decision_id
stringlengths 36
36
| header
stringlengths 59
550
| regeste
stringlengths 7
5.41k
| text
stringlengths 350
179k
| law_area
stringclasses 1
value | law_sub_area
stringclasses 1
value | language
stringclasses 3
values | year
int32 1.95k
2.02k
| court
stringclasses 1
value | chamber
stringclasses 7
values | canton
stringclasses 1
value | region
stringclasses 1
value |
|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
bcfc91cf-795d-434a-82ee-fe11935d9167 | Urteilskopf
81 I 337
54. Auszug aus dem Urteil vom 14. September 1955 i.S. Brugnoni gegen Büttler und Obergericht des Kantons Basel-Landschaft. | Regeste
Gerichtsstand:
1. Gegenüber der Anwendung einer besonderen eidgenössischen Gerichtsstandsnorm (hier
Art. 312 ZGB
) kann
Art. 59 BV
nicht angerufen werden.
2. Die Rüge der Verletzung des
Art. 312 ZGB
ist mit der zivilrechtlichen Berufung oder Nichtigkeitsbeschwerde, nicht mit der staatsrechtlichen Beschwerde geltend zu machen. | Sachverhalt
ab Seite 337
BGE 81 I 337 S. 337
Aus dem Tatbestand:
Die in Düsseldorf ausserehelich geborene Heidi Büttler hat gegen Aldo Brugnoni beim Bezirksgericht Liestal Vaterschaftsklage auf Vermögensleistungen eingereicht. Der Beklagte hat die örtliche Zuständigkeit dieses Gerichts - zwar nicht schon in der Einleitungsverhandlung vor
BGE 81 I 337 S. 338
dem Gerichtspräsidenten, wohl aber in der schriftlichen Klageantwort - bestritten mit der Begründung, er habe seinen zivilrechtlichen Wohnsitz nicht, wie nach der Klage anzunehmen wäre, in Pratteln, sondern in Breganzona (Tessin). Das Bezirksgericht Liestal hat seine Zuständigkeit verneint. Auf Appellation der Klägerin hin hat das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft den Fall zur materiellen Behandlung an jene Behörde zurückgewiesen. Es teilt zwar die Auffassung der ersten Instanz, das Brugnoni seinen zivilrechtlichen Wohnsitz in Breganzona habe, hält aber dafür, dass trotzdem das Bezirksgericht Liestal zuständig sei, weil die Gerichtsstandsbestimmung in
Art. 312 ZGB
insoweit, als die Klage lediglich auf Geldleistung gehe, nicht zwingend sei und der Beklagte sich an der Einleitungsverhandlung auf die Klage eingelassen habe, indem er dort vorbehaltlos zur Sache verhandelt habe.
Brugnoni ficht den Entscheid des Obergerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde an. Er macht unter anderm geltend, er könne sich auf
Art. 59 BV
berufen, da von den beiden Gerichtsständen, die
Art. 312 ZGB
vorsieht, hier nur derjenige des Wohnsitzes des Beklagten in Betracht komme. Die Frage der Einlassung beurteile sich daher nach eidgenössischem Recht, d.h. nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu jener Verfassungsvorschrift. Danach habe aber der Bf. sich auf die Klage nicht eingelassen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Es ist nicht bestritten, dass für die Bestimmung des Gerichtsstandes im vorliegenden Fall
Art. 312 ZGB
massgebend ist. Wenn aber diese Vorschrift anwendbar ist, so kann
Art. 59 BV
nicht angerufen werden. Diese Verfassungsbestimmung begründet nicht einen eidgenössischen Gerichtsstand des Wohnsitzes, sondern setzt der Gerichtshoheit der Kantone und fremder Staaten Grenzen,
BGE 81 I 337 S. 339
indem sie den in der Schweiz wohnhaften Personen unter bestimmten Voraussetzungen das Recht gibt, sich dagegen zur Wehr zu setzen, dass sie vor anderen Gerichten als denjenigen des Kantons ihres Wohnsitzes belangt werden. Sie fällt daher nicht in Betracht, wo die örtliche Zuständigkeit eines kantonalen Gerichts aus einer eidgenössischen Gerichtsstandsnorm, wie sie
Art. 312 ZGB
enthält, abgeleitet wird; denn in solchen Fällen wird die Zuständigkeit nicht auf die Gerichtshoheit eines Kantons gestützt, sondern auf ein Stück Gerichtshoheit, das ausnahmsweise vom Bund in Anspruch genommen und den Kantonen entzogen worden ist. Die vom Beschwerdeführer erhobene Rüge der Verletzung des
Art. 59 BV
ist deshalb unbegründet (
BGE 72 I 176
, Erw. 2 und 3). Daran ändert es nichts, dass der eine der beiden in
Art. 312 ZGB
wahlweise zur Verfügung gestellten Gerichtsstände, derjenige am Wohnsitz des Beklagten zur Zeit der Klage, von der Norm des
Art. 59 BV
nicht abweicht.
Wenn anzunehmen wäre, der Beschwerdeführer wolle auch eine Verletzung des
Art. 312 ZGB
geltend machen, so wäre auf diese Einwendung nicht einzutreten. Man hätte es mit der Rüge der Verletzung einer bundesrechtlichen Vorschrift über die örtliche Zuständigkeit in einer Zivilrechtsstreitigkeit zu tun. Hiefür hätte die Berufung oder, wenn der Streitwert weniger als Fr. 4'000.-- beträgt, die zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde zur Verfügung gestanden (
Art. 49, 68 Abs. 1 lit. b OG
). Insoweit ist die staatsrechtliche Beschwerde, als subsidiäres Rechtsmittel, ausgeschlossen (
Art. 84 Abs. 2 OG
).
Freilich wird in
Art. 49 und 68 Abs. 1 lit. b OG
die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 59 BV
vorbehalten. Daraus folgt indessen nicht, dass ein Verstoss gegen eine eigentliche bundesrechtliche Gerichtsstandsnorm in einem Fall, wie er hier vorliegt, auch mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung jener Verfassungsbestimmung geltend gemacht werden kann.
Art. 43 Abs. 1 OG
rechnet zu den Verletzungen von Bundesrecht,
BGE 81 I 337 S. 340
die mit der Berufung einzig gerügt werden können, nicht auch die Verletzung verfassungsmässiger (in der BV garantierter) Rechte der Bürger und behält daher deren Geltendmachung allgemein der staatsrechtlichen Beschwerde vor (Botschaft vom 9. Februar 1943 zum neuen OG, BBl 1943 I S. 118).
Art. 49 OG
wiederholt diesen Grundsatz für einen besonderen Anwendungsfall.
Entsprechend ist Art. 68 Abs. 1 lit b zu verstehen. | public_law | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
bcff206c-85e5-4bbb-846b-3042b3257951 | Urteilskopf
81 IV 273
59. Arrêt du 11 octobre 1955 dans la cause Ministère public du canton de Vaud contre Joyet. | Regeste
Unteilbarkeit des Strafantrags.
Anwendung des
Art. 30 StGB
, wenn von mehreren Personen jede durch eine besondere Tat zu der den Strafantrag rechtfertigenden Verletzung beigetragen hat. | Sachverhalt
ab Seite 273
BGE 81 IV 273 S. 273
A.-
Le 22 janvier 1955, une automobile conduite par Charles Joyet et dans laquelle avait pris place la femme de celui-ci est entrée en collision avec un scooter conduit par Marie-Louise Cavin. Au cours de cet accident, dame Joyet se fractura le coude gauche.
B.-
Dame Joyet ayant porté plainte pour lésions corporelles contre Marie-Louise Cavin, le juge informateur de l'arrondissement d'Oron-Moudon inculpa celle-ci, le 3 mai 1955, de lésions corporelles par négligence.
Le Ministère public recourut contre cette ordonnance en demandant que l'inculpation soit étendue à Charles Joyet.
Le 1er juin 1955, le Tribunal d'accusation du canton de Vaud rejeta le recours, vu l'art. 30 CP, considérant que Marie-Louise Cavin et Charles Joyet ne sont pas des coauteurs, faute d'une décision commune, mais les auteurs d'infractions distinctes et que, dès lors, la plainte portée contre celle-là ne saurait entraîner de poursuites contre celui-ci.
BGE 81 IV 273 S. 274
C.-
Contre cet arrêt, le Ministère public du canton de Vaud a formé, en temps utile, un pourvoi en nullité. Il allègue en bref:
Les "participants" au sens de l'art. 30 CP ne sont pas seulement les coauteurs, les instigateurs et les complices, mais aussi tous ceux qui ont pris part objectivement à l'infraction. En l'espèce, les blessures subies par dame Joyet proviennent de la façon de conduire aussi bien de son mari que de Marie-Louise Cavin. "La simultanéité des fautes et l'unité du résultat font que le principe de l'indivisibilité de la plainte s'applique au présent cas, tout comme s'il y avait participation subjective à l'infraction".
D.-
Les époux Joyet concluent au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le présent recours tend à l'inculpation de Charles Joyet pour lésions corporelles par négligence. Ce délit se poursuit sur plainte, sauf le cas où la lésion est grave. Le Tribunal d'accusation vaudois a jugé qu'il ne s'agissait pas, en l'espèce, d'une lésion grave et que, par conséquent, Charles Joyet ne pourrait être poursuivi comme auteur des lésions subies par sa femme que s'il était sous le coup d'une plainte. Aucune violation du droit fédéral n'est alléguée sur ce point et l'on ne voit pas, effectivement, qu'il y en ait une (RO 68 IV 84).
2.
Le recourant allègue, en revanche, que le juge cantonal aurait violé l'art. 30 CP en n'admettant pas que la plainte portée contre Marie-Louise Cavin pour lésions corporelles par négligence devait également entraîner des poursuites contre Charles Joyet. L'art. 30 CP prescrit que la plainte portée contre l'un des participants à l'infraction entraîne des poursuites contre tous les autres. Il s'agit donc de savoir si, dans la présente espèce, Charles Joyet est un participant au sens de l'art. 30 CP, auquel cas la plainte déposée par sa femme entraînerait nécessairement des poursuites contre lui.
Appliquant cette disposition légale, la Cour de cassation pénale a jugé que le coauteur, le complice et l'instigateur
BGE 81 IV 273 S. 275
étaient des participants à l'infraction (RO 80 IV 211, 81 IV 91) au contraire du receleur (RO 69 IV 74;
81 IV 91
). Dans ces arrêts, cependant, elle n'a pas eu à dire si l'art. 30 CP vise d'autres catégories de personnes encore. Le recourant allègue que tel serait le cas de toutes les personnes dont la faute simultanée aurait contribué à la lésion qui justifierait la plainte.
Il est vrai que l'art. 30 CP a pour but d'empêcher que le lésé ne puisse, à son gré, faire punir tel participant à l'exclusion de tel autre. Ce principe, toutefois, ne s'impose pas nécessairement, de sorte qu'il ne s'applique que dans les limites fixées par la loi.
Le texte légal n'institue l'indivisibilité de la plainte que pour les participants à "l'infraction" (texte italien: "al reato", texte allemand: "an der Tat"). C'est dire que, dans le cas où il y a pluralité d'infractions et d'auteurs, l'art. 30 CP n'est pas applicable, même si elles ont entraîné un résultat commun, une lésion unique. Les auteurs d'infractions distinctes ne sauraient être considérés comme des participants. Le lésé pourra donc porter plainte contre l'auteur de l'une sans que l'auteur des autres en soit affecté.
3.
Tel est le cas dans la présente espèce. Supposé que Charles Joyet et Marie-Louise Cavin aient, l'un et l'autre, violé les règles de la circulation et que ces transgressions aient causé les lésions dont dame Joyet s'est plainte, il n'en resterait pas moins qu'il s'agirait d'infractions distinctes, dont le résultat commun, les lésions subies par dame Joyet, ne ferait pas de leurs auteurs des participants au sens de l'art. 30 CP. Il s'ensuit qu'en refusant d'étendre l'inculpation à Charles Joyet sur le vu de la plainte déposée contre Marie-Louise Cavin, le Tribunal d'accusation du canton de Vaud n'a pas violé le droit fédéral.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Rejette le pourvoi. | null | nan | fr | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
bd017232-fc46-4b0e-b3e1-132501da9f10 | Urteilskopf
84 III 86
22. Arrêt du 29 juillet 1958 dans la cause M. | Regeste
Widerspruchsverfahren (
Art. 106 ff. SchKG
).
Wer erst nach längerem Zuwarten einen Anspruch geltend macht, darf sich nicht damit begnügen, zu erklären, er habe keine Hintanhaltung des Betreibungsganges beabsichtigt und sich von einer solchen Auswirkung seines Verhaltens nicht Rechenschaft gegeben; er muss die Gründe seines Verhaltens angeben und glaubhaft machen. | Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 84 III 86 S. 86
A.-
Dans différentes poursuites introduites contre M., l'Office des poursuites de Genève a saisi, le 26 février 1958, au domicile du débiteur et en présence de son épouse, un mobilier de salle à manger comprenant "1 meuble 2 corps, 1 table à rallonges, 4 chaises paillées et 1 banc" ainsi qu'une automobile Jaguar.
La vente des objets saisis a été requise le 15 avril 1958 par la société X.
Le 30 mai 1958, dame M. a revendiqué oralement la propriété du mobilier de salle à manger. L'Office des
BGE 84 III 86 S. 87
poursuites de Genève a ouvert la procédure de tierce opposition et imparti un délai de dix jours aux créanciers pour intenter action.
La société X. a porté plainte contre la mesure de l'office, concluant à ce que la revendication formée par dame M. fût déclarée tardive et à ce qu'il fût prononcé que la poursuite suivrait son cours quant aux objets revendiqués.
Par décision du 27 juin 1958, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a admis la plainte. Cette décision est en substance motivée de la façon suivante:
Selon la jurisprudence, un retard dans la revendication est toujours suspect, et il appartient au revendiquant, qui a laissé s'écouler des mois, voire des semaines, sans annoncer son droit, d'indiquer et de rendre plausibles les raisons de son attitude pour écarter le soupçon qu'il aurait entendu entraver le cours de la poursuite (JdT 1953 II 13, RO 78 III 71, 81 III 55 et 108). Dame M. ne fournit aucune explication satisfaisante de son comportement; or, en attendant le moment de l'enlèvement des biens saisis pour les revendiquer, elle a empêché en fait le déroulement normal de la poursuite. On est en droit d'exiger de dame M. une diligence d'autant plus grande que, selon les renseignements donnés par l'office, elle avait déjà formulé la même revendication dans d'autres poursuites.
B.-
Dame M. a recouru en temps utile au Tribunal fédéral contre cette décision en concluant à son annulation et à l'admission de sa revendication.
Erwägungen
Considérant en droit:
Il est constant que la recourante n'a formulé sa revendication que plus de trois mois après la saisie à laquelle elle avait pourtant assisté. Comme elle avait déjà revendiqué les mêmes objets dans d'autres poursuites antérieures, elle devait se rendre compte qu'elle entravait le cours de la poursuite en ne faisant valoir son droit de propriété que postérieurement à la réquisition de vente
BGE 84 III 86 S. 88
et plusieurs mois après la saisie. Lorsqu'elle a été entendue par l'office le 19 juin 1958, à la suite de la plainte de la société X. elle n'a fourni aucune explication satisfaisante au sujet de son attitude et s'est bornée à affirmer qu'elle n'avait aucunement eu l'intention d'empêcher le déroulement normal de la procédure d'exécution forcée. Dans son recours, elle prétend qu'elle a oublié d'annoncer sa revendication parce qu'elle souffrait d'un ulcère et qu'elle a été "très malade ces derniers mois". Cette allégation nouvelle serait recevable si dame M. n'avait pas eu l'occasion de s'expliquer devant l'autorité cantonale. Toutefois, c'est précisément pour faire valoir ses moyens à l'encontre de la plainte qu'elle a été entendue par l'office. Or, à cette occasion, elle n'a fait aucune allusion à sa maladie. Au surplus, celle-ci n'est établie par aucun certificat médical ni aucune autre preuve. Cela étant, il y a lieu de considérer que la recourante n'avait pas de motif sérieux de retarder sa revendication pendant des mois (RO 78 III 73/74, 83 III 26). L'autorité cantonale n'a en tout cas pas outrepassé son pouvoir d'appréciation en interprétant de cette façon l'attitude de dame M. Admettre le recours reviendrait, contrairement à la jurisprudence constante et bien établie en cette matière, à permettre à celui qui fait valoir tardivement une revendication, dont la prise en considération entraverait en fait la poursuite, de se contenter d'affirmer qu'il n'avait pas l'intention de faire traîner les choses en longueur et qu'il ne se rendait pas compte que son comportement aurait cet effet. Il ne saurait être question de modifier la jurisprudence selon laquelle il incombe au revendiquant qui tarde à exercer ses droits d'indiquer et de rendre plausibles les raisons de son attitude.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites
Rejette le recours. | null | nan | fr | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
bd017dd3-a262-4337-a823-7ab186e346c9 | Urteilskopf
92 I 24
7. Arrêt du 2 mars 1966 dans la cause Rassemblement jurassien contre Conseil-exécutif du canton de Berne. | Regeste
1. Legitimation eines idealen Vereins zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Entscheid, der seine statutarische Tätigkeit behindert; Zulässigkeit der Beschwerde trotz Fehlens eines aktuellen praktischen Interesses (Erw. 1).
2. Fehlen eines kantonalen Rechtsmittels zur Anfechtung eines Erlasses der vollziehenden Behörde (Erw. 2).
3. Darf das Bundesgericht die materielle Prüfung einer staatsrechtlichen Beschwerde ablehnen, weil die Beschwerde als missbräuchlich erscheint? Frage offen gelassen, da die vorliegende Beschwerde nicht missbräuchlich ist (Erw. 3).
4. Unzulässigkeit von Begehren, die sich nicht auf den angefochtenen Entscheid, sondern auf Ausführungsmassnahmen beziehen, oder auf Feststellung einer Rechtslage gerichtet sind (Erw. 4).
5. Die zuständige Behörde darf, auf Grund ihrer allgemeinen Polizeigewalt, die verfassungsmässigen Freiheitsrechte beschränken, z.B. den Veranstaltern einer Kundgebung ein bestimmtes Gebiet für diese vorschreiben zur Vermeidung von Zusammenstössen mit der Bevölkerung eines Dorfes oder mit Teilnehmern einer andern, in der Nachbarschaft veranstalteten Kundgebung (Erw. 5 und 6).
6. Verhältnismässigkeit der auf die allgemeine Polizeigewalt gestützten Massnahmen (Erw. 7).
7. Die vollziehende Behörde ist befugt, Strafen festzusetzen für den Fall der Übertretung von Vorschriften, die sie auf Grund ihrer allgemeinen Polizeigewalt erlässt (Erw. 8). | Sachverhalt
ab Seite 25
BGE 92 I 24 S. 25
A.-
Le Rassemblement jurassien est une association régie par les art. 60 ss. CC. Selon l'art. 1er de ses statuts, il a pour but principal "d'affranchir le peuple jurassien de la tutelle bernoise par la création d'un canton du Jura au sein de la Confédération suisse..., le cas échéant par d'autres solutions". Il publie un hebdomadaire, le Jura Libre. Au Rassemblement jurassien s'oppose l'Union des patriotes jurassiens, dont les membres sont favorables au maintien du Jura dans le canton de Berne.
B.-
En automne 1965, l'Union des patriotes jurassiens décida de célébrer à St-Imier, le 21 novembre 1965, le 150e anniversaire du rattachement du Jura et de Bienne au canton de Berne. A la même époqee, le Grand Conseil du canton de Berne s'occupa de problèmes fiscaux. Il prit des décisions que le Rassemblement jurassien n'approuva pas. Dans le Jura Libre du 17 novembre 1965 parut un communiqué disant notamment:
BGE 92 I 24 S. 26
"Le Comité directeur du Rassemblement jurassien s'est réuni d'urgence... Il a entendu un rapport sur la hausse des impôts d'Etat, décidée par le Grand Conseil bernois contre la volonté de la grande majorité des députés du Jura... Estimant que la majorité bernoise pratique une politique financière et fiscale contraire aux intérêts des catégories sociales et professionnelles du Jura..., le Rassemblement jurassien est résolu à étendre sa lutte sur ce terrain-là. Vu les circonstances, l'assemblée commémorative organisée par l'UPJ le 21 novembre à St-Imier est un acte de servilité que rejettent la grande majorité des Jurassiens de langue française... le Rassemblement jurassien a décidé de répondre à la provocation de l'UPJ... en organisant une contre-manifestation le... 21 novembre. Le Comité directeur a choisi Courtelary... comme lieu de la manifestation populaire...".
Entre-temps, le 16 novembre 1965, le Conseil-exécutif du canton de Berne, par son président, avait demandé au Rassemblement jurassien de faire savoir à la Chancellerie d'Etat, jusqu'au 17 novembre 1965 à 18 h., "quand, où et dans quel cadre" la contre-manifestation aurait lieu et quels étaient les organes et les personnes qui en assumaient la responsabilité. La lettre ajoutait: "Au cas où les questions posées ci-dessus demeureraient sans réponse, le Conseil-exécutif se réserve de prendre toutes mesures utiles". Le Rassemblement jurassien ne répondit pas à cette lettre. En revanche, le 17 novembre, il informa l'Office bernois de la circulation routière de son projet d'organiser, le 21 novembre à 15 heures, sur la place du Collège à Courtelary, une manifestation publique précédée d'un cortège qui, partant de la gare, suivrait la route principale. Il demandait que la circulation fût détournée durant la mani festation.
Le Rassemblement jurassien adressa en outre à ses membres et à ceux de divers groupements qui lui sont affiliés un appel ainsi conçu:
"MANIFESTATION POPULAIRE
Dimanche, 21 novembre 1965, à 15 h., place du Collège à Courtelary CONTRE LA HAUSSE DES IMPÔTS ET LA POLITIQUE FINANCIÈRE DES AUTORITÉS BERNOISES
CONTRE L'ANNEXION DU JURA AU CANTON DE BERNE
Citoyens! Citoyennes!
Chers amis!
Pour faire face aux événements, et à la demande des fédérations de Courtelary, La Neuveville et Moutier, le comité directeur du Rassemblement jurassien a décidé d'organiser la contre-manifestation
BGE 92 I 24 S. 27
mentionnée ci-dessus. Nous ne pouvons laisser le champ libre à ceux qui trahissent les intérêts de notre patrie au moment où Berne, contre l'avis de nos députés, cherche à nous écraser un peu plus.
L'année 1965 restera mémorable. Il faut que la manifestation de Courtelary soit le dernier acte de libération, celui qui fera avancer considérablement notre cause, tout en annihilant les effets de la propagande bernoise.
NOUS VOUS DEMANDONS DE VENIR DIMANCHE AU CHEF-LIEU DU DISTRICT DE COURTELARY.
LA MANIFESTATION SERA PRECEDEE D'UN CORTÈGE QUI SE FORMERA À 14 H. 30 PRÈS DE LA GARE DE COURTELARY.
Soyez présents! Nous comptons sur vous tous! Que tous ceux qui le peuvent passent, en voiture, par La Ferrière et Saint-Imier, pour montrer l'emblème du Jura aux Bernois et valets de Berne présents en ce lieu.
À 14 H. 30 À COURTELARY!"
C.-
Le 18 novembre 1965, la municipalité de St-Imier requit le Conseil-exécutif d'interdire sur le territoire communal, le 21 novembre, toute manifestation quelconque à l'exception de celle de l'Union des patriotes jurassiens. Le même jour, la municipalité de Courtelarly sollicita le Conseil-exécutif d'interdire dans cette localité, le 21 novembre, toutes les manifestations en rapport avec celle qu'avait annoncée le Rassemblement jurassien. Elle ajoutait: "D'après les renseignements qui nous sont parvenus et tenant compte de l'état d'esprit qui règne dans notre village depuis l'annonce de cette manifestation, il est à craindre que la sécurité ne puisse être maintenue et que l'ordre public soit troublé".
Le 19 novembre 1965, le Conseil-exécutif prit l'arrêté suivant:
"8172. Manifestation projetée dans le Vallon de St-Imier par le Rassemblement jurassien; interdiction quant au lieu. -
Le Conseil-exécutif du canton de Berne,
considérant:
- que les autorités compétentes de police locale de Courtelary et St-Imier ont demandé par lettres du 18 novembre 1965 au Conseilexécutif, en vue du maintien de la tranquillité et de l'ordre, d'interdire sur leur territoire communal toute manifestation du Rassemblement jurassien organisée ou à prévoir pour dimanche, 21 novembre 1965,
- que les autorités de police localc de Courtelary et St-Imier considerent comme extrêmement grave et probable le danger de collisions
BGE 92 I 24 S. 28
entre les membres du Rassemblement jurassien et des organisations qui lui sont affiliées, d'une part, et les citoyens de la commune de Courtelary et les participants à la fête commémorative de St-lmier, d'autre part,
- que les autorités de police locale de Courtelary et St-Imier, qui peuvent juger la situation de près, sont le mieux à même de dire si une manifestation envisagée éveille des craintes du point de vue du maintien de l'ordre public,
- que l'assemblée prévue par le Rassemblement jurassien pour protester contre la politique financière de l'Etat de Berne est sans rapport avec le choix de la région et que manifestement le Vallon de St-Imier n'a été retenu qu'en fonction de la célébration du 150e anniversaire du rattachement du Jura et de Bienne au canton de Berne organisée par l'Union des patriotes jurasiens pour le même jour à St-Imier,
- que toute manifestation en un lieu public nécessite une autorisation de police de sûreté et du trafic à cause de l'usage extraordinaire des routes et des places qui en résulte,
- que la liberté de réunion prévue dans les Constitutions fédérale et cantonale n'est garantie que sous réserve des restrictions générales de police (
ATF 61 I 103
ss.),
- que les organes compétents du Rassemblement jurassien et les organisations qui lui sont affiliées se sont refusés, malgré sommation, à fournir au Conseil-exécutif du canton de Berne des indications précises concernant l'heure, le lieu, le genre de la manifestation projetée et le nom des organisateurs responsables,
- que le Conseil-exécutif n'a dès lors même pas été en mesure d'examiner la question d'une autorisation à donner en vue de cette assemblée de protestation dans le Vallon de St-Imier,
- qu'il existe dans le Jura suffisamment d'endroits se prêtant à l'organisation de cette assemblée de protestation sans qu'il en résulte un danger de collision et sans que d'autres réunions soient troublées,
arrête: 1. Il est assigné au Rassemblement jurassien et aux organisations qui lui sont affiliées, en vue de tenir l'assemblée de protestation projetée, le secteur sis au nord de la ligne La Cibourg - Mont-Soleil -Mont Crosin - Pierre-Pertuis.
2. Les intéressés auront, avant la manifestation projetée, à prendre contact avec les organes compétents de l'autorité de police locale du lieu choisi à cet effet.
3. Le Rassemblement jurassien et les organisations qui lui sont affiliées ont l'interdiction de tenir au sud de la ligne mentionnée sous chiffre 1 ci-dessus toute manifestation projetée ou envisagée.
4. Les infractions à la présente interdiction seront punies de l'amende ou des arrêts, ces deux peines pouvant être cumulées.
5. L'interdiction est applicable dimanche, 21 novembre 1965, de 0000 à 2400.
BGE 92 I 24 S. 29
6. La Police cantonale est chargée de l'application du présent arrêté. Elle veillera en outre, en collaboration avec la Direction des travaux publics, que les voies d'accès vers le Vallon de St-Imier restent ouvertes."
D.-
Le 21 novembre, la manifestation préparée par l'Union des patriotes jurassiens eut lieu à St-Imier. Celle du Rassemblement jurassien se déroula aux Breuleux, dans le secteur délimité par l'arrêté du 19 novembre. Elles ne furent troublées ni l'une ni l'autre. Cependant, plusieurs automobilistes, qui désiraient se rendre des Breuleux à St-Imier par le Mont-Crosin se sont plaints de la grossièreté et de la brutalité de la police bernoise, qu'ils accusent d'avoir usé de gaz lacrymogène et coupé la route aux porteurs d'emblèmes jurassiens.
E.-
Par le présent recours de droit public, le Rassemblement jurassien requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté du Conseil-exécutif du 19 novembre 1965 et de déclarer contraires à l'ordre public suisse "les procédés utilisés par la police cantonale bernoise envers la population jurassienne et les Confédérés". Ses moyens seront repris ci-après dans la mesure utile.
Le Conseil-exécutif conclut à l'irrecevabilité, éventuellement au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant est une association à but idéal. L'arrêté attaqué l'a entravé dans son activité statutaire. Il allègue qu'un certain nombre de libertés individuelles qui lui sont garanties par la constitution ont été violées à son préjudice. Il a dès lors qualité pour agir (
art. 88 OJ
; RO 91 I 1931ettre c et 325/6).
Peu importe qu'il se soit conformé à l'arrêté attaqué. S'il voulait tenir la manifestation prévue tout en demeurant dans la légalité, il n'avait pas d'autre issue. Il ne s'est pas pour autant privé du droit de plaider l'inconstitutionnalité des mesures prises à son égard. Certes, l'assemblée en vue de laquelle le Conseil-exécutif a pris l'arrêté attaqué a déjà eu lieu. Le recourant n'a donc plus l'intérêt actuel et pratique qui est en principe nécessaire pour recourir. Toutefois, la jurisprudence renonce à cette exigence lorsque le recours vise un acte dont le Tribunal fédéral ne pourrait sinon jamais revoir la constitutionnalité et qui peut se reproduire en tout temps (RO 91 I 326 consid. 1). Or ces conditions sont remplies en l'espèce.
BGE 92 I 24 S. 30
2.
Sous réserve d'exceptions qui ne sont pas réalisées ici (art. 86 al. 2, 2e phrase, OJ), le recours de droit public pour violation de droits constitutionnels n'est recevable qu'après épuisement des moyens de droit cantonal (art. 86 al. 1 et 2, 1e phrase, et
art. 87 OJ
). Constituent de tels moyens les voies de droit qui sont ouvertes au recourant lui-même afin de faire disparaître le préjudice juridique allégué et qui sont de nature à obliger l'autorité saisie à statuer (RO 88 I 153, 90 I 204 et 230). Le Rassemblement jurassien ne possédait aucun moyen de ce genre pour attaquer l'arrêté du 19 novembre 1965. Certes, le Conseil-exécutif devait le porter à la connaissance du Grand Conseil, qui avait le pouvoir de prendre "des dispositions ultérieures" (
art. 39 al. 2 Cst.
bern.). Toutefois, cette communication n'incombait pas au recourant et ne requérait pas nécessairement des mesures du Grand Conseil. Les moyens de droit cantonal sont donc épuisés.
3.
Le Conseil-exécutif soutient que le présent recours, accompagné d'une publicité insolite, n'a été déposé que dans un but de propagande. Il en déduit qu'il est abusif et, partant, irrecevable. Point n'est besoin de décider aujourd'hui si le Tribunal fédéral peut refuser d'examiner le fond d'un recours de droit public qu'il considère comme abusif. Sans doute, le Rassemblement jurassien a fait publier le texte de son recours par la presse dans le dessein manifeste de stimuler ses adhérents et de gagner la sympathie d'autres milieux. Rien ne laisse supposer cependant qu'il se soit estimé battu d'avance et qu'il ait agi à seule fin de pouvoir, une fois débouté, se plaindre des insuffisances de l'ordre juridique ou de l'incompréhension des autorités judiciaires. Son recours ne saurait dès lors être considéré comme abusif.
4.
Le recourant demande au Tribunal fédéral de déclarer contraires à l'ordre public suisse certains "procédés utilisés par la police cantonale bernoise". Cette conclusion est irrecevable tout d'abord parce que le recours de droit public ne pcut viser qu'un arrêté ou une décision au sens de l'
art. 84 OJ
et non de simples actes d'exécution comme le sont les agissements de la police bernoise. Elle l'est aussi parce que, sous réserve d'exceptions qui ne sont pas réalisées ici, le recours de droit public permet de faire non pas constater une situation juridique, mais exclusivement annuler un arrêté ou une décision.
5.
L'une des missions essentielles de l'Etat est d'assurer
BGE 92 I 24 S. 31
l'harmonie de la vie collective. Le développement harmonieux de la vie collective n'est possible que si règne l'ordre public. Il incombe dès lors à l'Etat d'assurer cet ordre. Toutefois, les atteintes à l'ordre public, par exemple aux institutions ellesmêmes, à l'activité de l'administration, aux libertés individuelles, à d'autres valeurs morales ou matérielles reconnues par la majorité des individus, peuvent revêtir des formes si diverses que le constituant ni le législateur ne sauraient les prévoir toutes. Ces atteintes doivent néanmoins pouvoir être empêchées ou réprimées, puisqu'elles compromettent la réalisation d'une tâche étatique fondamentale. C'est pour répondre à cette nécessité que la jurisprudence a forgé la clause générale de police. Au regard des considérations qui précèdent, celle-ci ni saurait, comme le recourant paraît vouloir le faire, être contestée dans son principe même. Elle a acquis aujourd'hui, tant en droit fédéral qu'en droit cantonal, la valeur d'un principe constitutionnel non écrit. Elle confère à l'autorité exécutive le droit, en vertu de son pouvoir général de police, c'est-à-dire sans base constitutionnelle ou légale expresse, de prendre les mesures indispensables pour rétablir l'ordre public s'il a été troublé, ou pour le préserver d'un danger sérieux qui le menace d'une façon directe et imminente (RO 91 I 327). En se fondant sur elle, l'autorité peut notamment limiter l'exercice des libertés individuelles. Une jurisprudence constante et déjà ancienne lui a reconnu ce pouvoir en ce qui concerne par exemple la liberté d'association (RO 60 I 209 et 353, 61 I 39 et 269), la liberté de réunion (RO 55 I 235 ss., 57 I 272), la liberté de presse (RO 60 I 121 s.), la liberté du commerce et de l'industrie (RO 63 I 222, 67 I 76) et le droit de propriété (RO 20, p. 796, 35 I 148, 88 I 176) (voir en outre l'arrêt RO 91 I 326/327).
Dans son ensemble, la doctrine suisse admet aussi la validité de la clause générale de police (FLEINER, Schw. Bundesstaatsrecht, p. 321; MÜLLER, Über Präventivpolizei, p. 91; RUCK, Schw. Verwaltungsrecht, p. 46 ss.; VOIGT, Der liberale Polizeibegriff und seine Schranken in der bundesgerichtlichen Judikatur, p. 48; plus réservé H. HUBER dans ZBl vol. 33, p. 238). Seul GIACOMETTI paraît avoir eu, à un moment donné, une opinion contraire (Schw. Bundesstaatsrecht, p. 384, spéc. note 52, et p. 247, spéc. note 37). Aujourd'hui cependant, il semble se rallier à l'opinion dominante, qu'il avait du reste
BGE 92 I 24 S. 32
autrefois professée (Allg. Lehren, p. 282, spéc. note 32; Staatsrecht der schw. Kantone, p. 176, note 47). Les avis divergent davantage lorsqu'il s'agit de savoir si l'autorité exécutive peut fonder sur la clause de police non seulement des décisions d'espèce, mais aussi des ordonnances (en faveur du pouvoir large: MARTI, Das Verordnungsrecht des Bundesrates, p. 111 ss.; MOSER, Die Verordnung des Bundesrates, p. 60 ss.; SCHINDLER, RSJ vol. 31, p. 305 ss.; contra: GIACOMETTI, Staatsrecht der schw. Kantone, p. 503 ss., Schw. Bundesstaatsrecht, p. 791 ss., RSJ vol. 31, p. 257 ss., 369 ss.). Pour sa part, le Tribunal fédéral l'a admis une fois au moins (RO 64 I 370 ss.). Point n'est besoin de décider aujourd'hui si cette jurisprudence doit être maintenue. En effet, l'arrêté attaqué ne constituait pas une ordonnance, c'est-à-dire un ensemble de règles à la fois générales et abstraites. Même s'il visait un nombre indéterminé de personnes, il s'est appliqué dans un cas concret. Il se caractérise dès lors comme une décision, d'une espèce particulière il est vrai, mais qui diffère d'une ordonnance au sens précisé ci-dessus.
La clause générale de police s'est également imposée à l'étranger. A ce sujet, le droit allemand se rapproche des conceptions helvétiques, qu'il a manifestement influencées (cf. l'ouvrage classique de DREWS-WACKE, Allgemeines Polizeirecht, spéc. p. 10). En France, non seulement les traités de droit administratif admettent l'existence de la police générale, dont la définition s'apparente à celle de la clause générale de police (DUEZ et DEBEYRE, nos 736 ss.; LAUBADERE, nos 1005 ss.; WALINE, 8e éd., nos 1019 ss.), mais le Conseil d'Etat applique fréquemment la même notion, d'une façon plus ou moins libérale suivant les circonstances (LONG, WEIL et BRAIBANT, Les Grands arrêts de la jurisprudence administrative, 4e éd., spéc. p. 212 ss.).
En définitive, l'étude de la doctrine suisse et étrangère plaide pour le maintien de la jurisprudence fédérale. Il ne se justifie pas d'y déroger dans le cas particulier en vertu de l'
art. 111 Cst.
cant., qui proscrit les lois, ordonnances, décrets et arrêtés inconstitutionnels. La clause générale de police est un principe constitutionnel qui limite valablement les libertés garanties par la constitution. Dès lors, l'arrêté attaqué n'aura violé aucun droit constitutionnel dans la mesure où il pourra s'appuyer sur cette clause.
BGE 92 I 24 S. 33
6.
Pour décider si le Conseil-exécutif était fondé, en vertu de son pouvoir général de police, à prendre l'arrêté attaqué, il faut déterminer si l'assemblée que le recourant se proposait de réunir à Courtelary le 21 novembre 1965 menaçait l'ordre public d'un danger sérieux, de façon directe et imminente. A cet égard, la Cour de céans ne reverra qu'avec retenue les constatations de fait de l'arrêté attaqué. En revanche, elle examinera librement les questions de droit (cf. RO 23 II 1498 ss.).
Se fondant sur les demandes d'intervention que lui avaient adressées les autorités de Courtelary et de St-Imier, le Conseilexécutif invoque premièrement "le danger de collisions entre les membres du Rassemblement jurassien et des organisations qui lui sont affiliées, d'une part, et les citoyens de la commune de Courtelary", d'autre part. Sur cette question de fait, le Tribunal fédéral n'a aucune raison de s'écarter de la manière de voir de l'autorité cantonale. La manifestation qui devait avoir lieu le 21 novembre 1965 à Courtelary était en réalité une contre-manifestation. Si le Rassemblement jurassien voulait protester contre la politique financière du canton de Berne, il entendait aussi et surtout témoigner sa réprobation à ceux qui s'assemblaient le même jour à St-Imier. Le communiqué et l'appel mentionnés sous lettre B ci-dessus en sont la preuve éclatante. Dès lors, les adversaires du recourant devaient se sentir directement visés par le projet d'une réunion à Courtelary. Le risque qu'elle ne fût troublée par les habitants de la localité paraissait d'autant plus grave que, selon les déclarations du président de commune, une grande partie d'entre eux ne sont pas acquis au mouvement séparatiste. Dans ces circonstances, les appréhensions émises par le Conseil municipal de Courtelary, puis partagées par le Conseil-exécutif au sujet d'un affrontement entre les séparatistes et la population du village n'étaient pas vaines. Qu'elles s'inspirent de raisons électorales ou autres, elles n'en sont pas affaiblies pour autant.
L'arrêté attaqué fait état d'un second "danger de collision" entre les manifestants de St-Imier et de Courtelary. Le Tribunal fédéral n'a pas lieu non plus de mettre en doute cette considération, qui ressortit aussi au domaine des faits. Certes, St-Imier et Courtelary sont distants d'une dizaine de kilomètres. Toutefois, pour se rendre en automobile à la fête de St-Imier, les Jurassiens du Nord devaient pour la plupart franchir Courtelary. De même, pour gagner cette localité, les Suisses romands
BGE 92 I 24 S. 34
que le recourant avait invités à sa réunion, auraient traversé en grand nombre St-Imier. D'où le risque de rencontres et, partant, de conflits entre adversaires. Le recourant est d'autant plus mal venu à sous-estimer cette menace que, dans son appel, il avait recommandé à ses partisans de passer "en voiture, par La Ferrière et St-Imier, pour montrer l'emblème du Jura aux Bernois et valets de Berne présents en ce lieu". Nul ne saurait affirmer que les antiséparatistes assemblés à St-Imier eussent assisté sans réagir à des comportements qu'ils auraient pu tenir pour provocateurs.
Les dangers redoutés paraissaient d'autant plus sérieux que le Rassemblement jurassien avait omis de répondre aux questions que le président du Conseil-exécutif lui avait posées par lettre le 16 novembre 1965. Même si, en principe, les assemblées publiques ne sont pas soumises à autorisation dans le canton de Berne, il n'en est pas moins vrai qu'à l'annonce de la réunion de Courtelary, soit en face d'une situation alarmante, le Conseilexécutif était fondé à se renseigner sur les intentions des organisateurs. Le recourant devait s'en rendre compte et fournir les indications qui lui étaient demandées, sous peine de faire naître des soupçons justifiés. Il ne pouvait se contenter d'adresser à l'Office cantonal de la circulation routière une lettre que celui-ci n'était pas tenu de transmettre au Conseilexécutif.
En présence de cet état de choses, l'autorité cantonale craignait avec raison que, si les partisans du Rassemblement jurassien se réunissaient à Courtelary et ceux de l'Union des patriotes jurassiens à St-Imier, les uns et les autres ne se heurtent sur la voie publique et que des actes de violence ne s'ensuivent. Un risque de ce genre est un des plus graves auxquels l'ordre public puisse être exposé. D'autre part, vu la tension qu'avait créée l'annonce des deux manifestations simultanées, la menace était directe et imminente. Dès lors, toutes les conditions d'application de la clause générale de police étant remplies, l'arrêté attaqué l'invoque à juste titre. Le recourant ne saurait objecter que, jusqu'à présent, ses membres se sont, selon lui, toujours assemblés paisiblement. Une manifestation qui groupe les adhérents d'une même cause est évidemment moins dangereuse pour l'ordre public que la réunion d'adversaires dans des localités voisines où ils ont l'occasion d'entrer en contact (RO 91 I 329).
BGE 92 I 24 S. 35
7.
Pour que les mesures incriminées se justifient, il ne suffit pas qu'elles se fondent à bon droit sur la clause générale de police. Encore faut-il qu'elles obéissent au principe de proportionnalité, c'est-à-dire qu'elles ne dépassent pas le but visé (RO 91 I 327). Elles satisfont cependant à cette exigence. Certes, au lieu d'obliger le recourant à déplacer sa manifestation, le Conseil-exécutif aurait pu en tolérer le maintien et prendre les dispositions nécessaires au respect de l'ordre public. Toutefois, l'intérêt du recourant à tenir sa réunion à Courtelary plutôt que dans une autre localité ne motivait pas la mobilisation des forces considérables qui eussent prévenu tout risque de trouble en l'occurrence. Au reste, il n'y a pas lieu de se demander si, dans l'exécution de l'arrêté attaqué, la police bernoise a observé ou non le principe de proportionnalité. Il ressort du considérant 4 que cette question échappe à la connaissance du Tribunal fédéral dans la présente procédure.
8.
Enfin, le recourant reproche à tort au Conseil-exécutif d'avoir menacé de l'amende ou des arrêts les contrevenants à l'arrêté attaqué, en prévoyant la possibilité de cumuler ces peines (art. 4). L'
art. 335 ch. 1 CP
attribue aux cantons "le pouvoir de Iégiférer sur les contraventions de police qui ne sont pas l'objet de la législation fédérale", et celui "d'édicter des peines pour les contraventions aux prescriptions cantonales d'administration et de procédure". En vertu de ce texte, les cantons sont notamment compétents pour réprimer l'organisation d'une réunion de nature à troubler l'ordre public (HAFTER, RDS, 1940 p. 27 a ss.; PANCHAUD, eodem loco, p. 65 a s. et 75 a s.). Or il n'y a aucune raison de contester à l'autorité exécutive qui se fonde sur la clause générale de police et se substitue ainsi au législateur, le pouvoir de prendre les dispositions dont le Code pénal réserve l'adoption aux cantons. On ne saurait lui reconnaître la faculté d'ordonner des mesures et lui refuser celle d'en assurer l'efficacité. En tout cas, rien n'empêchait le Conseil-exécutif d'édicter des sanctions qui caractérisent les contraventions (cf. RO 86 IV 74). Ce qu'il convient simplement d'ajouter, c'est qu'il ne pouvait déduire sa compétence de l'
art. 292 CP
, qui s'applique aux décisions signifiées à des individus déterminés (RO 78 IV 238 s.).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours en tant qu'il est recevable. | public_law | nan | fr | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
bd082f9e-46f6-49f1-8c48-0d7384a3beba | Urteilskopf
103 V 190
42. Urteil vom 19. Dezember 1977 i.S. Scattareggia gegen Rekurskommission der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für die im Ausland wohnenden Personen | Regeste
Art. 6 Ziff. 1 Satz 1 EMRK
.
- Anwendbarkeit dieser Bestimmung auf die Verwaltungsgerichte? Frage offen gelassen (Erw. 2a).
- Die darin enthaltene Garantie, dass gerichtliche Verfahren ohne unnötige Verzögerung durchzuführen sind, bringt für die schweizerische Rechtsordnung kein neues Recht (Erw. 2b).
Art. 4 BV
. Eine unrechtmässige Rechtsverzögerung liegt dann vor, wenn die Umstände, welche zur unangemessenen Verlängerung des Verfahrens führten, objektiv nicht gerechtfertigt sind. | Sachverhalt
ab Seite 190
BGE 103 V 190 S. 190
A.-
Mit Rechtsverzögerungsbeschwerde vom 4. April 1977 gelangt Advokat Dr. S. an das Eidg. Versicherungsgericht und führt aus, sein Mandant Attilio Scattareggia habe am 6. Februar 1974 bei der Rekurskommission der Alters-,
BGE 103 V 190 S. 191
Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für die im Ausland wohnenden Personen eine Beschwerde eingelegt, die immer noch nicht erledigt sei. Dadurch werde Art. 6 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten verletzt, wonach jedermann darauf Anspruch habe, dass seine Sache innerhalb einer angemessenen Frist gehört werde. Er beantrage daher, es sei der Rekurskommission eine kurze Frist zur materiellen Entscheidung des Streitfalles anzusetzen.
B.-
In ihrer Vernehmlassung vom 27. April 1977 bestätigt die Rekurskommission, dass die Beschwerde am angeführten Datum bei ihr eingereicht worden sei. Die Rekurskommission habe seit 1972 in jedem Jahresbericht ihre Aufsichtsbehörde auf die durch die starke Geschäftszunahme bewirkte, bedauerliche Verzögerung in der Behandlung der Beschwerdefälle hingewiesen. Mit einer Wartedauer von bisher 3 Jahren und 2 Monaten sei der Beschwerdeführer nicht schlechter gestellt als zahlreiche andere Gesuchsteller, die sich mit dem Entscheid der Eidgenössischen Ausgleichskasse nicht abfänden. Wenn der vorliegende Fall erledigt werden müsse, bevor er an der Reihe sei, habe dies eine starke Bevorzugung des Beschwerdeführers gegenüber andern, die schon länger auf ihren Entscheid warten müssten, zur Folge. Daraus ergäbe sich eine weitere Verzögerung älterer Verfahren. Die Verzögerungsbeschwerde sei daher abzuweisen.
Das Eidgenössische Departement des Innern als administrative Aufsichtsbehörde über die Rekurskommission der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für die im Ausland wohnenden Personen bedauert in seiner Stellungnahme vom 18. Mai 1977 die grossen Verzögerungen, die teilweise auf Personalmangel zurückzuführen seien.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 128 OG
beurteilt das Eidg. Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne der
Art. 97 und 98 lit. b-h OG
auf dem Gebiete der Sozialversicherung. Laut
Art. 97 Abs. 2 OG
gilt als Verfügung auch das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer Verfügung. Da der Beschwerdeführer eine Rechtsverzögerung durch die Rekurskommission der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für die im
BGE 103 V 190 S. 192
Ausland wohnenden Personen - mithin durch eine eidgenössische Rekurskommission nach
Art. 98 lit. e OG
- rügt, ist auf die Rechtsverzögerungsbeschwerde einzutreten.
2.
a) Zur Begründung seiner Rechtsverzögerungsbeschwerde beruft sich der Beschwerdeführer auf die Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK), welche von der Schweiz am 28. November 1974 ratifiziert wurde und am gleichen Tag für ihr Gebiet in Kraft trat (AS 1974 II S. 2151 ff.). Mit ihrem Inkrafttreten wurde die EMRK (Abschnitt I) in bezug auf ihre materiellen Garantien mit Ausnahme von Art. 13 in der Schweiz direkt anwendbar; sie gilt in der schweizerischen Rechtsordnung gleich wie ein Bundesgesetz (
BGE 102 Ia 481
Erw. 7a; SCHINDLER, Die Bedeutung der Europäischen Menschenrechtskonvention für die Schweiz, ZSR 94/1975 I S. 366 ff.; J.-P. MÜLLER, Die Anwendung der Europäischen Menschenrechtskonvention in der Schweiz, ZSR 94/1975 I S. 373 ff., insbesondere S. 377 ff.).
Gemäss
Art. 6 Ziff. 1 Satz 1 EMRK
hat jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist gehört wird, und zwar von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht, das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über die Stichhaltigkeit der gegen ihn erhobenen strafrechtlichen Anklage zu entscheiden hat. Die Frage, ob auch die allgemeinen und besondern Verwaltungsgerichte unter diese Bestimmung fallen, ist umstritten (vgl. dazu: PARTSCH, Die Rechte und Freiheiten der Europäischen Menschenrechtskonvention, S. 142 ff.; SCHUBARTH, Die Artikel 5 und 6 der Konvention, insbesondere im Hinblick auf das schweizerische Strafprozessrecht, ZSR 94/1975 I S. 495; SCHORN, Die Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, S. 184/5, Ziff. 15 und 16). Diese Frage kann offen bleiben, wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt.
b) Art. 6 der Konvention enthält verschiedene Garantien, die nach bisherigem schweizerischem Verfassungsrecht zum Teil im Willkürverbot des
Art. 4 BV
(und der dazu entwickelten Rechtsprechung), zum Teil in der Garantie des verfassungsmässigen Richters von
Art. 58 BV
und zum Teil in ungeschriebenen rechtsstaatlichen Grundsätzen enthalten
BGE 103 V 190 S. 193
sind, zum Teil aber auch über diese Grundsätze hinausgehen und so für die Schweiz neues Recht schaffen (SCHUBARTH, a.a.O., S. 494). Was das in Art. 6 enthaltene Beschleunigungsgebot - die Garantie, dass die gerichtlichen Verfahren ohne unnötige Verzögerung durchgeführt werden - anbetrifft, liegt kein neues Recht vor (vgl. SCHUBARTH, a.a.O., S. 503). Dies scheint auch der Meinung des Bundesrates zu entsprechen, der in seinem Bericht vom 9. Dezember 1968 zur Menschenrechtskonvention festhält, dass "das schweizerische Recht im allgemeinen mit den Regeln des Art. 6 übereinstimmt", und nur die Forderungen hinsichtlich der Öffentlichkeit des Verfahrens und der Garantie eines gerechten Prozesses im Hinblick auf unser innerstaatliches Recht einer nähern Prüfung unterzieht (BBl 1968 II S. 1111); dabei bringt er hinsichtlich des Grundsatzes der Öffentlichkeit des Verfahrens einen Vorbehalt und hinsichtlich der Garantie eines gerechten Prozesses eine Erklärung an (AS 1974 II S. 2173; BBl a.a.O. und 1972 I S. 995).
Da der von der Konvention gebotene Schutz nur insoweit selbständige Bedeutung hat, als er den durch die Verfassungen und Gesetze des Bundes und der Kantone gewährten Schutz übersteigt (
BGE 101 Ia 69
und
BGE 101 IV 253
), kann die Konvention im vorliegenden Fall ausser Betracht bleiben.
3.
a) Das Rechtsschrifttum ist sich darin einig, dass eine Verletzung des Willkürverbots des
Art. 4 BV
(willkürliche Rechtsverweigerung) vorliegt, wenn eine Gerichts- oder Verwaltungsbehörde ein Gesuch, dessen Erledigung in ihre Kompetenz fällt, nicht an die Hand nimmt und behandelt (FLEINER-GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, S. 418; BURCKHARDT, Kommentar BV, 1931, S. 49; BIRCHMEIER, Organisation der Bundesrechtspflege, Art. 84, S. 314 f.; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Bd. 2, S. 649; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 178; IMBODEN/RHINOW, Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Nr. 80, B. II, S. 496; KOTTUSCH, Zum Verhältnis von Verfassungs- und Verwaltungsgerichtsbarkeit, Diss. Zürich 1973, S. 101).
Da in der Praxis regelmässig Fälle zu beurteilen waren, in welchen sich die kantonale Behörde geweigert hatte, tätig zu werden, befasst sich das Rechtsschrifttum nicht näher mit der Frage, welche Voraussetzungen erfüllt sein müssen, damit die Verzögerung eines Entscheides durch die zuständige Behörde zu einer Verletzung des Willkürverbots des
Art. 4 BV
wird.
BGE 103 V 190 S. 194
Einzig FAVRE (Droit constitutionnel suisse, 1970, S. 264) spricht sich nicht nur zur Rechtsverweigerung im engern Sinne, sondern auch zur Rechtsverzögerung aus, indem er festhält:
"Le déni de justice peut consister dans le retard injustifié; le délai dans lequel l'autorité doit agir doit s'apprécier d'après la nature de l'affaire et les circonstances."
b) Das Bundesgericht hat in einer umfangreichen staatsrechtlichen Rechtsprechung zum Willkürverbot des
Art. 4 BV
, vom ersten publizierten Entscheid (BGE 1 S. 3) bis heute, die Rechtsfrage der formellen Rechtsverweigerung zu klären versucht. Es hat bereits in BGE 4 S. 194 ausgeführt:
"Eine Rechtsverweigerung, welche als eine Verfassungsverletzung involvierend das Bundesgericht zur Intervention berechtigt, liegt dann vor, wenn eine Behörde sich weigert, eine in ihren Geschäftskreis fallende Angelegenheit an Hand zu nehmen und zu behandeln, sei es, dass sie die Behandlung ausdrücklich ablehnt, sei es, dass sie dieselbe stillschweigend unterlässt."
(Vgl. auch: BGE 3 S. 429, 15 S. 28, 23 S. 979, 24 I 182, 30 I 7 und 36 I 345.)
In
BGE 87 I 246
fasst es zusammen:
"Das Bundesgericht hat von jeher angenommen, dass eine kantonale Behörde eine formelle Rechtsverweigerung begehe und
Art. 4 BV
verletze, wenn sie ein bei ihr gestelltes Gesuch nicht an die Hand nehme und behandle."
Da das Bundesgericht in der Regel Fälle zu entscheiden hatte, in welchen eine Behörde überhaupt nicht tätig werden wollte, kam es nicht dazu abzuklären, was für Voraussetzungen gegeben sein müssen, damit eine Verzögerung einer behördlichen Handlung zur formellen Rechtsverweigerung wird. Einzig in
BGE 94 I 101
hält es zur Frage der Rechtsverzögerung durch eine Verwaltungsbehörde fest:
"Avant qu'elle puisse être incriminée, dans les affaires de ce genre, de déni de justice, il faut que l'autorité ait au moins le temps matériel d'intervenir de manière appropriée. Si un délai, dont l'étendue doit s'apprécier en rapport avec la nature de l'affaire et au vu des circonstances, s'est écoulé sans qu'elle ne fasse rien, alors, mais alors seulement, elle se rend coupable d'un déni de justice formel."
c) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass eine unrechtmässige Verzögerung einer Verfügung und damit eine formelle Rechtsverweigerung
BGE 103 V 190 S. 195
dann vorliegt, wenn die zuständige Behörde sich zwar bereit zeigt, die Verfügung zu erlassen, sie aber nicht binnen der Frist erlässt, welche nach der Natur der Sache und nach der Gesamtheit der übrigen Umstände als angemessen erscheint.
In der Gerichtspraxis zur formellen Rechtsverweigerung ist der Richter bisher stets von den objektiven Gegebenheiten ausgegangen. Wenn dies für die Rechtsverweigerung im engern Sinne gilt, muss es auch für die Rechtsverweigerung im weitern Sinne, die Rechtsverzögerung, Geltung haben. Für den Rechtsuchenden ist es in der Tat unerheblich, auf welche Gründe - beispielsweise auf ein Fehlverhalten der Behörden oder auf andere Umstände - die Rechtsverweigerung oder die Rechtsverzögerung zurückzuführen ist; entscheidend für ihn ist ausschliesslich, dass die Behörde nicht oder nicht fristgerecht handelt. Bei der Feststellung einer unrechtmässigen Rechtsverzögerung geht es deshalb um die Würdigung objektiver Gegebenheiten. Eine unrechtmässige Rechtsverzögerung liegt dann vor, wenn die Umstände, welche zur unangemessenen Verlängerung des Verfahrens führten, objektiv nicht gerechtfertigt sind.
Ob sich die gegebene Prozessdauer mit dem dargelegten Anspruch des Bürgers auf Rechtsschutz innert angemessener Frist verträgt oder nicht, ist am konkreten Einzelfall zu prüfen.
4.
In
Art. 85 Abs. 2 AHVG
, der laut
Art. 69 IVG
für den Bereich der Invalidenversicherung sinngemäss anwendbar ist, beauftragt der Bundesgesetzgeber die Kantone mit der Regelung des Rekursverfahrens; er schreibt ihnen aber vor (lit. a), dass das Verfahren einfach, rasch und für die Parteien grundsätzlich kostenlos sein muss. Zwar richtet sich das Verfahren der Rekurskommission der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für die im Ausland wohnenden Personen nicht nach den Vorschriften des
Art. 85 AHVG
, sondern gemäss Art. 12 der VO über verschiedene Rekurskommissionen vom 3. September 1975 (SR 831.161) nach dem Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren. Weder im VwVG noch in den ergänzenden Bestimmungen der erwähnten Verordnung findet sich eine dem
Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG
entsprechende Bestimmung in bezug auf die Einfachheit und Raschheit des Verfahrens. Es Wäre jedoch nicht einzusehen, weshalb diese
BGE 103 V 190 S. 196
Vorschrift nur für die kantonalen Rekursbehörden in Sozialversicherungsstreitigkeiten Verbindlichkeit haben sollte, während die eidgenössische Rekursbehörde davon befreit wäre. Eine solche Auslegung würde eine die Rechtsgleichheit verletzende Benachteiligung der im Ausland wohnenden Versicherten mit sich bringen.
Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG
hat demnach für die Rekurskommission analog zu gelten.
Die Frage, ob die Bestimmung des
Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG
einen allgemeinen Verfahrensgrundsatz oder nur eine verbindliche Weisung an die staatlichen Organe darstellt, die keinen unmittelbaren Anspruch des Bürgers zu begründen vermöchte, kann offen bleiben. Die Bestimmung zeigt, dass der Gesetzgeber hinsichtlich des fristgerechten Rechtsschutzes im Bereich der Sozialversicherung besonders hohe Anforderungen stellt.
5.
Im Zeitpunkt der Rechtsverzögerungsbeschwerde, am 4. April 1977, war die erstinstanzliche Beschwerde des Versicherten vom 6. Februar 1974 knapp drei Jahre und zwei Monate rechtshängig, ohne dass sie von der Vorinstanz an die Hand genommen worden war. Darin liegt ohne Zweifel eine bedeutende Verzögerung des Prozesses. Ob mit dieser Verzögerung der aus
Art. 4 BV
fliessende Anspruch auf Rechtsschutz innert angemessener Frist verletzt wird, ist im folgenden zu prüfen.
a) Bezüglich der Geschäftslast der Rekurskommission ergibt sich aus ihren jährlichen Geschäftsberichten folgende Entwicklung:
Fälle eingegangen erledigt hängig (31.12.)
1970 534 529 207
1971 503 450 260
1972 1008 405 863
1973 978 535 1306
1974 1079 540 1845
1975 1114 606 2353
1976 1396 600 3149
Der Vernehmlassung der Rekurskommission ist zu entnehmen, dass die Eingänge im 1. Quartal 1977 gegenüber dem 1. Quartal des Vorjahres von 267 Fällen um 64% auf 438 Fälle zugenommen haben. Unter den anhängigen Fällen befinden sich noch rund 200 Beschwerden aus dem Jahre 1973.
BGE 103 V 190 S. 197
Nachdem die Aufsicht über die Rekurskommission auf den 1. Januar 1975 an das Eidgenössische Departement des Innern übergegangen war, machte der Bundesrat im Bericht über seine Geschäftsführung im Jahre 1975 (S. 47) darauf aufmerksam, dass die Zahl der erledigten Beschwerden wie schon in den vergangenen Jahren viel kleiner sei als die Zahl der neueingereichten und dass das Beschwerdeverfahren oft rund drei Jahre dauere. Im Geschäftsbericht 1976 (S. 41) wurde auf die steigenden Rückstände und die Tatsache hingewiesen, dass das Beschwerdeverfahren oft rund 4 Jahre in Anspruch nehme.
Die Geschäftsprüfungskommissionen des Nationalrates und des Ständerates liessen sich im Frühjahr 1976 über die Rückstände orientieren.
b) Hinsichtlich der personellen Situation der Rekurskommission zeigt sich folgende Lage:
In der (im Bundesblatt nicht veröffentlichten) Botschaft vom 12. Mai 1976 zum "Voranschlag 1976 Nachtrag I" beantragte der Bundesrat die Erhöhung des Personalbestandes um 78 Stellen. Dabei erwähnte er in der Begründung - neben andern Amtsstellen - ausdrücklich die Rekurskommission der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für die im Ausland wohnenden Personen. Das Parlament lehnte die Schaffung der zusätzlichen 78 Stellen ab (Amtl.Bull. Nationalrat 1976 S. 787, Ständerat 1976 S. 324). Dabei wurde in den Verhandlungen die Meinung vertreten, dass der Bundesrat den Personalbedarf der überlasteten Verwaltungszweige durch interne Verschiebungen zu decken habe. Tatsächlich konnte darauf hingewiesen werden, dass beispielsweise 1975 insgesamt 407 Stellen umbesetzt wurden, 349 innerhalb der Departemente und 58 zwischen den verschiedenen Departementen (Amtl.Bull. Ständerat 1976 S. 181). Eine genügende personelle Verstärkung der Rekurskommission wurde in der Folge nicht durchgeführt.
Schliesslich ist bekannt, dass es nicht immer leicht hält, freiwerdende Stellen mit geeigneten Personen zu besetzen. Aus dem Geschäftsbericht der Rekurskommission für das Jahr 1975 geht hervor, dass die Stelle eines dritten Gerichtsschreibers nicht besetzt werden konnte, aus dem Geschäftsbericht 1976, dass die Besetzung einer neugeschaffenen Richterstelle noch ausstand.
BGE 103 V 190 S. 198
c) Seit 1970 verdeutlichte sich durch eine steigende Zahl von Eingängen und Pendenzen von Jahr zu Jahr das Übermass der Geschäftslast der Rekurskommission und der in personeller Hinsicht unbefriedigende Zustand. Eine Verminderung der Zahl eingehender Beschwerden konnte nicht erwartet werden. Rechtzeitige Massnahmen im organisatorischen, verfahrensmässigen und/oder personellen Bereich hätten die heutige Lage abwenden können, auch wenn man berücksichtigt, dass solche Massnahmen eine gewisse Zeit brauchen, bis sie sich praktisch auswirken.
Da somit die Verzögerung keine objektive Rechtfertigung findet, die gegenüber dem Rechtsschutzanspruch des Bürgers Bestand hätte, erweist sich die Rüge des Beschwerdeführers als berechtigt. Es ist Aufgabe des Rechtsstaates, das Recht jedes Bürgers auf staatlichen Rechtsschutz zu gewährleisten. Wenn dieser Rechtsanspruch des Bürgers durch Überlastung und personelle Unterdotierung einer Gerichtsbehörde beeinträchtigt wird, ist es Sache des Rechtsstaates, die nötigen und geeigneten Massnahmen zu treffen, um die Justizgarantie wiederherzustellen. Geschäftslast und Personalmangel können es nicht rechtfertigen, Verfassungsrecht zu durchbrechen.
6.
Der Rechtsvertreter des Versicherten verlangt, dass der Rekurskommission eine kurze Frist zur materiellen Entscheidung des Streitfalles anzusetzen sei. Diesem Antrag kann nicht stattgegeben werden.
a) Es ist ausserordentlich schwierig, den zeitlichen Verlauf eines Verfahrens zum voraus abzuschätzen. Bei der Rekurskommission der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für die im Ausland wohnenden Personen erweist sich eine zeitliche Bestimmung als besonders schwierig. Der Verkehr mit dem Ausland, vor allem die Abklärung bei ausländischen Behörden und Fachleuten, ist erfahrungsgemäss zeitraubend. Der Rekurskommission ist es in vielen Fällen verwehrt, auf eine beförderliche Erledigung der von ausländischen Instanzen zu tätigenden Geschäfte Einfluss zu nehmen. Der zeitliche Verlauf des Verfahrens wird damit neben den allgemeinen Umständen des Prozesses (Vorarbeit der Verwaltung, Einwände des Versicherten, Beweismassnahmen usw.) auch vom besondern Umstand des Verkehrs mit dem Ausland bestimmt. Es ist daher nicht gerechtfertigt, der Rekurskommission eine Frist zu setzen, deren Einhaltung nur zum Teil von ihr selber abhängt.
BGE 103 V 190 S. 199
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat nur zu prüfen, ob im vorliegenden Fall das Rechtsschutzgebot verletzt ist. Es ist jedoch nicht zu übersehen, dass der Anspruch des Beschwerdeführers auf fristgerechten staatlichen Rechtsschutz den in der gleichen Verfassungsbestimmung verankerten Grundsatz der Rechtsgleichheit anderer Versicherter, die ebenfalls an die Rekurskommission der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für die im Ausland wohnenden Personen gelangt sind, nicht verletzen darf.
7.
Da dem Eidg. Versicherungsgericht die tatsächlichen und rechtlichen Mittel nicht zur Verfügung stehen, die zu den erheblichen Verzögerungen führenden Ursachen mit geeigneten Massnahmen zu bekämpfen, rechtfertigt sich die Zustellung des Urteils an den Bundesrat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In teilweiser Gutheissung der Rechtsverzögerungsbeschwerde wird die Rekurskommission der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für die im Ausland wohnenden Personen angewiesen, die Beschwerde des Attilio Scattareggia im Sinne der Erwägungen an die Hand zu nehmen und so rasch als möglich zum Entscheid zu führen. Dieses Urteil wird dem Bundesrat zugestellt. | null | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
bd09c5f6-2887-481f-914f-7fadba3ed0ef | Urteilskopf
84 III 79
21. Entscheid vom 4. Juni 1958 i.S. H.. | Regeste
Die Pfändung dient der Vollstreckung in das Vermögen des Schuldners. In dessen Gewahrsam befindliche Sachen sind daher nicht zu pfänden, wenn sie zweifellos nicht ihm gehören, und im Gewahrsam eines Dritten befindliche nur dann, wenn Eigentum des Schuldners von diesem selbst oder vom betreibenden Gläubiger behauptet worden ist oder sonstwie Anhaltspunkte für solches Eigentum bestehen.
Nichtigkeit einer völlig grundlos vorgenommenen Pfändung. | Sachverhalt
ab Seite 80
BGE 84 III 79 S. 80
A.-
In der Betreibung Nr. 4515 der Schweizerischen Kreditanstalt gegen den Viehhändler Otto Sch. führte der Pfändungsvollzug durch das Betreibungsamt X., bei dem nicht der Schuldner selbst, sondern nur dessen Mutter anwesend war, zum Ergebnis, in X. habe der Schuldner kein pfändbares Vermögen, dagegen habe er in der Gemeinde R., à la Joliette, "einige Viehware". Das für diesen Ort zuständige Betreibungsamt P. stellte beim requisitionsweisen Pfändungsvollzug an Ort und Stelle nun zwar, wie es in der Pfändungsurkunde einleitend bemerkte, fest:
"Le débiteur désigné d'autre part ne possède pas de bétail à la Joliette... Celui-ci est inscrit au nom de Arnold Sch., selon certificat d'hivernage, et de Traugott H...."
Dennoch pfändete das beauftragte Amt im Stall des von Arnold Sch., dem Vater des Schuldners, gepachteten Landes 9 Stück Vieh, wovon laut Winterungsscheinen die Nummern 1-7 auf den Namen des Stallpächters und die Nummern 8 und 9 auf den Namen des Traugott H. eingeschrieben waren. Zugleich wurden in der Pfändungsurkunde die entsprechenden Eigentumsansprüche der beiden Titulare der Winterungsscheine vermerkt.
B.-
Traugott H. schrieb hierauf dem Betreibungsamt X., das die Abschriften der in R. aufgenommenen Pfändungsurkunde versandt hatte, was folgt:
"Nimmt mich wunder wieso man mir 2 Stück Vieh Pfändet. Mit Otto Sch. hab ich sowieso nichts zu Tun die 2 Stück waren vorübergehend bei Arnold Sch. Erkundigt euch bei Ihm, er ist bei Marti... beschäftigt."
Arnold Sch. erklärte dem Betreibungsamt X. in einer persönlichen Einvernahme, er habe das Heimwesen in R. gepachtet. Sein Sohn Otto, der Schuldner, habe eine Zeitlang in diesem Stall ebenfalls "einiges Vieh" gehabt, es dann aber im Laufe des Winters verkauft.
Inzwischen hatte das Betreibungsamt X. ein Widerspruchsverfahren nach Art. 106/7 SchKG eingeleitet. Da
BGE 84 III 79 S. 81
die Gläubigerin die Eigentumsansprachen bestritt, setzte es den Ansprechern Arnold Sch. und Traugott H. Frist zur Widerspruchsklage nach
Art. 107 SchKG
an. Während jener die Frist benützte (und in der Folgezeit zu einem Vergleichsabschluss unter Mitwirkung des Schuldners gelangte), begnügte sich H. damit, dem Betreibungsamt X. nochmals brieflich seine Verwunderung über die Pfändung seiner Tiere zu äussern.
C.-
Vom Unterbleiben einer Klage des H. benachrichtigt, verlangte die Gläubigerin die Verwertung der unter Nr. 8 und 9 der Pfändungsurkunde verzeichneten Tiere. Die Versteigerung wurde auf Mittwoch, den 14. Mai, 10 Uhr, angesetzt.
D.-
Mit einer am 9. Mai bei der Aufsichtsbehörde des Kantons Bern eingereichten Beschwerde verlangte H. dem Sinne seiner Ausführungen nach die Freigabe der beiden Tiere. Er habe diese Tiere in X. zur Winterung gehabt und dann vorübergehend im Stall des Arnold Sch. in R. untergebracht; die Winterungsscheine seien denn auch auf seinen Namen ausgestellt.
E.-
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde am 12. Mai 1958 abgewiesen, mit der Begründung, die Eigentumsansprache des H. falle nicht mehr in Betracht, da er die Klagefristansetzung versäumt und auch nicht (wegen der Zuweisung der Klägerrolle an ihn) durch rechtzeitige Beschwerde angefochten habe. Er könne daher auch die Steigerung nicht mehr hemmen. Die Beschwerde müsse bei dieser Sachlage abgewiesen werden, "so hart dies für den Beschwerdeführer auch sein mag".
F.-
Gegen diesen Entscheid hat der Beschwerdeführer mit zwei Eingaben vom 13. Mai (die eine bei der kantonalen Aufsichtsbehörde, die andere direkt beim Bundesgericht eingereicht) Rekurs eingelegt. Er verlangt neuerdings eine richtige Untersuchung der Angelegenheit.
Dem Rekurs wurde, da die Steigerung unmittelbar bevorstand, aufschiebende Wirkung erteilt.
BGE 84 III 79 S. 82
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Normalerweise kann eine betreibungsamtliche Verfügung nur binnen zehn Tagen, seitdem sie dem davon Betroffenen bekannt geworden ist, durch Beschwerde angefochten werden (
Art. 17 SchKG
). Davon ausgehend, hat die Vorinstanz die durch die Beschwerdevorbringen in Frage gestellte Gültigkeit der Pfändung als solcher gar nicht geprüft. Und was die Eigentumsansprache des Rekurrenten betrifft, hat die Vorinstanz sie nach
Art. 107 Abs. 3 SchKG
als verwirkt betrachtet, nachdem der Rekurrent die ihm nach Abs. 1 daselbst angesetzte Klagefrist nicht benützt noch sich über die Zuweisung der Klägerrolle binnen gesetzlicher Frist beschwert, sondern nur einen Protest beim Betreibungsamt angebracht hatte.
Indessen entbehrt die vorliegende Pfändung als solche derart der gesetzlichen Grundlage, dass sie als nichtig erscheint und deshalb auch einer eigentlich verspäteten, weil erst nach Ablauf der gesetzlichen Frist geführten Beschwerde nicht standhält. Sie ist daher aufzuheben mit der Folge, dass alle später vom Betreibungsamt X. inbezug auf die Gegenstände dieser Pfändung getroffenen Verfügungen dahinfallen. Bei dieser Sachlage braucht nicht geprüft zu werden, ob unter der Voraussetzung einer gültigen Pfändung die Zuweisung der Klägerrolle an den Rekurrenten sich nicht mehr anfechten liesse, obwohl sie bei den gegebenen Gewahrsamsverhältnissen klarem Recht widerspricht (
BGE 67 III 146
,
BGE 73 III 63
; PIGUET, Les contestations de droit matériel dans la poursuite pour dette et la faillite, S. 60 ff.).
Gewiss steht dem Betreibungsamte nicht zu, über die Begründetheit von Dritteigentumsansprachen zu entscheiden. Es hat diese vielmehr grundsätzlich nur in der Weise zu berücksichtigen, dass es darüber ein Widerspruchsverfahren eröffnet, und zwar je nach dem Gewahrsam ein Verfahren mit Klägerrolle des Dritten (
Art. 107
BGE 84 III 79 S. 83
SchKG
) oder des Gläubigers (Art. 109). Indessen ist beim Pfändungsvollzug von vornherein zu beachten, dass der Verwertung im Pfändungsverfahren nur das Vermögen des Schuldners unterliegt, wie denn die Betreibung auf Pfändung (oder Konkurs) eine Exekution gegenüber dem Schuldner zum Ziele hat. Deshalb können an und für sich "nur Gegenstände gepfändet werden, die zu seinem Vermögen gehören"; (so BLUMENSTEIN, Handbuch, S. 354 oben; ähnlich FRITZSCHE, Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung I 146 oben: "Pfändbar ist nur das Vermögen des Schuldners"; PEDRAZZINI, Die Widerspruchsklage, S. 5: "Oberster Grundsatz der Pfändung ist, dass nur solche Sachen mit Beschlag belegt werden können, die dem Schuldner gehören"; WAGNER, Fragen aus dem Gebiete der Widerspruchsklage, S. 9: "Der tragende Gedanke des Vollstreckungsrechts ruht in dem Grundsatz, dass dem Anspruch des Gläubigers auf die Vollstreckung wie der Vollstreckungsgewalt des Staates nur dasjenige Vermögen unterworfen ist, das für die unerfüllt gebliebene Schuld haftet"). Freilich unterliegt der Pfändung zunächst, eben unter Vorbehalt des Widerspruchsverfahrens, auch Vermögen, das der Schuldner als einem Dritten gehörend bezeichnet oder das ein Dritter als ihm gehörend beansprucht (wie denn
Art. 95 Abs. 3 SchKG
sich auf solche Gegenstände bezieht), und zwar wird gemeinhin angenommen, es könne, sofern das unstreitig dem Schuldner gehörende Vermögen nicht zur Deckung der Forderung ausreicht, alles weitere in seinem Gewahrsam befindliche Vermögen gepfändet werden, da (und soweit) der Gewahrsam eine zivilrechtliche Vermutung des Eigentums begründet (vgl. JAEGER, N. 7 zu
Art. 91 SchKG
; BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 380; FRITZSCHE, a.a.O., S. 191; LENHARD, Widerspruchsverfahren und Widerspruchsklage, S. 3; PEDRAZZINI, a.a.O., S. 5). Immerhin ist die Pfändung auch bei Gewahrsam des Schuldners nicht gerechtfertigt, wenn es sich um Sachen handelt, die "zweifellos im Eigentum eines Dritten stehen und zu welchen der Schuldner keinerlei
BGE 84 III 79 S. 84
Beziehungen hat" (BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 354). Man denke etwa an Bücher, die den Stempel einer öffentlichen Bibliothek tragen und sich damit als Leihbesitz des Schuldners erweisen, an das Fahrrad eines Besuchers und dergleichen. Vollends sind im Gewahrsam eines Dritten befindliche Sachen nur d.ann zu pfänden, wenn der Schuldner selbst oder der Gläubiger sie als Eigentum des Schuldners bezeichnet hat oder sonstwie Grund zur Annahme solchen Eigentums besteht (PEDRAZZINI, a.a.O., S. 6; ebenso JAEGER, a.a.O.: "Anhaltspunkte"; BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 354: "bestimmte Indizien"). Werden Gegenstände bei einem Dritten gepfändet, ohne dass eine dieser Voraussetzungen zutrifft, so bleibt ihm allerdings die Möglichkeit, sich im Widerspruchsverfahren zur Wehr zu setzen. Ihn in ein solches Verfahren zu ziehen, bedeutet aber bei einer ohne Grund vorgenommenen Pfändung eine ungerechtfertigte Störung und Gefährdung seiner Rechte, was vermieden werden muss (vgl. PETER, Die sog. Widerspruchsklage, ZSR NF 17 S. 385; mit dem Gesagten übereinstimmend die zusammenfassende Umschreibung durch BÖSCHENSTEIN, Das Widerspruchsverfahren, BlSchK 21 S. 162: "Er soll pfänden, was er beim Schuldner vorfindet und was nicht zweifelsfrei nicht zu dessen Vermögen gehört, oder was sonstwie vorläufig als zum Vermögen des Schuldners gehörend betrachtet werden darf, insbesondere alles, was Schuldner oder Gläubiger als jenem gehörend bezeichnen ...").
Im vorliegenden Falle wurde beim Schuldner nichts Pfändbares vorgefunden. Veranlassung zum Pfändungsauftrag an das Betreibungsamt P. gab die Bemerkung der beim Pfändungsvollzug in X. anwesenden Mutter des Schuldners, dieser habe "à la Joliette" in R. "einige Viehware". Bei der Requisitorialpfändung wurde aber auf dem Pachtgut des Vaters des Schuldners nur vom Pächter und vom Rekurrenten als ihr Eigentum bezeichnetes Vieh angetroffen, und damit stimmten die Angaben der vom Viehinspektor ausgestellten Winterungsscheine überein.
BGE 84 III 79 S. 85
Das ersuchte Betreibungsamt stellte denn auch in der Pfändungsurkunde ausdrücklich das Nichtvorhandensein von Vieh des Schuldners fest. Es hätte somit von sich aus angesichts dieser Verhältnisse keine Pfändung vorgenommen, glaubte jedoch den ihm erteilten Auftrag vollziehen zu müssen (vielleicht in der - unrichtigen - Annahme, die Gläubigerin habe das auf der Joliette befindliche Vieh als Eigentum des Schuldners bezeichnet). Bei dieser Sachlage hatte das Betreibungsamt X. angesichts der Ergebnisse seines Auftrages zu prüfen, ob die Pfändung sich aufrechterhalten lasse, oder ob sie mangels der gesetzlichen Voraussetzungen zu widerrufen sei (wie denn das ersuchte Amt ihm die Zustellung der Abschriften der Pfändungsurkunde überlassen hatte). Die erwähnteAngabe der Mutter des Schuldners war durch die Erhebungen des ersuchten Amtes entkräftet; zur Abklärung des Sachverhaltes trug auch die Aussage des Stallpächters Arnold Sch. bei, der Schuldner habe eine Zeitlang eigenes Vieh in diesem Stall gehabt, es jedoch im Laufe des Winters verkauft. Das Vieh, von dem die Mutter des Schuldners sprach, war also auf der Joliette nicht mehr vorhanden, und weder der Schuldner noch die Gläubigerin hatte das dort befindliche, insbesondere das vom Rekurrenten vorübergehend dorthin verbrachte Vieh als Eigentum des Schuldners bezeichnet. Im übrigen bestand kein ernsthafter Anhaltspunkt zur Annahme, man habe es dabei mit Schuldnervermögen zu tun. Unter diesen Umständen liegt in der Pfändung der unter Nr. 8 und 9 der Pfändungsurkunde verzeichneten, laut den Winterungsscheinen auf den Namen des Rekurrenten eingetragenen Stück Vieh eine rechtlich nicht haltbare Behelligung dieses Dritten, der, was unbestritten geblieben ist, mit dem Schuldner nichts zu tun hatte. Dieser grundlose Eingriff in die Rechtssphäre eines Dritten, mit Bezug auf Sachen, die ein Anderer (also ein Vierter) für ihn und nicht etwa für den Schuldner in Gewahrsam und Obhut hatte, ist von Amtes wegen aufzuheben.
BGE 84 III 79 S. 86
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
In Gutheissung des Rekurses wird in der Betreibung Nr. 4515 des Betreibungsamtes X. (Schweizerische Kreditanstalt, Basel, c. Otto Sch.) die am 7. März 1958 vom Betreibungsamt P. vollzogene Pfändung inbezug auf Pos.8 (1 taure no 1521) und Pos. 9 (1 génisse 3/4 mois no 3093) aufgehoben. | null | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
bd0a6793-e038-4331-87fc-f3d5eb210227 | Urteilskopf
85 I 39
6. Urteil vom 21. Januar 1959 i.S. Hoepffner gegen Wollner und Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt. | Regeste
1. Umfang der Prozessvollmacht des Anwaltes (Erw. 3).
2. Art. 4 Abs. 1 des Vollstreckungsabkommens mit Deutschland vom 2. November 1929.
a) Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung des Vollstreckungsstaates bezieht sich nicht nur auf den Inhalt der Entscheidung, sondern grundsätzlich auch auf das Verfahren, in dem sie ergangen ist (Erw. 4 a, b).
b) Ein deutscher Entscheid, durch den eine Partei in einem von einem vollmachtlosen Vertreter ohne ihr Wissen geführten Zivilprozess zur Bezahlung von Kosten verurteilt worden ist, verstösst gegen die schweizerische öffentliche Ordnung und ist in der Schweiz auch dann nicht zu vollstrecken, wenn die Partei es unterlassen hat, die Entscheidung mit den nach deutschem Recht zur Verfügung stehenden Rechtsmitteln anzufechten (Erw. 4 c). | Sachverhalt
ab Seite 40
BGE 85 I 39 S. 40
A.-
Mit Vertrag vom 6. Dezember 1951 gewährte die Hypothekar- und Commerzbank AG Zürich im eigenen Namen, aber auf Rechnung von Dr. Arthur Wollner in Basel, der Firma Kostial in Leer (Deutschland) ein Darlehen von DM 100'000.--. Als Vermittler scheinen sich Rechtsanwalt Dr. Walter Hoepffner in Hamburg sowie drei deutsche Banken betätigt zu haben. Mit der Begründung, die ihr erteilten Auskünfte über die finanzielle Lage der Firma Kostial seien unrichtig gewesen, trat die Hypothekar- und Commerzbank AG am 13. November 1952 vom Darlehensvertrag zurück und erhob in Hamburg gegen Kostial, Hoepffner und die drei Banken Klage auf Rückzahlung des Darlehens bzw. Leistung von Schadenersatz. Anderseits beauftragte Wollner den Zürcher Rechtsanwalt Dr. W.. mit der Wahrung seiner Interessen und stellte ihm (auf vorgedrucktem Formular des Vereins Zürcherischer Rechtsanwälte) am 28. Oktober 1953 "in Sachen Hypothekar- und Commerzbank AG Zürich betreffend Forderung" eine Vollmacht aus "zu allen Rechtshandlungen eines Generalbevollmächtigten mit dem Rechte, Stellvertreter zu ernennen". Bevor Dr. W. etwas unternahm,
BGE 85 I 39 S. 41
geriet die Hypothekar- und Commerzbank AG am 2. Dezember 1953 in Konkurs. In der Folge scheint der von dieser Bank in Hamburg angehobene Prozess eingestellt oder die Klage zurückgezogen worden zu sein, während die damit geltend gemachten Ansprüche von der Konkursmasse auf Wollner übergingen. Wollner wollte auch Dr. J. Hoffmann, den Direktor der falliten Bank, für den erlittenen Schaden verantwortlich machen und erörterte bei Verhandlungen mit Hoffmann und Dr. W. auch die Frage, ob der von der Bank in Hamburg angehobene Prozess gegen Kostial und Mitbeteiligte von Wollner weiterzuführen bzw. wieder aufzunehmen sei.
Am 19. März 1956 reichte Dr. P. Barber, Rechtsanwalt in Hamburg, beim dortigen Landgericht im Namen Wollners gegen Kostial, Hoepffner und drei Banken Klage ein mit dem Begehren, die Beklagten gesamthaft zur Zahlung von DM 100'000.-- nebst Zinsen zu verurteilen, wobei er zum Nachweis seiner Vertretungsmacht die am 28. Oktober 1953 ausgestellte Vollmacht Wollners an Dr. W. und eine darauf beruhende Substitutionsvollmacht von Dr. W. vorlegte. Die Beklagten verlangten eine Sicherheitsleistung für ihre Prozesskosten, die vom Landgericht auf DM 50'000.-- angesetzt wurde. Da diese Kaution nicht geleistet wurde, erklärte das Landgericht Hamburg am 6. März 1957 die Klage für "zurückgenommen" und auferlegte dem Kläger Wollner die Verfahrenskosten, nachdem es durch Beschluss vom 13. Februar 1957 die vom Kläger dem Beklagten Hoepffner zu erstattenden Kosten auf DM 1'400.82 festgesetzt hatte.
B.-
Gestützt auf diese beiden in Rechtskraft erwachsenen Entscheide leitete Hoepffner am 4. Mai 1957 in Basel Betreibung gegen Wollner ein für Fr. 1466.65 und stellte nach erhobenem Rechtsvorschlag unter Berufung auf die Haager Zivilprozessübereinkunft von 1905 und auf das schweiz./deutsche Vollstreckungsabkommen von 1929 das Begehren um definitive Rechtsöffnung. Wollner wandte ein, diese Staatsverträge seien auf den Kostenentscheid
BGE 85 I 39 S. 42
nicht anwendbar; ferner bestritt er, Vollmacht zur Prozessführung in Hamburg erteilt zu haben.
Das Dreiergericht des Kantons Basel-Stadt wies das Rechtsöffnungsbegehren ab, da die Vollstreckung weder nach der Haager Zivilprozessübereinkunft noch nach dem Vollstreckungsabkommen möglich sei.
Hiegegen führte Hoepffner Beschwerde. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt nahm an, dass das Vollstreckungsabkommen anwendbar sei, und hiess die Beschwerde am 19. August 1957 dahin gut, dass es die Sache zu neuer Prüfung und Entscheidung an das Dreiergericht zurückwies und dabei ausführte: Sollte die Klage in Hamburg ohne Ermächtigung Wollners erhoben worden sein, so wäre die Rechtsöffnung zu verweigern, da Wollner dann gar nicht als Prozesspartei gelten könnte. Dass ein Zivilurteil nur inter partes Verpflichtungen erzeugen könne, sei ein fundamentaler Grundsatz unseres Zivilprozessrechts. Einem dagegen verstossenden Entscheid müsste daher die Vollstreckung in der Schweiz schon aus Gründen des ordre public (Art. 4 Abs. 1 des Vollstreckungsabkommens) die Vollstreckung verweigert werden.
Das Dreiergericht kam zum Schluss, die Klage in Hamburg sei in der Tat ohne Ermächtigung Wollners erhoben worden, und es wies daher das Rechtsöffnungsbegehren erneut ab. Hoepffner erhob hiegegen wiederum Beschwerde, wurde aber vom Appellationsgericht durch Urteil vom 23. September 1958 abgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Dr. Barber in Hamburg habe sich durch eine Substitutionsvollmacht legitimiert, die sich auf die am 28. Oktober 1953 ausgestellte Vollmacht Wollners an Rechtsanwalt Dr. W. bezogen habe. Es sei klar, dass diese "in Sachen Hypothekar- und Commerzbank AG in Zürich betr. Forderung" erteilte Vollmacht für den Inlandgebrauch bestimmt gewesen sei und nur zu Rechtshandlungen hinsichtlich einer Forderung Wollners gegen diese Bank berechtigt habe, wie denn eine Prozessvollmacht (und um eine solche habe es sich gehandelt) regelmässig den Namen des Gegners
BGE 85 I 39 S. 43
enthalte. Die Auslegung Hoepffners, die Vollmacht habe sich auf alle mit der Bank irgendwie zusammenhängenden Ansprüche bezogen, gehe viel zu weit und finde in den Akten keine Stütze. Eine Prozessvollmacht könne freilich auch formlos, insbesondere durch (stillschweigende) Genehmigung de Prozessführung erteilt werden, weshalb es gegen Treu und Glauben verstossen würde, wenn Wollner mit der Prozessführung in seinem Namen einverstanden gewesen wäre, deren Ergebnis aber wegen Fehlens einer Vollmachtsurkunde nicht gegen sich gelten lassen wollte. So verhalte es sich aber nicht. Aus der Korrespondenz ergebe sich vielmehr, dass Wollner nur unter der Bedingung, dass Dr. Hoffmann die Prozesskosten sicherstelle, mit der Prozessführung in Hamburg einverstanden gewesen wäre und die Unterzeichnung einer besonderen Prozessvollmacht - offenbar weil diese Bedingung nicht erfüllt wurde - unterlassen habe. Bei dieser Sachlage müsse das Vorliegen einer Vollmacht zur Prozessführung gegen Hoepffner verneint werden.
C.-
Gegen dieses ihm am 13. Oktober 1958 eröffnete Urteil hat Walter Hoepffner am 12. November 1958 staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er bezeichnet das Urteil als tatsachenwidrig und willkürrlich, weil sich aus den Akten ergebe, dass Wollner die Prozessführung in seinem Namen in Hamburg gekannt und gebilligt habe. Ausserdem verletze das Urteil das schweiz./deutsche Vollstreckungsabkommen. Die im Hamburger Prozess eingelegte Vollmacht habe nach dem dafür massgebenden deutschen Rechte genügt. Zudem wäre eine mangelhafte Vollmacht kein Grund zur Verweigerung der Vollstreckung des rechtskräftig gewordenen Entscheids, da der Vorbehalt des ordre public in Art. 4 Abs. 1 des Vollstreckungsabkommens sich nur auf den Inhalt der Entscheidung, nicht auf das Verfahren beziehe.
D.-
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt und der Beschwerdegegner Arthur Wollner beantragen die Abweisung der Beschwerde.
BGE 85 I 39 S. 44
E.-
Am 13. Dezember 1958 reichte der Beschwerdeführer ein Rechtsgutachten ein, das von Prof. Dr. Hans Dölle, Direktor des Max Planck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht in Hamburg, verfasst ist und zum Schluss kommt, dass der Kostenentscheid des Hamburger Landgerichts auf Grund des schweiz./deutschen Vollstreckungsabkommens in der Schweiz vollstreckbar sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerde macht eine Verletzung des schweiz./deutschen Vollstreckungsabkommens vom 2. November 1929 (nachfolgend kurz "Abkommen" genannt) geltend und bezeichnet das angefochtene Urteil überdies als willkürrlich. Dieser letzteren Rüge kommt indes keine selbständige Bedeutung zu. Das Bundesgericht überprüft die Anwendung staatsvertraglicher Bestimmungen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht frei (
BGE 83 I 19
Erw. 1 mit Verweisungen,
BGE 84 I 33
Erw. 1 und 44 Erw. 1) und hat daher, soweit es für die Anwendung des Abkommens von Bedeutung ist, auch die Frage, ob Wollner ausdrücklich oder stillschweigend Vollmacht zur Prozessführung in Hamburg erteilt habe, auf Grund der Akten frei zu entscheiden. Neue Vorbringen sind vor Bundesgericht nicht ausgeschlossen (
BGE 83 I 20
Erw. 2,
BGE 84 I 34
Erw. 1). Anderseits fallen nur die in den Eingaben an das Bundesgericht und innert der Beschwerdefrist des
Art. 89 OG
erhobenen Einwendungen des Beschwerdeführers in Betracht; die in der Beschwerde enthaltene Verweisung auf kantonale Rechtsschriften ist daher unbeachtlich (
BGE 81 I 56
Erw. 1) und das erst am 12. Dezember 1958 zur Ergänzung der Beschwerdebegründung eingereichte Rechtsgutachten von Prof. Dölle ist nicht zu berücksichtigen (BIRCHMEIER, Handbuch des OG S. 387 N. I und dort angeführte Urteile).
2.
Die in Betreibung gesetzte Forderung, für welche definitive Rechtsöffnung verlangt wird, beruht auf Kostenentscheiden
BGE 85 I 39 S. 45
des Landgerichts Hamburg vom 13. Februar und 6. März 1957. Es steht fest, dass diese Entscheide nach dem dafür massgebenden deutschen Recht rechtskräftig und vollstreckbar sind. Ferner hat das Appelationsgericht schon im Urteil vom 19. August 1957 angenommen und der Beschwerdegegner mit Recht nicht mehr bestritten, dass die Vollstreckung nach dem Abkommen auch für Kostenentscheide wie die hier vorliegenden verlangt werden kann. Streitig ist dagegen, ob Wollner ausdrücklich oder stillschweigend Vollmacht zur Prozessführung erteilt habe, was im angefochtenen Entscheid verneint wird, sowie, ob im Falle mangelnder Vollmacht den Kostenentscheiden die Anerkennung in der Schweiz zu versagen sei, was der angefochtene Entscheid annimmt, und zwar, wie nach den Ausführungen des Appellationsgerichts im Urteil vom 19. August 1957 zu schliessen ist, wegen Verstosses gegen die schweizerische öffentliche Ordnung (Art. 4 Abs. 1 des Abkommens).
3.
Die Substitutionsvollmacht, auf Grund deren im Namen Wollners in Hamburg am 19. März 1956 Klage erhoben worden ist, bezog sich auf eine Prozessvollmacht, die er am 28. Oktober 1953 an Rechtsanwalt Dr. W. in Zürich "in Sachen Hypothekar- und Commerzbank AG Zürich betreffend Forderung" erteilt hatte. Das Appellationsgericht hat angenommen, dass Wollner damit nur zum Vorgehen in der Schweiz gegen diese Bank, nicht zur Prozessführung in Hamburg gegen andere Personen ermächtigt habe. Diese Auslegung der Vollmacht erscheint nach schweizerischem wie nach deutschem Recht als zutreffend. Wenn zu verlangen ist, dass der Gegenstand der Prozessvollmacht sich in sachlicher und persönlicher Beziehung aus der Urkunde deutlich ergebe (LEUCH, N. 1. zu Art. 84 bern. ZPO), so heisst das gleichzeitig, dass der Vertreter nur zum Vorgehen gegen die in der Vollmacht genannten Personen ermächtigt ist. Auch nach deutschem Recht wird der Umfang der Prozessvollmacht durch die Beziehung auf einen bestimmten Rechtsstreit, d.h. auf
BGE 85 I 39 S. 46
ein Verfahren zwischen bestimmten Personen über einen bestimmten Streitgegenstand, begrenzt und bedarf es daher insbesondere dann einer neuen Vollmacht, wenn der Prozess gegen eine andere als die in der Vollmacht genannte Person angehoben werden soll (STEIN-JONAS-SCHÖNKE, Komm. zur DZPO, 17./18. Auflage, Bem. II 1 zu § 81). Dass die streitige Vollmacht, wie in der Beschwerde behauptet wird, nach deutschem Recht genügt habe, folgt nicht etwa daraus, dass das Landgericht Hamburg sie nicht beanstandet hat. Vor Landgericht besteht Anwaltszwang (§ 78 DZPO), und in diesem Falle wird die Vollmacht nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Antrag der Gegenpartei geprüft (§ 88 DZPO). Ein solcher Antrag ist aber im vorliegenden Falle nicht gestellt worden.
Trotz Fehlens einer genügenden schriftlichen Vollmacht müsste Wollner die Prozessführung in seinem Namen freilich gegen sich gelten lassen, wenn er mit ihr einverstanden gewesen wäre. Der Beschwerdeführer hat jedoch in der staatsrechtlichen Beschwerde nichts vorgebracht, was auf ein solches, und sei es auch nur stillschweigendes, Einverständnis schliessen liesse. Aus der (vom Beschwerdegegner vorgelegten) Korrespondenz Wollners mit Dr. W. in Zürich ergibt sich dagegen klar, dass Wollner seine Zustimmung zur Prozessführung in Hamburg von der Übernahme und Sicherstellung der Prozesskosten durch Dr. Hoffmann abhängig gemacht und, offenbar wegen Nichterfüllung dieser Bedingung, drei ihm am 11. und 20. Januar 1956 zur Unterzeichnung zugestellte Prozessvollmachten an Dr. Barber in Hamburg nicht abgesandt, sondern zurückbehalten hat. Der Einwand des Beschwerdeführers, die Einreichung der schriftlich begründeten Klage in Hamburg sei ohne Rücksprache des Anwalts mit Wollner undenkbar, ist schon deshalb nicht schlüssig, weil es sich einfach um die Erneuerung der bereits 1953 durch die Hypothekar- und Commerzbank AG erhobenen Klage handelte.
Ist demnach davon auszugehen, dass die im Namen
BGE 85 I 39 S. 47
Wollners eingereichte Klage gegen Kostial, Hoepffner und Mitbeteiligte ohne Vollmacht Wollners erhoben worden ist, so fragt sich weiter, ob deswegen die Vollstreckung der gegen Wollner ergangenen Kostenentscheide in der Schweiz auf Grund von Art. 4 Abs. 1 des Abkommens zu verweigern ist.
4.
Der Beschwerdeführer bestreitet dies, weil der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung, wie aus seiner Umschreibung in Art. 4 Abs. 1 des Abkommens hervorgehe, einschränkend auszulegen sei und sich nur auf den Inhalt der Entscheidung, nicht auf das Verfahren beziehe, also nur materiellrechtliche, nicht prozessrechtliche Mängel erfasse.
a) Das Bundesgericht hat die ordre public-Klausel, die in allen von der Schweiz abgeschlossenen Vollstreckungsabkommen enthalten ist, bisher nur auf den Inhalt der Entscheidung angewandt. Ob sie darüber hinaus auch angerufen werden könne bei Mängeln, die dem Verfahren vor dem ausländischen Gericht, gemessen an der inländischen Rechtsordnung, anhaften, wurde stets als fraglich bezeichnet und offen gelassen (
BGE 57 I 435
,
BGE 62 I 145
, 63 1 301,
BGE 72 I 275
,
BGE 84 I 46
Erw. 3). Es besteht indessen kein zureichender Grund, den Anwendungsbereich der Vorbehaltsklausel im Gebiete der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile auf materiellrechtliche Mängel zu beschränken, wenn ihr auch, wie das Bundesgericht in letzter Zeit wiederholt erklärt hat, in diesem Gebiete engere Grenzen gezogen sind als im Gebiete der direkten Gesetzesanwendung (
BGE 84 I 123
und dort angeführte Urteile). Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung ist seinem Wesen nach ganz allgemeiner Natur und greift immer dann Platz, wenn das einheimische Rechtsgefühl durch die Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Urteils in unerträglicher Weise verletzt würde. Das kann auch dann der Fall sein, wenn die Entscheidung zwar inhaltlich nicht zu beanstanden ist, aber durch unlautere Machenschaften erschlichen worden ist
BGE 85 I 39 S. 48
(vgl.
BGE 74 II 56
Erw. 1; RIEZLER, Internat. ZPR S. 548, JELLINEK, Die zweiseitigen Verträge über Anerkennung ausländischer Zivilurteile S. 195 ff.), oder wenn das Verfahren, in dem sie zustandegekommen ist, nach inländischer Rechtsauffassung mangelhaft war. Die Bestimmungen kantonaler Zivilprozessordnungen, welche gegenüber der Vollstreckung ausländischer Zivilurteile den einheimischen ordre public vorbehalten, sowie die entsprechende Vorschrift in § 328 Ziff. 4 DZPO werden denn auch allgemein dahin verstanden, dass der Verstoss gegen den ordre public auch in der Missachtung fundamentaler Verfahrensgrundsätze liegen könne (GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz. S. 96 und 102; LEUCH N. 7 Seite 400 zu Art. 401 bern. ZPO, STRÄULI N. 2 a.E. zu § 377 zürch. ZPO; STEIN-JONAS-SCHÖNKE, Bem. VII 2 b zu § 328 DZPO). Es erscheint (trotz der in BBl 1927 S. 374 ohne Begründung vertretenen Auffassung des Bundesrates) als richtig, im gleichen Sinne auch den in den internationalen Vollstreckungsabkommen enthaltenen Vorbehalt des ordre public auszulegen und ihn auf Verfahrensmängel anzuwenden, sofern seine Umschreibung im betreffenden Staatsvertrag nicht eine Beschränkung auf den Inhalt der Entscheidung nahelegt.
b) Nach Art. 4 Abs. 1 des schweiz./deutschen Abkommens ist die Anerkennung eines im andern Staat ergangenen Urteils zu versagen, wenn "durch die Entscheidung ein Rechtsverhältnis zur Verwirklichung gelangen soll, dem im Gebiet des Staates, wo die Entscheidung geltend gemacht wird, aus Rücksichten der öffentlichen Ordnung oder der Sittlichkeit die Gültigkeit, Verfolgbarkeit oder Klagbarkeit versagt ist". Es ist zuzugeben, dass diese Umschreibung das materielle Rechtsverhältnis im Auge hat und dass sich daher die Auffassung vertreten lässt, Verfahrensmängel würden davon nicht erfasst. Diese wörtliche Auslegung wird jedoch in der Literatur (GULDENER a.a.O. S. 148, JELLINEK a.a.O. S. 191, KALLMANN,
BGE 85 I 39 S. 49
Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile S. 220 und 242) mit Recht als zu eng bezeichnet. Weder aus dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 noch daraus, dass Abs. 3 die ordnungswidrige Ladung als besondern Versagungsgrund herausgreift, folgt, dass andere Verfahrensmängel, etwa eine gänzliche Verweigerung des rechtlichen Gehörs, ausser Betracht fallen. Ob der Vorbehalt des ordre public seiner engen Fassung wegen nur auf bestimmte oder ganz schwerwiegende Verfahrensmängel anzuwenden ist, kann dahingestellt bleiben, da sich seine Anwendung jedenfalls im vorliegenden Falle rechtfertigt, wo der Mangel weniger im Verfahrhren selber als in dessen Ergebnis, in der Verurteilung eines am Verfahren nicht Beteiligten zur Bezahlung von Kosten liegt.
c) Zu dieser Verurteilung ist es offenbar deshalb gekommen, weil das Landgericht Hamburg, wie bereits in Erw. 3 ausgeführt wurde, nicht von Amtes wegen zu prüfen hatte und daher auch nicht geprüft hat, ob der Anwalt, der im Namen Wollners Klage erhob, hiezu bevollmächtigt war. Die Unterlassung dieser Prüfung ist aus dem Gesichtspunkt der schweizerischen öffentlichen Ordnung nicht zu beanstanden, bestimmen doch einzelne kantonale Zivilprozessordnungen sogar, dass die Rechtsanwälte als Inhaber einer allgemeinen Prozessvollmacht der Partei, für die sie handeln, gelten bzw. ohne Nachweis der Vollmacht für sie handeln können (St. Gallen Art. 118 Abs. 2, Solothurn Art. 5 Ziff. 1). Dagegen kann der Kostenentscheid, der infolge jener Unterlassung gegen Wollner ergangen ist, in der Schweiz nicht anerkannt werden. Es ist ein allgemeiner Grundsatz des schweizerischen Zivilprozessrechts, dass derjenige nicht verurteilt werden kann, der am Verfahren gar nicht beteiligt war, weil er weder je selber vorgeladen noch richtig vertreten war (inbezug auf die Vertretung: STAUFFER, Die Verträge der Schweiz mit Österreich und der Tschechoslowakei S. 49, BURCKHARDT Komm. der BV S. 576, JAEGER N. 19 a.E. zu
Art. 81 SchKG
, wo es als selbstverständlich bezeichnet wird, dass
BGE 85 I 39 S. 50
niemand ein Urteil gegen sich gelten zu lassen braucht, das von einem nicht legitimierten Vertreter erwirkt worden ist). InBGE 58 I 181ff. wurde (auf Grund von Art. 17 Ziff. 2 des Gerichtsstandsvertrags mit Frankreich) die Vollstreckung eines französischen Zivilurteils in der Schweiz abgelehnt, weil es gegenüber einem nicht gehörig vorgeladenen und durch einen nicht bevollmächtigten Anwalt vertretenen Beklagten erlassen worden war. Entsprechendes muss gelten für das Urteil gegenüber einem am Verfahren nicht beteiligten Kläger. Das Bundesgericht hat kürzlich in Anwendung von
Art. 61 BV
entschieden, dass ein in der Schweiz ergangenes Zivilurteil, das einem Kläger Kosten auferlegte, obwohl der Anwalt ohne Vollmacht Klage erhoben hatte, in einem andern Kanton nicht vollstreckt zu werden brauche (nicht veröffentl. Urteil vom 13. März 1957 i.S. Konkursmasse Brunold). Ebenso ist die Vollstreckung eines im Ausland ergangenen Urteils zu verweigern, durch das ein Kläger in einem ohne sein Wissen geführten Zivilprozess zur Bezahlung von Kosten verurteilt worden ist, da ein solcher Entscheid mit dem einheimischen Rechtsgefühl in unverträglichem Widerspruch steht.
Die Prozessführung durch einen vollmachtlosen Vertreter ohne Wissen und Willen der Partei stellt übrigens auch nach deutschem Recht einen schweren Mangel dar. Das ergibt sich daraus, dass die nicht vertretene Partei, auf deren Namen das Urteil ergangen ist, dieses auch noch nach Eintritt der Rechtskraft mit der Nichtigkeitsklage gemäss § 579 Ziff. 4 DZPO anfechten kann (STEIN-JONAS-SCHÖNKE Bem. IV zu § 88 und Bem. II 4 zu § 579 DZPO). Von diesem Rechtsmittel hat Wollner freilich keinen Gebrauch gemacht. Das steht jedoch der Anwendung von Art. 4 Abs. 1 des Abkommens nicht entgegen. Die Verweigerung der Vollstreckung eines ausländischen Urteils wegen Verstosses gegen den schweizerischen ordre public setzt nicht voraus, dass der Verurteilte im Ausland die gegen das Urteil zur Verfügung stehenden ordentlichen
BGE 85 I 39 S. 51
und ausserordentlichen Rechtsmittel ergriffen hat. Die in der Schweiz wohnhafte Partei, der gegenüber im Ausland ein gegen den schweizerischen ordre public verstossendes Urteil ergeht, darf dessen Vollstreckung in der Schweiz abwarten und den Mangel dann geltend machen. Insbesondere kann jemandem nicht zugemutet werden, im Ausland Rechtsmittel zu ergreifen gegen ein Urteil in einem Prozess, den dort ein Anwalt ohne Vollmacht und ohne Wissen und Willen des angeblich von ihm Vertretenen in dessen Namen geführt hat (vgl.
BGE 58 I 1901
etzter Absatz; anders ein Urteil des bern. Appellationshofs vom 12. Januar 1911, ZBJV 48 S. 123 und ihm folgend STAUFFER, a.a.O. S. 49, während KALLMANN a.a.O. S. 304 Anm. 38 für einen Fall wie den vorliegenden die Ergreifung der Nichtigkeitsklage nach § 579 Ziff. 4 DZPO lediglich empfiehlt, also offenbar nicht als unerlässlich erachtet). Vollends unzumutbar erscheint die Ergreifung von Rechtsmitteln im Ausland, wenn die ungenügende Vollmacht, auf Grund deren im Ausland Klage erhoben worden ist, nicht an einen ausländischen Anwalt erteilt worden ist, sondern in der Schweiz an einen schweizerischen Anwalt, wie es vorliegend der Fall ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
bd10e326-ef88-4960-8f50-45c2acc588d6 | Urteilskopf
85 I 253
39. Extrait de l'arrêt du 18 septembre 1959 dans la cause Société immobilière X. contre Commission cantonale de recours du canton de Genève. | Regeste
Wehrsteuer.
