Dès lors, la CCR n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en décidant le retrait du permis de conduire.
b) La CCR a fondé sa décision du 2 mai 1977 sur l'
art. 16 al. 3 let. a LCR
, conformément au ch. 323 (nouveau) let. c des
BGE 104 Ib 49 S. 52
Directives sur les mesures administratives en matière de circulation routière, qui prévoit qu'un dépassement de plus de 30 km/h de la vitesse maximale légale ou de la vitesse maximale signalée, à l'intérieur et en dehors des localités, y compris les autoroutes, entraîne en général le retrait obligatoire du permis de conduire, sans que des circonstances aggravantes doivent être réalisées.
Dans l'arrêt Vendel précité, le Tribunal fédéral s'est demandé dans quelle mesure cette directive est conforme à l'
art. 16 al. 3 let
. c LCR, qui exige une mise en danger grave de la circulation routière et, plus particulièrement, à la jurisprudence selon laquelle un conducteur ne compromet gravement la sécurité de la route que si, en violant les règles de la circulation, il met la sécurité d'autrui sérieusement en péril par une faute grave ou s'il en prend le risque. Etant donné que l'autorité cantonale s'était tenue, en retirant le permis de l'intéressé, à la durée minimum d'un mois prévue par l'
art. 17 al. 1 let. a LCR
, il pouvait se dispenser de trancher cette question.
Mais, en l'espèce, cette question doit être tranchée, étant donné que le recourant avait déjà été privé de son permis du 15 mars au 13 avril 1976. En effet, l'
art. 17 al. 1 let
. c prévoit un retrait de six mois au minimum si le permis doit être retiré pour cause d'infraction commise dans les deux ans depuis l'expiration du dernier retrait; il faut donc examiner si l'on se trouve dans un cas où le permis peut être retiré (
art. 16 al. 2 1
re phrase, LCR), ou bien dans un cas où il doit l'être parce que le conducteur aurait compromis gravement la sécurité de la route (
art. 16 al. 3 let. a LCR
). Si la décision attaquée doit se fonder sur cette dernière disposition, la durée du retrait sera donc de six mois au moins; en revanche, en cas d'application de l'art. 16 al. 2, 1re phrase, LCR, il n'y a pas à observer ce minimum.
3.
a) La directive précitée figure dans une ordonnance administrative qui n'a pas force de loi et qui ne peut ni limiter ni restreindre la liberté d'appréciation que celle-ci réserve à l'autorité.
Contrairement à ce que soutient implicitement le recourant, la CCR n'a pas repris et appliqué cette disposition comme s'il s'agissait d'une prescription impérative ayant force de loi. Il ressort en effet de la décision attaquée que, si la CCR a
BGE 104 Ib 49 S. 53
adopté le principe qu'un dépassement de la vitesse autorisée de plus de 30 km/h présume une mise en danger grave de la sécurité routière, elle n'en considère pas moins qu'il s'agit là d'une présomption qui pourrait être renversée, selon les circonstances du cas, alléguées par l'intéressé ou constatées d'office. Mais elle a jugé qu'en l'espèce les circonstances objectives ne permettaient pas de renverser cette présomption. Il y a donc lieu d'examiner si, ce faisant, elle a correctement appliqué le droit fédéral.
b) Pour trancher la question de savoir si un dépassement de la vitesse autorisée doit être considéré comme une mise en danger grave de la circulation routière, l'autorité doit prendre en considération l'ensemble des circonstances. Contrairement à la lettre du ch. 323 (nouveau) let. c des Directives, il n'est notamment pas indiffèrent que le dépassement constaté ait eu lieu sur une autoroute ou à l'intérieur d'une localité. On ne saurait en effet admettre, à titre de règle absolue, que celui qui dépasse de 30 km/h la vitesse maximale autorisée sur une autoroute fait courir les mêmes risques que le conducteur qui excède d'autant la limite de vitesse fixée à l'intérieur d'une localité. Il y a lieu de prendre en considération également l'importance du dépassement du seuil critique, arrêté d'après les Directives au maximum de la vitesse autorisée, plus 30 km/h. Si le conducteur qui dépasse de façon importante ce seuil sur une autoroute tombe sans doute sous le coup de l'
art. 16 al. 3 let. a LCR
quelles que soient les circonstances, cette conclusion ne s'impose pas ipso facto dans le cas d'un automobiliste qui, comme le recourant, n'a dépassé que de peu la marge critique de 30 km/h. A mesure qu'on se rapproche de celle-ci, les circonstances objectives de l'infraction prennent plus d'importance. Loin de constituer une limite rigide au-delà de laquelle la sécurité du trafic sera gravement atteinte alors qu'elle ne le serait pas en deçà, la marge critique de 30 km/h recommandée par les directives doit être considérée comme un point de repère, comme un critère certes important mais insuffisant à lui seul pour juger de la gravité de la mise en danger résultant d'un dépassement de la vitesse autorisée.
En l'espèce, il est vrai que l'infraction a été commise de nuit sur une route non éclairée, ce qui augmente en général le danger qu'un dépassement de vitesse crée pour la sécurité du
BGE 104 Ib 49 S. 54
trafic. Il n'est pas contesté en revanche qu'au moment de l'infraction les conditions atmosphériques et l'état de la route étaient favorables et que le trafic routier était relativement restreint. Il est établi aussi que le recourant n'a dépassé que de peu la marge critique de 30 km/h. Par ailleurs, la CCR a refusé de considérer l'existence de trois voies à cet endroit comme une circonstance objective de nature à diminuer la mise en danger abstraite de la sécurité routière. Chaque conducteur, estime-t-elle, aurait le droit d'attendre que les autres usagers de la route respectent la limitation de vitesse et de se comporter en conséquence; en trompant cette confiance, le conducteur qui dépasse la vitesse maximale créerait un risque non négligeable d'accident et mettrait en danger la circulation routière, ceci de façon d'autant plus grave que, sur le tronçon en question, trois véhicules peuvent rouler de front. Dans la mesure où il se fonde entièrement sur l'hypothèse d'une circulation régulière voire importante, ce raisonnement n'est cependant pas pertinent en l'espèce où de l'avis même de la CCR, le trafic routier était peu dense au moment de l'infraction. En particulier, il ne permet pas à lui seul de conclure que les circonstances objectives n'étaient, dans l'ensemble, pas favorables et que la mise en danger abstraite accrue que constitue un dépassement considérable de la vitesse maximale autorisée doit être tenue pour grave au sens de l'
art. 16 al. 3 let. a LCR
.
Dès lors, il faut admettre qu'en raison de l'ensemble des circonstances, l'infraction reprochée au recourant ne peut être considérée ni comme bénigne ni comme comportant une mise en danger grave de la sécurité routière. En fondant sa décision du 2 mai 1977 sur l'
art. 16 al. 3 let. a LCR
, la CCR a donc abusé de son pouvoir d'appréciation. La décision attaquée doit être annulée.
4.
La mesure litigieuse ne pouvant se fonder que sur l'art. 16 al. 2, 1re phrase, LCR, il y a lieu de renvoyer l'affaire à l'autorité cantonale pour qu'elle apprécie l'ensemble des circonstances et fixe la durée du retrait, conformément à l'
art. 17 al. 1 LCR
, en prenant notamment en considération les antécédents peu flatteurs du recourant ainsi que son intérêt professionnel à la possession du permis de conduire.
Le recourant n'ayant obtenu que partiellement gain de cause, étant donné que la mesure administrative ne peut être
BGE 104 Ib 49 S. 55
annulée purement et simplement, il n'y a pas lieu de condamner l'intimée au paiement des dépens, pas plus qu'il ne convient de percevoir un émolument de justice ou de demander le remboursement des frais. | public_law | nan | fr | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
c17e0cdd-133a-4b9d-9b9e-679e5b413cd6 | Urteilskopf
138 V 17
3. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Z. gegen Kantonale Ausgleichskasse Glarus (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_495/2011 vom 23. Dezember 2011 | Regeste
Art. 10 Abs. 3 lit. b ELG
;
Art. 12 ELV
; Begrenzung des Abzugs von Gebäudeunterhaltskosten und Hypothekarzinsen.
Die Schranke des Bruttoertrages der Liegenschaft gilt für die Gebäudeunterhaltskosten und die Hypothekarzinsen zusammen (E. 4.2.1).
Bei Personen, die in ihrer eigenen Wohnung oder in ihrem Haus leben, entspricht der den Abzug von Gebäudeunterhaltskosten und Hypothekarzinsen begrenzende Bruttoertrag der Liegenschaft dem Mietwert der Liegenschaft vor einer allfälligen prozentualen Kürzung wegen Selbstnutzung nach der Gesetzgebung über die direkte kantonale Steuer im Wohnsitzkanton oder allenfalls nach derjenigen über die direkte Bundessteuer (E. 4.2.3). | Erwägungen
ab Seite 18
BGE 138 V 17 S. 18
Aus den Erwägungen:
2.
In der Sache rügt der Beschwerdeführer einzig, die Vorinstanz habe in Verletzung von
Art. 10 Abs. 3 lit. b ELG
(SR 831.30) und der einschlägigen Steuergesetzgebung des Kantons Glarus bei der Berechnung der Ergänzungsleistung (EL) ab 1. Mai 2009 die Summe aus Hypothekarzinsen und Gebäudeunterhaltskosten von Fr. 12'144.- resp. Fr. 12'051.- ab 1. Januar 2011 lediglich in der Höhe des Eigenmietwertes der selbstbewohnten Liegenschaft von Fr. 9'120.- gemäss der rechtskräftigen kantonalen Steuerveranlagung 2009 vom 14. Oktober 2010 als Ausgaben anerkannt. Massgebend sei jedoch der Brutto-Mietertrag der Liegenschaft ("Normmietwert") gemäss Art. 18 Abs. 3 der kantonalen Verordnung vom 22. November 2000 über die Bewertung der Grundstücke (GstBV; GS VI C/1/4), welcher
BGE 138 V 17 S. 19
auch die Höhe der anrechenbaren Gebäudeunterhaltskosten nach Art. 2 Abs. 2 der Verordnung vom 23. Januar 2001 über den Abzug der Kosten von Liegenschaften des Privatvermögens (GS VI C/1/6) bestimme. Laut den rechtskräftigen Schätzungsverfügungen vom 20. Juni 2002, 15. Dezember 2009 und 26. Juli 2010 belaufe sich der Brutto-Mietertrag der Liegenschaft auf Fr. 20'550.- (2009), Fr. 17'000.- (2010) und Fr. 15'200.- (2011). Der Pauschalabzug für die Gebäudeunterhaltskosten betrage 20 % davon, somit Fr. 4'110.- (2009), Fr. 3'400.- (2010) und Fr. 3'040.- (2011). Die effektiven Hypothekarzinsen hätten sich auf Fr. 12'292.- (2009), Fr. 11'201.- (2010) und Fr. 12'742.- (2011) belaufen. Bei den Ausgaben seien daher Hypothekarzinsen und Gebäudeunterhaltskosten von insgesamt Fr. 16'402.- (2009), Fr. 14'601.- (2010) und Fr. 15'782.- (2011) anzuerkennen, was zu um Fr. 7'282.- (1. Mai bis 31. Dezember 2009), Fr. 5'481.- (1. Januar bis 31. Dezember 2010) und Fr. 6'080.- (1. Januar bis 31. Dezember 2011) höheren jährlichen Ergänzungsleistungen führe.
3.
Die Vorinstanz hat der Überprüfung der EL-Berechnung der Ausgleichskasse im streitigen Punkt die rechtskräftige Veranlagung 2009 vom 14. Oktober 2010 und die Schätzungsverfügung vom 26. Juli 2010 zugrunde gelegt, was der Beschwerdeführer nicht substanziiert als bundesrechtswidrig rügt. Es besteht auch im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen (
Art. 106 Abs. 1 BGG
) kein Grund zu Weiterungen. Im Übrigen hat die Vorinstanz ausdrücklich eine Neuberechnung der Ergänzungsleistung bei veränderten wirtschaftlichen Verhältnissen aufgrund der Steuerveranlagung 2010 vorbehalten.
In der Schätzungsverfügung vom 26. Juli 2010 wurde ein Mietwert des selbstbewohnten Einfamilienhauses von Fr. 15'200.- und ein Eigenmietwert von Fr. 9'120.- (60 % von Fr. 15'200.-) angegeben. In der Veranlagung 2009 vom 14. Oktober 2010 wurde bei den Einkünften ein Liegenschaftsertrag von Fr. 9'120.- entsprechend dem Eigenmietwert des Einfamilienhauses berücksichtigt. Zum Abzug zugelassen wurden u.a. Schuldzinsen von Fr. 11'201.- sowie Unterhalts- und Verwaltungskosten von pauschal 20 % des Ertrages aus Liegenschaften in der Höhe des Eigenmietwertes von Fr. 1'824.-. Die Vorinstanz verweist in diesem Zusammenhang auf Art. 2 Abs. 2 der Verordnung vom 23. Januar 2001 über den Abzug der Kosten von Liegenschaften des Privatvermögens (in Verbindung mit Art. 30
BGE 138 V 17 S. 20
Abs. 5 des Steuergesetzes vom 7. Mai 2000 [StG/GL; GS VI C/1/1]), auf welche Bestimmung sich auch der Beschwerdeführer beruft.
4.
Die Vorinstanz verweist zur Begründung, weshalb Hypothekarzinsen und Gebäudeunterhaltskosten höchstens im Umfang des Eigenmietwertes von Fr. 9'120.- anrechenbar sind, wovon auch das Bundesamt für Sozialversicherungen ausgeht, auf
Art. 10 Abs. 3 lit. b ELG
.
4.1
Bei allen (zu Hause oder in Heimen oder Spitälern lebenden) Personen werden zudem als Ausgaben anerkannt, u.a. Gebäudeunterhaltskosten und Hypothekarzinse bis zur Höhe des Bruttoertrages der Liegenschaft (
Art. 10 Abs. 3 lit. b ELG
).
4.2
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte, auf den Zweck der Norm, die ihr zugrunde liegenden Wertungen und ihre Bedeutung im Kontext mit anderen Bestimmungen. Die Materialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab (
BGE 137 V 20
E. 5.1 S. 26;
BGE 135 II 78
E. 2.2 S. 81;
BGE 135 V 249
E. 4.1 S. 252;
BGE 134 I 184
E. 5.1 S. 193). Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen die den verfassungsrechtlichen Vorgaben am besten entspricht. Eine verfassungskonforme Auslegung findet dabei im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung ihre Schranken (
BGE 136 II 149
E. 3 S. 154;
BGE 123 V 310
E. 6b/bb S. 322; je mit Hinweisen).
4.2.1
Der Wortlaut von
Art. 10 Abs. 3 lit. b ELG
(auch in der französischen und italienischen Textfassung: "... les frais d'entretien des bâtiments et les intérêts hypothécaires, jusqu'à concurrence du rendement brut de l'immeuble", "... spese di manutenzione di fabbricati e interessi ipotecari, fino a concorrenza del ricavo lordo dell'immobile") wirft vorab die Frage auf, ob die Schranke des Bruttoertrages der Liegenschaft für die Gebäudeunterhaltskosten und die Hypothekarzinsen zusammen oder nur für Letztere gilt. Nach allgemeinem Sprachverständnis sind unter dem Begriff Bruttoertrag der
BGE 138 V 17 S. 21
Liegenschaft die betreffenden Einkünfte ohne Berücksichtigung des für deren Erzielung notwendigen finanziellen Aufwandes (Gewinnungskosten) zu verstehen. Dazu zählen Hypothekarzinsen
und
Gebäudeunterhaltskosten. Mit der Begrenzung des Abzugs auf die Höhe des Bruttoertrages der Liegenschaft sodann sollten nach dem Willen des Gesetzgebers Missbräuche verhindert werden (vgl. Botschaft vom 21. November 1984 betreffend die zweite Revision des Bundesgesetzes über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV [ELG], BBl 1984 I 107 Ziff. 21.10.2; vgl. auch Botschaft vom 20. November 1996 über die 3. Revision des Bundesgesetzes über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV [3. EL-Revision], BBl 1997 I 1205 Ziff. 212.31). Ein darüber hinausgehender Abzug liefe auf eine nicht mehr auf die Sicherung des Existenzbedarfs gerichtete und damit zweckwidrige Bezahlung von Vermögensschulden hinaus (CARIGIET/KOCH, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, 2. Aufl. 2009, S. 171; RALPH JÖHL, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 1732 Rz. 142). Das wäre aber der Fall, wenn lediglich der Abzug von Hypothekarzinsen durch den Bruttoertrag der Liegenschaft begrenzt würde. Diese Schranke gilt somit für die Gebäudeunterhaltskosten und die Hypothekarzinsen zusammen (a.A. anscheinend URS MÜLLER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, 2. Aufl. 2006, N. 277 und 280 zu Art. 3b aELG).
4.2.2
Aus gesetzessystematischer Sicht ist von Bedeutung, dass
Art. 10 Abs. 3 lit. b ELG
nicht danach differenziert, ob der EL-Ansprecher die in seinem Eigentum stehende Liegenschaft selber bewohnt oder nicht. Aus der Entstehungsgeschichte dieser Norm ergeben sich keine Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber den Begriff "Bruttoertrag der Liegenschaft" je nach Sachverhalt anders verstanden haben wollte.
4.2.3
Hat der EL-Ansprecher sein Haus oder seine Wohnung vermietet, stellen die Mietzinserträge Einkünfte aus unbeweglichem Vermögen nach
Art. 11 Abs. 1 lit. b ELG
dar, und zwar im Umfang des Bruttoertrages (JÖHL, a.a.O., S. 1781 Rz. 206; vgl. auch Rz. 3433. 03 der Wegleitung über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV [WEL; ab 1. April 2011 gültige Fassung
http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/index/category:59
], wonach der ortsübliche Mietzins massgebend ist, wenn der vertraglich vereinbarte offensichtlich
BGE 138 V 17 S. 22
darunter liegt). Diesen anrechenbaren Einnahmen entspricht somit der den Abzug von Hypothekarzinsen und Gebäudeunterhaltskosten begrenzende Bruttoertrag der Liegenschaft nach
Art. 10 Abs. 3 lit. b ELG
. Bewohnt der EL-Ansprecher selber seine Liegenschaft, stellt der Mietwert der eigenen Wohnung Einkünfte aus unbeweglichem Vermögen gemäss
Art. 11 Abs. 1 lit. b ELG
dar. Er entspricht dem im Wohnsitzkanton geltenden steuerlichen Mietwert der Liegenschaft (in der Regel bei Drittvermietung erzielbare Mietzinseinnahmen), vor einer allfälligen prozentualen Kürzung wegen Selbstnutzung (
Art. 12 Abs. 1 ELV
[SR 831.301];
BGE 138 V 9
; vgl. auch SVR 2010 EL Nr. 3 S. 7, 9C_376/2009). Aus Gründen der Gleichbehandlung mit Personen, die ihre Liegenschaft vermietet haben und anderswo wohnen, ist der Bruttoertrag der Liegenschaft nach
Art. 10 Abs. 3 lit. b ELG
diesem Mietwert gleichzusetzen.
4.2.4
Es verletzt daher
Art. 10 Abs. 3 lit. b ELG
, bei im eigenen Haus oder in der eigenen Wohnung lebenden EL-Ansprechern den Abzug der Hypothekarzinsen und Gebäudeunterhaltskosten auf den allenfalls wegen Selbstnutzung gekürzten steuerlichen (Eigen-)Mietwert zu begrenzen. Vorliegend entspricht somit der Bruttoertrag der Liegenschaft im Sinne dieser Bestimmung dem Mietwert, welcher bei Vermietung an Dritte erzielt wird, resp. dem marktkonformen, erzielbaren Mietwert nach Art. 18 Abs. 2 der kantonalen Verordnung vom 22. November 2000 über die Bewertung der Grundstücke (GstBV; GS VI C/1/4).
4.3
Im Sinne des Vorstehenden wird die Ausgleichskasse die Ergänzungsleistung für den Zeitraum vom 1. Mai 2009 bis 31. Dezember 2011 neu berechnen und über den EL-Anspruch verfügen. Dabei wird die Ausgleichskasse der Rechtsprechung gemäss erwähntem
BGE 138 V 9
betreffend
Art. 12 Abs. 1 ELV
Rechnung zu tragen haben. Nicht zu prüfen ist hier, ob die für 2009 und 2010 anrechenbaren Hypothekarzinsen höher sind als die in der EL-Berechnung angegebene Summe von Fr. 10'320.-, wie die Vorinstanz aufgrund der in der Veranlagung 2009 vom 14. Oktober 2010 ausgewiesenen Schuldzinsen von Fr. 11'201.- angenommen hat. | null | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
c17fd565-8d5c-4e6b-9ad9-a1e748b99ff7 | Urteilskopf
116 Ia 305
47. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. Juni 1990 i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft und Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
1.
Art. 4 und
Art. 58 BV
,
Art. 168 StPO
/BS; Unmittelbarkeitsprinzip.
Eine Einschränkung des Unmittelbarkeitsprinzips durch Vorlage von Beweisstücken an die Richter schon vor dem Verhandlungstag verstösst in willkürlicher Weise gegen
§ 168 StPO
/BS (E. 3b).
Haben die urteilenden Richter (mit Ausnahme des Präsidenten) ohne vorherige Aktenkenntnis in der Hauptverhandlung die für das Urteil wesentlichen Beweiserhebungen vorgenommen, so ist eine willkürliche Anwendung von
§ 168 StPO
/BS zu verneinen, selbst wenn sie aus einem vorangegangenen konnexen Verfahren, in welchem der Unmittelbarkeitsgrundsatz beachtet worden war, Kenntnis vom Prozessstoff hatten (E. 3d).
2.
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, Art. 4; faires Verfahren (Waffengleichheit).
Stehen die Taten mehrerer Angeschuldigter in einem nahen sachlichen Zusammenhang, sollten die Strafverfolgungsbehörden nicht leichthin eine Verfahrenstrennung vornehmen. Dies gilt insbesondere in Fällen der Teilnahme, wenn Umfang und Art der Beteiligung wechselseitig bestritten sind und die Gefahr besteht, dass der eine Teilnehmer die Schuld dem andern zuweisen will (E. 4b).
Wird ein Angeschuldigter von einem sachlich zusammenhängenden Verfahren mit der Begründung ausgeschlossen, er werde eventuell als Zeuge oder als Auskunftsperson benötigt, und wird er in jenem Verfahren belastet ohne dazu Stellung nehmen zu können, so verletzt dies den Grundsatz des fairen Verfahrens (Waffengleichheit; E. 4c).
Zur Problematik des Auflegens von Kassibern zu Verhandlungsbeginn (E. 4d). | Sachverhalt
ab Seite 307
BGE 116 Ia 305 S. 307
Das Strafgericht Basel-Stadt verurteilte A. am 4. September 1986 wegen gewerbsmässiger Hehlerei, Betrugs sowie einfacher und qualifizierter Urkundenfälschung zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus und Fr. 50'000.-- Busse. Dieses Urteil bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 16. November 1988.
A. führt staatsrechtliche Beschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung von der Anklage der gewerbsmässigen Hehlerei an das Appellationsgericht zurückzuweisen.
Das Appellationsgericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des in
§ 168 StPO
/BS verankerten Unmittelbarkeitsprinzips. Diese Bestimmung lautet wie folgt: $ 168. Die Hauptverhandlung ist mündlich.
2 Das Gericht nimmt in der Verhandlung unmittelbar die für sein Urteil wesentlichen Beweiserhebungen vor. Die Akten des Ermittlungsverfahrens und des Überweisungsverfahrens werden den Richtern nicht zur Kenntnis gebracht. Hievon finden jedoch folgende Ausnahmen statt:
a) zur Abklärung von minderwichtigen Umständen können die Aussagen, die von Zeugen oder Sachverständigen im Ermittlungsverfahren oder im Überweisungsverfahren gemacht worden sind, aus den Akten verlesen werden;
sind jedoch die Zeugen oder Sachverständigen vorgeladen worden, so sollen sie abgehört werden;
b) ebenso können die Aussagen von Zeugen und Sachverständigen verlesen werden, wenn deren Erscheinen in der
BGE 116 Ia 305 S. 308
Hauptverhandlung aus irgend welchen Gründen nicht erwirkt werden konnte oder mit unverhältnismässig hohen Kosten verbunden wäre;
c) macht der Angeklagte,
ein Zeuge oder ein Sachverständiger in der Hauptverhandlung Aussagen, die mit den im Ermittlungsverfahren oder Überweisungsverfahren gemachten in wesentlichem Widerspruch stehen, so darf die protokollierte Aussage verlesen und der Einvernommene zu einer Erklärung über den Widerspruch veranlasst werden;
d) weiterhin können verlesen werden alle Bescheinigungen von Beamten und Behörden über amtlich gemachte Wahrnehmungen, wie Zivilstandsurkunden, Leumundszeugnisse usw., sowie die im Ermittlungsverfahren und Überweisungsverfahren aufgenommenen Protokolle oder Berichte über Augenscheine, Haussuchungen, Beschlagnahmen und anderweitige Erhebungen. In besonders wichtigen Fällen ist jedoch der Beamte, der die Massnahme vorgenommen hat, selber darüber zu hören.
3 Pläne und andere Darstellungen zur Veranschaulichung der Ergebnisse eines Augenscheines sind dem Gerichte vorzulegen.
3.
Gemäss dem Unmittelbarkeitsgrundsatz hat das Gericht alle für die Urteilsbildung wesentlichen Fakten möglichst selbst, unvermittelt und direkt in der Hauptverhandlung zur Kenntnis zu nehmen. Die richterliche Überzeugung soll sich auf eigene sinnliche Wahrnehmung stützen (PETER NOLL, Strafprozessrecht, Vorlesungsskriptum Zürich 1976, S. 91; ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage, S. 138 f.; ROBERT HAUSER, Zum Prinzip der Unmittelbarkeit, ZStR 98/1981, S. 170 f.; DETLEF KRAUSS, Die Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung im schweizerischen Strafverfahren, recht 5/1987, S. 42 ff.; MARK PIETH, Der Beweisantrag des Beschuldigten im Schweizer Strafprozessrecht, Basel und Frankfurt a. M. 1984, S. 21).
a) Das in
§ 168 StPO
/BS festgehaltene Unmittelbarkeitsprinzip ist zu unterscheiden vom Gebot der richterlichen Unbefangenheit, wie es insbesondere durch
Art. 58 BV
gewährleistet ist. Dies ergibt sich bereits daraus, dass eine Prozessordnung, die das Unmittelbarkeitsprinzip nicht vorsieht und es deshalb als zulässig ansieht, dass die beteiligten Richter bereits vor der Verhandlung von den Akten teilweise oder sogar vollständige Kenntnis erhalten, nicht im Widerspruch zum Prinzip der Unbefangenheit des urteilenden Richters steht. Entsprechend hat das Bundesgericht (unveröffentlichtes Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. März 1989 in Sachen H.) erkannt, dass nicht generell von einer unzulässigen Vorbefassung des Richters gesprochen werden könne, wenn er in einem abgetrennten Verfahren gegen einen Mitangeklagten bereits mit der Sache befasst gewesen sei. Soweit
BGE 116 Ia 305 S. 309
das Appellationsgericht die Frage der Verletzung des Unmittelbarkeitsprinzips unter dem Gesichtspunkt der Befangenheit der beteiligten Richter prüft, gehen somit seine Ausführungen an der Sache vorbei.
Dasselbe gilt, soweit das Appellationsgericht auf Vorkenntnisse von Richtern hinweist, die aufgrund der Berichterstattung in den Medien bereits über einen Fall oder aufgrund der Lektüre eines Strafurteils in einem Parallelfall orientiert sind. Vom Verbot der vorgängigen Aktenkenntnis gemäss
§ 168 Abs. 2 StPO
/BS ist das Problem der Vorinformation aufgrund der Berichterstattung in den Medien oder der fachlichen Lektüre zu trennen. Letzteres beschlägt allenfalls die Frage der Befangenheit des Richters, nicht jedoch das Prinzip der Unmittelbarkeit (vgl. KLAUS GRISEBACH, Der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme im deutschen und schweizerischen Strafprozessrecht, Diss. Freiburg im Breisgau 1979, S. 113 ff.).
b) Soweit sich das Appellationsgericht auf ein Urteil des Strafgerichtes vom 7. April 1982 (BJM 1986, S. 53 f.) beruft, ist zu bemerken, dass dieses Urteil mit dem klaren Wortlaut der StPO nicht zu vereinbaren ist. Das Appellationsgericht äussert ja auch selbst Bedenken an der Aussage des Strafgerichts, das Unmittelbarkeitsprinzip müsse im Hinblick auf die Erreichung des Zwecks der Wahrheitsfindung eingeschränkt werden. Die Auffassung, es könne dem Präsidenten nicht versagt werden, in Ausnahmefällen schon vor dem Verhandlungstage den Richtern Beweisstücke vorzulegen, deren Kenntnisnahme während der Verhandlung selbst aus praktischen Gründen unmöglich wäre, findet im Gesetz keine Grundlage. Ob ein solches Vorgehen im Einverständnis mit den Parteien zulässig wäre, kann vorliegend dahingestellt bleiben. Im übrigen ist das in diesem Zusammenhang genannte Beispiel - eine Schrift, deren Unzüchtigkeit zu beurteilen ist - nicht mit der vorliegenden Konstellation vergleichbar, wo behauptet wird, vier der erstinstanzlichen Richter hätten einen bedeutenden Teil der Verfahrensakten bereits im voraus zur Kenntnis erhalten. Es kann deshalb offenbleiben, ob eine Ausnahme bei der vorgängigen Lektüre einer inkriminierten Schrift - also bei einer Beschränkung der vorgängigen Aktenkenntnis auf das "corpus delicti" - willkürfrei mit
§ 168 StPO
/BS zu vereinbaren wäre. Dass der Gesetzgeber bei der Schaffung der StPO vom 15. Oktober 1931 die Problematik komplizierter, häufig mehrere Wochen dauernder Wirtschaftsprozesse noch nicht kannte, rechtfertigt ebenfalls nicht ein
BGE 116 Ia 305 S. 310
grundsätzliches Abweichen von
§ 168 StPO
. Soweit sich das Unmittelbarkeitsprinzip, wie es in § 168 seinen Ausdruck gefunden hat, insbesondere aber das Verbot der vorgängigen Aktenkenntnis der beteiligten Richter in der heutigen Zeit nicht mehr rechtfertigen liesse, wäre es Sache des Gesetzgebers, das Gesetz zu ändern. Im übrigen gibt es gute Gründe, auch bei einer Modifikation des Unmittelbarkeitsprinzips im Hinblick auf Grossverfahren am Verbot der vorgängigen Aktenkenntnis festzuhalten und die Unmittelbarkeit nur insoweit einzuschränken, als den Richtern während des Prozesses gestattet wird, kompliziertere Schriftstücke in eigener Lektüre zur Kenntnis zu nehmen und entsprechend auf eine unmittelbare vollständige Verlesung zu verzichten (vgl. zu diesem sogenannten Selbstleseverfahren den 1979 eingeführten und 1987 umgestalteten Abs. 2 von § 249 der deutschen Strafprozessordnung; dazu LÖWE/ROSENBERG/GOLLWITZER, 24. A. § 249 N. 53 ff. und Nachtrag N. 1 ff.; KLEINKNECHT/MEYER, 39. A. § 249 N. 16 ff.).
c) Zu Recht beanstandet der Beschwerdeführer die Argumentation des Appellationsgerichts, im Zeitpunkt der Verhandlung in Sachen C. seien die Richter für das Verfahren gegen A./B. noch nicht aufgeboten gewesen, weshalb sie auch nicht gezielt Informationen für diesen zweiten Fall hätten sammeln können. Tatsache ist, dass bereits vorgängig der Hauptverhandlung in Sachen C. die instruierende Vorsitzende angeordnet hatte: "Kammer, wenn möglich wie in Nr. 316/85 insbesondere Statthalter", woraus sich ergibt, dass die Vorsitzende, die ebenfalls in beiden Verfahren identisch war, bereits vorgängig der Verhandlung in Sachen C. eine identische Besetzung anstrebte. Ob die konkreten Aufgebote an die beteiligten Richter bereits vor der Verhandlung in Sachen C. erfolgten oder nicht, erscheint deshalb als unerheblich. Vielmehr ist davon auszugehen, dass bereits anlässlich der Verhandlung in Sachen C. die beteiligten Richter (mit einer Ausnahme) darüber im Bilde waren, dass sie später auch an der Verhandlung in Sachen A. und B. teilnehmen würden.
d) Der Beschwerdeführer rügt, vier der fünf Richter hätten im vorangegangenen abgetrennten Verfahren gegen C. mitgewirkt und dadurch insbesondere hinsichtlich des Hehlereitatbestands einen grossen und entscheidenden Teil des Prozessstoffes bereits vor der Hauptverhandlung gekannt; ihre Mitwirkung im gegen ihn gerichteten Verfahren verletze in willkürlicher Weise
§ 168 StPO
/BS.
BGE 116 Ia 305 S. 311
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die baselstädtische Strafprozessordnung bestimmt, dass das Gericht in der mündlichen Hauptverhandlung unmittelbar die für sein Urteil wesentlichen Beweiserhebungen vornimmt (§ 168 Abs. 1 und 2 Satz 1). Damit erfüllt sie die Ansprüche des Unmittelbarkeitsgrundsatzes, der positiv verlangt, dass das Gericht durch eigene sinnliche Wahrnehmung alle für die Urteilsbildung wesentlichen Fakten möglichst selbst, unvermittelt und direkt in der Hauptverhandlung zur Kenntnis nimmt (PETER NOLL, Strafprozessrecht, Vorlesungsskriptum Zürich 1976, S. 91).
§ 168 Abs. 2 Satz 2 StPO
/BS schreibt negativ vor, dass die Akten des Ermittlungs- und des Überweisungsverfahrens den Richtern nicht zur Kenntnis gebracht werden dürfen. Soweit der Beschwerdeführer verlangt, dass die Kenntnisnahme des entscheidenden Sachverhalts eine erstmalige sein müsse (auch wenn dies der Regelfall ist), überdehnt er den Begriff der Unmittelbarkeit. In der eingangs angeführten Literatur findet sich jedenfalls keine solche Forderung und entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers erwähnt auch HAUSER die Erstmaligkeit nicht; an der fraglichen Stelle schreibt dieser bloss, die unmittelbare, eigene sinnliche Wahrnehmung der Beweismittel stehe im Vordergrund (Kurzlehrbuch, S. 138 oben). Dass das Unmittelbarkeitsprinzip im Verfahren gegen C. verletzt worden wäre, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Haben aber die vier Richter ohne vorherige Aktenkenntnis in der Hauptverhandlung die für das Urteil des Beschwerdeführers wesentlichen Beweiserhebungen vorgenommen und hatten sie auch aus dem vorangegangenen Verfahren keine unerlaubte Aktenkenntnis, so erweist sich der Vorwurf der willkürlichen Anwendung von
§ 168 StPO
/BS als unbegründet. Der Hinweis des Beschwerdeführers auf das Gebot der sogenannten "Ausschliesslichkeit der Hauptverhandlung", ändert daran nichts; denn dieses Gebot bedeutet bloss, das Gericht dürfe bei der Urteilsfindung nur berücksichtigen, was ihm mündlich durch die Beteiligten oder durch Vorlesen aus den Akten zur Kenntnis gebracht worden sei (HAUSER, Kurzlehrbuch, S. 138 lit. a). Die 346 deckungsgleichen Seiten wurden aber offenbar im Verfahren des Beschwerdeführers vorgetragen, womit das Gebot der Ausschliesslichkeit der Hauptverhandlung beachtet wurde.
Im Ergebnis ist damit eine willkürliche Auslegung von
§ 168 StPO
/BS zu verneinen. Ob allenfalls andere Verfahrensgrundsätze verletzt wurden (vgl. E. 4 hienach), ist nicht bei der Frage willkürlicher Anwendung von
§ 168 StPO
/BS zu prüfen.
BGE 116 Ia 305 S. 312
4.
a) Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung des in
Art. 6 EMRK
enthaltenen Prinzips des fairen Verfahrens in dreierlei Hinsicht geltend:
- durch die Trennung des Verfahrens gegen ihn und den Mitangeklagten B. von demjenigen gegen C.,
- durch seine faktische Nichtzulassung als Zuhörer im Verfahren gegen C. und
- durch das Auflegen von Kassibern zu Verhandlungsbeginn.
Als Konsequenz der behaupteten Verstösse müsse das Verfahren in korrekter Art und Weise mit neuen Richtern noch einmal durchgeführt werden.
b) Zu den allgemeinen Verfahrensgarantien, die
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
gewährleistet, gehört das Recht auf ein faires Verfahren (vgl. MIEHSLER/VOGLER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, N. 341 ff. zu
Art. 6 EMRK
). Der Inhalt dieser Garantie lässt sich nicht abstrakt umschreiben; vielmehr ist jeweils im konkreten Zusammenhang zu überprüfen, ob dem Gedanken dieser Garantie nachgelebt worden ist. Zur Garantie des fairen Prozesses gehört insbesondere der Grundsatz der Waffengleichheit (
BGE 104 Ia 316
E. b; vgl. MIEHSLER/VOGLER, a.a.O., N. 353 ff.; URSULA KOHLBACHER, Verteidigung und Verteidigungsrechte unter dem Aspekt der Waffengleichheit, Zürich 1978, S. 23 ff.; TRECHSEL, ZStR 95/1979 S. 376 ff.).
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Verfahren gegen C. einerseits und gegen ihn und B. andererseits seien lange Zeit zusammen geführt worden und es habe keine Veranlassung bestanden, diese schliesslich zu trennen. Es hätte der Wahrheitsfindung viel eher gedient und wäre wesentlich prozessökonomischer gewesen, die drei Angeschuldigten gemeinsam zu beurteilen und in einer Hauptverhandlung einander zu konfrontieren. Sachliche Gründe für eine Trennung der beiden Verfahren habe es nicht gegeben. Das Verfahren sei in einer gegen
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verstossenden Weise manipuliert worden, weil das Ziel verfolgt worden sei, den Beschwerdeführer zu isolieren und seine Verurteilung zu erzwingen. Mit der vorzeitigen Aburteilung von C. habe die Staatsanwaltschaft ein für den Beschwerdeführer negatives Präjudiz herbeiführen und sich die Möglichkeit schaffen wollen, C. als Kronzeugen verwenden zu können. Nun habe das Appellationsgericht eingewendet, es sei nicht belegt, dass eine gemeinsame Beurteilung des Beschwerdeführers und von B. mit C. für den Beschwerdeführer mit Vorteilen verbunden gewesen wäre. Ebenfalls
BGE 116 Ia 305 S. 313
sei es eine reine Vermutung, dass sich die Staatsanwaltschaft mit C. einen Kronzeugen habe verschaffen wollen. Überdies sei C. kurz nach Abschluss der erstinstanzlichen Verhandlung verstorben und habe deshalb nicht mehr als Zeuge angehört werden können, weshalb ein mit der Verfahrenstrennung verbundener Nachteil für den Beschwerdeführer ohnehin nicht mehr auszumachen sei. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, dass die gemeinsame Beurteilung der drei Angeschuldigten es ihm immerhin ermöglicht hätte, den Aussagen von C. sofort zu widersprechen und den Gegenbeweis anzutreten. So aber habe er nie eingreifen können, da er nicht einmal als Zeuge im Verfahren gegen C. geladen worden sei. Gerade der Tod von C. habe die Nachteile der Verfahrenstrennung deutlich gemacht, weil nun die Aussagen von C. nicht mehr in einer Konfrontation hätten in Frage gestellt werden können. Die Verfahrenstrennung sei ohne sachlichen Grund erfolgt.
Das Appellationsgericht führt zur aufgeworfenen Frage aus, dass die Ermittlungen zu den inkriminierten Liratransaktionen von der Staatsanwaltschaft zunächst offenbar unter einer einzigen Verfahrensnummer geführt worden seien. In der Folge habe sich aber herausgestellt, dass den rund ein Dutzend Angeschuldigten kein gemeinsames Komplott nachzuweisen gewesen sei, weshalb die Verfahren insoweit abgetrennt wurden, als selbständige Straftaten zur Debatte gestanden seien.
Mit dieser Begründung des Appellationsgerichts setzt sich der Beschwerdeführer in der staatsrechtlichen Beschwerde nicht auseinander. Insoweit muss deshalb angenommen werden, dass ein sachlicher Grund für die Abtrennung gegeben war. Damit sei nicht verkannt, dass die dem Beschwerdeführer und B. vorgeworfene gewerbsmässige Hehlerei in einem nahen sachlichen Zusammenhang mit den C. vorgeworfenen Delikten steht, wird doch die Hehlerei häufig als Teilnahme nach der Tat charakterisiert und ist gerade bei Teilnehmern eine Abtrennung des Verfahrens äusserst problematisch, wenn der Umfang und die Art der Beteiligung wechselseitig bestritten ist und somit die Gefahr besteht, dass der eine Teilnehmer die Schuld dem andern zuweisen will. Auch fällt auf, dass das Appellationsgericht nicht darlegt, weshalb eine gleichzeitige Aburteilung der drei Angeschuldigten nicht möglich gewesen sein soll.
Die Beschwerde ist jedoch, soweit darauf einzutreten ist, abzuweisen, weil der Beschwerdeführer nicht substantiiert darlegt, dass
BGE 116 Ia 305 S. 314
als Folge der Verfahrenstrennung Aussagen des C. zu seinen Lasten berücksichtigt worden sind, ohne dass das Strafgericht der Tatsache Rechnung getragen hätte, dass C. nicht unter Zeugenpflicht stand und dass der Beschwerdeführer keine Möglichkeit der Konfrontation mit C. hatte. Doch werden die kantonalen Instanzen eingeladen, in ähnlich gelagerten Fällen nicht leichthin eine Verfahrenstrennung vorzunehmen.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, ein weiteres Element, welches auf eine Verurteilung um jeden Preis unter Ausschaltung eines fairen Verfahrens hinweise, sei die Tatsache, dass ihm zwar die Teilnahme an der Verhandlung von C. formell zugestanden sei, dass er aber tatsächlich schon zu Beginn der Verhandlung aus dem Saal gewiesen worden sei mit der Begründung, er könne eventuell als Auskunftsperson oder Zeuge benötigt werden. Es sei ihm dann aber während der Verhandlung gegen C. keine Gelegenheit geboten worden, dessen Aussagen zu widerlegen.
Das Appellationsgericht ist der Ansicht, insofern liege nicht ein unfaires Verhalten im Prozess gegen den Beschwerdeführer vor, sondern allenfalls ein solches im Verfahren gegen C., was aber im damaligen Zeitpunkt hätte gerügt werden müssen. Mit einem gewissen Recht wendet der Beschwerdeführer dagegen ein, dass die beiden Verfahren insoweit nicht getrennt werden könnten; der Ausschluss im damaligen Verfahren sei gleichzeitig eine Verletzung des Fairness-Gebotes im eigenen Prozess des Beschwerdeführers, in welchem sich der Ausschluss erst ausgewirkt habe. Hinzu komme, dass der Beschwerdeführer im Verfahren gegen C. keinen Anspruch auf ein gerechtes Verfahren gehabt habe, da er ja dort formell nicht Verfahrensbeteiligter gewesen sei. Mangels Legitimation hätte er gegen die prozessleitende Verfügung des Ausschlusses keine Beschwerde erheben können. Überdies wäre seiner Beschwerde sicherlich keine aufschiebende Wirkung zugestanden worden.
Die Begründung des Appellationsgerichts ist unhaltbar. In der Tat ist nicht ersichtlich und wird vom Appellationsgericht, das auch in diesem Punkt auf Vernehmlassung verzichtet hat, nicht dargelegt, woher sich die Legitimation des Beschwerdeführers zu einer Beschwerde im Verfahren gegen C. hätte herleiten lassen. Kommt hinzu, dass der Ausschluss des Beschwerdeführers mit der vom Strafgericht gegebenen Begründung, er werde gegebenenfalls als Auskunftsperson benötigt, äusserst fragwürdig ist: Wäre das Verfahren in einer Hauptverhandlung gegen alle drei Beschuldigten
BGE 116 Ia 305 S. 315
durchgeführt worden, hätte der Beschwerdeführer ein Anwesenheitsrecht während der ganzen Verhandlung gehabt und es ist nicht ersichtlich, wie man ihn mit der genannten Begründung von der Anwesenheit während der Befragung von C. hätte ausschliessen können.
Wenn die Beschwerde im Ergebnis auch in diesem Punkte, soweit darauf einzutreten, abzuweisen ist, so deshalb, weil der Beschwerdeführer einerseits die Unhaltbarkeit der vom Appellationsgericht gegebenen Begründung als solche nicht rügt und zum andern, weil er nicht substantiiert darlegt, inwiefern die von ihm behauptete Verletzung der Waffengleichheit sich in concreto im Verfahren gegen ihn ausgewirkt haben soll.
d) Der Beschwerdeführer macht geltend, die instruierende Präsidentin habe vor der Verhandlung einen Kassiber des Beschwerdeführers für jeden einzelnen Richter fotokopiert und am ersten Tag der Hauptverhandlung aufgelegt. Mit dieser unlauteren Massnahme sei den einzelnen Richtern schon vor Verhandlungsbeginn ein denkbar schlechtes Bild des Beschwerdeführers vermittelt worden, ohne dass ihm Gelegenheit eingeräumt worden sei, zu den Kassibern Stellung zu nehmen.
Das Appellationsgericht meint dazu, mit diesem Vorgehen sei dem Beschwerdeführer eine Verlesung der Schriftstücke vor den Zuhörern und der Presse erspart worden, ein Vorgehen, das mit ebensogutem Grund als unfair hätte gewertet werden können. Dass die Kassiber überhaupt zu verlesen waren, habe sich der Beschwerdeführer selbst zuzuschreiben.
Diese Begründung geht, zumindest teilweise, an der Sache vorbei. Der Beschwerdeführer hat nämlich nicht behauptet, dass die Kassiber in der Hauptverhandlung unbeachtet bleiben müssten. Er rügt vielmehr die Art und Weise, wie diese Aktenstücke in die Hauptverhandlung eingeführt worden seien. Es ist in der Tat wenig verständlich, weshalb eine Hauptverhandlung mit dem Auflegen von Kassibern eröffnet werden soll. Soweit aus der Tatsache, dass der Beschwerdeführer einen Kassiber an seinen Sohn zu schmuggeln versucht hat, oder soweit aus dem Inhalt des Kassibers Schlüsse in bezug auf den Anklagevorwurf gezogen werden sollen, müssten die Kassiber im Zusammenhang mit der jeweiligen Beweisführung zum Gegenstand des Beweises erhoben werden. In diesem Zusammenhang wären sie, soweit nötig, zu verlesen oder, soweit prozessual zulässig, im Einverständnis mit den Verfahrensbeteiligten den Richtern zur Kenntnis vorzulegen. Dass bestimmte
BGE 116 Ia 305 S. 316
Beweismittel den Richtern zu Beginn der Verhandlung in Kopie aufgelegt werden, dass dies insbesondere mit Kassibern geschieht, ist schwer verständlich. Im vorliegenden Fall handelt es sich dabei jedoch allenfalls um eine Verletzung von Grundsätzen der kantonalen Strafprozessordnung, die vom Beschwerdeführer nicht substantiiert gerügt worden sind. Dass darüberhinaus, so merkwürdig das beanstandete Vorgehen auch erscheint, das Prinzip des fairen Prozesses gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verletzt wäre, muss jedoch verneint werden. Denn nicht jedes rückblickend gesehen fragwürdige Vorgehen verletzt dieses Prinzip. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
c180980f-c4ef-4fde-a38c-cbb868273102 | Urteilskopf
139 II 263
17. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. und Mitb. gegen M. und Gemeinde Davos (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_614/2012 vom 22. Mai 2013 | Regeste
Beschränkung des Zweitwohnungsbaus (
Art. 75b und 197 Ziff. 9 BV
); Anwendbarkeit der neuen Verfassungsbestimmungen auf Baugesuche, die vor dem 11. März 2012 eingereicht worden sind.
Mangels einer speziellen übergangsrechtlichen Regelung sind die allgemeinen Grundsätze anzuwenden (E. 6). Danach ist Art. 75b Abs. 1 i.V.m.
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV
grundsätzlich anwendbar, wenn die Baubewilligung nach deren Inkrafttreten am 11. März 2012 erstinstanzlich erteilt wurde, auch wenn das Baugesuch schon vorher eingereicht worden war. Gleiches gilt für Baubewilligungen, die nach dem 11. März 2012 im Rechtsmittelverfahren erheblich modifiziert worden sind (E. 7).
Vorbehalten bleiben besondere Konstellationen des Vertrauensschutzes sowie der Rechtsverweigerung oder -verzögerung, die hier nicht vorliegen (E. 8). | Sachverhalt
ab Seite 264
BGE 139 II 263 S. 264
Am 14. Dezember 2011 reichte M. ein Gesuch für den Abbruch der Gebäude Nr. x und y und den Neubau der Mehrfamilienhäuser A und B in der Feriensiedlung Solaria, Davos, ein. Gegen die Bauvorhaben erhoben u.a. die Stockwerkeigentümer der nördlich angrenzenden Parzelle Einsprache.
In zwei Einspracheentscheiden vom 10./13. April 2012 hiess die Gemeinde Davos die Einsprachen in Bezug auf die Einwände "fehlender Kinderspielplatz" und "rechtswidrige Dachaufbaute" gut, wies sie im Übrigen jedoch ab. Gleichentags erteilte sie die Bau- und Abbruchbewilligungen unter verschiedenen Bedingungen und Auflagen.
Dagegen gelangten die Einsprecher am 15. Mai 2012 an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Sie rügten u.a. die Verletzung des in der Volksabstimmung vom 11. März 2012 angenommenen
Art. 75b BV
. Da der Zweitwohnungsanteil in Davos bereits im
BGE 139 II 263 S. 265
Jahre 2000 bei 38,5 % gelegen habe, widersprächen die Baubewilligungen offensichtlich dem Zweck des Verfassungsartikels.
Am 23. Oktober 2012 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid haben die Einsprecher am 5. Dezember 2012 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben.
Am 22. Mai 2013 hat das Bundesgericht die Beschwerde in öffentlicher Sitzung gutgeheissen. Es hob den angefochtenen Entscheid auf und verweigerte die Bewilligung für den Neubau von Haus A und Haus B.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Bundesgericht hat in
BGE 139 II 243
(E. 9-11) entschieden, dass
Art. 75b Abs. 1 BV
seit seinem Inkrafttreten am 11. März 2012 anwendbar ist. Zwar bedarf diese Bestimmung in weiten Teilen der Ausführung durch ein Gesetz. Unmittelbar anwendbar ist sie jedoch insoweit, als sie (in Verbindung mit
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV
) ein Baubewilligungsverbot für Zweitwohnungen in allen Gemeinden anordnet, in denen der 20 %-Zweitwohnungsanteil bereits erreicht oder überschritten ist. Damit soll bis zum Inkrafttreten der Ausführungsgesetzgebung verhindert werden, dass die angestrebte Plafonierung von Zweitwohnungen auf 20 % negativ präjudiziert wird. Im Ergebnis kommt dies sinngemäss einer Planungszone für Zweitwohnungen gleich. Sie hat zur Folge, dass Baubewilligungen für Zweitwohnungen, die zwischen dem 11. März 2012 und dem 31. Dezember 2012 in den betroffenen Gemeinden erstinstanzlich erteilt wurden, anfechtbar sind; ab dem 1. Januar 2013 erteilte Baubewilligungen sind nichtig (
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV
). Baubewilligungen, die vor dem 11. März 2012 erstinstanzlich erteilt wurden, fallen nicht unter die neuen Verfassungsbestimmungen und bleiben gültig, unabhängig vom Zeitpunkt, in dem sie rechtskräftig geworden sind.
Vorliegend ist unstreitig, dass es sich um eine Baubewilligung für Zweitwohnungen handelt und dass der Zweitwohnungsanteil in Davos weit über 20 % liegt. Streitig ist dagegen, ob
Art. 75b Abs. 1 BV
auf Baugesuche anwendbar ist, die - wie hier - schon vor Annahme der Initiative eingereicht, aber erst nach dem 11. März 2012 erstinstanzlich beurteilt worden sind.
BGE 139 II 263 S. 266
4.
Das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) hatte in seinem Verordnungsentwurf für die Anhörung vom 18. Juni 2012 folgende Übergangsbestimmung vorgesehen:
Art. 7 Übergangsbestimmungen
1
Baugesuche, die vor dem 11. März 2012 eingereicht worden sind, sind nach dem Recht zu beurteilen, das zur Zeit der Gesuchseinreichung galt.
(...)
Art. 8 des Verordnungsentwurfs sah als Datum des Inkrafttretens den 1. September 2012 vor.
4.1
In seinen Erläuterungen zur Umsetzung von
Art. 75b BV
und zu den Normvorschlägen für die Bundesratsverordnung zu dieser Verfassungsbestimmung (Entwurf für die Anhörung vom 18. Juni 2012, S. 12 f. zu Art. 7 Abs. 1) führte das ARE Folgendes aus:
Sofern eine übergangsrechtliche Regelung fehle, sei in der Rechtsprechung grundsätzlich anerkannt, dass Rechtsänderungen, die während hängiger Verfahren eintreten, bis mindestens zum Zeitpunkt des erstinstanzlichen Entscheids zu berücksichtigen seien. Die geplante Verordnung des Bundesrates biete jedoch die Möglichkeit, eine generell-abstrakte Übergangsregelung zu erlassen.
Art. 75b BV
belasse diesbezüglich einen gewissen Spielraum. (...) im Verordnungsentwurf [wurde] vorgesehen, dass diese Gesuche nach Massgabe des im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung geltenden Rechts zu beurteilen seien.
4.2
Am 22. August 2012 erliess der Bundesrat die Verordnung über Zweitwohnungen (SR 702). Diese wurde jedoch erst auf den 1. Januar 2013 in Kraft gesetzt und enthält daher keine Übergangsbestimmung für Baubewilligungen, die vor diesem Datum erteilt worden sind. Ab diesem Zeitpunkt erteilte Baubewilligungen sind gemäss
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV
nichtig, ohne dass es auf den Zeitpunkt der Einreichung des Baugesuchs ankommt (so auch Art. 8 Abs. 2 Zweitwohnungsverordnung).
5.
In der Literatur wird überwiegend davon ausgegangen, dass Art. 75b Abs. 1 i.V.m.
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV
nicht auf Baugesuche anwendbar sei, die vor dem 11. März 2012 eingereicht wurden.
FABIAN MÖSCHING (Ab welchem Zeitpunkt ist die Zweitwohnungsinitiative anwendbar?, Jusletter 10. Dezember 2012, Rz. 37 und 42) ist der Auffassung, dass auf Baugesuche prinzipiell das im Zeitpunkt der Einleitung des Baubewilligungsverfahrens geltende Recht
BGE 139 II 263 S. 267
anzuwenden sei, wie dies beispielsweise Art. 36 Abs. 1 des Baugesetzes des Kantons Bern vom 9. Juni 1985 (BauG/BE; BSG 721.0) vorsehe. Damit sollten die Rechtssicherheit gefördert und die Gesuchsteller geschützt werden, die im Vertrauen auf die bestehende Ordnung zeitraubende und kostspielige Aufwendungen getätigt haben.
EMANUEL DETTWILER (Die Zweitwohnungsverordnung. Eine Übersicht mit ausgewählten Schwerpunkten, SJZ 109/2013 S. 90), ARNOLD MARTI (Umsetzung der Zweitwohnungsinitiative - ungelöste Rätsel und des Pudels Kern, ZBl 113/2012 S. 282) und MICHEL ROSSINELLI (Résidences secondaires: l'illusion des cantons alpins, Le Temps, 31. August 2012) gehen ebenfalls davon aus, dass es aus Gründen des Vertrauensschutzes gerechtfertigt sei, zum Zeitpunkt der Annahme der Initiative bereits eingereichte Baugesuche noch zu bewilligen, ohne dies näher zu begründen.
Dagegen hält ROLAND NORER (Zum Geltungsbereich der Zweitwohnungsverordnung, in: Rechtliche Umsetzung der Zweitwohnungsinitiative, Norer/Rütsche [Hrsg.], 2013, S. 11 ff., insb. 29 f.) bei Fehlen einer Übergangsbestimmung grundsätzlich den Zeitpunkt der Bewilligungserteilung (und nicht der Gesuchseinreichung) für massgeblich; er interpretiert allerdings
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV
als spezielle übergangsrechtliche Bestimmung, nach der bis zum 1. Januar 2013 noch das alte Recht anwendbar sei (a.a.O., S. 36 f.).
6.
Nach der bundesgerichtlichen Praxis ist die Rechtmässigkeit von Verwaltungsakten (einschliesslich Baubewilligungen) mangels einer anderslautenden übergangsrechtlichen Regelung nach der Rechtslage im Zeitpunkt ihres Ergehens zur beurteilen (
BGE 135 II 384
E. 2.3 S. 390;
BGE 125 II 591
E. 5e/aa S. 598; je mit Hinweisen). In anderen Urteilen (vor allem zum Sozialversicherungsrecht) findet sich die Formulierung, es seien jene Rechtssätze massgebend, die im Zeitpunkt der Verwirklichung des Sachverhalts bzw. der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (
BGE 129 V 1
E. 1.2 S. 4 mit Hinweisen).
Dies entspricht der herrschenden Lehre (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, S. 70 f. Rz. 325 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 190 f. Rz. 18 ff.). Zwar würde das Prinzip des Vertrauensschutzes dafür sprechen, auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung abzustellen, doch spreche das öffentliche Interesse an der Anwendung des neuen Rechts dafür, das zur Zeit des erstinstanzlichen
BGE 139 II 263 S. 268
Entscheides geltende Recht heranzuziehen (ALFRED KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, ZSR 102/1983 II S. 101 ff., insb. 207-215). Die Rechtmässigkeit eines zukünftigen Verhaltens bzw. eines in der Zukunft zu realisierenden Bauvorhabens müsse nach dem Recht beurteilt werden, das im Zeitpunkt der Prüfung, d.h. der Gesuchsbeurteilung, gelte; damit werde auch eine rechtsgleiche Bewilligungspraxis ab Inkrafttreten des neuen Rechts sichergestellt (MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, Droit administratif, Bd. I, 2012, S. 187).
7.
Eine abweichende übergangsrechtliche Regelung besteht im vorliegenden Fall nicht.
Wie das Bundesgericht in
BGE 139 II 243
(E. 11) ausgeführt hat, enthält
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV
keine intertemporale Regelung zur Anwendbarkeit von
Art. 75b Abs. 1 BV
, sondern verschärft lediglich die Rechtsfolge (Nichtigkeit statt Anfechtbarkeit) ab dem 1. Januar 2013. Im Übrigen stellt diese Bestimmung auf den Zeitpunkt der Erteilung der Baubewilligung und nicht der Einreichung des Baugesuchs ab.
Dementsprechend finden die oben (E. 6) dargestellten Grundsätze Anwendung. Das Bundesgericht hat denn auch bereits im Zusammenhang mit Baubewilligungen für Zweitwohnungen, die noch vor der Abstimmung vom 11. März 2012 erteilt worden waren, aber in der Folge angefochten wurden, massgeblich auf den Zeitpunkt der Beurteilung des Baugesuchs durch die kantonalen Behörden (und nicht auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung) abgestellt (vgl. Urteile 1C_215/2012 E. 2.4 und 1C_159/2012 E. 6.2, beide vom 14. Dezember 2012). Die damalige Sichtweise erscheint nach wie vor richtig.
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass Art. 75b Abs. 1 i.V.m.
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV
grundsätzlich anwendbar ist, wenn der erstinstanzliche Entscheid nach dem 11. März 2012 ergangen ist, auch wenn das Baugesuch schon vor diesem Datum eingereicht wurde. Baubewilligungen für Zweitwohnungen in den betroffenen Gemeinden, die nach diesem Datum (aber vor dem 1. Januar 2013) erstinstanzlich erteilt wurden, sind daher anfechtbar. Gleiches gilt, wenn eine (schon vorher erteilte) Baubewilligung zwischen dem 11. März 2012 und dem 1. Januar 2013 im Rechtsmittelverfahren erheblich modifiziert worden ist. Nach dem 1. Januar 2013 erstinstanzlich erteilte (oder im Rechtsmittelverfahren erheblich modifizierte) Baubewilligungen sind gemäss
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV
nichtig.
BGE 139 II 263 S. 269
Vorbehalten bleiben jedoch besondere Konstellationen des Vertrauensschutzes sowie der Rechtsverweigerung oder -verzögerung.
8.
Ein besonderer Vertrauenstatbestand wird vorliegend nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich: Angesichts des kurz bevorstehenden Abstimmungstermins musste die Beschwerdegegnerin damit rechnen, dass ihr Bauvorhaben bei Annahme der Zweitwohnungsinitiative u.U. nicht bewilligt werden könnte.
8.1
Die Beschwerdegegnerin wendet jedoch ein, dass das Verfahren zweimal sistiert worden sei, um Gutachten über die Auswirkungen des Bauvorhabens auf die Besonnung der Wohnhäuser der Beschwerdeführer einzuholen. Das erste, von der Baubehörde Davos eingeholte Gutachten habe Ende Februar 2012 vorgelegen, das zweite, von den Beschwerdeführern in Auftrag gegebene Gutachten der Z. Ingenieure AG erst am 26. März 2012. Ohne dieses zweite Gutachten (das lediglich die Schlussfolgerungen des ersten Gutachtens bestätigt habe), hätte der Einsprache- und Bauentscheid noch vor dem 11. März 2012 ergehen können. Unter diesen Umständen wäre es stossend, wenn
Art. 75b BV
auf das Bauvorhaben zur Anwendung käme.
8.2
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist - vorbehältlich zwingender öffentlicher Interessen (
BGE 119 Ib 174
E. 3 S. 177) - auf das alte, der Bauherrschaft günstigere Recht abzustellen, wenn die Baubehörde den Entscheid unnötig verzögert oder ein Nachbar in querulatorischer Weise Verfahrensverzögerungen herbeiführt, um so die Anwendung strengeren Rechts zu erwirken (
BGE 112 Ib 39
E. 1c S. 44).
8.3
Aus den Einsprache- und Baubewilligungsentscheiden der Gemeinde Davos vom 10./13. April 2012 ergibt sich Folgendes:
In ihren Einsprachen vom 9. Januar 2012 hatten die Beschwerdeführer u.a. rechtswidrige Dachaufbauten und den Entzug von Licht, Sonne und Aussicht gerügt. Am 26. Januar 2012 ersuchten sie das kommunale Hochbauamt um die vorübergehende Sistierung des Verfahrens, bis das von ihnen beim Bezirksgericht Prättigau/Davos beantragte unabhängige Gutachten über den Schattenwurf der projektierten Mehrfamilienhäuser vorliege. Das von der Z. Ingenieure AG erstellte Gutachten vom 27. Februar 2012 (eingereicht am 1. März 2012) kam zum Ergebnis, dass die Minimalbesonnung unterschritten sei. Der Verfasser der Expertise teilte jedoch auf Anfrage des Hochbauamts am 8. März 2012 mit, dass die tägliche
BGE 139 II 263 S. 270
Gesamtbesonnungsdauer über den kritischen 120 Minuten liegen würde, wenn die Höhenkote um 45 cm herabgesetzt werde.
Auf Anregung des Hochbauamts reichte die Bauherrin daraufhin ein Abänderungsprojekt (datiert vom 13. März 2012) ein, das sowohl für Haus A als auch für Haus B einen um 45 cm tieferen Dachkranz vorsieht. Dieses wurde den Einsprechern zur Stellungnahme zugestellt, die am 29. März 2012 weitere Abschattungsmodellierungen der Z. Ingenieure AG (datiert vom 26. März 2012) einreichten.
In den Einsprache- und Baubewilligungsentscheiden wird festgehalten, dass die Dachkränze in der ursprünglich vorgesehenen Höhe nach Art. 27 Abs. 3 BauG/Davos (betr. Dachaufbauten) nicht hätten bewilligt werden können, zumal sie die Besonnung der hinterliegenden Grundstücke beeinträchtigen würden. Die Einsprachen wurden deshalb in diesem Punkt gutgeheissen und die Dachkränze mit der reduzierten Höhe gemäss Projektänderung vom 13. März 2012 bewilligt.
8.4
Unter diesen Umständen kann weder den Beschwerdeführern noch der Baubehörde der Vorwurf gemacht werden, das Baubewilligungsverfahren unnötig verzögert zu haben. Vielmehr hat es die Beschwerdegegnerin mit ihrer erst am 13. März 2012 eingereichten Projektänderung zu verantworten, dass die Baubewilligung nicht vor Annahme der Zweitwohnungsinitiative am 11. März 2012 erteilt werden konnte.
9.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass
Art. 75b Abs. 1 BV
- entgegen der Auffassung der kantonalen Instanzen - auf den vorliegenden Fall anwendbar ist.
Es ist unstreitig, dass es sich um eine Baubewilligung für Zweitwohnungen in einer Gemeinde (Davos) handelt, in der der 20 %-Zweitwohnungsanteil deutlich überschritten ist. Zwar bestanden in den zum Abriss bestimmten Bauten bereits Zweitwohnungen; deren Anzahl und Fläche wird jedoch durch das Bauvorhaben wesentlich erhöht. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde, zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids und zur Verweigerung der Baubewilligungen (mit Ausnahme der Abbruchbewilligung). (...) | public_law | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c188e496-2bf2-4a32-8d2b-8677941d8038 | Urteilskopf
118 IV 269
48. Urteil des Kassationshofs vom 3. Juni 1992 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 84 Ziff. 1 und Ziff. 2 ZSG
;
Art. 63 ZSV
; Zivilschutzverweigerung, ne bis in idem.
Art. 68 Ziff. 2 StGB
; Zusatzstrafe.
1. Grundlage und Inhalt des Grundsatzes ne bis in idem (E. 2).
2. Wurde eine Nichtbefolgung eines Aufgebotes zu Zivilschutzdienst als schwerer Fall qualifiziert und eine Strafe von einem Monat Gefängnis ausgesprochen, unter Berücksichtigung der generellen Verweigerung des Schutzdienstes und damit auch der künftigen Nichtbefolgungen von Aufgeboten, verstösst eine neuerliche Verurteilung und Bestrafung wegen Nichtbefolgung eines Aufgebots zu Zivilschutzdienst gegen das Doppelbestrafungsverbot (E. 4).
3. Ist bei der ersten Bestrafung die generelle Verweigerung des Zivilschutzdienstes abschliessend berücksichtigt worden, dürfte auch nur eine Zusatzstrafe der Grösse Null ausgesprochen werden (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 270
BGE 118 IV 269 S. 270
A.-
B., bereits am 10. März 1987 wegen Nichtbefolgens eines Aufgebots zum Zivilschutzkurs zu einer Busse von Fr. 300.-- verurteilt, rückte am 14. November 1988 ordnungsgemäss zum Einführungskurs für Brandschutzpioniere der Zivilschutzorganisation P. ein, allerdings nicht in der Absicht, den Zivilschutzdienst zu leisten. Am zweiten Kurstag rückte er denn auch nicht mehr ein, weil er den Zivilschutzdienst verweigerte. Die Bezirksanwaltschaft Winterthur sprach ihn deswegen mit Strafbefehl vom 6. März 1989 der Widerhandlung gegen Art. 84 Ziff. 1 und 2 des Bundesgesetzes über den Zivilschutz (ZSG; SR 520.1) schuldig und verurteilte ihn zu einer Strafe von 15 Tagen Gefängnis unbedingt. Auf Einsprache hin sprach ihn das Bezirksgericht Winterthur (Einzelrichter) lediglich der Widerhandlung gegen
Art. 84 Ziff. 1 lit. a ZSG
schuldig und setzte die Strafe auf sieben Tage Haft herab. Im Berufungsverfahren erklärte ihn das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 18. September 1989 der Widerhandlung gegen Art. 84 Ziff. 1 Abs. 3 lit. a und Ziff. 2 ZSG schuldig und verurteilte ihn zu einer Strafe von einem Monat Gefängnis.
Einem erneuten Aufgebot für einen Zivilschutzkurs vom 24. bis 28. April 1989 leistete B. wiederum keine Folge. Aufgrund dieses Sachverhalts verurteilte ihn die Bezirksanwaltschaft Winterthur mit Strafbefehl vom 17. August 1989 erneut wegen Widerhandlung gegen Art. 84 Ziff. 1 Abs. 3 lit. a und Ziff. 2 ZSG zu einer Strafe von 30 Tagen Gefängnis unbedingt. Das Bezirksgericht Winterthur (Einzelrichter) sprach demgegenüber in Abänderung der Strafverfügung eine Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts Zürich vom 18. September 1989 von 15 Tagen Gefängnis unbedingt aus. Mit Urteil vom 5. Februar 1990 bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich diesen Entscheid.
BGE 118 IV 269 S. 271
B.-
Gegen dieses Urteil führt B. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und ihm die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen.
Die Staatsanwaltschaft hat auf Vernehmlassung, das Obergericht auf Gegenbemerkungen verzichtet.
C.-
Eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde hiess das Kassationsgericht des Kantons Zürich insofern gut, als es einen Satz des angefochtenen Entscheids anders fasste; im übrigen wies es die Beschwerde ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe durch seine erneute Verurteilung wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über den Zivilschutz das Doppelbestrafungsverbot verletzt. Er beruft sich in diesem Zusammenhang auf seinen am 6. Juli 1986 gefassten und dem Zivilschutzamt der Stadt Winterthur mitgeteilten Entschluss, fortan grundsätzlich keinem weiteren Zivilschutzaufgebot mehr Folge zu leisten.
2.
Das Prinzip ne bis in idem ist gemäss ständiger Rechtsprechung ein Grundsatz des materiellen eidgenössischen Strafrechts (
BGE 116 IV 264
E. 3 mit weiteren Hinweisen). Daraus folgt, dass seine Verletzung mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht werden kann (
Art. 269 Abs. 1 BStP
). Der Grundsatz ne bis in idem hat überdies verfassungsrechtlichen Rang und leitet sich aus
Art. 4 BV
her (
BGE 116 IV 265
mit Hinweisen). Er findet neuerdings seine Grundlage auch in Art. 4 des siebten Zusatzprotokolls zur EMRK (SR 0.101.07;
BGE 116 IV 265
/6).
Das Prinzip besagt, dass niemand wegen der gleichen Straftat zweimal verfolgt werden darf oder dass mit anderen Worten einem zweiten Strafverfahren respektive einer zweiten Beurteilung der gleichen Tat der Verbrauch der Strafklage aufgrund des ersten Urteils entgegensteht (
BGE 116 IV 264
E. 3). Derselbe Schutz folgt aus dem Institut der materiellen Rechtskraft, welche bewirkt, dass die formell rechtskräftig beurteilte Tat nicht mehr Gegenstand eines späteren Verfahrens gegen dieselbe Person bilden kann. Eine neue Entscheidung ist sowohl prozessual als auch inhaltlich ausgeschlossen. Voraussetzung für diese Sperrwirkung sind die Identität der Person sowie die Identität der Tat (ROBERT HAUSER, Schweizerisches Strafprozessrecht, 2. Aufl., S. 241; GÉRARD PIQUEREZ, Précis de procédure
BGE 118 IV 269 S. 272
pénale suisse, N. 2616 ff.; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, N. 588 f.; ANDREAS DONATSCH, Zum Verhältnis zwischen Steuerhinterziehung und Steuerbetrug ..., ASA 60, S. 311 f.). Hinsichtlich der Bestimmung der Tatidentität besteht in Lehre und Rechtsprechung keine Einigkeit. Streitig ist, ob der Gegenstand der abgeurteilten Sache als historisches Ereignis in seinem wirklichen Ablauf verstanden werden muss, oder ob als Urteilsgegenstand nur in Frage kommt, was das Gericht festgestellt hat oder bei sorgfältiger Abklärung hätte feststellen können (vgl. dazu HAUSER, a.a.O., S. 241 f.; DONATSCH, a.a.O., S. 312 ff.).
3.
a) Nach
Art. 84 Ziff. 1 ZSG
wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer sich u.a. weigert, die ihm im Zivilschutz übertragenen Aufgaben zu übernehmen (Abs. 1), und wer vorsätzlich oder fahrlässig einem Aufgebot nicht Folge leistet, sich aus dem Dienst entfernt oder sich auf andere Weise der Schutzdienstpflicht entzieht (Abs. 3 lit. a). In schweren Fällen ist die Strafe Gefängnis, womit Busse verbunden werden kann (Ziff. 2).
Gemäss Art. 63 der Verordnung über den Zivilschutz (ZSV; SR 520.11) wird von der Zivilschutzdienstleistung u.a. ausgeschlossen (
Art. 43 Abs. 2 ZSG
), wer sich weigert, die ihm im Zivilschutz übertragenen Aufgaben zu übernehmen, und deswegen zu unbedingten Freiheitsstrafen von insgesamt mindestens 30 Tagen Gefängnis verurteilt wird.
Das Zivilschutzgesetz trifft im Gegensatz zum Militärstrafgesetz (
Art. 81 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 MStG
) keine ausdrückliche Unterscheidung zwischen Dienstverweigerung und Dienstversäumnis.
b) In
BGE 112 IV 130
E. 1 hielt das Bundesgericht fest, die generelle Verweigerung der Schutzdienstpflicht stelle die denkbar schwerwiegendste einmalige Handlung dar. Die Absicht, die Erfüllung der Schutzdienstpflicht überhaupt zu verweigern, offenbare einen besonders intensiven deliktischen Willen sowie eine besonders zu missbilligende Einstellung gegenüber der Gemeinschaft, die verschärfter Strafe riefen. Es würdigte die generelle Verweigerung demgemäss als schweren Fall im Sinne von
Art. 84 Ziff. 2 ZSG
. Hinsichtlich der Strafzumessung führte es aus, das Verschulden wiege schwer, da eine für die Gemeinschaft notwendige, wiederkehrende Leistung an diese verweigert werde. Es brachte dabei die Anzahl Diensttage, die der Täter in Zukunft voraussichtlich hätte leisten müssen, in Anschlag (
BGE 112 IV 131
E. 2).
Der Beschwerdeführer teilte mit Schreiben vom 6. Juli 1986 dem Zivilschutzamt der Stadt Winterthur seinen Entschluss mit, das an
BGE 118 IV 269 S. 273
ihn ergangene Aufgebot zum Einführungskurs Brandschutzdienst nicht zu befolgen. Des weiteren führte er aus, er werde "in Zukunft jeglichen Zivilschutzdienst verweigern und fordere den Ausschluss vom Zivilschutz". Seither leistete er insgesamt drei Aufgeboten zu Zivilschutzkursen keine Folge bzw. rückte nach dem ersten Kurstag nicht mehr ein.
c) Das Obergericht des Kantons Zürich qualifizierte mit Urteil vom 18. September 1989 die Widerhandlung des Beschwerdeführers gegen das Zivilschutzgesetz vom November 1988 als schweren Fall im Sinne von
Art. 84 Ziff. 2 ZSG
. Es verwies in diesem Zusammenhang ausdrücklich auf
BGE 112 IV 130
. Im Rahmen der Strafzumessung ging es davon aus, der Beschwerdeführer sei nicht gewillt, unter den bestehenden Verhältnissen seine Schutzdienstpflicht zu erfüllen, und verweigere grundsätzlich den Zivilschutzdienst. Aufgrund dieser Umstände setzte es die Strafe auf einen Monat Gefängnis unbedingt fest.
4.
a) In seinem ersten Entscheid vom 18. September 1989 berücksichtigte das Obergericht des Kantons Zürich die generelle Verweigerung des Zivilschutzdienstes durch den Beschwerdeführer sowohl im Rahmen der rechtlichen Qualifikation als schweren Fall wie auch im Rahmen der Strafzumessung. Daraus erhellt, dass das Obergericht in jenem Urteil als zu beurteilenden Sachverhalt nicht bloss die konkrete Nichtbefolgung des in Frage stehenden Aufgebotes erachtete, sondern seinem Urteil auch die Verweigerung jeglichen künftigen Zivilschutzdienstes durch den Beschwerdeführer zugrunde legte. Das Urteil des Obergerichts erstreckte sich somit auch auf künftige Nichtbefolgungen von Aufgeboten, was insbesondere aus der Verweisung auf
BGE 112 IV 130
deutlich wird. Dies ergibt sich auch aus einer weiteren Überlegung:
Gemäss
Art. 63 lit. c ZSV
wird von der Schutzdienstleistung ausgeschlossen, wer sich weigert, die ihm im Zivilschutz übertragenen Aufgaben zu übernehmen, und deswegen zu unbedingten Freiheitsstrafen von insgesamt mindestens 30 Tagen verurteilt wird. Setzt das Gericht, wie dies das Obergericht Zürich mit Urteil vom 18. September 1989 getan hat, die Strafe auf einen Monat Gefängnis fest, ist es sich darüber im klaren, dass der Verurteilte nach der genannten Verordnungsbestimmung von der Schutzdienstleistung ausgeschlossen werden und folglich keinen weiteren Dienst zu leisten haben wird. Es ist somit anzunehmen, dass das Gericht, wenn es in Kenntnis dieser Folge die generelle Verweigerung von Zivilschutzdienst bei der Qualifikation als schweren Fall berücksichtigt und die
BGE 118 IV 269 S. 274
Strafe auf eine Höhe festsetzt, mit welcher die Grenze von
Art. 63 lit. c ZSV
überschritten wird, nicht bloss die konkrete, sondern gleichzeitig auch die künftige Nichtbefolgung von Aufgeboten zu Zivilschutzdienst beurteilt (vgl. denn auch die ausdrückliche Berücksichtigung der voraussichtlichen künftigen Diensttage in
BGE 112 IV 130
bei der Strafzumessung).
b) Indem das Obergericht Zürich den Beschwerdeführer mit Urteil vom 18. September 1989 im Anschluss an die Nichtleistung des Dienstes im November 1988 in Anwendung von Art. 84 Ziff. 1 Abs. 3 lit. a und Ziff. 2 ZSG zu einer Strafe von einem Monat Gefängnis verurteilte, beurteilte es aus diesen Gründen seine generelle Verweigerung des Zivilschutzdienstes abschliessend, d.h. es berücksichtigte auch die Nichtbefolgung der Aufgebote zu den Zivilschutzkursen, die der Beschwerdeführer voraussichtlich in Zukunft würde leisten müssen. Die Nichtbefolgung des Aufgebotes zum Zivilschutzkurs vom April 1989 - die sich erst während des hängigen Berufungsverfahrens für jene vom November 1988 ereignete und formell daher nicht Gegenstand jenes Verfahrens bildete - muss daher als mitberücksichtigt und mitbeurteilt gelten. Wenn die Vorinstanz den Beschwerdeführer wegen seiner Weigerung, im April 1989 einen Dienst zu leisten, erneut bestrafte, dann verurteilte sie ihn wegen einer Tat, die bereits Gegenstand der Verurteilung vom 18. September 1989 bildete. Die Identität der Tat ist zu bejahen aufgrund der Besonderheit des Tatbestandes der generellen Dienstverweigerung, die auch künftige Nichtbefolgungen von Aufgeboten erfasst.
Die in der Lehre bestehende Kontroverse um die Voraussetzungen der Tatidentität im Zusammenhang mit dem Grundsatz ne bis in idem ist im zu beurteilenden Fall ohne Bedeutung, da der Richter im in Frage stehenden ersten Urteil vom 18. September 1989 den historischen Sachverhalt umfassend prüfen konnte und, wie dargelegt wurde, tatsächlich auch geprüft und berücksichtigt hat.
Ebenfalls offenbleiben kann die Frage, ob die generelle Verweigerung des Zivilschutzdienstes aus Gewissensgründen trotz unter Umständen zeitlich weit auseinanderliegender konkreter Verweigerungshandlungen aufgrund der gleichbleibenden ablehnenden Haltung des Täters als eine einzige Handlung anzusehen ist (so unter Verweis auf die Fixierung des äusseren Verhaltens durch die Bindung an die Gewissensentscheidung das deutsche BVerfG, Beschluss vom 7. März 1968, JZ 1968, S. 523 mit krit. Anm. Evers; vgl. auch KARL PETERS, Strafprozess, 4. Aufl. 1985, S. 511 d; ferner CLAUS
BGE 118 IV 269 S. 275
ROXIN, Strafverfahrensrecht, 22. Aufl. 1991, S. 342, 6.), da dies nicht Voraussetzung für die Bejahung der Tatidentität ist.
c) Die Vorinstanz verletzte somit den Grundsatz ne bis in idem, weil sie den Beschwerdeführer wegen der gleichen Tat zweimal bestrafte. Die voraussichtlichen künftigen Dienstleistungen und damit auch jene vom April 1989 wirkten sich in ihrem ersten Urteil bei der Qualifikation der Tat als schwerer Fall und bei der Höhe der Strafe aus (vgl.
Art. 63 lit. c ZSV
), weshalb ein erneutes Verfahren und eine erneute Verurteilung wegen der Nichtbefolgung des Aufgebotes für den Kurs vom April 1989 eine unzulässige doppelte Bestrafung darstellt. Die erste Verurteilung des Beschwerdeführers erfasste den Unrechts- und Schuldgehalt seiner ganzen in Frage stehenden Verhaltensweise allein bereits völlig, so dass ein erneutes Verfahren und eine erneute Verurteilung eine doppelte Bestrafung bedeutet (vgl. dazu DONATSCH, a.a.O., S. 317/8, der dies bei unechter Konkurrenz im Sinne der Konsumtion bejaht); dies nicht nur, weil er zweimal wegen der Nichtleistung des Dienstes im April 1989 bestraft wurde, sondern weil auch zweimal seine generelle Verweigerung von Zivilschutzdienst in Anschlag gebracht wurde, indem im angefochtenen zweiten Urteil erneut gestützt darauf ein schwerer Fall angenommen wurde.
Die Vorinstanz hat somit sowohl durch die Ausfällung eines erneuten Schuldspruchs als auch mit der neuen Strafe Bundesrecht verletzt.
5.
Dass der Beschwerdeführer rechtmässig zu einer Dienstleistung aufgeboten werden konnte, weil er im Zeitpunkt des Zivilschutzkurses vom April 1989 noch nicht vom Dienst ausgeschlossen war, ändert an der Verletzung des Prinzips ne bis in idem nichts. Er war aufgrund der entsprechenden verwaltungsrechtlichen Norm wohl verpflichtet, dem Aufgebot Folge zu leisten, konnte aber wegen Nichtbefolgung desselben nicht (nochmals) verfolgt und bestraft werden, d.h. es handelte sich um eine blosse verwaltungsrechtliche Pflicht, deren Verletzung wegen des Grundsatzes ne bis in idem nicht (mehr) mit Strafe belegt werden konnte.
Wollte man bei der gegebenen Sachlage eine Verletzung des Grundsatzes ne bis in idem verneinen, würde das angefochtene Urteil, im übrigen zumindest was die erneute Strafe betrifft, Bundesrecht verletzen. Dies ergibt sich aus denselben Überlegungen, die zur Annahme der Verletzung von ne bis in idem geführt haben, in Verbindung mit
Art. 68 Ziff. 2 StGB
. Nach dieser Bestimmung bemisst der Richter, wenn er eine mit Freiheitsstrafe bedrohte Tat zu
BGE 118 IV 269 S. 276
beurteilen hat, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat zu Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, die Strafe so, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. Im zu beurteilenden Fall hat die Vorinstanz nicht ausreichend berücksichtigt, dass mit der Annahme eines schweren Falles und der Aussprechung einer Strafe von einem Monat Gefängnis in der ersten Verurteilung der generellen Verweigerung des Beschwerdeführers und somit auch künftigen Nichtbefolgungen von Aufgeboten bereits abschliessend Rechnung getragen wurde. Die Vorinstanz hätte bei dieser Sachlage auf jeden Fall keine neue Strafe mehr aussprechen dürfen, bzw. lediglich eine Zusatzstrafe der Grösse Null ausfällen dürfen (
BGE 102 IV 241
). Die Verurteilung des Beschwerdeführers zu einer Zusatzstrafe von 15 Tagen Gefängnis verstösst somit auch unter diesem Gesichtspunkt gegen Bundesrecht. | null | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
c18ec802-cdcf-4ff7-9589-cb59b38a9f1c | Urteilskopf
141 III 170
24. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A.A. und B.A. gegen Bank C. und Betreibungsamt Pfannenstiel (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_820/2014 vom 7. April 2015 | Regeste
Art. 1 lit. c und
Art. 145 ZPO
; Art. 17, 31, 56 und 63 SchKG. Belehrung über die Nichtgeltung der Gerichtsferien in einer der betreibungsrechtlichen Beschwerde unterliegenden Verfügung?
In einer der betreibungsrechtlichen Beschwerde unterliegenden Verfügung (
Art. 17 SchKG
) muss der Adressat nicht darüber belehrt werden (
Art. 145 Abs. 3 ZPO
), dass die Gerichtsferien gemäss
Art. 145 Abs. 1 ZPO
im Beschwerdeverfahren nicht gelten (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 170
BGE 141 III 170 S. 170
A.
A.A. und B.A. (Beschwerdeführer) sind Eigentümer des Grundstücks Kat. Nr. x in V. Mit Schreiben vom 14. Juli 2014 teilte ihnen das Betreibungsamt Pfannenstiel das Ergebnis der betreibungsamtlichen Schätzung des Grundstücks samt Zugehör mit.
Dagegen erhoben die Beschwerdeführer am 25. August 2014 Beschwerde beim Bezirksgericht Meilen. Sie verlangten, das Grundstück neu zu schätzen. Mit Zirkulationsbeschluss vom 23. September 2014 trat das Bezirksgericht auf die Beschwerde wegen Verspätung nicht ein.
BGE 141 III 170 S. 171
B.
Gegen diesen Beschluss erhoben die Beschwerdeführer am 3. Oktober 2014 Beschwerde an das Obergericht des Kantons Zürich. Mit Urteil vom 13. Oktober 2014 wies das Obergericht die Beschwerde ab.
C.
Am 22. Oktober 2014 haben die Beschwerdeführer gegen dieses Urteil Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie verlangen dessen Aufhebung und die Rückweisung der Sache an das Obergericht.
Das Bundesgericht hat keine Vernehmlassungen eingeholt und weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die betreibungsrechtliche Beschwerde (Art. 17 f. SchKG) und entsprechend auch das vorliegende Verfahren auf Neuschätzung eines Grundstücks (Art. 99 Abs. 2 i.V.m. Art. 9 Abs. 2 der Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken [VZG; SR 281.42] i.V.m.
Art. 17 SchKG
) sind keine gerichtlichen Angelegenheiten des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts gemäss
Art. 1 lit. c ZPO
(Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7258 Ziff. 5.1 zu Art. 1 und 2 des Entwurfs; Urteil 5A_471/2013 vom 17. März 2014 E. 2.1). Die Gerichtsferien gemäss
Art. 145 Abs. 1 ZPO
und die Pflicht zur Belehrung über die Nichtgeltung von Gerichtsferien (
Art. 145 Abs. 3 ZPO
; vgl. dazu
BGE 139 III 78
E. 5 S. 83 ff.) gelten demnach für die Beschwerde von vornherein nicht. Vielmehr richtet sich die Frage der Fristwahrung nach
Art. 56 Ziff. 2 SchKG
(Betreibungsferien) und
Art. 63 SchKG
(Wirkungen der Betreibungsferien auf den Fristenlauf) (Urteil 5A_471/2013 vom 17. März 2014 E. 2.1). Eine Pflicht zur Belehrung über die Nichtgeltung der Gerichtsferien der ZPO (mit fristverlängernder Wirkung bei unterbliebener Belehrung) ist weder in diesen Normen noch andernorts im SchKG oder in der VZG vorgesehen.
Aus
Art. 31 SchKG
lässt sich nichts Gegenteiliges ableiten. Gemäss dieser Norm gelten für die Berechnung, die Einhaltung und den Lauf der Fristen die Bestimmungen der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), sofern das SchKG nichts anderes bestimmt. Es ist damit nicht ausgeschlossen, dass die ZPO in diesem Rahmen durch Verweisung, und damit analogieweise ausserhalb ihres eigentlichen Anwendungsbereichs (
Art. 1 lit. c ZPO
), auch für das übrige Betreibungsverfahren herangezogen wird (vgl. Urteil 5A_633/2014 vom
BGE 141 III 170 S. 172
6. Januar 2015 E. 2.5.3 hinsichtlich
Art. 143 Abs. 1 ZPO
). Wie soeben gezeigt, sieht das SchKG im Bereich der Ferien und des Fristenstillstands jedoch Abweichendes vor, so dass bereits nach dem Wortlaut von
Art. 31 SchKG
kein Anlass besteht, Bestimmungen der ZPO anzuwenden. Zusätzlich behält
Art. 145 Abs. 4 ZPO
die Bestimmungen des SchKG über die Betreibungsferien und den Rechtsstillstand ausdrücklich vor. Die ZPO selber verweist damit auf
Art. 56 ff. SchKG
zurück. Somit gehen
Art. 56 ff. SchKG
als Spezialbestimmungen den Bestimmungen der ZPO zu den Gerichtsferien vor (Botschaft ZPO, a.a.O., 7310 Ziff. 5.9.3 am Schluss; FRANCIS NORDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 2 und 19 zu
Art. 31 SchKG
). Was dies für die gerichtlichen Verfahren des SchKG bedeutet, für die die ZPO nicht bloss aufgrund des Verweises in
Art. 31 SchKG
gilt, sondern bereits deshalb, weil sie vom Anwendungsbereich der ZPO umfasst sind (
Art. 1 lit. c und
Art. 251 ZPO
), braucht an dieser Stelle nicht beurteilt zu werden (vgl. dazu beispielsweise NINA J. FREI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 18 ff. zu
Art. 145 ZPO
). Für die vorliegende Konstellation bedeutet dies jedoch, dass jegliche Grundlage für die Anwendung von
Art. 145 Abs. 3 ZPO
entfällt. Es ist denn auch nicht anzunehmen, dass der Bundesgesetzgeber eine Belehrung über die Nichtgeltung einer bestimmten Ferienregelung (der Gerichtsferien) in einem Verfahren hätte vorsehen wollen, in welchem die fragliche Ferienregelung von vornherein nicht zur Anwendung kommen kann. Über dieses Ergebnis hilft auch nicht hinweg, dass die Beschwerdeführer darin eine Schlechterbehandlung der Parteien eines Schätzungsverfahrens im Vergleich zu den Parteien eines Zivilprozesses sehen. Sinngemäss dasselbe gilt für die angebliche Schlechterbehandlung zu den Parteien des Aufsichtsverfahrens. Zwar belehrt offenbar die zürcherische Praxis, und so jedenfalls das Bezirksgericht Meilen im vorliegenden Fall, über die Nichtgeltung der Fristenstillstände der ZPO im Aufsichtsverfahren (gestützt auf
Art. 20a Abs. 3 SchKG
i.V.m. § 18 des Einführungsgesetzes vom 26. November 2007 zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [EG SchKG; LS 281] i.V.m. §§ 83 f. des Gesetzes vom 10. Mai 2010 über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess [GOG; LS 211.1]). Wie es sich im Aufsichtsverfahren verhält, ist jedoch nicht Gegenstand der vorliegenden Beschwerde.
Die Beschwerde ist somit abzuweisen. | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
c18f4546-2716-4fbb-aceb-b73d0c4b9929 | Urteilskopf
102 V 235
57. Sentenza del 27 ottobre 1976 nella causa Ufficio federale dell'industria, delle arti e mestieri e del lavoro contro Terrani e Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino | Regeste
Über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung der Versicherten, die als Aushilfskräfte eingestellt wurden, aber dennoch während einer erheblichen Zeitspanne voll beschäftigt werden. | Sachverhalt
ab Seite 235
BGE 102 V 235 S. 235
A.-
Dopo aver lavorato durante 3 anni alle dipendenze di una macelleria di Lugano in ragione di 9 ore al giorno, l'assicurato Ezio Terrani, nato nel 1913, fu assunto in qualità di macellaio ausiliario dalla Società Cooperativa Migros Ticino, S. Antonino (detta appresso SCMT) il 24 febbraio 1975. Secondo le disposizioni del contratto di lavoro, l'attività del personale ausiliare di tale società è subordinata alle necessità aziendali, e al datore di lavoro rimane riservato il diritto di modificare in ogni momento l'orario ed il luogo di lavoro del dipendente.
B.-
Sulla base del summenzionato contratto Ezio Terrani lavorò da marzo a settembre 1975 in media 184 ore mensili, mentre nello stesso periodo il personale fisso lavorò in media 190 ore. Durante l'ottobre 1975 l'assicurato lavorò ancora 106 ore e nel novembre successivo soltanto 10 ore. Nel gennaio 1976 il rapporto di servizio venne sciolto, conformemente alle disposizioni contrattuali riguardanti il personale ausiliare della SCMT, con effetto dal giorno 19 di quel mese.
C.-
Mediante decisione amministrativa del 20 gennaio 1976, la Cassa pubblica cantonale di assicurazione contro la disoccupazione (CPCAD) respinse una domanda di Ezio Terrani intesa ad ottenere un'indennità per le giornate di disoccupazione attestategli dall'Ufficio consortile del lavoro dal 14 ottobre 1975 in poi. Essa considerò che l'orario dell'operaio ausiliare, liberamente fissato dal datore di lavoro in conformità al contratto stipulato con il dipendente, costituisce un
BGE 102 V 235 S. 236
orario normale, qualunque sia la durata di quest'ultimo, ragione per cui l'ausiliare non subisce una perdita di guadagno indennizzabile giusta la LAD all'infuori dell'attività richiestagli dal datore di lavoro.
Statuendo su ricorso dell'assicurato, mediante giudizio del 5 marzo 1976 il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino accolse il gravame e annullò la decisione impugnata, in sostanza per i seguenti motivi:
"La drastica riduzione del numero delle ore lavorative a partire dal mese
di ottobre non saprebbe essere ritenuta normale visto l'andamento medio
dell'orario lavorativo personale dell'assicurato. Le cause non saprebbero
essere ricercate e tanto meno ritrovate in fattori stagionali, ricorrenti
di anno in anno.
La vera causa di una così massiccia riduzione dell'orario lavorativo
medio è da ricercarsi esclusivamente nella contingenza economica. Si
tratta, in altre parole, di una "konjunkturbedingte Arbeitszeitverkürzung".
In simili condizioni, la perdita di guadagno da essa scaturente deve
essere indennizzata dalla Cassa."
I giudici cantonali rinviarono la pratica alla CPCAD facendole obbligo di esaminare se l'assicurato riempisse gli altri presupposti del diritto all'indennità di disoccupazione e di statuire a nuovo sulle prestazioni controverse.
D.-
Con il presente ricorso di diritto amministrativo l'Ufficio federale dell'industria, delle arti e mestieri e del lavoro chiede l'annullamento del giudizio impugnato e il ripristino della decisione amministrativa del 20 gennaio 1976.
E.-
Rispondendo al gravame, l'opponente postula la reiezione del ricorso di diritto amministrativo e la conferma del giudizio cantonale. Allega che gli avventizi hanno diritto all'indennità di disoccupazione salvo durante un periodo di 14 giorni (art. 40 OAD) e che egli assunse il lavoro in qualità di ausiliare presso la SCMT sapendo di dover subire delle drastiche riduzioni d'orario lavorativo per carenza di lavoro, motivo per cui, anche se attivo come ausiliare, si iscrisse presso l'Ufficio consortile del lavoro, sperando di ottenere un collocamento migliore che, malgrado gli sforzi da lui intrapresi, sinora non è riuscito a procurarsi. Infine, l'opponente osserva che qualora non si fosse procurato lui stesso un'occupazione come ausiliare, tale occupazione gli sarebbe stata probabilmente imposta dall'ufficio del lavoro summenzionato, nel qual caso l'indennità di disoccupazione non gli sarebbe certo stata rifiutata.
BGE 102 V 235 S. 237
Erwägungen
Diritto:
1.
Giusta l'art. 23 cpv. 2 LAD "gli assicurati devono attenersi alle prescrizioni sul controllo dei disoccupati che saranno emanate mediante ordinanza, conformarsi alle istruzioni degli uffici del lavoro che loro ingiungono di assumere un'occupazione adeguata o di seguire corsi di rieducazione o di perfezionamento professionali, come pure di cercarsi un lavoro da sé".
Presupposto del diritto all'indennità di disoccupazione è, fra quelli richiesti dall'art. 24 cpv. 2 LAD, la prova della perdita di guadagno giusta l'art. 26 della legge medesima. Tale perdita subentra quando la riduzione della durata normale del lavoro raggiunge una determinata proporzione e se nel contempo l'assicurato è idoneo al collocamento (art. 26 cpv. 1 LAD e art. 17 cpv. 1 OAD). Secondo la giurisprudenza, la durata normale del lavoro di un assicurato è, di massima, quella usuale nella sua professione o nel ramo della sua attività. Laddove esiste un accordo particolare fra il datore di lavoro e l'assicurato medesimo sulla durata dell'orario lavorativo e non siano applicabili norme usuali relative alla professione o al ramo d'attività dell'assicurato, la durata individuale del lavoro pattuita serve come elemento di computo per stabilire la perdita di guadagno che dà diritto all'indennità di disoccupazione (STFA 1958, p. 207; DLA 1958 no. 69, 1963 no. 26).
Secondo l'art. 29 cpv. 1 litt. e LAD la cassa è tenuta a sospendere il diritto a indennità dell'assicurato che non osserva le prescrizioni sul controllo dei disoccupati o le istruzioni degli uffici del lavoro previste dall'art. 23 cpv. 2 LAD.
2.
Postulando il ripristino della decisione amministrativa in lite, l'ufficio ricorrente pone alla base del suo gravame la sentenza 28 dicembre 1955 di questa Corte in re A.C. (DLA 1956 no. 20), secondo la quale nei casi in cui l'assicurato è regolarmente occupato in qualità di ausiliare e presta la sua opera soltanto su richiesta del datore di lavoro, la durata dell'orario lavorativo è da ritenersi normale, rimanendo esclusa in tal caso ogni perdita di guadagno per il tempo nel quale l'ausiliare non è chiamato a lavorare. Tale massima non è applicabile nella fattispecie, per i motivi che seguono.
Nella citata sentenza del 28 dicembre 1955 trattavasi di una cassiera ausiliare, la quale già da due anni lavorava alle dipendenze
BGE 102 V 235 S. 238
di un grande magazzino soltanto su convocazione del datore di lavoro. Pertanto, ella aveva accettato una occupazione confacente ai suoi bisogni personali, onde il particolare orario di lavoro costituiva per lei quello normale; di conseguenza i periodi della sua inattività non erano assimilabili a periodi di disoccupazione involontaria.
Altra è la situazione di fatto nel caso in esame. Ezio Terrani venne assunto dalla SCMT nel febbraio 1975 in base al contratto di lavoro per il personale ausiliare, contratto del resto approvato da due organizzazioni sindacali e conforme alle condizioni d'impiego aziendali e regionali della SCMT, la quale alla fine del 1975 occupava nel Ticino 285 operai ausiliari. Pur appartenendo a tale categoria, l'opponente venne occupato come macellaio, con orario quasi normale, da febbraio a settembre 1975: ossia in una attività attinente alla professione da lui imparata, confacente alle sue attitudini, controllabile e da lui ragionevolmente esigibile. Che l'opponente, coniugato, con un figlio agli studi, assumendo il lavoro presso la SCMT cercasse un impiego a tempo pieno, trova indiretta conferma nel fatto che nel luglio 1975, quando l'orario di lavoro gli venne ridotto per la seconda volta al disotto della media delle ore mensili del personale fisso, quello stesso mese egli inoltrò domanda d'ammissione all'assicurazione contro la disoccupazione e, dopo le ulteriori drastiche riduzioni dell'orario d'impiego nell'ottobre successivo egli si annunciò immediatamente all'ufficio consortile del lavoro. Ammettere in queste circostanze siccome orario normale di lavoro quello ridotto per mancata occupazione dell'opponente condurrebbe, contrariamente alle disposizioni della LAD, a un trattamento preferenziale dell'assicurato che, se disoccupato dopo aver terminato un lavoro assegnatogli dall'ufficio di collocamento, sarebbe indennizzabile, mentre non lo sarebbe colui che, come l'opponente, da solo e con successo si fosse procurato lui stesso un'occupazione esigibile giusta gli art. 23 cpv. 2 e 29 cpv. 1 lit. e LAD.
Occorre pertanto rinviare la pratica alla cassa, perché essa la tratti come se il lavoro compiuto dall'opponente nel 1975 al servizio della SCMT sin dalla scadenza del periodo d'attesa impostogli all'inizio della sua ammissione in detta cassa gli fosse stato assegnato dal competente ufficio di collocamento.
Probabilmente, la motivazione qui sopra esposta non avrà, in casi come il presente, effetti pratici molto dissimili da quelli cui avrebbe
BGE 102 V 235 S. 239
condotto il criterio enunciato dalla sentenza cantonale impugnata. Tuttavia quest'ultimo richiederebbe dagli organi d'applicazione della LAD difficili considerazioni e apprezzamenti d'ordine congiunturale: esigenza questa cui, ovviamente, è preferibile rinunciare in favore di un criterio legale più semplice e meglio praticabile.
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni
Dispositiv
dichiara e pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è respinto. Il giudizio cantonale è riformato nel senso che la causa viene ritrasmessa alla CPCAD per nuova decisione secondo i considerandi. | null | nan | it | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
c195752b-72f2-4fca-aab7-848b9a0f1fe6 | Urteilskopf
122 III 426
78. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. Juni 1996 i.S. Bruno B. und Konsorten gegen X. AG (Berufung) | Regeste
Kaufvertrag; Garantie des Verkäufers für die Kaufsache; Verjährung des Garantieanspruchs.
Rechtliche Bedeutung einer Garantie; Abgrenzung zwischen Zusicherung im Sinne von
Art. 197 Abs. 1 OR
und selbständiger Garantie, für welche die zehnjährige Verjährungsfrist von
Art. 127 OR
gilt (E. 4 und 5). | Sachverhalt
ab Seite 426
BGE 122 III 426 S. 426
Am 9. Juni 1987 schlossen die X. AG und Heinz L. als Verkäufer mit Bruno B., Jürg B. sowie Andreas und Ulrich L. einen öffentlich
BGE 122 III 426 S. 427
beurkundeten Kaufvertrag über zwei Grundstücke (GB Nr. 273 und Nr. 280) zum Gesamtpreis von Fr. 1'380'000.--. Der Kaufvertrag wurde am gleichen Tag im Grundbuch eingetragen. In Ziffer 2 der "Besonderen Bestimmungen" des Vertrags wird festgehalten:
"Jede Gewährspflicht für die Kaufsobjekte wird, soweit gesetzlich
zulässig, wegbedungen."
Ziffer 7 dieser Bestimmungen lautet sodann wie folgt:
"Die beiden Grundstücke liegen in der Bauzone (W 2) bzw. ein Teil von GB
Nr. 273 in der Landwirtschaftszone.
Die Verkäufer garantieren den Käufern die Überbaubarkeit der beiden
Grundstücke. Sollte dies nicht der Fall sein, verpflichten sich die
Verkäufer, die Grundstücke zu den gleichen Konditionen zurückzukaufen.
Die Käufer verpflichten sich ihrerseits, der Baugesetzgebung
entsprechende Baugesuche bis am 1.11.1987 einzureichen. Sollte diese
Verpflichtung nicht eingehalten werden, fällt die Garantie der Verkäufer
dahin."
Am 27. Oktober 1987 wurde ein Baugesuch eingereicht. Nachdem bis Ende Oktober 1992 keine Baubewilligung erteilt worden war, erhoben die Käufer nach erfolglosem Aussöhnungsversuch vom 17. Dezember 1992 am 2. Juni 1993 beim Appellationshof des Kantons Bern Klage gegen die X. AG. Sie stellten die - am 3. März 1994 modifizierten - Rechtsbegehren, die Beklagte zu verurteilen, 1/2 Miteigentum an den Grundstücken zurückzukaufen und ihnen dafür Fr. 680'000.-- nebst 8 1/2% Zins seit 9. Juni 1987 zu bezahlen, sowie die Beklagte zur Zahlung von Schadenersatz in gerichtlich zu bestimmender Höhe zu verurteilen; zudem sei der Grundbuchverwalter von Y. anzuweisen die Beklagte gegen Vorlage des Ausweises über die erfolgte Zahlung der Beträge gemäss den vorangehenden Rechtsbegehren im Grundbuch als Miteigentümerin zu 1/2 Anteil an den Grundstücken einzutragen. Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und erhob die Einrede der Verjährung.
Der Appellationshof beschränkte am 16. März 1995 das Verfahren auf die Frage der Verjährung und wies mit Urteil vom 24. August 1995 die Klage in Gutheissung der Verjährungseinrede ab.
Gegen dieses Urteil erhoben die Kläger Berufung. Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück.
BGE 122 III 426 S. 428
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Auslegung der Vorinstanz beruht auf dem grundsätzlich zutreffenden Ansatzpunkt, dass eine vertragliche Garantie des Verkäufers für die Kaufsache verschiedene inhaltliche Bedeutungen haben kann (vgl. die Aufzählung bei GIGER, Berner Kommentar, N. 53 zu
Art. 210 OR
). Im vorliegenden Fall ist von Interesse, dass die Garantie den Sinn einer Zusicherung bestimmter tatsächlicher oder rechtlicher Eigenschaften der Kaufsache im Zeitpunkt des Vertragsschlusses oder des Gefahrübergangs haben kann (
Art. 197 Abs. 1 OR
), und zwar auch dann, wenn die Überbaubarkeit eines Grundstücks garantiert wird (GIGER, a.a.O., N. 46 zu
Art. 197 OR
; SCHUMACHER, Die Haftung des Grundstückverkäufers, in: Der Grundstückkauf, S. 197 ff., Rz. 696). Fragwürdig ist indessen die Annahme der Vorinstanz, eine unbefristete Garantie habe stets die Bedeutung einer gewährleistungsrechtlichen Eigenschaftszusicherung. Das lässt sich nicht aus der aufgeführten Lehre ableiten und leuchtet auch nicht ein. Der von der Vorinstanz zitierte Autor klassifiziert die Bedeutung der verschiedenen Garantien zwar hauptsächlich nach dem Kriterium der Befristung (GIGER, a.a.O., N. 54 ff. zu
Art. 210 OR
). Er weist aber darauf hin, dass die Garantie eine andere Bedeutung haben kann, so wenn sie einen eigentlichen Garantievertrag darstellt, was hier von Interesse ist, oder wenn sie als Anerkennung einer Verpflichtung des Verkäufers zur Nachbesserung von Sachmängeln zu verstehen ist (GIGER, a.a.O., N. 59 und 60 zu
Art. 210 OR
).
Die Abgrenzung zwischen Zusicherung im Sinne von
Art. 197 Abs. 1 OR
und selbständiger Garantie ist nach schweizerischer Lehre danach vorzunehmen, ob der Verkäufer eine gegenwärtig bestehende Eigenschaft der Kaufsache oder einen zukünftigen Erfolg verspricht, der über die vertragsgemässe Beschaffenheit der Kaufsache hinausgeht (GIGER, a.a.O., N. 20 zu
Art. 197 OR
; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 6. Auflage, Rz. 4066; HONSELL, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 17 zu
Art. 198 OR
; vgl. auch GAUCH, Der Werkvertrag, 4. Auflage, Rz. 1395 ff.). Diese Auffassung entspricht der deutschen Lehre, wo auch die künftige Baureife oder Bebaubarkeit eines Grundstücks als Gegenstand eines selbständigen Garantieversprechens erwähnt wird (SOERGEL/HUBER, N. 202 ff. zu § 459 BGB; STAUDINGER/HONSELL, N. 171 zu § 459 BGB; MünchKomm-WESTERMANN, N. 96 zu § 459 BGB). In der deutschen Doktrin wird
BGE 122 III 426 S. 429
sodann eine Dreiteilung in Zusicherung, selbständige und unselbständige Garantie vorgenommen, wobei letztere, die auch als Haltbarkeitsgarantie bezeichnet wird, sich von der selbständigen dadurch unterscheidet, dass sie sich auf das Versprechen des Verkäufers beschränkt, die Mängelhaftung auch dann zu übernehmen, wenn die Mängel innerhalb eines bestimmten Zeitraums nach Gefahrübergang auftreten und nicht auf unsorgfältige Handhabung seitens des Käufers zurückgehen (MünchKomm-WESTERMANN, N. 96 zu § 459 BGB; STAUDINGER/HONSELL, N. 175 zu § 459 BGB; kritisch hinsichtlich der Unterscheidung zwischen unselbständiger und selbständiger Garantie: SOERGEL/HUBER, N. 208 zu § 459 BGB).
In diesem Zusammenhang ist im übrigen festzuhalten, dass
BGE 102 II 97
ff., auf den die Vorinstanz wesentlich abstützen will, nicht einschlägig ist, da es im damals beurteilten Fall eindeutig um die Zusicherung einer gegenwärtig bestehenden Eigenschaft der Kaufsache ging und sich das Bundesgericht dort zur Abgrenzung zwischen Zusicherung und selbständigem Garantieversprechen nicht geäussert hat.
5.
Wie bereits festgehalten, ist im vorliegenden Fall der mutmassliche Parteiwille zu ermitteln. Die Erklärungen der Parteien sind aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Da keine Elemente dargetan sind, welche auf ein vom allgemeinen abweichendes Verständnis der Parteien zu den im Kaufvertrag verwendeten Begriffen hindeuten, ist vom Wortlaut in der Bedeutung auszugehen, wie sie im Fachkreis der Immobilienbranche, dem alle Beteiligten angehören, verstanden wird, unter Berücksichtigung der systematischen Stellung der auszulegenden Bestimmungen im Rahmen des ganzen Vertrags. Alsdann ist das Auslegungsergebnis rechtlich zu qualifizieren.
a) Im Kaufvertrag wurde einerseits die Gewährspflicht der Beklagten soweit gesetzlich zulässig wegbedungen und andererseits festgestellt, dass die Kaufsachen bei Vertragsschluss teilweise in der Bauzone, teilweise in der Landwirtschaftszone lagen. Zudem haben die Verkäufer die Überbaubarkeit der Grundstücke garantiert, unter der Bedingung, dass bis zum 1. November 1987 ein der Gesetzgebung entsprechendes Baugesuch eingereicht werde.
b) Aus der als Auslegungselement zu berücksichtigenden Interessenlage (JÄGGI/GAUCH, Zürcher Kommentar, N. 362 zu
Art. 18 OR
) ergibt sich eindeutig, dass für die Käufer nicht die Baulandqualität
BGE 122 III 426 S. 430
im Zeitpunkt des Vertragsschlusses oder des Gefahrübergangs, sondern der Erhalt der fristgerecht zu beantragenden Baubewilligung wesentlich war. Entsprechend musste sich für sie die Garantie auf den Zeitpunkt des Bauentscheids beziehen, und durfte die Beklagte als redliche Verkäuferin nach Treu und Glauben von nichts anderem ausgehen. Eine andere Auslegung der zum Teil widersprüchlichen vertraglichen Vereinbarungen ergibt keinen vernünftigen Sinn. Waren die Parteien sich einig, welcher Zonenordnung die Kaufsachen bei Abschluss des Vertrags unterstanden, war insoweit die Geschäftsgrundlage beidseits gesichert und nicht zusätzlich zusicherungsbedürftig. Garantiebedürftig war dagegen nach ihren mutmasslichen Intentionen der Fortbestand dieser Ordnung bzw. die allenfalls von weiteren möglichen Eigentumsbeschränkungen abhängige Überbaubarkeit der Grundstücke. Die abgegebene Garantie hat daher klarerweise prospektive, auf die Zukunft gerichtete Bedeutung.
c) Bei der abgegebenen Garantie handelt es sich somit nicht um eine blosse Zusicherung im Sinne von
Art. 197 OR
. Unter diesen Begriff können nur Eigenschaften fallen, die im Zeitpunkt des Übergangs von Nutzen und Gefahr oder in einem früheren Zeitpunkt (
BGE 88 II 410
E. 3a S. 414 f.) vorhanden sein müssen, nur ausnahmsweise auch solche, die erst für einen späteren Zeitpunkt versprochen werden. Letzteres ist gewährleistungsrechtlich nur möglich, wenn der Verkäufer haupt- oder nebenvertraglich verpflichtet und objektiv auch in der Lage ist, die Kaufsache noch in den zugesicherten Zustand zu überführen (z.B. im Fall von Montage- und Fertigungspflichten). Stehen dagegen - wie hier - die Erhaltung des bestehenden oder der Eintritt eines veränderten Zustands der Kaufsache ausserhalb der Einflussmöglichkeiten der Verkäufer, bedeutet eine entsprechende Garantie mehr als eine gewährleistungsrechtliche Zusicherung im Sinne von
Art. 197 OR
. Diesfalls handelt es sich nach der vorne (E. 4) aufgeführten Lehre entweder um eine selbständige oder eine unselbständige Garantie. Diese beiden Garantien unterscheiden sich dadurch, dass bei der selbständigen künftige - positive oder negative - Umstände zum eigenen Haftungsgegenstand erhoben werden, bei der unselbständigen Garantie dagegen der mängelfreie Zustand der Kaufsache nicht bloss momentan, sondern auf Zeit garantiert wird. Im vorliegenden Fall ist die Garantieerklärung nach der vorangehenden Erwägung so auszulegen, dass die Verkäufer die zukünftige Überbaubarkeit versprochen haben, und zwar unabhängig davon, ob die Kaufsachen die
BGE 122 III 426 S. 431
Eigenschaft der Überbaubarkeit bereits im gewährleistungsrechtlich massgebenden Zeitpunkt aufgewiesen haben. Es handelt sich demnach um einen selbständigen Garantievertrag, auf den die zehnjährige Verjährungsfrist von
Art. 127 OR
anwendbar ist (GIGER, a.a.O., N. 20 zu
Art. 197 OR
; vgl. auch HONSELL, a.a.O., N. 17 zu
Art. 198 OR
). | null | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
c1a077ce-fdd7-4412-91ad-fd47ad8038ff | Urteilskopf
123 I 12
2. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. Februar 1997 i.S. X. gegen Verein Zürcherischer Rechtsanwälte und Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 31 BV
,
Art. 10 EMRK
; § 7 Abs. 2 und § 8 Abs. 1 des Zürcher Gesetzes vom 3. Juli 1938 über den Rechtsanwaltsberuf; Missachtung des Verbots aufdringlicher Werbung und der Pflicht, klare Rechtsverhältnisse zu schaffen.
Verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Werbebeschränkungen für Rechtsanwälte (E. 2a): Den Kantonen ist es erlaubt, aufdringliche und irreführende Werbung zu untersagen. Reklame mit übertriebenen Behauptungen und plakativem Herausstellen des eigenen Angebots kann als solche gelten (E. 2b u. c). Die Pflicht, klare Rechtsverhältnisse zu schaffen, ist im Zürcher Anwaltsrecht auch bei der Reklame zu beachten (E. 2d). Tragweite von
Art. 10 EMRK
(E. 2e). | Sachverhalt
ab Seite 13
BGE 123 I 12 S. 13
X. ist Inhaber des zürcherischen Anwaltspatents und im Anwaltsverzeichnis als im Kanton Zürich praktizierender Rechtsanwalt aufgeführt. Er ist zeichnungsberechtigter Angestellter der Y. AG und Leiter von deren Rechtsabteilung am Firmensitz in Zürich. Als solcher ist er vor allem in der Rechtsberatung tätig, in seltenen Fällen auch im Monopolbereich der Rechtsanwälte gemäss § 1 des Zürcher Gesetzes vom 3. Juli 1938 über den Rechtsanwaltsberuf (Anwaltsgesetz, AnwG). Er vertritt dabei mehrheitlich Mitarbeiter oder Gesellschaften der Y. Gruppe. Soweit er für die Firma tätig wird, ist dies aus dem verwendeten Briefpapier mit dem Kopf "Y., Rechtsberatung" bzw. in Englisch "Legal Services" ersichtlich. Wird er ausnahmsweise in seinem eigenen Namen anwaltlich tätig, verwendet er sein privates Briefpapier und eine neutrale Anwaltsvollmacht, auf der wohl die Büroadresse, nicht aber der Firmenname aufgeführt ist.
Am 7. November 1995 liess der Verein Zürcherischer Rechtsanwälte der Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich einen in englischer Sprache abgefassten Prospekt der Y. AG zukommen und verzeigte X. sowie zehn weitere Rechtsanwälte im Dienste dieser Firma insbesondere wegen Missachtung des Verbots aufdringlicher Werbung (§ 7 Abs. 2 AnwG) und der Pflicht, klare Rechtsverhältnisse zu schaffen (§ 8 Abs. 1 AnwG). Nach Durchführung des Disziplinarverfahrens büsste die Aufsichtskommission X. am 4. April 1996 wegen Verletzung dieser Bestimmungen mit Fr. 500.--. Sie begründet ihren Beschluss (veröffentlicht in ZR 95/1996 Nr. 44) im wesentlichen wie folgt:
Beim fraglichen Prospekt, der in rund 4'000 Exemplaren an die Y. Organisationen im Ausland und an die diversen Niederlassungen der Y. AG in der Schweiz versandt worden sei, handle es sich um ein Faltblatt mit fünf Textspalten, in dem unter der Überschrift "Legal Services Switzerland" (rechtliche Dienstleistungen Schweiz) und nach einer kurzen Beschreibung der Firma die betreuten Rechtsgebiete sowie die "Philosophie" der Y. AG vorgestellt würden. Lose eingelegt in den Faltprospekt sei ein vierspaltiges Verzeichnis der schweizerischen "Offices providing legal services" (Büros mit rechtlichen Dienstleistungen) der Firma mit den Namen und den Spezialgebieten der dort tätigen Juristen, welche grösstenteils als "attorney" (Rechtsanwalt) bezeichnet würden.
BGE 123 I 12 S. 14
In der Einleitung "THE FIRM" werde auf die langjährige Tradition in der Rechtsberatung hingewiesen und ausgeführt, mit über 70 Anwälten ("attorneys") und Büros in allen grösseren Städten der Schweiz sei sie die grösste schweizerische "law firm", ein Ausdruck, der nur im Zusammenhang mit dem im Abschnitt "OUR PHILOSOPHY" angestellten Vergleich übersetzt werden könne: Dort heisse es, die Firma unterscheide sich von "major law firms" dadurch, dass sie mehr als hochqualifizierte Rechtsberatung anbiete, nämlich enge Zusammenarbeit mit den Klienten bei der Suche nach geschäftsorientierten Lösungen im breiten Spektrum ihrer unternehmerisch ausgerichteten Dienstleistungen sowie enge Zusammenarbeit mit anderen Firmen-Spezialisten aus Bereichen wie Steuern, Buchführung, Finanzierungen, Fusionen und Übernahmen, die es der Rechtspraxis ermögliche, innovative und integrierte Lösungen mit echtem Mehrwert für die Klienten zu finden. Mit diesen anderen "major law firms" könnten nur andere grössere Rechtsanwaltsbüros gemeint sein, die eben im Unterschied zur Y. AG ausschliesslich juristische und nicht auch unternehmerische Dienstleistungen anzubieten hätten. Zwar könnten die Aussagen über das vielfältige Dienstleistungsangebot nicht als unwahr bezeichnet werden. Es sei aber zu beanstanden, dass sich die Firma (und mit ihr der Beschuldigte) als grösstes Anwaltsbüro der Schweiz bezeichne und mit den Hinweisen auf die zusätzlichen Dienstleistungen, die sie im Unterschied zu den anderen Anwaltsbüros zu erbringen imstande sei, gegenüber den anderen Rechtsanwälten hervorhebe. Diese Art vergleichender Werbung sei nach der Praxis der Aufsichtskommission verpönt und verstosse gegen das Verbot der aufdringlichen Empfehlung. Sie erscheine zudem unter dem Gesichtswinkel ihrer akquisitorischen Wirkung als unzulässig. Ein Verstoss gegen das Verbot aufdringlicher Empfehlung sei auch darin zu erblicken, dass im Prospekt ausgeführt werde, alle Rechtsberater der Y. AG seien Rechtsanwälte ("attorneys"), wiewohl dies nicht zutreffe. Der plakative Hinweis, alle Rechtsberater seien Rechtsanwälte und bei der Y. AG handle es sich um das grösste Anwaltsbüro der Schweiz, bilde zudem einen Verstoss gegen die Pflicht, klare Rechtsverhältnisse zu schaffen (§ 8 Abs. 1 AnwG). Es werde damit der Eindruck erweckt, bei einer Mandatierung der Y. AG unterstehe der Beauftragte den besonderen anwaltlichen Berufspflichten, was nicht zutreffe. Ein Klient könnte auch in seinen Erwartungen enttäuscht werden, wenn die von ihm beauftragte Y. AG als Auftragnehmerin in einem Strafverfahren die Aktenherausgabe nicht mit dem Hinweis auf das anwaltliche
BGE 123 I 12 S. 15
Berufsgeheimnis verweigern könne, zumal nicht nur Rechtsanwälte in der Rechtsberatung tätig seien. Der Klient, der ein Mandatsverhältnis mit der Firma eingehe, habe es auch nicht mit Beratern zu tun, welche der anwaltlichen Pflicht zur Unabhängigkeit unterstünden. Wo bewusst und systematisch mit der Berufsbezeichnung "Rechtsanwalt" geworben werde, ohne dass ein direktes Mandatsverhältnis mit einem Rechtsanwalt Ziel der Kundenwerbung sei und ohne dass auf die Nichtanwendbarkeit anwaltlicher Berufspflichten hingewiesen werde, würden unklare Verhältnisse bezüglich der Geltung dieser besonderen Anwaltspflichten geschaffen. Soweit für die betreffende Werbung Rechtsanwälte mitverantwortlich seien, liege deshalb ein disziplinarrechtlich relevanter Verstoss gegen § 8 Abs. 1 AnwG vor.
X. hat gegen den Entscheid der Aufsichtskommission staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Das Bundesgericht weist diese ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts steht der Anwalt unter dem Schutze der Handels- und Gewerbefreiheit, ebenso wie die Angehörigen anderer liberaler Berufe und alle übrigen Personen, die einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit nachgehen; geschützt ist sowohl die selbständige wie auch die unselbständige Berufsausübung (
BGE 119 Ia 374
E. 2a S. 375;
BGE 113 Ia 279
E. 1 S. 282, mit Hinweisen).
Art. 31 Abs. 1 BV
gewährleistet im Rahmen der Bundesverfassung die Handels- und Gewerbefreiheit, behält indes in Abs. 2 "kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerben" vor; diese dürfen ihrerseits jedoch den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit nicht beeinträchtigen. Unzulässig sind wirtschaftspolitische oder standespolitische Massnahmen, die den freien Wettbewerb behindern, um gewisse Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu begünstigen. Zulässig sind dagegen andere im öffentlichen Interesse begründete Massnahmen, wie namentlich polizeilich motivierte Eingriffe zum Schutz der öffentlichen Ordnung, Gesundheit, Sittlichkeit sowie von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr oder sozialpolitisch begründete Einschränkungen. Diese bedürfen einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit sowie der Rechtsgleichheit (namentlich im Sinne der Wettbewerbsneutralität) wahren (
BGE 121 I 129
E. 3b S. 131 f.;
BGE 118 Ia 175
E. 1 S. 177, je mit Hinweisen).
BGE 123 I 12 S. 16
b) Gemäss § 7 Abs. 2 AnwG enthält sich der Rechtsanwalt aufdringlicher Empfehlung. Der Beschwerdeführer räumt ein, dass damit eine gesetzliche Grundlage insoweit bestehe, als die Form der Werbung nicht "reisserisch" sein dürfe. Hingegen könne sich eine Inhaltskontrolle der Werbung nicht auf das Gesetz stützen. Die Werbung sei nicht mehr oder weniger aufdringlich, je nachdem ob ihr Inhalt richtig oder falsch sei.
Es trifft zu, dass die Aufsichtskommission Form und Aufmachung des Faltblatts nicht beanstandet hat. Sie wirft der Y. AG und dem Beschwerdeführer vielmehr dessen Inhalt vor, nämlich die Anpreisung als grösstes Anwaltsbüro der Schweiz ("the largest Swiss law firm") und die falsche Behauptung, sämtliche Rechtsberater seien Anwälte. Weshalb Werbung, die gar zu falschen Behauptungen greift, nicht aufdringlich im Sinne von § 7 Abs. 2 AnwG sein soll, ist nicht ersichtlich. Falsche (bzw. übertriebene) Behauptungen über die Qualifikationen desjenigen, der eine Dienstleistung anbietet, können ohne weiteres als "aufdringlich" gelten; jedenfalls ist eine entsprechende Gesetzesauslegung nicht willkürlich.
c) Der Beschwerdeführer macht des weitern geltend, es fehle an einem überwiegenden öffentlichen Interesse, welches die anwaltsrechtlichen Werbeschranken rechtfertigen könnte. Es handle sich dabei vielmehr um eine wirtschafts- und standespolitische Massnahme, die den freien Wettbewerb behindere.
aa) Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung ein striktes Werbeverbot für Anwälte zwar stets abgelehnt, es anderseits aber als zulässig erachtet, die Werbetätigkeit von Anwälten besonderen Schranken zu unterwerfen (
BGE 67 I 80
E. 3 S. 87 ff.;
BGE 68 I 11
E. 1 S. 14 f., 65 E. 1 S. 68 f.;
BGE 87 I 262
E. 2 S. 265 f.; vgl.
BGE 96 I 35
ff.). Den Kantonen ist es insbesondere erlaubt, aufdringliche und irreführende Werbung zu untersagen. Der Zweck entsprechender Normen lässt sich auch heute nicht beanstanden, selbst wenn ihre Anwendung mit Blick auf die veränderten gesellschaftlichen Verhältnisse (im Vergleich zu diesen älteren Entscheiden des Bundesgerichts) allenfalls gewisser Anpassungen bedarf. Das Publikum soll darauf vertrauen können, dass Rechtsanwälte, wenngleich Gewerbetreibende, sich in ihrer Berufsausübung nicht von Gewinnstreben beherrschen lassen, sondern in erster Linie ihre Verantwortung als "Diener des Rechts" und "Mitarbeiter der Rechtspflege" wahrnehmen und in dieser Funktion die Rechtsuchenden bei der Verfolgung ihrer subjektiven Rechtsschutzinteressen beraten und unterstützen (vgl.
BGE 106 Ia 100
E. 6b S. 104), sie gegebenenfalls aber auch davon abhalten,
BGE 123 I 12 S. 17
aussichtslose Prozesse zu führen. Kommerzielle Werbemethoden dürfen darum im Interesse des Schutzes von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr und zur Erhaltung der Vertrauenswürdigkeit und der Unabhängigkeit der Anwaltschaft ausgeschlossen werden, während zurückhaltende und sachlich zutreffende Werbung dem Bedürfnis des Publikums nach Information entgegenkommt und dem Anwalt deshalb nicht grundsätzlich verwehrt sein kann (FELIX WOLFFERS, Der Rechtsanwalt in der Schweiz, Diss. Bern 1986, S. 145 ff.; CHRISTOF BERNHART, Die Werbebeschränkungen für wissenschaftliche Berufsarten als Problem der Grundrechte, Diss. Bern 1992, S. 208 ff.). Wo die Grenzen zwischen zulässiger Information und verpönter kommerzieller Werbung liegen, kann im einzelnen umstritten sein, zumal die Auffassungen darüber in jüngster Zeit einem gewissen Wandel unterworfen sind (vgl. DOMINIQUE DREYER, L'avocat dans la société actuelle, ZSR 1996 II 460 ff.; MICHAEL PFEIFER, Der Rechtsanwalt in der heutigen Gesellschaft, ZSR 1996 II 343 ff.; PIERRE TERCIER, Les avocats et la concurrence, in: der Schweizer Anwalt 160/1996 S. 4 ff., insbesondere S. 13/14), braucht hier aber nicht allgemein erörtert zu werden. Auf jeden Fall hat die anwaltliche Werbung zurückhaltend zu sein, darf keine unrichtigen Erwartungen wecken, hat auf sensationelles und reklamehaftes Sich-Herausstellen gegenüber Berufskollegen zu verzichten und muss von hohem Informationsgehalt sein (WALTER FELLMANN/OLIVER SIDLER, Standesregeln des Luzerner Anwaltsverbandes, Bern 1996, S. 37 f.).
bb) Der angefochtene Entscheid wendet das Verbot aufdringlicher Empfehlung nach § 7 Abs. 2 AnwG vor diesem Hintergrund nicht in verfassungswidriger Weise an. Die Aufsichtskommission hat den Prospekt der Y. AG beanstandet, weil er falsche Informationen (alle Rechtsberater der Y. AG seien Rechtsanwälte) enthält, die Y. AG als grösstes Rechtsanwaltsbüro der Schweiz bezeichnet und Vergleiche zu anderen grossen Anwaltsbüros zieht (von denen sich die Y. AG dadurch unterscheide, dass sie neben hochqualifizierter Rechtsberatung weitere - ausführlich beschriebene - Dienstleistungen anbiete). Die falschen Angaben, wozu neben der Behauptung, alle Rechtsberater der Y. AG seien Rechtsanwälte, auch die zumindest verwirrliche Selbstdeklaration als Anwaltsbüro gehört, dürfen ohne weiteres als im Rahmen anwaltlicher Werbung unzulässig angesehen werden. Der Vergleich mit den andern grösseren Anwaltsbüros kann ebenfalls als verpöntes reklamehaftes Sich-Herausstellen gelten. Das Verbot derartiger Werbung liegt im überwiegenden öffentlichen Interesse und ist nicht unverhältnismässig.
BGE 123 I 12 S. 18
d) Die Aufsichtskommission hat neben dem Verbot aufdringlicher Empfehlung auch die Pflicht, klare Rechtsverhältnisse zu schaffen (§ 8 Abs. 1 AnwG), als verletzt erachtet, da der Eindruck erweckt werde, bei einer Mandatierung der Y. AG unterstehe der Beauftragte den besonderen anwaltlichen Berufspflichten. Der Beschwerdeführer wendet ein, das Gebot, klare Rechtsverhältnisse zu schaffen, sei nur bei einem konkreten Mandatsverhältnis anwendbar und könne nicht bereits die Werbetätigkeit erfassen. Diese Berufspflicht bezieht sich indessen nicht nur auf das konkrete Mandatsverhältnis, sondern auf das berufliche Verhalten schlechthin. Es handelt sich dabei nicht nur um eine Verpflichtung gegenüber dem eigenen Klienten, sondern auch um eine solche im Verhältnis zu den Behörden, zum Prozessgegner und zu Dritten (Handbuch über die Berufspflichten des Rechtsanwaltes im Kanton Zürich, Zürich 1988, S. 43 ff.). Wenn der Anwalt deshalb bereits bei seiner Werbetätigkeit gehalten sein soll, Klarheit hinsichtlich der künftigen Mandatsverhältnisse zu schaffen, ist dies nicht unhaltbar.
e) Der Beschwerdeführer beruft sich ergänzend zur Rüge der Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit auf die in
Art. 10 EMRK
verankerte Meinungsäusserungsfreiheit. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat sich im Urteil i.S. Casado Coca vom 24. Februar 1994 (Serie A Nr. 285-A) mit der Tragweite dieses grundrechtlichen Anspruchs im Bereiche der Werbung von Rechtsanwälten auseinandergesetzt. Der Gerichtshof hat dabei massgeblich darauf abgestellt, dass in den Mitgliedstaaten des Europarats unterschiedliche Auffassungen darüber herrschen, ob und wie weit den Anwälten Werbung erlaubt sein soll. Er hat auch darauf hingewiesen, dass seit einiger Zeit gewisse Lockerungen des Werbeverbots festzustellen seien. Zum Entscheid darüber, wie weit diese reichen müssten und wo zu einem bestimmten Zeitpunkt das richtige Gleichgewicht zwischen den auf dem Spiele stehenden Interessen liege, seien die ordentlichen Gerichte besser geeignet als der internationale Richter. Die Meinungsäusserungsfreiheit nach
Art. 10 EMRK
und die Praxis dazu enthalten demnach keine weiterführenden Gesichtspunkte, die nicht bereits im Lichte der Handels- und Gewerbefreiheit zu berücksichtigen gewesen wären. | public_law | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
c1a2332b-a0a2-48f7-af4a-18854ea19084 | Urteilskopf
92 II 215
32. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. Juli 1966 i.S. A. gegen C., Mutter und Kind. | Regeste
Wahrung der Berufungsfrist (
Art. 54 OG
) bei Aufgabe der Rechtsschrift an einer ausländischen Poststelle (
Art. 32 Abs. 3 OG
).
Die Frist ist eingehalten, wenn die Rechtsschrift vor deren Ablauf beim Adressaten in der Schweiz eintrifft; ebenso, wenn die Rechtsschrift nachweislich während der Frist von der schweizerischen Post zur Weiterbeförderung in Empfang genommen wurde. Die Beweislast hiefür trifft den Absender. | Sachverhalt
ab Seite 215
BGE 92 II 215 S. 215
Aus dem Tatbestand:
Das die Vaterschaftsklage gutheissende Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen wurde dem Beklagten an seinem Wohnort in Schweden am 2. Juni 1966 zugestellt. Er legte Berufung an das Bundesgericht ein mit einer an das Kantonsgericht adressierten Eingabe vom 20. Juni, die am Donnerstag, den 23. Juni, beim Kantonsgericht eintraf.
Das Bundesgericht weist die Berufung als verspätet von der Hand, im wesentlichen aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
Die gesetzliche Berufungsfrist lief bis zum 22. Juni 1966 (
Art. 54 OG
). Sie lässt sich nicht erstrecken (
Art. 33 Abs. 1 OG
). Die Eingabe musste "spätestens am letzten Tage der Frist an die Stelle, bei der sie einzureichen war, gelangt oder zu deren Handen der schweizerischen Post übergeben sein" (
Art. 32 Abs. 3 OG
). Da der Beklagte die Berufungsschrift nicht in der Schweiz, sondern im Auslande zur Post gab, hätte sie somit
BGE 92 II 215 S. 216
binnen jener Frist beim Adressaten, also beim Kantonsgericht St. Gallen, eintreffen müssen. Indessen erscheint es als recht und billig, der Aufgabe bei einer schweizerischen Poststelle die Empfangnahme einer aus dem Ausland eintreffenden Sendung durch die schweizerische Post gleichzuachten. Sollte sich nachweisen lassen, dass die an das Kantonsgericht St. Gallen adressierte Sendung des Berufungsklägers noch am 22. Juni von der schweizerischen Post zur Weiterbeförderung in Empfang genommen wurde, so wäre dieses Tätigwerden der schweizerischen Post ebenso wie die Annahme eines bei ihr selbst aufgegebenen Briefes geeignet, jene gesetzliche Frist zu wahren.
Die bei der Postverwaltung angestellten Nachforschungen haben jedoch den Tag des Eintreffens der vorliegenden Sendung aus Schweden nicht abzuklären vermocht. Der Brief wurde in St. Gallen "am 23. Juni 1966 vormittags an den Empfänger ausgeliefert." Er dürfte nach den Angaben der Poststelle St. Gallen am 7.27 oder um 10.37 mit der Bahnpost eingetroffen sein. Die von St. Gallen aus angefragte Zürcher Poststelle teilte mit, über den Briefverkehr Schweden- Schweiz werde nur eine summarische Kartei geführt; der Zeitpunkt des Eintreffens in der Schweiz sei nicht nachweisbar. Die Beweislast für die Wahrung der Frist trifft den Absender, weshalb auch derjenige, der behauptet, einen Brief schon am Vortag seiner Abstempelung in einen Post-Briefkasten gelegt zu haben, dafür die Beweislast trägt (
BGE 82 III 101
). Da im vorliegenden Falle nicht bewiesen ist, dass die erst nach Ablauf der Berufungsfrist beim Kantonsgericht eingetroffene Sendung bereits am Vortag von der schweizerischen Post in Empfang genommen worden war, erscheint die Berufung als verspätet. | public_law | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c1a91b00-4c1e-4532-ae23-f075a323d5c6 | Urteilskopf
121 II 161
27. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 14 juin 1995 dans la cause W. contre hoirs M., commune de Morges et Tribunal administratif du canton de Vaud (recours de droit public) | Regeste
Schutz einer Hecke, Verwaltungsgerichtsbeschwerde;
Art. 18 Abs. 1 und 1bis NHG
.
Begriff des Biotops nach Bundesrecht; Verpflichtung zum Schutz von Biotopen von regionaler und lokaler Bedeutung (E. 2b/bb).
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen kantonalen Entscheid, der sich auf kantonale Vorschriften zum Schutz von Biotopen stützt (E. 2b/aa und 2b/cc). | Sachverhalt
ab Seite 161
BGE 121 II 161 S. 161
Les hoirs M. sont propriétaires de la parcelle no 3435, dans la zone de villas de la commune de Morges. En mars 1994, ils ont demandé à la municipalité l'autorisation de construire trois maisons contiguës sur leur terrain; selon le projet, la réalisation des travaux nécessiterait l'abattage de trois arbres - un pommier, un noyer et un sorbier - ainsi que
BGE 121 II 161 S. 162
la destruction d'une partie (quelques mètres) d'une haie se trouvant le long d'une limite de la parcelle, en bordure d'une voie publique. Pendant l'enquête publique, le propriétaire voisin W. a formé opposition. La municipalité a écarté l'opposition et délivré le permis de construire, en autorisant l'abattage des arbres et de la haie. W. a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif du canton de Vaud, en faisant en particulier valoir que la nécessité de protéger les arbres et la haie n'avait pas suffisamment été prise en considération. Le Tribunal administratif a rejeté ce recours.
Agissant par la voie du recours de droit public, W. a demandé au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu par la juridiction cantonale. Le recours a été rejeté, dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Selon l'
art. 97 OJ
en relation avec l'
art. 5 PA
, la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions fondées sur le droit public fédéral - ou qui auraient dû l'être -, à condition qu'elles émanent des autorités énumérées à l'
art. 98 OJ
et pour autant qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ou dans la législation spéciale ne soit réalisée. Le recours de droit administratif est également recevable contre des décisions fondées sur le droit cantonal et sur le droit fédéral, dans la mesure où la violation de dispositions de droit fédéral directement applicables est en jeu (
art. 97 al. 1, 98 let
. g et 104 let. a OJ;
ATF 120 Ib 27
consid. 2a, 224 consid. 2a, 287 consid. 3a et les arrêts cités). Il importe peu à ce propos que l'acte de recours soit, le cas échéant, intitulé "recours de droit public" (
ATF 120 Ib 287
consid. 3d, 379 consid. 1a).
b) Selon l'arrêt attaqué, les "haies vives", en tant que biotopes, sont protégées en vertu des art. 21 ss de la loi cantonale sur la faune. Le Tribunal administratif a ensuite retenu que si la haie située sur la parcelle litigieuse devait être considérée comme "haie vive" au sens de ces dispositions, une autorisation cantonale spéciale serait requise pour l'atteinte provoquée par l'aménagement de la voie d'accès; à ce stade, il a néanmoins laissé cette question indécise.
aa) La loi cantonale sur la faune, du 28 février 1989, règle à son chapitre III la conservation des biotopes. Aux termes de l'art. 21 al. 1 de cette loi (note marginale: "biotopes"), "le Conseil d'Etat prend toutes mesures nécessaires pour maintenir les biotopes propres aux diverses espèces indigènes, notamment par la conservation d'un nombre suffisant de haies vives, boqueteaux, buissons, rideaux de verdure, clairières, zones
BGE 121 II 161 S. 163
marécageuses et roselières". Quant à l'art. 22 de la loi sur la faune, il dispose que "toute atteinte à un milieu qui risque de porter préjudice à la faune locale doit faire l'objet d'une autorisation de la Conservation de la faune qui fixe dans chaque cas les mesures conservatoires à prendre".
Le Conseil d'Etat a adopté le 11 juin 1993 un règlement d'exécution de la loi sur la faune; son
art. 6 a la
teneur suivante:
"1 L'autorisation prévue à l'article 22 de la loi est nécessaire,
notamment, pour toute modification, réduction importante ou suppression
d'un des milieux mentionnés à l'art. 21 de la loi ainsi que pour toute
atteinte à des prés maigres ou humides.
2-3 (...)
4 Les dispositions de la législation sur la protection de la nature sont
applicables de surcroît."
bb) En vertu de l'
art. 24sexies al. 4 Cst.
, la Confédération est autorisée à légiférer sur la protection de la faune et de la flore, soit, en particulier, sur la protection des biotopes (cf. THOMAS FLEINER-GERSTER, Commentaire de la Constitution fédérale, art. 24sexies, n. 33 ss). L'art. 18 al. 1 de la loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage (LPN; RS 451) dispose que "la disparition d'espèces animales et végétales indigènes doit être prévenue par le maintien d'un espace vital suffisamment étendu (biotopes), ainsi que par d'autres mesures appropriées". L'
art. 18 al. 1bis LPN
énumère les biotopes qu'il y a lieu de protéger tout particulièrement: les rives, les roselières et les marais, les associations forestières rares, les haies, les bosquets, les pelouses sèches et autres milieux qui jouent un rôle dans l'équilibre naturel ou présentent des conditions particulièrement favorables pour les biocénoses.
Le droit fédéral ne définit pas plus précisément la notion de biotope. Les exigences de l'
art. 18 LPN
ne s'appliquent cependant pas à tout milieu biotique offrant à un peuplement animal et végétal bien déterminé des conditions d'habitat relativement stables (selon la définition du Grand Robert de la langue française, rubrique "biotope"); le concept de biotope auquel se réfère la législation fédérale sur la protection de la nature et du paysage se rapporte en effet à un "espace vital suffisamment étendu", exerçant une certaine fonction (cf.
ATF 116 Ib 203
consid. 4b). L'
art. 18 al. 1ter LPN
prévoit du reste que seules les atteintes aux "biotopes dignes de protection" doivent en principe être évitées (néanmoins, des mesures de compensation, de reconstitution ou de remplacement peuvent, le cas échéant,
BGE 121 II 161 S. 164
être ordonnées lorsque l'atteinte est justifiée par un intérêt prépondérant).
La législation fédérale contient des prescriptions spéciales pour les biotopes d'importance nationale (cf.
art. 18a LPN
, art. 16 et 17 de l'ordonnance sur la protection de la nature et du paysage [OPN; RS 451.1]); ces dispositions ne sont manifestement pas applicables en l'espèce. Les cantons doivent cependant aussi veiller à la protection et à l'entretien des biotopes d'importance régionale et locale (
art. 18b LPN
). Il leur appartient, à cet effet, de désigner les "espaces vitaux suffisamment étendus" dignes de protection (cf.
art. 14 al. 3 et 4 OPN
), et ils disposent pour cette tâche d'une importante marge d'appréciation, car le droit fédéral ne prévoit pas - comme il le fait notamment pour les forêts - la protection de l'ensemble des biotopes (
ATF 118 Ib 485
consid. 3a,
ATF 116 Ib 203
consid. 4b et 5g). Dans son principe, l'obligation de protéger les biotopes d'importance régionale et locale découle néanmoins directement et impérativement du droit fédéral (cf.
ATF 116 Ib 203
consid. 3a et 5d).
Cela étant, le droit fédéral n'exige pas des cantons qu'ils organisent une procédure d'autorisation spéciale - telle l'autorisation de défricher, au sens de l'art. 5 de la loi fédérale sur les forêts (LFo; RS 921.0) - lorsque la réalisation d'une construction ou d'une installation pourrait porter atteinte à un biotope protégé; la pesée des intérêts prévue à l'
art. 18 al. 1ter LPN
peut s'effectuer dans le cadre de la procédure d'autorisation ordinaire (cf. HANS-PETER JENNI, Rechtsfragen zum Schutzobjekt Biotope und insbesondere Ufervegetation gemäss NHG und angrenzenden Gesetzen, OFEFP Berne 1990, p. 12; cf. arrêt non publié du 4 octobre 1993, commune de L., consid. 7).
cc) Les dispositions de la législation cantonale sur la faune relatives à la conservation des biotopes (cf. supra, consid. 2b/aa) sont, partiellement à tout le moins, des normes d'exécution des
art. 18 ss LPN
. L'énumération des biotopes figurant à l'art. 21 al. 1 de la loi sur la faune correspond du reste à celle de l'
art. 18 al. 1bis LPN
; en particulier, ces deux dispositions mentionnent les haies (la loi vaudoise parle de "haies vives", formées d'arbustes en pleine végétation, par opposition aux haies mortes, faites de branches sèches).
Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal administratif s'est référé à son jugement du 10 septembre 1993, par lequel il avait annulé un permis de construire accordé aux propriétaires intimés. Selon ce dernier jugement, la suppression d'une partie de la haie sise sur la parcelle no 3435 nécessiterait une autorisation municipale et, éventuellement, une
BGE 121 II 161 S. 165
autorisation de la section "conservation de la faune" en application de l'art. 6 du règlement cantonal sur la faune, pour autant qu'une telle décision soit exigée au regard de la nature, de la longueur et de la surface du milieu touché (consid. 4b de l'arrêt du 10 septembre 1993). Dans l'arrêt faisant l'objet du présent recours, le Tribunal administratif a considéré que même si la municipalité n'avait pas soumis le nouveau projet à l'examen de la section "conservation de la faune", en vue de la qualification de la haie et d'une éventuelle décision au sujet de son abattage, cet élément n'était pas déterminant, car l'autorisation spéciale, pour autant qu'elle fût nécessaire, aurait très certainement été délivrée (consid. 3b de l'arrêt attaqué). Pour ce qui concerne cette question, la décision attaquée est en partie fondée sur des normes cantonales d'exécution du droit fédéral directement applicable (cf. supra, consid. 2b/bb; cf. arrêt non publié du 4 octobre 1993, commune de L., consid. 2d); la voie du recours de droit administratif est donc ouverte, dans cette mesure. | public_law | nan | fr | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c1aa718f-9287-4cfd-90dd-8d039c022c55 | Urteilskopf
105 II 61
10. Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. April 1979 i.S. Sandoz AG gegen Eidg. Amt für geistiges Eigentum (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 100 lit. i OG
,
Art. 91 Abs. 1 und 106 PatG
.
Verfügungen der Prüfungsstellen des Amtes über technische Fragen können nicht mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden. | Sachverhalt
ab Seite 62
BGE 105 II 61 S. 62
A.-
Die Sandoz AG unterbreitete dem Eidg. Amt für geistiges Eigentum am 22. November 1977 ein Patentgesuch. Die drei Patentansprüche lauten auf chemische Stoffe (1) sowie auf ein Verfahren zu deren Herstellung (2) und deren Verwendung (3). Mit Rücksicht auf den letzten Anspruch wurde das Gesuch nach Art. 87 Abs. 2 lit. a aPatG der amtlichen Vorprüfung unterstellt. Die Sandoz AG war damit einverstanden. In einer Beanstandung der Prüfungsstelle vom 1. Juni 1978 wurde sie aufgefordert, wegen des Stoffanspruches 1, der gemäss Art. 2 Ziff. 4 aPatG nicht patentierbar sei, im Sinne von
Art. 144 Abs. 1 PatG
einer Verschiebung des Anmeldedatums auf den 1. Januar 1978 zuzustimmen oder das Gesuch auf die Ansprüche 2 und 3 zu beschränken.
In ihrer Antwort vom 21. Juli 1978 wollte die Sandoz AG die Verschiebung nur für den Stoffanspruch 1 gelten lassen, wodurch das Gesuch zwei Anmeldedaten erhalten hätte. Die Prüfungsstelle erläuterte in ihrer Stellungnahme vom 7. Dezember 1978 einlässlich, dass und warum einem solchen Begehren nicht entsprochen werden könne; sie stellte eine Zwischenverfügung in Aussicht, womit das Anmeldedatum für das ganze Gesuch auf den 1. Januar 1978 verschoben werde. In einer Eingabe vom 29. Dezember 1978 hielt die Sandoz AG an ihrer Auffassung fest. Am 5. März 1979 erliess die Prüfungsstelle die angekündigte Verfügung, mit der das Anmeldedatum des Gesuches auf den 1. Januar 1978 verlegt, das ursprüngliche Datum vom 22. November 1977 als massgebend für die Bestimmung des Vorrangs im Sinne von
Art. 7 lit. a PatG
erklärt und für Nachforschungen eine Gebühr von Fr. 1'200.- erhoben wurde. Die Prüfungsstelle fügte bei, dass ihre Verfügung bei der dem Amt angegliederten Beschwerdekammer angefochten werden könne.
B.-
Die Sandoz AG machte von dieser Möglichkeit vorsorglich Gebrauch. Sie führt zudem Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Begehren, das Anmeldedatum ihres Patentgesuches nur bezüglich des Patentanspruches 1 auf den 1. Januar 1978 zu verschieben, das ursprüngliche Datum vom 22. November 1977 für die Ansprüche 2 und 3 sowie für die Bestimmung des Vorrangs aufrechtzuerhalten und die Gebühr für Nachforschungen fallenzulassen.
In einem Begleitschreiben vertritt die Sandoz AG den Standpunkt, das Bundesgericht sei ungeachtet der in
Art. 100 lit. i OG
enthaltenen Vorschrift zur Beurteilung der Beschwerde zuständig. Es gehe um formalrechtliche Probleme allgemein
BGE 105 II 61 S. 63
patentrechtlicher Natur und damit um Verletzung von Bundesrecht im Sinne von
Art. 49 lit. a VwVG
; die Streitfragen lägen ausserhalb des Bereiches der amtlichen Vorprüfung gemäss
Art. 87 PatG
oder beträfen Begehren, die dieser Prüfung nicht unterstellt seien.
C.-
Das Eidg. Amt für geistiges Eigentum beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, da die Beschwerdekammer des Amtes über angefochtene Verfügungen der Prüfstelle zu entscheiden habe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Zu dem in
Art. 96 Abs. 2 OG
vorgesehenen Meinungsaustausch über die Kompetenzfrage teilte der Vorsitzende der amtlichen Beschwerdekammer dem Bundesgericht am 2. April 1979 mit, dass im vorliegenden Fall nach seiner Auffassung, die sich auf
Art. 47 Abs. 1 lit. b VwVG
sowie
Art. 91 Abs. 1 PatG
und
Art. 100 lit. i OG
stütze, die Beschwerdekammer zuständig sei. Dieser Auffassung ist beizupflichten.
Aus
Art. 49 lit. a VwVG
kann die Beschwerdeführerin nichts für ihren gegenteiligen Standpunkt ableiten. Die in dieser Bestimmung erwähnte Verletzung von Bundesrecht ist ein im Verwaltungsverfahren allgemein gültiger Beschwerdegrund. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht dagegen ist besonders geregelt und untersteht eigenen Voraussetzungen. Gegen welche Verfügungen sie zulässig und gegen welche sie ausgeschlossen ist, ergibt sich aus Art. 98 bis 102 OG. Und was mit ihr gerügt werden kann, wird in
Art. 104 OG
gesagt.
Gemäss
Art. 101 lit. i OG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aber gerade auf dem Gebiet der Erfindungspatente nicht zulässig, wenn es um "Verfügungen im Rahmen der amtlichen Vorprüfung" geht. Eine solche liegt hier vor. Der angefochtene Entscheid wurde von der Prüfungsstelle des Amtes gefällt, und zwar nachdem das Gesuch wegen des Patentanspruches 3 mit Zustimmung der Beschwerdeführerin der amtlichen Vorprüfung unterstellt worden war. Einen solchen Entscheid kann der Patentbewerber, der ganz oder teilweise abgewiesen worden ist, innert zwei Monaten an die Beschwerdekammer weiterziehen (
Art. 91 Abs. 1 und 106 PatG
); diese entscheidet innerhalb ihrer Zuständigkeit endgültig (
Art. 92 Abs. 3 PatG
), ist insoweit also dem Bundesgericht als Beschwerdeinstanz in Verwaltungssachen gleichgestellt (
BGE 100 Ib 118
,
BGE 94 I 187
/8 E. 3).
BGE 105 II 61 S. 64
Das entspricht nicht nur dem Sinn und Wortlaut der angeführten Bestimmungen, sondern auch der Botschaft zur Revision des PatG (BBl 1976 II 89 ff.). Danach sollte durch die revidierten Art. 88 Abs. 1, 89 Abs. 1, 90 Abs. 1 und 106 PatG eine durch
Art. 100 lit. i OG
geschaffene Ungewissheit beseitigt werden. Entgegen GRISEL (Droit administratif, S. 501/2) sei nämlich nie beabsichtigt gewesen, mit
Art. 100 lit. i OG
den Art. 63 PatV2, der die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Patentsachen teilweise zulässt, aufzuheben. Das Bundesgericht sei denn auch sowohl nach wie vor der Revision des OG auf solche Beschwerden gegen Verfügungen des Amtes, welche nicht den technischen Inhalt eines der Vorprüfung unterstellten Patentgesuches bestrafen, eingetreten (Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Mai 1967 i.S. Erard und
BGE 100 Ib 126
). Indem
Art. 88 Abs. 1 PatG
die Prüfungsstellen und die Einspruchsabteilungen für die Durchführung der amtlichen Vorprüfung zuständig erkläre, werde verdeutlicht, dass unter den von
Art. 100 lit. i OG
erfassten Verfügungen solche zu verstehen seien, die von den genannten Organen gemäss Art. 89 Abs. 1 und 90 Abs. 1 PatG getroffen werden.
Art. 106 PatG
stimme damit überein.
Art. 89 Abs. 1 PatG
sodann stelle klar, dass die Prüfungsstellen nur für die technische Prüfung der Patentgesuche zuständig seien. Dagegen brauche nicht eigens hervorgehoben zu werden, dass Verfügungen, die im Vorprüfungsverfahren nicht von den Prüfungsstellen oder den Einspruchsabteilungen, sondern vom Amt schlechthin erlassen werden, mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht weitergezogen werden können (Botschaft, a.a.O., S. 91/92 und 97).
2.
Die gegen die Zwischenverfügung der Prüfungsstelle gerichtete Beschwerde der Sandoz AG ist somit von der amtlichen Beschwerdekammer zu beurteilen, die auch darüber zu befinden hat, ob es der Sache nach um eine technische oder eine allgemein patentrechtliche Frage geht, und je nach dem, ob die Prüfungsstelle ihrerseits innerhalb ihrer Zuständigkeit gehandelt hat oder nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten. | public_law | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c1b04db8-ef63-4073-bdcd-7dd837e2d2d8 | Urteilskopf
115 II 440
78. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. November 1989 i.S. C. AG gegen A. (Berufung) | Regeste
Schadenersatzpflicht wegen Vertragsverletzung; Kausalzusammenhang zwischen vertragswidrigem Verhalten und Schaden.
1. Berücksichtigung von hypothetischen Ereignissen, die unabhängig vom vertragsverletzenden Verhalten ebenfalls zum Schadeneintritt geführt hätten, als Befreiungsgrund? (E. 4)
2. Kausalität von Unterlassungen: Einschränkung der Praxis, wonach auch bei Unterlassungen zwischen natürlichem und adäquatem Kausalzusammenhang zu unterscheiden ist (E. 5a). Bestätigung der Praxis bezüglich der beschränkten Anfechtbarkeit von Annahmen oder Feststellungen der Vorinstanz über hypothetische Geschehensabläufe (E. 5b).
3. Die hypothetische Kausalität braucht nicht streng nachgewiesen zu werden. Es genügt, wenn der Richter die Überzeugung gewinnt, die überwiegende Wahrscheinlichkeit spreche für einen bestimmten Kausalverlauf (E. 6a). | Sachverhalt
ab Seite 441
BGE 115 II 440 S. 441
A.-
Am 5. September 1978 schlossen Frau A. und die Gebrüder B. & Co. AG einerseits sowie die C. AG in Gründung andererseits einen öffentlich beurkundeten Vorvertrag zum Abschluss eines Kaufvertrages über ein in D. gelegenes Grundstück. Ziffer 2 dieser Vereinbarung sah vor, dass der Abschluss des Kaufvertrages innerhalb von dreissig Tagen seit Rechtskraft einer rechtsgültigen Bewilligung für eine Überbauung des Kaufobjektes erfolgen sollte. Die Verkäufer verpflichteten sich, beim Bewilligungsverfahren mitzuwirken, soweit dies für Grundeigentümer erforderlich ist (Ziffer 3). Der Vorvertrag sollte dahinfallen, falls der Abschluss des Kaufvertrages und dessen Eintrag ins Grundbuch nicht innerhalb von vier Jahren seit der Unterzeichnung des Vorvertrages erfolgen würde (Ziffer 10). Unter bestimmten Voraussetzungen konnte die Käuferin eine Verlängerung dieser Frist um weitere zwei Jahre verlangen (Ziffer 11 Abs. 2).
Ein Baugesuch vom 25. Mai 1979 für die Erstellung von zwei dreigeschossigen Mehrfamilienhäusern auf einem Teil des Grundstückes stiess unter der Bevölkerung von D. auf Widerstand. In der Gemeindeabstimmung vom 8. Juni 1980 nahmen die Stimmbürger eine Initiative an, wonach dieses Gebiet von der drei- in die zweigeschossige Wohn- und Gewerbezone umgezont werden sollte. Eine von der C. AG in Gründung gegen den Rekursentscheid des Regierungsrates eingereichte staatsrechtliche Beschwerde wurde vom Bundesgericht am 18. Mai 1983 gutgeheissen. Darauf liess die C. AG ein neues Projekt ausarbeiten, das am 30. September 1983 eingabebereit war (sog. 5. Projekt). Dieses Baugesuch wurde von der Gebrüder B. & Co. AG als Miteigentümerin des Grundstückes am 3. November 1983 unterschrieben. Die Miteigentümerin
BGE 115 II 440 S. 442
Frau A. unterzeichnete innerhalb einer bis 4. November 1983 gesetzten Frist nicht, worauf die inzwischen am 10. Oktober gegründet C. AG ihr gegenüber auf die nachträgliche Leistung verzichtete und Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Vertrages verlangte.
B.-
Mit Klageschrift vom 9. April 1985 forderte die C. AG von Frau A. die Zahlung von Fr. 1'611'881.40 nebst 5% Zins seit 21. März 1984. Die Klägerin verlangte damit Ersatz für nutzlos gewordene Aufwendungen und für entgangenen Gewinn wegen inzwischen eingetretener Wertsteigerung des Grundstückes. Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Das Kantonsgericht von Appenzell Ausserrhoden schützte die Klage am 3. Juli 1986 im Teilbetrag von Fr. 925'681.45. Dagegen appellierten beide Parteien unter Aufrechterhaltung ihrer ursprünglichen Rechtsbegehren an das Obergericht von Appenzell Ausserrhoden, das die Klage mit Urteil vom 24. Mai 1988 abwies.
Die Klägerin hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingereicht, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Nach Ansicht der Vorinstanz hatte die Klägerin zu beweisen, dass das vertragsverletzende Verhalten der Beklagten Ursache des geltend gemachten Schadens ist. Dieser Beweis ist gemäss dem angefochtenen Urteil nicht erbracht worden, da es höchst wahrscheinlich sei, dass die Klägerin wegen Einwirkungen Dritter erst nach dem 5. September 1984 eine rechtskräftige Baubewilligung hätte erhalten können, selbst wenn die Beklagte innerhalb der ihr gesetzten Frist unterschrieben hätte. Die Klägerin will diese Feststellungen mit der Begründung in Frage stellen, die hypothetischen Verläufe hätten sich bei richtiger Betrachtungsweise anders abgespielt, als vom Obergericht angenommen werde. Sie vertritt die Meinung, das Problem der hypothetischen Kausalität werde in der Regel nicht den Rechtsfragen, sondern den tatsächlichen Feststellungen zugeordnet, welche im Berufungsverfahren der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen seien. Anders verhalte es sich aber, soweit sich die Vorinstanz auf Vermutungen über die künftige Entwicklung abstütze, da es sich dabei um Rechtsfragen handle.
a) Das Obergericht geht Zutreffend vom Grundsatz aus, dass der Geschädigte gleich wie im Fall der unerlaubten Handlung auch bei einer Vertragsverletzung den natürlichen Kausalzusammenhang
BGE 115 II 440 S. 443
zwischen dieser und dem Schaden nachzuweisen hat (
BGE 111 II 160
).
In Lehre und Rechtsprechung umstritten ist dagegen die von den Parteien und der Vorinstanz stillschweigend bejahte Rechtsfrage, ob der Schädiger zu seiner Befreiung einwenden kann, der behauptete Schaden wäre unabhängig von seinem Verhalten wegen späterer hypothetischer Ereignisse ohnehin eingetreten. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts ist uneinheitlich. Es hat zwar in einem unveröffentlichten Urteil vom 9. Mai 1989 (i.S. B.), in dem es um die Verletzung eines Mietvertrages ging, auf die im Deliktsrechts vertretene Lehrmeinung hingewiesen, dass sich der Schädiger in der Regel nicht darauf berufen könne, der gleiche Schaden wäre auch aufgrund später sich auswirkender hypothetischer Ereignisse entstanden, für die er nicht verantwortlich sei. Diese Äusserung steht indessen im Widerspruch zu mehreren Urteilen, die sowohl im Gebiet des Vertrags- wie des Haftpflichtrechts ergangen sind. So wurde in
BGE 39 II 476
- im Gegensatz zum zitierten unveröffentlichten Entscheid - der Anspruch des Mieters auf Ersatz der Kosten für den vorzeitigen Umzug mit der Begründung abgelehnt, diese Kosten wären später ohnehin angefallen. In
BGE 87 II 372
E. 2 wurde die Ersatzpflicht eines Anwaltes gegenüber seinem Klienten davon abhängig gemacht, dass die wegen Fristversäumnis verwirkte Klage des Klienten gutgeheissen worden wäre. In
BGE 96 II 178
E. 3b hat das Bundesgericht den Einwand, eine von selbst niedergehende Lawine hätte den gleichen Schaden angerichtet wie die vorher künstlich ausgelöste Lawine, nicht grundsätzlich für unerheblich erklärt (entgegen BREHM, N. 149 zu
Art. 41 OR
), sondern als nicht bewiesen erachtet. Im Haftpflichtrecht ist sodann anerkannt, dass der Einwand zugelassen werden muss, die konstitutionelle Prädisposition des Verunfallten hätte allein und unabhängig vom Unfall zum späteren Schaden oder dessen Vergrösserung geführt (
BGE 113 II 92
E. 3). In
BGE 113 II 339
hat das Bundesgericht schliesslich bezüglich der Ersatzforderung von Angehörigen eines tödlich verunfallten Mannes ausgeführt, die Kosten für Trauerkleider seien nicht voll zu erstatten, wenn sie ohnehin angeschafft worden wären. Bei der Schadensberechnung werden im übrigen spätere hypothetische Ereignisse in der Regel berücksichtigt; sei es aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Vorschriften (vgl. dazu OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, Bd. I, 4. Aufl., S. 173, 194 ff. und 233 f.) oder unmittelbar aufgrund des allgemeinen Schadensbegriffes (vgl.
BGE 115 II 440 S. 444
GUHL/MERZ/KUMMER, Schweiz. Obligationenrecht, 7. Aufl., S. 64: entgangener Gewinn).
In der schweizerischen Lehre sind die Meinungen geteilt. Während die ältere Literatur sich ablehnend äusserte (BECKER, N. 14 zu
Art. 41 OR
; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 90 zu
Art. 41 OR
), wurde diese Auffassung später eingeschränkt. So halten VON TUHR/PETER (OR Allg. Teil, Bd. I, S. 92 f.) zwar am Grundsatz der Unerheblichkeit späterer hypothetischer Ereignisse unter dem Gesichtspunkt der Kausalität fest, wollen diese aber bei der Schadensberechnung berücksichtigen, "wenn das künftige schädliche Ereignis seinen Schatten vorauswirft in Gestalt einer Gefährdung der Sache". DESCHENAUX hat sich dieser Ansicht angeschlossen (Norme et causalité en responsabilité civile, in: Erhaltung und Entfaltung des Rechts in der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts, S. 405). Im Ergebnis gleich äussert sich VON BÜREN (OR Allg. Teil, S. 72 ff.). BREHM hält dagegen die sich später auswirkende hypothetische Ursache grundsätzlich für rechtlich unerheblich (N. 149 zu
Art. 41 OR
). Eine Meinung, die er aber in anderem Zusammenhang stillschweigend einschränkt (N. 7 ff. zu
Art. 45 OR
: Ersatz der Bestattungskosten). Eine differenzierte Auffassung vertritt sodann OFTINGER, der die Frage als Problem der Adäquanz des Kausalzusammenhangs behandelt (a.a.O., S. 124 f.). Nach diesem Autor vermag ein hypothetischer Schadenseintritt, der sich unabhängig von der als haftungsbegründend angenommenen Ursache ereignet, die Adäquanz in der Regel nicht zu unterbrechen. Er weist jedoch auf gesetzlich geregelte Ausnahmen und den Fall der konstitutionellen Prädisposition hin und fügt bei, weitere Ausnahmen seien denkbar und von Fall zu Fall zu beurteilen. Nicht logische, sondern wertende Gesichtspunkte seien massgebend; so dürfe bei der Schadensberechnung die Berücksichtigung eines hypothetischen Schadenseintritts nur erfolgen, wenn sie sich angesichts der Umstände mit Sinn und Zweck des Schadenersatzes vertrage. STEPHAN WEBER, der sich zum Fall der konstitutionellen Prädisposition äussert, hält Reserveursachen für erheblich, soweit sie sich bereits im Zeitpunkt der Verletzung manifestiert haben (SJZ 85/1989 S. 77). KRAMER will dagegen die Berufung auf eine Reserveursache, die hypothetisch zum gleichen Schaden geführt hätte, in Anlehnung vor allem an die deutsche Literatur grundsätzlich zulassen (Die Kausalität im Haftpflichtrecht: Neue Tendenzen in Theorie und Praxis, ZBJV 123 (1987) S. 289 ff., S. 302/3). In der von diesem Autor zum
BGE 115 II 440 S. 445
Vergleich herangezogenen deutschen Lehre wird mehrheitlich eine Berücksichtigung der hypothetischen Kausalität im Prinzip befürwortet, aber nach Sachverhaltsgruppen und Art des geltend gemachten Schadens differenziert; in die gleiche Richtung geht die deutsche Rechtsprechung (vgl. LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, 14. Aufl., Bd. I, S. 523 ff.; STEFFEN, RGRK, N. 99 ff. zu § 823 BGB; GRUNSKY, Münch.Komm., Bd. 2, 2. Aufl., N. 78 ff. vor § 249 BGB; ESSER/SCHMIDT, Schuldrecht, Bd. I, Allg. Teil, 6. Aufl. S. 541 ff., § 33 IV).
b) Im vorliegenden Fall ist von Bedeutung, dass der geltend gemachte Schaden mit der Weigerung der Beklagten, das Baugesuch bis zum 4. November 1983 zu unterschreiben, noch nicht eingetreten war. Vielmehr stand erst mit Ablauf des Vorvertrages am 5. September 1984 fest, dass die Beklagte nicht mehr gebunden war und die Klägerin das Grundstück nicht erwerben konnte. Von diesem Gesichtspunkt aus betrachtet geht es nicht um den Vergleich zwischen einem am 4. November 1983 bereits abgeschlossenen Sachverhalt und einem anderen, hypothetischen, der erst später zu wirken begann, sondern zu beurteilen sind zwei parallele Verläufe, welche beide im gleichen Zeitpunkt zum schadenauslösenden Ereignis geführt haben würden. Der eine dieser Verläufe blieb aber hypothetisch, weil aufgrund des anderen eine notwendige Voraussetzung zu seiner Realisierung fehlte. Es muss somit nicht über die Streitfrage entschieden werden, ob auch hypothetische Ereignisse von Bedeutung sind, die erst nach Schadeneintritt wirksam werden. Insoweit spielt deshalb die mehrheitlich ablehnende Haltung der schweizerischen Literatur für den vorliegenden Sachverhalt keine Rolle. Damit kann zudem offenbleiben, wie in solchen Fällen die Berücksichtigung späterer hypothetischer Geschehnisse in zeitlicher Hinsicht einzugrenzen wäre. Im vorliegenden Fall bestehen jedenfalls wegen der zeitlichen Nähe der hypothetischen Ereignisse insoweit keine Bedenken. Dazu kommt, dass es unter den gegebenen Umständen auch sachlich naheliegt, hypothetisch mit einer Wiederholung oder einem ähnlichen Verlauf der früheren Geschehnisse zu rechnen. Aufgrund von wertenden Gesichtspunkten, wie sie OFTINGER für massgebend hält, kann deshalb die hypothetische Kausalität berücksichtigt werden.
c) Eine weitere Besonderheit liegt im Umstand, dass der Beklagten nicht eine vertragswidrige Handlung, sondern eine Unterlassung vorgeworfen wird. Im angefochtenen Urteil wird dazu auf
BGE 115 II 440 S. 446
die Rechtsprechung des Kassationshofs verwiesen, der auf eine Kritik von SCHULTZ (ZBJV 112/1976 S. 416 und 113/1977 S. 534) seine frühere Praxis zum Kausalzusammenhang bei Unterlassungen geändert hat. Nach dieser früheren Rechtsprechung war auch im Fall einer Unterlassung zwischen natürlichem und adäquatem Kausalzusammenhang zu unterscheiden. Gemäss geänderter Rechtsprechung (
BGE 105 IV 19
/20) kann bei Unterlassungen nicht im gleichen Sinn von Kausalität gesprochen werden wie bei Handlungen, da es bei Unterlassungen nur um eine Kausalität der nicht erfolgten Handlung gehe, die hypothetisch zum eingetretenen Erfolg in Beziehung gesetzt werde. In diesem Urteil wurde sodann ausgeführt, die Kontroverse sei aber für den Ausgang der Sache ohne Belang, da es so oder anders um die objektive Zurechnung eines Erfolgs gehe und bei fahrlässigen Erfolgsdelikten jener dem Täter nur zuzurechnen sei, wenn er durch Anwendung pflichtgemässer Vorsicht höchstwahrscheinlich vermieden worden wäre; wäre er gleichwohl eingetreten, so beruhe er nicht auf der Pflichtwidrigkeit, wobei es keinen Unterschied ausmache, ob diese in einem Tun oder Unterlassen liege. Dieser Grundsatz wurde in
BGE 108 IV 7
/8 dahin zusammengefasst, der Kausalzusammenhang sei nur dann gegeben, wenn die erwartete Handlung nicht hinzugedacht werden können, ohne dass der Erfolg höchstwahrscheinlich entfiele.