Besteuerung des Reingewinns einer Aktiengesellschaft, welche bezweckt, ein Wohnhaus zu errichten und die Wohnungen an ihre Aktionäre zu vermieten. | Sachverhalt
ab Seite 254
BGE 85 I 253 S. 254
A.-
La Société X. SA (en abrégé: la Société) a été fondée en 1948. Elle a pour but l'acquisition d'une parcelle de terrain, l'édification, sur ce terrain, d'un immeuble locatif, l'administration et l'exploitation de cet immeuble, sa vente, son échange et en général toutes opérations immobilières, financières qui s'y rattachent, à l'exclusion du commerce d'immeubles.
Le bâtiment a été construit. Les locataires sont liés à la Société par trois conventions: Premièrement, la Société vend à chaque occupant un certain nombre de ses actions, qui sont nominatives et incessibles, sauf consentement de la Société, consentement subordonné à la condition que le cédant remette toutes ses actions à un seul et même cessionnaire. De plus, chaque actionnaire doit consentir à la Société un prêt chirographaire pour une durée indéterminée, productif d'un intérêt de 5% et remboursable moyennant l'approbation des 9/10 de l'ensemble des actionnaires. A la qualité de créancier est attaché le droit de prendre à bail un appartement dans la maison dont la Société est propriétaire. Enfin le locataire signe un bail à loyer conclu en principe pour une durée indéterminée sous réserve de résiliation ou de dénonciation dans certains cas, et par lequel le locataire s'engage non seulement à supporter les charges de l'immeuble pour une part proportionnelle à sa créance chirographaire mais encore à verser une provision trimestrielle en garantie de laquelle il remet ses actions en nantissement à la propriétaire. Les actionnaires-locataires ne touchent pas de dividende en espèces.
B.-
La déclaration de la Société relative à la 7e période
BGE 85 I 253 S. 255
de l'impôt pour la défense nationale (années fiscales 1953 et 1954, années de calcul 1951 et 1952) ne fait apparaître aucun bénéfice, pas plus du reste que la comptabilité. Mais l'autorité genevoise de taxation et, après elle, la Commission cantonale de recours (en abrégé: la Commission), qui s'est prononcée le 24 juin 1958, ont considéré comme bénéfice imposable, c'est-à-dire comme une prestation de la Société à ses actionnaires, prestation non autorisée par l'usage commercial, la différence entre le montant des loyers qu'un propriétaire pourrait normalement retirer de la location des appartements et les frais qui lui incomberaient dans ce cas.
C.-
La Société a formé un recours de droit administratif. Ses conclusions - implicites - tendent à faire constater qu'elle n'a réalisé aucun bénéfice imposable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
.....
2.
La recourante allègue tout d'abord, en se fondant sur sa comptabilité produite, qu'elle ne réalise aucun bénéfice quelconque. Il est vrai que, selon l'art. 49 al. 1 lit. a AIN, le bénéfice imposable se calcule à partir du compte de pertes et profits de la personne morale. Mais ce compte, tel que le contribuable le produit, n'est pas toujours suffisant et décisif. Selon l'art. 49 al. 1 lit. a AIN, il faut ajouter au solde qu'il accuse tous les prélèvements opérés avant le calcul de ce solde et "qui ne servent pas à couvrir des frais généraux autorisés par l'usage commercial". On y ajoutera notamment les distributions déguisées de bénéfices aux actionnaires, quelle que soit la forme sous laquelle elles sont faites, en particulier qu'elles apparaissent extérieurement ou non comme des dépenses rentrant dans les frais généraux. Il faut cependant que les prestations ainsi reprises présentent à la fois les trois caractères suivants: premièrement, que la Société n'ait pas reçu en retour une prestation équivalente et que le résultat de l'exploitation en soit affecté; secondement
BGE 85 I 253 S. 256
qu'un sociétaire ou une personne le touchant de près soit favorisé et que la prestation soit insolite en ce sens qu'elle n'aurait pas été accordée, du moins pas dans la même mesure, à une personne étrangère à la Société; troisièmement que la disproportion entre la prestation accordée et celle qui a été faite en retour ait été reconnaissable pour les organes sociaux (RO 82 I 290 ss.).
3.
On recherchera donc en premier lieu, dans la présente espèce, si la Société, qui accorde à ses actionnaires la jouissance d'appartements dans l'immeuble dont elle est propriétaire, reçoit d'eux, en retour, des prestations équivalentes. Pour ce faire, on estimera, d'une part, le loyer des appartements au prix que la Société pourrait en retirer si elle les louait à des tiers sans rapports particuliers avec elle, ni avec ses actionnaires. D'autre part, on comptera, dans les prestations fournies en retour par les actionnaires, tous les frais dont ils assument la charge et qui incomberaient à la Société si elle avait traité avec des tiers; peu importe que, d'après les conventions passées en l'espèce, la Société se fasse rembourser lesdits frais par les actionnaires ou que ceux-ci les assument pour leur propre compte.
4, 5, 6 et 7. - .....
8.
Dans le calcul des prestations mises, du fait de leur situation spéciale, à la charge des actionnaires-locataires, la recourante demande aussi que l'on ajoute une somme forfaitaire moyenne pour les grosses réparations et réfections, ainsi que pour le remplacement de l'appareillage, qui deviendront nécessaires après un usage plus ou moins prolongé. Cette prétention est justifiée en principe, parce qu'il s'agit là de frais qui incombent normalement au bailleur et dont les locataires assument la charge en l'espèce. Ce sont donc bien des prestations fournies par les actionnaires à la Société (v. ci-dessus, consid. 3).
On ne saurait objecter, comme le fait l'Administration, que la périodicité de l'impôt s'oppose à la constitution de réserves pour des frais généraux futurs. Car il ne s'agit
BGE 85 I 253 S. 257
pas, en l'espèce, de reprendre, au titre du bénéfice net, tel versement aux réserves, opéré "avant le calcul du solde du compte de profits et pertes" (art. 49 al. 1 lit. a AIN), mais de savoir quelles prestations les actionnaires fournissent à la Société en retour du droit d'usage (art. 253 CO) qu'elle leur confère sur ses locaux. On n'en peut tenir compte que par une répartition annuelle qui n'a rien de commun avec la constitution successive de réserves. On ne peut pas non plus tirer argument du fait que, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral lui-même, la "valeur locative" d'un immeuble (art. 21 al. 1 lit. b AIN) est égale à la somme que le contribuable devrait verser comme loyer d'un objet identique et n'est pas diminuée par les frais d'entretien, même considérables, qui incombent au propriétaire. En effet, il n'est pas question, en l'occurrence, de faire aucun abattement sur la valeur locative, mais de comparer cette valeur aux prestations que les locataires fournissent, comme tels, à la Société. Enfin, les avantages particuliers que l'actionnaire-locataire retire de sa situation juridique par rapport à la Société ne justifient pas que l'on néglige, dans le compte de ses prestations, les frais qui lui incomberont à longue échéance. Ces avantages consistent dans la stabilité du bail, le rendement de la créance chirographaire, et la liberté dans les aménagements intérieurs. Mais il faut leur opposer des inconvénients de même origine: immobilisation de capital, les titres étant remis en garantie à la Société, quasi impossibilité d'obtenir le remboursement et surtout de céder ses droits à des tiers. On ne saurait affirmer que, dans cette situation, le côté positif l'emporte sur le côté négatif.
On a montré plus haut que, parmi les prestations des locataires, on ne peut tenir compte des grosses réparations et réfections, ainsi que du remplacement de l'appareillage que par une répartition annuelle. Cette répartition nécessite une estimation de la fréquence des travaux visés et de leur coût. Ces points ont été soumis à l'expert.
Il est certain que le vieillissement de l'immeuble rend
BGE 85 I 253 S. 258
nécessaires après un certain temps les réparations et remplacements énumérés plus haut. Le coût en sera d'autant plus considérable qu'il s'agit, en l'espèce, d'un bâtiment pourvu d'une machinerie et d'installations dont la valeur est importante par rapport à la valeur totale de l'immeuble. Cette particularité augmente les frais d'entretien et accélère le vieillissement. Le Tribunal fédéral n'a aucune raison de révoquer en doute les chiffres donnés par l'expert, que ni l'Administration, ni la Commission ne contestent.
9.
..... (La valeur locative des appartements donnés à bail aux locataires créanciers est supérieure à celle des prestations qu'ils fournissent à la Société.)
L'excédent représente une prestation gratuite que la Société a faite à ses actionnaires et qu'elle n'aurait manifestement pas consentie à n'importe quels tiers. Rien ne permet, enfin, de croire qu'elle n'ait pas été reconnaissable pour les locataires comme un avantage que leur valait leur participation. C'est pourquoi elle constitue une distribution déguisée de bénéfices et elle est imposable de par l'art. 49 al. 1 lit. b AIN selon la jurisprudence rappelée plus haut. Point n'est besoin que cette distribution ait eu lieu en vue d'éluder l'impôt. | public_law | nan | fr | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
bd17141c-c7c8-414c-bbe7-7c7197ea6241 | Urteilskopf
119 Ib 216
26. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 13 septembre 1993 dans la cause Société immobilière et hôtelière de la Place Chevelu 1-3 contre Département fédéral de justice et police (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 19 BMV
: Aufhebung eines Zivilschutzraumes.
Nur eine für den Zivilschutz vollständig unbrauchbar gewordene Einrichtung darf aufgehoben werden (E. 2).
Unter dem Gesichtswinkel der heute geltenden Vorschriften bietet die streitige Baute noch einen genügenden Schutz, vor allem wenn ihre Nähe zum Genfersee in Betracht gezogen wird (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 217
BGE 119 Ib 216 S. 217
La Société immobilière et hôtelière de la Place Chevelu 1-3 (ci-après: la Société immobilière) est propriétaire d'un hôtel, construit en 1964/1965. Situé à l'angle de la rue Jean-Jacques-Rousseau et du quai des Bergues, à la hauteur du pont de la Machine, l'immeuble comprend un abri de protection civile de 145 m2, avec 114 places protégées. Il fait partie d'un îlot comportant 350 places protégées pour 514 habitants.
Selon un constat d'huissier établi le 6 novembre 1985 à la demande de la Société immobilière, en présence d'un ingénieur de la Ville de Genève, l'immeuble serait fissuré en sous-sol; sans faire clairement la distinction entre l'abri proprement dit et les autres locaux du sous-sol, le constat relève la présence de fissures "capillaires", de fissures "fines" et de "larges fentes", ces dernières ne paraissant pas se situer dans l'abri. Le 6 mars 1989, des spécialistes des services de protection civile de la Ville et du canton de Genève ont constaté la présence de fissures superficielles dans les parois de l'abri. Son utilisation n'était toutefois pas remise en cause car, vu l'épaisseur du béton et la conception technique de l'ouvrage, l'eau ne pouvait s'infiltrer.
Se fondant sur le constat du 6 novembre 1985, la Société immobilière a demandé le 16 décembre 1988 au Service cantonal de la protection civile l'autorisation de désaffecter l'abri, en raison des infiltrations possibles et de sa situation en dessous du niveau du Rhône, ce qui serait source de danger pour ses occupants. Après un échange de lettres, le dossier fut transmis à l'Office fédéral de la protection civile (ci-après: l'OFPC), avec un préavis défavorable. Par décision du 6 juillet 1989, cette autorité rejeta la requête.
Saisi d'un recours de la Société immobilière, le Département fédéral de justice et police (ci-après: le Département) a procédé à une instruction complémentaire, au terme de laquelle il a rejeté le recours. L'abri litigieux était conforme aux exigences en vigueur en 1964, quand bien même ces dernières auraient changé depuis; il ne présentait aucun défaut pouvant justifier sa désaffectation, dans un secteur insuffisamment pourvu en place protégées.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la Société immobilière demande au Tribunal fédéral d'annuler les décisions de
BGE 119 Ib 216 S. 218
l'OFPC et du Département, et d'ordonner la désaffectation de l'abri de protection civile.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La loi fédérale sur les constructions de protection civile, du 4 octobre 1963 (RS 520.2, loi sur les abris, ci-après: LCPCi), ne contient pas de dispositions au sujet de la désaffectation des installations de protection civile. L'art. 19 de l'ordonnance sur les abris (RS 520.21, ci-après: OCPCi) prévoit que les abris et constructions hospitalières ne peuvent être désaffectés sans l'autorisation de l'OFPC, sans toutefois préciser les conditions d'une telle autorisation. On peut certes déduire du texte de cette disposition que la désaffectation peut être autorisée lorsque les installations "ne sont plus utilisables pour la protection civile" puisque, dans ce cas, son alinéa 2 prévoit la restitution des subventions "dans la mesure où les bâtiments peuvent servir à d'autres fins". S'agissant toutefois des conditions précises d'une désaffectation, on se trouve devant une lacune proprement dite, qu'il appartient au juge de combler (cf.
art. 1 al. 2 et 3 CC
;
ATF 112 Ib 46
consid. 4a) en s'inspirant des buts poursuivis par le législateur (
ATF 112 Ib 311
consid. 2).
a) En édictant les dispositions sur les constructions de protection civile, le législateur fédéral visait à assurer une protection aussi large et efficace que possible de la population contre les dangers pouvant résulter non seulement d'un conflit armé (art. 1er al. 2 de la loi sur la protection civile - LPCi -, RS 520.1), mais aussi d'autres catastrophes naturelles (
art. 2 al. 2 LPCi
; FF 1976 III 370). En fonction de cet objectif, l'obligation de construire ou d'aménager des abris et d'autres ouvrages de protection civile est définie de manière très étendue (FF 1976 II 361). Il en découle que les installations existantes doivent en principe être maintenues, dans toute la mesure du possible, aussi longtemps qu'elles offrent une protection suffisante.
b) En raison de l'évolution de la technique et des connaissances dans ce domaine, les installations construites dans le passé peuvent ne plus satisfaire à toutes les exigences posées actuellement pour des constructions de même nature, la loi n'exigeant pas l'adaptation des abris anciens aux nouvelles normes. Compte tenu du but poursuivi par le législateur, le fait qu'une construction ne répond plus aux critères actuels ne suffit pas à permettre sa désaffectation, tant qu'elle
BGE 119 Ib 216 S. 219
assure aux usagers une protection suffisante. Seule une installation devenue totalement inutile pourra ainsi être désaffectée. Tel n'est pas le cas de l'abri litigieux, qui, comme on le verra, est encore admissible, eu égard aux directives actuelles en la matière.
3.
Selon l'
art. 4 al. 1 let. b OCPCi
, les cantons peuvent accorder une dérogation à l'obligation de construire des abris, notamment pour les bâtiments situés dans les zones particulièrement menacées que l'OFPC détermine dans ses instructions. La recourante soutient que son immeuble se trouve, par rapport au lac Léman, dans une telle zone, de sorte que la désaffectation s'imposerait.
a) L'abri litigieux a été construit en 1964, sous l'empire des principes directeurs pour les constructions de protection antiaérienne, édictés par le Département militaire fédéral en 1949 (2e édition 1952), et des prescriptions techniques provisoires de 1957. Ces textes, qui définissent les mesures de précaution résultant de l'expérience issue de la Deuxième Guerre mondiale, concernent principalement la manière de construire (profondeur, épaisseur des parois, issues, aération, etc.); ils ne contiennent en revanche aucune disposition restrictive quant à l'emplacement des abris, notamment à proximité des lacs importants.
Par la suite, l'OFPC a édicté les instructions techniques pour la construction d'abris privés (ci-après: ITAP), qui ont fait l'objet de deux versions successives, en 1966 et en 1984. Ces instructions contiennent des règles de même nature que les précédentes directives, mais les complètent sur certains points. L'ITAP 1966 examine les effets de la vague de fond consécutive à une explosion atomique sur une nappe d'eau, pour nier l'existence d'un risque important d'inondation (ch. 1.45.1). Traitant plus complètement de ce problème, l'ITAP 1984 précise (ch. 2.35, Mesures préventives contre le danger d'inondation) que la région menacée par les vagues de fond s'étend généralement aux environs immédiats du rivage des grands lacs, sur une bande de rivage de 200 m de largeur, à moins qu'elle ne soit située à 20 m au moins au-dessus du niveau du lac. La construction d'abris n'est pas interdite dans une telle région, mais elle exige des mesures supplémentaires dont la plus importante est l'édification d'un puits de sortie, pour les voies d'évacuation et les sorties de secours, surélevé d'au moins 1 m par rapport au terrain naturel.
b) Considérant, sur la base des renseignements obtenus auprès du Service cantonal de la protection civile et du Service cantonal du cadastre, que le lac Léman s'achevait au niveau du pont du Mont-Blanc, soit à plus de 200 m de l'immeuble de la recourante, le
BGE 119 Ib 216 S. 220
Département a implicitement retenu que l'abri litigieux se situait en dehors de la zone menacée. Il n'a néanmoins pas tenu cette question pour déterminante, au motif qu'en vertu du principe de non-rétroactivité, la construction n'était pas soumise aux prescriptions des ITAP 1966 et 1984. Cette opinion doit être nuancée car même si, comme on l'a vu, il n'est pas nécessaire qu'une construction de protection civile soit conforme en tous points à la réglementation actuelle, la question de savoir si elle offre encore une sécurité suffisante ne peut être résolue sans tenir compte, dans une certaine mesure, des prescriptions actuellement en vigueur.
c) S'appuyant sur des photographies et des extraits d'ouvrages, la recourante insiste sur le fait que le lac Léman se termine, selon elle, au pont de la Machine, à la hauteur de son immeuble, et non au pont du Mont-Blanc. Les documents produits par la recourante n'ont toutefois pas la force probante qu'elle semble leur prêter. Il s'agit, d'une part, de reproductions de gravures anciennes représentant la rade de Genève en perspective et, d'autre part, d'ouvrages faisant état de la construction du pont de la Machine pour régulariser le niveau du lac, pièces ne permettant en rien de déterminer le point de transition entre les régimes lacustre et fluvial des eaux. Le point de vue de la recourante est contredit par plusieurs dispositions du droit cantonal. Ainsi, selon l'art. 3 al. 2 du règlement d'application de la loi cantonale sur la pêche (M 7/10,5), la limite entre le lac et le Rhône émissaire est située sur le côté amont du pont du Mont-Blanc. Selon l'art. 11 al. 2 de la loi sur la navigation dans les eaux genevoises (H 2/1), la section située entre le pont du Mont-Blanc et le pont de la Machine fait partie du Rhône. La même solution est adoptée à l'art. 3 du règlement concernant la navigation dans les eaux cantonales et les installations portuaires (H 2/2,5). Cette limite correspond en outre à une réalité géographique objective, puisque le pont du Mont-Blanc marque le rétrécissement constitué, sur la rive droite, par la Promenade du lac. Compte tenu de ces circonstances et de la réserve que s'impose le Tribunal fédéral, les considérations émises par l'autorité intimée à ce propos peuvent être suivies.
Selon un relevé du Service cantonal du cadastre, le bâtiment de la recourante est situé à quelque 280 m de l'extrémité la plus rapprochée du pont du Mont-Blanc, soit en dehors de la région menacée définie par l'ITAP 1984. Cela étant, il n'y a pas lieu d'examiner si le fait que l'abri soit pourvu de prises d'air débouchant à 3 m au-dessus du niveau du sol suffit pour satisfaire aux exigences posées au ch. 2.35 de l'ITAP 1984. Point n'est besoin non plus de rechercher
BGE 119 Ib 216 S. 221
l'influence éventuelle de la construction, en aval, du barrage du Seujet, car le critère retenu est la superficie du lac, non sa profondeur.
Dans son plan de situation des abris, le Service cantonal de la protection civile semble avoir étendu la zone de vague de fond jusqu'au pont de l'Ile, en aval du pont de la Machine, y incluant l'immeuble de la recourante. Il n'en reste pas moins que l'abri litigieux ne paraît pas situé en violation des mesures préventives contre le danger d'inondation, figurant dans les dernières instructions de l'OFPC. Par ailleurs, de l'avis des spécialistes de l'Office cantonal de la protection civile, l'existence de fissures - pour la plupart insignifiantes - n'affecte pas la sécurité de l'ouvrage.
Ce dernier assure dès lors un degré de protection suffisant pour justifier son maintien. Une désaffectation irait à l'encontre des buts de la protection civile, puisque le secteur n'est pas pourvu de places protégées en suffisance. | public_law | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
bd1bb64d-1fc5-4efb-aca6-d5b8b883d72e | Urteilskopf
99 II 21
4. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. März 1973 i.S. Schulthess gegen Schneilin. | Regeste
Abtretung von Erbanteilen (
Art. 635 Abs. 1 ZGB
); anwendbares Recht. Die Abtretung eines angefallenen Erbanteils an einen Miterben untersteht dem Erbstatut (Erw. 3 a).
Gerichtsstandsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich vom 15. Juni 1869.
Art. 5 Abs. 1 Satz 1 des Gerichtsstandsvertrags mit Frankreich bezeichnet nicht nur den für erbrechtliche Klagen zuständigen Richter, sondern auch das anwendbare Recht (Erw. 3 b).
Der Vorbehalt des Rechts der gelegenen Sache in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 des Gerichtsstandsvertrags findet keine Anwendung auf die Abtretung von Erbanteilen, auch wenn der Nachlass nur aus Liegenschaften besteht (Erw. 3 d). | Sachverhalt
ab Seite 22
BGE 99 II 21 S. 22
Aus dem Tatbestand:
A.-
Albert Schulthess-Lanz von Stäfa ZH verstarb am 12. Dezember 1955 an seinem Wohnsitz in St. Louis-Bourgfelden im Elsass. Er hinterliess als gesetzliche Erben seine vier Kinder Albert Schulthess, Max Schulthess, Jeanne Schneilin-Schulthess und Charles Schulthess. Eine Verfügung von Todes wegen hatte er nicht getroffen. Der Nachlass besteht hauptsächlich aus dem Grundstück Kat. Nr. 1/43 in St. Louis-Bourgfelden (Wohnhaus mit Nebenbauten, Umschwung und Garten im Ausmass von 15,71 a). Eine Erbteilung hat nie stattgefunden. Jeanne Schneilin-Schulthess liess sich jedoch den Erbteil ihres Bruders Charles abtreten.
Streitig ist, was mit dem Erbanteil des Bruders Albert geschehen sei. Jeanne Schneilin-Schulthess beruft sich auf einen öffentlich beurkundeten Vertrag vom 26. November 1960, laut welchem ihr Albert seinen Anteil zum Preise von fFr. 7'600.-- abgetreten habe. Demgegenüber macht Max Schulthess geltend, er habe diesen Erbteil schon vorher auf Grund einer mündlichen Vereinbarung erworben.
B.-
Am 25. Oktober 1961 reichte Jeanne Schneilin-Schulthess beim Tribunal d'Instance de Huningue eine Erbteilungsklage ein, der sich der Beklagte Max Schulthess mit der Einrede widersetzte, zu ihrer Beurteilung seien nicht die französischen, sondern die schweizerischen Gerichte zuständig. Er berief sich dafür auf Art. 5 des Staatsvertrags zwischen Frankreich und der Schweiz über den Gerichtsstand und die Vollziehung von Urteilen in Zivilsachen vom 15. Juni 1869. Während das Tribunal d'Instance de Huningue und das Tribunal de Grande Instance de Mulhouse die Unzuständigkeitseinrede mit der Begründung verwarfen, es handle sich ausschliesslich um die
BGE 99 II 21 S. 23
Teilung von Liegenschaften, entschied die Cour d'Appel de Colmar, Première Chambre Civile, mit Urteil vom 30. Oktober 1967 in letzter Instanz, die französischen Gerichte seien zur Beurteilung der Teilungsklage nicht zuständig, weil diese nicht lediglich erbrechtliche Ansprüche an Liegenschaften zum Gegenstand habe, sondern auf die gerichtliche Teilung des Nachlasses als solchen abziele.
C.-
Mit einer am 12. November 1969 beim Friedensrichteramt Stäfa eingeleiteten Klage gegen ihren Bruder Max Schulthess verlangte Jeanne Schneilin-Schulthess die Feststellung und Teilung des Nachlasses. Im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens einigten sich die Parteien darüber, dass nur noch das Grundstück Kat. Nr. 1/43 in St. Louis-Bourgfelden zu teilen sei.
Mit Urteil vom 2. September 1971 erkannte das Bezirksgericht Meilen, an dem aus der Liegenschaft Kat. Nr. 1/43 bestehenden elterlichen Nachlass seien die Parteien je zur Hälfte beteiligt. Mit Bezug auf die streitige Abtretung ging das Gericht davon aus, sowohl nach dem massgebenden französischen wie nach dem stellvertretend anwendbaren schweizerischen Recht habe Albert Schulthess dem Beklagten seinen Erbteil formlos abtreten können. Das sei vor dem 26. November 1960 geschehen, so dass die an diesem Datum erfolgte Abtretung mittels notarieller Urkunde an die Klägerin ungültig (gemeint wohl: gegenstandslos) sei. Demzufolge stehe der Klägerin ihr eigener und der vom Bruder Charles erworbene, dem Beklagten der eigene und der von Albert erworbene Viertelsanteil am elterlichen Nachlass zu. Auf den Antrag, die Erbschaft zu teilen, trat das Gericht nicht ein, weil dies eine Frage sei, die nach Art. 5 des Gerichtsstandsvertrages mit Frankreich dem französischen Recht und der französischen Gerichtsbarkeit unterstehe.
D.-
Die Klägerin zog dieses Urteil mit Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich weiter mit dem Antrag, es sei ihr am elterlichen Nachlass ein Anteil von drei Viertel zuzuerkennen. Das Obergericht hiess die Berufung gut. Es ging im Gegensatz zum Bezirksgericht davon aus, die Abtretung des Erbanteils von Albert Schulthess unterstehe nach dem Gerichtsstandsvertrag mit Frankreich dem schweizerischen Recht.
Art. 635 Abs. 1 ZGB
schreibe für solche Verträge die Schriftform vor. Die mündliche Abtretung an den Beklagten sei
BGE 99 II 21 S. 24
daher ungültig. Eine rechtsmissbräuchliche Berufung auf den Formmangel seitens der Klägerin liege nicht vor. Diese habe den Viertelsanteil von Albert durch den notariellen Vertrag vom 26. November 1960 rechtsgültig erworben. Neben ihrem eigenen Erbteil stünden ihr damit auch die Anteile ihrer beiden Brüder Albert und Charles zu.
E.-
Gegen dieses Urteil erklärte der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass die Parteien je zur Hälfte am Nachlass anteilsberechtigt seien. Er macht unter anderem geltend, das Obergericht habe Art. 5 des Gerichtsstandsvertrags mit Frankreich verletzt, indem es auf die streitige Abtretung schweizerisches Recht angewendet habe.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Zunächst ist das auf die Abtretung des Erbanteils anwendbare Recht zu ermitteln.
a) Das ZGB behandelt die Verträge unter den Miterben über angefallene Erbanteile als erbrechtliches Institut (
Art. 635 ZGB
). Auch im schweizerischen internationalen Privatrecht sind solche Verträge nach erbrechtlichen Gesichtspunkten anzuknüpfen. Auf die Abtretung eines Erbanteils ist daher dasjenige Recht anzuwenden, das die Erbfolge als solche beherrscht. Nur das Erbstatut kann darüber befinden, ob die Zession eines Erbteils zulässig sei und welche Rechte am Nachlass sie dem Erwerber verschaffe (SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts, II, 4. Aufl. 1958, S. 548).
Im französischen Recht wird demgegenüber die Abtretung von Erbanteilen im Rahmen des Kaufrechts geregelt (Art. 1696-1698 code civil). Ob daraus zu schliessen sei, die Anknüpfung solcher Verträge sei im französischen internationalen Privatrecht nach schuldrechtlichen Gesichtspunkten vorzunehmen (so offenbar DALLOZ, Répertoire de droit civil, I, 1951, S. 619 Nr. 147) kann offen bleiben, da der schweizerische Richter das anzuknüpfende Rechtsverhältnis nach seinem eigenen Recht zu qualifizieren hat (
BGE 96 II 88
,
BGE 88 II 472
E. 2 mit Hinweisen).
b) Nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 des Gerichtsstandsvertrags mit Frankreich vom 15. Juni 1869 (BS 12 S. 347 ff.) sind erbrechtliche Klagen, die den Nachlass eines in Frankreich verstorbenen Schweizers betreffen, beim Gericht des Heimatorts des
BGE 99 II 21 S. 25
Erblassers anhängig zu machen. Über das dabei anwendbare materielle Recht spricht sich der Vertrag nicht aus. Es ist jedoch allgemein anerkannt, dass die Zuständigkeit des Heimatrichters die Anwendung des Heimatrechts nach sich zieht (
BGE 50 I 416
; SCHNITZER, a.a.O. S. 553; VISCHER in Schweiz. Privatrecht I, S. 648; KAMMERER, Die allgemeinen Grundsätze in Artikel 5 des Staatsvertrages zwischen der Schweiz und Frankreich, Diss. Zürich 1963, S. 61; entsprechendes gilt für den Staatsvertrag mit Italien vom 22. Juli 1868; vgl. dazu
BGE 98 II 92
,
BGE 91 II 461
,
BGE 91 III 24
). Da der Vater der Parteien als Schweizerbürger in Frankreich verstorben ist, untersteht die Erbfolge in seinen Nachlass demzufolge grundsätzlich dem schweizerischen Recht.
c) Nach Satz 2 von Art. 5 Abs. 1 des Gerichtsstandsvertrags müssen indessen für die Teilung und für die Veräusserung von Immobilien (partage, licitation ou vente des immeubles) die Gesetze des Landes, wo diese liegen, beobachtet werden. Die Tragweite dieser Bestimmung ist umstritten. Nach französischer Auffassung ist das Recht der gelegenen Sache entgegen dem Wortlaut des Vertrags nicht nur für bestimmte Massnahmen, nämlich für die Teilung der Liegenschaften, vorbehalten, sondern es beherrscht den gesamten Immobiliarnachlass (Cour de cassation, 4. Juli 1960, Revue critique de droit international privé 1962, S. 700, kommentiert von FLATTET; NIBOYET, Traité de droit international privé français, VI/1, 1949, S. 511; PLANIOL/RIPERT, Traité pratique de droit civil français, IV, 1956, S. 54). Das Bundesgericht hatte dagegen ursprünglich erklärt, die lex rei sitae gelte nur "in bestimmter Richtung" (BGE 11 S. 341) bzw. "sous certains rapports" (
BGE 24 I 311
). InBGE 29 I 336hatte es ausdrücklich beigefügt, durch die Ausnahmebestimmung hinsichtlich der Liegenschaften werde weder am Prinzip der Einheit der Erbfolge noch an der Zuständigkeit des Heimatrichters etwas geändert. In einem späteren Entscheid aus dem Jahre 1942 rückte es jedoch von dieser engen Auslegung ab und folgerte aus der Entstehungsgeschichte des Staatsvertrags, die gesamte Erbfolge in Immobilien unterstehe dem Recht der gelegenen Sache (
BGE 68 II 159
ff.). Dies hätte zur Folge, dass der Nachlass wie nach der französischen Auffassung in Mobilien und Immobilien aufzuspalten wäre und die Erbfolge zwei verschiedenen Rechtsordnungen unterstünde (sog. Nachlassspaltung; so SIEGRIST,
BGE 99 II 21 S. 26
De la dévolution successorale en application de la convention franco-suisse du 15 juin 1869, Diss. Neuenburg 1953, S. 69; ESCHER, Neuere Probleme aus der Rechtsprechung zum französisch-schweizerischen Gerichtsstandsvertrag, Diss. Zürich 1937, S. 92; FLATTET, L'interprétation de l'article 5, alinéa 1er de la Convention franco-suisse du 15 juin 1869 dans la jurisprudence française et suisse, JdT 1952, S. 261 f.; KAMMERER, a.a.O., S. 70). Ob an dieser Rechtsprechung festzuhalten ist, braucht indessen aus den nachstehend aufzuführenden Gründen nicht geprüft zu werden.
d) Nach schweizerischem Recht, von dem auch in dieser Frage auszugehen ist, stehen alle Erbschaftsgegenstände bis zur Erbteilung im Gesamteigentum der Erben (
Art. 602 ZGB
). Diese können daher über die einzelnen Gegenstände des Nachlasses nicht verfügen (ESCHER, N. 1 zu
Art. 635 ZGB
; TUOR/PICENONI, N. 9 der Vorbemerkungen zu den
Art. 602 ff. ZGB
). Der Erbanteil gibt dem einzelnen Erben kein direktes Recht an einem bestimmten Nachlassobjekt, sondern umfasst lediglich den Anspruch auf Mitwirkung in der Gemeinschaft und auf Teilung des Nachlasses. Wenn ein Erbe seinen Erbanteil an einen Miterben veräussert, so verfügt er demzufolge weder über eine Erbschaftssache noch über einen Anteil an einer solchen, und zwar selbst dann nicht, wenn der Nachlass aus einer einzigen Liegenschaft besteht. Zwar vergrössert sich durch die Abtretung der Anteil des erwerbenden Miterben an der Erbschaft, während sich derjenige des Zedenten entsprechend verringert. Die Höhe des Erbanteils erlangt aber erst bei der Teilung der Erbschaft praktische Bedeutung (MEIER-HAYOZ, N. 2 zu
Art. 652 ZGB
; TUOR/PICENONI, N. 10 der Vorbemerkungen zu den
Art. 602 ff. ZGB
; ESCHER, N. 6 zu
Art. 602 ZGB
). Die Abtretung eines Erbanteils bewirkt daher im Resultat nichts anderes, als dass der Miterbe bei der Erbteilung einen grösseren Anspruch auf das Teilungsergebnis hat. Ein Recht, im Nachlass befindliche Liegenschaften zugeteilt zu erhalten, wird dadurch weder geschaffen noch auch nur verstärkt. Alle Erben haben ohne Rücksicht auf die Grösse ihres Erbteils in gleicher Weise Anspruch auf die einzelnen Gegenstände der Erbschaft (
Art. 610 ZGB
), und wenn zwischen ihnen keine Einigung zustandekommt, so hat eine Losziehung oder ein Verkauf mit Teilung des Erlöses zu erfolgen (Art. 611/12 ZGB). Unter diesen Umständen besteht kein Grund, Verträge unter
BGE 99 II 21 S. 27
Miterben über angefallene Erbanteile teilweise dem auf die Erbfolge in Immobilien anwendbaren Recht zu unterstellen, wenn der Nachlass Liegenschaften enthält.
Art. 5 Abs. 1 Satz 2 des Gerichtsstandsvertrags bezieht sich daher auch bei weiter Auslegung nicht auf die Abtretung von Erbanteilen. Demzufolge findet das Recht der gelegenen Sache auf solche Verträge keine Anwendung, auch wenn die Erbschaft ausschliesslich aus Grundstücken besteht. Dieses Resultat entspricht auch praktischen Bedürfnissen, müsste es doch zu grossen Schwierigkeiten führen, wenn ein und dasselbe Rechtsgeschäft nach zwei verschiedenen Rechtsordnungen zu beurteilen wäre. Zu Recht hat deshalb das Obergericht im vorliegenden Fall schweizerisches Recht angewendet.
e) Ob sich der Beklagte hinsichtlich der Form des angeblich mit seinem Bruder Albert geschlossenen Abtretungsvertrages auf das Recht des Abschlussortes berufen könnte (so SCHNITZER, a.a.O., S. 548), kann offen bleiben, da nach den für das Bundesgericht verbindlichen Ausführungen der Vorinstanz der Vertrag - wenn überhaupt - in Basel abgeschlossen wurde und somit ebenfalls schweizerisches Recht anwendbar wäre. Es braucht daher auch nicht geprüft zu werden, ob das französische Recht die Abtretung eines Erbanteils wirklich formlos zulasse, wie der Beklagte behauptet. | public_law | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
bd1d336f-3d81-4290-b082-e2730499379d | Urteilskopf
141 III 106
16. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. S.R.L (Rechtsnachfolgerin der A2. SRL) gegen B. AG (Rechtsnachfolgerin der B2. AG) und vice versa (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_232/2014 / 4A_610/2014 vom 30. März 2015 | Regeste
Rechte der Bestellerin, wenn ein in einem Werkvertrag vereinbarter Zwischentermin nicht eingehalten wird (
Art. 366 Abs. 1 OR
).
Darf die Bestellerin, wenn gemäss Werkvertrag mehrere Leistungen geschuldet sind, auch auf diejenigen Leistungen verzichten, mit denen die Unternehmerin sich nicht im Rückstand befindet (E. 16)? | Erwägungen
ab Seite 107
BGE 141 III 106 S. 107
Aus den Erwägungen:
16.
Umstritten ist weiter, ob die Klägerin (B. AG, Rechtsnachfolgerin der Bestellerin) berechtigt war, auf sämtliche werkvertraglichen Leistungen zu verzichten oder nur auf den Fassadenteil Holz/Metall.
16.1
Die Vorinstanz nahm an, die Voraussetzungen für einen Gesamtverzicht seien erfüllt. Einerseits handle es sich bei der Holz/Metall-Fassade und der Pfosten/Riegel-Fassade nicht um teilbare Vertragsteile. Dafür spreche die ursprüngliche Absicht der Bestellerin; diese habe von Anfang an für beide Fassadenteile nur einen einzigen Unternehmer beauftragen wollen, weswegen schon die Ausschreibung einheitlich erfolgt sei. Beide Fassadenteile seien dann auch im Werkvertrag unter dem Titel "Fassadenbau" unter BKP 215.2 zusammengefasst worden. Sodann sei auch der Endtermin für beide Fassadenteile - trotz unterschiedlicher Zwischentermine - einheitlich festgelegt und ein Pauschalpreis vereinbart worden.
In einer Eventualbegründung war die Vorinstanz sodann der Auffassung, selbst bei Bejahung der Teilbarkeit wäre der Klägerin eine Weiterführung des Vertragsverhältnisses für die Pfosten/Riegel-Fassade auch nicht zumutbar gewesen. Für die Unzumutbarkeit sprächen die eingetretenen Verzögerungen, die auf der Baustelle fehlenden Ressourcen (Arbeitskräfte, nicht vorhandenes Material) sowie die nicht vorhandenen Ausführungspläne und andererseits die festgestellten massiven Mängel in der Holz/Metall-Fassade, welche auch für die Pfosten/Riegel-Fassade in jenem Zeitpunkt "nichts Gutes ahnen" liessen. Dass auch die Pfosten/Riegel-Fassade mangelhaft war, habe die Klägerin zwar in jenem Zeitpunkt noch nicht gewusst, sei jedoch nachträglich im Rahmen der Arbeiten der E. AG ebenfalls festgestellt worden. Schliesslich hätte ein blosser Teilverzicht bei der Klägerin zu zusätzlichem Koordinationsaufwand mit Kostenfolgen geführt. Diese Interessen überwögen im Vergleich zu den finanziellen
BGE 141 III 106 S. 108
Interessen der Beklagten (A. S.R.L., Rechtsnachfolgerin der Unternehmerin).
16.2
Das Bundesgericht hat sich bis anhin unter dem Titel von
Art. 366 Abs. 1 OR
nicht dazu geäussert, ob die Bestellerin allenfalls nur Anspruch auf einen Verzicht der (nicht rechtzeitig ausgeführten) Teilleistung hat, wenn die Unternehmerin mit einem anderen Teil der Leistung nicht in Verzug ist, oder ob sie auch in diesem Fall auf die gesamte Leistung verzichten darf. Zu prüfen ist also, ob die Klägerin insgesamt auf die künftigen Leistungen verzichten konnte, obwohl in Bezug auf die Pfosten/Riegel-Fassade kein Verzug festgestellt wurde. Diese besondere Fallgestaltung ist am ehesten vergleichbar mit der Situation bei Sukzessivlieferungsverträgen bzw. beim Verzug mit Zahlungsraten. Dazu hat das Bundesgericht entschieden, dass der Gläubiger nur für die bereits verfallenen Raten nach
Art. 107 OR
vorgehen kann. Von diesem Grundsatz dürfe ausnahmsweise abgewichen werden, wenn auch die künftige Vertragserfüllung als gefährdet erscheine oder wenn der Gläubiger aufgrund einer besonderen Vertragsbestimmung auch mit Bezug auf nicht verfallene Raten zur Ausübung der Rechte nach Art. 107/109 OR ermächtigt ist (
BGE 119 II 135
E. 3 S. 139 f.). In der Lehre wird dazu zutreffend festgestellt, dass dies nur dann gelten könne, wenn es sich um eine Sukzessivlieferung oder sonstige Teillieferungen handle (WOLFGANG WIEGAND, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. l, 5. Aufl. 2011, N. 21 zu
Art. 107 OR
; GAUCH/SCHLUEP UND ANDERE, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 10. Aufl. 2014, S. 141 f. Rz. 2814; vgl. auch EUGEN BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 382 f.; ROLF H. WEBER, Berner Kommentar, 2000, N. 219 zu
Art. 107 OR
). Eine Leistung ist teilbar, wenn sie ohne Wertverminderung zerlegbar ist. Teilbarkeit im technischen Sinn ist also vorausgesetzt, jedoch nicht hinreichend. Massgeblich sind letztlich Vertragszweck und Interessenlage (BUCHER, a.a.O., S. 382 Fn. 216; vgl. auch
BGE 75 II 137
E. 4 S. 140 ff.; Urteil 4C.291/1993 vom 18. März 1994 E. 3a mit Hinweisen). In der Lehre wird die Auffassung vertreten, es könnten analog die Kriterien von
Art. 209 OR
- Wandelung bei einer Mehrheit von Sachen (die Wandelung ist grundsätzlich nur hinsichtlich der fehlerhaften Stücke zulässig, eine Gesamtwandelung ist ausnahmsweise statthaft, wenn der Gesamtwert der Sachmehrheit höher ist als die Summe der aufaddierten Teilwerte oder wenn der Käufer an den fehlerfreien Stücken der teilweise mangelbehafteten Lieferung
BGE 141 III 106 S. 109
kein Interesse mehr hat, namentlich weil das Aussortieren der fehlerhaften Ware mit einem unzumutbaren Aufwand verbunden wäre; vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.152/2003 vom 29. August 2003 E. 2.2 mit Hinweisen) - angewendet werden (BUCHER, a.a.O., S. 382 Fn. 218 mit Hinweisen; im gleichen Sinn die deutsche Rechtsprechung und Lehre: Urteil des BGH vom 7. März 1990 E. lll.1b/bb, in: Neue Juristische Wochenschrift [NJW] 1990 S. 3011 ff., 3012 f.; WOLFGANG ERNST, in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 2, Schuldrecht, Allgemeiner Teil: §§ 241-432, 6. Aufl. 2012, N. 201 zu § 323 BGB).
16.2.1
Technische Teilbarkeit ist vorliegend zu bejahen. Das ergibt sich bereits daraus, dass verschiedene Zwischentermine bestimmt wurden. Das zeigt, dass beide Fassadenteile unabhängig voneinander produziert und montiert werden konnten. Bestätigt wird dies auch durch die von der Klägerin selbst gewählte Vorgehensweise bei der Begutachtung hinsichtlich der Mängel
,
die sie auf die Holz/Metall-Fassade beschränkte. Beide Fassadenteile hätten auch durch zwei verschiedene Unternehmer geliefert werden können. Auch die Gegenleistung war teilbar, unabhängig davon, dass ein Pauschalpreis vereinbart wurde, zumal die Vorinstanz selbst den Gutachter F. zitiert, wonach der Anteil für die Pfosten/Riegel-Fassade Fr. 1'674'932.86 betragen habe.
Im Hinblick auf die Interessenlage und den Vertragszweck kann beispielsweise dann eine Einheit angenommen werden, wenn die Zusammenfassung erfolgte trotz anderweitiger günstigerer Angebote. Dies legt nahe, die Bestellerin verfolge mit der Zusammenfassung einen besonderen Zweck. So schloss der (deutsche) Bundesgerichtshof auf ein einheitliches Geschäft - wobei er die Rechtsnatur (Kauf-, Werk- bzw. Werklieferungsvertrag) offenliess - im Fall einer Lieferung von Soft- und Hardware, weil die Bestellerin/Käuferin trotz anderweitiger günstigerer Angebote allein deshalb bei der gleichen Vertragspartei alle Leistungen bezog, weil sie das Geschäft in eine Hand gelegt wissen wollte und auf diese Motivation im Zuge der Vertragsverhandlungen auch ausdrücklich hinwies (Urteil des BGH vom 23. Januar 1996 E. II.2a, in: Neue Juristische Wochenschrift [NJW] 1996 S. 1745 ff., 1747). Andererseits führt die beabsichtigte gemeinschaftliche Verwendung verschiedener Vertragsteile (noch) nicht zur Annahme eines einheitlichen Vertrages (zit. Urteil des BGH vom 7. März 1990, E. lll.1b/bb S. 3012). Nichts Entscheidendes ergibt sich daher entgegen der Vorinstanz daraus, dass beide Fassadenteile in einem
BGE 141 III 106 S. 110
Gesamtvertrag zusammengefasst wurden, unter einem BKP (215.2 "Fassadenbau") und mit einem gleichen Endtermin. Vorliegend hat die Vorinstanz ausgeführt, die Klägerin habe zur Begründung für die massiv höheren Kosten der Ersatzvornahme im Vergleich zum Werkpreis u.a. darauf hingewiesen, die Beklagte sei bei der Offertstellung der preisgünstigste Anbieter gewesen. Das genügt nicht, um einen nicht teilbaren, einheitlichen Vertrag anzunehmen. Fachgebiet der Beklagten waren Pfosten/Riegel-Fassaden (vgl. unten E.16.2.2). Es ist nicht anzunehmen, die Klägerin hätte die Holz/Metall-Fassade selbst dann bei der - hierfür nicht qualifizierten (vgl. unten E. 16.2.2) - Beklagten bestellt, wenn diese nicht billiger gewesen wäre. Ebenso wenig kann ohne Anhaltspunkte zum konkret verfolgten Zweck genügen, dass es bei einem Werkvertrag zur Erstellung einer Baute generell für die Bestellerin einfacher ist, möglichst viele Werkleistungen zusammenzufassen. Der Wille, einen nicht teilbaren Vertrag abzuschliessen, kann daher entgegen der Vorinstanz nicht allein aus der einheitlichen Ausschreibung abgeleitet werden. Es ist daher von einer teilbaren Leistung auszugehen.
16.2.2
Ob eine unzumutbare Gefährdung vorliegt, ist nach den Umständen zu beurteilen, namentlich im Hinblick auf die Gründe der erfolgten Pflichtverletzung (WEBER, a.a.O., N. 219 zu
Art.107 OR
; OTTO/SCHWARZE, in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch [...], 2009, N. B157 zu § 323 BGB). Die Vorinstanz stellte unter Bezug auf die Zeugen P. und L. sowie das Gutachten J. fest, die Beklagte sei Stahlbauer; ihr Fachgebiet seien Pfosten/Riegel; sie habe keine Erfahrungen betreffend Holz/Metall-Fassaden gehabt und habe diese zugestandenermassen durch ein Drittunternehmen produzieren lassen. Die Beklagte kam mit jenem Fassadenteil in Verzug, wo sie keine Erfahrung besass und wo sie auf ihren Drittlieferanten angewiesen war. Der Zeuge L., auf den sich die Vorinstanz bezog, gab denn auch an, im Zeitpunkt der Lieferung der Holz/Metall-Elemente habe der Rückstand (bereits) ca. ein bis zwei Wochen betragen. Es ist daher entgegen der Vorinstanz nicht zulässig, aufgrund des Verzugs und der Mängel bei der Holz/Metall-Fassade telquel auf eine Gefährdung auch in Bezug auf die Pfosten/ Riegel-Fassade zu schliessen, die das Fachgebiet der Beklagten betraf und wo sie die Fassadenelemente selber herstellte. Namentlich hatte die Klägerin im Zeitpunkt des Leistungsverzichts keinen Grund zur Annahme, auch die Pfosten/Riegel-Fassade würde erhebliche, innert der Restvertragszeit nicht mehr behebbare Mängel aufweisen.
BGE 141 III 106 S. 111
Und davon ging sie auch tatsächlich nicht aus, ansonsten sie auch diesbezüglich eine vorsorgliche Beweisaufnahme verlangt hätte.
Die Begründung der Vorinstanz ist im Übrigen widersprüchlich. Hätte aufgrund der Verzögerungen bzw. des Verzugs mit der Holz/Metall- Fassade auch mit einem (künftigen) Verzug bei der Pfosten/Riegel-Fassade gerechnet werden müssen, hätte die Vorinstanz konsequenterweise auch diesbezüglich die Voraussetzungen von
Art. 366 Abs. 1 OR
bejahen müssen, nämlich im Sinn der dritten Tatbestandsvariante dieser Bestimmung - dass die rechtzeitige Beendigung nicht mehr voraussehbar war.
16.2.3
Im Werkvertragsrecht besteht insofern eine besondere Interessenlage, als der Unternehmer das Werk typischerweise nach den individuellen Wünschen des Bestellers fertigt und es daher nur eine beschränkte Verkehrstauglichkeit aufweist. Ein Gesamtverzicht ist daher für den Unternehmer regelmässig mit erheblichen Nachteilen verbunden. Mit Blick auf
Art. 368 Abs. 1 OR
, der die Wandelung beim Werkvertrag gegenüber dem Kauf (
Art. 205 Abs. 1 OR
) erschwert, wird in der Lehre (vgl. ALFRED KOLLER, Berner Kommentar, 1998, N. 369 zu
Art. 366 OR
, auf den sich die Vorinstanz selbst bezieht) daher geschlossen, ein Gesamtverzicht dürfe dem Unternehmer im Rahmen einer Interessenabwägung nicht ohne Weiteres aufgebürdet werden.
16.2.4
Im zu beurteilenden Fall überwiegen die mit einem Gesamtverzicht verbundenen Nachteile gegenüber dem von der Vorinstanz ebenfalls erwähnten zusätzlichen Koordinationsaufwand der Klägerin, zumal dieser nicht weiter substanziiert wurde. Die Klägerin war demzufolge nicht berechtigt, auch hinsichtlich der Pfosten/Riegel-Fassade auf die künftige Leistung gemäss Art. 366 Abs. 1 zu verzichten. Sind die Voraussetzungen von
Art. 366 Abs. 1 OR
nicht gegeben, gilt die Erklärung des Bestellers als Rücktrittserklärung gemäss
Art. 377 OR
, sofern der Besteller den Vertrag auf jeden Fall beenden wollte (
BGE 98 II 113
E. 2 S. 115; KOLLER, a.a.O., N. 239 und 323 zu
Art. 366 OR
mit weiteren Hinweisen; PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 5. Aufl. 2011, S. 266 Rz. 667). Die Sache ist demnach an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie hinsichtlich der Pfosten/Riegel-Fassade die Ansprüche gestützt auf
Art. 377 OR
prüft. | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
bd1f372c-19ff-4733-8a54-0e4c1af5313d | Urteilskopf
135 I 176
21. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause A. et B. contre C. et consorts, Commune de St-Sulpice ainsi que Département des infrastructures du canton de Vaud (recours en matière de droit public)
1C_564/2008 du 23 avril 2009 | Regeste
Art. 17 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 RPG
; Art. 26 Abs. 1 und
Art. 36 Abs. 1-3 BV
; Denkmalschutzmassnahmen bei Fischerhäuschen.
Gesetzliche Grundlagen und zulässige Rügen (E. 3 und 4). Die Ästhetik ist nicht das einzige Kriterium für die Unterschutzstellung; auch für eine bestimmte Epoche typische Bauten oder Zeugen eines bestimmten - auch jüngeren - Baustils sind schutzwürdig (E. 6). Die dicht an einander errichteten kleinen Fischerhäuschen in unmittelbarer Seenähe werden geschützt als Zeugen einer vergangenen Epoche und Tätigkeit sowie als seltene Vertreter dieses besonderen Siedlungstyps (E. 7). Die beiden Schutzmassnahmen - Teilnutzungsplan und Unterschutzstellung - sind für die Erhaltung des Objekts nötig (E. 8). | Sachverhalt
ab Seite 177
BGE 135 I 176 S. 177
A.
A. et B. sont propriétaires des parcelles 556 et 557 de la commune de St-Sulpice, à proximité immédiate du port des Pierrettes. Sur la première parcelle se trouve une villa alors que la seconde supporte huit anciens cabanons de pêcheurs. C. et consorts sont propriétaires de ces cabanons.
En vue d'assurer une protection de l'ensemble des cabanons, la Municipalité de St-Sulpice a requis plusieurs expertises. Dans un rapport du 15 décembre 1999, X., conservatrice au Musée du Léman à Nyon, a indiqué que l'ensemble de pêcheries du site du port des Pierrettes présentait un caractère suffisamment exceptionnel pour figurer à l'inventaire du patrimoine lémanique. Dans un préavis du 30 mars 2000, le conservateur cantonal des monuments historiques s'est rallié à l'appréciation faite dans le rapport précité. Le 28 septembre 2001, un rapport d'expertise émanant de Y., expert de l'Office fédéral de la culture, a confirmé l'importance du site méritant sauvegarde.
Souhaitant construire une villa sur leurs parcelles, A. et B. ont résilié les baux d'emplacement des cabanons avec effet au 31 décembre 2000. Depuis lors, les cabanons sont inoccupés. A. et B. ont obtenu du Juge de paix une défense publique de pénétrer sur la parcelle 557.
Le 29 novembre 2000, la Municipalité de St-Sulpice a refusé le permis de construire déposé par A. et B. et tendant au démontage de huit cabanons et à la construction d'une villa avec garage indépendant sur les deux parcelles 556 et 557 réunies.
BGE 135 I 176 S. 178
B.
Par décision du 20 mars 2002, le Département cantonal des infrastructures du canton de Vaud (ci-après: le Département des infrastructures) a procédé au classement du site du port des Pierrettes, en vue d'en assurer la sauvegarde et la conservation.
Le 12 avril 2007, le Département cantonal des institutions et des relations extérieures (actuellement et ci-après: le Département de l'intérieur) a admis le recours formé par A. et B. contre la décision de classement. La Municipalité de St-Sulpice ainsi que les propriétaires des cabanons ont recouru au Tribunal administratif du canton de Vaud (actuellement la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal; ci-après: le Tribunal cantonal) contre cette décision.
C.
Parallèlement à la procédure cantonale de classement, la commune de St-Sulpice a élaboré un plan partiel d'affectation "Aux Pierrettes - Les Champs du Lac", adopté par le Conseil communal le 18 septembre 2002. Celui-ci inclut notamment la parcelle 557, colloquée dans l'aire "des cabanons". Selon l'art. 2.2 du règlement du plan partiel d'affectation, cette aire a un statut de site protégé. Quant à la parcelle 556, elle a été colloquée en aire de constructions, avec une possibilité de surface à bâtir allant jusqu'à 25 % de la superficie totale de la parcelle (art. 3.1 du règlement). La possibilité de bâtir a ainsi été augmentée de façon importante par rapport à celle autorisée dans la réglementation en vigueur, d'après laquelle la surface à bâtir de ladite parcelle ne pourrait excéder 10 % de la surface totale.
Par décision du 12 avril 2007, le Département de l'intérieur a rejeté le recours de A. et B. contre le plan partiel d'affectation. A. et B. ont déféré cette décision au Tribunal cantonal.
D.
Le 23 mai 2007, le Tribunal cantonal a joint les deux causes, considérant que la question du classement était liée à celle de l'affectation.
Par arrêt du 4 novembre 2008, il a admis les recours de C. et consorts et de la Municipalité de St-Sulpice contre la décision relative à l'arrêté de classement; il a annulé la décision du Département de l'intérieur du 12 avril 2007 et confirmé la décision cantonale de classement du 20 mars 2002. Par ailleurs, il a très partiellement admis le recours de A. et B. et réformé la décision d'approbation préalable du Département de l'intérieur du 12 avril 2007 concernant le plan communal d'affectation "Aux Pierrettes - Les Champs du Lac" en apportant une légère modification à l'art. 2.2 du règlement.
BGE 135 I 176 S. 179
E.
A. et B. ont porté leur cause devant le Tribunal fédéral, concluant principalement à l'annulation de l'arrêt du Tribunal cantonal du 4 novembre 2008.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
L'art. 17 de la loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700) définit les zones à protéger. Celles-ci comprennent notamment les localités typiques, les lieux historiques, les monuments naturels ou culturels (
art. 17 al. 1 let
. c LAT). Pour ces objets, il appartient aux cantons de délimiter les zones de protection. Selon l'
art. 17 al. 2 LAT
, le droit cantonal peut cependant prescrire d'autres mesures adéquates.
L'adoption d'une zone de protection est la mesure que la LAT envisage en premier lieu. Non seulement elle permet d'établir clairement la protection, son but et son régime mais assure, si nécessaire, la coordination avec les autres intérêts à prendre en compte dans les procédures d'aménagement du territoire. Cette mesure n'exclut pas que d'autres moyens soient utilisés. La variété des situations est en effet telle que, parfois, le but de la protection ne serait pas suffisamment atteint par un zonage au sens de l'
art. 17 LAT
(PIERRE MOOR, in Commentaire de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, 1999, n
os
74 et 80 ad
art 17 LAT
; WALDMANN/HÄNNI, Raumplanungsgesetz, 2006, n
os
27 ss ad
art. 17 LAT
). C'est ainsi qu'à côté d'obligations de s'abstenir, lesquelles peuvent résulter d'un plan de zone classique et du règlement qui l'accompagne, il peut être nécessaire de poser des obligations de faire (MOOR, op. cit., n° 81 ad
art. 17 LAT
).
Font notamment partie des autres mesures réservées par l'
art. 17 al. 2 LAT
les inventaires et classements, les clauses générales de protection et les clauses d'esthétiques, les contrats avec les particuliers, l'expropriation formelle ainsi que les mesures provisionnelles. Les procédures de classement débouchent sur des régimes de protection impératifs et définissent l'objet protégé ainsi que les obligations imposées aux propriétaires (MOOR, op. cit., n° 83 ad
art. 17 LAT
).
3.2
Dans le canton de Vaud, la loi du 4 décembre 1985 sur l'aménagement du territoire et des constructions (LATC; RSV 700.11)
BGE 135 I 176 S. 180
définit les zones protégées au sens de l'
art. 17 al. 1 LAT
comme des zones destinées en particulier à la protection des sites, des paysages d'une beauté particulière, des rives de lac et de cours d'eau, des réserves naturelles ou des espaces de verdure; seules peuvent y être autorisées les constructions et les installations conformes au but assigné à la zone, ne portant pas préjudice à l'aménagement rationnel du territoire et au site ou imposées par leur destination, si aucun intérêt prépondérant ne s'y oppose (art. 54 al. 1 LATC). De façon plus générale, cette loi prévoit que les plans d'affectation cantonaux ou communaux peuvent contenir des dispositions relatives aux paysages, aux sites, aux rives de lacs et de cours d'eau, aux localités et aux ensembles ou aux bâtiments méritant protection, et elle réserve les mesures prises en application de loi cantonale sur la protection de la nature, des monuments et des sites (
art. 45 al. 2 let
. c et art. 47 al. 2 ch. 2 LATC).
La loi cantonale du 10 décembre 1969 sur la protection de la nature, des monuments et des sites (LPNMS; RSV 450.11) met sur pied les autres mesures réservées par l'
art. 17 al. 2 LAT
. Aux termes de l'art. 4 al. 1 LPNMS, sont protégés, conformément à la loi, tous les objets, soit tous les territoires, paysages, sites, localités, immeubles, meubles, qui méritent d'être sauvegardés en raison de l'intérêt général, notamment esthétique, historique, scientifique ou éducatif qu'ils présentent. Pour assurer la protection d'un objet digne d'intérêt au sens de l'art. 4 précité, il peut être procédé à son classement (art. 20 LPNMS). La décision de classement définit l'objet classé et l'intérêt qu'il présente, les mesures de protection déjà prises et les mesures de protection prévues pour sa sauvegarde, sa restauration, son développement et son entretien (art. 21 LPNMS). Aucune atteinte ne peut être portée à un objet classé sans autorisation préalable du département compétent (art. 23 LPNMS). Selon l'art. 29 LPNMS, l'entretien d'un objet classé incombe à son propriétaire (al. 1); si besoin est, le département compétent lui fixe un délai convenable pour effectuer les travaux d'entretien nécessaires (al. 2). La décision de classement permet en outre à l'Etat de procéder par voie contractuelle ou par voie d'expropriation pour sauvegarder des sites (art. 44 LPNMS). L'Etat dispose également d'un droit de préemption légal sur les fonds et immeubles classés au sens de l'art. 20 ss LPNMS (art. 45 LPNMS).
3.3
Le choix des mesures de protection dépend des objectifs de planification ou de conservation recherchés et des caractéristiques
BGE 135 I 176 S. 181
propres à chaque objet. Il doit aussi tenir compte du principe de la proportionnalité: lorsque plusieurs mesures permettent d'atteindre l'objectif visé, l'autorité applique celle qui lèse le moins les intéressés (cf. art. 4 LATC). Ainsi, une décision de classement, qui peut entraîner des restrictions particulièrement lourdes au droit de propriété par sa durée illimitée (art. 27 LPNMS), par les obligations d'entretien à charge du propriétaire (art. 29 à 31 LPNMS) et par le droit de préemption et d'expropriation qu'elle implique en faveur de l'Etat (art. 44 et 45 LPNMS), ne s'impose-t-elle que si les mesures prévues par un plan et un règlement d'affectation ne permettent pas d'atteindre les objectifs de protection et de conservation recherchés. Il s'agit en définitive d'assurer la protection dont le principe est posé part l'
art. 17 LAT
le mieux possible, c'est-à-dire le plus adéquatement par rapport au but, tel qu'il ressort de la balance des intérêts et de la situation concrète de l'objet (MOOR, op. cit., n° 82 ad
art. 17 LAT
).
4.
Quand le litige concerne l'adoption d'une mesure de protection au sens de l'
art. 17 LAT
, les parties admises à se prévaloir de la garantie de la propriété (
art. 26 al. 1 Cst.
) peuvent se plaindre du fait que les nouvelles restrictions qui leur sont imposées ne reposent pas sur une base légale, ne sont pas justifiées par un intérêt public ni conformes au principe de la proportionnalité (cf. art. 36 al. 1 à 3 Cst.; cf.
ATF 126 I 219
consid. 2a p. 221 et les arrêts cités).
5.
Le grief des recourants concernant l'absence de base légale est manifestement mal fondé. En effet, tant l'
art. 17 al. 1 et 2 LAT
que les art. 54 LATC et 20 LPNMS permettent aux autorités compétentes de créer des zones à protéger comprenant le patrimoine bâti et de procéder au classement des monuments dignes de protection.
6.
6.1
D'après la jurisprudence, les restrictions de la propriété ordonnées pour protéger les monuments et les sites naturels ou bâtis sont en principe d'intérêt public (
ATF 126 I 219
consid. 2c p. 221;
ATF 119 Ia 305
consid. 4b p. 309 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral examine librement si une mesure de protection est justifiée par un intérêt public suffisant; il s'impose toutefois une certaine retenue lorsqu'il doit se prononcer sur de pures questions d'appréciation ou tenir compte de circonstances locales, dont les autorités cantonales ont une meilleure connaissance que lui, notamment en matière de protection des monuments ou des sites (
ATF 132 II 408
consid. 4.3
BGE 135 I 176 S. 182
p. 416 et les arrêts cités). Il appartient en effet de façon prioritaire aux autorités des cantons de définir les objets méritant protection (
ATF 126 I 219
consid. 2c p. 222;
ATF 120 Ia 270
consid. 3b p. 275;
ATF 119 Ia 88
consid. 5c/bb p. 96;
ATF 118 Ia 394
consid. 2b p. 397; cf. aussi
ATF 129 I 337
consid. 4.1 p. 344).
6.2
Tout objet ne méritant pas une protection, il faut procéder à un examen global, objectif et basé sur des critères scientifiques, qui prenne en compte le contexte culturel, historique, artistique et urbanistique du bâtiment concerné. Les constructions qui sont les témoins et l'expression d'une situation historique, sociale, économique et technique particulière, doivent être conservés. De plus, la mesure ne doit pas être destinée à satisfaire uniquement un cercle restreint de spécialistes; elle doit au contraire apparaître légitime aux yeux du public ou d'une grande partie de la population, pour avoir en quelque sorte une valeur générale (arrêt 1P.79/2005 du 3 septembre 2005, in ZBl 2007 p. 83;
ATF 120 Ia 270
consid. 4a p. 275;
ATF 118 Ia 384
consid. 5a p. 389).
En ce qui concerne la protection du patrimoine bâti, l'
art. 17 al. 1 let
. c LAT mentionne tout d'abord les "localités typiques", lesquelles sont constituées par des sites qui groupent en une unité harmonieuse plusieurs constructions qui s'intègrent parfaitement à leur environnement (PIERRE TSCHANNEN ET AL., Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, DFJP/OFAT [éd.], 1981, n° 20 ad
art. 17 LAT
). Il s'agit le plus souvent de parties d'agglomérations - places, rues - qui se distinguent par leur impression d'ensemble, leur identité de proportion, de style, d'époque. Quant aux "monuments culturels", ils sont les témoins de l'artisanat et de l'architecture d'autrefois (par exemple théâtres romains, châteaux, moulins, anciennes mines, ponts; TSCHANNEN ET AL., op. cit., n° 23 ad
art. 17 LAT
). Actuellement, la tendance est à la préservation des ensembles (MOOR, op. cit., n° 59 ad
art. 17 LAT
). Par ailleurs, le critère esthétique n'est pas le seul à être appliqué; est également protégé ce qui est typique d'une époque ou représentatif d'un style, même relativement récent, ce qui permet de sauvegarder des bâtiments industriels ou commerciaux de notre siècle et qui ne sont pas nécessairement des oeuvres d'art (cf.
ATF 118 Ia 384
consid. 5a p. 389; MOOR, op. cit., n° 59 ad
art. 17 LAT
; BERNHARD FURRER, Motive und Objekte der heutigen Denkmalpflege, in Aktuelle Rechtsfragen der Denkmalpflege, 2004, p. 13 ss; WALDMANN/HÄNNI, op. cit., n° 19 ad
art. 17 LAT
; WALTER ENGELER, Das Baudenkmal im schweizerischen Recht, 2008, p. 18 ss).
BGE 135 I 176 S. 183
Une mesure de protection peut aussi s'imposer pour une construction présentant un caractère symbolique, par exemple sur le plan typologique. Présentent une valeur typologique les bâtiments qui sont les rares témoins encore existants d'une manière de construire, la qualité des objets en question n'étant pas ici déterminante. Dans certaines circonstances, ce n'est pas un style de construction historique que le bâtiment représente, mais une certaine époque. Un édifice ou un ensemble d'édifices peut également devenir significatif du fait de l'évolution de la situation et d'une rareté qu'il aurait ainsi acquise (PHILIP VOGEL, La protection des monuments historiques, 1982, p. 24; DIETER VON REDING, Mesures de protection des sites construits et qualité du milieu bâti, in VLP-ASPAN Territoire & Environnement 2002, p. 50 s.; ENGELER, op. cit., p. 124 ss et 139 ss).
7.
7.1
Dans le cas particulier, les recourants contestent que les cabanons situés sur leur parcelle soient dignes de protection. Ils relèvent que ces constructions sont "de simples capites utilisées par des citadins essentiellement pour prendre un verre et faire une broche le week-end". Elles ressemblent aux capites que l'on trouve aux abords des villes, dans les jardins potagers, et n'ont plus rien à voir avec un village de pêcheurs. Par ailleurs, l'atmosphère et l'ambiance de ce "village de pêcheurs" sont des notions immatérielles et ne constituent pas des objets à protéger. Les recourants émettent en outre des critiques à l'encontre de l'expertise de X., laquelle n'aurait aucune compétence en matière d'aménagement du territoire. Son rapport aurait été requis en violation de leur droit d'être entendus et, en tant qu'expertise privée, n'aurait aucune valeur probante.
7.2
S'agissant de la violation du droit d'être entendu, la motivation déficiente du grief au regard des exigences de l'
art. 106 al. 2 LTF
le rend irrecevable. De toute façon, contrairement à l'avis des recourants, il n'existe pas un droit à prendre contact avec un expert avant qu'il ne rédige son rapport. Celui-ci n'est pas une autorité et son expertise n'a pas valeur de décision. En effet, le rôle de l'expert consiste en l'occurrence dans la description et la caractérisation des qualités des objets; le jugement global à prononcer sur le mérite de la protection reste du ressort des autorités administratives (cf. MOOR, op. cit., n° 28 ad
art. 17 LAT
). De même, on ne voit pas pourquoi une expertise privée serait dépourvue de valeur probante dans ce contexte; il s'agit d'une procédure non contentieuse et aucune forme particulière n'est imposée aux autorités pour arriver à la conclusion
BGE 135 I 176 S. 184
qu'un site mérite effectivement protection. Finalement, les critiques des recourants quant aux compétences de X. sont de pures allégations qui ne permettent pas de mettre en doute la crédibilité du contenu de son rapport, lequel est du reste confirmé par deux autres expertises. Les recourants ont largement eu l'occasion de faire valoir leur point de vue quant au contenu de ces expertises ce qui, du point du vue du droit d'être entendu, apparaît suffisant.
7.3
Le Tribunal cantonal s'est basé sur les rapports d'expertise de X., conservatrice du Musée du Léman, du conservateur cantonal des monuments historiques et d'un expert de l'Office fédéral de la culture, dont il a reproduit les principaux extraits, pour décréter qu'il existait un intérêt digne de protection à la sauvegarde des cabanons de pêcheurs du port des Pierrettes. Il a estimé n'avoir aucune raison de s'écarter de l'appréciation de ces expertises, lesquelles mettent en avant le caractère particulier digne de protection du site, en ce qu'il constitue l'un des derniers témoignages d'une activité typique de la région lacustre.
Il ressort des expertises que le site des Pierrettes, constitué du port ancien et d'un groupement compact de treize cabanons de pêcheurs, forme une unité fonctionnelle. Bien que peu de cabanons servent aujourd'hui encore de dépôt ou d'atelier aux pêcheurs, ils sont largement exploités par leurs propriétaires actuels pour de multiples activités liées à la proximité du lac. Compte tenu de sa dimension, de sa situation par rapport au lac et de sa densité, ce quartier constitue un site unique sur les rives des lacs suisses. Il a même été qualifié par l'expert de l'Office fédéral de la culture de "biotope humain" de grande qualité, quand bien même il ne relevait pas de critères esthétiques usuels. C'est la concentration exceptionnelle de petites constructions qui est remarquable à cet endroit, ainsi que l'agencement serré des cabanons sur deux petites parcelles en relation directe avec le port. Selon X., diminuer le nombre de ces cabanes, ou ne les conserver que sur l'une des parcelles, conduirait à un appauvrissement certain du site. L'apparence modeste des constructions ne saurait être un critère valable pour leur démolition. En l'occurrence, les experts estiment que ce ne sont pas simplement des considérations historiques ou architecturales qui sont à prendre en compte mais bien le témoignage de pratiques vivantes ainsi que l'aspect culturel, et également pittoresque, du site. De plus, l'expert de l'Office fédéral de la culture souligne que les mesures de protection vont dans le sens d'un usage public des rives du lac et de la préservation pour les générations futures d'une situation unique sur le Léman.
BGE 135 I 176 S. 185
Contrairement à ce que prétendent les recourants, il ne s'agit pas de conserver une atmosphère et une ambiance mais plutôt de protéger un site dans son ensemble, en tant qu'il constitue un témoignage important de pratiques passées, et qui mérite protection comme élément du patrimoine lacustre. Les recourants se trompent quand ils indiquent que le plan d'affectation prévoit que la destination des cabanons doit être en relation directe avec l'usage du port de petite batellerie, l'arrêt attaqué ayant supprimé ce point du règlement. Quoi qu'il en soit, l'utilisation actuelle des cabanons n'est pas à elle seule déterminante pour décider si ceux-ci méritent ou non protection. Le fait que l'activité initiale se soit modifiée n'altère en effet pas le caractère particulier du site et on peut relever que c'est précisément parce qu'il n'y a plus de pêcheurs professionnels au port des Pierrettes que le site est directement menacé. De plus, lorsque des pêcheurs y exerçaient encore leur activité, les cabanons comportaient déjà une fonction de résidence secondaire et de détente. Enfin, lors de la mise à l'enquête publique du plan communal d'affectation, du 25 janvier au 25 février 2002, celui-ci a fait l'objet de peu d'oppositions et a suscité des réactions positives de la part des citoyens; plusieurs observations indiquent en effet que la protection du site correspond aux voeux de la population en général (cf. préavis municipal no 8/02 du 24 juin 2002 relatif au plan partiel d'affectation "Aux Pierrettes - Les Champs du Lac", p. 6 ss).
Dans ces conditions, on peut admettre, avec les autorités cantonales, que le site du port des Pierrettes, et en particulier la concentration des petits cabanons de pêcheurs à proximité immédiate du lac, constitue un patrimoine digne de protection en tant que témoin d'une activité et d'une époque révolues et également en raison de ses particularités typologiques et de sa rareté. L'intérêt public à la sauvegarde du site prime l'intérêt privé des recourants à utiliser leur fonds pour construire une villa.
8.
Les recourants estiment que les mesures de protection adoptées par les autorités cantonale et communale violent le principe de la proportionnalité. Il serait inutile et disproportionné d'imposer une mesure de classement alors que le plan partiel d'affectation serait plus adapté pour imposer l'entretien des cabanons. Par ailleurs, les mesures seraient inapplicables et inutiles en raison de la dissociation entre les droits de propriété sur la parcelle et les cabanons; les cabanistes ne peuvent pas utiliser une parcelle qui ne leur appartient pas et l'Etat ne peut ni y pénétrer, ni effectuer un entretien dont il n'obtiendrait de toute façon pas le remboursement.
BGE 135 I 176 S. 186
8.1
Le principe de la proportionnalité exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts;
ATF 126 I 219
consid. 2c et les arrêts cités). L'examen, par le Tribunal fédéral, de la proportionnalité d'une mesure de protection d'un bâtiment ou d'un site est en principe libre mais, comme pour l'intérêt public, il s'exerce avec une certaine retenue (cf. consid. 6.1 ci-dessus et la jurisprudence citée).
8.2
Le plan partiel d'affectation "Aux Pierrettes - Les Champs du Lac" classe la parcelle 557 en "aire des cabanons", qui a un statut de site protégé. Le règlement du plan partiel, modifié par l'arrêt attaqué, prévoit à quelles conditions les cabanons peuvent être reconstruits, en cas de nécessité ou de destruction. Cette mesure serait ainsi en principe propre à assurer le maintien des constructions à cet endroit et leur conservation à long terme. Cependant, dans les circonstances actuelles, le plan partiel d'affectation n'apparaît pas suffisamment efficace pour assurer la protection du site. Les constructions se trouvent en effet dans une situation précaire du fait que les recourants ont obtenu une interdiction civile d'accès à la parcelle 557; les propriétaires des cabanons ne peuvent donc plus les entretenir et ceux-ci risquent de tomber en ruine. Le plan partiel d'affectation ne peut de toute manière pas mettre une obligation de faire à la charge des cabanistes, ni à celle des recourants. Seule une décision de classement permettrait en revanche d'imposer aux propriétaires des objets classés une obligation d'entretien (art. 29 LPNMS) ainsi que de remise en l'état lorsque des modifications ont été apportées sans autorisation préalable (art. 30 LPNMS). La sauvegarde d'un "village de pêcheurs" n'a au demeurant de sens que si les cabanons sont occupés, ce qui est effectivement impossible en l'état, compte tenu des litiges qui opposent les propriétaires de la parcelle et ceux des cabanons. Si la situation actuelle de blocage résultant de l'interdiction civile d'accès n'est pas résolue, la mesure de classement permettra au besoin d'engager une procédure d'expropriation (art. 44 LPNMS), ce qui n'est pas le cas du plan partiel d'affectation. Il s'ensuit que les deux mesures de protection litigieuses sont nécessaires à la sauvegarde du site du port des Pierrettes.
BGE 135 I 176 S. 187
Quant aux intérêts privés des recourants, ils ont été pris en compte par les autorités cantonale et communale. Le plan partiel d'affectation augmente dans une large mesure les possibilités de bâtir de leur parcelle 556 par rapport à la réglementation actuelle. De plus, comme ceux-ci peuvent continuer à louer les emplacements des cabanons, la mesure ne les prive pas de tout avantage financier. Finalement, la décision de classement, qui prévoit que les cabanons devront être conservés dans leur gabarit actuel, garantit aux recourants que la situation actuelle ne sera pas péjorée par d'éventuelles modifications ultérieures des constructions. Ces éléments constituent une compensation appréciable en contrepartie des restrictions apportées à leurs droits de propriété.
La confirmation des mesures litigieuses aboutit à une situation juridique complexe. L'entretien des cabanons classés ne peut pas être mis à la charge des recourants, qui n'en sont pas propriétaires; quant aux cabanistes, ils n'ont pas le droit d'accéder à la parcelle où se trouvent leurs meubles. Il serait dans l'intérêt des parties de trouver une solution à l'amiable qui permette de réhabiliter le site; dans le cas contraire, il semblerait que l'expropriation de la parcelle soit le seul moyen apte à assurer une mise en oeuvre efficace des mesures de protection. | public_law | nan | fr | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
bd26c8ec-94bf-4472-8150-3f1799ae535e | Urteilskopf
100 Ia 82
13. Arrêt du 13 février 1974 dans la cause Commune de Montana contre Tavelli et Conseil d'Etat du canton du Valais. | Regeste
Gemeindeautonomie. Baurecht.
1. Sind die Walliser Gemeinden im Bereich des Baurechts autonom? (Erw. 3).
2. Befugnis des mit einer Beschwerde gegen einen kommunalen Entscheid befassten Staatsrats zur Prüfung der Rechtsfragen, die sich im Bereich des Baurechtes stellen; Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffes (Erw. 4).
3. Aesthetik der Bauten, Landschaftsschutz (Erw. 4 und 5). | Sachverhalt
ab Seite 83
BGE 100 Ia 82 S. 83
A.-
Aldo Tavelli a demandé à l'administration communale de Montana, en juin 1970, l'autorisation d'aménager une lucarne de 4 m 70 de long et 1 m 90 de haut sur le toit de son chalet. La Commune a refusé cette autorisation, pour le motif que le projet présenté était inesthétique et ne cadrait pas avec le site environnant. Tavelli a recouru contre cette décision auprès du Conseil d'Etat; ayant par la suite modifié son projet, il a retiré son recours en août 1971.
Le nouveau projet prévoyait une lucarne de 4 m de long sur 1 m 60 de haut. La Commune a également refusé l'autorisation requise pour ce projet, jugeant la réduction du volume insuffisante pour l'amener à modifier sa position. Sur recours de Tavelli, le Conseil d'Etat a annulé la décision communale le 6 décembre 1972: selon lui, la Commune avait estimé à tort que la construction en question était de nature à porter préjudice à l'aspect esthétique du site environnant.
B.-
Agissant par la voie du recours de droit public, la Commune de Montana requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat. Elle allègue la violation de l'autonomie communale.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours. L'intimé Tavelli conclut à son irrecevabilité, subsidiairement à son rejet.
Une délégation du Tribunal fédéral a procédé à une inspection des lieux en présence des parties et de leurs représentants.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon la jurisprudence, une commune a qualité pour former un recours de droit public lorsqu'un acte normatif ou une décision de l'autorité cantonale la touche en tant que détentrice de la puissance publique et qu'elle allègue une violation de son autonomie (RO 99 Ia 74, 98 Ia 431). Ces conditions sont réunies en l'espèce: la Commune de Montana reproche
BGE 100 Ia 82 S. 84
en effet au Conseil d'Etat de n'avoir pas respecté la compétence et le pouvoir d'appréciation de l'autorité communale, alors que l'autorité cantonale n'aurait qu'une cognition limitée pour examiner si l'autorité communale compétente a fait un bon usage de son pouvoir d'appréciation. Le recours est donc recevable.
2.
La jurisprudence récente admet qu'il y a autonomie communale non seulement lorsque la commune agit dans un domaine qui lui est exclusivement réservé, mais également dès qu'une liberté de décision relativement importante lui est laissée dans l'accomplissement de tâches d'intérêt public. L'autonomie est alors lésée non seulement lorsque l'autorité cantonale s'est arrogé une compétence exclusivement réservée à la commune, mais également lorsque cette autorité, tout en statuant dans les limites de ses attributions, applique le droit de façon arbitraire ou abuse d'une manière insoutenable de son pouvoir d'appréciation (RO 96 I 153 consid. 3).
Le champ et la portée de l'autonomie communale sont déterminés par le droit cantonal, que le Tribunal fédéral examine en principe librement s'il s'agit de dispositions constitutionnelles, et sous l'angle restreint de l'arbitraire s'il s'agit de dispositions légales (RO 99 Ia 74 consid. 2, 97 I 512 s. et 522 et les arrêts cités).
3.
La constitution valaisanne prévoit à l'art. 69 que "les Communes sont autonomes dans les limites de la Constitution et des lois", tandis que l'art. 82 charge le Conseil d'Etat d'exercer la surveillance sur l'administration des communes et des bourgeoisies, d'approuver les règlements communaux et bourgeoisiaux et d'intervenir lorsqu'il y a réclamation de la part d'un ou de plusieurs intéressés. Ainsi la constitution reconnait une certaine autonomie aux communes, mais ne la délimite pas de façon précise; elle ne procède notamment pas à une répartition des attributions dans le domaine des constructions. C'est dès lors dans la loi qu'il faut rechercher les dispositions relatives à une telle répartition.
La loi du 2 juin 1851 sur le régime communal ne contient que des dispositions sur la répartition des attributions entre les divers organes communaux; elle ne donne pas d'indication sur les attributions communales en matière de constructions. En revanche, la loi sur les constructions (LC) du 19 mai 1924 autorise les communes à établir des règlements sur la
BGE 100 Ia 82 S. 85
police des constructions (art. 4); mais elle confère aussi au Conseil d'Etat le droit d'imposer à une ou plusieurs communes l'obligation d'édicter un règlement approprié aux conditions locales et même le droit de leur imposer d'office un règlement, si elles ne s'exécutent pas (art. 5). Pour avoir force de loi, les règlements communaux doivent être approuvés par le Conseil d'Etat (art. 6); ils doivent contenir des dispositions relatives à certaines matières déterminées (art. 8), mais peuvent également contenir d'autres dispositions dont la nature est précisée par le législateur, notamment les règles et conditions relatives à la sauvegarde de l'esthétique des bâtiments, des localités et des sites (art. 9 ch. 7).
D'autre part, l'ordonnance du Conseil d'Etat du 13 janvier 1967 "sur l'organisation et les attributions de la Commission cantonale des constructions" prévoit la possibilité de recourir au Conseil d'Etat contre la décision de l'autorité communale écartant un projet de construction qui lui a été soumis (art. 8 et 21). Le pouvoir d'examen du Conseil d'Etat, saisi d'un recours contre une décision communale, est réglé par l'arrêté du Conseil d'Etat du 11 octobre 1966 "concernant la procédure administrative par-devant le Conseil d'Etat et ses départements" (APA), dont l'art. 21 dispose:
"Le recourant peut invoquer toute violation du droit, l'inopportunité du contenu de la décision ainsi que la constatation inexacte ou incomplète des faits. L'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation sont assimilés à une violation du droit.
Dans les affaires qui rentrent dans les compétences propres des communes, l'inopportunité de la décision ne peut être invoquée."
On peut retenir de ces différentes dispositions que, malgré les pouvoirs assez étendus réservés au Conseil d'Etat, il reste aux Communes une liberté d'appréciation suffisamment importante pour qu'on puisse leur reconnaître en principe une certaine autonomie en cette matière.
Il y aura alors violation de cette autonomie si le Conseil d'Etat abuse de son pouvoir d'appréciation ou qu'il interprète arbitrairement le droit - cantonal ou communal - applicable (RO 96 I 153).
4.
Bien que l'arrêté du 11 octobre 1966 sur la procédure administrative émane du Conseil d'Etat lui-même, la recourante en admet implicitement la validité et reconnaît à l'autorité cantonale le pouvoir d'examiner librement l'application du
BGE 100 Ia 82 S. 86
droit communal. Mais elle prétend que pour examiner si la Commune a fait un bon usage de son pouvoir d'appréciation, le Conseil d'Etat ne dispose que d'une cognition limitée et ne peut intervenir qu'en cas d'excès ou d'abus de son pouvoir par la Commune; elle prétend en outre que la cognition du Conseil d'Etat est également limitée dans les questions d'application de notions juridiques indéterminées, domaine dans lequel une certaine latitude de jugement est laissée aux autorités communales.
a) Pour justifier son refus d'autoriser l'aménagement de la lucarne litigieuse, la Municipalité s'est appuyée, dans son recours, sur l'art. 75 al. 2 de son règlement sur les constructions (RC) des 28 avril/8 septembre 1957, homologué par le Conseil d'Etat le 15 juillet 1958. La disposition précitée donne à la Municipalité "le droit de s'opposer à toute construction qui nuit au développement esthétique d'un quartier". Or il s'agit là d'une notion juridique indéterminée, considérée comme une question de droit par la doctrine et la jurisprudence (RO 94 I 135, avec les arrêts et les auteurs cités, 96 I 373; GRISEL, Droit administratif suisse, p. 169). Le Conseil d'Etat pouvait donc, dans le cadre de la compétence que lui reconnaît l'art. 21 APA, examiner l'application par la Commune de l'art. 75 al. 2 RC. S'agissant d'une question de droit, il jouissait en principe d'un pouvoir de libre examen, mais devait cependant laisser à l'autorité communale une certaine marge d'appréciation.
Il n'est dès lors pas nécessaire de rechercher s'il s'agit d'une matière appartenant au domaine propre ou au domaine délégué de la Commune (le Conseil d'Etat affirme, dans sa réponse au présent recours, que cette matière relève du domaine délégué à la Commune), distinction qui a sans doute son importance pour l'application de l'art. 21 APA de 1966, mais qui n'est plus le critère déterminant - selon la jurisprudence du Tribunal fédéral inaugurée en 1967 (RO 93 I 154 ss. et 427 ss.; cf. aussi RO 96 I 152) - pour décider si une commune est autonome ou pas dans un secteur déterminé. Si, au cours de l'examen qui va suivre, la Cour de céans arrive à la conclusion que le Conseil d'Etat, agissant dans les limites de son pouvoir d'examen des questions juridiques, n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation ni appliqué arbitrairement l'art. 75 al. 2 RC, elle pourra se dispenser de rechercher si l'autorité cantonale aurait également pu contrôler la décision sous l'angle de l'opportunité.
BGE 100 Ia 82 S. 87
b) Le Conseil d'Etat a estimé que les conditions prévues par l'art. 75 al. 2 RC n'étaient pas remplies en l'espèce, c'est-à-dire que la construction litigieuse n'était pas de nature à nuire au développement esthétique du quartier. Il a constaté que la région où se trouve le chalet Tavelli présente des styles de construction absolument différents. Au sud, le long de la route, on trouve une construction à toit plat bâtie selon l'ordre contigu, et à l'est le bâtiment "Ambassadeurs" avec des toits en pente et des toits plats. Deux lucarnes sont aménagées sur chaque pente du toit d'un chalet - situé à 300 m à l'est de celui du recourant, le chalet Petit - construit en 1971 sur la base d'un permis accordé par le Conseil communal en 1970. Des lucarnes semblables à celle que prévoit le recourant existent sur le chalet Hendrica, situé à proximité immédiate, et sur le toit de l'Hôtel du Lac, de l'autre côté du Lac Grenon. Ces faits démontrent clairement, dit le Conseil d'Etat, que la construction projetée n'est absolument pas en contradiction avec les maisons du même genre se trouvant à proximité immédiate, de sorte que le refus communal d'autoriser l'aménagement de la lucarne litigieuse est injustifié.
Dans son recours de droit public, la Commune de Montana ne conteste expressément aucun des faits allégués par le Conseil d'Etat. Mais elle prétend - dans son recours comme aussi au cours de l'instruction - qu'elle a décidé depuis quelques années de ne plus autoriser l'aménagement de lucarnes dans le toit. Elle aurait été amenée à prendre cette décision à la suite des excès commis par les promoteurs immobiliers qui, en utilisant des lucarnes, arrivaient à obtenir des étages supplémentaires pour leurs constructions. On ne saurait reprocher à la Commune de tout mettre en oeuvre pour éviter un développement désordonné de constructions de tout style sur son territoire, ni d'interdire les lucarnes là où cette mesure est nécessaire pour empêcher les abus signalés. Mais la Commune admet qu'en l'espèce le chalet Tavelli pourrait, selon les normes qui lui sont applicables, avoir un étage de plus, de sorte que l'aménagement de la lucarne envisagée ne vise nullement à obtenir un nombre d'étages et un volume supérieurs à ceux qui sont autorisés. C'est donc uniquement sous l'angle de l'esthétique qu'il faut examiner le cas litigieux.
5.
Selon la jurisprudence, la question de l'enlaidissement éventuel d'un site par une construction projetée ne doit pas être résolue en fonction du sentiment subjectif de l'autorité,
BGE 100 Ia 82 S. 88
mais selon des critères objectifs et systématiques (RO 87 I 517, 82 I 108; ZBl 1963 p. 437).
S'agissant en l'espèce de l'application de l'art. 75 al. 2 RC, c'est-à-dire du point de savoir si la construction d'une lucarne nuirait au développement esthétique du quartier, il faut placer le projet de construction dans le contexte du quartier tel qu'il s'est développé jusqu'ici. Le Conseil d'Etat, qui devait examiner si la Commune avait donné une juste interprétation à l'art. 75 RC, a constaté qu'en définitive elle n'avait pas fait usage de critères objectifs et systématiques pour déterminer si la construction d'une lucarne était de nature à enlaidir le quartier. La Commune s'est en effet bornée à faire état d'une pratique adoptée - selon ses dires - depuis quelques années, sans la justifier par rapport à l'art. 75 al. 2 RC invoqué par elle et sans examiner si la lucarne envisagée pouvait effectivement porter préjudice au développement esthétique du quartier.
L'inspection des lieux à laquelle a procédé la délégation du Tribunal fédéral a confirmé que la lucarne projetée par Tavelli serait visible à partir de certams endroits seulement, que d'autres lucarnes ont déjà été aménagées dans plusieurs constructions du voisinage et qu'il n'y a au surplus, dans le secteur, aucune unité de construction dont l'harmonie pourrait être détruite par l'aménagement d'une lucarne dans le toit d'un chalet. En interdisant la lucarne litigieuse sous prétexte qu'elle nuirait à l'esthétique d'un tel quartier, la Commune a excédé les limites de son pouvoir d'appréciation. Le Conseil d'Etat pouvait donc annuler une telle décision sans commettre un abus ou un excès de son pouvoir d'appréciation, ni tomber dans l'arbitraire.
Ainsi le grief de violation de l'autonomie communale se révèle mal fondé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
bd29290a-3009-407d-ad3f-92495c94bcae | Urteilskopf
101 Ib 152
27. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 17 juin 1975 dans la cause A. contre Commission de libération du canton de Vaud | Regeste
Art. 38 Ziff. 1 StGB
; bedingte Entlassung.
Gegenüber einem zum gewerbsmässigen Delinquieren in die Schweiz gekommenen Ausländer ist die bedingte Entlassung nur gerechtfertigt, wenn er sich im Strafvollzug positiv entwickelt hat, oder wenn andere Umstände eine günstige Prognose zulassen. Wohlverhalten im Strafvollzug allein genügt nicht. | Sachverhalt
ab Seite 152
BGE 101 Ib 152 S. 152
A.-
A. a été condamné le 9 août 1974 par le Tribunal correctionnel du district de Lausanne à quatre ans de réclusion sous déduction de 557 jours de détention préventive, pour vols par métier, tentatives et délits manqués de vols, dommages à la propriété, violation de domicile et faux dans les certificats. Il a en outre été expulsé pour 15 ans du territoire suisse.
B.-
Les deux tiers de la peine privative de liberté précitée devant arriver à échéance le 29 septembre 1975, la Commission de libération a examiné d'office le cas du condamné après l'avoir entendu. Elle a estimé que si la conduite de l'intéressé
BGE 101 Ib 152 S. 153
en détention avait été satisfaisante jusqu'ici, il n'avait pas été constaté chez lui une évolution positive et qu'il n'était dès lors pas possible de poser à son égard un pronostic favorable. Elle lui a donc refusé le bénéfice de la liberté conditionnelle.
C.-
A. forme un recours de droit administratif au Tribunal fédéral; il conclut à sa libération à titre conditionnel.
Erwägungen
Considérant en droit:
La décision attaquée est sommairement motivée. Elle doit cependant être considérée comme suffisante, dès lors qu'elle émane d'une autorité administrative et qu'elle se prononce sur tous les points nécessaires avec suffisamment de précision pour que l'application du droit fédéral puisse être contrôlée (cf. RO 98 Ib 195/6).
S'agissant d'un ressortissant étranger venu en Suisse pour y commettre des infractions par métier, la libération conditionnelle n'est justifiée que si l'on a pu constater chez lui une évolution positive en détention, ou si d'autres circonstances précises permettent de poser à son égard un pronostic favorable. Une bonne conduite en détention ne suffit pas, car chacun sait que les délinquants endurcis cherchent souvent, par leur soumission, à abréger le temps de leur incarcération (RO 98 Ib 107).
Le recourant ne donne aucun élément qui pourrait tendre à faire deviner chez lui l'évolution positive dont l'autorité cantonale conteste l'existence. Il se borne à revenir sur les constatations - non seulement souveraines, mais encore passées en force - du premier juge. Peu importe également de savoir si, en le reconnaissant "titulaire de plusieurs condamnations", l'autorité cantonale a fait allusion aux trois condamnations qu'il admet, ou à d'autres.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
bd2b17fd-4912-4261-9a45-b8a4d03433ef | Urteilskopf
115 IV 148
33. Urteil des Kassationshofes vom 26. Mai 1989 i.S. B. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 29 und 93 Ziff. 2 SVG
,
Art. 59a VRV
,
Art. 83a BAV
; Abgaswartung, Pflichten des Fahrzeuglenkers.
Art. 59a Abs. 3 VRV
regelt die Pflichten des Fahrzeuglenkers abschliessend. Dieser hat das Abgas-Wartungsdokument mitzuführen und es den Kontrollorganen auf Verlangen vorzuweisen, während der Fahrzeughalter für die Abgaswartung gemäss Abs. 1 verantwortlich ist (E. 2).
Nach Ablauf der Abgaswartungsfrist befindet sich ein Fahrzeug nur dann in vorschriftswidrigem Zustand (
Art. 93 Ziff. 2 SVG
), wenn es den massgebenden Bau- und Ausrüstungsvorschriften nicht (mehr) entspricht (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 148
BGE 115 IV 148 S. 148
Am 4. März 1988 lenkte B. den PW Fiat Uno ihres Vaters, als sie angehalten und kontrolliert wurde. Dabei stellte sich heraus, dass der letzte Abgastest vom 24. Februar 1987 datierte und somit ab 1. März 1988 nicht mehr gültig war. Der am 10. März 1988 durchgeführte Abgastest verlief ohne Beanstandungen.
Die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern verurteilte B. am 20. Oktober 1988 wegen Führens eines Fahrzeuges, das nicht den Vorschriften entsprach, zu Fr. 50.-- Busse.
BGE 115 IV 148 S. 149
B. führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung an das Obergericht zurückzuweisen.
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt in seiner Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde, während das Bundesamt für Polizeiwesen sinngemäss für eine Gutheissung eintritt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz ging davon aus, Fahrzeuge dürften nur in betriebssicherem und vorschriftsgemässem Zustand verkehren (
Art. 29 SVG
). Der von der Beschwerdeführerin gelenkte PW habe den Abgaswartungsvorschriften nicht entsprochen (
Art. 59a VRV
und 83a und b BAV). Wer aber ein Fahrzeug führe, von dem er wisse oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit wissen könne, dass es nicht den Vorschriften entspreche, sei gemäss
Art. 93 Ziff. 2 Abs. 1 SVG
zu bestrafen.
2.
Nach
Art. 59a Abs. 1 VRV
ist der Halter verpflichtet, diejenigen Teile des Fahrzeuges, die auf die Abgasemissionswerte einen Einfluss ausüben, mindestens alle 12 Monate warten zu lassen, und gemäss Absatz 2 ist er dafür verantwortlich, dass für sein Fahrzeug ein Abgas-Wartungsdokument mit den vorgeschriebenen Eintragungen vorhanden ist. Der Lenker muss das Abgas- Wartungsdokument mitführen und den Kontrollorganen auf Verlangen vorweisen (Abs. 3).
Bereits der Verordnungstext bringt eine klare Trennung zwischen der Verantwortlichkeit des Halters und derjenigen des Lenkers zum Ausdruck. Diese Trennung entsprach dem Willen des Bundesrates, als er mit Verordnungsänderung vom 13. November 1985 die Abgaswartung einführte. Er beschränkte die Pflicht des Lenkers bewusst darauf, das Abgaswartungsdokument mitzuführen und den Kontrollorganen auf Verlangen vorzuweisen. Dies zeigt sich auch in der systematischen Einordnung der neuen Bestimmung in die VRV. So ist die Abgaswartung nicht im Titel "1. Betriebssicherheit", der sich mit den Pflichten der Fahrzeugführer bezüglich des vorschriftsgemässen Zustandes des Fahrzeuges befasst, sondern für sich unter dem Titel "1.a Abgasemissionen. Abgaswartung des Fahrzeugs" geregelt.
Die Vorinstanz lastete der Beschwerdeführerin als Lenkerin an, dass sie ein Fahrzeug führte, an dem die Abgaswartung nicht
BGE 115 IV 148 S. 150
fristgerecht durchgeführt worden war. Da diese Pflicht nach dem oben Gesagten lediglich dem Halter obliegt, widerspricht der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht.
3.
Weiter ist die Frage zu prüfen, ob ein nicht rechtzeitig gewartetes Fahrzeug (
Art. 59a Abs. 1 VRV
) sich in vorschriftswidrigem Zustand befindet.
a) Nach
Art. 93 Ziff. 2 SVG
wird bestraft, wer ein Fahrzeug führt, von dem er weiss oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit wissen kann, dass es den Vorschriften nicht entspricht. Diese Bestimmung bezieht sich auf
Art. 29 SVG
, wonach Fahrzeuge nur in betriebssicherem und vorschriftsgemässem Zustand verkehren dürfen; diese müssen so beschaffen und unterhalten sein, dass die Verkehrsregeln befolgt werden können und dass Führer, Mitfahrende und andere Strassenbenützer nicht gefährdet und die Strassen nicht beschädigt werden. Gemäss
Art. 85 Abs. 1 BAV
gilt ein Fahrzeug auch dann als nicht vorschriftsgemäss, wenn dauernd, zeitweilig oder für bestimmte Fälle vorgeschriebene Teile, inbegriffen Breite-, Geschwindigkeits- oder Landeszeichen, fehlen oder den Vorschriften nicht entsprechen und wenn dauernd oder zeitweilig untersagte Teile, wie Reifen mit Metallstiften, vorhanden sind oder bewilligungspflichtige ohne Bewilligung angebracht wurden.
Daraus ergibt sich, dass sich ein Fahrzeug immer dann in vorschriftswidrigem Zustand (
Art. 93 Ziff. 2 SVG
) befindet, wenn das Fahrzeug den massgebenden Bau- und Ausrüstungsvorschriften nicht entspricht.
b) Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, ein Fahrzeug, bei dem die Abgaswartung nicht fristgerecht durchgeführt worden sei, befinde sich mit Fristablauf in einem vorschriftswidrigen Zustand im Sinne von
Art. 93 Ziff. 2 SVG
.
Dies trifft nicht zu. Auch nach Ablauf der Abgaswartungsfrist befindet sich das Fahrzeug nur dann in einem vorschriftswidrigen Zustand, wenn es den massgebenden Bau- und Ausrüstungsvorschriften nicht (mehr) entspricht. Dieser Zustand tritt aber nicht durch Fristablauf ein, sondern dadurch, dass z.B. ein abgasrelevanter Teil defekt wird. Aus
Art. 83a BAV
, der die bei der Abgaswartung vorgeschriebenen Arbeiten auflistet, ist denn auch ersichtlich, dass die Wartung nur, wenn dies notwendig ist, die Instandstellung oder den Ersatz der für die Abgasemissionen massgeblichen Teile beinhaltet. Ansonsten beschränkt sich die vorgeschriebene Abgaswartung auf die Kontrolle und Einstellung der für die
BGE 115 IV 148 S. 151
Abgasemissionen massgeblichen Teile sowie eine Abgasmessung im Leerlauf. Daher kann von einem vorschriftswidrigen Zustand des Fahrzeuges - trotz Versäumen der Wartungsfrist - von vornherein keine Rede sein, wenn die Überprüfung des Fahrzeuges ergibt, dass keine Instandstellungsarbeiten ausgeführt werden müssen.
c) Die Vorinstanz stellte für den Kassationshof verbindlich fest (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
), die am 10. März 1988 durchgeführte Abgaswartung habe zu keinen Beanstandungen Anlass gegeben. Daraus ist zu schliessen, dass keine Instandstellungsarbeiten notwendig waren und sich das Fahrzeug somit im fraglichen Zeitpunkt in vorschriftsgemässem Zustand befand. Da aus den oben genannten Gründen vom Versäumen der Abgaswartungsfrist allein nicht auf den vorschriftswidrigen Zustand eines Fahrzeuges geschlossen werden kann, ist der objektive Tatbestand von Art. 93 Ziff. 2 erster Satz SVG vorliegend nicht erfüllt. Deshalb ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Beschwerdeführerin vom Führen eines Fahrzeugs in vorschriftswidrigem Zustand freispreche. | null | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
bd2cbae6-32e3-480c-a894-bf8508d196f7 | Urteilskopf
100 Ia 12
3. Sentenza del 6 febbraio 1974 nella causa X contro X e Tribunale d'Appello del cantone Ticino. | Regeste
Art. 87 OG
.
Die in Anwendung des
Art. 145 ZGB
ergangenen Entscheide sind Endentscheide im Sinne des
Art. 87 OG
und können als solche mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
angefochten werden (Erw. 1).
Art. 8 ZGB
, 4 BV.
Verteilung der Beweislast hinsichtlich negativer Tatsachen. Freie Beweiswürdigung. Willkür (Erw. 2-4). | Sachverhalt
ab Seite 13
BGE 100 Ia 12 S. 13
Riassunto dei fatti:
Nella causa di separazione e di divorzio vertente tra i coniugi X, il Pretore, in applicazione dell'art. 145 CC, stabiliva in Fr. 600.-- mensili, a cominciare dal 10 settembre 1969, la pensione alimentare dovuta dal marito alla moglie.
Su ricorso della moglie, la Camera civile del Tribunale di Appello del cantone Ticino aumentava, con sentenza 17 novembre 1970, la pensione da Fr. 600.-- a Fr. 990.-- mensili, ritenendo che oltre che della pensione versata dal cantone di Zurigo al marito per avere questo esercitato funzioni pubbliche, dovesse tenersi conto in misura adeguata anche del reddito accessorio percepito per attività peritali e consulenze tecniche. Risultava a tal proposito che nel 1969 il marito aveva emesso due fatture per complessivi Fr. 54 000. La Camera ne deduceva che il reddito accessorio potesse prudentemente valutarsi in Fr. 15 000 annui, già contemplando con ciò il possibile rallentamento dell'attività di perito negli anni a venire e riservata comunque la facoltà di chiedere una riduzione della pensione se l'attività accessoria fosse venuta meno o si fosse notevolmente ridotta.
Con istanza provvisionale del 15 marzo 1971, il marito chiedeva al Pretore la riduzione del contributo alimentare all'importo di Fr. 500.-- mensili, a far tempo dal 10 marzo 1971. Egli allegava che, nel corso del 1970, aveva percepito, per la sua attività di perito, un solo compenso di Fr. 2100.--, che non aveva più in corso alcun nuovo incarico e che poteva contare, per il futuro, soltanto sulla sua pensione e la rendita AVS, per un importo complessivo di Fr. 2080.-- mensili.
Il 10 maggio 1971 il Pretore ammetteva parzialmente l'istanza, non ritenendo più provato un reddito accessorio del marito; l'importo del contributo era quindi ricondotto a Fr. 600.-- al mese.
Nell'accogliere un ricorso presentato dalla moglie, la Camera annullava il 30 marzo 1972 la decisione del Pretore e respingeva l'istanza provvisionale del 15 marzo 1971.
Con ricorso di diritto pubblico fondato sull'art. 4 CF, il marito impugna la sentenza della Corte cantonale, chiedendone l'annullamento e postulando la conferma della decisione del Pretore, in via subordinata il rinvio degli atti alla Camera per nuovo giudizio.
BGE 100 Ia 12 S. 14
Erwägungen
Considerando in diritto;
1.
a) Di carattere sussidiario, il ricorso di diritto pubblico è ammissible solo se la pretesa violazione del diritto non può esser sottoposta, mediante azione o altro rimedio, al Tribunale federale o a un'altra autorità federale (art. 84 cpv. 2 OG). La decisione resa in applicazione dell'art. 145 CC non è considerata, per costante giurisprudenza, una decisione finale a'sensi dell'
art. 48 OG
, e non è quindi impugnabile con ricorso per riforma (RU 75 II 95 consid. 1;
85 II 195
;
86 II 294
; sentenza non pubblicata 26 gennaio 1971 tra le stesse parti).
b) La giurisprudenza della Camera dell'art. 4 CF ha talora considerato siffatte decisioni, sotto il profilo dell'
art. 87 OG
, come decisioni finali (sentenza non pubblicata 12 marzo 1952 in re Dubach e riferimenti a parecchie sentenze dell'anno 1951, nello stesso senso, BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 354); talaltra le ha considerate come decisioni incidentali comportanti un danno irreparabile (sentenze non pubblicate 6 dicembre 1961 in re Weissbeck; 5 dicembre 1962 in re Steiner; 5 ottobre 1966 in re Bertoli). La questione controversa è stata esaurientemente riesaminata nella sentenza 7 maggio 1969 in re Badrutt, consid. 1. Il Tribunale federale è giunto alla conclusione che simili decisioni, non solo comportano un danno irreparabile, ma, per la loro natura, non concernendo nè una questione processuale, nè pregiudicando una questione del merito della causa di divorzio, nè essendo suscettibili di esser impugnate insieme alla sentenza di merito, devono considerarsi come decisioni finali a'sensi dell'
art. 87 OG
.
Il ricorso di diritto pubblico è quindi ricevibile; la contraria tesi dell'intimata è erronea.
c) Data la natura cassatoria del rimedio e il fatto che l'ultima istanza cantonale era munita di piena cognizione, le conclusioni del ricorrente che vanno oltre la domanda di annullamento della decisione dell'ultima istanza cantonale sono irricevibili (RU 95 I 114
;
96 I 14
;
96 I 2
consid. 1, 354 consid. 1, 429 consid. 1 e rif.).
2.
La Camera civile ha motivato come segue il proprio giudizio:
La norma dell'art. 8 CC sulla ripartizione dell'onere della prova si applica, in linea di principio, anche alla prova di fatti negativi, ancorchè il principio della buona fede
BGE 100 Ia 12 S. 15
(art. 2 CC) esiga che, data la difficoltà della prova, la controparte sia tenuta a contribuire da parte sua al chiarimento della situazione di fatto. L'insuccesso completo della controprova può esser soltanto valutato come un indizio dell'esattezza della affermazione fatta da colui a cui incombe per principio l'onere di fornire la prova del fatto negativo (RU 65 III 133;
66 II 145
).
Ciò premesso, si deve concludere che il ricorrente ha fallito codesta prova. Non solo la sua ammissione di avere nell'anno 1970 incassato onorari per franchi 2100.-- dimostra che non v'è stato un completo distacco suo dall'attività peritale, ma egli non ha portato la dimostrazione di fatti nuovi tali da modificare le precedenti valutazioni del reddito accessorio: infatti, il raggiungimento del settantesimo anno d'età non comporta necessariamente una compromissione delle sue capacità fisiche ed intellettuali, nè dell'attitudine a svolgere l'attività accessoria; egli nemmeno pretende, d'altronde, che il suo stato di salute sia compromesso o che siano intervenuti fatti di intensità tale da rendere giustificata la cessazione o quasi di ogni attività lavorativa. Egli non ha d'altronde contestato l'affermazione della moglie secondo cui possiede un'automobile, un appartamento a Vezia e uno Oltregottardo: tutti indizi di un tenore di vita superiore a quello che gli consentirebbero il solo reddito della pensione e dell'AVS.
3.
Il ricorrente impugna siccome arbitraria codesta motivazione. Egli fa valere in sostanza che, esasperando la portata della norma dell'art. 8 CC sulla ripartizione dell'onere della prova in materia di fatti negativi, la Camera ha arbitrariamente violato quella disposizione; d'altro canto, essa ha apprezzato in modo arbitrario le risultanze probatorie, non avendo conferito il giusto peso alle singole circostanze, ed avendone constatato altre in contrasto con gli atti.
4.
Le censure ricorsuali appaiono fondate.
a) Quanto l'impugnata sentenza espone, in linea di principio, circa la ripartizione dell'onere della prova sancita dall'art. 8 CC è invero conforme a giurisprudenza e dottrina.
In costante giurisprudenza, infatti, il Tribunale federale ha ritenuto che la regola dell'art. 8 CC si applica, in linea di principio, anche quando oggetto della prova sono fatti negativi. Quest'esigenza è tuttavia temperata, conformemente alle regole della buona fede, dall'obbligo imposto alla controparte di
BGE 100 Ia 12 S. 16
contribuire, recando la prova del contrario, a chiarire la fattispecie (RU 65 III 137;
66 II 147
;
74 IV 94
;
95 II 138
;
95 II 233
consid. 1). In dottrina poi, se si ammette che non è conciliabile con l'art. 8 CC la regola generale "negativa non sunt probanda", viene distinto, a proposito della natura e della misura del contributo probatorio accollato alla controparte, a seconda che oggetto della prova siano fatti negativi determinati o indeterminati (KUMMER, ad art. 8 CC, n. 194-199). Per quest'ultima categoria di fatti negativi indefiniti, che sfuggono praticamente a qualsiasi prova, si riconosce che la soluzione concretamente ammissibile può consistere nella inversione del-l'onere probatorio, che accolla alla controparte la prova del contrario attraverso fatti positivi, purchè tale prova possa ragionevolmente esigersi da lei, e semprechè il legislatore, nel ripartire l'onere della prova, non abbia volutamente tenuto conto della difficoltà probatoria (cfr. RU 77 II 5/6; KUMMER, o.c. n.196 in fine; nello stesso senso, GULDENER, Beweiswürdigung und Beweislast, p. 52/53).
b) Ora, dopo aver giustamente rilevato che, in simili casi, è doveroso richiedere alla controparte un contributo probatorio, ed aver aggiunto che l'insuccesso della controprova può costituire un indizio della esattezza della contraria affermazione, la Camera civile ha omesso di considerare se e quale controprova potesse esigersi, secondo la buona fede, dall'odierna intimata. Ci si può quindi chiedere se, già sotto il profilo dell'applicazione degli
art. 2 e 8
CC, l'impugnata sentenza non cada nell'arbitrio. La questione può, come si vedrà in seguito, restare indecisa.
c) Anche se il principio del libero apprezzamento delle prove non ha reso superflue le disposizioni sulla ripartizione dell'onere probatorio quale l'art. 8 CC, esso ne ha indubbiamente attenuato la portata (KUMMER, 1.c. n. 24).
Cosi, in materia di ricorso per riforma e secondo una prassi costante (RU 81 II 124 e 155;
90 II 217
consid. 3;
95 II 233
consid. 1), la ripartizione dell'onere probatorio non può esser criticata, quando l'apprezzamento delle prove ha permesso accertamenti di fatto positivi.
Nel campo del ricorso di diritto pubblico ciò comporta che, se le critiche del ricorrente quo agli accertamenti di fatto sono fondate sotto il profilo dell'art. 4 CF, ed il Tribunale federale deve giungere alla conclusione che, in fatto, si imponeva una conclusione opposta a quella ritenuta dall'istanza cantonale,
BGE 100 Ia 12 S. 17
il problema della eventuale arbitraria ripartizione dell'onere probatorio più non si pone, o quantomeno può esser lasciato aperto.
d) In materia di apprezzamento delle prove, il Tribunale federale si impone invero un riserbo particolare, poichè ritiene che, in tal campo, le autorità cantonali debbono fruire di una grande libertà. La loro decisione a tal proposito non può esser riveduta che se è evidentemente falsa o si fonda su una svista manifesta (RU 83 I 9, costantemente confermata in seguito, 96 I 443): cioè in caso di palese abuso del potere di apprezzamento.
In sostanza, la Camera civile ha ritenuto che, nel caso in esame, il ricorrente possa disporre, dal 10 marzo 1971 innanzi, di un reddito accessorio per attività quale perito di Fr. 15 000.-- annui. Una simile conclusione appare insostenibile sulla scorta dei positivi accertamenti di fatto ed in base all'esperienza.
È positivamente accertato in causa che il ricorrente ha ormai passato il capo dei settant'anni; che egli è al beneficio della pensione versatagli dal cantone di Zurigo dal compimento del sessantacinquesimo anno d'età; che egli da anni ha lasciato Zurigo per stabilirsi nel Ticino, prima ad Arosio, e, dopo l'inizio della causa, a Vezia. Che egli sia in buona salute, contrariamente a quanto ritiene la Camera civile, non è circostanza di particolare rilievo: sarebbe influente, se si potesse esigere dal ricorrente che, per garantire all'intimata un determinato livello d'esistenza, egli sfruttasse le residue capacità lavorative compiutamente. Come giustamente rileva il ricorrente, una simile esigenza non può esser posta: il ricorrente ha il diritto, raggiunta l'età del pensionamento e la vecchiaia, di vivere in tranquilla quiescenza, dovesse ciò anche comportare per lui e per la sua famiglia qualche restrizione. Negato, contrariamente a quanto sottintende l'impugnata sentenza, che possa esigersi dal ricorrente un'attività lucrativa, deve anche imporsi la conclusione che una tale attività fa dal 1971 concretamente difetto, o che comunque essa non garantisce certo un introito dell'ordine di Fr. 15 000.-- annui. È vero che, nel 1969, il ricorrente risulta aver emesso, per due mandati ricevuti in precedenza, due fatture per un importo di Fr. 54 000.--. Ma nulla autorizza a ritenere che tali mandati saltuari e occasionali si ripetano: è di meridiana evidenza che, data la natura dell'attività (arbitro-perito), l'esistenza di attitudini non è sufficiente a
BGE 100 Ia 12 S. 18
garantire l'occupazione: ancora occorre vi sia chi abbia interesse ed occasione di affidare ad una persona anziana, e per di più ormai lontana dal luogo dove ha svolto la sua carriera, incarichi del genere: il che, come l'esperienza insegna, è affatto aleatorio per non dire escluso. La conclusione che un reddito accessorio di tale provenienza viene in tali casi improvvisamente a mancare, e non solo gradatamente si affievolisca, doveva per le cennate considerazioni imporsi all'autorità cantonale, a meno che concludenti indizi in contrario senso potessero esser ritenuti. Ora, non solo l'intimata non ha fornito nè tentato alcuna positiva prova del contrario, ciò che conferma nel convincimento della fondatezza dell'affermazione del ricorrente, ma le ulteriori adduzioni di fatto della Camera civile risultano sulla scorta degli atti palesemente inesatte. Il possesso di una normale vettura, non nuova, non è indizio di particolare benessere economico. È contraria agli atti è la constatazione per cui il ricorrente non avrebbe contestato, in modo sufficientemente chiaro, le asserzioni dell'intimata circa il suo tenore di vita, ed in particolare circa il "possesso" di un appartamento a Vezia e di uno Oltregottardo: la contestazione è avvenuta tanto davanti al Pretore quanto nella risposta all'appellazione.
In simili circostanze, la conclusione di fatto dell'istanza cantonale appare fondata su un esercizio abusivo del potere d'apprezzamento. L'impugnata sentenza viola quindi l'art. 4 CF e dev'essere annullata. | public_law | nan | it | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
bd31551f-5614-4b8b-9fef-0478a3d371e3 | Urteilskopf
91 II 25
4. Arrêt de la Ie Cour civile du 16 mars 1965 dans la cause Alex Martin SA contre Association suisse des fabricants de cigarettes. | Regeste
Art. 2, 4, 5 Abs. 1 u. Abs. 2 lit. c, 6 Abs. 1, 23 BG über Kartelle und ähnliche Organisationen (KG), vom 20. Dezember 1962;
Art. 28 ZGB
,
Art. 41 OR
.
1. Das KG hat keine rückwirkende Kraft (Erw. 1).
2. Wer Vorkehren trifft, durch die ein Dritter in der Ausübung des Wettbewerbs erheblich behindert wird (
Art. 4 KG
), hatzu beweisen, dass diese Vorkehren im Sinne von
Art. 5 KG
ausnahmsweise zulässig sind (Erw. 2).
3. Beispiel eines Kartells, das durch Rationalisierung der Verteilung einer Ware auf der Grosshandelsstufe die Förderung einer im Gesamtinteresse erwünschten Struktur im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 lit. c KG
anstrebt (Erw. 3).
4. Prüfung der Verhältnismässigkeit der Mittel, die das Kartell zur Erreichung seines als zulässig befundenen Ziels anwendet. Die benachteiligenden Vorkehren sind nur zulässig, soweit sie notwendig sind, um den Zusammenhalt des Kartells zu sichern. Sie sind dagegen unzulässig, wenn sie darüber hinaus darauf abzielen, einen Aussenseiter zu verdrängen oder ihn zu einem mit der Verbandsregelung übereinstimmenden wirtschaftlichen Verhalten zu zwingen, d.h. ihn vom Wettbewerb auszuschliessen (Erw. 4 und 5).
5. Anspruch auf Feststellung der Unzulässigkeit und auf Unterlassung der benachteiligenden Vorkehren (Erw. 6).
6. Schadenersatzpflicht auf Grund von
Art. 41 ff. OR
; Verschulden setzt nicht Bewusstsein der Rechtswidrigkeit voraus (Erw. 7). | Sachverhalt
ab Seite 26
BGE 91 II 25 S. 26
A.-
Au niveau de la production, le commerce des cigarettes indigènes est dominé par l'Association suisse des fabricants de cigarettes (en abrégé ASFC). Les grossistes spécialistes de la
BGE 91 II 25 S. 27
branche du tabac sont groupés en une autre association. Ils vendent, outre des cigarettes, des cigares et du tabac pour la pipe. En dehors de l'association des grossistes, d'autres organismes occupent une place dans le commerce en gros des cigarettes. Ce sont l'Union suisse des coopératives de consommation, les centrales des sociétés d'achat et certains détaillants spécialistes.
En 1956, les groupements de l'industrie et du commerce des cigarettes demandèrent à l'Institut d'organisation industrielle de l'Ecole polytechnique fédérale de leur présenter un programme de réorganisation de la distribution. Ledit institut déposa le 28 février 1957 un rapport dans lequel il montre que la distribution était irrationnelle. La marge commerciale - gros et détail - était plus grande en Suisse qu'en Allemagne, en Hollande et en Belgique, trois pays où le marché est également libre. Les frais de distribution étaient anormalement élevés, parce que fabriques, grossistes et magasins spécialisés se concurrençaient pour livrer aux détaillants. Ceux-ci recevaient des visites de voyageurs de commerce selon une fréquence hors de proportion avec leurs besoins. Ils obtenaient des rabais ou des remises occultes de la part des grossistes, qui se faisaient une concurrence intense. Du moment que le prix de vente au détail est obligatoire et qu'il doit être indiqué sur l'emballage (art. 87 et 94 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 30 décembre 1947 réglant l'imposition du tabac), les détaillants profitaient seuls de cette concurrence. Ils jouissaient de la même marge de rabais, quelle que fût l'importance de leur commande. Il en résultait un émiettement des commandes entre les nombreux voyageurs. Chaque facture comprenait un nombre d'articles très grand pour un montant très faible. Cela provoquait un gaspillage des frais de distribution.
Pour remédier à la situation, l'institut proposait diverses mesures de rationalisation, notamment une répartition de la distribution au stade du commerce de gros, une réduction des marges des grossistes, des remises progressives aux détaillants, selon l'importance de leur commandes, la création d'un pool d'une durée provisoire de cinq ans pour faciliter la transition et stabiliser dans une certaine mesure les positions du marché.
B.-
En 1958, l'ASFC et l'Association des grossistes spécialistes de la branche du tabac sont convenues d'arrêter une organisation nouvelle du marché de la cigarette, qui est entrée
BGE 91 II 25 S. 28
en vigueur entre le 1er août et le 1er octobre 1958. Elles n'ont pas signé un contrat écrit, mais se sont entendues pour adopter des accords et règlements internes: convention de l'ASFC, règlement d'exécution de cette convention, règlement du commerce de gros de la branche du tabac, règlement de la caisse de compensation du chiffre d'affaires des grossistes de la branche du tabac.
Reprenant les principales suggestions de l'institut d'organisation industrielle, la nouvelle organisation comprend, en bref, les mesures décrites ci-après.
a) La clientèle a été répartie entre les fabricants et les grossistes. Les fabricants ne livrent plus qu'aux grossistes, aux centrales des sociétés d'achat et aux détaillants spécialisés, définis désormais selon des critères précis arrêtés par l'ASFC. Les grossistes livrent à tous les autres clients. De ce fait, le nombre des clients de l'industrie a diminué (1541 en 1959 contre 2029 en 1957), tandis que la part du chiffre d'affaires total des fabriques de cigarettes qui est réalisée par les grossistes a augmenté (81,54% en 1962 contre 76,21% en 1957). Corrélativement, les marges des grossistes ont été réduites.
b) Le commerce de gros a aboli la marge fixe de 20% sur le prix de vente aux détaillants et introduit une marge progressive de 15 à 22,5% selon le montant de la commande, afin d'amener le détaillant à concentrer ses commandes. Il a restreint les crédits et les délais de paiement accordés jusque-là aux détaillants.
c) Les grossistes ont créé une caisse temporaire de compensation du chiffre d'affaires, appelée "pool". C'est un accord de contingentement, assorti d'une bonification aux grossistes qui n'ont pas atteint le contingent et de pénalités pour ceux qui le dépassent. Le quota est calculé selon la part moyenne de chaque grossiste à la distribution de cigarettes en Suisse pour tous les membres du pool. On prit d'abord comme référence la moyenne des années 1955 à 1957, puis le chiffre d'affaires moyen des trois dernières années civiles. La pénalité (3%, puis dès 1961, 3,75%) n'est pas appliquée aux grossistes qui dépassent leur quota de 20%, si leur chiffre d'affaires n'excède pas 500 000 fr., et de 10% s'il n'est pas supérieur à 1 200 000 fr. De plus, le mode de calcul du quota permet à chaque grossiste d'augmenter son chiffre d'affaires dans les mêmes proportions que le total des ventes des fabriques en
BGE 91 II 25 S. 29
Suisse - qui s'est fortement accru depuis 1957 - sans modifier la position respective des membres du pool.
Créé pour cinq ans, jusqu'au 31 août 1963, le pool a été prorogé, avec des modifications réglementaires, jusqu'au 31 décembre 1964 en tout cas.
d) La caisse de compensation des ducroires, alimentée par des versements des fabricants, supporte la moitié de la remise de 1 à 3% accordée à certains gros acheteurs collectifs (Union suisse des coopératives de consommation, sociétés d'achat, centrales d'achat des grands magasins); l'autre moitié du rabais est supportée par le grossiste vendeur.
e) Les membres de l'ASFC consentent aux grossistes qui ont adhéré au règlement du commerce de gros de la branche du tabac et au réglement de la caisse de compensation du chiffre d'affaires (pool), les avantages suivants:
- une remise de 2% sur les prix facturés;
- une bonification dite rabais de fonction de 0,75% à 1,5% sur les prix facturés, selon l'importance du chiffre d'affaires (montant net des factures):
de 500 000 à 1 200 000 fr.: 0,75%
de 1 200 000 à 6 000 000 fr.: 1,25%
plus de 6 000 000 fr.: 1,5%.
La caisse de compensation des ducroires, qui est une institution de l'association des grossistes, ne sert ses prestations qu'aux maisons qui y sont affiliées.
C.-
En dépit de résistances initiales, la nouvelle réglementation du marché des cigarettes a été adoptée par les grossistes. La quasi-totalité d'entre eux - 129 maisons sur 131 - y ont adhéré. L'une des deux maisons dissidentes, Alex Martin SA, à Fribourg, a repris une entreprise individuelle fondée en 1880, qui faisait à l'origine le commerce de tabac au détail; aujourd'hui, elle exploite principalement un commerce de tabac en gros. Elle n'a pas voulu adhérer au pool, parce que les années 1955 à 1957 prises comme référence initiale étaient très défavorables pour elle. Plus tard, lorsque les trois dernières années civiles furent choisies comme déterminantes, elle exigea que seuls les six derniers mois précédant son entrée dans le pool fussent considérés comme référence. Les pourparlers ayant échoué de ce fait, Alex Martin SA persista dans son refus d'adhérer à la nouvelle réglementation. Elle ne bénéficia par
BGE 91 II 25 S. 30
conséquent jamais de la remise de 2% sur les prix facturés. En revanche, les membres de l'ASFC lui accordèrent tout d'abord le rabais de fonction de 0,75%, puis de 1,25%, vu l'augmentation de son chiffre d'affaires. Ils cessèrent toutefois de le faire à partir du 31 mars 1961, en invoquant la nouvelle convention passée entre eux le 15 décembre 1960. Cette mesure supplémentaire a été prise sous la pression des grossistes.
Malgré ses marges de grossiste réduites par les conditions nouvelles du marché et les prix discriminatoires qui lui étaient facturés, Alex Martin SA a continué de faire bénéficier les détaillants des anciennes conditions, à savoir un rabais de 20% quel que soit le montant de la commande. Elle a encore surenchéri sur les rabais accordés aux clients pour paiement comptant. Grâce à sa politique d'expansion, elle a fortement augmenté son chiffre d'affaires, qui a passé d'environ 750 000 fr. en 1957 à plus de 3 500 000 fr. en 1962. Durant le même temps, le chiffre global des ventes de cigarettes indigènes augmentait dans la proportion de trois à cinq, passant de 300 à 500 millions de francs en chiffre rond.
Alex Martin SA a produit une expertise privée selon laquelle elle subirait une perte annuelle de l'ordre de 13 à 15 000 fr. si son chiffre d'affaires était demeuré au niveau de 1958; ce rapport concerne toutes les ventes et non la seule branche des cigarettes.
D.-
Le 15 décembre 1961, Alex Martin SA fit assigner l'Association des grossistes spécialistes de la branche du tabac en cessation de boycott et en dommages-intérêts devant la Cour d'appel de Berne. Le 16 février 1962, elle déposa une demande contre l'ASFC devant le Tribunal civil de la Sarine, à Fribourg.
Dans l'instance bernoise, l'association défenderesse contesta sa responsabilité. Elle prétendit qu'elle n'était pour rien dans les mesures discriminatoires prises envers la demanderesse. Les parties convinrent alors de suspendre le premier procès jusqu'à droit connu sur le second.
L'action introduite devant le Tribunal de la Sarine fut portée, en vertu d'une convention des plaideurs, devant le Tribunal fédéral statuant comme juridiction unique.
E.-
Par demande du 6 décembre 1962, Alex Martin SA prit contre l'ASFC des conclusions tendant à faire constater que la défenderesse exerce un boycott illicite en interdisant
BGE 91 II 25 S. 31
à ses membres de lui livrer aux mêmes conditions qu'aux signataires du règlement du commerce de gros et du règlement de la caisse de compensation du chiffre d'affaires des grossistes (pool) de la branche du tabac. Elle requit en outre la cessation de ce boycott et l'abstention de toute discrimination future directe ou indirecte. Elle réclama également des dommagesintérêts par 322 106 fr. 10 (montant précisé dans une écriture du 9 janvier 1963), avec intérêt à 5% dès le 6 décembre 1962. Elle réserva ses droits quant à la réparation du dommage postérieur au 31 octobre 1962.
L'ASFC, défenderesse, conclut au rejet de l'action.
Le 21 décembre 1962, le Tribunal fédéral déclara la demande recevable au regard de l'art. 41 litt. c OJ (RO 88 II 383).
Le juge délégué à l'instruction ordonna une expertise, confiée au Prof. Jean Golay, à Lausanne, qui déposa son rapport le 18 avril 1964.
Le 10 novembre 1964, le Tribunal fédéral reconnut à la défenderesse la qualité d'association au sens des art. 60 ss. CC, et partant la capacité d'ester en justice (RO 90 II 333).
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La loi fédérale sur les cartels et organisations analogues du 20 décembre 1962 (loi sur les cartels) est entrée en vigueur le 15 février 1964. Elle ne contient pas de règle transitoire. Son art. 23 déclare applicables aux cartels, sauf disposition contraire, les normes du code civil, notamment celles du code des obligations. Il résulte des renvois successifs à l'art. 1er des dispositions finales et transitoires CO et à l'art. 1er Tit. fin. CC que la loi sur les cartels n'a pas d'effet rétroactif.
La conclusion de la demanderesse qui tend à l'allocation de dommages-intérêts pour le préjudice subi jusqu'au 31 octobre 1962 doit être examinée à la lumière du droit ancien.
Quant aux conclusions en constatation de l'illicéité et en cessation du boycott, elles doivent être appréciées selon le droit en vigueur au jour du jugement, qui est déterminant (art. 21 al. 3 PCF, cf. LEUCH, n. 1 ad art. 160 PC bernois). Le droit nouveau leur est donc applicable.
2.
Les mesures prises d'un commun accord par l'ASFC et par l'Association des grossistes spécialistes de la branche du tabac à l'égard d'Alex Martin SA sont propres à influencer
BGE 91 II 25 S. 32
le marché des cigarettes par une limitation collective de la concurrence. L'ensemble de ces mesures constitue donc un cartel au sens de l'art. 2 de la loi sur les cartels.
La demanderesse est la victime de discriminations en matière de prix. Elle paie les marchandises que lui livrent les membres de l'ASFC 2% plus cher que ses concurrents qui ont adhéré à la réglementation de 1958. En outre, elle ne reçoit pas le rabais de fonction de 1,25%,qui correspondrait à son chiffre d'affaires. Elle ne profite pas non plus de la caisse de compensation des ducroires. La marge des grossistes étant de l'ordre de 10%, la différence de prix s'élevant à 3,25% est sensible.
Les mesures discriminatoires prises par le cartel à l'égard d'Alex Martin SA tendent à l'entraver notablement dans l'exercice de la concurrence. Elles sont donc en principe illicites, selon l'art. 4 de la loi sur les cartels. Au demeurant, la défenderesse admet expressément que la demanderesse est l'objet d'un boycott. Mais elle prétend qu'il s'agirait d'un boycott d'alignement qui serait justifié par les circonstances qu'elle allègue.
L'art. 5 al. 1 de la loi sur les cartels apporte une exception au principe en déclarant licites les entraves à la concurrence justifiées par des intérêts légitimes prépondérants, qui ne restreignent pas la libre concurrence de manière excessive par rapport au but visé ou du fait de leur nature et de la façon dont elles sont appliquées. Le texte légal cite notamment comme exemple d'intérêts légitimes prépondérants les mesures qui tendent "à promouvoir dans une branche ... une structure souhaitable dans l'intérêt général" (art. 5 al. 2 litt. c de la loi sur les cartels).
Il appartient en l'espèce à la défenderesse, qui a décidé les mesures discriminatoires appliquées par ses membres à la demanderesse, d'apporter la preuve que le boycott est justifié par des intérêts légitimes prépondérants, d'une part, et que les moyens utilisés sont adéquats pour atteindre le but visé, sans être disproportionnés à celui-ci, d'autre part (art. 8 CC; RO 86 II 378).
3.
a) La nouvelle réglementation du commerce de gros des cigarettes indigènes impose aux fabricants et aux grossistes une discipline adoptée en vue de mettre fin au gaspillage des frais de distribution qu'entraînait la situation antérieure. Inspirée par les conclusions du rapport de l'Institut d'organisation
BGE 91 II 25 S. 33
industrielle, elle a pour but de rationaliser la distribution. Elle réduit les frais en diminuant le nombre des visites de voyageurs aux clients, en groupant les commandes et en fixant des conditions de crédit unifiées, plus strictes. Elle répartit rationnellement entre les fabricants et les grossistes la distribution des cigarettes au stade du commerce de gros. Elle a réduit les marges des grossistes, mais cette réduction a été compensée par une diminution des frais de distribution. Elle a certes réduit également les marges des détaillants. L'expert a montré cependant de façon convaincante que ceux-ci jouissent encore d'une marge appréciable en comparaison de leurs collègues d'Allemagne, de Belgique et de Hollande, pays connaissant comme le nôtre un marché libre de la cigarette et non un monopole d'Etat. Il estime que des économies supplémentaires pourraient être réalisées au niveau du commerce de détail, en diminuant le nombre des débits - plus élevé en Suisse que dans les trois pays précités - et en rationalisant la vente. Or la réduction de la marge laissée aux détaillants est certainement le moyen le plus efficace de parvenir à ce résultat. Elle ne constitue donc pas un élément critiquable de la nouvelle réglementation.
b) Le maintien de l'état antérieur du marché, qui se caractérisait par une concurrence intense des grossistes allant jusqu'à des remises occultes consenties aux clients, ainsi que des frais de voyageurs, d'expédition et de distribution beaucoup trop élevés en raison de l'émiettement des commandes, aurait probablement fait disparaître plusieurs maisons de gros moyennes ou petites. Si la disparition d'entreprises marginales n'est pas nécessairement un mal du point de vue de l'économie générale, elle présente de graves inconvénients d'ordre social. De plus, elle risquait de conduire à une situation d'oligopole, voire de monopole défavorable aux consommateurs. Il est d'ailleurs nettement plus probable que la pression de la majorité des grossistes, incapables de faire face à un gaspillage grandissant des frais de distribution, aurait provoqué une augmentation des marges, au détriment du consommateur qui aurait dû payer un prix plus élevé.
c) Grâce à la nouvelle réglementation du marché de gros, le prix de vente au détail est demeuré stable de 1957 à aujourd'hui, malgré l'augmentation du coût de la matière première et de la main-d'oeuvre, tandis que l'indice général des prix
BGE 91 II 25 S. 34
à la consommation a augmenté de 17% environ. Sans doute l'augmentation globale de la consommation des cigarettes - qui a été de l'ordre de 41% en pièces et de 65% en francs entre 1957 et 1962 - et d'autres facteurs économiques ont-ils aussi joué un rôle. Néanmoins, l'organisation nouvelle du marché a freiné un gaspillage manifeste et contribué de la sorte à éviter une hausse du prix payé par le consommateur. Elle a donc ménagé les intérêts de celui-ci, tout en favorisant les intérêts des fabricants et des grossistes.
d) Assurément, l'organisation mise sur pied par le cartel restreint la liberté d'action des grossistes. Le pool, qui est une mesure auxiliaire nécessaire pour empêcher les maisons les plus importantes d'accroître trop rapidement leur chiffre d'affaires au détriment de concurrents moins puissants sur le marché, restreint fortement les possibilités d'extension des entreprises. Mais la loi sur les cartels ne prétend nullement imposer à des entreprises qui n'en veulent pas un régime de concurrence absolue. Reprenant les conclusions de la Commission d'étude des prix du Département fédéral de l'économie publique, elle s'attache à réaliser le postulat économique de la "concurrence possible". Le législateur a voulu laisser à chacun la faculté de renoncer à certains moyens de concurrence en se liant par des accords cartellaires, d'une part, et permettre à l'entrepreneur désireux de pratiquer la concurrence de le faire librement en ne retenant pour seul critère que sa prestation, d'autre part. Il s'efforce ainsi de conserver dans l'économie les facteurs capables de régulariser et d'atténuer les effets nuisibles des cartels. Parmi les inconvénients à éviter figurent les structures rigides, inappropriées au développement économique, qui sauvegardent des situations acquises au détriment de l'esprit d'initiative. Elles engendrent des pratiques malthusiennes et une sclérose de l'économie qui aboutit, dans les cas extrêmes, à maintenir des entreprises simplement parce qu'elles existent déjà ou à leur assurer un rendement déterminé (Message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de loi sur les cartels et les organisations analogues du 18 septembre 1961, FF 1961 II p. 549 ss., notamment p. 556 et p. 584). Du point de vue juridique, le régime économique de la "concurernce possible" sauvegarde la liberté individuelle en permettant au concurrent dissident de résister au cartel qui exercerait une pression économique pour forcer son adhésion ou l'exclure
BGE 91 II 25 S. 35
du marché. Il protège ainsi le droit de la personne au libre exercice de l'activité économique (Message cité, p. 556).
Le contingentement relatif institué en l'espèce a le mérite de la souplesse. Il est calculé actuellement en fonction d'une référence mobile donnée par le chiffre d'achat moyen des trois dernières années civiles. Il laisse à chaque grossiste la faculté d'augmenter ses ventes sans pénalité dans la même proportion que s'accroît la consommation globale. De plus, le système des pénalités est adouci par une tolérance de 20%, respectivement 10% du chiffre d'affaires qui ne dépassait pas 500 000 fr., respectivement 1 200 000 fr. durant la période de référence. Il permet ainsi aux petites et moyennes entreprises de se développer sans entrave dans une certaine limite. Grâce à ces divers accommodements, le pool laisse subsister une marge appréciable de concurrence. De l'aveu de la demanderesse, il n'a pas empêché plusieurs maisons de gros conventionnelles d'augmenter notablement leur chiffre d'affaires. Même s'il était prorogé au-delà du 31 décembre 1964, quoique prévu comme une mesure transitoire, le pool continuerait d'assurer utilement, par une contrainte indirecte, le respect de la réglementation, sans restreindre de façon intolérable la liberté des grossistes qui lui ont donné leur adhésion.
e) En bref, la limitation relative de la concurrence imposée par le cartel à ses membres rationalise la distribution. Elle a permis d'économiser des frais inutiles. Elle satisfait les besoins des consommateurs à des conditions relativement meilleures. Elle tend ainsi à "produire un effet acceptable du point de vue économique" (Message cité, p. 585). On doit conclure que la nouvelle organisation du commerce de gros des cigarettes indigènes a créé, de façon encore imparfaite mais en marquant un progrès réel sur l'ancien état de choses, une structure mieux appropriée à l'intérêt général. Elle se justifie dès lors par des intérêts légitimes prépondérants au sens de l'art. 5 al. 2 litt. c de la loi sur les cartels.
4.
Le but visé par le cartel étant reconnu légitime, il reste à examiner si les discriminations imposées à la maison Alex Martin SA ne restreignent pas la concurrence de manière excessive par rapport à ce but ou du fait de leur nature et de la façon dont elles sont appliquées.
a) La demanderesse est exclue de la caisse de compensation des ducroires. Il s'agit d'une remise de 1 à 3% que les grossistes
BGE 91 II 25 S. 36
accordent à certains gros acheteurs. Comme le relève l'expert, fabricants et grossistes ont dû faire cette concession à quelques acheteurs importants, afin de les gagner comme clients à la nouvelle organisation du marché. La remise est supportée pour moitié par le grossiste vendeur et pour moitié par la caisse de compensation des ducroires, alimentée en fait par les fabricants. Par son origine et par sa fonction, cette caisse fait corps avec l'organisation nouvelle. Il est dès lors parfaitement normal que ses prestations soient réservées aux seuls grossistes qui ont adhéré à la réglementation du marché. Les outsiders qui refusent d'observer les règles conventionnelles n'y ont pas droit.
b) Les autres discriminations dont la demanderesse est l'objet sont l'application du prix de fabrique de base - supérieur de 2% à celui qui est facturé aux membres de l'organisation nouvelle - et le refus de la bonification de 0,75% à 1,5% du chiffre d'affaires, dite rabais de fonction.
Le cartel qui vise un but reconnu légitime a le droit de prendre les mesures nécessaires pour l'atteindre. Or les grossistes qui ont adhéré à la réglementation du marché se sont imposé des restrictions dans la concurrence. Ils ont adopté des conditions uniformes pour les livraisons aux détaillants. Ils ont constitué un pool qui éponge les bénéfices au-delà d'un certain taux d'expansion. Pour sa part, la demanderesse a usé de son droit en conservant sa liberté. Elle jouit ainsi d'une capacité de concurrence complète. Elle accorde à ses clients des conditions qu'elle estime plus avantageuses pour eux et ne se fait pas faute de le leur rappeler dans ses lettres circulaires. Pratiquant une politique d'expansion coûte que coûte, elle a réussi à quintupler son chiffre d'affaires en cinq ans. Elle a sans doute bénéficié de l'abandon par les fabricants d'une partie de leur clientèle en faveur des grossistes et de la limitation des possibilités de concurrence que le pool représente pour ses adhérents.
Si les fabricants livraient à la demanderesse aux mêmes conditions qu'aux grossistes conventionnels, ceux-ci n'auraient plus aucun intérêt à demeurer dans la nouvelle organisation, qui disparaîtrait. Le marché de la cigarette retomberait dans l'anarchie qui le caractérisait avant 1958. La discrimination de prix pratiquée à l'égard de la demanderesse est donc fondée dans son principe. Elle apparaît comme la mesure qui, en soi,
BGE 91 II 25 S. 37
porte l'atteinte la moins grave aux intérêts de l'outsider. Elle lui permet de s'approvisionner sans restriction auprès des entreprises affiliées au cartel et d'utiliser librement sa pleine capacité concurrentielle. De par sa nature, elle ne restreint pas la liberté économique de la demanderesse de manière excessive par rapport au but visé.
c) Encore faut-il, pour que le boycott demeure licite, que l'ampleur de la discrimination ne soit pas disproportionnée au but que se propose le cartel.
La discrimination pratiquée en matière de prix vise à assurer le maintien de la réglementation, c'est-à-dire la cohésion du cartel. Elle doit faire en sorte que l'outsider qui bénéficie d'une pleine liberté de concurrence ne se trouve pas dans une situation privilégiée par rapport à ses concurrents qui se soumettent à la discipline cartellaire. Il faut que, tous comptes faits, le grossiste n'ait aucun avantage à rejoindre la dissidence. Tant qu'elle demeure dans cette limite, une discrimination en matière de prix n'est pas excessive au sens de l'art. 5 al. 1 de la loi sur les cartels.
En revanche, la discrimination sera excessive si, dépassant la limite ainsi tracée, elle tend à faire en sorte que l'activité de l'outsider ne soit plus rentable, et partant à rendre impossible la continuation de cette activité. Quelque légitime que soit son but, un cartel ne saurait prétendre, ni au nom de l'intérêt particulier des commerçants de la branche, ni même au nom de l'intérêt général, contraindre un outsider à adopter un comportement économique conforme à la réglementation conventionnelle, c'est-à-dire l'exclure de la concurrence. Le cartel s'efforce d'ordonner la lutte concurrentielle en fonction d'intérêts privés. Même s'il produit des effets conformes à l'intérêt général, il ne peut se prévaloir d'une sorte de "suppléance des organes étatiques" pour obtenir l'adhésion forcée d'un concurrent (contra: DESCHENAUX, L'esprit de la loi fédérale sur les cartels..., Etudes de droit commercial en l'honneur de Paul Carry, Genève 1964, p. 220). L'entrave à la concurrence justifiée par des intérêts légitimes n'est licite que dans la mesure où elle respecte le droit de la personne au libre exercice de l'activité économique, qui est l'expression juridique du postulat économique de la "concurrence possible" voulue par le Iégislateur (cf. consid. 3 d ci-dessus). Dans un régime de liberté économique, ni l'Etat, ni a plus forte raison les
BGE 91 II 25 S. 38
associations privées ne peuvent obliger une personne à conformer son comportement en affaires à d'autres règles que celles de la loi (RO 86 II 370). La demanderesse a le droit de conserver sa liberté économique, même si l'usage qu'elle en fait n'est pas rationnel.
Sont dès lors illicites les mesures qui, dépassant le degré nécessaire pour assurer la cohésion du cartel, tendraient à évincer un outsider ou, ce qui revient au même, à le contraindre à adhérer au cartel. De telles mesures seraient aussi graves pour le concurrent visé qu'un refus pur et simple des livraisons, devant lequel la défenderesse a sagement reculé.
d) Il est vrai qu'une discrimination limitée au degré nécessaire pour assurer la cohésion du cartel risque de provoquer, selon les circonstances économiques, la ruine de l'outsider. Mais elle ne deviendrait pas illicite de ce fait (cf. RO 76 II 287 consid. 3). L'art. 6 al. 2 in fine de la loi sur les cartels, qui autorise le juge à ordonner l'admission du boycotté qui le demande dans le cartel, offre une issue qui permet à la victime d'une pareille discrimination de sauvegarder son existence économique. Les entraves à la concurrence proportionnées au but légitime visé par un cartel demeurent licites, en dépit des effets pernicieux qu'ils auraient pour l'outsider. Il n'est donc pas nécessaire de se déterminer sur l'allégation de la demanderesse, selon laquelle la discrimination dont elle est l'objet conduirait à sa ruine.
5.
Jusqu'au 1er avril 1961, la discrimination pratiquée envers la demanderesse a consisté uniquement dans l'application de prix de fabrique de 2% supérieurs à ceux qui étaient facturés aux grossistes conventionnels. A partir de cette date, les fabricants ont en outre cessé de lui consentir le rabais de fonction. Cette mesure représente pratiquement une différence de prix supplémentaire de 1,25%, vu le chiffre d'affaires d'Alex Martin SA La marge brute des grossistes étant de l'ordre de 10%, la différence globale de 3,25% réduit cette marge d'environ un tiers.
a) Les deux mesures discriminatoires sont de même nature. Elles consistent l'une et l'autre dans une réduction de prix. Selon l'expert, la différence de 2% compense les obligations et les charges assumées par les grossistes conventionnels, dont les outsiders sont libérés. La bonification sur le chiffre d'affaires dite rabais de fonction ne correspond pas à un avantage que
BGE 91 II 25 S. 39
le grossiste accorderait au fabricant, par exemple en faisant des commandes plus importantes. Celles-ci diminueraient les frais de distribution et de stockage, voire le loyer de l'argent immobilisé. Elles transféreraient au grossiste une part des charges qui sans cela resteraient au fabricant. L'outsider qui rendrait le même service à celui-ci pourrait alors prétendre à la remise compensatoire. Mais le rabais de fonction est calculé indépendamment du montant de chaque commande. Il dépend uniquement du chiffre d'affaires global des achats faits par chaque grossiste conventionnel auprès de la totalité des fabricants. Il représente donc un avantage consenti aux grossistes importants. Peut-être les fabricants ont-ils jugé conforme à leur intérêt de réduire le nombre des maisons de gros en éliminant progressivement les petits grossistes. Peut-être ont-ils dû faire ici encore une concession aux grossistes importants, pour les gagner à leurs projets de rationalisation. Quoi qu'il en soit, la demanderesse ne saurait prétendre au rabais de fonction en raison de la nature de celui-ci. Seul le montant de la discrimination doit être considéré.
b) Pour une maison réalisant un chiffre d'affaires du même ordre que la demanderesse entre 1959 et 1962 (1,5 million de francs en 1959, 2,5 millions en 1960, 3,32 millions en 1961 et 3,5 millions en 1962), un calcul schématique montre qu'une différence de prix de 3,25% sur tous les achats représenterait plus du double de la pénalité de 3,75% qu'un grossiste conventionnel devrait payer au pool pour le dépassement de son quota, s'il augmentait son chiffre d'affaires dans la même mesure. En outre, la discrimination est aggravée par le fait que la différence de prix s'applique à la valeur globale de tous les achats effectués chaque année, sans égard à l'augmentation du chiffre de vente global des cigarettes - environ 12% par an durant la période considérée - qui échappe à toute pénalité. Elle ne souffre aucune marge de tolérance, contrairement aux pénalités du pool. Elle subsiste même si le chiffre d'affaires se stabilise, comme cela est à prévoir pour un outsider dont l'expansion ne sera pas continue, tandis que les pénalités cesseraient, grâce au système des références mobiles qui est à la base du contingentement relatif institué par le pool.
Toujours selon un calcul schématique, une discrimination limitée à la différence de 2% sur les prix de fabrique diminuerait
BGE 91 II 25 S. 40
certes l'écart entre l'outsider et le grossiste conventionnel. Elle permettrait néanmoins au second de dépasser son quota dans une mesure nettement plus grande que l'accroissement du chiffre d'affaires de l'outsider, jusqu'à ce que la pénalité à payer au pool atteigne le même montant que la différence de prix. La différence apparaîtrait de façon plus nette encore si l'on tenait compte de l'augmentation globale des ventes et de la tolérance qui adoucit le système des pénalités. Une discrimination aussi marquée se révèle amplement suffisante pour assurer la cohésion du cartel.
c) Il est vrai que les grossistes qui ont adhéré au règlement cartellaire se sont engagés non seulement à participer au pool qui restreint leurs possibilités d'expansion, mais encore à imposer des conditions de vente déterminées à leur clientèle. Toutefois, l'outsider ne peut user de sa liberté qu'en accordant des conditions plus favorables aux détaillants et en développant son appareil de prospection. Il assume ainsi des charges qui diminuent encore sa marge déjà réduite, tandis que la compression des frais résultant du nouvel ordre du marché a amélioré la situation des grossistes conventionnels, même des petits grossistes.
d) Sans doute doit-on laisser au cartel qui vise un but légitime et assure sa cohésion par des moyens adéquats, tels qu'une discrimination en matière de prix, une certaine latitude dans l'ampleur de la mesure qu'il a choisi d'appliquer. Le degré de la discrimination nécessaire sera difficile à déterminer d'emblée. Le pronostic peut être déjoué par des circonstances imprévues. Le souci d'un effet préventif, voire d'une intimidation à l'égard des membres du cartel, ne doit pas être négligé. En l'espèce, cependant, les fabricants et les grossistes conventionnels ont jugé tout d'abord que la différence de prix de 2% suffirait à assurer la cohésion et l'efficacité du cartel. Leur prévision s'est réalisée puisque 129 grossistes sur 131 ont adhéré à la réglementation nouvelle. Pendant deux ans et demi, seule cette mesure a été appliquée. Bien que la demanderesse ait presque triplé son chiffre d'affaires durant ce temps, la cohésion du cartel n'a pas été ébranlée. La défenderesse elle-même n'a pas allégué que l'expansion d'Alex Martin SA exerçât une attraction sur certains grossistes conventionnels.
e) L'expert estime qu'en jouissant du rabais de fonction, la demanderesse obtiendrait une situation qui se rapprocherait
BGE 91 II 25 S. 41
par trop de celle des petits grossistes qui ont adhéré au cartel. Le calcul schématique démontre cependant que, même réduite à 0,75% (dans le cas du grossiste conventionnel réalisant un chiffre d'affaires inférieur à 500 000 fr., qui ne reçoit aucune bonification), la différence de prix qui subsiste au détriment de l'outsider demeure appréciable. La même différence de traitement existe d'ailleurs entre les grands et les petits grossistes à l'intérieur du cartel. En effet, le système du rabais de fonction variant de 0 à 1,25%, institué par la défenderesse, favorise incontestablement les grossistes importants.
f) Assurément, la demanderesse a conquis le droit au rabais de fonction en augmentant son chiffre d'affaires grâce à son indiscipline. On ne peut cependant la pénaliser en lui refusant la bonification par ce motif. Le commerce des cigarettes étant libre, aucun grossiste ne peut être contraint à observer d'autres règles que celles de la loi. Mais la loi sur les cartels sauvegarde justement la liberté des entreprises. Elle interdit de forcer une entreprise indépendante à adhérer à un cartel, même si celui-ci se propose un but légitime en instituant un ordre désirable dans l'intérêt général. Si l'on admettait d'autres mesures de contrainte que celles qui sont nécessaires pour assurer la cohésion du cartel, on abandonnerait l'économie de libre marché pour verser dans une économie dirigée, non par l'Etat, mais par des associations privées. Or le législateur a rejeté cette solution.
g) Selon l'appréciation de l'expert, le refus du rabais de fonction est une mesure discriminatoire "utile et équitable, sinon nécessaire pour assurer le respect de la réglementation". Toutefois, la différence de 2% sur le prix de fabrique suffit pour atteindre ce but. La discrimination supplémentaire appliquée par les fabricants à partir du 1er avril 1961 n'était pas indispensable pour maintenir la cohésion du cartel. Elle semble plutôt répondre au désir des grossistes d'évincer ou d'assujettir l'un des rares outsiders, dont la dissidence ne compromet pas l'ordre du marché tel qu'ils l'entendent. Il faut conclure qu'en l'état, la défenderesse n'a pas apporté la preuve que la suppression du rabais de fonction accordé à la demanderesse fût nécessaire pour maintenir la cohésion du cartel. Cette discrimination supplémentaire est donc illicite.
6.
La conclusion 1 de la demande, qui tend à la constatation de l'illicéité du boycott, doit être admise en application
BGE 91 II 25 S. 42
de l'art. 6 al. 1 de la loi sur les cartels, mais seulement dans la mesure où elle vise la suppression du rabais de fonction. Elle est mal fondée pour le surplus.
La conclusion 2, qui tend à la cessation du boycott, subira le même sort, en vertu de la disposition légale précitée.
Par ses conclusions 3 et 4, la demanderesse requiert que la défenderesse soit condamnée à faire en sorte que ses membres s'abstiennent à l'avenir de toute discrimination directe ou indirecte envers elle et qu'ils lui livrent des marchandises sans entrave. Il est douteux qu'une requête formulée de façon aussi large et imprécise remplisse les conditions posées par la jurisprudence pour que le tribunal déclare certains actes prohibés (cf. RO 56 II 437 et 84 II 457). Quoi qu'il en soit, elle est excessive. L'admission des conclusions 1 et 2 dans la mesure définie ci-dessus donne satisfaction à la demanderesse, autant que son action est fondée.
7.
La conclusion 5 en paiement de dommages-intérêts pour le préjudice subi du 1er octobre 1958 au 31 octobre 1962, doit être examinée à la lumière du droit ancien. Les règles dégagées par la jurisprudence sur la base des art. 28 CC et 41 ss. CO, qui sont applicables en l'espèce, ne diffèrent pas du droit nouveau. Le Tribunal fédéral a jugé en effet que le boycott est en principe illicite; il n'est cependant pas contraire au droit s'il tend à défendre des intérêts légitimes manifestement prépondérants; les mesures discriminatoires utilisées comme moyen pour atteindre un but reconnu légitime ne sont toutefois licites que dans la mesure où elles ne sont pas disproportionnées à ce but; la preuve des faits propres à conférer un caractère licite au boycott incombe à l'auteur de celui-ci (RO 86 II 365 et, pour la proportionnalité des moyens, arrêts antérieurs cités). Au regard de la jurisprudence, la mesure discriminatoire consistant à refuser le rabais de fonction à la demanderesse doit être déclarée illicite par les motifs exposés plus haut (cf. consid. 5).
Selon l'art. 41 CO, auquel renvoie l'art. 28 CC, l'auteur d'un acte illicite ne peut être condamné à payer des dommagesintérêts que s'il a commis une faute. La défenderesse a pris volontairement les mesures discriminatoires appliquées à la demanderesse; elle était consciente des effets dommageables de ses actes; elle a voulu ce résultat.
En droit civil, la faute ne suppose pas que l'auteur ait eu
BGE 91 II 25 S. 43
conscience du caractère illicite de son acte (RO 82 II 317; sic: OSER-SCHÖNENBERGER, n. 60 ad art. 41 CO et BECKER, n. 91 ibid.; contra: VON TUHR/SIEGWART, § 47 I p. 365). La défenderesse connaissait d'ailleurs la jurisprudence rappelée ci-dessus, à laquelle elle s'est référée dans sa lettre du 27 février 1961 à l'association des grossistes. Sachant que la discrimination est en principe illicite, elle devait examiner les circonstances de façon approfondie, avec objectivité et prudence, puis s'abstenir de toute mesure excédant le degré nécessaire pour atteindre le but du cartel (RO 81 II 128 consid. 5).
Le montant de l'indemnité sera calculé sur la base du chiffre d'affaires articulé par la demanderesse, qui est inférieur à celui que la défenderesse allègue pour la même période du 1er avril 1961 au 31 octobre 1962. Sur la base d'un rabais de fonction de 1,25%, la discrimination illicite représente une somme de 73 413 fr. 10. L'intérêt à 5% l'an doit être alloué à la demanderesse, qui le réclame dès le 6 décembre 1962, date à laquelle elle a déposé sa demande.
La réparation du dommage postérieur au 31 octobre 1962 est réservée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet partiellement la demande, en ce sens que:
a) La discrimination en matière de prix dont Alex Martin SA est l'objet de la part des membres de l'Association suisse des fabricants de cigarettes est illicite dans la mesure où est refusé à Alex Martin SA le bénéfice de la bonification, de 0,75% à 1,5%, prévue par l'art. 13 de la convention conclue entre les membres de l'Association suisse des fabricants de cigarettes le 15 décembre 1960.
b) L'Association suisse des fabricants de cigarettes est tenue d'inviter ses membres à accorder avec effet immédiat à Alex Martin SA la bonification susdite.
c) L'Association suisse des fabricants de cigarettes est débitrice de Alex Martin SA de la somme de 73 413 fr. 10 avec intérêt à 5% dès le 6 décembre 1962. | public_law | nan | fr | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
bd34b8d1-cfb1-428a-a419-5c43bc1980aa | Urteilskopf
99 V 52
19. Urteil vom 10. Januar 1973 i.S. Marti gegen Eidgenössische Ausgleichskasse und Versicherungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Über den Anspruch auf Erwerbsersatz bei bloss partieller Beschäftigung des auch während der Militärdienstzeit entsprechend Entlöhnten (
Art. 19 EOG
). | Sachverhalt
ab Seite 52
BGE 99 V 52 S. 52
A.-
Lic. rer. pol. Peter Marti arbeitete seit dem 1. Dezember 1970 als nichtständiger Angestellter halbtags bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung; sein Lohn betrug 50% des ordentlichen Gehalts im Rahmen der ihm entsprechenden Besoldungsklasse. Während des andern halben Tages arbeitete er an seiner Dissertation. Im Jahre 1971 verdiente er seinen Leutnant-Grad ab; ferner bestand er einen Wiederholungskurs. Mit Verfügung vom 28. Oktober 1971 lehnte es die Eidgenössische Ausgleichskasse ab, ihm für diese Militärdienstperioden Erwerbsersatz auszurichten, weil er für diese Zeit den Lohn erhalte.
B.-
Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde hat das Versicherungsgericht des Kantons Bern am 6. März 1972 abgewiesen.
C.-
Peter Marti reicht gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein, mit der er beantragt, es sei ihm für die Zeit des Abverdienens aufGrund seines Arbeitszeitverhältnisses die halbe und für die Zeit des Wiederholungskurses mindestens die halbe Erwerbsausfallentschädigung auszurichten. Die Begründung lässt sich wie folgt zusammenfassen: Die Erwerbsausfallentschädigung habe sich nicht nur nach der Höhe des Lohnes, sondern auch nach dem zeitlichen Umfang der Erwerbstätigkeit zu richten. Der Lohn müsse seinerseits zum zeitlichen
BGE 99 V 52 S. 53
Umfang der Arbeitsleistung in Beziehung gesetzt werden. Seine Studien seien wegen der Dienstleistungen um rund 3 Monate verlängert worden, wofür ihm ersatzweise die halbe Erwerbsausfallentschädigung zustehe. Im Falle eines Werkstudenten sei zu berücksichtigen, dass dieser "während der Zeit, in der er an seiner Dissertation arbeitet, Angestellter der Universität bzw. Arbeitgeber und Arbeitnehmer gleichzeitig ist", wobei der Arbeitgeber allerdings keinen Lohn bezahle. Folge man dieser Betrachtungsweise nicht, "so könnte daraus geschlossen werden, dass das Schreiben einer Dissertation als Freizeitbeschäftigung, gewissermassen als Hobby betrachtet wird und demnach lohnmässig nicht bewertet werden kann". Anders stelle sich das Problem für die Erwerbsausfallentschädigung während des obligatorischen Wiederholungskurses. In seinem Fall habe der Bund nur die Hälfte der Militärdienstzeit getragen, weshalb ihm für die andere Hälfte mindestens die halbe Erwerbsausfallentschädigung zustehe.
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 19 Abs. 2 EOG
wird die Erwerbsausfallentschädigung dem Dienstpflichtigen ausgerichtet, doch kommt sie im Sinne einer Ausnahme von diesem Grundsatz "in dem Ausmass dem Arbeitgeber zu, als er dem Dienstpflichtigen für die Zeit des Dienstes Lohn oder Gehalt ausrichtet" (lit. c).
Nach dem ursprünglichen Wortlaut des Art. 19 Abs. 2 lit. c kam die Entschädigung dem Arbeitgeber zu, "soweit" dieser für die Militärdienstzeit Lohn oder Gehalt ausrichtete (Fassung gemäss EOG vom 25. September 1952, AS 1952, 1027). Hierzu hatte der Bundesrat in seiner Botschaft vom 23. Oktober 1951 (BBl 1951 III 331) folgendes ausgeführt: "Ein Arbeitgeber, der seinem Arbeitnehmer während des Militärdienstes einen Betrag ausrichtet, der jenen der Erwerbsausfallentschädigung erreicht oder übersteigt, kann somit die dem Arbeitnehmer zustehende Entschädigung für sich beanspruchen." Offensichtlich bestand also schon bei der Schaffung der Erwerbsersatzordnung die Meinung, dass das betragliche Verhältnis zwischen Lohnzahlung des Arbeitgebers und der Erwerbsausfallentschädigung
BGE 99 V 52 S. 54
entscheidend sei, mit andern Worten, der Arbeitgeber könne die Entschädigung für sich beanspruchen, wenn der Lohn frankenmässig grösser sei als der Erwerbsersatz. Als das EOG auf den 1. Januar 1960 revidiert wurde, verdeutlichte der Gesetzgeber diese Regelung in dem Sinn, dass er das Wort "soweit" durch den heute geltenden Text "in dem Ausmass" ersetzte (vgl. AS 1959, 569). Auf Grund dieser Materialien kann es nicht zweifelhaft sein, dass für die Anwendung des
Art. 19 Abs. 2 lit. c EOG
ausschliesslich die summenmässige Relation zwischen der Erwerbsausfallentschädigung und dem vom Arbeitgeber bezahlten Salär massgebend ist. Die Auffassung des Beschwerdeführers, der Lohn müsse "seinerseits ins Verhältnis zur Zeit gesetzt werden", geht daher fehl.
Es ist unbestritten, dass das Gehalt, welches der Beschwerdeführer während der Militärdienstperioden vom Bund bezog, die Erwerbsausfallentschädigung von täglich Fr. 12.- für den Beförderungsdienst bzw. von Fr. 11.10 für den Wiederholungskurs bei weitem überstieg. Der Anspruch auf Erwerbsersatz steht daher dem Bund zu.
2.
An dieser Rechtslage vermag die Tatsache nichts zu ändern, dass der Beschwerdeführer zur Bundesverwaltung in einem Teilzeitarbeitsverhältnis stand. Denn nach der unter Erwägung 1 dargelegten Konzeption ist es unerheblich, ob dem in
Art. 19 Abs. 2 lit. c EOG
erwähnten Lohn oder Gehalt ein Vollzeit-Arbeitsverhältnis oderlediglich ein Teilzeit-Arbeitsverhältnis zugrunde liegt. Die Richtigkeit dieser Konzeption zu überprüfen, ist nicht Sache des Richters.
3.
Peter Marti begründet seinen Standpunkt ferner damit, dass der Bund dann nicht die ganze Erwerbsausfallentschädigung für sich beanspruchen könne, wenn er, der Beschwerdeführer, nicht an seiner Dissertation, sondern noch bei einem andern Arbeitgeber beschäftigt gewesen wäre und von diesem während der Militärdienstperioden ebenfalls Lohn erhalten hätte. Richtig an dieser Auffassung ist, dass in einem solchen Fall der Erwerbsersatz auf den Bund und auf den zweiten Arbeitgeber aufgeteilt werden müsste. Daraus vermag der Beschwerdeführer aber nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Denn es geht nicht darum, ob - bei Vorliegen der Voraussetzungen gemäss
Art. 19 Abs. 2 lit. c EOG
- die Erwerbsausfallentschädigung an einen Arbeitgeber auszuzahlen oder auf mehrere Arbeitgeber aufzuteilen sei. Vielmehr geht es um die Frage, ob dem Beschwerdeführer
BGE 99 V 52 S. 55
ein Anspruch auf Auszahlung der Entschädigung zusteht oder nicht. Dies trifft aber, wie bereits dargelegt, eben nicht zu.
4.
Schliesslich mag noch die Frage aufgeworfen werden, ob Peter Marti neben der dem Bund zustehenden Entschädigung allenfalls eine Entschädigung für Nichterwerbstätige im Sinn des
Art. 10 EOG
gewährt werden könnte. Dies ist zu verneinen, weildas EOG eine Kumulation des Erwerbsersatzes für Erwerbstätige (Art. 9) und Nichterwerbstätige nicht kennt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
bd34fa08-74fc-43d1-98d4-bfd515cb3ad5 | Urteilskopf
88 I 207
35. Auszug aus dem Urteil vom 21. November 1962 i.S. Wermelinger & Co. gegen Studer und Niederberger sowie Regierungsrat des Kantons Luzern. | Regeste
Art. 4 BV
.
Willkür.
Beschränkung des Kündigungsrechts im Geltungsbereich der Mietzinsüberwachung.
Verhältnis von Art. 63 Abs. 1 zu
Art. 64 VMK
. | Sachverhalt
ab Seite 207
BGE 88 I 207 S. 207
A.-
Die Firma Siegfried Wermelinger & Co. ist Eigentümerin eines Miethauses in Littau, dessen Wohnungen der Mietzinsüberwachung und Beschränkung des Kündigungsrechts im Sinne der Art. 42-65 der Verordnung des Bundesrates vom 11. April 1961 über Mietzinse und Kündigungsbeschränkungen (VMK) unterstehen. Die Beschwerdegegner Studer und Niederberger sind Mieter je einer Fünfzimmerwohnung in diesem Hause. Als ihnen die Vermieterin die Mietverträge auf den 15. September 1962 kündigte, erhoben sie Einsprache. Vor dem Amtsgehilfen von Luzern warf die Vermieterin den Mietern vor, sie hätten den Hausfrieden durch Streitigkeiten gestört; ferner behauptete sie, sie benötige die Wohnungen für ihr im Geschäft aushelfende Mieter.
Der Amtsgehilfe erklärte beide Kündigungen als unzulässig. Hiegegen rekurrierte die Vermieterin. Der Regierungsrat des Kantons Luzern wies die Rekurse mit Entscheid vom 10. September 1962 ab, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Entgegen der Auffassung der Vermieterin sei
Art. 64 VMK
dem Art. 63 nicht in dem Sinne untergeordnet, dass er nur anwendbar sei, wenn die Voraussetzungen des Art. 63 gegeben seien. Vielmehr seien
Art. 63 und 64 so
auszulegen, dass die Kündigung in jedem Falle nur zulässig sei, wenn einer der in Art. 35 genannten Gründe vorliege. Dass Art. 63 und 64 systematisch auf gleicher
BGE 88 I 207 S. 208
Stufe stehen, ergebe sich aus den ihren Marginalien vorangestellten Buchstaben B und C. Gegen die Auslegung der Beschwerdeführerin spreche weiter, dass ein Mietvertrag entweder in der in Art. 63 umschriebenen Absicht oder aber aus einem der in Art. 35 genannten Gründe gekündigt werde, dass also der Grund des Art. 63 und die Gründe gemäss Art. 64 bzw. 35 einander in der Regel ausschlössen. Die Aufnahme der neuen lit. f in
Art. 35 VMK
habe im Bereiche der Mietzinskontrolle wenig Sinn, da das Interesse des Vermieters bei der Interessenabwägung schon nach Art. 34 zu berücksichtigen sei. Sie lasse sich nur durch die Absicht erklären, bei der Kündigungsbeschränkung im Bereich der Mietzinsüberwachung einfach auf Art. 35 verweisen zu können. Das setze aber voraus, dass im gleichen Sinne wie bei Art. 34 das Interesse des Vermieters berücksichtigt werden könne, wenn kein besonderer Grund nach Art. 35 lit. a - e vorhanden sei. Darin komme unverkennbar der Wille zum Ausdruck, die Bestimmungen über die Kündigungsbeschränkung im Bereich der Mietzinskontrolle einerseits und im Bereich der Mietzinsüberwachung anderseits einander anzugleichen. Es sei daher zu prüfen, ob die Kündigungen nach
Art. 35 VMK
zulässig seien. Das sei indes nicht der Fall (wird näher ausgeführt).
B.-
Gegen diesen Entscheid führt die Firma Siegfried Wermelinger & Co. staatsrechtliche Beschwerde. Sie beruft sich auf
Art. 4 BV
und bringt zur Begründung im wesentlichen vor: Der angefochtene Entscheid sei willkürlich, weil er
Art. 63 VMK
nicht berücksichtige und ausschliesslich auf Art. 64 abstelle. Art. 64 habe insofern nur eine untergeordnete Bedeutung, als eine Kündigung, die nach Art. 63 als unzulässig erklärt werden könnte, trotzdem gerechtfertigt sei, wenn einer der in Art. 64 bzw. 35 genannten Gründe vorliege. Die beiden Beschwerdegegner hätten aber nie behauptet, geschweige denn glaubhaft gemacht, dass die Voraussetzungen des Art. 63 gegeben seien, weshalb die Kündigungen nicht auf Grund von Art. 63 als unzulässig erklärt werden dürfen. Wäre die Auffassung des Regierungsrates
BGE 88 I 207 S. 209
über das Verhältnis zwischen
Art. 63 und 64 VMK
richtig, so wäre die Beschränkung des Kündigungsrechts im Bereich der Mietzinsüberwachung genau gleich gross wie im Bereich der Mietzinskontrolle, ja noch grösser. Das könne aber unmöglich der Sinn dieser Bestimmungen sein, denn mit ihnen habe die Mietzinskontrolle gelockert werden wollen. Mit der Einführung der Mietzinsüberwachung habe der Gesetzgeber beabsichtigt, die staatlichen Eingriffe "in das Wohnungswesen" zu lockern und den Kündigungsschutz nur soweit aufrecht zu erhalten, als es zu einem reibungslosen Funktionieren der Überwachung, d.h. zur Sicherung des Einspracherechts des Mieters gegen Mietzinserhöhungen notwendig sei. Diese Absicht des Gesetzgebers werde allerdings durch Art. 64 "etwas verwischt". Indes ergebe sich auch aus der Botschaft des Bundesrates vom 23. August 1960 zum BB über Mietzinse für Immobilien einwandfrei, dass eine Einsprache des Mieters gegen die Kündigung auf jeden Fall abzulehnen sei, wenn eine Umgehungsabsicht des Vermieters nicht glaubhaft erscheine. Nur eine solche Auslegung entspreche dem Zweck der Vorschrift, die nicht mehr den Mieter im Besitze seiner Wohnung schützen, sondern die Umgehung der Vorschriften über die Mietzinsüberwachung verhindern wolle.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Luzern sowie die Beschwerdegegner Studer und Niederberger beantragen Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die VMK enthält neben den im wesentlichen der bisherigen Ordnung entsprechenden Bestimmungen über die Beschränkung des Kündigungsrechtes im Geltungsbereich der Mietzinskontrolle (Art. 31-41) besondere Vorschriften über die Beschränkung des Kündigungsrechts im Geltungsbereich der mit der VMK neu eingeführten Mietzinsüberwachung (Art. 62-65). Der vorliegende Streit geht um die
BGE 88 I 207 S. 210
Tragweite der Art. 63 Abs. 1 und 64 und ihr Verhältnis zueinander.
Nach Art. 63 Abs. 1 kann eine Kündigung auf Begehren des Mieters unzulässig erklärt werden, wenn glaubhaft erscheint, dass sie erfolgt ist, um die Mietsache unter Umgehung des Einspracherechts des Mieters zu einem höheren Mietzins oder unter Geltendmachung anderer zusätzlicher Forderungen vermieten zu können. Anderseits bestimmt Art. 64, dass die Kündigung gerechtfertigt ist, wenn einer der Gründe vorliegt, die in dem (für den Geltungsbereich der Mietzinskontrolle aufgestellten) Art. 35 genannt sind.
Der Regierungsrat legt die Art. 63 und 64 dahin aus, dass eine Kündigung in jedem Falle nur zulässig sei, wenn einer der in Art. 35 genannten Gründe vorliege. Die Beschwerdeführerin dagegen ist der Auffassung, dass eine Kündigung nur unter der Voraussetzung des Art. 63 Abs. 1 unzulässig erklärt werden könne, aber selbst in diesem Falle zulässig sei, wenn einer der Gründe des Art. 35 vorliege. Dass diese Auslegung die einzig mögliche und diejenige des Regierungsrates unhaltbar, willkürlich sei, kann indes nicht gesagt werden.
Weder aus dem Wortlaut noch aus der systematischen Stellung der Art. 63 und 64 ergibt sich oder folgt gar zwingend, dass Art. 64 in dem Sinne bloss subsidiäre Bedeutung hätte, dass er nur anwendbar wäre auf Kündigungen, die nach Art. 63 Abs. 1 unzulässig erklärt werden können. Da keine der beiden Bestimmungen auf die andere Bezug nimmt und sie nach ihren Randtiteln und den diesen vorangestellten Buchstaben B und C auf gleicher Stufe stehen, lässt sich sehr wohl die dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegende Auffassung vertreten, dass eine Kündigung unzulässig erklärt werden könne, wenn entweder die in Art. 63 Abs. 1 umschriebene Absicht des Vermieters glaubhaft erscheine oder keiner der in Art. 35 genannten Gründe vorliege.
Dass diese mit dem Wortlaut vereinbare Auslegung
BGE 88 I 207 S. 211
der Bestimmungen ihrem Sinn und Zweck offensichtlich widerspreche, ist nicht dargetan. Die Beschwerdeführerin behauptet, dass die Kündigungsbeschränkungen im Bereich der Mietzinsüberwachung nicht mehr den Zweck haben, den Mieter im Besitze seiner Wohnung zu schützen, sondern lediglich die Umgehung der Vorschriften über die Überwachung verhindern sollen. Danach würde also der Mieter im Geltungsbereich der Mietzinsüberwachung keinen Kündigungsschutz mehr geniessen, wenn er nicht glaubhaft machen kann, dass die Kündigung in der alleinigen Absicht erfolgt ist, einen höheren Mietzins oder sonstwie eine zusätzliche Leistung von ihm zu verlangen. Für eine so weitgehende Einschränkung des Kündigungsschutzes bieten die Bestimmungen des VMK und des ihm zugrunde liegenden Bundesbeschlusses über Mietzinse für Immobilien usw. vom 21. Dezember 1960 (AS 1961 S. 284) keinen Anhaltspunkt. Wenn dieser Bundesbeschluss bestimmt, die Mietzinsüberwachung habe dem Mieter Gewähr "gegen ein unangemessenes Ansteigen des Mietzinses und gegen ungerechtfertigte Kündigungen" zu bieten (Art. 7 Abs. 1; vgl. auch Art. 13 Abs. 1), so dürfte damit ein umfassender, nicht nur der Sicherung des Einspracherechts gegen Mietzinserhöhungen dienender Kündigungsschutz gemeint sein. Dafür, dass die Art. 63 und 64 einen derartigen umfassenden Schutz gewähren, spricht auch, dass eine im Zusammenhang mit einem zur Einsprache des Mieters berechtigenden Verhalten vorgenommene Kündigung durch die Einsprache sistiert wird, mit der rechtskräftigen Mietzinsfestsetzung dahinfällt und nur erneuert werden kann, wenn "ein hinreichender Grund (Art. 64) zu einer solchen (d.h. einer Kündigung) vorliegt" (
Art. 57 VMK
).
Unbehelflich ist auch der Einwand der Beschwerdeführerin, nach der Auffassung des Regierungsrates wäre der Kündigungsschutz im Geltungsbereich der Mietzinsüberwachung genau gleich gross wie im Geltungsbereich der Mietzinskontrolle, ja noch grösser, was unmöglich richtig sein könne, da der Gesetzgeber mit der Mietzinsüberwachung,
BGE 88 I 207 S. 212
wie sich aus der Entstehungsgeschichte ergebe, die staatlichen Eingriffe in das Wohnungswesen habe lockern wollen. Einmal kommt den Gesetzesmaterialien gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts für die Gesetzesauslegung keine entscheidende Bedeutung zu (
BGE 84 II 103
und dort zitierte neuere Urteile,
BGE 87 II 331
,
BGE 87 III 94
), sodass Gesetzesmaterialien kaum geeignet sein dürften, eine dem Wortlaut und der Systematik entsprechende oder doch damit vereinbare Auslegung als geradezu willkürlich erscheinen zu lassen. Davon abgesehen sprechen die Materialien hier nicht, jedenfalls aber nicht eindeutig gegen die vom Regierungsrat vertretene Auslegung. Schon in der Botschaft zum Verfassungszusatz vom 24. März 1960 (AS 1960 S. 993), aufwelchem die VMK letztlich beruht, wurde betont, dass ein befriedigendes Funktionieren der Mietzinsüberwachung nur in Verbindung mit einem wirksamen Schutz der Mieter gegen ungerechtfertigte Kündigungen denkbar wäre (BBl 1959 II 483). Dass dies zu einer Ausdehnung des teilweise schon abgebauten Kündigungsschutzes führen werde, lag auf der Hand und wurde bei der Beratung im Nationalrat, die sich zur Hauptsache um andere Fragen drehte, von den Berichterstattern der Kommissionsmehrheit und -minderheit wie auch vom Vertreter des Bundesrates ausdrücklich erwähnt (StenBull NR 1960 S. 3, 9 und 78), während von einer Lockerung des Kündigungsschutzes nirgends die Rede war. Die von der Beschwerdeführerin angerufenen Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates zum Bundesbeschluss über Mietzinse für Immobilien usw. vom 21. Dezember 1960 (BBl 1960 II 711/12) betreffen vor allem Fragen der Beweislast, die sich im Mieterschutzverfahren aus den neuen Bestimmungen ergeben, erlauben keinen sichern Schluss auf den Umfang des Kündigungsschutzes und enthalten keine Anhaltspunkte für eine Lockerung desselben. Insbesondere tragen sie, obwohl sie sich auch mit dem Verhältnis zwischen den (im wesentlichen den
Art. 63 und 64 VMK
entsprechenden) Absätzen 2 und 3 der These 9 der eidgenössischen
BGE 88 I 207 S. 213
Preiskontrolle zu befassen erklären, nichts zur Erhellung dieses Verhältnisses bei, das, wie nicht zu leugnen ist, keineswegs völlig klar ist. Welche Auffassung bei freier Prüfung als richtig den Vorzug verdient, ist hier nicht zu prüfen, da sich nur fragt, ob die vom Regierungsrat vertretene Auffassung, wonach eine Kündigung in jedem Falle nur bei Vorliegen eines der in
Art. 35 VMK
genannten Gründe zulässig sei, dem Vorwurfe der Willkür standhält. Das ist der Fall, denn sie verstösst, eben weil das Verhältnis zwischen Art. 63 und 64 nicht völlig klar ist, jedenfalls nicht gegen klares Recht, sondern ist, wie dargelegt, mit dem Wortlaut und Sinn der Bestimmungen vereinbar und erscheint, wie beigefügt werden mag, angesichts der Verhältnisse auf dem Wohnungsmarkt auch sachlich als gerechtfertigt. | public_law | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
bd37b1d2-0f4e-4377-b7d9-cb45d3f51fcf | Urteilskopf
81 II 82
13. Urteil der II. Zivilabteilung vom 11. Februar 1955 i. S. Kanton Zürich und Streitgen. gegen Simon. | Regeste
Arrestaufhebungsprozesse (
Art. 279 Abs. 2 SchKG
) sind keine Zivilrechtsstreitigkeiten im Sinne von
Art. 44 ff. OG
und unterliegen daher nicht der Berufung an das Bundesgericht. | Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 81 II 82 S. 82
A.-
Die Berufungskläger erwirkten am 6. Juli 1954 für Forderungen von Fr. 219'844.10 und Fr. 30'367.35, je nebst Zins, den Arrest Nr. 2 des Betreibungsamtes Erlenbach. Auf Klage des Schuldners gemäss
Art. 279 SchKG
hoben die kantonalen Gerichte diesen Arrest mangels Arrestgrundes auf.
B.-
Gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Oktober 1954 haben die Beklagten Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag, der Arrest sei gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 1, 2 und 4 SchKG zu schützen.
BGE 81 II 82 S. 83
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Dass Arrestaufhebungsprozesse gemäss
Art. 279 SchKG
keine Zivilrechtsstreitigkeiten "im engern Sinne" sind, geben die Berufungskläger zu. Sie halten jedoch eine weitere Auslegung dieses Begriffes für zulässig und angezeigt. Um jenes darzutun, weisen sie auf die Kollokationsprozesse (
Art. 148, 250 SchKG
) hin, die, wiewohl sie an eine. Verfügung des Betreibungs- oder Konkursamtes anknüpfen, seit jeher als Zivilrechtsstreitigkeiten gelten. Es erscheine als wünschbar, auch die Arrestaufhebungssachen diesem Begriffe und damit (bei genügendem Streitwerte) der Berufung an das Bundesgericht zu unterstellen, um eine verschiedene Anwendung des
Art. 271 SchKG
von Kanton zu Kanton zu vermeiden.
Indessen ist der Gegenstand der Arrestaufhebungsklage kein zivilrechtlicher, auch wenn man diesen Begriff nicht im engsten Sinne anwendet. Es geht in solchen Prozessen nur um die Zulässigkeit des Arrestes als einer an besondere Voraussetzungen ("Arrestgründe") gemäss
Art. 271 SchKG
geknüpften Sicherungsmassnahme. Die darüber zu fällende Entscheidung ist rein verfahrensrechtlicher Natur und hat keinen Einfluss auf die zivilrechtlichen Ansprüche des Gläubigers. Schon unter der Herrschaft des alten Gesetzes über die Bundesrechtspflege wurde denn auch den Arrestaufhebungssachen der Charakter einer Zivilrechtsstreitigkeit nicht zuerkannt (BGE 22 S. 887,
BGE 56 II 211
; vgl. auch WEISS, Berufung, S. 10 und 11). Es besteht kein Grund, von dieser Praxis abzugehen. Der Begriff der Zivilrechtsstreitigkeiten ist im geltenden OG der gleiche geblieben. Man versteht darunter ein kontradiktorisches Verfahren, das auf die endgültige, dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse durch behördlichen Entscheid abzielt (
BGE 78 II 180
/1). Dies ist freilich in den vom Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz vorgesehenen Prozessen dahin zu verstehen, dass auch die bloss für das betreffende Vollstreckungsverfahren geltenden Entscheidungen in Betracht
BGE 81 II 82 S. 84
fallen. Gegenstand der Entscheidung muss jedoch der Bestand zivilrechtlicher Ansprüche oder eine Beschränkung ihrer Geltendmachung oder endlich ein Eingriff in solche Ansprüche sein (was abgesehen von den Kollokationsklagen auch bei den im ordentlichen Verfahren zu erledigenden Widerspruchs-, Aussonderungs- und Admassierungs- sowie Anfechtungsprozessen zutrifft, Art. 106 ff., 240, 242, 285 ff. SchKG).
2.
Daraus, dass Art. 63 Abs. 2 aoG unter den im beschleunigten Verfahren zu erledigenden Streitigkeiten des Schuldbetreibungs- und Konkursrechtes die Arrestaufhebungssachen nicht miterwähnte, schloss die Rechtsprechung überdies, der Gesetzgeber habe diese Fälle bewusst und eindeutig von der Berufung ausgeschlossen (vgl. die bereits erwähnten Urteile: BGE 22 S. 887, 56 II 211/2). Hätte der Gesetzgeber dies nicht oder nicht mehr gelten lassen wollen, so hätte bei der Revision des OG Veranlassung bestanden, die betreffende Vorschrift zu ändern. Art. 51 Abs. 2 des geltenden OG erwähnt aber wiederum nur die Fälle der
Art. 148, 250 und 284 SchKG
.
3.
Das von den Berufungsklägern geltend gemachte Bedürfnis nach gleicher Rechtsanwendung ist ein gesetzgeberisches Postulat. In der geltenden Rechtsordnung ist es für die Arrestaufhebungssachen nicht in dem von ihnen als wünschbar bezeichneten Sinne verwirklicht, sowenig wie für andere Fälle (wie z.B. Rechtsöffnung und Konkurseröffnung).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten. | public_law | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
bd397899-d792-421c-b199-d07c5a3822a7 | Urteilskopf
97 IV 202
35. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 1er octobre 1971 dans la cause Zelig contre Procureur général du canton de Genève. | Regeste
Art. 172 und 326 StGB
.
Strafrechtlich verantwortlich für eine im Geschäftsbetrieb einer juristischen Person begangene strafbare Handlung sind diejenigen, die sie als Organe ausgeführt haben. Diese Täter sind direkt strafbar, wenn sie selber alle Tatbestandselemente erfüllt haben. Dies trifft im allgemeinen nicht zu bei den in den Art. 147, 163-170 und 323-325 StGB umschriebenen Widerhandlungen. Die
Art. 172 und 326 StGB
sind erlassen worden, um die Strafverfolgung auch in diesen Fällen zu ermöglichen (Erw. 1). | Sachverhalt
ab Seite 202
BGE 97 IV 202 S. 202
A.-
Fonds Immobiliers SA, à Genève (ci-dessous FISA), a pour but de créer et de gérer des fonds d'investissements en valeurs immobilières en Suisse et à l'étranger. Un fonds indépendant est organisé pour chaque pays déterminé et des certificats immobiliers sont émis, par tranches. Alexandre Zelig a utilisé à son profit et à celui de Jean-Laurent Comtesse une somme de 20 millions de francs français anciens appartenant à la communauté des porteurs de certificats de la "Tranche française" et de trois montants, de 113 000 US $, 22 320 can. $ et 114 835 can. $, prélevés sur les fonds fournis par les souscripteurs de certificats de la "Tranche canadienne".
B.-
Le 18 mars 1970, il a été condamné par la Cour d'assises du canton de Genève à la peine de deux ans d'emprisonnement
BGE 97 IV 202 S. 203
et de cinq ans d'expulsion du territoire suisse pour abus de confiance qualifiés. La cour a en effet admis qu'il avait agi en tant que gérant de fortunes, soit administrateur de FISA, dont il était à la fois le président du conseil d'administration et le principal actionnaire.
La Cour genevoise de cassation a rejeté un recours du condamné par arrêt du 4 mai 1971.
C.-
Zelig se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à libération. Ne contestant pas s'être rendu coupable d'abus de confiance, il se plaint de la violation de l'art. 140 ch. 2 CP et nie avoir commis un abus de confiance qualifié. Il relève que si les premiers juges avaient appliqué l'art. 140 ch. 1 CP, l'action pénale eût été prescrite.
D.-
Le Procureur général conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
a) (C'est FISA et non Zelig qui était chargée de la gestion des fonds confiés par les porteurs de certificats.)
b) C'est donc FISA seule qui a pu rompre le rapport de confiance (cf. RO 69 IV 164: "Die veruntreuten Vermögenswerte wurden von den Kunden nicht ihm persönlich (dem Geschäftsführer) anvertraut, sondern der Bank (einer AG). Dieses Vertrauensverhältnis hätte nur die Bank selbst verletzen können; der Beschwerdeführer konnte es nicht tun"). Mais FISA, comme toute personne morale, manque de la capacité délictueuse. En droit suisse, universitas delinquere non potest (RO 41 I 214 ss., 85 IV 99 i.f., 100; cf. PFUND, Das Steuerstrafrecht, Bâle 1954, p. 114). Tout au plus en va-t-il peut-être autrement en droit pénal administratif et encore l'exception est-elle combattue (RO 85 IV 98; HAFTER, Allg. Teil, Berlin 1926, p. 63 ss.; SCHULTZ, RPS 71, 249, n. 2).
L'impossibilité d'imputer à la personne morale les crimes et délits commis en son nom signifie-t-elle qu'ils doivent rester impunis? Pareille conséquence serait inacceptable. La cour de céans l'a néanmoins tirée en arguant du fait que la violation du secret de fabrication ne figurait pas à l'art. 172 CP (RO 80 IV 31 i.f. et 32), mais ce raisonnement surfait la portée de cette règle.
c) La plupart des dispositions mentionnées par l'art. 172 définissent des délits spéciaux qui ne peuvent être commis que par un débiteur. Lorsque ce dernier est, par exemple, une
BGE 97 IV 202 S. 204
société anonyme, qui ne peut être tenue pour l'auteur des agissements incriminés, la personne physique qui a agi pour elle n'a pas la qualité de débiteur. Il faut cependant que le délit soit réprimé. C'est pour obvier à cette difficulté que les art. 172 et 326 CP ont été édictés (ZÜRCHER, RPS XVI, 313). Le but du législateur était non pas de créer des exceptions, mais au contraire d'assurer l'application des principes généraux. Cela ressort notamment des déclarations de Gautier à la deuxième commission d'experts. Après avoir exposé que l'art. 104 de l'avant-projet de 1908 visait uniquement le cas où les délits prévus par les
art. 98 à 103
se produisent dans la faiilite d'une personne juridique ou dans une poursuite dirigée contre une telle personne, il ajoutait:
"Et ce cas, le projet le résout dans le sens traditionnel et naturel. Il admet que la personne juridique elle-même ne peut être coupable de ces délits et que ce sont ceux qui ont, comme organes de la personne juridique, commis les faits incriminés, qui doiventen répondre." (p.v. II, 419)
La solution consacrée par les art. 172 et 326 CP est donc conforme à la tradition.
Les actes réprimés par le livre deuxième du Code pénal ne cessent pas d'être punissables quand ils sont commis dans la gestion d'une personne juridique. Ainsi l'auteur d'une escroquerie ou d'un faux perpétré dans l'exploitation d'une société anonyme tombe sous le coup des art. 148 ou 251 CP. Lorsque les éléments constitutifs d'une de ces infractions sont réunis, le juge n'a pas besoin, pour condamner, d'une disposition analogue à l'art. 172, et dans ce cas, sa décision ne viole cependant pas l'art. 1er CP.
Le considérant critiqué de l'arrêt RO 80 IV 22 est d'ailleurs resté isolé. En 1915 déjà, le Tribunal fédéral relevait que seuls les organes de l'association peuvent être punis pour les actes commis en son nom (RO 41 I 215) et il ne subordonnait pas leur condamnation à l'existence d'une disposition semblable à l'art. 172 CP. Et en 1956, il posait la maxime, "dass grundsätzlich immer die verantwortlichen Organe belangt werden können" (RO 82 IV 46; cf. 90 IV 116 consid. 1).
d) La responsabilité pénale d'un délit perpétré dans la gestion d'une personne juridique incombe donc à ceux qui ont, comme organes, commis les faits incriminés. En l'espèce, c'est
BGE 97 IV 202 S. 205
le recourant qui a agi, avec la participation de Comtesse. Les fonds qu'il a détournés avaient été fournis par les souscripteurs de parts de la "Tranche française" et de la "Tranche canadienne", dont les patrimoines, constate souverainement l'arrêt attaqué, se distinguaient clairement de celui de FISA. C'est par conséquent au préjudice de ces souscripteurs et non de la Société de gestion que les délits ont été commis. | null | nan | fr | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
bd398dcc-1c6f-42d2-84d5-abf74f1ddc77 | Urteilskopf
116 IV 343
64. Urteil des Kassationshofes vom 14. Juni 1990 i.S. M. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 110 Ziff. 5 und
Art. 251 StGB
; Urkundenfälschung.
Nicht die mittels eines Computers auf elektromagnetischen Datenträgern gespeicherten Daten als solche, sondern deren Erscheinungsbild in der Form des Ausdrucks oder der Bildschirmanzeige (sog. Output) können als Schriften und Zeichen im Sinne von
Art. 110 Ziff. 5 StGB
betrachtet werden und damit, soweit sie deren übrige Voraussetzungen erfüllen, Urkunden darstellen (Präzisierung der Rechtsprechung).
Voraussetzungen, unter denen bei einer Bildschirmanzeige die für eine Schrift erforderliche Beständigkeit bejaht werden kann (E. 5b).
Beweiseignung der Wiedergabe einer Gutschrift oder des Standes eines Bankkontos mittels Computerausdruck oder Bildschirmanzeige (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 344
BGE 116 IV 343 S. 344
A.-
H., tätig in der Bankbuchhaltung des Schweizerischen Bankvereins in Zürich, kam Mitte September 1986 mit den nicht in diesem Betrieb beschäftigten R. und M. überein, mittels der Datenverarbeitungsanlage der Bank Gutschriften auf von R. und M. noch zu eröffnende Konten zu überweisen. Am 24. September 1986 speicherte H. in dieser Absicht unter Verwendung seiner Legitimationskarte sowie des Codes TB 401 in dem an seinem Arbeitsplatz stehenden Terminal - ohne einen entsprechenden Auftrag dieses Bankkunden - zulasten der Republic National Bank/New York die Überweisung von Fr. 3'148'920.15 auf das tags zuvor durch M. eröffnete Kontokorrent sowie Fr. 3'551'250.20 auf das von R. eröffnete Kontokorrent. Anschliessend bestätigte er in Überschreitung seiner Kompetenzen und unter Verwendung der seinem Arbeitskollegen P. entwendeten Legitimationskarte sowie des Codes TB 421 die Transaktionen auf einem in einem anderen Raum stehenden Terminal.
R. versuchte in der Folge erfolglos - der Kassier hatte Verdacht geschöpft -, einen Betrag von Fr. 42'000.-- von seinem Kontokorrent zu beziehen. Demgegenüber gelang es M., einen Betrag von Fr. 74'400.-- von dem von ihm eröffneten Konto abzuheben.
M. leaste zudem ein Auto, welches er verkaufte, ohne dazu ermächtigt zu sein.
B.-
Am 7. Februar 1990 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich M. wegen Urkundenfälschung und Veruntreuung zu 18 Monaten Gefängnis, ohne ihm den bedingten Strafvollzug zu gewähren.
C.-
Mit eidgenössicher Nichtigkeitsbeschwerde beantragt M., das Urteil des Obergerichts aufzuheben und ihn vom Vorwurf der Urkundenfälschung freizusprechen.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
BGE 116 IV 343 S. 345
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist rein kassatorischer Natur (
Art. 277ter Abs. 1 BStP
); soweit der Beschwerdeführer daher mehr verlangt als die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, ist er nicht zu hören.
2.
a) Der Beschwerdeführer pflichtet der Darstellung der Vorinstanz bei, wonach er mit R. und H. den Tatentschluss gefasst und H. die Tat auch in ihrem Interesse ausgeführt habe, womit alle drei als Hauptbeteiligte und somit als Mittäter zu betrachten seien. Beanstandet werde einzig die Qualifizierung der von H. getätigten Computermanipulation als Urkundenfälschung, denn dies verletze
Art. 1, 110 Ziff. 5 und 251 StGB
sowie
Art. 7 EMRK
;
Art. 251 StGB
sei auf einen Fall der sogenannten Computerkriminalität nicht anwendbar, weil hier gar keine Schrift und damit auch keine Urkunde vorliege.
b) Nicht angefochten und daher nicht zu prüfen ist die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Veruntreuung.
3.
Der
Art. 251 StGB
zugrunde liegende Urkundenbegriff ergibt sich aus
Art. 110 Ziff. 5 StGB
. Nach dieser Bestimmung sind Urkunden "Schriften, die bestimmt oder geeignet sind, oder Zeichen, die bestimmt sind, eine Tatsache rechtlicher Bedeutung zu beweisen".
a) In
BGE 111 IV 121
f. E. 4 erkannte das Bundesgericht, die unmittelbare Lesbarkeit gehöre nicht zum Begriff der Urkunde; auch auf elektromagnetischen Trägern gespeicherte Daten seien Schriften oder Zeichen im Sinne von
Art. 110 Ziff. 5 StGB
, denn es genüge, dass die Zeichen elektronisch oder optisch sichtbar gemacht werden könnten.
Diese Rechtsprechung wurde von verschiedenen Autoren kritisiert (JENNY, Aktuelle Fragen des Vermögens- und Urkundenstrafrechts, ZBJV 124 (1988) 393 f.; SCHULTZ, in ZBJV 123 (1987), 38 f.; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, Art. 1 N. 23; in der Tendenz eher zustimmend dagegen ROTH, SJ 1987 S. 100). Sie halten eine Auslegung, die auf elektronischen Datenträgern gespeicherte Daten grundsätzlich als Schriften im Sinne von
Art. 110 Ziff. 5 StGB
betrachtet, mit
Art. 1 StGB
nicht vereinbar.
b) Es ist einzuräumen, dass sich der Vorgang beim Lesen eines Microfilms mittels eines Vergrösserungsgeräts nicht mit dem Sichtbarmachen von elektromagnetisch gespeicherten Daten in der Form einer Bildschirmanzeige oder eines Ausdrucks vergleichen
BGE 116 IV 343 S. 346
lässt, wovon im zitierten Bundesgerichtsentscheid ausgegangen wurde. Wie JENNY (a.a.O., S. 427) zutreffend anführt, geht es dort immer nur darum, Aussagen lesbar zu machen, die bereits in Schrift- oder Zeichenform festgehalten sind, während hier auf andere Weise fixierte Erklärungen erst in die Schriftform transferiert werden; im ersten Fall wird nichtlesbare Schrift zu lesbarer Schrift, im zweiten dagegen Nicht-Schrift zu Schrift.
Soweit in
BGE 111 IV 121
E. 4 auf elektronischen Datenträgern gespeicherte Daten als Schrift betrachtet wurden, kann daran daher nicht weiter festgehalten werden. Auch der stetige und sehr rasche technische Fortschritt in diesem Bereich (vgl. dazu unten E. 6a) gebietet, solche Daten nicht als Urkunden zu betrachten, da der Datenträger und die Art und Weise der Aufzeichung sowie der Abrufung der Daten sehr unterschiedlich sein können.
Der Urkundencharakter von Computerdaten wurde im zitierten Bundesgerichtsentscheid (S. 122 oben) hingegen auch mit der als entscheidend bezeichneten Tatsache begründet, dass die mit Hilfe elektronischer oder optischer Mittel lesbar gemachten Daten bestimmt und geeignet seien, eine Tatsache rechtlicher Bedeutung zu beweisen. Zur Beurteilung der Beweisbestimmung und -eignung als weitere Voraussetzungen der Urkundenqualität wurde damit nicht auf die Daten als solche, sondern auf ihr Erscheinungsbild, wenn sie lesbar gemacht sind, abgestellt. Eine andere Möglichkeit besteht denn auch nicht. Nur in der Form, in der auf Datenträgern gespeicherte Daten im Geschäftverkehr in Erscheinung treten, können sie zum Beweise bestimmt und geeignet sein.
c) Daraus wird deutlich, dass, wenn die Daten selber auch nicht als eine Schrift angesehen werden können, noch nicht gesagt ist, deren Veränderung könne keine Urkundenfälschung sein. Vielmehr fragt sich, ob ihr Erscheinungsbild im Geschäftsverkehr - nach der Sichtbarmachung - eine Urkunde und dessen Veränderung durch Abänderung der Daten eine Urkundenfälschung darstellen kann. Wie darzulegen sein wird, ist diese Frage grundsätzlich zu bejahen (so auch SCHMID, Erfassung von Missbräuchen im Bereich des bargeldlosen, insbesondere elektronisch abgewickelten Zahlungs- und Kreditverkehrs, ZStrR 104/1987 S. 135 ff.), weshalb
BGE 111 IV 121
E. 4 lediglich entsprechend zu präzisieren ist.
4.
a) In Fällen wie dem
BGE 111 IV 121
zugrundeliegenden und dem hier zu beurteilenden handelt es sich im wesentlichen um
BGE 116 IV 343 S. 347
die folgenden Operationen, die auf einer Computeranlage ausgeführt werden.
In einer ersten Phase stellt der Bankangestellte - in der Regel auf Grund von schriftlich vorliegenden Belegen - das Vorhandensein einer Schuld oder eines Guthabens fest. Diese schriftlichen Eingabebelege setzt er elektronisch um, indem er sie bestimmten Konten belastet bzw. diesen gutschreibt. Zu diesem Zweck bedient er sich einer Tastatur; die Eingaben verfolgt er gleichzeitig auf dem Bildschirm, wo sie sichtbar sind. Zur Kontrolle muss ein anderer Mitarbeiter anschliessend die vorgenommene Buchung, nachdem er sie auf seinem eigenen Bildschirm sichtbar gemacht hat, überprüfen und durch entsprechende Eingaben über seine Tastatur bestätigen. Das Resultat ihrer mittels Tastatur erfolgten Eingaben können die Beteiligten unmittelbar auf dem Bildschirm verfolgen. Nach erfolgter Bestätigung der Buchung kann diese nur noch nach einem genau bestimmten Verfahren geändert werden, welches registriert wird. Unter diesen Umständen geniessen die gespeicherten Eingaben eine erhöhte Sicherheit. Dies besonders dann, wenn - wie hier - die einzelnen Mitarbeiter nur mit ihrer persönlichen Legitimationskarte sowie mit einem für sie bestimmten Code Zugang zu den Daten erhalten.
Will der Kontoinhaber nun von seinem Konto einen Betrag abheben, macht der dafür zuständige Bankangestellte die von seinen Kollegen eingegebenen Daten auf seinem Bildschirm sichtbar. Angesichts der Zuverlässigkeit des Systems und der vorhandenen Sicherungen bei der Dateneingabe und -verwaltung nimmt er die vom Kunden verlangte Operation allein gestützt auf die Bildschirmanzeige vor, auf deren Richtigkeit er aufgrund der Richtlinien oder der Übung im entsprechenden Betrieb vertrauen darf.
b) In gleicher Weise ging auch der Beschwerdeführer bzw. sein Mittäter vor (vgl. oben den Sachverhalt unter A.). Es wurde durch Überschreitung der Kompetenz des Mittäters und unter missbräuchlicher Verwendung der Legitimationskarte sowie des Codes eines dritten Mitarbeiters der Bank vorgetäuscht, die Gutschriften auf den Bankkonten des Beschwerdeführers und eines weiteren Mittäters seien durch hierzu in jeder Hinsicht befugte Bankangestellte ordnungsgemäss verbucht worden. Gleichzeitig wurde auch vorgespiegelt, der entsprechend höhere Saldo zugunsten der Kontoinhaber beruhe auf befugterweise vorgenommenen Buchungen.
Mit anderen Worten wurde, wenn die weiteren Voraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, eine unechte Urkunde hergestellt, indem
BGE 116 IV 343 S. 348
buchungsberechtigte Bankangestellte als Aussteller vorgetäuscht wurden. Als der für Auszahlungen zuständige Bankbeamte den Kontostand des Beschwerdeführers konsultierte, sei dies mittels Bildschirmanzeige oder eines Ausdrucks, schien entweder direkt die gefälschte Gutschrift oder der dadurch gefälschte Kontostand auf; wie sich dies im einzelnen tatsächlich abspielte, stellte die Vorinstanz nicht fest, ist indes ohne Belang.
Dass der Beschwerdeführer und seine beiden Mittäter genau dies beabsichtigten und dass sie sich dadurch die gewünschten Auszahlungen und damit einen unrechtmässigen Vorteil im Sinne von
Art. 251 Ziff. 1 StGB
verschafften, ist unbestritten.
5.
Es fragt sich nun, ob die Bildschirmanzeige und/oder der Ausdruck einer Gutschrift oder eines Kontostandes, wie sie hier in Betracht fallen, eine Schrifturkunde im Sinne des Gesetzes darstellen.
a) Zunächst ist festzuhalten, dass beide das Erscheinungsbild der Daten der EDV-Anlage als Datenträger sind, die durch den Beschwerdeführer bzw. seinen Mittäter verändert wurden. Weil er oder sein Mittäter die Daten abänderten, sind sie damit auch ohne weiteres als Urheber des veränderten Erscheinungsbildes dieser Daten zu betrachten. Auch wenn sie nicht selber die Bildschirmanzeige oder den Ausdruck, den der zuständige Bankbeamte dann zu Rate zog, herstellten, d.h. nicht die Tastatur der Anlage hierzu entsprechend betätigten, so haben sie doch als deren Urheber zu gelten. Sie veränderten die Daten und benützten entsprechend ihrem Tatplan den Angestellten am Bankschalter für die Herstellung der Anzeige oder des Ausdrucks als Tatmittler, ähnlich wie derjenige, der eine vorher unbemerkt abgeänderte Erklärung durch den Erklärenden unterzeichnen lässt.
b) Der Ausdruck stellt ohne weiteres ein Schriftstück dar. Es fragt sich indessen, ob dies auch auf die Bildschirmanzeige zutrifft.
Die Lehrmeinungen dazu sind kontrovers. STRATENWERTH (Strafrecht Besonderer Teil II, § 37 N. 6 mit Verweisung auf ROHNER, Computerkriminalität, S. 75 f.) ist der Auffassung, solange die gespeicherten Informationen nicht ausgedruckt würden, handle es sich nicht um verkörperte Schriftzeichen. Anders WALDER (Falsche schriftliche Erklärungen im Strafrecht, ZStrR 99/1982, S. 78 Fn. 19) und SCHMID (Registriervorrichtungen und ihre Aufzeichnungen im Urkundenstrafrecht, SJZ 64/1968 97 ff.), nach denen "Registrierungen" auf Magnetspeichern dann wohl noch als Schriften (oder Zeichen) und damit allenfalls als Urkunden
BGE 116 IV 343 S. 349
anzusehen sind, wenn sie über ein Gerät mit Bildschirm (oder Drucker) lesbar gemacht werden könnten; die Perpetuierung sei damit sichergestellt.
Letzterem ist jedenfalls für Systeme beizupflichten, bei denen die Daten genügend gegen unbeabsichtigte Löschung oder Veränderung gesichert und jederzeit lesbar gemacht werden können. Diese einschränkenden Bedingungen treffen hier zu, einerseits schon weil das EDV-System sonst zu dem Zwecke, zu welchem es eingesetzt wird, gar nicht tauglich wäre (vgl. im übrigen E. 4 oben). Andererseits müssen die zu stellenden Bedingungen, soweit es um die aufzubewahrende Buchhaltung einer buchführungspflichtigen Firma geht, von Gesetzes wegen erfüllt sein (
Art. 962 OR
; Verordnung des Bundesrates über die Aufzeichnung von aufzubewahrenden Unterlagen vom 2. Juni 1976, SR 221.431, und Richtlinien des Bundesamtes für Justiz und der Eidgenössischen Steuerverwaltung dazu, abgedruckt z.B. bei KÄFER, Berner Kommentar zu Art. 962/963 OR S. 1272 ff.). Nach diesen Richtlinien (Ziff. 3.1) genügt die Lesbarkeit mittels eines Bildschirms.
Die hier in Frage stehende Bildschirmanzeige kann mithin als ein Schriftstück im Sinne der Legaldefinition der Urkunde angesehen werden. Weil diese grundsätzlich immer wieder in unveränderter Weise hergestellt werden kann, kann die erforderliche Beständigkeit bejaht werden.
c) Aus dem Erfordernis der "Schrift" ergibt sich aber auch, dass eine Urkunde eine Erklärung verkörpern, einen gedanklichen Inhalt haben muss und nur in dieser Hinsicht Urkunde ist. Wenn eine Aufzeichnung als das Ergebnis einer automatischen Registrierung oder Verarbeitung von Daten erscheint, also ihrem Inhalt nach nicht vom Menschen herrührt, liegt keine Urkunde vor. Wo die Maschine nur Rechen- oder Schreibhilfe leistet, also unmittelbar menschliche Gedanken wiedergibt - wie beim Kontrollstreifen der Registrierkasse (
BGE 91 IV 7
), beim Telexapparat oder dem Schreibautomaten - kann das Erzeugnis jedoch eine Urkunde sein (STRATENWERTH, a.a.O., § 37 N. 7 und 8; HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, S. 166).
Wenn eine genaue Abgrenzung auch Schwierigkeiten bereiten kann, so geht es im vorliegenden Fall doch zweifellos um eine Erklärung, d.h. um einen gedanklichen Inhalt. Die EDV-Anlage wurde als Schreibhilfe eingesetzt, um die Gutschrift zu verbuchen und daneben hatte sie lediglich noch eine einfache Addition durchzuführen, damit der massgebliche Kontostand am Bildschirm oder
BGE 116 IV 343 S. 350
im Ausdruck aufschien. Es liegt daher ohne weiteres die Wiedergabe eines unmittelbar menschlichen Gedankens vor.
Danach erfüllen der Ausdruck und auch die in Frage stehende Bildschirmanzeige unter den Umständen des vorliegenden Falles die Voraussetzungen einer Schrift.
6.
Art. 251 StGB
in Verbindung mit
Art. 110 Ziff. 5 StGB
schützt das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird (
BGE 114 IV 29
E. c). Zwar ist einzuräumen, dass der Gesetzgeber bei Erlass dieser Bestimmungen die elektromagnetische Bearbeitung und Aufbewahrung von Daten nicht voraussehen und damit auch nicht miteinbeziehen konnte, was aber einer zeitgemässen Auslegung nicht im Wege steht. Eine solche Auslegung widerspricht
Art. 1 StGB
oder
Art. 7 EMRK
nicht; problematisch unter dem Gesichtspunkt des Grundsatzes nullum crimen sine lege wäre nur die hier aufgegebene Auffassung, dass die Daten als solche eine Schrift darstellen.
Die Urkunde ist geschützt, weil sie ein Beweismittel ist; allerdings geht es auch um das erhöhte Vertrauen, das die Urkunde geniesst (STRATENWERTH, a.a.O., S. 162 oben). Mittel zum Beweis kann aber nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen (
BGE 103 IV 25
,
BGE 102 IV 34
und
BGE 101 IV 279
). Ob und inwieweit einer Schrift Beweiseignung zukommt, bestimmt sich nach dem Gesetz und auch nach der Verkehrsübung (
BGE 114 IV 28
E. 2 mit Hinweisen).
a) Gemäss Gesetz kommt auch bei einer auf Datenträgern gespeicherten Buchhaltung den Aufzeichnungen und den Wiedergaben (einschliesslich Bildschirmanzeige) Beweiskraft zu (
Art. 962 OR
und oben unter E. 5a zitierte Verordnung sowie Richtlinien;
Art. 963 OR
; KÄFER, Berner Kommentar, N 141 ff. zu
Art. 963 OR
; BOSSARD, Zürcher Kommentar, N 48 zu
Art. 963 OR
). Es kann hier letztlich offenbleiben, ob die streitige Bildschirmanzeige oder der Ausdruck in dem Sinne Bestandteile der Buchhaltung bilden, da ihnen diese zivilrechtliche Beweiskraft von Gesetzes wegen zukommt. Ihre Beweiseignung im Sinne des strafrechtlichen Urkundenbegriffs ist jedenfalls aufgrund der Verkehrsübung zu bejahen.
b) Elektronisch gespeicherte Daten haben heute bereits weitgehend die schriftlichen Beweismittel zur Abwicklung des Rechtsverkehrs ersetzt (DIETHART ZIELINSKI, Urkundenfälschung durch Computer, in Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann, München
BGE 116 IV 343 S. 351
1989, S. 620). Immer häufiger werden keine Schrifturkunden im herkömmlichen Sinn mehr ausgetauscht, sondern die entsprechenden Daten papierlos und optisch nicht wahrnehmbar gespeichert, allenfalls zu neuen Daten umgeformt und wieder gespeichert, sodann von Computer zu Computer übermittelt, dort gelesen, weiterverarbeitet und wieder gespeichert. Die Selbstverständlichkeit solcher Datenübermittlungen führt dazu, dass man im täglichen Gebrauch den Ausdrucken von elektromagnetisch gespeicherten Daten und, wo kein Ausdruck erfolgt, den Bildschirmanzeigen, also dem Output, nicht weniger Vertrauen entgegenbringt als entsprechenden Schriftstücken. - Dies gilt indessen aufgrund der technischen Entwicklung nicht nur für den Output von elektromagnetisch gespeicherten, sondern auch für denjenigen von optoelektrisch gelesenen Daten: In neuester Zeit werden Dokumente vermehrt auch auf Compact-Disks (CD) gespeichert, auf welchen die Informationen wie bei der herkömmlichen Schallplatte - der die Urkundenqualität einzig deshalb abgesprochen wurde, weil die auf ihr enthaltenen Informationen nur durch Hören, nicht aber durch Sehen erkennbar sind (HAEFLIGER, Der Begriff der Urkunde im schweizerischen Strafrecht, Basel 1952) - mechanisch eingeprägt werden sowie mittels eines Laserstrahls abgelesen und auf einem Bildschirm sichtbar gemacht werden können; hier ist der Aufzeichnungsvorgang mechanisch, der Lesevorgang optoelektronisch.
Nach Verkehrsübung, insbesondere aufgrund der entsprechenden, unbestrittenen Handhabung in der betroffenen Bank (siehe auch oben E. 4a.E.) war also die massgebliche Bildschirmanzeige oder der Ausdruck - als Erscheinungsbild elektromagnetisch gespeicherter Daten - durchaus geeignet, die erfolgte Gutschrift bzw. den Kontostand zu beweisen bzw. das erhöhte Vertrauen, das eine Urkunde geniesst, zu begründen.
c) Nach herrschender Lehre muss eine Schrift noch ein weiteres, in der Legaldefinition nicht enthaltenes Erfordernis erfüllen: Es muss der Aussteller erkennbar sein (STRATENWERTH, a.a.O.,
§ 37 N 20
ff.; HAUSER/REHBERG, a.a.O., S. 167; TRECHSEL, Kurzkommentar zum StGB, Vor Art. 251 N. 9 mit weiteren Verweisungen). Es kann offengelassen werden, ob dieser Meinung zu folgen oder am bisherigen gegenteiligen Standpunkt des Bundesgerichts (
BGE 70 IV 171
) festzuhalten ist, weil hier auch diese Erkennbarkeit des Ausstellers zu bejahen ist.
Dank der mittels Legitimationskarten und Codes in der Weise vorgenommenen Absicherung, dass nur dazu berechtigte Bankangestellte
BGE 116 IV 343 S. 352
Buchungen auf den einzelnen Konten ausführen können, und der Erschwerung des Unterlaufens dieser Sicherung mit dem Erfordernis der doppelten Buchung (vgl. oben E. 4), darf der Bankangestellte, der vor einer Auszahlung den Kontostand des Klienten zu Rate zieht, darauf vertrauen, dieser beruhe ausschliesslich auf durch befugte Personen getätigten Buchungen. Wenn der oder die Aussteller aus der Bildschirmanzeige oder dem Ausdruck auch nicht ersichtlich sind, treten aufgrund des bekannten Sicherungssystems doch die buchungsbefugten Bankbeamten als Garanten für die erfolgten Buchungen auf und besteht daher zumindest der Anschein, dass sich eine bestimmte Person - nämlich die besagten Bankbeamten - zur Schrifturkunde bekenne, der wesentlich ist (STRATENWERTH, a.a.O.,
§ 37 N 22
).
Die Beweiseignung der hier in Frage stehenden Wiedergabe der Gutschrift oder des Kontostandes ist mithin auch in der Weise gegeben, dass davon ausgegangen werden durfte, dieser sei nicht das Resultat beliebiger Buchungen, sondern nur von solchen aus der Hand buchungsberechtigter Bankangestellter.
7.
Zusammenfassend kann gesagt werden, im heutigen Geschäftsleben werde Bildschirmanzeigen bzw. Ausdrucken von elektromagnetisch gespeicherten Daten, jedenfalls dort, wo die dargelegten notwendigen Sicherungssysteme bestehen, nicht weniger Vertrauen entgegengebracht als entsprechenden Schriftstücken. Der Schutzzweck der
Art. 110 Ziff. 5 und 251 StGB
erlaubt es daher zwar nicht, elektromagnetisch gespeicherte Daten als solche, aber unter den erwähnten Voraussetzungen deren Schriftform aufweisende Bildschirmanzeige oder Ausdruck als Urkunde zu betrachten.
Wenn daher der Beschwerdeführer bzw. sein Mittäter, ohne dazu berechtigt zu sein, die elektromagnetisch gespeicherten Daten eines Kontokorrents durch Eingabe neuer Daten veränderte und auf diesem Weg einen falschen Computer-Output bewirkte, um ihm nicht zustehende Zahlungen zu erwirken, erfüllte er den Tatbestand der Urkundenfälschung im Sinne von
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
8.