Das Obergericht will daraus vor allem ableiten, dass der natürliche Kausalzusammenhang nicht streng, sondern nur mit hoher Wahrscheinlichkeit nachzuweisen sei. Ob das für den Zivilprozess richtig ist, bleibt noch zu prüfen. Wesentlicher und von grundlegender Bedeutung ist indessen eine andere Auswirkung der Rechtsprechung des Kassationshofes. Sie beruht nämlich auf dem Gedanken, dass der Normverstoss nur dann rechtserheblich ist, wenn nicht auch ein normgemässes Verhalten zum gleichen Erfolg geführt hätte. Wird aber ein solcher Rechtswidrigkeitszusammenhang (dazu KRAMER, a.a.O., S. 299) zwischen normwidrigen Verhalten und Erfolg verlangt, so muss folgerichtig auch der Einwand zugelassen werden, dass im Fall normgemässen Verhaltens weitere hypothetische Ereignisse trotzdem zum Eintritt des Erfolges geführt hätten, da auch dann der Sachverhalt vom Anwendungsbereich der verletzten Norm nicht erfasst wird.
In diesem Sinn befürwortet KRAMER die Übernahme des Grundsatzes in das Haftpflichtrecht, weil damit Wertungseinheit mit der Strafrechtspraxis hergestellt und eine nicht gerechtfertigte
BGE 115 II 440 S. 447
Ungleichbehandlung von zwei Fallgruppen im Haftpflichtrecht vermieden werden könne (a.a.O., S. 299 f.). Seiner Auffassung ist - jedenfalls für den vorliegenden Fall - zuzustimmen. Dem steht nicht entgegen, dass es nicht um eine Schadenersatzpflicht aus unerlaubter Handlung, sondern aus Vertragsverletzung geht, denn im Vertragsrecht gelten insoweit die gleichen Zurechnungsprinzipien. Das Obergericht hat somit zu Recht geprüft, ob die Vertragsverletzung der Beklagten für die Entstehung des behaupteten Schadens nicht rechtserheblich ist, weil dieser aufgrund hypothetischer Ereignisse, für die sie nicht verantwortlich ist, auch dann eingetreten wäre, wenn sie ihrer vertraglichen Pflicht zur Unterzeichnung des Baugesuchs nachgekommen wäre.
5.
a) Die I. Zivilabteilung des Bundesgerichts geht im Gegensatz zum Kassationshof in ständiger Praxis davon aus, dass auch bei einer Unterlassung zwischen natürlichem und adäquatem Kausalzusammenhang unterschieden werden kann und muss (vgl. z.B.
BGE 108 II 53
E. 3,
BGE 103 II 244
E. 4,
BGE 102 II 263
E. 3,
BGE 93 II 29
E. 6). In einem unveröffentlichten Urteil vom 6. März 1984, das von SCHUBARTH (Berufung und staatsrechtliche Beschwerde, BJM 1985 S. 78 ff.) auszugsweise zitiert wird, ist sodann darauf hingewiesen worden, dass der natürliche Kausalzusammenhang bei einer Unterlassung auf der hypothetischen Annahme beruhe, der Schaden wäre bei rechtmässigem Handeln nicht eingetreten; die natürliche Kausalität müsse deshalb nicht mit wissenschaftlicher Genauigkeit und in zwingender Weise nachgewiesen werden.
Nach überwiegender und richtiger Auffassung handelt es sich bei der Frage, ob eine Unterlassung natürliche Ursache einer Wirkung oder eines Erfolges sein kann, um einen blossen Streit um Worte, da Einigkeit darüber besteht, dass es nur um den hypothetischen Zusammenhang zwischen der unterlassenen Handlung und dem Erfolg gehen kann (STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I, S. 384; KRAMER, a.a.O., S. 295; Appellationshof des Kantons Bern in ZBGR 67/1986 S. 147 f.). Daraus ergibt sich aber gegenüber dem Fall der Handlung die Besonderheit, dass der Sachrichter bereits bei der Feststellung dieses Zusammenhangs in der Regel auch auf die allgemeine Lebenserfahrung abstellt und damit bestimmte, nach dieser Erfahrung unwahrscheinliche Geschehensabläufe von vornherein ausser Betracht lässt. Die wertenden Gesichtspunkte, welche sonst erst bei der Beurteilung der Adäquanz zum Tragen kommen, spielen deshalb schon bei der
BGE 115 II 440 S. 448
Feststellung der hypothetischen Kausalität eine Rolle. Aus diesem Grunde ist es im allgemeinen nicht sinnvoll, den festgestellten oder angenommenen hypothetischen Geschehensablauf auch noch auf seine Adäquanz zu prüfen, da ein solcher Vergleich den beabsichtigten Zweck einer vernünftigen Begrenzung der Haftung (
BGE 107 II 276
,
BGE 96 II 396
E. 2 mit Hinweisen) nicht zu erfüllen vermag. Anders kann es sich aber verhalten, falls aufgrund von tatsächlich festgestellten Anhaltspunkten angenommen werden muss, der hypothetische Geschehensablauf hätte sich nicht so abgespielt, wie nach der allgemeinen Lebenserfahrung zu erwarten ist. Die Unterscheidung zwischen natürlicher und adäquater Kausalität ist im weitern auch dann von Bedeutung, wenn es nicht mehr um hypothetische Verläufe geht, sondern um daran anschliessende, direkt feststellbare Folgen (vgl. dazu KRAMER, a.a.O., S. 296 Fn. 27).
Die zitierte Rechtsprechung zur Unterscheidung zwischen natürlichem und adäquatem Kausalzusammenhang ist demnach im Sinne der vorangehenden Erwägungen einzuschränken.
b) Damit stellt sich die Frage, ob in bezug auf die Kausalität von Unterlassungen und die damit verbundenen hypothetischen Annahmen an der in ständiger Rechtsprechung befolgten Regel festgehalten werden kann, dass Feststellungen der Vorinstanz über den natürlichen Kausalzusammenhang für das Bundesgericht gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
verbindlich sind (
BGE 113 II 56
mit Hinweisen).
Das Bundesgericht hat sich bereits in
BGE 86 II 187
E. 3d zu dieser Frage geäussert und festgehalten, Annahmen der Vorinstanz über hypothetische Geschehensabläufe seien verbindlich, da sie, gleich wie die Feststellung dessen, was sich tatsächlich ereignet habe, auf dem Wege der Beweiswürdigung getroffene Schlussfolgerungen aus konkreten Anhaltspunkten darstellten. Im späteren
BGE 87 II 373
/4 scheint diese Auffassung mit Hinweis auf die abweichende Rechtsprechung einer anderen Abteilung des Bundesgerichts angezweifelt worden zu sein. Es wurde aber eingeräumt, dass Hypothesen jedenfalls nur mit Zurückhaltung überprüft werden dürften, da sie naturgemäss weitgehend durch die Beweiswürdigung der Vorinstanz präjudiziert seien. Das Bundesgericht dürfe von derartigen Vermutungen höchstens dann abweichen, wenn schwerwiegende Gründe gegen sie sprächen, insbesondere wenn sie mit einer Erfahrungsregel unvereinbar seien. Diese Betrachtungsweise liegt im wesentlichen auch dem unveröffentlichten Urteil vom 6. März 1984 zugrunde, in dem ausgeführt
BGE 115 II 440 S. 449
wurde, wenn der kantonale Richter einen behaupteten Kausalverlauf gestützt auf Zeugenaussagen oder andere Beweismittel bejahe oder verneine, so liege Beweiswürdigung vor, die nicht überprüft werden könne; vorbehalten blieben nur Schlussfolgerungen, die ausschliesslich auf allgemeiner Lebenserfahrung beruhten. Daran ist trotz der Kritik von SCHUBARTH (a.a.O., S. 79) für den vorliegenden Fall festzuhalten. Ebenfalls von Bedeutung sind sodann die Erwägungen in
BGE 107 II 274
E. 2b, wo klargestellt wurde, dass Schlüsse aus allgemeiner Lebenserfahrung auch bei der Beweiswürdigung eine Rolle spielen, dieser Umstand aber nicht zur Aufhebung der für das Berufungsverfahren vom Gesetz vorgeschriebenen Kognitionsbeschränkung führen darf.
c) Eine Prüfung der von der Klägerin angefochtenen vorinstanzlichen Feststellungen ergibt, dass keine davon im erwähnten Sinne ausschliesslich auf allgemeiner Lebenserfahrung beruht.
Das gilt zunächst für die Feststellung, das gemeindeinterne Bewilligungsverfahren dauere erfahrungsgemäss fünf bis sieben Monate, welche das Obergericht auf den Bericht der Baupolizeikommission stützt. Die Beweiswürdigung betreffen aber auch die Einwände, welche die Klägerin in bezug auf die Ausschöpfung des Rechtsmittelweges und den Zeitbedarf für das gesamte Verfahren erhebt. Die entsprechenden Feststellungen hat das Obergericht vor allem aufgrund der Aussagen der als Zeugen einvernommenen Eigentümerin eines Nachbargrundstückes und ihres Sohnes getroffen. Alle diese Feststellungen hat die Klägerin denn auch mit der staatsrechtlichen Beschwerde wegen willkürlicher Beweiswürdigung angefochten; sie ist damit aber nicht durchgedrungen.
6.
Mit der Berufung erhebt die Klägerin auch die Rüge einer Verletzung von
Art. 8 ZGB
. Zur Begründung bringt sie vor, das Obergericht habe an den Beweis des Kausalzusammenhangs zwischen der Vertragsverletzung und dem behaupteten Schaden zu hohe Anforderungen gestellt und von ihr beantragte erhebliche Beweise nicht abgenommen sowie die Beweislast falsch verteilt.
a) Nach Auffassung der Klägerin durfte die Vorinstanz an den Beweis des Kausalzusammenhangs keine hohen Anforderungen stellen, weil hypothetische Geschehensabläufe zu beurteilen waren. Damit will sie offenbar rügen, die Vorinstanz hätte aufgrund des richtigen Beweismasses andere als die angenommenen Hypothesen für wahrscheinlicher halten müssen. Das Bundesgericht hat im unveröffentlichten Urteil vom 6. März 1984 festgehalten, in Fällen hypothetischer Kausalität genüge es, wenn der Richter die
BGE 115 II 440 S. 450
Überzeugung gewinne, dass die überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen bestimmten Kausalverlauf spreche. Diese mit Lehre und Rechtsprechung übereinstimmende Ansicht (KUMMER, N. 211 zu
Art. 8 ZGB
; OFTINGER, a.a.O., S. 90 mit Nachweis der Rechtsprechung) liegt indessen auch dem angefochtenen Urteil zugrunde. Das Obergericht spricht zwar in der theoretischen Einleitung von einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit, der beim Nachweis des Kausalzusammenhangs erforderlich sei, wendet aber dieses Beweismass dann in Wirklichkeit nicht an, wie die nachfolgenden Erwägungen Zeigen. Das gleiche ergibt sich auch aus den Ausführungen im Zusammenhang mit der Frage, ob gegen einen positiven Entscheid der Gemeinde an den Regierungsrat rekurriert worden wäre. Aus
Art. 8 ZGB
oder sonst aus dem Bundesprivatrecht abgeleitete Anforderungen an das Beweismass sind somit vom Obergericht nicht verkannt worden.
b) Kein Verstoss gegen
Art. 8 ZGB
liegt auch darin, dass die Vorinstanz nicht alle von der Klägerin beantragten Beweise abgenommen hat. Wie im Entscheid über die staatsrechtliche Beschwerde dargelegt worden ist, beruht die Verweigerung der Beweisabnahme auf antizipierter Beweiswürdigung. In einem solchen Fall ist der aus
Art. 8 ZGB
abgeleitete Beweisanspruch nach ständiger Rechtsprechung nicht verletzt (
BGE 114 II 291
mit Hinweisen).
Ebenfalls unbegründet ist schliesslich die Rüge einer Verletzung von
Art. 8 ZGB
durch falsche Verteilung der Beweislast. Gemäss der Praxis des Bundesgerichts ist die Frage der Beweislastverteilung gegenstandslos, wenn der kantonale Richter - wie hier - in Würdigung von Beweisen zur Überzeugung gelangt ist, eine Tatsachenbehauptung sei bewiesen oder widerlegt (
BGE 114 II 291
mit Hinweisen).
c) Damit ist die Feststellung des Obergerichts, die Klägerin hätte erst nach Ablauf des Vorvertrages eine rechtskräftige Baubewilligung erhalten können, für das Bundesgericht verbindlich. Das führt zur Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils. | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c1b25d57-47db-4dba-bc40-973449583466 | Urteilskopf
105 Ib 63
10. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 29 juin 1979 dans la cause Département fédéral de justice et police contre Vilchez (recours de droit administratif) | Regeste
Erwerb des Schweizer Bürgerrechts (
Art. 5 Abs. 1 a BüG
;
Art. 5 Abs. 1 u.
Art. 57 Abs. 6 BüG
).
1. Begriff des Wohnsitzes; Überprüfungsbefugnis (E. 3).
2. Das Kind einer mit einem Ausländer verheirateten Schweizerin kann sich nur auf
Art. 5 Abs. 1 lit. a BüG
berufen, wenn sowohl seine Mutter als auch sein Vater zur Zeit seiner Geburt in der Schweiz ihren Wohnsitz haben (E. 4).
3. Wenn der Erwerb einer anderen Staatsangehörigkeit von einer Handlung abhängt und diese unterlassen wird, ist Art. 5 Abs. 1 aBüG, welcher
Art. 5 Abs. 1 lit. b BüG
entspricht, nicht anwendbar (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 63
BGE 105 Ib 63 S. 63
Originaire de Genève dès sa naissance, Anne-Catherine Wiegandt a épousé le 28 août 1976 Octavio Vilchez, ressortissant péruvien. Elle a toutefois déclaré vouloir conserver la nationalité suisse.
Le 28 avril 1977, Anne-Catherine Vilchez est arrivée à Genève, venant d'Espagne; son mari et elle-même étudiaient en effet dans ce pays, à l'Université de Saragosse. Dès son arrivée en Suisse et jusqu'à la naissance de sa fille Vanessa, intervenue le 10 juin 1977 à Genève, l'épouse d'Octavio Vilchez a vécu chez sa mère, à Meyrin; après son accouchement, elle est d'ailleurs retournée auprès de celle-ci, en compagnie de son enfant. Elle a demeuré à Meyrin, sans quitter la Suisse, jusqu'au 16
BGE 105 Ib 63 S. 64
janvier 1978 en tout cas; entendue par le Tribunal administratif du canton de Genève le 13 mars 1978, Anne-Catherine Vilchez a déclaré qu'elle habitait encore chez sa mère.
Vanessa Vilchez, qui ne possède pas le droit de cité de Genève, n'a pas acquis la nationalité péruvienne de son père. En effet, celui-ci n'a pas sollicité en temps utile l'inscription de sa fille au registre des Péruviens nés à l'étranger. Cette omission pourrait néanmoins être réparée, moyennant toutefois une procédure apparemment longue et difficile.
Représentée par sa mère, Vanessa Vilchez a demandé le 4 janvier 1978 à se voir reconnaître la nationalité suisse en application de l'art. 57 al. 6 de la loi fédérale du 29 septembre 1952 sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse.
Rejetée par la Chancellerie d'Etat, cette requête a été admise sur recours par le Tribunal administratif du canton de Genève.
Le Département fédéral de justice et police (DFJP) a formé un recours de droit administratif contre cette décision. Il conclut à son annulation, ainsi qu'au rejet de la demande de reconnaissance de la nationalité suisse.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
2.
L'
art. 57 al. 6 LN
a permis jusqu'au 31 décembre 1978 à l'enfant étranger ayant moins de 22 ans révolus le 1er janvier 1978 de faire reconnaître sa nationalité suisse, à condition que ses père et mère aient été domiciliés en Suisse lors de la naissance, d'une part, et, d'autre part, que son père soit étranger et sa mère d'origine suisse.
Cette règle de droit transitoire, prévue du fait que la loi sur la nationalité n'a pas d'effet rétroactif (
art. 57 al. 1 LN
), a été introduite par la loi fédérale du 25 juin 1976 modifiant le code civil (filiation). Elle correspond au nouvel
art. 5 al. 1 lettre a LN
adopté au même moment; selon cette dernière disposition en effet, l'enfant d'une mère suisse et de son époux étranger acquiert dès sa naissance le droit de cité cantonal et communal de la mère et, par conséquent, la nationalité suisse, lorsque les parents ont leur domicile en Suisse lors de la naissance et que la mère est d'origine suisse.
En l'espèce, l'une des conditions posées à l'
art. 57 al. 6 LN
, soit l'origine suisse de la mère, est réalisée; ce point n'est du
BGE 105 Ib 63 S. 65
reste pas litigieux. Le recourant conteste en revanche que l'exigence posée par la loi quant au domicile soit remplie.
3.
Le Tribunal administratif a considéré qu'à la différence de son mari, Anne-Catherine Vilchez était domiciliée en Suisse lors de la naissance de sa fille Vanessa. Il ne définit cependant pas la notion de domicile au sens des art. 5 al. 1 lettre a et 57 al. 6 LN et n'indique pas quels sont les faits sur lesquels il s'est fondé pour conclure à la constitution d'un domicile en Suisse.
Certes, le domicile est une notion juridique qui résulte de divers éléments de fait, à l'égard desquels le juge jouit d'un large pouvoir d'appréciation: sa décision n'est dès lors susceptible de recours qu'en cas d'excès ou d'abus dudit pouvoir (
art. 104 lettre a OJ
). En l'espèce toutefois, le Tribunal administratif n'a pas motivé en fait sa décision de retenir la constitution d'un domicile en Suisse par la mère de l'intimée; dans ces conditions, les faits que retient l'arrêt attaqué doivent être tenus pour incomplets, de sorte que le Tribunal n'est pas lié par eux, quand bien même la décision émane d'un tribunal cantonal (
art. 105 al. 2 OJ
).
Or, sur le vu des pièces du dossier, on ne saurait tenir pour certain que, lors de la naissance de son enfant, Anne-Catherine Vilchez avait avec Genève des liens assez étroits pour que l'on puisse considérer qu'elle y était domiciliée au sens de l'
art. 57 al. 6 LN
, quelle que soit la définition du domicile selon cette disposition légale. Ce point peut toutefois demeurer irrésolu, car c'est de toute manière à tort que le Tribunal administratif a fait abstraction du domicile du père de Vanessa Vilchez.
4.
Le litige porte sur l'interprétation qu'il convient de donner de l'
art. 57 al. 6 LN
, en tant qu'il pose une condition touchant au domicile, le DFJP faisant valoir que celle du Tribunal administratif viole la norme en cause. Dans ce domaine, le juge ne dispose d'aucune liberté d'appréciation, de sorte que le Tribunal fédéral doit résoudre un problème exclusivement juridique, à l'égard duquel il jouit d'un plein pouvoir d'examen (
art. 104 lettre a OJ
).
a) (Conditions auxquelles une interprétation "contra legem" est possible.)
b) En l'espèce, le texte légal est parfaitement clair; l'
art. 57 al. 6 LN
précise expressément qu'il faut que les "père et mère (aient eu) leur domicile en Suisse" ("hatten seine Eltern ihren Wohnsitz in der Schweiz", "i cui genitori erano domiciliati in Svizzera"), tout comme l'
art. 5 al. 1
BGE 105 Ib 63 S. 66
lettre a LN
, auquel il correspond, exige que "les parents (aient) leur domicile en Suisse" ("wenn die Eltern (...) in der Schweiz ihren Wohnsitz haben", "se (...) i genitori sono domiciliati in Svizzera"). Selon la lettre de la loi, il ne saurait donc à l'évidence suffire qu'un seul des parents soit domicilié en Suisse lorsque l'enfant naît.
La pratique dominante considère d'ailleurs que la condition en question n'est remplie que si les deux parents satisfont à l'exigence légale, ce qui correspond bien à une interprétation littérale (HEGNAUER, Wann haben Eltern zur Zeit der Geburt des Kindes ihren Wohnsitz in der Schweiz?, in ZBl 1978, p. 487).
c) On a toutefois fait valoir qu'une interprétation "contra legem" des art. 5 al. 1 lettre a et 57 al. 6 LN s'imposerait, car le sens véritable de ces normes conduirait à n'exiger que le seul domicile de la mère en Suisse lors de la naissance (HEGNAUER, op.cit., p. 490). Cet avis, sur lequel le Tribunal administratif a essentiellement fondé sa décision, repose sur des considérations de deux ordres. D'une part, la condition touchant au domicile a pour but d'assurer que l'enfant sera bien assimilé: or, le fait que la mère est domiciliée en Suisse, d'où elle est de surcroît originaire, offre des garanties à cet égard, compte tenu de ce que l'enfant lui sera généralement confié, en cas de domicile séparé des parents (ibidem, p. 488/489). D'autre part, le nouveau droit de la filiation entend favoriser le bien de l'enfant, ainsi que l'égalité des parents à l'égard de celui-ci: l'interprétation proposée est conforme à cette volonté (ibidem, p. 489/490).
d)...
En l'occurrence, il n'y a pas de motif permettant de retenir que la règle exprimée ne traduit pas le vrai sens de la norme, car des raisons sérieuses peuvent aussi être invoquées à l'appui de la solution retenue. En effet, le maintien de la nationalité de l'épouse en cas de mariage, joint à l'attribution aux enfants "jure sanguinis" des nationalités du père et de la mère entraîne le risque de voir s'étendre - spécialement après plusieurs générations - les cas de double-nationalité, voire de plurinationalité; or une telle situation comporte des inconvénients sérieux, tant pour les intéressés, en raison de leurs obligations à l'égard de chacun des pays dont ils sont citoyens, que pour les Etats concernés, compte tenu du relâchement des liens entre leurs ressortissants et eux-mêmes. Dans ces conditions, il n'est pas déraisonnable de n'accorder de plein droit à l'enfant la nationalité suisse de la mère mariée qu'avec une
BGE 105 Ib 63 S. 67
certaine réserve, soit lorsque le rattachement à la Suisse apparaît manifestement prépondérant. Or, de toute évidence, le lien avec la Suisse est moins fort lorsque seule la mère y est domiciliée, tandis que le père est domicilié à l'étranger; on ne saurait alors nullement exclure que la mère aille rejoindre son mari à l'étranger, accompagnée de leur enfant, pour aller y vivre avec lui. D'ailleurs, les circonstances de la présente espèce le démontrent: en effet, la mère de l'intimée proteste de son attachement à son mari, qu'elle veut retrouver, fût-ce à l'étranger s'il ne peut venir travailler en Suisse. Dès lors, l'exigence du domicile en Suisse des deux parents pour l'octroi de plein droit de la nationalité suisse à l'enfant né d'une Suissesse mariée avec un étranger n'est pas en soi dépourvue de justification objective. On peut légitimement soutenir qu'elle offre précisément une garantie supplémentaire d'assimilation de l'enfant à notre pays, conformément au but de la norme, puisque si les père et mère s'y trouvent domiciliés, il est plus vraisemblable que lui-même y vivra également à l'avenir.
Ainsi donc, les conditions posées par la jurisprudence pour une interprétation contre le texte clair de la loi ne sont pas réunies. Si la norme ne consacre pas une solution satisfaisante, il appartient au législateur, voire au constituant, d'en changer. Le 20 mars 1979, le Conseil fédéral s'est d'ailleurs déclaré prêt à accepter une motion déposée le 5 octobre 1978 et qui propose une modification de l'
art. 5 LN
, notamment dans le sens d'une suppression du critère tiré du domicile des parents (BO CN 1979, p. 350). De même, une initiative parlementaire a été déposée le 23 mars 1979; elle tend à une modification de l'
art. 44 al. 3 Cst.
aux termes de laquelle la législation fédérale pourrait fixer les conditions auxquelles l'enfant dont la mère était suisse par filiation acquiert la nationalité suisse dès sa naissance, (résumé des délibérations de l'Assemblée fédérale 1979 II no 64); le texte proposé permettrait de faire également abstraction de toute condition quant au domicile.
e) Le Tribunal administratif appuie encore son interprétation extensive de l'
art. 57 al. 6 LN
sur la considération qu'une telle solution évite l'apatridie de Vanessa Vilchez. Or un tel argument est étranger au texte de cette disposition, tout comme à celui de l'
art. 5 al. 1 lettre a LN
, auquel elle correspond. La situation de l'enfant apatride fait l'objet de règles légales spécifiques (art. 5 al. 1 lettre b, 28 al. 1 lettre b LN) et
BGE 105 Ib 63 S. 68
ne saurait être invoquée dans le cadre d'articles de loi où il n'en est pas question.
Ce qui est déterminant en l'espèce, c'est que la condition du double domicile des parents en Suisse au temps de la naissance n'était pas réalisée, de sorte que c'est à tort que le Tribunal administratif du canton de Genève a reconnu la nationalité suisse à Vanessa Vilchez, sur la base de l'
art. 57 al. 6 LN
.
5.
Il se pourrait en revanche que, pris pour lui-même, le fait que l'intimée n'a pas la nationalité péruvienne soit de nature à lui faire octroyer de plein droit la citoyenneté helvétique. Ce point a du reste été invoqué par Vanessa Vilchez tant devant le Tribunal administratif que dans le cadre du présent recours.
C'est à tort qu'elle s'est prévalue à ce titre de l'
art. 5 al. 1 lettre b LN
. S'agissant de l'acquisition de la nationalité de plein droit, sur la base de faits antérieurs à l'entrée en vigueur du texte revisé de l'
art. 5 LN
, c'est en effet le droit ancien qui est applicable (
art. 57 al. 2 LN
). L'
art. 5 al. 1 LN
ancien contenait toutefois la même règle que l'
art. 5 al. 1 lettre b LN
nouveau, en attribuant à l'enfant d'une mère suisse mariée avec un étranger la nationalité suisse, lorsqu'il ne pouvait acquérir une autre nationalité dès sa naissance.
Quand bien même les conditions objectives n'en sont pas réalisées, cette règle s'applique par analogie aux cas où, en fait, l'enfant légitime d'un père étranger et d'une mère suisse se trouve dans une situation équivalant à celle d'un enfant qui ne peut acquérir dès la naissance une autre nationalité (
ATF 98 Ib 81
). Toutefois, cette condition n'est pas réalisée lorsque l'acquisition de la nationalité étrangère dépend d'une démarche auprès de l'autorité nationale du père, telle qu'elle est prévue dans certaines législations, mais que cette démarche a été omise. Il appartient en effet aux parents de veiller à ce que les conditions d'acquisition de la nationalité prévues par le droit du pays d'origine du père soient remplies; ils sont tenus, par exemple, d'annoncer la naissance de l'enfant aux autorités du pays, lorsque cela est exigé (FF 1951 II 688). C'est précisément en raison de tels cas, dans lesquels l'enfant n'a pas une autre nationalité à la naissance, mais peut en acquérir une moyennant l'accomplissement de certaines formalités, que le législateur a adopté la forme potestative à l'
art. 5 al. 1 LN
ancien: le critère légal réside dans la possibilité d'acquérir une autre nationalité et non dans son acquisition de plein droit.
BGE 105 Ib 63 S. 69
Or, si Vanessa Vilchez n'a pas acquis la nationalité péruvienne de son père, cela résulte précisément de ce que la déclaration requise par le droit du Pérou n'a pas été faite par les parents aux autorités compétentes de ce pays dans les trente jours dès la naissance. On ne saurait donc retenir que l'enfant ne pouvait acquérir la nationalité suisse dès sa naissance. Même, le fait que l'omission peut encore être réparée, quelque longue et difficile que soit la procédure qui le permette, confirme que les conditions de l'
art. 5 al. 1 LN
ancien ne sont pas réalisées.
A supposer toutefois que l'enfant soit apatride, il pourra demander sa naturalisation facilitée en application de l'
art. 28 al. 1 lettre b LN
, même sans avoir de domicile en Suisse: en effet, bien que la loi n'utilise pas expressément la conjonction "ou", il résulte clairement du texte de l'
art. 28 al. 1 LN
que les conditions des lettres a et b sont alternatives. | public_law | nan | fr | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
c1b9610d-e2dc-4c7a-bb0d-40176b0ce099 | Urteilskopf
125 III 131
25. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour civile du 23 décembre 1998 dans la cause S. contre la banque X. (recours en réforme) | Regeste
Bürgschaft - öffentliche Beurkundung (
Art. 493 Abs. 2 OR
).
Dem Formzwang unterliegende Elemente der Bürgschaftserklärung (E. 4).
Bundesrechtliche Minimalanforderungen an die öffentliche Beurkundung. Rolle der Urkundsperson bei der Annahme wesentlicher Klauseln durch den Bürgen (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 125 III 131 S. 131
A.-
La banque X. a accordé une limite de crédit de 100'000 fr. à J. & S. S.A., qui disposait auprès d'elle d'un compte courant. Parallèlement, J. et S., administrateurs de la société, ont signé l'acte suivant:
«Acte en brevet no 1172
CAUTIONNEMENT SOLIDAIRE
PAR DEVANT Y., notaire à Z. (...)
se présentent:
1.- J. (...),
2.- S. (...),
lesquels, après avoir pris connaissance des conditions générales de la banque X. et des conditions de l'acte de cautionnement ci-annexé, déclarent expressément les accepter sans réserve et se constituer conjointement et solidairement CAUTIONS SOLIDAIRES de J. & S. S.A., (...), envers la banque X. à Z., pour un montant total de
CENT VINGT MILLE FRANCS
(fr. 120'000.-)
Il est ici consigné que J. et S. sont inscrits au Registre du Commerce de Z. en qualité d'administrateurs d'une société anonyme.
BGE 125 III 131 S. 132
DONT ACTE
délivré en brevet, après avoir été lu par le notaire aux comparants qui l'ont approuvé et signé, avec lui, séance tenante, à Z, le vingt-six février mil neuf cent huitante-sept.»
La date du 26 février résulte d'une erreur; en réalité, l'acte a été signé devant notaire le 27 février 1987. L'acte de cautionnement annexé auquel l'acte en brevet se réfère est une formule préimprimée de la banque X. J. et S. y déclarent notamment se constituer cautions solidaires envers la banque et s'obliger à ce titre solidairement avec J. & S. S.A., débitrice principale, pour la garantie de tous engagements pris ou à prendre par elle en vertu d'ouverture de crédits, plus intérêts contractuels et légaux, commissions et frais, jusqu'à concurrence de 120'000 fr. J. et S. ont signé l'acte préimprimé à Z. le 27 février 1987. Le sceau du notaire est apposé à moitié sur le verso de la formule préimprimée et à moitié sur le recto de l'acte en brevet.
La faillite de la société a été prononcée le 11 juin 1991. Le solde débiteur du compte courant s'élevait alors à 98'938 fr., intérêts, commissions et frais compris. La banque a introduit une poursuite contre S. Elle a obtenu la mainlevée provisoire de l'opposition formée par la caution.
B.-
S. a ouvert action en libération de dette. Pour sa part, la banque a conclu à ce que la caution soit condamnée à lui payer la somme de 98 938 fr., avec intérêts à 9,25% dès le 1er février 1993, et à ce que l'opposition soit définitivement levée. Par jugement du 29 août 1997, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a fait droit aux conclusions de la défenderesse, sauf sur le taux des intérêts ramené à 5% et leur point de départ fixé au 9 février 1993. Statuant le 27 avril 1998, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté dans la mesure où il était recevable le recours formé par S. et a confirmé le jugement de la Cour civile.
C.-
S. a déposé un recours en réforme que le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
a) Selon l'
art. 493 al. 2 CO
, une déclaration de cautionnement qui émane d'une personne physique et dépasse la somme de 2000 fr. doit revêtir la forme authentique, conformément aux règles en vigueur au lieu où l'acte est dressé. Avant d'aborder les autres moyens soulevés par le demandeur, il convient de définir les éléments
BGE 125 III 131 S. 133
de la déclaration de la caution qui revêtent la forme authentique en vertu du droit fédéral. En d'autres termes, il s'agit d'examiner si, en l'espèce, les conditions insérées dans la formule préimprimée doivent être couvertes par la forme authentique et si l'acte en brevet, dont la qualité d'acte authentique n'est pas mise en cause, contient tous les éléments nécessaires de la déclaration de la caution. En effet, si les points réglés exclusivement dans l'acte préimprimé ne sont pas essentiels et si l'acte en brevet suffit à la perfection formelle du cautionnement, il ne sera pas nécessaire d'examiner si la combinaison de la formule préimprimée et de l'acte en brevet est conforme à la notion fédérale d'acte authentique. C'est le droit fédéral matériel qui détermine le contenu minimal que la forme authentique doit recouvrir pour que l'acte soit valable (
ATF 113 II 402
consid. 2a p. 404;
ATF 106 II 146
consid. 1 p. 147; BRÜCKNER, Der Umfang des Formzwangs beim Grundstückkauf, in RNRF/ZBGR 1994, p. 2).
b) Selon la jurisprudence, la forme légale sera observée pour tous les points objectivement et subjectivement essentiels de la déclaration de la caution (ATF
ATF 119 Ia 441
consid. 2c p. 442; cf. également pour d'autres contrats,
ATF 113 II 402
consid. 2a p. 404;
ATF 106 II 146
consid. 1 p. 148 et les arrêts cités). Est objectivement essentiel l'engagement exprimé par la caution de garantir à titre accessoire la dette d'autrui d'un montant déterminé (TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., n. 5064, p. 619; JÖRG SCHMID, Die öffentliche Beurkundung von Schuldverträgen, n. 494 ss, p. 141 ss; SCYBOZ, Le contrat de garantie et le cautionnement, in Traité de droit privé suisse, tome VII, 2, p. 85). En ce qui concerne les points subjectivement essentiels, la forme spéciale n'est toutefois requise que pour les clauses qui aggravent la position de la caution, mais non pour celles qui améliorent sa situation dans son intérêt exclusif ni pour celles qui complètent le contrat sur un point accessoire (
ATF 119 Ia 441
consid. 2c et les arrêts cités; PESTALOZZI, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2e éd., n. 8 ad
art. 493 CO
, p. 2510/2511; TERCIER, op.cit., n. 5064, p. 619; SCHMID, op.cit., n. 502 ss, p. 143 ss; SCYBOZ, op.cit., p. 85/86; GIOVANOLI, Berner Kommentar, n. 17 ad
art. 493 CO
).
c) En l'espèce, la désignation de la dette garantie - indépendamment de son caractère suffisamment précis ou non (cf.
ATF 120 II 35
consid. 3; TERCIER, op.cit., n. 5067, p. 620) - figure exclusivement dans la formule préimprimée. En outre, celle-ci comprend des clauses en défaveur de la caution, ainsi lorsque l'obligé renonce
BGE 125 III 131 S. 134
à la réalisation préalable des gages sur les meubles et créances (ch. 2;
art. 496 al. 2 CO
) ou à la réduction légale de la garantie prévue à l'
art. 500 al. 1 CO
(ch. 3) (cf. SCHMID, op.cit., n. 506 et 510, p. 144; GIOVANOLI, op.cit., n. 17 ad
art. 493 CO
; voir également DENIS PIOTET, La forme authentique simplifiée du cautionnement dans la loi vaudoise et le droit privé fédéral, in JdT 1996 III [ci-après: op.cit. 1996], p. 3). Il s'ensuit que la cour de céans ne peut se dispenser d'examiner si l'acte de cautionnement en deux parties du 27 février 1987 respecte la notion fédérale de forme authentique.
5.
a) Dans le second volet de son argumentation, le demandeur reproche précisément à la cour cantonale d'avoir méconnu les conditions posées par le droit fédéral en matière de forme authentique. La seule mention des conditions préimprimées dans l'acte en brevet et leur annexion ne constitueraient pas un lien matériel suffisant entre le document externe et l'acte authentique. Invoquant l'avis de PIOTET (op.cit. 1996, p. 2 ss), le demandeur critique la jurisprudence appliquée en l'espèce par la Chambre des recours, selon laquelle le droit cantonal doit, pour satisfaire aux exigences du droit fédéral, garantir une prise de connaissance du contenu de l'acte, et non assurer que le notaire lise effectivement l'acte aux parties ou le leur donne à lire. A suivre le demandeur, la participation du notaire à l'adhésion de la caution aux clauses préimprimées n'a pas été assurée en l'occurrence, du moment que l'acte en brevet ne fait état ni d'une lecture de la formule préétablie par l'officier public à la caution, ni d'aucune authentification de l'adhésion de la caution aux conditions préimprimées essentielles. Au demeurant, l'acte en brevet n'indiquerait pas expressément que la prise de connaissance dont il fait état a eu lieu en présence du notaire. Pour le demandeur, la validité formelle du cautionnement de février 1987 ne saurait être admise.
b) Il appartient aux cantons de déterminer les modalités de la forme authentique (
art. 55 al. 1 Tit. fin. CC
). Mais la notion même de forme authentique et les conditions minimales auxquelles elle doit satisfaire relèvent du droit fédéral (
ATF 113 II 402
consid. 2a p. 404;
ATF 106 II 146
consid. 1 p. 147 et les arrêts cités). Ces conditions résultent du but que le droit matériel fédéral assigne à la forme authentique (
ATF 106 II 146
consid. 1 p. 147 et les arrêts cités; arrêt non publié du 23 août 1994 dans la cause 4P.83/1994, consid. 1, reproduit in RNRF/ZBGR 1997, p. 281 ss). Faute de définition dans le code civil, il appartient à la jurisprudence et à la doctrine de délimiter les contours de la notion fédérale de forme authentique (Hans Huber, Die öffentliche Beurkundung als Begriff des Bundesrechtes,
BGE 125 III 131 S. 135
in RNRF/ZBGR 1988, p. 229). Ainsi, le fait pour la personne chargée de dresser l'acte d'authentifier une constatation dont elle connaît l'inexactitude a été tenu pour incompatible avec la nature même de la forme authentique (
ATF 90 II 274
consid. 6 p. 282). De même, le droit fédéral exige que l'identité de l'officier public résulte sans équivoque de l'acte lui-même (arrêt non publié du 23 août 1994 dans la cause 4C.119/1994, consid. 1, reproduit in RNRF/ZBGR 1997, p. 285 ss).
La recherche des éléments essentiels de la forme authentique selon le droit fédéral a également occupé les auteurs (cf. les listes de conditions minimales dressées par PETER RUF, Notariatsrecht - Skriptum, p. 46 ss et par Denis Piotet, La notion fédérale de l'acte authentique à l'épreuve de la doctrine, in Mélanges en l'honneur de JACQUES-MICHEL GROSSEN [ci-après: op.cit. 1992], p. 21 ss). En général, la participation active de l'officier public à l'élaboration de l'acte est considérée comme une exigence fondamentale de la forme authentique (PIOTET, op.cit. 1996, p. 4 et 1992, p. 21); cette participation ne peut consister uniquement en la légalisation de la signature des parties, sans que l'officier public ne se préoccupe du contenu matériel de l'acte (RUF, op.cit., p. 47; PIOTET, op. cit. 1992, p. 21; HANS HUBER, Die öffentliche Beurkundung als Begriff des Bundesrechtes, in RJB/ZBJV 1967, p. 267 ss; LIVER, in RJB/ZBJV 1959, p. 435; BECK, Berner Kommentar, n. 11 ad
art. 55 Tit. fin. CC
).
c) Aux termes de l'art. 1er al. 2 de la loi d'application dans le canton de Vaud de la loi fédérale révisant le titre vingtième du CO (RSV 3.5 B; ci-après: la loi d'application), l'acte de cautionnement pour lequel la législation fédérale exige la forme authentique est délivré en brevet; il peut être dressé sur une formule imprimée et se référer aux clauses de celle-ci. En l'espèce, le notaire a rédigé l'acte en brevet sur une feuille séparée qu'il a jointe à l'acte préimprimé par l'apposition de son sceau chevauchant les deux documents. Selon la cour cantonale, cette manière de procéder garantit l'unité matérielle de l'acte et n'est pas contraire à la loi d'application. Il convient d'examiner au surplus si, comme les juges précédents l'ont également admis, elle est conforme aux exigences minimales du droit fédéral en matière de forme authentique.
A cet égard, il faut distinguer le document simplement annexé à la suite de l'acte authentique (par exemple, un plan à un pacte d'emption; cf.
ATF 106 II 146
) de celui incorporé à l'acte principal avant la signature des parties (BRÜCKNER, Schweizerisches Beurkundungsrecht, n. 1360, p. 388). En l'espèce, l'acte en brevet se réfère expressément
BGE 125 III 131 S. 136
aux conditions préimprimées; matériellement, ces dernières précèdent l'acte en brevet, comme la position du sceau notarial le démontre. Par ailleurs, l'arrêt attaqué ne laisse apparaître aucun indice donnant à penser que le notaire aurait failli à son devoir de véracité (cf. PIOTET, op.cit. 1992, p. 26), en citant dans l'acte en brevet une formule préimprimée dont il n'aurait pas eu connaissance au moment de l'instrumentation et en reliant les deux documents par la suite. Au contraire, il ressort des constatations de la Cour civile, reprises par la Chambre des recours, que le notaire disposait bien de la formule préimprimée lors de l'instrumentation de l'acte. L'incorporation a donc bel et bien eu lieu lors de l'instrumentation du cautionnement. Au surplus, on ne voit pas quel principe fondamental régissant la forme authentique s'opposerait, en soi, à une telle intégration matérielle d'un acte préimprimé à un acte en brevet.
d) Il reste à déterminer si le mode de procéder choisi par le notaire et tenu pour conforme au droit cantonal assure, au regard du droit fédéral, une participation suffisante de l'officier public à l'adoption des clauses essentielles de l'acte de cautionnement par la caution.
Sur la base de témoignages, la cour cantonale a retenu en fait que tout l'acte de cautionnement - formule préimprimée et acte en brevet - avait été lu aux parties par le notaire. Cette constatation est sans pertinence pour juger si l'acte du 27 février 1987 respecte les exigences minimales du droit fédéral en matière de forme authentique. A supposer que la lecture de l'acte en entier par le notaire soit l'une de ces conditions, encore faudrait-il que cette opération soit attestée dans l'acte lui-même pour que la forme authentique soit respectée (arrêt non publié du 31 mai 1994 dans la cause 4C.367/1993, consid. 3a). Or, en l'espèce, la formule utilisée dans l'acte en brevet - «Dont acte délivré en brevet, après avoir été lu par le notaire aux comparants...» - atteste uniquement une lecture de l'acte en brevet par le notaire et n'authentifie en aucune manière que les clauses préimprimées ont également été lues aux cautions.
Cela étant, le droit fédéral n'impose pas la lecture par le notaire des conditions préimprimées, même PIOTET, pourtant critique à l'égard de la jurisprudence vaudoise, en convient (op.cit. 1996, p. 3). S'il a rangé la lecture de l'acte parmi les exigences raisonnables que les cantons pouvaient ériger en éléments essentiels de la forme authentique, le Tribunal fédéral ne l'a pas qualifiée de condition indispensable participant de la notion même de forme authentique (arrêt non publié du 26 janvier 1981 dans la cause C 328/80, consid. 2c).
BGE 125 III 131 S. 137
En définitive, la question est de savoir si la mention, dans l'acte en brevet, selon laquelle les cautions déclarent accepter les conditions préimprimées «après [en] avoir pris connaissance» constitue une formule garantissant une participation suffisante du notaire à l'adhésion de la caution aux clauses préétablies. En soumettant le cautionnement à la forme authentique, le législateur fédéral a cherché à préserver la caution de décisions irréfléchies, à lui faire prendre conscience de la portée de son engagement et à assurer une expression claire et complète de sa volonté (
ATF 93 II 379
consid. 4b p. 383;
ATF 90 II 274
consid. 6 p. 281 ss). Selon PIOTET, ce but n'est garanti que si, pour le moins, le notaire a donné la formule préimprimée à lire à la caution et a attesté de cette lecture, qui doit porter sur chacune des clauses essentielles auxquelles il est fait renvoi (op.cit. 1996, p. 3). En l'espèce, la formule critiquée par le demandeur diffère quelque peu puisque le notaire certifie que les cautions ont pris connaissance du contenu de l'acte préimprimé. Même si elle est un peu moins précise que celle préconisée par Piotet, la formule utilisée dans l'acte en brevet suppose que cette lecture silencieuse s'est déroulée en présence du notaire, comme la cour cantonale le relève à juste titre. On ne voit pas au surplus que l'officier public doive s'enquérir auprès de la caution, après la lecture de chaque paragraphe de la formule préimprimée, si elle en a bien saisi le sens. Dans ces conditions, il faut admettre que le but de protection de la caution visé par la forme authentique est suffisamment garanti par la formule choisie en l'occurrence. | null | nan | fr | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
c1b996d6-36da-4cbd-ae3e-fb35ec17e35b | Urteilskopf
88 II 331
46. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. September 1962 i.S. Sonderegger gegen Wild AG | Regeste
Wohnrecht (Art.776-778ZGB). Einsprache des Wohnberechtigten gegen einen auf dem selben Grundstück geplanten Neubau mit geringem Abstand vom Wohnhause.
Ein Streit zwischen dem Eigentümer des Grundstücks und einem daran Dienstbarkeitsberechtigten ist nicht nach Nachbarrecht, sondern nach den die betreffende Dienstbarkeit beherrschenden Normen zu beurteilen (Erw. 4).
Stillschweigender übereinstimmender Wille beim Abschluss des Vertrages. Tatfrage (Erw. 5).
Aus dem Wohnrecht sich ergebende Ansprüche. Entsprechende Anwendung des Art. 745 Abs. 2 und grundsätzlich auch der Art. 730 ff., namentlich des
Art. 737 Abs. 3 ZGB
, sowie von Normen des Mietrechtes. - Das Wohnrecht erschöpft sich nicht in der Benutzung der ihm unterstehenden Räume. Der Wohnberechtigte kann ausserdem verlangen, dass die den Wohnungsgenuss mitbestimmenden Vorteile nicht in wesentlichem Masse geschmälert werden, welche die Wohnung bei der Einräumung seines Rechtes bot und er nach Treu und Glauben als für seine Lebenszeit gesichert betrachten durfte. (Erw. 6.) | Sachverhalt
ab Seite 332
BGE 88 II 331 S. 332
A.-
Am 23. Oktober 1954 verkaufte Jakob Sonderegger, geboren 1875, die Liegenschaft Parzelle Nr. 722 in Heerbrugg, Gemeinde Balgach, mit dem Wohnhaus Nr. 33,
BGE 88 II 331 S. 333
der Wild AG zum Preise von Fr. 75'000. - unter Vereinbarung eines ihm vorbehaltenen Wohnrechts laut folgender Vertragsklausel:
"4. Die Parteien vereinbaren folgende Personaldienstbarkeit: Der jeweilige Eigentümer der Parzelle 722, derzeit die Käuferin Firma Wild Heerbrugg AG, räumt dem Verkäufer Jakob Sonderegger das lebenslängliche und unentgeltliche Wohnrecht an der von ihm zur Zeit benützten Wohnung im Hause Nr. 33 ein."
Dieses Wohnrecht ist im Grundbuch eingetragen.
Das erwähnte Wohnhaus, ein quadratischer Bau von etwa 9 Metern Seitenlänge, steht im nordöstlichen Winkel der (abgesehen von einem Schopfanbau) bisher nicht überbauten Liegenschaft, die ungefähr ein Rechteck bildet mit Seitenlängen von etwa 40 m im Norden und Süden und etwa 60 m im Osten und Westen, bei einer gesamten Fläche von 2370 m2. Das Haus ist etwa 3 bzw. 5 m von den im Norden und im Osten vorbeiführenden Strassen entfernt; die Süd- und die Westfassade gehen auf freies Vorgelände mit Entfernungen von etwa 30 bzw. 60 m bis zu den auf den Nachbargrundstücken stehenden Gebäuden.
B.-
Sonderegger konnte sein Wohnrecht in den folgenden Jahren ausüben. Die Wild AG gestand ihm auch den Obstnutzen der auf der Liegenschaft stehenden Bäume zu. Als im Jahre 1960 einige Bäume gefällt wurden, entschädigte sie ihn mit Fr. 80. - für jeden Baum.
C.-
Die Wild AG hat die Absicht, auf der Parzelle Nr. 722 einen viergeschossigen Neubau ("wissenschaftliches Gebäude") zu erstellen, der sich in der Längsrichtung von Süden nach Norden erstrecken soll. Die Mittelachse geht westlich vom alten Dreifamilienhaus durch, das Jakob Sonderegger bewohnt. Doch kommt die Nordwand des projektierten Neubaues von etwa 15 m Breite in ihrem östlichen Teil auf eine Länge von etwa 2 m in einem Abstand von bloss 1,5 m an den westlichen Teil jenes Wohnhauses heran, wo sich ein Zimmerfenster der von Sonderegger benutzten Wohnung befindet.
D.-
Gegen das entsprechende Baubewilligungsgesuch vom 27. Juni 1961 erhob Sonderegger eine sog. privatrechtliche
BGE 88 II 331 S. 334
Baueinsprache gemäss Art. 100 des St. Galler Einführungsgesetzes zum ZGB. Er machte geltend, der geplante Bau beeinträchtige in schwerer Weise das ihm zustehende Wohnrecht.
E.-
Das Bezirksgericht Unterrheintal hiess die Klage der Wild AG auf Beseitigung der Baueinsprache gut, ebenso das Kantonsgericht St. Gallen mit Urteilen vom 15. Februar/22. Mai 1962.
F.-
Der Beklagte hat Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der Klage und Schutz der Baueinsprache.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1./3. - .....
4.
Zu beurteilen bleibt die Einrede, der geplante Neubau würde die Ausübung des dem Beklagten zustehenden Wohnrechtes in unzulässiger Weise beeinträchtigen.
Das Kantonsgericht prüft diese Einrede zunächst unter dem Gesichtspunkt einer gesetzlichen Eigentumsbeschränkung, wie sie sich aus dem Nachbarrecht oder aus öffentlichrechtlichen Normen ergeben könnte. Es verneint eine Verletzung solcher Eigentumsbeschränkungen und daher auch eine Verantwortlichkeit der Klägerin nach
Art. 679 ZGB
. In dieser Hinsicht ist dem angefochtenen Urteil nun gewiss beizustimmen. Dass das Vorhaben der Klägerin gegen öffentlichrechtliche Bauvorschriften verstosse, steht nicht in Frage. Und das Nachbarrecht ist im Verhältnis eines Grundeigentümers zu einem am Grundstück dinglich Berechtigten überhaupt nicht anwendbar, weil man es hiebei nicht mit einem nachbarrechtlichen Verhältnis zu tun hat. Streitigkeiten zwischen dem Grundeigentümer und einem am selben Grundstück Dienstbarkeitsberechtigten sind vielmehr auf dem Boden des Dienstbarkeitsrechtes zu entscheiden (vgl. LIVER, N. 119 ff. zu
Art. 737 ZGB
). Im übrigen kann, wie das Bundesgericht mehrmals entschieden hat, das blosse Vorhandensein einer Baute niemals
BGE 88 II 331 S. 335
Einwirkungen im Sinne des Nachbarrechts (
Art. 684 ZGB
) hervorbringen (vgl.
BGE 88 II 263
ff., Erw. 3, mit Hinweisen).
Für die Beurteilung der vorliegenden Baueinsprache spielt auch der vom Beklagten angerufene Besitzesschutz (
Art. 928 ZGB
), der freilich auch einem Dienstbarkeitsberechtigten kraft seines Besitzes zusteht (
Art. 919 Abs. 2 ZGB
), keine Rolle. Hat doch die Klägerin jede verbotene Eigenmacht vermieden und den rechtmässigen Weg des Baubewilligungsgesuches beschritten. Dementsprechend geht es in dem durch die Baueinsprache veranlassten Rechtsstreit lediglich um die Abgrenzung der Rechtsbereiche des Grundeigentümers und eines Wohnberechtigten. Es liegt also, wiewohl das Klagebegehren dies nicht ausspricht, eine Feststellungsklage vor. Ob als deren Gegenstand die positive Feststellung des Rechtes der Klägerin zu gelten habe, ihr Bauvorhaben auszuführen (wie das Kantonsgericht annimmt), oder vielmehr die negative Feststellung des Fehlens eines diesem Vorhaben entgegenstehenden Rechtsverhältnisses, kann dahingestellt bleiben. Für die Verteilung der Beweislast und damit für den Ausgang des Rechtsstreites ist dies ebenso bedeutungslos wie die dem Grundeigentümer einerseits und dem Wohnberechtigten anderseits zugefallene Parteirolle (vgl. H. KUHN, Die Beweislast, S. 78; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Auflage, S. 344 N. 39). Da der Beklagte dem Bauvorhaben der Klägerin ein zu seinen Gunsten bestehendes besonderes Rechtsverhältnis entgegenhält, ist er grundsätzlich für diesen Hinderungsgrund beweispflichtig (
Art. 8 ZGB
; vgl. M. KUMMER, N. 164 ff. zu diesem Artikel).
5.
Der als Rechtsgrundausweis heranzuziehende Vertrag (
Art. 971 Abs. 2 ZGB
) umschreibt den Inhalt des "lebenslänglichen und unentgeltlichen" Wohnrechts nicht näher. Auszugehen ist somit von der gesetzlichen Umschreibung (Legaldefinition) des Wohnrechts in Art. 776/77 ZGB. Der Beklagte hatte freilich in erster Instanz behauptet,
BGE 88 II 331 S. 336
die Klägerin habe ihm bei den Vertragsverhandlungen zugesichert, zu seinen Lebzeiten solle sich nichts ändern; er könne nach wie vor in gleicher Weise in seiner Liegenschaft wohnen und sie samt dem Garten benützen. Zum Beweis hiefür wurde der Eid des Beklagten angeboten. Wenn das Kantonsgericht ein dahingehendes Vorbringen und Beweisanerbieten verneint, so liegt ein offenkundiger Irrtum vor, es wäre denn, der Beklagte habe in oberer Instanz ausschliesslich eine dahingehende stillschweigende Meinung der Parteien beim Vertragsabschluss geltend gemacht (wie sie in der Appellationsschrift behauptet wird). Wie es sich damit verhält, kann indessen auf sich beruhen bleiben, da die Baueinsprache jedenfalls aus andern Gründen zu schützen ist. Und zwar braucht hiebei nicht einmal von einer stillschweigenden übereinstimmenden Vertragsmeinung im soeben erwähnten Sinn ausgegangen zu werden, die das Kantonsgericht beweiswürdigend - für das Bundesgericht bindend (
Art. 63 Abs. 2 OG
) - als unbewiesen erachtet, da die vom Beklagten hiefür angerufenen Indizien (die Überlassung der Baumfrüchte an ihn, die Zahlung einer Entschädigung durch die Klägerin für zwei gefällte Obstbäume und ihre Anfrage, ob er mit Rücksicht auf ihr Bauvorhaben gegen Entschädigung auf sein Wohnrecht verzichten würde) nicht geeignet seien, eine solche beidseitige Willensmeinung beim Vertragsabschlusse darzutun.
6.
Auch abgesehen von derartigen Nebenabreden oder Willensmeinungen beim Abschluss des Kauf- und Dienstbarkeitsvertrages von 1954 bedeutet der Neubau, wie er geplant ist, einen Einbruch in den dem Beklagten durch das Wohnrecht vorbehaltenen Rechtsbereich. Das angefochtene Urteil verkennt die Tragweite dieses Rechtes und die sich daraus ergebende Beschränkung der Betätigungsfreiheit der Grundeigentümerin. Zwar fasst es im Anschluss an die nachbarrechtlichen Ausführungen, die, wie dargetan, für die Entscheidung ausser Betracht fallen, die Eigenart des Wohnrechts ins Auge. Dabei wird aber
BGE 88 II 331 S. 337
zu Unrecht wiederum auf
Art. 679 ZGB
hingewiesen, und es wird eine Verletzung des Wohnrechts verneint, weil der geplante Neubau das vom Beklagten bewohnte Haus immerhin weiterbestehen lasse, so dass der eigentliche Gegenstand des Wohnrechts dem Beklagten nicht entzogen werde. Diese Betrachtungsweise übersieht die dem Wohnrecht allgemein für die Lebensgestaltung des Berechtigten zukommende Bedeutung und die sich in dieser Hinsicht ausserdem aus den örtlichen Verhältnissen ergebenden Besonderheiten. In tatsächlicher Hinsicht gibt sich das Kantonsgericht freilich Rechenschaft von den Änderungen, die der geplante Neubau für die Ausübung des Wohnrechts, also für das Wohnen im alten Hause, mit sich brächte. Dem Urteil ist darüber zu entnehmen was folgt:
"Es kann kein Zweifel darüber bestehen - und der Augenschein hat dies deutlich gezeigt -, dass die Lebensbedingungen des Beklagten durch die Erstellung des geplanten Neubaues eine gewisse Veränderung und zwar eine Verschlechterung erfahren werden. Seine Befürchtungen hinsichtlich der Aussicht, die er heute von seiner Wohnung aus geniesst, und hinsichtlich der Besonnung erscheinen als begründet. Ein vierstöckiges Gebäude, das sich in einem Abstand von nur 1,5 m vor dem Fenster des südwestlich gelegenen Zimmers seiner Wohnung erheben wird, wird sich visuell als Barrikade auswirken und zur Folge haben, dass dieses Zimmer nicht mehr wie bis anhin den ganzen Tag der Sonne ausgesetzt, sondern während vieler Stunden des Tages in Schatten getaucht sein wird. Auch akustisch wird der Neubau gewisse Einwirkungen auf die Wohnung des Beklagten mit sich bringen, obschon er keinen eigentlichen Fabrikbetrieb, sondern zur Hauptsache Büroräumlichkeiten, Zeichnungssäle und wissenschaftliche Laboratorien aufnehmen soll. Zweifellos werden mit der Erstellung der Neubaute verschiedene Annehmlichkeiten, welche die Wohnung des Beklagten heute bietet, wegfallen mit der Folge, dass, wenn es sich um eine Mietwohnung handelte, der dannzumal noch erzielbare Mietzins niedriger wäre als der Mietzins, der heute für die Wohnung geboten würde."