Es ist darauf hinzuweisen, dass sich aufgrund des vorliegenden Entscheides eine spezielle Bestimmung über die strafrechtliche Erfassung von Computermanipulationen keineswegs erübrigt, da trotz der Anwendbarkeit von
Art. 251 StGB
auf Sachverhalte wie den vorliegenden Strafbarkeitslücken (vgl. etwa Bericht des EJPD zum Vorentwurf über die Änderung des
BGE 116 IV 343 S. 353
Strafgesetzbuches, Art. 47: Betrügerischer Missbrauch von Datenverarbeitungsanlagen; STRATENWERTH, Computerbetrug, ZStrR 1981, S. 229 ff.; ULRICH SIEBER, Computerkriminalität und Strafrecht, Nachtrag 1980, 2/20 ff. mit zahlreichen Hinweisen) verbleiben, welche auszufüllen allein Sache des Gesetzgebers sein kann. Die vorliegende Begründung zeigt überdies, dass das geltende Recht den Richter mit Schwierigkeiten konfrontiert, die sich bei einer zeitgemässen Gesetzgebung vermeiden liessen. | null | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
bd3fbbd2-55d7-4083-a725-b829bb322a35 | Urteilskopf
88 I 248
41. Arrêt du 14 novembre 1962 dans la cause Dafflon contre Grand Conseil du canton de Genève. | Regeste
1. Initiativrecht.
a) Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde,
Art. 88 OG
(Erw. I/1).
b) Befugnis des Grossen Rates, eine Initiative als unzulässig zu erklären (Erw. I/2).
2. Eigentumsgarantie.
a) Voraussetzungen der Enteignung; Prüfungsbefugnis des Bundesgerichtes (Erw. II/1).
b) Wenn das öffentliche Interesse, sei es auch im wesentlichen nur mittelbar im Spiele stehend, wichtig genug ist, kann ein Kanton durch einen allgemein verbindlichen Erlass (Gesetz) die Enteignung oder eine in ihrer Wirkung der Enteignung entsprechende Massnahme (Vorkaufsrecht) anordnen im Rahmen von im allgemeinen Interesse liegenden Massnahmen auf dem Gebiete der Sozial- oder Wirtschaftspolitik (Erstellung von Wohnungen zu mässigen Preisen), sofern nur die Enteignung sich in gewissen Grenzen hält und das Privateigentum dabei nicht unterdrückt oder ausgehöhlt wird. Prüfung eines kantonalen Gesetzes, das dem Staate für gewisse Grundstücke ein Vorkaufs- und Enteignungsrecht im Hinblick auf die Erstellung von Wohnungen zu mässigen Preisen einräumt und das den erwähnten Voraussetzungen genügt (Erw. II/2-4, III/1).
3. Derogatorische Kraft des Bundesrechts.
Das genannte Gesetz verstösst nicht gegen das Bundesgesetz vom 12. Juli 1951 über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (Erw. IV/1). | Sachverhalt
ab Seite 250
BGE 88 I 248 S. 250
A.-
Le 25 janvier 1957, le Grand Conseil du canton de Genève adopta une loi autorisant le Conseil d'Etat à prendre diverses mesures en vue d'encourager la création de logements à loyer modéré. Ces mesures consistent en subventions, en exemptions fiscales et dans le cautionnement par l'Etat de prêts hypothécaires. A l'origine, les prêts ainsi garantis ne devaient pas dépasser, aux termes de la loi, la somme de 70 millions de francs. Ce montant fut porté successivement à 150, 220 et enfin, par une loi du 24 février 1961, à 400 millions de francs.
Avant que cette dernière loi ne fût édictée, Roger Dafflon, électeur à Genève, et un certain nombre de ses concitoyens lancèrent une initiative "pour la construction de logements à loyer modéré dont 3000 au moins immédiatement". Cette initiative, souscrite par plus de 10 000 signataires, propose d'intituler la loi précitée "loi tendant à stimuler la construction de logements à loyer modéré" et de lui ajouter les dispositions suivantes:
"Art. 7 bis. - Toute modification des limites de zone (il s'agit des diverses zones fixant les caractéristiques des constructions) ouvre à l'Etat un droit de préemption sur les terrains déclassés. Faute d'accord amiable, l'Etat peut les acquérir par voie d'expropriation pour cause d'utilité publique aux fins de construction de logements."
"Art. 7 ter. - L'Etat et les communes de plus de 5000 habitants sont tenus soit de construire eux-mêmes les logements visés à l'alinéa 3 du présent article, soit de mettre, pour une durée de 80 ans au moins, le droit de superficie sur des terrams leur appartenant à la disposition de coopératives de construction ou de fondations de droit public, qui prennent l'engagement d'en édifier.
Ce droit de superficie est concédé, au gré du concédant, soit gratuitement, soit moyennant une rente foncière qui ne doit pas dépasser l'intérêt, calculé au taux courant des emprunts du concédant, de la valeur pour laquelle le terrain est entré dans son patrimoine.
Le nombre minimum d'appartements à loyer modéré dont la construction doit être entreprise dans le délai de 2 ans de l'adoption du présent article, est fixé à 3000. Le Conseil d'Etat les répartit
BGE 88 I 248 S. 251
entre l'Etat et les communes visées en tenant compte des terrains disponibles et, en ce qui concerne les communes, du nombre de leurs habitants et de la densité de leur population.
Ces logements doivent pouvoir être habités moins de 18 mois après le début des travaux."
B.-
Le 23 février 1962, le Grand Conseil du canton de Genève déclara cette initiative irrecevable et décida de ne pas la soumettre au vote du peuple. Au cours des débats, la majorité se fonda sur une consultation qui avait été demandée aux professeurs H. Huber et R. Patry. Elle fit essentiellement valoir que le texte soumis au Grand Conseil violait, de plusieurs manières, la garantie de la propriété et le principe de la force dérogatoire du droit fédéral. L'autonomie communale fut également invoquée.
C.-
Contre la décision du Grand Conseil, Roger Daffion a interjeté un recours de droit public. Il soutient que l'initiative n'est pas inconstitutionnelle.
Le Conseil d'Etat, qui agit au nom du Grand Conseil, conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
I.
I.1.
Le recourant affirme que l'initiative aurait dû être soumise au vote populaire. Il entend ainsi se plaindre d'une violation de son droit individuel à participer à l'élaboration des lois par le moyen de l'initiative. Comme il est citoyen actif du canton de Genève, il a qualité pour interjeter à ce sujet un recours de droit public (RO 76 I 24, 74 I 113, 71 I 311).
I.2.
Ainsi que le Tribunal fédéral l'a déjà admis, le Grand Conseil du canton de Genève avait le pouvoir, s'il estimait l'initiative inconstitutionnelle, de la déclarer irrecevable et de la soustraire à la votation du peuple (arrêt non publié du 7 novembre 1956 en la cause Dafflon contre Grand Conseil du canton de Genève; RO 80 I 161/162 et arrêts cités). Il convient de rechercher en revanche si c'est avec raison qu'il a fait en l'espèce usage de ce pouvoir.
BGE 88 I 248 S. 252
II.
D'après une opinion qui a prévalu au Grand Conseil, l'art. 7 bis al. 2 de l'initiative, qui autorise l'Etat à acquérir les terrains déclassés par voie d'expropriation, serait contraire à la garantie de la propriété.
II.1.
Selon l'art 6 Cst. gen. et la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'Etat peut procéder à une expropriation quand la loi l'y autorise, qu'il agit dans l'intérêt public et qu'il verse une juste indemnité au propriétaire lésé. Les conditions relatives à la base légale et à l'indemnité sont incontestablement remplies. D'une part en effet, une fois approuvé par le peuple, l'art. 7 bis de l'initiative, qui confère à l'Etat le droit d'expropriation, serait inscrit dans une loi. Il est clair d'autre part que les propriétaires de terrains déclassés ne se verraient pas dépossédés de leur bien sans recevoir une juste indemnité. Il reste dès lors à savoir si l'expropriation serait dans l'intérêt public.
A cet égard, le Tribunal fédéral ne s'est généralement reconnu qu'un pouvoir d'examen restreint (RO 84 I 173, 57 I 385). Le plus souvent en effet, le problème litigieux vise un cas concret et se caractérise surtout comme une question de fait. En l'espèce, la loi que les auteurs de l'initiative voudraient faire adopter à Genève pose d'une manière générale le principe de l'expropriation à l'égard de terrains non encore individualisés, en vue, il est vrai, de travaux d'un genre déterminé. Elle soulève une question qui ressortit davantage au droit qu'au fait. Les raisons qui justifient la retenue que le Tribunal fédéral observe ordinairement n'existent pas en l'espèce au même degré. La Cour de céans peut donc statuer avec plein pouvoir.
II.2.
Outre - cela va de soi - les travaux rendus nécessaires par l'exploitation d'un service public, le Tribunal fédéral a, jusqu'à maintenant, généralement considéré comme étant d'intérêt public les mesures de police, telles que celles prises dans l'intérêt de l'hygiène (RO 34 I 221; SJ 1901 p. 41 et 1914 p. 379), de la circulation (RO 40 I
BGE 88 I 248 S. 253
526, 83 I 149), du repos public (cf. RO 87 I 363), ou de la police du feu (RO 37 I 525). Dépassant ce cadre relativement étroit, le Tribunal fédéral a fait également rentrer parmi les mesures d'intérêt public celles qui sont prises en matière d'urbanisme, par exemple en vue d'améliorer l'aménagement ou l'utilisation d'un quartier (SJ 1914 p. 379; RO 24 I 300, 34 I 221). Allant plus loin encore, il a admis que la sauvegarde de valeurs esthétiques ou culturelles est d'intérêt public. Il l'a par exemple reconnu lorsqu'il s'est agi de protéger la flore ou la faune d'une contrée, des paysages ou des sites particulièrement remarquables (RO 84 I 175/176, 53 I 150, 42 I 205, 41 I 481) ou lorsque l'autorité cantonale se proposait d'améliorer l'aspect d'un quartier urbain (RO 60 I 271; SJ 1914 p. 379). En revanche, les intérêts purement fiscaux de l'Etat n'ont jamais été considérés comme étant d'intérêt public (RO 74 I 474, 60 I 272/273, 48 I 601).
Si la jurisprudence a peu à peu élargi la notion d'intérêt public pour l'adapter à la nature nouvelle des tâches dévolues à l'Etat, elle a cependant toujours exigé, du moins implicitement, que l'intérêt public fût directement en cause et qu'il suffît à lui seul à justifier l'atteinte portée au droit de propriété. C'est ainsi que, dans de nombreux arrêts, le Tribunal fédéral s'est assuré que l'entreprise en vue de laquelle l'expropriation était demandée se trouvait justifiée dans sa totalité par l'intérêt public (RO 24 I 299/300, 41 I 482; SJ 1901 p. 41, 1910 p. 494, 1914 p. 378). Il n'a cependant jamais exigé que ces entreprises fussent destinées à servir exclusivement l'intérêt public. Au contraire, il a souvent déclaré constitutionnelles des expropriations qui favorisaient en même temps des intérêts privés, pourvu qu'il n'y ait pas une disproportion évidente entre l'intérêt privé réellement poursuivi et l'intérêt public allégué (RO 24 I 299/300, 31 I 658/659, 34 I 222, 37 I 525, 41 I 482, 42 I 206, 47 I 252, 48 I 601, 60 I 272/273, 74 I 474; SJ 1901 p. 41).
Sur le plan de l'intérêt public, l'initiative litigieuse se
BGE 88 I 248 S. 254
distingue à un double point de vue des cas ordinairement soumis au Tribunal fédéral.
Tout d'abord, si elle se caractérise comme une simple mesure de police en tant qu'elle vise à procurer un logement à des personnes qui sinon se trouveraient à la rue, elle constitue pour le surplus une mesure générale de politique sociale et économique. Elle a ainsi une portée plus grande que les actes de l'Etat auxquels la jurisprudence a jusqu'ici reconnu le caractère d'intérêt public. Qu'elle touche à l'intérêt public, cela n'en est pas moins certain. Dans son arrêt du 19 septembre 1962 en la cause Chambre genevoise immobilière et consorts contre Conseil d'Etat du canton de Genève (cf. RO 88 I 170 consid. 3 b), le Tribunal fédéral a déjà jugé que le problème du logement est un problème d'intérêt public. La collectivité tout entière y est intéressée, surtout lorsqu'il s'agit de la construction d'habitations à loyer modéré. En effet, la création de tels logements contribue notamment à maintenir la paix sociale et à lutter contre la hausse du coût de la vie.
Il n'en demeure pas moins - et c'est le second point sur lequel l'initiative litigieuse se distingue des cas examinés habituellement par la jurisprudence - que l'intérêt public mis en cause est touché d'une façon surtout indirecte. Les prestations de l'Etat en vue de la construction d'habitations à loyer modéré serviraient en premier lieu les intérêts privés des personnes admises à occuper ces logements. Toutefois, l'intérêt public en jeu est suffisamment important pour que, malgré cette situation, il puisse être considéré comme justifiant une expropriation. D'ailleurs, le Tribunal fédéral a jugé que, lorsque l'intérêt public est en cause, l'expropriation peut être ordonnée, même lorsqu'elle sert aussi et de façon prépondérante des intérêts privés (RO 24 I 686; cf. SJ 1914 p. 379). S'il a posé un tel principe autrefois, il ne saurait aujourd'hui interdire une expropriation fondée sur des motifs importants d'intérêt public pour la simple raison que cet intérêt n'est touché qu'indirectement.
II.3.
Comme cela ressort des considérations qui précèdent,
BGE 88 I 248 S. 255
l'Etat peut décréter l'expropriation dans le cadre de mesures d'intérêt général relevant de la politique sociale ou économique. En cette matière toutefois, les pouvoirs de la corporation publique sont si étendus et encore si mal définis que le principe ainsi posé risquerait de toucher très gravement le droit de propriété, si sa portée n'était pas d'emblée précisée. A cet égard, il y a lieu de souligner que la garantie de la propriété interdit aux cantons de prendre des mesures qui supprimeraient ou videraient de sa substance la propriété privée envisagée comme institution fondamentale de l'ordre juridique suisse. L'expropriation ordonnée pour des motifs de politique sociale ou économique doit donc comporter en elle-même certaines limites.
En l'espèce, le recourant et les auteurs de l'initiative définissent le droit de préemption prévu par l'initiative comme le droit pour l'Etat, au cas où le propriétaire d'un terrain déclassé le vendrait, d'être préféré à tout autre acquéreur (voir recours, p. 27/28, Mémorial des séances du Grand Conseil, 23 février 1962, p. 440). Ils soulignent également (loc. cit.) que l'Etat ne peut exercer son droit de préemption que si le propriétaire entend vendre. En pareil cas, disent-ils, il pourra arriver que le propriétaire cède sa parcelle à l'Etat à la suite d'un accord amiable. Si un tel accord ne peut être conclu, il reste alors à l'Etat la voie de l'expropriation. Conformément à l'art. 7 bis al. 2, celle-ci ne peut cependant être autorisée qu'"aux fins de construction de logements". Ces logements ne sont pas de n'importe quelle nature. Il s'agit exclusivement d'habitations à loyer modéré. Les auteurs de l'initiative justifient en effet leur proposition exclusivement par la nécessité "d'édifier de nombreux appartements à loyer modéré", qu'ils définissent de manière précise en fixant le loyer maximum (450 fr. par an et par pièce). En outre, la législation genevoise indique le revenu au-dessus duquel le locataire ne peut plus garder un appartement à loyer modéré. Les autorités étant en mesure de connaître le revenu de chaque habitant et le prix de son loyer, elles peuvent
BGE 88 I 248 S. 256
déterminer d'une manière précise les besoins en logements à loyer modéré. Ces besoins ne sont pas indéfinis puisqu'ils sont limités à ceux d'une partie déterminée de la population, c'est-à-dire des habitants ayant un revenu inférieur à un chiffre donné.
L'expropriation ne peut pas non plus être exercée à l'égard de n'importe quel terrain. Comme l'indique clairement l'art. 7 bis, elle ne saurait atteindre que des "terrains déclassés", c'est-à-dire des terrains qui seront déclassés à la suite d'une modification des limites de zone. Or le recourant observe - et le Conseil d'Etat ne le conteste pas - "que la grosse majorité de la fortune immobilière genevoise se trouve déjà dans des zones qui ne peuvent plus être l'objet d'un déclassement". Il est dès lors exclu que l'application des dispositions de l'initiative fasse passer aux mains de l'Etat la totalité, ou du moins la plus grande partie, du territoire genevois. De plus, conformément à l'art. 12 de la loi genevoise du 25 mars 1961 sur les constructions et les installations diverses, toute modification des limites de zones doit être soumise à l'approbation du Grand Conseil. La décision du Grand Conseil est prise sous la forme d'une loi. S'agissant d'une modification ordonnée dans le cadre des dispositions de l'initiative, cette loi déterminerait de façon précise les terrains déclassés. Outre que, sauf cas d'urgence exceptionnelle, elle serait soumise au referendum facultatif (art. 53 et 55 Cst. gen.), elle serait susceptible d'un recours de droit public de la part des propriétaires atteints, qui pourraient demander au Tribunal fédéral d'examiner notamment si, au regard des circonstances particulières du cas d'espèce, le déclassement est d'intérêt public.
Ainsi, l'expropriation prévue par l'art. 7 bis serait décrétée exclusivement pour la construction d'habitations à loyer modéré. Elle concernerait les seuls terrains qui seraient déclassés et, du point de vue de l'intérêt public, pourrait faire l'objet d'un nouvel examen dans chaque cas particulier. Elle comporte dès lors, en elle-même, des
BGE 88 I 248 S. 257
limites suffisantes pour qu'elle ne supprime pas ni ne vide de sa substance la propriété privée. Ces limites permettent de distinguer nettement la présente espèce du cas examiné par le Tribunal fédéral dans son arrêt non publié du 17 juin 1959 en la cause Liberalsozialistische Partei Basel et consorts contre Grand Conseil du canton de Bâle-Ville. En effet, il s'agissait alors d'un projet de loi qui obligeait l'Etat à acheter peu à peu tous les terrains disponibles et qui tendait ainsi à faire passer en main de la puissance publique l'ensemble des propriétés privées. Il saute aux yeux que l'initiative genevoise n'a pas cette portée.
II.4.
Il reste à savoir si l'initiative viole la garantie de la propriété du fait qu'elle autorise l'expropriation non pas de cas en cas, mais d'une façon générale, pour tous les immeubles déclassés. Cette question doit être résolue négativement. Le droit genevois admet en effet qu'une loi applique à certains travaux les dispositions sur l'expropriation. Sans doute, il faut ensuite que, par un acte du pouvoir, des travaux déterminés d'une manière concrète soient placés sous le coup de la loi. Cette condition est cependant remplie en l'espèce. En effet, pour modifier les limites d'une zone, une nouvelle loi sera nécessaire qui, on l'a vu, fixera dans chaque cas particulier les limites exactes des terrains destinés à tomber sous le coup des dispositions de l'initiative.
III.
Selon une opinion émise au cours des débats du Grand Conseil, l'initiative serait contraire au principe de la force dérogatoire du droit fédéral.
III.1.
Cette question a été posée tout d'abord en ce qui concerne le droit de préemption prévu par l'art. 7 bis al. 1. C'est à tort cependant qu'elle l'a été.
Il n'est pas indispensable à cet égard de décider si le droit de préemption, tel qu'il est réglé par l'initiative, est une mesure de droit civil ou de droit public. Ce sont les effets pratiques de cette institution qu'il faut analyser.
BGE 88 I 248 S. 258
Or, lorsque l'Etat déclarera vouloir exercer son droit de préemption, il manifestera en réalité son intention arrêtée d'acquérir l'immeuble. Certes, la porte demeurera ouverte à des discussions amiables entre le détenteur de la puissance publique et le propriétaire relativement aux conditions de l'aliénation, notamment quant au prix. En revanche, le principe même de l'aliénation ne sera plus en discussion, car, si l'on conçoit qu'après avoir exercé son droit de préemption, l'Etat renonce à acheter l'immeuble de gré à gré, on n'imagine guère qu'il abandonne l'idée de l'acquérir par voie d'expropriation. En tout cas, l'Etat aura pris la décision de devenir lui-même propriétaire de l'immeuble avant d'exercer son droit de préemption. C'est pourquoi, lorsque ce droit sera exercé, le propriétaire sera en fait privé de toute possibilité de vendre son bienfonds à une autre personne, et contraint de le céder à l'Etat. L'exercice du droit de préemption équivaut donc, dans ses effets réels, à une expropriation, et si, en définitive, la corporation publique renonce à acquérir le terrain, la situation sera la même que dans l'hypothèse où, après avoir entamé la procédure d'expropriation, elle renonce à exproprier. C'est par conséquent, comme pour l'expropriation, sous l'angle de la garantie de la propriété qu'il faut examiner la constitutionnalité du droit de préemption. De ce point de vue, les considérations émises ci-dessus à propos de l'expropriation prévue par l'art. 7 bis al. 2 justifient aussi le droit de préemption consacré à l'art. 7 bis al. 1, et qui est une atteinte de moindre gravité.
III.2.
Le Grand Conseil s'est également demandé si l'initiative n'était pas contraire à la loi fédérale du 12 juin 1951 sur le maintien de la propriété foncière rurale et si, dans cette mesure, elle ne violait pas le principe de la force dérogatoire du droit fédéral. Cette question doit être résolue négativement. La loi précitée n'apporte aucune entrave à la vente de parcelles agricoles pour la construction de maisons d'habitation (art. 3 et 19 litt. c). Elle ne limite pas l'exercice du droit d'expropriation par l'Etat (art. 21 al. 1
BGE 88 I 248 S. 259
litt. b). Quant aux droits de préemption qu'elle prévoit (art. 6 ss.), ils ne sont opposables ni à l'exercice du droit d'expropriation ni à un droit cantonal de préemption qui équivaut en fait à une expropriation.
IV.
On s'est demandé enfin au Grand Conseil si l'initiative serait éventuellement contraire à un principe non écrit du droit constitutionnel genevois, suivant lequel l'Etat ne devrait pas imposer aux communes des obligations dépassant leurs possibilités et risquant de les désorganiser. Le Conseil d'Etat observe qu'il pourra ménager les communes en répartissant les logements à construire entre elles et le canton. Le Tribunal fédéral n'a pas de raison de s'écarter de cette opinion.
V.
Il n'a pas été formulé, du moins sérieusement, d'autres critiques que celles discutées dans les considérants qui précèdent. La Cour de céans ne voit d'ailleurs pas que, sur d'autres points que ceux examinés ci-dessus, l'initiative litigieuse puisse prêter à discussion. Celle-ci ne contient dès lors pas de dispositions inconstitutionnelles, de sorte que le Grand Conseil devait la déclarer recevable et la soumettre au peuple conformément à l'art. 66 Cst. gen.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Admet le recours et annule la décision attaquée. | public_law | nan | fr | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
bd3fe745-a1ff-4dcc-8710-cae38745d828 | Urteilskopf
109 IV 12
5. Estratto della sentenza della Corte di cassazione del 9 febbraio 1983 nella causa C. c. Consiglio di vigilanza del Cantone Ticino (ricorso di diritto amministrativo) | Regeste
Art. 100ter Ziff. 1 Abs. 1 StGB
: Bedingte Entlassung aus der Arbeitserziehungsanstalt.
Vor ihrem Entscheid über die bedingte Entlassung aus der Arbeitserziehungsanstalt muss die zuständige Behörde den Betroffenen persönlich anhören. | Erwägungen
ab Seite 13
BGE 109 IV 12 S. 13
Dai considerandi di diritto:
2.
Nel ricorso s'invoca in primo luogo la violazione del diritto di essere sentito. Si fa valere, in particolare, che il Consiglio di vigilanza ha deciso senza aver dato al ricorrente la possibilità di esprimersi sui motivi addotti contro la sua liberazione condizionale.
a) L'
art. 100ter CP
che, con riferimento al collocamento in una casa d'educazione al lavoro, regola la liberazione condizionale e la fine della misura, nulla dice circa il diritto dell'interessato d'essere sentito prima che sia emanata una decisione nei suoi confronti.
In altre disposizioni del Codice penale, il diritto dell'interessato d'essere sentito è invece espressamente previsto:
aa) Ai sensi dell'
art. 38 n. 1 cpv. 3 CP
, relativo alla liberazione condizionale di un condannato alla reclusione o alla detenzione, l'autorità competente esamina d'ufficio se il condannato possa essere liberato condizionalmente. Essa chiede un rapporto alla direzione dello stabilimento e ascolta il condannato se questi non ha presentato alcuna richiesta o se, in base a tale richiesta, le condizioni per una liberazione condizionale non sono ancora di per sé soddisfatte. Mentre dall'
art. 4 Cost.
non può essere dedotto un diritto d'essere sentito personalmente, l'
art. 38 n. 1 cpv. 3 CP
garantisce all'interessato la possibilità di esprimersi oralmente (
DTF 99 Ib 348
segg.).
bb) Per quanto concerne la procedura di liberazione condizionale o a titolo di prova dalle misure di cui agli
art. 42-44 CP
, l'art. 45 n. 1 cpv. 3 prescrive che, prima della decisione, l'autorità competente deve in ogni caso ascoltare il liberando o il suo rappresentante. In
DTF 101 Ib 31
la Corte di cassazione del Tribunale federale ha stabilito che l'obbligo di ascoltare il liberando o il suo rappresentante non può essere interpretato in modo più restrittivo dell'obbligo di ascoltare il condannato previsto dall'
art. 38 CP
: essa ha rilevato che non è consentito in alcun caso di decidere su di una liberazione condizionale possibile sotto il profilo obiettivo senza ascoltare previamente l'interessato
BGE 109 IV 12 S. 14
(nello stesso senso
DTF 102 Ib 251
consid. 3, che ha ribadito l'obbligo di sentire - ma allora non necessariamente in forma orale - l'interessato in caso di revoca della sospensione condizionale della pena ai sensi dell'
art. 41 n. 3 CP
, o di ricollocamento nello stabilimento ai sensi dell'
art. 45 n. 3 CP
).
b) Dall'assenza nell'
art. 100ter CP
di una norma che prescriva l'audizione del liberando non può essere tratto l'argomento "a contrario", secondo cui per decidere sulla liberazione condizionale di chi è stato collocato in una casa d'educazione al lavoro non occorre che il liberando sia ascoltato previamente. Manca infatti qualsiasi giustificazione per disciplinare, sotto il profilo procedurale, la liberazione condizionale dall'educazione al lavoro in modo diverso dalla liberazione condizionale da una pena di reclusione o di detenzione (art. 38 n. 1 cpv. 3) o da una misura ai sensi degli
art. 42-44 CP
(
art. 45 n. 1 cpv. 3 CP
). L'importanza degli aspetti relativi alla prevenzione speciale non è nella liberazione dall'educazione al lavoro minore di quella riscontrabile nella liberazione da altra pena o misura. L'educazione al lavoro può essere ordinata anche in casi in cui la durata della pena detentiva adeguata alla colpa sarebbe inferiore alla durata minima (di un anno) dell'educazione al lavoro. Può avvenire che, per esigenze della prevenzione speciale, il condannato sia privato, ai sensi degli art. 100bis/100ter CP, della propria libertà per un periodo eventualmente molto più lungo di quello di una pena detentiva adeguata, altrimenti irrogata. È pertanto necessario che la continuazione dell'educazione al lavoro oltre la durata minima, giustificabile unicamente con ragioni relative alla risocializzazione, sia ordinata solo dopo che siano stati esaminati attentamente tutti gli aspetti e l'intera situazione personale dell'interessato, e ciò non ad opera di un'autorità che non abbia mai visto l'interessato e che si fondi esclusivamente su di un rapporto scritto della direzione dello stabilimento.
Poiché i motivi che hanno indotto il legislatore a prescrivere nell'art. 38 n. 1 e nell'
art. 45 n. 1 cpv. 3 CP
l'obbligo di ascoltare previamente il liberando sussistono in misura almeno uguale nel caso della liberazione condizionale dall'educazione al lavoro, s'impone d'applicare analogicamente in questo caso l'obbligo stabilito dall'
art. 45 n. 1 cpv. 3 CP
.
c) L'obbligo d'ascoltare il liberando non può essere soddisfatto dall'autorità competente incaricando la direzione dello stabilimento di prendere atto di quanto da lui espresso e di tenerne conto
BGE 109 IV 12 S. 15
nel proprio rapporto. Con la sua audizione, l'interessato deve avere la possibilità di discutere personalmente con l'autorità competente - se del caso, almeno con una sua delegazione - sulla propria situazione. Ove il liberando sia collocato in una regione della Svizzera diversa da quella in cui si trova il cantone dell'autorità competente, l'audizione personale può comportare trasferte e spese considerevoli; tuttavia tale audizione è di particolare importanza precisamente in questa ipotesi.
3.
Poiché la legge impone un'audizione personale e poiché spetta all'autorità cantonale competente a decidere sulla liberazione condizionale un amplio potere d'apprezzamento, il vizio procedurale a ragione addotto dal ricorrente non è stato sanato con l'occasione che quest'ultimo ha avuto di esprimersi nella procedura avanti il Tribunale federale. Il ricorrente ha diritto di essere sentito personalmente dall'autorità cantonale dotata di piena cognizione, prima che essa statuisca sull'istanza di liberazione condizionale. | null | nan | it | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
bd44290c-f244-402a-a453-e183ab0e6d04 | Urteilskopf
107 II 385
60. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. Juli 1981 i.S. Dr. Dieter Bachmann und Mitbeteiligte gegen Carl Seelig-Stiftung und Eidg. Departement des Innern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Stiftungsaufsicht; Beschwerdelegitimation.
Die Legitimation zur Stiftungsaufsichtsbeschwerde setzt ein näher umschriebenes persönliches Interesse des Beschwerdeführers an der Kontrolle der Tätigkeit der Stiftungsorgane voraus. Ein solches Interesse ist zu bejahen, wenn eine Person wirklich einmal in die Lage kommen kann, eine Leistung oder einen andern Vorteil von der Stiftung zu erlangen. | Sachverhalt
ab Seite 386
BGE 107 II 385 S. 386
A.-
Die Carl Seelig-Stiftung wurde 1966 von Rechtsanwalt Dr. X., dem Testamentsvollstrecker des 1962 verstorbenen Carl Seelig, aus dessen Nachlass mit Sitz in Zürich errichtet. Ihr Zweck besteht in der Förderung von Kunst und Wissenschaft, von Künstlern und Wissenschaftern. Die Stiftung untersteht der Aufsicht des Bundes. Sie wird gegenwärtig von einem aus drei Personen bestehenden Stiftungsrat geleitet, der von Rechtsanwalt Dr. X. präsidiert wird.
Zum Vermögen der Stiftung gehört der literarische Nachlass des berühmten Schriftstellers und Dichters Robert Walser, dessen Freund, Förderer und Vormund Carl Seelig gewesen war. Dieser Nachlass besteht unter anderem aus dem Robert Walser-Archiv, aus zahlreichen Handschriften von Prosastücken und Gedichten Walsers, aus Druckbelegen zu seinen Werken, aus vielen Briefen des Dichters sowie aus Erstdrucken seiner Bücher. Mit der Stiftungserrichtung wurde unter anderem die Absicht verfolgt, im Robert Walser-Archiv ein literarisches Institut einzurichten, das in umfassender Weise der Erforschung des dichterischen Wirkens von Robert Walser dienen sollte. 1973 wurde zur Betreuung des Archivs eine Archivarin, Frau Katharina Kerr, angestellt. 1978 wurde sie infolge von Differenzen entlassen und später durch einen andern Betreuer ersetzt.
B.-
Mit Eingabe vom 28. März 1979 an das Eidgenössische Departement des Innern reichten Dr. Dieter Bachmann, Peter Bichsel, Max Frisch, Dr. Jochen Greven, Frau Katharina Kerr, Dr. Heidi Kräuchi, Prof. Dr. Adolf Muschg, Jörg Schäfer, Dr. Heinz Schafroth, PD Dr. Christoph Siegrist sowie Jörg Steiner gegen die Carl Seelig-Stiftung Aufsichtsbeschwerde ein mit den folgenden Anträgen:
"1. Der Carl Seelig-Stiftung seien mit angemessener Fristansetzung die folgenden Auflagen zu erteilen:
a) Vom gesamten Robert Walser-Nachlass sei ein vollständiges Inventar zu erstellen.
b) Die Originale, persönliche Dokumente, Fotografien, Erstdrucke, etc., seien fachmännisch und an einem sichern Ort aufzubewahren.
c) Der Robert Walser-Nachlass sei durch Kopien (Mikrofilme) sicherzustellen.
d) Der Robert Walser-Nachlass sei der interessierten Öffentlichkeit ungehindert zugänglich zu machen.
2. Ein von der Aufsichtsbehörde eingesetzter unabhängiger Fachmann sei mit der Überprüfung der Einhaltung der Auflagen und der Abfassung eines Berichtes über die Verwaltung des Nachlasses von Robert Walser zu beauftragen.
3. Es seien durch die Aufsichtsbehörde zwei weitere Stiftungsratsmitglieder einzusetzen.
4. Es seien durch die Aufsichtsbehörde die finanzielle Situation der Stiftung und die Verwendung der Mittel zu überprüfen."
Zur Begründung wurde im wesentlichen vorgebracht, die Stiftung verwalte den Nachlass von Robert Walser unsachgemäss und verfahre in der Förderung der Walser-Forschung willkürlich. Die Öffentlichkeit habe Anspruch auf eine fachgerechte Verwaltung und auf eine wirksame Kontrolle der Tätigkeit der Stiftung durch die Aufsichtsbehörde. Als Kunstschaffende und Fachleute seien
BGE 107 II 385 S. 387
die Beschwerdeführer aber auch persönlich am Schicksal des Walser-Nachlasses interessiert. Der Stiftung wurde insbesondere vorgeworfen, dass kein vollständiges Inventar über den in ihrem Besitz befindlichen literarischen Nachlass Robert Walsers vorhanden sei, dass Stiftungsbesitz und Privatbesitz von Dr. X. nicht sauber auseinandergehalten würden und dass die Aufbewahrung der Originalurkunden zum Teil unsachgemäss und in einer Weise erfolge, die mit der Gefahr der Beschädigung oder gar des Verlustes dieser Urkunden verbunden sei; das Walser-Archiv sei trotz des grossen daran bestehenden Interesses nicht allgemein zugänglich, sondern der Stiftungsrat bestimme eigenmächtig, wer dazu Zugang erhalte. Zum Beweis für die Richtigkeit der in der Beschwerde enthaltenen Ausführungen wurden die Einvernahme verschiedener Personen und weitere Abklärungen verlangt.
Nachträglich schloss sich auch noch der Schweizerische Schriftsteller-Verband der Beschwerde an.
Der Stiftungsrat bestritt in seiner Beschwerdeantwort in erster Linie die Legitimation der Beschwerdeführer und beantragte, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; in zweiter Linie verlangte er die Abweisung sämtlicher Anträge und bezeichnete die von den Beschwerdeführern erhobenen Vorwürfe als vollständig unbegründet.
Die Beschwerdeführer erhielten Gelegenheit, zu den Einwänden der Stiftung hinsichtlich ihrer Legitimation in einer besonderen Eingabe Stellung zu nehmen. Darin bezeichneten sie sich als - mindestens potentielle - Destinatäre der Stiftung und vertraten die Auffassung, dass ihr Interesse an der Beseitigung von Missständen bei der Verwaltung des zum Vermögen der Stiftung gehörenden literarischen Nachlasses von Robert Walser ausreiche, ihnen die Befugnis zur Beschwerdeführung zu verleihen.
Mit Entscheid vom 23. Oktober 1980 verneinte das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) die Legitimation der Beschwerdeführer zur Erhebung einer Aufsichtsbeschwerde gegen die Stiftung und trat auf die Beschwerde nicht ein. Es behandelte die Beschwerde jedoch als Anzeige an die Aufsichtsbehörde und prüfte, ob Anlass zu einem Einschreiten von Amtes wegen vorhanden sei. Aufgrund eigener Abklärungen kam das EDI zum Schluss, dass kein Grund bestehe, von Amtes wegen Aufsichtsmassnahmen im Sinne der Beschwerde zu treffen.
C.-
Die Beschwerdeführer haben den Entscheid des EDI mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen.
BGE 107 II 385 S. 388
Sie verlangen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung. Zur Begründung machen sie geltend, das EDI habe ihre Legitimation zur Erhebung einer Stiftungsaufsichtsbeschwerde zu Unrecht verneint und es somit unberechtigterweise abgelehnt, ihnen im Verfahren Parteirechte einzuräumen.
Das EDI und die Carl Seelig-Stiftung haben Vernehmlassungen zur Beschwerde eingereicht und beantragen darin deren Abweisung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Gegenstand des vorliegenden Verfahrens beschränkt sich auf die Frage, ob den Beschwerdeführern die Befugnis zur Erhebung einer Stiftungsaufsichtsbeschwerde zustehe. Wird die Beschwerdebefugnis entgegen der Auffassung des EDI bejaht, kann das Bundesgericht die Angelegenheit materiell nicht selber beurteilen. Die Sache muss in diesem Fall vielmehr antragsgemäss an das EDI zurückgewiesen werden, damit dieses das Verfahren unter Zuerkennung von Parteirechten an die Beschwerdeführer nochmals durchführe und einen neuen Entscheid fälle.
2.
Das Verhältnis zwischen einer Stiftung und ihrer Aufsichtsbehörde ist zumindest vorwiegend öffentlich-rechtlicher Natur, obwohl die Stiftungsaufsicht ihre Rechtsgrundlage in
Art. 84 ZGB
hat (
BGE 100 Ib 145
E. 2a und b, 146;
BGE 96 I 408
ff.). Nach der zitierten Rechtsprechung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht allgemein zulässig gegen Entscheide der Stiftungsaufsichtsbehörden, soweit diese kraft ihrer Stellung von Amtes wegen gehandelt haben. Der gleiche Rechtsweg muss aber auch zur Verfügung stehen, wenn von dritter Seite das Einschreiten der Aufsichtsbehörde gegenüber einer Stiftung verlangt wird. Allerdings untersteht das Verhältnis zwischen einer Stiftung und ihren Destinatären dem Privatrecht. Auch wenn dieses Verhältnis bei der Frage nach der Beschwerdebefugnis eine Rolle spielt, so ist doch ausschlaggebend, dass die Aufsichtsbeschwerde auf ein Einschreiten der Aufsichtsbehörde hinzielt. Der Gegenstand des Verfahrens bleibt somit vorwiegend öffentlich-rechtlicher Natur.
3.
Das Zivilgesetzbuch regelt das Beschwerderecht gegen Handlungen oder Unterlassungen von Stiftungsorganen nicht ausdrücklich.
Art. 84 Abs. 2 ZGB
schreibt vor, die Aufsichtsbehörde
BGE 107 II 385 S. 389
über Stiftungen habe dafür zu sorgen, dass das Stiftungsvermögen seinen Zwecken gemäss verwendet werde. Aus dieser Bestimmung wurde seit jeher abgeleitet, dass jeder am Einschreiten der Stiftungsaufsichtsbehörde Interessierte auf dem Beschwerdeweg an diese Behörde gelangen könne. Schon in den Erläuterungen zum Vorentwurf des ZGB wurde ausgeführt, dass gegen abweichende Vermögensverwendungen bei der Aufsichtsbehörde Beschwerde erhoben werden könne, und zwar von jedermann, der hieran ein Interesse habe. Natürlich sei aber auch der gerichtliche Weg der Anfechtung wegen Missbrauchs des Stiftungsvermögens und Verletzung des Stiftungszwecks möglich. Aus diesem Grunde erscheine es als unnötig, auf diese Seite der Aufsicht im Gesetz ausdrücklich hinzuweisen (Ausgabe 1914 der Erläuterungen, Bd. I S. 94).
In Übereinstimmung mit dieser Auffassung des Gesetzesredaktors vertritt die Lehre einhellig die Meinung, dass die Legitimation zur Beschwerdeführung weit zu fassen und dass sie insbesondere den tatsächlichen und potentiellen Destinatären zuzuerkennen sei (so die Kommentare HAFTER, N. 14, 15 und 21, EGGER, N. 10, sowie RIEMER, N. 119-121 und 138/139 zu
Art. 84 ZGB
; vgl. auch ROSSEL/MENTHA, Manuel du droit civil suisse, 2. Aufl., Bd. I, S. 177, No 266; R. SCHWEIZER, Die Beaufsichtigung der Stiftungen nach schweiz. Recht, Zürcher Diss. 1927, S. 97 ff.; E. ZINGG, Die Rechtsstellung des Destinatärs bei Personalfürsorge-Stiftungen von privaten Unternehmungen, Zürcher Diss. 1943, S. 76 ff.; M. HÜRLIMANN, Die Stiftungen - Ihre Behandlung im künftigen schweiz. ZGB, Leipziger Diss. 1907, S. 114; WALTER E. HINDERMANN, Der Stiftungszweck, ZSR N.F. 47/1928, S. 258 ff.; P. RENFER, Die Rechtsstellung des Destinatärs bei Stiftungen, Jahrbuch der Basler Juristenfakultät, XVI-XXI. Heft, 1937-1942, S. 352/353). In der zitierten Literatur wird die Beschwerde an die Stiftungsaufsichtsbehörden vor allem dort als das einzige zur Verfügung stehende Rechtsmittel bezeichnet, wo gegenüber einer Stiftung kein zivilrechtlicher Anspruch auf bestimmte Leistungen besteht, der auf dem Wege der Klage beim Richter geltend gemacht werden kann. Den Fällen subjektiver Berechtigung mit entsprechender Klagemöglichkeit wird das blosse Interesse an einem bestimmten Verhalten der Stiftungsorgane gegenübergestellt. Ein solches reiche nur für die Erhebung einer Stiftungsaufsichtsbeschwerde aus und sei insbesondere dort anzunehmen, wo der Kreis der Begünstigten ein unbestimmter und die Ausrichtung von
BGE 107 II 385 S. 390
Leistungen deshalb ins Ermessen der Stiftungsorgane gestellt sei. Das Bundesgericht hat sich zur Frage, wie das zur Stiftungsaufsichtsbeschwerde berechtigende Interesse beschaffen sein müsse, noch nie eingehend geäussert. Einzig in
BGE 61 II 294
wurde hinsichtlich der Beschwerdebefugnis allgemein ausgeführt, gegen stiftungswidrige Verfügungen der Stiftungsorgane stehe jedermann, der ein Interesse habe, die Beschwerde an die Aufsichtsbehörde zu (vgl. auch
BGE 99 Ib 259
E. 3 und das dort zitierte, in der amtlichen Sammlung nicht veröffentlichte Bundesgerichtsurteil vom 17. März 1971 in Sachen Argast, das in den Basler Juristischen Mitteilungen, Jahrg. 1971, S. 114 ff., abgedruckt ist, insbes. S. 117; siehe im übrigen auch Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden, 1959-1960, No 49).
Für eine weite Zulassung der Aufsichtsbeschwerde spricht an sich die in
BGE 61 II 296
angeführte Überlegung, dass die gerichtliche Klage gegen eine der staatlichen Aufsicht unterstellte Stiftung nur als Ausnahme möglich ist und dass im Stiftungsrecht somit die Aufsichtsbeschwerde die Gewährleistung eines ausreichenden Rechtsschutzes zu übernehmen hat. Gleichzeitig kann es auch zu einer sorgfältigeren Ausübung der Stiftungsaufsicht beitragen, wenn die Aufsichtsbehörden verpflichtet sind, auf Beschwerden von Personen, die ein Interesse daran haben, wie das Stiftungsvermögen verwaltet wird, einzutreten. Da der Entscheid der Aufsichtsbehörden auf dem Wege der Verwaltungsgerichtsbeschwerde weitergezogen werden kann, besteht zudem auch unter diesem Gesichtspunkt eine gewisse Gewähr für eine wirksame Kontrolle. Neben der eigentlichen Stiftungsaufsichtsbeschwerde gibt es allerdings auch noch die blosse Anzeige an die Stiftungsaufsichtsbehörde. Diese setzt kein persönliches Interesse voraus und kann von jedermann erhoben werden. Die Aufsichtsbehörde ist grundsätzlich verpflichtet, auch den in solchen Anzeigen mitgeteilten Tatsachen nachzugehen und die sich allenfalls aufdrängenden Massnahmen von Amtes wegen zu ergreifen (RIEMER, N. 119 und 122 zu
Art. 84 ZGB
, HINDERMANN, a.a.O. S. 259). Ein Anspruch auf Einräumung von Parteirechten besteht jedoch in solchen Fällen nicht, und ein Weiterzug durch den Anzeigeerstatter fällt ausser Betracht. Die Möglichkeit einer solchen Anzeige ist heute in Art. 71 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren allgemein vorgesehen. Absatz 2 dieser Bestimmung stellt ausdrücklich klar, dass dem Anzeiger keine Parteirechte zukommen.
4.
Im angefochtenen Entscheid wird Wert darauf gelegt, dass
BGE 107 II 385 S. 391
entgegen gewissen in der Literatur zum Ausdruck kommenden Tendenzen eine klare Unterscheidung zwischen Stiftungsaufsichtsbeschwerde und blosser Anzeige getroffen wird. Diesem Standpunkt ist grundsätzlich zuzustimmen. Die Stiftungsaufsichtsbeschwerde ist ein eigentliches Rechtsmittel. Sie ist im Gegensatz zur blossen Anzeige keine Popularbeschwerde und setzt ein eigenes Interesse des Beschwerdeführers an der Anordnung der von ihm geforderten Massnahmen voraus. Dies bedeutet jedoch noch nicht, dass an das Interesse, das zur Beschwerdeführung erforderlich ist, hohe Anforderungen gestellt werden müssten. Bei der Stiftungsaufsichtsbeschwerde handelt es sich, wie der angefochtene Entscheid zutreffend ausführt, um ein Rechtsmittel sui generis, das sich aus der Zivilgesetzgebung herleitet. Die Grundsätze des Verwaltungsverfahrensrechts sind auf sie nicht direkt, sondern nur sinngemäss anwendbar. Was das Interesse anbetrifft, das Voraussetzung des Beschwerderechts bildet, ist in Übereinstimmung mit der Lehre davon auszugehen, dass jede Person, die wirklich einmal in die Lage kommen kann, eine Leistung oder einen andern Vorteil von der Stiftung zu erlangen, zur Beschwerde legitimiert sein soll. Sie muss deshalb bereits heute konkrete Angaben über die Art ihres zukünftigen Interesses machen können. Ein nicht näher bezeichnetes persönliches Interesse an den mit der Beschwerde angestrebten Massnahmen genügt nicht, die Beschwerdebefugnis zu verleihen. Wird der Kreis der Beschwerdeberechtigten in diesem Sinne weit gezogen, wird auch ein genügender Rechtsschutz derjenigen Personen gewährleistet, die mangels einer entsprechenden gesetzlichen oder statutarischen Regelung auf dem Wege der Zivilklage keine Rechtsansprüche gegen die Stiftung geltend machen können, aber dennoch ein eigenes Interesse daran haben, wie das Stiftungsvermögen verwaltet wird.
Der engeren Auffassung des EDI, welches bei einem nicht bestimmt umschriebenen Kreis von Destinatären die Beschwerdebefugnis verneint, kann nicht beigepflichtet werden. Es ist zu berücksichtigen, dass eine Aufsichtsbeschwerde ein wirksameres Mittel für eine sorgfältige Ausübung der Stiftungsaufsicht sein kann als die blosse Anzeige, die keinen Rechtsanspruch auf Behandlung begründet. Die Autonomie der Stiftungen wird durch eine weitherzige Betrachtungsweise entgegen den Befürchtungen des EDI nicht in Frage gestellt. Massgebend ist vielmehr, dass die Aufsichtsbehörden bei der Behandlung solcher Beschwerden wie auch sonst bei der Ausübung der Stiftungsaufsicht ihre Eingriffe in die
BGE 107 II 385 S. 392
Vermögensverwaltung der Stiftung auf das wirklich Notwendige beschränken und den Stiftungsorganen den nötigen Entscheidungsspielraum belassen. Es trifft auch nicht zu, dass es einer Popularbeschwerde gleichkommt, wenn der Kreis der zur Beschwerde Befugten im dargelegten Sinne umschrieben wird, da das Eintreten auf die Beschwerde ein persönliches Interesse des Beschwerdeführers an den verlangten Massnahmen voraussetzt.
5.
Im vorliegenden Fall kann die Legitimation der Beschwerdeführer nicht schon deswegen bejaht werden, weil sie Künstler oder Wissenschafter sind und der Zweck der Stiftung in der Förderung von Kunst und Wissenschaft besteht. Der Gegenstand der Stiftungsaufsichtsbeschwerde beschränkt sich auf die Verwaltung des literarischen Nachlasses von Robert Walser. Die Beschwerdebefugnis setzt daher ein näher umschriebenes persönliches Interesse der Beschwerdeführer an der Art der Verwaltung dieses Nachlasses voraus. Zur Bejahung eines solchen Interesses reicht die Berufung auf das grosse öffentliche Interesse, das am literarischen Nachlass Robert Walsers besteht, nicht aus. Die Zulässigkeit der Beschwerde hängt vielmehr vom Bestehen eines eigenen Interesses der Beschwerdeführer an der sorgfältigen und möglichst sicheren Aufbewahrung dieses Nachlasses und an dessen Zugänglichkeit ab.
Prüft man die Verhältnisse unter diesem Gesichtspunkt, so steht fest, dass jedenfalls den Beschwerdeführern Jochen Greven und Katharina Kerr ein persönliches Interesse an der Art der Verwaltung des literarischen Nachlasses von Robert Walser nicht abgesprochen werden kann. Jochen Greven hat sich als Herausgeber des Gesamtwerkes von Walser intensiv mit diesem Schriftsteller befasst, und Katharina Kerr hat als langjährige Archivarin des Robert Walser-Archivs und Verfasserin von Publikationen ebenfalls eine enge persönliche Beziehung zur Hinterlassenschaft Walsers gewonnen. Auch wenn das Verhältnis dieser beiden Personen zu den Organen der Stiftung heute aus Gründen, auf die hier nicht näher einzugehen ist, getrübt und gespannt ist, kann dies nicht dazu führen, ihnen die Beschwerdebefugnis abzusprechen. Für die Bejahung der Legitimation muss es genügen, dass Jochen Greven und Katharina Kerr angesichts ihrer besonderen persönlichen Beziehung zum Werk Robert Walsers ein eigenes Interesse an der möglichst sorgfältigen, zweckmässigen und sicheren Aufbewahrung seines literarischen Nachlasses haben und dass sie allenfalls auch inskünftig auf einen gewissen Zugang zu diesem
BGE 107 II 385 S. 393
Nachlass angewiesen sind. Dem Umstand, dass die betreffenden Beschwerdeführer in einem gespannten Verhältnis zu den Stiftungsorganen stehen und dass die von ihnen erhobenen Vorwürfe davon möglicherweise nicht unbeeinflusst sind, ist nicht bei der Prüfung der Beschwerdebefugnis, sondern bei der materiellen Beurteilung der Beschwerde angemessen Rechnung zu tragen.
Mit Bezug auf die übrigen Beschwerdeführer wird zur Begründung ihrer Legitimation in der Beschwerdeschrift lediglich vorgebracht, sie befassten sich als Künstler oder Wissenschafter intensiv mit dem Werk Robert Walsers und seien deshalb als potentielle Destinatäre der Stiftung zu betrachten. Es ist durchaus denkbar, dass Schriftsteller wie Frisch, Muschg, Bichsel und Steiner oder Wissenschafter wie z.B. Siegrist eine besondere innere Beziehung zu den Werken Robert Walsers haben und vielleicht auch einmal in die Lage kommen könnten, die Dienste der Stiftung in Anspruch zu nehmen. Indessen fehlen in der Beschwerdeschrift nähere Angaben über die Art ihrer Beschäftigung mit dem Dichter. Nur der allgemeine Hinweis auf das Künstlertum oder die wissenschaftliche Betätigung einer Person genügt nicht, um dieser ein eigenes Interesse an der Art der Verwaltung des literarischen Nachlasses zuerkennen zu können. Damit unterscheidet sich das Interesse dieser Beschwerdeführer am Walser-Nachlass nicht wesentlich von demjenigen jeder gebildeten Person. Würde auf dieser Grundlage die Beschwerdelegitimation eingeräumt, so käme dies der Zulassung einer Popularbeschwerde gleich.
Aufgrund der Akten ist allerdings bekannt, dass zwei der betreffenden Beschwerdeführer eine gewisse Beziehung zum Walser-Nachlass haben. Es sind dies Heidi-Strässler-Kräuchi, welche über den Bruder des Dichters dissertiert hat, und Heinz Schafroth, der die Jury des Bieler Robert-Walser-Preises präsidiert. Daraus ergibt sich jedoch noch nicht, dass diese beiden Beschwerdeführer selber wirklich in die Lage kommen könnten, die Dienste der Stiftung in Anspruch zu nehmen. Das gleiche trifft auf den Schweizer Schriftsteller-Verband zu, der nicht darlegt, inwiefern er selber als Verband Zugang zum Walser-Archiv haben sollte. Auf jeden Fall vermitteln die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und im Verfahren vor dem EDI gemachten Angaben nicht genügend Anhaltspunkte, um die Art der Beziehungen der übrigen Beschwerdeführer zum literarischen Nachlass von Robert Walser beurteilen zu können. Die Beschwerde ist daher nur insofern gutzuheissen, als sie von Katharina Kerr und Dr. Jochen Greven erhoben worden ist.
BGE 107 II 385 S. 394
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, Ziffer 1 des Dispositivs des Entscheides des Eidgenössischen Departements des Innern vom 23. Oktober 1980 aufgehoben und dieses angewiesen, auf die Stiftungsaufsichtsbeschwerde einzutreten, soweit sie von Katharina Kerr und Dr. Jochen Greven erhoben worden ist. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
bd480f8d-dc2b-429b-bcfe-af2a7af2ef88 | Urteilskopf
105 IV 21
6. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 7 février 1979 dans la cause A. contre Ministère public du canton de Neuchâtel (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 58 StGB
.
Der Richter kann die Ersatzforderung des Staates auf einen Betrag festsetzen, der niedriger ist als der durch die strafbare Handlung erlangte unrechtmässige Vermögensvorteil, wenn bei strikter Anwendung von
Art. 58 Abs. 4 StGB
die Resozialisierung des Täters sehr ernsthaft gefährdet wäre und die Gewährung von Zahlungserleichterungen nicht ausreicht, um diese Gefährdung zu beheben (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 21
BGE 105 IV 21 S. 21
A.-
En 1976 et 1977, A., né le 27 juillet 1959, a vendu au détail plus de 11 kg de haschich et quelques grammes de cocaïne, réalisant un avantage illicite estimé à 46'000 fr.
Le 17 mai 1978, le Tribunal correctionnel du district de Neuchâtel a condamné A., pour infractions à la loi sur les stupéfiants, à 15 mois d'emprisonnement, avec sursis pendant 4 ans.
BGE 105 IV 21 S. 22
Il l'a également condamné à restituer à l'Etat la somme de 23'000 fr.
A la suite d'un recours du Ministère public portant uniquement sur l'application de l'
art. 58 CP
et sur le montant de la créance compensatrice en faveur de l'Etat, la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel, par arrêt du 18 octobre 1978, a admis le recours et cassé le jugement du Tribunal correctionnel, renvoyant la cause à ce Tribunal pour qu'il fixe à 46'000 fr. la créance compensatrice de l'Etat.
B.-
A. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral, en concluant à l'annulation de l'arrêt de la Cour de cassation cantonale.
Le Procureur général conclut au rejet du pourvoi, sans formuler d'observations.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Après avoir estimé à 46'000 fr. l'avantage illicite réalisé par le recourant, et correspondant au produit de la vente des stupéfiants et non pas seulement au gain net réalisé, les premiers juges ont considéré ce qui suit:
"C'est en principe ce montant qu'il (le recourant) devrait être condamné à restituer à l'Etat. On ne saurait cependant ignorer son jeune âge, et le fait que, pour l'essentiel, il a exercé son activité délictueuse avant d'avoir atteint l'âge de 18 ans. Apprenti, il ne dispose pas de moyens financiers importants, et l'on ne peut s'empêcher de considérer que, par une dévolution trop importante, on risquerait de décourager le prévenu, et de compromettre effectivement sa réinsertion sociale. Dans ces conditions, il paraît opportun de réduire de moitié la créance compensatrice de l'Etat, et de ne condamner le prévenu qu'à une restitution de Fr. 23'000.-."
Se référant à la jurisprudence du Tribunal fédéral (
ATF 103 IV 142
), l'autorité cantonale a, quant à elle, tout d'abord constaté que le montant de l'avantage illicite réalisé par le recourant avait été calculé correctement, le montant de 46'000 fr. correspondant bien au produit brut du trafic de stupéfiants, c'est-à-dire sans déduction des frais d'acquisition. Examinant ensuite si les premiers juges pouvaient néanmoins réduire de moitié le montant de la créance compensatrice de l'Etat pour les raisons mentionnées dans leur décision, elle a répondu par la négative. Rejetant l'argument tiré du fait que le recourant avait commis la plupart de ses infractions avant d'avoir 18 ans révolu, étant
BGE 105 IV 21 S. 23
donné que cette circonstance était sans effet sur l'application du droit matériel, soit, en particulier, sur l'application de l'
art. 58 CP
, elle s'est prononcée comme il suit sur les motifs d'opportunité avancés par les premiers juges en ce qui concerne les difficultés de réinsertion sociale du recourant:
"Autre chose est de savoir s'il est opportun, au vu des circonstances énoncées dans le jugement, d'appliquer strictement la mesure ordonnée à l'encontre (du recourant), c'est-à-dire de recouvrer en totalité la créance compensatrice de l'Etat qui devra, comme on l'a vu, être fixée à r. 46'000.-.
De ce point de vue, on ne peut qu'approuver les considérations pertinentes des premiers juges, qui rejoignent d'ailleurs les préoccupations exprimées par la Cour de céans..., ainsi que par d'autres juges cantonaux. Mais, ainsi que l'a relevé le Tribunal fédéral dans son dernier arrêt publié en cette matière, il s'agit là d'un problème d'exécution, sur lequel l'autorité judiciaire n'a pas de prise (
ATF 103 IV 146
)."
En conséquence, l'autorité cantonale a dès lors cassé le jugement de première instance et renvoyé la cause au même tribunal pour qu'il fixe la créance compensatrice de l'Etat à 46'000 fr. au lieu de 23'000 fr.
b) A l'appui de son pourvoi, le recourant fait valoir, pour l'essentiel, que le Tribunal fédéral n'a pas fermé la porte à toute prise en considération des difficultés que la dévolution de tout l'avantage illicite à l'Etat pouvait présenter pour la réinsertion sociale du condamné. Il soutient qu'à cet égard le jugement du Tribunal correctionnel était bien fondé.
2.
Il n'y a rien à reprendre quant à la façon dont les autorités cantonales ont calculé l'avantage illicite permettant de déterminer la créance compensatrice en faveur de l'Etat selon l'
art. 58 al. 4 CP
. Elle suit en tout point les règles posées dans la jurisprudence confirmée du Tribunal fédéral (
ATF 103 IV 143
ss.). On ne saurait non plus critiquer les considérations de l'autorité cantonale quant à l'inefficacité de l'âge de l'auteur sur l'application de l'
art. 58 CP
.
En revanche, la jurisprudence du Tribunal fédéral a évolué en ce qui concerne l'étendue du pouvoir d'appréciation qui appartient au juge en vertu de l'
art. 58 CP
lorsqu'il s'agit de fixer le montant de la créance compensatrice de l'Etat en prenant en considération ses effets sur la réinsertion sociale du condamné (
ATF 104 IV 228
du 15 septembre 1978, Zurich c. Z confirmé par ATF non publié du 17 novembre 1978, Berne c. L).
BGE 105 IV 21 S. 24
Selon la jurisprudence précitée, le juge dispose, en vertu de l'art. 58 al. 1 litt. a CP, d'un certain pouvoir d'appréciation, exprimé par les mots" s'il y a lieu" ("soweit... als geboten erscheint") qui figurent dans cette disposition, et qui valent pour la créance compensatrice faisant l'objet de l'al. 4 de l'
art. 58 CP
. Cette disposition doit empêcher que le comportement punissable ne soit récompensé; ainsi, la créance compensatrice de l'Etat doit-elle être ordonnée même si le bénéficiaire de l'avantage illicite n'a plus de fortune, puisque l'avantage n'est pas constitué seulement par une augmentation des actifs, mais également par une diminution du passif (
ATF 104 IV 5
; cf.
ATF 100 IV 266
). La créance compensatrice doit également interdire que celui qui a su profiter de l'avantage illicite soit mieux traité que celui qui le détient encore. En revanche, cette institution irait à l'encontre des buts généraux du Code pénal si elle devait conduire à compromettre sérieusement la réinsertion sociale du condamné. Aussi, dans les cas où la réinsertion sociale serait très gravement compromise, le juge - et non pas seulement l'autorité d'exécution, comme il a été dit dans l'arrêt
ATF 103 IV 146
- peut accorder des facilités de paiement, voire, si cela ne suffit pas, réduire le montant dévolu à l'Etat. Le juge n'agira cependant de la sorte que lorsque la stricte application de l'
art. 58 al. 4 CP
obérerait le condamné d'une manière particulièrement lourde et compromettrait ainsi gravement sa resocialisation (cf. arrêt L précité).
Or, en l'espèce, dans la mesure où les premiers juges ont réduit la créance dévolue à l'Etat, pour tenir compte du fait que le recourant est apprenti, qu'il ne dispose pas de moyens financiers importants et qu'une dévolution trop importante à l'Etat risquerait de le décourager et de compromettre effectivement sa réinsertion sociale, ils se sont conformés à l'avance à la dernière jurisprudence du Tribunal fédéral. Compte tenu du montant relativement élevé qui est en cause, ils n'ont nullement excédé le pouvoir d'appréciation - certes restreint - que leur accordait l'
art. 58 CP
. Il en aurait été tout autrement si l'avantage illicite n'avait pas excédé quelques milliers de francs, si les possibilités de gains du recourant dans un proche avenir avaient été sensiblement plus élevées ou encore si de toute autre manière l'évolution prévisible de l'état de fortune du recourant avait permis d'estimer que sa dette ne mettrait pas en cause son avenir. Les premiers juges auraient certes
BGE 105 IV 21 S. 25
dû examiner d'abord si des facilités de paiement n'étaient pas de nature à permettre la réinsertion sociale du condamné malgré l'importance de la créance compensatrice, mais les circonstances de la cause et notamment le montant de l'avantage illicite démontrent que de telles mesures auraient été certainement insuffisantes.
La décision de l'autorité cantonale doit dès lors être cassée afin que soit maintenu le jugement de première instance. Cette solution se justifie d'autant plus qu'au vu des considérants émis par l'autorité cantonale elle-même, celle-ci aurait statué dans ce sens, si elle avait connu la dernière évolution de la jurisprudence du Tribunal fédéral.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. | null | nan | fr | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
bd4c9eda-a24b-4663-ab0c-3cccd9c2313c | Urteilskopf
96 IV 150
39. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. November 1970 i.S. Steffen gegen Generalprokurator des Kantons Bern. | Regeste
Art. 85 Abs. 2 ZG
,
Art. 251 und 110 Ziff. 5 StGB
.
1. Idealkonkurrenz zwischen den durch Falschbeurkundung der Warenmenge verletzten Strafbestimmungen des Zollgesetzes und
Art. 251 StGB
(Erw. 1).
2. Der Verkäufer, der in einer für die Einfuhrbehörden bestimmten Rechnung zu niedrige Mengenangaben macht, begeht eine Falschbeurkundung (Erw. 2 lit. a).
3. Die Eintragung falscher Gewichte im Frachtbrief, in der Zolldeklaration und im Pflanzenschutzzeugnis begründet keine Falschbeurkundung (Erw. 2 lit. b-d). | Sachverhalt
ab Seite 150
BGE 96 IV 150 S. 150
Aus dem Tatbestand:
A.-
Steffen führte in den Jahren 1959 bis 1964 über die zugeteilten Kontingente hinaus 1'433,970 kg Frühkartoffeln und 140'000 kg Speisezwiebeln ohne Bewilligung aus Italien in die
BGE 96 IV 150 S. 151
Schweiz ein. Um die Umgehung der Kontingentierungsvorschriften zu verheimlichen, veranlasste er seinen italienischen Lieferanten, in den Frachtbriefen, Zolldeklarationen, Pflanzenschutzzeugnissen und beigelegten Fakturen nur die bewilligten Mengen anzugeben, nicht aber die Mehrgewichte, die darüber hinaus verladen wurden. Als Folge der falsch deklarierten Gewichte erlitt die Eidgenossenschaft einen Ausfall von Fr. 89'596.20 an Zollabgaben und die SBB einen solchen von Fr. 37'530.-- an Frachtgebühren.
B.-
Das Eidg. Finanz- und Zolldepartement verurteilte Steffen auf Grund von Art. 74 und 76 des Zollgesetzes zu einer Busse von Fr. 254'115.20.
Ausserdem verurteilte ihn das Obergericht des Kantons Bern am 5. September 1969 wegen wiederholter und fortgesetzter Urkundenfälschung, Unterdrückung von Urkunden und Betruges zum Nachteil der SBB zu 12 Monaten Gefängnis.
C.-
Die gegen das Urteil des Obergerichts gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher der Verurteilte seine Freisprechung verlangte, wurde vom Kassationshof teilweise gutgeheissen, das angefochtene Urteil im entsprechenden Umfange aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung der Strafe an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 85 Abs. 2 ZG
finden die Strafbestimmungen des Zollgesetzes neben denjenigen des Strafgesetzbuches Anwendung, wenn eine Handlung gleichzeitig sowohl den Tatbestand eines Zollvergehens als auch einen des StGB erfüllt. Der Wortlaut der Bestimmung lässt den Schluss zu, dass der Täter stets nach beiden Gesetzen zu bestrafen sei. In diesem Sinne wird
Art. 85 Abs. 2 ZG
von SCHULTZ (ZStR 1953 S. 467 und in Referat 1967/68 S. 18) ausgelegt, und der gleichen Auffassung scheint auch WAIBLINGER (ZbJV 1954 S. 486) gewesen zu sein. Das Bundesgericht hat dagegen die Möglichkeit unechter Gesetzeskonkurrenz bisher offen gelassen (
BGE 77 IV 46
/47,
BGE 80 IV 39
). Diese Rechtsprechung braucht im vorliegenden Falle nicht neu überprüft zu werden.
Der Beschwerdeführer beging die strafbaren Handlungen nicht in erster Linie zum Zwecke der Hinterziehung des Zolls, sondern hauptsächlich zur Umgehung der Einfuhrbeschränkungen,
BGE 96 IV 150 S. 152
um dadurch geschäftliche Vorteile zu erlangen. Diese bestanden darin, dass er dank der grösseren Warenmengen, die er illegal über die bewilligten Kontingente hinaus einführte, sich zum Nachteil der Konkurrenz (Importeure und inländische Produzenten) eine begünstigte Marktstellung verschaffte. Die damit verbundene Schädigung der Konkurrenten war weder nach dem Ausmass des Erfolges noch nach der Absicht des Beschwerdeführers eine bloss untergeordnete Nebenwirkung der Zollvergehen, so dass die Strafbestimmungen des Zollgesetzes, die nur die Verletzung fiskalischer und anderer öffentlicher Interessen ahnden (
BGE 72 IV 190
f.,
BGE 81 IV 188
f.), den Unrechtsgehalt der unter das StGB fallenden Delikte nicht nach allen Seiten erfassen. Auch der Schaden, welcher der SBB durch die Hinterziehung von Frachtgebühren zugefügt wurde, wird durch die Zollbusse nicht abgegolten. Es besteht daher zwischen den durch die gleiche Handlung verletzten Strafbestimmungen des StGB und des Zollgesetzes Idealkonkurrenz.
2.
Der Beschwerdeführer wird der Falschbeurkundung gemäss
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
beschuldigt, weil er in den den schweizerischen Zollbehörden und der SBB für die Einfuhr und Spedition von Kartoffeln und Speisezwiebeln vorgelegten Zolldeklarationen, Pflanzenschutzzeugnissen, Fakturen und Frachtbriefen zu niedrige Gewichte eintragen liess. Voraussetzung der Verurteilung ist, dass die genannten Schriften Urkundencharakter haben, d.h. im Sinne von
Art. 110 Ziff. 5 StGB
dazu bestimmt oder geeignet sind, die unrichtig wiedergegebenen Tatsachen zu beweisen.
a) Rechnungen haben im allgemeinen nur insoweit Urkundencharakter, als sie die darin gemachten Angaben des Ausstellers ein für allemal festhalten. Inhaltlich handelt es sich um einseitige Erklärungen, die der Aussteller im eigenen Interesse macht, weshalb Rechnungen in der Regel nicht dazu taugen, die Richtigkeit des dargestellten Sachverhalts zu beweisen (
BGE 88 IV 35
). Anders verhält es sich bei Äusserungen, die für den Erklärenden ungünstig sind. Von einem schriftlichen Zugeständnis einer Partei wird angenommen, dass es nicht gemacht worden wäre, wenn es nicht der Wahrheit entspräche, so dass es erhöhte Überzeugungskraft besitzt und sich als Beweismittel eignet (SCHWANDER, Schweiz. Strafgesetzbuch, 2. Aufl. S. 453; GROSSENBACHER, Urkundenfälschung S. 10). Da Verkäufer
BGE 96 IV 150 S. 153
normalerweise nicht weniger in Rechnung stellen, als sie geliefert haben, liegt in der für eine bestimmte Warenmenge ausgestellten Rechnung die Bestätigung, dass die Lieferung die angegebene Menge nicht überstieg. In Bezug auf diese rechtserhebliche Tatsache vermag die Rechnung Beweis zu schaffen und ist insoweit Urkunde.
Der Beschwerdeführer hat gerade im Vertrauen auf diese Beweiseignung seinen ausländischen Lieferanten zur Ausstellung von Rechnungen mit zu niedrigen Mengenangaben veranlasst, um, wie verbindlich feststeht, die schweizerischen Einfuhrbehörden darüber zu täuschen, dass er in Wirklichkeit grössere Warenmengen einführte. Er hat sich daher der mittelbaren Falschbeurkundung schuldig gemacht.
b) Mit dem Frachtbrief, in dem der Absender die für die Güterbeförderung wesentlichen Angaben (Bestimmungsstation, Adresse des Absenders und Empfängers, Bezeichnung des Gutes, Angabe des Gewichts) einzutragen hat, beantragt er den Abschluss eines Frachtvertrages, der zustandekommt, sobald die Versandstation durch Aufdruck des Tagesstempels die Annahme des Beförderungsantrages bestätigt (Art. 35 und 41 des Bundesgesetzes über den Transport auf Eisenbahnen und Schiffen vom 11. März 1948). Die Angaben des Absenders im Frachtbrief sind somit ihrer Natur nach nur Parteibehauptungen und nicht dazu bestimmt oder geeignet, die Eisenbahn von der Wahrheit der behaupteten Tatsachen zu überzeugen. Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass der Absender für die Richtigkeit und Vollständigkeit seiner Angaben haftet; das bedeutet nur, dass er den Frachtunterschied nachzuzahlen, Frachtzuschläge zu entrichten und einen allfälligen Schaden zu vergüten hat (Art. 134 und 137 des Transportreglements vom 2. Oktober 1967). Dass den Eintragungen des Absenders keine beweisbildende Kraft beigemessen wird, folgt auch daraus, dass die Eisenbahn berechtigt ist, jederzeit nachzuprüfen, ob die Sendung mit den Angaben des Absenders übereinstimmt (Art. 136 Transportreglement). Dazu kommt, dass der Frachtbrief nach der ausdrücklichen Bestimmung des Art. 143 Abs. 3 des Transportreglements erst mit der Abstempelung durch die Bahn die Funktion eines Beweismittels erhält und lediglich den Abschluss des Frachtvertrages beweist. Der Beschwerdeführer hat sich daher durch die Eintragung unrichtiger Gewichte keiner Falschbeurkundung schuldig gemacht.
BGE 96 IV 150 S. 154
c) Zollmeldepflichtig war sowohl der ausländische Lieferant, der die Waren über die Grenzen bringen liess, als auch der Beschwerdeführer als Auftraggeber. Sie hafteten für die geschuldeten Abgaben solidarisch (
Art. 9 und 13 ZG
); beide zogen auch aus der illegalen Einfuhr Nutzen. An den in der Zolldeklaration unrichtig angegebenen Warenmengen war daher nicht nur der Beschwerdeführer, sondern auch der Lieferant unmittelbar interessiert, so dass die von diesem abgegebenen Erklärungen hinsichtlich ihrer Wahrheit keinen Beweiswert hatten und blosse Behauptungen waren. Die Zolldeklaration erhielt auch nicht dadurch Urkundencharakter, dass Art. 47 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung zum Zollgesetz bestimmt, der Deklarant trage die Verantwortung für die Richtigkeit seiner Angaben. Damit wird nur darauf hingewiesen, dass er durch falsche Erklärungen die ihm im Zollgesetz auferlegte Pflicht zur Mitwirkung bei der Zollveranlagung verletzt und die strafrechtlichen Folgen einer Zollübertretung auf sich zu nehmen hat. Der Beschwerdeführer hat infolgedessen auch mit den unrichtigen Gewichtsangaben in den Zolldeklarationen keine Falschbeurkundung begangen.
d) Das bei der Einfuhr gewisser landwirtschaftlicher Erzeugnisse vorzulegende Pflanzenschutzzeugnis ist eine Erklärung der zuständigen Amtsstelle des Exportlandes, in der diese bestätigt, dass die in der Sendung bezeichneten Pflanzen von gefährlichen Schädlingen und Krankheiten frei sind (Art. 16 der bundesrätlichen Verordnung über Pflanzenschutz vom 5. März 1962). Alle übrigen Angaben, die anhangsweise zur Beschreibung der Sendung gemacht werden, sind nicht Bestandteil des amtlichen Zeugnisses und werden auf Grund der Erklärungen des Absenders beigefügt. Den Angaben über Stückzahl oder Gewicht der Ware kommt daher ebenso wie den entsprechenden Erklärungen in der Zolldeklaration kein Beweiswert zu, so dass sie nicht Gegenstand einer Falschbeurkundung sein können. | null | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
bd6ecef2-cf4c-4023-baf4-42c89143afca | Urteilskopf
125 III 8
2. Estratto della sentenza 3 novembre 1998 della I Corte civile nella causa X. contro Y. SA (ricorso per riforma) | Regeste
Materielle Rechtskraft eines Urteils, in welchem die Unzulässigkeit einer fristlosen Kündigung festgestellt wurde.
Befugnis eines Arbeitgebers, in dem von der Arbeitslosenkasse gegen ihn angestrengten Verfahren auf Rückerstattung von Zahlungen an einen Versicherten Bestand und Höhe des geltend gemachten Betrages zu bestreiten, wenn das Bundesgericht dem betreffenden Arbeitnehmer in dessen Auseinandersetzung mit dem Arbeitgeber eine Summe zugesprochen hatte, welche der Differenz zwischen der von ihm eingeklagten Forderung und der bereits empfangenen Arbeitslosenentschädigung entspricht. Subjektive und objektive Grenzen der materiellen Rechtskraft (E. 2 und 3). | Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 125 III 8 S. 9
A.-
Contestando il licenziamento in tronco notificatogli il 18 gennaio precedente, il 30 aprile 1993 W. ha adito il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, il quale, con sentenza del 22 febbraio 1995, ha condannato la Y. S.A. al pagamento di fr. 14'820.--, oltre interessi. Questa decisione è stata poi riformata dalla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino nel senso della reiezione dell'azione. Statuendo il 20 febbraio 1996 la I Corte civile del Tribunale federale ha a sua volta riformato il giudizio cantonale e, accertato il carattere illegittimo del licenziamento in tronco, ha condannato la convenuta al pagamento di fr. 4'646.15, oltre interessi. I giudici federali hanno ridotto l'importo a carico della Y. S.A. a causa dell'avvenuto versamento di fr. 10'173.85 da parte dell'assicurazione disoccupazione, la quale - in virtù della cessione legale di cui all'art. 29 cpv. 2 della legge federale sull'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione e l'idennità per insolvenza (LADI; RS 837.0) - è così subentrata nei diritti del lavoratore.
B.-
Il 30 ottobre 1997 la X. - cessionaria legale della succitata pretesa - ha convenuto in giudizio la Y. S.A. onde incassare, appunto, l'importo corrispondente alle prestazioni fornite ad W. durante i mesi febbraio - aprile 1993. L'azione è stata integralmente accolta; riferendosi alla precedente pronunzia del Tribunale federale il Pretore ha infatti negato alla convenuta la facoltà di formulare contestazioni circa l'esistenza e l'ammontare della pretesa dedotta in causa.
Adita dalla soccombente, la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha riformato il giudizio pretorile e accolto l'istanza limitatamente a fr. 5'233.85 al lordo degli oneri sociali.
Contro questa decisione X. è insorta al Tribunale federale con ricorso per riforma.
Il Tribunale federale, pur negando la violazione del principio della forza di cosa giudicata asseverata nel gravame, l'ha parzialmente
BGE 125 III 8 S. 10
accolto e ha rinviato gli atti all'autorità cantonale affinché accerti l'importo dovuto alla cassa.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
Nella sentenza del 20 febbraio 1996 il Tribunale federale, riconoscendo al dipendente l'importo di fr. 4'646.15, ha - implicitamente - riconosciuto un periodo di disdetta di tre mesi. In quella procedura, ci si era infatti sempre riferiti alle norme del codice delle obbligazioni, segnatamente all'
art. 335c cpv. 1 CO
. La situazione è tuttavia venuta a mutare nell'attuale procedimento avendo la convenuta allegato e dimostrato che il lavoratore beneficiava in realtà di un periodo di disdetta di soli due mesi.
Ritenuta l'assenza di un dispositivo relativo alla pretesa dell'assicurazione disoccupazione, la Corte ticinese ha negato alla decisione del 20 febbraio 1996 autorità di cosa giudicata a questo proposito. Essa ha quindi tenuto conto della più breve durata del periodo di disdetta e ridotto in misura corrispondente l'importo a favore della cassa disoccupazione. A mente dell'attrice questo giudizio viola il principio della forza di cosa giudicata in quanto, nonostante l'assenza di una regolamentazione specifica nel dispositivo, la Corte federale ha deciso in maniera vincolante anche sulla sua pretesa. Nei considerandi di quella decisione - la cui lettura è indispensabile ai fini della corretta comprensione del dispositivo - i giudici federali hanno infatti esplicitamente ammesso l'avvenuto versamento di fr. 10'173.85, calcolato sulla base di un periodo di disdetta trimestrale.
In queste circostanze risulta pertanto necessario pronunciarsi sugli effetti della decisione emanata il 20 febbraio 1996 - in esito al litigio fra il lavoratore e la datrice di lavoro - sull'attuale procedura, che vede coinvolte la cassa disoccupazione e la datrice di lavoro.
3.
Secondo il diritto federale una sentenza osta all'introduzione di un successivo processo civile ove quest'ultimo verta fra le stesse parti (limite soggettivo dell'autorità di cosa giudicata), riguardi l'identica pretesa e sia fondato sul medesimo complesso di fatti (limiti oggettivi dell'autorità di cosa giudicata;
DTF 119 II 89
consid. 2a).
a) Di principio sentenze di natura condannatoria, come quella in esame, acquistano autorità di cosa giudicata solo fra le medesime parti. Fanno eccezione solamente i casi di sostituzione processuale e di successione in diritto; un'eccezione imperfetta va invece ravvisata negli effetti che un giudizio può avere sulle persone intervenute
BGE 125 III 8 S. 11
nel procedimento a titolo di intervenienti o denunciati in lite (
DTF 90 II 404
consid. 1b; su questo tema RAPP, Urteilswirkungen gegenüber Dritten, in: Zivilprozess, Arbeitsrecht, Festschrift für Adrian Staehelin, Zurigo 1997, pag. 31 segg. e, in forma riassuntiva, FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3a ed., Zurigo 1997, nota 15 a
§ 191 CPC
/ZH).
Nel caso di specie si deve osservare che la cassa di disoccupazione non ha preso parte al precedente procedimento né in qualità di interveniente né in quanto rappresentata dal lavoratore. Occorre pertanto stabilire se essa può prevalersi dell'autorità di cosa giudicata di quella sentenza in virtù di una successione in diritto.
aa) Ora, qualora un credito venga ceduto dopo la fine del processo che lo concerne, il giudizio acquisisce forza di cosa giudicata nei confronti del successore - singolare - in diritto, indipendentemente dalla causa della successione, sia essa avvenuta in base alla legge, per ordine del giudice o mediante negozio giuridico (WALDER-RICHLI, Zivilprozessrecht, 4a ed., Zurigo 1996, pag. 267 segg.; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zurigo 1979, pag. 371 segg.; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 4a ed., Berna 1995, nota 12 d/cc ad
art. 192 CPC
/BE pag. 404; ROTH-GROSSER, Das Wesen der materiellen Rechtskraft und ihre subjektiven Grenzen, Diss. Zurigo 1981, pag. 47 segg.). Ciò deriva direttamente dal diritto materiale federale, che ammette il trasferimento di un credito con tutti gli accessori (
art. 170 CO
) e riconosce al debitore la possibilità di opporre al cessionario le eccezioni che avrebbe potuto far valere nei confronti del cedente (
art. 169 CO
).
bb) Dal canto suo, la cessione del credito nelle more di causa può condurre a una sostituzione della parte nel procedimento o ad un estensione degli effetti del giudizio alla persona del cessionario, a dipendenza del diritto processuale cantonale (RAPP, op.cit., nota a pié di pagina n. 24 a pag. 37; ROTH-GROSSER, op.cit., pag. 47 seg.; SPIRIG in: Zürcher Kommentar, Vorbemerkungen ad
art. 164-174 CO
, nota 202).
cc) Se invece il credito era stato ceduto prima della litispendenza, la decisione non acquista, di massima, autorità di cosa giudicata nei confronti del cessionario. In questo caso, infatti, si reputa che il processo sia stato condotto da una persona non (più) legittimata a far valere certi diritti, circostanza questa che non può e non deve influire sulla posizione del vero titolare degli stessi (GULDENER, op.cit. pag. 372 nota a pié di pagina n. 45b). Tale principio trova
BGE 125 III 8 S. 12
conferma negli ordinamenti processuali che hanno esplicitamente regolato la questione, ad esempio quello zurighese che recita:
«Die Anordnungen und Feststellungen im Dispositiv eines Urteils binden
die Gerichte in einem späteren Prozess zwischen den gleichen Parteien oder
ihren Nachfolgern in die beurteilten Rechte oder Pflichten» (
§ 191 cpv. 1
CPC/ZH)
Nel medesimo senso anche il giudice federale Schwartz il quale, in occasione dell'allestimento del progetto per una legge federale sull'adeguamento degli ordinamenti processuali cantonali a quello federale (cosiddetta «legge quadro», cfr. ZSR 1969 II 243), si è così espresso:
«Le jugement a l'autorité de la chose jugée à l'égard de toutes les
parties au procès et de leur ayants cause» (art. 70).
Una procedura giudiziaria avviata dal predecessore in diritto posteriormente alla cessione dello stesso non pregiudica pertanto la posizione processuale del cessionario, in quanto la sentenza pronunciata in esito a tale procedimento non acquisterà forza di cosa giudicata nei suoi confronti. Ciò risulta chiaro nell'eventualità della reiezione dell'azione del cedente siccome priva di fondamento: opporre tale decisione anche a colui che aveva acquistato la pretesa prima dell'introduzione del processo equivarrebbe infatti a negare il suo diritto di essere sentito. Né può valere il contrario qualora l'azione venga accolta, poiché l'estensione dell'autorità di cosa giudicata di un giudizio non dipende dall'esito del procedimento. In altre parole, la conduzione processuale da parte di qualcuno non più legittimato a far valere una certa pretesa non ha alcun influsso sulla posizione processuale del cessionario, vero titolare del diritto, né in senso negativo né in senso positivo (SCHACK, Drittwirkung der Rechtskraft?, in: NJW 1988 pag. 865 segg., in particolare pag. 867 nota a pié di pagina n. 48).
dd) In concreto l'attrice deriva il suo diritto dalla cessione legale intervenuta mediante il pagamento dell'indennità di disoccupazione al lavoratore durante i mesi febbraio-aprile 1993. Giusta l'art. 29 cpv. 2 prima frase vLADI, infatti, con il pagamento le pretese del disoccupato passavano alla cassa nel limite dell'indennità di disoccupazione pagata.
Sennonché il lavoratore ha promosso causa il 30 aprile 1993, vale a dire dopo la cessione legale; di conseguenza - come rettamente accertato nella DTF del 20 febbraio 1996 - egli non era più legittimato a far valere le pretese già cedute. Stando a tutto quanto sopra
BGE 125 III 8 S. 13
esposto, il fatto ch'egli abbia ciononostante postulato il versamento anche di tali importi non influisce in alcun modo sulla posizione processuale della cassa disoccupazione nell'attuale procedimento.
b) Alla medesima conclusione si deve giungere anche esaminando la vertenza dal profilo oggettivo. Giovi innanzitutto rammentare che acquista autorità di cosa giudicata solamente un giudizio che si pronuncia sul merito della vertenza, nell'ambito del quale è stato analizzato il fondamento delle argomentazioni sollevate dalle parti (
DTF 121 III 474
consid. 4a pag. 477 seg. con rinvii). In altre parole, l'effetto di cosa giudicata subentra solamente nella misura in cui emerge che il diritto fatto valere nella seconda causa è già stato esaminato e deciso nella prima. A tal scopo occorre procedere all'interpretazione della sentenza tenendo conto del suo intero contenuto; infatti, se è vero che solo il dispositivo di una decisione passa in giudicato, non va dimenticato che la sua portata va desunta anche sulla scorta dei considerandi (
DTF 115 II 187
consid. 3b pag. 191). Con riferimento al caso concreto, se ne deve dedurre che nella sentenza del 20 febbraio 1996 il Tribunale federale ha statuito in maniera definitiva solamente sull'obbligo della datrice di lavoro di versare fr. 4'646.15 al dipendente nonché sull'assenza di legittimazione attiva di quest'ultimo a chiedere più di tale importo. Il Tribunale federale non ha per contro esaminato e deciso la pretesa della cassa disoccupazione, la quale peraltro non ha nemmeno partecipato a quel procedimento. I giudici federali si sono limitati a menzionare il versamento effettuato dalla cassa disoccupazione per giustificare le loro conclusioni circa la legittimazione attiva del lavoratore.
In sostanza la situazione di specie corrisponde a quella che si avrebbe qualora il lavoratore si fosse limitato a domandare l'importo escluso dalla cessione legale. In quell'evenienza la cassa disoccupazione non potrebbe, evidentemente, prevalersi dell'autorità di cosa giudicata della precedente sentenza, avendo l'autorità giudiziaria statuito solo su una parte del credito derivante dall'ingiustificato licenziamento in tronco. Dottrina e giurisprudenza concordano nel ritenere che la sentenza su un'azione parziale (Teilklage) è vincolante solamente con riferimento alla parte del credito che è stata giudicata, anche quando ai fini del giudizio è stata presa in considerazione la pretesa nella sua globalità (cfr. sentenza inedita del 22 febbraio 1996 in re H. c. F. consid. 1b; WALDER-RICHLI, op. cit., pag. 259 nota a pié di pagina n. 10; GULDENER, op.cit., pag. 368 nota a pié di pagina n. 34; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, Berna 1990, nota 4.2. ad
art. 38 OG
;
BGE 125 III 8 S. 14
FRANK/STRÄULI/MESSMER, op.cit., nota 12 a
§ 191 CPC
/ZH; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, op.cit., nota 12 c/bb ad
art. 192 CPC
/BE pag. 396). Ciò significa che nella sentenza del 20 febbraio 1996 il Tribunale federale ha implicitamente riconosciuto il diritto dell'as- sicurazione disoccupazione - cessionaria legale del dipendente - a richiedere la parte del salario spettante a quest'ultimo a seguito dell'illegittimo licenziamento, senza però determinarsi sul suo importo. Un simile esame non era d'altro canto necessario, vista l'assenza di legittimazione attiva del lavoratore a chiedere il pagamento di questa somma.
c) In conclusione, dunque, la decisione pronunciata il 20 febbraio 1996 dal Tribunale federale non ha acquistato forza di cosa giudicata con riferimento alla pretesa vantata dalla cassa disoccupazione. Ciò vale sia dal profilo soggettivo, essendo il credito stato acquistato prima dell'introduzione della causa, che da quello oggettivo, non avendo la Corte esaminato il contenuto della pretesa dell'attrice. | null | nan | it | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
bd75be09-3eb0-424a-88c2-7f895cfec213 | Urteilskopf
112 IV 38
11. Urteil des Kassationshofes vom 30. Januar 1986 i.S. K. gegen Polizeiamt der Stadt Winterthur (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 10 Abs. 4 und 99 Ziff. 3bis SVG
.
Wer auf öffentlichem Grund parkiert und anschliessend in oder unmittelbar neben seinem Fahrzeug verkehrspolizeilich kontrolliert wird, ist verpflichtet, die Ausweise auf Verlangen vorzuweisen. | Sachverhalt
ab Seite 38
BGE 112 IV 38 S. 38
A.-
Am 21. Februar 1984, um 02.30 Uhr, forderten Polizeibeamte der Stadtpolizei Winterthur K., der bei eingeschalteter Fahrzeugbeleuchtung in seinem an der Technikumstrasse auf dem Trottoir parkierten Personenwagen sass, auf, Führer- und Fahrzeugausweis vorzuzeigen. Er kam dieser Aufforderung nur teilweise nach, indem er den Polizeibeamten den Fahrzeugausweis und seine Identitätskarte aushändigte. Ohne den Führerausweis vorzuzeigen, verliess er den Personenwagen und entfernte sich.
B.-
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Winterthur verfällte K. am 18. September 1984 wegen Übertretung von
Art. 99 Ziff. 3bis SVG
in eine Busse von Fr. 30.--.
Eine gegen diesen Entscheid eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich am 15. Oktober 1985 ab.
C.-
K. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichtes sei wegen Verletzung von
BGE 112 IV 38 S. 39
Art. 10 Abs. 2 und 4 SVG
sowie wegen Verletzung von
Art. 99 Ziff. 3bis SVG
aufzuheben und die Sache zum Freispruch an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Nach
Art. 10 Abs. 1 und 2 SVG
dürfen Motorfahrzeuge nur mit Fahrzeugausweis und Kontrollschildern in Verkehr gebracht werden und bedarf, wer ein solches Fahrzeug führt, des Führerausweises. Nach Abs. 4 des genannten Artikels sind die Ausweise stets mitzuführen und den Kontrollorganen auf Verlangen vorzuweisen. Wer sich weigert, dies zu tun, macht sich nach
Art. 99 Ziff. 3bis SVG
strafbar.
a) Wie der Kassationshof in
BGE 87 IV 162
entschieden hat, verlangt
Art. 10 Abs. 4 SVG
nicht, dass die Ausweise jederzeit kontrolliert werden können, sondern bloss, dass sie stets mitzuführen und auf Verlangen vorzuweisen sind. Die Pflicht zum Vorweisen steht danach in engem Zusammenhang mit der Pflicht, sie stets mitzuführen. Die beiden Pflichten sollen die Feststellung ermöglichen, ob ein in den öffentlichen Verkehr gebrachtes Fahrzeug hiezu behördlich zugelassen und sein Führer zum Führen von Fahrzeugen der betreffenden Kategorie berechtigt sei. Die Pflicht, die Ausweise mitzuführen, bedeutet deshalb nichts anderes, als dass sie sooft und solange mitzuführen sind, als das Fahrzeug, sei es in Betrieb oder nicht, am öffentlichen Verkehr teilnimmt, und wenn und solange mit der beendeten Fahrt noch ein örtlicher oder zeitlicher Zusammenhang besteht. Weiter als diese Pflicht kann auch diejenige, die Ausweise auf Verlangen vorzuweisen, nicht gehen.
b) Öffentlicher Verkehr ist im Sinne des
Art. 1 SVG
auch der ruhende Verkehr auf öffentlichen Strassen, regelt doch das Gesetz ausdrücklich auch das Parkieren auf Bodenflächen, die einem unbestimmbaren Personenkreis zur Verfügung stehen (
Art. 37 Abs. 2 SVG
,
Art. 19 und 20 VRV
;
BGE 109 IV 132
E. 2 mit Verweisungen). Eine solche Benutzung der öffentlichen Strasse im Rahmen des Gemeingebrauchs stellt deshalb eine Teilnahme am öffentlichen Verkehr dar (s. JAGUSCH/HENTSCHEL, Strassenverkehrsrecht, 27. Aufl., S. 252 f., N. 17 zu Art. 2 deutsche StVO § 1), die grundsätzlich den Vorschriften der Verkehrsordnung untersteht. Das auf einer öffentlichen Strasse parkierte Fahrzeug befindet sich demnach im Verkehr, auch wenn es nicht in Betrieb ist
BGE 112 IV 38 S. 40
(STREBEL, Kommentar zum MFG, Band I, S. 86 f., N. 13 zu Art. 1). Indessen schliesst die Bestimmung des
Art. 10 Abs. 4 SVG
ihrem Sinn nach notwendig nicht allein an die Präsenz des Fahrzeugs, sondern auch an diejenige des Führers im Verkehr an. Nur wenn dieser im Zeitpunkt der Kontrolle Verkehrsteilnehmer ist, obliegt ihm die Pflicht, Fahrzeug- und Führerausweis mitzuführen und sie auf Verlangen den Kontrollorganen vorzuweisen. Wo sich der Führer im Zeitpunkt der Kontrolle in oder auf dem parkierten Fahrzeug befindet oder sich in dessen unmittelbarer Nähe aufhält (z.B. beim Aussteigen), da weist seine Anwesenheit (im Regelfall) auf eine aktuelle Teilnahme am Parkierungsvorgang und damit auf ein rechtlich erhebliches Verkehrsverhalten hin, das Gegenstand einer Verkehrskontrolle sein kann. Hier ist jener nahe örtliche oder zeitliche Zusammenhang, von dem in
BGE 87 IV 162
die Rede ist, gegeben mit der Folge, dass der Führer unter solchen Umständen verpflichtet ist, den Kontrollorganen auf Verlangen den Fahrzeug- und den Führerausweis vorzuweisen. Anders könnte es nur sein, wenn sich aus den Umständen ergeben würde, dass die zur Vorweisung der Ausweise aufgeforderte Person nicht als für das Parkieren verantwortlicher Führer im Fahrzeug sass.
2.
Im vorliegenden Fall sass der Beschwerdeführer mitten im Winter, um 02.30 Uhr, bei eingeschalteter Fahrzeugbeleuchtung in seinem auf dem Trottoir parkierten Wagen. Da nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz das Trottoir einem unbestimmbaren Personenkreis zur Verfügung steht, befand sich der Wagen ohne Zweifel auf einer öffentlichen Verkehrsfläche, auch wenn der betreffende Platz - wie das der Beschwerdeführer vorgibt - privates Eigentum des unmittelbaren Anliegers gewesen sein sollte. Dass dieser Teil des Trottoirs als privater Vorplatz gekennzeichnet (s.
BGE 101 IV 175
) und er selber Eigentümer oder Benutzungsberechtigter desselben gewesen wäre (s.
BGE 109 IV 133
f.), behauptet er nicht, und er stellt auch nicht in Abrede, dass er damals einem Führer gleich im Fahrzeug gesessen hatte. Bei dem Sachverhalt aber, wie er sich der die Verkehrskontrolle durchführenden Polizeistreife darbot, konnte die Vorinstanz mit Fug zum Schluss gelangen, es habe bei objektiver Betrachtung Grund zur Annahme bestanden, der Beschwerdeführer habe den Wagen an die besagte Stelle gelenkt und beabsichtigt, wieder wegzufahren. Seine Anwesenheit wies unter den gegebenen Umständen auf seine gegenwärtige Teilnahme am Verkehr hin, und als Verkehrsteilnehmer unterstand er der Kontrolle der hierfür zuständigen Organe, zumal er
BGE 112 IV 38 S. 41
sein Fahrzeug auf einem Trottoir parkiert hatte, was nur ausnahmsweise unter den Voraussetzungen des
Art. 41 VRV
zulässig ist.
Der Beschwerdeführer hätte deshalb der Polizei auf Verlangen auch den Führerausweis vorweisen müssen. Indem er bloss den Fahrzeugausweis und eine Identitätskarte vorzeigte und sich sodann davonmachte, genügte er seiner Pflicht nach
Art. 10 Abs. 4 SVG
nicht. Seinem Einwand aber, der polizeiliche Eingriff sei unverhältnismässig gewesen, ist entgegenzuhalten, dass es sich bei der fraglichen Polizeikontrolle nicht um eine blosse Personenkontrolle, sondern um eine Verkehrskontrolle gehandelt hat, die u.a. die Berechtigung des Beschwerdeführers zur Führung des Fahrzeugs beschlug. Hierfür aber war das Vorweisen der Identitätskarte untauglich. Schliesslich hilft dem Beschwerdeführer auch nicht, dass der Polizist nach erfolgloser Aufforderung zum Vorweisen des Führerausweises sich zum Streifenwagen begab, um sich über Funk zu erkundigen, ob K. überhaupt einen Führerausweis besass. So oder anders hatte sich der Beschwerdeführer geweigert, den Führerausweis vorzuweisen, und er war nach dem Polizeirapport vom 23. Februar 1984 bereits in dem Moment verschwunden, als sich der Polizist zum Streifenwagen begab. | null | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
bd788c8a-c0f2-479c-bb09-d178fec73e1f | Urteilskopf
80 IV 252
52. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 19. November 1954 i. S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Kuder. | Regeste
1.
Art. 244 StGB
. Erwerben falschen Geldes (Erw. 2).
2.
Art. 242, 244 StGB
. Wer falsches Geld erwirbt und es in Umlauf setzt, ist nach beiden Bestimmungen zu bestrafen (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 252
BGE 80 IV 252 S. 252
A.-
Die Bezirksanwaltschaft Zürich erhob am 25. Januar 1954 folgende Anklage:
"Der Angeklagte, Eduard Kuder, hat wiederholt falsche Banknoten in grosser Menge erworben, um diese als echt in Umlauf zu setzen, und falsche Banknoten als echt in Umlauf gesetzt, indem er am Montag, den 18. August 1952 in Zürich gefälschte Noten zu 50 Dollars im Gesamtbetrage von 10'000.-- eventuell 20'000.-- Dollars, sowie Ende August, eventuell anfangs September 1952 in Zürich gleichartige, gefälschte Banknoten im Gesamtbetrage von 30'000.-- eventuell 20'000.-- Dollars von Karl Koch entgegennahm - insgesamt 40'000.-- Dollars, und sie jeweilen sofort dem Wolf Oppen übergab - und zwar den ersten Betrag in der Woche zwischen dem 17. und 23. August 1952 im Zimmer des Wolf Oppen im..., den zweiten Betrag am Freitag, den 5. September 1952, in ...,
BGE 80 IV 252 S. 253
wodurch Wolf Oppen in die Lage versetzt werden sollte, diese falschen Banknoten nach Deutschland zu verkaufen, wo sie als echt hätten weitergegeben werden sollen.
Dadurch hat er sich schuldig gemacht: 1. des wiederholten Erwerbens falschen Geldes im Sinne von
Art. 244 Abs. 1 und 2 StGB
; 2. des wiederholten Inumlaufsetzens falschen Geldes im Sinne von
Art. 242 Abs. 1 StGB
."
B.-
Das Bezirksgericht Zürich erklärte Kuder am 3. März 1954 des wiederholten Erwerbens falschen Geldes im Sinne von
Art. 244 Abs. 1 und 2 StGB
und des wiederholten Inumlaufsetzens falschen Geldes im Sinne von
Art. 242 Abs. 1 StGB
schuldig.
Das Gericht führte aus, Kuder sei geständig, die ihm in der Anklage zur Last gelegten Handlungen begangen zu haben. Sein Geständnis decke sich mit dem Ergebnis der Untersuchung. Er habe sich auch im Sinne der Anklage schuldig erklärt. Dagegen habe der Verteidiger die rechtliche Würdigung angefochten. Den Einwand des Verteidigers, der Angeklagte habe als blosser Bote gehandelt, widerlegte das Bezirksgericht mit der Feststellung, Kuder sei vielmehr als Mittelsmann ein wichtiges Glied in einer Kette gewesen, wie sie in solchen Fällen üblich sei. In den Erwägungen zum Strafmass stellte es fest, er sei Gläubiger Kochs und habe gehofft, sein Guthaben hereinzubringen.
C.-
Auf Appellation der Anklägerin und Anschlussappellation des Verurteilten erklärte das Obergericht des Kantons Zürich Kuder am 15. Juni 1954 lediglich des wiederholten Inumlaufsetzens falschen Geldes im Sinne von
Art. 242 StGB
schuldig, verurteilte ihn zu zwölf Monaten Gefängnis, abzüglich 47 Tage Untersuchungshaft, und zu Fr. 2000.-- Busse. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es unter Ansetzung einer fünfjährigen Probezeit bedingt auf.
Das Obergericht verwies auf die tatsächlichen Ergebnisse des Urteils des Bezirksgerichts und stellte fest, der in der Anklage wiedergegebene Sachverhalt werde vom
BGE 80 IV 252 S. 254
Angeklagten anerkannt. Sodann führte es aus, die Verteidigung halte dafür, dass lediglich Gehülfenschaft zum Erwerben falschen Geldes im Sinne der
Art. 25 und 244 StGB
vorliege. In der Anklage werde Kuder indessen vorgeworfen, er habe die von Koch empfangenen falschen Dollarnoten jeweilen sofort dem Wolf Oppen übergeben. Daraus ergebe sich, dass es ihm nicht in erster Linie um den Erwerb des Geldes, sondern um dessen Inumlaufsetzen zu tun gewesen sei. Nach dem Erwerbe habe es beim Angeklagten keines besonderen Willensentschlusses mehr bedurft, um das Geld an Oppen zu übergeben. Die Handlungen Kuders seien vielmehr als eine Einheit aufzufassen, wobei der Gedanke des Inumlaufsetzens des falschen Geldes ganz deutlich im Vordergrund gestanden habe. Der Erwerb des Geldes von Koch sei notwendige Voraussetzung für die Übergabe an Oppen gewesen; seine Bedeutung sei aber für den Angeklagten von so untergeordneter Natur gewesen, dass er füglich als Bestandteil des Inumlaufsetzens betrachtet werden dürfe. Der vorliegende Sachverhalt erfülle demnach nur den Tatbestand von
Art. 242 StGB
, wobei die Frage der Konsumtion von
Art. 244 StGB
durch Art. 242 offengelassen werden könne.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung wegen Inumlaufsetzens falschen Geldes im Sinne von
Art. 242 Abs. 1 StGB
sowie wegen Erwerbens falschen Geldes im Sinne von
Art. 244 Abs. 2 StGB
zurückzuweisen, eventuell sei das Strafdispositiv aufzuheben und die Sache zur Ausfällung einer auf jeden Fall vollziehbaren Gefängnisstrafe von mindestens zehn Monaten zurückzuweisen.
Die Beschwerdeführerin verweist auf
BGE 77 IV 15
und macht geltend, die Auslegung des Gesetzes durch das Obergericht führe zu einer ungerechtfertigten Bevorzugung dessen, der falsches Geld in grosser Menge erwerbe und in Umlauf setze, gegenüber dem, der nur ersteres tue und daher unter die schärfere Strafandrohung des
Art. 244 Abs. 2 StGB
falle.
BGE 80 IV 252 S. 255
E.-
Kuder beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
...
2.
Das Vergehen des
Art. 244 Abs. 1 StGB
begeht unter anderem, wer falsche Banknoten erwirbt, um sie als echt in Umlauf zu bringen. Erworben im Sinne dieser Bestimmung sind die Banknoten nicht schon dadurch, dass der Täter sie in die Hand bekommt, an ihnen Gewahrsam hat. Wer nur im Auftrag eines andern annimmt, erwirbt nicht, denn sein Vermögen ist weder rechtlich noch wirtschaftlich vermehrt. Seine Stellung als Mittelsmann kann dagegen Gehülfenschaft zum Erwerb durch einen anderen sein.
Aus den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ergibt sich lediglich, dass Kuder die Banknoten von Koch erhielt und sofort an Oppen weitergab. Dass er nur Bote gewesen sei, lehnt das Bezirksgericht ab, doch sagt es nicht, was es unter dem "Mittelsmann", dem "wichtigen Glied in einer Kette" versteht, als das es ihn bezeichnet. Auch die in anderem Zusammenhang getroffene Feststellung, Kuder sei Gläubiger Kochs gewesen und habe gehofft, sein Guthaben hereinzubringen, klärt den Sachverhalt nicht. Sollte Kuder als Zwischenhändler, Pfandgläubiger, Gesellschafter oder dergleichen juristisch oder wirtschaftlich ein eigenes Recht an den Banknoten erworben haben, so wäre der Tatbestand des
Art. 244 Abs. 1 StGB
erfüllt, als blosser Übermittler hätte Kuder dagegen höchstens Gehilfe zum Erwerben oder Lagern falschen Geldes durch Oppen sein können, eine Stellung, die ihm indessen in der Anklage nicht vorgeworfen worden ist.
3.
Da die Feststellungen der kantonalen Urteile die Nachprüfung der Gesetzesanwendung nicht möglich machen, ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Obergericht zurückzuweisen (
Art. 277 BStP
).
Denn die Auffassung der Vorinstanz,
Art. 244 StGB
sei nicht anwendbar, weil Art. 242 Abs. 1 zutreffe, hält nicht
BGE 80 IV 252 S. 256
stand. Sollte Kuder im Sinne der ersteren Bestimmung "erworben" haben, so ginge er für diese Tat nicht schon deshalb straflos aus, weil er sie mit dem Willen beging, die Banknoten in Umlauf zu setzen, sein weiteres Verhalten also zum vornherein beschlossen war. Wer das Vergehen oder Verbrechen des
Art. 244 StGB
begeht, muss den Entschluss, "in Umlauf zu bringen" immer schon gefasst haben, sonst macht er sich durch das Erwerben - wie durch das Einführen oder Lagern - gar nicht strafbar. Das ergibt sich aus dem Wortlaut der Bestimmung deutlich. Aber auch wenn dem nicht so wäre, könnte nichts darauf ankommen, dass Kuder zum vornherein entschlossen war, die Banknoten in Umlauf zu bringen. Die Einheit des Willensentschlusses allein macht, wie der Kassationshof schon oft entschieden hat, einen Komplex strafbarer Handlungen nicht zu einem einzigen Verbrechen, gleichgültig, welche Teilhandlung für den Täter "deutlich im Vordergrund gestanden" hat, ob die Vor- oder die Nachtat. Wer eine Urkunde fälscht, um damit jemanden zu betrügen, entgeht der Strafe wegen Urkundenfälschung nicht deshalb, weil er zum vornherein zum Betrug entschlossen und dieser die Triebfeder des Ganzen war (
BGE 71 IV 207
). Ebensowenig gilt die Strafe des Diebstahls die durch das vorausgegangene Einbrechen verursachte Sachbeschädigung mit ab (
BGE 72 IV 115
). Desgleichen verwirkt Strafe sowohl für den Versuch als auch für das vollendete Verbrechen, wer nach dem Fehlschlagen eines ersten Versuches einen zweiten unternimmt und zu Ende führt, mag er diesen für den Fall des Misslingens des ersten auch schon zum vornherein beschlossen haben (
BGE 79 IV 62
). Diese ständige Rechtsprechung, auf die z.B. auch in
BGE 78 IV 198
hingewiesen worden ist, gilt gemäss
BGE 77 IV 16
auch für den Fall des Einführens und Inumlaufsetzens falscher Banknoten. Es besteht kein Grund, sie nicht auch anzuwenden, wenn der Täter falsche Banknoten erwirbt und, wie zum vornherein beabsichtigt, als echt in Umlauf setzt.
BGE 80 IV 252 S. 257
Hier wie in anderen Fällen objektiv und subjektiv zusammenhängender Vor- und Nachtaten kann sich lediglich fragen, ob dem Gesetze deutlich zu entnehmen sei, dass die auf die eine zutreffende Bestimmung den Tatbestand der anderen mitumfassen wolle, also ein Fall sogenannter unechter Gesetzeskonkurrenz vorliege, wie das z.B. für die Bestimmung über Raub (Gewaltverübung in Diebstahlsabsicht) im Verhältnis zur Bestimmung über Diebstahl (Wegnahme) zutrifft (
BGE 71 IV 209
). Von unechter Gesetzeskonkurrenz zwischen
Art. 242 und
Art. 244 StGB
kann indessen, wie in
BGE 77 IV 16
als selbstverständlich vorausgesetzt wurde, keine Rede sein. Weder lässt sich dem Art. 244 entnehmen, dass er ausser dem Erwerben auch das nachfolgende Inumlaufbringen umfassen wolle, noch dem Art. 242, dass er mit diesem zugleich jenes verpöne. Man kann falsches Geld erwerben in der Absicht, es als echt in Umlauf zu bringen, ohne diese Absicht dann auch notwendigerweise auszuführen, und anderseits kann falsches Geld auch in Umlauf setzen, wer es vorher nicht im Sinne des Art. 244 eingeführt, erworben oder gelagert hat; wer es nur z.B. als Bote übernimmt und weitergibt, es also nicht "erwirbt", kann es nichtsdestoweniger unmittelbar oder unter Einschaltung weiterer Personen als echt in Umlauf setzen. Die Verneinung der unechten Gesetzeskonkurrenz führt also keineswegs dazu, dass beide Bestimmungen immer nur gleichzeitig zuträfen, nie die eine ohne die andere, insbesondere nie Art. 242 ohne Art. 244 (oder ohne Art. 240 oder 241) angewendet werden könnte. Dazu kommt die Verschiedenheit der Strafandrohungen. Dass die mildere Bestimmung des Art. 244 Abs. 1 (Höchststrafe Gefängnis) den Tatbestand der schwereren des Art. 242 Abs. 1 (Zuchthaus bis zu drei Jahren oder Gefängnis) nicht kann mitumfassen wollen, liegt auf der Hand. Dass aber auch nicht umgekehrt Art. 242 den Tatbestand des Art. 244 mitergreift, erhellt aus der verschärften Strafandrohung des Art. 244 Abs. 2 (Zuchthaus bis zu fünf Jahren), die eine über Art. 242 hinausgehende Strafe ermöglicht, wenn
BGE 80 IV 252 S. 258
das falsche Geld in grosser Menge eingeführt, erworben oder gelagert wird. Es ist schlechterdings undenkbar, dass nur mit Zuchthaus bis zu drei Jahren (Art. 242 Abs. 1) soll bestraft werden können, wer das von ihm in grosser Menge erworbene falsche Geld auch in Umlauf setzt, während der Erwerb für sich allein Zuchthaus bis zu fünf Jahren (Art. 244 Abs. 2) hätte nach sich ziehen können. Wer nur das eine tut, ist nach der einen, wer das andere tut, nach der anderen, und wer beides tut, nach beiden Bestimmungen, unter Anwendung von
Art. 68 StGB
, zu bestrafen.
Härtefälle sind dabei ausgeschlossen, weil das Mass der Erhöhung wegen Zusammentreffens beider Bestimmungen gemäss
Art. 68 StGB
im Ermessen des Richters liegt.
...
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Das Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. Juni 1954 wird aufgehoben und die Sache an die kantonale Behörde zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
bd7fe9e5-37c6-4fe9-ac32-f0d16d225cb0 | Urteilskopf
119 Ia 441
51. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. Dezember 1993 i.S. X. gegen Z. (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Provisorische Rechtsöffnung bei Solidarbürgschaft (Art. 493 Abs. 2 und 497 Abs. 4 OR); Willkür.
Die Auffassung, eine Bürgschaft sei ungültig und stelle keinen provisorischen Rechtsöffnungstitel dar, weil nicht alle unabhängig voneinander mitverpflichteten Bürgen in der Bürgschaftsurkunde aufgeführt worden sind, ist willkürlich. | Erwägungen
ab Seite 442
BGE 119 Ia 441 S. 442
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Amtsgerichtspräsident - auf den der Appellationshof verweist - hat ausgeführt, gemäss
Art. 493 OR
unterlägen nicht nur die in der Bürgschaftsverpflichtung objektiv wesentlichen Punkte der Formvorschrift des Abs. 2 dieser Bestimmung, sondern nach
Art. 12 OR
auch sämtliche subjektiv wesentlichen Punkte. Die Übernahme der Bürgschaft unter der Voraussetzung, dass daneben noch andere Bürgen sich für die gleiche Schuld im Sinne von
Art. 497 Abs. 4 OR
(Mitbürgen, Nebenbürgen) verpflichtet hätten, bilde einen solchen subjektiv wesentlichen Punkt. Weil die mitverpflichteten Bürgen in der Bürgschaftserklärung vom 20. Dezember 1990 nicht aufgeführt worden seien, habe dies die Ungültigkeit der Bürgschaft zur Folge (
Art. 493 Abs. 1 OR
).
Der Beschwerdeführer wendet dagegen im wesentlichen ein, der Umstand, dass noch andere Bürgen für die gleiche Schuld gehaftet hätten, sei kein subjektiv wesentlicher Punkt, welcher von der Formvorschrift gemäss
Art. 493 OR
hätte umfasst werden müssen. Der Appellationshof habe demzufolge Bundesrecht krass und unrichtig ausgelegt.
c) Der öffentlichen Beurkundung nach
Art. 493 Abs. 2 OR
unterliegen alle objektiv und subjektiv wesentlichen Angaben (GIOVANOLI, N. 17 und 37 zu
Art. 493 OR
; SCHÖNENBERGER, N. 22 zu
Art. 493 OR
; TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, N. 3726; SCYBOZ, Garantievertrag und Bürgschaft, SPR VII/2, S. 400; SCHMID, Die öffentliche Beurkundung von Schuldverträgen, Diss. Freiburg 1988, N. 493). Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist, dem Bürgen die Tragweite seiner Verpflichtung vor Augen zu führen und ihn vor übereilten Bürgschaftsversprechen abzuhalten (
BGE 111 II 175
E. 3a S. 178). Von der Formvorschrift werden alle Punkte umfasst, welche die Rechtsstellung des Bürgen erschweren, nicht aber diejenigen, die den Vertrag bloss in einem Nebenpunkt ergänzen oder die Stellung des Bürgen ausschliesslich in dessen Interesse erleichtern
BGE 119 Ia 441 S. 443
(
BGE 50 II 245
E. 2b S. 249,
BGE 44 II 61
E. 3 S. 64; GIOVANOLI, loc.cit.; SCHÖNENBERGER, N. 26 und 28 zu
Art. 493 OR
; TERCIER, loc.cit.; SCYBOZ, a.a.O., S. 400/401; SCHMID, a.a.O., N. 502; BECK, Das neue Bürgschaftsrecht, Zürich 1942, N. 11 zu
Art. 493 OR
). Nach SCHMID (a.a.O., N. 521) stellt die Mitbürgschaft eine Erleichterung des Bürgen dar.
Der Amtsgerichtspräsident hat seine Ansicht auf GIOVANOLI (N 17 zu
Art. 493 OR
a.E.) abgestützt. Dieser Autor erblicke einen subjektiv wesentlichen Punkt bei der Übernahme einer Bürgschaft in der Voraussetzung, dass noch andere Bürgen für die gleiche Schuld bürgten (sog. Mitbürgschaft gemäss
Art. 497 Abs. 4 OR
). Auch der Appellationshof, der auf den erstinstanzlichen Entscheid verweist, übersieht, dass dieser Autor offenbar den Fall anvisiert, wo der Verpflichtungswille eines Bürgen von einem Engagement zusätzlicher Garanten abhängig gemacht wird, was hier eindeutig nicht zutrifft. Denn in der Solidarbürgschaftsverpflichtung des Beschwerdegegners vom 20. Dezember 1990 ist von anderen Bürgen überhaupt nicht die Rede, weshalb die eingegangene Schuld nur eine Bürgschaft mehrerer voneinander unabhängiger Personen im Sinne von
Art. 497 Abs. 4 OR
sein kann. In diesem Fall haben die einzelnen Bürgen keine Beziehungen untereinander, und sie wissen nicht, dass sich noch weitere Personen verbürgt haben (SCHÖNENBERGER, N. 74 zu
Art. 497 OR
; SCYBOZ, a.a.O., S. 422 lit. A; BECK, N. 67 zu
Art. 497 OR
; OR-PESTALOZZI, N. 27 zu
Art. 497 OR
). Es ist deshalb nicht ersichtlich, warum der Umstand, dass die anderen Bürgen in der Bürgschaftsurkunde nicht erwähnt werden, einen Formmangel begründen soll, wenn das Vorhandensein anderer Garanten für den einzelnen Bürgen grundsätzlich ohne Bedeutung ist. Ein subjektiv wesentlicher Punkt gemäss dem Zitat von GIOVANOLI (loc.cit.) scheint aber dann vorzuliegen, wenn ein Bürge sich nicht allein für die Hauptschuld verpflichten will. Dieser Tatbestand beschlägt jedoch
Art. 497 Abs. 3 OR
mit den dort vorgesehenen Rechtsfolgen (vgl. SCYBOZ, a.a.O., S. 423 ff.), wo indessen nicht verlangt wird, dass die andern Bürgen in der Bürgschaftsurkunde erwähnt werden.
Das Ergebnis würde vorliegendenfalls wahrscheinlich auch nicht anders ausfallen, wenn von einer Mitbürgschaft auszugehen wäre. Eine solche erheischt weder eine ausdrückliche Erklärung noch die Verwendung des Ausdrucks "Mitbürge"; das kann sich aus den Umständen ergeben (SCYBOZ, a.a.O., S. 424). Die Lehre hält zudem dafür, dass die Gemeinsamkeit der Verbürgung nicht öffentlich beurkundet
BGE 119 Ia 441 S. 444
werden muss (BECK, N. 10 zu
Art. 497 OR
; SCHÖNENBERGER, N. 15 zu
Art. 497 OR
).
d) Aus dem Gesagten erhellt, dass die Ansicht des Appellationshofes unhaltbar ist, die Bürgschaftsverpflichtung sei ungültig und stelle somit keinen provisorischen Rechtsöffnungstitel dar, da nicht sämtliche Bürgen in der Urkunde aufgeführt worden seien. Die weiteren Rügen des Beschwerdeführers, insbesondere das Fehlen eines subjektiv wesentlichen Punktes führe nicht zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages, sind deshalb nicht mehr zu prüfen. | public_law | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
bd8113fd-5a1b-49d7-bfbf-0b0c63ebdb81 | Urteilskopf
111 III 43
9. Arrêt de la IIe Cour civile du 25 avril 1985 dans la cause M. contre dame K. (recours en réforme) | Regeste
Zusammenhänge zwischen
Art. 188 ZGB
und
Art. 288 SchKG
.
Der Gläubiger, der verzichtet hat, nach Massgabe des
Art. 188 ZGB
seine Rechte an einem Vermögenswert geltend zu machen, der bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung der Ehefrau des Schuldners zugewiesen wird, ist grundsätzlich nicht befugt, gegen diese eine Anfechtungsklage im Sinne von
Art. 288 SchKG
zu erheben, zumal er durch den Wechsel im Güterstand der Ehegatten keinen Nachteil erlitten hat. | Sachverhalt
ab Seite 44
BGE 111 III 43 S. 44
A.-
Le 30 octobre 1968, K. a acheté pour 30'000 francs un terrain sis en la commune de Genthod, sur lequel fut édifiée une villa en 1969-1970 apparemment; le coût de construction de la villa s'éleva à 137'000 francs.
Au printemps 1976, K. s'intéressa à la reprise d'un établissement bar tea-room sis à la rue du Marché à Genève, qui était propriété de M. Le 11 juin 1976, K. se déclara d'accord d'acquérir l'établissement pour 275'000 francs. Le contrat de remise de commerce fut signé le 28 juillet 1976, le prix étant payable à concurrence de la moitié au comptant et de l'autre moitié au 1er août 1978.
Par acte du 29 mars 1978, les époux K. liquidèrent leur régime matrimonial, qui était celui de l'union des biens, et adoptèrent le régime de la séparation de biens; à la page 1 de la quatrième feuille de l'acte, il est précisé que les deux époux n'ont pas fait d'apports et qu'il ne leur est échu pendant leur mariage aucun bien par succession, donation ou à quelque autre titre gratuit. La villa de Genthod, estimée 250'000 francs (chiffre soumis au Service des droits d'enregistrement, qui l'accepta), fut attribuée à dame K., qui reprenait les dettes hypothécaires la grevant à concurrence de 184'225 francs 60, alors que l'établissement bar tea-room, estimé 175'000 francs, fut attribué à sieur K.
B.-
Le 15 décembre 1980, M. fit notifier à K. un commandement de payer d'un montant égal au solde du prix de vente de l'établissement bar tea-room, soit 137'500 francs plus intérêts et frais. K. fit opposition, laquelle fut levée par jugement du 23 mars 1981.
BGE 111 III 43 S. 45
Le 1er juillet 1981, K. fut déclaré en faillite. M. produisit dans la faillite et sa créance fut admise à concurrence de 198'557 francs 50 (capital plus intérêts).
Dans le cadre de la faillite de K. fut inventoriée une prétention à action révocatoire contre dame K. en restitution de l'immeuble sis à Genthod ou en paiement de sa contre-valeur, soit 350'000 francs, action qui fut cédée à M. le 15 décembre 1981. La prétention avait été inventoriée, car la cession de la villa à dame K. avait paru un peu bizarre à l'Office des faillites; le montant retenu de 350'000 francs était celui au moment de la faillite, mais aucune étude approfondie n'avait été effectuée quant à la valeur de la villa.
Le 18 janvier 1982, M. reçut un acte de défaut de biens contre K. d'un montant de 198'557 francs 50. La faillite de K. fut clôturée le 25 janvier 1982.
C.-
Le 3 mai 1982, M., estimant que l'acte de séparation de biens des époux K. avait été fait dans l'intention de porter préjudice aux créanciers de K. et était de ce fait nul, déposa à l'encontre de dame K. une demande tendant à l'annulation dudit contrat et à ce qu'il soit dit que l'immeuble sis à Genthod faisait partie du patrimoine de sieur K. au moment de la déclaration de faillite.
Par jugement du 15 décembre 1983, le Tribunal de première instance de Genève a admis la demande, révoqué le contrat de mariage et de liquidation de régime matrimonial conclu le 29 mars 1978 par les époux K. en tant qu'il a attribué à l'épouse l'immeuble sis en la commune de Genthod et ordonné la restitution dudit immeuble ou de sa contre-valeur au moment d'une éventuelle aliénation à l'Office des faillites de Genève pour qu'il soit procédé selon l'
art. 269 LP
.
Saisie d'un appel formé par dame K., la Cour de justice du canton de Genève a, par arrêt du 14 septembre 1984, annulé le jugement de première instance et débouté M. des fins de son action révocatoire.
D.-
Contre cet arrêt, M. recourt en réforme au Tribunal fédéral, en reprenant les conclusions de sa demande.
L'intimée conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'action ouverte par le demandeur contre la défenderesse est une action révocatoire fondée sur l'
art. 288 LP
. Cela résulte
BGE 111 III 43 S. 46
d'une part de la prétention portée à l'inventaire de la faillite de K. sous No 51, intitulée "prétention à action révocatoire", qui a été cédée comme telle par la masse au demandeur conformément à l'
art. 260 LP
, d'autre part des conclusions mêmes de la demande, dans lesquelles le demandeur requiert l'annulation du contrat de séparation de biens des époux K. et l'inscription au registre foncier de l'immeuble de Genthod au nom de sieur K.
A juste titre, la cour cantonale s'est posé la question de savoir si le demandeur n'aurait pas dû, en lieu et place de l'action révocatoire, choisir la voie de la procédure que lui réservait l'
art. 188 CC
. Toutefois, elle a estimé ne pouvoir trancher cette question au motif que l'instruction de la cause avait été par trop lacunaire; elle a alors admis, par hypothèse, que l'
art. 188 CC
ne pouvait être appliqué en l'espèce, ce qui l'obligeait à examiner si les conditions de l'action fondée sur l'
art. 288 LP
étaient réalisées.
Cette manière de voir ne saurait être suivie. En effet, aux termes de l'
art. 179 al. 3 CC
, le contrat de mariage conclu pendant le mariage ne peut pas porter atteinte aux droits que les tiers avaient sur les biens des époux. L'
art. 188 CC
protège les créanciers contre les conséquences préjudiciables qui peuvent résulter pour eux d'un changement de régime matrimonial ou d'une liquidation entre époux; il reprend, en la précisant, la règle énoncée à l'
art. 179 al. 3 CC
(
ATF 54 III 256
/7). Les moyens de protection accordés aux créanciers sont, d'une part, le maintien de la garantie offerte par les biens sur lesquels ils pouvaient exercer leurs droits (
art. 188 al. 1 CC
) et, d'autre part, la constitution d'une obligation personnelle de l'époux attributaire (al. 2). De la sorte, le changement de régime ou la liquidation entre époux ne cause généralement aucun préjudice aux anciens créanciers; ceux-ci ne disposent dès lors pas de l'action révocatoire des
art. 285 ss LP
(
ATF 100 Ia 27
,
ATF 65 II 108
,
ATF 54 III 259
; SJ 1940 p. 164; cf. également JAEGER, n. 3 B c ad
art. 288 LP
; EGGER, n. 17 ad
art. 188 CC
; LEMP, n. 68 ss ad
art. 188 CC
; KNAPP, Etude systématique de la jurisprudence du Tribunal fédéral sur la protection des créanciers dans les liquidations entre époux et les changements de régime matrimonial, in RJB 78 (1942) p. 337 ss et in RJB 80 (1944) p. 97 ss), hormis le cas où la liquidation des rapports patrimoniaux est fictive et couvre en réalité des libéralités entre conjoints (
ATF 63 III 30
consid. 2, 45 III 172/3).
En l'espèce, il est établi que les époux K. ont passé, le 29 mars 1978, un contrat de mariage et de liquidation de régime
BGE 111 III 43 S. 47
matrimonial, par lequel ils ont remplacé leur régime antérieur de l'union des biens par celui de la séparation des biens. Aux termes de leur accord, la villa de Genthod - sur laquelle le demandeur voudrait aujourd'hui exercer ses droits par le biais de l'action révocatoire - a été attribuée à dame K.; l'acte précise par ailleurs qu'il n'y a pas eu d'apports au mariage et qu'il n'est échu aux époux pendant leur mariage aucun bien par succession, donation ou à quelque autre titre gratuit. Quoi qu'en dise la cour cantonale, ces éléments sont tout à fait suffisants pour admettre que la défenderesse attributaire de l'immeuble précité répondait sur ce dernier, en vertu de l'
art. 188 CC
, de la dette de son mari vis-à-vis du demandeur. Rien n'indique, au demeurant, que l'acte susmentionné aurait été fictif ou que l'immeuble en question, estimé à 250'000 francs, aurait été sous-évalué.
Il incombait donc au demandeur, s'il entendait faire valoir ses droits sur l'immeuble attribué dans la liquidation du régime matrimonial à l'épouse du débiteur, de procéder de la manière prévue par la loi, en faisant inventorier dans la masse en faillite, d'une part l'immeuble qui devait continuer à garantir sa créance contre le débiteur, d'autre part une prétention fondée sur l'
art. 188 al. 1 CC
tendant à la "réintégration" dudit immeuble dans la masse (cf. EGGER, n. 7 ad
art. 188 CC
; LEMP, n. 44-46 ad
art. 188 CC
; GYGI, Zum Gläubigerschutz bei Wechsel des Güterstandes im Konkursverfahren, in RJB 85 (1949) p. 165-167). L'administration de la faillite aurait alors dû, en vertu de l'art. 10 al. 1 ch. 2 et al. 2 ORI, applicable également en cas de faillite (cf. KNAPP, RJB 78 (1942) p. 352-354; GYGI, loc.cit., p. 164/5), inventorier l'immeuble et la prétention, puis, du moment que l'immeuble en cause se trouvait en la propriété de dame K., ouvrir action contre cette dernière ou, si elle renonçait à la faire valoir elle-même, céder cette prétention au demandeur, conformément à l'
art. 260 LP
(
ATF 99 III 16
; cf. également GYGI, loc.cit., p. 166/7).
En ne procédant pas de cette manière alors qu'il en aurait eu la possibilité, le demandeur a montré qu'il renonçait à faire valoir sa prétention sur le plan du droit civil. Il n'est plus admis, dans ces conditions, à exercer la présente action révocatoire à l'encontre de la défenderesse, dès lors que l'une des conditions de l'acte révocable, à savoir celle de la lésion du créancier du fait de la soustraction des biens du débiteur, fait défaut (cf. SJ 1940 p. 164/5; cf. également KNAPP, RJB 80 (1944) p. 101; LEMP, n. 69 ad
art. 188 CC
).
BGE 111 III 43 S. 48
2.
Au vu de ce qui précède, la cour cantonale aurait donc dû déclarer l'action du demandeur irrecevable et non pas, comme elle l'a fait, la rejeter au fond. La substitution de motifs découlant des considérations développées ci-dessus n'entraîne toutefois aucun préjudice pour le recourant. Le présent recours doit dès lors être rejeté sans qu'il soit nécessaire d'examiner, au fond, si les autres conditions de l'action révocatoire fondée sur l'
art. 288 LP
(intention dolosive du débiteur et connivence du tiers) étaient en l'espèce réalisées. | null | nan | fr | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
bd88d222-1955-4bcf-9cc3-29678cb9ab65 | Urteilskopf
104 II 317
56. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 12 décembre 1978 dans la cause X. et Y. contre A. et B. | Regeste
Widerruf des Auftrages.
Art. 104 Abs. 2 OR
; Art. 8 der SIA-Norm 102 betreffend die Arbeiten und Honorare der Architekten, Ausgabe 1969. Nur derjenige hat Anspruch auf Schadenersatz wegen Widerrufs des Auftrages zur Unzeit, der weder seine vertraglichen Verpflichtungen verletzt noch der Gegenpartei einen Grund zur Auflösung des Vertrages gegeben hat. Leichte Nachlässigkeiten, die vorliegend den Anspruch des Architekten auf Schadenersatz ausschliessen. | Sachverhalt
ab Seite 318
BGE 104 II 317 S. 318
En février 1969, les architectes A. et B. ont proposé à X. et Y. un terrain en vue de la construction d'un immeuble locatif, projet qui nécessitait la création d'un chemin d'accès. Après l'acquisition du terrain par X. et Y., A. et B. ont été chargés des travaux d'architecture selon contrat du 23 janvier 1970, qui se référait au règlement de la Société suisse des ingénieurs et architectes (SIA) No 102, concernant les travaux et honoraires des architectes. L'ouverture du chantier a eu lieu en mai 1970.
Des difficultés ayant surgi au sujet notamment du chemin d'accès, X. et Y. ont résilié le 9 juillet 1970 le mandat des architectes en ce qui concerne la construction de ce chemin. Le 13 octobre 1970, ils ont mis fin pour le surplus à ce mandat, avec effet immédiat.
Le 25 novembre 1970, les architectes A. et B. ont adressé à X. et Y. leur note d'honoraires et frais qui s'élevait à 81'028 fr. 70, y compris les majorations prévues aux
art. 8 1
(indemnité de résiliation) et 5.5 (droit d'auteur) du règlement SIA 102, éd. 1969; après déduction des acomptes versés, le solde dû se montait à 28'428 fr. 70. X. et Y. ont contesté la note et fait des réserves sur les conséquences d'erreurs professionnelles graves des architectes.
Après une expertise hors procès, X. et Y. ont ouvert action contre les architectes A. et B. en paiement de 100'000 fr. à titre de dommages-intérêts.
BGE 104 II 317 S. 319
Les défendeurs ont conclu au rejet de la demande et, reconventionnellement, au paiement de 25'000 fr. avec intérêt.
Par jugement du 6 septembre 1977, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a condamné les défendeurs, solidairement, à payer aux demandeurs 1'363 fr. 40 avec intérêt à 5% dès le 14 juin 1973 et rejeté toutes autres conclusions. Elle considère notamment que les défendeurs n'ont pas commis de faute grave et que leur responsabilité n'est dès lors pas engagée selon l'art. 6 du règlement SIA 102, éd. 1969, à l'exception de frais dont ils ont admis de répondre.
Les deux parties ayant recouru en réforme, le Tribunal fédéral a rejeté le recours des défendeurs et admis partiellement celui des demandeurs. Il a réformé le jugement attaqué en ce sens que les défendeurs doivent payer solidairement aux demandeurs la somme de 11'957 fr. 60 avec intérêt à 5% dès le 14 juin 1973.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
Le règlement SIA 102 concernant les travaux et honoraires des architectes, édition de 1969, prévoit sous la rubrique "droits d'auteur" que lorsque, sans accord préalable avec l'auteur d'un projet, le maître en confie l'exécution à un autre architecte, à un tiers ou qu'il s'en charge lui-même, les honoraires de l'auteur, relatifs aux prestations accomplies, seront majorés de 20% (
art. 5 5
). Il dispose en outre, sous le titre "révocation du mandat par le maître", que si le maître révoque le mandat sans que l'architecte ait commis une faute, celui-ci a droit aux honoraires correspondant aux prestations accomplies, calculés selon le règlement et majorés de 15%, ou plus si le dommage que peut prouver l'architecte dépasse ce supplément (
art. 8 1
); si la suite de l'exécution est confiée à un autre architecte ou à un tiers, ou si le maître s'en charge lui-même, la majoration prévue par l'
art. 5 5
vient s'ajouter à celle que prévoit l'al. 1
Le Tribunal cantonal considère que le droit d'auteur des défendeurs n'a en aucune façon été atteint du fait de l'utilisation des plans postérieurs à la rupture du mandat par les demandeurs, et que la majoration de 20% prévue par l'art. 5 du règlement SIA 102 ne peut dès lors être justifiée par une violation de la protection de l'oeuvre intellectuelle de l'architecte;
BGE 104 II 317 S. 320
cette majoration représente plutôt une sorte d'indemnité pour rupture de mandat ne différant guère quant à sa nature de celle prévue par l'art. 8 dudit règlement. Les premiers juges considèrent toutefois comme prohibitif et incompatible avec l'art. 404 CO le supplément de 35% des honoraires correspondant aux prestations accomplies, qui résulterait du cumul des causes de majoration prévues par les art. 5.5 et 8.1; appliquant par analogie l'art. 163 CO, ils ramènent ce supplément à 20%, ce qui représente un montant de 10'594 fr. 20.
Les demandeurs concluent à la suppression de toute majoration. Ils font valoir d'une part que "l'indemnisation automatique porte en soi la négation de la règle fondamentale de la libre révocabilité du mandat et viole un principe impératif du droit fédéral", d'autre part, que les défendeurs ne sont nullement exempts de faute et ne peuvent dès lors prétendre au supplément réclamé.
a) Le Tribunal cantonal considère avec raison que, par le contrat d'architecte conclu entre les parties, les défendeurs ont transféré aux demandeurs le droit d'exploiter leur oeuvre, au moins en vue d'un seul usage conforme au projet, et que ce droit n'a ainsi en aucune façon été lésé, cela d'autant moins que l'idée créatrice s'est concrétisée dans des plans, projets, études de détail et dessins d'exécution pour lesquels leurs honoraires conventionnels ont été admis. Les défendeurs se rallient d'ailleurs expressément au jugement déféré dans la mesure où il a considéré l'indemnité prévue par l'art. 5.5 du règlement SIA 102 comme "une sorte d'indemnité de rupture de mandat" et en a apprécié le sort avec celui de la majoration de 15% pour révocation du mandat visée par l'art. 8.1 dudit règlement.
b) Selon cet art. 8.1, l'architecte n'a droit à la majoration d'honoraires prévue en cas de révocation par le maître que s'il n'a pas commis de faute. De même, l'indemnité accordée par l'art. 404 al. 2 CO à la partie victime d'une révocation en temps inopportun suppose que celle-ci n'a pas enfreint ses obligations contractuelles, ni fourni au révoquant un motif justifiant la résiliation (" sachlich vertretbarer Grund ") (OSER/SCHÖNENBERGER, n. 8 ad art. 404; BECKER, n. 6 ad art. 404; GAUTSCHI, n. 17 c ad art. 404; GUHL/MERZ/KUMMER, p. 436 s.). Interprété selon le principe de la confiance, l'art. 8.1 du règlement SIA vise n'importe quelle faute, y compris celles qui ne sont pas génératrices de dommages-intérêts selon l'art. 6, applicable à la
BGE 104 II 317 S. 321
responsabilité de l'architecte. L'exonération du mandataire pour les conséquences pécuniaires d'une certaine catégorie de fautes n'implique pas la renonciation du mandant à s'en prévaloir sur un autre plan. Quelques négligences, même légères, sont de nature à ruiner la confiance du mandant, surtout si elles ont entraîné pour lui des pertes d'argent. Or le Tribunal cantonal a retenu à la charge des défendeurs les fautes suivantes:
- erreurs affectant certaines cotations, d'où un préjudice de
1'940 fr. environ;
- retards ayant entraîné des frais supplémentaires, s'élevant
à 7'218 fr. 60;
- dépassement du devis à concurrence de 63'464 fr., soit
3,4%;
- choix erroné de l'emplacement de la citerne, à l'origine
d'un dommage de 14'363 fr.
Vu ces fautes imputables aux défendeurs dans l'exécution de leurs obligations contractuelles, le droit à une indemnité pour cause de révocation du mandat ne peut leur être reconnu ni selon l'art. 404 al. 2 CO, ni selon l'art. 8.1 du règlement SIA 102, sans qu'il soit nécessaire d'examiner l'argument tiré par les demandeurs de l'incompatibilité de cette dernière disposition avec le principe de la libre révocabilité du mandat. Le jugement déféré doit dès lors être réformé en tant qu'il alloue aux défendeurs la somme de 10'594 fr. 20 représentant le 20% de leurs honoraires, en raison de la révocation du mandat. | public_law | nan | fr | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
bd8ebf76-7ab0-4d1b-bb4b-5ac62b256bb5 | Urteilskopf
106 Ia 142
27. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. Juni 1980 i.S. Sozialistische Libysche Arabische Volks-Jamahiriya gegen Libyan American Oil Company (LIAMCO), Betreibungsamt Zürich 1 und Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Zwangsvollstreckungsmassnahmen gegen einen fremden Staat; völkerrechtliche Immunität.
Art. 84 Abs. 1 lit. c und d OG
. Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde eines fremden Staates gegen Zwangsvollstreckungsmassnahmen, und zwar ohne Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges (E. 2).
Voraussetzungen für Zwangs vollstreckungsmassnahmen gegen einen fremden Staat: Grundsatz der beschränkten Immunität (E. 3a). Erfordernis einer genügenden Binnenbeziehung (E. 3b und 4). Verneinung einer genügenden Binnenbeziehung für den vorliegenden Fall (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 142
BGE 106 Ia 142 S. 142
Das Gesetz Nr. 25 des Königreiches Libyen vom 21. April 1955 bestimmte in seinem Art. 1, dass alles im Boden befindliche Erdöl dem Staat gehöre und niemand berechtigt sei, ohne
BGE 106 Ia 142 S. 143
Bewilligung oder Konzession ("permit or concession") Erdöl zu fördern. Auf den 12. Dezember 1955 erteilte das Königreich Libyen der Libyan American Oil Company (LIAMCO) (im folgenden: LIAMCO) unter anderem die Konzessionen 16, 17 und 20, die letztere berechtigten, in bestimmten umschriebenen Gebieten für die Dauer von 50 Jahren Öl zu fördern. Die sowohl vom Erdölministerium als auch von der LIAMCO unterzeichneten Konzessionen enthielten in ihrem Art. 28 eine Schiedsklausel. Danach sind alle Streitigkeiten im Zusammenhang mit den erteilten Konzessionen durch ein Schiedsgericht zu entscheiden. Sollte eine der beiden Parteien auf Aufforderung der Gegenpartei hin keinen Schiedsrichter benennen, dann hat nach dieser Bestimmung der Präsident des Internationalen Gerichtshofes einen Einzelschiedsrichter zu bezeichnen, der den Sitz des Schiedsgerichts zu bestimmen und den Streit endgültig zu entscheiden hat.
Am 1. September 1969 wurde in Libyen die Republik ausgerufen. Mit Gesetzen Nr. 66 vom 1. September 1973 und Nr. 10 vom 11. Februar 1974 enteignete in der Folge der libysche Staat sämtliche Konzessionsrechte, Förder- und Produktionseinrichtungen der LIAMCO. Diese sollte indes nach den erwähnten Gesetzen entschädigt werden, wobei die Entschädigung durch eine dreiköpfige Kommission festzusetzen war, deren Mitglieder je durch den libyschen Justiz-, Finanz- und Erdölminister bezeichnet werden sollten.
Mitte November 1973 verlangte die LIAMCO die Durchführung des Schiedsverfahrens gemäss Art. 28 der Konzessionsurkunden. Da der libysche Staat sich weigerte, einen Schiedsrichter zu benennen, bestimmte der Präsident des Internationalen Gerichtshofes am 27. Januar 1975 den libanesischen Staatsangehörigen Sobhi Mahmassani zum Einzelschiedsrichter. Dieser hielt am 9. Juni 1975 in London eine erste Sitzung ab und bestimmte alsdann Genf als Sitz des Schiedsgerichts. Weil sich der libysche Staat auf das Verfahren nicht einliess, erliess der Schiedsrichter am 12. April 1977 in Genf ein Versäumnisurteil. Mit diesem verpflichtete er "the Libyan Arab Republic" zur Zahlung von insgesamt US $ 80'065'677.-- nebst Zins zu 5% seit Urteilsdatum an die LIAMCO. Das Schiedsgerichtsurteil blieb unangefochten; namentlich wurde die nach genferischem Recht zulässige Nichtigkeitsbeschwerde nicht ergriffen.
BGE 106 Ia 142 S. 144
Am 13. Februar 1979 erliess der Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich auf Begehren der LIAMCO gestützt auf
Art. 271 Ziff. 4 SchKG
einen Arrestbefehl, und zwar für die Forderungssumme von Fr. 134'944'349.-- nebst Zins zu 5% seit dem 12. April 1979. Der Arrestbefehl betrifft sämtliches Finanzvermögen des libyschen Staates und staatlicher libyscher Organisationen bei sechs in Zürich domizilierten Banken. Gestützt auf diesen Arrestbefehl belegte das Betreibungsamt Zürich 1 bei verschiedenen Banken Vermögensgegenstände staatlicher libyscher Organisationen mit Arrest. Am 17. Mai 1979 erwirkte sodann die LIAMCO beim Betreibungsamt Zürich 1 gegen die Sozialistische Libysche Arabische Volks-Jamahiriya einen Zahlungsbefehl für die im Arrestbefehl genannte Forderungssumme (Betreibung Nr. 1833).
Die Sozialistische Libysche Arabische Volks-Jamahiriya führt beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung ihrer völkerrechtlichen Immunität. Sie verlangt die Aufhebung des Arrestbefehls und des gestützt darauf erfolgten Arrestbeschlags sowie die Ungültigerklärung des Zahlungsbefehls.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Beschwerdefrist.)
2.
a) Die Beschwerdeführerin rügt mit der staatsrechtlichen Beschwerde die Verletzung ihrer völkerrechtlichen Immunität. Einem als Völkerrechtssubjekt auftretenden fremden Staat steht die staatsrechtliche Beschwerde grundsätzlich nicht offen, ergibt sich doch aus
Art. 113 Abs. 1 Ziff. 3 BV
, der die verfassungsmässige Grundlage für
Art. 84 OG
bildet (
BGE 99 Ia 84
E. 1c), dass das Bundesgericht nur über "Beschwerden betreffend Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger sowie über solche von privaten wegen Verletzung von Konkordaten und Staatsverträgen" zu urteilen hat (
BGE 101 Ia 165
E. 1,
BGE 99 Ia 85
E. 1d). Der fremde Staat, der die Verletzung der Vorschriften eines Staatsvertrages oder der Regeln des Völkerrechtes rügen will, muss das vielmehr mit einer Aufsichtsbeschwerde im Sinne von
Art. 71 VwVG
an den Bundesrat tun, der gegebenenfalls gestützt auf
Art. 102 Ziff. 8 BV
einschreiten
BGE 106 Ia 142 S. 145
könnte (
BGE 101 Ia 166
E. 4,
BGE 99 Ia 84
E. 1d; VPB 40/1976 Nr. 88, S. 94).
Anders verhält es sich freilich, wenn in der Schweiz liegende Vermögensgegenstände eines fremden Staates mit Arrest belegt werden sollen. Diesfalls ist der fremde Staat - selbst wenn er in den fraglichen Belangen an sich als Völkerrechtssubjekt auftritt - betroffen wie ein einzelner, dessen Vermögen verarrestiert wird. Es rechtfertigt sich daher, dem fremden Staat die Möglichkeit zu öffnen, in solchen Fällen beim Bundesgericht gegen die Zwangsvollstreckungsmassnahmen staatsrechtliche Beschwerde zu führen. In einem Entscheid vom 31. Mai 1940 ging denn auch der Bundesrat ohne weiteres von dieser Anschauung aus (VEB 14/1940 Nr. 4, S. 12). Im übrigen hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung, wonach in solchen Fällen die staatsrechtliche Beschwerde zulässig sein soll, schon früher gerechtfertigt, und zwar mit dem Hinweis auf das Schicksal einer Gesetzesvorlage aus dem Jahre 1923 (
BGE 56 I 246
): Mit Botschaft vom 29. Januar 1923 unterbreitete der Bundesrat der Bundesversammlung einen Entwurf zu einem "Bundesgesetz betreffend Arrest und Zwangsvollstreckungsmassnahmen gegenüber Vermögen fremder Staaten", nach dem ein Arrest gegen einen fremden Staat, der Gegenrecht hält, nicht hätte angeordnet werden dürfen (BBl 1923 I 419). Die Vorlage scheiterte indessen, weil der Nationalrat - im Gegensatz zum Ständerat - auf sie nicht eintreten wollte (vgl. Amtl.Bull. N 1924, S. 134 ff. und 153 ff., 1925 S. 417 ff.; Amtl.Bull. S 1923 S. 153 ff., 1925 S. 47 ff., 1926 S. 17 ff.). Das geschah nicht zuletzt deshalb, weil man diese Fragen durch die Rechtsprechung von Fall zu Fall entschieden sehen wollte. So erklärte Nationalrat von Streng, Berichterstatter der Kommissionsmehrheit, es sei Sache der Gerichte, im konkreten Falle zu entscheiden, "ob und unter welchen Umständen auf Vermögensobjekte fremder Staaten Arrest gelegt" werden dürfe. Da die kantonalen Entscheide mittels der staatsrechtlichen Beschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden könnten, sei für eine einheitliche Rechtsprechung innerhalb der Schweiz Gewähr geboten. Das Bundesgericht gebe in diesen Belangen "mit seiner Ansicht den endgültigen Entscheid" (Amtl.Bull. N 1925 S. 418 und S. 424).
b) Die Beschwerdeführerin stützt ihre Beschwerde sowohl auf
Art. 84 Abs. 1 lit. c OG
als auch auf lit. d derselben Bestimmung.
BGE 106 Ia 142 S. 146
Nach
Art. 84 Abs. 1 lit. c OG
kann beim Bundesgericht wegen "Verletzung von Staatsverträgen mit dem Ausland" Beschwerde geführt werden, während dies gemäss
Art. 84 Abs. 1 lit. d OG
wegen "Verletzung bundesrechtlicher Vorschriften über die Abgrenzung der sachlichen oder örtlichen Zuständigkeit der Behörden" möglich ist. Staatsrechtliche Beschwerden, die sich auf eine der beiden erwähnten Bestimmungen stützen, setzen die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht voraus, sondern können unmittelbar im Anschluss an den Hoheitsakt, der Anlass zur Beschwerde gibt, erhoben werden (
Art. 86 Abs. 2 und 3 OG
; vgl.
BGE 101 Ia 68
E. 2a,
BGE 98 Ia 553
E. 2c).
Staatsrechtliche Beschwerden eines fremden Staates wegen Verletzung seiner gerichtlichen oder vollstreckungsrechtlichen Immunität lässt das Bundesgericht gestützt auf
Art. 84 Abs. 1 lit. c OG
selbst dann zu, wenn kein Staatsvertrag angerufen werden kann, da es die Regeln des Völkergewohnheitsrechts einem Staatsvertrag im Sinne von
Art. 84 Abs. 1 lit. c OG
gleichstellt (
BGE 82 I 82
,
BGE 61 I 259
). Zulässig ist eine solche staatsrechtliche Beschwerde aber auch gestützt auf
Art. 84 Abs. 1 lit. d OG
, da in der Anrufung der völkerrechtlichen Immunität zugleich die Bestreitung der Zuständigkeit der schweizerischen Behörden liegt (
BGE 82 I 82
,
BGE 61 I 259
,
BGE 56 I 246
,
BGE 44 I 53
E. 4). Da die Frage, wann die Arrestnahme gegen fremde Staaten als zulässig zu betrachten ist, vom SchKG offen gelassen wurde, hat das Bundesgericht im Rahmen von
Art. 84 Abs. 1 lit. d OG
an Hand der Natur und Eigenart der in Betracht kommenden rechtlichen Verhältnisse selbständig die Grundsätze aufzustellen, die für das Verhalten der inländischen Zwangsvollstreckungs- und Gerichtsorgane als massgebend zu gelten haben (
BGE 56 I 246
f.). Das hat es selbst dann zu tun, wenn die Prüfung auf Grund von
Art. 84 Abs. 1 lit. c OG
ergeben hat, dass die Völkerrechtliche Immunität des beschwerdeführenden fremden Staates an sich zu verneinen ist (
BGE 56 I 246
).
c) Nach dem Gesagten ist auf die staatsrechtliche Beschwerde gegen den Arrestbefehl des Einzelrichters im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich einzutreten, und zwar ohne dass der kantonale Instanzenzug zuvor hätte durchlaufen werden müssen (vgl. aber
BGE 103 Ia 495
E. 1b). Zulässig ist es nach der Rechtsprechung sodann auch, wenn die
BGE 106 Ia 142 S. 147
Beschwerdeführerin die Beschwerde auf den Arrestbeschlag sowie auf den Zahlungsbefehl, mit dem der Arrest prosequiert wurde, ausdehnt, da - wenn die Beschwerde gegen den Arrestbefehl gutgeheissen würde - die Grundlage für diese Zwangsvollstreckungsmassnahmen dahinfiele (
BGE 86 I 27
E. 1,
BGE 82 I 79
, 51 I 337). Gegenstandslos ist demgegenüber der Antrag der Beschwerdeführerin, die angefochtenen Hoheitsakte seien "mit sofortiger Wirkung" aufzuheben, werden doch bundesgerichtliche Urteile mit ihrer Ausfällung rechtskräftig (
Art. 38 OG
).
3.
Es gibt keinen Staatsvertrag über Fragen der Staatenimmunität, an dem sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Schweizerische Eidgenossenschaft als Vertragspartner beteiligt sind. Ob die Beschwerdegegnerin gegen die Beschwerdeführerin einen Arrest hat herausnehmen dürfen, beurteilt sich somit nach den sich aus dem Völkerrecht ergebenden Regeln, aber auch nach den Vorschriften des innerstaatlichen Rechts.
a) Nach einer allgemeinen völkerrechtlichen Regel wird die Souveränität eines jeden Staates durch die Immunität der andern Staaten, namentlich in Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren, begrenzt. Vor fremden innerstaatlichen Gerichten und Behörden kann ein Staat danach grundsätzlich nicht zur Rechenschaft gezogen werden (par in parem non habet iurisdictionem). Während diese Regel früher uneingeschränkt zum Zuge kam, ist das in neuerer Zeit nicht mehr der Fall. Weitaus die meisten Staaten, mit Ausnahme insbesondere von Grossbritannien und den sozialistischen Staaten, bekennen sich vielmehr zum Grundsatz der beschränkten Immunität fremder Staaten. Danach kommt dem fremden Staat Immunität nur hinsichtlich seiner hoheitlichen Tätigkeit (für acta iure imperii) zu, nicht aber dort, wo er als Träger von Privatrechten (iure gestionis) gleich einem Privaten auftritt (vgl. FAVRE, Principes du droit des gens, Fribourg 1974, S. 467 ff.; VERDROSS/SIMMA, Universelles Völkerrecht, 2. Aufl., Berlin 1976, S. 565; MENZEL/IPSEN, Völkerrecht, 2. Aufl., München 1979, S. 203; WENGLER, Völkerrecht, Band II, Berlin, Göttingen und Heidelberg 1964, S. 949 ff.). Den Grundsatz der beschränkten Immunität befolgen heute die meisten Staaten in ihrer Praxis, und zwar in der Überzeugung, dazu von Völkerrechts wegen verpflichtet zu sein. Er gehört daher dem Völkergewohnheitsrecht an (vgl. hiezu BVerfGE 16, S. 31 ff. mit Hinweisen, insbesondere
BGE 106 Ia 142 S. 148
S. 61; BVerfGE 46, S. 364 ff. mit Hinweisen, insbesondere S. 392). Regeln des Völkergewohnheitsrechts sind aber vom Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerde hin gestützt auf
Art. 84 Abs. 1 lit. c OG
heranzuziehen (
BGE 82 I 82
,
BGE 61 I 259
). Das Bundesgericht hat sich denn auch in
BGE 44 I 53
E. 4 der Theorie der beschränkten Immunität fremder Staaten angeschlossen, und es hat diese Rechtsprechung in der Folge wiederholt bestätigt (
BGE 104 Ia 368
E. 2, 86 I 27 E. 2,
BGE 82 I 85
E. 7 ff.,
BGE 56 I 247
E. 2). Von dieser Rechtsprechung abzugehen, besteht kein Anlass.
b) Ein Erkenntnis- oder Vollstreckungsverfahren gegen einen fremden Staat lässt das Bundesgericht nicht schon dann zu, wenn feststeht, dass der fremde Staat als Träger von privaten und nicht von hoheitlichen Rechten auftritt. Das Bundesgericht fordert vielmehr, dass das in Frage stehende Rechtsverhältnis auch eine genügende Binnenbeziehung zum schweizerischen Staatsgebiet aufweist. Es müssen daher - selbst wenn der Rechtsstreit auf nichthoheitliches Handeln des fremden Staates zurückzuführen ist - Umstände vorliegen, die das Rechtsverhältnis so sehr an die Schweiz binden, dass es sich rechtfertigt, einen fremden Staat vor schweizerischen Behörden zur Verantwortung zu ziehen, denn es besteht kein Anlass und ist auch von der Sache her nicht sinnvoll, die Rechtsverfolgung gegen fremde Staaten zuzulassen, wenn eine einigermassen intensive Binnenbeziehung fehlt. Die Interessen der Schweiz erfordern ein solches Vorgehen nicht; im Gegenteil könnten dadurch leicht politische und andere Schwierigkeiten entstehen.
Eine genügende Binnenbeziehung bei Zwangsvollstreckungsmassnahmen gegen fremde Staaten wurde vom Bundesgericht stillschweigend bereits in
BGE 44 I 55
gefordert; in den späteren Entscheiden (
BGE 104 Ia 370
,
BGE 86 I 27
E. 2,
BGE 82 I 85
E. 7,
BGE 56 I 249
ff.) geschah das dann ausdrücklich. Das Erfordernis einer solchen Binnenbeziehung entspringt indes nicht den erwähnten völkerrechtlichen Regeln, gehört somit nicht dem Völkergewohnheitsrecht an. Ebenso wenig ist ein Staat von Völkerrechts wegen verpflichtet, das Erkenntnis- oder Vollstreckungsverfahren gegen fremde Staaten für nichthoheitliche Belange zuzulassen. Vielmehr ist er dazu befugt, sich im Rahmen seines innerstaatlichen Rechtes in dieser Hinsicht eine gewisse Selbstbeschränkung aufzuerlegen. Nach seinem
BGE 106 Ia 142 S. 149
Landesrecht hat daher jeder Staat durch Regelung der örtlichen Zuständigkeit seiner Behörden die Grenzen zu bestimmen, innerhalb derer er sich zur Entscheidung von aus nichthoheitlichem Handeln fremder Staaten sich ergebenden Streitfragen berufen fühlt (SCHAUMANN, Immunität ausländischer Staaten nach Völkerrecht, S. 65, und HABSCHEID, Die Immunität ausländischer Staaten nach deutschem Zivilprozessrecht, S. 165, beide in: Berichte der deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, Heft 8, Karlsruhe 1968). Da im SchKG eine Vorschrift fehlt, die die Zuständigkeit für solche Fälle regeln würde, ist es Sache des Bundesgerichts, die Zuständigkeit der schweizerischen Behörden auf staatsrechtliche Beschwerde hin im Rahmen von
Art. 84 Abs. 1 lit. d OG
festzulegen (
BGE 56 I 246
f.). Das Erfordernis der genügenden Binnenbeziehung ist daher Ausdruck schweizerischen Landesrechts.
4.
Die Beschwerdegegnerin macht vor Bundesgericht geltend, die Beschwerdeführerin habe auf ihre völkerrechtliche Immunität verzichtet, weil sie seinerzeit die Schiedsklausel unterzeichnet habe, die Anlass zu dem zu vollstreckenden Schiedsgerichtsurteil gab. Die Frage kann offenbleiben, wenn sich ergibt, dass im vorliegenden Falle eine genügende Binnenbeziehung fehlt. Da das Bundesgericht das letztere Erfordernis, wie dargelegt, aus dem Landesrecht ableitet, kann es in dieser Hinsicht von vornherein keine Rolle spielen, ob ein Staat auf die ihm von Völkerrechts wegen zustehenden Garantien verzichtet hat oder nicht. Selbst wenn die Beschwerdeführerin entsprechend den Vorbringen der Beschwerdegegnerin auf ihre völkerrechtliche Immunität verzichtet haben sollte, bestünde nämlich kein Anlass, den schweizerischen Gerichtsapparat für die Regelung eines Rechtsstreites zur Verfügung zu stellen, der keine oder nur unbedeutende Berührungspunkte zur Schweiz aufweist und in den ein fremder Staat verwickelt ist. Fehlt eine Binnenbeziehung, so kann weiter auch Offenbleiben, ob der Rechtsstreit zwischen den Parteien auf hoheitliche oder nichthoheitliche Handlungen der Beschwerdeführerin zurückzuführen ist. Vielmehr wäre in diesem Falle die staatsrechtliche Beschwerde mangels einer genügenden Binnenbeziehung kraft Landesrechts und gestützt auf
Art. 84 Abs. 1 lit. d OG
ohne weiteres gutzuheissen, und die angefochtenen Zwangsvollstreckungsmassnahmen wären aufzuheben.
5.
Eine ausreichende Binnenbeziehung im umschriebenen
BGE 106 Ia 142 S. 150
Sinne liegt nach der Rechtsprechung dann vor, wenn das in Frage stehende Schuldverhältnis in der Schweiz begründet wurde oder abzuwickeln ist oder wenn der fremde Staat als Schuldner Handlungen vorgenommen hat, die geeignet sind, in der Schweiz einen Erfüllungsort zu begründen (
BGE 104 Ia 370
,
BGE 86 I 30
E. 3,
BGE 82 I 85
E. 7). Die Tatsache allein, dass Vermögenswerte des Schuldners in der Schweiz liegen, vermag eine solche Binnenbeziehung nicht zu schaffen.
Auszugehen ist im vorliegenden Falle davon, dass ein in Genf ergangenes Schiedsgerichtsurteil vorliegt, dem von der Genfer Cour de Justice die Vollstreckbarkeitsbescheinigung erteilt worden ist, so dass es an sich einem Vollstreckbaren schweizerischen Gerichtsurteil gleichsteht (Art. 44 des Konkordates über die Schiedsgerichtsbarkeit vom 27. März 1969/27. August 1969) und daher in der ganzen Schweiz vollstreckbar ist (
Art. 69 BV
,
Art. 80 SchKG
). Das ist aber nur darauf zurückzuführen, dass das Schiedsgericht Genf als seinen Sitz gewählt hat. Gemäss Art. 2 Abs. 1 des Konkordates kann der Sitz des Schiedsgerichts nämlich "durch Vereinbarung der Parteien oder durch die von ihnen beauftragte Stelle oder in Ermangelung einer solchen Wahl durch Beschluss der Schiedsrichter bezeichnet" werden. Wird der Sitz des Schiedsgerichts durch Dritte oder durch das Schiedsgericht selber gewählt, so ergibt sich daraus indes noch keine ausreichende Binnenbeziehung zur Schweiz, jedenfalls dann nicht, wenn das Schiedsgericht mit der Entscheidung über einen Rechtsstreit aus einem Rechtsverhältnis betraut ist, das an sich mit der Schweiz keine Berührungspunkte hat. Das Bundesgericht verneint denn auch eine genügende Binnenbeziehung zur Schweiz, wenn eine Vertragspartei gemäss den vertraglichen Abmachungen die Erfüllung der Schuld an irgendeinem Orte fordern kann und sie auf Grund dieser allgemeinen Klausel den Erfüllungsort in der Schweiz gewählt hat (
BGE 82 I 92
). Keine näheren Berührungspunkte gibt es auch hier, wo es gemäss den in den Konzessionsurkunden enthaltenen Schiedsabreden Sache des Einzelschiedsrichters war, den Sitz des Schiedsgerichts zu bestimmen. Diese Sitzbestimmung durch den Einzelschiedsrichter bildet den einzigen Anknüpfungspunkt zur Schweiz. Demgegenüber beschlug der vom Einzelschiedsrichter beurteilte Streitgegenstand in seiner Gesamtheit im Ausland gelegene Interessen, ging es doch im Schiedsverfahren um die von der
BGE 106 Ia 142 S. 151
Beschwerdeführerin enteigneten Konzessionsrechte der Beschwerdegegnerin, einer amerikanischen Ölgesellschaft, die in Libyen Öl gefördert hatte. Verhält es sich aber so, dann entfällt eine ausreichende Binnenbeziehung des zu beurteilenden Rechtsverhältnisses zum schweizerischen Hoheitsgebiet, was die Zuständigkeit der schweizerischen Behörden zum Erlass der angefochtenen Massnahmen nach dem Gesagten ausschliesst. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, und es werden aufgehoben:
a) der Arrestbefehl Nr. 24 des Einzelrichters im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich vom 13. Februar 1979;
b) der gestützt darauf erfolgte Arrestbeschlag durch das Betreibungsamt Zürich 1;
c) der Zahlungsbefehl Nr. 1833 des Betreibungsamtes Zürich 1 vom 17. Mai 1979. | public_law | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
bd9264af-62e1-4ed3-b926-b9b092221416 | Urteilskopf
118 II 87
18. Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. Februar 1992 i.S. B. gegen I. und Kantonsgericht Wallis (staatsrechtliche Beschwerde, Berufung) | Regeste
Art. 36a Abs. 2 OG
. Rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme des Bundesgerichts.
Steht aufgrund der bisherigen Prozessführung vor den kantonalen Gerichten fest, dass die Anrufung des Bundesgerichts nur missbräuchlich sein kann, wird auf solche Rechtsmittel ohne Prüfung der Vorbringen nicht eingetreten. Missbrauch durch Prozessieren, das nicht den Schutz berechtigter Interessen bezweckt, sondern ausschliesslich auf Zeitgewinn abzielt und damit trölerisch und zugleich mutwillig im Sinne von
Art. 31 Abs. 2 OG
ist (E. 4 und 5). Gemeinsame Behandlung verschiedener Rechtsmittel in einem einzigen Entscheid (E. 3). Gegenstandslosigkeit von Sicherstellungsbegehren des Rechtsmittelbeklagten (E. 2). | Erwägungen
ab Seite 88
BGE 118 II 87 S. 88
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Im September 1988 kaufte Architekt B. von I. ein Haus in Saas-Fee, leistete in der Folge Teilzahlungen an die noch offene Kaufpreisrestanz und verpflichtete sich gegenüber dem Verkäufer in schriftlichen Vereinbarungen vom April, Juni und August 1989 vorbehaltlos zur Zahlung der jeweiligen Restschuld, die gemäss Vereinbarung vom August noch Fr. 235'000.-- betrug. Da dieser Betrag nicht einging, setzte ihn I. in Betreibung und erhielt Anfang 1990 die provisorische Rechtsöffnung, worauf B. beim Walliser Kantonsgericht gegen I. auf Aberkennung klagte und Gegenforderungen über Fr. 235'000.-- für die Sanierung eines angeblich "bald" nach dem Hauskauf festgestellten Mauerrisses zur Verrechnung stellte. Nachdem drei Zeugen übereinstimmend bestätigt hatten, dass es sich beim Mauerriss um eine blosse Prozessbehauptung handelte, wies das Kantonsgericht die Aberkennungsklage am 9. Juli 1991 ab und verpflichtete den Kläger zur Zahlung des ausstehenden Kaufpreises nebst Zins. Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt der Kläger beim Bundesgericht die Aufhebung des kantonsgerichtlichen Urteils, mit Berufung überdies die Gutheissung der Aberkennungsklage. Der Beklagte schliesst auf Abweisung beider Rechtsmittel und ersucht gleichzeitig um Sicherstellung der Parteientschädigung für beide Verfahren.
2.
Weil dem Beklagten im Zeitpunkt seines Sicherstellungsgesuchs sämtliche Parteikosten bereits entstanden waren, ist es als gegenstandslos abzuschreiben (
BGE 79 II 305
Nr. 51).
3.
Die Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 4. Oktober 1991 ist am 15. Februar 1992 teilweise in Kraft getreten (Verordnung vom 15. Januar 1992; AS 1992 S. 337). Zu den neuen und mit sofortiger Wirkung auf alle beim Bundesgericht hängigen Verfahren anzuwendenden Bestimmungen (Ziff. 3 Abs. 2 Schlussbestimmungen) gehört auch
Art. 36a OG
. Im Gegensatz zur früheren Ordnung, die für Berufungen und staatsrechtliche Beschwerden unterschiedliche Besetzungen vorsah (Art. 60 und 92 aOG), genügt für das vereinfachte Verfahren gemäss
Art. 36a OG
unbekümmert um das Rechtsmittel die Mitwirkung dreier Richter. Das rechtfertigt es, über die beiden Rechtsmittel des Klägers in einem einzigen Urteil zu befinden, zumal auch die Begründung des Rechtsmittelentscheids bei beiden gleich lautet.
4.
Gemäss
Art. 36a Abs. 2 OG
sind Rechtsmittel und Klagen, die auf querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Prozessführung
BGE 118 II 87 S. 89
beruhen, unzulässig. Diese neue Vorschrift soll es dem Bundesgericht ermöglichen, bei Einstimmigkeit ohne öffentliche Beratung und mit summarischer Begründung auf Rechtsmittel und Klagen wegen querulatorischer oder anderer rechtsmissbräuchlicher Prozessführung nicht einzutreten (Botschaft betreffend die Änderung des OG vom 18. März 1991, BBl 1991 S. 465 ff., 488, 521). Dabei ist die Anwendung dieser Bestimmung nicht auf Fälle beschränkt, in denen die Justiz durch eine Vielzahl von aussichtslosen Eingaben ein und derselben Person geradezu blockiert wird (
BGE 111 Ia 148
Nr. 26). Die vom Gesetzgeber beabsichtigte Entlastung des Bundesgerichts von Fällen querulatorischer, mutwilliger, trölerischer oder sonstwie rechtsmissbräuchlicher Prozessführung (so schon Botschaft betreffend die Änderung des OG vom 29. Mai 1985, BBl 1985 S. 737 ff., 752 f., 760 f., 873) bliebe sonst toter Buchstabe. Die missbräuchliche Inanspruchnahme der Justiz kann sich nämlich auch auf andere Weise offenbaren als in einer Vielzahl von Eingaben, die in einem krassen Missverhältnis zu den Interessen stehen. So kann bereits das im kantonalen Verfahren an den Tag gelegte Verhalten zeigen, dass die Anrufung des Bundesgerichts nicht auf den Schutz berechtigter Interessen abzielt, sondern ausschliesslich andere und damit missbräuchliche Zwecke verfolgt wie namentlich den Zeitgewinn durch trölerisches Prozessieren (POUDRET, N. 5 zu
Art. 36a OG
, S. 304 f.).
Dass der Kläger mit seinen Rechtsmitteln einzig bezweckt, den Abschluss eines aussichtslosen Aberkennungsprozesses und damit die Vollstreckung der Restforderung des Beklagten hinauszuzögern, steht aufgrund seines Prozessverhaltens im kantonalen Verfahren ausser Zweifel. Zwar klagte er rechtzeitig innert zehn Tagen seit der provisorischen Rechtsöffnung (
Art. 83 Abs. 2 SchKG
) auf Aberkennung; indessen musste er zur Verbesserung seiner unzureichenden Klageschrift aufgefordert werden und kam dieser Aufforderung am 12. März 1990 auch nach. Trotz gehöriger Vorladung erschien er an der Vorverhandlung vom 26. Juni nicht und leistete erst der unter Androhung eines Säumnisurteils ergangenen Vorladung auf den 13. September Folge. Unter diesem Datum beantragte er eine technische Expertise über den auf den angeblichen Mauerriss zurückzuführenden Minderwert, blieb aber unentschuldigt sowohl der Beweisaufnahmesitzung mit Zeugeneinvernahmen vom 29. November wie auch derjenigen vom 20. Dezember fern, worauf der Richter die beantragte Expertise ablehnte. Abwesend und auch nicht vertreten war der Kläger schliesslich an der Schlussverhandlung des Kantonsgerichts vom 4. Juni 1991.
BGE 118 II 87 S. 90
Weil angesichts dieser auf systematische Obstruktion angelegten Prozessführung auch die angestrebte Weiterführung des Verfahrens vor Bundesgericht nur rechtsmissbräuchlich sein kann, ist aufgrund von
Art. 36a Abs. 2 OG
auf Beschwerde und Berufung nicht einzutreten. Für diesen Entscheid hat das Bundesgericht die Beschwerde- und Berufungsvorbringen nicht einmal summarisch zu prüfen (POUDRET, a.a.O., S. 305). Denn im Gegensatz zu
BGE 111 Ia 148
Nr. 26 wird für die Missbräuchlichkeit nicht auf Eingaben in anderen Verfahren und damit nicht auf ein Indiz abgestellt, das zwar gegen ein berechtigtes Interesse in einem konkret zu beurteilenden neuen Verfahren spricht, es aber nicht zwingend ausschliesst. Vorliegend ist vielmehr entscheidend, dass auch eine Gutheissung der Rechtsmittel nichts anderes zur Folge hätte als eine weitere Verzögerung des vom Kläger nur zu diesem Zweck geführten Aberkennungsprozesses.
5.
Seine Rechtsmittel sind als krasser Verstoss gegen Treu und Glauben auch mutwillig im Sinne von
Art. 31 Abs. 2 OG
(POUDRET, a.a.O.). Der rechtskundige Vertreter des Klägers wird hiermit verwarnt und hat eine Ordnungsbusse zu gewärtigen, wenn er das Bundesgericht erneut mutwillig anrufen sollte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
2. Auf die staatsrechtliche Beschwerde und auf die Berufung wird nicht eingetreten.
3. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren von Fr. 3'500.-- und die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren von Fr. 4'500.-- werden dem Beschwerdeführer/Aberkennungskläger auferlegt.
4. Der Beschwerdeführer/Aberkennungskläger hat den Beschwerdegegner/Aberkennungsbeklagten für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 4'000.-- und für das Berufungsverfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen. | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
bd99d83a-090f-42ae-886e-c33f2ad0a95b | Urteilskopf
106 II 365
69. Arrêt de la IIe Cour civile du 19 décembre 1980 dans la cause hoirs Robyr et Fontannaz contre Conseil d'Etat du canton de Vaud (recours en réforme) | Regeste
Art. 44 ff. OG
.
Eine kantonale Entscheidung, die Weiher dem kantonalen Fischereirecht unterstellt, kann nicht mit Berufung an das Bundesgericht angefochten werden, denn sie befindet nicht über eine Zivilrechtsstreitigkeit. Die kantonale Instanz hat - in der Begründung - nur vorfrageweise darüber befunden, ob die Weiher Quellen im Sinne von
Art. 704 ZGB
seien. | Sachverhalt
ab Seite 365
BGE 106 II 365 S. 365
A.-
Pierre Robyr a exploité, jusqu'en 1972, une gravière sur des parcelles dont il était propriétaire dans la commune de Noville. Jean-Pierre Fontannaz en a fait de même, jusqu'en 1969 ou 1970, sur un terrain lui appartenant à Noville également. L'extraction des graviers a provoqué, dans les deux cas, la formation d'un étang par l'apparition à la surface de l'eau provenant de la nappe phréatique. Par la suite, Pierre Robyr et Jean-Pierre Fontannaz ont empoissonné les étangs ainsi formés, soit, respectivement, les étangs de la Mure et de la Praille.
Le 20 février 1979, au terme d'un échange de correspondance, le Conservateur de la faune a confirmé aux hoirs de Pierre Robyr qu'il
BGE 106 II 365 S. 366
considérait l'étang de la Mure comme une eau publique soumise au droit de pêche de l'Etat de Vaud. Les dispositions sur l'exercice de la pêche en 1979, datées du 20 février 1979 et publiées dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud, déclarent la pêche ouverte, entre autres, dans les étangs de la Mure et de la Praille.
B.-
Les hoirs de Pierre Robyr et Jean-Pierre Fontannaz ont recouru au Conseil d'Etat, qui, le 16 janvier 1980, a rejeté les deux recours. L'autorité cantonale a considéré que, n'étant pas des sources au sens de l'
art. 704 CC
, les étangs de la Mure et de la Praille faisaient partie du domaine public et, dès lors, étaient soumis au droit de pêche de l'Etat.
C.-
Les hoirs de Pierre Robyr, d'une part, et Jean-Pierre Fontannaz, d'autre part, ont recouru en réforme au Tribunal fédéral. Ils lui demandaient de:
"- Constater que les eaux des étangs de la Mure et de la Praille font l'objet d'un droit de propriété privée des recourants.
- Constater que la pêche dans les étangs de la Mure et de la Praille fait l'objet d'un droit de pêche privé des recourants.
- Principalement
Réformer la décision entreprise en ce sens que le droit de pêche de l'Etat de Vaud ne s'étend pas aux étangs de la Mure et de la Praille.
- Subsidiairement
Annuler la décision entreprise et renvoyer la cause au Conseil d'Etat du canton de Vaud pour nouvelle décision dans le sens des considérants."
Le recours a été déclaré irrecevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Hormis les cas limitativement énumérés aux art. 44 litt. a à e et 45 litt. b OJ, le recours en réforme n'est recevable que dans les contestations civiles. La jurisprudence entend par contestation civile une procédure qui vise à provoquer une décision définitive sur des rapports de droit civil et qui se déroule en instance contradictoire, devant un juge ou toute autre autorité ayant pouvoir pour statuer, entre deux ou plusieurs personnes physiques ou morales agissant comme titulaires de droits privés, ou entre une telle personne et une autorité à laquelle le droit civil confère la qualité de partie (
ATF 101 II 359
consid. 1 et les références; cf.
ATF 104 II 137
consid. 1, 164 consid. 3b).
BGE 106 II 365 S. 367
Il n'en est pas ainsi dans l'espèce.
L'Etat de Vaud intervient, non pas comme particulier ayant un rang égal à celui des citoyens avec lesquels il est en rapport, mais en vertu de son pouvoir de disposer des eaux dépendant du domaine public (art. 1er de la loi vaudoise du 5 septembre 1944 sur l'utilisation des lacs et des cours d'eau dépendant du domaine public) et en vertu de la régale de la pêche (loi vaudoise du 29 novembre 1978 sur la pêche). La décision attaquée a été prise dans une procédure administrative, non en instance contradictoire. Elle fait suite à une décision du Département de l'agriculture, de l'industrie et du commerce, Conservation de la faune, qui avait déclaré les étangs de la Mure et de la Praille soumis au droit de pêche de l'Etat. Le Conseil d'Etat a écarté la requête tendant à ce que l'affaire fût soumise aux tribunaux ordinaires. Il a examiné les recours dont il avait été saisi en application des règles établies pour les recours de droit administratif. Quant à l'objet de la contestation, il est de savoir si les étangs des recourants sont ou non soumis au droit de pêche de l'Etat de Vaud: il s'agit donc de droit public cantonal (art. 10 de la loi vaudoise du 29 novembre 1978 sur la pêche en relation avec l'art. 1er de la loi vaudoise du 12 mai 1948 réglant l'occupation et l'exploitation des eaux souterraines dépendant du domaine public cantonal). Certes, la solution de cette question dépend du sort d'un point de droit civil fédéral, soit de savoir si les étangs en cause sont des sources au sens de l'
art. 704 CC
. Mais le Conseil d'Etat n'a tranché ce point qu'à titre préjudiciel: sa décision à ce sujet n'est donc qu'un simple motif prononcé sur la question litigieuse elle-même; elle n'a pas la portée d'une décision au fond contenue dans un dispositif passé en force (
ATF 90 II 161
consid. 3,
ATF 88 I 10
/11,
ATF 72 II 411
consid. 1).
2.
La décision sur le point de droit civil fédéral n'ayant ainsi pas force de chose jugée, les recourants peuvent, en tout temps, saisir de cette question le juge civil cantonal ou directement le Tribunal fédéral en vertu de l'
art. 42 OJ
. Dans l'éventualité où la juridiction civile prononcerait, par décision ayant, elle, force de chose jugée, que les étangs de la Mure et de la Praille ont le caractère d'eaux privées, il en découlerait automatiquement qu'ils ne sont pas soumis au droit de pêche de l'Etat de Vaud. | public_law | nan | fr | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
bda632af-287f-49b4-aed1-165cfe2410dd | Urteilskopf
90 III 86
20. Entscheid vom 21. August 1964 i.S. Albaplast AG | Regeste
Zur Beschwerde nach
Art. 17 ff. SchKG
ist gegenüber Verfügungen der Organe des Konkurses grundsätzlich auch ein nicht anerkannter Konkursgläubiger befugt, dessen Forderung noch den Gegenstand eines hängigen Rechtsstreites bildet.
Er hat jedoch kein Beschwerderecht gegenüber einer Verfügung, welche die Weiterführung des Prozesses über seine Forderung durch die Masse betrifft.
Wann sind Drittpersonen zur Beschwerdeführung legitimiert?
Art. 17 ff., 240, 41, 252 ff. SchKG. | Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 90 III 86 S. 86
A.-
Gegen den am 7. April 1963 verstorbenen J. J. Drittenbass, St. Gallen, hatte die Albaplast AG Klage auf Schadenersatz im Betrage von Fr. 150'000. - angehoben, war aber mit Urteil des Handelsgerichts des Kantons St. Gallen vom 14./21. Dezember 1962 abgewiesen worden. Am 13. Mai 1963 legte sie Berufung an das Bundesgericht ein. In dem über die Verlassenschaft des J. J. Drittenbass am 11. Juli 1963 eröffneten Konkurs wurde die streitige Forderung gemäss Art. 63 der Konkursverordnung im Kollokationsplan "pro memoria" vorgemerkt. Der auf den 4. Mai 1964 einberufenen zweiten Gläubigerversammlung gedachte das Konkursamt St. Gallen die Weiterführung des Prozesses durch die Masse zu beantragen. Indessen war die Versammlung nicht beschlussfähig. Hierauf erachtete sich das Konkursamt als befugt, aus eigenem Entschluss in den schwebenden Prozess im
BGE 90 III 86 S. 87
Namen der Konkursmasse einzutreten. Es reichte die Berufungsantwort ein.
B.-
Nach Empfang dieser Rechtsschrift führte die Albaplast AG gegen das Konkursamt St. Gallen Beschwerde mit dem Antrag, dessen Verfügung auf Aufnahme des Prozesses und die Vollmachterteilung an einen Anwalt seien aufzuheben. Zur Begründung machte sie geltend, zur Weiterführung eines nach
Art. 207 SchKG
eingestellten Prozesses durch die Masse bedürfe es eines Beschlusses der Gläubigergesamtheit. Durch den Eintritt in diesen Prozess setze sich die Konkursmasse einem beträchtlichen Kostenrisiko aus.
C.-
Mit Entscheid vom 19. Juni 1964 ist die kantonale Aufsichtsbehörde auf die Beschwerde nicht eingetreten, weil die Albaplast AG zur Beschwerdeführung nicht legitimiert sei. Als Konkursgläubigerin könne sie nicht gelten. weil ihre Konkursforderung bestritten und der betreffende Rechtsstreit noch hängig sei. Als Drittperson verfechte sie kein rechtliches Interesse. Ihre Sorge um das Kostenrisiko der Masse könne nicht als echt betrachtet werden, da ihr an der Wahrung ihres eigenen Interesses liege, den Prozess mit oder wenn möglich ohne Urteil zu gewinnen. Übrigens wäre jenes Kostenrisiko nicht hoch zu veranschlagen.
D.-
Diesen Entscheid hat die Albaplast AG an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag, er sei aufzuheben und die kantonale Aufsichtsbehörde anzuweisen, über die Beschwerde materiell zu entscheiden.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Dass einem Konkursgläubiger das Recht zur Beschwerde nach Art. 17 ff. gegenüber Verfügungen der Konkursorgane zusteht (wobei immerhin das der zweiten Gläubigerversammlung durch
Art. 253 Abs. 2 SchKG
im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften eingeräumte freie Ermessen zu beachten ist), ist allgemein anerkannt. Und
BGE 90 III 86 S. 88
zwar ist diese Beschwerdelegitimation, entgegen der Auffassung der Vorinstanz, grundsätzlich auch dann gegeben, wenn der betreffende Beschwerdeführer nicht (bereits) als Konkursgläubiger kolloziert ist, er aber eine Forderung eingegeben hat, die noch in einem schwebenden Kollokations- oder nach
Art. 207 SchKG
eingestellten Prozesse zu beurteilen ist. Die dahingehende Entscheidung des Bundesrates vom 19. Dezember 1894 (Archiv Band 4 Nr. 91) ist vom Bundesgericht bestätigt worden (
BGE 27 I 123
ff. = Sep.-Ausg. 4 S. 31 ff.,
BGE 53 III 107
ff.). Sie ist deshalb gerechtfertigt, weil ein solcher Forderungsansprecher vor Nachteilen bewahrt sein soll, die sich aus einer Verfügung der Konkursorgane ergeben könnten, die beim Unterbleiben der Beschwerde in Rechtskraft erwüchse (vgl. JAEGER, N. 2 zu
Art. 17 SchKG
; FAVRE, Plainte en matière de poursuite, Fiches juridiques suisses no 679, ch. III 1). Aus dem gleichen Grund ist dem Ansprecher einer noch im Streite liegenden Konkursforderung das Recht zugestanden worden, zusammen mit anerkannten Konkursgläubigern die Abtretung streitiger Rechtsansprüche der Masse nach
Art. 260 SchKG
zu verlangen (
BGE 48 III 88
ff.).
In der vorliegenden Angelegenheit kann die Rekurrentin jedoch aus ihrer allenfalls im hängigen Prozesse zu bejahenden Gläubigereigenschaft kein Mitspracherecht für sich herleiten. Es geht bei der angefochtenen Verfügung nicht (wie in
BGE 53 III 107
) um eine Verwertungsmassnahme oder eine andere die Abwicklung des Konkursverfahrens beeinflussende Anordnung, welche die Stellung der Rekurrentin als allfälliger Konkursgläubigerin irgendwie zu beeinträchtigen vermöchte. Vielmehr handelt es sich nur eben um die Stellungnahme der Konkursmasse zu der streitigen Konkursforderung, also zur Zulassung der Rekurrentin im Kollokationsplan. In dieser Hinsicht ist der Ansprecher einer streitigen Konkursforderung wie von der Teilnahme an der zweiten Gläubigerversammlung (
Art. 252 Abs. 1 SchKG
) so auch vom Recht zur Beschwerde gegen die Entschliessungen der Konkursorgane ausgeschlossen.
BGE 90 III 86 S. 89
Er darf sich nicht auf die (von ihm behauptete, aber im Prozess erst zu beurteilende) Gläubigereigenschaft berufen, um einer auf Weiterführung des Prozesses durch die Masse gehenden Entschliessung entgegenzutreten. Aus ähnlichen Gründen ist eine Abtretung von Rechtsansprüchen der Masse gemäss
Art. 260 SchKG
an denjenigen, gegen den sich der Anspruch richtet, nicht zulässig (
BGE 34 II 85
ff. = Sep.-Ausg. 11 S. 67 ff.) und eine solche Abtretung überhaupt verpönt, wenn sie sich für die Masse nachteilig auswirken würde (
BGE 45 III 46
ff. Erw. 3).
2.
Als der Masse gegenüberstehender Dritter kann die Rekurrentin gleichfalls kein Beschwerderecht für sich in Anspruch nehmen. Ausser Zweifel steht das Recht der Konkursmasse, in den Prozess einzutreten. Dabei wird der Richter es vermutlich bei der formellen Vertretungsbefugnis der Konkursverwaltung nach Art. 240/41 SchKG bewenden lassen (vgl.
BGE 67 III 181
Erw. 2). Sollte dem anders sein oder die Rekurrentin eine Einstellung des Prozesses erwirken, so wird sich die Frage erheben, ob die Konkursverwaltung nachträglich einen Gläubigerbeschluss herbeizuführen habe. Jedenfalls wird die Rekurrentin nicht in rechtlichen Interessen betroffen durch den von der Konkursverwaltung beschlossenen und ins Werk gesetzten Prozesseintritt. Wird ihre Klage in letzter Instanz abgewiesen, so ist damit ihre Gläubigereigenschaft in einer für beide Prozessparteien massgebenden Weise verneint. Wird sie aber zugesprochen, so ist die Rekurrentin in entsprechender Weise zu kollozieren mit allen sich daraus für den weitern Fortgang des Konkurses ergebenden Wirkungen. Gegenüber dem rechtskräftigen Urteil über die streitige Forderung wird keinesfalls etwas daraus hergeleitet werden können, dass die Konkursverwaltung aus eigenem Entschluss im Namen der Masse den Prozess aufgenommen hat.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
bdac1dc3-0f72-4208-aa47-4434fae13b84 | Urteilskopf
122 V 134
19. Arrêt du 30 avril 1996 dans la cause D. contre Caisse cantonale vaudoise de compensation et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 25 und 27 ELV
: Rückerstattung und Erlass der Rückforderung im Falle unrechtmässig bezogener Ergänzungsleistungen.
Die Pflicht zur Rückerstattung von Ergänzungsleistungen im Falle einer Nachzahlung von Renten (in casu einer Rente der zweiten Säule) besteht unabhängig von einer allfälligen Verletzung der Meldepflicht.
Es geht einzig darum, die gesetzliche Ordnung nach Entdecken einer neuen Tatsache wieder herzustellen. | Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 122 V 134 S. 134
A.-
a) D., née le 16 septembre 1964, est au bénéfice d'une demi-rente de l'assurance-invalidité depuis le 1er février 1990.
Alors qu'elle était encore célibataire, elle a déposé, le 25 octobre 1991, une demande de prestations complémentaires à l'assurance-invalidité.
La Caisse cantonale vaudoise de compensation (ci-après: la caisse) a fixé le montant de la prestation mensuelle à laquelle avait droit l'assurée à 328 francs dès le 1er octobre 1991 et à 384 francs dès le 1er janvier 1992 (décisions du 14 février 1992). En outre, dès le 1er octobre 1991, les primes d'assurance-maladie de base de l'assurée ont été prises en charge par le régime des prestations complémentaires.
BGE 122 V 134 S. 135
L'assurée a informé la caisse qu'elle se mariait le 18 juillet 1992 (lettre du 30 juin 1992) et qu'elle allait bénéficier d'une rente mensuelle de 404 francs versée par la Caisse de pensions d'H. - entreprise pour laquelle elle avait travaillé par le passé - dès fin juillet 1992 (lettre du 3 juillet 1992). Il s'est avéré finalement que cette prestation mensuelle de 404 francs lui était accordée à compter du 1er juillet 1991, c'est-à-dire dès l'extinction du versement des indemnités journalières pour perte de gain allouées à l'assurée par la caisse-maladie d'H.
b) Se fondant sur ces nouvelles bases, la caisse a recalculé la prestation complémentaire à laquelle avait droit l'assurée dès le 1er octobre 1991 et a rendu trois décisions datées du 7 août 1992. Les deux premières avaient trait à la période allant du 1er octobre 1991 au 31 juillet 1992. Prenant en compte la rente susmentionnée de la Caisse de pensions d'H. de 404 francs par mois versée à l'assurée dès le 1er juillet 1991, la caisse a supprimé la prestation complémentaire en espèces à compter du 1er octobre 1991. En revanche, elle a pris en charge les primes d'assurance-maladie de l'assurée pour cette période. La troisième décision concernait la période postérieure au 1er août 1992. Tenant compte du mariage de l'assurée, la caisse a mis fin à toute prestation complémentaire à compter du 1er août 1992.
c) Par décision du 13 août 1992, la caisse a réclamé à D. la somme de 3'865 fr. 25, au titre de prestations servies à tort durant la période allant du 1er octobre 1991 au 31 août 1992. La caisse a indiqué à l'assurée qu'elle pouvait présenter une demande de remise partielle ou totale du montant à restituer si le paiement de cette somme constituait pour elle une charge trop lourde.
B.-
D. a recouru contre cette décision en concluant implicitement à son annulation. Elle a précisé, en outre, qu'il lui était matériellement impossible de rembourser cette somme.
Considérant que le recours de l'assurée contenait une demande implicite de remise de l'obligation de restituer, la caisse a rendu, le 1er octobre 1992, une décision de refus de remise, au motif qu'une telle restitution ne constituait pas une charge trop lourde pour l'assurée.
Par jugement du 5 avril 1993, le Tribunal cantonal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours et confirmé aussi bien l'ordre de restitution que la décision refusant d'accorder la remise.
C.-
D. forme recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande implicitement l'annulation.
La caisse conclut au rejet du recours.
BGE 122 V 134 S. 136
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances n'est pas le même suivant que le procès concerne ou non l'octroi ou le refus de prestations d'assurance. Sont réputées prestations d'assurance au sens de l'
art. 132 OJ
, les prestations dont on examine la légitimité lors de la survenance de l'éventualité assurée (
ATF 106 V 98
consid. 3,
ATF 98 V 131
). Selon une jurisprudence constante, cette notion comprend également la restitution de prestations indûment touchées (comme des rentes d'invalidité); en revanche, tel n'est pas le cas de la remise de l'obligation de restituer (
ATF 112 V 100
consid. 1b et les références; SZS, 1992 115). Lorsque ces deux points doivent être examinés au cours de la même procédure, le pouvoir d'examen est en principe étendu conformément à l'
art. 132 OJ
en ce qui concerne l'obligation de restituer, tandis que, s'agissant de la question de la remise d'une telle obligation, les
art. 104 let. a et 105 al. 2 OJ
sont applicables (
ATF 98 V 276
consid. 3). En ce qui concerne la remise de l'obligation de restituer, le recours de droit administratif peut donc être formé uniquement pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (
art. 104 let. a OJ
); les faits pertinents constatés par les premiers juges ne peuvent être contestés que s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 104 let. b en corrélation avec l'
art. 105 al. 2 OJ
). En revanche, dans la procédure de recours portant sur la restitution de prestations indûment touchées, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances s'étend également à l'opportunité de la décision attaquée; le tribunal n'est alors pas lié par l'état de fait constaté par la juridiction inférieure, et il peut s'écarter des conclusions des parties à l'avantage ou au détriment de celles-ci (
art. 132 OJ
).
2.
Le litige porte en premier lieu sur le point de savoir si l'assurée a l'obligation de restituer les prestations complémentaires qui lui ont été allouées du 1er octobre 1991 au 31 août 1992.
a) Selon l'
art. 27 OPC-AVS/AI
, les prestations complémentaires indûment touchées doivent être restituées par le bénéficiaire ou par ses héritiers. Les prescriptions de la LAVS sont applicables par analogie à la restitution de telles prestations et à la libération de l'obligation de les restituer.
Il est d'autre part fait référence à l'obligation de restituer à l'
art. 25 OPC-AVS/AI
(modification de la prestation complémentaire) dont la teneur est la suivante:
BGE 122 V 134 S. 137
1 La prestation complémentaire doit être augmentée, réduite ou supprimée:
a. Lors de chaque changement survenant au sein d'une communauté de personnes comprises dans le calcul de la prestation complémentaire;
b. Lors de chaque modification de la rente de l'assurance-vieillesse et survivants ou de l'assurance-invalidité;
c. Lorsque le revenu déterminant subit une diminution ou une augmentation pour une période qui sera vraisemblablement longue. Sont déterminants le revenu nouveau et durable, converti en revenu annuel, et la fortune existant à la date à laquelle le changement intervient; on peut renoncer à adapter la prestation complémentaire, lorsque la modification est inférieure à 120 francs par an.
d. Lors d'un contrôle périodique, si l'on constate un changement du revenu déterminant; on pourra renoncer à rectifier la prestation complémentaire, lorsque cette modification du revenu est inférieure à 120 francs par an.
2 La nouvelle décision doit porter effet dès la date suivante:
a. Dans les cas prévus par le 1er alinéa, lettres a et b, en cas de changement au sein d'une communauté de personnes, sans effet sur la rente, dès le début du mois qui suit celui au cours duquel le changement est survenu; lors d'une modification de la rente, dès le début du mois au cours duquel la nouvelle rente a pris naissance ou au cours duquel le droit à la rente s'éteint;
b. Dans les cas prévus par le 1er alinéa, lettre c, lors d'une diminution du revenu déterminant, dès le début du mois au cours duquel le changement a été annoncé, mais au plus tôt à partir du mois dans lequel celui-ci est survenu;
c. Dans les cas prévus par le 1er alinéa, lettre c, lors d'une augmentation du revenu déterminant, au plus tard dès le début du mois qui suit celui au cours duquel la nouvelle décision a été rendue. L'article 27 est réservé lorsque l'obligation de renseigner a été violée;
d. Dans les cas prévus par le 1er alinéa, lettre d, dès le début du mois au cours duquel le changement a été annoncé, mais au plus tôt à partir du mois dans lequel celui-ci est survenu et au plus tard dès le début du mois qui suit celui au cours duquel la nouvelle décision a été rendue. L'article 27 est réservé lorsque l'obligation de renseigner a été violée.
3 (...)
4 (...)
b) Le problème se pose donc de savoir si, en l'espèce, l'
art. 25 al. 2 let
. c et d OPC-AVS/AI en relation avec les let. c et d du 1er alinéa est applicable. Dans l'affirmative, la décision de restitution aurait un effet
BGE 122 V 134 S. 138
ex nunc et pro futuro, de sorte que l'assurée ne serait d'emblée pas tenue à restitution, du moins si l'on admet qu'elle n'a pas violé son obligation de renseigner, ce que personne au demeurant ne soutient. Dans la négative, on appliquerait le seul
art. 27 OPC-AVS/AI
, ce qui fonderait à lui seul, indépendamment de l'obligation d'annoncer, celle de restituer.
c) Pour répondre à cette question, il faut tout d'abord rappeler que, selon la jurisprudence, la répétition de prestations en espèces indûment touchées de l'AVS et de l'assurance-invalidité (
art. 47 al. 1 LAVS
et
art. 49 LAI
), de l'assurance-chômage (
art. 95 LACI
), de l'assurance-maladie, du régime des allocations pour perte de gain (
art. 20 LAPG
), et du régime des prestations complémentaires (
art. 27 al. 1 OPC
), est admissible aux conditions qui président à la révocation, par son auteur, d'une décision administrative. A cet égard, la jurisprudence constante distingue la reconsidération (Wiedererwägung) d'une décision erronée d'avec la révision (prozessuale Revision) consécutive à la découverte de faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve (
ATF 110 V 179
consid. 2a, et les divers arrêts cités, DTA 1988 no 5 p. 37 consid. 3c).
En d'autres termes, dans le domaine des assurances sociales, une prestation accordée en vertu d'une décision qui a, formellement, passé en force doit être restituée si les conditions d'une reconsidération ou d'une révision sont remplies.
S'agissant plus particulièrement de cette dernière, l'administration procède à la révision d'une décision entrée en force formelle lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (
ATF 121 V 4
consid. 6).
d) En l'occurrence, lorsque la caisse a calculé le revenu déterminant au sens de l'
art. 3 LPC
, elle ignorait l'existence de la créance de l'assurée envers sa caisse de pensions, dont elle n'a été informée qu'en juillet 1992. Dès lors qu'il s'agit indéniablement d'un fait important de nature à modifier le calcul du revenu déterminant, qui existait déjà lorsque la décision a été rendue, mais qui a été découvert après coup, on est en présence d'un motif de révision procédurale (
ATF 108 V 171
consid. 1, cf. également DTA 1988 no 5 p. 37 consid. 3c). Afin d'éviter que l'assurée ne soit doublement indemnisée pour la période allant du 1er octobre 1991 au 31 juillet 1992 (prestations complémentaires et rente de la prévoyance professionnelle), l'administration doit recalculer le revenu déterminant
BGE 122 V 134 S. 139
dès qu'elle a été informée de l'existence du fait nouveau. Ce nouveau calcul déploiera des effets ex tunc, comme c'est le cas dans la révision procédurale (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. V, p. 71 no 1 ad art. 144; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, p. 191, no 325), avec comme conséquence pour l'assurée l'obligation de restituer les prestations complémentaires indûment touchées (
art. 27 al. 1 OPC-AVS/AI
).
e) Dans ces circonstances, l'obligation de restituer les prestations complémentaires indûment touchées et son étendue dans le temps ne sont, en l'espèce, pas liées à une violation de l'obligation de renseigner. Il s'agit simplement de rétablir l'ordre légal, après la découverte du fait nouveau, comme on le fait en instituant une réserve à titre rétroactif en cas de découverte d'une réticence commise par un assuré lors de la conclusion d'une assurance-maladie (cf. RAMA 1992 no K 886 p. 9 consid. 3b). C'est dire que, comme cela ressort du texte de l'ordonnance, les lettres c et d de l'
art. 25 al. 2 OPC-AVS/AI
ne s'appliquent pas en pareille hypothèse (cf.
ATF 119 V 193
consid. 2c). Dans le cas particulier, il s'agit de l'existence d'un élément de revenu inconnu au moment de la décision, mais qui aurait dû être pris en compte parce qu'il existait déjà - du moins sous forme de créance ou de prétention -, une hypothèse qui n'est pas envisagée par cette disposition.
f) Au vu de ce qui précède, c'est à juste titre que la rente d'invalidité servie à l'assurée depuis le 1er juillet 1991 par la Caisse de pensions de l'entreprise H. a été prise en considération dans l'établissement du revenu déterminant de la recourante (
art. 3 al. 1 let
. c LPC). Dès lors, et même si la recourante n'a effectivement perçu sa rente qu'à partir du mois de juillet 1992, comme elle le prétend, c'est à bon droit que l'administration a rendu une nouvelle décision comptabilisant cette rente mensuelle de 404 francs dans la mesure où elle était due à la recourante rétroactivement au 1er juillet 1991. Sur ce point, le jugement cantonal est conforme au droit fédéral et c'est à juste titre qu'il confirme l'obligation de restituer.
3.
Il convient en outre d'examiner si la recourante peut être libérée de son obligation de restituer.
a) Selon l'
art. 47 al. 1 LAVS
en relation avec l'
art. 27 al. 1 OPC-AVS/AI
, les rentes et allocations pour impotent indûment touchées doivent être restituées. La restitution peut ne pas être demandée lorsque l'intéressé était de bonne foi et serait mis dans une situation difficile.
BGE 122 V 134 S. 140
b) L'administration et les premiers juges ont admis que la recourante pouvait se prévaloir de la bonne foi au sens des dispositions précitées. A cet égard, la cour de céans n'a pas de motif de remettre en cause le jugement entrepris.
Est litigieux, en revanche, le point de savoir si la restitution demandée mettrait la recourante dans une situation difficile. Les premiers juges ont confirmé la décision de la caisse de ne pas accorder à l'assurée la remise de son obligation de restituer, en application de la jurisprudence sur la situation difficile. Ils ont estimé que la condition de la charge trop lourde n'était manifestement pas remplie.
Selon la jurisprudence appliquée par les juges cantonaux et par la caisse intimée, un assuré se trouve dans une situation difficile au sens de l'
art. 47 LAVS
lorsque les deux tiers du revenu à porter en compte (auquel est ajoutée le cas échéant une part de la fortune) n'atteignent pas la limite fixée à l'
art. 42 al. 1 LAVS
pour l'octroi de rentes extraordinaires, augmentée de 50%. Pour calculer le revenu à prendre en considération, ainsi que la part de fortune à y ajouter, les règles des art. 56 à 63 RAVS sont applicables. La situation économique du débiteur au moment où il devrait restituer les prestations indûment touchées est déterminante (
ATF 116 V 12
consid. 2a et les références, cf. également
ATF 111 V 132
consid. 3b,
ATF 107 V 80
consid. 3; SVR 1995 AHV no 61 p. 182 consid. 4; ERWIN CARIGIET, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, Zurich 1995, p. 178).
c) Il n'est pas nécessaire de vérifier le calcul de l'administration au regard de cette jurisprudence, car dans un arrêt M. du 30 avril 1996 destiné à la publication, le Tribunal fédéral des assurances a précisé sa pratique concernant la situation difficile comme condition de la remise: en cas de paiement rétroactif de rente ou en cas de transfert de biens après la décision (par exemple en cas d'héritage), la jurisprudence concernant les limites de revenu applicable ne vaut plus. Il s'agit dorénavant uniquement d'examiner si, au moment où la restitution doit avoir lieu, il existe des éléments de fortune versés rétroactivement (le débiteur se trouve enrichi), de telle sorte que l'on peut raisonnablement exiger de l'assuré qu'il s'acquitte de son obligation de restituer, ce qui conduit à nier l'existence d'une charge trop lourde. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral des assurances a considéré qu'il n'était pas satisfaisant que l'assuré puisse bénéficier deux fois d'un complément à sa rente, avec pour conséquence vraisemblable une surindemnisation. Afin d'éviter que l'assuré ne s'enrichisse par le biais des prestations complémentaires - dont le but constitutionnel est la couverture des besoins vitaux (
art. 34quater al. 2
BGE 122 V 134 S. 141
Cst.
et 11 DT Cst.) - il a opté pour une solution permettant d'arriver à un résultat analogue à celui qu'on obtient au moyen de l'avance dont les modalités sont prévues à l'
art. 85bis RAI
.
Cette précision de jurisprudence vaut aussi pour les affaires pendantes devant un tribunal au moment où elle est décidée (
ATF 120 V 131
consid. 3a et les références).
d) En l'espèce, la recourante a perçu des prestations complémentaires à sa demi-rente AI du 1er octobre 1991 au 31 juillet 1992. Or, par décision du 17 juin 1992, la Caisse de pensions d'H. lui a alloué une rente d'invalidité mensuelle de 404 francs, avec effet rétroactif au 1er juillet 1991. Par courrier du même jour, elle a informé son assurée qu'elle lui versait par mandat postal 4'848 francs, correspondant aux douze mensualités échues. Par conséquent, au moment de la décision de restitution (13 août 1992), la recourante disposait ou devait disposer de ces mensualités versées rétroactivement, d'autant plus qu'à compter du mois de juillet 1992, elle recevait sa rente chaque mois. Dans ces conditions, on peut raisonnablement exiger de l'assurée qu'elle s'acquitte de son obligation de restitution, ce qui conduit à nier l'existence d'une charge trop lourde.
C'est dès lors à bon droit que les premiers juges ont confirmé la décision de l'administration de ne pas accorder à la recourante la remise de son obligation de restituer. | null | nan | fr | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
bdac6190-8020-4c2b-8d9e-f7c0f04e130b | Urteilskopf
122 III 130
26. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 21 mai 1996 dans la cause D. contre Banque X. (recours de droit public) | Regeste
Art. 4 BV
; Bedeutung der Frist gemäss
Art. 166 Abs. 1 SchKG
.
Wird das Konkursbegehren zwar vor Ablauf der in
Art. 166 Abs. 1 SchKG
vorgesehenen Frist von zwanzig Tagen der Post übergeben, geht es aber erst nach Ablauf der Frist bei der zuständigen Behörde ein, muss es zugelassen werden. | Sachverhalt
ab Seite 130
BGE 122 III 130 S. 130
A.-
Le 17 octobre 1995, l'office des poursuites d'Aubonne a notifié à D., sur réquisition de la Banque X., une commination de faillite dans la poursuite no xxxxx en paiement de 2'584'798 fr. 50.
Par requête du 6 novembre 1995, parvenue au greffe du Tribunal du district d'Aubonne le 8 novembre 1995, la créancière a sollicité la faillite du débiteur.
Le 17 janvier 1996, le Président du tribunal a prononcé la faillite de D. avec effet au même jour à 9 heures.
Par arrêt du 25 mars 1996, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté un recours du débiteur et dit que la faillite prenait effet le 28 février 1996 à 9 heures.
B.-
Agissant par la voie du recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
, D. sollicite du Tribunal fédéral l'annulation de cet arrêt.
L'intimée conclut au rejet du recours.
L'autorité cantonale se réfère à son arrêt.
BGE 122 III 130 S. 131
C.-
Par ordonnance du 3 mai 1996, le juge présidant la IIe Cour civile a accordé l'effet suspensif au recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant reproche à la cour cantonale une application arbitraire de l'
art. 166 al. 1 LP
, selon lequel le créancier peut, à l'expiration du délai de vingt jours de la notification de la commination de faillite, requérir du juge qu'il prononce la faillite.
a) Selon la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou encore heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (
ATF 120 Ia 369
consid. 3a et les arrêts cités,
ATF 119 Ia 433
consid. 4). Il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable; encore faut-il que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (
ATF 120 Ia 369
consid. 3a et les arrêts cités). A cet égard, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motif objectif et en violation d'un droit certain (
ATF 121 I 113
consid. 3a et les arrêts cités,
ATF 120 Ia 31
consid. 4b et les arrêts cités). Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution paraît également concevable, voire même préférable (
ATF 121 I 113
consid. 3a).
b) Selon l'art. 29 de l'Ordonnance no 1 pour l'exécution de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (RS 281.31), les réquisitions de continuer la poursuite et de vente qui, étant arrivées avant le délai légal, ne peuvent pas être accueillies au moment où elles sont présentées ne sont pas inscrites, mais retournées à l'expéditeur (al. 2); il est fait une exception pour les réquisitions arrivant au maximum deux jours trop tôt, qui sont acceptées avec l'indication du jour à partir duquel elles sont admissibles (al. 3). Ainsi, la réquisition tendant à la notification de la commination de faillite (
art. 159 LP
) doit, si elle est anticipée, être renvoyée à l'expéditeur par l'office, sauf si elle arrive avec deux jours d'avance au maximum, auquel cas elle est acceptée mais ne prendra effet que lorsqu'elle sera formellement admissible (arrêt non publié du 30 novembre 1990, in Rep. 1991 p. 386, consid. 3).
L'art. 29 de l'ordonnance précitée ne concerne que les réquisitions de continuer la poursuite et de vente, adressées à l'office; il ne saurait donc être appliqué directement, comme l'a fait à tort l'autorité cantonale, à la requête de faillite (
art. 166 al. 1 LP
). Toutefois, à l'instar des
BGE 122 III 130 S. 132
délais prévus aux
art. 88 al. 1 et 159 LP
pour requérir la continuation de la poursuite (cf. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., 1993, p. 161), le délai de l'
art. 166 al. 1 LP
constitue un délai d'atermoiement (cf.
ATF 106 III 51
consid. 2), accordant un dernier sursis au débiteur pour s'acquitter de la créance déduite en poursuite ainsi que des frais (cf.
art. 69 al. 2 ch. 2 LP
; GILLIÉRON, op.cit., p. 90 et 251; WALDER, Die Fristen im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Zurich 1981, p. 7; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, 1984, no 48 p. 135; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 5e éd., 1993, p. 287, no 10; cf.
ATF 106 III 51
consid. 2). Or le respect des délais d'atermoiement impose uniquement aux organes de la poursuite de ne pas continuer la procédure d'exécution forcée tant que le sursis accordé par la loi au débiteur n'est pas échu. Il s'ensuit que lorsqu'une réquisition de faillite est remise à la poste par anticipation, mais parvient en mains de l'autorité compétente après l'écoulement du délai d'atermoiement de vingt jours, elle doit être admise; en effet, le sursis accordé au débiteur est alors échu et la procédure peut continuer. A cet égard, l'art. 29 al. 2 de l'ordonnance précitée, dans la mesure où il prescrit - a contrario - que les réquisitions arrivées après l'expiration du délai légal doivent être acceptées, exprime un principe qui vaut également pour le délai prévu par l'
art. 166 al. 1 LP
.
c) En l'occurrence, selon les constatations de l'autorité cantonale, la requête de faillite est parvenue au greffe du tribunal après l'échéance du délai de vingt jours prévu par l'
art. 166 al. 1 LP
. Ainsi, au moment où le juge de la faillite a été saisi, la requête de faillite était admissible, de sorte que la cour cantonale n'est pas tombée dans l'arbitraire en considérant que la condition temporelle posée par l'
art. 166 al. 1 LP
était réalisée. | null | nan | fr | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
bdae258e-9965-4e45-9634-1ffeb02f13f8 | Urteilskopf
84 IV 145
42. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 27. Oktober 1958 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen Frey. | Regeste
Art. 42 StGB
.
Die Verwahrung bezweckt in erster Linie die Sicherung der Öffentlichkeit vor unverbesserlichen und sozialgefährlichen Rechtsbrechern.
Der Richter darf daher von der Anordnung dieser Massnahme nicht deshalb absehen, weil beim Verurteilten von ihr kein oder nur ein geringer erzieherischer Erfolg zu erwarten ist. | Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 84 IV 145 S. 146
A.-
Im Oktober 1940 wurde Frey, nachdem er meist wegen Diebstählen 15 Freiheitsstrafen verbüsst und erneut wegen solcher Verbrechen zu anderthalb Jahren Zuchthaus verurteilt worden war, erstmals auf unbestimmte Zeit gerichtlich verwahrt. Vier Jahre später wurde er aus der Anstalt bedingt entlassen, worauf er sich während der dreijährigen Probezeit wohlverhielt. Kurz nach deren Ablauf liess er sich jedoch wieder verschiedene Straftaten zuschulden kommen. Am 21. April 1948 wurde er vom Kantonsgericht Nidwalden wegen Einbruchdiebstahls zu sechs Monaten Gefängnis und am 18. August 1950 vom Bezirksgericht Brugg wegen Diebstahls und Betruges zu vier Monaten Gefängnis verurteilt. Am 31. Mai 1951 sodann sprach ihn das Obergericht des Kantons Aargau der Veruntreuung, des Diebstahls, des Diebstahlsversuches und der Sachbeschädigung schuldig und bestrafte ihn mit 18 Monaten Zuchthaus, an deren Stelle es die Verwahrung nach
Art. 42 StGB
treten liess. Am 28. Februar 1954 aus der Anstalt entlassen, verhielt sich Frey während der Bewährungsfrist von drei Jahren klaglos. Im Dezember 1957 fiel er indessen erneut in seine frühere verbrecherische Betätigung zurück, indem er einen Einbruchdiebstahl beging, dem im März 1958 weitere folgten.
B.-
Am 24. April 1958 verurteilte das Bezirksgericht Zofingen Frey wegen wiederholten Diebstahls zu einer Zuchthausstrafe von 14 Monaten und zu zehn Jahren Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit. An die Stelle der Freiheitsstrafe liess es die Verwahrung nach
Art. 42 StGB
treten.
Auf Beschwerde Freys hob das Obergericht des Kantons Aargau am 30. Mai 1958 die Verwahrung auf.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau ficht das Urteil des Obergerichtes insoweit an, als es die vom Bezirksgericht angeordnete Massnahme aufhob, und beantragt, die Vorinstanz sei anzuweisen, den Beschwerdegegner
BGE 84 IV 145 S. 147
gemäss
Art. 42 StGB
auf unbestimmte Zeit zu verwahren.
D.-
Frey beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 42 Ziff. 1 StGB
kann vom Richter auf unbestimmte Zeit verwahrt werden, wer wegen Verbrechen oder Vergehen schon zahlreiche Freiheitsstrafen verbüsst hat, einen Hang zu solchen Delikten, zur Liederlichkeit oder Arbeitsscheu bekundet und wieder ein mit Freiheitsstrafe bedrohtes Verbrechen oder Vergehen verübt.
Dass diese Voraussetzungen beim Beschwerdegegner vorliegen, wird auch vom Obergericht nicht in Abrede gestellt. Tatsächlich sind die von Frey verbüssten Freiheitsstrafen zahlreich im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 75 IV 99
) und verrät sein bisheriger Lebenswandel einen Hang zu Verbrechen oder Vergehen. Die Vorinstanz steht denn auch nicht an, ihn als haltlosen Kriminellen zu bezeichnen, der, ohne gebessert worden zu sein, bis jetzt gegen zehn Jahre in Gefängnissen, Zuchthäusern und Verwahrungsanstalten zugebracht habe.
2.
Hat sich aber der Beschwerdegegner bisher als besserungsunfähig erwiesen, so ist er nach
Art. 42 StGB
zu verwahren. Zwar sagt das Gesetz nicht, das Gericht müsse nach dieser Bestimmung verfahren, wenn die dort genannten Voraussetzungen erfüllt sind, sondern es stellt die Anordnung einer solchen Massnahme in das Ermessen des Richters; dieser "kann" sie verhängen. Ermessen bedeutet jedoch nicht freies Belieben. Da
Art. 42 Ziff. 1 StGB
die Verwahrung auf unbestimmte Zeit vorsieht, um die Gesellschaft vor dem unverbesserlichen Gewohnheitsverbrecher wirksamer zu schützen, als eine Freiheitsstrafe von beschränkter Dauer dies vermöchte, darf der Richter entsprechend diesem Zweckgedanken von der Anordnung der Verwahrungsmassnahme nur absehen, wenn er der Überzeugung
BGE 84 IV 145 S. 148
ist, dass schon der Vollzug der Strafe den Verurteilten dauernd von neuen Rückfällen bewahren werde (unveröffentlichte Urteile des Kassationshofes i.S. Weber vom 3. Juli 1957, i.S. Ziegler vom 3. September 1948 und i.S. Martinet vom 3. April 1947). Ist von einer Bestrafung des Täters eine solche Wirkung nicht zu erwarten und besteht auch sonstwie keine zureichende Sicherung der Gesellschaft gegen den Rechtsbrecher, so muss der Richter unter den Voraussetzungen des
Art. 42 StGB
die Verwahrung anordnen. Er darf nicht, wie das die Vorinstanz tat, von dieser Massnahme deshalb absehen, weil beim Verurteilten "erzieherisch von ihr nach den bisherigen Erfahrungen ohnehin wenig zu erwarten wäre". Im Gegenteil ist gerade in den Fällen nach
Art. 42 StGB
zu verfahren, wo Strafen ihre Wirkung versagten, sich der Täter jeder erzieherischen Beeinflussung als unzugänglich erwies und die Gesellschaft vor ihm geschützt werden muss (vgl.
BGE 83 IV 7
oben und
BGE 84 IV 5
/6). Denn die Verwahrung bezweckt in erster Linie die Sicherung der Öffentlichkeit vor unverbesserlichen und sozialgefährrlichen Rechtsbrechern. Für die Entscheidung der Frage nach der Anordnung dieser Massnahme kommt daher dem erzieherischen Moment nur untergeordnete Bedeutung zu.
Der Vorinstanz ist auch insoweit nicht zu folgen, als sie zur Begründung ihres Entscheides anführt, der Beschwerdegegner habe sich nach seiner letzten Entlassung ca. drei Jahre gehalten und es sei daher denkbar, dass er sich nach der Erstehung der Zuchthausstrafe wieder für längere Zeit aufzufangen vermöge. Damit wird lediglich auf eine entfernte und zudem zeitlich begrenzte Möglichkeit künftigen Wohlverhaltens hingewiesen, der umso weniger Bedeutung beigemessen werden kann, als Frey kaum zehn Monate nach Ablauf der letzten Bewährungsfrist wieder rückfällig wurde und die Vorinstanz selber zugibt, dass die bisherigen Strafen und Massnahmen auf ihn keinen entscheidenden Einfluss auszuüben vermochten. Eine so unbestimmte Hoffnung aber ist von der sicheren oder auch nur
BGE 84 IV 145 S. 149
einigermassen zuverlässigen Erwartung einer dauernden Besserung des Täters und eines damit verbundenen zureichenden Schutzes der Öffentlichkeit weit entfernt und vermag sie nicht zu ersetzen. | null | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
bdb1c9c1-e144-40e0-bcac-a2f19abaefe9 | Urteilskopf
138 III 374
54. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause dame A. contre A. (recours en matière civile)
5A_651/2011 du 26 avril 2012 | Regeste
Art. 52, 310, 311 und 316 Abs. 3 ZPO; Beweiserhebung im Berufungsverfahren; Begründung der Berufung.
Grundsätze, die im Rahmen eines Eheschutzprozesses für die Beweiserhebung im Berufungsverfahren gelten. Anforderungen an die Begründung der Berufung (E. 4.3). | Sachverhalt
ab Seite 374
BGE 138 III 374 S. 374
A.
A., né en 1955, et dame A., née en 1950, se sont mariés le 1
er
novembre 1991. Le couple a deux enfants: B., née en 1993, et C., né en 2000.
Le revenu mensuel moyen de A., contesté par l'épouse, a été arrêté à 15'634 fr. pour des charges de 8'504 fr. 10.