Das Kantonsgericht hält dafür, diese Änderungen seien dem Beklagten zuzumuten. Er könne nach wie vor allein über die zu seiner Wohnung gehörenden Räume verfügen, sei also nicht etwa genötigt, ein Zimmer abzutreten oder andern Personen die Mitbenützung zu gestatten. In diesem ungehinderten Benützungsrecht erschöpfe sich aber das
BGE 88 II 331 S. 338
Wohnrecht. Ein Anspruch auf fortdauernden Genuss der Annehmlichkeiten, wie sie die Wohnung bisher bot, stehe dem Beklagten nicht zu. Dieser Ansicht ist nicht in allen Teilen beizutreten. Gewiss gibt es Annehmlichkeiten einer Wohnung, mit deren Wegfall der Wohnungsinhaber zu rechnen hat, sei es infolge baulicher Änderungen benachbarter Liegenschaften, sei es auch infolge einer Umgestaltung des Grundstücks selbst, auf dem sich die Wohnung befindet. Andere Annehmlichkeiten und Vorteile einer Wohnung können aber je nach den örtlichen Verhältnissen und dem Zweck der Wohnungswahl als derart wesentlich erscheinen, dass sie den Wert der Wohnung - mindestens für den derzeitigen Inhaber - beeinflussen und einen Teil des ihm eingeräumten Wohnungsgenusses ausmachen. Trifft dies zu, so darf der Hauseigentümer Beeinträchtigungen, die sich von einem Nachbargrundstück aus ergeben könnten, nicht ohne weiteres dulden, sofern ihm gegenüber dem Nachbar ein sicheres Abwehrrecht zusteht. Namentlich aber hat er sich eigener baulicher Vorkehren zu enthalten, die jenen Rechtsbereich des Wohnungsinhabers verletzen würden. In dieser Hinsicht ist die rechtliche Stellung eines Wohnberechtigten ähnlich derjenigen eines Mieters (vgl. L. BRUNNER, Mietrecht, 2. Auflage, S. 28 ff.). So gut wie der Eigentümer gegenüber einem Mieter jede eigene störende Einwirkung zu unterlassen hat, namentlich bauliche Änderungen unterlassen soll, soweit sie die vertragliche Benützung der Mieträume verhindern oder schmälern würden, und so gut er ferner Licht und Aussicht verhindernde Bauten in der Nachbarschaft im Rahmen des Nachbarrechts zu verhindern hat (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, N. 9 zu
Art. 254 OR
), ist er auch einem Wohnberechtigten gegenüber zu solcher Schonung und Rücksicht verpflichtet. Das grundsätzlich nach den Bestimmungen über die Nutzniessung zu beurteilende Wohnrecht (
Art. 776 Abs. 2 ZGB
) gewährt entsprechend der auf das Wohnen beschränkten Benützungsbefugnis den vollen Wohngenuss (vgl.
Art. 745 Abs. 2 ZGB
). Im übrigen sind,
BGE 88 II 331 S. 339
da der die "Nutzniessung und andere Dienstbarkeiten" betreffende Gesetzesabschnitt (Art. 745 bis 781) keinen allgemeinen Teil enthält, die in Art. 781 bloss für die "andern Dienstbarkeiten" als anwendbar erklärten Bestimmungen über die Grunddienstbarkeiten heranzuziehen, wobei freilich nicht aus dem Auge zu lassen ist, dass Nutzniessung und Wohnrecht (im Unterschied zum Baurecht und zum Quellenrecht) nicht Gegenstand einer Grunddienstbarkeit sein können (vgl. LIVER, N. 18 der Vorbemerkungen zu den Art. 730 bis 744 ZGB). Auf alle Dienstbarkeiten ist namentlich
Art. 737 ZGB
anwendbar, nach dessen Abs. 3 der Belastete nichts vornehmen darf, was die Ausübung der Dienstbarkeit verhindert oder erschwert (vgl. LIVER, Einleitung zum 21. Titel des ZGB, N. 57, ferner N. 76).
Die vom Kantonsgericht festgestellten Auswirkungen des Neubaues würden nun zwar nicht die Benützung der dem Wohnrecht unterstehenden Räume als solche hindern oder erschweren. Sie würden aber den Genuss des Wohnrechts, wie der Beklagte ihn beim Vertragsabschluss nach seinen Lebensumständen und nach den örtlichen Verhältnissen erwarten durfte und daher weiterhin beanspruchen kann, in erheblichem, nicht zumutbarem Masse verringern. Es handelte sich für den Beklagten, wie die Klägerin wusste, darum, seinen Lebensabend in dem von ihm damals bereits bewohnten Hause zu verbringen. Für den Wohnungsgenuss ist aber - nicht bloss im Hinblick auf die Annehmlichkeiten des häuslichen Lebens, sondern auch um der Gesundheit und des seelischen Wohlbefindens willen - auch die nähere Umgebung des Hauses von Bedeutung. Eine bis auf 1,5 Meter an das Fenster eines Zimmers der Südseite seiner Wohnung herankommende, sich als Barrikade vor dem Blick erhebende Gebäudewand braucht der Beklagte nicht zu dulden. Dies um so weniger, als der Entzug des Sonnenlichtes "während vieler Stunden des Tages", wie ihn das Kantonsgericht in tatsächlicher Hinsicht massgebend feststellt, die Wohnung nicht bloss
BGE 88 II 331 S. 340
weniger anziehend machen würde, sondern sich ungünstig auf das gesundheitliche Befinden des Bewohners auswirken müsste. Während das Wohnhaus heute noch, namentlich nach Süden und Westen hin, gewissermassen im Grünen steht, befände es sich bei Ausführung des Bauprojektes der Klägerin nahe an einem Gebäude gewerblichen Charakters mit einer in östlicher Richtung in das Profil des Wohnhauses ragenden und sich nach Westen ausdehnenden Nordfassade. Zudem ist anzunehmen, der Wohnberechtigte habe sich bisher auch im Garten aufhalten dürfen, wie es üblicherweise den Hausbewohnern gestattet wird. Die Klägerin hat dem Beklagten ja sogar den Nutzen sämtlicher Bäume überlassen und ihn später für zwei gefällte Obstbäume entschädigt. Das geplante Gebäude würde aber jenes Südzimmer fast unbewohnbar machen und praktisch den grössten Teil des Hausumschwunges in Anspruch nehmen. Dazu kämen akustische Einwirkungen, die vom Neubau ausgingen, zu schweigen von den Lärm- und Staubeinwirkungen der Bauzeit. Im übrigen hebt das kantonale Urteil mit Recht die Beeinträchtigung des Mietwertes der Wohnung des Beklagten hervor. Eine solche Schmälerung des Wohnungsgenusses braucht sich aber der Beklagte ebensowenig gefallen zu lassen wie ein Mieter. Miete und Wohnrecht unterscheiden sich hauptsächlich dadurch voneinander, dass jene auf einem obligatorischen, diese auf einem dinglichen Rechtsverhältnis beruht (vgl. LEEMANN, N. 9 zu
Art. 776 ZGB
). Sie verschaffen dem Berechtigten gleichermassen ein Recht auf Benutzung, dessen Ausübung sich nicht in der Verwendung der zum Wohnen dienenden Räume und Anlagen erschöpft, sondern den Anspruch auf Licht und Sonne, auf Freiheit von schädlichen Einwirkungen der Nachbarschaft und auf gewisse in der gegebenen Wohnlage begründete Vorteile und Annehmlichkeiten in sich schliesst. Im vorliegenden Fall würde der geplante Neubau in Lebensverhältnisse des Beklagten eingreifen, die er nach Treu und Glauben als durch sein Wohnrecht gesichert halten durfte.
BGE 88 II 331 S. 341
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, die Urteile des Kantonsgerichts St. Gallen, I. Zivilkammer, vom 15. Februar 1962 und vom 22. Mai 1962 werden aufgehoben und die Klage wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c1c00529-cb61-464a-8b55-dadcd7f9dfdc | Urteilskopf
89 I 542
76. Auszug aus dem Urteil vom 29. November 1963 i.S. Wolff gegen Eidg. Oberzolldirektion. | Regeste
Zollzahlungspflicht; solidarische Haftung des Auftraggebers für die Luxussteuer.
1. Transitwaren, die bei der Einfuhr nicht deklariert werden, unterliegen den Einfuhrabgaben (Erw. 2).
2. Wer die Ware heimlich einführen lässt, ist Auftraggeber im Sinne des
Art. 9 ZG
und haftet daher solidarisch für die hinterzogenen Abgaben (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 543
BGE 89 I 542 S. 543
Aus dem Tatbestand:
Josef Wolff liess goldene Uhren schweizerischer Herkunft in die Schweiz und von da ins Ausland schmuggeln. Die Oberzolldirektion setzte die Luxussteuer für die Einfuhr auf Fr. 146'028.80 fest und erklärte gestützt auf
Art. 9 und 13 ZG
Wolff als Auftraggeber für diesen Betrag solidarisch haftbar (Einspracheentscheid vom 12. Oktober 1960).
Hiegegen erhebt Wolff Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Er macht unter anderm geltend, die Luxussteuer auf der Einfuhr sei nicht geschuldet, wenn die Ware wieder ausgeführt werde. Jedenfalls könne er für die Abgabe nicht solidarisch haftbar gemacht werden. Er beruft sich aufBGE 62 I 30.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Da die in Frage stehenden Waren (Taschen- und Armbanduhren mit Gehäusen aus Gold) Luxuswaren im Sinne des Luxussteuerbeschlusses (Anlage II) sind, unterlag ihre Einfuhr in die Schweiz der Luxussteuer (Art. 1, 32 ff. LStB). Der Beschwerdeführer wendet ein, die Steuer sei nicht geschuldet, weil die Uhren erwiesenermassen schliesslich wieder ins Ausland geliefert worden seien. Dieser Einwand ist offensichtlich unbegründet.
Von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, ist jede Einfuhr von Luxuswaren der Luxussteuerpflicht unterworfen (Art. 35 LStB). Nach der Zollgesetzgebung, auf die Art. 33 LStB verweist, müssen alle Waren, die eingeführt werden, der zuständigen Zollstelle zugeführt, unter Zollkontrolle gestellt und zur Abfertigung angemeldet werden (
Art. 6 ZG
). Dies gilt auch für Waren, die durch die Schweiz durchgeführt werden. Bei ihrer Einfuhr sind die Zölle und anderen Einfuhrabgaben zu entrichten oder sicherzustellen. Allerdings wird die Belastung
BGE 89 I 542 S. 544
rückgängig gemacht, wenn die Waren unter Zollkontrolle zur Wiederausfuhr gelangen. Erste Voraussetzung der Rückerstattung ist aber, dass die Waren bereits bei der Einfuhr zur Zollabfertigung angemeldet werden, damit sie während ihres Aufenthaltes im schweizerischen Zollgebiet ständig unter Zollkontrolle gehalten werden können (
Art. 12, 41 ZG
). Da diese Voraussetzung hier nicht erfüllt ist, kann der Beschwerdeführer aus der für Transitwaren geltenden besonderen Ordnung nichts zu seinen Gunsten ableiten.
Weil die Waren bei der Einfuhr nicht zur Zollabfertigung angemeldet worden sind, kommt auch die für Retourwaren schweizerischer Herkunft vorgesehene Steuerbefreiung (Art. 36 lit. e LStB in Verbindung mit
Art. 16 ZG
) nicht in Frage; denn ohne solche Anmeldung kann nicht geprüft werden, ob die weiteren Voraussetzungen einer Abfertigung als schweizerische Retourwaren gegeben sind.
4.
Die Oberzolldirektion nimmt an, der Beschwerdeführer habe die widerrechtliche Einfuhr der Uhren in die Schweiz veranlasst, und betrachtet ihn daher als Auftraggeber im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 und
Art. 13 ZG
. Wenn es zutrifft, dass er den Einfuhrschmuggel veranlasst hat, so ist dies allerdings kein gültiger Auftrag im Sinne des Zivilrechts; denn ein Vertrag, der einen widerrechtlichen Inhalt hat, ist nach
Art. 20 OR
nichtig. Die Oberzolldirektion ist jedoch der Auffassung, das Zollgesetz verstehe unter dem Auftrag nicht bloss ein zivilrechtlich gültiges Rechtsgeschäft; Auftraggeber im Sinne des Zollgesetzes sei jeder, der die Ware - ordnungsgemäss oder heimlich - über die Zollgrenze bringen lässt. Denselben Standpunkt vertritt die Zollrekurskommission in ständiger Rechtsprechung (ASA Bd. 25 S. 388).
Dagegen hat das Bundesgericht im Urteil vom 19. März 1936 i.S. Ischy (
BGE 62 I 30
) in bezug auf
Art. 100 ZG
(solidarische Haftung des Auftraggebers, des Geschäftsherrn und des Familienhauptes für die von Untergebenen verwirkten Bussen) anders entschieden. Es hat ausgeführt,
BGE 89 I 542 S. 545
die in dieser Bestimmung verwendeten Begriffe des Auftraggebers, des Geschäftsherrn und des Familienhauptes seien im Sinne des Zivilrechts zu verstehen, dem sie entnommen seien. Daher entfalle die in
Art. 100 ZG
vorgesehene Haftung des Auftraggebers, wenn ein zivilrechtlich gültiges Mandatsverhältnis nicht bestehe. Liege keine der in
Art. 100 ZG
erwähnten zivilrechtlichen Beziehungen vor, so könne der Anstifter oder Mittäter nur strafrechtlich verfolgt werden. Übrigens sehe
Art. 99 ZG
vor, dass mehrere an einem Zollvergehen beteiligte Personen gemeinsam zu einer Busse verurteilt werden können und dann solidarisch haften. Diese Solidarität genüge; es bestehe kein Grund, ausserdem noch die in
Art. 100 ZG
vorgesehene Solidarhaftung eintreten zu lassen, wenn keines der in dieser Bestimmung genannten zivilrechtlichen Verhältnisse vorliege.
Diese Auslegung des
Art. 100 ZG
braucht hier nicht überprüft zu werden. Auf jeden Fall muss angenommen werden, dass in
Art. 9 Abs. 1 und
Art. 13 ZG
der Begriff des Auftraggebers in dem weiten Sinne verstanden ist, den ihm die Oberzolldirektion und die Zollrekurskommission beilegen. Allerdings scheint es, dass
Art. 9 ZG
- wie Art. 100 - mit gewissen Ausdrücken an Begriffe des Zivilrechts anknüpft; namentlich mag dies für das Wort "Auftraggeber" zutreffen. Daraus zu folgern, dass dieser Ausdruck in
Art. 9 ZG
genau denselben Sinn habe wie im Zivilgesetz, wäre jedoch verfehlt. Das Gesetz zieht den Kreis der Zollzahlungspflichten weit. Es gehören dazu der Warenführer, der Auftraggeber, der Dienstherr und das Familienhaupt (diese beiden unter näher bestimmten Voraussetzungen) sowie derjenige, für dessen Rechnung die Ware eingeführt oder ausgeführt wird (
Art. 9 und 13 ZG
). Zweck dieser Ordnung ist, die Einbringlichkeit der Abgabeforderung zu sichern; der Fiskus soll den Anspruch gegenüber einer möglichst grossen Zahl von Personen geltend machen können. Warenführer im Sinne des
Art. 9 Abs. 1 ZG
ist jeder, der die Ware über die Zollgrenze bringt; auch
BGE 89 I 542 S. 546
der Schmuggler fällt unter die Bestimmung. Die Haftung des Warenführers für die Abgabe ist unabhängig davon, ob die Ware bei der Einfuhr zur Zollkontrolle angemeldet wird oder nicht; es genügt, dass die Ware tatsächlich über die Grenze gebracht wird. Gleich verhält es sich mit demjenigen, für dessen Rechnung dies geschieht (
Art. 13 Abs. 1 ZG
). Er haftet für die Abgabe auch dann, wenn die Ware eingeschmuggelt worden ist. Im gleichen Sinne muss aber auch der in
Art. 9 Abs. 1 ZG
verwendete Begriff des Auftraggebers aufgefasst werden. Diese Bestimmung nennt den Auftraggeber unmittelbar im Anschluss an denjenigen, der die Ware über die Grenze bringt. Dieser Zusammenhang lässt deutlich werden, dass mit dem Auftraggeber einfach die Person gemeint ist, welche den Transport über die Grenze tatsächlich veranlasst hat. Die Annahme, dass für die Abgabe als Auftraggeber nur hafte, wer eine ordnungsgemässe Einfuhr veranlasst hat, würde zu einer stossenden Ungleichheit führen. Es kann nicht der Sinn des Gesetzes sein, dass derjenige, der die Ware heimlich einführen lässt, von der Haftung des Auftraggebers für die Abgabe ausgenommen ist (vgl.
BGE 70 I 254
, betreffend die Besteuerung unrechtmässigen Gewinns). Mit der weiten Umschreibung des Kreises der Zollzahlungspflichtigen soll die Zahlung der Abgaben vor allem gerade für den Fall des Schmuggels gesichert werden, in dem ein Bedürfnis danach in besonderem Masse besteht. Diese Auslegung drängt sich umsomehr auf, als der im Urteil Ischy zitierte
Art. 99 ZG
(solidarische Haftung mehrerer Angeschuldigter) nur die Busse betrifft und hinsichtlich der Abgabe eine entsprechende Bestimmung fehlt. | public_law | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
c1c74aec-4bc2-46c7-a4b6-47bd75764450 | Urteilskopf
135 III 232
34. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. und Y. gegen Z. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_545/2007 vom 9. Januar 2009 | Regeste
Einsprache gegen den Arrestbefehl (
Art. 278 Abs. 1 SchKG
); Rechtsnatur des Entscheides über die Weiterziehung des Einspracheentscheides (
Art. 278 Abs. 3 SchKG
); Kognition des Bundesgerichts; Beginn der Einsprachefrist; Willkür in der Rechtsanwendung (
Art. 9 BV
).
Der Entscheid über die Weiterziehung des Einspracheentscheides ist - wie der Arrestentscheid - eine vorsorgliche Massnahme im Sinn von
Art. 98 BGG
; die Kognition des Bundesgerichts ist auf die Verletzung verfassungsmässiger Rechte beschränkt; Anforderungen an die Begründung der Beschwerdeschrift (E. 1.2).
Die kantonale Praxis, wonach die Frist für die Einsprache gegen den Arrestbefehl für den beim Arrestvollzug anwesenden oder vertretenen Schuldner mit dem Vollzug des Arrestes beginnt, ist willkürlich. Daran ändert nichts, dass dem anwesenden oder vertretenen Schuldner Einsicht in die Arrestakten, insbesondere in den Arrestbefehl, gewährt worden ist (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 233
BGE 135 III 232 S. 233
A.
Auf Ersuchen von Z. (Gesuchstellerin) erliess der Arrestrichter am 9. Februar 2007 gestützt auf
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG
einen Arrestbefehl gegen X. und Y. (Gesuchsgegner) über eine Forderung. Da sich das Gesuch gegen zwei Personen richtete, wurden zwei Arreste erfasst und am 12. Februar 2007 vollzogen. Anlässlich des Vollzuges waren die Gesuchsgegner persönlich und ihr Rechtsvertreter anwesend. Das handschriftliche Arrestvollzugsprotokoll wurde von den Gesuchsgegnern unterzeichnet. Am gleichen Tag bestätigte der Rechtsvertreter der Gesuchsgegner den Empfang der Arrestakten, welche die Arrestbeilagen und den Arrestbefehl enthielten. Am 28. Februar 2007 holte er für die Gesuchsgegner den Arrestbefehl und die Arresturkunde, welche ihm am 21. Februar 2007 anvisiert worden waren, bei der Post ab und erhob mit einem am 12. März 2007 der Post übergebenen Schriftsatz Einsprache für die Gesuchsgegner (nachfolgend Einsprecher).
B.
Der Arrestrichter hiess die Einsprachen teilweise gut und reduzierte die Arrestforderung. Diesen Entscheid zog die Gesuchstellerin (nachfolgend Einsprachegegnerin) an das Obergericht des Kantons Bern weiter, welches den erstinstanzlichen Entscheid am 17. August 2007 aufhob und die Einsprachen zurückwies.
C.
Die Einsprecher (Beschwerdeführer) haben dagegen beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben; sie beantragen, den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern vom 17. August 2007 aufzuheben, die Appellation der Einsprachegegnerin (nachfolgend Beschwerdegegnerin) abzuweisen und den erstinstanzlichen Entscheid zu bestätigen. Die Beschwerdegegnerin beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache zur Behandlung der Weiterziehung der Einsprachen an die Vorinstanz zurück.
BGE 135 III 232 S. 234
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.2
Die dem vorliegenden Entscheid zugrunde liegende Weiterziehung (
Art. 278 Abs. 3 SchKG
) des Entscheides über die Einsprache gegen den Arrestbefehl (
Art. 278 Abs. 1 und 2 SchKG
) bildet ein (bundesrechtlich vorgeschriebenes) Rechtsmittel gegen den Einspracheentscheid (statt vieler: REISER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. III, 1998, N. 40 zu
Art. 278 SchKG
). Der Weiterziehungsentscheid beschlägt ausschliesslich das betreffende Arrestverfahren und befindet ebenso wenig wie der Arrest selbst endgültig über Bestand und Fälligkeit der Arrestforderung (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 4. Aufl. 1999, N. 30 zu
Art. 278 SchKG
). Er gilt damit wie der Arrestentscheid (
BGE 133 III 589
E. 1) als vorsorgliche Massnahme im Sinn von
Art. 98 BGG
(Urteil 5A_218/2007 vom 7. August 2007 E. 3.2). Damit kann vorliegend einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (
Art. 98 BGG
), die das Bundesgericht nur insofern prüft, als eine entsprechende Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (
Art. 106 Abs. 2 BGG
). Das bedeutet, dass - entsprechend den altrechtlichen Begründungsanforderungen von
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
- klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheides darzulegen ist, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (
BGE 130 I 258
E. 1.3 S. 261 f. mit Hinweisen;
BGE 133 III 393
E. 6).
(...)
2.
2.1
Das Obergericht hat im angefochtenen Entscheid auf seine Praxis hingewiesen, wonach für den Beginn der Einsprachefrist auf die Zustellung der Arresturkunde abzustellen sei. Es hat indes im vorliegenden Fall eine Ausnahme für angebracht erachtet, zumal die Beschwerdeführer anlässlich des Arrestvollzuges zugegen gewesen seien, somit vom Arrest und seinen genauen Modalitäten Kenntnis genommen hätten und ihr Rechtsvertreter Einblick in die Arrestakten und die Arrestbeilagen, insbesondere auch in den Arrestbefehl, bekommen habe. Aus diesen Gründen hat es das Datum des Arrestvollzuges (12. Februar 2007) als massgebend für den Beginn der Einsprachefrist befunden und hat deshalb die am 12. März 2007 der Post übergebenen Einsprachen als verspätet zurückgewiesen.
BGE 135 III 232 S. 235
2.2
2.2.1
Die Beschwerdeführer erachten den angefochtenen Entscheid als verfassungswidrig, weil nach der herrschenden Lehre allein die Zustellung der Arresturkunde als entscheidender Zeitpunkt für den Beginn der Einsprachefrist betrachtet werde, auch wenn der Schuldner vorher vom Arrest Kenntnis genommen habe; eine Ausnahme werde für den Fall des Rechtsmissbrauchs vorgesehen, welcher aber im vorliegenden Fall zu verneinen sei. Das Obergericht habe weder diesen Grundsätzen noch dem Umstand Rechnung getragen, dass mit der Revision des Schuldbetreibungsrechts eine Besserstellung des Schuldners bezweckt worden sei.
2.2.2
Soweit die Beschwerdegegnerin die Beschwerde überhaupt als rechtsgenügend begründet erachtet, schliesst sie sich inhaltlich im Wesentlichen der obergerichtlichen Auffassung an und bestreitet jegliche Verfassungsverletzung.
2.3
Wer durch einen Arrest in seinen Rechten betroffen ist, kann innert zehn Tagen, nachdem er von dessen Anordnung Kenntnis erhalten hat, beim Arrestrichter Einsprache erheben (
Art. 278 Abs. 1 SchKG
). In der Lehre wird zum Teil die Auffassung vertreten, für den Beginn der Einsprachefrist sei aus Gründen der Rechtssicherheit allein auf die Zustellung der Arresturkunde abzustellen (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 11 zu
Art. 278 SchKG
; OTTOMANN, Der Arrest, ZSR 115/1996 I S. 257; YVONNE ARTHO VON GUNTEN, Die Arresteinsprache, 2001, S. 46). Eine andere Lehrmeinung lässt die Einsprachefrist bereits mit der Kenntnisnahme des Arrests beginnen, wobei zum Teil ausdrücklich auf den Fall des beim Vollzug anwesenden Schuldners hingewiesen wird (GASSER, Das Abwehrdispositiv der Arrestbetroffenen nach revidiertem SchKG, ZBJV 130/1994 S. 601; REISER, a.a.O., N. 29 f. zu
Art. 278 SchKG
; STOFFEL/CHABLOZ, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 23 zu
Art. 278 SchKG
; siehe auch: JEANDIN, Aspects judiciaires relatifs à l'octroi du séquestre, JdT 2006 II S. 68). Etwas nuanciert äussert sich STOFFEL (Das neue Arrestrecht, AJP 1996 S. 1410 lit. b 2.), der festhält, dass der Arrestschuldner "normalerweise" mit der Zustellung der Arresturkunde von der Arrestanordnung Kenntnis erhalte. Ähnlich lautet die Ansicht von GILLIÉRON (Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillite, Bd. IV, 2003, N. 73 zu
Art. 278 SchKG
), wonach die Frist spätestens mit der Zustellung der Arresturkunde zu laufen beginne. Nach CHAIX (Jurisprudence genevoise en matière de séquestre, SJ 2005 II S. 358) beginnt die
BGE 135 III 232 S. 236
Einsprachefrist für den beim Vollzug des Arrestes anwesenden oder vertretenen Schuldner mit dem Vollzug des Arrestes, sofern ihm bzw. seinem Vertreter "une copie de l'ordonnance prévue par l'art. 276 LP" ausgehändigt wird. Darunter versteht die Rechtsprechung des Kantons Genf eine Kopie des Arrestbefehls ("ordonnance de séquestre", ACJC vom 14. März 2002, in: SJ 2002 I S. 485 E. 2a).
2.4
Artikel 278 Abs. 1 SchKG ist nicht die einzige Bestimmung, welche auf die Kenntnisnahme abstellt. So sah bereits aArt. 17 Abs. 2 SchKG vor, dass die Beschwerde an die Aufsichtsbehörde binnen zehn Tagen seit dem Tage angebracht werden muss, an welchem der Beschwerdeführer von der Verfügung "Kenntnis erhalten hat". Diese Bestimmung wurde von jeher dahingehend ausgelegt, dass dort, wo das Gesetz eine bestimmte Art der Kenntnisgabe verlangt, erst dadurch die Frist ausgelöst wird, ungeachtet dessen, ob der Betroffene schon früher um die Verfügung wusste oder nicht (
BGE 27 I 265
E. 3 S. 269;
38 I 307
f.;
107 III 7
E. 2 S. 11; BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, 1911, S. 85 f.; JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 3. Aufl. 1911, N. 11 zu aArt. 17 SchKG). Diese Bestimmung hat durch die Revision von 1994 keine Änderung erfahren.
Mit Bezug auf die Arresturkunde schreibt
Art. 276 Abs. 2 SchKG
ausdrücklich vor, dass der Betreibungsbeamte dem Schuldner eine Abschrift der Arresturkunde zuzustellen hat, wobei die Zustellung durch eingeschriebenen Brief oder durch Übergabe gegen Empfangsbestätigung zu erfolgen hat (
Art. 34 SchKG
). Die Lehre, welche bereits die Kenntnisnahme des Arrestes als für die Einsprache fristauslösend betrachtet, setzt sich insbesondere mit der Rechtsprechung zu
Art. 17 Abs. 2 SchKG
nicht auseinander. Im Lichte der aufgezeigten gesetzlichen Regelung bezüglich der Eröffnung der Arresturkunde (
Art. 276 Abs. 2 und
Art. 34 SchKG
) und der Rechtsprechung zu
Art. 17 Abs. 2 SchKG
, welche Bestimmung mit Bezug auf den Begriff der Kenntnisnahme dem Wortlaut von
Art. 278 Abs. 1 SchKG
entspricht, lässt es sich trotz der von einem Teil der Lehre vertretenen Auffassung mit
Art. 9 BV
nicht vereinbaren, die Einsprachefrist für den anwesenden Schuldner bereits mit dem Vollzug des Arrestes beginnen zu lassen. Daran ändert auch nichts, dass dem Schuldner persönlich oder seinem Vertreter Einsicht in die Arrestakten gewährt worden ist und er bzw. sein Vertreter vom Arrestbefehl Kenntnis erhalten hat; die Arresturkunde, welche auch
BGE 135 III 232 S. 237
den Arrestbefehl enthält (
Art. 276 Abs. 1 SchKG
), ist auch damit nicht den gesetzlichen Erfordernissen entsprechend zugestellt worden. Erst mit der gesetzlich vorgesehenen Zustellung ist mit Sicherheit erstellt, dass der Betroffene über den Inhalt des Arrestbefehls, den genauen Umfang des Arrestes und über das Rechtsmittel gegen dessen Anordnung informiert ist und mit der nötigen Kenntnis der Sachlage Einsprache erheben kann. Indem das Obergericht ohne guten Grund von seiner eigenen Praxis und von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung abgewichen ist, hat es
Art. 9 BV
verletzt (
BGE 112 II 318
E. 2a;
BGE 113 III 94
E. 10c S. 101 f.;
BGE 115 II 201
E. 4a S. 205 f.).
2.5
Da sich das Obergericht nicht mit der Begründetheit des Arrestes befasst hat, kann zur Zeit nicht dem materiellen Antrag der Beschwerdeführer entsprechend über die Rechtmässigkeit des Arrestes entschieden werden. Die Beschwerde ist somit teilweise gutzuheissen; der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache zur materiellen Behandlung der Weiterziehung der Einsprachen an das Obergericht zurückzuweisen. | null | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
c1ca8fc4-f5f0-4299-b7a3-c3c183d0ed2e | Urteilskopf
87 III 104
19. Auszug aus dem Entscheid vom 29. November 1961 i.S. Heim | Regeste
Lohn- (bezw. Verdienst-)pfändung (
Art. 93 SchKG
).
Nachdem das Betreibungsamt einen pfändbaren Verdienst verneint, der Gläubiger deshalb mit Beschwerde nur eine Sachpfändung verlangt, die untere Aufsichtsbehörde in ihrem Entscheide jedoch beiläufig einen Verdienst erwähnt hat, kann der Gläubiger vor der obern Aufsichtsbehörde noch Verdienstpfändung verlangen, und sie muss die bezüglichen Verhältnisse abklären. | Erwägungen
ab Seite 104
BGE 87 III 104 S. 104
2.
Dagegen hat der Rekurrent Anspruch darauf, dass die Frage einer Lohn- bzw. Verdienstpfändung neu geprüft werde. Das Betreibungsamt hat einerseits das Einkommen, anderseits den Notbedarf des Schuldners soweit wie möglich von Amtes wegen genau abzuklären (
BGE 70 III 22
ff.,
BGE 81 III 149
). Das ist vorliegend anlässlich der Pfändungshandlung nicht geschehen; das Vollzugsprotokoll enthält nur die ganz summarischen Angaben, der Schuldner habe
BGE 87 III 104 S. 105
für 9 Kinder Fr. 400.-- Alimente zu zahlen und habe nur einen ganz unregelmässigen Verdienst. Erst in der Vernehmlassung an die untere Aufsichtsbehörde (vom 18. August 1961) nannte das Betreibungsamt bestimmte Zahlen betr. Verdienst und Notbedarf, und die Aufsichtsbehörde erwähnte in ihrem Entscheid wenigstens die ersteren, sodass der Gläubiger in seinem Rekurs an die obere Aufsichtsbehörde dazu Stellung nehmen konnte. Diese hätte daher auf sein nun unter Hinweis auf jene Vernehmlassung gestelltes Begehren um Anordnung einer Verdienstpfändung eintreten sollen. Wenn auch der Gläubiger Grund gehabt hätte, schon in seiner Beschwerde gegen die Pfändungsurkunde auch eine Verdienstpfändung zu verlangen, so kann man ihn doch nicht dafür bestrafen, dass er die dortige Angabe des Betreibungsamtes, es sei kein pfändbarer Verdienst vorhanden, zuerst hingenommen hat, bis er durch den erstinstanzlichen Entscheid eines andern belehrt wurde. Es ist, anders als im Falle
BGE 81 III 151
ff., nicht ersichtlich, dass er von vornherein jene Feststellung des Betreibungsamtes als unrichtig hätte erkennen können.
Auch die in den beiden Vernehmlassungen des Betreibungsamtes (vom 18. August und vom 3. Oktober 1961) gemachten Detailangaben entsprechen den gesetzlichenVorschriften nicht. Es ist näher anzugeben, wie das monatliche Bruttoeinkommen von "ca. Fr. 1300.-- bis Fr. 1500.--" errechnet wurde und wie sich (nach der Buchhaltung des Schuldners oder nach seinen glaubwürdigen Angaben) die Autounterhaltskosten von Fr. 500.-- zusammensetzen. Beim Notbedarf sind die obligatorischen Ausgaben für AHV etc. genau festzustellen und die Zahlungen für nicht obligatorische "private" Versicherungen zu streichen (
BGE 81 III 145
). Die Vorinstanz hat diese Lücken der Instruktion noch schliessen zu lassen und dann die Frage einer Verdienstpfändung neu zu prüfen. | null | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
c1cccbe1-1c81-4b72-b013-9b1a44a7e8df | Urteilskopf
136 V 84
11. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Panorama Kranken- und Unfallversicherung gegen M. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_678/2009 vom 25. Februar 2010 | Regeste
Art. 25 KVG
;
Art. 20 und 20a KLV
; Mittel- und Gegenstände-Liste (MiGeL; Anhang 2 KLV).
Die Positivlistenpflicht gemäss
Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG
in Verbindung mit
Art. 20 und 20a Abs. 1 KLV
gilt für die Michiganschiene, sofern ihre Verwendung vom Zahnarzt im Rahmen einer ärztlichen Behandlung (
BGE 128 V 143
) angeordnet wird;
Art. 20a Abs. 2 KLV
ist nicht anwendbar (E. 4).
Die Michiganschiene ist in der abschliessenden MiGeL nicht aufgeführt und kann auch keiner der dort enthaltenen Produktgruppen zugeordnet werden (E. 3). Die Schiene samt Anfertigungskosten (Zahntechniker) ist daher nicht kassenpflichtig; die eigentlichen Behandlungskosten dagegen sind gestützt auf
Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG
zu vergüten (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 85
BGE 136 V 84 S. 85
A.
M. (geb. 1989) ist bei der Panorama Kranken- und Unfallversicherung krankenversichert. Aufgrund einer diagnostizierten Verspannung im Bereich der Kaumuskulatur und damit zusammenhängenden Kopfschmerzen wurde sie im Jahr 2008 in der Klinik Y. mittels einer Michiganschiene (Aufbissbehelf zwecks Entlastung der Kiefermuskeln und -gelenke) therapiert, was offenbar zu einer deutlichen Beschwerdelinderung führte. Mit Verfügung vom 19. Juni 2008 und bestätigendem Einspracheentscheid vom 30. Juli 2008 lehnte die Panorama Kranken- und Unfallversicherung die Übernahme der Kosten für die Michiganschiene im Betrag von Fr. 563.20 (Rechnung vom 14. Februar 2008) mit der Begründung ab, es handle sich nicht um eine Pflichtleistung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung.
B.
Dagegen liess M., vertreten durch Dr. med. dent. X., Direktor der Klinik Y., Beschwerde erheben. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt hiess die Beschwerde gut und verpflichtete die Panorama Kranken- und Unfallversicherung unter Aufhebung des Einspracheentscheids vom 30. Juli 2008, M. Fr. 563.20 für die Behandlung mittels Michiganschiene zu bezahlen (Entscheid vom 18. Mai 2009).
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die Panorama Kranken- und Unfallversicherung die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids.
M. lässt die Abweisung der Beschwerde beantragen, während das Bundesamt für Gesundheit (BAG) auf deren Gutheissung schliesst.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin die Kosten der Therapie mittels Michiganschiene im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmen hat. Dabei steht
BGE 136 V 84 S. 86
ausser Frage, dass es sich bei der fraglichen Therapie nicht um eine zahnärztliche Behandlung im Sinne von
Art. 31 KVG
in Verbindung mit Art. 17 ff. der Verordnung des EDI vom 29. September 1995 über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Krankenpflege-Leistungsverordnung, KLV; SR 832.112.31), sondern um eine von einem Zahnarzt durchgeführte ärztliche Behandlung im Sinne von
Art. 25 KVG
handelt (
BGE 128 V 143
).
2.1
Gemäss
Art. 25 Abs. 1 KVG
übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten für jene Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen. Darunter fallen nach
Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG
die von Ärzten durchgeführten Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen; sie gelten vermutungsweise als wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich (
Art. 32 Abs. 1 KVG
) und sind kostenvergütungspflichtig, sofern sie nicht in der vom Bundesrat respektive vom Eidg. Departement des Innern (EDI) erstellten, abschliessenden Negativliste von der Leistungspflicht ausgenommen sind (
Art. 33 Abs. 1 und 5 KVG
in Verbindung mit
Art. 33 lit. a KVV
[SR 832.102];
Art. 1 KLV
in Verbindung mit Anhang 1 KLV;
BGE 129 V 167
E. 3.2 S. 170;
BGE 125 V 21
E. 5b S. 28).
2.2
Die Übernahmepflicht umfasst sodann gemäss
Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG
die ärztlich verordneten Analysen, Arzneimittel und die der Untersuchung oder Behandlung dienenden Mittel und Gegenstände. Hinsichtlich der - hier interessierenden - Mittel und Gegenstände im Sinne von
Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG
ist nebst den allgemeinen, hier unstrittig erfüllten Voraussetzungen nach
Art. 32 Abs. 1 KVG
verlangt, dass sie auf der vom EDI gestützt auf Art. 52 Abs. 1 lit. a Ziff. 3 KVG und
Art. 33 lit. e KVV
erstellten Mittel- und Gegenstände-Liste (MiGeL; Anhang 2 KLV i.V.m.
Art. 20a Abs. 1 KLV
) aufgeführt sind, andernfalls keine obligatorische Leistungspflicht besteht (RKUV 2002 S. 7, K 157/00 E. 3b/aa). Diese (Positiv-)Liste ist abschliessend (
BGE 134 V 83
E. 4.1 S. 86 mit Hinweisen); die darin aufgeführten Mittel und Gegenstände dürfen höchstens zu dem Betrag vergütet werden, der in der Liste für die entsprechende Art von Mitteln und Gegenständen angegeben ist (
Art. 24 Abs. 1 KLV
).
Ist im Einzelfall zu prüfen, ob die Nichtaufnahme eines Gegenstands oder Mittels in die MiGeL vor Gesetz und Verfassung standhält, hat sich das Bundesgericht praxisgemäss grösste Zurückhaltung zu
BGE 136 V 84 S. 87
auferlegen (RKUV 2002 S. 7, K 157/00 E. 3c/bb mit weiteren Hinweisen; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 101/03 vom 22. Juli 2004 E. 4.2).
2.3
2.3.1
Der
Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG
konkretisierende
Art. 20 KLV
in der bis Ende Juli 2007 gültig gewesenen Fassung sah in Abs. 2 vor, dass Mittel und Gegenstände, die in den Körper implantiert werden, nicht in der MiGeL aufgeführt sind und ihre Vergütung mit der entsprechenden Behandlung in den Tarifverträgen geregelt wird. Diese Bestimmung statuiert mithin für Implantate eine Ausnahme von der Positivlistenpflicht gemäss
Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG
in Verbindung mit
Art. 33 lit. e KVV
und
Art. 20 Abs. 1 KLV
(in der bis Ende Juli 2007 gültig gewesenen Fassung) und der damit verbundenen gesetzlichen Höchstvergütungsbetragsregelung gemäss
Art. 24 Abs. 1 KLV
(vgl. vorne E. 2.2).
2.3.2
Der seit 1. August 2007 in Kraft stehende, aArt. 20 KLV ersetzende und hier anwendbare
Art. 20a KLV
hält in Abs. 1 (wie aArt. 20 Abs. 1 KLV) den Grundsatz fest, dass die Mittel und Gegenstände in Anhang 2 nach Arten und Produktegruppen aufgeführt sind. Die Sonderregelung des aArt. 20 KLV (vorne E. 2.3.1) ist in Art. 20a Abs. 2 neu dahingehend ergänzt worden, dass als nicht in der Liste aufgeführte Mittel und Gegenstände auch solche erwähnt werden, die von Leistungserbringern nach Artikel 35 Absatz 2 KVG im Rahmen ihrer Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung verwendet werden (Satz 1); ihre Vergütung wird, wie bei Körperimplantaten, mit der entsprechenden Untersuchung oder Behandlung in den Tarifverträgen geregelt (Satz 2).
3.
Die als Pflichtleistung zur Diskussion stehende Michiganschiene ist unstrittig weder als einzelnes Produkt in der MiGeL aufgeführt noch kann sie einer der in der Liste erwähnten Produktgruppen zugeordnet werden. Dies wird von den Parteien nicht als gesetzes- oder verfassungswidrig gerügt. Uneins sind sie hinsichtlich der Rechtsfrage, ob die betreffende Schiene überhaupt als ein Mittel und Gegenstand im Sinne von
Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG
in Verbindung mit
Art. 20a Abs. 1 KLV
zu qualifizieren ist, für welche die Positivlistenpflicht gemäss MiGeL gilt (vorne E. 2.2), oder ob sie davon ausgenommen ist und gestützt auf
Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG
in Verbindung mit
Art. 20a Abs. 2 KLV
(vorne E. 2.3.2) - allenfalls gestützt auf
Art. 25 Abs. 1 KVG
(vorne E. 2.1) - als Pflichtleistung gemäss
BGE 136 V 84 S. 88
Tarifvertrag zwischen der Schweizerischen Zahnärztegesellschaft SSO und dem Konkordat der Schweizerischen Krankenversicherer (heute: santésuisse), Position "L 4177: Michiganschiene" vergütet werden muss. Letztgenannte Auffassung vertreten Vorinstanz und Beschwerdegegnerin, wogegen die Beschwerdeführerin und vernehmlassungsweise das BAG den gegenteiligen Standpunkt einnehmen.
4.
4.1
Vorab ist festzuhalten, dass sich aus der ausdrücklichen Erwähnung der Michiganschiene im Zahnarzttarif (vorne E. 3 in fine) keine obligatorische Leistungspflicht - namentlich auch nicht gestützt auf
Art. 20a Abs. 2 KLV
- ableiten lässt. Ob eine konkrete ärztliche Vorkehr in den Pflichtleistungskatalog fällt, liegt nicht in der Vertragsautonomie der Tarifpartner, sondern beurteilt sich einzig nach dem Gesetz; der Zahnarzttarif regelt bloss die Vergütung (Tarifwert) der übernahmepflichtigen Leistung (vgl.
Art. 43 Abs. 1 und 2 Satz 1 KVG
). Der Umstand, dass eine bestimmte Leistung oder ein bestimmtes Produkt in einen Tarifvertrag aufgenommen wurde, lässt wohl darauf schliessen, dass die Vertragsparteien eine diesbezügliche gesetzliche Übernahmepflicht angenommen haben; für die Gerichte ist dies jedoch nicht verbindlich.
4.2
Hinsichtlich der umstrittenen Frage, ob die Michiganschiene unter die "Mittel und Gegenstände" im Sinne von
Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG
fällt, ergibt die Rechts- und Sachlage Folgendes:
4.2.1
Mittel und Gegenstände im Sinne von
Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG
sind solche, die der Behandlung oder der Untersuchung dienen.
Art. 20 KLV
konkretisiert unter dem Titel "Grundsatz", die Versicherung leiste eine Vergütung an Mittel und Gegenstände, die der Behandlung oder der Untersuchung im Sinne einer Überwachung der Behandlung dienen, auf ärztliche Anordnung von einer Abgabestelle nach
Art. 55 KVV
abgegeben werden und von der versicherten Person selbst oder mit Hilfe einer nichtberuflich an der Untersuchung oder der Behandlung mitwirkenden Person angewendet werden.
4.2.2
Die Michiganschiene ist eine durchsichtige, etwa 2 mm dicke Form aus durchsichtigem Kunststoff, die meistens auf die Zähne des Oberkiefers aufgesetzt wird. Sie wird in der Regel nachts getragen und verhindert, dass die Zähne durch das mechanische Abtragen von Zahnsubstanz zerstört werden. Durch das Aufbeissen auf die Schiene wird häufig auch eine Entspannung der Muskulatur erreicht,
BGE 136 V 84 S. 89
womit Symptome wie Kiefergelenks-, Kopf- und Muskelschmerzen vermindert werden; zu diesem therapeutischen Zweck (Behandlung von Verspannungen im Bereich der Kaumuskulatur und damit zusammenhängenden Kopfschmerzen) wurde sie auch bei der Beschwerdegegnerin eingesetzt. Die Schiene wird im Zahntechniklabor aufgrund der zahnärztlichen Unterlagen individuell angefertigt und anschliessend vom Zahnarzt der zu behandelnden Person anprobiert und abgegeben. Der Patient/die Patientin kann sie alsdann problemlos selber einsetzen und wieder entfernen sowie reinigen (vgl. zum Ganzen:
http://www.zahnar-t.ch/a-z/M/michiganschiene.htm
;
http://www.aeskulap-klinik.ch/pdf/Michiganschiene.pdf
).
4.2.3
Indem die Michiganschiene der Krankheitsbehandlung dient und von der versicherten Person ohne Weiteres selbst angewandt werden kann (E. 4.2.2), erfüllt sie jedenfalls zwei der drei Begriffsmerkmale der Mittel und Gegenstände im Sinne von
Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG
in Verbindung mit
Art. 20 KLV
. Daran ändert nichts, dass sie individuell durch den Zahnarzt angepasst und im Zahntechniklabor hergestellt wird; auch andere Mittel und Gegenstände im Sinne der genannten Bestimmungen werden fachmännisch nach Mass angefertigt (z.B. Orthesen, Hörgeräte, Sehhilfen). Entscheidend ist, dass Endverbraucher der Mittel und Gegenstände gemäss
Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG
stets die Patientin/der Patient ist und diese(r) das Produkt schliesslich allein oder mit Hilfe einer nichtberuflich mitwirkenden Person anwenden kann, was auf die Michiganschiene zweifellos zutrifft. Fraglich bleibt einzig, ob die Schiene vorliegend deshalb nicht unter die gesetzliche Definition der Mittel und Gegenstände fällt, weil sie der versicherten Person nicht auf ärztliche Anordnung von einer Abgabestelle nach
Art. 55 KVV
(vgl. vorne E. 4.2.1), sondern direkt vom Zahnarzt selber abgegeben wird. Dies ist zu verneinen (so - implizit - auch Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 101/03 vom 22. Juli 2004 E. 4): Mit dem Verweis in
Art. 20 KLV
auf die Abgabestellen nach
Art. 55 KVV
wird gesetzgeberisch klargestellt und soll gewährleistet sein, dass die Versicherung nur die von gesetzlich
zugelassenen
Leistungserbringern abgegebenen Mittel und Gegenstände vergütet. Die Ausgabe über die nach
Art. 35 Abs. 2 lit. g und
Art. 38 KVG
in Verbindung mit
Art. 55 KVV
zugelassenen Abgabestellen - worunter verschiedenste Institutionen wie Apotheken, Drogerien, Fachgeschäfte etc. fallen können (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 79/98 vom 4. Juli 2001 E. 4a) - bildet dabei den Regelfall und ist als solcher
BGE 136 V 84 S. 90
nachvollziehbarerweise in
Art. 20 KLV
ausdrücklich erwähnt. Als Grundsatz-Regelung schliesst
Art. 20 KLV
jedoch nicht aus, dass ein ärztlich angeordnetes Mittel oder ein ärztlich angeordneter Gegenstand ausnahmsweise, sofern notwendig, direkt vom zugelassenen, behandelnden Arzt oder Zahnarzt (
Art. 35 Abs. 2 lit. a und
Art. 36 KVG
in Verbindung mit Art. 38 f. und 42 f. KVV) abgegeben wird, wie dies auf massgefertigte zahntechnische Produkte regelmässig zutreffen dürfte. Wäre dementgegen die Herausgabe durch eine Abgabestelle nach
Art. 55 KVV
unabdingbares Begriffsmerkmal der Mittel und Gegenstände im Sinne von
Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG
und damit der grundsätzlichen Listenpflicht (vorne E. 2.2), dann bestünde die Gefahr, dass ärztliche Leistungserbringer die Listenpflicht beliebig durch eigenhändige Abgabe der Mittel und Gegenstände umgehen könnten, womit eine rechtsgleiche Vergütungspraxis entfiele: So könnte es beispielsweise nicht angehen, dass etwa ein Augenarzt die Limitierungen der MiGeL für Sehhilfen dadurch umginge, dass er selber einen Optiker beschäftigte, welcher Brillengläser oder Linsen in seinem Auftrag erstellt, um vom Arzt dann selbst direkt dem Patienten abgegeben und folglich über
Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG
abgerechnet zu werden.
Nach dem Gesagten ist die Michiganschiene als Mittel und Gegenstand im Sinne des
Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG
in Verbindung mit
Art. 20 KLV
zu qualifizieren, womit sie grundsätzlich der Listenpflicht gemäss
Art. 20a Abs. 1 KLV
untersteht. Die obligatorische Kostenübernahme für dieses Produkt gestützt auf
Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG
fällt damit ausser Betracht, da die Tatbestände
Art. 25 Abs. 2 lit. a und b KVG
sich in Bezug auf ein- und dasselbe Leistungselement als Rechtsgrund der Leistungspflicht gegenseitig ausschliessen.
4.3
Zu prüfen bleibt, ob die Michiganschiene ausnahmsweise von der Listenpflicht gemäss
Art. 20 KLV
und damit vom sachlichen Anwendungsbereich der MiGeL (
Art. 20a Abs. 1 KLV
) ausgenommen ist:
4.3.1
Nach dem bis Ende Juli 2007 in Kraft gestandenen aArt. 20 KLV waren nur die in den Körper implantierten Mittel und Gegenstände nicht listenpflichtig (vorne E. 2.3.1); alle andern der Behandlung und Untersuchung dienenden Mittel und Gegenstände waren nach der gesetzlichen Konzeption ausschliesslich nach Massgabe der rechtsprechungsgemäss abschliessenden MiGeL vergütungspflichtig (vorne E. 2.2). Gestützt auf diese Rechtslage hatte das Eidg.
BGE 136 V 84 S. 91
Versicherungsgericht die - einer als ärztliche Behandlung eingestuften (Schnarch-)Therapie dienende - Unterkieferschiene des Typs SERENOX (Vorschub des Unterkiefers zwecks Verbesserung der Atmung;
http://www.medicalforum.ch/pdf/pdf_d/2003/2003-08/2003-08-450.pdf
) folgerichtig deshalb als nicht leistungspflichtig eingestuft, weil das betreffende Produkt weder als Implantat einzustufen noch in der MiGeL ausdrücklich aufgeführt war und auch nicht einer der dort erwähnten Produktgruppen zugeordnet werden konnte (Urteil K 101/03 vom 22. Juli 2004). Zur Michiganschiene hat das Gericht in
BGE 128 V 143
festgestellt, die entsprechende Therapie sei als ärztliche Behandlung zu qualifizieren und damit grundsätzlich nach Massgabe von
Art. 25 KVG
- statt
Art. 31 KVG
in Verbindung mit
Art. 17 ff. KLV
(vgl. vorne E. 2 Ingress) - leistungspflichtig; nicht geäussert hat sich das Gericht im erwähnten Entscheid zur hier umstrittenen Positivlistenpflicht der Michiganschiene. Im Urteil K 159/00 vom 22. April 2002 hatte das Eidg. Versicherungsgericht eine medizinische Behandlung im Zusammenhang mit einer Aufbissschiene zu beurteilen, nicht jedoch - wie hier - die Kostenübernahme für die Schiene als solche.
Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb hinsichtlich der Positivlistenpflicht der Michiganschiene nach der Rechtslage bis Ende Juli 2007 im Ergebnis hätte anders entschieden werden können als im erwähnten Urteil betreffend SERENOX-Schiene, zumal auch die Michiganschiene unstrittig kein Implantat im Sinne der Sonderregelung des aArt. 20 Abs. 2 KLV (und
Art. 20a Abs. 2 KLV
) ist und sie sich hinsichtlich Herstellung, Art und Beschaffenheit mit der SERENOX-Schiene durchaus vergleichen lässt. Die unterschiedlichen therapeutischen Zielsetzungen der beiden Produkte ändern daran nichts; die therapeutische Stossrichtung ist wohl wichtiges Kriterium für die Abgrenzung der zahnärztlichen Behandlungen nach
Art. 31 KVG
von den ärztlichen Behandlungen des Zahnarztes nach
Art. 25 KVG
(
BGE 128 V 143
); für die Frage der Positivlistenpflicht im Rahmen des
Art. 25 KVG
ist sie jedoch nicht massgebend.
4.3.2
Nicht zu beurteilen hatte das Bundesgericht bis anhin, ob die Michiganschiene unter der Herrschaft des seit 1. August 2007 geltenden
Art. 20a Abs. 2 KLV
(vorne E. 2.3.2) neu unter die Mittel und Gegenstände zu subsumieren ist, die von den Leistungserbringern nach Art. 35 Absatz 2 KVG im Rahmen ihrer Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung verwendet werden und als solche nicht in der MiGeL aufgeführt sind, wovon
BGE 136 V 84 S. 92
sinngemäss die Vorinstanz ausgeht (vgl. vorne E. 3). Massgebend sind dabei die allgemeinen Auslegungsregeln (vgl. dazu
BGE 135 V 50
E. 5.1 S. 53,
BGE 135 V 153
E. 4.1 S. 157; je mit Hinweisen), einschliesslich des Grundsatzes der gesetzeskonformen Auslegung von Verordnungsrecht (vgl.
BGE 131 V 263
E. 5.1 S. 266 mit Hinweisen), und die Rechtsprechung, wonach Ausnahmebestimmungen weder restriktiv noch extensiv, sondern nach ihrem Sinn und Zweck im Rahmen der allgemeinen Regelung auszulegen sind (
BGE 130 V 229
E. 2.2 S. 232 mit weiteren Hinweisen; Urteil H 121/06 vom 25. Januar 2007 E. 5, nicht publ. in:
BGE 133 V 153
).
4.3.2.1
Während die listenpflichtigen Mittel und Gegenstände im Sinne des
Art. 20 und 20a Abs. 1 KLV
solche sind, die von der versicherten Person selbst angewendet werden (vgl. vorne E. 4.2.1), spricht der Wortlaut des
Art. 20a Abs. 2 KLV
von Mitteln und Gegenständen, die der
Leistungserbringer
im Rahmen seiner Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung verwendet. Welche konkreten Mittel und Gegenstände darunter fallen können, ist dem Text nicht zu entnehmen, und es sind keine Materialien des Verordnungsgebers ersichtlich, welche hierüber beispielhaft näheren Aufschluss geben könnten. Auch das BAG äussert sich in der Vernehmlassung nicht dazu. Es wird sich vorab um solche Mittel und Gegenstände handeln, die für eine fachgerechte Durchführung der ärztlichen Behandlung unabdingbar sind; die Frage bedarf jedoch keiner abschliessenden Prüfung. Ausschlaggebend ist, dass
Art. 20a Abs. 2 KLV
die Abgrenzung der nicht listenpflichtigen von den (gemäss
Art. 20 und 20a Abs. 1 KLV
) listenpflichtigen Mitteln und Gegenständen danach trifft,
wer
das betreffende Gerät/Objekt braucht resp. anwendet oder verwendet. Im Falle der Mittel und Gegenstände nach
Art. 20a Abs. 2 KLV
ist dies - abgesehen von den Körperimplantaten, die hier nicht zur Diskussion stehen (vorne E. 4.2 in fine) - nach dem eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut der Bestimmung ausschliesslich der Leistungsbringer nach
Art. 35 Abs. 2 KVG
. Ein Gegenstand, welcher ab einem bestimmten Behandlungszeitpunkt durch die versicherte Person selber (allenfalls mit Hilfe einer nichtberuflich mitwirkenden Person; vgl.
Art. 20 KLV
) angewendet und genutzt wird, fällt definitionsgemäss aus dem Geltungsbereich der Bestimmung heraus. Es bestehen keinerlei triftige Gründe zur Annahme, dass diese grammatikalische Auslegung nicht den wahren Sinngehalt der Vorschrift wiedergibt, was ein Abweichen vom Normtext rechtfertigen könnte (vgl.
BGE 133 II 263
BGE 136 V 84 S. 93
E. 7.2 S. 273 mit Hinweis; vgl. auch
BGE 134 V 208
E. 2.2 S. 211). Im Gegenteil spricht auch der gesetzessystematische Kontext für dieses Ergebnis: Danach ist die Listenpflicht und die gesetzliche Höchstvergütungsbetragsregelung bei Mitteln und Gegenständen die Regel (Art. 20, 20a Abs. 1 und 24 Abs. 1 KLV), die Nichtlistenpflicht gemäss
Art. 20a Abs. 2 KLV
dagegen die - auf Stufe des KVG nicht explizit erwähnte - Ausnahme. Eine extensivere Auslegung des
Art. 20a Abs. 2 KLV
, welche den Anwendungsbereich über die Implantate hinaus auf andere
von der versicherten Person
(als Endverbraucherin) angewandte Produkte ausdehnt, würde zudem die im Wortlaut klare Grenzziehung zu
Art. 20 und 20a Abs. 1 KLV
in einer Weise verwischen, die in der Praxis zu erheblichen Anwendungsproblemen führen dürfte und das im Bereich der Mittel und Gegenstände grundsätzlich geltende Listenprinzip als solches auszuhöhlen drohte. Dies entspricht weder Sinn und Zweck der in
Art. 20a Abs. 2 KLV
gewählten Formulierung noch den zu Grunde liegenden gesetzgeberischen Wertungen (vgl.
BGE 135 V 50
E. 5.1 S. 53,
BGE 135 V 153
E. 4.1 S. 157; je mit Hinweisen). Die Michiganschiene fällt demnach nicht in den Geltungsbereich des
Art. 20a Abs. 2 KLV
.
4.3.2.2
Soweit Vorinstanz und Beschwerdegegnerin aus dem Umstand, dass die MiGeL generell keine Produkte der Zahnheilkunde wie Schienen, Spangen, Prothesen, etc. enthält, für diesen Bereich einen im Gesetz nicht enthaltenen Nichtlistenpflicht-Tatbestand
sui generis
ableiten, kann dem nicht gefolgt werden: Das Fehlen der Zahnprodukte in der MiGeL liegt vorab in der gesetzlichen Grundkonzeption begründet, welche vom Regelfall ausgeht, dass der Zahnarzt zahnärztliche Behandlungen im engeren Sinne (vgl.
BGE 128 V 143
E. 4b S. 145) durchführt, welche nur unter eng umschriebenen Voraussetzungen gemäss
Art. 31 KVG
in Verbindung mit
Art. 17 KLV
kassenpflichtig sind und auf die somit die
Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG
und
Art. 20 ff. KLV
von vornherein nicht anwendbar sind. Für den hier zu beurteilenden Fall der
ärztlichen
Behandlung durch einen Zahnarzt lassen sich daraus keine Schlüsse ziehen; namentlich kann nicht gefolgert werden, der Gesetzgeber habe die Produkte der Zahnheilkunde generell, wie vorgebracht wird, aus Gründen administrativer Vereinfachung von der Listenpflicht ausnehmen wollen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Zahnarzt, soweit er ausnahmsweise eine ärztliche resp. arztäquivalente Behandlung durchführt, hinsichtlich der gesetzlichen Vergütungspflicht den Ärzten
gleichgestellt
ist: Die Gleichstellung gilt zum einen mit Bezug auf
BGE 136 V 84 S. 94
die eigentlichen Behandlungskosten, die nach
Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG
vergütungspflichtig sind, sofern auch die übrigen Voraussetzungen nach
Art. 25 Abs. 1 und
Art. 32 KVG
erfüllt sind (in diesem Sinne etwa
BGE 128 V 135
E. 7 S. 141; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts K 62/99 vom 9. April 2002 E. 4 und 5; K 152/01 vom 30. April 2002 E. 5a; K 86/99 vom 19. Dezember 2002 E. 6); sie gilt nach dem unter E. 4.1-4.3.2.1 hievor Gesagten aber auch hinsichtlich der ärztlich verordneten Mittel und Gegenstände, die der Behandlung dienen und damit dem Vergütungsregime des
Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG
unterstehen. Etwas anderes lässt sich weder gesetzessystematisch noch unter dem Blickwinkel der rechtsgleichen Behandlung sachlich begründen; es ist diesbezüglich von einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers auszugehen, das keinen Raum für eine ergänzende Regelung im Sinne richterlicher Lückenfüllung (
BGE 134 V 182
E. 4.1 S. 185,
BGE 134 V 15
E. 2.3 S. 16; je mit weiteren Hinweisen) zulässt. Dies mag möglicherweise dazu führen, dass ein bestimmtes zahnmedizinisches Produkt wohl im Rahmen einer zahnärztlichen Behandlung nach
Art. 31 KVG
(gemäss tarifvertraglicher Vereinbarung) von der Kasse zu übernehmen ist, nicht aber im Rahmen einer arztäquivalenten Behandlung nach
Art. 25 KVG
. Darin liegt jedoch nur vordergründig eine "Ungereimtheit" (Zitat GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 607 Rz. 627). Wie das BAG in seiner Vernehmlassung zu Recht feststellt, besteht jederzeit die Möglichkeit, ein Gesuch um Aufnahme der Michiganschiene in die MiGeL zu stellen; prinzipielle Gründe, welche der Aufnahme dieses Behandlungsgeräts oder anderer zahntechnisch angefertigter Schienen unter Limitation auf ärztliche/arztäquivalente Behandlungen durch den Zahnarzt entgegenstünden, sind nicht ersichtlich; namentlich wäre es auch möglich, bei dieser MiGeL-Position den anwendbaren Taxpunktwert gestützt auf die entsprechende Position im SSO-Zahnarzttarif festzulegen (vgl. MiGeL, Ziff. 23 betreffend "Orthesen"). Dem Bundesgericht steht eine Ergänzung der MiGeL nicht zu (vgl. vorne E. 2.2 in fine).
5.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin keinen Anspruch auf Übernahme der Kosten der Michiganschiene - als ein derzeit nicht in der MiGeL aufgeführter Gegenstand im Sinne von
Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG
- durch die obligatorische Krankenversicherung hat. Da der hier umstrittene Rechnungsbetrag in der Höhe von Fr. 563.20 nach Lage der Akten allein die spezifischen
BGE 136 V 84 S. 95
Kosten für Material und Herstellung der Schiene (Modelle, Gegenmodelle, Anfertigung der Schiene im Zahntechniklabor) umfasst, ist die Leistungspflicht insgesamt zu verneinen. Nicht weiter zu prüfen ist hier, ob und inwieweit im Rahmen der ärztlichen Therapie mittels Michiganschiene zusätzlich eigentliche Behandlungskosten beim Zahnarzt angefallen sind (Untersuchungen, Diagnostik, Anpassungen, Kontrollen, etc.), welche gestützt auf
Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG
von der Kasse zu vergüten wären (vorne E. 4.3.2.2). | null | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
c1cee6b8-a92e-46a0-82e1-851b3e2c985c | Urteilskopf
107 IV 197
56. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 29 juin 1981, dans la cause B. et P. contre Office fédéral de l'aviation civile (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 8 Abs. 3 LFG
; Personenbeförderung zu touristischen Zwecken.
Ein Lufttransport mit dem Ziel, eine Gruppe von Skifahrern an den Ausgangspunkt einer Piste zu befördern, stellt einen Transport zu touristischen Zwecken im Sinne dieser Bestimmung dar, auch wenn die Skifahrer von einem Bergführer oder Skilehrer begleitet werden. | Sachverhalt
ab Seite 197
BGE 107 IV 197 S. 197
A.-
B. est directeur de la compagnie X. S.A., dont P. est le pilote. Le 24 mars 1979, D., guide de montagne et professeur de ski, a commandé un vol d'hélicoptère, afin de se rendre avec trois clients, des touristes anglais, du Petit-Combin au Mont-Fort, pour descendre ensuite à ski sur Verbier. Le vol a été effectué le jour même, au moyen d'un hélicoptère de la compagnie X. piloté par P.; l'atterrissage a eu lieu près du sommet du Mont-Fort, où le groupe a débarqué.
B.-
Sur dénonciation, l'Office fédéral de l'aviation civile a ouvert une enquête contre B. et P. Le 18 juillet 1979, il les a condamnés à des amendes de respectivement 400 et 200 fr., pour infraction aux art. 8 al. 3 de la loi fédérale sur la navigation aérienne du 21 décembre 1948 (LNA) et 51 al. 1 de l'ordonnance
BGE 107 IV 197 S. 198
sur la navigation aérienne du 14 novembre 1973 (ONA). Les deux condamnés ayant fait opposition, l'affaire a été transmise au Tribunal du IIe arrondissement pour le district de Conthey. Le 26 juin 1980, ce dernier a réduit les amendes à respectivement 200 et 100 fr. Sur appel, la Cour pénale du Tribunal cantonal valaisan, par jugement du 5 février 1981, a confirmé le prononcé des premiers juges.
C.-
B. et P. se pourvoient en nullité auprès du Tribunal fédéral; ils concluent à libération.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 8 al. 3 LNA dispose que "Des atterrissages en montagne en vue de l'entraînement des pilotes et pour le transport de personnes à des fins touristiques ne peuvent avoir lieu que sur des places d'atterrissage désignées par le Département fédéral des transports et communications et de l'énergie, avec l'accord du Département militaire fédéral et des autorités cantonales compétentes". L'art. 51 al. 1 ONA a une teneur similaire, avec toutefois une précision quant à la procédure à suivre avant que n'intervienne la désignation des places d'atterrissage autorisées. Se fondant sur ces dispositions, le DFTCE a publié, le 1er décembre 1974, une liste des places d'atterrissage en montagne (FF 1974 II 1467). Cette liste a fait l'objet de précisions du DFTCE, le 13 juillet 1979, en ce qui concerne les places d'atterrissage pour hélicoptères (FF 1979 II 539/540). Le Mont-Fort ne figure pas sur cette liste.
2.
Les recourants soutiennent que l'autorité cantonale, en admettant qu'ils avaient enfreint les dispositions qui précèdent, a fait une fausse application de la loi. Tout en reconnaissant que l'atterrissage a eu lieu en un endroit qui n'avait pas été désigné comme place autorisée, ils font valoir qu'ils n'ont pas contrevenu à la loi. En effet, contrairement à ce que retient le jugement attaqué, le vol incriminé ne constituerait pas un transport à des fins touristiques, mais il s'agirait au contraire d'un vol à caractère professionnel, compte tenu de la présence, dans l'hélicoptère, d'un guide de montagne.
3.
b) Se prononçant sur la question de la violation des dispositions de la LNA et de l'ONA précitées, les premiers juges ont retenu que le vol effectué par le recourant P. le 24 mars 1979 constituait un transport à des fins touristiques, attendu qu'il était destiné à acheminer un groupe de skieurs au sommet d'une piste
BGE 107 IV 197 S. 199
pour leur permettre de redescendre. Selon eux, la présence à bord d'un guide ayant pour mission d'accompagner ses clients au cours de leur descente à ski est irrelevante. Si cet élément devait être pris en considération, disent-ils, cela reviendrait à admettre que des skieurs ou alpinistes accompagnés d'un guide effectuent toujours un transport non touristique et qu'ils peuvent, par conséquent, se faire déposer en n'importe quel point du domaine alpin.
On ne peut que se rallier à ce point de vue. Les arguments contraires soulevés par les recourants paraissent téméraires et ne résistent pas au premier examen. En effet, si l'on doit convenir avec eux que la réglementation adoptée par le législateur à l'art. 8 al. 3 LNA constitue un inconvénient pour l'activité des guides de montagne, en revanche l'objectif qu'elle vise, à savoir principalement la lutte contre le bruit et contre les nuisances de toute sorte liées à des atterrissages d'aéronefs incontrôlés dans les montagnes (cf. Message du Conseil fédéral du 28 septembre 1962, FF 1962 II 713), ne saurait être sérieusement contesté. Ainsi que le relève l'autorité cantonale, la question de la qualification du vol doit s'apprécier en fonction du but du transport. Si ce dernier est effectué à titre commercial et qu'il concerne, de surcroît, un groupe de skieurs voulant s'adonner à leur sport, il s'agit indiscutablement d'un vol touristique (cf. Message cité, p. 721). A cet égard, la présence d'un guide dans l'aéronef ne saurait jouer un rôle quelconque ni influer d'aucune manière sur le but du transport. On ne saurait dès lors prétendre, comme le font les recourants, que les dispositions des art. 8 al. 3 LNA et 51 al. 1 ONA auraient été mal interprétés par l'autorité cantonale. Les pourvois étant ainsi mal fondés, ils doivent être l'un et l'autre rejetés.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette les deux pourvois dans la mesure où ils sont irrecevables. | null | nan | fr | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
c1d435af-f0b1-42b0-b5aa-34f3bdad44ed | Urteilskopf
108 Ib 301
56. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. Oktober 1982 i.S. Bagci gegen Bundesanwaltschaft und Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (Einsprache gemäss Auslieferungsgesetz) | Regeste
Auslieferung. Europäisches Auslieferungsübereinkommen.
1. Gehilfenschaft zu einem Tötungsdelikt (E. 3).
2. Kein politisches Delikt (E. 4).
3. Die in der Schweiz begangene Teilnahme an einer im Ausland ausgeführten Haupttat gilt nach dem Grundsatz der Akzessorietät der Teilnahme als im Ausland verübt (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 301
BGE 108 Ib 301 S. 301
Auf Ersuchen der italienischen Strafverfolgungsbehörden wurde der türkische Staatsangehörige Omer Bagci am 3. Juni 1982 in Solothurn in Auslieferungshaft gesetzt. Mit Note vom 15. Juni 1982 ersuchte die italienische Botschaft in Bern um die Auslieferung Bagcis. Es wird ihm im wesentlichen vorgeworfen, er habe zu dem von seinem Landsmann Mehmet Ali Agca am 13. Mai 1981 gegen Papst Johannes Paul II in Rom begangenen Attentat Beihilfe geleistet, indem er die Tatwaffe, eine Browning-Pistole, in der Schweiz aufbewahrt und sie Agca am 9. Mai 1981 nach Mailand gebracht und dort übergeben habe.
BGE 108 Ib 301 S. 302
Bagci widersetzt sich der Auslieferung mit der Begründung, er könne nicht als am Attentat beteiligt gelten, weil er über Agcas Plan nicht orientiert gewesen sei.
Das Bundesgericht weist die Einsprache in diesem Punkte ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Zu entscheiden bleibt, ob Bagci wegen Gehilfenschaft zu einem Tötungsdelikt ausgeliefert werden dürfe. Er bestreitet dies, indem er ausführen lässt, er habe nicht gewusst, wozu Agca die ihm übergebene Pistole verwenden werde. Sein Anwalt bemerkt weiter, es verhalte sich offensichtlich nicht so, dass die Tat ohne die Mitwirkung von Bagci nicht begangen worden wäre, weshalb dieser nicht als Teilnehmer am Delikt betrachtet werden könne.
a) Der Standpunkt, Gehilfenschaft setze voraus, dass die Tat ohne die Handlung des Gehilfen nicht begangen worden wäre, widerspricht einhelliger Lehre und Rechtsprechung (
BGE 92 IV 114
;
BGE 88 IV 27
;
BGE 78 IV 7
; VITAL SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., S. 135, N. 267a; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, S. 345). Es genügt vielmehr jeder kausale Beitrag des Gehilfen, der das Verbrechen fördert, so dass sich die Tat ohne seine Mitwirkung anders abgespielt hätte (
BGE 98 IV 85
mit Verweisungen). In diesem Sinne war die Übergabe der Tatwaffe durch Bagci an Agca ohne Zweifel objektiv ein kausaler Beitrag zur Tat Agcas.
b) Notwendig ist indes, dass die Hilfeleistung vorsätzlich erfolgt (
Art. 25 StGB
). Dieses Element bestreitet Bagci sinngemäss, wenn er ausführt, er habe nicht gewusst, wofür Agca die ihm übergebene Pistole benötige.
In tatbeständlicher Hinsicht ist diejenige Darstellung massgebend, die im Auslieferungsbegehren und in den begleitenden Akten, namentlich im Haftbefehl, enthalten ist. Das Bundesgericht ist nicht befugt, den ihm dargelegten Tatbestand zu überprüfen, unter dem einzigen Vorbehalt, dass dieser keine offensichtlichen Irrtümer, Lücken oder Widersprüche enthalte (
BGE 106 Ib 299
E. 2,
BGE 105 Ib 425
/426 E. 4b mit Verweisungen). Dies gilt auch für den subjektiven Tatbestand, zu dem vor allem das Wissen des Angeschuldigten gehört. In dieser Hinsicht wird im Haftbefehl ausgeführt, Agca habe Bagci telefonisch ersucht, die bei ihm hinterlegte Pistole nach Mailand zu bringen, weil er sie für seine terroristische
BGE 108 Ib 301 S. 303
Tätigkeit benötige, die ihm, Bagci, bereits bekannt gewesen sei. Im Begleitschreiben vom 7. Juni 1982, das eine ausführlichere Darstellung der äusseren Tatumstände enthält, wird zum Wissen Bagcis ausgeführt, nach den Aussagen Agcas sei Bagci dessen terroristische Aktivität gut bekannt gewesen. Es wird somit nicht gesagt, Bagci habe den genauen Verwendungszweck der Waffe gekannt, als er sie Agca übergeben habe.
Indessen folgt daraus nicht, das sich Bagci - immer vorausgesetzt, dass sich die Dinge so abgespielt haben, wie dies im Auslieferungsbegehren und im Haftbefehl dargestellt wird - nicht der Gehilfenschaft zu einem Tötungsversuch schuldig gemacht hätte. Wer für einen Freund, dessen terroristische Tätigkeit ihm generell bekannt ist, eine Pistole mit Munition aufbewahrt mit dem Versprechen, sie ihm zu jedem gewünschten Zeitpunkt in einen anderen Staat zu überbringen, und wer dann die Weisung erhält, sich zur Übergabe dieser Waffe an einem genau bestimmten Tag und zu einer genau bestimmten Stunde an einer bestimmten Stelle einer ausländischen Stadt, einzufinden, die für ihn erst nach einer vielstündigen Reise erreichbar ist, muss nicht nur in ganz allgemeiner Form damit rechnen, dass sein Freund von dieser Waffe in naher Zukunft gegenüber einem Menschen Gebrauch macht; er nimmt diese Folge vielmehr bewusst in Kauf und billigt sie. Das nach der Begriffsbestimmung von
Art. 25 StGB
für Gehilfenschaft erforderliche Merkmal des Vorsatzes erscheint somit jedenfalls in der Form des Eventualvorsatzes als erfüllt (vgl. zu diesem Begriff
BGE 103 IV 67
f. E. 1;
BGE 101 IV 46
E. 4 mit Verweisungen). Darauf, dass Bagci nach der im Haftbefehl enthaltenen Darstellung des Sachverhalts möglicherweise nicht wusste, auf welchen Menschen Agca zu schiessen beabsichtige, kann es nicht ankommen. Der Gehilfe braucht die beabsichtigte Tat nicht in ihren Einzelheiten zu kennen, und jedes Menschenleben ist grundsätzlich in gleicher Weise durch das Strafrecht geschützt. Die Bagci zur Last gelegte Tat erfüllt somit auch nach schweizerischer Lehre und Rechtsprechung den Tatbestand der Gehilfenschaft zu einem Tötungsdelikt und stellt mithin ein Auslieferungsdelikt dar. Dass die Schweiz einen Tatbestand des Attentats gegen ein Staatsoberhaupt nicht kennt, steht dieser Lösung nicht entgegen. Die rechtliche Qualifikation des Sachverhaltes ist Sache des ersuchenden Staates. Für die Auslieferung genügt es, wenn der Sachverhalt als solcher auch nach schweizerischem Recht unter eine Norm fällt, welche die Auslieferung gestattet (
BGE 101 Ia 409
/410 E. 4, 595 E. 5a; HANS
BGE 108 Ib 301 S. 304
SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, Basel, 1953, S. 358/359).
4.
Zu Recht macht der Einsprecher nicht geltend, die Tat Agcas und seine Gehilfenschaft dazu seien als politische Delikte zu betrachten, was der Auslieferung nach
Art. 3 EAUe
entgegenstünde, und zwar entsprechend einem von der Schweiz zu diesem Artikel angebrachten Vorbehalt auch dann, wenn die betreffende Handlung wie hier in einem Anschlag gegen das Leben eines Staatsoberhauptes bestand (SR 0.353.1 S. 23 unten). Ein absolut politisches Delikt scheidet im vornherein aus, und auch ein sogenanntes relativ politisches Delikt kann nach der zurückhaltenden Auslegung dieses Begriffes durch die schweizerische Rechtsprechung nicht angenommen werden. Es mag genügen, in diesem Zusammenhang auf einige veröffentlichte Urteile aus neuester Zeit hinzuweisen (
BGE 106 Ib 301
ff. E. 4;
BGE 101 Ia 64
f. E. 5, 425 f. E. 6, 604 f. E. 6 mit Verweisungen).
5.
Die Auslieferung ist zu verweigern, wenn sie wegen Straftaten verlangt wird, die mindestens teilweise auf dem Staatsgebiet der Schweiz begangen wurden, es sei denn, die Auslieferung müsse wegen weiterer strafbarer Handlungen auf dem Gebiet des ersuchenden Staates ohnehin bewilligt werden (Vorbehalt der Schweiz zu
Art. 7 und 8 EAUe
, SR 0.353.1 S. 24;
BGE 101 Ia 402
, 599 E. 6). Wie dargelegt, steht nur die Auslieferung wegen Gehilfenschaft zu einem Tötungsdelikt zur Diskussion. In dieser Hinsicht ist fraglich, ob die Handlungen Bagcis in der Schweiz (Aufbewahren der Waffe und ihre Mitnahme bis zur Landesgrenze) Gehilfenschaft darstellen. Die Frage kann indessen offen bleiben, weil auch die Annahme von Gehilfenschaft der Auslieferung nicht entgegenstände. Denn die in der Schweiz begangene Teilnahme an einer im Ausland ausgeführten Haupttat gilt nach dem Grundsatz der Akzessorietät als im Ausland verübt (
BGE 104 IV 86
mit Hinweisen). | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
c1d76d8d-3fa4-4ae7-bd37-5115f88dc93e | Urteilskopf
126 III 110
22. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. Februar 2000 i.S. Z. gegen Y. (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Entscheid betreffend Bewilligung des Rechtsvorschlages; Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde.
Der Entscheid betreffend Bewilligung des Rechtsvorschlages gemäss
Art. 265a Abs. 2 SchKG
ist ein Endentscheid im Sinne von
Art. 87 OG
. Er gilt als letztinstanzlich, soweit mit der staatsrechtlichen Beschwerde eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (
Art. 265a Abs. 1 SchKG
) gerügt wird (E. 1). | Sachverhalt
ab Seite 110
BGE 126 III 110 S. 110
A.-
Im Rahmen der für eine Forderung aus Verlustschein angehobenen Betreibung Nr. x des Betreibungsamtes Baar erhob der
BGE 126 III 110 S. 111
Schuldner, Y., Rechtsvorschlag mit dem Vermerk: "Kein neues Vermögen, als arbeitslos gemeldet, Sozialamt gemeldet". Der Rechtsöffnungsrichter des Kantonsgerichtspräsidiums Zug lud in der Folge einzig den Schuldner zur Verhandlung vom 27. Oktober 1999 vor und bewilligte gleichentags den Rechtsvorschlag aufgrund der schuldnerischen Vorbringen.
B.-
Der Gläubiger, Z., führt gegen diesen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Entgegen dem Antrag des Rechtsöffnungsrichters tritt das Bundesgericht auf die Beschwerde ein, aus folgender
Erwägungen
Erwägung:
1.
a) Der Rechtsöffnungsrichter hält in seiner Vernehmlassung dafür, beim angefochtenen Entscheid handle es sich um eine Zwischenverfügung im Sinne von
Art. 87 OG
, welche für den Beschwerdeführer keinen nichtwiedergutzumachenden Nachteil zur Folge habe; er könne im Anschluss an das Bewilligungsverfahren des Art. 265a Abs. 1 bis 3 SchKG innert 20 Tagen seit Eröffnung des Entscheides beim Richter des Betreibungsortes Klage auf Feststellung neuen Vermögens erheben (
Art. 265a Abs. 4 SchKG
).
b) Das Verfahren betreffend Bewilligung des Rechtsvorschlages gemäss Art. 265a Abs. 1 bis 3 SchKG ist summarischer Natur, und der Richter entscheidet endgültig darüber, ob der Rechtsvorschlag bewilligt wird oder nicht (
Art. 265a Abs. 1 SchKG
). Die Bewilligung des Rechtsvorschlages führt überdies zur Einstellung der Betreibung (
Art. 78 Abs. 1 SchKG
). Es liegt demnach ein Endentscheid im Sinne von
Art. 87 OG
vor (gl.M.: GASSER, Nachlassverfahren, Insolvenzerklärung und Feststellung neuen Vermögens nach rev. SchKG, ZBJV 132/1996 S. 19; HUBER Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG III, Basel 1998, N. 31 zu
Art. 265a SchKG
; a.M.: BRÖNNIMANN Neuerungen bei ausgewählten Klagen des SchKG, ZSR 115/1996 I S. 230; NICOLAS JEANDIN, Actes de défaut de biens et retour à meilleure fortune selon le nouveau droit, SJ 1997 S. 290; BEAT FÜRSTENBERGER Einrede des mangelnden und Feststellung neuen Vermögens nach revidiertem Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, Diss. BS 1999, S. 97 f.).
BGE 126 III 110 S. 112
Gegen den Entscheid des Rechtsöffnungsrichters sind von Bundesrechts wegen jegliche kantonale Rechtsmittel ausgeschlossen (Art. 265a Abs. 1 letzter Satz SchKG; Botschaft über die Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs, BBl 1991 III 159), weshalb eine Heilung der Verletzung des rechtlichen Gehörs im summarischen Verfahren der Bewilligung des Rechtsvorschlages nicht mehr möglich ist (zur Heilung und deren Voraussetzungen:
BGE 105 Ib 171
E. 3b S. 174;
BGE 110 Ia 81
E. 5d). Zwar hat das Bundesgericht als Rechtsmittel auch andere Rechtsbehelfe, namentlich auch Klagen, anerkannt, die zur Beseitigung des Rechtsnachteils führen, der mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten wird (
BGE 94 I 365
E. 4 S. 370 mit Hinweisen auf frühere Entscheide;
BGE 78 I 248
[Klage betreffend Herausgabe eines Kindes];
BGE 81 I 61
[Klage auf Anfechtung einer Namensänderung gemäss
Art. 30 Abs. 3 ZGB
];
BGE 94 I 365
E. 4 S, 372 [Arrestaufhebungsklage gemäss aArt. 279 Abs. 2 SchKG]). Die Klage auf Feststellung neuen Vermögens (
Art. 265a Abs. 4 SchKG
) kann jedoch nicht der Heilung einer Verletzung des rechtlichen Gehörs dienen, die in einem nunmehr abgeschlossenen Verfahren begangen worden ist. Der angefochtene Entscheid erweist sich daher insoweit als letztinstanzlich. | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
c1e5ea26-ed1f-4baf-976d-00f98d387083 | Urteilskopf
113 Ia 161
25. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 21 mai 1987 dans la cause Commune de Moutier et dame F. contre Conseil-exécutif du canton de Berne (recours de droit public) | Regeste
Art. 85 lit. a OG
. Gemeindewahlen; Wahl durch Stellvertretung. Anordnung der Überprüfung der Vollmachten.
Stimmgeheimnis. Eine Überprüfung der Vollmachten darf nicht dazu führen, dass die Identität derjenigen Personen, welche durch Stellvertretung gewählt haben, bekannt wird (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 161
BGE 113 Ia 161 S. 161
Les élections communales de Moutier du 30 novembre 1986 ont fait l'objet d'une plainte électorale dont l'instruction a été confiée à un préfet extraordinaire. Par décision du 3 février 1987, ce magistrat a ordonné plusieurs mesures d'instruction, dont certaines étaient destinées à vérifier la régularité des votes par procuration émis en conformité de l'art. 12 de la loi bernoise du 5 mai 1980 sur les droits politiques (LDP). Il a ainsi ordonné que les procurations "rentrées" soient comptées et qu'une liste manuscrite des électeurs représentés et de leurs représentants soit établie.
La commune de Moutier et dame F., une électrice qui avait voté par procuration, ont déféré cette décision au Conseil-exécutif du canton de Berne. Par arrêté du 11 mars 1987, cette autorité a rejeté leurs moyens. Elle a cependant invité le Préfet extraordinaire à autoriser les seules parties à la procédure principale à prendre connaissance de la liste des électeurs représentés et de leurs représentants, et cela en sa présence. Elle a également stipulé qu'aucune copie de la liste ne serait établie et que les noms y figurant ne pourraient pas être relevés par les personnes présentes lors de sa consultation. Elle a enfin ordonné que la liste soit détruite après l'entrée en force du jugement rendu sur la plainte électorale.
La commune municipale de Moutier et dame F. ont entrepris cet arrêté par la voie de deux recours de droit public distincts. La première
BGE 113 Ia 161 S. 162
a allégué une violation de son autonomie et la seconde une violation de son droit de vote et de sa liberté personnelle. Le Tribunal fédéral a rejeté les recours dans la mesure où ils étaient recevables.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les deux recours sont dirigés contre la même décision, qu'ils critiquent pour les mêmes motifs, tout en invoquant la violation de droits constitutionnels différents. Il est dès lors opportun de les joindre et de statuer à leur égard en un seul et même arrêt.
2.
En règle générale, le recours de droit public n'est recevable que contre des décisions cantonales de dernière instance; c'est seulement dans des cas exceptionnels, non réalisés en l'espèce, qu'il peut être dirigé simultanément contre la décision d'une autorité cantonale de recours et contre celle de l'autorité inférieure (
ATF 111 Ia 353
). Les conclusions des recourantes sont donc irrecevables dans la mesure où elles tendent à l'annulation de la décision prise par le Préfet extraordinaire du district de Moutier.
I. Recours de la commune de Moutier
3.
La commune de Moutier recourt en tant que détentrice de la puissance publique; elle soutient que l'arrêté attaqué viole l'autonomie qui serait reconnue aux communes bernoises relativement à la réglementation et à la conduite de leurs élections. Elle a qualité pour soulever ce grief, l'existence de l'autonomie alléguée étant une question de fond, et non de recevabilité (
ATF 112 Ia 62
consid. 2,
ATF 111 Ia 330
consid. 1, 252 consid. 2).
Une commune bénéficie de la protection de son autonomie dans les domaines que le droit cantonal ne règle pas de manière exhaustive et dans lesquels il lui laisse une liberté de décision relativement importante (
ATF 111 Ia 331
consid. 2,
ATF 110 Ia 205
consid. 2). Lorsque ces conditions sont réunies, la commune peut faire valoir que l'autorité cantonale a outrepassé sa compétence, qu'elle a violé les dispositions du droit fédéral, cantonal ou communal qui règlent la matière, ce que le Tribunal fédéral revoit librement s'il s'agit du droit constitutionnel et sous l'angle restreint de l'arbitraire s'il s'agit du droit de rang inférieur à la Constitution (
ATF 111 Ia 331
consid. 2, 132 consid. 4a).
BGE 113 Ia 161 S. 163
La commune de Moutier prétend jouir d'une large autonomie dans la réglementation de ses propres élections, dans l'organisation des scrutins et dans la surveillance de leur bon déroulement. Cependant, l'art. 76 de la loi du 20 mai 1973 sur les communes dispose que les votes par correspondance et par procuration sont admis dans les mêmes conditions que pour les élections fédérales et cantonales. Ces conditions sont réglées de manière détaillée par les art. 10 à 13 de la loi du 5 mai 1980 sur les droits politiques et par les art. 23 à 28 et 31 de l'ordonnance du 10 décembre 1980 sur les droits politiques. La recourante ne démontre pas que ces dispositions laissent aux communes bernoises, dans ce domaine, une liberté d'appréciation et de décision suffisante pour qu'une autonomie protégée par le droit constitutionnel leur soit reconnue, et le recours doit être rejeté pour ce motif. Le Tribunal fédéral n'a pas à examiner la portée en l'espèce d'autres dispositions du droit cantonal, telles que les art. 18 et 92 al. 2 de la loi sur les communes qui donnent à celles-ci la compétence de fixer la procédure applicable aux élections, car elles ne sont pas invoquées par la recourante à qui il incombait, en vertu de l'
art. 90 al. 1 lettre b OJ
, de démontrer l'existence et l'étendue de son autonomie (
ATF 112 Ia 63
consid. b;
ATF 96 I 372
). La motivation du recours ne répond pas davantage aux exigences de l'
art. 90 al. 1 lettre b OJ
, dans la mesure où elle revient à dire que le Préfet extraordinaire ne pouvait ordonner un contrôle des procurations, faute de faits concrets laissant supposer des erreurs dans le décompte des voix ou un comportement illicite des organes compétents. La recourante se contente en effet d'opposer sa thèse à celle de l'autorité intimée, sans indiquer les règles qui déterminent le pouvoir d'examen du Préfet extraordinaire en matière de constatation des faits et d'administration des preuves, et sans expliquer en quoi ces règles auraient été appliquées de manière arbitraire (
ATF 110 Ia 3
consid. 2a).
II. Recours de dame F.
4.
La recourante allègue principalement une violation de son droit de vote. Electrice à Moutier, elle a qualité pour soulever ce grief (
ATF 111 Ia 116
). Le Tribunal fédéral examine librement non seulement l'interprétation du droit fédéral et du droit constitutionnel cantonal, mais aussi celle des dispositions qui précisent le contenu et l'étendue du droit de vote ou qui ont un lien étroit avec ce droit (
ATF 111 Ia 202
, 197 consid. a).
BGE 113 Ia 161 S. 164
L'arrêté attaqué concerne l'instruction d'une plainte déposée contre le déroulement du scrutin communal du 30 novembre 1986. La recourante ne conteste pas que cette instruction nécessite le contrôle de la régularité du vote par procuration. Seule est discutée la validité de l'une des mesures ordonnées par le magistrat instructeur pour procéder à ce contrôle. Il s'agit de l'établissement d'une liste des électeurs ayant voté par procuration et de leurs représentants. Selon la recourante, cette mesure permettrait au plaignant de savoir à qui elle a donné procuration et, partant, pour qui elle a voté, puisque l'appartenance politique de son mandataire - qui a été élu au Conseil de ville - est notoire. Les précautions ordonnées par l'autorité intimée (interdiction de donner la liste aux personnes assistant au dénombrement des votes par procuration et de copier les noms y figurant, destruction de la liste au terme de la procédure) seraient insuffisantes, une telle liste pouvant aisément être mémorisée.
Le droit de vote commande que le secret soit préservé de la même façon pour les citoyens votant par procuration ou par correspondance et pour ceux qui se présentent personnellement au bureau de vote (ETIENNE GRISEL, Initiative et référendum populaires, Lausanne 1987, p. 86 ch. 2). Il est concevable, en théorie, qu'un électeur se fasse représenter par un autre qui n'appartiendrait pas au même parti que lui et serait chargé de voter, par représentation, contrairement à ses convictions. Les personnes ayant connaissance de la procuration, soit parce qu'elles sont membres du bureau de vote, soit pour une autre raison, peuvent cependant avoir des raisons de supposer, tout au moins lorsque le représentant est un membre éminent d'un des partis en lice, que les deux bulletins que celui-ci dépose dans l'urne sont semblables. Le secret du vote de celui qui s'exprime par l'intermédiaire d'un tiers est donc menacé par un danger spécifique résultant de la notoriété des opinions politiques du représentant. Il serait naturellement inadmissible d'aggraver ce risque en rendant publics les noms des personnes qui ont exercé leur droit de vote par l'intermédiaire d'un tiers. La solution retenue par l'autorité intimée n'entraîne toutefois pas une telle publicité. D'une part, le secret auquel sont tenues les personnes chargées du contrôle des procurations leur interdit de divulguer le nom des personnes qui se sont fait représenter. D'autre part, l'autorité intimée a pris suffisamment en compte l'intérêt des personnes ayant voté par procuration au maintien du secret sur le mandat qu'elles ont donné. Les mesures restrictives qu'elle a
BGE 113 Ia 161 S. 165
ordonnées conformément au principe de la proportionnalité suffisent à la protection de ces intérêts. Aller au-delà rendrait illusoire la vérification de la régularité du vote par procuration. Le grief de la violation du droit de vote est ainsi mal fondé.
5.
Dame F. fait en outre valoir que sa liberté personnelle sera "atteinte" lors de prochaines élections. Selon son mémoire, "il faut s'attendre à ce que les personnes figurant sur les listes établies par le Préfet soient la cible privilégiée de ceux qui, dans les partis, sont en quête de procurations"; la recourante entend ne pas "devoir subir les moult sollicitations désobligeantes de chaque parti politique de Moutier".
Il est douteux que ce grief soit recevable, dès lors que la recourante ne paraît pas avoir un intérêt actuel à l'annulation de l'arrêté attaqué (
ATF 108 Ib 124
consid. 1,
ATF 103 Ia 10
consid. 1a). Il est de toute manière dépourvu de pertinence. La liberté personnelle se conçoit comme une garantie générale et subsidiaire, à laquelle le citoyen peut se référer lorsque les droits fondamentaux dont il allègue la violation ne font pas l'objet de garanties particulières (
ATF 111 Ia 232
consid. 3a). Or la protection de la recourante contre les inconvénients allégués est garantie par le principe du secret du vote, que l'autorité intimée a, ainsi qu'on l'a vu, dûment respecté. La liberté personnelle de la recourante n'est donc pas en cause. | public_law | nan | fr | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
c1e62b91-fc2c-4d6f-8aaf-237ce845088f | Urteilskopf
125 IV 189
29. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. August 1999 i.S. X. gegen Y. und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 117 StGB
und
Art. 125 StGB
; Selbstgefährdung des Verletzten.
Wer lediglich eine eigenverantwortlich gewollte Selbstgefährdung eines anderen in untergeordneter Weise ermöglicht, veranlasst oder unterstützt, macht sich grundsätzlich nicht wegen eines Körperverletzungs- oder Tötungsdeliktes strafbar, wenn das mit der Gefährdung bewusst eingegangene Risiko sich realisiert (E. 3a).
Wer es zulässt, dass sich ein Radfahrer an sein Motorfahrrad anhängt, und mit dem Motorfahrrad korrekt weiterfährt, ist für eine dabei eingetretene Tötung oder Verletzung des Radfahrers in der Regel nicht strafrechtlich verantwortlich (E. 3b). | Sachverhalt
ab Seite 190
BGE 125 IV 189 S. 190
A.-
Anna X. unternahm am Abend des 3. Juni 1997 auf einem Fahrrad zusammen mit Peter Y., der mit einem Motorfahrrad unterwegs war, einen Ausflug nach Bülach. Bei Neerach wechselten die beiden auf dem Parkplatz vor einem Restaurant ihre Fahrzeuge. Peter Y. überliess seiner Begleiterin sein Motorfahrrad, damit sie das Lenken desselben einmal "probieren" könne. Er legte den bis dahin getragenen Schutzhelm ab und deponierte ihn auf dem Fahrrad. In der Folge liess er sich bei einer Geschwindigkeit von ca. 25 bis 30 km/h von Anna X. ziehen, indem er sich mit seiner linken Hand an ihrem rechten Oberarm festhielt. Obwohl Anna X. immer geradeaus fuhr und nie einen Schwenker machte, verlor Peter Y. nach einigen hundert Metern aus nicht mehr mit Sicherheit nachvollziehbaren Gründen die Herrschaft über das Fahrrad. Er löste seine Hand von Anna X. und versuchte vergeblich, sich aufzufangen. Beim Sturz erlitt er schwere Schädel-Hirn-Verletzungen, die eine bleibende Behinderung nach sich zogen.
B.-
Der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Dielsdorf büsste Anna X. am 15. Juni 1998 wegen Verletzung verschiedener Verkehrsregeln mit Fr. 100.--. Zur Anwendung gelangten unter anderem die Art. 71 Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV; SR 741.11) (Schleppen eines Fahrrades mit einem Motorfahrrad) und
Art. 43 Abs. 1 VRV
(verbotenes Nebeneinanderfahren). Vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung sprach das Gericht Anna X. frei.
Gegen dieses Urteil erklärte Peter Y. die Berufung.
Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, erkannte am 2. Februar 1999, Anna X. sei schuldig der fahrlässigen schweren Körperverletzung im Sinne von
Art. 125 Abs. 2 StGB
, des Nichttragens des Schutzhelmes im Sinne von
Art. 96 VRV
i.V.m.
Art. 3b Abs. 3 VRV
sowie des Lenkens eines Motorfahrrades ohne Führerausweis im Sinne von
Art. 145 Ziff. 1 Abs. 1 der Verordnung
BGE 125 IV 189 S. 191
vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51)
. Sie werde bestraft mit einer Busse von Fr. 500.--. Der Eintrag der Verurteilung im Strafregister werde gelöscht, wenn Anna X. sich während einer Probezeit von einem Jahr bewähre. Es werde festgestellt, dass Anna X. gegenüber Peter Y. aus dem Ereignis vom 3. Juni 1997 dem Grundsatze nach schadenersatzpflichtig sei.
C.-
Anna X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, sie sei vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung freizusprechen. Es sei festzustellen, dass sie aus dem Ereignis nicht schadenersatzpflichtig sei. Das Urteil des Obergerichts sei - in Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde - bezüglich der Verurteilung wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung, der Bestrafung mit einer Busse, dem Eintrag ins Strafregister sowie der Feststellung der Schadenersatzpflicht aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Hält das Bundesgericht eine eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt für begründet, so hebt es den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (
Art. 277ter Abs. 1 BStP
; SR 312.0). Soweit die Beschwerdeführerin mehr und insbesondere einen Entscheid in der Sache verlangt, kann darauf nicht eingetreten werden.
2.
Die Beschwerdeführerin strebt einen Freispruch vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung an.
a) Der Einzelrichter am Bezirksgericht Dielsdorf sprach sie in diesem Punkt frei. Er ging zunächst davon aus, sie habe den Erfolg jedenfalls nicht durch ihr Fahrverhalten bewirkt, weshalb allenfalls nur eine strafbare Unterlassung vorliegen könne. Da sie jedoch weder eine Garantenstellung aus Ingerenz, noch eine solche aus freiwillig begründeter Gefahren- oder Lebensgemeinschaft innegehabt habe, sei sie vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung freizusprechen.
b) Die Vorinstanz führt demgegenüber aus, der natürliche Kausalzusammenhang sei zu bejahen, da eine natürliche Ursache des Unfalls "in der gemeinsamen Ausfahrt der (Beschwerdeführerin) mit
BGE 125 IV 189 S. 192
dem (Beschwerdegegner) auf dem Motorfahrrad bzw. Fahrrad, dem Tausch dieser Vehikel und dem Nebeneinanderfahren sowie dem sich Ziehenlassen des (Beschwerdegegners) auf dem Fahrrad durch die (Beschwerdeführerin) auf dieser Fahrt" liege. Auch die adäquate Kausalität sei gegeben, denn dass das Nebeneinanderfahren und das Ziehen des Beschwerdegegners auf dem Fahrrad durch die Beschwerdeführerin mit dem Motorfahrrad zu einem Sturz mit Verletzungen führen könne - und gerade deshalb durch das Strassenverkehrsgesetz verboten sei - liege auf der Hand. Wegen des Selbstverschuldens des Beschwerdegegners sei der adäquate Kausalzusammenhang nicht durchbrochen worden; denn der Schwenker eines Fahrradlenkers, der sich von einem Motorfahrrad ziehen lasse, und ein daran anschliessender Sturz mit Verletzungen stellten nichts Aussergewöhnliches dar. Pflichtwidrig habe sich die Beschwerdeführerin aus drei Gründen verhalten, indem sie (1) in Missachtung von
Art. 145 Ziff. 1 Abs. 1 VZV
ein Motorfahrrad geführt habe, ohne im Besitze eines Führerausweises zu sein; (2) in Verletzung von
Art. 43 Abs. 1 VRV
auf dem Motorfahrrad neben dem Beschwerdegegner hergefahren sei und (3) in Uebertretung von
Art. 71 Abs. 1 VRV
diesen gezogen habe. Sie habe die Folge ihres Verhaltens schliesslich zumindest in groben Zügen auch voraussehen können.
c) Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass der Beschwerdegegner in ihr Verhalten eingewilligt habe; beide hätten sich gemeinsam in die nicht ungefährliche Situation begeben; es liege eine Einwilligung in ein erhöhtes Risiko vor, welches mit dem "Mannschafts-Wettkampf-Sport" vergleichbar sei. Zudem reiche dem Beschwerdegegner zum Verschulden, dass er der Beschwerdeführerin, die über keinen Ausweis verfügte, sein Motorfahrrad zur Verfügung gestellt, sich ziehen lassen und die Kontrolle über das Fahrrad verloren habe; dieses erhebliche Verschulden des Beschwerdegegners schliesse eine fahrlässige Körperverletzung durch die Beschwerdeführerin aus.
d) Dazu bemerkt der Beschwerdegegner, dem schweizerischen Strafrecht sei eine Verschuldenskompensation fremd. Auch eine rechtfertigende Einwilligung des Verletzten sei zu verneinen; denn die Gefahr einer schweren Körperschädigung habe derart nahegelegen, dass der Rechtfertigungsgrund nicht in Betracht kommen könne; die Beschwerdeführerin könne "nicht im Ernst für sich beanspruchen, dass sie der Annahme war, dass der (Beschwerdegegner) in jede Gefährdung einwilligen würde."
BGE 125 IV 189 S. 193
3.
a) Das Bundesgericht hat die Frage, ob bei Fahrlässigkeitsdelikten eine Einwilligung des Verletzten begrifflich überhaupt möglich ist, bisher nicht ausdrücklich beantwortet.
Es hat nur für den Fall gemeinsamer gefährlicher Unternehmungen, in denen alle Beteiligten die gleiche Verantwortung tragen, in Bezug auf das eingegangene Risiko die gleiche Kenntnis haben und sich im Bewusstsein dieses Risikos der Gefährdung aussetzen, erwogen, die Teilnahme an einer solchen Unternehmung rechtfertige nicht jede damit im Zusammenhang stehende Körperverletzung; grobes oder vorsätzliches Fehlverhalten werde durch die stillschweigende Einwilligung der Teilnehmer in das Risiko nicht gedeckt (
BGE 109 IV 102
für Sport- und Spielveranstaltungen). Es wird heute denn auch überwiegend anerkannt, dass die Beteiligten einer solchen Unternehmung sich nicht wegen fahrlässiger Körperverletzung oder gegebenenfalls wegen fahrlässiger Tötung strafbar machen, wenn der eingetretene Schaden die Folge des eingegangenen Risikos und nicht das Ergebnis hinzukommender anderer Fehler ist (vgl. dazu HARALD NIEDERMAIR, Körperverletzung mit Einwilligung und die guten Sitten, München 1999, S. 121 f. mit Hinweisen).
Im übrigen ist zu unterscheiden zwischen den Fällen, in denen sich jemand im Bewusstsein des Risikos durch einen anderen gefährden lässt, und denjenigen, in denen sich der Geschädigte bewusst selber gefährdet und der andere diese Selbstgefährdung nur ermöglicht, veranlasst oder unterstützt.
Prinzipiell soll eine rechtfertigende Einwilligung immer dann möglich sein, wenn sich jemand im Bewusstsein des Risikos durch einen anderen gefährden lässt (z.B. durch eine gefährliche Operation), wobei allerdings die Frage gestellt wird, wie weit der rechtfertigenden Einwilligung Schranken gesetzt sind. Als Kriterien werden die Grösse der Gefahr, also die grössere oder kleinere Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts, sowie der mit der Einwilligung verfolgte Zweck genannt (SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 1. Band, 1982, Systematische Einleitung, N. 167 mit Hinweisen). Diese Frage muss heute nicht weiter geprüft werden.
Von einer solchen Gefährdung durch einen Dritten ist - wie gesagt - der Fall zu unterscheiden, in welchem das Opfer bewusst selbst die unmittelbare Ursache für den Erfolg gesetzt, bis zuletzt die Herrschaft über das den Erfolg herbeiführende Geschehen gehabt und sich damit selbst gefährdet hat. Eine solche eigenverantwortliche Selbstgefährdung ist stets straflos, und ein dabei mitwirkender
BGE 125 IV 189 S. 194
Dritter ist folglich - jedenfalls in Bezug auf den eingetretenen Erfolg - grundsätzlich ebenfalls straflos, wenn sein Tatbeitrag derart untergeordnet ist, dass der eingetretene Erfolg als ausschliesslich durch den Geschädigten selber herbeigeführt erscheint. Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des die Selbstgefährdung fördernden Täters für den eingetretenen Erfolg beginnt erst, wenn das Opfer, etwa aufgrund seiner Unerfahrenheit oder Jugendlichkeit, die Gefahr nicht erkennt, wenn der Täter aufgrund überlegenen Sachwissens das Risiko besser erfasst als der sich selber Gefährdende oder wenn er eine Garantenstellung zugunsten des Opfers hat (vgl. SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch, 25. Aufl. 1997, Vorbem. §§ 32 ff. N. 107; ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 3. Aufl. 1997, § 11 N. 92 ff.; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 1996, S. 574; je mit Hinweisen).
Das Oberlandesgericht Bayern hat in diesem Sinne einen Kraftradfahrer, der es einem Skateboardfahrer ermöglichte, sich anzuhängen, für eine dabei eingetretene Tötung oder Verletzung des Skateboardfahrers als strafrechtlich nicht verantwortlich bezeichnet, weil ein Fall von eigenverantwortlicher und damit strafloser Selbstgefährdung vorliege (Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht, 1989 Nr. 17 S. 80).
b) Im vorliegenden Fall hat sich der Beschwerdegegner durch sein Verhalten zur Hauptsache selber gefährdet. Zunächst überliess er der Beschwerdeführerin, die - wie er wusste - über keinen entsprechenden Ausweis verfügte, sein Motorfahrrad, damit sie dieses einmal "probeweise" lenken könne. Er setzte sich auf ihr Fahrrad und legte seinen Schutzhelm ab. Obwohl schon durch dieses Fehlverhalten für ihn eine erhöhte Gefahr entstand, bei einem Unfall am Kopf verletzt zu werden, hielt er sich mit der linken Hand am rechten Unterarm der Beschwerdeführerin fest und liess sich von ihr ziehen. Dass der Beschwerdegegner stürzte, war nicht auf ein falsches Fahrverhalten der Beschwerdeführerin zurückzuführen, denn sie fuhr nach den verbindlichen Feststellungen der kantonalen Richter "immer geradeaus", machte keinen Schwenker und hielt eine zulässige Geschwindigkeit ein. Es ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner die Herrschaft über das Fahrrad verlor. Er hatte es folglich von Anfang an und bis unmittelbar vor dem Sturz ganz allein in der Hand, ob es zu einem derartigen Unfall kommen könnte oder nicht. Das Fehlverhalten der Beschwerdeführerin erschöpfte sich demgegenüber darin, dass sie
BGE 125 IV 189 S. 195
nicht anhielt, als sich der Beschwerdegegner an ihr festhielt. Dieser Tatbeitrag ist jedoch nur untergeordnet, und selbst die Vorinstanz kommt bei der Strafzumessung zum Schluss, "die von (der Beschwerdeführerin) begangenen Verkehrsregelübertretungen, die zum Unfall beitrugen, (seien) eher im Bagatellbereich anzusiedeln." Zur Hauptsache war es der Beschwerdegegner, der sich durch sein in mehrfacher Hinsicht fehlerhaftes Verhalten selber gefährdete und für den eingetretenen Erfolg nun auch die Verantwortung zu tragen hat. Für ihren geringfügigen Tatbeitrag an der selbstverantwortlichen Selbstgefährdung des Beschwerdegegners kann die Beschwerdeführerin nicht wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung verurteilt werden, weil insoweit der Beschwerdegegner in seine Gefährdung rechtfertigend eingewilligt hat.
Der angefochtene Entscheid verletzt deshalb Bundesrecht und ist aufzuheben. Die Sache ist zum Freispruch der Beschwerdeführerin vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird auch neu im Zivilpunkt zu entscheiden haben (Art. 277quater Abs. 1 zweite Alternative BStP). | null | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
c1f21e61-1d91-496c-b808-9a366edbc632 | Urteilskopf
95 I 233
34. Arrêt du 25 août 1969 dans la cause X. contre Chambre d'accusation et Procureur général du canton de Genève. | Regeste
Persönliche Freiheit. Untersuchungshaft.
Nach Genfer Recht kann der Verurteilte während des Verfahrens vor zweiter Instanz gegen Kaution vorläufig freigelassen werden (Erw. 4).
Hiefür sachlich zuständige Behörde (Erw. 5).
Notwendige Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherheitshaft (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 233
BGE 95 I 233 S. 233
A.-
X. a causé, le 23 juin 1962, un accident de la circulation qui a entraîné la mort de six personnes. Ecroué sous mandat de dépôt décerné le 27 juin 1962 par la Chambre d'accusation de
BGE 95 I 233 S. 234
Genève, il a été mis en liberté provisoire le 2 novembre 1962, sous caution de 10 000 fr., selon décision du 26 octobre 1962 de la même chambre; il a été arrêté à nouveau le 27 juin 1969, à l'ouverture des débats de la Cour correctionnelle. Cette juridiction, siégeant avec le concours du jury, a condamné X. le 28 juin 1969, à la peine de dix-huit mois d'emprisonnement, sous imputation de quatre mois et seize jours de détention préventive. Le condamné a formé auprès de la Cour de cassation cantonale un recours qui est toujours pendant.
Immédiatement après le jugement, le Procureur général de Genève a signé un ordre d'écrou à l'encontre de X. qui est depuis lors incarcéré.
X. a formé successivement, les 1er et 3 juillet 1969, deux demandes de libération provisoire auprès de la Chambre d'accusation genevoise. Celle-ci les a déclarées irrecevables, faute de compétence. Ses ordonnances, des 2 et 4 juillet 1969, sont motivées, en bref, comme il suit.
Selon l'art. 26 lettre b Cst. gen., toute personne arrêtée en vertu d'un mandat a le droit de demander, en tout état de cause, sa mise en liberté provisoire, sous caution de se représenter à tous les actes de procédure et à l'exécution du jugement, aussitôt qu'elle en sera requise. L'art. 156 PP gen. prévoit de même que tout inculpé a le droit de demander en tout état de cause sa mise en liberté provisoire, sous caution de se représenter à tous les actes de la procédure et pour l'exécution du jugement, aussitôt qu'il en sera requis. La liberté provisoire dure jusqu'à l'ouverture de l'audience à laquelle la cause est appointée (art. 167 PP). Le 27 juin 1969, X. a donc cessé d'en bénéficier. Depuis le jugement, il n'est plus détenu en vertu du mandat, qui a cessé de déployer ses effets, puisque la période d'instruction est close. Ce n'est pas la détention préventive qui se prolonge, comme lorsqu'il en est appelé d'un jugement du Tribunal de police. Il y a dans ce dernier cas une disposition spéciale, l'art. 407 PP, qui prévoit le maintien en détention préventive. En revanche, l'individu condamné par la Cour correctionnelle ou la Cour d'assises est en état d'arrestation pendant le délai de recours en cassation et jusqu'à l'arrêt de cassation, en vertu de l'ordre d'écrou signé par le Procureur général après la prononciation du jugement de condamnation, ordre qui n'est nullement assimilable à un mandat. Dès lors, la période d'instruction étant close, la Chambre d'accusation n'est
BGE 95 I 233 S. 235
plus compétente pour statuer sur la requête de X. Celui-ci, qui n'est plus inculpé, mais condamné, et qui n'est plus détenu en vertu d'un mandat, mais d'un jugement, ne peut plus fonder sa demande de mise en liberté provisoire sur l'art. 26 Cst. gen., applicable seulement aux personnes arrêtées en vertu d'un mandat, ni sur l'art. 156 PP, gen., qui ne vise que l'inculpé, lequel doit être nettement distingué du condamné. Aucune disposition du droit genevois ne donne au condamné le droit de demander sa libération provisoire et ne désigne l'autorité chargée de statuer sur cette demande, à l'encontre du droit français. Seul le Procureur général, qui exécute les jugements selon les art. 459 et 460 PP, aurait eu la faculté de différer l'incarcération. La chambre ne peut se substituer à lui.