Dame A. n'exerce aucune activité lucrative depuis son mariage et ne réalise aucun revenu. Ses charges se montent à 4'073 fr. 10.
B.
Lors de l'audience de conciliation, tenue suite à l'appel de l'épouse contre une décision de mesures protectrices de l'union conjugale rendue le 16 juillet 2009 par la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte, les parties ont convenu que la contribution destinée à l'entretien de l'épouse s'élèverait à 5'500 fr., étant précisé que le montant était fixé sur la base d'une situation provisoire et qu'il pourrait être revu dès le 1
er
janvier 2010.
C.
C.a
Le 19 octobre 2010, dame A. a requis la modification des mesures protectrices de l'union conjugale, réclamant que sa pension soit arrêtée à 15'000 fr. Son mari a conclu à être libéré du paiement de toute contribution en sa faveur.
BGE 138 III 374 S. 375
La conciliation a été vainement tentée lors de l'audience du 16 février 2011 et les parties ont chacune déposé un mémoire valant plaidoirie le 25 février suivant.
Par jugement du 18 mai 2011, la Présidente du Tribunal d'arrondissement a condamné l'époux à contribuer à l'entretien de son épouse à raison de 5'400 fr. par mois (recte: 5'300 fr.) dès le 1
er
janvier 2011.
C.b
La Juge déléguée de la Cour d'appel civile (ci-après: la Juge déléguée) a rejeté les appels interjetés par chacun des époux et a confirmé le jugement attaqué par arrêt du 6 juillet 2011.
D.
Saisi d'un recours en matière civile de l'épouse, le Tribunal fédéral a statué par arrêt du 26 avril 2012.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
La recourante se plaint avant tout du fait que la Juge déléguée n'a pas donné suite à l'administration des différentes preuves qu'elle requérait.
(...)
4.3
4.3.1
L'appel peut être formé pour violation du droit (
art. 310 let. a CPC
[RS 272]) et constatation inexacte des faits (
art. 310 let. b CPC
). L'instance d'appel dispose ainsi d'un plein pouvoir d'examen de la cause en fait et en droit. En particulier, le juge d'appel contrôle librement l'appréciation des preuves effectuée par le juge de première instance (
art. 157 CPC
en relation avec l'
art. 310 let. b CPC
) et vérifie si celui-ci pouvait admettre les faits qu'il a retenus. Que la cause soit soumise à la maxime des débats (
art. 55 al. 1 CPC
) ou, comme en matière de mesures protectrices de l'union conjugale, à la maxime inquisitoire (art. 55 al. 2, art. 272 et, pour le sort des enfants,
art. 296 al. 1 CPC
), il incombe toutefois au recourant de motiver son appel (
art. 311 al. 1 CPC
), c'est-à-dire de démontrer le caractère erroné de la motivation attaquée. Pour satisfaire à cette exigence, il ne lui suffit cependant pas de renvoyer aux moyens soulevés en première instance, ni de se livrer à des critiques toutes générales de la décision attaquée. Sa motivation doit être suffisamment explicite pour que l'instance d'appel puisse la comprendre aisément, ce qui suppose une désignation précise des passages de la décision que le recourant attaque et des pièces du dossier sur lesquelles repose sa critique.
BGE 138 III 374 S. 376
Conformément à l'
art. 316 al. 3 CPC
, l'instance d'appel peut librement décider d'administrer des preuves: elle peut ainsi ordonner que des preuves administrées en première instance le soient à nouveau devant elle, faire administrer des preuves écartées par le tribunal de première instance ou encore décider l'administration de toutes autres preuves. Néanmoins, cette disposition ne confère pas au recourant un droit à la réouverture de la procédure probatoire et à l'administration de preuves. Le droit à la preuve, comme le droit à la contre-preuve, découlent de l'
art. 8 CC
ou, dans certains cas, de l'
art. 29 al. 2 Cst.
, dispositions qui n'excluent pas l'appréciation anticipée des preuves (cf.
ATF 133 III 189
consid. 5.2.2,
ATF 133 III 295
consid. 7.1;
ATF 129 III 18
consid. 2.6).
4.3.2
Il s'ensuit que l'instance d'appel peut rejeter la requête de réouverture de la procédure probatoire et d'administration d'un moyen de preuve déterminé présentée par l'appelant si celui-ci n'a pas suffisamment motivé sa critique de la constatation de fait retenue par la décision attaquée.
Elle peut également refuser une mesure probatoire en procédant à une appréciation anticipée des preuves, lorsqu'elle estime que le moyen de preuve requis ne pourrait pas fournir la preuve attendue ou ne pourrait en aucun cas prévaloir sur les autres moyens de preuve déjà administrés par le tribunal de première instance, à savoir lorsqu'il ne serait pas de nature à modifier le résultat des preuves qu'elle tient pour acquis (cf.
ATF 131 III 222
consid. 4.3;
ATF 129 III 18
consid. 2.6). Le refus d'une mesure probatoire par appréciation anticipée des preuves ne peut toutefois être remis en cause devant le Tribunal fédéral qu'en invoquant l'arbitraire (
art. 9 Cst.
; arrêt 5A_726/2009 du 30 avril 2010 consid. 3.1, non publié in
ATF 136 III 365
).
En vertu du principe de la bonne foi applicable en procédure (
art. 52 CPC
), l'instance d'appel peut aussi refuser d'administrer un moyen de preuve régulièrement offert en première instance lorsque la partie a renoncé à son administration, notamment en ne s'opposant pas à la clôture de la procédure probatoire (arrêt 5A_597/2007 du 17 avril 2008 consid. 2.3; cf.
ATF 132 I 249
consid. 5;
ATF 126 I 165
consid. 3b;
ATF 116 II 379
consid. 2b).
Il n'en va pas différemment lorsque le procès est soumis à la maxime inquisitoire (art. 55 al. 2, 272 et 296 al. 1 CPC). Si le recourant reproche néanmoins au tribunal de première instance de ne pas avoir instruit la cause conformément à la maxime inquisitoire, en particulier lorsqu'il se plaint du fait que le tribunal n'aurait pas
BGE 138 III 374 S. 377
administré de preuves sur tous les faits pertinents, sans s'assurer, par l'interpellation des parties, que leurs allégués de fait et leurs offres de preuves étaient complets alors qu'il devait avoir des motifs objectifs d'éprouver des doutes à ce sujet - ce qui constitue une violation du droit (
art. 310 let. a CPC
) -, l'instance d'appel qui admet ce grief peut procéder aux investigations nécessaires et compléter l'état de fait; elle renoncera pourtant à procéder elle-même à des vérifications et renverra la cause au tribunal de première instance lorsque l'instruction à laquelle celui-ci a procédé est incomplète sur des points essentiels (
art. 318 al. 1 let
. c ch. 2 CPC).
4.4
4.4.1
La recourante ne peut en l'espèce ignorer que, dans les causes soumises au nouveau Code de procédure civile, il est vain d'invoquer des règles de l'ancien droit cantonal ou une pratique plus souple exercée par les juges sous leur empire.
Elle ne peut par ailleurs se plaindre du refus de la Cour d'appel d'ouvrir une instruction préalable et des débats en vue d'entendre les parties et des témoins en se limitant à simplement rappeler qu'elle avait pourtant requis l'administration de tels moyens de preuve. Cette critique, toute générale, ne suffit pas en effet à démontrer la prétendue violation de son droit d'être entendue (consid. 4.3.1 supra).
4.4.2
Quant à savoir si son droit à la preuve aurait été violé du fait que la Juge déléguée ne l'a pas interrogée au sujet de sa manière de calculer les revenus de son mari, cette question présuppose que la recourante établisse que sa méthode de calcul eût été arbitrairement écartée, ce qui sera examiné ci-après (consid. 7.3 non publié). Pour fonder ensuite la violation de son droit à la preuve liée au refus de la Juge déléguée d'auditionner le gérant des immeubles de son époux ainsi qu'un représentant de la fiduciaire de ce dernier afin d'expliquer le calcul de ses charges immobilières, de même que leur caractère purement comptable, la recourante se devait de démontrer le caractère arbitraire de l'appréciation des preuves et de l'appréciation anticipée des preuves effectuées par la Juge déléguée.
A supposer que l'arbitraire sur ces deux points pût être établi, il serait encore nécessaire, pour que la recourante puisse obtenir l'administration des moyens de preuve requis en instance d'appel, qu'elle en atteste non seulement l'offre régulière en première instance, mais également l'absence de renonciation à leur égard. Or, cette dernière condition n'est manifestement pas remplie en l'espèce: en date des 14 décembre 2010 et 16 février 2011, le premier juge a en effet tenu
BGE 138 III 374 S. 378
deux audiences, laissant encore aux parties la faculté de déposer des mémoires valant plaidoiries et, cas échéant, toutes pièces utiles; il ressort en outre du procès-verbal de l'audience du 16 février 2011 que la Présidente devait, à réception, rendre en principe un prononcé, se réservant d'aviser autrement en fonction des circonstances; enfin, dans sa plaidoirie écrite du 25 février 2011, la recourante n'a produit aucune autre pièce et n'a pas requis l'administration d'autres moyens de preuve, même si elle a certes rappelé que la pièce n° 58 n'avait pas été produite. | null | nan | fr | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
bdb98200-06fd-4f09-9f39-f1f8416ca3bd | Urteilskopf
136 III 539
79. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_259/2010 vom 2. September 2010 | Regeste
Entschädigung der Überzeitarbeit berufsmässiger Motorfahrzeugführer (
Art. 56 SVG
;
Art. 6 und 7 ARV 1
;
Art. 321c Abs. 3 OR
sowie
Art. 9 und 13 ArG
).
Überzeitarbeit berufsmässiger Motorfahrzeugführer ist zwingend mit dem Grundlohn und dem gesetzlich vorgesehenen Zuschlag zu entschädigen, sofern sie nicht mit Freizeit kompensiert wird (E. 2-2.6). | Erwägungen
ab Seite 539
BGE 136 III 539 S. 539
Aus den Erwägungen:
2.
Im Arbeitsvertrag vereinbarten die Parteien, die Arbeitszeit werde flexibel gestaltet und variiere aufgrund des Arbeitsvorkommens. Bezüglich der Überstunden wurde festgehalten, ausserhalb der normalen Arbeitszeiten sei der Arbeitnehmer (Y.) verpflichtet, Überstunden zu leisten, sofern ihm dies nach Treu und Glauben zugemutet werden könne. Der Lohn betrug Fr. 5'000.- brutto, wobei im Vertrag in Klammern angemerkt ist: "Fr. 5000.- gleich Profigehalt, Ueberstunden inklusive". Zwischen den Parteien ist streitig, in
BGE 136 III 539 S. 540
welchem Ausmass allfällige Überstunden bereits mit dem Lohn abgegolten sind.
2.1
Die erste Instanz ging davon aus, nach dem übereinstimmenden Verständnis der Parteien seien im Lohn nur eigentliche Überstunden, die im Rahmen der wöchentlichen Höchstarbeitszeit geleistet wurden, abgegolten. Diese beträgt nach
Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 19. Juni 1995 über die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Motorfahrzeugführer und -führerinnen (Chauffeurverordnung, ARV 1; SR 822.221)
46 Stunden. Ob diese Auffassung zutrifft (der Beschwerdeführer hatte geltend gemacht, der Beschwerdegegner selbst sei bei der Spesenabrechnung von 50 Stunden ausgegangen), liess die Vorinstanz letztlich offen. Sie hielt fest, Überstunden seien Stunden zwischen der vereinbarten Arbeitszeit und der gesetzlich zulässigen Höchstarbeitszeit. Diesbezüglich könne sowohl der Grundlohn als auch der Lohnzuschlag schriftlich wegbedungen werden. Überzeit sei die über die Höchstarbeitszeit geleistete Arbeit. Diese sei, sofern keine Kompensation mit Freizeit erfolge, nach Art. 13 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG; SR 822.11) zwingend mit dem Grundlohn und dem gesetzlich vorgesehenen Zuschlag zu entschädigen. Die Vorinstanz erachtete
Art. 13 Abs. 1 ArG
auch für den zu beurteilenden Fall für massgeblich, da in der Chauffeurverordnung lediglich die zulässige Arbeitszeit definiert werde, nicht aber deren Entschädigung.
2.2
Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, die Begriffe Höchstarbeitszeit in
Art. 9 Abs. 1 und 3 ArG
und in
Art. 6 ARV 1
seien nicht identisch. Der Beschwerdeführer und der Beschwerdegegner hätten die Mehrarbeit im Sinne von
Art. 6 ARV 1
als Überstunden verstanden, weshalb der Beschwerdegegner seine Ferienwochen auf den Spesenblättern mit 50 Stunden berücksichtigt habe. Während das Arbeitsgesetz die wöchentliche Höchstarbeit fixiere und Ausnahmen nur auf Verordnungsstufe zulasse, gestatte
Art. 7 ARV 1
ausdrücklich, abweichend von der wöchentlichen Höchstarbeitszeit je Woche fünf weitere Stunden Mehrarbeit zu leisten. Zulässige Mehrarbeit im Sinne der Chauffeurverordnung stelle Überstundenarbeit im Sinne des OR und des Arbeitsgesetzes dar, so dass die Wegbedingung der Entschädigung zulässig sei.
2.3
Sowohl im Arbeitsgesetz (
Art. 9 ArG
) als auch in der Chauffeurverordnung (
Art. 6 ARV 1
) wird eine "Höchstarbeitszeit"
BGE 136 III 539 S. 541
festgelegt und der Umfang, in welchem diese Stundenanzahl überschritten werden darf (
Art. 12 ArG
;
Art. 7 ARV 1
). Ohne klar anderslautende Indizien ist grundsätzlich nicht davon auszugehen, dieselben Begriffe, die in verschiedenen Gesetzen im gleichem Zusammenhang verwendet werden, seien unterschiedlich auszulegen. Zweck und Aufbau der Bestimmungen des Arbeitsgesetzes und der Chauffeurverordnung sind weitgehend analog. Hinweise darauf, dass der Begriff "Höchstarbeitszeit" Unterschiedliches bezeichnen soll, bestehen nicht. Auch in der Literatur wird ohne Weiteres davon ausgegangen,
Art. 6 ARV 1
enthalte betreffend die Höchstarbeitszeit, wie sie in
Art. 9 ArG
geregelt ist, spezielle Bestimmungen für eine besondere Arbeitnehmerkategorie (vgl. VON KAENEL, in: Arbeitsgesetz, Geiser/von Kaenel/Wyler [Hrsg.], 2005, N. 38 zu
Art. 9 ArG
). Insoweit kann der Argumentation des Beschwerdeführers nicht gefolgt werden.
2.4
Die Annahme der Vorinstanz, die Chauffeurverordnung definiere lediglich die zulässige Arbeitszeit, nicht aber deren Entschädigung, widerspricht dem Wortlaut der Verordnung.
Art. 7 Abs. 3 ARV 1
hält fest: "Die Überzeitarbeit kann durch einen Lohnzuschlag nach Obligationenrecht oder durch Freizeit von gleicher Dauer ausgeglichen werden. Ein solcher Ausgleich ist innert dreier Monate vorzunehmen, sofern Arbeitgeber und Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerin nicht einen längeren Zeitraum schriftlich vereinbaren; dieser Zeitraum darf in keinem Fall länger als zwölf Monate sein." Die Chauffeurverordnung regelt mithin entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht nur die zulässige Arbeitszeit, sondern auch die Abgeltung der Überzeit.
2.5
Die Chauffeurverordnung verweist für den Lohnzuschlag auf das Obligationenrecht, also auf
Art. 321c Abs. 3 OR
(ROGER BOLLAG, Die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Motorfahrzeugführer, 1994, S. 26 Fn. 151). Da die Chauffeurverordnung eine Spezialregelung enthält, geht sie dem Arbeitsgesetz nach
Art. 71 lit. a ArG
vor (vgl. THOMAS GÄCHTER, Arbeitsschutz, in: Gesundheitsrecht SBVR Bd. VIII, 2005, S. 369 Rz. 220). Nach
Art. 321c Abs. 3 OR
hat der Arbeitgeber, sofern die Überstundenarbeit nicht durch Freizeit ausgeglichen wird und nichts anderes schriftlich verabredet oder durch Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt ist, für die Überstundenarbeit Lohn zu entrichten, der sich nach dem Normallohn samt einem Zuschlag von mindestens einem Viertel bemisst. Zu prüfen bleibt, ob mit diesem Verweis auf das OR auch
BGE 136 III 539 S. 542
unter der Geltung der Chauffeurverordnung der nach
Art. 321c Abs. 3 OR
zulässige Ausschluss der Entschädigung durch Parteiabrede zum Tragen kommt.
2.5.1
Die Chauffeurverordnung stützt sich auf die Regelung über die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Motorfahrzeugführer im SVG. Danach ordnet der Bundesrat die Arbeits- und Präsenzzeit der berufsmässigen Motorfahrzeugführer. Er sichert ihnen eine ausreichende tägliche Ruhezeit sowie Ruhetage, so dass ihre Beanspruchung nicht grösser ist als nach den gesetzlichen Regelungen für vergleichbare Tätigkeiten (
Art. 56 SVG
). Die Anlehnung an die gesetzlichen Regelungen für vergleichbare Tätigkeiten spricht eher dagegen, dass vom Gesetzgeber bezüglich der Vergütung der Überzeit eine zu Lasten der Arbeitnehmer vom Arbeitsgesetz abweichende Regelung gewollt ist. Unter der Geltung des Arbeitsgesetztes ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bei Ausgleich der Überzeitarbeit in Geld zwingend der Grundlohn und die im Gesetz vorgesehene Zusatzentschädigung geschuldet (
Art. 13 Abs. 1 ArG
;
BGE 126 III 337
).
2.5.2
Art. 7 Abs. 3 ARV 1
verweist für den
Lohnzuschlag
auf die Bestimmungen des Obligationenrechts und scheint diesen als gegeben vorauszusetzen, allerdings ohne ausdrücklich zu erläutern, ob sich der Verweis nur auf die Höhe des Zuschlags bezieht. Bereits der verwendete Begriff der Höchstarbeitszeit verdeutlicht indessen, dass diese grundsätzlich nicht überschritten werden soll, auch wenn in
Art. 7 ARV 1
unter gewissen Voraussetzungen Ausnahmen vorgesehen sind. Innerhalb der Höchstgrenze können die Parteien die Arbeitszeit frei festlegen und daher auch vereinbaren, Überstunden seien mit dem Lohn abgegolten. Die Position des Arbeitnehmers ist diesfalls nicht anders, als wenn (innerhalb der Höchstarbeitszeit) eine längere Arbeitszeit vereinbart worden wäre, was den Parteien freisteht. Bezüglich der Höchstarbeitszeit kann den Parteien dagegen nicht derselbe Freiraum zugebilligt werden. Andernfalls könnte die vorgeschriebene Höchstarbeitszeitgrenze durch Parteiabrede faktisch umgangen werden, was dem Regelungszweck widerspräche.
2.5.3
Der Zweck der Verordnung liegt darin, für eine ausreichende Ruhezeit zu sorgen (
Art. 56 SVG
) und eine Überanstrengung zu verhindern, um die Gesundheit der Arbeitnehmer zu schützen (GÄCHTER, a.a.O., S. 370 Rz. 221). Die Regelung soll in erster Linie die
BGE 136 III 539 S. 543
Verkehrssicherheit fördern, obwohl sie gleichzeitig dem Schutz der Arbeitnehmer dient (Botschaft vom 24. Juni 1955 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über den Strassenverkehr, 1955 II 40 zu Art. 53 Abs. 2 E-SVG; GIGER, SVG-Strassenverkehrsgesetz, 7. Aufl. 2008, N. 1 zu
Art. 56 SVG
).
Art. 7 ARV 1
sieht als Ausgleich für die Überzeit entweder einen Lohnzuschlag oder Freizeit von gleicher Dauer vor. Der Ausgleich durch Freizeit dient dem Schutz vor Überanstrengung und damit dem primären Ziel der Verkehrssicherheit besser als eine Abgeltung in Geld. Entsprechend wird im Gegensatz zu den analogen Bestimmungen in
Art. 321c OR
und
Art. 13 ArG
, welche primär den Interessen des Arbeitnehmers dienen (vgl. VON KAENEL, a.a.O., N. 2 zu
Art. 9 ArG
) in
Art. 7 Abs. 3 ARV 1
für den Ausgleich der Überzeit durch Freizeit nicht das Einverständnis des Arbeitnehmers verlangt (vgl. demgegenüber
Art. 13 Abs. 2 ArG
und
Art. 321 c Abs. 2 OR
). Im Vergleich zu den analogen Bestimmungen im ArG wird damit der Ausgleich durch Freizeit für den Arbeitgeber vereinfacht und dadurch privilegiert. Dem entspricht, dass der Ausgleich in Geld für den Arbeitgeber mit einem Zuschlag verbunden ist, während bei einem Ausgleich durch Freizeit keine zusätzlichen Kosten anfallen. Wäre es zulässig zu vereinbaren, die Entschädigung für Überzeitarbeit sei im Lohn bereits enthalten, bestünde für den Arbeitgeber keinerlei Anreiz, auf Überzeitarbeit zu verzichten oder die geleistete Überzeit mit Freizeit auszugleichen. Eine derartige Auslegung liesse sich zwar mit dem Wortlaut von
Art. 321c OR
vereinbaren, liefe aber dem Zweck der Chauffeurverordnung und von
Art. 56 SVG
zuwider.
2.6
Mit Blick auf den Zweck der Bestimmungen ist daher auch für den Geltungsbereich der Chauffeurverordnung davon auszugehen, der Lohnzuschlag für Überzeitarbeit sei zwingend. Aus diesem Zweck folgt auch, dass entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht nur der Zuschlag, sondern auch der Grundlohn zwingend geschuldet ist. Es besteht kein Grund diesbezüglich von der zu
Art. 13 ArG
ergangenen Rechtsprechung (
BGE 126 III 337
) abzuweichen. Insoweit ist der angefochtene Entscheid im Ergebnis nicht zu beanstanden. | null | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
bdb9eb8c-da93-4b9b-9177-c6ca42f5857a | Urteilskopf
93 III 116
19. Arrêt du 23 novembre 1967 dans la cause Notz. | Regeste
Verwertung eines Anteils am Vermögen einer Gesellschaft (
Art. 132 SchKG
,
Art. 10 ff. VVAG
).
Bezeichnung durch die untere Aufsichtsbehörde eines gemeinsamen Vertreters der Gläubiger zum Zwecke, bei der zuständigen französischen Behörde die Liquidation einer vom Schuldner und einem Dritten in Frankreich als einfache Gesellschaft errichteten Immobiliengesellschaft zu beantragen. | Sachverhalt
ab Seite 117
BGE 93 III 116 S. 117
A.-
Les 18 janvier, 2 et 10 février 1967, l'Office des poursuites de Lausanne-Est a exécuté une saisie au préjudice de Maurice Notz, à Vers-chez-les-Blanc, qui est poursuivi par de nombreux créanciers. La saisie frappe tous les biens mobiliers et immobiliers saisissables qui appartiennent au débiteur. Elle porte notamment sur sa part dans la société civile immobilière "BONO", dont le siège est à Paris, qui a été constituée le 15 janvier 1965 par Pierre Bourgeois et Maurice Notz. Le premier détient 10 parts de 100 francs français, le second les 490 autres parts du capital social, qui s'élève à 50 000 francs français. La société "BONO" est propriétaire du capitalactions des sociétés anonymes "La Mézelle SA" et "Le Maynard SA". Celles-ci possèdent des terrains sis à Bourbonne-les-Bains (France) où est exploité un hôtel pourvu d'une piscine.
Pierre Bourgeois a été déclaré en faillite le 23 juin 1966. Certains créanciers saisissants ont requis la vente de la part du débiteur Maurice Notz dans la société "BONO". L'office lui a notifié l'avis de réception de la réquisition de vente (art. 116 ss. LP). Puis il a convoqué les intéressés à une séance de conciliation, le 15 décembre 1966. En l'absence du débiteur et de trois créanciers, aucune décision valable n'a pu être prise. Le débiteur n'ayant pas versé les acomptes prévus selon l'art. 123 LP, l'office a transmis le dossier à l'autorité de surveillance en vue de fixer le mode de réalisation, conformément à l'art. 132 LP et à l'art. 10 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 17 janvier 1923 concernant la saisie et la réalisation des parts de communauté (OPC).
B.-
Statuant le 13 juillet 1967 en sa qualité d'autorité inférieure de surveillance, le Président du Tribunal du district de Lausanne a:
"1) désigné l'agent d'affaires breveté Paul Jayet en qualité de gérant de la part saisie du débiteur Maurice NOTZ dans la société civile immobilière 'BONO' et de représentant commun des créanciers saisissants aux fins de faire désigner un ou des liquidateurs judiciaires de ladite société civile et, le cas échéant et préalablement, faire ordonner la dissolution de cette société civile, charge à lui d'encaisser le produit de la liquidation afférent à cette part saisie et de le remettre à l'Office des poursuites de Lausanne-Est en vue de la distribution des deniers,
2) dit que l'agent d'affaires breveté Paul Jayet est habilité à requérir des créanciers saisissants l'avance des frais par lui exposés
BGE 93 III 116 S. 118
et à différer toute opération dont les frais n'ont pas été avancés sous condition d'en aviser les créanciers requis,
3) dit que les avances de frais seront calculées au prorata des créances en poursuite,
4) dit que les créanciers requis de faire une avance de frais pourront la prélever sur les premiers versements du débiteur Maurice Notz."
Le Président a considéré qu'une vente aux enchères de la part du débiteur dans la société "BONO" n'était pas indiquée. Il ne saurait décider lui-même la dissolution et la liquidation de cette société française. A son avis, il appartient au juge français, seul compétent, de désigner un ou des liquidateurs de la société "BONO", laquelle paraît dissoute de plein droit, vu la faillite de l'un de ses associés et la déconfiture de l'autre. A cette fin, les créanciers saisissants doivent avoir un représentant commun habilité à constituer mandataire pour procéder devant la juridiction française compétente, recevoir du liquidateur judiciaire la part revenant au débiteur saisi et la remettre à l'office, lequel procédera à la distribution des deniers conformément aux art. 144 ss. LP.
Le débiteur, quoique régulièrement convoqué, ne s'était pas présenté à l'audience.
C.-
Le 28 août 1967, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de Maurice Notz. Elle a relevé que l'agent d'affaires Jayet n'était nullement chargé de liquider la société "BONO" au seul profit des créanciers qu'il représente, mais seulement de requérir la liquidation de l'autorité française compétente. Celle-ci désignera le ou les liquidateurs, dont le prénommé ne fera pas partie. S'il est habilité à encaisser le produit de la liquidation, le représentant commun des créanciers saisissants n'a pas le pouvoir de disposer de l'argent qu'il recevra, mais il devra le remettre à l'office qui procédera à la distribution des deniers à l'ensemble des créanciers.
D.-
Maurice Notz recourt au Tribunal fédéral. Il conclut à la nomination du préposé aux poursuites de Lausanne-Est en qualité de gérant de la part sociale saisie. Il observe que le gérant désigné est le mandataire de cinq des créanciers saisissants et exprime la crainte que les immeubles ne soient vendus à un prix inférieur à leur valeur vénale, au détriment du débiteur qui ne sera ni présent ni représenté.
BGE 93 III 116 S. 119
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 132 al. 1 LP, l'autorité de surveillance fixe, à la demande du préposé aux poursuites, le mode de réalisation d'une part dans une société. Elle doit prendre en considération les opinions exprimées par les intéressés (cf. RO 87 III 108, consid. 2) et peut ordonner la vente aux enchères, confier la réalisation à un gérant ou prendre toute autre mesure (art. 132 al. 3 LP). Assurément, la liberté d'appréciation que cette disposition légale laisse aux autorités cantonales de surveillance a été quelque peu restreinte par l'ordonnance du Tribunal fédéral du 17 janvier 1923 concernant la saisie et la réalisation des parts de communauté. Mais cette ordonnance se borne à préciser la procédure à suivre, dans l'intérêt des parties et des tiers (cf. P. SCHWARTZ, Das Ermessen der Betreibungsbehörden, BlSchK 1965 p. 161 ss., notamment 173 s., ch. 3).
La vente de gré à gré n'est admissible qu'avec l'accord du débiteur (RO 74 III 83). En règle générale, la vente aux enchères ne doit être ordonnée que si la valeur de la part saisie peut être déterminée approximativement (art. 10 al. 3 OPC). Si l'autorité de surveillance ordonne la dissolution et la liquidation de la communauté, elle a la faculté de désigner un administrateur qui prendra les mesures juridiques nécessaires pour procéder à la dissolution et à la liquidation; il exercera à cet effet tous les droits appartenant au débiteur (art. 12 OPC). A défaut d'administrateur, l'office se chargera lui-même de ces démarches (ibid.). 2. - En l'espèce, le mode de réalisation fixé par l'autorité inférieure de surveillance n'est pas critiqué. Le recourant s'en prend uniquement à la désignation d'un administrateur qui est le mandataire d'une partie des créanciers saisissants. Toutefois, les questions d'opportunité ne peuvent pas être déférées au Tribunal fédéral, à moins que l'autorité cantonale ait abusé de son pouvoir appréciateur; cet abus est assimilé à une violation de la loi, qui ouvre le recours prévu à l'art. 19 al. 1 LP (RO 91 III 57 no 11, consid. 4 in fine; cf. SIMOND, FJS 628, p. 2 ss.).
L'autorité cantonale de surveillance est libre de charger un ou plusieurs créanciers, soit leur mandataire, d'accomplir les démarches juridiques nécessaires pour introduire une action en partage des biens d'une société (JAEGER, n. 4 ad art. 132 LP;
BGE 93 III 116 S. 120
BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, p. 448). Une pareille mission n'est pas comparable à l'activité d'un fonctionnaire ou employé de l'office qui doit se récuser lorsqu'il s'agit des intérêts d'une personne dont il est le mandataire (art. 10 al. 1 ch. 3 LP). Elle n'autorise pas celui qui en est chargé à procéder lui-même à la liquidation de la société, mais lui confère seulement le pouvoir de requérir l'autorité compétente d'ordonner cette liquidation et d'en recevoir le produit pour le compte de l'office, qui fera la répartition entre les créanciers au bénéfice de la saisie. Les juridictions vaudoises ne se sont pas écartées de ces principes. La décision attaquée ne viole dès lors aucune prescription du droit fédéral. Elle n'est pas non plus viciée par un abus du pouvoir appréciateur reconnu aux autorités cantonales de surveillance. Du reste, le recourant aura la faculté de présenter ses moyens et de sauvegarder ses intérêts devant l'autorité française compétente qui ordonnera, à la requête du représentant commun des créanciers saisissants, la liquidation, précédée le cas échéant de la dissolution, de la société civile immobilière "BONO".
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours. | null | nan | fr | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
bdbad731-104b-41d8-9c8c-47b8937a499e | Urteilskopf
114 Ia 200
31. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. September 1988 i.S. Rajaratnam gegen Rajaratnam und Obergericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 84 Abs. 1 lit. c OG
(Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung vom 25. Oktober 1980).
Der Entscheid, mit dem gestützt auf das Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung vom 25. Oktober 1980 die Rückführung eines Kindes an seinen vormaligen Aufenthaltsort angeordnet wird, kann beim Bundesgericht nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde im Sinne von
Art. 84 Abs. 1 lit. c OG
angefochten werden, da es dabei um die Verletzung zivilrechtlicher Bestimmungen dieses Übereinkommens geht. | Sachverhalt
ab Seite 200
BGE 114 Ia 200 S. 200
Am 21. Januar 1988 verbrachte Margrith Rajaratnam ihre beiden Kinder Alexander Misha und Natasha Ursula aus England in die Schweiz. Durch Vermittlung der Zentralbehörde zur Behandlung internationaler Kindesentführungen beim Bundesamt für Justiz ersuchte Henry Vijaya Rajaratnam, der Vater der beiden Kinder, beim Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen gestützt auf das Haager Übereinkommen über
BGE 114 Ia 200 S. 201
die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung vom 25. Oktober 1980 um Rückführung der Kinder nach England. Der Einzelrichter wies das Gesuch mit Verfügung vom 11. Mai 1988 ab. Dagegen rekurrierte der Gesuchsteller an das Obergericht des Kantons Zürich. Mit Beschluss vom 18. Juli 1988 hob dieses die angefochtene Verfügung auf und verpflichtete die Gesuchsgegnerin unter Androhung von Zwangsvollstreckung und Ordnungsbusse, die beiden Kinder unverzüglich wieder an den vormaligen Ort des gewöhnlichen Aufenthalts in Dorset/GB zurückzuführen bzw. dem Gesuchsteller zur Rückführung an diesen Ort zu übergeben.
Gegen diesen Entscheid hat Margrith Rajaratnam staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Mit der Beschwerde wird eine Verletzung von
Art. 4 BV
gerügt. Es wird namentlich geltend gemacht, das Obergericht habe das Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung vom 25. Oktober 1980 (SR 0.211.230.02) willkürlich angewandt. Staatsrechtliche Beschwerden wegen Verletzung von
Art. 4 BV
sind jedoch erst zulässig, nachdem von den kantonalen Rechtsmitteln Gebrauch gemacht worden ist (
Art. 86 Abs. 2 OG
). An dieser Voraussetzung fehlt es hier, da der obergerichtliche Entscheid beim Kassationsgericht des Kantons Zürich mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden konnte, und zwar mit den gleichen Rügen, die in der staatsrechtlichen Beschwerde erhoben worden sind.
2.
Es stellt sich indessen die Frage, ob es sich bei dem vom Beschwerdeführer eingereichten Rechtsmittel nicht um eine Staatsvertragsbeschwerde im Sinne von
Art. 84 Abs. 1 lit. c OG
handle, für welche die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs nach
Art. 86 OG
nicht vorgeschrieben ist.
a) Nach
Art. 84 Abs. 1 lit c OG
ist die staatsrechtliche Beschwerde unter anderem zulässig wegen Verletzung von Staatsverträgen mit dem Ausland, "ausgenommen bei Verletzung zivilrechtlicher oder strafrechtlicher Bestimmungen von Staatsverträgen durch kantonale Verfügungen (Entscheide)". Dieser Vorbehalt will nicht nur gewährleisten, dass die Verletzung zivil- oder strafrechtlicher Bestimmungen eines Staatsvertrags durch die einschlägigen
BGE 114 Ia 200 S. 202
zivil- bzw. strafrechtlichen Rechtsmittel zu rügen ist. Denn der Grundsatz der Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde ergibt sich bereits aus
Art. 84 Abs. 2 OG
. Vielmehr soll wegen Verletzung zivil- oder strafrechtlicher Bestimmungen von Staatsverträgen überhaupt nie staatsrechtliche Beschwerde im Sinne von
Art. 84 Abs. 1 lit. c OG
geführt werden können, also auch dann nicht, wenn die Voraussetzungen für Berufung oder Nichtigkeitsbeschwerde nicht gegeben sind. Das Gesetz geht davon aus, dass die zivil- oder strafrechtlichen Bestimmungen von Staatsverträgen im Verhältnis zwischen Privaten dem internen schweizerischen Recht gleichgestellt sind und dass daher wegen deren Verletzung das Bundesgericht nur in gleicher Weise und unter denselben Voraussetzungen angerufen werden kann wie sonst wegen Verletzung zivil- oder strafrechtlicher Vorschriften (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 325; Botschaft zum OG 1943, BBl 1943 S. 137/138). Die Staatsvertragsbeschwerde gemäss
Art. 84 Abs. 1 lit. c OG
ist demzufolge ausgeschlossen, wenn zwar die Verletzung einer zivilrechtlichen Bestimmung eines Vertrags gerügt werden will, die Berufung aber nicht zulässig ist, weil der erforderliche Streitwert nicht erreicht ist oder weil es an einem Endentscheid im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 OG
fehlt. In einem solchen Fall steht - sofern auch die Nichtigkeitsbeschwerde nicht in Frage kommt nur die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte im Sinne von
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
, namentlich die Willkürbeschwerde, zur Verfügung. In diesem Sinne wurde trotz des missverständlichen Wortlauts von
Art. 182 Abs. 2a OG
bereits unter der Herrschaft des alten Rechts entschieden (
BGE 27 I 194
/195).
b) Mit der Staatsvertragsbeschwerde kann somit nur die Verletzung öffentlichrechtlicher Vorschriften eines Vertrags gerügt werden. Öffentlichrechtlichen Charakter haben nach der Rechtsprechung namentlich staatsvertragliche Bestimmungen betreffend die Rechtshilfe (
BGE 105 Ib 213
, 99 I 82). Welcher Art das Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung ist, liegt nicht ohne weiteres auf der Hand. Einerseits wird im Titel des Übereinkommens ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es um die zivilrechtlichen Aspekte der internationalen Kindesentführung geht. Das lässt darauf schliessen, dass das Übereinkommen privatrechtliche Bestimmungen enthält. Anderseits wird in der bundesrätlichen Botschaft erklärt, das Übereinkommen habe "eher den Charakter eines internationalen
BGE 114 Ia 200 S. 203
Rechtshilfeabkommens" (BBl 1983 I 116) bzw. es umfasse "lediglich Verfahrens- und Vollstreckungsrecht für einen sehr kleinen Bereich des Familienrechts, der selbst materiell nicht vereinheitlicht wird" (a.a.O. S. 125). Vollstreckungsrechtlichen Charakter hat das Übereinkommen indessen klarerweise nicht; seine Bedeutung liegt gerade darin, dass die Rückgabe eines in einen andern Staat verbrachten Kindes verlangt werden kann, ohne dass eine zu vollstreckende Entscheidung im ursprünglichen Staat ergangen ist (vgl. Art. 3 Abs. 2). Es muss in diesem Staat auch kein Verfahren betreffend die Regelung des Sorgerechts im Gange sein. Aus diesem Grund handelt es sich auch nicht um ein eigentliches Rechtshilfeverfahren (wo stets ein zu unterstützendes ausländisches Hauptverfahren bestehen muss), auch wenn man die im Übereinkommen vorgesehene Tätigkeit der zentralen Behörde in einem weiteren Sinn als Rechtshilfe bezeichnen kann. Richtig ist sodann, dass das Übereinkommen auch verfahrensrechtliche Bestimmungen enthält, die dem öffentlichen Recht angehören, so z.B. Art. 22, der die Befreiung von Sicherheitsleistungen vorsieht. Die im vorliegenden Verfahren streitigen Bestimmungen haben jedoch eindeutig privatrechtlichen Charakter. So regelt Art. 3, unter welchen Voraussetzungen das Verbringen eines Kindes in einen andern Staat als widerrechtlich gilt, und Art. 13 bestimmt, unter welchen Umständen die Rückgabe eines widerrechtlich weggebrachten Kindes verweigert werden darf. Diese Bestimmungen schaffen vereinheitlichtes Recht, auf das sich auch Private berufen können, was auch die Botschaft einräumt (a.a.O. S. 125). Das Verfahren, in dem über die Rückgabe befunden wird, ist ein Erkenntnis-, nicht ein Vollstreckungsverfahren, das in der Regel durch Private in Gang gesetzt wird, auch wenn es auch von einer Behörde ausgehen kann (Art. 8 Abs. 1). Dabei stehen sich Private als gleichberechtigte Prozessparteien gegenüber; dass die zentrale Behörde die eine Partei unterstützt, verschafft dieser keine Vorzugsstellung. Dass im Rückgabeverfahren nicht endgültig über das Sorgerecht befunden, sondern nur eine Art vorläufiger Rechtsschutz gewährt wird, ändert an der privatrechtlichen Natur dieser Bestimmungen nichts. Das Übereinkommen lässt sich in dieser Beziehung mit dem Besitzesrecht vergleichen, mit dem Unterschied, dass nicht die tatsächliche Gewalt an einer Sache, sondern die tatsächliche Ausübung des Sorgerechts über ein Kind geschützt wird. Es kann denn auch kein Zweifel bestehen, dass eine entsprechende Regelung ohne weiteres in das
BGE 114 Ia 200 S. 204
Zivilgesetzbuch aufgenommen werden könnte, falls der Gesetzgeber dies als notwendig erachten sollte.
c) Haben die hier streitigen Bestimmungen des Übereinkommens aber privatrechtlichen Charakter, so ist die staatsrechtliche Beschwerde im Sinne von
Art. 84 Abs. 1 lit. c OG
ausgeschlossen. Die Berufung fällt deswegen ausser Betracht, weil nicht endgültig über das Sorgerecht entschieden und der Aufenthaltsort des Kindes nicht definitiv festgelegt wird, so dass kein Endentscheid im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 OG
vorliegt. Die Nichtigkeitsbeschwerde wäre zwar zulässig, doch wird kein Nichtigkeitsgrund im Sinne von
Art. 68 Abs. 1 OG
geltend gemacht, jedenfalls nicht mit hinreichender Deutlichkeit. (Wollte man in der Behauptung, das zürcherische Verfahren, namentlich die Zulassung des Rekurses, entspreche dem im Übereinkommen enthaltenen Gebot der Beschleunigung nicht, eine Rüge im Sinne von
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
erblicken, so wäre diese offensichtlich unbegründet, da keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ordentliche Rechtsmittel gegen den Rückgabeentscheid durch das Übereinkommen generell hätten ausgeschlossen werden wollen.) Die Eingabe der Beschwerdeführerin kann daher nur als staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte im Sinne von
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
entgegengenommen werden, als welche sie auch erhoben worden ist. Solche Beschwerden setzen aber, wie bereits gesagt, die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs voraus, woran es hier fehlt. Auf die Beschwerde kann daher nicht eingetreten werden. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
bdbfab30-db9f-4413-bd06-cab6c4d43619 | Urteilskopf
101 IV 247
55. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 4. Juli 1975 i.S. J. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern | Regeste
1.
Art. 269 BStP
. Die Vereinigung von Nichtigkeitsbeschwerde und staatsrechtlicher Beschwerde in einer gemeinsamen Eingabe ist nur zulässig, wenn die beiden Rechtsmittel auseinandergehalten und getrennt behandelt werden (Erw. 1).
2.
Art. 397 StGB
. Die Wiederaufnahme kann auf ein neues Gutachten gestützt werden, wenn es geeignet ist, eine neue Tatsache zu beweisen (Erw. 2).
3.
Art. 13 StGB
. Von einer weitern psychiatrischen Begutachtung darf abgesehen werden, wenn voraussichtlich keine wesentlich neuen Tatsachen mehr festgestellt werden können (Erw. 2). | Erwägungen
ab Seite 248
BGE 101 IV 247 S. 248
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit der Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen (
Art. 268 ff. BStP
) kann nur die Verletzung eidgenössischen Rechts gerügt werden, nicht aber die Verletzung verfassungsmässiger Rechte, deren Inhalt durch die eidgenössische Gesetzgebung nicht näher umschrieben wird (
BGE 81 IV 118
,
BGE 91 I 34
). So sind insbesondere Verstösse gegen
Art. 4 BV
, z.B. wegen willkürlicher Beweiswürdigung, mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend zu machen (
Art. 269 Abs. 2 BStP
).
Nichtigkeits- und staatsrechtliche Beschwerde sind zwei selbständige Rechtsmittel, die - sowohl was die Form der Einreichung als die gerichtliche Behandlung betrifft - auch unterschiedlichen Verfahrensregeln unterworfen sind. Grundsätzlich dürfen daher die beiden Beschwerden nicht in ein und derselben Eingabe vereinigt werden, sondern ist jede getrennt zu erheben und in einer besondern Eingabe zu begründen (
BGE 63 II 38
,
BGE 68 IV 10
,
BGE 82 II 398
,
BGE 82 IV 54
,
BGE 85 I 196
,
BGE 89 IV 27
).
Eine Ausnahme vom Erfordernis getrennter Eingaben wird nur dann gemacht, wenn die verschiedenen Rechtsmittel in der Rechtsschrift äusserlich klar auseinandergehalten werden (Entscheid der staatsrechtlichen Abteilung vom 7. Dezember 1955 i.S. Commune de Neuchâtel c. Schneeberger, Beschluss des Kassationshofes vom 24. Oktober 1957 und Urteil der I. Zivilabteilung von 13. Februar 1958 i.S. Sprenger c. Büeler). Die Verbindung von Nichtigkeits- und staatsrechtlicher Beschwerde in einer gemeinsamen Eingabe ist somit nur zulässig, wenn die beiden Rechtsmittel nicht vermengt werden, sondern für jede Beschwerde gesondert und abschliessend dargelegt wird, was mit ihr vorgebracht werden will.
Im vorliegenden Fall bezeichnet der Beschwerdeführer in der Beschwerdeanmeldung und in der Beschwerdebegründung die Beschwerde ausdrücklich als Nichtigkeitsbeschwerde, beruft sich jedoch in beiden Eingaben sowohl auf die Verletzung von Strafbestimmungen (
Art. 397, 11, 13 StGB
) als auch auf die Verletzung von
Art. 4 BV
(willkürliche Beweiswürdigung, Beeinträchtigung der Parteirechte usw.), ohne die beiden Beschwerden auseinanderzuhalten und getrennt zu behandeln. Auf die staatsrechtliche Beschwerde, die im Verhältnis zur
BGE 101 IV 247 S. 249
Nichtigkeitsbeschwerde subsidiären Charakter hat (
BGE 89 IV 27
), ist somit nicht einzutreten.
2.
Neue Gutachten gelten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht als neue Beweismittel im Sinne des
Art. 397 StGB
, wenn sie als Revisionsgrund angerufen werden, um eine im früheren Verfahren geltend gemachte, aber nicht als erwiesen angenommene Tatsache darzutun. Dagegen kann die Wiederaufnahme des Verfahrens auf ein neues Gutachten gestützt werden, wenn es geeignet ist, eine neue Tatsache zu beweisen (
BGE 78 IV 56
,
BGE 76 IV 36
). Wie das Obergericht anerkennt, hatten die Luzerner Richter in den früheren Verfahren die Frage der Beeinträchtigung der geistigen Gesundheit des Beschwerdeführers nicht zu beurteilen. Die im Wiederaufnahmegesuch behauptete Tatsache, dass er seinerzeit im Zustand verminderter Zurechnungsfähigkeit gehandelt habe, ist daher neu.
Ob die neue Tatsache auch erheblich im Sinne des
Art. 397 StGB
sei, hängt in erster Linie davon ab, ob die behauptete Verminderung der Zurechnungsfähigkeit in einem Grad dargetan wird, dass es gerechtfertigt erscheint, eine gegenüber dem früheren Urteil wesentlich mildere Strafe auszufällen. Das Obergericht hat diese Frage verneint, indem es aufgrund des Gutachters Dr. F. annimmt, die Beeinträchtigung der geistigen Gesundheit sei so geringfügig gewesen, dass sie keinen Einfluss auf die Fähigkeit des Beschwerdeführers hatte, das Unrecht seiner Taten einzusehen und dementsprechend zu handeln. Das sind tatsächliche, auf Beweiswürdigung beruhende Feststellungen, die mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden können (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). Hat aber die Vorinstanz der neuen Tatsache die Erheblichkeit aus Gründen des Beweises, nicht aus rechtlich unzutreffenden Überlegungen abgesprochen, liegt in der Ablehnung des Revisionsgesuches weder eine Verletzung des Art. 397 noch eine solche von
Art. 11 StGB
.
Auch
Art. 13 StGB
ist nicht verletzt. Der Beschwerdeführer wurde bereits zweimal psychiatrisch begutachtet. Zwar bezogen sich die Gutachten Dr. M. und Dr. F. unmittelbar auf die seit 1965 begangenen Delikte, während die im Kanton Luzern beurteilen Straftaten früher verübt worden sind. Beide Gutachter berücksichtigten jedoch die gesamte Lebensentwicklung des Beschwerdeführers und befassten sich mit der Frage, von
BGE 101 IV 247 S. 250
welchem Zeitpunkt an die von ihnen festgestellten psychischen Besonderheiten aufgetreten sind. Damit haben sie sich, wenn auch nicht übereinstimmend, zugleich zur Frage geäussert, wie es mit der Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers zur Zeit der im Kanton Luzern begangenen Taten bestellt war. Auf Grund der beiden Arztberichte durfte die Vorinstanz davon ausgehen, dass sie über den Geisteszustand des Beschwerdeführers hinreichend unterrichtet sei und dass von einer weitern Begutachtung keine wesentlich neuen Erkenntnisse zu erwarten wären.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher abzuweisen. | null | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
bdc431b8-ee12-4135-a6c6-9cb3482cf2fd | Urteilskopf
110 III 105
28. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 13 décembre 1984 dans la cause Leclerc & Cie en liquidation concordataire contre X. (recours en réforme) | Regeste
Nachlassvertrag (einer Bank) mit Vermögensabtretung.
Beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung werden Forderungen in ausländischer Währung auf denjenigen Tag in Schweizerfranken umgewandelt, an dem die Bestätigung des Nachlassvertrages rechtskräftig geworden ist. | Sachverhalt
ab Seite 105
BGE 110 III 105 S. 105
A.-
La Banque Leclerc & Cie a été mise au bénéfice d'un sursis concordataire par décision de la Cour de justice du canton de Genève du 13 juillet 1977, publiée le 20 juillet 1977.
Le concordat par abandon d'actif proposé par la banque à ses créanciers a été accepté. Il est devenu définitif le 31 mai 1979.
X. était titulaire d'un compte libellé en dollars américains USA auprès de la banque. Il a été admis à l'état de collocation pour le montant de 93'609,74 US $ , que les liquidateurs ont converti en francs suisses pour la somme de 161'476 francs 80 au taux de change du dollar américain de 1 franc 725, en vigueur le 31 mai 1979.
X. n'a pas contesté le montant en dollars de sa créance, mais il a soutenu que la date déterminante pour la conversion en francs suisses des créances libellées en monnaie étrangère dans le concordat par abandon d'actif d'une banque est la date de la fermeture des guichets, soit en l'espèce le 6 mai 1977. A cette date, le taux de change était de 2 francs 5215 pour 1 dollar, de sorte que, selon lui, la créance s'élevait à 236'036 francs 95.
B.-
Saisie d'une action de X. tendant à faire porter à l'état de collocation une créance de 236'036 francs 95, la Cour de justice a
BGE 110 III 105 S. 106
prononcé, par arrêt du 23 mars 1984, que la créance litigieuse devait être colloquée au taux de change en vigueur le 20 juillet 1977, date de la publication du sursis concordataire, et elle a ordonné la rectification de l'état de collocation dans ce sens.
C.-
Leclerc & Cie en liquidation concordataire recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle demande que la décision de la Cour de justice soit annulée et que la collocation de la créance de X. pour un montant de 161 476 francs 80, correspondant à 93'609,74 US $ au taux de change en vigueur le 31 mai 1979, soit maintenue.
L'intimé conclut au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Dans l'arrêt
ATF 105 III 94
ss, qui se rattache à un précédent arrêt
ATF 50 II 31
, le Tribunal fédéral a dit qu'en cas de faillite et de concordat par abandon d'actif les créances exprimées en monnaie étrangère doivent être converties en francs suisses, afin d'assurer l'égalité des créanciers dans la répartition du produit de la réalisation. Ce point n'est pas litigieux en l'espèce.
Le Tribunal fédéral a constaté, d'autre part, que la loi ne règle ni la date ni le taux de conversion des créances exprimées en monnaie étrangère. L'autorité chargée de statuer sur la conversion doit donc, à défaut de coutume, faire oeuvre de législateur, en créant une norme de caractère général et abstrait, et en évitant de se laisser guider par des considérations d'équité ou d'opportunité propres au cas à juger (
ATF 105 III 95
consid. 2a et les références).
L'
art. 1er al. 3 CC
invite le juge à s'inspirer des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence.
3.
Selon l'
art. 84 al. 2 CO
, une dette contractée en une monnaie qui n'a pas cours légal dans le lieu du paiement peut être acquittée, en règle générale, en monnaie du pays au cours du jour de l'échéance.
En matière de faillite, l'exigibilité des dettes du failli est fixée au jour de l'ouverture de la faillite (
art. 208 al. 1 LP
). C'est à ce jour que la conversion a lieu, par application analogique de l'
art. 211 al. 1 LP
(cf. JAEGER, n. 1 et 2 ad
art. 211 LP
).
a) S'agissant de la procédure du concordat par abandon d'actif, la majorité de la doctrine préconise l'application par analogie des
art. 208 et 209 LP
(lequel concerne le cours des intérêts).
BGE 110 III 105 S. 107
Elle assimile la décision d'homologation du concordat au prononcé de faillite: c'est à la date de l'homologation que les créances deviennent exigibles et que la conversion doit avoir lieu (PICCARD, Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, RDS 1916 p. 37; DOKA, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, RDS 1926 p. 162-164; RATHGEB, Le concordat par abandon d'actif, thèse Lausanne 1932, p. 130, qui cite un arrêt du Tribunal d'appel du canton du Tessin, du 23 février 1917; GERSBACH, Der Nachlassvertrag ausser Konkurs nach dem schweizerischen Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen und seinen Ausführungserlassen, thèse Zurich 1937, p. 115; PAPA, Die analoge Anwendung der Konkursnormen auf den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, thèse Berne 1941, p. 101-103; SCHODER, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, RJB 1952 p. 422; LUDWIG, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (Liquidationsvergleich), thèse Berne 1970, p. 91; DALLÈVES, Des effets du concordat sur les contrats du débiteur, La société anonyme suisse, 1982 p. 119; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3 éd., p. 453, § 55, n. 11; contra: PORTMANN, Die Verzinsung der Kurrentforderungen in aktiv saldierenden Konkurs- und Nachlassverfahren mit Vermögensabtretung, BlSchK 1961 p. 39).
La plupart des auteurs se bornent à affirmer le principe et à invoquer l'analogie entre la faillite et le concordat par abandon d'actif, qui entraîne, lui aussi, une liquidation générale du patrimoine du débiteur. Plus explicite, GERSBACH considère comme déterminant le moment où se forme la masse destinée à la liquidation: c'est l'ouverture de la faillite dans la procédure de faillite; c'est la publication de l'homologation du concordat dans la procédure du concordat par abandon d'actif, car, pendant la durée du sursis concordataire, le débiteur conserve, en principe, son pouvoir de disposition et peut continuer ses affaires sous la surveillance du commissaire (art. 298 al. 1 première phrase LP). Selon PAPA, l'homologation d'un concordat ordinaire n'entraîne pas l'exigibilité des dettes du débiteur: son exécution a lieu séparément à l'égard de chaque créancier et tient compte des différences dans l'échéance de chaque créance. En revanche, dans le concordat par abandon d'actif, comme dans la faillite, tous les créanciers participent ensemble au produit de la réalisation de la masse. Le principe de l'égalité de traitement commande que toutes les créances deviennent exigibles en même temps: un créancier
BGE 110 III 105 S. 108
dont la créance est exigible ne doit pas être privilégié par rapport à un autre créancier dont la créance ne l'est pas encore, et cela en dérogation à la règle de droit privé qui fait dépendre l'époque de l'exécution du terme stipulé ou de la nature de l'affaire (
art. 75 CO
). L'application de l'
art. 208 LP
au concordat par abandon d'actif doit dès lors être considérée comme tacitement voulue par le législateur. C'est au moment de la formation de la masse, à savoir au moment de l'homologation, que les créances deviennent exigibles. Pour DALLÈVES, le sursis concordataire n'a que des effets limités: s'il paralyse les procédures d'exécution, il ne change en revanche pas la situation de droit matériel; le sursis n'entraîne pas l'exigibilité des créances et n'empêche pas non plus qu'elles viennent à échéance.
b) La loi et la jurisprudence lient à l'octroi du sursis concordataire différents effets juridiques. Les poursuites contre le débiteur, la prescription ou la péremption sont suspendues (
art. 297 al. 1 LP
); le débiteur peut continuer ses affaires sous la surveillance du commissaire, mais son pouvoir de disposer des actifs est restreint (
art. 298 al. 1 LP
); la publication du sursis concordataire tient lieu de l'ouverture de la faillite dans le cadre des règles concernant la compensation (
art. 213 et 214 LP
applicables en vertu de l'
art. 316m LP
); de même, l'action révocatoire prévue aux
art. 286 et 287 LP
s'étend à tous les actes accomplis dans les six mois qui ont précédé l'octroi du sursis concordataire (
art. 316s al. 1 LP
); c'est la date de l'octroi du sursis qui est décisive, en tant que dies ad quem, pour le calcul des six mois pendant lesquels une créance de salaire jouit du privilège de première classe, et c'est cette date qui remplace, en cas de concordat, celle de l'ouverture de la faillite dont parle l'
art. 219 LP
(
ATF 97 I 318
consid. 2 et les références); dans la procédure de concordat pour les banques et les caisses d'épargne, le sursis concordataire arrête le cours des intérêts des créances non garanties par gage, à moins que le concordat n'en dispose autrement (
art. 21 al. 2 OCB
, par analogie avec l'
art. 209 LP
); les dettes contractées pendant le sursis concordataire, avec l'assentiment du commissaire, constituent des dettes de la masse, même dans une faillite subséquente (
art. 316c LP
et 25 al. 2 OCB); en revanche, les dettes contractées sans l'assentiment du commissaire et jusqu'à l'homologation définitive du concordat s'ajoutent aux dettes nées avant la publication du sursis concordataire (
art. 316c al. 1 LP
et 25 al. 1 OCB).
BGE 110 III 105 S. 109
4.
La Cour de justice ne méconnaît pas l'opinion de la doctrine dominante. Mais elle fait état des art. 21 al. 2 et 3, 25 al. 1 et 32 OCB, selon lesquels la date de la publication du sursis concordataire est déterminante pour fixer les créances qui entrent en ligne de compte, le sort des intérêts ainsi que les possibilités de compensation. En matière de compensation, relève-t-elle, il est expressément précisé que la publication du sursis concordataire tient lieu de l'ouverture de la faillite. La cour cantonale en déduit par analogie que c'est la date de la publication du sursis concordataire qui détermine le jour de la conversion en monnaie suisse des créances libellées en monnaie étrangère; cette solution, dit-elle, est conforme à la logique en matière de concordat bancaire, car la fermeture des guichets d'une banque constitue une date extrêmement importante, les déposants ne pouvant, en principe, plus disposer de leurs avoirs.
5.
Ces motifs ne sont pas convaincants. Ils reposent dans l'essentiel sur des dispositions particulières, à but précis, dont on ne peut pas étendre la portée.
a) Dès que l'insolvabilité du débiteur est connue, il y a risque de manoeuvres permettant de faire usage abusivement de la faculté de compenser et on peut craindre que des actes ne soient accomplis en vue de procurer à un créancier un avantage au détriment des autres: ainsi s'explique que la date déterminante pour faire valoir le droit à la compensation ou pour le calcul des délais de l'action révocatoire soit celle de l'octroi du sursis concordataire; il s'agit d'assurer l'égalité des créanciers en prévenant les abus (cf.
ATF 107 III 28
). On ne saurait élever cette règle spécifique au rang de norme générale régissant également l'exigibilité des créances comprises dans le concordat et la conversion de celles qui sont exprimées en monnaie étrangère.
Certes, dès l'octroi du sursis, le créancier ne peut plus disposer librement de ses avoirs; il ne peut pas procéder contre le débiteur; le cours des intérêts s'arrête, en principe. Mais il s'agit uniquement de conserver en l'état le patrimoine du débiteur jusqu'à la décision de l'autorité concordataire. Cela n'a pas pour effet de rendre exigible au moment du sursis une créance qui ne l'est pas. Ce serait d'ailleurs dépourvu d'effets pratiques, puisque, précisément, le créancier n'a pas la possibilité de procéder contre son débiteur. Il serait erroné aussi de voir dans l'exigibilité de la créance et la conversion en monnaie suisse au moment de l'octroi du sursis une mesure de compensation en faveur du créancier, privé de la faculté
BGE 110 III 105 S. 110
de faire valoir sa créance. Une pareille mesure ne pourrait avoir qu'un caractère aléatoire. En effet, le taux de conversion n'est pas nécessairement, comme en l'espèce, plus favorable au créancier à la date de l'octroi du sursis qu'à celle de l'homologation du concordat. S'agissant, d'autre part, de créer une règle de portée générale, il n'est guère concevable d'adopter une disposition qui ne serait pas la même pour toutes les procédures, en permettant, par exemple, de faire rétroagir au moment de l'octroi du sursis une conversion effectuée lors de l'homologation, si cela devait se révéler plus favorable au créancier.
b) L'opinion de la doctrine dominante est fondée sur une appréciation plus exacte des effets généraux respectifs du sursis et de l'homologation du concordat par abandon d'actif.
Le sursis représente une phase préparatoire. Il n'a pas d'autres effets de droit matériel que les restrictions dans le pouvoir de disposer des créanciers et du débiteur et les mesures que, selon l'
art. 2 OCB
, l'autorité de concordat prend, d'accord avec le commissaire, pour assurer l'égalité des créanciers. Son issue est incertaine. Il peut être révoqué, par exemple parce que le débiteur est en mesure de payer intégralement ses créanciers. Il peut comporter un simple sursis dans le remboursement intégral des créances, c'est-à-dire en différer l'échéance (concordat-sursis); il peut impliquer une renonciation à une partie des créances, sans que l'échéance de celles-ci soit modifiée (concordat-dividendes); il peut aboutir à l'abandon de l'actif aux créanciers pour qu'ils en opèrent eux-mêmes la réalisation et se répartissent le produit de celle-ci, la banque débitrice étant tenue quitte du solde (concordat par abandon d'actif) (cf. l'
art. 21 al. 1 OCB
); enfin, en cas de refus d'homologation, le concordat débouche généralement sur la faillite (
art. 309 LP
). Si le sursis entraînait la conversion en francs suisses des créances libellées en monnaie étrangère, à un moment où la suite de la procédure n'est pas connue, cette conversion aurait un caractère aléatoire: en effet, en cas de concordat-sursis et de concordat-dividendes, il n'y a pas lieu à conversion et, en cas de faillite, la conversion doit être faite, on l'a vu, au jour du jugement de faillite. Une telle situation, qui n'est pas satisfaisante, n'est pas commandée par le principe de l'égalité des créanciers: au rebours de ce que pense l'intimé, il n'est pas contraire à ce principe que les créances exprimées en monnaie suisse soient prises en considération au jour de l'octroi du sursis ou, éventuellement, de la
BGE 110 III 105 S. 111
fermeture des guichets, puisque leur valeur n'est pas soumise à modification entre le sursis et l'homologation.
Dans le concordat par abandon d'actif, comme dans la faillite, le problème de la conversion en monnaie suisse des créances libellées en monnaie étrangère se pose uniquement au moment de la formation de la masse. Dans la faillite, c'est le moment de l'ouverture (
art. 197 al. 1 LP
), soit celui du jugement (
art. 175 al. 1 LP
). Dans le concordat par abandon d'actif, c'est l'homologation, "décision qui jusqu'à un certain point" peut "être assimilée à un prononcé de faillite" (
ATF 52 III 98
), en ce sens que le débiteur est dessaisi de ses biens en faveur des créanciers (
art. 316d al. 1 LP
) et que commence la procédure de liquidation. Les créanciers participent ensemble et proportionnellement au produit de la réalisation de la masse: c'est alors qu'il importe, afin d'assurer l'égalité entre eux, que toutes les créances deviennent exigibles et soient exprimées dans la même unité de grandeur, soit la monnaie suisse, à l'état de collocation et au tableau de distribution.
Vu ce qui précède, il convient d'établir, par voie jurisprudentielle, la règle selon laquelle, dans le concordat par abandon d'actif, la conversion en monnaie suisse des créances libellées en monnaie étrangère se fait au jour où l'homologation du concordat est devenue définitive. C'est d'ailleurs en vertu d'un raisonnement analogue que le Tribunal fédéral a récemment dit que le moment décisif pour déterminer l'extension de la garantie immobilière selon l'
art. 806 al. 1 CC
est celui où le concordat est homologué (
ATF 108 III 90
/91 consid. 5).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule l'arrêt attaqué et rejette l'action en modification de l'état de collocation. | null | nan | fr | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
bdc7a9b9-e0d9-4124-b91b-73d6755ce530 | Urteilskopf
111 IV 177
45. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 12. November 1985 i.S. B. c. GD PTT | Regeste
Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 TVG
.
Radarwarngeräte sind bewilligungspflichtige Einrichtungen im Sinne dieser Bestimmung. | Erwägungen
ab Seite 177
BGE 111 IV 177 S. 177
Aus den Erwägungen:
2.
Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers sind Radarwarngeräte gleich den von der Polizei für Geschwindigkeitsmessungen verwendeten Apparaten bewilligungspflichtige Einrichtungen im Sinne des
Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 TVG
(SR 784.10).
a) Bei den letztgenannten Geräten handelt es sich um radioelektrische Sender-Empfänger, die zwar nicht mehr wie früher dem Fernmelderegal unterliegen (
Art. 3 Abs. 1 lit. o TVV 1
; SR 784.101) und daher konzessionslos betrieben werden dürfen, jedoch gemäss
Art. 3 Abs. 3 TVV 1
von der Generaldirektion PTT technisch genehmigt sein müssen. Dasselbe muss auch für Radarwarngeräte gelten. Es handelt sich bei diesen um Fernmeldeanlagen im Sinne des
Art. 1 lit. b TVV 1
, und zwar um hochempfindliche radioelektrische Empfangsanlagen, welche die vom Messgerät der Polizei ausgestrahlten Wellen auffangen und in akustische und optische Signale umwandeln, durch die der Fahrzeuglenker einige hundert Meter vor der Messstelle der Polizei auf die Geschwindigkeitskontrolle aufmerksam gemacht wird. Zu diesem Behuf muss
BGE 111 IV 177 S. 178
das Gerät auf den gleichen Frequenzen radioelektrische Zeichen empfangen, wie sie von den Messgeräten der Polizei ausgesendet werden. Es ist also unzweifelhaft eine Empfangseinrichtung im Sinne des
Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 TVG
. Aus diesem Grunde wurden denn auch die Radarwarngeräte unter der Herrschaft der früheren, eine Konzessionspflicht vorsehenden gesetzlichen Ordnung den Messgeräten der Polizei gleichgestellt (Entscheid der Anklagekammer vom 24.7.1978 i.S. E.). Es ist kein Grund ersichtlich, Radarwarngeräte unter dem Gesichtspunkt der nunmehr nach
Art. 3 Abs. 3 TVV 1
geltenden Zulassungsvoraussetzung der technischen Genehmigung anders zu behandeln.
b) Bedürfen demnach solche Geräte der genannten Genehmigung, so kann sich, da
Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 TVG
nur von der Konzession und der Bewilligung spricht, bloss noch fragen, ob das Erstellen, Betreiben oder Benützen technisch nicht genehmigter Geräte der genannten Art ein Handeln "ohne Bewilligung" im Sinne des
Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 TVG
darstellt; sollte das nämlich nicht zutreffen, müsste auch der für die Zulässigkeit der Beschlagnahme erforderliche Tatverdacht entfallen. Die Frage ist zu bejahen. Die technische Genehmigung im Sinne des
Art. 3 Abs. 3 TVV 1
ist nichts anderes als die formelle Feststellung des positiven Ergebnisses einer Prüfung, durch welche über das technische Genügen der Anlage befunden wird; es wird mit ihr festgehalten, dass Geräte der genannten Art und Serie mit den Vorschriften übereinstimmen, sich für den vorgesehenen Gebrauch eignen und damit zum Vertrieb zugelassen werden können. Insoweit verhält es sich bei der technischen Genehmigung des
Art. 3 Abs. 3 TVV 1
nicht anders als bei den auf anderen Sachgebieten (Strassenverkehr, Gewässerschutz, Elektrizitätswesen usw.) vorgesehenen Typenprüfungen, deren positive Ergebnisse ebenfalls in "Zulassungsgenehmigungen" (siehe
Art. 80 Abs. 1 BAV
, SR 741.41) festgestellt und vom Bundesgericht als Bewilligungsentscheide im Sinne des
Art. 99 lit. e OG
angesehen werden (
BGE 104 Ib 124
,
BGE 103 Ib 153
100 Ib 223). Die technische Genehmigung des
Art. 3 Abs. 3 TVV 1
kann deshalb unbedenklich als Bewilligung im Sinne des
Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 TVG
verstanden werden.
3.
Das im Fahrzeug des Beschwerdeführers mitgeführte Radarwarngerät war von der Generaldirektion PTT unbestrittenermassen technisch nicht genehmigt worden. Im Hinblick auf die Bestimmungen der Verordnung des Bundesrates über Geräte zur Störung von Strassenverkehrskontrollen (SR 741.437) hätte es
BGE 111 IV 177 S. 179
auch nicht genehmigt werden können. Es durfte somit weder erstellt noch betrieben oder benützt werden. Nach dem aktenmässig erstellten Sachverhalt besteht indessen der dringende Verdacht, dass der Beschwerdeführer es dennoch getan hat. Anlässlich der Kontrolle seines Fahrzeugs lagen das Radarwarngerät im Handschuhfach und der Zigarettenanzünder lose im Aschenbecher, und es hätte jenes ohne weiteres über die entsprechende Steckdose ans Stromnetz des Wagens angeschlossen werden können. Wo aber eine Empfangseinrichtung in solcher Anordnung vorgefunden wird, besteht der Verdacht der Widerhandlung gegen
Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 TVG
, dient doch eine derartige Installation in aller Regel dem Gebrauch der Anlage (
BGE 107 IV 154
). Die Voraussetzung eines zureichenden Anfangsverdachts ist damit erfüllt. | null | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
bdcb9d9d-3561-4009-aaca-6e02641a8c48 | Urteilskopf
113 II 314
58. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 8 mai 1987 dans la cause D.S.A. contre C.S.A. et P.S.A. (recours en réforme) | Regeste
Voraussetzungen der Patentfähigkeit und Nichtigkeitsgründe: Übergangsrecht (
Art. 143 PatG
).
Ein Patent, das aus einem bei Inkrafttreten des revidierten Gesetzes hängigen Patentgesuch hervorgegangen ist, untersteht dem alten Recht, wenn dieses hinsichtlich der Voraussetzungen der Patentfähigkeit günstiger ist. Hingegen sind nur die Nichtigkeitsgründe des neuen Rechts anwendbar (E. 6).
Anmeldedatum (Art. 58 aPatG,
Art. 57 und 58 PatG
).
Die Voraussetzungen für die Änderung eines Patentgesuchs ohne Verschiebung des Anmeldedatums waren nach altem Recht günstiger (E. 7b). Im vorliegenden Fall sind sie nicht erfüllt, was die Nichtigkeit des Patents gemäss
Art. 26 Abs. 1 Ziff. 3bis PatG
zur Folge hat (E. 7c). | Sachverhalt
ab Seite 315
BGE 113 II 314 S. 315
A.-
La société D.S.A. s'occupe, notamment, de l'étude et de l'exploitation de brevets pour des appareils électroniques utilisés dans le domaine de l'horlogerie. En novembre 1982, elle s'est vu délivrer le brevet CH 619'106 à la suite du dépôt d'une demande issue de la scission d'une demande antérieure ayant abouti à la délivrance d'un premier brevet.
B.-
Le 28 février 1983, D.S.A. a ouvert action contre C.S.A. et P.S.A., deux sociétés de la branche horlogère, en concluant, entre autres, à ce qu'il leur fût fait interdiction de fabriquer et de vendre certaines montres à quartz. A l'appui de sa demande, elle invoquait une violation du brevet CH 619'106.
Les défenderesses ont conclu au rejet de la demande et, reconventionnellement, à la constatation de la nullité de ce brevet.
Par jugement du 16 juin 1986, le Tribunal de commerce du canton de Berne a débouté la demanderesse de toutes ses conclusions et constaté la nullité du brevet CH 619'106.
C.-
Rejetant le recours en réforme interjeté par la demanderesse, le Tribunal fédéral confirme le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
a) Devant la cour cantonale, les défenderesses ont certes reconnu que leurs produits tombaient sous le coup du brevet CH 619'106, mais elles ont soutenu que ledit brevet était nul, en ce sens qu'il représentait à leurs yeux un élargissement considérable et interdit du contenu de la demande initiale.
Le Tribunal de commerce a examiné cette question à la lumière des
art. 142 et 143 LBI
, étant donné que la demande scindée était déjà pendante le jour de l'entrée en vigueur de la nouvelle loi (1er janvier 1978), sous l'empire de laquelle le brevet litigieux a été délivré à la demanderesse. Interprétant ces dispositions transitoires, il a abouti à la conclusion que les causes de nullité du brevet CH 619'106 étaient régies par le nouveau droit, tandis que l'élargissement de la revendication - cause de nullité selon ce nouveau droit (
art. 26 al. 1 ch. 3bis LBI
) - devait être apprécié selon l'ancienne réglementation.
BGE 113 II 314 S. 316
Sur le vu des explications de l'expert judiciaire, qu'elle a reprises à son compte, la cour cantonale a alors estimé que la cause de nullité invoquée par les défenderesses était réalisée, puisque l'objet du brevet scindé allait au-delà du contenu de la demande de brevet dans la version qui avait déterminé sa date de dépôt.
b) A l'encontre de cette opinion, la demanderesse fait valoir, en substance, que les causes de nullité déterminantes sont celles de l'ancien droit, lequel ne sanctionnait pas l'élargissement du contenu de la demande par la nullité du brevet. A titre subsidiaire, elle reproche au Tribunal de commerce d'avoir mal appliqué l'art. 58 aLBI aux faits de la présente cause. Il sied d'examiner, dans l'ordre, ces deux moyens.
6.
Aux termes de l'
art. 143 al. 1 LBI
, les demandes de brevet pendantes le jour de l'entrée en vigueur de la présente loi sont régies dès cette date par le nouveau droit. En vertu de l'al. 2 de cette disposition, continue toutefois à être réglée par l'ancien droit, notamment, "la brevetabilité, si les conditions dont elle dépend sont plus favorables selon l'ancien droit" (lettre c). On doit admettre, conformément à l'avis juridique pertinent de l'Office fédéral de la propriété intellectuelle, paru dans la Feuille suisse des brevets, dessins et marques, 1983, I, 19-21, que l'art. 143 al. 2 lettre c LBI, en dépit de la façon dont il est rédigé, ne régit pas seulement les demandes de brevet pendantes le jour de l'entrée en vigueur de la loi révisée, mais aussi les brevets issus de ces demandes. Ainsi, quant à la brevetabilité, le brevet CH 619'106 est soumis à l'ancien droit, si les conditions dont dépend cette brevetabilité sont plus favorables selon ce droit.
Faut-il alors aller, comme le propose la demanderesse, jusqu'à appliquer la même solution aux causes de nullité du brevet? L'
art. 143 LBI
ne mentionne pas les causes de nullité au nombre des éléments qui, contrairement au principe de base, continuent à être réglés par l'ancien droit. En revanche, l'
art 142 LBI
le fait expressément, mais il ne concerne que les brevets délivrés avant l'entrée en vigueur du nouveau droit et n'est ainsi pas applicable à un brevet qui, à l'instar du brevet litigieux, n'a été délivré qu'après l'entrée en vigueur du nouveau droit. Sur le vu des textes légaux, dont le principe de base est, sauf exception précise et expresse, l'application du nouveau droit aux brevets délivrés postérieurement à son entrée en vigueur, il n'est pas possible d'étendre l'application de l'ancien droit à des situations qui n'entrent pas dans le cadre des exceptions
BGE 113 II 314 S. 317
énumérées par la loi. Le Tribunal de commerce n'a donc pas violé le droit fédéral en recherchant si le brevet CH 619'106 n'était pas visé par l'une des causes de nullité prévues par la nouvelle loi.
Certes, le Tribunal fédéral, dans l'arrêt
ATF 105 II 307
consid. 4, cité par la demanderesse, s'est interrogé sur le point de savoir si les motifs de nullité de l'ancien droit ne seraient pas applicables à un brevet délivré sous l'empire de la nouvelle loi, mais comportant des revendications régies par l'ancien droit. Il a cependant laissé la question ouverte, car elle ressortissait au juge du fond saisi d'une action en nullité du brevet et était sans pertinence dans le cadre d'une procédure administrative. Or, l'examen de la question, auquel la Cour de céans procède aujourd'hui en qualité de juge du fond statuant sur une action en nullité du brevet litigieux, aboutit à constater que les dispositions légales en cause ne permettent pas de rendre applicables les seuls motifs de nullité de l'ancien droit à un brevet délivré sous l'empire de la nouvelle loi.
Le Tribunal de commerce s'est dès lors fondé à juste titre sur l'art. 26 al. 1 ch. 3bis nLBI pour juger de la nullité du brevet CH 619'106.
7.
a) A l'appui du grief de mauvaise application de l'art. 58 aLBI, qu'elle formule à titre subsidiaire, la demanderesse soutient que la description initiale figurant dans la demande de brevet contenait des indications au sujet des modifications apportées dans la demande scindée ultérieure. A cet égard, elle affirme, en se fondant sur l'expertise privée annexée à son recours, que la méthode d'inhibition et la méthode de présélection sont similaires (gleichartig) et qu'elles sont contenues dans la description figurant dans la demande mère.
b) En vertu de l'art. 58 aLBI, les revendications contenues dans une demande de brevet pouvaient être modifiées sans report de la date de dépôt, si la description initiale ou un autre écrit présenté en même temps qu'elle au Bureau contenaient des indications au sujet des modifications apportées.
Les art. 57 et 58 nLBI admettent les modifications de revendications dans une demande scindée ou les modifications de pièces techniques, sans report de date, dans la mesure où l'objet de la demande scindée ne va pas au-delà du contenu initial de la demande antérieure ou au-delà du contenu des pièces initialement déposées.
BGE 113 II 314 S. 318
Bien que, comme l'indique le jugement attaqué, la portée des modifications des dispositions légales précitées soit encore largement discutée à l'heure actuelle, on doit admettre que l'art. 58 aLBI plaçait apparemment le requérant dans une situation plus favorable que ce n'est le cas aujourd'hui (cf. Message du Conseil fédéral du 24 mars 1976, in FF 1976 II 85;
ATF 107 II 464
). C'est donc bien cette ancienne disposition qui doit être appliquée à la demande scindée et au brevet scindé CH 619'106.
Contrairement à ce que soutient la demanderesse, le Tribunal de commerce n'a pas simplement déclaré faire application de l'art. 58 aLBI, mais il a effectivement appliqué cette disposition, et non pas les nouveaux
art. 57 et 58 LBI
. Nonobstant les expressions qu'il a utilisées, il ne s'est en effet pas borné à rechercher si l'objet de la demande scindée allait au-delà du contenu de la demande initiale, mais il a examiné, à la suite de l'expert, si la demande initiale contenait des indications au sujet des modifications apportées. Cela ressort du fait qu'il s'est posé la question de savoir si les caractères et termes plus larges introduits dans la demande scindée se trouvaient non seulement dans les revendications initiales, mais également dans la description de la demande mère. L'application de l'art. 58 aLBI est encore attestée par l'usage que la cour cantonale a fait en l'espèce des principes assez sévères dégagés par la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'art. 58 aLBI (
ATF 87 I 408
-410). Elle résulte enfin tout à fait nettement de la manière dont l'expert a répondu aux questions qui lui étaient posées, après avoir précisé que le problème fondamental n'était pas de savoir si l'objet du brevet "va au-delà du contenu" de la demande mère, mais si cette demande contenait des "indications" justifiant la modification des revendications de la demande mère. Or, l'opinion de l'expert à cet égard, que la cour cantonale a faite sienne, est la suivante: la demande initiale ne contenait aucune indication justifiant l'introduction de quatre termes élargis, désignés par les lettres e, f, g et h, dans la revendication du brevet CH 619'106.
c) Invoquant l'
art. 67 ch. 1 OJ
, la demanderesse sollicite un complément d'expertise ou une nouvelle expertise. On ne relève toutefois, à propos du brevet scindé CH 619'106, aucun élément permettant de douter du bien-fondé des constatations de la cour cantonale et d'admettre que celle-ci s'est basée sur des considérations juridiques erronées, qu'elle a mal posé les questions techniques ou que ses constatations sont obscures, incomplètes ou
BGE 113 II 314 S. 319
contradictoires. L'application de la disposition précitée n'entre dès lors pas en ligne de compte.
Eu égard aux constatations techniques retenues et étayées par un exposé détaillé, approfondi et convaincant de l'expert judiciaire, l'application que le Tribunal de commerce a faite des art. 58 aLBI et 26 al. 1 ch. 3bis nLBI apparaît ainsi comme correcte, puisque, d'après lesdites constatations, le brevet scindé vise une montre fonctionnant non seulement selon la méthode dite de "présélection", mais aussi selon celle dite d'"inhibition", que cette dernière méthode ne ressort ni d'indications figurant dans la description initiale, ni d'un autre écrit présenté en même temps qu'elle, et que la revendication du brevet scindé comporte des termes élargis qui ne découlent pas non plus d'indications antérieures. Il y a bien eu, dans ces conditions, élargissement de la demande de brevet dans la version qui a déterminé sa date de dépôt.
Ce deuxième moyen est donc, lui aussi, dénué de fondement. | public_law | nan | fr | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
bdd0f740-4fad-4404-8b84-f52cd35091c0 | Urteilskopf
115 Ib 13
3. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. März 1989 i.S. C. AG gegen ATEL/CKW und Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 9 (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Enteignung für Starkstromleitungen; Sistierung des Verfahrens; Begehren um Zahlung in der voraussichtlichen Höhe der Verkehrswertentschädigung gemäss
Art. 19bis Abs. 2 EntG
.
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 1).
Blosse Durchleitungsrechte für Hochspannungsleitungen schränken die Baufreiheit des Grundeigentümers nicht ein; will dieser bauen, muss der Leitungseigentümer die Leitung verlegen oder Bauverbots-Servitute erwerben (E. 2 und 5b).
Auch bei Einleitung eines Enteignungsverfahrens aufgrund der Spezialbestimmungen des Bundesgesetzes betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen ist gemäss den Art. 27-34 und Art. 47 des Bundesgesetzes über die Enteignung zu verfahren (E. 3). Die im vorliegenden Verfahren begangenen prozessualen Fehler können jedoch als behoben gelten (E. 3a-g).
Das Einigungsverfahren ist mündlich durchzuführen und in der Regel auf eine Verhandlung zu beschränken (E. 4). Beide Parteien haben Anspruch auf eine beförderliche Abwicklung des Enteignungsverfahrens (E. 5a).
Wird bisher bloss mit Durchleitungsrechten belastetes Bauland nur deshalb ausgezont, weil der Leitungseigentümer auf dem Wege der Enteignung Bauverbots-Servitute erwirbt, so muss die Auszonung bei der Bemessung der Enteignungsentschädigung unberücksichtigt bleiben (E. 5b).
Eine Zahlung in Höhe der voraussichtlichen Verkehrswertentschädigung im Sinne von
Art. 19bis Abs. 2 EntG
kann grundsätzlich auch verlangt werden, wenn nur Dienstbarkeiten enteignet werden (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 15
BGE 115 Ib 13 S. 15
Die C. AG ist Eigentümerin der in Küssnacht am Rigi liegenden Parzellen Nrn. 2216 (1148 m2) und 2221 (24 078 m2). Über den nördlichen Teil der beiden Grundstücke, die nach dem Zonenplan des Bezirkes Küssnacht vom 6. Juni 1983 zur Bauzone gehören, führen zwei 380 kV - Hochspannungsleitungen der Aare-Tessin- Aktiengesellschaft für Elektrizität (ATEL) bzw. der Centralschweizerischen Kraftwerke AG (CKW). Für den Bau und Betrieb der Leitungen erwarben die Elektrizitätswerke seinerzeit von den Rechtsvorgängern der heutigen Grundeigentümerin auf vertraglichem Wege Durchleitungsrechte; zudem wurde im Bereiche des auf Parzelle Nr. 2216 stehenden Leitungsmastes auf einer Fläche von 725 m2 ein Bauverbot zugunsten der CKW errichtet. Die Dienstbarkeitsverträge enthalten die übliche Klausel, wonach die Werkeigentümerin verpflichtet ist, bei Nutzungsänderung, insbesondere bei Überbauung des belasteten Bodens die Leitung zu verlegen oder zusätzlich Bauverbots-Servitute zu erwerben.
Im Dezember 1985 stellte die C. AG ein Baugesuch für eine Erschliessungsstrasse, welche die Überbauung der Parzelle Nr. 2221 ermöglichen sollte. Gegen dieses Vorhaben erhoben die Leitungseigentümerinnen beim Bezirksrat Küssnacht Einsprache und verlangten die Auszonung des dienstbarkeitsbelasteten Bodens und der nördlich der Leitungen gelegenen Restfläche, da die Leitungen, wie sich aus Besprechungen mit Nachbarn und Behörden ergeben habe, nicht verlegt werden könnten. Der Bezirksrat wies die Einsprache am 9. April 1986 ab, worauf die Elektrizitätswerke an den Regierungsrat des Kantons Schwyz gelangten. Zudem wandten sie sich am 17. November 1986 auf Begehren der Grundeigentümerin, mit welcher sie erfolglos über den Erwerb des beanspruchten Bodens oder von Bauverbots-Dienstbarkeiten verhandelt hatten, an den Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 9, und ersuchten ihn, "das Enteignungsverfahren über eine Teilfläche von Kat. Nr. 2216 und 2221" einzuleiten.
Der Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 9, gab dem Gesuch um Eröffnung des Enteignungsverfahrens statt und führte am 19. Dezember 1986 eine Einigungsverhandlung durch. An dieser forderte er die Enteignerinnen auf
BGE 115 Ib 13 S. 16
anzugeben, auf welchen Flächen Bauverbots-Servitute errichtet werden sollten, damit die Enteignete ihrerseits ihre Forderungen anmelden könne. Hierauf würde nach einem weiteren Schriftenwechsel eine zweite Einigungsverhandlung angesetzt.
Die Enteignerinnen hielten in einer Eingabe vom 19. Januar 1987 fest, dass die von den Leiterseilen überspannte Fläche sowie beidseitig je eine Schutzzone von 5 m Breite beansprucht würden, vernünftigerweise aber auch der zwischen den Leitungen verbleibende Streifen ins Enteignungsverfahren einzubeziehen sei. Im übrigen betonten sie, sie seien am Erwerb des Grundeigentums an diesen Flächen sowie an der nördlich der Leitungen gelegenen Restfläche der Parzelle Nr. 2221 interessiert. Die Enteignete stimmte am 21. April 1987 der Übernahme von insgesamt 10 035 m2 durch die Enteignerinnen zu, erklärte sich dagegen mit der Abtretung des zwischen den Leitungen liegenden Streifens, der nördlichen Restfläche der Parzelle Nr. 2221 sowie des für eine Erschliessungsstrasse benötigten Bodens nicht einverstanden. Sie forderte Enteignungsentschädigungen in Höhe von gesamthaft Fr. 4'779'942.50 nebst Zins ab 19. Dezember 1986.
Am 19. Mai 1987 hiess der Regierungsrat des Kantons Schwyz im Baueinspracheverfahren die Beschwerde der ATEL und der CKW gegen den Beschluss des Bezirksrates Küssnacht teilweise gut und erliess für den nördlichen Teil der Parzellen Nrn. 2216 und 2221 eine Planungszone im Sinne von Art. 27 des Bundesgesetzes über die Raumplanung. Dieser Beschluss blieb unangefochten.
Die Enteignerinnen ersuchten hierauf den Präsidenten der Schätzungskommission um Sistierung des Enteignungsverfahrens bis zum Abschluss der Zonenplanänderung. Die Enteignete widersetzte sich der Einstellung des Verfahrens und reichte gestützt auf Art. 19bis Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Enteignung (EntG) ein Begehren um sofortige Zahlung der voraussichtlichen Entschädigung ein, welche, falls das in der Planungszone liegende Gebiet tatsächlich ausgezont würde, noch um Fr. 710'000.-- zu erhöhen sei.
Mit Entscheid vom 20. Januar 1988 sistierte der Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 9, das Enteignungsverfahren und wies das Begehren der Enteigneten um Vorauszahlung der voraussichtlichen Entschädigung ab. Der Präsident vertrat die Auffassung, dass der Gegenstand der Enteignung nicht bestimmt und das Einigungsverfahren nicht abgeschlossen werden könne, bevor das Ergebnis der laufenden Überprüfung des
BGE 115 Ib 13 S. 17
Zonenplanes bekannt sei. Dementsprechend könnten die Enteignerinnen zur Zeit auch nicht zu einer Vorauszahlung verpflichtet werden.
Art. 19bis Abs. 2 EntG
sei übrigens ohnehin nicht anwendbar, wenn nur Dienstbarkeiten enteignet und hiefür Minderwertsentschädigungen zugesprochen würden. Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde der C. AG hin hat das Bundesgericht diesen Entscheid aufgehoben aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der angefochtene Entscheid des Präsidenten der Schätzungskommission ist insofern ein Endentscheid und daher mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar, als das Begehren um sofortige Zahlung der voraussichtlichen Entschädigung (
Art. 19bis Abs. 2 EntG
) für die Auferlegung von Dienstbarkeiten grundsätzlich als unzulässig bezeichnet wird (
BGE 104 Ib 291
f. E. 2b, s. auch
BGE 112 Ib 420
f. E. 2b). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist aber auch insoweit gegeben, als der Präsident die Sistierung des Verfahrens angeordnet hat, da diese Zwischenverfügung einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (
Art. 97 OG
in Verbindung mit
Art. 5 und 45 VwVG
; vgl.
BGE 112 Ib 421
f. E. 2c,
BGE 109 Ib 132
). Im übrigen kann das Bundesgericht als Aufsichtsbehörde über die Schätzungskommissionen unter gewissen Voraussetzungen auch von Amtes wegen korrigierend in die Rechtsprechung der Kommissionen eingreifen (
Art. 63 EntG
;
BGE 112 Ib 540
,
BGE 109 Ib 133
E. 2b, 278).
2.
Zur Einleitung des vorliegenden Enteignungsverfahrens ist folgendes zu bemerken: Die ATEL und die CKW haben das Gesuch um Eröffnung des Enteignungsverfahrens auf Verlangen der Enteigneten gestellt und vor dem Präsidenten der Schätzungskommission gleich wie im Baueinspracheverfahren die Auffassung vertreten, der unter und seitlich von Hochspannungsleitungen liegende Boden dürfe schon aus Sicherheitsgründen nicht überbaut werden und könne daher von vornherein nicht als Bauland gelten, selbst wenn er in Missachtung von Art. 15 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) zu einer Bauzone geschlagen worden sei. Die Durchführung eines Enteignungsverfahrens sei daher nicht notwendig. Das trifft indessen nicht zu.
Gemäss Zonenplan des Bezirkes Küssnacht, der als Nutzungsplan im Sinne von
Art. 15 RPG
am 6. Juni 1983 vom Volk
BGE 115 Ib 13 S. 18
beschlossen und am 16. Juli 1984 durch den Regierungsrat des Kantons Schwyz genehmigt wurde (vgl.
Art. 35 Abs. 1 lit. b RPG
), liegen die Parzellen Nrn. 2216 und 2221 teils in der Landhaus-, teils in der Wohnzone W2A. Die beiden Grundstücke sind - abgesehen von der kleinen Bauverbots-Fläche auf Parzelle Nr. 2216 - nur mit einfachen Durchleitungsrechten zugunsten der ATEL und der CKW belastet. Diese Dienstbarkeiten schränken die Baufreiheit der Grundeigentümerin entgegen der Meinung der Enteignerinnen in keiner Weise ein. Deren Hinweis auf
Art. 110 der Verordnung vom 7. Juli 1933 über Starkstromanlagen (Starkstromverordnung; SR 734.2)
geht fehl. Diese Norm, die die Sicherheitsabstände festlegt und nach welcher "die Überführung von Hochspannungsleitungen über Gebäude, die nicht ausschliesslich dem Betriebe elektrischer Anlagen dienen, tunlichst zu vermeiden ist" (Art. 110 Abs. 2 Satz 2), schafft gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur Pflichten für das Unternehmen; sie berührt dagegen die Rechte der Eigentümer der mit Durchleitungs- Servituten belasteten Grundstücke nicht (
BGE 103 Ib 96
f. E. 2f mit Hinweis auf weitere Urteile). Will der Grundeigentümer seine unter der Leitung liegende Parzelle überbauen, so ist er nur an die bau- und raumplanungsrechtlichen Vorschriften gebunden und kann vom Werkeigentümer, der sich seinerseits an Art. 110 der Starkstromverordnung zu halten hat, die Verlegung der Leitung oder die Eröffnung von Verhandlungen bzw. eines Verfahrens für den Erwerb von Bauverbots-Servituten verlangen (
BGE 109 Ib 300
f. E. 4a,
BGE 103 Ib 96
f. E. 2f).
Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin daher die Elektrizitätswerke, die eine Verlegung der Leitung in Gebiet ausserhalb der Bauzonen für unmöglich erklärten, zu Recht um Einleitung eines Enteignungsverfahrens ersucht. Hätten sich diese geweigert, beim Präsidenten der Schätzungskommission ein entsprechendes Begehren zu stellen, so hätten sie auf Beschwerde hin von der Aufsichtsbehörde hiezu angehalten werden müssen, um der Grundeigentümerin den Zugang zum Richter zu ermöglichen (
BGE 114 Ib 146
,
BGE 112 Ib 125
f. E. 2, 177 ff. mit Hinweisen).
3.
Ist die Eröffnung des Enteignungsverfahrens an sich nicht zu beanstanden, gibt doch das bisher durchgeführte Verfahren zu einiger Kritik Anlass:
Wie im angefochtenen Entscheid richtig ausgeführt wird, ist aufgrund der Spezialbestimmungen des Bundesgesetzes betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen vom 24. Juni
BGE 115 Ib 13 S. 19
1902 (ElG; SR 734.0) das Enteignungsverfahren für elektrische Werke zu eröffnen, noch bevor das Unternehmen mit dem Enteignungsrecht ausgestattet worden ist. Können sich Grund- und Werkeigentümer an der Einigungsverhandlung in allen Punkten verständigen, so wird das Verfahren abgeschlossen. Andernfalls sind die Akten dem zur Gewährung des Enteignungsrechtes zuständigen Departement zuzustellen, und zwar auch dann, wenn keine Einsprachen oder Planänderungsbegehren erhoben worden, sondern nur Entschädigungsfragen offengeblieben sind; die vor der Verleihung in Fortsetzung des Enteignungsverfahrens gefällten Entscheide sind nichtig (
BGE 105 Ib 199
f. E. 1b und c,
BGE 104 Ib 343
,
BGE 96 I 192
E. 3; s. auch
BGE 109 Ib 133
E. 2b).
Diese Sonderregelung befreit indessen das Unternehmen nicht von den ihm nach Enteignungsgesetz bei Eröffnung des Verfahrens obliegenden Aufgaben, noch entbindet sie den Schätzungskommissions-Präsidenten von seiner Kontrollpflicht. So hat das Unternehmen auch für elektrische Anlagen einen Enteignungsplan und eine Grunderwerbstabelle vorzulegen (
Art. 27 Abs. 2 EntG
), Aussteckungen vorzunehmen (
Art. 28 EntG
), die persönliche Anzeige zu verfassen (
Art. 31 und 34 EntG
) sowie, falls bloss ein abgekürztes Verfahren durchgeführt werden soll, ein entsprechendes Gesuch einzureichen (
Art. 33 EntG
). Der Präsident der Schätzungskommission hat seinerseits die eingereichten Dokumente und die Aussteckung zu überprüfen und allenfalls notwendige Ergänzungen zu verlangen (
Art. 29 EntG
;
BGE 111 Ib 19
E. 4a,
BGE 109 Ib 138
E. 4d). Er entscheidet darüber, ob die Voraussetzungen zur Durchführung eines abgekürzten Verfahrens gegeben seien (
Art. 33 EntG
). Das gilt ebenfalls, wenn nichts Neues gebaut, sondern nur der Fortbestand einer bereits vorhandenen Anlage auf dem Enteignungswege gesichert werden soll. Wohl kommt den Vorkehren zur Bekanntmachung und Veranschaulichung eines bereits bestehenden Werkes nur wenig Bedeutung zu, doch steht auch in diesem Falle der Umfang der Enteignung nicht zum vornherein fest. Auch für eine schon vorhandene elektrische Leitung sind daher dem Präsidenten Unterlagen einzureichen, aus denen sich Natur und Inhalt der zu enteignenden Rechte ergibt, und sollten die zugunsten der Werkeigentümerin zu belastenden Bodenflächen abgesteckt werden. Zudem sind allfällige Grundpfand-, Grundlast- oder Nutzniessungsberechtigte zu benachrichtigen (
Art. 27 EntG
, Art. 23 Abs. 3 der Verordnung für die eidgenössischen Schätzungskommissionen vom 24. April 1972).
BGE 115 Ib 13 S. 20
Diesen formellen Anforderungen ist im vorliegenden Falle nicht entsprochen worden. Es stellt sich daher die Frage, ob das Enteignungsverfahren von Amtes wegen aufzuheben und neu zu beginnen sei. Ein solcher Eingriff rechtfertigt sich jedoch nur bei schweren Fehlern und würde hier in erster Linie die Enteignete benachteiligen. Von ihm ist abzusehen, falls die Verfahrensmängel - was im folgenden zu prüfen ist - als bereits geheilt betrachtet oder noch behoben werden können (vgl.
BGE 112 Ib 423
):
a) Was die öffentliche Planauflage anbelangt, so darf davon ausgegangen werden, die Werkeigentümerinnen hätten sinngemäss um Durchführung eines abgekürzten Verfahrens ersucht und der Präsident der Schätzungskommission habe dieses durch die Vorladung zur Einigungsverhandlung bewilligt. Die in
Art. 33 lit. a und b EntG
umschriebenen Voraussetzungen sind jedenfalls erfüllt. Eine öffentliche Planauflage braucht daher nicht mehr durchgeführt zu werden.
b) Bei Eröffnung des Verfahrens ist weder ein Enteignungsplan noch eine Grunderwerbstabelle eingereicht worden, doch haben die Enteignerinnen auf Aufforderung des Schätzungskommissions-Präsidenten am 19. Januar 1987 einen Plan vorgelegt, aus dem sich die Grösse der beanspruchten und der Rest-Flächen ergibt. Was den Inhalt der zu enteignenden Rechte betrifft, so ist davon auszugehen, dass die Enteignerinnen die Einräumung von Bauverbots-Servituten und allenfalls von Baurechten für die Leitungsmasten verlangen. Das von den Elektrizitätswerken bekundete Interesse am Grundeigentum selbst kann nicht in dem Sinne verstanden werden, dass sich die Expropriation auf das Eigentum erstrecken solle. Ein solches Begehren liesse sich mit
Art. 1 Abs. 2 EntG
, der in Konkretisierung des Verhältnismässigkeitsgebots Enteignungen nur erlaubt, wenn und soweit sie zur Erreichung des Zweckes notwendig sind, offensichtlich nicht vereinbaren (
BGE 105 Ib 191
E. 4b,
BGE 104 Ib 31
E. 3a, 346 f. E. 6). Die Enteignerinnen bemerken denn auch in der Beschwerdeantwort, sie "beanspruchten" das Eigentum an den fraglichen Flächen nicht, hätten aber zur Kenntnis genommen, dass die Beschwerdeführerin bereit sei, dieses abzutreten.
Beizufügen ist, dass auch
Art. 13 EntG
den Enteignerinnen nicht zum Erwerb von Eigentum verhelfen könnte. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung steht dem Enteigner das Ausdehnungsrecht weder in zeitlicher noch in rechtlicher, sondern nur in räumlicher Hinsicht zu, während der Enteignete unter den
BGE 115 Ib 13 S. 21
Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 2 und 13 Abs. 2 EntG die Totalenteignung statt der Belastung seines Grundstücks mit beschränkten dinglichen Rechten erzwingen kann (
BGE 103 Ib 97
ff. E. 3). Im übrigen steht es den Parteien frei, den nach Enteignungsgesetz möglichen Eingriff im Rahmen einer Vereinbarung, durch Enteignungsvertrag, auf weitere Rechte auszudehnen (
BGE 114 Ib 147
E. 3aa).
c) Eine Aussteckung im Sinne von
Art. 28 EntG
war im vorliegenden Fall nicht unbedingt erforderlich, wenn auch die Kennzeichnung der servitutsbelasteten Landstreifen im Gelände hätte nützlich sein können.
d) Dass der Enteigneten keine persönliche Anzeige zugestellt worden ist, ist ein schwerer Mangel, ersetzt diese doch im abgekürzten Verfahren die öffentliche Planauflage und beginnt die Frist zur Anmeldung der Einsprachen und Forderungen mit dem Empfang der Anzeige zu laufen (Art. 33 und
Art. 34 Abs. 1 lit. e und f EntG
). Die Enteignete hat allerdings im Laufe des Verfahrens Gelegenheit erhalten, ihre Begehren zu stellen, die als rechtzeitig gelten müssen, und konnte daher ihre Interessen in genügender Weise verteidigen.
e) Da die Parteien bisher keine Vereinbarungen getroffen haben, konnten die Interessen allfälliger Grundpfand- oder Grundlastberechtigter nicht beeinträchtigt werden (vgl.
Art. 24 Abs. 1,
Art. 47 EntG
).
f) Von der Vorladung des Starkstrominspektorates zur Einigungsverhandlung (Art. 26 Abs. 1 der Verordnung für die eidgenössischen Schätzungskommissionen) durfte im vorliegenden Fall, da die Leitungen bereits bestehen und nicht geändert werden sollen, abgesehen werden.
g) Es ergibt sich somit, dass die begangenen prozessualen Fehler weitgehend korrigiert worden sind und eine Fortsetzung des Verfahrens möglich erscheint. Allerdings müssen die von der Enteigneten an der Einigungsverhandlung und im Rahmen des anschliessenden Schriftenwechsels gestellten Begehren als rechtzeitig angemeldete Entschädigungsforderungen bzw. als gültige Gesuche um Ausdehnung der Enteignung anerkannt werden (vgl.
BGE 103 Ib 95
E. 2c). Als Ausdehnungsbegehren fällt sowohl der Antrag um Übernahme der sogenannten Leitungskorridore und der zwischen den Leitungen liegenden Fläche in Betracht, der für den Fall der Nichtauszonung der Grundstücke vorgebracht worden ist, wie auch das sinngemäss gestellte Gesuch um Ausdehnung der Enteignung
BGE 115 Ib 13 S. 22
auf die ganzen nördlichen Parzellenteile, sollten diese aus der Bauzone ausgeschieden werden.
4.
Wie bereits dargelegt, hätten die Akten nach der Einigungsverhandlung, die weder zu einer Vereinbarung über die Ausdehnung der Enteignung noch zur gütlichen Festlegung der Entschädigung geführt hat, sofort dem Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement zur Erteilung des Enteignungsrechtes überwiesen werden sollen, obschon die Grundeigentümerin keine Einsprache erhoben und kein Planänderungsbegehren gestellt hat. Wäre die Enteignung richtig eingeleitet worden, hätte sich der vom Präsidenten der Schätzungskommission angeordnete Schriftenwechsel von vornherein erübrigt. Das Enteignungsgesetz sieht denn auch nur für das Schätzungsverfahren die Möglichkeit schriftlicher Stellungnahmen vor (
Art. 68 EntG
), während das Einigungsverfahren mündlich durchzuführen ist. Dass sich die Parteien mit dem vom Präsidenten vorgeschlagenen doppelten Schriftenwechsel und der Durchführung einer zweiten Einigungsverhandlung einverstanden erklärt haben, ist unerheblich, sind doch die prozessualen Vorschriften des Enteignungsgesetzes zwingend. Da im heutigen Zeitpunkt die Rechtsstandpunkte und Begehren der Parteien zur Genüge bekannt sind, ist auf den ursprünglich vorgesehenen zweiten Schriftenwechsel zu verzichten. Ebenso ist von der Durchführung einer zweiten Einigungsverhandlung abzusehen, die ohnehin nur wenig Erfolg verspricht und mit einer weiteren Verzögerung des schon zu lange dauernden Verfahrens verbunden wäre (vgl.
BGE 110 Ib 42
E. 3a). Das Bundesgericht erklärt deshalb das Einigungsverfahren aufsichtsrechtlich als abgeschlossen, ohne dass eine Verständigung zwischen den Parteien erzielt worden wäre.
5.
Gilt das Einigungsverfahren als beendet, so fällt die vom Präsidenten der Schätzungskommission erlassene, hier angefochtene Sistierungsverfügung dahin. Die Aussetzung des Einigungsverfahrens hätte sich allerdings auch nicht gerechtfertigt, wenn dieses noch weiterzuführen gewesen wäre.
a) Die Einstellungsverfügung des Präsidenten steht in offensichtlichem Widerspruch zum Bemühen des Gesetzgebers - das sich in der Gesetzesnovelle vom 18. März 1971 äusserte -, die Durchführung von Enteignungen zu beschleunigen und namentlich den Versuchen der Enteigneten, durch Einsprachen und Planänderungsbegehren Druck auf den Enteigner auszuüben, einen Riegel zu schieben (Botschaft des Bundesrates vom 20. Mai 1970,
BGE 115 Ib 13 S. 23
BBl 1970 I S. 1010 ff.;
BGE 111 Ib 20
E. 5b). Zwar ist bei der Änderung des Enteignungsgesetzes der bisherige Art. 51 beibehalten worden, wonach die Einigungsverhandlung bis zur Erledigung der Einsprachen ausgesetzt werden kann, falls ernsthaft damit zu rechnen ist, dass Einsprachen zu namhaften Planänderungen auch für andere Enteignete führen (vgl. hiezu die Weisungen des Bundesgerichtes vom 8. September 1975,
BGE 101 Ib 173
). Nach dem neu gefassten
Art. 52 EntG
ist jedoch das Schätzungsverfahren, auch wenn noch Einsprachen hängig sind, in der Regel weiterzuführen, während früher das Verfahren in jedem Falle einzustellen war. Zudem kann die vorzeitige Besitzergreifung nun bereits vor rechtskräftiger Erledigung der Einsprachen und Planänderungsbegehren gestattet werden (
Art. 76 Abs. 1 und 4 EntG
;
BGE 108 Ib 491
,
BGE 105 Ib 202
). Ausser Frage steht, dass von diesen gesetzlichen Möglichkeiten zur Beschleunigung des Verfahrens nicht nur dann Gebrauch zu machen ist, wenn sie sich zugunsten des Enteigners auswirken. Beide Parteien haben Anspruch auf beförderliche Abwicklung des Verfahrens und sind ihrerseits verpflichtet, das Verfahren nicht unnötig zu verzögern.
Im vorliegenden Fall war eine Aussetzung der Einigungsverhandlung im Sinne von
Art. 51 EntG
schon deshalb ausgeschlossen, weil die Enteignete weder Einsprache erhoben noch Planänderungsbegehren gestellt hat. Im übrigen sind hier die umstrittenen Grundstücke nicht nur durch den Enteignungsbann belastet worden (
Art. 42 EntG
), sondern haben die Enteignerinnen die Bauverbots-Servitute - da die Leitungen bereits bestehen - faktisch schon in Anspruch genommen (vgl. sinngemäss
BGE 106 Ib 249
). Es geht daher nicht an, den eigentlichen Erwerb der Dienstbarkeitsrechte, das heisst die Bezahlung der Entschädigung oder des nach
Art. 19bis Abs. 2 EntG
festgesetzten Betrages (
Art. 91 Abs. 1 EntG
), durch Sistierung des Verfahrens noch weiter hinauszuschieben.
b) Entgegen der Meinung der Enteignerinnen bietet auch die vom Regierungsrat des Kantons Schwyz verfügte, den nördlichen Teil der Parzellen Nrn. 2216 und 221 erfassende Planungszone keinen Anlass für eine einstweilige Einstellung des Enteignungsverfahrens.
Die zunächst bis 21. August 1988 dauernde und hierauf um zwei Jahre verlängerte Planungszone ist von der Beschwerdeführerin mit Grund nicht angefochten worden, selbst wenn davon abgesehen wird, dass ihre Wirkung für die belasteten Flächen ohnehin
BGE 115 Ib 13 S. 24
nicht weiter als die durch den Enteignungsbann bedingte Verfügungsbeschränkung geht. Gemäss
Art. 27 Abs. 1 RPG
kann die zuständige Behörde Planungszonen bestimmen, wenn Nutzungspläne angepasst werden müssen. Die Überprüfung und allfällige Anpassung der Nutzungspläne ist nach
Art. 21 Abs. 1 RPG
dann angezeigt, wenn sich die Verhältnisse erheblich geändert haben. Nun steht hier mit aller Wahrscheinlichkeit eine erhebliche Änderung der Verhältnisse insofern bevor, als auf den beiden in der Bauzone liegenden Parzellen Nrn. 2216 und 2221 auf dem Enteignungswege zwei parallel, in einem Abstand von 9-12 m verlaufende, je 28 m breite Bauverbots-Streifen ausgeschieden werden sollen. Es ist offensichtlich, dass der Zonenplan in bezug auf diese Flächen der Überprüfung bedarf. Die Planungszone ist aber zu Recht auch auf die nördlich der Leitungen liegende Restfläche der Parzelle Nr. 2221 erstreckt worden, die an nicht eingezontes Gebiet grenzt. Würde diese unregelmässig geformte und relativ kleine Fläche von rund 3000 m2 überbaubar bleiben, auch wenn die Leitungskorridore, die sie vom übrigen Baugebiet abtrennen, aus der Bauzone entlassen werden, so widerspräche dies einerseits dem Gebot der Bildung von kompakten und leicht erschliessbaren Bauzonen und andererseits dem Verbot der Zersiedelung. Dagegen wird richtigerweise das noch rund 10 000 m2 umfassende und von Baugebiet umgebene südliche Restgrundstück Nr. 2221 von der Planungszone nicht berührt.