Quant au fond, il est évident qu'un individu condamné à une lourde peine d'emprisonnement sans sursis ne peut être relâché pendant quelque temps du seul fait qu'il a déposé un recours en cassation. Une telle pratique heurterait le sens commun. Le recours en cassation n'étant pas une voie d'appel, le jugement subsiste tant qu'il n'est pas annulé.
B.-
X. a déposé le 8 juillet 1969 un recours de droit public, par lequel il requiert le Tribunal fédéral d'annuler les deux ordonnances de la Chambre d'accusation et de renvoyer la cause à cette juridiction pour qu'elle statue sur la demande de mise en liberté provisoire qu'il a déposée; subsidiairement, d'ordonner sa mise en liberté provisoire sous caution de 10 000 fr. Il se plaint d'arbitraire, ainsi que de violation de diverses dispositions de la constitution cantonale, et argumente, en substance, comme il suit:
En vertu de l'art. 360 PP applicable aux causes correctionnelles selon l'art. 383 PP, l'exécution du jugement est suspendue de plein droit jusqu'à l'arrêt de cassation. Ce jugement ne peut donc être le fondement de la détention que le recourant subit. Du reste, l'art. 460 PP n'autorise le Procureur général à exécuter le jugement qu'après l'expiration du délai pour recourir en cassation ou le rejet du pourvoi. Selon la Chambre d'accusation, X. ne serait pas détenu en vertu du mandat de dépôt précédemment décerné contre lui, mandat qui aurait cessé de déployer ses effets au moment du jugement. Il résulterait de cette affirmation qu'il est détenu sans jugement, ni mandat, donc en violation de la constitution. En réalité, le mandat continue de déployer ses effets jusqu'au jugement définitif et la Chambre
BGE 95 I 233 S. 236
d'accusation doit statuer sur la demande de liberté provisoire. En refusant de le faire, elle a commis un déni de justice.
C.-
Par acte du 25 juillet 1969, X. a formé un second recours de droit public contre "la décision de M. le Procureur général de Genève d'exécuter le jugement rendu par la Cour correctionnelle de Genève le 28 juin 1969 condamnant sieur X. à dix-huit mois d'emprisonnement". Il requiert le Tribunal fédéral d'annuler ladite décision et argumente, en substance, comme il suit:
L'art. 360 PP gen. dispose qu'il est sursis à l'exécution de l'arrêt de la Cour d'assises pendant le délai de recours en cassation et en cas de recours jusqu'à l'arrêt de cassation. Cet article s'applique aux causes correctionnelles en vertu de l'art. 383 PP gen. La suspension de l'exécution est ainsi de droit. L'ordre d'écrou est illégal et viole la constitution genevoise.
D.-
La Chambre d'accusation conclut implicitement au rejet du premier recours, en tant qu'il est recevable. Elle estime que l'arrêt de la Cour correctionnelle, prononçant une peine de dix-huit mois d'emprisonnement, ordonne implicitement l'arrestation. Pour le surplus, elle persiste dans son argumentation.
E.-
Le Procureur général de Genève conclut au rejet du recours dirigé contre les ordonnances de la Chambre d'accusation, en se ralliant à l'argumentation de celle-ci.
Il conclut également au rejet du recours dirigé contre l'ordre d'écrou, en relevant que l'argumentation du recourant est en complète contradiction avec celle qu'il soutient dans son premier recours de droit public. Il ajoute que X. ne purge pas sa peine, mais est détenu préventivement en vertu du jugement de condamnation. Le recours de droit public n'est pas ouvert contre l'acte d'exécution que constitue son ordre d'écrou. Au reste, cet ordre d'écrou n'est pas arbitraire. Il serait absurde de devoir relâcher un condamné durant l'examen de son recours en cassation.
F.-
Par arrêt du 22 juillet 1969, la Cour de cassation genevoise a déclaré irrecevable la requête de mise en liberté provisoire présentée devant elle par X.
G.-
Le 28 juillet 1969, le Président de la Chambre de droit public chargée des recours fondés sur l'art. 4 Cst. a déclaré irrecevable à titre de demande de mesures provisionnelles la requête de libération provisoire présentée par X. avec son premier recours de droit public.
BGE 95 I 233 S. 237
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les deux recours de droit public formés par X. doivent être considérés comme un seul et même acte, contenant des conclusions principales et des conclusions subsidiaires. C'est en effet pour le cas où le Tribunal fédéral devrait rejeter le recours dirigé contre les ordonnances de la Chambre d'accusation que le recourant a attaqué en temps utile l'ordre d'écrou du Procureur général. Les deux procédures seront donc jointes.
2.
a) Le Procureur général estime que l'ordre d'écrou qu'il a signé à l'issue de l'audience de la Cour correctionnelle n'est qu'un acte d'exécution de l'ordre implicite, contenu dans l'arrêt de la cour, de garder le condamné en détention. Même si cette thèse est exacte, le recourant peut attaquer l'ordre d'écrou par la voie du recours de droit public. Sa liberté personnelle est en cause et il peut se plaindre de la violation de ce droit inaliénable et imprescriptible à l'occasion d'un acte d'exécution (RO 88 I 265, 271).
L'incarcération d'un individu pour une durée prolongée est toujours une atteinte grave à sa liberté personnelle. Le Tribunal fédéral reverra donc avec plein pouvoir la constitutionnalité de la mesure prise à l'encontre du recourant (RO 90 I 39; cf. RO 91 I 35). Il interprétera librement les dispositions légales cantonales qui organisent la protection de cette liberté ou la restreignent.
b) Dans ses deux ordonnances des 2 et 4 juillet 1969, la Chambre d'accusation de Genève a "déclaré irrecevable la demande de X. et refusé en conséquence sa mise en liberté provisoire". Ce dispositif doit être interprété à la lumière des motifs (RO 84 II 140 et les références). Ceux-ci montrent que la chambre a constaté sa propre incompétence, tout en invoquant subsidiairement un motif de fond, soit l'absence, dans le droit genevois, d'une disposition autorisant le condamné ayant recouru en cassation à demander sa mise en liberté provisoire. Seule la déclaration d'incompétence a ainsi une portée juridique. Décision finale rendue en dernière instance cantonale, elle peut faire l'objet d'un recours de droit public (art. 87 OJ), que le Tribunal fédéral n'examinera toutefois que sous l'angle de l'arbitraire, car il s'agit uniquement de l'application de dispositions qui ne mettent pas directement en cause la liberté personnelle du recourant (cf. RO 95 I 16).
BGE 95 I 233 S. 238
3.
Selon l'art. 167 PP gen., la liberté provisoire dure jusqu'à l'ouverture de l'audience à laquelle la cause est appointée. Dès ce moment, le prévenu se trouve de nouveau en état de détention préventive par le seul effet de la loi. On peut admettre qu'il reste ensuite détenu, sauf ordre contraire. Aussi bien l'art. 334 PP prescrit-il à la cour d'ordonner la mise en liberté du prévenu acquitté. Les autorités genevoises peuvent donc affirmer que la Cour correctionnelle a ordonné implicitement la prolongation de la détention.
Comme l'art. 360 PP dispose que l'exécution de l'arrêt de la cour est suspendue pendant le délai de recours en cassation et jusqu'à l'arrêt de cassation, X. ne purge pas encore sa peine et la détention ordonnée est préventive. Les autorités genevoises l'admettent expressément.
4.
On ne saurait toutefois déduire de ce qui précède que la mise en liberté provisoire du condamné pendant l'examen de son recours en cassation soit exclue. La constitution cantonale et le code de procédure pénale l'admettent au contraire de manière non équivoque.
a) Selon l'art. 26 lettre b Cst. gen., le droit de demander la mise en liberté provisoire sous caution existe en tout état de cause. Cette dernière expression, reprise de la législation française, ne peut signifier qu'une chose: la mise en liberté provisoire peut être demandée - et doit être accordée si les conditions légales sont réunies - jusqu'à jugement définitif et exécutoire. Sans doute les autorités genevoises relèvent-elles que cette disposition s'applique à toute personne arrêtée en vertu d'un mandat et que l'ordre implicite contenu dans l'arrêt de la Cour correctionnelle n'est pas un mandat, ni un acte assimilable au mandat. Cette interprétation stricte ne rend cependant pas compte du sens exact du texte constitutionnel. Selon celui-ci, la caution garantit l'obligation de la personne mise en liberté provisoire de se présenter non seulement aux actes de la procédure, mais encore pour l'exécution du jugement. Cette dernière précision n'aurait aucun sens si la détention préventive était la conséquence inéluctable d'une condamnation sans sursis. Elle suppose nécessairement que la liberté provisoire puisse se prolonger au-delà du jugement de première instance.
b) L'art. 156 PP, qui se réfère expressément à l'art. 26 litt. b Cst. gen., donne de même à l'inculpé le droit de demander en tout état de cause sa mise en liberté provisoire, sous caution
BGE 95 I 233 S. 239
de se représenter à tous les actes de la procédure et pour l'exécution du jugement. Contrairement à l'opinion de la Chambre d'accusation, le terme d'inculpé ne doit pas être pris restrictivement et opposé à celui de condamné. A la raison donnée ci-dessus s'en ajoute une autre. La terminologie du code n'est pas toujours stricte. Ainsi, aux art. 168 et 169 PP, le terme d'inculpé vise manifestement aussi l'individu qui est sous le coup d'une condamnation définitive.
En outre, en vertu de l'art. 466 PP, le Procureur général a, en matière correctionnelle et de police, la faculté d'accorder de son chef des sursis pour l'exécution d'une peine. Cela suppose nécessairement que le condamné n'est pas incarcéré lorsque la condamnation devient définitive, ou que le Procureur général peut alors le libérer provisoirement. Il serait profondément illogique d'exclure absolument des mesures semblables à l'égard d'une condamnation non exécutoire.
5.
Le droit genevois ne désigne expressément aucune autorité qui puisse être saisie d'une demande de mise en liberté provisoire par un condamné ayant recouru en cassation. On pourrait songer, pour combler cette lacune, à donner compétence à la Chambre d'accusation, à la Cour correctionnelle qui a jugé ou à la Cour de cassation. Le code français d'instruction criminelle, dont s'inspire le droit genevois, prévoyait qu'une telle requête était jugée par la juridiction saisie de la cause au moment où elle était formée (DONNEDIEU DE VABRES, Traité de droit criminel et de législation pénale comparée, 3e éd., 1947, p. 758/9). Le droit français actuel a maintenu à peu près le même régime (BOUZAT ET PINATEL, Traité de droit pénal et de criminologie, tome II, p. 991/992).
La Chambre d'accusation s'est déclarée incompétente. Cette opinion échappe en tout cas au grief d'arbitraire. On peut, en effet, avec de bonnes raisons, soutenir que la Chambre d'accusation est chargée de la surveillance de l'instruction préparatoire et que ses pouvoirs cessent lorsqu'un tribunal de jugement est saisi de la cause, ou, au plus tard, lorsque ce tribunal a statué. Il est au demeurant exact que, contrairement au droit français, l'organisation judiciaire genevoise fait de la Chambre d'accusation une autorité hiérarchiquement inférieure à la Cour correctionnelle.
La Cour de cassation s'est aussi déclarée incompétente. Son arrêt n'est pas attaqué. Il n'est du reste pas arbitraire non plus.
BGE 95 I 233 S. 240
Juge du droit, la Cour de cassation peut se considérer comme mal placée pour statuer sur la mise en liberté provisoire, qui pose principalement des questions de fait.
Quant à la Cour correctionnelle, personne ne la dit compétente. De toute façon, en tant qu'elle est assistée du jury, elle n'est pas une autorité permanente.
On ne saurait toutefois conclure à l'existence d'un conflit de compétence négatif. La Chambre d'accusation admet que le Procureur général peut surseoir à l'incarcération du condamné. Elle lui reconnaît ainsi un pouvoir analogue à celui que l'art. 466 PP lui donne en matière de jugements définitifs. Or, dès l'instant que le Procureur général peut renoncer à le donner, l'ordre d'écrou n'est plus un acte de pure exécution, mais une décision ressortissant à la compétence propre du Ministère public. C'est ainsi au Procureur général qu'il appartient de statuer en unique instance cantonale sur la demande de mise en liberté provisoire du condamné. Certes, le Procureur général n'admet pas expressément cette thèse et se retranche derrière l'ordre implicite de la Cour correctionnelle. Mais il ne conteste pas qu'il ait le pouvoir que la Chambre d'accusation lui reconnaît. En l'espèce, en se déterminant par trois fois négativement à l'égard des demandes adressées par X. à d'autres autorités, il a montré qu'il n'entendait pas en user.
Cela étant, le recours dirigé contre les ordonnances de la Chambre d'accusation doit être rejeté. Il convient toutefois de relever que le Tribunal fédéral n'a examiné que sous l'angle de l'arbitraire les questions de procédure cantonale. Son opinion sur ces points ne lie pas les autorités genevoises, qui auront toute latitude pour interpréter le droit cantonal, en combler les lacunes et régler autrement, si elles le jugent utile, la compétence en matière de mise en liberté provisoire du condamné pendant la procédure de seconde instance.
6.
Saisi aussi d'un recours contre l'ordre d'écrou, le Tribunal fédéral doit examiner - cette fois avec plein pouvoir - si la décision ordonnant l'incarcération est elle-même compatible avec l'ordre constitutionnel.
La liberté personnelle est garantie par le droit constitutionnel fédéral non écrit. Le législateur cantonalpeut certes la restreindre dans l'intérêt public, mais il ne peut le faire dans une mesure qui reviendrait à la supprimer ou à la vider de sa substance (RO 90 I 37). Il n'est pas nécessaire de décider si des prescriptions
BGE 95 I 233 S. 241
cantonales ordonnant dans tous les cas l'incarcération du condamné pendant la procédure de seconde instance toucheraient à l'essence même de la liberté personnelle, qui doit rester hors de toute atteinte de l'Etat. Tel n'est pas, on l'a vu, le sens de la constitution et du code de procédure pénale genevois. Quel que soit l'acte qui l'ordonne, la détention préventive n'est compatible avec la liberté individuelle que si elle repose sur une base légale et si elle est dans l'intérêt public.
a) La question de la base légale ne crée pas de difficulté. Du point de vue formel, elle peut être déduite de l'interprétation de l'art. 167 PP (cf. consid. 3 ci-dessus). Matériellement, le code prévoit expressément l'incarcération de l'inculpé durant l'instruction préparatoire. Même à défaut de disposition spéciale, cette mesure doit à plus forte raison être possible durant la procédure de seconde instance.
b) Le constituant et le législateur genevois se sont montrés respectueux de la liberté personnelle et ont organisé un système de garanties formelles en faveur de l'inculpé. En revanche, ils ont laissé à la prudence des magistrats compétents l'appréciation des conditions pouvant justifier matériellement la détention préventive. Ceux-ci ne disposent pas pourtant d'un pouvoir discrétionnaire. N'importe quel intérêt public ne peut pas justifier n'importe quelle atteinte aux droits constitutionnels des citoyens. Mesure extrêmement grave pour celui qu'elle touche, la détention préventive ne devra être ordonnée et prolongée, dans chaque cas particulier, que si des motifs impérieux d'intérêt public la rendent indispensable.
Ces motifs peuvent être pris, dans la phase de l'instruction préparatoire, de la nécessité d'assurer l'instruction, de protéger l'ordre et la sécurité publics ou d'éviter que l'inculpé ne se soustraie par la fuite à l'exécution de la peine. Les mêmes motifs valent en principe pour la durée de la procédure de seconde instance. Peu importe que le pouvoir de cognition de la cour supérieure soit limité. Même s'il était si restreint qu'une modification essentielle du jugement fût impossible, la détention préventive, qui n'est pas une peine et qui ne doit pas en tenir lieu, ne pourrait être ordonnée en raison seulement de l'existence de ce jugement. Quant à l'exécution immédiate de la peine, elle est exclue par l'art. 360 PP.
Dans ses observations, le Procureur général ne soutient pas que des motifs de fond justifient la détention de X. De fait, ces
BGE 95 I 233 S. 242
motifs n'existent pas. La Cour de cassation jugeant en droit et non en fait, le risque de collusion n'est plus à craindre. On ne voit pas que la sécurité ou l'ordre publics exigent maintenant l'incarcération, alors que X. est demeuré en liberté provisoire pendant plus de six ans. Reste le risque de fuite. Jamais complètement exclu au cours d'une procédure pénale, il peut devenir plus pressant après le jugement de première instance. Mais même à ce moment, l'autorité n'est pas dispensée d'en apprécier la gravité dans chaque cas particulier. Il ne suffit pas que la fuite soit objectivement possible. Il faut encore que le risque de voir le condamné se soustraire à l'exécution présente une certaine vraisemblance. En l'espèce, le condamné, âgé de cinquante-six ans, a en Suisse sa famille et sa situation professionnelle. Il a donné suite pendant plusieurs années aux convocations des autorités chargées de la poursuite. La peine prononcée est certes importante, mais elle n'est pas de nature à ruiner son avenir économique et sa position sociale. Dans ces conditions, le risque de fuite n'est pas tel qu'il puisse justifier la détention préventive. La caution fournie et qui n'a pas été libérée doit suffire à y parer.
Le recours dirigé contre l'ordre d'écrou doit être admis. En pareille occurrence, la fonction de la Chambre de droit public ne se limite pas à casser la décision inconstitutionnelle. Pour rétablir une situation conforme à la constitution, elle ordonnera la mise en liberté provisoire du recourant. Il appartiendra aux autorités genevoises de la révoquer par une décision motivée si des circonstances graves survenant au cours de la procédure de seconde instance venaient à rendre la détention indispensable (cf. art. 167 al. 2 PP).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours dirigé contre les ordonnances de la Chambre d'accusation; admet le recours dirigé contre l'ordre d'écrou du Procureur général, annule cet acte et ordonne que X. soit mis en liberté provisoire sous caution de 10 000 fr. | public_law | nan | fr | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
c1f2ca85-abf3-4e02-b22d-6fbc30e2bedb | Urteilskopf
126 IV 184
29. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 18. August 2000 i.S. X. gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 27 Abs. 1 SVG
,
Art. 17, 19 und 30 Abs. 1 SSV
.
Wer in eine mit einem Fahrverbotssignal gekennzeichnete Strasse fährt, ohne dass eine in der Zusatztafel genannte Ausnahme vom Verbot gegeben ist, und auf der Strasse zudem parkiert, ist sowohl wegen Missachtung des signalisierten Fahrverbots als auch wegen Missachtung des sich aus der Signalisation ergebenden Parkverbots zu bestrafen. | Sachverhalt
ab Seite 184
BGE 126 IV 184 S. 184
X. parkierte am 29. Januar 1999, von ca. 21.30 bis 21.45 Uhr, seinen Wagen in der Lindenhofstrasse in Zürich. An der Strasse ist das Signal "Verbot für Motorwagen, Motorräder und Motorfahrräder" (Signal Nr. 2.14 des Anhangs 2 zur Strassensignalisationsverordnung vom 5. September 1979,
Art. 19 Abs. 2 SSV
[SR 741.21]) angebracht. Dem Signal ist eine Zusatztafel folgenden Inhalts beigefügt:
"Ausgenommen Güterumschlag oder Ein- und Aussteigenlassen 05.00 - 20.00.
Für Taxis sowie mit schriftlicher Ausnahmebewilligung jederzeit gestattet."
BGE 126 IV 184 S. 185
Der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich bestrafte X. am 21. Oktober 1999 in Bestätigung der Strafverfügung des Polizeirichteramtes der Stadt Zürich vom 28. April 1999 wegen Verletzung von Verkehrsregeln i.S. von
Art. 90 Ziff. 1 SVG
(SR 741.01) i.V.m.
Art. 27 Abs. 1 SVG
, Art. 19 Abs. 2 lit. a der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV; SR 741.11),
Art. 30 Abs. 1 SSV
und
Art. 19 Abs. 1 lit. a SSV
mit einer Busse von 220 Franken.
Die von X. dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich am 14. März 2000 ab. Das Bundesgericht weist die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer befuhr mit seinem Wagen die mit dem Signal "Verbot für Motorwagen, Motorräder und Motorfahrräder" (Signal Nr. 2.14) versehene Lindenhofstrasse in Zürich und parkierte dort sein Fahrzeug während ca. 15 Minuten. Keiner der in der Zusatztafel zum Fahrverbotssignal genannten Ausnahmegründe - "Ausgenommen Güterumschlag oder Ein- und Aussteigenlassen 05.00-20.00" und "Für Taxis sowie mit schriftlicher Ausnahmebewilligung jederzeit gestattet" - war erfüllt. Der Beschwerdeführer hat daher durch das Befahren der Strasse das Signal "Verbot für Motorwagen, Motorräder und Motorfahrräder" (Signal Nr. 2.14) missachtet. Dadurch hat er sich der Verletzung von Verkehrsregeln i.S. von
Art. 90 Ziff. 1 SVG
i.V.m.
Art. 27 SVG
und
Art. 19 Abs. 1 lit. a SSV
schuldig gemacht. Dies hat der Beschwerdeführer bereits im kantonalen Verfahren stets anerkannt.
Die Missachtung des Vorschriftssignals "Verbot für Motorwagen" wird gemäss Ziff. 304.3 der im Anhang 1 zur Ordnungsbussenverordnung enthaltenen Bussenliste mit einer Ordnungsbusse von 100 Franken geahndet, falls das Ordnungsbussenverfahren nicht aus bestimmten Gründen ausgeschlossen ist (siehe dazu Art. 2 des Ordnungsbussengesetzes vom 24. Juni 1970 [OBG; SR 741.03]).
2.
Der Beschwerdeführer wurde von den kantonalen Instanzen darüber hinaus in Anwendung von
Art. 90 Ziff. 1 SVG
i.V.m.
Art. 27 Abs. 1 SVG
sowie
Art. 19 Abs. 2 lit. a VRV
und
Art. 30 Abs. 1 SSV
bestraft, weil er seinen Wagen auf der mit dem Fahrverbotssignal mit Erlaubnisvorbehalt gemäss Zusatztafel versehenen Strasse zudem parkierte. Der Beschwerdeführer macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, seine Bestrafung auch wegen dieses
BGE 126 IV 184 S. 186
Parkierens verstosse gegen Bundesrecht, insbesondere auch gegen den in
Art. 1 StGB
festgelegten Grundsatz "nulla poena sine lege".
a) Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz wird durch die Bestrafung des Beschwerdeführers wegen Missachtung des signalisierten Fahrverbots lediglich das unbefugte Befahren der Lindenhofstrasse geahndet. Der Beschwerdeführer habe aber die Strasse nicht nur verbotenerweise befahren, sondern seinen Wagen dort auch parkiert. Die unter dem Fahrverbotssignal angebrachte Zusatztafel zeige mit hinreichender Klarheit an, dass der zum freiwilligen Halten und damit zum Parkieren (siehe dazu
Art. 19 Abs. 2 lit. a VRV
) an der Lindenhofstrasse berechtigte Personenkreis beschränkt sei. Aus dem signalisierten Fahrverbot mit Erlaubnisvorbehalt ergebe sich ohne weiteres, dass das Anhalten und umso mehr auch das Parkieren für den Beschwerdeführer, der sich auf keinen der signalisierten Erlaubnisvorbehalte berufen könne, verboten gewesen sei. Auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 114 IV 50
ff.) dürfe auf einer Strasse, die gemäss der Signalisation nur zum Zwecke des Güterumschlags befahren werden dürfe, allein zu diesem Zwecke freiwillig angehalten werden und sei das Parkieren für jedermann ohne weiteres erkennbar verboten, auch wenn an der fraglichen Stelle kein Signal "Halten verboten" bzw. "Parkieren verboten" (
Art. 30 Abs. 1 SSV
) angebracht sei. Nicht anders verhalte es sich im vorliegenden Fall. Der Beschwerdeführer habe somit zusätzlich zum ausdrücklich signalisierten Fahrverbot ein sich aus diesem Signal in Verbindung mit der Zusatztafel ergebendes - und damit eine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine Bestrafung bildendes - Parkverbot missachtet, indem er seinen Wagen in der Lindenhofstrasse parkierte.
Dieses Parkieren haben die kantonalen Instanzen gestützt auf Ziff. 230.1 der im Anhang 1 zur Ordnungsbussenverordnung enthaltenen Bussenliste - "Parkieren innerhalb des signalisierten Halteverbots (
Art. 30 SSV
und
Art. 19 Abs. 2 lit. a VRV
) bis 60 Minuten" - mit einer Ordnungsbusse von 120 Franken geahndet. Diese Ordnungsbusse und die Ordnungsbusse von 100 Franken für das verbotene Befahren der Lindenhofstrasse wurden von den kantonalen Instanzen gestützt auf
Art. 3a Abs. 1 OBG
zusammengezählt, woraus sich die ausgefällte Gesamtbusse von 220 Franken ergab.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er dürfe nicht auch wegen des Parkierens bestraft werden. Seines Erachtens ist zwar klar, dass dort, wo ein Fahrverbot bestehe, ein Halte- und ein Parkverbot gelte, ohne dass dies besonders signalisiert sein müsse.
BGE 126 IV 184 S. 187
Dies bedeute jedoch keineswegs, dass das Parkieren, welches, wie vorliegend, einzig deshalb nicht erlaubt sei, weil ein Fahrverbot bestehe, als selbständiger Tatbestand geahndet werden dürfe. Das Parkverbot ergebe sich vorliegend allein aus dem Fahrverbot. Damit liege aber ein Fall unechter Konkurrenz vor, wobei das verbotene Parkieren im verbotenen Fahren aufgehe. Das ihm zur Last gelegte Befahren der Lindenhofstrasse sei gerade deshalb gemäss dem Fahrverbotssignal untersagt gewesen, weil es keinem der nach der Zusatztafel erlaubten Zwecke gedient habe. Damit er die Strasse habe unerlaubt befahren können, habe neben dem schlichten Hinein- und Hinausfahren (was für sich allein genommen auch schon verboten gewesen wäre) ein weiteres Element erfüllt sein müssen, eben ein durch keinen erlaubten Zweck gedecktes freiwilliges Halten. Wenn aber gerade erst infolge eines solchen Haltens bzw. Parkierens das Befahren der Strasse tatbestandsmässig sei, gehe es nicht an, das Parkieren als zweiten, selbständigen Tatbestand zu erfassen und auch hiefür eine Busse auszusprechen. Der Beschwerdeführer weist sodann auf
Art. 17 Abs. 2 SSV
hin, wonach Zusatztafeln, die signalisierte Vorschriften verschärfen, nur zulässig sind, wenn die Regelung nicht anders signalisiert werden kann. Wenn aus der Zusatztafel zum Fahrverbotssignal ein separat zu bestrafendes Halte- und damit ein Parkverbot abgeleitet werde, dann liege darin eine Verschärfung der Verbotssituation. Dies sei aber in Anbetracht von
Art. 17 Abs. 2 SSV
unzulässig. Ein Halte- und damit ein Parkverbot hätten nämlich vorliegend ohne weiteres durch Anbringen des Signals "Halten verboten" (Signal Nr. 2.49,
Art. 30 Abs. 1 SSV
) zusätzlich zum Fahrverbotssignal mit Erlaubnisvorbehalt gemäss Zusatztafel erlassen werden können. Eine solche Signalisation sei denn auch etwa einige Meter von der Stelle entfernt, an welcher er seinen Wagen parkiert habe, an der Verzweigung Lindenhofstrasse/Oetenbachgasse angebracht gewesen. Aus jener Signalisation (Fahrverbotssignal mit Erlaubnisvorbehalt gemäss Zusatztafel plus Halteverbotssignal) ergebe sich klar, dass derjenige, welcher die Strasse zu andern als den in der Zusatztafel vorbehaltenen Zwecken befahre und zudem an der Strasse parkiere, sowohl wegen Missachtung eines Fahrverbotssignals als auch wegen Missachtung eines Halteverbotssignals zu bestrafen sei. Wo aber, wie an der Lindenhofstrasse, ein zusätzliches Halteverbotssignal (oder Parkverbotssignal) fehle, falle eine zusätzliche Bestrafung wegen verbotenen Parkierens ausser Betracht. Nach ständiger Praxis verpflichteten Verbotssignale im Strassenverkehr nur dann, wenn sie klar und ohne weiteres in ihrer
BGE 126 IV 184 S. 188
Bedeutung erkennbar seien. Im vorliegenden Fall sei das Teilfahrverbot klar gewesen und habe er dagegen verstossen, indem er das von ihm gelenkte Fahrzeug in der Lindenhofstrasse parkiert habe. Dass er darüber hinaus noch gegen ein separat zu büssendes Halteverbot verstossen würde, sei demgegenüber in Anbetracht der gesamten an der Verzweigung Lindenhofstrasse/Oetenbachgasse herrschenden Verbotssituation weder klar noch in seiner Bedeutung erkennbar gewesen.
3.
a) Der Kassationshof hatte sich in
BGE 114 IV 50
ff. mit dem Fall eines Motorfahrzeuglenkers zu befassen, der in eine mit einem Fahrverbotssignal und mit der Zusatztafel "Güterumschlag gestattet" gekennzeichnete Strasse fuhr und seinen Wagen nach getätigtem Güterumschlag noch einige Zeit stehen liess. Die kantonalen Instanzen bestraften den Fahrzeuglenker wegen Missachtung des signalisierten Fahrverbots, begangen dadurch, dass er die Strasse verbotenerweise befahren habe. Sie begründeten dies im Wesentlichen damit, dass er nicht allein zum Zweck des Güterumschlags in die Strasse gefahren sei, sondern vielmehr bereits bei der Einfahrt in die Strasse entschlossen gewesen sei, den Wagen nach getätigtem Güterumschlag noch einige Zeit stehen zu lassen. Die kantonalen Instanzen gingen davon aus, dass damit die in der Zusatztafel genannte Voraussetzung, unter welcher das durch das Signal verbotene Befahren der Strasse ausnahmsweise erlaubt war, nicht erfüllt sei; denn das Befahren der Strasse habe nicht einzig und allein dem Güterumschlag gedient. Der Fahrzeuglenker stellte in seiner eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde den Antrag, er sei statt wegen Missachtung des Fahrverbotssignals bloss wegen verbotenen Parkierens zu bestrafen. Der Kassationshof teilte diese Auffassung. Gemäss den Erwägungen in
BGE 114 IV 50
ff. war und blieb die Fahrt angesichts des beabsichtigten und tatsächlich getätigten Güterumschlags erlaubt, auch wenn der Fahrzeuglenker bereits im Moment der Einfahrt in die Strasse die Absicht gehabt haben sollte, den Wagen nach getätigtem Güterumschlag noch einige Zeit stehen zu lassen. Diese Absicht sei unerheblich, was schon daraus erhelle, dass sich der Fahrzeuglenker nicht strafbar gemacht hätte, wenn er seine Absicht nicht verwirklicht hätte, sondern unmittelbar nach dem Güterumschlag weitergefahren wäre. Da tatsächlich ein Güterumschlag getätigt worden und das Befahren der Strasse daher erlaubt gewesen sei, komme, ungeachtet der Absichten des Fahrzeuglenkers, einzig das Stehenlassen des Fahrzeugs nach dem Güterumschlag (Parkieren) als Tathandlung in Betracht. Der Fahrzeuglenker
BGE 126 IV 184 S. 189
habe dadurch, wie er selber anerkenne, ein Parkverbot missachtet. Auf einer Strasse, die gemäss der Signalisation nur zum Zwecke des Güterumschlags befahren werden dürfe, dürfe auch nur zu diesem Zwecke freiwillig angehalten werden und sei das Parkieren für jedermann ohne weiteres erkennbar verboten. Der Fahrzeuglenker habe somit ein aus dem Fahrverbotssignal und der Zusatztafel "Güterumschlag gestattet" sich ergebendes Parkverbot missachtet. Eine solche Tat sei allerdings in der Ordnungsbussenliste nicht geregelt. Dennoch dränge sich aus Gründen der Verfahrensökonomie und der Rechtsgleichheit für diese Tat die Zulassung des Ordnungsbussenverfahrens an Stelle des ordentlichen Verfahrens auf (
BGE 114 IV 50
E. 2 S. 52 f.).
b) Der vorliegend angefochtene Entscheid entspricht den in
BGE 114 IV 50
entwickelten Grundsätzen. Indem der Beschwerdeführer sein Fahrzeug in der Lindenhofstrasse parkierte, missachtete er im Sinne der Ausführungen in
BGE 114 IV 50
ein aus dem Fahrverbotssignal und der Zusatztafel - "Ausgenommen Güterumschlag oder Ein- und Aussteigenlassen ..." - sich ergebendes Parkverbot. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer sich zudem, im Unterschied zum Fahrzeuglenker im
BGE 114 IV 50
ff. zugrunde liegenden Fall, durch das Befahren der Strasse der Missachtung des signalisierten Fahrverbots schuldig machte. Das Befahren der Strasse und das Parkieren auf der Strasse sind zwei verschiedene Tathandlungen. Während im
BGE 114 IV 50
zugrunde liegenden Fall das Befahren der Strasse erlaubt war, da der Fahrzeuglenker tatsächlich einen Güterumschlag tätigte, war im vorliegenden Fall das Befahren der Strasse gemäss dem Signal verboten, da unstreitig keine der in der Zusatztafel vorbehaltenen Ausnahmen gegeben war. Aus diesem Grunde war das Befahren der Lindenhofstrasse verboten, mithin nicht deshalb, weil der Beschwerdeführer auf dieser Strasse parkierte. Der Beschwerdeführer hätte sich (wovon er selber ebenfalls auszugehen scheint) auch dann der Missachtung des Fahrverbotssignals schuldig gemacht, wenn er die Lindenhofstrasse aus Freude am Fahren, ohne freiwillig anzuhalten, benützt hätte. Das Parkieren in der Lindenhofstrasse ist eine andere, zusätzliche Handlung. Durch dieses Parkieren missachtete der Beschwerdeführer, wie der Fahrzeuglenker im
BGE 114 IV 50
zugrunde liegenden Fall, ein aus dem Fahrverbotssignal und der Zusatztafel sich ergebendes Parkverbot. Der Einwand des Beschwerdeführers, es liege unechte Konkurrenz vor, ist somit unbegründet.
BGE 126 IV 184 S. 190
c) Unbehelflich ist auch der Hinweis des Beschwerdeführers auf
Art. 17 Abs. 2 SSV
, wonach Zusatztafeln, die signalisierte Vorschriften verschärfen, nur zulässig sind, wenn die Regelung nicht anders signalisiert werden kann. In
BGE 114 IV 50
wurde das Parkverbot nicht allein aus der Zusatztafel "Güterumschlag gestattet" abgeleitet, sondern aus dieser Zusatztafel in Verbindung mit dem Fahrverbotssignal.
aa) Das Fahrverbotssignal ohne Zusatztafel verbietet den Fahrzeugführern allgemein (Signal Nr. 2.01,
Art. 18 SSV
) beziehungsweise den Lenkern der im Signal genannten Fahrzeugkategorien (z.B. Signale Nr. 2.03 und 2.14,
Art. 19 SSV
) das Befahren der Strasse. Das Fahrverbotssignal ohne Zusatztafel untersagt damit implizit, quasi stillschweigend, auch das freiwillige Halten und das Parkieren. Aus dem Fahrverbotssignal ohne Zusatztafel ergibt sich ohne weiteres erkennbar und einleuchtend auch ein Halte- und Parkverbot. Dessen Missachtung ist, als zusätzliches Unrecht, entgegen der Meinung des Beschwerdeführers auch strafbar. Das Fahrverbotssignal bildet hiefür eine ausreichende Grundlage. Es kann nicht gefordert werden, dass zusätzlich zum Fahrverbotssignal noch ein Signal "Halten verboten" (Signal Nr. 2.49,
Art. 30 SSV
) angebracht wird. Wer auf einer mit einem Fahrverbotssignal versehenen Strasse fährt, missachtet dadurch das signalisierte Fahrverbot. Wer zudem parkiert, missachtet dadurch zusätzlich das aus dem Fahrverbotssignal sich ohne weiteres erkennbar ergebende Parkverbot und ist auch hiefür zu bestrafen.
bb) Das Fahrverbotssignal mit Zusatztafel erlaubt das Befahren der Strasse im Sinne einer Ausnahme vom signalisierten Fahrverbot unter den in der Zusatztafel genannten Voraussetzungen. Das Fahrverbotssignal mit Zusatztafel gestattet im Sinne einer Ausnahme von dem sich aus dem Fahrverbotssignal ergebenden Halte- und Parkverbot ein freiwilliges Halten, allenfalls ein Parkieren, unter den in der Zusatztafel genannten Voraussetzungen (etwa "Güterumschlag gestattet", "Anwohner frei"). Durch die Zusatztafel wird mithin nicht das signalisierte Teilfahrverbot durch Begründung eines Halte- bzw. Parkverbots in unzulässiger Weise im Sinne von
Art. 17 Abs. 2 SSV
verschärft, sondern es wird das aus dem Fahrverbotssignal sich ergebende Halte- und Parkverbot beschränkt.
d) Der Beschwerdeführer weist wie bereits im kantonalen Verfahren darauf hin, dass in unmittelbarer Nähe von der Stelle, an welcher er sein Fahrzeug parkierte, nämlich an der Verzweigung Lindenhofstrasse/Oetenbachgasse, zusätzlich zum Fahrverbotssignal
BGE 126 IV 184 S. 191
mit Zusatztafel ein Signal "Halten verboten" (Signal Nr. 2.49) angebracht sei. Damit sei klar, dass dort nicht nur das Fahren, sondern auch das freiwillige Halten und das Parkieren unter Strafandrohung untersagt seien. Gerade auch in Anbetracht jener Signalisation an der Verzweigung Lindenhofstrasse/Oetenbachgasse habe er den Schluss ziehen müssen, dass an der Lindenhofstrasse, wo ein zusätzliches Signal "Halten verboten" fehlte, das Parkieren nicht strafbar sei. Der Einwand ist unbegründet.
Das Signal "Halten verboten" (Signal Nr. 2.49) untersagt das freiwillige Halten, das Signal "Parkieren verboten" (Signal Nr. 2.50) das Parkieren von Fahrzeugen auf der signalisierten Fahrbahnseite (
Art. 30 Abs. 1 Satz 1 SSV
). Das Halteverbotssignal an der Verzweigung Lindenhofstrasse/Oetenbachgasse zeigt an, dass die Fahrzeugführer, welche jene Strasse erlaubterweise befahren, etwa weil sie einen Güterumschlag zu tätigen haben oder über eine schriftliche Ausnahmebewilligung verfügen, nicht auf der Fahrbahnseite, an welcher das Signal "Halten verboten" angebracht ist, halten dürfen, sondern auf der gegenüberliegenden Fahrbahnseite halten müssen. Das fragliche Halteverbotssignal richtet sich mithin an die Fahrzeugführer, welche die Strasse gemäss der Zusatztafel zum Fahrverbotssignal befahren dürfen. Den übrigen Fahrzeuglenkern ist das Halten und das Parkieren - und zwar auf beiden Fahrbahnseiten - auch ohne Halteverbotssignal aufgrund des Fahrverbotssignals und des sich daraus ergebenden Halte- und Parkverbots bei Strafe untersagt.
e) Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, bei der Betrachtungsweise der Vorinstanz hätte auch der Beschuldigte im
BGE 114 IV 50
zugrunde liegenden Fall sowohl wegen verbotenen Parkierens als auch wegen verbotenen Fahrens bestraft werden müssen. Zwar sei der Fahrzeuglenker in jenem Fall berechtigt gewesen, in die Strasse hineinzufahren, da er tatsächlich einen Güterumschlag getätigt habe und somit die in der Zusatztafel genannte Voraussetzung erfüllt gewesen sei. Das an den Güterumschlag anschliessende Parkieren habe aber bewirkt, dass auch das zwangsläufig notwendige spätere Weiterfahren unzulässig gewesen sei, da es keinem erlaubten Zweck mehr habe dienen können. Gleichwohl sei der Fahrzeuglenker in jenem Verfahren - zu Recht - nicht "doppelt" bestraft worden. Der Einwand ist unbegründet.
Im
BGE 114 IV 50
zugrunde liegenden Fall war das Befahren der Strasse angesichts des tatsächlich getätigten Güterumschlags, trotz des unmittelbar daran anschliessenden Parkierens, erlaubt. Zulässig
BGE 126 IV 184 S. 192
war dabei nicht nur die Fahrt vor dem Güterumschlag, sondern auch die Weiterfahrt nach dem Parkieren, sofern diese überhaupt Gegenstand jenes Verfahrens gewesen sein sollte. Denn die Weiterfahrt war in jedem Fall notwendig, mithin unabhängig davon, ob der Fahrzeuglenker nach dem erlaubten Güterumschlag noch verbotenerweise den Wagen stehen liess (parkierte) oder aber sofort weiterfuhr. Nicht zu entscheiden war in jenem Fall, wie es sich verhält, wenn der Fahrzeuglenker nach dem erlaubten Güterumschlag zunächst weiterfährt und sein Fahrzeug später innerhalb der mit dem Fahrverbot unter Erlaubnisvorbehalt belegten Strasse verbotenerweise parkiert, ob er also in einem solchen Fall nicht nur wegen Missachtung des sich aus dem Fahrverbotssignal ergebenden Parkverbots, sondern auch wegen Missachtung des signalisierten Fahrverbots zu bestrafen sei. | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
c1fe0bae-5fe0-4865-9466-280916efcab7 | Urteilskopf
86 IV 92
25. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 8. April 1960 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz gegen Fässler. | Regeste
Art. 66 KUVG
schliesst die Anwendung der Bestimmungen über den Betrug (
Art. 148 StGB
) und die Urkundenfälschung (
Art. 251 StGB
) nicht aus. | Erwägungen
ab Seite 92
BGE 86 IV 92 S. 92
Aus den Erwägungen:
Die Frage, ob der Täter, der durch Übertretung des
Art. 66 KUVG
zugleich die gemeinrechtlichen Tatbestände des Betruges und der Urkundenfälschung erfüllt, nach
Art. 148 und 251 StGB
zu bestrafen sei, ist vom Kassationshof i.S. Treyvaud (
BGE 82 IV 138
) im bejahenden Sinne entschieden worden. An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten.
a) Einzuräumen ist, dass zwischen
Art. 66 KUVG
und
Art. 148 und 251 StGB
nicht schon wegen der Verschiedenheit der geschützten Rechtsgüter Gesetzeskonkurrenz besteht. Wie der Kassationshof unlängst festgestellt hat, liegt es gerade im Wesen des Spezialgesetzes, dass es andere Zwecke verfolgt und andere Interessen schützt als das Strafgesetzbuch, weshalb auf diese mehr oder weniger immer vorhandenen Unterschiede zur Lösung von Konkurrenzfragen nicht abgestellt werden kann, soll die Anwendung des Grundsatzes der Spezialität nicht praktisch verunmöglicht werden (
BGE 85 IV 180
/1).
Dagegen bleibt, was auch die Vorinstanz anerkennt, die Verschiedenheit der Tatbestände, wie sie in
Art. 66 KUVG
und in
Art. 148 und 251 StGB
umschrieben werden, bestehen. Sie ist auch bedeutsam, da nicht gesagt werden kann, dass derjenige, der die Lohnlisten nicht pflichtgemäss führt, sozusagen immer auch arglistig, mit Schädigungsvorsatz und in Bereicherungsabsicht oder zur Erlangung anderer unrechtmässiger Vorteile handle und
Art. 66
BGE 86 IV 92 S. 93
KUVG
deswegen notwendig auch die Urkundenfälschung und die betrügerische Prämienhinterziehung miterfasse. BÜHLER weist in einem 1921 verfassten Aufsatz auf die tatsächlich häufig vorkommenden Fälle hin, in denen Betriebsinhaber auf dem Lande der Vorschrift des
Art. 64 KUVG
vorsätzlich nicht nachleben, nicht weil sie die Versicherungsanstalt um Prämien prellen wollen, sondern einzig deshalb, weil sie einer geordneten Buchführung kein Verständnis entgegenbringen oder sonstwie die Ordnung vernachlässigen (SJZ Bd. 18 S. 138). Hiezu kommen die von MAURER in einer neueren Abhandlung erwähnten Fälle, in denen Betriebsinhaber die Lohnlisten aus blosser Widersetzlichkeit nicht oder verspätet erstellen (Recht und Praxis der schweiz. obligatorischen Unfallversicherung, S. 351).
b) Das Kantonsgericht hält demgegenüber den Willen des historischen Gesetzgebers, der eindeutig auf den Ausschluss des gemeinen Strafrechtes gerichtet gewesen sei, für ausschlaggebender. Dem ist nicht beizupflichten.
Richtig ist, dass bloss für den Fall der betrügerischen Erschleichung von Versicherungsleistungen ein ausdrücklicher Vorbehalt zugunsten der Strafgesetze in das KUVG (Art. 99 Abs. 2) aufgenommen wurde, und zwar gegen die Opposition des Ständerates, der auf Antrag seiner Kommission vorerst den ganzen Art. 99 (damals 69) als überflüssig streichen wollte, bei der Differenzenbereinigung aber dann dem Nationalrat folgte (Sten. Bull. StR 1910 S. 50, 1911 S. 50). Bei
Art. 66 KUVG
(Art. 89bis bzw. Art. 45bis der Vorlagen) war es der Nationalrat, der in der Differenzenbereinigung dem Ständerat nachgab und den in der ersten Lesung bereits beschlossenen Vorbehalt zugunsten der Strafgesetze ohne Diskussion wieder fallen liess (Sten. Bull NatR 1908 S. 583, 1910 S. 456, Prot. der nationalrätl. Kommission vom 15. September 1910). Die Gesetzesmaterialien lassen indessen erkennen, dass der Gesetzgeber bestrebt war, nur die notwendigsten Strafbestimmungen in das Gesetz aufzunehmen (Botschaft des Bundesrates,
BGE 86 IV 92 S. 94
BBl 1906 VI S. 399) und sie - offensichtlich aus referendumspolitischen Gründen - milde zu gestalten (vgl. Votum Usteri, Prot. ständerätl. Kommission vom 27. Februar 1909). Diese Grundhaltung des Gesetzgebers, ferner die Erläuterungen des Experten Cérésole in der nationalrätlichen Kommission (Prot. S. 294), wonach auf alle Fälle die Anwendung der kantonalen Strafbestimmungen vorbehalten bleibe, soweit sie für Betrug und Urkundenfälschung strengere Strafen vorsähen, und das Votum von Usteri, der im Ständerat die vorgeschlagene Streichung des
Art. 99 KUVG
damit begründete, dass nicht längst im OR und in den Strafgesetzbüchern Geordnetes wiederholt zu werden brauche, lassen immerhin als zweifelhaft erscheinen, ob im KUVG die strafrechtlichen Sanktionen abschliessend geregelt werden wollten.
Ist aber der Wille des historischen Gesetzgebers den Materialien nicht mit eindeutiger Klarheit zu entnehmen, so hindert der Gesetzestext nicht, bei dessen Auslegung der allgemeinen Rechtsentwicklung und den gegenwärtigen Verhältnissen Rechnung zu tragen (vgl.
BGE 83 IV 128
/9,
BGE 82 I 153
,
BGE 81 I 282
Erw. 3). Unter diesem Gesichtspunkt ist zu berücksichtigen, dass in den 50 Jahren, die seit der Beratung des KUVG verflossen sind, die Anschauungen vor allem auf sozialem Gebiet sich geändert haben und dass die kantonalen Strafgesetze, die den Betrug und die Urkundenfälschung unterschiedlich umschrieben und zum Teil mit sehr schweren Strafen bedrohten, inzwischen durch einheitliche Strafbestimmungen mit weiter gespannten Strafrahmen ersetzt worden sind. Nach heutigem Rechtsempfinden wäre es unverständlich, wenn der Arbeitnehmer, der auf betrügerische Weise von der Suva Versicherungsleistungen bezieht, nach der Vorschrift des
Art. 99 Abs. 2 KUVG
wegen Betruges gemäss
Art. 148 StGB
verurteilt werden müsste, während der Betriebsinhaber, der durch betrügerische Machenschaften Prämien hinterzieht, nach dem Wortlaut des
Art. 66 KUVG
bloss mit einer Übertretungsstrafe wegkäme. Der Sinn des Gesetzes kann vernünftigerweise nur der sein, dass Arbeitgeber und
BGE 86 IV 92 S. 95
Arbeitnehmer der gleichen Strafdrohung unterstehen. Dass im neuzeitlichen Sozialversicherungsrecht wegen seiner zunehmenden Bedeutung andere Massstäbe anzulegen sind als vor Jahrzehnten, wird durch das AHV-Gesetz (Art. 87) und das Gesetz über die Arbeitslosenversicherung (Art. 58) dargetan, in denen der Gesetzgeber es für angezeigt hielt, für Vergehen und Verbrechen allgemein das Strafgesetzbuch vorzubehalten, gleichgültig, ob der Versicherte oder der Arbeitgeber sich des Betruges oder der Urkundenfälschung schuldig macht und ob die strafbare Handlung die Erwirkung einer Kassenleistung oder die Hinterziehung von Beiträgen zum Ziele hat.
c) Verfehlt ist auch der Standpunkt der Vorinstanz, dass die in
Art. 66 KUVG
auf Rückfall angedrohte Strafe von Fr. 1000.-- Busse und sechs Monaten Gefängnis die ausschliessliche Anwendung dieser Bestimmung rechtfertige. Beim Vergleich der Höhe der in den konkurrierenden Tatbeständen angedrohten Strafen ist selbstverständlich von der einfachen und nicht von der qualifizierten Strafdrohung auszugehen. Der im Normalfall bis zu drei Monaten Haft und Fr. 500.-- Busse reichende Strafrahmen des
Art. 66 KUVG
ist aber, jedenfalls in schwereren Fällen, ungenügend, um die zugleich begangenen Verbrechen des Betruges und der Urkundenfälschung abzugelten, für welche
Art. 148 und 251 StGB
Zuchthausstrafe bis zu fünf Jahren oder Gefängnis bis zu drei Jahren vorsehen.
Zu beachten ist ferner, dass nach Art. 34 des Bundesgesetzes vom 4. Februar 1853 über das Bundestrafrecht, dessen allgemeine Bestimmungen gemäss
Art. 66 Abs. 3 KUVG
bei der Beurteilung von Widerhandlungen gegen das KUVG anzuwenden waren, die Verjährung der Strafverfolgung erst nach Ablauf von drei Jahren eintrat und diese Frist bei jeder Untersuchungshandlung wieder neu zu laufen begann, während seit dem Inkrafttreten des eidgenössischen Strafgesetzbuches Übertretungen schon nach einem Jahr und selbst im Falle der Unterbrechung nach zwei Jahren absolut verjähren. Die unhaltbaren Folgen, die sich aus dieser kurzen Verjährungsfrist ergeben,
BGE 86 IV 92 S. 96
wenn mit der Übertretung des
Art. 66 KUVG
zugleich ein Betrug oder eine Urkundenfälschung begangen wird, sind ein Grund mehr, von der im Falle Treyvaud vertretenen Auffassung nicht abzugehen. Damit wird
Art. 1 StGB
nicht verletzt, da diese Bestimmung nur verbietet, im Gesetz nicht erwähnte Tatbestände strafbar zu erklären, dagegen nicht hindert, eine Strafbestimmung sinngemäss auszulegen.
d) Ebensowenig trifft die Ansicht der Vorinstanz zu, dass die Versicherungsbeiträge den Steuern gleichzustellen seien und dass demzufolge derjenige, der Prämien hinterziehe, gleich zu behandeln sei wie der Steuerhinterzieher. Die öffentlichrechtlichen Versicherungsprämien sind nicht Abgaben im Sinne des Fiskalrechtes, die vom Staat für beliebige allgemeine Bedürfnisse verwendet werden können, sondern zweckgebundene Gegenleistung für die von der Suva übernommene Verpflichtung zur Deckung von Unfallschäden und somit eine Folge der vermögensrechtlichen Beziehungen, welche die Betriebsinhaber mit der Suva verbinden.
Auch der Hinweis, dass die Suva mit öffentlichrechtlichen Befugnissen ausgestattet sei und der Betriebsinhaber darum im Verhältnis zu ihr eine untergeordnete Parteistellung einnehme, ändert am Charakter der strafbaren Handlung wenig. Die Suva ist zur Erfüllung ihrer Aufgabe darauf angewiesen, dass ihr die unterstellten Betriebe über die Arbeits- und Lohnverhältnisse des versicherten Personals wahrheitsgemässe Angaben machen, die sie nicht ständig überprüfen kann. Ihre Kontrollbefugnisse unterscheiden sich übrigens nicht wesentlich von denen privater Versicherungsgesellschaften. Umso weniger könnte verstanden werden, dass der Prämienbetrug zum Nachteil einer privaten Versicherung unter die Strafdrohung des
Art. 148 StGB
fällt, die gleiche Tat, wenn sie zum Nachteil der Sozialversicherung begangen wird, aber nur mit Busse oder Haft geahndet würde. | null | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
c1ff081b-fc98-4c47-8c1d-27cbc82617e2 | Urteilskopf
95 II 59
10. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Februar 1969 in Sachen Schmidlin gegen Kessler. | Regeste
Art. 543 Abs. 2 OR
.
Gibt ein Gesellschafter ein Versprechen im Namen der Gesellschaft oder sämtlicher Gesellschafter ab, so wird er durch dasselbe immer auch persönlich verpflichtet. | Sachverhalt
ab Seite 59
BGE 95 II 59 S. 59
A.-
Kessler ging am 25. Mai 1966 mit Schmidlin und Hitz schriftlich eine einfache Gesellschaft ein, die die Parzelle Nr. 1291 am Myrthenweg in Chur kaufen und nach den Plänen Kesslers
BGE 95 II 59 S. 60
überbauen sollte. Unter Ziffer 7 des Vertrages vereinbarten die Gesellschafter, Kessler führe die Architekturarbeiten aus, Schmidlin zu Verbandskonkurrenzpreisen die sanitäre Anlage und die Heizungseinrichtung und Hitz die Ingenieurarbeiten. Unter Ziffer 12 bestimmten sie: "Zeichnungsberechtigt für die Gesellschaft sind alle drei Vertragspartner kollektiv, oder gemäss separat erteilter Vollmacht der übrigen Gesellschafter Einzelunterschrift."
Über die Arbeit des Architekten schlossen die Gesellschafter am gleichen Tage einen besonderen Vertrag ab, der in Art. 5 bestimmte, Streitigkeiten aus demselben seien durch ein Schiedsgericht gemäss Schiedsordnung des Schweizerischen Ingenieur- und Architekten-Vereins zu entscheiden.
Am 27. Juni 1966 unterschrieben Schmidlin, Hitz und Benz einen auf der Ausfertigung des Gesellschaftsvertrages angebrachten "Nachtrag", der wie folgt lautet: "An Stelle der beiden Gesellschafter Karl Schmidlin und Ernst Hitz, welche mit heutigem Datum aus der Gesellschaft austreten, tritt Herr Konrad Benz ... mit allen Rechten und Pflichten in die Gesellschaft ein. Chur, den 27. Juni 1966."
Schmidlin will seinen Austritt aus der Gesellschaft davon abhängig gemacht haben, dass die Verpflichtung aus Ziffer 7 des Gesellschaftsvertrages ihm gegenüber gleichwohl eingehalten werde. Er legt eine von Kessler und Hitz unterschriebene "Vereinbarung" vor, die auf den Gesellschaftsvertrag Bezug nimmt und im übrigen lautet:
"Karl Schmidlin tritt mit heutigem Datum aus der Gesellschaft aus, jedoch Art. 7 des Gesellschaftsvertrages bleibt aufrecht erhalten, d.h.
K. Schmidlin bekommt sämtliche sanitären und Heizungsinstallationen zu Verbandskonkurrenzpreisen.
Bei nicht Einhalten des Vertrages bezahlen die Herren Benz und Kessler eine Entschädigung von Fr. 20'000.-- an K. Schmidlin. Chur, den 27. Juni 1966."