Der Erlass einer Planungszone erscheint somit als begründet, doch kann dem Regierungsrat des Kantons Schwyz insofern nicht zugestimmt werden, als er in seinem Entscheid vom 19. Mai 1987 die Meinung der Enteignerinnen übernommen hat, der unter den elektrischen Leitungen liegende Boden sei schon aufgrund der Starkstromverordnung nicht überbaubar. Wie bereits dargelegt (E. 2), hindern blosse Durchleitungsrechte die Überbauung des belasteten Bodens nicht und muss sich der Leitungseigentümer, der die Leitung nicht verlegen kann oder will, auf privatrechtlichem oder Enteignungs-Wege zusätzliche Dienstbarkeitsrechte verschaffen, falls eine der Starkstromverordnung widersprechende bauliche Nutzung vorgesehen wird. Die von der ATEL und der CKW vertretene Auffassung, der Einbezug des nördlichen Teils der Parzellen Nrn. 2216 und 2221 in die Bauzone beruhe auf einer Fehlplanung und sei "ex tunc" zu korrigieren, ist daher falsch. Sie wäre nur richtig, wenn bereits bei der Schaffung der geltenden Nutzungsordnung Bauverbots-Servitute auf den fraglichen Flächen
BGE 115 Ib 13 S. 25
gelastet hätten. Solange solche nicht bestanden, durften die kantonalen und kommunalen Planungsbehörden ohne weiteres davon ausgehen, dass die Leitungen nötigenfalls verlegt würden. Es wäre deshalb Sache der Werkeigentümerinnen gewesen, damals im Rahmen der Ortsplanung aufzuzeigen, dass eine Trasse-Änderung nicht in Frage kommen könne, und in jenem Zeitpunkt die zusätzlichen Dienstbarkeiten zu erwerben. Das Bundesgericht hat verschiedentlich darauf hingewiesen, dass bei Erstellung einer Leitung von vornherein Bauverbote oder Baubeschränkungen erworben werden müssen, wenn der Grundeigentümer bekanntermassen Bauabsichten hegt und das Leitungs-Trasse nicht verschoben werden kann (
BGE 109 Ib 300
f. E. 4a,
BGE 98 Ib 437
f.). Gleiches gilt, wenn vorauszusehen ist, dass der beanspruchte, bisher rein landwirtschaftlich genutzte Boden infolge des vorhandenen Bauland- Bedarfs zum Baugebiet geschlagen werden könnte. An dieser Verpflichtung ändert nichts, dass die Elektrizitätswerke - wie hier die Enteignerinnen geltend machen - mit der Energieversorgung des Landes eine äusserst wichtige, im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe erfüllen. Diesem Umstand ist schon dadurch Rechnung getragen worden, dass den Werken das Enteignungsrecht verliehen werden kann und damit ermöglicht wird, sich die zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötigten Rechte zwangsweise und zu angemessenen Bedingungen zu verschaffen, ohne auf das Wohlwollen der Grundeigentümer angewiesen zu sein (vgl.
BGE 111 Ib 98
E. 2c mit Hinweisen). Dass bei der Nutzungsplanung auf die im öffentlichen Interesse liegenden Anlagen Rücksicht zu nehmen ist, bedeutet nicht, dass die Elektrizitätswerke, die den Weiterbestand ihrer Leitungen sichern müssen, von der jeden Enteigner treffenden Pflicht zur Leistung der geschuldeten vollen Entschädigung zu befreien seien - einer Entschädigung, die im weitesten Sinne zu den Bau- und Unterhaltskosten der elektrischen Anlagen zählt.
Aufgrund dieser Rechtslage spielt das Ergebnis der Zonenplan-Überprüfung und der allfälligen Anpassung für das Enteignungsverfahren, insbesondere für die Festsetzung der Entschädigung, keine Rolle. Ob als Stichtag die Einigungsverhandlung vom 19. Oktober 1986, also ein Zeitpunkt vor Einleitung der Zonenplanrevision, oder angesichts der langen Verfahrensdauer ein späteres Datum gewählt wird, ist hier nicht von ausschlaggebender Bedeutung. Nach
Art. 19bis Abs. 1 EntG
ist zwar für die Frage, welche rechtliche und welche tatsächliche Situation der Bewertung des enteigneten Bodens zugrundezulegen sei, in der Regel auf das
BGE 115 Ib 13 S. 26
Datum der Einigungsverhandlung abzustellen. Von einer anderen als der in diesem Zeitpunkt geltenden Rechtslage darf und muss aber ausgegangen werden, wenn feststeht oder mit hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass die rechtliche Situation des fraglichen Grundstücks zur Zeit der Einigungsverhandlung ohne die Enteignung eine andere gewesen wäre (
Art. 20 Abs. 3 EntG
,;
BGE 112 Ib 533
E. 3 mit Hinweisen auf weitere Urteile). Vorwirkungen des Werkes, die sich in planerischer Hinsicht niederschlagen, haben wie andere werkbedingte Vor- und Nachteile bei der Ermittlung des Verkehrswertes ausser acht zu bleiben (zur Publikation bestimmter Entscheid vom 14. Dezember 1988 i.S. F. und B., E. 5a;
BGE 112 Ib 495
,
BGE 110 Ib 47
f. E. 3,
BGE 104 Ia 470
ff.; Entscheid vom 15. Juni 1983, publiziert in ZBl 86/1985 S. 63 f., Entscheid vom 15. Dezember 1982, publiziert in ZBl 84/1983 S. 176 f., Entscheid vom 30. Mai 1979, publiziert in ZBl 81/1980 S. 354 ff.). Sind wie hier solche Auswirkungen festzustellen, so ist vor der Schätzung zunächst zu prüfen, wie die enteigneten Grundstücke in Anwendung der raumplanerischen Prinzipien behandelt worden wären, wenn keine Enteignung bevorgestanden oder schon stattgefunden hätte.
6.
Nach dem Gesagten ist die angefochtene Verfügung des Schätzungskommissions-Präsidenten insoweit aufzuheben, als die Sistierung des Verfahrens angeordnet worden ist. Die Akten sind unverzüglich dem Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement zuzustellen, da die Einigungsverhandlung fruchtlos verlaufen ist und als nächstes über die Verleihung des Enteignungsrechtes an die Beschwerdegegnerinnen entschieden werden muss.
7.
Zu prüfen bleibt, ob das Gesuch der Enteigneten um eine Zahlung in der voraussichtlichen Höhe der Verkehrswertentschädigung (
Art. 19bis Abs. 2 EntG
) zu Recht abgewiesen worden sei. Das trifft klarerweise zu, soweit das Begehren als verfrüht bezeichnet worden ist, weil die Elektrizitätswerke zur Zeit noch nicht über das Enteignungsrecht verfügen. Da der Enteigner mit der Bezahlung des nach
Art. 19bis Abs. 2 EntG
festgesetzten Betrages gleich wie bei der Leistung der Enteignungsentschädigung das Eigentum oder das beschränkte dingliche Recht am enteigneten Grundstück erwirbt (
Art. 91 Abs. 1 EntG
), kann eine solche nur angeordnet werden, wenn dem Erwerber die für den zwangsweisen Eingriff erforderlichen hoheitlichen Machtbefugnisse zukommen, das heisst, wenn ihm das Enteignungsrecht schon von Gesetzes wegen
BGE 115 Ib 13 S. 27
zusteht oder bereits ausdrücklich eingeräumt worden ist (vgl. sinngemäss
BGE 105 Ib 201
/202). Die Beschwerde erweist sich insofern als unbegründet.
Im angefochtenen Entscheid wird allerdings auch ausgeführt, die Vorauszahlung gemäss
Art. 19bis Abs. 2 EntG
sei nur für eine Verkehrswertentschädigung im Sinne von
Art. 19 lit. a EntG
möglich und falle für Minderwertsentschädigungen gemäss
Art. 19 lit. b EntG
, wie sie bei Einräumung von Dienstbarkeiten zugesprochen werden, nicht in Betracht. Eine solche Auslegung entspricht weder dem Wortlaut des Gesetzes noch dem Willen des Gesetzgebers.
a) Dass eine sofortige Zahlung im Sinne von
Art. 19bis Abs. 2 EntG
auch bei zwangsweiser Auferlegung von Dienstbarkeiten angeordnet werden kann, ergibt sich schon aus dem Text von
Art. 91 Abs. 1 EntG
, wonach der Enteigner - wie soeben erwähnt - mit dieser Zahlung "das Eigentum am enteigneten Grundstück oder das auf dem Enteignungswege eingeräumte Recht an einem Grundstück" erwirbt. Die Anwendbarkeit von
Art. 19bis Abs. 2 EntG
hängt demnach nicht vom Gegenstand der Enteignung ab.
b) Das gleiche ergibt sich aus dem Zweck der fraglichen Bestimmung. Mit der Einführung von
Art. 19bis EntG
wurde der Stichtag für die Bemessung der Enteignungsentschädigung vom Tage des Entscheides der Schätzungskommission, der nach bundesgerichtlicher Praxis massgebend war (
BGE 89 I 343
), gesetzlich auf das Datum der Einigungsverhandlung vorverlegt, da sonst der Enteignete bei steigenden Landpreisen versucht sein könnte, das Enteignungsverfahren mit allen Mitteln in die Länge zu ziehen, um zu einer höheren Entschädigung zu gelangen (vgl. HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 4 und 7 zu
Art. 19bis EntG
). Als Ausgleich für diese Verschiebung des Schätzungszeitpunktes musste aber dem Enteigneten - um ihn zumindest theoretisch in die Lage zu versetzen, ein Ersatzgrundstück erwerben zu können - die Möglichkeit gegeben werden, sofort eine Zahlung in Höhe der voraussichtlichen Entschädigung zu verlangen (
BGE 101 Ib 272
). Nun tritt ein Verkehrswertverlust nicht nur bei vollständiger Enteignung einer Parzelle ein. Ein Baugrundstück kann auch bei Belastung mit Bauverboten erheblich an Verkehrswert einbüssen. Hier von vornherein eine Zahlung im Sinne von
Art. 19bis Abs. 2 EntG
verweigern hiesse, den verfassungsmässigen Anspruch des Eigentümers auf volle Entschädigung gefährden. Das an sich richtige Argument, dass für Dienstbarkeiten kein Markt bestehe und
BGE 115 Ib 13 S. 28
diese daher keinen Verkehrswert aufwiesen, hat im vorliegenden Zusammenhang keine Berechtigung. Es bezieht sich allein auf die Art der Bemessung der Entschädigung für Servitute, die nicht in direktem Vergleich, sondern nur anhand der Differenz zwischen Verkehrswert des unbelasteten und Verkehrswert des belasteten Grundstücks bestimmt werden kann (
BGE 103 Ib 99
E. 3b).
Die Enteignete kann daher, sobald die ATEL und die CKW im Genuss des Enteignungsrechtes stehen, erneut ein Begehren um sofortige Zahlung gemäss
Art. 19bis Abs. 2 EntG
stellen. | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
bdd18153-eb8d-4378-b5c5-517c030ae87f | Urteilskopf
80 IV 258
53. Sentenza della Corte di eassazione penale 3 dicembre 1954 nella causa Mmistero pubblieo della Confederazione contro Schnorf e liteconsorti. | Regeste
1.
Art. 244, 242 StGB
. Gemäss Art. 17 des BG über das Münzwesen vom 17. Dezember 1952 schützen diese Bestimmungen auch die bisherigen Goldmünzen zu 100, 20 und 10 Franken (Erw. 1 und 2).
2.
Art. 242 StGB
. Dieses Verbrechens macht sich auch schuldig, wer einem andern falsches Geld als solches übergibt, obschon er weiss, dass dieser oder die späteren Erwerber es als echt in Umlauf setzen werden (Erw. 3).
3. Subjektiver Begriff der Mittäterschaft (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 259
BGE 80 IV 258 S. 259
A.-
Nel maggio 1953 il commerciante Arrigo Arnaboldi, cittadino italiano domiciliato a Como, si accordava con lo spedizioniere Egidio Frigerio, pure cittadino italiano, domiciliato a Vacallo, allo scopo d'introdurre e spacciare in Svizzera monete d'oro contraffatte in Italia. Si trattava di dischi aurei, che per lega, peso e conio rassomigliavano ai marenghi svizzeri a tal punto che la contraffazione era difficilmente riconoscibile a un profano. Frigerio interpellava Enrico Schnorf, orefice a Chiasso, il quale, esaminato un esemplare delle monete contraffatte, chiedeva di procurargliene 50 al prezzo di 33 fr. ciascuna. Ricevuta questa prima partita, Schnorf ne ordinava una seconda di 100 monete. Successivamente gli erano fornite ancora altre 172 monete, il che portava a 322 il numero complessivo dei falsificati importati da Frigerio e Arnaboldi, di concerto con lo Schnorf. Questi rivendeva le monete al prezzo di 34 fr. 50 ciascuna, senza rivelare agli acquirenti che si trattava di falsificati. In appresso le monete trovavano altri acquirenti e rivenditori, tutti convinti però che si trattasse di monete genuine, finchè erano infine rintracciate e sequestrate (salvo alcuni pezzi venduti da Schnorf a clienti occasionali) dalla polizia cantonale.
B.-
Per questi fatti Frigerio, Schnorf e Arnaboldi erano deferiti alla Corte delle Assise correzionali di Mendrisio. Con sentenza 28 gennaio 1954 il Presidente delle Assise li dichiarava coautori colpevoli d'importazione e messa in circolazione di monete false a'sensi degli
art. 242 e 244
CP e li condannava ciascuno a 8 giorni di detenzione (da dedursi il carcere preventivo sofferto), col beneficio della sospensione condizionale, e ad una multa di 200 fr.
BGE 80 IV 258 S. 260
C.-
Con sentenza 5 maggio 1954 la Corte di cassazione e revisione penale del Cantone Ticino, adita da Enrico Schnorf, annullava la sentenza del Presidente delle Assise, dichiarava Frigerio, Schnorf e Arnaboldi coautori colpevoli d'infrazione all'art. 14 della legge federale sulle monete 17 dicembre 1952 e li condannava ciascuno ad una multa di 400 fr., essenzialmente per i seguenti motivi:
Gli
art. 242 e 244
CP, che il giudice di prime cure ha ritenuti applicabili alla fattispecie, puniscono colui che mette in circolazione o importa, al fine di metterle in circolazione, monete contraffatte. L'espressione "mettere in circolazione", che ritorna in questi disposti, significa "spendere" una moneta, cioè usarla per l'adempimento d'un'obbligazione pecuniaria. Questa funzione liberatoria è peculiare al denaro avente corso legale. Quando la moneta è dichiarata fuori corso, perde il suo potere liberatorio e contemporaneamente la tutela penale, la quale si prefigge appunto di reprimere l'immissione in circolazione di oggetti che non hanno qualifica di denaro avente corso legale. Orbene, con l'entrata in vigore della legge federale sulle monete 17 dicembre 1952 (abbr. LM) le vecchie monete d'oro da cento, venti e dieci franchi sono state dichiarate fuori corso. Ne consegue che la loro contraffazione e messa in circolazione non sono più punibili a norma degli
art. 242 e 244
CP.
Il giudice di prime cure ha ammesso che le vecchie monete d'oro continuavano nondimeno a godere della piena tutela penale in virtù del rinvio dell'art. 17 LM alle "disposizioni penali per la protezione delle monete". Egli ha disatteso che le disposizioni penali proteggono unicamente la circolazione monetaria e non le monete messe in circolazione; gli
art. 242 e 244
CP non tornano applicabili quando una moneta è dichiarata fuori corso. Può darsi che il legislatore avesse l'intenzione di punire con le pene previste da dette norme anche colui che importa e commercia nel territorio della Confederazione oggetti simili alle vecchie monete auree, ma la sua intenzione non
BGE 80 IV 258 S. 261
si è tradotta in una valida norma legale. Nel campo del diritto penale, retto dal principio fondamentale "nulla poena sine lege", le norme legali devono descrivere compiutamente l'azione punibile e non lasciare campo a congetture. Siccome gli
art. 242 e 244
CP proteggono soltanto la circolazione monetaria, essi non possono essere applicati alla contraffazione di monete fuori corso neppure in virtù dell'art. 17 LM. Il legislatore ha omesso di precisare in modo sufficiente gli elementi della fattispecie punibile, in particolare non ha sostituito con altro concetto quello di "messa in circolazione" (vendita?, donazione?, tesaurizzazione?, ecc.).
Invece gl'imputati hanno contravvenuto all'art. 14 LM, che punisce con multa chiunque, senza il permesso del Dipartimento federale delle finanze e dogane, fabbrica o importa oggetti analoghi per conio, peso e dimensioni alle monete svizzere e destinati al commercio o alla circolazione. Ai privati è vietata la fabbricazione e l'importazione di oggetti simili alle monete aventi corso legale e, in virtù dell'art. 17 LM, anche alle vecchie monete precedentemente coniate dalla zecca federale. L'applicazione di tale disposto è atta a proteggere il mercato svizzero dall'invasione di marenghi contraffatti e indirettamente a proteggere il valore commerciale delle vecchie monete. Viceversa i disposti del codice penale rimangono a tutelare il valore incommensurabilmente più grande che è rappresentato dalla sicurezza della circolazione monetaria.
D.-
Contro questa sentenza il Ministero pubblico della Confederazione ed Enrico Schnorf si sono aggravati alla Corte di cassazione del Tribunale federale. Ambedue i ricorrenti chiedono l'annullamento della sentenza cantonale e il rinvio della causa alla precedente giurisdizione: il Ministero publico perchè abbia a condannare i prevenuti in applicazione degli
art. 242 e 244
CP e non dell'art. 14 LM; Schnorf perchè abbia ad assolverlo dall'imputazione di aver contravvenuto all'art. 14 LM. Dei loro argomenti si dirà, per quanto occorra, nei considerandi.
BGE 80 IV 258 S. 262
Arnaboldi e Frigerio non hanno presentato osservazioni al gravame del Ministero pubblico della Confederazione.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
L'art. 17 della nuova legge federale sulle monete recita: "Le disposizioni penali per la protezione delle monete si applicano parimenti alle vecchie monete d'oro da cento, venti e dieci franchi". Il tenore letterale e la sede di questa norma, che figura sotto le "Disposizioni transitorie e finali" (Capo IV della legge), potrebbero indurre a ritenere che alle vecchie monete auree siano applicabili solo le "Disposizioni penali" di cui al Capo III della legge stessa (
art. 13 e 14
). Ma tale non può essere il senso dell'art. 17. La prima di dette disposizioni penali punisce colui che importa, acquista o mette in circolazione monete fuori corso (art. 13). Uno speciale accenno alle vecchie monete d'oro sarebbe riuscito superfluo se si pon mente che praticamente esse non entrano in considerazione quale moneta corrente già a motivo del loro valore intrinseco assai superiore a quello nominale. La seconda disposizione penale dichiara passibile di multa colui che senza autorizzazione fabbrica o importa oggetti analoghi alle monete svizzere (p. es. gettoni da giuoco, talleri di cioccolata, ecc.), che siano stati confezionati senza fine di falsificazione, ma che per conio, peso e dimensioni possano essere scambiati con le monete (cf. messaggio del Consiglio federale concernente la revisione della legge sulle monete, F.F. ed. francese, 1949 I p. 539; HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Parte speciale, p. 576, HOLZER, Die Gelddelikte, p. 148 sgg.; inoltre, per la fattispecie analoga dell'art. 327 CP: HAFTER, loc.cit., THORMANNOVERBECK, Schweizerisches Strafgesetzbuch, ad art. 327 nota 3). Neppure questo caso - quantunque non affatto escluso anche per quanto riguarda l'imitazione di monete auree - non fornirebbe una giustificazione sufficiente per il disposto dell'art. 17. Il rinvio di questa norma alle
BGE 80 IV 258 S. 263
"disposizioni penali per la protezione delle monete" acquista invece il suo vero senso se posto in relazione con le disposizioni del codice penale reprimenti la falsificazione delle monete (
art. 240 sgg
.), che hanno sostituito in modo particolare le disposizioni penali degli
art. 13 a 18
della vecchia legge federale sulle monete 3 giugno 1931 (art. 398 cp. 2 lett. n CP).
Quest'interpretazione, che estende alle vecchie monete d'oro la tutela penale di cui godono le monete in virtù degli
art. 240 sgg
. CP, è corroborata dai lavori preparatori. Particolare importanza assumono a tale proposito le deliberazioni parlamentari, le quali hanno condotto all'inserimento nel disegno di legge d'un art. 16 bis, diventato l'attuale art. 17; dalle medesime risulta in modo chiaro e univoco l'intenzione di equiparare, agli effetti della tutela penale, le vecchie monete auree alle nuove (cf. boll. sten. CN 1952 p. 466 e 472/3; CS 1952 p. 337). Sebbene l'art. 17 LM non richiami espressamente gli
art. 240 sgg
. CP, la loro applicabilità anche alle vecchie monete auree non fa quindi alcun dubbio. La volontà del legislatore si è tradotta in una valida norma legale e non è rimasta mera intenzione. A torto la Corte cantonale di cassazione ha invocato il principio "nulla poena sine lege". L'art. 1 CP statuisce bensì che è punibile soltanto il fatto cui la legge commini espressamente una pena; sennonchè, ad una norma espressa va in massima equiparata una norma che può essere desunta dalla legge mediante interpretazione. Colui che trasgredisce ad una siffatta norma viola la legge ed è punibile alla stessa guisa di colui che trasgredisce ad una norma espressa (RU 77 IV 183).
2.
Siccome in virtù dell'art. 17 LM le vecchie monete d'oro partecipano ancora alla tutela penale istituita dagli
art. 240 sgg
. CP, è irrilevante se esse abbiano o non abbiano più corso legale, se abbiano pertanto conservato o perso il loro potere liberatorio (art. 84 CO;
art. 6 e 7
LM). La contraffazione o alterazione di queste monete continua ad essere punibile a norma degli
art. 240 e 241
CP, così
BGE 80 IV 258 S. 264
come ne è sempre ancora punibile la messa in circolazione (art. 242 CP), l'importazione, l'acquisto e il deposito (art. 244 CP).
L'equipollenza agli effetti penali delle nuove e delle vecchie monete d'oro, voluta dal legislatore, toglie il fondamento all'argomentazione della Corte cantonale di cassazione, secondo cui le vecchie monete auree non sarebbero suscettibili di essere "messe in circolazione" a'sensi degli
art. 242 e 244
CP, perchè dichiarate fuori corso e decadute dalla funzione liberatoria propria al denaro. Per lo stesso motivo è senza pertinenza la distinzione che il ricorrente Schnorf intende fare tra la "messa in circolazione" ("Inumlaufsetzen"), concetto che ricorre negli art. 240-244 CP e 13 LM, e la "messa in commercio" ("Inverkehrbringen"), concetto che si ritrova agli art. 154 CP e 14 LM: col primo il legislatore avrebbe inteso l'immissione nella circolazione di falsificati di monete aventi corso legale; col secondo lo spaccio sul mercato interno di merci contraffatte, quali i falsificati delle vecchie monete d'oro dichiarate fuori corso. Giova comunque rilevare che soltanto nel testo italiano dell'art. 14 cp. 1 LM figura l'aggiunta "destinati al commercio o alla circolazione" (reminiscenza dell'art. 22 della LM abrogata) e che, per quanto riguarda la distinzione stessa, essa non corrisponde ad una differenza sostanziale tra i due concetti (cf. HAFTER, op.cit., Parte speciale, p. 578), i quali servono indistintamente a designare l'immissione di falsificati nel corso delle cose genuine. Opportuno è inoltre avvertire che, contrariamente all'opinione della Corte cantonale di cassazione, la messa in circolazione a'sensi degli
art. 240 sgg
. CP non significa soltanto la spendita, vale a dire l'uso delle monete quale mezzo di pagamento con forza liberatoria, ma la loro diffusione in generale, sia per l'acquisto o l'alienazione di beni, sia per tutt'altra transazione a titolo oneroso o gratuito che ne provochi il passaggio di mano in mano. Concedesi che la funzione della moneta come mezzo di pagamento
BGE 80 IV 258 S. 265
è preminente; ma essa è altresì specie rappresentativa di valore e misuratrice dei prezzi (RU 76 IV 164).
3.
Giusta gli accertamenti vincolanti delle giurisdizioni cantonali, Arnaboldi, Frigerio e Schnorf hanno importato e messo in circolazione come genuine delle monete d'oro svizzere che sapevano contraffatte per opera di terzi in Italia. Si sono quindi resi colpevoli del crimine e del delitto previsti dagli
art. 242 e 244
CP (RU 77 IV 14 sgg.). La fattispecie dell'art. 242 CP (Messa in circolazione di monete false) è realizzata non solo da chi intenzionalmente usa monete false quale mezzo di pagamento, ma anche da chi consegna a un terzo delle monete false come tali, sapendo che questi o i detentori successivi le metteranno in circolazione come genuine (RU 76 IV 165 consid. 3). Il carattere proprio ai reati di falsità in moneta fa sì che punibile è già la messa in pericolo del bene protetto, sia che lo si voglia identificare nella moneta (metallica o cartacea) quale mezzo legale di pagamento (cf. THORMANN-OVERBECK, op.cit., ad art. 240 CP nota 1) o quale mezzo di prova (indirettamente nell'interesse patrimoniale di ottenere mezzi di pagamento genuini: cf. SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, p. 344 n. 705), sia che lo si voglia identificare nella circolazione del denaro e negli interessi giuridici connessi, quali la difesa del monopolio monetario statale o la tutela della buona fede negli affari (cf. HAFTER, op.cit., Parte speciale, p. 572). Non si può ad ogni modo condividere l'opinione della Corte cantonale di cassazione, secondo cui gli art. 240-244 CP sarebbero predisposti soltanto alla tutela della circolazione monetaria e non delle monete messe in circolazione. L'invasione di marenghi contraffatti e l'inquinamento della circolazione che ne è risultato hanno indubbiamente pregiudicato le vecchie monete d'oro nel loro valore e nell'uso cui sono destinate.
4.
Per quanto riguarda in modo particolare la correità di Schnorf nell'importazione delle monete contraffatte, che è da lui contestata, le giurisdizioni cantonali
BGE 80 IV 258 S. 266
hanno accertato in modo vincolante pel Tribunale federale che non solo era al corrente dell'introduzione clandestina delle monete, effettuata materialmente da Arnaboldi e Frigerio, ma che tale operazione è avvenuta col suo assenso, nel suo interesse e, in parte, addirittura a sua richiesta. Egli non si è limitato ad acquistare le monete, ma ne ha provocato l'importazione con le sue ordinazioni. Schnorf si è associato alla decisione dalla quale è sorto il delitto, in condizioni e in un grado che lo fanno apparire come un partecipante principale e pertanto come un correo, giusta la concezione soggettiva della correità costantemente ammessa dal Tribunale federale (RU 69 IV 97, 70 IV 102 e 76 IV 106).
5.
La sentenza querelata va quindi annullata e la causa rinviata alla precedente giurisdizione perchè punisca Frigerio, Schnorf e Arnaboldi per i reati previsti dagli
art. 242 e 244
CP e li prosciolga invece dall'imputazione di aver trasgredito all'art. 14 LM, contravvenzione che, dopo quanto è stato esposto al considerando primo, non può essere ritenuta a loro carico.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso del Ministero pubblico della Confederazione è accolto, la querelata sentenza annullata e gli atti sono rinviati all'autorità cantonale per nuovo giudizio a norma dei considerandi.
Il ricorso di Enrico Schnorf è respinto. | null | nan | it | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
bdd4fee4-2ebb-489b-8b18-e8f653075930 | Urteilskopf
122 III 324
59. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 11 juin 1996 dans la cause A. et B. et consorts contre H. et consorts (recours en réforme) | Regeste
Art. 759 Abs. 2 OR
. Verantwortlichkeitsklage gegen die Verwaltungsräte einer Aktiengesellschaft.
Kosten- und Entschädigungsfolgen eines Prozesses gegen mehrere Verwaltungsräte (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 324
BGE 122 III 324 S. 324
A.-
Le 18 septembre 1987, les actionnaires minoritaires de la société V. SA (ci-après: les demandeurs) ont ouvert action en responsabilité contre les administrateurs de la société (ci-après: les défendeurs nos 1 à 7), ainsi que contre l'organe de révision. Ils ont conclu à ce que tous les défendeurs soient condamnés solidairement à payer à la société le montant de 5'309'298 fr. 60. Les défendeurs ont conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 6 mars 1995, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a partiellement admis la demande et a condamné solidairement tous les membres du conseil d'administration, dans la mesure où ils faisaient partie de ce conseil au moment de la commission de l'acte de mauvaise gestion incriminé, à réparer le dommage causé à la société par cet acte. Les défendeurs nos 1 à 7 ont ainsi été condamnés solidairement à payer à la société la somme de 3'211'803 fr. et les défendeurs nos 1 à 5 ont été condamnés solidairement à verser à celle-ci le montant de 805'555 fr. L'organe de révision a été libéré de toute responsabilité.
B.-
Le recours en réforme du défendeur no 1 a été déclaré irrecevable. Le recours des défendeurs nos 2 à 7 a été admis partiellement, le jugement annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants, en application de l'
art. 52 OJ
.
Erwägungen
Extrait des considérants:
7.
Les règles de procédure du nouveau droit de la société anonyme s'appliquent aux présents recours en réforme puisque le jugement attaqué a été rendu après l'entrée en vigueur de ce droit, le 1er juillet 1992 (ATF
BGE 122 III 324 S. 325
120 Ia 101 consid. 1b, 115 II 300 consid. 1, 102 consid. 3, 97 consid. c p. 101). Les frais judiciaires et les dépens doivent donc être attribués conformément au nouveau droit.
a) Aux termes de l'
art. 759 al. 2 CO
, le demandeur peut actionner plusieurs responsables pour la totalité du dommage et demander au juge de fixer au cours de la même procédure les dommages-intérêts dus par chacun des défendeurs. Le texte de cette disposition légale, qui a été introduite lors des débats parlementaires, n'est pas très clair. Il nécessite d'être interprété.
D'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Toutefois, si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il faut alors rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (
ATF 113 II 406
consid. 3a). Une interprétation historique n'est en elle-même pas déterminante. Les travaux préparatoires ne doivent être pris en considération que lorsqu'ils donnent une réponse claire à une disposition légale qui ne l'est pas et lorsqu'ils ont trouvé expression dans le texte même de la loi (
ATF 116 II 525
consid. 2b,
ATF 114 Ia 191
consid. 3b/bb).
b) En révisant l'
art. 759 CO
, le législateur a introduit deux nouveautés. Tout d'abord, il a instauré une solidarité différenciée à l'al. 1: dans les rapports externes, le montant du dommage auquel un administrateur peut être condamné solidairement ne peut dépasser le dommage qu'il a causé ou contribué à causer et qui lui est imputable personnellement en raison de sa faute et au vu des circonstances (cf. BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2e éd., Zurich 1996, n. 2022 ss p. 1101/1104). Puis, le législateur a adopté, à l'al. 2, une règle de procédure destinée à faciliter l'exercice de l'action en responsabilité par l'actionnaire (BO CN 1990 p. 1392, M. KOLLER). D'une part, lorsque le demandeur actionne plusieurs responsables pour la totalité du dommage, il peut exiger du juge que celui-ci fixe pour chaque défendeur, au cours de la même procédure, le plafond individuel de solidarité dans les rapports externes (cf. BÖCKLI, op.cit. n. 2026a/2026b p. 1104). D'autre part, en indiquant, selon une précision qui ne figure que dans le texte légal allemand, que le demandeur peut actionner ensemble (gemeinsam) plusieurs responsables pour la totalité du dommage, l'
art. 759 al. 2 CO
vise à décharger celui-ci du risque de devoir supporter les frais et dépens à l'égard des défendeurs libérés; en effet, comme le demandeur
BGE 122 III 324 S. 326
n'est généralement pas en mesure de supputer les responsabilités de chacun des administrateurs et donc ses chances de succès, le législateur a voulu le libérer d'un tel risque, qui aurait pu le dissuader d'agir en responsabilité (BO CN 1990 p. 1392, M. David). Quant à l'al. 3 de l'
art. 759 CO
, il reprend pour l'essentiel l'ancien droit: il concerne le recours entre les différents responsables, soit les rapports internes.
On peut donc déduire de l'
art. 759 al. 2 CO
, interprété à la lumière des travaux préparatoires et de la systématique de l'
art. 759 CO
, que lorsque le demandeur actionne ensemble plusieurs responsables pour la totalité du dommage, il ne supporte le risque des frais et dépens du procès qu'à l'égard d'une seule partie adverse et non à l'égard de chaque défendeur (BO CN 1990 p. 1392, M. David). Inversement, si le demandeur obtient entièrement gain de cause quant au montant du dommage total réclamé, les défendeurs supportent solidairement les frais et dépens à son égard du seul fait qu'ils participent à la solidarité potentielle (cf. BÖCKLI, Nouveautés relatives à la responsabilité de l'organe de révision, Zurich 1995, p. 26). Dans la mesure où le recours en réforme d'un ou de plusieurs administrateurs n'a pas pour effet de modifier le montant du dommage total alloué au demandeur par le jugement attaqué, les frais et dépens de la procédure de recours doivent, dans les rapports externes, être supportés solidairement par tous les administrateurs recourants. Leur répartition entre les divers responsables sera réglée lors du recours interne (art. 759 al. 2 aCO; cf.
art. 759 al. 3 CO
).
c) En l'espèce, l'action en responsabilité intentée par les demandeurs a été admise pour un peu plus de 4 millions de francs sur les 5'309'298 fr. 60 réclamés. Le recours du défendeur no 1 est irrecevable, celui des défendeurs nos 2 à 7 est partiellement admis et la cause renvoyée à l'autorité cantonale. Par conséquent, ces recours n'ont pas eu pour effet de modifier le montant du dommage total obtenu par les demandeurs en première instance; ceux-ci se voient toujours allouer un montant d'un peu plus de 4 millions de francs. Les frais de la procédure de recours doivent donc être mis solidairement à la charge de tous les recourants.
Puisque les demandeurs n'ont pas répondu au recours en réforme des défendeurs nos 2 à 7, ils ne sauraient se voir accorder de dépens à la charge de ceux-ci. Pour leur réponse au recours du défendeur no 1, les demandeurs ont droit à une indemnité de dépens à la charge de celui-ci. | null | nan | fr | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
bde3d3ce-a9f6-40a2-abb2-017c83dfc0c7 | Urteilskopf
114 Ia 73
11. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 6. Mai 1988 i.S. Gemeinde Klosters-Serneus gegen X. und acht Mitbeteiligte sowie Y. (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Gemeindeautonomie; Ersatzbeiträge an Schutzraumplätze und Parkplätze.
1.
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
; Anforderungen an die Begründung der Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie (E. 2a, b).
2.
Art. 104 lit. a OG
; Bundesgesetz über die baulichen Massnahmen im Zivilschutz. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Begriff des Bundesrechts. Unzulässigkeit der selbständigen Erhebung der Gemeindeautonomierüge mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 2c).
3. Anfechtung von Zwischenentscheiden mit staatsrechtlicher Beschwerde. Anwendungsbereich von
Art. 87 OG
(E. 3).
4. Inhalt der Gemeindeautonomie. Auslegung und Anwendung von Art. 162 des Bündner Einführungsgesetzes zum ZGB (gesetzliches Pfandrecht für Ersatzbeiträge an Zivilschutzräume und Parkplätze; E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 74
BGE 114 Ia 73 S. 74
Im Streit um die Abgaben für die Überbauung A., ein von X. erstelltes Apparthotel in Klosters-Serneus, erliess der Gemeindevorstand Klosters-Serneus am 11. Mai 1987 folgenden Beschluss:
"1. X. wird verpflichtet, der Gemeinde Klosters-Serneus im Zusammenhang mit der Hotelüberbauung A. folgende Abgaben zu entrichten:
1.1. Beteiligungsbeitrag für 245 Schutzplätze im Betrage von Fr. 85'750.-- zuzüglich 5% Zins auf dem Betrag von Fr. 40'000.-- ab 4. Jan. 1985, für welchen der Rechtsöffnungsentscheid seit 9. Jan. 1987 bereits vorliegt, und 5% Zins auf dem Betrag von Fr. 45'750.-- ab 20. Dez. 1986.
1.2 Ersatzabgabe für 72 Autoabstellplätze im Betrage von Fr. 432'000.-- zuzüglich 5% auf dem Betrag von Fr. 300'000.-- ab 4. Jan. 1985 und 5% Zins auf dem Betrag von Fr. 132'000.-- ab 20. Dez. 1986.
1.3 (...)
2. Es wird festgestellt, dass folgende Stockwerkeigentümer-Einheiten mit einem gesetzlichen, allen anderen Pfandrechten vorgehenden Pfandrecht
BGE 114 Ia 73 S. 75
belastet sind:
2.1 Für den unter Ziff. 1.1 erwähnten Beteiligungsbeitrag für Schutzplätze von Fr. 85'750.--
(...)
2.2 Für die unter Ziff. 1.2 erwähnte Ersatzabgabe für Autoabstellplätze von Fr. 432'000.--
(...)
2.3 (...)"
Gegen diesen Beschluss rekurrierten der Bauherr und acht Stockwerkeigentümer (Rekurs 253/87) sowie Y., ebenfalls als betroffener Stockwerkeigentümer (Rekurs 251/87), beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Dieses erkannte in seinem Entscheid vom 18. August 1987 wie folgt:
"1. Der Rekurs Nr. 253/87 wird dahingehend gutgeheissen, dass die Ziffern 1.1, 1.2, 2.1 und 2.2 des angefochtenen Beschlusses des Gemeindevorstandes Klosters vom 11./14. Mai 1987 aufgehoben und zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen werden.
2. Der Rekurs Nr. 251/87 wird teilweise gutgeheissen, und die Ziffern 2.1 und 2.2 des angefochtenen Vorstandsbeschlusses werden aufgehoben.
3. Im übrigen werden die Rekurse abgewiesen.
4. Die Gerichtskosten ... (von insgesamt Fr. 2'378.--) gehen zur Hälfte zu Lasten der Gemeinde Klosters-Serneus und zu einem Viertel an X. und Mitbeteiligte, unter solidarischer Haftung derselben, sowie zu einem Viertel an Y. (...).
5. (...)
6. Die aussergerichtlichen Kosten werden wettgeschlagen."
Es erwog im wesentlichen: Indem die Gemeinde bei der Berechnung der Ersatzbeiträge für die Schutzraumplätze von 245 Plätzen ausgegangen sei, habe sie die im ursprünglichen Baubescheid auf 136 festgesetzte Zahl erhöht. Sie hätte deshalb eine neue Verfügung des kantonalen Militärdepartementes einholen müssen, was sie unterlassen habe. Hinsichtlich der Ersatzabgabe für die Autoabstellplätze liege ebenfalls ein den ursprünglichen Baubescheid abändernder Beschluss des Gemeindevorstandes vor, indem die ursprünglich 50 Parkplätze auf 72 erhöht worden seien. Diesbezüglich hätten die betroffenen Stockwerkeigentümer vor Erlass des streitigen Beschlusses angehört werden müssen. Art. 162 Abs. 1 Ziff. 3 des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (EG ZGB) schliesslich, wonach ein gesetzliches Pfandrecht "für die auf Liegenschaften und Gebäulichkeiten entfallenden Beiträge an öffentliche Unternehmungen" bestehe, erfasse nur eigentliche Vorzugslasten oder einmalige Anschlussgebühren; Ersatzbeiträge für Schutzräume und Parkplätze fielen nicht darunter.
BGE 114 Ia 73 S. 76
Gegen diesen Entscheid führt die Gemeinde Klosters-Serneus staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, Dispositiv Ziff. 1, 2, 4 und 6 aufzuheben. Sie rügt in verschiedener Hinsicht eine Verletzung der Gemeindeautonomie sowie (sinngemäss) von
Art. 4 BV
.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden beantragt in seiner Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde. Den selben Antrag stellen auch das Konkursamt Z. (namens der Konkursmasse X.) und die acht beteiligten Stockwerkeigentümer. Von Y. ging keine Vernehmlassung ein.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die beschwerdeführende Gemeinde ist durch den angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts, der ihren Beschluss vom 11. Mai 1987 aufhebt, in ihren hoheitlichen Befugnissen betroffen. Sie ist daher grundsätzlich befugt, wegen Verletzung ihrer Gemeindeautonomie staatsrechtliche Beschwerde zu führen. Ob ihr im betreffenden Bereich tatsächlich Autonomie zukommt, ist demgegenüber keine Frage des Eintretens, sondern eine solche der materiellen Beurteilung (
BGE 113 Ia 202
E. 1a,
BGE 112 Ia 62
f. E. 2, 269 E. 1a).
2.
Die Beschwerdeführerin beanstandet unter Berufung auf die Gemeindeautonomie in erster Linie, dass das Verwaltungsgericht ihren Beschluss hinsichtlich der Ersatzbeiträge für die Schutzräume aufgehoben habe.
a) Gemäss
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
muss die Beschwerdeschrift die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, "welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind". Die Zuerkennung eines geschützten Autonomiebereichs setzt voraus, dass das massgebende kantonale Verfassungs- und Gesetzesrecht im betreffenden Sachbereich keine abschliessende Ordnung trifft, sondern ihn ganz oder teilweise den Gemeinden zur Regelung überlässt und ihnen dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (
BGE 113 Ia 205
E. 2a, 213 E. 3;
BGE 112 Ia 63
E. 3a, 270 E. 2a, 282 E. 3a, 342 E. 2). Soll auf die Beschwerde eingetreten werden, hat deshalb die Gemeinde zu begründen, inwiefern das kantonale Recht ihr im betreffenden Sachbereich eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit
BGE 114 Ia 73 S. 77
einräumt, und sodann darzulegen, weshalb der angefochtene Hoheitsakt ihre Autonomie verletzt.
b) Inwiefern das kantonale Recht den Bündner Gemeinden im hier fraglichen Sachbereich (d.h. bei der Festsetzung und Erhebung von Ersatzbeiträgen an Zivilschutzbauten) eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt, legt die Beschwerdeführerin mit keinem Wort dar. Sie zeigt auch nicht auf, inwiefern ihre Autonomie durch den angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts in unzulässiger Weise beschränkt sein soll. Auf die nicht weiter begründete Rüge ist deshalb nicht einzutreten.
c) Entscheide über Ersatzbeiträge von Grundeigentümern an Zivilschutzbauten stützen sich materiell auf öffentliches Recht des Bundes (Bundesgesetz über die baulichen Massnahmen im Zivilschutz, SR 520.2, insbesondere Art. 2 Abs. 3), und kantonal letztinstanzliche Entscheide über solche Beiträge können nach den allgemeinen Bestimmungen der Bundesrechtspflege grundsätzlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden (Art. 97 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 98 lit. g OG
; ausführlich dazu
BGE 112 Ib 359
/60). Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen solche Entscheide sind nach der Praxis zu
Art. 103 lit. a OG
auch Gemeinden legitimiert, wenn sie durch den angefochtenen Entscheid gleich oder ähnlich betroffen sind wie ein Privater (
BGE 112 Ia 62
E. 1b;
BGE 105 Ib 358
E. 5a; allgemein dazu FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage 1983, S. 168/9). Der Begriff des Bundesrechts, dessen Verletzung nach
Art. 104 lit. a OG
mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde als verletzt gerügt werden kann, umfasst auch die verfassungsmässigen Rechte der Bürger (wie beispielsweise
Art. 4 BV
). Ist in der Hauptsache die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig und haben die kantonalen Instanzen Bundesverwaltungsrecht von Amtes wegen anzuwenden, so können daher Verletzungen solcher verfassungsmässiger Rechte ebenfalls mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemacht werden (
BGE 111 Ib 202
; GYGI, a.a.O., S. 93) und übernimmt diese insoweit die Rolle der staatsrechtlichen Beschwerde (
BGE 108 Ib 382
E. 1e;
BGE 105 Ia 107
/8). Es fragt sich deshalb, ob die Eingabe der Beschwerdeführerin in diesem Punkt (hinsichtlich der Schutzraum-Ersatzbeiträge) als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen ist.
Diese Frage ist zu verneinen. Die Beschwerdeführerin rügt keine Bundesrechtsverletzung. Auch macht sie nicht geltend, kantonales Verfahrensrecht sei bei einer Verfügung gestützt auf Bundesrecht
BGE 114 Ia 73 S. 78
willkürlich oder sonst in einer gegen
Art. 4 BV
verstossenden Weise angewendet worden. Im Zusammenhang mit den Ersatzbeiträgen für Schutzräume beruft sie sich einzig auf die Gemeindeautonomie. Ein Verstoss gegen die Gemeindeautonomie stellt aber in jedem Fall eine Verletzung von kantonalem Recht dar, die nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerügt werden kann.
3.
Die Gemeinde rügt sodann, dass das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid ihren Beschluss hinsichtlich der Ersatzbeiträge für die Autoabstellplätze aufgehoben hat. Sie beruft sich in diesem Zusammenhang auf die Gemeindeautonomie und (zumindest sinngemäss) auf
Art. 4 BV
.
a) Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts schliesst das kantonale Verfahren nicht ab, sondern weist die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Gemeinde zurück. Es handelt sich somit um einen Zwischenentscheid.
Staatsrechtliche Beschwerden, die sich unter Berufung auf
Art. 4 BV
gegen Zwischenentscheide richten, sind nur zulässig, wenn der Entscheid für den Betroffenen einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge hat (
Art. 87 OG
). Das ist hier nicht der Fall. Beschwerden, die sich auf andere verfassungsmässige Rechte stützen, sind indessen ohne Beschränkung gegen Zwischenentscheide zulässig. Werden neben der Verletzung von
Art. 4 BV
noch weitere Beschwerdegründe (hier wegen Verletzung der Gemeindeautonomie) vorgebracht, ist auf die Beschwerde einzutreten, unabhängig davon, ob der Zwischenentscheid den Beschwerdeführer in nicht wieder gutzumachender Weise trifft. Voraussetzung ist allerdings, dass der neben
Art. 4 BV
angerufene Beschwerdegrund nicht mit der Rüge wegen Verletzung von
Art. 4 BV
zusammenfällt und nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist (
BGE 106 Ia 227
, 231 E. 2a, mit Hinweisen, vgl. auch
BGE 99 Ia 249
/50).
b) Die Gemeinde begründet ihre Autonomierüge - soweit sich diesbezüglich den Anforderungen von
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
genügende Ausführungen zur Gemeindeautonomie überhaupt finden lassen - damit, dass das Verwaltungsgericht bei der Ermittlung der Ersatzbeiträge für Parkplätze ein Mitwirkungsrecht der Betroffenen fordere, das weder vom Bundesrecht noch vom kantonalen Recht vorgeschrieben sei, und gleichzeitig den Anspruch der Gemeinde auf rechtliches Gehör im verwaltungsgerichtlichen Verfahren verletzt habe. Die Frage, ob das Verwaltungsgericht den Anspruch der Stockwerkeigentümer auf rechtliches Gehör zu extensiv interpretiert und im verwaltungsgerichtlichen Verfahren
BGE 114 Ia 73 S. 79
gegenüber der Gemeinde eine Gehörsverweigerung begangen hat, bestimmt sich indessen nach
Art. 4 BV
, allenfalls nach kantonalem Verfahrensrecht, dessen Anwendung das Bundesgericht jedoch nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür überprüft. Die Rüge wegen Verletzung der Gemeindeautonomie fällt demnach mit jener wegen Verletzung von
Art. 4 BV
zusammen und hat keine selbständige Bedeutung. Die Beschwerde ist somit in diesem Punkt unzulässig, weshalb auf sie insoweit nicht einzutreten ist.
4.
Der letzte Vorwurf der Gemeinde betrifft das gesetzliche Pfandrecht für die Ersatzbeiträge. Sie macht unter Berufung auf die Gemeindeautonomie geltend, indem das Verwaltungsgericht ein gesetzliches Pfandrecht der Gemeinde für die Ersatzbeiträge verneint habe, habe es Art. 162 EG ZGB falsch interpretiert und damit den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum bei der Handhabung kantonalen Rechts verletzt.
a) Soweit eine Gemeinde Autonomie geniesst, kann sie von der staatsrechtlichen Beschwerde Gebrauch machen, um unter anderem zu erreichen, dass die kantonalen Rechtsmittelbehörden formell im Rahmen ihrer Prüfungsbefugnis bleiben und materiell die kommunalen, kantonalen und bundesrechtlichen Normen, die den betreffenden Sachbereich ordnen, in denen Autonomie besteht, richtig anwenden. Das Bundesgericht prüft dabei die Anwendung von kantonalem Recht frei, soweit es sich um Normen auf Verfassungsebene handelt, sonst nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür (
BGE 113 Ia 206
E. 2b;
BGE 112 Ia 282
E. 3a, 342 E. 2).
b) Gemäss Art. 162 Abs. 1 Ziff. 3 EG ZGB besteht ein gesetzliches, allen anderen Pfandrechten vorgehendes Pfandrecht "für die auf Liegenschaften und Gebäulichkeiten entfallenden Beiträge an öffentliche Unternehmungen" (wie Flusskorrektionen, Wildbachverbauungen, Kanalisationen, elektrische Anlagen usw.). Die beschwerdeführende Gemeinde lässt die Frage nach der Autonomie der Bündner Gemeinden, in diesem kantonalrechtlich bestimmten Bereich selbständig zu legiferieren, offen, beansprucht aber eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit bei der Subsumtion der Abgabetatbestände unter Art. 162 EG ZGB.
Ob den bündnerischen Gemeinden im hier fraglichen Sachbereich nach dem massgeblichen kantonalen Recht Autonomie zukommt, kann offenbleiben. Jedenfalls erscheinen die Ausführungen des Verwaltungsgerichts im angefochtenen Entscheid, soweit
BGE 114 Ia 73 S. 80
es ein gesetzliches Pfandrecht für Ersatzbeiträge für Schutzräume und Autoabstellplätze nach Art. 162 EG ZGB verneint, sachlich vertretbar. Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, dass nur eigentliche Vorzugslasten, nicht jedoch Ersatzbeiträge für Schutzräume, Parkplätze und dergleichen unter Art. 162 EG ZGB fielen. Inwiefern diese Auslegung völlig unhaltbar - willkürlich - sein soll, legt die Beschwerdeführerin nicht dar. Sie vermag auch keine kantonale Bestimmung zu nennen, nach der Bündner Gemeinden die Tatbestände, die zu einem gesetzlichen Pfandrecht führen, weiter umschreiben könnten, als dies in Art. 162 EG ZGB vorgesehen ist. Die Beschwerde erweist sich somit in diesem Punkt, soweit auf sie im Hinblick auf ihre Substantiierung eingetreten werden kann, als unbegründet. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
bde9a063-9ace-49cf-b4d6-c73bea962099 | Urteilskopf
85 II 565
78. Urteil der II. Zivilabteilung vom 16. Oktober 1959 i.S. Jenni gegen Kipfer. | Regeste
1. Pflicht des Richters, die allfällige Formungültigkeit eines Vertrages von Amtes wegen zu beachten.
Art. 11 OR
.
2. Ist die für Vorkaufsverträge vorgeschriebene Schriftform (
Art. 216 Abs. 3 OR
) erfüllt durch eine Klausel, die einem von den Parteien unterzeichneten Pachtvertrag auf dem nachfolgenden Blatt als Anhang beigefügt und nicht eigens unterzeichnet ist?
3. Ein im Grundbuch nicht vorgemerktes vertragliches Vorkaufsrecht kann einem dritten Erwerber des Grundstücks nicht entgegengehalten werden (anders bei Vormerkung:
Art. 681 Abs. 1 ZGB
). | Sachverhalt
ab Seite 565
BGE 85 II 565 S. 565
A.-
Am 22. September 1951 verpachtete Samuel Jost sein Heimwesen "Neugut" in Murten (Blätter Nr. 89, 90, 91 und 92 des Grundbuches) an Emil Jenni. Die Pacht sollte am 15. März 1952 beginnen und sechs Jahre dauern, sich aber jeweilen um weitere sechs Jahre verlängern, falls nicht ein Jahr vor Ablauf der Pachtdauer eine Kündigung
BGE 85 II 565 S. 566
erfolge. Für den Vertragsabschluss verwendete man ein vorgedrucktes Formular, dessen Seiten 1-12 Pachtvertragsbestimmungen, Seiten 14-16 gesetzliche Vorschriften und Seite 13 einen leeren "Raum für spezielle Abmachungen, Ergänzungen und Erneuerungen" enthalten. Die Pachtvertragsbestimmungen wurden auf Seite 12 unten von beiden Vertragsparteien unterzeichnet, und anschliessend findet sich auf der gleichen Seite der Genehmigungsvermerk der kantonalen Pachtkommission vor. Auf der nachfolgenden Seite 13 ist handschriftlich, jedoch ohne Unterschrift, folgende Klausel angebracht: "Der Verpächter räumt dem Pächter respektiv dessen Sohn bei Verkauf des Pachtgutes ein Vorkaufsrecht ein." Eine Vormerkung im Grundbuch wurde nicht vereinbart und daher auch nicht bewirkt.
B.-
Jost kündigte den Pachtvertrag am 12. März 1957 auf den 15. März 1958, und am 22. März 1957 verkaufte er das Heimwesen an Max Rentsch, der sich verpflichtete, den Pachtvertrag bis zum Ablauf am 15. März 1958 zu übernehmen.
C.-
Als der Pächter Jenni von diesem Verkauf erfuhr, erklärte er, sein Vorkaufsrecht ausüben zu wollen. In einer Vereinbarung zwischen ihm und den Parteien des Kaufvertrages anerkannten hierauf diese das Vorkaufsrecht. Laut Ziff. 4 der Vereinbarung war Jenni als neuer Eigentümer in das Grundbuch einzutragen.
D.-
Nach Genehmigung durch die Grundstückkommission wurde der Kaufvertrag mit der Vorkaufsausübungserklärung am 10. Oktober 1957 beim Grundbuchamt angemeldet. Nun leitete der Grundbuchverwalter das Verfahren nach
Art. 13 EGG
durch Benachrichtigung der nach diesem Gesetze Vorkaufsberechtigten ein. Binnen der Frist des
Art. 14 EGG
meldete die Schwester des Verkäufers, Frau Elise Kipfer-Jost, das ihr nach Art. 6 Abs. 2 und den kantonalen Ausführungsbestimmungen (Art. 3 des freiburgischen EG zum EGG) zustehende Vorkaufsrecht an. Sie wurde auf Grund dieses von Jost anerkannten,
BGE 85 II 565 S. 567
von Jenni bestrittenen Rechtes in das Grundbuch eingetragen, mit Anzeige an Jenni.
E.-
Dieser erwirkte die Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung im Sinne von
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
, und am 27. Februar 1958 erhob er beim Zivilgericht des Seebezirks gegen Frau Kipfer Klage auf Feststellung, dass er der Eigentümer des "Neugutes" sei und der Eintrag auf den Namen der Beklagten nicht zu Recht bestehe.
F.-
Die Klage wurde vom erstinstanzlichen Gericht am 5. Dezember 1958 abgewiesen, ebenso vom Appellationshof des Kantons Freiburg mit Urteil vom 26. Februar 1959.
G.-
Mit vorliegender Berufung an das Bundesgericht erneuert der Kläger den Antrag auf Feststellung, dass er der Eigentümer des "Neugutes" in Murten sei.
Die Beklagte hält am Antrag auf Abweisung der Klage fest.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
So wie er lautet, ist der Berufungsantrag von vornherein unbegründet. Der Kläger ist durch keinen Rechtsvorgang jemals Eigentümer der streitigen Liegenschaft geworden. Aber auch ein Anspruch auf Eigentumsübertragung, den er nach der Begründung der Berufung in eventuellem Sinne verficht, steht ihm nicht zu.
Die Klage stützt sich auf ein Vorkaufsrecht, das Samuel Jost im Pachtvertrag vom 22. September 1951 dem Kläger eingeräumt und das dieser in bezug auf den von Jost mit Rentsch abgeschlossenen Kaufvertrag vom 22. März 1957 in gültiger Weise ausgeübt habe. Daraus kann jedoch dem Kläger nur dann ein das gesetzliche Vorkaufsrecht der Beklagten zurückdrängendes Recht erwachsen sein, wenn ein gültiger Vorkaufsvertrag 1. überhaupt vorliegt, und, falls dies zutrifft, 2. einem am Pachtvertrag unbeteiligten Dritten entgegengehalten werden kann, und zwar auch einem solchen, dem ein gesetzliches Vorkaufsrecht nach den eidgenössischen und kantonalen Vorschriften über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes zusteht.
BGE 85 II 565 S. 568
Zu 1.:
Nach
Art. 216 Abs. 3 OR
bedarf ein Vorkaufsvertrag zu seiner Gültigkeit der schriftlichen Form. Er muss also nach
Art. 13 Abs. 1 OR
mindestens von dem das Vorkaufsrecht einräumenden, durch den Vertrag gebundenen Grundeigentümer, dem Promittenten, unterschrieben sein (
BGE 48 II 233
Erw. 4). Der Kläger hat sich im ganzen Rechtsstreite zum Beweis für das behauptete Vorkaufsrecht einzig auf den Pachtvertrag mit der auf dessen Unterzeichnung folgenden Vorkaufsrechtsklausel berufen. Da diese Klausel nicht eigens unterschrieben wurde, ist zunächst jedenfalls zweifelhaft, ob ein formgültiger Vorkaufsvertrag vorliege. Die Beklagte hat es zwar nicht bestritten, sondern ihren Antrag auf Abweisung der Klage auf andere Gründe gestützt. Es handelt sich jedoch um eine vom Richter - und da sie vom Bundesrecht beherrscht ist, auch vom Bundesgericht im Berufungsverfahren - zu entscheidende Rechtsfrage. Es kann dahingestellt bleiben, ob es der Norm von Art. 193 Abs. 3 der kantonalen ZPO
("Er" [der Beweis] "wird nur über bestrittene Tatsachen geführt, soweit nicht der Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen ist")
entsprochen hätte, eine unbelegte und von der Beklagten nicht bestrittene Behauptung des Klägers, es sei ihm schriftlich ein Vorkaufsrecht eingeräumt worden, als wahr hinzunehmen, oder ob es im Sinn jener Bestimmung gelegen hätte, die Formgültigkeit des Vorkaufsrechtes von Amtes wegen zu erforschen, d.h. vom Kläger die Vorlegung des Vorkaufsvertrages zu verlangen. Er hat den Vertrag ja, wie es sich gehörte, von sich aus mit der Klage vorgelegt, so dass sich der Richter ohne weiteres von dessen allfälliger formellen Ungültigkeit Rechenschaft geben kann. Abweichungen von der Verhandlungsmaxime werden in der Lehre des Prozessrechts nicht nur mit Rücksicht auf die "absolute Natur des Privatrechts" in Ehe-, Familienstands- und Entmündigungssachen, sondern namentlich auch "in allen Fällen einer absoluten Nichtigkeit nach
BGE 85 II 565 S. 569
Privatrecht, z.B. bei formnichtigen Geschäften" verfochten (STEIN-JONAS I, N. 4 vor § 128 der deutschen ZPO). Im übrigen erhebt sich die Frage, ob nicht das Privatrecht selbst einen dahingehenden Einbruch in die Verhandlungsmaxime verlange, der selbst ohne einen im Prozessgesetz ausgesprochenen Vorbehalt zu beachten wäre. Wie dem auch sein mag, ist der Richter jedenfalls dann, wenn sich nach den ihm vorliegenden Akten der einem streitigen Rechtsbegehren zugrunde gelegte Vertrag als formnichtig erweist, gehalten, diese Nichtigkeit zu beachten, gleichgültig ob die auf Abweisung des Begehrens antragende Partei gerade auch diesen Abweisungsgrund geltend macht (VON TUHR, Allg. Teil des schweizerischen OR, § 29 II: "Da das nichtige Geschäft keine Wirkungen erzeugt, ist die Nichtigkeit, sobald ihr Grund zur amtlichen Kenntnis des Richters kommt, von Amts wegen zu beachten; es bedarf keiner Einwendung des Beklagten und noch weniger einer Einrede"; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 29 zu
Art. 11 OR
; Urteil des Bundesgerichts vom 10. Oktober 1958 i.S. Schenkel gegen Furrer & Co., S. 10). In tatbeständlicher Hinsicht ist übrigens im vorliegenden Falle die Einräumung eines Vorkaufsrechtes an den Kläger nur eben gemäss dem mit der Klage vorgelegten Vertrage behauptet, und nicht weiter geht das tatbeständliche Zugeständnis der Beklagten. Zu entscheiden bleibt die Rechtsfrage nach der Gültigkeit dieses Vertrages.
Da die Vorkaufsklausel als solche nicht unterschrieben ist, geht die Frage nur dahin, ob die auf der vorhergehenden Seite des gesamten Vertrages unter dem eigentlichen Pachtvertrag angebrachte Unterschrift auch auf jene auf dem folgenden Blatt beigefügte Klausel zu beziehen sei. Das ist zu verneinen, wenn einfach die räumliche Stellung der Unterschrift in Betracht gezogen wird. Denn wenn diese auch nicht unbedingt unter dem durch sie zu bekräftigenden Texte stehen muss, sondern unter Umständen ihren Zweck auch zu erfüllen vermag, wenn sie neben den letzten Worten des Textes oder am Rande der durch den Text
BGE 85 II 565 S. 570
bereits voll beschriebenen letzten Seite eines Vertrages angebracht ist (vgl. L. SCHMID, Unterschriftenwesen im schweizerischen Privatrecht, S. 26 ff.), so muss sie doch nach ihrer räumlichen Stellung den Inhalt der Urkunde decken, d.h. in der Schriftrichtung dem Text nachfolgen (
BGE 33 II 105
,
BGE 34 II 672
; BECKER, N. 4 zu den
Art. 13-15 OR
). Die vorliegende Klausel betreffend das Vorkaufsrecht befindet sich ausserhalb des durch die Unterschrift gedeckten Textes. Dieser enthält auch keinerlei Hinweis auf die nachfolgende Klausel; wie dieser Hinweis beschaffen sein müsste, um die Klausel als mitunterzeichnet erscheinen zu lassen, ist daher nicht zu prüfen. Eine geringere Rolle wäre der räumlichen Stellung der Unterschrift allenfalls dann beizumessen, wenn erwiesen wäre, dass den Vertragsparteien der als Anspruchsgrundlage angerufene Text vor der Unterzeichnung vorlag und sie ihn als bindend ansahen (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 8 zu
Art. 13 OR
, der bemerkt, es könnten danach auch Druckvermerke auf der Rückseite der Urkunde verbindlich sein). Im vorliegenden Fall ist aber nicht festgestellt (was der Kläger hätte nachweisen müssen), dass die auf Seite 13 des Vertrages stehende Erklärung im Zeitpunkt der auf Seite 12 erfolgten Unterzeichnung bereits geschrieben war und nach dem Willen der Beteiligten als mitunterzeichnet gelten sollte. Es wäre übrigens auf alle Fälle angezeigt gewesen, den nicht das eigentliche Pachtverhältnis betreffenden, sondern ein Vertragsverhältnis besonderer Art begründenden, räumlich getrennten Zusatz eigens zu unterzeichnen.
Zu 2.:
Auch wenn ein gültiger Vorkaufsvertrag vorläge, könnte er mangels Vormerkung im Grundbuch der Beklagten als einer am Vertrage nicht beteiligten Drittperson nicht entgegengehalten werden. Die in
Art. 681 Abs. 1 ZGB
gerade nur für das vorgemerkte Recht vorgesehene Wirkung gegenüber Dritten kommt einem nicht vorgemerkten Rechte nicht zu. Dieses gilt (abgesehen vom Fall einer Gesamtnachfolge) keinem spätern Eigentümer gegenüber.
BGE 85 II 565 S. 571
Dabei ist es gleichgültig, ob dieser das Eigentum auf Grund eines Kaufvertrages, den der frühere Eigentümer unmittelbar mit ihm abschloss, oder infolge der Ausübung eines Vorkaufsrechtes erworben hat. In beiden Fällen stellt für ihn der Vorkaufsvertrag des Verkäufers mit dem nun als Kläger auftretenden Dritten eine res inter alios acta dar und geht ihn daher nichts an (vgl. HAAB, Sachenrecht, N. 7 zu Art. 681/82, S. 403 unten).
Daran ändert der Umstand nichts, dass der Käufer Rentsch ein Vorkaufsrecht des Klägers anerkannt hat. Die Einigung zwischen diesen beiden Ansprechern war ebenfalls eine Angelegenheit Dritter, wodurch die Rechtsstellung der Beklagten nicht berührt wurde. Da diese ihr gesetzliches Vorkaufsrecht anmeldete und Jost hierauf ausdrücklich die Übertragung des Eigentums auf sie nachsuchte, war die frühere Anmeldung des Kaufvertrages stillschweigend widerrufen bezw. in bezug auf die Person des Erwerbers geändert (vgl.
BGE 83 II 15
ff.). Die Beklagte wurde denn auch hierauf als Eigentümerin eingetragen. Gegen diese dingliche Rechtsstellung kann der Kläger mit seinem persönlichen und nicht durch Vormerkung verstärkten Vorkaufsrecht nicht aufkommen.
Unter diesen Umständen mag offen bleiben, ob nicht selbst ein vorgemerktes vertragliches Vorkaufsrecht, und zwar auch wenn es samt der Vormerkung aus der Zeit vor Inkrafttreten des EGG stammt, vor einem kraft dieses Gesetzesbestehenden Vorkaufsrechtzurückzuweichen hätte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Freiburg vom 26. Februar 1959 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
bdeaeebb-7886-4f8e-9698-bb369910d3d2 | Urteilskopf
84 III 141
32. Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. Dezember 1958 i.S. N.V. Hartog Stibbe's Antiquiteiten in Liq. und Cohen gegen Rebholz. | Regeste
Berufung. Unwirksamkeit einer Berufung, mit der nur eine Verletzung ausländischen Rechts (oder des als Ersatz dafür angewendeten schweizerischen Rechts) gerügt wird (Erw. 1).
Widerspruchsverfahren (
Art. 106 ff. SchKG
).
1. Kann der Richter einen Widerspruchsprozess als gegenstandslos erklären, weil die Betreibung, in welcher das Widerspruchsverfahren eröffnet wurde, nach seiner Auffassung nichtig ist? (Erw. 2).
2. Die Parteirollenverteilung hat auf die Beweislast im Prozess keinen Einfluss (Erw. 3 Abs. 3).
3. Die Drittansprüche, die der Pfändung entgegengehalten werden, sind gegenüber dem Betreibungsamt genau zu bezeichnen. Mit Ausnahme des Falles, dass anstelle des zunächst beanspruchten Eigentums ein Pfandrecht geltend gemacht wird, hat der Richter im Widerspruchsprozess nur diejenigen Ansprüche zu beurteilen, über welche das Betreibungsamt auf Grund einer solchen Anmeldung das Widerspruchsverfahren eröffnet hat (Erw. 5).
4. Das Widerspruchsverfahren kann nicht dazu dienen, Vermögenswerte, die anerkanntermassen dem betriebenen Schuldner gehören, der Verwertung in einem Verfahren zu entziehen, in welchem der Schuldner nach Ansicht des Einsprechers nicht gesetzmässig vertreten ist. Die Frage der Vertretung im Betreibungsverfahren (hier: die Frage, ob die Vertretunsgbefugnis der von einem ausländischen Staat ernannten Zwangsverwalter einer ausländischen Handelsgesellschaft in der Schweiz anzuerkennen sei) ist von den Betreibungsbehörden zu entscheiden (Erw. 6).
Übertragung des Eigentums an Wertschriften, die in einem Bankdepot liegen (
Art. 714 ZGB
). Erfordernisse. Fehlender Nachweis eines gültigen Grundgeschäftes. Vermutung des Eigentums auf Grund des Besitzes (
Art. 930 ZGB
)? (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 143
BGE 84 III 141 S. 143
A. - Otto Rebholz-Schröter, ein gebürtiger Deutscher, der im Jahre 1932 die niederländische Staatsangehörigkeit erworben hatte und dann im März 1943 durch Rückbürgerung wieder Deutscher wurde, gründete im Jahre 1942 zusammen mit seiner Ehefrau und Walter Benischek die Kommanditgesellschaft "Rebholz'Bankierskantoor" zum Betrieb einer Bank in Amsterdam. Im Jahre 1943 besass diese Gesellschaft beim Schweiz. Bankverein in Basel ein Wertschriftendepot, das 18 Obligationen 3% Schweden 1937 im Nennwert von zusammen 54 800 schwedischen Kronen enthielt, und ein aus den Zinsen dieser Obligationen entstandenes Guthaben. Depot und Guthaben waren im Sinne des Bundesratsbeschlusses vom 6. Juli 1940 über die vorläufige Regelung des Zahlungsverkehrs zwischen der Schweiz und verschiedenen Ländern, der für den Verkehr mit den Niederlanden bis zum 8. Mai 1946 galt (AS 62 S. 537), gesperrt.
B. - Am 3. August 1943 schrieb die Firma "Rebholz'Bankierskantoor", für die Rebholz zeichnete, dem Schweiz. Bankverein unter Bezugnahme auf das erwähnte Depot was folgt:
BGE 84 III 141 S. 144
"Wir bitten Sie höfl. diese Stücke einem gesperrten Unterdepot einzuverleiben mit der Bezeichnung "Unterdepot O. Rebholz."
Für dieses gesperrte Unterdepot räumen wir das alleinige Verfügungsrecht unserm Inhaber, Herrn O. Rebholz, ein. Die Handzeichnung des Herrn O. Rebholz finden Sie auf dem Verzeichnis unserer Firmahandzeichnungen.
Fällige Kupons sind, so lange Herr O. Rebholz keine andern Verfügungen trifft, wie bisher zu behandeln."
Am 23. August 1943 bestätigte Benischek dem Schweiz. Bankverein unterschriftlich sein Einverständnis mit dem Schreiben vom 3. August und den darin erteilten Weisungen.
C. - Im Jahre 1944 stellte der Niederländische Staat die Firma "Rebholz'Bankierskantoor" unter Zwangsverwaltung, entzog Rebholz die Geschäftsführung und übertrug diese auf zwei gemäss dem niederländischen Beschluss zur Wiederherstellung des Rechtsverkehrs vom 17. September 1944 (RHE) ernannte Geschäftsführer.
D. - Als deutscher Besitz fielen das Depot und das Guthaben beim Schweiz. Bankverein unter die Sperre gemäss dem Bundesratsbeschluss vom 16. Februar 1945/... 11. Februar 1948 über die vorläufige Regelung des Zahlungsverkehrs zwischen der Schweiz und Deutschland. Von dieser Sperre wurden sie auf Begehren des Otto Rebholz durch Entscheid der Schweiz. Rekursinstanz für deutsche Vermögenswerte vom 27. September 1954 befreit.
E. - Am 4./5. November 1954 erwirkten die N.V. (= AG) Hartog Stibbe's Antiquiteiten in Liq. in Bussum (Niederlande) und W. L. Cohen in Amsterdam für Forderungen von 57'053.-- bzw. 32'586.-- gegen die Firma "Rebholz'Bankierskantoor" je einen Arrest, der sämtliche auf die Schuldnerin lautenden oder dem Unterdepot bzw. -konto O. Rebholz zugehörigen Vermögenswerte und Guthaben beim Schweiz. Bankverein in Basel zum Gegenstand hatte. Das Betreibungsamt Basel-Stadt stellte die Arresturkunden und die in den Arrestbetreibungen erlassenen Zahlungsbefehle den vom niederländischen Staat ernannten Geschäftsführern der Schuldnerin zu, die keinen Rechtsvorschlag erhoben.
BGE 84 III 141 S. 145
Am 23. Dezember 1954 hob das Betreibungsamt die Zustellung der Arresturkunden und Zahlungsbefehle an die niederländischen Geschäftsführer auf, weil es die Sequestrierung der Firma "Rebholz'Bankierskantoor" als der schweizerischen öffentlichen Ordnung widersprechend nicht anerkennen könne, und stellte die Arresturkunden und die Zahlungsbefehle dem Vertreter des Otto Rebholz zu, wie dieser es verlangt hatte. Auf Beschwerde der Arrestgläubiger hob die kantonale Aufsichtsbehörde diese Anordnungen des Betreibungsamtes mit Entscheid vom 12. Februar 1955 auf mit der Begründung, für die Rechts- und Handlungsfähigkeit der Schuldnerin wäre selbst dann, wenn die Errichtung der Zwangsverwaltung der schweizerischen öffentlichen Ordnung widerspräche, das niederländische Recht massgebend; darnach seien die im Handelsregister eingetragenen Zwangsverwalter zur Vertretung der Schuldnerin berechtigt, Otto Rebholz dagegen nicht; wenn dieser Eigentümer der arrestierten Werte sei oder nachweise, dass die Firma "Rebholz'Bankierskantoor" durch spoliativen Eingriff des niederländischen Staates ihres Vermögens beraubt worden sei und dass der Einbezug der in der Schweiz liegenden Vermögenswerte in die Liquidationsmasse der sequestrierten Gesellschaft der schweizerischen öffentlichen Ordnung widerspreche, könne er die arrestierten Vermögenswerte auf dem Wege des Widerspruchsverfahrens der Zwangsvollstreckung entziehen (Basler Juristische Mitteilungen 1955 S. 83 ff.). Rebholz liess diesen Entscheid unangefochten.
F. - Am 21. März 1955 pfändete das Betreibungsamt in den Arrestbetreibungen beim Schweiz. Bankverein das "Depot Rebholz'Bankierskantoor ..., Unterdepot O. Rebholz", bestehend aus den erwähnten 18 schwedischen Obligationen, und das "Konto Rebholz'Bankierskantoor ..., Unterkonto O. Rebholz", enthaltend ca. 18 000 schwedische Kronen.
Otto Rebholz und seine Ehefrau beanspruchten diese
BGE 84 III 141 S. 146
- auf insgesamt Fr. 51'315.60 geschätzten - Vermögenswerte laut Pfändungsurkunde als ihr Eigentum. Das Betreibungsamt leitete hierauf das Widerspruchsverfahren nach Art. 106/107 SchKG ein. Auf Beschwerde des Otto Rebholz wies die kantonale Aufsichtsbehörde das Betreibungsamt mit Entscheid vom 14. Mai 1955 an, nach
Art. 109 SchKG
zu verfahren und demgemäss den Gläubigern Klagefrist anzusetzen. Einen hiegegen gerichteten Rekurs wies die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichtes am 4. Juni 1955 ab. Am 18. Juni 1955 setzte das Betreibungsamt den Gläubigern Frist zur Klage, wobei es als Ansprecher Otto und Erna Rebholz-Schröter bezeichnete. Am 24. Juni 1955 schrieb der Vertreter der Eheleute Rebholz dem Betreibungsamt, es bestehe offenbar eine Unsicherheit darüber, ob die Eigentumsansprache nur namens des Otto Rebholz oder auch namens seiner Ehefrau erfolgt sei; daher möchte er "dies dahin präzisieren, dass als Prozesspartei nur Herr Otto Rebholz allein aufzuführen ist unter ausdrücklichem Vorbehalt der Geltendmachung aller jener Rechte, welche Frau Erna Rebholz-Schröter als Kommanditärin der Firma Rebholz'Bankierskantoor persönlich zustehen. Die Fristansetzung hat somit ausdrücklich nur gegenüber Herrn Otto Rebholz zu erfolgen." Daraufhin berichtigte das Betreibungsamt die Fristansetzung am 27. Juni 1955 in dem Sinne, dass die Klagefrist "als nur gegen Herrn Otto Rebholz-Schröter gesetzt" gelte, da der Eigentumsanspruch der Frau Rebholz fallen gelassen worden sei.
G. - Hierauf reichten die Gläubiger fristgemäss gegen Otto Rebholz Klagen ein mit den Begehren, es sei festzustellen, dass der Beklagte an den gepfändeten Vermögenswerten "kein Eigentum besitze", und es sei daher sein Eigentumsanspruch abzuerkennen. Der Beklagte beantragte, die Klagen seien abzuweisen; es sei festzustellen, dass er Eigentum an den gepfändeten Vermögensstücken besitze, und es sei daher sein Eigentumsanspruch anzuerkennen und die Pfändung aufzuheben. Er behauptete in
BGE 84 III 141 S. 147
erster Linie, die streitigen Vermögenswerte seien infolge der Verfügungen, welche die Firma "Rebholz'Bankierskantoor" mit ihren Schreiben vom 3. und 23. August 1943 an den Schweiz. Bankverein getroffen habe, in sein Privateigentum übergegangen. Eventuell machte er geltend, die gepfändeten Vermögenswerte wären dem Zugriff der Kläger selbst dann entzogen, wenn sie immer noch zum Gesellschaftsvermögen von "Rebholz'Bankierskantoor" zu rechnen wären. Die Kläger seien vom niederländischen Staat als Strohmänner vorgeschoben worden, um in unsittlicher und rechtsmissbräuchlicher Weise konfiskatorische Massnahmen des niederländischen Stattes, die wegen der Feindeigenschaft des Beklagten ergriffen worden und wegen Unvereinbarkeit mit der schweizerischen öffentlichen Ordnung in der Schweiz nicht zu beachten seien, auf einem Umweg auch in der Schweiz durchzusetzen. Dem Beklagten sei durch seine Absetzung als Geschäftsführer, die wie die ihm und der Firma gegenüber vollzogene Enteignung ausserhalb des niederländischen Hoheitsgebietes unwirksam sei, die Möglichkeit genommen, die Kläger aus dem vorhandenen niederländischen Vermögen der Firma zu befriedigen. Nach ihrer Heimatgesetzgebung seien die Kläger verpflichtet, sich an das Vermögen der in den Niederlanden zum Zwecke der Liquidation anstelle der frühern Personengesellschaft geschaffenen Rechtsperson "Rebholz'Bankierskantoor" zu halten und die Durchführung der Liquidation abzuwarten. Sie seien nicht mehr Gläubiger der in den Niederlanden aufgelösten und überdies schon auf den 31. Dezember 1946 gekündigten Kommanditgesellschaft "Rebholz'Bankierskantoor". An den Vermögenswerten dieser Gesellschaft stehe dem Beklagten als Gesamthandeigentümer der Eigentumsanspruch zu. "Er ist aber in Tat und Wahrheit nicht Eigentümer als Gesellschafter, sondern als Privatperson." Diese in der Klageantwort vorgebrachten Argumente ergänzte und verdeutlichte der Beklagte in seinen weitern Rechtsschriften und in seinen Vorträgen vor Gericht in dem Sinne, dass er
BGE 84 III 141 S. 148
die Aktivlegitimation der Kläger bestritt, weil sie ihre Ansprüche an den Staat abgetreten hätten, und dass er behauptete, die streitigen Vermögenswerte gehörten, da die in den Niederlanden erfolgte Enteignung das in der Schweiz liegende Vermögen nicht erfasse, "dem Beklagten zu Eigentum, ganz gleichgültig, ob man sie als Firmavermögen oder Privatvermögen bezeichnet." Das dem Zugriff der Liquidatoren entzogene Vermögen ausserhalb des konfiszierenden Staates sei durch die in den Niederlanden erfolgte Auflösung der Firma nicht herrenlos geworden. Vielmehr gehöre es dem Beklagten, der "als verbliebener Gesellschafter in seiner gesamthänderischen Verbundenheit auch als Eigentümer des Gesellschaftsvermögens zu gelten" habe. Von der Verletzung der schweizerischen öffentlichen Ordnung abgesehen, seien dìe konfiskatorischen Massnahmen des niederländischen Staates in der Schweiz auch deswegen nicht zu beachten, weil ihre Wirrkung sich nach völkerrechtlichen Grundsätzen auf das Gebiet des Staates beschränke, der sie erlassen habe. Der niederländische Staat habe sich überdies staatsvertraglich verpflichtet, ausserhalb der Niederlande liegende Bestandteile der in den Niederlanden sequestrierten Vermögen nicht an sich zu ziehen. Das Auslandsvermögen der Kommanditgesellschaft "Rebholz'Bankierskantoor" bilde ein Sondervermögen, das den bisherigen Gesellschaftern zustehe und über das diese allein zu verfügen hätten. Benischek habe durch die Kündigung des Gesellschaftsvertrags auf den 31. Dezember 1946 jedes Mitsprecherecht bezüglich der streitigen Werte verloren.
H. - Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt schützte die Klagen und sprach dem Beklagten den von ihm erhobenen Eigentumsanspruch ab (Urteile vom 8. Dezember 1956).
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, an das der Beklagte appellierte, stimmte dem Zivilgericht darin bei, dass die Einrede der mangelnden Aktivlegitimation zu spät erhoben worden sei, so dass darauf nicht eingetreten
BGE 84 III 141 S. 149
werden könne, und dass der Beklagte den Beweis für den Übergang der streitigen Vermögenswerte in sein Privatvermögen nicht erbracht habe. Dagegen fand es im Gegensatz zum Zivilgericht, auf den Eventualstandpunkt des Beklagten sei insoweit einzutreten, als der Beklagte sich auf das ihm als unbeschränkt haftendem Gesellschafter zustehende Gesamteigentum berufe. Die Anordnung der Zwangsverwaltung gegenüber der Rebholz-Bank sei ein Enteignungsakt, der nach dem Territorialitätsprinzip die Rechte der Gesellschafter an den in der Schweiz gelegenen Werten nicht berühre und im übrigen "doch wohl" auch auf Grund der schweizerischen öffentlichen Ordnung nicht anerkannt werden könnte. Daher habe der Beklagte nach wie vor als einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der Firma "Rebholz'Bankierskantoor" zu gelten, soweit die Vertretung der in der Schweiz gelegenen Vermögenswerte in Frage stehe. Er könne in der Betreibung der Kläger gegen die Rebholz-Bank, vertreten durch die niederländischen Zwangsverwalter, das Eigentum der durch ihn vertretenen Gesellschaft "bezw." sein eigenes Gesamteigentum geltend machen, wie er dies auch in prozessual genügender Weise getan habe. Er erreiche damit die Entlassung der in Frage stehenden Vermögenswerte aus dem Pfändungsbeschlag. Die Folge werde freilich sein, dass die Kläger die Firma "Rebholz'Bankierskantoor", diesmal vertreten durch den Beklagten als Geschäftsführer, neu betreiben könnten. Auf Grund dieser Überlegungen hat das Appellationsgericht am 7. März 1958 erkannt:
"Die Klagen werden im Sinne der Erwägungen abgewiesen und es wird festgestellt, dass in den Betreibungen Nr. 31 120 und 31 121 die gepfändeten Vermögenswerte ... dem Pfändungsbeschlag nicht unterliegen."
I. - Gegen dieses Urteil haben die Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Sie erneuern damit ihre Klagebegehren.
Der Beklagte hat in beiden Prozessen Anschlussberufung eingelegt mit dem Antrag, die Klagen seien "schlechthin"
BGE 84 III 141 S. 150
abzuweisen und es sei festzustellen, dass er an den streitigen Vermögenswerten "das Eigentum besitze". In seinen Berufungsantwortschriften stellt er die Anträge:
"1. Es sei auf die Berufung nicht einzutreten.
2. Es sei der Prozess als gegenstandslos wegen Nichtigkeit der Betreibung und Pfändung abzuschreiben.
3. Eventuell sei die Berufung abzuweisen."
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Den Antrag, auf die Berufungen der Kläger sei nicht einzutreten, begründet der Beklagte wie folgt: die Vorinstanz habe angenommen, die betriebene Schuldnerin sei eine Kommanditgesellschaft, die nach den unangefochtenen Grundsätzen des schweizerischen Kollisionsrechts dem niederländischen Recht unterstehe; bei einer niederländischen Kommanditgesellschaft könne nach der Auffassung der Vorinstanz jeder Gesellschafter Angriffe auf das Gesamthandvermögen der Gesellschaft durch Klage oder Widerspruch im eigenen Namen abwehren; ob diese Ansicht zutreffe, sei eine Frage des ausländischen Rechts, die das Bundesgericht nicht überprüfen könne, auch wenn die Vorinstanz anstelle des ihr nicht bekannten ausländischen Rechts auf Grund der Vermutung, dass dieses mit dem schweizerischen übereinstimme, schweizerisches Recht angewendet habe. Hieran ist soviel richtig, dass das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht nachprüfen kann, ob die Vorinstanz eine nach ausländischem Recht zu beurteilende Frage richtig entschieden habe. Auf die Berufungen wäre also nicht einzutreten, wenn die Berufungsschriften lediglich die Rüge enthielten, das angefochtene Urteil verletze niederländisches Recht oder schweizerische Rechtssätze, die als vermutlicher Inhalt des niederländischen Rechts angewendet wurden (
Art. 43 und 55 lit. c OG
;
BGE 78 II 392
/93 und zahlreiche frühere Entscheide). So verhält es sich jedoch nicht, sondern die Kläger machen mehrere Bundesrechtsverletzungen geltend. Insbesondere behaupten sie, das angefochtene Urteil verstosse gegen die für das Widerspruchsverfahren im Sinne
BGE 84 III 141 S. 151
von
Art. 106 ff. SchKG
massgebenden Grundsätze und gegen eidgenössische Kollisionsnormen. Diese Rügen können mit der Berufung an das Bundesgericht erhoben werden.
2.
Zum Antrag, die Prozesse seien als gegenstandslos abzuschreiben, bringt der Beklagte vor, die Betreibungen gegen die Firma "Rebholz'Bankierskantoor" seien nichtig, weil die Zahlungsbefehle nicht ihm, sondern den nach seiner Ansicht zu ihrer Vertretung nicht befugten Zwangsverwaltern zugestellt wurden; dieser Mangel brauche nicht durch Beschwerde geltend gemacht zu werden, sondern sei jederzeit zu beachten und müsse zur Folge haben, dass die Prozesse als gegenstandslos abgeschrieben werden.
Als Berufungsantrag ist dieser Antrag gemäss
Art. 55 lit. b OG
, wonach neue Begehren ausgeschlossen sind, unzulässig, weil er im kantonalen Verfahren noch nicht gestellt worden war. Der an die Vorinstanz gerichtete Appellationsantrag lautete einzig auf Abweisung der Klage und zielte somit auf eine materielle Behandlung des Prozesses ab. Es kann sich daher nur fragen, ob die vorliegenden Prozesse wegen Nichtigkeit der Betreibungen von Amtes wegen abzuschreiben seien.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes können nichtige Verfügungen eines Betreibungsamtes von diesem selbst oder von den Aufsichtsbehörden jederzeit aufgehoben werden und haben andere Behörden, denen eine solche Aufhebungsbefugnis mangels sachlicher oder örtlicher Zuständigkeit nicht zukommt, eine als nichtig erkannte betreibungsamtliche Verfügung einfach unbeachtet zu lassen, wenn sie nicht etwa Veranlassung finden, eine Entscheidung der zuständigen Behörde zu provozieren und ihre eigene endgültige Stellungnahme nach dieser Entscheidung zu richten (
BGE 78 III 51
). Daraus lässt sich jedoch nicht ableiten, dass der mit einer Widerspruchsklage befasste Richter den Prozess kurzerhand abschreiben dürfe und müsse, wenn ihm die Betreibung, die zu dieser Klage Anlass gegeben hat, mit einem Nichtigkeitsgrunde behaftet
BGE 84 III 141 S. 152
zu sein scheint. Ein solches Vorgehen des Richters würde die Betreibungsbehörden nicht hindern, die Betreibung ihrerseits weiterhin als gültig zu betrachten. Der Kläger müsste damit rechnen, dass die Betreibungsbehörden die Abschreibung des Prozesses gleich wie z.B. das aus Gründen des kantonalen Prozessrechts erfolgte Nichteintreten auf eine Klage der Unterlassung oder Abweisung der Klage gleichstellen würden. Solange die Betreibung von den Betreibungsbehörden als gültig erachtet wird und der umstrittene Gegenstand demzufolge tatsächlich mit Beschlag belegt ist, kann der Richter also nicht befugt sein, die materielle Behandlung einer Widerspruchsklage abzulehnen und den Prozess abzuschreiben, weil er die Betreibung für nichtig hält. Es steht ihm in einem solchen Falle höchstens zu, seine Auffassung den zuständigen Betreibungsbehörden mitzuteilen und seine Entscheidung aufzuschieben, bis diese Behörden entweder das Vorliegen eines Nichtigkeitsgrundes verneint oder aber die Betreibung als nichtig aufgehoben haben. Nur in diesem letzten Falle kann der Widerspruchsprozess als gegenstandslos abgeschrieben werden (es sei denn, es handle sich um einen Prozess zwischen dem Schuldner und dem Drittansprecher, dessen Ausgang nicht bloss für das Betreibungsverfahren Bedeutung hat).
Im vorliegenden Fall sind die Betreibungen nicht als ungültig aufgehoben worden. Im Gegenteil haben die dem Betreibungsamt übergeordneten Behörden wiederholt kundgetan, dass sie nicht der Meinung sind, die Zustellung der Betreibungsurkunden an die Zwangsverwalter der Schuldnerin habe die Ungültigkeit der Betreibungen zu Folge. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat diese Zustellung in ihrem Entscheid vom 12. Februar 1955, der rechtskräftig geworden ist, als zu Recht erfolgt erklärt und ihren Widerruf durch das Betreibungsamt aufgehoben. Und die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichtes hat sich nicht veranlasst gesehen, von Amtes wegen einzuschreiten, als die heutigen Kläger wegen der Klagefristsetzung
BGE 84 III 141 S. 153
an sie rekurrierten; dabei war ihr bekannt, dass der Beklagte die Vertretung der Schuldnerin durch die Zwangsverwalter als mit der schweizerischen öffentlichen Ordnung unvereinbar betrachtete (S. 5 des Entscheides vom 4. Juni 1955). Übrigens hat auch die Vorinstanz die Betreibung nicht als nichtig erachtet. Unter diesen Umständen kommt eine Abschreibung der vorliegenden Prozesse nicht in Frage und besteht für den Richter auch keine Veranlassung, die Betreibungsbehörden zu begrüssen, die ja eben zur Frage der Gültigkeit der Betreibungen bereits in positivem Sinne Stellung genommen haben.
3.
In der Sache selbst hat die Vorinstanz dem Beklagten das Alleineigentum an den streitigen Vermögenswerten, das er auf Grund der Vorgänge vom August 1943 für sich in Anspruch nimmt und auf das er seinen Widerspruch gegen die Pfändung in erster Linie stützt, abgesprochen mit der Begründung, für den Übergang des Eigentums an den im Drittbesitz des Bankvereins befindlichen Titeln wäre nach dem als lex rei sitae massgebenden schweizerischen Recht eine vom Kausalverhältnis abhängige Einigung über die Eigentumsübertragung, verbunden mit einer Besitzanweisung, erforderlich gewesen. Beides sei nicht erstellt. Die Bezeichnung "Unterdepot" spreche dafür, dass die Vermögenswerte weiterhin zu dem - lediglich unterteilten - Depot der Kommanditgesellschaft gehören sollten. Auch der Umstand, dass der Beklagte über das Unterdepot allein verfügungsberechtigt sein sollte, lasse nicht mit genügender Überzeugungskraft auf eine Einigung über den Eigentumsübergang schliessen, zumal der Beklagte die alleinige Verfügungsmacht als "Inhaber", d.h. als Chef der Kommanditgesellschaft, also nicht in privater Eigenschaft, habe erhalten sollen. Dazu komme entscheidend, dass die Titel in den Büchern der Gesellschaft weiterhin als deren Eigentum aufgeführt worden seien. Hinsichtlich des Zinsguthabens fehle der Nachweis einer Abtretung.
Gegen die Grundsätze, von denen die Vorinstanz hienach
BGE 84 III 141 S. 154
bei Beurteilung der Frage des Eigentumsübergangs ausgegangen ist, wendet der Beklagte vor Bundesgericht mit Recht nichts ein. Man kann sich höchstens fragen, ob er bestreiten wolle, dass die Eigentumsübertragung ein gültiges Rechtsgrundgeschäft zur Voraussetzung habe, indem er geltend macht, angesichts der Tatsache, dass er immer Gesamthandeigentümer der in Frage stehenden Werte gewesen sei, habe eine Besitzanweisung an ihn genügt, um ihn zum Alleineigentümer zu machen; welche Motive unter den Gesellschaftern dabei vorherrschten, brauche nicht abgeklärt zu werden, weil eine Benachteiligung Dritter nicht in Frage gekommen sei. Die Auffassung der Vorinstanz, dass es für die Übertragung des Eigentums an beweglichen Sachen wie gemäss
Art. 974 ZGB
für die Übertragung von Grundeigentum eines gültigen Rechtsgrundes bedürfe, entspricht jedoch der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes (
BGE 55 II 306
,
BGE 65 II 65
,
BGE 67 II 161
,
BGE 78 II 210
), an der festzuhalten ist. Für die Übertragung einer im Gesamteigentum befindlichen Sache in das Alleineigentum eines der Gesamteigentümer ist von dieser Regel keine Ausnahme zu machen.
Gemäss
Art. 8 ZGB
hat der Beklagte die Tatsachen zu beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass er das von ihm beanspruchte Eigentum an den streitigen Titeln erworben habe. Der Umstand, dass gemäss
Art. 109 SchKG
die Gläubiger als Kläger auftreten mussten und dass demgemäss die Klagebegehren auf Feststellung des Nichteigentums des Beklagten gehen, hat entgegen der Auffassung des Beklagten auf die Beweislast im vorliegenden Prozess keinen Einfluss (
BGE 83 III 30
oben).
Das Schreiben der Schuldnerin an den Bankverein vom 3. August 1943, in welchem der Beklagte das Hauptbeweismittel für seinen Eigentumserwerb erblickt, lässt weder für sich allein noch zusammen mit dem von Benischek mitunterzeichneten Schreiben vom 23. August 1943 erkennen, zu welchem Zweck das darin erwähnte Unterdepot errichtet werden sollte. Insbesondere geht daraus
BGE 84 III 141 S. 155
nicht hervor, dass die Schuldnerin und der Beklagte dem letztern das Alleineigentum an den ins Unterdepot zu legenden Wertschriften verschaffen wollten und dass der Beklagte demgemäss die Verfügungsgewalt über diese Titel nicht für die Gesellschaft, sondern für sich persönlich ausüben sollte. Wie die Vorinstanz mit Recht ausgeführt hat, erlaubt die Formulierung des Schreibens vom 3. August 1943 eher den gegenteiligen Schluss. Auf jeden Fall aber geben die vorliegenden Schreiben keinen Aufschluss über den Rechtsgrund einer allfällig beabsichtigten Übereignung der Titel an den Beklagten persönlich.
Ausserhalb der erwähnten Schreiben liegende Willenskundgebungen, die den Übergang des Eigentums von der Gesellschaft auf den Beklagten hätten bewirken können, sind nicht bewiesen, ja nicht einmal in genügend bestimmter Form behauptet worden. Die vom Beklagten unter Beweis gestellte Behauptung, die streitigen Werte seien ihm nach der Meinung aller Beteiligten zu Eigentum übertragen worden und Benischek habe dies später einem der Zwangsverwalter gegenüber telephonisch bestätigt, ist nichtssagend. Es fehlt jede nähere Angabe darüber, was zwischen der Gesellschaft und dem Beklagten vereinbart worden sein soll. Insbesondere hat der Beklagte im kantonalen Verfahren nie gesagt, worin der Rechtsgrund der Übertragung der streitigen Werte in sein Alleineigentum bestanden habe. Die Angabe in der Anschlussberufungsschrift, man sei übereingekommen, dem Beklagten gewisse Werte, die er in die Gesellschaft eingebracht hatte, wiederum als Privateigentum zur Verfügung zu stellen, ist neu und entbehrt überdies wie die im kantonalen Verfahren aufgestellten Behauptungen der nötigen Bestimmtheit, da auch sie die Frage unbeantwortet lässt, unter welchem Titel der Eigentumsübergang stattfinden sollte. Es bedeutet daher keine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften, dass die Vorinstanzen den Beweisanträgen des Beklagten (Einvernahme von Nussbaumer, Generaldirektor des Bankvereins, und W. Benischek als Zeugen; Beizug
BGE 84 III 141 S. 156
eines Berichtes des Bankvereins) nicht Folge gegeben haben. Im übrigen konnten die Vorinstanzen aus dem im Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 4. Juni 1955 erwähnten Schreiben des Bankvereins an das Betreibungsamt vom 27. April 1955 sehr wohl schliessen, den Organen des Bankvereins fehle eine sichere Kenntnis der wirklichen Eigentumsverhältnisse. Eine solche vorweggenommene Beweiswürdigung verstösst nicht gegen Bundesrecht.
Auf die Vermutung des Eigentums, die sich gemäss
Art. 930 ZGB
aus dem Besitz ergibt, kann sich der Beklagte nicht berufen, weil der unmittelbare Besitz durch den Bankverein ausgeübt wird und man nicht weiss, für wen dies geschieht. Zudem entfällt die Eigentumsvermutung, wenn der Besitz auf einem "zweideutigen" Gewaltverhältnis beruht (
BGE 84 II 261
Erw. 3 und dortige Hinweise). Dies wäre hier anzunehmen, und zwar vor allem deswegen, weil die streitigen Wertpapiere auch nach den Vorgängen vom August 1943 in den Büchern der Gesellschaft noch als zu deren Vermögen gehörig aufgeführt wurden.
Das aus den Zinsen geäufnete Unterkonto teilt als Akzessorium das Schicksal der im Unterdepot liegenden Titel. Eine Abtretung dieses Guthabens an den Beklagten persönlich ist nicht nachgewiesen.
Die Anschlussberufung, mit welcher der Beklagte die Feststellung verlangt, dass die streitigen Vermögenswerte ihm allein zustehen, ist daher abzuweisen.
4.
Für den Fall, dass der Übergang der streitigen Vermögenswerte in sein Alleineigentum verneint werden sollte, hat der Beklagte im vorliegenden Prozess den Eventualstandpunkt eingenommen, er könne sich der Pfändung dieser Werte als am Gesellschaftsvermögen gesamthänderisch berechtigter Gesellschafter widersetzen. Er vertritt jedoch nicht etwa die (zweifellos falsche) Ansicht, bei einer niederländischen Kommanditgesellschaft seien die Gesellschafter allgemein befugt, den Gesellschaftsgläubigern den Zugriff auf Vermögenswerte der Gesellschaft zu verwehren,
BGE 84 III 141 S. 157
indem sie sich auf die Rechte berufen, die ihnen als Gesellschaftern am Gesellschaftsvermögen zustehen. Vielmehr macht er eine solche Befugnis der Gesellschafter nur für Fälle wie den vorliegenden mit Bezug auf das ausserhalb der Niederlande liegende Vermögen der Gesellschaft geltend. Dabei stützt er sich auf die Auffassung, dieses Vermögen falle nicht unter die in den Niederlanden angeblich erfolgte entschädigungslose Enteignung und die Verfügungsgewalt der vom niederländischen Staat eingesetzten Zwangsverwalter, sondern bilde ein Sondervermögen, das den bisherigen Gesellschaftern als Gesamteigentümern zustehe und über das er (der Beklagte) als geschäftsführender Gesellschafter - zumal nach dem Ausscheiden Benischeks - allein zu verfügen habe. Seine Stellungnahme läuft also darauf hinaus, dass er im eigenen Namen das Eigentum der durch ihn vertretenen Gesellschaft an den in der Schweiz liegenden Vermögenswerten der Gesellschaft geltend machen will, um deren Freigabe zu erreichen.
Die Vorinstanz hat ihrerseits das von ihr angenommene Recht des Beklagten, sich der Pfändung der streitigen Vermögenswerte zu widersetzen, ebenfalls nicht bloss aus dem ihm (wenigstens nach schweizerischem Recht) als Gesellschafter zustehenden Gesamteigentumsanspruch abgeleitet. Massgebend war für sie vielmehr die Erwägung, dass der Beklagte nach wie vor als einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der Schuldnerin zu gelten habe, soweit die Vertretung der in der Schweiz liegenden Vermögenswerte in Frage stehe. Dies ist der Grund dafür, dass sie dem Beklagten das Recht zugestand, in den vorliegenden Betreibungen "das Eigentum der durch ihn vertretenen Gesellschaft bezw. sein Gesamteigentum geltend zu machen" und so die Entlassung der streitigen Vermögenswerte aus dem Pfändungsbeschlag zu erwirken (S. 17 des angefochtenen Urteils). Dabei liegt die Betonung unverkennbar auf dem "Eigentum der durch ihn vertretenen Gesellschaft." Mit dem Zusatz "bezw. sein Gesamteigentum" wollte die Vorinstanz offenbar nur zum Ausdruck bringen, dass der
BGE 84 III 141 S. 158
Beklagte als Gesamteigentümer das Eigentum der Gesellschaft im eigenen Namen geltend machen könne, wie er es im vorliegenden Prozess getan hat. Dass die Vorinstanz nicht die Gesamthandberechtigung des Beklagten als solche, sondern die damit verbundene Befugnis zur Vertretung der Gesellschaft als die entscheidende Grundlage für das dem Beklagten zugebilligte Widerspruchsrecht betrachtete, wird dadurch bestätigt, dass sie auf S. 4/5 ihres Urteils ausführte, wenn die vom niederländischen Staat gegenüber der Rebholz-Bank ergriffenen Massnahmen in der Schweiz nicht anzuerkennen seien, sei in der Schweiz hinsichtlich der hier gelegenen Vermögenswerte immer noch der Beklagte, der als unbeschränkt haftender Gesellschafter zu 62,5%, mit seiner Ehefrau zusammen zu 93,3% am Gesellschaftskapital beteiligt gewesen sei, "als zur Vertretung befugter Gesamthandsberechtigter" zu betrachten; er könne in diesem Falle seine Gesamthandsberechtigung "und damit die Unzulässigkeit der Vertretung durch die Zwangsverwalter bezw. seine eigene Vertretungsbefugnis" im Widerspruchsprozess geltend machen.
Die Vorinstanz hat also den Anspruch des Beklagten auf Freigabe der streitigen Vermögenswerte im Sinne seines Eventualstandpunktes gutgeheissen. Die Frage, ob sich die von ihr anerkannte Befugnis des Beklagten zur Vertretung der Gesellschaft mit Bezug auf das in der Schweiz liegende Vermögen aus dem schweizerischen oder "ungeachtet des öffentlich-rechtlichen Eingriffs" des niederländischen Staates aus dem niederländischen Privatrecht ergebe, hat sie offen gelassen (so dass der Beklagte zu Unrecht behauptet, sie habe das aus dieser Befugnis abgeleitete Recht, gegen die Pfändung der streitigen Vermögenswerte Widerspruch zu erheben, in Anwendung des niederländischen Rechts bejaht). Nach welchem Recht sich beurteile, wer heute über das Vermögen der Rebholz-Bank in der Schweiz zu verfügen habe, und wie diese Frage nach dem massgebenden Recht zu beurteilen sei, braucht auch vom Bundesgericht nicht geprüft zu werden, wenn sich ergibt, dass die
BGE 84 III 141 S. 159
Rechte, die der Beklagte im vorliegenden Prozess angerufen hat, um die Freigabe der streitigen Vermögensstücke zu erwirken, aus Gründen des für die Betreibungen der Kläger massgebenden schweizerischen Vollstreckungsrechts in diesem Prozess nicht geltend gemacht werden können.
5.
Der Auffassung der Vorinstanz, dass es im Widerspruchsprozess "nicht um die Geltendmachung dinglicher Rechte, sondern um die Aufrechterhaltung des Pfändungsbeschlags" gehe, ist insofern beizupflichten, als in diesem Prozess die Feststellung der Rechte, die an gepfändeten Gegenständen geltend gemacht werden, nicht Selbstzweck ist, sondern getroffen werden muss, damit man weiss, ob die betreffenden Gegenstände der Pfändung entzogen sind oder vom Pfändungsbeschlag nur unter Vorbehalt bestimmter Drittansprüche (z.B. eines Pfandrechtes) oder aber vorbehaltlos erfasst werden. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Ansprüche, die der Pfändung entgegengehalten werden, gegenüber dem Betreibungsamt genau bezeichnet werden müssen und dass der Richter im Widerspruchsprozess nur diejenigen Ansprüche zu beurteilen hat, über welche das Betreibungsamt auf Grund dieser Anmeldung das Widerspruchsverfahren eingeleitet hat. Diesen selbstverständlichen Grundsatz hat die (kantonale) Rechtsprechung nur insoweit eingeschränkt, als dem Drittansprecher erlaubt wurde, im Prozess anstelle des zunächst beanspruchten Eigentums ein Pfandrecht geltend zu machen (ZR 1912 Nr. 49), wozu JAEGER bemerkte, hiegegen möge nichts einzuwenden sein, da es sich beim Pfand um etwas "Wenigeres" als das Eigentum handle (Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis der Jahre 1911-1915 = I. Ergänzung zum Kommentar, N. 5 C zu
Art. 107 SchKG
, S. 43). Mit Sinn und Zweck der
Art. 106-109 SchKG
schlechterdings unvereinbar ist es dagegen, anstelle des für eine bestimmte Person beanspruchten Eigentums hinterher im Prozess dasjenige einer andern Person geltend zu machen. Dies muss ganz besonders dann ausgeschlossen sein, wenn die Klägerrolle gemäss
Art. 109 SchKG
dem Gläubiger zufällt. Ihm
BGE 84 III 141 S. 160
darf nicht zugemutet werden, bei Erhebung der Klage damit rechnen zu müssen, dass ihm der Beklagte im Prozess einen andern als den beim Betreibungsamt angemeldeten und von ihm (dem Gläubiger) mit der Klage bestrittenen Anspruch entgegenhalten werde.
Im vorliegenden Falle hat der Beklagte dem Betreibungsamt gegenüber unmissverständlich kundgetan, dass er das nach seiner Ansicht ihm persönlich zustehende Alleineigentum geltend mache. Anders lässt sich nicht verstehen, dass er dem Betreibungsamt am 24. Juni 1955 mitteilte, er allein sei als Prozesspartei aufzuführen; die Fristansetzung habe nur ihm gegenüber zu erfolgen. Im gleichen Sinne hat er sich zudem auch gegenüber dem Vertreter der Kläger in seinem Schreiben vom 27. Juni 1955 geäussert. Der in diesen Schreiben enthaltene Vorbehalt der Rechte, die der ursprünglich ebenfalls als Ansprecherin bezeichneten Frau Rebholz als Kommanditärin am Gesellschaftsvermögen zustehen, liess nicht darauf schliessen, dass der Beklagte im vorliegenden Widerspruchsverfahren auch noch andere Rechte als sein Alleineigentum an den streitigen Vermögenswerten geltend machen wollte. Indem er sich dann im Prozess für den Fall der Aberkennung seines Anspruchs auf das Alleineigentum auch noch darauf berief, dass er als geschäftsführender Gesellschafter über das in der Schweiz liegende Gesellschaftsvermögen allein zu verfügen habe, erhob er also einen im Verfahren vor dem Betreibungsamte nicht angemeldeten Anspruch, und zwar einen solchen, der in Wirklichkeit nicht sein Eigentum, sondern dasjenige der angeblich durch ihn vertretenen Gesellschaft zur Grundlage hatte. Dieses Vorgehen war nach dem Gesagten unzulässig.
Dabei bliebe es auch, wenn die Kläger, wie die Vorinstanz annimmt, den Anspruch des Beklagten selber so verstanden hätten, wie er ihn vor Gericht im Sinne eines Eventualstandpunktes geltend gemacht hat. Es steht nach Betreibungsrecht (von der erwähnten Ausnahme für das Pfandrecht abgesehen) nicht im Belieben der Parteien, im Widerspruchsprozess mit Wirkung für das Betreibungsverfahren
BGE 84 III 141 S. 161
über einen beim Betreibungsamt nicht angemeldeten Anspruch zu streiten. Im übrigen sind die von der Vorinstanz angezogenen Äusserungen der Kläger in der Replik doch wohl anders aufzufassen, als es die Vorinstanz getan hat. Die Kläger wollten damit offenbar nur sagen, der Beklagte glaube selber im Ernst nicht an das von ihm geltend gemachte Alleineigentum.