Die Parzelle Nr. 1291 wurde in der Folge nicht von Kessler und Benz erworben und überbaut. Kessler ging am 23. September 1966 mit vier anderen Firmen eine einfache Gesellschaft ein, die sich wie jene vom 25. Mai 1966 "Baugesellschaft Rheinstrasse/Myrthenweg" nannte und am 4. Oktober 1966 in den Kaufvertrag eintrat, den die frühere Gesellschaft am
BGE 95 II 59 S. 61
25. Mai 1966 mit den Eigentümern der erwähnten Parzelle abgeschlossen hatte.
Am 18. Oktober 1966 vertrat Schmidlin gegenüber den Mitgliedern der neuen Gesellschaft erfolglos die Auffassung, er habe Anspruch auf die Erstellung der Heizung und der sanitären Einrichtungen.
B.-
Schmidlin klagte gegen Kessler auf Zahlung von Fr. 20'000.-- nebst 5% Zins seit 4. April 1967, wobei er sich auf die Vereinbarung vom 27. Juni 1966 berief.
Der Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen. Er machte geltend, die erwähnte Vereinbarung binde weder ihn persönlich noch die in der Folge gegründete "Baugesellschaft Rheinstrasse/Myrthenweg". Subsidiär stellte er eine Forderung von Fr. 19'000.-- für seine im Rahmen der früheren Gesellschaft geleistete Arbeit zur Verrechnung.
Das Bezirksgericht Plessur wies am 20. Februar 1968 die Klage ab. Es erachtete den Beweis, "dass der Kläger seinen vorbehaltlosen Austritt erst dann unterschriftlich bekräftigte, als er im Besitz der zu den Akten gegebenen Vereinbarung war", als gescheitert. Dagegen nahm es an, Hitz habe den Nachtrag zum Gesellschaftsvertrag und die Vereinbarung vom 27. Juni 1966 "praktisch gleichzeitig" unterschrieben. Daraus folgerte es, Hitz sei nicht mehr in der Lage gewesen, im Sinne der Ziff. 12 des Gesellschaftsvertrages zusammen mit dem Beklagten Verbindlichkeiten zu Lasten der Gesellschaft zu begründen, weshalb der Kläger sich
Art. 543 Abs. 2 OR
selbst dann entgegenhalten lassen müsste, wenn man davon ausginge, der Beklagte habe die einfache Gesellschaft mit Benz fortgesetzt. Das Bezirksgericht fügte bei, persönlich sei der Beklagte nicht haftbar, weil die Voraussetzungen des
Art. 39 Abs. 1 OR
nicht erfüllt seien, denn der Kläger als Gesellschafter habe sich bewusst sein müssen, dass die Gesellschaft in Ermangelung einer Sondervollmacht nur durch Kollektivunterschrift habe verpflichtet werden können. Zur Frage, ob die Konventionalstrafe allenfalls herabzusetzen wäre, nahm das Bezirksgericht nicht abschliessend Stellung. Zur Gegenforderung des Beklagten führte es aus, sie brauche nicht näher geprüft zu werden; auf Grund der Aktenlage stehe indessen fest, "dass das Gericht seine Zuständigkeit diesbezüglich hätte verneinen müssen (Art. 5 des Architekturvertrages vom 25. Mai 1966 auf SIA-Formular)".
Das Kantonsgericht von Graubünden wies die Berufung des
BGE 95 II 59 S. 62
Klägers, der am Klagebegehren festhielt, am 28. Mai 1968 ab. Es beschränkte sich darauf, "sowohl im Hinblick auf die klägerische Beweisführung als auch hinsichtlich der materiellrechtlichen Würdigung des Falles die Erwägungen im angefochtenen Urteil zu bestätigen".
C.-
Das Bundesgericht weist auf Berufung des Klägers hin die Sache an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Die kantonalen Instanzen gehen davon aus, Hitz habe im Zeitpunkt, da der Kläger die in der "Vereinbarung" enthaltene Erklärung des Beklagten und des Hitz erhielt, der Gesellschaft nicht mehr angehört und folglich diese nicht mehr - durch Kollektivunterschrift mit dem Beklagten - verpflichten können, und die Unterschrift des Beklagten allein habe gemäss Ziffer 12 des Gesellschaftsvertrages die Gesellschaft nicht gebunden. Die Vorinstanzen haben daher offen gelassen, ob der Beklagte die einfache Gesellschaft, die zwischen ihm, dem Kläger und Hitz bis am 27. Juni 1966 bestanden hatte, mit Benz fortgesetzt habe.
Damit wird der Sinn des
Art. 543 Abs. 2 OR
verkannt. Diese Norm bestimmt nicht, ein im Namen der Gesellschaft oder sämtlicher Gesellschafter ohne Vollmacht abgegebenes Versprechen eines Gesellschafters sei ungültig. Sie sagt nur, wenn ein Gesellschafter im Namen der Gesellschaft oder sämtlicher Gesellschafter mit einem Dritten Geschäfte abschliesse, würden die übrigen Gesellschafter dem Dritten gegenüber nur insoweit verpflichtet, als die Bestimmungen über die Stellvertretung es mit sich brächten ("... les autres associés ne deviennent ... débiteurs de ce tiers qu'en conformité des règles relatives à la représentation". Jener Gesellschafter, der das Versprechen abgibt, wird durch dasselbe verpflichtet, unbekümmert darum, ob er ermächtigt ist, auch die anderen zu vertreten. Der Umstand, dass er das Versprechen im Namen der Gesellschaft oder sämtlicher Gesellschafter abgibt, ändert nichts. Da er der Gesellschaft angehört und diese nicht eigene juristische Persönlichkeit hat, ist das im Namen der Gesellschaft oder sämtlicher Gesellschafter abgegebene Versprechen immer auch im eigenen Namen abgegeben. Der Beklagte hat also das in der "Vereinbarung" zusammen mit Hitz abgegebene Versprechen persönlich zu erfüllen, gleichgültig, ob Hitz berechtigt war, die Gesellschaft zwischen dem Beklagten und Benz
BGE 95 II 59 S. 63
(zusammen mit dem Beklagten) zu vertreten und ob der Beklagte in dieser Gesellschaft nur Kollektiv- oder vielmehr Einzelunterschrift hatte. Diese Fragen würden sich nur stellen, wenn der Kläger aus der "Vereinbarung" den Benz belangen würde. Das trifft nicht zu; die Klage richtet sich ausschliesslich gegen Kessler.
Art. 39 Abs. 1 OR
führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Diese Bestimmung sagt nur, unter welchen Voraussetzungen derjenige, der ohne Vollmacht als Stellvertreter eines andern handelt, dem Vertragsgegner im Falle der Nichtgenehmigung seitens des Vertretenen den aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenden Schaden zu ersetzen hat. Der Beklagte wird nicht auf Ersatz eines Schadens belangt, der dem Kläger dadurch erwachsen wäre, dass der Beklagte ohne Vollmacht den Benz vertreten hätte. Die Klage ist auf Erfüllung des Versprechens gerichtet, das der Beklagte im eigenen Namen - und (mit oder ohne Vollmacht) zugleich im Namen des Benz - abgegeben hat. | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
c2019282-4dcf-4346-b05d-2275a1bb594d | Urteilskopf
134 V 306
36. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Bundesamt für Sozialversicherungen gegen K. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_767/2007 vom 24. Juni 2008 | Regeste
Art. 52 AHVG
; Art. 34, Art. 49 Abs. 4,
Art. 52 und 59 ATSG
;
Art. 111 Abs. 1 BGG
; Beiladung potenziell solidarisch Mithaftender zum Einspracheverfahren.
Die Rechtsprechung zur Beiladung im Streit um Schadenersatz nach
Art. 52 AHVG
(Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 72/06 vom 16. Oktober 2006) gilt auch für das Einspracheverfahren (E. 3).
Im Falle einer zu Unrecht unterlassenen Beiladung zum Einspracheverfahren eines allfälligen solidarisch haftenden Schadenersatzpflichtigen hat der Betroffene nach Treu und Glauben innert nützlicher Frist nach Kenntnis des Mangels die Eröffnung des Einspracheentscheides zu verlangen und diesen gegebenenfalls rechtzeitig mit Beschwerde beim zuständigen kantonalen Versicherungsgericht anzufechten (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 307
BGE 134 V 306 S. 307
A.
Die 1992 gegründete Genossenschaft X. war der Ausgleichskasse des Kantons Solothurn angeschlossen. Am 30. August 2004 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet. In diesem kam die Ausgleichskasse mit Fr. 81'715.70 (Fr. 83'317.- [eingegebene Beitragsforderung] - Fr. 1'601.30 [Dividende]) zu Verlust. Mit Verfügung vom 31. Januar 2006 verpflichtete die Ausgleichskasse K. als ehemaligen Präsidenten der Verwaltung der konkursiten Genossenschaft zur Bezahlung von Fr. 81'715.70 Schadenersatz für entgangene Beiträge unter solidarischer Haftung mit den übrigen sechs Mitgliedern der Verwaltung (L., A., H., F., R., B.). Mit Einspracheentscheid vom 7. Juni 2006 reduzierte sie den Schadenersatzbetrag auf Fr. 67'462.35. Als solidarisch Haftende wurden neu W., Z., U. und S. bezeichnet. Die Einspracheverfahren betreffend die Schadenersatzpflicht der genannten zehn ebenfalls in Anspruch genommenen Personen endeten mit deren Entlassung aus der Haftung mangels Organstellung resp. Organeigenschaft.
B.
In Gutheissung der Beschwerde des K. hob das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn den Einspracheentscheid vom 7. Juni 2006 auf. Es begründete dies damit, die Ausgleichskasse habe es unterlassen, den Schadenersatzpflichtigen zu den Einspracheverfahren der übrigen zehn in Anspruch genommenen Personen beizuladen, was eine nicht heilbare Verletzung des rechtlichen Gehörs darstelle (Entscheid vom 24. September 2007).
C.
Das Bundesamt für Sozialversicherungen erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 24. September 2007 sei aufzuheben.
BGE 134 V 306 S. 308
Die Ausgleichskasse schliesst sich dem Antrag der Aufsichtsbehörde an. Das kantonale Gericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde, ebenso K., soweit auf das Rechtsmittel einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz hat eine Schadenersatzpflicht des Beschwerdegegners nach
Art. 52 AHVG
mit folgender Begründung verneint: Die Ausgleichskasse habe auch gegen zehn weitere Personen, u.a. die übrigen sechs im Handelsregister eingetragenen Mitglieder der Verwaltung der in Konkurs gegangenen Genossenschaft, Schadenersatzverfügungen erlassen, diese jedoch alle auf Einsprache hin von der Haftung befreit. Dadurch stehe der Beschwerdeführer als Alleinverantwortlicher da, was seine Rechtsstellung unmittelbar und erheblich beeinträchtige. Ihm hätte daher vor einer Änderung in der Solidarhaftung das rechtliche Gehör gewährt werden müssen in Form einer Beiladung in den Einspracheverfahren der übrigen zehn Personen. Die Unterlassung dieser Beiladung stelle eine Gehörsverletzung dar. Eine Behebung des Mangels sei indessen auch mit einer Rückweisung an die Ausgleichskasse nicht mehr möglich, da die übrigen Einspracheverfahren inzwischen abgeschlossen seien. Der Beschwerdeführer wäre nach
Art. 59 ATSG
(SR 830.1) zur Anfechtung der freisprechenden Einspracheentscheide legitimiert gewesen, was ihm mangels Zustellung jedoch verunmöglicht worden sei. Dieser Eröffnungsfehler dürfe sich nicht zu seinem Nachteil auswirken. Die Einspracheentscheide nachträglich zu eröffnen und das Beschwerderecht zuzubilligen, sei aufgrund des Vertrauens der anderen Beteiligten, dass die Angelegenheit erledigt sei und sie keine Haftpflicht treffe, nicht mehr möglich. Diese Verwaltungsakte seien daher rechtskräftig. Könne aber die Gehörsverletzung nicht mehr geheilt werden, bleibe nichts anderes übrig, als auch den Beschwerdeführer vollumfänglich von der Schadenersatzpflicht zu befreien.
3.
3.1
Nach der Rechtsprechung haften mehrere nach
Art. 52 AHVG
Schadenersatzpflichtige solidarisch. Die solidarische Haftung erlaubt der Ausgleichskasse, gegen alle oder lediglich einige von ihnen, allenfalls nur einen einzelnen, vorzugehen (
BGE 119 V 86
E. 5a S. 87; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 365/01 vom 15.
BGE 134 V 306 S. 309
April 2002, E. 3a mit Hinweisen). Die Haftung mehrerer ändert zwar nichts daran, dass der einzelne gegenüber der Ausgleichskasse den ganzen von ihm zu verantwortenden Betrag schuldet. Die rechtliche und tatsächliche Stellung eines Schadenersatzpflichtigen wird aber dadurch verändert, dass er gegebenenfalls gegen allfällige Mithaftende regressieren kann (vgl.
BGE 132 III 523
) oder die Ausgleichskasse möglicherweise die Forderung zuerst gegen andereMithaftende vollstreckt. Er hat daher ein rechtliches und faktisches Interesse daran, dass neben ihm auch andere Personen für haftbar erklärt werden. Dieses Interesse kann es rechtfertigen, den in Anspruch Genommenen auch an Verfahren gegen andere potenziell Schadenersatzpflichtige zu beteiligen.
3.2
Die I. Kammer des Eidg. Versicherungsgerichts fasste am 14. Dezember 1984 den Grundsatzbeschluss, dass schadenersatzpflichtige Arbeitgeberorgane, die getrennt oder miteinander Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben, gemäss
Art. 110 Abs. 1 OG
(in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2006) gegenseitig zur Vernehmlassung einzuladen sind. Dies gilt gemäss der mit Gesamtgerichtsbeschluss des Eidg. Versicherungsgerichts vom 22. August 2006 im Urteil H 72/06 vom 16. Oktober 2006 ausdrücklich bestätigten Rechtsprechung auch für das Verfahren vor den kantonalen Sozialversicherungsgerichten. Diese haben in einem Streit um Schadenersatz nach
Art. 52 AHVG
andere von der Ausgleichskasse für die gleiche Schadenersatzsumme belangte Solidarschuldner als Mitinteressierte beizuladen, und zwar sowohl wenn gegen diese das Verfahren noch hängig ist, als auch wenn deren Haftung bereits rechtskräftig feststeht (SVR 2007 AHV Nr. 2 S. 5, E. 2.2, H 72/06 mit Hinweisen; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts H 47/06 vom 11. Dezember 2006, E. 4.2, und H 68/01 vom 23. April 2002, E. 2b). Der ins Recht Gefasste kann jedoch nicht potenziell mithaftenden Dritten, welche von der Ausgleichskasse nicht in Anspruch genommen wurden, den Streit verkünden (
BGE 112 V 261
E. 2c S. 263; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 327/98 vom 30. Juni 2000, E. 3a). Stellt hingegen das Sozialversicherungsgericht die Haftung nur eines von mehreren ins Recht gefassten Arbeitgeberorganen fest, hat die betroffene Person ein schützenswertes Interesse daran, den kantonalen Entscheid insofern anzufechten, als er eine Haftung der übrigen von der Ausgleichskasse in Anspruch Genommenen verneint (
BGE 119 V 86
E. 5b S. 87).
BGE 134 V 306 S. 310
3.2.1
Im Fall H 72/06 hatte das kantonale Verwaltungsgericht es unterlassen, einen Dritten, der die Schadenersatzverfügung akzeptiert hatte, zum Verfahren beizuladen. Das Eidg. Versicherungsgericht sah darin einen formellen Mangel, der indessen durch Beiladung des Betroffenen im letztinstanzlichen Verfahren behoben werden könne (E. 2.4). Eine solche Heilung war ohne weiteres möglich: Der Dritte war bereits rechtskräftig zur Bezahlung von Schadenersatz verpflichtet. Er konnte im Verfahren gegen den damaligen Beschwerdeführer, der seine eigene Haftung bestritt, allenfalls gewisse Argumente oder Aspekte einbringen, die aber auf seine eigene Verantwortlichkeit von vornherein keinen Einfluss mehr haben und daher auch eine allfällige Regressforderung des nunmehr in Anspruch Genommenen gegen ihn nicht mehr beeinträchtigen konnten. Hier verhält es sich jedoch umgekehrt: Die zehn ebenfalls in Anspruch genommenen Personen sind durch Einspracheentscheid von der Haftung befreit worden, ohne dass der Beschwerdegegner eine Anfechtungsmöglichkeit gehabt hätte. Er hat dadurch potenziell Mithaftende verloren, was seine rechtliche und faktische Stellung verschlechterte.
3.2.2
Im Fall H 68/01 hatte das kantonale Sozialversicherungsgericht einen Dritten, der selber nicht Einspruch gegen die ihn betreffende Schadenersatzverfügung erhoben hatte, nicht zum Prozess gegen zwei ebenfalls ins Recht gefasste Personen, welche ihre Schadenersatzpflicht bestritten, beigeladen. Das Gericht verneinte eine Verantwortlichkeit des einen Beklagten und reduzierte die vom anderen Beklagten geschuldete Schadenersatzsumme um mehr als einen Drittel. Damit habe es, so das Eidg. Versicherungsgericht, die gegenüber dem Dritten definitiv angeordnete Solidarhaftung neben den beiden Beklagten verändert, wodurch dessen Rechtsstellung unmittelbar und erheblich beeinträchtigt worden sei. Den beiden Beklagten sei dadurch die Möglichkeit eröffnet worden, sich selber mit Klageantwort und Duplik von den von der Ausgleichskasse erhobenen Vorwürfen - durch unwidersprochene, den Dritten belastende Behauptungen - entlasten zu können (E. 3a). Im Fall H 47/06 hatte das kantonale Versicherungsgericht in fünf separaten Entscheiden fünf Beklagte zur Bezahlung von Schadenersatz verpflichtet. Die Betroffenen führten alle einzeln Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Eidg. Versicherungsgericht hob alle Erkenntnisse ohne materielle Prüfung der Sache auf, weil die Vorinstanz die Beklagten nicht wechselseitig beigeladen hatte (E. 4). In beiden Fällen wurde die Sache an das kantonale Gericht zurückgewiesen,
BGE 134 V 306 S. 311
da mit es die fehlenden Beiladungen vornehme und neu entscheide. Im Unterschied dazu kann vorliegend die unterlassene Beiladung des Beschwerdegegners zu den Einspracheverfahren der übrigen zehn zunächst ebenfalls in Anspruch Genommenen - was einen Rechtsmangel darstellt (E. 3.3.2) - nicht durch deren Einbezug in das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren korrigiert werden. Die betreffenden Personen sind rechtskräftig von der Schadenersatzpflicht befreit.
3.3
Die dargelegte Rechtsprechung wurde vor Inkrafttreten des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts am 1. Januar 2003 entwickelt. Damals hatten die Ausgleichskassen Ansprüche aus
Art. 52 AHVG
im Klageverfahren vor dem zuständigen kantonalen Sozialversicherungsgericht durchzusetzen, wenn der Belangte gegen die Schadenersatzverfügung Einspruch erhob (aArt. 81 f. AHVV [SR 831.101]). Die Vorinstanz hat die Pflicht zur Beiladung auf das seit 1. Januar 2003 auch bei Streitigkeiten betreffend Schadenersatz nach
Art. 52 ATSG
geltende Einspracheverfahren vor den Ausgleichskassen (
Art. 1 Abs. 1 AHVG
in Verbindung mit
Art. 52 ATSG
) ausgedehnt. Nach Auffassung des Beschwerde führenden Bundesamtes lässt sich dies mit dem einfachen und raschen Zweiparteienverfahren der Einsprache nicht vereinbaren.
3.3.1
Die Beschwerdebefugnis setzt in der Regel eine formelle Beschwer voraus: Beschwerde kann nur erheben, wer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat und mit seinen Anträgen ganz oder teilweise unterlegen ist (
BGE 127 V 107
E. 2a S. 109). Deshalb müssen grundsätzlich alle diejenigen, welche zur Beschwerde legitimiert sind, auch im vorangehenden Verfahren Parteistellung haben können (Grundsatz der Einheit des Verfahrens;
BGE 133 V 188
E. 4.2 S. 191;
BGE 131 V 298
E. 2 S. 300;
Art. 111 Abs. 1 BGG
). Namentlich muss am Einspracheverfahren teilnehmen können, wer zur Beschwerde an das kantonale Versicherungsgericht legitimiert ist (
Art. 34,
Art. 49 Abs. 4 und
Art. 59 ATSG
;
BGE 130 V 560
E. 3.2 S. 562). Dementsprechend muss auch Beschwerde erheben können, wem die Beteiligung am vorinstanzlichen Verfahren - z.B. wegen eines Fehlers der Behörde - verunmöglicht worden ist (
BGE 127 V 107
E. 2a S. 110; vgl.
Art. 89 Abs. 1 lit. a BGG
; HANSJÖRG SEILER/NICOLAS VON WERDT/ANDREAS GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], N. 13 zu
Art. 89 BGG
und BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, N. 9 zu
Art. 89 BGG
).
BGE 134 V 306 S. 312
3.3.2
Ist der zur Bezahlung von Schadenersatz Verpflichtete zur Beschwerde gegen Entscheide berechtigt, mit denen potenziell ebenfalls Ersatzpflichtige von der Haftung befreit werden (E. 3.2), muss er somit auch die Möglichkeit haben, sich am vorangehenden Einspracheverfahren zu beteiligen. Vorliegend hätte somit die Ausgleichskasse den Beschwerdegegner zu den Einspracheverfahren der zehn übrigen zunächst ebenfalls in Anspruch genommenen Personen beiladen müssen, wie die Vorinstanz insoweit richtig festgestellt hat. Dies ist entgegen der Auffassung der Aufsichtsbehörde auch dann möglich, wenn die Verfahren zeitlich verschoben stattfinden.
4.
Die Rechtsfolgen, wenn einem Dritten zu Unrecht nicht die Möglichkeit gegeben wurde, sich an einem Verfahren zu beteiligen, insbesondere wenn er eine Parteistellung geltend machen könnte, lassen sich nicht in allgemeiner Weise umschreiben. Sie hängen vom Einzelfall ab und ergeben sich aus einer Interessenabwägung, deren Sinn und Ziel darin liegt, die betroffene Person vor Nachteilen zu schützen, die sie infolge des Mangels erleiden würde (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 91/04 vom 5. Oktober 2005, E. 3.3).
4.1
Die Vorinstanz hat dem Verfahrensfehler der unterlassenen Beiladung des Beschwerdegegners zu den Einspracheverfahren der zunächst ebenfalls in Anspruch genommenen zehn Personen in der Weise Rechnung getragen, dass sie auch diesen von der Haftung befreit hat. Diese Konsequenz trägt indessen dem Wesen der Solidarhaftung zu wenig Rechnung: Die Ausgleichskasse hätte von Anfang an einzig den Beschwerdegegner ins Recht fassen können (E. 3.1). Bei einer Verurteilung zum Schadenersatz hätte dieser den ganzen Betrag zu bezahlen, auch wenn allenfalls neben ihm weitere Personen als Haftende in Frage kommen. Es erscheint daher nicht gerechtfertigt, den Beschwerdegegner einzig deshalb vollumfänglich von der Haftung zu befreien, weil die Ausgleichskasse andere zunächst ebenfalls in Anspruch genommene Personen im Einspracheverfahren entlastete, ohne ihn daran zu beteiligen. Es kann denn auch nicht gesagt werden, wegen dieses Mangels habe die Verwaltung seine Schadenersatzpflicht bejaht.
4.2
Nach einer u.a. häufig in Bewilligungsverfahren für Bauvorhaben und dergleichen angewendeten Praxis beginnt für zu Unrecht nicht ins Verfahren einbezogene Dritte die Anfechtungsfrist erst mit der tatsächlichen Kenntnisnahme des Entscheides zu laufen (BGE
BGE 134 V 306 S. 313
BGE 116 Ib 321
E. 3a S. 326;
BGE 112 Ib 170
E. 5c S. 174). Aus Gründen der Rechtssicherheit und nach dem Grundsatz von Treu und Glauben, welcher Behörden und Privaten gleichermassen rechtsmissbräuchliches und widersprüchliches Verhalten verbietet (
BGE 125 V 373
E. 2b/bb S. 375), darf aber der Dritte den Beginn des Fristenlaufs nicht beliebig hinauszögern, sobald er auf irgendeine Weise von der ihn berührenden Entscheidung Kenntnis erhalten hat. Er hat sich sogar danach zu erkundigen, wenn Anzeichen dafür vorliegen, und rechtzeitig zu reagieren (vgl.
BGE 107 Ia 72
E. 4a S. 76; ZBl 95/1994 S. 529, E. 2, 1A.256/1993; Urteil 1A.278/2005 vom 23. Januar 2006, E. 3.3.1).
Eine solche nachträgliche Öffnung des Beschwerdeweges fällt hingegen nicht in Betracht, wenn eine IV-Stelle es in Verletzung von
Art. 49 Abs. 4 ATSG
unterlässt, eine Rentenverfügung einer präsumtiv leistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung zu eröffnen. Im Blick auf die Rechtssicherheit kann nicht hingenommen werden, dass nach mehr oder weniger grossem Zeitablauf ein anderer Versicherer noch eine Neubeurteilung verlangt (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 91/04 vom 5. Oktober 2005, E. 3.4). Dem Eröffnungsfehler wird in der Weise Rechnung getragen, dass die der Verfügung zugrunde liegende Invaliditätsschätzung für die Vorsorgeeinrichtung nicht verbindlich ist (
BGE 132 V 1
E. 3.3.2 S. 5). Eine solche direkte Bindungswirkung besteht im hier interessierenden Kontext jedoch nicht, weil im Verfahren nach
Art. 52 AHVG
der beigeladene, potenziell solidarisch Mithaftende selber nicht zu Schadenersatz verurteilt werden kann (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 184; vgl. zur Wirkung der Beiladung auch
BGE 130 V 501
). Sein Interesse an einer Verfahrensbeteiligung besteht nur, aber immerhin im Hinblick auf einen allfälligen späteren Regressprozess, in welchem der dafür zuständige Zivilrichter nicht an die Beurteilung des Sozialversicherungsgerichts gebunden ist, diese aber notwendigerweise berücksichtigen wird (
BGE 119 V 86
E. 5b S. 88).
4.3
Es rechtfertigt sich, im Falle einer zu Unrecht unterlassenen Beiladung zum Einspracheverfahren eines allfälligen solidarisch mithaftenden Schadenersatzpflichtigen vom Betroffenen zu verlangen, dass er innert nützlicher Frist nach Kenntnis des Mangels die Eröffnung des Einspracheentscheids beantragt und diesen gegebenenfalls rechtzeitig mit Beschwerde beim zuständigen kantonalen Versicherungsgericht anficht.
BGE 134 V 306 S. 314
4.3.1
Vorliegend hatte der Beschwerdegegner Kenntnis davon, dass neben ihm auch die übrigen Mitglieder der Verwaltung der konkursiten Genossenschaft (L., A., H., F., R., B.) ins Recht gefasst worden waren. In seiner Einsprache hatte er sogar beantragt, sie alle seien mangels Organstellung von der Haftung zu befreien. Im Einspracheentscheid vom 7. Juni 2006 hielt die Ausgleichskasse fest, sie würde die Einsprachen der übrigen sechs ehemaligen Mitglieder der Verwaltung gutheissen. Unter diesen Umständen wäre es ein Treu und Glauben widersprechendes "venire contra factum proprium", wenn der Beschwerdegegner nachträglich die Haftungsbefreiung dieser Personen bestreiten wollte (vgl. Urteil 2C_446/2007 vom 22. Januar 2008, E. 3.1). Dass er in deren Einspracheverfahren nicht einbezogen worden war, kann daher von vornherein kein Grund sein, um ihn von der Haftung zu befreien.
4.3.2
Weiter wurde im Einspracheentscheid vom 7. Juni 2006 festgehalten, die Schadenersatzpflicht in der Höhe von Fr. 67'462.35 bestehe in solidarischer Haftung mit W., Z., U. und S. "gemäss unseren an dieselben gerichteten Verfügungen heutigen Datums". In der Folge verlangte der Beschwerdegegner nach Lage der Akten jedoch nicht, in das Verfahren gegen diese vier Personen einbezogen zu werden. Er stellte lediglich in seiner Beschwerde an das kantonale Versicherungsgericht den Antrag, das Verfahren sei zu sistieren, bis die vier Schadenersatzverfügungen entweder rechtskräftig würden oder dagegen ebenfalls Beschwerde erhoben werde. Diesem Antrag gab die Vorinstanz statt und führte das Verfahren erst weiter, nachdem die Einsprachen der übrigen vier ins Recht Gefassten gutgeheissen worden waren. Auch nach Kenntnisnahme davon äusserte er jedoch in der Eingabe seines Rechtsvertreters vom 2. Februar 2007 nicht den Willen, die freisprechenden Einspracheentscheide anzufechten. Er verlangte einzig Einsicht in die Akten der entsprechenden Verfahren und nachfolgende Fristansetzung zur Beschwerdeergänzung. In der diesbezüglichen Eingabe vom 5. April 2007 machte er zwar geltend, die befreienden Einspracheentscheide hätten ihm gegenüber eröffnet werden müssen. Sodann bezeichnete er die Haftungsbefreiung von W. und Z. als stossend, was er auch einlässlich begründete. Daraus lässt sich aber nicht ein manifester Wille zur Anfechtung der haftungsbefreienden Einspracheentscheide herauslesen. Dazu hätte es eines entsprechenden Antrags an die Ausgleichskasse bedurft. Unter diesen Umständen verstiesse es gegen Treu und Glauben, wenn der Beschwerdegegner sich
BGE 134 V 306 S. 315
nachträglich mit Erfolg darauf berufen könnte, es sei ihm keine Gelegenheit geboten worden, sich an den Einspracheverfahren gegen W., Z., U. und S. zu beteiligen, oder die betreffenden Einspracheentscheide seien ihm zu Unrecht nicht eröffnet worden.
4.4
Nach dem Gesagten besteht kein Grund für eine Haftungsbefreiung aus den von der Vorinstanz genannten formellen Gründen. Der angefochtene Entscheid verletzt insoweit Bundesrecht. Die Sache ist an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit es über die Schadenersatzpflicht materiell entscheide. | null | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
c201eae2-1b7a-4765-876d-2106d172130e | Urteilskopf
80 I 82
15. Urteil vom 12. März 1954 i.S. Luisoni gegen Eidg. Volkswirtschaftsdepartement. | Regeste
Beamtenrecht: Entlassungen, die nicht wegen Verletzung von Dienstpflichten ausgesprochen worden sind, unterliegen der Disziplinarbeschwerde an das Bundesgericht nicht. | Sachverhalt
ab Seite 83
BGE 80 I 82 S. 83
A.-
Der Beschwerdeführer ist, nach einer zweijährigen Berufslehre als Landwirt und nach praktischer Betätigung in verschiedenen Landwirtschaftsbetrieben, im Jahre 1928 in den Dienst der eidgenössischen landwirtschaftlichen Versuchsanstalt Örlikon eingetreten. Von 1928-1930 war er daselbst in der Stellung eines Angestellten, auf den 1. Januar 1931 wurde er in das Amt eines Laboratoriumsgehilfen (21. Besoldungsklasse) gewählt und blieb seither in dieser Stellung. Seine Tätigkeit bestand während nahezu 25 Jahren im wesentlichen in der Vornahme von Trockensubstanzbestimmungen. Vom 1. Oktober 1945 bis Ende Oktober 1946 leitete er nebenamtlich die Beratungszentrale bei der Gemeindeackerbaustelle in Zürich.
Im Dezember 1951 wurde ihm von der Anstalt mündlich eröffnet und anschliessend schriftlich bestätigt, dass ihm eine andere Tätigkeit zugewiesen werde, da er die ihm übertragene Aufgabe in den letzten Jahren nicht mehr so erledigt habe, wie es wünschbar gewesen wäre. Er werde auf den 1. Januar 1952 der Arbeitsgruppe Vogt zugeteilt. Es bestehe die Aussicht, ihn später wieder mit einer selbständigen Arbeit zu betrauen. Gedacht werde dabei an eine Tätigkeit in einem Gewächshaus für den Kartoffelknollentest, das man in absehbarer Zeit zu errichten hoffe. Die Verfügung wurde am 19. Mai 1952 durch Beschwerdeentscheid der Abteilung für Landwirtschaft bestätigt. Dieser Entscheid wurde nicht weitergezogen.
Inzwischen war der Entscheid der Abteilung für Landwirtschaft, nach welchem er bei der Arbeitsgruppe Vogt zugeteilt bleiben werde, Luisoni bereits am 1. Mai 1952 mündlich eröffnet worden. Daraufhin meldete sich der Beschwerdeführer am 2. Mai krank. Dieses Verhalten veranlasste eingehende Untersuchungen über den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers. Einzelheiten können
BGE 80 I 82 S. 84
hier auf sich beruhen bleiben. Das Endergebnis war, dass das eidg. Volkswirtschaftsdepartement den Beschwerdeführer mit Verfügung vom 26. November 1953 wegen durch den verwaltungsärztlichen Dienst festgestellter Invalidität mit Wirkung auf 1. Dezember 1953 der eidg. Versicherungskasse überwies.
B.-
Gegen diese Verfügung richtet Luisoni eine Disziplinarbeschwerde. Er beantragt, die Verfügung aufzuheben und ihn in seinem Amte als Laboratoriumsgehilfen zu bestätigen.
Zur Begründung wird im wesentlichen geltend gemacht, das gegen den Beschwerdeführer gerichtete Verfahren sei in Wirklichkeit ein Disziplinarverfahren, die "Invalidierungsverfügung" der Abschluss dieses Verfahrens. Sie bilde daher, wenn auch unter anderer Bezeichnung und Begründung, eine disziplinarische Entlassung.
C.-
Das eidg. Volkswirtschaftsdepartement beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Das Bundesgericht hat das Eintreten auf die Beschwerde abgelehnt
Erwägungen
in Erwägung:
1.
Nach
Art. 117 OG
ist in Disziplinarfällen die Beschwerde an das Bundesgericht u.a. gegen Verfügungen zulässig, durch die der Beamte wegen Verletzung seiner Dienstpflichten entlassen wird. Das sind zunächst die Verfügungen, in denen Dienstpflichtverletzungen als Entlassungsgrund aufgeführt werden. Unerheblich ist, wie die Verwaltung die Entlassung charakterisiert, ob sie sie als Disziplinarmassnahme nach Art. 31 oder als Auflösung des Dienstverhältnisses nach
Art. 55 BtG
bezeichnet. Die Garantie richterlicher Überprüfung einer wegen Dienstpflichtverletzungen angeordneten Entlassung kann dem Beamten nicht deswegen entzogen sein, weil die Behörde die Massnahme als Entlassung ohne Strafcharakter bezeichnet (BGE 56 I S. 494 f., 59 I S. 299; nicht publ. Urteil vom 6. Juni 1935 i.S. Frieden). Weiterhin
BGE 80 I 82 S. 85
werden auch Entlassungen, die auf andere Gründe gestützt werden, als disziplinarische Entlassungen zu behandeln sein, wenn sich nach den Umständen die Annahme rechtfertigen sollte, der wirkliche Grund für die Entlassung liege in Verletzungen der Dienstpflicht, die andere Begründung werde lediglich vorgeschoben.
Anderseits aber darf eine aus andern Gründen als wegen Dienstpflichtverletzungen ausgesprochene Entlassung nicht schon deshalb als Disziplinarmassnahme angesehen werden, weil die verantwortlichen Behörden den Tatbestand, der zur Entlassung führt, im Verlaufe der Untersuchung auch daraufhin überprüft haben, ob er unter Umständen eine disziplinarische Erledigung rechtfertige oder erfordere. Massgebend ist die Erledigung, zu der die Behörde auf Grund ihrer Untersuchung gelangt, nicht die Möglichkeiten, die während des Verfahrens erwogen worden waren.
2.
Hier hat man es offensichtlich mit einer Entlassung zu tun, der jeder disziplinarische Charakter abgeht. Der Beschwerdeführer ist nicht wegen Dienstpflichtverletzungen entlassen worden, sondern weil er nach dem Befunde des verwaltungsärztlichen Dienstes für eine weitere Beschäftigung im Dienste des Bundes invalid geworden ist. Allerdings war das Verhalten des Beschwerdeführers im Laufe des Verfahrens auch auf die Möglichkeit einer Verletzung von Dienstpflichten überprüft worden. Die Annahme von disziplinarische Ahndung rechtfertigenden Dienstpflichtwidrigkeiten wurde aber bestimmt abgelehnt. Unter diesen Umständen kann keine Rede davon sein, in der Entlassung des Beschwerdeführers und seiner vorzeitigen Versetzung in den Ruhestand eine Massnahme disziplinarischen Charakters zu erblicken, gegen die die Beschwerde an das Bundesgericht gemäss
Art. 117 OG
zulässig wäre. | public_law | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
c2028d87-f80e-4cfc-aa5b-a40f9ec4af27 | Urteilskopf
124 I 289
35. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. August 1998 i.S. X. gegen Finanzdepartement und Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (Staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 Abs. 1 BV
; § 1 des basel-städtischen Gesetzes vom 8. November 1973 über die Strassenreinigungsbeiträge; § 16 des Gesetzes vom 16. Oktober 1980 zum Schutz und zur Förderung des Baumbestandes im Kanton Basel-Stadt.
Begriff der Kostenanlastungssteuer (E. 3b).
Es gibt keine sachlichen Gründe, welche eine hälftige Finanzierung der Strassenreinigung durch eine Sondersteuer der Grundeigentümer rechtfertigen würden (E. 3c-3e).
Werden hinreichende Anhaltspunkte geliefert, dass eine zweckgebundene Abgabe entgegen ihrer gesetzlichen Bestimmung verwendet wird, ist die angerufene Gerichtsbehörde gehalten, bei den zuständigen Behörden die erforderlichen Auskünfte einzuholen (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 290
BGE 124 I 289 S. 290
Nach dem basel-städtischen Gesetz vom 8. November 1973 über die Strassenreinigungsbeiträge wird von den Eigentümern der Grundstücke in der Stadt Basel "zur Deckung bis etwa der Hälfte der Kosten der Strassenreinigung" ein "Beitrag" erhoben (§ 1). Dieser beläuft sich auf 0,2 Promille des für die Gebäudeversicherung massgebenden Neuwertes (§ 3). Gebäude, die unmittelbar der öffentlichen Verwaltung oder Kultuszwecken dienen, sind von der Beitragsleistung befreit (§ 2).
Nach dem Gesetz vom 16. Oktober 1980 zum Schutz und zur Förderung des Baumbestandes im Kanton Basel-Stadt (Baumgesetz) leistet der Kanton für Neu- und Ersatzpflanzungen in der Regel staatliche Beiträge bis zu höchstens 9/10 der Kosten; ausnahmsweise werden auch an den Unterhalt von Bäumen solche Beiträge geleistet (§ 15). Für die "Finanzierung der Förderung und des Schutzes des privaten Baumbestandes in der Stadt Basel" haben die Liegenschaftseigentümer eine Abgabe in Höhe von einem bis höchstens drei Hunderttausendsteln des Neuwertes ihrer Liegenschaften gemäss Gebäudeversicherung zu leisten (§ 16 Abs. 1). Diese Abgabe wird in Form eines Zuschlages zum Beitrag der Grundeigentümer an die Kosten der Strassenreinigung in der Stadt Basel erhoben (§ 16 Abs. 2).
Am 14. Januar 1994 stellte die Finanzverwaltung Basel-Stadt Advokat Dr. X. Strassenreinigungs- und Baumschutz-Beiträge für das Jahr 1994 in Rechnung: Als Eigentümer der Liegenschaft Y. wurde er verpflichtet, Fr. 335.-- für das Bürogebäude und Fr. 146.-- für das Einfamilienhaus zu bezahlen.
X. focht diese Verfügung an, sein Rekurs wurde jedoch vom Appellationsgericht (als Verwaltungsgericht) mit Urteil vom 23. September 1996 kantonal letztinstanzlich abgewiesen.
X. erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Hauptantrag, den Entscheid des Appellationsgerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das Appellationsgericht zurückzuweisen. Er rügt insbesondere eine Verletzung von
Art. 4 BV
(rechtliches Gehör, Willkürverbot, Rechtsgleichheit).
BGE 124 I 289 S. 291
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die verfassungsrechtlichen Einwendungen des Beschwerdeführers richten sich vorab gegen die gesetzlichen Bestimmungen als solche, auf welche sich die angefochtene Abgabeverfügung stützt. Mit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Einzelakt kann auch die Verfassungswidrigkeit der zur Anwendung gebrachten kantonalen Normen gerügt werden (akzessorische Normenkontrolle). Das Bundesgericht prüft dabei aber die Verfassungsmässigkeit der beanstandeten Norm nicht auf alle möglichen Konstellationen hin, sondern nur unter dem Gesichtswinkel des konkreten Falles, und wenn sich die Rüge als begründet erweist, hebt es nicht die beanstandete Norm als solche, sondern lediglich den gestützt auf sie ergangenen Anwendungsakt auf (
BGE 121 I 49
E. 3a S. 50; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Auflage, Bern 1994, S. 133, je mit Hinweisen).
3.
a) Der Beschwerdeführer erblickt in der gesetzlichen Regelung, wonach die Grundeigentümer der Stadt Basel - ausgenommen für die Grundstücke, welche der öffentlichen Verwaltung oder Kultuszwecken dienen - eine Abgabe zur Finanzierung der Strassenreinigung zu entrichten haben, einen Verstoss gegen die Rechtsgleichheit und gegen das Willkürverbot (
Art. 4 BV
).
b) Die Beteiligten qualifizieren die streitige Abgabe übereinstimmend als sogenannte Kostenanlastungssteuer. Unter diesen Begriff fallen nach heutiger Terminologie Sondersteuern, welche einer bestimmten Gruppe von Pflichtigen auferlegt werden, weil diese Personen zu bestimmten Aufwendungen des Gemeinwesens eine nähere Beziehung haben als die Gesamtheit der Steuerpflichtigen (PETER BÖCKLI, Indirekte Steuern und Lenkungssteuern, Basel und Stuttgart 1975, S. 52 f.; KATHRIN KLETT, Der Gleichheitssatz im Steuerrecht, in: ZSR 111/1992 S. 80; ADRIANO MARANTELLI, Grundprobleme des schweizerischen Tourismusabgaberechts, Bern 1991, S. 20 ff.;
BGE 122 I 305
E. 4 S. 309; vgl. auch BLUMENSTEIN/LOCHER, System des Steuerrechts, 5. Auflage, Zürich 1995, S. 9 f., mit weiteren Hinweisen). Solche Abgaben haben eine gewisse Verwandtschaft zur Vorzugslast (Beiträgen), doch unterscheiden sie sich von dieser dadurch, dass kein individueller, dem einzelnen Pflichtigen zurechenbarer Sondervorteil vorliegen muss, der die Erhebung der
BGE 124 I 289 S. 292
Abgabe rechtfertigt. Es genügt, dass die betreffenden Aufwendungen des Gemeinwesens dem abgabepflichtig erklärten Personenkreis eher anzulasten sind als der Allgemeinheit, sei es, weil diese Gruppe von den Leistungen generell (abstrakt) stärker profitiert als andere oder weil sie - abstrakt - als hauptsächlicher Verursacher dieser Aufwendungen angesehen werden kann. Die Kostenanlastungsabgabe stellt, da sie voraussetzungslos, d.h. unabhängig vom konkreten Nutzen oder vom konkreten Verursacheranteil des Pflichtigen erhoben wird, eine Steuer dar. Sie steht nach dem Gesagten aber in einem Spannungsverhältnis zum Grundsatz der Allgemeinheit der Besteuerung. Eine derartige Sondersteuer setzt voraus, dass sachlich haltbare Gründe bestehen, die betreffenden staatlichen Aufwendungen der erfassten Personengruppe anzulasten. Zudem muss die allfällige Abgrenzung nach haltbaren Kriterien erfolgen; andernfalls verletzt die Abgabe das in
Art. 4 BV
enthaltene Gleichheitsgebot (vgl. dazu
BGE 122 I 305
). Als Kostenanlastungssteuer eingestuft werden in der Doktrin etwa Kurtaxen, Motorfahrzeugsteuern, Schiffssteuern, Hundesteuern, Treibstoffzuschläge, Feuerschutzabgaben, wobei die betreffenden Einnahmen auch meist einer entsprechenden gesetzlichen Zweckbindung unterworfen sind (vgl. MARANTELLI, a.a.O., S. 25; BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 9;
BGE 122 I 305
E. 4c S. 311).
c) Der Beschwerdeführer räumt ein, dass die Grundeigentümer in ihrer Eigenschaft als Stadtbewohner aus der Strassenreinigung einen gewissen Nutzen ziehen, doch hebe sich dieser Nutzen von jenem, den alle Strassenbenützer hätten, in keiner Weise ab. Die Grundeigentümer seien keine Sondergruppe, die mit der staatlichen Leistung der Strassenreinigung in eine engere Beziehung gesetzt werden könne als der Rest der Kantonsbevölkerung; die Grundeigentümer nähmen die öffentlichen Strassen auch nicht stärker in Anspruch als die gesamte übrige im Kanton ansässige Bevölkerung. Zudem werde ein wesentlicher Teil der Strassenverschmutzung durch den Transitverkehr verursacht. Die angefochtene Regelung verstosse gegen
Art. 4 BV
, indem sie das Gebot der Allgemeinheit der Besteuerung und das Prinzip der Lastengleichheit der Bürger missachte.
d) Für das Jahr 1994 wurden die Kosten der Strassenreinigung auf 18 Mio. Franken veranschlagt und die Einnahmen aus den Beiträgen der Grundeigentümer mit 8,7 Mio. Franken budgetiert. Das Appellationsgericht räumt in seinem Entscheid ein, dass die Strassen nicht nur von den Eigentümern und Mietern der anstossenden Liegenschaften verunreinigt werden, sondern auch - und möglicherweise
BGE 124 I 289 S. 293
noch vermehrt - durch den darauf zirkulierenden allgemeinen Verkehr von Fussgängern, Velofahrern und Automobilisten. Es erachtete jedoch die Belastung der Grundeigentümer mit der streitigen Sondersteuer, ohne dies näher zu begründen, als zulässig; das Gericht begnügte sich im Wesentlichen mit der Feststellung, dass diese Steuer nicht von der Allgemeinheit, sondern von einer Sondergruppe erhoben werde, die sich aufgrund eines "brauchbaren Unterscheidungsmerkmales" ausscheiden lasse. Welche Gruppe der Steuerpflichtigen den fraglichen Kosten am nächsten stehe, hange nicht davon ab, ob der belangte Steuerpflichtige aus der staatlichen Tätigkeit einen Sondernutzen ziehe oder ob er diese ausschliesslich und unmittelbar verursache. Das Finanzdepartement verweist in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht seinerseits vorab auf diese Erwägungen des Appellationsgerichts. Es erachtet die Auswahl der Liegenschaftseigentümer als "sinnvoll", da zwischen ihrer Stellung und den Kosten der Strassenreinigung eine "gewisse Verbindung" bestehe.
e) Das öffentliche Strassennetz wird von den Grundeigentümern nicht stärker in Anspruch genommen als von der übrigen Bevölkerung; jedermann benützt die öffentlichen Verkehrswege, unabhängig davon, ob er Eigentümer eines Grundstückes ist oder in gemieteten Räumen wohnt und arbeitet. Andererseits kann auch nicht gesagt werden, dass die Grundeigentümer als Personenkreis aus der Strassenreinigung einen grösseren Nutzen ziehen als die übrige Bevölkerung. Von der Strassenreinigung profitieren vorab die Benützer der öffentlichen Wege. Dass die Verschmutzung der Strassen in erster Linie von den anstossenden Grundstücken ausgehe oder die Reinigung der Wege in erster Linie diesen diene, wird seitens des Kantons nicht geltend gemacht. Eine relevante Beziehung zwischen den Kosten der Strassenreinigung und den anstossenden Grundstücken wäre zwar denkbar, soweit es um die Beseitigung des Laubfalles der Bäume geht. Doch wird die vorliegende Regelung diesem Aspekt insofern nicht gerecht, als die Strassenverschmutzung durch Laub von Flächen ausgeht, die nicht überbaut sind; die beanstandete Abgabe knüpft aber an den Gebäudeversicherungswert an, d.h. sie wächst mit der Intensität der Überbauung und ist dort am höchsten, wo keine Bäume vorhanden sind. Eine Sonderbelastung der Grundeigentümer lässt sich auch nicht mit den Kosten der Schneeräumung begründen, da Mieter und Eigentümer - wie überhaupt alle Verkehrsteilnehmer - gleichermassen an der jederzeitigen Benützbarkeit der Strassen interessiert sind.
BGE 124 I 289 S. 294
Es sind damit keine sachlichen Gründe ersichtlich, welche es rechtfertigen könnten, die Kosten der Strassenreinigung in der Stadt Basel zur Hälfte durch eine Sondersteuer der Grundeigentümer zu finanzieren. Es fehlt zwischen dem Abgabetatbestand und dem Kreis der Abgabepflichtigen an einem ausreichenden sachlichen Zusammenhang. Die beanstandete Regelung verstösst damit gegen das in
Art. 4 BV
enthaltene Gleichheitsgebot, weshalb die gestützt darauf ergangene Abgabeverfügung aufzuheben ist.
An dieser verfassungsrechtlichen Beurteilung ändert nichts, dass ein Teil der Grundeigentümer die Abgabe auf Mieter überwälzen kann. Für denjenigen, der seine Liegenschaft selber nutzt, fällt diese Möglichkeit ausser Betracht. Zudem hängt die Überwälzbarkeit von der jeweiligen Marktlage ab. Der Gesetzgeber darf nur eine Lösung wählen, bei welcher die dem Steuerpflichtigen auferlegte Belastung auch ohne Überwälzungsmöglichkeit als zulässig erscheint.
f) Ob die streitige Abgabe überdies deswegen gegen
Art. 4 BV
verstösst, weil die von den Grundeigentümern der Stadt Basel erhobene Sondersteuer auch die Reinigung der auf Stadtgebiet liegenden Kantonsstrassen mitfinanzieren soll, während der kantonale Gesetzgeber für die Grundeigentümer der beiden Landgemeinden Riehen und Bettingen keine entsprechende Pflicht bzw. überhaupt keine Regelung statuiert hat, kann nach dem Gesagten dahingestellt bleiben.
4.
a) Was die mitangefochtene Abgabe gemäss § 16 des Baumschutzgesetzes anbelangt, so handelt es sich auch hier um eine Kostenanlastungssteuer. Der erforderliche sachliche Zusammenhang zwischen dem Kreis der Abgabepflichtigen und dem gesetzlichen Verwendungszweck der Abgabe erscheint hier gegeben. Die Abgabe ist dazu bestimmt, die im Baumschutzgesetz vorgesehenen Förderungsmassnahmen zugunsten des privaten Baumbestandes, d.h. insbesondere die Staatsbeiträge für Neu- und Ersatzanpflanzungen gemäss § 15 Abs. 1, zu finanzieren (§ 16 Abs. 1). Sie hat sich im Rahmen von 0,01-0,03 Promille des Gebäudeversicherungswerts zu halten.
b) Nicht nur der Beschwerdeführer, sondern auch die kantonalen Instanzen gehen übereinstimmend davon aus, dass die Einnahmen aus dieser Steuer grundsätzlich an den gesetzlich umschriebenen Zweck (Förderung des privaten Baumbestandes) gebunden sind. Der Beschwerdeführer hatte bereits in seiner Einsprache an die Finanzverwaltung geltend gemacht, dass die in den Staatsrechnungen ausgewiesenen Einnahmen aus den Baumschutzabgaben die entsprechenden
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Aufwendungen überstiegen. Im anschliessenden Verfahren griff er diese Frage erneut auf mit dem Hinweis, gemäss seinen Abklärungen würden Überschüsse nicht zurückgelegt, sondern jeweils der allgemeinen Staatskasse zugeführt. Das Appellationsgericht erachtete die gesetzliche Zweckbindung der Beiträge gemäss § 16 des Baumschutzgesetzes "im Ergebnis" noch eingehalten, indem vorhandene Überschüsse zwar offensichtlich für den öffentlichen Baumschutz verwendet würden, andererseits allfällige Defizite beim privaten Baumschutz aus der allgemeinen Staatskasse gedeckt würden. Es handle sich immerhin um einen Grenzfall, weshalb das Finanzdepartement den vorgenommenen Ausgleich künftig durch eine Offenlegung der Zahlen belegen sollte. Dass die erhobenen Beiträge insgesamt zu hoch seien und die daraus zu deckenden Aufwendungen regelmässig überstiegen, sei eine unbewiesene Behauptung des Beschwerdeführers.
c) Der Beschwerdeführer rügt in diesem Zusammenhang vorab eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, indem das Appellationsgericht die Frage der zweckgerechten Verwendung der Baumschutzabgaben nicht abgeklärt und den von ihm diesbezüglich beantragten Beweis (Amtsbericht des Baudepartementes) zu Unrecht nicht abgenommen habe. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, wonach von einem betragsmässigen Ausgleich zwischen Überschüssen und Defiziten ausgegangen werden dürfe, sei jedenfalls unhaltbar.
Das Finanzdepartement nimmt in seiner Beschwerdeantwort an das Bundesgericht zu diesen Vorwürfen erstmals näher Stellung. Es räumt ein, dass bisher keine Fondsrechnung geführt worden sei. Aus den von ihm wiedergegebenen Zahlen aus Budgets und Staatsrechnungen geht hervor, dass die für den privaten Baumschutz geleisteten Staatsbeiträge in den Jahren 1991 bis 1997 regelmässig weit geringer waren als die Einnahmen aus der Baumschutzabgabe; die jährlich geleisteten Beiträge bewegen sich zwischen Fr. 43'797.-- und Fr. 85'400.--, während die jährlichen Einnahmen zwischen Fr. 395'58.-- und Fr. 460'154.-- liegen. Nach Auffassung des Finanzdepartementes sind aber nicht bloss die geleisteten Staatsbeiträge, sondern noch eine Reihe weiterer Leistungen und Aufwendungen der betreffenden kantonalen Fachstelle der Förderung des privaten Baumbestandes zuzurechnen, deren Kosten ebenfalls berücksichtigt werden müssten.
Gegen eine Hinzurechnung des administrativen Aufwandes ist nichts einzuwenden. Gleichwohl besteht aufgrund der wiedergegebenen Zahlen bezüglich der Frage der zweckgemässen Verwendung
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der Baumschutzabgabe ein - im kantonalen Verfahren unerfüllt gebliebener - Erklärungsbedarf. Wohl darf von einem Privaten, der in einem Rechtsmittelverfahren eine Verletzung des Kostende-ckungsprinzips oder, wie hier, die gesetzwidrige Verwendung von Abgabeerträgen rügt, erwartet werden, dass er seine Einwendungen - soweit dies aufgrund der ihm zugänglichen Unterlagen möglich ist - bereits konkretisiert; wer sich bloss in vager Weise damit begnügt, die Einhaltung des Kostendeckungsprinzips zu bestreiten, kann sich nicht über eine Verletzung von
Art. 4 BV
beschweren, wenn die angerufene Rechtsmittelinstanz auf diese Frage nicht eingeht (
BGE 120 Ia 265
, nicht publizierte E. 1c; Urteil vom 30. November 1995 in Sachen C., E. 3c und d). Im vorliegenden Falle hatte jedoch der Beschwerdeführer vor dem Appellationsgericht durch die Nennung der einschlägigen Budgetzahlen für 1994 und 1995 sowie durch seinen ergänzenden Hinweis auf die gleichartigen Proportionen zwischen Einnahmen und Ausgaben in den vorangegangenen Jahren hinreichende Anhaltspunkte dafür geliefert, dass die beanstandete Sonderabgabe zu (auch langfristig) überschüssigen bzw. zweckwidrig verwendeten Einnahmen führen könnte. Das Appellationsgericht wäre daher gehalten gewesen, dieser Frage nachzugehen und bei den zuständigen kantonalen Behörden die erforderlichen Auskünfte einzuholen. Indem es dem diesbezüglichen Beweisantrag des Beschwerdeführers keine Folge gab und in einer zumindest aufgrund der damaligen Aktenlage unhaltbaren antizipierten Beweiswürdigung von einem ausgeglichenen Verhältnis zwischen Einnahmen und Ausgaben ausging, verletzte es
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. Es kann nicht Sache des Bundesgerichtes sein, als erste Instanz die Darlegungen des Finanzdepartementes auf ihre sachliche Stichhaltigkeit und rechtliche Zulässigkeit hin zu prüfen; dies ist vorab Aufgabe des Appellationsgerichts. Sein Urteil ist daher, auch was die Baumschutzabgabe anbetrifft, aufzuheben. | public_law | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
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