6.
Der Eventualanspruch des Beklagten hätte im übrigen selbst dann nicht geschützt werden dürfen, wenn der Beklagte ihn nicht erst im Prozess, sondern schon im Verfahren vor dem Betreibungsamt geltend gemacht hätte, weil dieser Anspruch entgegen der von der Vorinstanz und auch schon von der kantonalen Aufsichtsbehörde im Entscheid vom 12. Februar 1955 geäusserten Ansicht überhaupt nicht zum Gegenstand eines Widerspruchsverfahrens gemacht werden kann. Bei diesem Eventualanspruch handelt es sich nicht darum, das Eigentum eines Dritten geltend zu machen, sondern der Beklagte will damit Vermögenswerte, von denen er für den Fall der Abweisung seines Hauptanspruchs anerkennt, dass sie der Schuldnerin gehören, der Verwertung in einem Verfahren entziehen, in welchem nach seiner Ansicht die Betriebene nicht gesetzmässig vertreten ist. Dass dies letzten Endes der Sinn des vom Beklagten erhobenen Eventualanspruchs ist, hat auch die Vorinstanz eingesehen; denn auf S. 17 f. des angefochtenen Urteils, wo erörtert wird, ob der Beklagte "ein genügendes Interesse an der Abweisung der heutigen Klagen im Sinne der bisherigen Erwägungen" besitze, verweist die Vorinstanz einzig auf das Interesse des Beklagten daran, die Schuldnerin im Betreibungsverfahren zu vertreten, um einerseits durch Rechtsvorschlag den Forderungen selbst und anderseits durch Beschwerde allfälligen unrichtigenVerfügungen des Betreibungsamtes begegnen zu können. Die Frage der Vertretung im Betreibungsverfahren ist aber eine solche des Verfahrensrechts und daher nicht vom Richter, sondern von den Betreibungsbehörden zu entscheiden (
BGE 48 III 131
f. und 181,
BGE 53 III 58
,
BGE 79 III 104
ff., 84
BGE 84 III 141 S. 162
III 74), und zwar gilt dies, wie ausBGE 53 III 58hervorgeht, auch insoweit, als der Streit darum geht, ob die Vertretungsbefugnis eines von einem ausländischen Staat eingesetzten Liquidators in der Schweiz anerkannt werden könne.
Um ihre Ansicht zu stützen, dass der Beklagte seine Vertretungsbefugnis im Widerspruchsverfahren geltend machen könne, beruft sich die Vorinstanz zu Unrecht auf eine Ähnlichkeit zwischen dem vorliegenden Fall und demjenigen der Sondergutsbetreibung gegen die Ehefrau, wo der Ehemann den Standpunkt, dass die gepfändeten Gegenstände zu dem seiner Verwaltung und Nutzung unterliegenden eingebrachten Gut der Frau gehören, im Widerspruchsverfahren verfechten kann. Gegenstand der Auseinandersetzung ist in diesem Falle nicht die ja unbestreitbare Befugnis des Ehemannes, das eingebrachte Gut der Frau zu verwalten und zu nutzen und die Frau im Streit darüber zu vertreten, sondern die Zugehörigkeit eines Gegenstandes zur einen oder andern Vermögensmasse (eingebrachtes Gut oder Sondergut). Hier dagegen ist umgekehrt die Befugnis des Beklagten zur Vertretung der Schuldnerin umstritten, während anderseits bei Bejahung dieser Befugnis ohne weiteres klar wäre, dass die gepfändeten Werte zu dem Teil des Vermögens der betriebenen Gesellschaft gehören, den der Beklagte zu verwalten berechtigt wäre und mit Bezug auf den er die Schuldnerin zu vertreten hätte. Das Sondervermögen, von dem der Beklagte und die Vorinstanz sprechen, steht und fällt mit der Befugnis des Beklagten, die Schuldnerin wenigstens noch mit Bezug auf einen Teil ihres Vermögens zu vertreten. Die Zugehörigkeit eines Gegenstandes zu diesem Sondervermögen würde sich gegebenenfalls einzig darnach bestimmen, wieweit die Vertretungsbefugnis des Beklagten reicht, wogegen die Abgrenzung zwischen eingebrachtem Gut und Sondergut der Ehefrau nach ganz anderen Kriterien erfolgt. Der vorliegende Fall hat daher mit demjenigen der Sondergutsbetreibung nichts gemein. Viel eher lässt er sich unter
BGE 84 III 141 S. 163
dem Gesichtspunkte des Verfahrensrechts mit dem Falle vergleichen, dass in einer gegen die Eltern als gesetzliche Vertreter gerichteten Betreibung der Arbeitserwerb eines Kindes gepfändet wird, das mit Zustimmung der Eltern ausserhalb der häuslichen Gemeinschaft lebt und daher gemäss
Art. 295 Abs. 2 ZGB
über seinen Arbeitserwerb frei verfügen kann. Letzteres bedeutet, dass die Eltern das Kind mit Bezug auf diesen Erwerb nicht vertreten können (
BGE 79 III 107
). Das Kind, das sich unter Berufung auf sein Verfügungsrecht der Pfändung seines Arbeitserwerbs in einer gegen die Eltern als seine gesetzlichen Vertreter eingeleiteten Betreibung widersetzt, sucht also wie der Beklagte, der sich die Pfändung gewisser Aktiven der Gesellschaft in einer gegen die Zwangsverwalter als Vertreter der Gesellschaft angehobenen Betreibung nicht gefallen lassen will, den Zugriff der Gläubiger auf bestimmte Vermögenswerte abzuwehren, indem es die Vertretungsbefugnis der Personen bestreitet, denen der Zahlungsbefehl zugestellt wurde. Der Rechtsbehelf, der ihm zu diesem Zwecke zu Gebote steht, ist aber gemäss dem eben erwähnten Entscheide (
BGE 79 III 104
ff.) nicht etwa die Anmeldung eines Drittanspruchs im Sinne von
Art. 106 SchKG
, sondern die Beschwerde.
Die Vorinstanz hätte daher aus betreibungsrechtlichen Gründen auf den Eventualstandpunkt des Beklagten nicht eintreten sollen. Daran ändert der vom Beklagten in der Berufungsantwort angerufene Umstand nichts, dass die Aufsichtsbehörde in den Motiven ihres Entscheides vom 12. Februar 1955 die unzutreffende Meinung geäussert hat, der Beklagte könne den in Wirklichkeit gegen die Vertretungsbefugnis der Zwangsverwalter gerichteten Einwand, dass die Massnahmen des niederländischen Staates in der Schweiz nicht anzuerkennen seien, nicht im Beschwerdeverfahren, sondern im Widerspruchsverfahren erheben. Der Beklagte, mit dessen Standpunkt das Dispositiv des Entscheides der Aufsichtsbehörde unvereinbar war, hatte die Möglichkeit, diesen Entscheid an das Bundesgericht weiterzuziehen,
BGE 84 III 141 S. 164
während die Kläger, deren Beschwerdebegehren von der Aufsichtsbehörde geschützt wurde, die Erwägungen dieser Behörde nicht anfechten konnten. Da der Beklagte von seinem Rekursrecht keinen Gebrauch gemacht hat, hat er es sich selber zuzuschreiben, wenn er nun die Frage, ob die vorliegenden Betreibungen mangels Vertretungsbefugnis der Zwangsverwalter der Schuldnerin ungültig seien, dem Bundesgericht nicht mehr zur Entscheidung vorlegen kann.
Die Einwendungen, die der Beklagte im kantonalen Verfahren der Pfändung sonst noch entgegengehalten hat (vgl. oben G), können so wenig wie der Einwand, dass die Schuldnerin im Betreibungsverfahren nicht gehörig vertreten sei, auf dem Wege des Widerspruchsverfahrens erhoben werden. Es handelt sich dabei um Einwendungen gegen die Forderungen oder das Recht, diese auf dem Betreibungswege geltend zu machen. Der Beklagte hätte sie also nur dann erheben können, wenn er von den Betreibungsbehörden als Vertreter der Schuldnerin anerkannt worden wäre, und zwar hätte er sie in diesem Falle durch Rechtsvorschlag geltend machen müssen.
Aus diesen Gründen ist das Urteil des Zivilgerichtes wiederherzustellen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Hauptberufungen und Abweisung der Anschlussberufungen wird das Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 7. März 1958 aufgehoben und der Eigentumsanspruch des Beklagten aberkannt. | null | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
bdf1e297-fc67-4d4b-a5d0-74c0e7ec54a7 | Urteilskopf
87 II 12
3. Urteil der II. Zivilabteilung vom 26. Januar 1961 i.S. Sch. gegen Sch. | Regeste
Klage auf Anfechtung der Ehelichkeit.
Unter welchen Voraussetzungen kann die Unmöglichkeit der Vaterschaft des Ehemannes (
Art. 254 ZGB
) durch eine Blutuntersuchung nachgewiesen werden? Ausschluss der Vaterschaft auf Grund der Bestimmung der Rhesusfaktoren (Faktor Cw). | Sachverhalt
ab Seite 13
BGE 87 II 12 S. 13
A.-
Frau Sch. erklärte am 6. Januar 1959 bei einer Eheschutzverhandlung auf Befragen, ehelicher Verkehr habe seit Oktober 1956 nicht mehr stattgefunden. Die bei ihr bestehende Schwangerschaft sei dadurch entstanden, dass sie sich anfangs November 1958 mit von ihr gefundenem Sperma ihres Mannes selber befruchtet habe. Sie habe nicht etwa mit einem andern Manne verkehrt. Der Ehemann bestätigte, dass der eheliche Verkehr vor mehr als zwei Jahren eingestellt worden sei, bezeichnete dagegen die Angaben der Ehefrau über die Entstehung ihrer Schwangerschaft als unwahr und behauptete, diese müsse vom Umgang mit einem Dritten herrühren.
B.-
Am 12. Mai 1959 erhob der Ehemann Klage auf Scheidung der Ehe wegen Ehebruchs der Frau, eventuell wegen tiefer Zerrüttung. Nachdem die Ehefrau am 30. Juli 1959 das Mädchen C. geboren hatte, reichte er am 1. September 1959 Klage auf Anfechtung der Ehelichkeit dieses Kindes ein. In der am 14. September 1959 erstatteten Antwort auf die Scheidungsklage sowie bei dem am 9. Oktober 1959 durchgeführten Sühnversuch im Anfechtungsprozess hielt die Ehefrau an ihren Angaben über die Einführung von Sperma des Ehemannes fest, erklärte aber, es sei unrichtig, dass seit Oktober 1956 kein ehelicher Verkehr mehr stattgefunden habe. Vielmehr sei es bis zum 18. Juni 1959 immer wieder von Zeit zu Zeit zu solchem Verkehr gekommen, so besonders auch in der Empfängniszeit; am 6. Januar 1959 habe sie nur deshalb das Gegenteil behauptet, weil der Ehemann dies von ihr verlangt habe und sie sich von ihm habe einschüchtern lassen. Der Ehemann blieb bei seiner frühern Darstellung.
C.-
Im ausdrücklichen Einverständnis beider Parteien ordnete der Gerichtspräsident unmittelbar nach dem
BGE 87 II 12 S. 14
(fruchtlos verlaufenen) Sühnversuch vom 9. Oktober 1959 die Durchführung einer Blutuntersuchung an. Das Gerichtlich-medizinische Institut der Universität Basel (Oberarzt Dr. M. Lüdin) kam in seinem Gutachten vom 23. März 1960 auf Grund der übereinstimmenden Ergebnisse seiner eigenen Untersuchungen (Bestimmung der klassischen Blutgruppen sowie der Faktoren M/N, Rhesus, Kell und Duffy a) und der von ihm veranlassten Paralleluntersuchung durch das Zentrallaboratorium des Blutspendedienstes des Schweiz. Roten Kreuzes in Bern zum Schluss, der Ehemann sei als Vater des Kindes C. auszuschliessen, weil er die beim Kind vorhandene Bluteigenschaft Cw nicht besitze, die bei der Mutter fehle und die das Kind daher von seinem Vater geerbt haben müsse.
D.-
In Übereinstimmung mit dem Amtsgerichte Laufen hat der Appellationshof des Kantons Bern mit Urteil vom 14. Juli 1960 das Kind C. als aussereheliches Kind der Frau Sch. erklärt mit der Begründung, die - nach allen Regeln der Kunst durchgeführte - Blutuntersuchung habe den nach
Art. 254 ZGB
erforderlichen Beweis erbracht, dass der Kläger unmöglich der Vater dieses Kindes sein könne. Die Zeugung durch einen Dritten sei übrigens auch deshalb sehr wahrscheinlich, weil die Mutter anfänglich zugegeben habe, dass sie mit dem Kläger seit Oktober 1956 nicht mehr geschlechtlich verkehrt habe, und weil ihre nachträgliche Bestreitung wie auch die Behauptung einer künstlichen Befruchtung mit Samen des Klägers äusserst unglaubhaft seien.
E.-
Gegen dieses Urteil haben die Beklagten die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Abweisung der Anfechtungsklage. Der Kläger schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Urteils.
In einem vom Instruktionsrichter eingeholten gutachtlichen Berichte vom 30. November 1960 hat Dr. A. Hässig, der Direktor des Zentrallaboratoriums des Blutspendedienstes des Schweiz. Roten Kreuzes in Bern erklärt, der 1946 entdeckte Rhesusfaktor Cw werde mit praktischer
BGE 87 II 12 S. 15
Sicherheit entsprechend den Mende l'schen Erbgesetzen dominant von den Eltern auf die Kinder vererbt. Bei einer lege artis durchgeführten Cw-Bestimmung sei die Gefahr von Fehlbestimmungen nicht grösser als bei der Bestimmung der übrigen Rhesusfaktoren (C, c, D, E, e). Da ein Cw-Ausschluss in erbbiologischer und serologischer Hinsicht einem Rhesus-Ausschluss auf Grund der Merkmale C, c, D, E, e als gleichwertig zur Seite zu stellen sei, erscheine es ihm (dem Experten) als gerechtfertigt, einem solchen Ausschluss wie den erwähnten andern Rhesus-Ausschlüssen das Prädikat der "an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit" zuzuerkennen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Ist ein Kind wie hier wenigstens 180 Tage nach Abschluss der Ehe geboren, so vermag der Ehemann die Klage auf Anfechtung der Ehelichkeit gemäss
Art. 254 ZGB
nur durch den Nachweis zu begründen, dass er unmöglich der Vater des Kindes sein könne.
Nach der neuern Rechtsprechung des Bundesgerichtes kann die Blutprobe zu diesem Nachweis dienen; die Unmöglichkeit der Vaterschaft des Ehemannes ist als erwiesen zu betrachten, wenn eine einwandfrei durchgeführte Blutuntersuchung seine Vaterschaft mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausschliesst und bereits durch andere Beweismittel Tatsachen dargetan sind, die eine aussereheliche Erzeugung des Kindes als möglich erscheinen lassen, was zutrifft, wenn Ehebruch der Mutter bewiesen oder wenigstens glaubhaft gemacht ist (
BGE 71 II 54
ff.,
BGE 79 II 17
ff.,
BGE 82 II 503
/504 lit. e). Dass der Kläger vorerst stichhaltige Gründe zu Zweifeln an seiner Vaterschaft dartut, hat nach diesen Entscheiden mit Rücksicht auf die Ehre der Mutter als Voraussetzung für die Anordnung der Blutprobe zu gelten. NachBGE 79 II 20ist das Vorhandensein von Anhaltspunkten für einen Ehebruch der Mutter aber auch insofern von wesentlicher Bedeutung, als es die Rechtfertigung dafür liefert, beim
BGE 87 II 12 S. 16
Vorliegen eines Untersuchungsbefundes, der die Vaterschaft des Ehemannes nicht mit absoluter Sicherheit, sondern nur mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausschliesst, die zwar äusserst geringe, aber theoretisch immerhin noch bestehende Möglichkeit eines Fehlers zu vernachlässigen und den Nachweis, dass der Kläger unmöglich der Vater sein könne, als erbracht zu betrachten.
2.
Im vorliegenden Falle bot die übereinstimmende Erklärung der Ehegatten bei der Befragung im Eheschutzverfahren, dass der eheliche Verkehr lange vor der Empfängniszeit eingestellt worden sei, ernsthafte Anhaltspunkte für einen Ehebruch der Mutter. Dass diese in jenem Verhör behauptete, sich auf eine zum mindesten höchst ungewöhnliche Weise ohne Wissen des Ehemannes mit dessen Samen selber befruchtet zu haben, und dass sie in der Folge ihr Zugeständnis betreffend den Zeitpunkt des letzten ehelichen Verkehrs widerrief, ist nicht geeignet, den durch dieses Zugeständnis begründeten Verdacht des Ehebruchs zu beheben; dies um so weniger, als die Vorinstanz die bezüglichen Aussagen der Mutter als äusserst unglaubhaft beurteilt hat. Die von der Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen für die Anordnung einer Blutuntersuchung (der die Mutter übrigens ausdrücklich zustimmte) und für die Berücksichtigung eines Untersuchungsergebnisses, das die Vaterschaft des Ehemannes mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausschliesst, sind hier also zweifellos gegeben. Dass durch andere Beweismittel bereits der volle Beweis eines Ehebruchs der Mutter geleistet sei, ist nach den angeführten Präjudizien, an denen festzuhalten ist, entgegen der Auffassung der Beklagten nicht erforderlich.
Die Blutuntersuchung ist nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nach allen Regeln der Kunst durchgeführt worden. Die Schlussfolgerung des Experten Dr. Lüdin lautet kategorisch, der Kläger sei als Vater des Kindes C. auszuschliessen. Aus dem Berichte von
BGE 87 II 12 S. 17
Dr. Hässig ergibt sich, dass ein Cw-Ausschluss, wie er nach dem Gutachten von Dr. Lüdin vorliegt, gleich wie ein Ausschluss auf Grund der Bestimmung der Rhesusfaktoren C, c, D, E, e das Prädikat der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit verdient. Auch hinsichtlich der Zuverlässigkeit des Untersuchungsergebnisses sind also die Voraussetzungen erfüllt, von denen die Verwendung eines Blutbefundes im Prozess auf Anfechtung der Ehelichkeit abhängt.
3.
Vergeblich berufen sich die Beklagten darauf, dass der Blutgruppensachverständige Dr. med. L. P. HOLLÄNDER in SJZ 1958 S. 9 schrieb:
"Können wir Mediziner den Beweis der Unmöglichkeit durch unsere Blutgruppenuntersuchungen erbringen? Wir sind der Auffassung, dass wir durch die Formulierung, jemand sei mit Wahrscheinlichkeit als Vater auszuschliessen, die äussere Grenze des noch Verantwortlichen erreichen. Es handelt sich ja um biologische Untersuchungen, die nie den Begriff der Unmöglichkeit zulassen werden. Je nach Blutgruppensystem, in welchem der Ausschluss erfolgt, soll diese Wahrscheinlichkeit als erheblich, sehr erheblich, mit an Sicherheit grenzend, gestuft werden."
Mit diesen Ausführungen bestätigt Dr. HOLLÄNDER nur, dass der auf eine biologische Untersuchung gestützte Schluss, ein bestimmter Mann könne nicht der Vater sein, nicht das Prädikat der absoluten Sicherheit für sich beanspruchen kann. Dies war dem Bundesgericht bereits bekannt, als es die EntscheideBGE 71 II 54ff. undBGE 79 II 17ff. fällte. Es ist gerade der Sinn dieser Präjudizien, dass der Nachweis der Unmöglichkeit im Sinne von
Art. 254 ZGB
als geleistet angesehen werden darf, wenn das Ergebnis einer Blutuntersuchung die Vaterschaft des Ehemannes zwar nicht mit absoluter Sicherheit, aber doch mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit, d.h. mit dem höchsten bei einer biologischen Untersuchung erreichbaren Grade von Zuverlässigkeit ausschliesst und ausserdem durch andere Beweismittel die Möglichkeit einer ausserehelichen Zeugung des Kindes dargetan ist, wie es hier zutrifft.
BGE 87 II 12 S. 18
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern (I. Zivilkammer) vom 14. Juli 1960 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
bdf46318-3e92-4ffe-b3bf-1bbc5a84fb81 | Urteilskopf
139 I 155
14. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause C. et A. contre Office AI pour les assurés résidant à l'étranger (recours en matière de droit public)
9C_962/2012 du 15 avril 2013 | Regeste
Art. 8 und 14 EMRK
;
Art. 39 Abs. 1 und
Art. 42 Abs. 1 IVG
; Erfordernis eines Wohnsitzes in der Schweiz als Voraussetzung für einen Anspruch auf Versicherungsleistungen.
Die Aufhebung einer ausserordentlichen Invalidenrente und der Hilflosenentschädigung infolge fehlenden Wohnsitzes in der Schweiz - die Versicherte hat sich in Brasilien niedergelassen, mit welchem Staat die Schweiz kein Sozialversicherungsabkommen abgeschlossen hat - fällt nicht in den Schutzbereich von
Art. 8 EMRK
; es ist nicht Zweck der fraglichen Leistungen, das Familienleben zu begünstigen oder auf persönliche oder familiäre Beziehungen einzuwirken. Von daher stellt sich die Frage nach einer Diskriminierung im Sinne von
Art. 14 EMRK
nicht (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 155
BGE 139 I 155 S. 155
A.
C. a été mise au bénéfice d'une rente extraordinaire de l'assurance-invalidité ("rente augmentée pour invalide de naissance") à partir du 1
er
septembre 1980 et d'une allocation pour impotent de degré moyen dès le 1
er
septembre 1997 (décisions des 17 juillet 1981 et 24 mars 2004).
Au cours d'une procédure de révision initiée en juillet 2009, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève a pris des renseignements auprès notamment de A. et B., parents (divorcés) de l'assurée. Il en ressortait que C., placée sous l'autorité parentale de sa mère
BGE 139 I 155 S. 156
dès l'été 2009, résidait avec elle en Amérique du Sud depuis plusieurs années, venant en Suisse chez son père tous les trois mois, pour environ trois semaines. Après que le dossier de l'assurée lui a été transmis comme objet de sa compétence (cf. jugement du Tribunal cantonal genevois des assurances sociales du 15 septembre 2010 et décision [annulée] du 22 mars 2010), l'Office AI pour les assurés résidant àl'étranger a supprimé le droit de C. à la rente extraordinaire d'invalidité et à l'allocation pour impotent à partir du 1
er
avril 2010 (décision du 3 décembre 2010).
B.
Statuant le 5 octobre 2012 sur le recours formé par C. et A. contre cette décision, le Tribunal administratif fédéral l'a rejeté. En substance, il a considéré que l'assurée n'avait plus droit aux prestations en cause, faute de domicile et de résidence en Suisse.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, C. et A. demandent au Tribunal fédéral d'annuler le jugement du Tribunal administratif fédéral, ainsi que la décision du 3 décembre 2010, et de condamner l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger, sous suite de frais et dépens, à verser "sans discontinuer" à l'assurée la rente extraordinaire d'invalidité et l'allocation pour impotent, avec intérêts à 5 % l'an.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le litige porte sur la suppression du droit de l'assurée à la rente extraordinaire d'invalidité et à l'allocation pour impotent, allouées jusqu'au 31 mars 2010. Le jugement entrepris expose de manière complète les règles légales et la jurisprudence relatives aux conditions de la révision d'une décision de prestation durable, du droit à une rente extraordinaire d'invalidité et à une allocation pour impotent. Il suffit d'y renvoyer.
3.
3.1
Les recourantes ne contestent pas qu'en vertu des seules dispositions de la LAI et de la LAVS applicables (
art. 39 al. 1 LAI
et
art. 42 al. 1 LAVS
;
art. 42 al. 1 LAI
) - aucune convention de sécurité sociale ne s'appliquant en l'occurrence -, la rente extraordinaire d'invalidité et l'allocation pour impotent constituent des prestations qui sont allouées seulement à des assurés domiciliés en Suisse, si bien que C. n'y a pas droit, puisqu'elle n'a plus de domicile ni de résidence en Suisse.
BGE 139 I 155 S. 157
3.2
Les recourantes font en revanche valoir que la suppression des prestations en raison de leur caractère non exportable porte une atteinte injustifiée car disproportionnée au respect de leur vie privée et familiale, ainsi que de leur domicile, protégé par l'
art. 8 par. 1 et 2 CEDH
. Si la suppression était confirmée, C. se verrait contrainte de revenir en Suisse afin de bénéficier des prestations nécessaires pour sa qualité de vie, de sorte qu'elle devrait soit vivre séparée de sa mère, soit celle-ci serait tenue, afin d'éviter une telle séparation, de revenir vivre en Suisse avec sa fille, ce qui impliquerait une séparation d'avec son époux actuel. Le droit au respect du domicile serait de plus touché, parce que l'assurée serait contrainte de déménager en Suisse. Aux yeux des recourantes, ladite atteinte est par ailleurs discriminatoire au sens de l'
art. 14 CEDH
, en relation avec l'
art. 8 CEDH
, car le fondement de la suppression des prestations est lié à la nature du handicap de l'assurée, qui, née avec une atteinte à la santé, n'a pas été en mesure de cotiser à l'AVS/AI avant la survenance de l'invalidité.
4.
4.1
L'
art. 8 par. 1 CEDH
garantit le droit au respect de la vie privée et familiale, c'est-à-dire le droit de toute personne de choisir son mode de vie, d'organiser ses loisirs et celui de nouer et de développer des relations avec ses semblables, respectivement d'entretenir librement ses relations familiales et de mener une vie de famille. Le droit au respect de la vie privée protège notamment l'intégrité physique et morale d'une personne; il est destiné à assurer le développement sans ingérences extérieures de la personnalité de chaque individu dans les relations avec ses semblables (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme [ci-après: CourEDH]
Botta contre Italie
du 24 février 1998,
Recueil CourEDH 1998-I p. 412
§ 32).
Le droit au respect de la vie familiale protège la personne contre les atteintes que pourrait porter l'Etat et qui auraient pour but ou pour effet de séparer la famille ou, au contraire, de la contraindre à vivre ensemble, ou encore d'intervenir d'une manière ou d'une autre dans la relation familiale, notamment dans les rapports entre les parents et leurs enfants (cf. arrêt de la CourEDH
Marckx contre Belgique
du 13 juin 1979 § 31;
ATF 137 V 334
consid. 6.1.1 p. 347). Selon la jurisprudence de la CourEDH, les rapports entre adultes ne bénéficient pas nécessairement de la protection de l'
art. 8 CEDH
sans que soit démontrée l'existence d'éléments supplémentaires de dépendance, autres que les liens affectifs normaux (arrêt de la CourEDH
Yilmaz contre Allemagne
du 17 avril 2003 § 44).
BGE 139 I 155 S. 158
L'
art. 8 par. 1 CEDH
garantit aussi le droit de l'individu au respect de son domicile, soit du lieu, de l'espace physiquement déterminé où se développe la vie privée et familiale. L'individu a droit au respect de son domicile, conçu non seulement comme le droit à un simple espace physique mais aussi comme celui à la jouissance, en toute tranquillité, dudit espace. Des atteintes au droit au respect du domicile ne visent pas seulement les atteintes matérielles ou corporelles, telles que l'entrée dans le domicile d'une personne non autorisée, mais aussi les atteintes immatérielles ou incorporelles, telles que les bruits, les émissions, les odeurs et autres ingérences (arrêt de la CourEDH
Moreno contre Espagne
du 16 novembre 2004,
Recueil CourEDH 2004-X p. 307
§ 53).
4.2
Selon la jurisprudence constante de la CourEDH, l'
art. 8 CEDH
ne fonde pas un droit direct à des prestations d'assurance sociale. La CourEDH a certes reconnu que si l'
art. 8 CEDH
a essentiellement pour objet de prémunir l'individu contre les ingérences arbitraires des pouvoirs publics, il peut impliquer, dans certaines circonstances, des obligations positives inhérentes à un respect effectif de la vie privée ou familiale (parmi d'autres, arrêt
Botta
, § 33). Elle a toutefois retenu que l'
art. 8 CEDH
n'impose pas aux Etats contractants l'obligation de fournir certaines prestations financières ou de garantir un certain niveau de vie (arrêt
Petrovic contre Autriche
du 27 mars 1998, Recueil Cour EDH 1998-II p. 579 §§ 26 ss; décision d'irrecevabilité
Pancenko contre Lettonie
du 28 octobre 1999). Cette disposition ne limite pas la liberté des Etats de décider s'il convient ou non d'instaurer un système de sécurité sociale ou de choisir le type ou le niveau de prestations devant être accordées au titre de pareil régime (arrêt de la CourEDH
Stec et autres contre Royaume-Uni
du 12 avril 2006, Recueil Cour EDH 2006-VI p. 159 § 53). La CourEDH a ainsi considéré que le refus d'attribuer une allocation de congé parental au requérant ne constituait pas une restriction de la vie familiale, parce que l'
art. 8 CEDH
n'impose pas aux Etats une obligation positive de fournir l'assistance financière en question (arrêt
Petrovic
, § 26).
En conséquence, dès lors que l'
art. 8 CEDH
ne fonde pas un droit à un certain niveau de vie ou une obligation positive de fournir une prestation d'assurance sociale, la suppression des prestations en cause en raison du départ de l'assurée de Suisse ne saurait constituer une atteinte à la vie privée ou familiale. Cette mesure ne touche pas non plus au respect du domicile au sens de l'
art. 8 par. 1 CEDH
et la jurisprudence de la CourEDH, dont les recourantes font une interprétation extensive, puisqu'elle n'implique aucune atteinte concrète de
BGE 139 I 155 S. 159
l'espace où se développe leur vie privée et familiale. Au demeurant, il est manifeste que les recourantes n'ont pas été entravées par les autorités suisses dans leur choix de vie et le développement de leurs relations familiales en Suisse ou à l'étranger; elles n'ont en particulier pas été empêchées d'entretenir des relations familiales et sociales dans ce pays ou de s'y installer ou de le quitter à leur guise.
C'est le lieu de préciser que dans les cas dans lesquels la CourEDH a examiné le refus de prestations déterminées de l'assurance sociale à la lumière des droits garantis par la CEDH, elle s'est fondée sur le Protocole n° 1 du 20 mars 1952 à la CEDH, comme par exemple, dans l'arrêt
Moskal contre Pologne
du 15 septembre 2009 § 93 s., cité par les recourantes (voir aussi les arrêts
Stec et autres
, § 53;
Koua Poirrez contre France
du 30 septembre 2003,
Recueil CourEDH 2003-X p. 45
§§ 43 ss). La Suisse n'ayant pas ratifié ce protocole, elle n'est pas liée par la jurisprudence de la CourEDH relative à l'allocation non discriminatoire de prestations de la sécurité sociale fondée sur l'art. 1 du protocole.
4.3
Contrairement à ce que soutiennent ensuite les recourantes, la suppression des prestations d'assurance sociale en question n'entre pas du point de vue thématique dans le champ d'application de l'
art. 8 CEDH
, ce qui impliquerait la possibilité d'invoquer l'
art. 14 CEDH
. Cette disposition, qui complète les autres clauses normatives de la CEDH, peut entrer en jeu même sans un manquement à leurs exigences, pour autant cependant que les faits du litige tombent sous l'emprise de l'une au moins desdites clauses (parmi beaucoup d'autres, arrêt
Konstantin Makin contre Russie
du 22 mars 2012 § 129; cf. aussi MATTHIAS KRADOLFER, Soziale Sicherheit zwischen "Verrechtlichung" und Fortentwicklung, Die Rechtsprechung des EGMR zum Leistungsabbau im Sozialversicherungsrecht, ZBl 2/2012 p. 53 ss, 74; SUZANNE LEUZINGER-NAEF, Tragweite des Rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens [Art. 8 EMRK] und auf Eheschliessung[Art. 12 EMRK] im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, in Private Law, Mélanges Ingeborg Schwenzer, Tome II, 2011, p. 1066).
De manière générale, la rente de l'assurance-invalidité prévue par le droit suisse constitue une prestation de l'assurance sociale qui vise à remplacer la perte de gain subie par un assuré en raison des effets d'une atteinte à la santé sur sa capacité de travail ou à pallier une incapacité à accomplir ses travaux habituels, liée à une atteinte à la santé. La rente extraordinaire d'invalidité assure cette fonction pour les personnes invalides depuis leur naissance (ou devenues invalides,
BGE 139 I 155 S. 160
sans avoir acquis le droit à une rente ordinaire). Quant à l'allocation pour impotent, elle est liée au besoin durable de l'aide d'autrui ou d'une surveillance personnelle de l'assuré concerné pour accomplir des actes élémentaires de la vie quotidienne, en raison d'une atteinte à la santé.
Ces prestations d'assurance sociale sont versées indépendamment du mode de vie de l'ayant droit, soit sans égard au fait qu'il vit seul, en famille ou dans une institution (sous réserve de certains cas exceptionnels qui ne sont pas pertinents en l'occurrence, voir par exemple les
art. 42 al. 5 LAI
et 35
bis
al. 3 RAI [RS 831.201]). Sous cet angle,elles ont précisément pour objectif de permettre au bénéficiaire majeur de mener une existence autonome dans la mesure du possible, sans dépendre de l'aide et de l'assistance des membres de sa famille. Elles n'ont pas pour but de favoriser la vie familiale ou d'intervenir dans les relations personnelles ou familiales. A l'inverse des exemples cités par les recourantes et par l'avis de doctrine auquel elles se réfèrent (KRADOLFER, op. cit., p. 73), à savoir une allocation de congé parental (arrêt
Petrovic
, § 27) et une rente d'assistance versée aux parents d'un enfant handicapé (arrêt
Moskal contre Pologne
, § 93), la rente extraordinaire d'invalidité et l'allocation pour impotent suisses ne visent pas à permettre à l'un des parents de rester au foyer pour s'occuper de leur enfant (majeur). La suppression de ces prestations en raison du défaut de la condition du domicile en Suisse prévue par le droit national n'entre dès lors pas dans le champ d'application de l'
art. 8 CEDH
.
4.4
Il n'y a pas lieu, en conséquence, d'examiner si la suppression des prestations en cause constitue une atteinte à l'
art. 14 CEDH
. | public_law | nan | fr | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
bdf6b635-4b0e-4c04-82ac-9674e9c9e95b | Urteilskopf
130 V 80
13. Auszug aus dem Urteil i.S. Pensionskasse Gemeinde X. gegen 1. A., 2. B., 3. H., 4. K., 5. P., und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern
B 34/02 vom 31. Dezember 2003 | Regeste
Art. 73 und 74 BVG
: Zuständigkeit bei Streitigkeiten um Ermessensleistungen.
Die Zuständigkeit der Sozialversicherungsgerichte ist zu bejahen, sofern es um die Ausrichtung von Ermessensleistungen geht, die mit einer vorsorgerechtlichen Leistung, auf die ein Rechtsanspruch besteht und welche im Streitfall dem Klageweg nach
Art. 73 BVG
unterliegt, ein untrennbares Ganzes bilden. Dies trifft namentlich dann zu, wenn die strittige Zuwendung (in casu: Teuerungszulage auf laufenden Altersrenten), auf die weder Gesetz noch Reglement einen individuellen Anspruch einräumen, unmittelbaren Einfluss auf die Höhe einer anerkannten Rentenleistung hat (Erw. 3.3; Präzisierung der Rechtsprechung). | Erwägungen
ab Seite 80
BGE 130 V 80 S. 80
Aus den Erwägungen:
1.
Strittig ist, ob die Pensionskasse Gemeinde X. auf den Altersrenten der Beschwerdegegner für das Jahr 2001 eine Teuerungszulage auszurichten hat.
BGE 130 V 80 S. 81
3.
3.1
Während das kantonale Gericht sich zur Beurteilung der Streitfrage als zuständig im Sinne von
Art. 73 BVG
erachtet hat, vertritt die Beschwerde führende Pensionskasse den Standpunkt, mangels eines individuellen Rechtsanspruchs der Beschwerdegegner auf eine Teuerungszulage sowie aufgrund der generell-abstrakten Natur des Entscheids über deren Gewährung oder Nichtgewährung unterliege die Streitigkeit nicht der richterlichen Überprüfung im Klageverfahren nach
Art. 73 BVG
; stattdessen hätten die Beschwerdegegner den Weg an die Aufsichtsbehörden gemäss Art. 61 ff. in Verbindung mit
Art. 74 BVG
beschreiten müssen.
3.2
3.2.1
Gemäss
Art. 73 BVG
steht der Klageweg an das kantonale Berufsvorsorgegericht und in letzter Instanz der Beschwerdeweg an das Eidgenössische Versicherungsgericht den "Anspruchsberechtigten" offen. Gestützt darauf wurde in der Rechtsprechung wiederholt festgestellt, dass der Rechtsweg nach
Art. 73 BVG
ausgeschlossen und stattdessen der aufsichtsrechtliche Beschwerdeweg gemäss
Art. 74 BVG
einzuschlagen sei, wenn die Ausrichtung reiner Ermessensleistungen in Frage stehe (SVR 1995 BVG Nr. 21 S. 53 ff. mit Hinweisen; vgl. auch SZS 2001 S. 192 Erw. 2b, 2000 S. 151 Erw. 2b; Urteile vom 30. Oktober 2001 [B 24/00] Erw. 3c/cc und vom 30. November 2001 [B 68/01] Erw. 3a).
3.2.2
Im hier betroffenen Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge besteht kein gesetzlicher Anspruch auf Anpassung der Renten an die Preisentwicklung, weshalb sich die Teuerungsanpassung nach dem Reglement der Vorsorgeeinrichtung oder nach den auf die Vorsorgeeinrichtung anwendbaren öffentlich-rechtlichen Normen richtet (
BGE 127 V 264
f. Erw. 2a). Dabei hat die Auslegung der reglementarischen Bestimmungen bei Vorsorgeeinrichtungen des öffentlichen Rechts nach den gewöhnlichen Regeln der Gesetzesauslegung (
BGE 116 V 193
Erw. 3a mit Hinweisen) zu geschehen. Denn anders als bei den privatrechtlichen Vorsorgeträgern, wo das Rechtsverhältnis zu den Versicherten im Bereich der freiwilligen Vorsorge auf dem so genannten Vorsorgevertrag beruht, dessen Auslegung folgerichtig nach Vertrauensprinzip, unter Berücksichtigung der Unklarheits- und Ungewöhnlichkeitsregeln erfolgt (
BGE 116 V 221
f. Erw. 2 mit Hinweisen; SZS 2000 S. 154 Erw. 5a,
BGE 116 V 1998
S. 68 Erw. II/3b), weist das dem öffentlichen Recht unterstehende Vorsorgeverhältnis keine vertraglichen
BGE 130 V 80 S. 82
Elemente auf (SVR 2000 BVG Nr. 11 S. 55 Erw. 2b; SZS 1997 S. 565 Erw. 3b; Urteil vom 18. Februar 2002 [B 35/01] Erw. 5).
3.2.3
Nach Art. 15 des seit 1. Januar 1998 in Kraft stehenden und nach der übergangsrechtlichen Regelung des Art. 61 Abs. 2 auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt anwendbaren Reglements der Pensionskasse Gemeinde X. werden die Renten der Preisentwicklung "im Rahmen der finanziellen Möglichkeiten" angepasst (Abs. 1). Dabei prüft die Verwaltungskommission jährlich die Notwendigkeit einer Anpassung der Renten an die Teuerung (Abs. 2). Gemäss Art. 45 lit. i des Reglements obliegt der Verwaltungskommission der Entscheid über eine "allfällige" Anpassung der Renten an die Preisentwicklung und nach Art. 46 Abs. 1 überwacht sie überdies die Einhaltung des Leistungsziels und des finanziellen Gleichgewichts der Kasse, einschliesslich der Amortisation des versicherungstechnischen Fehlbetrags.
3.2.4
Aus dem - nach den Regeln der Gesetzesauslegung (
BGE 129 II 118
Erw. 3.1,
BGE 129 V 103
Erw. 3.2, je mit Hinweisen; vgl. Erw. 3.2.2 hievor) in erster Linie massgebenden - Wortlaut der Reglementsbestimmungen ergibt sich, dass der Verwaltungskommission beim Entscheid über die Gewährung einer Teuerungszulage ein weiter Ermessensspielraum zukommt. Ob es sich bei der Teuerungsanpassung ausschliesslich um einen Ermessensentscheid (Entschliessungsermessen) handelt oder - bei gegebener finanzieller Möglichkeit - zumindest ein grundsätzlicher Rechtsanspruch auf Teuerungsanpassung besteht und lediglich der Entscheid über deren Höhe Ermessenscharakter trägt (Auswahlermessen), ergibt sich aus Art. 15 und Art. 45 lit. i des Reglements nicht eindeutig. Nach Art. 15 "werden" die Renten im Rahmen der finanziellen Möglichkeiten der Preisentwicklung angepasst; demgegenüber ist in Art. 45 lit. i des Reglements lediglich von einer "allfälligen" Anpassung an die Preisentwicklung die Rede.
Der in Art. 15 enthaltene Verweis auf die finanziellen Möglichkeiten der Kasse verpflichtet die Verwaltungskommission, beim Entscheid über die Anpassung der Renten an die Preisentwicklung die gesamte Vermögenssituation in Rechnung zu stellen. Sie hat dafür besorgt zu sein, dass die Sicherheit der Erfüllung der Vorsorgezwecke, insbesondere die Deckung des voraussichtlichen Bedarfs an flüssigen Mitteln gewährleistet ist (vgl. Art. 49 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 71 Abs. 1 BVG
;
Art. 50 BVV 2
). Mit Blick auf
BGE 130 V 80 S. 83
die - im Interesse der Mitglieder liegende - zweckmässige, verantwortungs- und wirkungsvolle Wahrnehmung der ihr in Art. 46 Abs. 1 des Reglements übertragenen Aufgabe, das finanzielle Gleichgewicht der Kasse (einschliesslich der Amortisation des versicherungstechnischen Fehlbetrags) zu überwachen, muss es ihr im Rahmen pflichtgemässer Ermessensausübung offen stehen, bei ihrem Entscheid auch die (voraussichtliche) mittelfristige wirtschaftliche Entwicklung und Prosperität der Pensionskasse mit zu berücksichtigen, und selbst dann, wenn eine Teuerungsanpassung aktuell (noch) verkraftet werden könnte, zu Gunsten der Verbesserung der Gesamtbilanz auf deren Ausrichtung zu verzichten. Aus teleologischer Sicht lässt sich daher aus Art. 15 weder in prinzipieller noch masslicher Hinsicht ein Anspruch auf Teuerungsanpassung für ein bestimmtes Jahr oder in zum Voraus fixierten, periodischen Abständen ableiten.
3.2.5
Letztinstanzlich wird zu Recht nicht mehr behauptet, die geltend gemachte Teuerungszulage sei kraft eines aus Art. 17 der von 1. Januar 1990 bis Ende Dezember 1997 gültig gewesenen Statuten der Pensionskasse vom 14. Dezember 1989 fliessenden wohlerworbenen Rechts auszurichten. Nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz wurde mit dieser Bestimmung, welche vorsah, dass auf allen Rentenleistungen die gleichen Teuerungszulagen wie auf den Besoldungen des aktiven Personals ausgerichtet werden, keine ein- für allemal gültige, von den Einwirkungen der gesetzlichen Entwicklung ausgenommene Regelung getroffen. Ebenso wenig sind gegenüber den Beschwerdegegnern qualifizierte, nach dem Grundsatz von Treu und Glauben zu respektierende Zusicherungen gemacht worden, die, als wohlerworbene Rechte, nur bei Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage, eines öffentlichen Interesses und gegen volle Entschädigung entzogen werden dürften (zum Ganzen SZS 1994 S. 379 Erw. 6b mit Hinweisen; ferner SVR 2000 BVG Nr. 12 S. 59 Erw. 3c; SZS 1997 S. 51 Erw. 2a in fine; Urteile vom 13. September 2002 [B 94/01] Erw. 6.1 und vom 18. Februar 2002 [B 35/01] Erw. 6a).
3.2.6
Nach dem Gesagten besteht kein individueller, gerichtlich durchsetzbarer Rechtsanspruch der Beschwerdegegner auf eine Teuerungszulage für das Jahr 2001. Deren Ausrichtung liegt vielmehr im pflichtgemässen Ermessen der Pensionskasse. Trotz des Ermessenscharakters der strittigen Leistung (vgl. Erw. 3.2.1 hievor) ist
BGE 130 V 80 S. 84
jedoch die Rechtspflegezuständigkeit nach
Art. 73 BVG
mit der Vorinstanz zu bejahen, wie sich aus nachstehender Erwägung ergibt.
3.3
3.3.1
Die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat im Urteil
BGE 128 II 386
erwogen, von "reinen Ermessensleistungen", wie sie nach bisheriger Rechtsprechung Anknüpfungspunkt für die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörden nach
Art. 74 BVG
bildeten (vgl. Erw. 3.2.1 hievor), könne dann nicht die Rede sein,
"wenn ein Versicherter im Zusammenhang mit seiner Pensionierung ohnehin Anspruch auf Leistungen der Vorsorgeeinrichtung hat (für deren Geltendmachung der Weg gemäss
Art. 73 BVG
zu beschreiten ist), zwischen ihm und der Vorsorgeeinrichtung aber Uneinigkeit darüber herrscht, ob weitergehende - z.B. abweichend von einer rein versicherungstechnischen Berechnung zu ermittelnde - Leistungen zuzusprechen seien. Bei einer solchen Konstellation ist gerade im Interesse einer klaren Abgrenzung zwischen den Verfahren nach
Art. 73 und 74 BVG
allein im Verfahren nach
Art. 73 BVG
vorzugehen (...). (Die) im Zusammenhang mit der Pensionierung beanspruchten Leistungen stellen ein untrennbares Ganzes dar". (
BGE 128 II 392
Erw. 2.3.1 in fine)
Vor diesem Hintergrund hat das Bundesgericht im erwähnten Urteil entschieden, dass die Beurteilung einer Streitigkeit zwischen einer anspruchsberechtigten Person und einer Vorsorgeeinrichtung über die Festsetzung einer Altersrente, auf die grundsätzlich ein (statutarischer) Rechtsanspruch besteht, in die Zuständigkeit der Rechtspflegeorgane nach
Art. 73 BVG
fällt; der Umstand, dass sich der oder die Versicherte für die Geltendmachung einer höheren Rente auf eine Norm mit "Kann-Formulierung" beruft, führe nicht dazu, dass der definitive Entscheid über die in Frage stehende Leistung nunmehr der Aufsichtsbehörde obliege (
BGE 128 II 393
Erw. 2.3.2).
3.3.2
Nach den in
BGE 128 II 386
dargelegten Grundsätzen schliesst der Ermessenscharakter einer geltend gemachten Leistung den Rechtsweg nach
Art. 73 BVG
jedenfalls dann nicht aus, wenn sie unmittelbar an ein bestehendes - im Streitfall dem Klageweg nach
Art. 73 BVG
unterliegendes - Leistungsverhältnis zwischen der anspruchsberechtigten Person und der Vorsorgeeinrichtung anknüpft und mit diesem ein untrennbares Ganzes bildet. In diesem Sinne ist die Rechtsprechung zur Rechtspflegezuständigkeit des Eidgenössischen Versicherungsgerichts bei
BGE 130 V 80 S. 85
Ermessensleistungen (vgl. Erw. 3.2.1 hievor) zu präzisieren. Eine Aufsplitterung des Rechtsweges in jenen Fällen, in denen die Gewährung oder Nichtgewährung einer vermögensrechtlichen Zuwendung direkten Einfluss auf die Festsetzung (Höhe) einer laufenden vorsorgerechtlichen Leistung hat, auf welche ein grundsätzlicher Rechtsanspruch besteht, liesse sich weder im Lichte der Rechtssicherheit noch mit Blick auf die vom Gesetzgeber angestrebte strikte Trennung des Rechtsweges nach Art. 73 und des aufsichtsrechtlichen Verfahrens nach
Art. 74 BVG
(siehe
BGE 128 II 391
Erw. 2.3.1 mit Hinweisen; vgl. SVR 1995 BVG Nr. 21 S. 54 Erw. 2b in fine) sachlich rechtfertigen.
3.3.3
Die mit Bezug auf die Rechtspflegezuständigkeit bei Ermessensleistungen dargelegte Präzisierung bezieht sich auf in der beruflichen Vorsorge im engeren oder weiteren Sinne tätige Einrichtungen mit Versicherungscharakter, wozu nebst den öffentlich-rechtlich organisierten Pensionskassen von Bund, Kantonen und Gemeinden jene privatrechtlichen Personalfürsorgestiftungen gehören, welche den Destinatären prinzipiell Rechtsansprüche auf (Versicherungs-) Leistungen bei Eintritt versicherter Risiken gewähren und nicht bloss Ermessensleistungen in Aussicht stellen (vgl. dazu
BGE 117 V 216
Erw. 1). Insoweit steht sie nicht in Widerspruch zur bisherigen Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, wonach die Beurteilung "reiner" Ermessensleistungen nicht der Rechtspflegezuständigkeit der Berufsvorsorgegerichte nach
Art. 73 BVG
untersteht. Hierbei ging es entweder um Zuwendungen von privatrechtlichen Personalfürsorgestiftungen ohne Versicherungscharakter, d.h. von so genannten "patronalen Wohlfahrtsfonds", welche Leistungen ohne festen Plan nach Ermessen der Stiftungsverwaltung (ohne Beiträge der Destinatäre und ohne Rechtsansprüche derselben) in besonderen Fällen erbringen, sodass der Klageweg nach
Art. 73 BVG
bereits gestützt auf
Art. 89
bis
Abs. 5 ZGB
(Umkehrschluss) grundsätzlich ausscheidet (vgl.
BGE 117 V 216
f. Erw. 1a und 1b; SZS 2001 S. 192 Erw. 2b; SVR 1995 BVG Nr. 21 S. 54 Erw. 2b; ferner Urteil vom 8. August 2001 [B 81/00], Erw. 3c). Oder aber es waren freiwillige Leistungen eigentlicher Vorsorgeeinrichtungen losgelöst von einem direkt-anspruchsbegründenden Leistungsverhältnis strittig, etwa die Verteilung freier Mittel im Rahmen einer Teil- oder Gesamtliquidation. Einwendungen gegen entsprechende Verteilungspläne, bei deren Erstellung die zuständigen Organe der Vorsorgeeinrichtung über einen grossen
BGE 130 V 80 S. 86
Ermessensspielraum verfügen, sind rechtsprechungsgemäss auf dem Verwaltungsrechtsweg nach
Art. 74 BVG
geltend zu machen (SZS 1995 S. 377 Erw. 3a; Urteil vom 30. November 2001 [B 68/01], je mit Hinweisen; Urteil vom 30. Oktober 2001 [B 24/00] Erw. 3a). Lediglich dann, wenn die konkrete Umsetzung resp. der Vollzug eines von der Aufsichtsbehörde (vgl.
Art. 23 Abs. 1 Satz 3 FZG
) rechtskräftig genehmigten Verteilungsplanes Streitgegenstand bildet, fällt der Klageweg nach
Art. 73 BVG
in Betracht (siehe dazu Urteil vom 14. November 2003 [B 41/03]).
3.3.4
Art. 129 Abs. 1 lit. c OG
steht dem Grundsatz, dass der Rechtsweg nach
Art. 73 BVG
in der unter Erw. 3.3.2 genannten Konstellation trotz eines fehlenden gesetzlichen oder reglementarischen Anspruchs auf die konkret strittige Leistung beschritten werden kann, nicht entgegen. Bei
Art. 73 BVG
handelt es sich um eine bundesrechtliche Sondernorm (lex specialis; vgl.
BGE 116 V 207
Erw. II.1b,
BGE 114 V 102
), welche
Art. 129 Abs. 1 lit. c OG
vorgeht und im Streitfall vom Gericht autonom auszulegen ist.
3.3.5
Die hier zu beurteilende Teuerungszulage stellt eine Zuwendung dar, die mit dem in Art. 18 des Reglements statuierten Anspruch auf eine Altersrente untrennbar verknüpft ist, zumal sie unmittelbaren Einfluss auf die Höhe der Rente hat und ohne den Grundanspruch kein eigenständiges, rechtliches Ganzes bildet. Sodann stellen die dem Rentenanspruch zu Grunde liegenden Rentenverfügungen sowie die mit Beschluss vom 6. Februar 2001 (Schreiben der Pensionskasse vom 9. Februar 2001) erfolgte Ablehnung des am 30. November 2000 von den Beschwerdegegnern ausdrücklich gestellten Begehrens um Zusprechung einer Teuerungszulage für das Jahr 2001 eine hinreichend individuell-konkrete Grundlage für die richterliche Beurteilung der Streitigkeit dar (vgl. MEYER-BLASER, Die Rechtswege nach dem Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG], in: ZSR 1987, 1. Halbbd., S. 613). Vor diesem Hintergrund ist - nach dem unter Erw. 3.3.1-3.3.4 Gesagten - die Zuständigkeit des kantonalen Gerichts nach
Art. 73 BVG
zu bejahen, womit der Eintretensentscheid der Vorinstanz vor Bundesrecht standhält. | null | nan | de | 2,003 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
bdfe1ac1-48ca-417d-94b7-2449d0530a9c | Urteilskopf
86 II 347
54. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. Oktober 1960 i.S. D. gegen D. | Regeste
Erbteilungsvertrag,
Art. 634 Abs. 2 ZGB
.
1. Sukzessive Unterzeichnung eines (angeblichen) Teilungsvertrags: die erst nach Jahren beigesetzten letzten Unterschriften vermögen den Konsens nicht mehr herbeizuführen, nachdem die ersten Unterzeichner längst nicht mehr einverstanden sind (Erw. 3 a).
2. Teilungsvertrag auf Übertragung von Grundeigentum mit unzulässigen "Bedingungen", scil. Eigentumsbeschränkungen ist ungültig (Erw. 3 b).
3. Abrechnung über Ansprüche aus Besitz, Nutzung und Aufwendungen an der Nachlassliegenschaft kann nicht vor der Teilung verlangt werden (Erw. 7). | Sachverhalt
ab Seite 347
BGE 86 II 347 S. 347
A.-
Die am 22. Mai 1930 verstorbene Witwe Katharina D. hinterliess ihren neun Kindern als Hauptaktivum ein Wohnhaus in Herisau. Ein Sohn, Louis, verzichtete auf seinen Erbanspruch. Die übrigen acht Kinder übernahmen gemäss amtlichem Teilungsakt vom 23. Juli 1930 das Haus zum Anrechnungswert von Fr. 12'000.--, der der Grundpfandbelastung entsprach, gemeinsam und sind seither im Grundbuch als Gesamteigentümer der Liegenschaft eingetragen.
BGE 86 II 347 S. 348
In dem Hause verblieb nach dem Tode der Mutter nur die Tochter Ida. Sie verwaltete es seither selbstständig, ohne Mitwirkung der Miterben, indem sie Wohnungen vermietete, die Hypothekarzinsen bezahlte, Reparaturen ausführen liess usw.
Am 7. Februar 1932 stellte ihr der Bruder Gottlieb D. die folgende, von Paul, in der Folge auch von Hans, Mina und Aline mitunterzeichnete Erklärung aus:
"Unterzeichnete bescheinigen, dass wir mit dem Verkauf unserem gemeinsamen Elternhaus Wilen 906 mit dem Betrag von Fr. 14'000.-- Vierzehntausend Fr. an Ida D. einverstanden sind, unter dem Vorbehalt dass das Haus für Ihren persönlichen Zwek verwendet wird, und nicht als spekulations Obiekt benüzt wird."
Einige Jahre später unterschrieb auch Albert E. dieses Dokument. Gestützt darauf bezahlte Ida D. den sieben Miterben die Differenz zwischen dem früheren und dem neuen Anrechnungswerte, Fr. 2000.-- mit je 1/8 = Fr. 250.--, zusammen Fr. 1750.--, aus.
Im Frühjahr 1954 bezog Paul D., von Zürich nach Herisau zurückgekehrt, in dem von Ida D. verwalteten Haus eine Wohnung; er bezahlte der Schwester monatlich Fr. 70.-, nach seiner Darstellung nicht als Mietzins, sondern als Beitrag an die Hypothekarzinsen und an den Unterhalt des Hauses. Infolge von Streitigkeiten kündigte Ida D. im August 1956 dem Bruder die Wohnung und verlangte seine Ausweisung; er zog dann freiwillig aus.
B.-
Nach diesen Vorfällen erhoben die Brüder Gottlieb und Paul D. im Januar 1957 gegen Ida Klage mit den Begehren,
1. die Beklagte habe das Gesamteigentum der acht Geschwister an der Liegenschaft laut Grundbucheintrag anzuerkennen,
2. die Beklagte sei nicht mehr berechtigt, die Liegenschaft zu verwalten, da sie dazu unfähig sei,
3. die Mietzinszahlungen von Ida und Paul D. seien bis zur Abklärung von Ziff. 1 gerichtlich zu deponieren
BGE 86 II 347 S. 349
4. die Beklagte habe über ihre Verwaltung seit der Teilung (23. Juli 1930) Rechnung abzulegen.
Unterm 29. März 1957 beantragte Ida D. Abweisung der Klage und widerklageweise Zusprechung des Alleineigentums an der Liegenschaft und Verpflichtung des Klägers Paul D. zur Zahlung von Mietzins, Heizungskosten und Genugtuung im Gesamtbetrage von rund Fr. 820.--. Für den Fall der Gutheissung der Hauptklage (Gesamteigentum aller Miterben) beanspruchte sie von den Klägern solidarisch Fr. 35 000.-- nebst Zins als Ersatz für ihre Aufwendungen sowie Entlastung von der Haftung für die auf dem Hause liegenden Grundpfandschulden.
C.-
Nach Einleitung des Prozesses suchte Ida D. die Sache zu ihren Gunsten zu wenden, indem sie im April 1957 von den Geschwistern Albert, Alice, Hans, Mina und Aline Erklärungen ausstellen liess, wonach sie mit der Auflösung des Gesamteigentums und Übertragung der Anteile auf Ida einverstanden seien und den Anwalt Dr. R. zum Abschluss der bezüglichen Verträge und zur grundbuchlichen Behandlung der Angelegenheit ermächtigen und beauftragen. Da hierbei die Kläger Gottlieb und Paul D. fehlten, griff Ida auf die von diesen beiden Brüdern an erster Stelle und weitern vier Geschwistern unterzeichnete Erklärung vom 7. Februar 1932 betr. "Verkauf" des Hauses an Ida zurück, indem sie und die Schwester Alice S.-D. (USA) auf der Rückseite einer Fotokopie die Zusatzerklärung unterzeichneten, sie seien mit der umstehenden Vereinbarung seit jeher einverstanden gewesen und seien es heute noch (28. Juni/7. Juli 1957). Der Akt vom 7. Februar 1932 trug damit die Unterschriften aller acht Miterben.
D.-
Nach "Beiladung" der fünf am Prozess nicht beteiligten Miterben hiess das Bezirksgericht Hinterland das Klagebegehren 1 - Anerkennung des Gesamteigentums der acht Miterben - gut, in der Erwägung, dass die sukzessive unterzeichnete Erklärung vom 7. Februar 1932
BGE 86 II 347 S. 350
keinen Teilungsvertrag darstelle und keinen Anspruch der Ida D. auf das Alleineigentum begründe. Alle weitern Klage- und Widerklagebegehren - mit Ausnahme eines Nebenpunktes betr. Fr. 50.- Heizkosten - beschied das Bezirksgericht mit Nichteintreten oder Abweisung.
E.-
Beide Parteien appellierten an das Obergericht. Die Beklagte und Widerklägerin anerkannte jedoch mehrere Dispositivpunkte des bezirrksgerichtlichen Urteils, insbesondere Disp. 1, nämlich die Feststellung, dass heute die Liegenschaft im Gesamteigentum aller acht Miterben steht. Sie beharrte aber auf dem Begehren, dass ihr Anspruch auf Übertragung des Alleineigentums an sie anzuerkennen sei.
Mit Urteil vom 23. November 1959 hat das Obergericht von Appenzell A.Rh. dieses Begehren gutgeheissen (Disp. 3), die Klagebegehren 2 und 4 abgewiesen (Disp. 1, 2), jegliche Ansprüche der Kläger gegen die Beklagte, zumal aus deren Besitz an der Liegenschaft und aus den Erbschaften von Vater und Mutter, verneint (Disp. 4), den Kläger Paul D. zur Zahlung von Fr. 174.20 für Mietzins verurteilt (Disp. 5) und ist auf das Eventual-Widerklagebegehren betr. die Fr. 35'000.-- nicht eingetreten (Disp. 6).
Die Begründung des Obergerichtes geht dahin, die Erklärung vom 7. Februar 1932 sei, wenn auch nur sukzessive von allen Miterben unterzeichnet, ein in Schriftform abgefasster Erbteilungsvertrag und daher auch in Bezug auf Übertragung von Grundeigentum gültig (
BGE 47 II 251
ff.,
BGE 63 I 33
). Der darin enthaltene Vorbehalt (Selbstbenutzung, Ausschluss von Spekulation) sei keine Bedingung im Sinne von
Art. 151 OR
, sondern höchstens eine "Vertragsbedingung", d.h. eine vertragliche Verpflichtung der Übernehmerin Ida D., an die diese sich übrigens gehalten habe. Es sei daher, trotz dem heute feststehenden Gesamteigentum, das Hauptbegehren der Widerklage zu schützen und zwar in der eventualiter beantragten Weise, dass die Widerbeklagten zur Anerkennung des bezüglichen
BGE 86 II 347 S. 351
Anspruchs und zur Mitwirkung bei der Grundbucheintragung verpflichtet werden, was richtiger sei als der - in der Lehre umstrittene - Weg der direkten gerichtlichen Anweisung an das Grundbuchamt. Die Einwendung der Kläger, das von ihnen mit der Erklärung vom 7. Februar 1932 ausgesprochene Einverständnis mit der Übertragung des Alleineigentums auf Ida D. sei verjährt, könne, weil offenbar rechtsmissbräuchlich, nicht geschützt werden.
F.-
Gegen dieses Urteil legten die Kläger die vorliegende Berufung ein mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage (unter Verzicht auf Ziff. 3 betr. Deponierung der Mietzinse) und gänzliche Abweisung der Widerklage.
Die Beklagte trägt auf Abweisung der Berufung an und verlangt anschlussweise,
a) Zusprechung des Alleineigentums mit direkter Anweisung an das Grundbuchamt,
b) event., bei Verneinung dieses Eigentumsanspruches, Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Prüfung der Begehren auf Verwendungsersatz und Entlastung von der Haftung für die Grundpfandschulden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1./2. .....
3.
Die Vorinstanz hat die Widerklage der Ida D. auf Zuweisung des Alleineigentums an der Liegenschaft gutgeheissen gestützt auf die Erklärung vom 7. Februar 1932, in der sie einen sukzessive unterzeichneten, ungeachtet der Bezeichnung als "Verkauf" und des Vorbehalts der Selbstbenutzung gültig zustande gekommenen, auch für die Zuweisung der Liegenschaft genügenden Erbteilungsvertrag erblickt. Hierin kann der Vorinstanz nicht beigepflichtet werden.
a) Dass im Rahmen eines Erbteilungsvertrages gemäss
Art. 634 Abs. 2 ZGB
die Übertragung von Grundeigentum in einfacher Schriftform gültig vereinbart werden kann, trifft zu (
BGE 47 II 251
,
BGE 63 I 33
,
BGE 83 II 367
/8). Voraussetzung ist aber selbstverständlich, dass ein von allen
BGE 86 II 347 S. 352
Beteiligten unterzeichneter Vertrag vorliege, aus dem sich der Wille zur Eigentumsübertragung an Erbschaftsliegenschaften - und wäre es auch im Sinne ihrer Ausscheidung aus der Erbmasse vor deren Teilung (Urteil vom 30. Juni 1960 i.S. Hitz c. Johner, nicht publ.) - eindeutig ergibt. Gerade angesichts der formellen Erleichterung nach
Art. 634 Abs. 2 ZGB
hat man es damit streng zu nehmen. In casu ist das Dokument vom 7. Februar 1932 offensichtlich kein Teilungsvertrag. Es enthielt ursprünglich nur die "Bescheinigung" von Gottlieb und Paul D., dass sie - unter Vorbehalten - mit dem Verkauf des Hauses an Ida D. um Fr. 14'000.-- einverstanden seien. War wirklich ein Verkauf gemeint, was unter Miterben ohne weiteres auch möglich ist, so war der "Vertrag" zum vornherein mangels öffentlicher Beurkundung (
Art. 657 Abs. 1 ZGB
, 216 Abs. 1 OR) ungültig. Enthielt dagegen die Erklärung der beiden ersten und der vier später hinzugekommenen Unterzeichner den Willen zur Erbteilung im Sinne der Übereignung des Hauses an Ida D., so wäre er erst mit der Unterzeichnung der beiden letzten Miterbinnen, Alice S.-D. und Ida D., also im Juni/Juli 1957 perfekt geworden. Deren Unterzeichnung aber konnte den Konsens aller Beteiligten nicht mehr herbeiführen, weil inzwischen die Erstunterzeichner Gottlieb und Paul D. bereits die vorliegende Klage auf Feststellung erhoben hatten, es habe keine Übertragung des Alleineigentums auf Ida stattgefunden, womit sie unmissverständlich bekundeten, dass sie jetzt - und schon längst - mit der Übertragung an Ida nicht mehr einverstanden waren. Ihre Einrede gegenüber der Widerklage, ihre Zustimmung von 1932 bzw. der von der Widerklägerin darauf gestützte Anspruch auf die Übereignung sei längst verjährt, ist daher nicht rechtsmissbräuchlich, wie die Vorinstanz annimmt. Freilich handelt es sich nicht um Verjährung. Die Willenserklärung der Kläger vom 7. Februar 1932 und der vier späteren Mitunterzeichner blieb, solange der unterschriftliche Konsens der beiden Miterbinnen und -eigentümerinnen noch ausstand,
BGE 86 II 347 S. 353
ein blosser Antrag (Offerte) zum Vertragsabschluss im Sinne von
Art. 3 ff. OR
, an den nach
Art. 5 OR
unter Abwesenden der Antragsteller eine gewisse Zeit gebunden blieb, aber auf keinen Fall 25 Jahre lang (1932 bis 1957). Es kann also keine Rede davon sein, dass die Beklagte nach dieser Zeitspanne, nach dem inzwischen Vorgefallenen und nach der Klageerhebung von Gottlieb und Paul D., auf das obsolete Papier von 1932 habe zurückgreifen, die Kläger bei ihrem damaligen Einverständnis behaften und den Teilungsvertrag entgegen deren jetzigem Willen noch zum Abschluss bringen können.
b) Selbst wenn aber der Teilungsvertrag formell gültig zustande gekommen wäre, würde er inhaltlich nicht dazu taugen, den Anspruch auf Eigentumsübertragung zu begründen. Grundeigentum kann nur mit denjenigen Vormerkungen von persönlichen Rechten oder Verfügungsbeschränkungen eingetragen werden, die im Gesetz ausdrücklich vorgesehen sind (Art. 959/960 ZGB). Der Vorbehalt, dass die Erwerberin das Haus für ihre persönlichen Zwecke und nicht als Spekulationsobjekt benütze, ist freilich - wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt - keine Bedingung im Sinne von
Art. 151 OR
, wohl aber eine "Vertragsbedingung", eine zum Vertragsinhalt gehörende Klausel (vgl. VON TUHR/SIEGWART OR, § 84 I). Sie würde, wenn rechtsgültig, eine äusserst schwerwiegende, geradezu unsittliche Eigentumsbeschränkung darstellen, indem sie die Erwerberin daran hinderte, ihr Haus je zu vermieten oder zu verkaufen, und zwar schlechthin, nicht etwa mit Rücksicht auf ein Rück- oder Vorkaufsrecht der andern Erben, wovon nirgends die Rede ist. Vielleicht hatten die Kläger die Absicht, mit diesem Vorbehalt sich für den Fall des Vorversterbens der Schwester Ida ihre Erbanwartschaft auf das Haus zu sichern. Aber auch davon sagt die "Bescheinigung" nichts, und es macht eher den Anschein, dass die Kläger mit dieser - in Briefform an Ida D. gerichteten - Erklärung überhaupt noch keine vertragliche Bindung eingehen, sondern lediglich der Schwester im Hinblick auf
BGE 86 II 347 S. 354
künftige Verhandlungen unter allen Erben einstweilen mitteilen wollten, unter welchen Vorbehalten sie einer Abtretung des Hauses zustimmen würden (vgl.
BGE 84 II 421
ff.).
Mit diesem Vorbehalt könnte die Eigentumsübertragung niemals im Grundbuch eingetragen werden. Ebensowenig könnte man, wie es die Vorinstanz in ihrem Urteilsdispositiv tut, den Vorbehalt einfach ignorieren und der Beklagten das Alleineigentum ohne jede Beschränkung zusprechen; denn es handelt sich nicht um unwesentliche Nebenpunkte, sondern um eine sehr empfindliche Eigentumsbeschränkung. Deren rechtliche Unzulässigkeit müsste die Ungültigkeit des ganzen Vertrags nach sich ziehen, wenn er überhaupt formell zustande gekommen wäre.
Der Berufungsantrag auf Abweisung des Hauptbegehrens der Widerklage ist daher gutzuheissen.
4.-6. - .....
7.
Eventualiter - für den nun eintretenden Fall der Abweisung ihres Hauptbegehrens - beantragt die Anschlussberufungsklägerin Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zum Entscheid über ihr Begehren auf Schadenersatz in der Höhe von Fr. 35'000.-- und Entlastung von der Haftung für die Grundpfandschulden. Die Forderung wird damit begründet, die Beklagte habe für Erhaltung und Verbesserung der Liegenschaft grosse Aufwendungen gemacht und den sieben Miterben die Wertdifferenz mit je Fr. 250.-- = total Fr. 1750.-- bezahlt, beides im guten Glauben, das Haus gehöre ihr.
Diese Forderung ist zur Zeit offensichtlich unbegründet. Mit dem Entscheid, dass die Widerklägerin heute, mangels eines für die Eigentumsübertragung gültigen Teilungsvertrages, keinen Anspruch auf Zuweisung des Grundstückes zu Alleineigentum hat, ist ihr der Besitz und die Nutzung desselben nicht entzogen und nicht festgestellt, dass ihr das Grundstück nicht bei der Teilung ohne Gegenleistung von ihrer Seite zufallen werde. Sie kann, falls darüber keine Einigung erfolgt, jederzeit die Teilung verlangen
BGE 86 II 347 S. 355
(
Art. 604 ZGB
) und dabei, falls ihre bisherige Sachdarstellung zutrifft, beweisen, dass sie Anspruch auf Zuteilung der Liegenschaft oder auf Ersatzleistung der übrigen Miterben für Zahlungen und Aufwendungen hat. Solange die Teilung nicht erfolgt und nicht entschieden ist, ob ihr das Haus zufalle oder nicht, fehlt jede Grundlage für Ersatzansprüche (vgl.
BGE 71 II 23
E. 2). Diese Abrechnung gehört in den Rahmen der Teilung und kann nicht vorausgenommen werden. Die Anschlussberufung ist mithin gänzlich abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Hauptberufung wird Disp. 3 des angefochtenen Urteils des Obergerichts des Kantons Appenzell A.-Rh., 1. Abteilung, vom 23. November 1959 aufgehoben und der Anspruch der Widerklägerin auf Zusprechung des Alleineigentums an der Liegenschaft Schulhausstrasse 25, Kat. 1464 Herisau abgewiesen.
Im übrigen wird die Hauptberufung, ebenso die Anschlussberufung, abgewiesen und das angefochtene Urteil in Disp. 1, 2, 4, 5 und 7 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
be040845-b5f6-4dd0-b8e4-d383a1a9cd28 | Urteilskopf
101 II 121
24. Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. März 1975 in Sachen A. gegen Bank D. | Regeste
Rechtsnatur einer Vereinbarung, welche die Verwaltung von Wertschriften, die Führung eines Kontos und die Anlage von Geld zum Gegenstand hat (Erw. 1).
Art. 425 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 398 OR
. Sorgfaltspflicht der Bank beim Kauf von Wertpapieren. Risikoverteilung (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 121
BGE 101 II 121 S. 121
A.-
A. ist Skilehrer in Arosa. Am 31. März 1968 trat er der B. AG in Basel die Vertretung der Hart-Ski (USA) für Fr. 500'000.--, zahlbar in fünf jährlichen Raten von Fr. 100'000.--, ab und liess sich weitere finanzielle Leistungen versprechen. Durch die Vertragsverhandlungen kam er mit C., der zugleich Verwaltungsratspräsident der amerikanisch beherrschten Bank D in Basel war, in Verbindung. Er hatte
BGE 101 II 121 S. 122
bereits am 14. März 1968 bei dieser Bank ein Konto und ein Wertschriftendepot eröffnet und die entsprechenden allgemeinen Geschäftsbedingungen unterzeichnet. Ebenfalls im März 1968 hatte er sodann mit der Bank folgende Vereinbarung getroffen:
"Ich/Wir ermächtige(n) Sie hiermit, mein/unser bei Ihrer Bank
bestehendes Wertschriften-Depot zu verwalten und die Mittel, welche Sie
für meine/unsere Rechnung erhalten, anzulegen.
Grund dieser Ermächtigung können Sie sowohl schweizerische
als auch ausländische Wertschriften (Aktien, Obligationen etc.) nach
Ihrem freien Ermessen erwerben, sowie alle jene Wertschriften, deren
Verkauf Sie als angezeigt erachten, veräussern und den Erlös in andere
Titel nach Ihrer Wahl wieder anlegen, mit andern Worten, irgendwelche
Arbitragen, Zeichnungen, usw., vornehmen.
Dabei empfehle(n) ich/wir Ihnen, sich von nachstehenden Richtlinien
leiten zu lassen, die indessen nicht als für Sie verbindlich zu
betrachten sind und von welchen Sie je nach den Umständen abweichen
können."
A. erteilte der Bank keine Weisungen.
Die B. AG hatte die A. versprochenen Zahlungen auf dessen Konto bei der Bank D in Basel zu Anlagezwecken vorzunehmen. A. stellte anfangs 1970 auf Grund des Bankauszuges per Ende 1969 fest, dass mehr als die Hälfte des angelegten Geldes verloren war. Am 4. Mai 1970 forderte er die Bank auf, die ihm gehörenden Wertschriften und den Saldo seines Kontos auf die Schweiz. Bankgesellschaft zu übertragen, was am 4. Mai 1970 geschah. Die Bank hatte für die Titel, welche sie bei Vertragsauflösung aushändigte, Einstandspreise von insgesamt Fr. 107'355.25 bezahlt.
A. erstattete am 16. November 1971 gegen die Organe der Bank Strafanzeige wegen ungetreuer Geschäftsführung. Das Verfahren wurde am 15. Juni 1972 von der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt eingestellt.
B.-
Am 30. November 1971 klagte A. gegen die Rechtsnachfolgerin der Bank D in Basel auf Zahlung von Fr. 55'975.30 nebst Zins zu 5% seit 12. Juli 1968 auf Fr. 15'098.30 und seit 4. Mai 1970 auf dem ganzen Betrag. Er verlangte damit den Ersatz des Schadens für Kursverluste, den die US-$ 5'000.-- LTV 1988 Wandelobligationen, 300 Clinton Oil Aktien und 200 McDonnell Douglas Aktien vom Datum des Erwerbs durch die Bank (16. Juli 1968, 18. April 1969 und 4. Juni 1968) bis zum 4. Mai 1970 erlitten haben.
BGE 101 II 121 S. 123
Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt ermittelte den Wertunterschied zwischen dem Einstandspreis und dem Kurs der fraglichen Wertpapiere am Verhandlungstag auf insgesamt Fr. 50'951.80. Es hiess die Klage am 13. August 1973 für diesen Betrag nebst Zins zu 5% seit 1. August 1971 gut und wies sie im übrigen ab.
Auf Berufung der Beklagten wies das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 6. Dezember 1974 die Klage ganz ab.
C.-
Der Kläger hat die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er beantragt, die Beklagte zur Zahlung des vom Zivilgericht zugesprochenen Betrages nebst Zins seit 1. Dezember 1971 zu verurteilen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beklagte hatte sich als Rechtsnachfolgerin der Bank D in Basel verpflichtet, für den Kläger ein Wertschriftendepot zu verwalten, ein Konto zu führen und insbesondere Geld anzulegen. Zweck der undatierten Vereinbarung vom März 1968 war also die Verwahrung, Verwaltung sowie der Kauf und Verkauf von Wertpapieren. Es besteht somit nach zutreffender Ansicht der Vorinstanz eine Verbindung von Hinterlegungsvertrag, Auftrag und Kommissionsvertrag, also ein gemischtes Rechtsgeschäft (vgl.
BGE 94 II 169
; GAUTSCHI, N. 2b zu
Art. 425 OR
). Dabei steht, wie sich aus der Vereinbarung klar ergibt, der Kauf und Verkauf von Wertpapieren, also Kommissionsrecht im Vordergrund. Die Beklagte war daher zu getreuer und sorgfältiger Geschäftsführung verpflichtet (Art. 425 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 398 OR
).
2.
Der Kläger wirft der Beklagten vor, sie habe beim Kauf der streitigen Wertpapiere die Grundsätze einer sorgfältigen Vermögensanlage (Verteilung des Risikos auf verschiedene Wertpapiere, die sich auf Gesellschaften verschiedener Länder und verschiedener Branchen beziehen usw.) verletzt.
a) Die Beklagte durfte auf Grund der Vereinbarung vom März 1968 nach freiem Ermessen schweizerische und ausländische Wertschriften (Aktien, Obligationen usw.) kaufen und wieder verkaufen, wenn sie es als angezeigt erachtete. Ob sie das Geld des Klägers in Wertpapiere von Gesellschaften aus verschiedenen Ländern und Branchen anlegte, war weitgehend
BGE 101 II 121 S. 124
eine Ermessenssache. Sie konnte auch bei sorgfältiger Auswahl der Titel Verluste nicht vermeiden, da die Kurse von verschiedenen Umständen abhängen und in der Regel nicht vorauszusehen sind. Der Kläger durfte daher nicht nur mit Gewinnen rechnen, sondern hatte auch Verluste in Kauf zu nehmen.
b) Das Appellationsgericht beurteilt die Anlagepolitik der Beklagten im wesentlichen auf Grund eines Berichtes des Schweizerischen Bankvereines vom 30. September 1974. Daraus geht unter anderem hervor, dass sich die Börse in den Vereinigten Staaten im Jahre 1968 in einer "euphorischen Stimmung" befand und dass rückblickend in jenem Jahr der Höhepunkt einer langfristigen Aufwärtsbewegung erreicht wurde. Die Beklagte kaufte die streitigen Wertpapiere noch während dieser günstigen Entwicklung. Nach verbindlicher Feststellung des Appellationsgerichtes deutete damals nichts auf den allgemein starken Kursrückgang der Jahre 1969/70 hin und waren weder Produktions- noch Absatzschwierigkeiten der in Frage stehenden amerikanischen Gesellschaften vorauszusehen. Unter diesen Umständen kann grundsätzlich nicht gesagt werden, die Beklagte habe das ihr anvertraute Geld unsorgfältig angelegt. Dabei ist auch zu bedenken, dass der Handel mit Wertpapieren - Hauptzweck des Vertrages - zwangsläufig einen spekulativen Einschlag hat. Der Kauf von McDonnell-Aktien, die im Jahre 1968 festgestelltermassen als interessante, wenn auch leicht spekulative Wertpapiere galten, kann daher nicht als pflichtwidrig beanstandet werden. Dasselbe trifft auch zu für die Wandelobligation LTV, die zwar als "spekulativer" bezeichnet wurde. Sie wird indessen im Jahre 1988 zum Nennwert zurückbezahlt, falls ihr Inhaber die Wandlung nicht verlangt. Als "reichlich spekulativ" wurde dagegen der Ankauf der Aktien Clinton Oil bezeichnet. Ihr Einstandspreis von Fr. 14'000.-- lag jedoch unter den 20% des anvertrauten Geldes (Fr. 107'355.25), die der Kläger als für spekulative Käufe zulässig bezeichnet hatte. Die Sorgfaltspflicht wurde somit auch hier nicht verletzt.
c) Richtig ist, dass die Vorinstanz sich nicht darüber äussert, ob das Anlagerisiko auf Aktien von Gesellschaften verschiedener Länder und Branchen zu verteilen sei. Berücksichtigt man, dass die Börse in den Vereinigten Staaten im massgebenden Zeitpunkt (1968/69) einen Höhepunkt erreicht hat,
BGE 101 II 121 S. 125
so kann der Beklagten nicht vorgeworfen werden, sie habe zuviel Geld in amerikanische Aktien und Wandelobligationen angelegt. Zudem vertraute der Kläger das Geld einer amerikanisch beherrschten Bank zu Anlagezwecken an und musste er damit rechnen, dass diese in erster Linie - mangels anders lautender Weisungen - amerikanische Wertpapiere bevorzugen werde. Daher verletzte die Vorinstanz Bundesrecht nicht, indem sie über die Behauptung des Klägers, bei anderer geographischer Streuung des Risikos wären die Kursverluste ausgeblieben, keine Beweise abnahm.
d) Im übrigen geht aus den Akten des vom Kläger gegen die Organe der Beklagten angestrengten Strafverfahrens hervor, dass die Beklagte Wertpapiere jeweils in grossen Mengen an der Börse für den Kläger und andere Kunden gekauft hat. Alle diese Käufe waren weder sogenannte Nostro-Geschäfte, noch solche für Kunden, die der Beklagten nahe standen oder von ihr sonstwie begünstigt wurden. Es bleibt somit bei der Ansicht der Vorinstanz, dass die Beklagte die ihr obliegende Sorgfaltspflicht bei der Vermögensanlage für den Kläger nicht verletzt hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 6. Dezember 1974 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
be077603-2f3e-482e-a01e-0a07e34de56e | Urteilskopf
84 II 6
2. Arrêt de la IIe Cour civile du 13 février 1958 dans la cause Stucker et consorts contre Profar SA | Regeste
Art. 8, 730 ff. ZGB
, 42, 44, 97 und 99 OR.
Ohne entsprechende Eintragung im Grundbuch eingegangene Verpflichtung, auf einem Grundstück etwas vorzukehren.
Gültigkeit? Wirkungen, namentlich beim Verkauf des Grundstücks an einen Dritten? Ist der Verkäufer gehalten, seine Verpflichtung auf den Erwerber zu übertragen? Folgen der Unterlassung? Schadensnachweis. | Sachverhalt
ab Seite 7
BGE 84 II 6 S. 7
A.-
Ernest-Pierre Stucker était propriétaire de diverses parcelles contiguës, sises à Carouge près de Genève et portant au registre foncier les numéros 17 A, 17 B, 17 C et 17 D. Ces parcelles provenaient de la division d'un fonds unique. Le plan de division prévoyait la constitution de servitudes de passage, de jour et de non-bâtir grevant notamment les parcelles 17 A et 17 C en faveur de la parcelle 17 B.
Le 29 juillet 1946, sieur Stucker vendit la parcelle 17 B à la société anonyme Profar pour le prix de 72 000 fr. L'acte de vente contient en particulier la clause suivante:
"Les parties décident d'un commun accord de ne pas requérir l'inscription de la servitude de jour et de non-bâtir au profit de 17 B contre 17 A et 17 C ... et s'engagent à prendre toutes dispositions nécessaires afin de créer un chemin indivis de 8 mètres de large le long de la limite séparant les parcelles 17 A et 17 B et de permettre le passage de la parcelle 23 à travers 17 C pour aboutir au dit chemin."
Aucune démarche ne fut entreprise en vue de créer ce chemin.
Au mois de février 1954, sieur Stucker vendit à un tiers la parcelle 17 A. Il omit de l'informer de l'engagement qu'il avait pris à l'égard de la société Profar au sujet de la création du chemin indivis et le contrat de vente qu'il passa avec lui ne contient rien à cet égard. La société Profar, estimant que l'absence de chemin limitait ses droits
BGE 84 II 6 S. 8
d'utilisation du terrain et qu'elle subissait de ce fait un dommage, réclama une indemnité à sieur Stucker.
Aucune entente ne put intervenir au sujet du montant de cette indemnité. C'est pourquoi, finalement, le 2 février 1956, la société Profar assigna devant le Tribunal de première instance de Genève les héritières de sieur Stucker, décédé entre temps, savoir dames Jeanne Stucker et Lucienne Baume, en paiement d'une somme de 5000 fr. à titre de dommages-intérêts. Les défenderesses conclurent à libération des fins de la demande.
Le 22 novembre 1956, le Tribunal de première instance rejeta l'action. Sur appel de la société Profar, la Cour de justice réforma ce jugement et alloua 2000 fr. à la recourante.
B.-
Dames Stucker et Baume recourent en réforme contre l'arrêt de la Cour de justice. Elles reprennent leurs conclusions libératoires.
L'intimée conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En vertu de l'art. 731 CC, une servitude ne peut être instituée que par une inscription au registre foncier. Aucune inscription de ce genre n'a été faite en l'espèce. Les engagements particuliers que sieur Stucker a assumés dans l'acte de vente du 29 juillet 1946 au sujet notamment de la création d'un chemin et d'une autorisation de passage ne sauraient donc constituer une servitude grevant la parcelle 17 A au profit de la parcelle 17 B. Cela ne signifie pas cependant qu'ils soient dépourvus de tout effet. Un propriétaire foncier peut valablement, sans inscription ou annotation correspondante au registre foncier, contracter une obligation de faire quelque chose sur son immeuble. Son engagement présente cependant alors une particularité, en ce sens qu'il n'a que des effets personnels et ne sortit aucune conséquence sur le plan des droits réels. Il s'ensuit que, lorsque l'immeuble est vendu à un tiers, celui-ci ne devient pas débiteur de l'obligation assumée
BGE 84 II 6 S. 9
par le vendeur du seul fait du transfert de propriété mais seulement s'il passe avec lui un contrat de reprise de dette. Et d'ailleurs, même dans cette seconde hypothèse, l'obligation qu'il assume à son tour n'a que des effets purement personnels (cf. sur ces diverses règles LIVER, Commentaire, Introduction, note 129 ss.). Fondé sur ces principes, l'arrêt attaqué est exact sur ce point. Ce n'est du reste pas à cet égard que les recourantes le critiquent. Elles se placent sur un terrain différent et discutent la portée de l'engagement souscrit par feu Stucker.
De ce point de vue, on peut se demander en effet si le titulaire d'une obligation purement personnelle comme celle assumée par sieur Stucker en l'espèce est tenu, lorsqu'il vend l'immeuble, de prendre toutes dispositions pour que l'acquéreur reprenne cette obligation par contrat et si, à défaut, il est tenu à des dommages-intérêts envers son cocontractant. Cette question doit être résolue affirmativement. La nature de l'engagement souscrit par les parties et le but que ces dernières poursuivaient impliquaient le devoir pour Stucker de transférer ses propres obligations au tiers acquéreur de la parcelle 17 A. Sans doute l'acte de vente du 29 juillet 1946 ne le prévoit-il pas expressément. Les recourantes ne sauraient cependant en inférer que Stucker n'était lié que pour le temps où il serait luimême propriétaire du fonds. Ce serait méconnaître en effet que l'engagement était purement personnel et n'était donc pas lié à la propriété de l'immeuble. Il s'ensuit qu'à défaut de résiliation d'une part ou de l'autre, Stucker, qui n'a pas transféré ses obligations au tiers acquéreur, a continué d'être tenu personnellement même après la vente du fonds. Pareille conséquence découle d'ailleurs normalement des règles du droit des obligations applicables à cet engagement personnel et, contrairement à ce que les recourantes paraissent croire, n'avait nul besoin de faire l'objet d'une convention expresse. C'est seulement si les parties avaient entendu échapper à cette conséquence qu'elles eussent dû le dire.
BGE 84 II 6 S. 10
Quoique personnellement tenu, sieur Stucker ne s'est cependant plus trouvé en mesure de s'exécuter, c'est-à-dire de "prendre toutes dispositions nécessaires afin de créer un chemin indivis", puisqu'il n'était plus propriétaire du fonds et, partant, n'en pouvait plus disposer. Autrement dit, l'exécution est devenue impossible au sens de l'art. 119 al. 1 CO. Toutefois, cette impossibilité n'aurait entraîné l'extinction de l'obligation que si elle était provenue de circonstances non imputables au débiteur. Or il est évident que tel n'est pas le cas. Si, à un moment donné, Stucker n'a plus pu exécuter son obligation, c'est uniquement parce qu'il avait vendu la parcelle sans transférer ses obligations à l'acquéreur. Cette faute contractuelle oblige aujourd'hui ses héritières à réparer le dommage qui en est résulté pour la société Profar (art. 97 CO; OSER/SCHÖNENBERGER, notes 2 et 9 ad art. 119 CO). Tel est du reste l'avis de la juridiction cantonale dont l'opinion sur ce point ne peut être que confirmée.
2.
Selon la Cour de justice, le dommage subi par la société Profar consiste en ce que celle-ci perd les avantages que la création du chemin lui aurait procurés, c'est-à-dire essentiellement la possibilité de construire, conformément à certaines règles du droit cantonal, plus près de la limite du fonds. Les recourantes pensent que ces règles ne confèrent pas aux propriétaires la faculté alléguée par la juridiction genevoise. Le Tribunal fédéral ne peut revoir cette question, qui ressortit au droit cantonal et ne saurait donc être soulevée dans un recours en réforme (art. 43 et 55 litt. c OJ). Il doit au contraire admettre comme exacte la manière de voir exprimée à cet égard par l'arrêt attaqué.
Il en va autrement en ce qui concerne le montant même du dommage, à propos duquel les recourantes se plaignent d'une violation des art. 8 CC et 42 CO. Sur ce point, la Cour de justice se borne à affirmer que "compte tenu de toutes les circonstances, il convient d'estimer le montant du préjudice causé par Stucker à l'appelante (la société Profar) à la somme de 2000 fr.". Quoiqu'elle n'en dise
BGE 84 II 6 S. 11
rien, elle a évidemment considéré que le préjudice ne pouvait pas être établi et qu'il fallait dès lors le déterminer ex aequo et bono, selon l'art. 42 al. 2 CO. Cependant, d'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, le juge ne peut recourir à l'art. 42 al. 2 CO que si le préjudice est d'une nature telle qu'il est impossible de l'établir, ou si les preuves nécessaires font défaut, ou encore si l'administration des preuves ne peut pas être exigée du demandeur (Trematic c. Buchser, 2 avril 1957, non publié). On ne se trouve en l'espèce dans aucune de ces hypothèses. Ainsi qu'on l'a dit, le dommage consiste en ce que la surface utilisable pour les constructions est réduite. Il peut dès lors être établi à l'aide de données relativement précises (surface bâtissable et valeur de rendement avec et sans le chemin). L'art. 42 al. 2 CO n'était donc pas applicable. Conformément aux art. 8 CC et 42 al. 1 CO, il appartenait à la société demanderesse de prouver le dommage contesté par les défenderesses. La juridiction cantonale ne pouvait pas le fixer sans avoir fait administrer les preuves que la société Profar avait elle-même offertes. En le faisant néanmoins, elle a violé les art. 8 CC et 42 CO. La cause doit dès lors lui être renvoyée pour qu'elle fasse procéder à une expertise (ou à toutes autres preuves qu'elle estimera utiles) au sujet du montant du dommage.
3.
Les recourantes reprochent enfin à la Cour de justice de ne pas avoir tenu compte d'une faute concomitante que la société Profar aurait commise et d'avoir ainsi violé les art. 99 et 44 CO. Cette faute aurait consisté tout d'abord à ne pas avoir pris toutes dispositions pour que les engagements de sieur Stucker soient passés en une forme qui protégeât la société même en cas de vente du fonds. Supposé cependant que ce comportement de la société constitue une faute, celle-ci ne se rapporterait qu'à la conclusion du contrat. Elle ne saurait donc être invoquée aujourd'hui puisque le dommage qu'il s'agit de réparer a sa source dans la rupture de la convention. Selon les recourantes, la société Profar aurait commis également une
BGE 84 II 6 S. 12
faute concurrente en ne faisant aucune démarche auprès du notaire qui a établi l'acte de vente du 29 juillet 1946 pour que les clauses du contrat soient opposables aux tiers acquéreurs de la parcelle ayant appartenu à sieur Stucker. Dans la mesure où ce grief se rapporte à la conclusion même de la convention, il n'est pas fondé pour les raisons qui viennent d'être exposées. Il en va de même en tant qu'il vise la période subséquente, car il appartenait à sieur Stucker de se conformer de lui-même aux clauses du contrat. Enfin, les recourantes considèrent que la société Profar a commis une faute en demeurant pendant huit ans sans prendre aucune mesure en vue de la création du chemin. Toutefois, ce reproche ne serait justifié que si, de son côté, Stucker avait une fois ou l'autre demandé que le chemin soit créé, ce qui n'est pas le cas. L'inactivité de la société Profar ne peut donc pas jouer de rôle dans le cadre de l'art. 44 CO. La Cour de justice aurait pu en revanche en tenir compte dans les limites de l'art. 43 al. 1 CO qui permet au juge de déterminer l'étendue de la réparation d'après les circonstances. Il est possible d'ailleurs qu'elle ait pris cet élément de fait en considération pour réduire l'indemnité réclamée de 5000 fr. à 2000 fr. On ne saurait cependant l'affirmer de façon certaine car elle n'indique pas les motifs pour lesquels elle a fixé à 2000 fr. le montant des dommages-intérêts mais se borne à dire qu'elle a tenu compte "de toutes les circonstances". Pour cette raison également, il faut lui renvoyer la cause en lui laissant la liberté de retenir les circonstances qu'elle estimera de nature à jouer un rôle dans la fixation de l'étendue de la réparation, et en l'invitant simplement à indiquer dans ses motifs quelles sont ces circonstances.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle complète l'instruction et statue à nouveau dans le sens des considérants. | public_law | nan | fr | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
be0d29ef-bb88-4b7f-a6ed-932b4a957e43 | Urteilskopf
98 II 1
1. Arrêt de la IIe Cour civile du 20 janvier 1972 dans la cause Morosoli contre Morosoli. | Regeste
Art. 120 Ziff. 4 ZGB
.
Wenn eine Lebensgemeinschaft beabsichtigt war und begründet worden ist, so reicht der Umstand, dass eine ausländische Frau einen Schweizerbürger geheiratet hat, um dessen Staatsangehörigkeit zu erwerben, nicht aus, um die Ehe für nichtig zu erklären. | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 98 II 1 S. 1
A.-
Immédiatement après l'entrée en force, le 9 septembre 1967, du jugement du Tribunal de première instance de Genève prononçant son divorce d'avec Yvan Bankovic, dlle Alice Bernath a fait paraître dans le journal Bouquet, du 13 septembre 1967, une annonce matrimoniale selon laquelle elle disait chercher "pour mariage, monsieur suisse, cultivé, gai, bonne situation". Roumaine d'origine mais sans papiers, elle était alors sous le coup d'une décision de la police des étrangers étendant à tout le territoire de la Confédération une décision cantonale de renvoi et d'interdiction de revenir en Suisse.
Emilio Morosoli répondit à l'annonce de dlle Bernath. Après un échange de correspondance, ils se sont rencontrés et ont décidé de se marier. Le 19 octobre 1967, ils ont signé une
BGE 98 II 1 S. 2
demande de publication de mariage devant l'officier de l'état civil de La Sarraz. Le Département vaudois de justice et police ayant demandé à dlle Bernath de produire diverses pièces justificatives, notamment un acte de son précédent mariage, elle a fait, le 9 novembre 1967, une déclaration authentique devant notaire concernant son statut personnel. Après la publication des promesses de mariage, autorisée le 15 novembre 1967, dlle Bernath a demandé, le 19 novembre 1967, d'être dispensée pour des motifs politiques de produire un certificat de capacité matrimoniale de son pays d'origine. Une enquête a eu lieu qui révéla que dlle Bernath n'avait pas mentionné, dans sa déclaration devant notaire, qu'elle avait été mariée en Autriche avec Fritz Martinez et en Israël avec Abraham Eisen, avant son mariage avec Bankovic. Le 11 décembre 1967, Morosoli est intervenu auprès de l'Autorité de surveillance de l'état civil du canton de Vaud pour l'informer qu'il était au courant du passé de sa fiancée et qu'il désirait l'épouser en tout état de cause. Le même jour, le Département fédéral de justice et police a signifié à dlle Bernath, par l'intermédiaire de son conseil à Genève, qu'elle devait préparer son départ de Suisse pour le 27 décembre 1967 au plus tard. Morosoli et dlle Bernath ont été entendus le 21 décembre 1967 par un officier de police vaudois. Ils ont insisté pour que la dispense de produire un certificat de capacité matrimoniale de son pays d'origine fût accordée à dlle Bernath. Le 22 décembre 1967, le chef du Département vaudois de justice et police a octroyé cette dispense et le mariage fut célébré le lendemain 23 décembre, soit quatre jours avant la date fixée par la Police fédérale des étrangers à dlle Bernath pour son départ de Suisse avec interdiction d'y revenir.
Le 30 décembre 1967, à la suite d'une scène violente qui s'était produite entre les époux, dame Morosoli a quitté le domicile conjugal et s'est installée à l'Hôtel d'Angleterre à Cossonay. Elle est descendue ensuite, le 6 janvier 1968, à la pension Acquilon, à Genève, où elle a séjourné jusqu'à la fin du mois.
Le 10 janvier 1968, Morosoli a écrit à sa femme pour lui demander pardon et l'a priée de rentrer. Le 15 janvier 1968, les époux ont fêté ensemble l'anniversaire de dame Morosoli. Celle-ci est tombée malade en janvier ou février 1968 et Morosoli lui a rendu visite. Dame Morosoli s'est installée à la rue Leschot 1.
BGE 98 II 1 S. 3
à Genève, dès le 25 février 1968, puis à la rue de Bâle 30, dans cette ville, à partir du 1er août 1968. Après la lettre de Morosoli du 10 janvier 1968, sa femme n'a pas réintégré le domicile conjugal. Elle s'est bornée à venir en général passer le week-end à Lussery jusqu'au mois de mars 1968.
Dame Morosoli a d'autre part continué à travailler à Genève après la célébration du mariage. Elle s'est fait inscrire au registre du commerce de Genève, avec l'autorisation de Morosoli, selon la réquisition déposée le 22 février 1968, laquelle indiquait "représentation et vente de brosses de massage". L'inscription au registre du commerce a été opérée le 13 mars 1968.
B.-
Le 24 juin 1968, Morosoli a introduit une action en nullité de mariage fondée sur l'art. 120 ch. 4 CC.
Par jugement du 1er juin 1970, le Tribunal civil du district de Cossonay a déclaré nul le mariage conclu entre les parties et dit que la défenderesse n'est pas maintenue dans la condition qu'elle avait acquise par son mariage, notamment qu'elle perd le droit de cité de son mari.
Saisie d'un recours interjeté par dame Morosoli, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois l'a rejeté par arrêt du 6 septembre 1971.
C.-
Contre cet arrêt, dame Morosoli recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut au rejet de l'action.
Morosoli propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Selon l'art. 120 ch. 4 CC, le mariage est nul lorsque la femme n'entend pas fonder une communauté conjugale, mais veut éluder les règles sur la naturalisation. Cette disposition a été introduite dans le code civil par l'art. 56 al. 1 de la loi fédérale sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse, du 29 septembre 1952, entrée en vigueur le 1er janvier 1953 (LN).
Avant que le législateur ait prévu expressément ce cas de nullité de mariage, le Tribunal fédéral avait admis, dans l'arrêt Frick c. Ville de Zurich, du 9 novembre 1939 (RO 65 II 133 ss.), que le mariage contracté par une femme étrangère avec un citoyen suisse, non pour créer une véritable communauté conjugale, mais pour obtenir la nationalité suisse en éludant les règles sur la naturalisation, est nul. Il avait fondé son arrêt sur l'art. 2 CC et considéré qu'il y a un abus de droit lorsque la femme n'est ni prête ni décidée à fonder une communauté conjugale,
BGE 98 II 1 S. 4
mais qu'elle épouse un citoyen suisse à la seule fin d'acquérir la nationalité suisse, qu'elle n'obtiendrait pas autrement. Cette jurisprudence a été maintenue d'une manière constante dans les arrêts subséquents (RO 66 II 226, 67 II 63, 68 II 273, 75 II 2/3, 77 II 4), malgré les critiques d'ordre théorique qu'elle avait suscitées (cf. notamment KNAPP, Le mariage fictif et la nationalité suisse de la femme mariée, JdT 1940 I 258 ss.; COURVOISIER, Le mariage fictif en droit suisse, thèse Lausanne 1943, p. 175 ss.). Elle correspondait à l'opinion des auteurs qui avaient étudié le problème des mariages fictifs dits de nationalité (EGGER, Über Scheinehen, Festgabe Fritz Fleiner, 1937, p. 85 ss., en particulier p. 106 ss.; RICHARD, Les mariages fictifs, Revue de l'état civil, 1937, vol. 5, p. 207 ss., spécialement p. 216). Elle avait été approuvée par BURGI (Die missbräuchliche Verwendung der Institution der Ehe zum Zwecke der Bürgerrechtserwerbung, RJB 1940, vol. 76, p. 369 ss., en particulier p. 379).
L'art. 2 al. 2 de l'arrêté du Conseil fédéral modifiant les dispositions sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse, du 20 décembre 1940 (ROLF 1940 p. 2106), comme de l'arrêté du Conseil fédéral du 11 novembre 1941 qui le remplaça (ROLF 1941 p. 1290), prévoyait que le Département fédéral de justice et police peut annuler l'acquisition de la nationalité suisse par le mariage, dans les cinq ans qui suivent la conclusion de l'union, si celle-ci a eu manifestement pour but d'éluder les prescriptions sur la naturalisation. L'art. 7 al. 2 de l'ACF du 11 novembre 1941 ouvrait le recours administratif au Conseil fédéral contre les décisions du Département de justice et police.
Dans les arrêts RO 67 II 63/64 et 68 II 275, le Tribunal fédéral a jugé que la compétence des tribunaux pour déclarer nul le mariage ficitif, conclu pour procurer à la femme étrangère la nationalité suisse du mari, mais non pour fonder une communauté conjugale, demeurait intacte, bien que le Département fédéral de justice et police eût reçu le pouvoir d'annuler, dans ce cas, l'acquisition de la nationalité suisse par le mariage.
Il y avait ainsi deux voies, l'une judiciaire et l'autre administrative, permettant, en cas de mariage fictif dit de nationalité, de déchoir la femme de la nationalité suisse acquise en éludant les règles sur la naturalisation. Le jugement du tribunal civil déclarant nul le mariage fictif emportait pour la femme la perte de la nationalité suisse, tandis que la décision administrative annulait seulement l'acquisition de la nationalité, le mariage
BGE 98 II 1 S. 5
subsistant du point de vue civil (cf. Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale relatif à un projet de loi sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse, du 9 août 1951, FF 1951, vol. 2 p. 704).
La loi fédérale sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse, du 29 septembre 1952, a supprimé la voie administrative; elle ne contient pas de disposition semblable à l'art. 2 al. 2 des ACF précités. Elle a en revanche introduit à l'art. 120 ch. 4 CC un nouveau motif de nullité de mariage. En vertu de cette disposition, lorsque la femme n'entend pas fonder une communauté conjugale, mais veut éluder les règles sur la naturalisation, il appartient au juge civil de déclarer nul le mariage et d'en annuler les effets en matière de nationalité (Message précité, p. 705; FAVRE, Le nouveau droit de la nationalité, RDS 1952, p. 773/74; D. BINDSCHEDLER-ROBERT, FJS no 1122, Nationalité, II, p. 4).
La perte de la nationalité suisse en cas de nullité de mariage n'est du reste pas limitée aux cas de mariages fictifs dits de nationalité. En effet, seule la femme de bonne foi est maintenue dans la condition acquise par le mariage (art. 134 al. 1 CC; art. 3 al. 2 LN). Or la mauvaise foi peut aller de pair avec d'autres motifs de nullité (par exemple le dol, art. 125 CC). La femme de mauvaise foi sera déchue de la nationalité suisse, si elle était étrangère avant le mariage, par le jugement qui a prononcé la nullité (D. BINDSCHEDLER-ROBERT, op.cit., p. 5).
b) La cour cantonale considère que, depuis l'introduction de l'art. 120 ch. 4 CC, la systématique suisse du mariage a été modifiée. A son avis, il ressort du texte de cette disposition que, pour que le mariage ne soit pas nul, il ne suffit pas que la femme ait voulu fonder une communauté conjugale, mais il faut encore qu'elle l'ait voulu dans un autre but que la seule acquisition de la nationalité suisse. Ce que le législateur a entendu, dit-elle, c'est que le mariage est nul même lorsqu'une communauté conjugale a été fondée, si cette communauté n'a pas eu d'autres motifs que d'éluder les règles sur la naturalisation. Celui qui se prévaut de l'art. 120 ch. 4 CC pour demander l'annulation du mariage doit dès lors établir qu'en créant une communauté conjugale l'épouse a eu pour seule intention d'acquérir par ce biais la nationalité suisse, soit qu'il n'existe aucun autre motif à la base de cette communauté.
La juridiction cantonale rejette ainsi l'opinion du commentateur
BGE 98 II 1 S. 6
GÖTZ (n. 24 à l'art. 120 CC) et celle du Tribunal supérieur du canton d'Argovie, dans son arrêt du 13 juillet 1961 (RSJ 1962, vol. 58, p. 271/272, no 149). Selon GÖTZ (loc. cit.), pour que le mariage soit déclaré nul en vertu de l'art. 120 ch. 4 CC, il faut que la preuve soit rapportée, d'une part, que le mariage a été utilisé pour procurer la nationalité suisse à la femme étrangère et, d'autre part, que la communauté conjugale n'était pas voulue. Cela résulte, dit-il, de la genèse de l'art. 120 ch. 4 CC. L'interprétation donnée à l'art. 120 ch. 4 CC par la cour cantonale ne peut s'appuyer sur le texte de cette disposition. Certes, elle statue que le mariage est nul, lorsque la femme n'entend pas fonder une communauté conjugale, mais veut éluder les règles sur la naturalisation. L'emploi de la conjonction "mais" (le texte allemand dit: "sondern"), qui marque une opposition, et non de la conjonction de coordination "et" ne permet pas de déduire du texte de l'art. 120 ch. 4 CC que le législateur a voulu que le mariage soit nul, lorsque la femme étrangère, qui avait l'intention de fonder une véritable communauté conjugale, qui était prête et décidée à la créer avec son conjoint, a épousé un citoyen suisse à la seule fin d'acquérir la nationalité de son mari. Dans un tel cas, le mariage n'est pas fictif. Il est conclu avec tout son contenu et ses effets légaux, quand bien même le motif décisif de sa conclusion pour la femme étrangère est qu'elle deviendra suissesse.
Dans l'arrêt RO 65 II 138, le Tribunal fédéral avait déjà jugé ce qui suit. Les motifs d'un mariage n'ont pas d'importance pour sa validité, lorsqu'il est conclu avec tout son contenu juridiquement nécessaire; du point de vue de la morale et du droit, il n'y a rien à objecter si une femme épouse un homme parce qu'elle veut acquérir la nationalité de celui-ci, quand elle est décidée à créer avec lui une véritable communauté conjugale; l'abus de droit n'existe que dans le cas où la femme, qui n'est ni prête ni décidée à fonder une communauté conjugale, contracte mariage avec un citoyen suisse à la seule fin d'acquérir la nationalité suisse.
2.
a) Dans l'application de l'art. 120 ch. 4 CC, il est malaisé de distinguer avec netteté le fait et le droit. En soi la volonté interne, comme fait psychique, relève du fait (RO 95 II 146 et les arrêts cités). Mais l'art. 120 ch. 4 CC prend en considération que la femme n'entend pas fonder une communauté conjugale, d'une part, mais qu'elle veut éluder les règles sur la naturalisation,
BGE 98 II 1 S. 7
d'autre part. Or la notion de communauté conjugale est une notion juridique. La juridiction de réforme peut dès lors revoir si la cour cantonale est partie d'une juste notion juridique de la communauté conjugale. En outre, la question de savoir si les règles légales ont été éludées ressortit au droit (cf. RO 85 II 458, 79 II 83) et rentre dans la cognition de la cour de réforme.
b) Dans la qualification juridique des faits retenus par la cour cantonale, on ne peut guère distinguer avec netteté ceux qui se rapportent à l'intention de la femme de ne pas fonder une véritable communauté conjugale et ceux qui ont trait à sa volonté d'éluder les règles sur la naturalisation. Ces faits doivent être juridiquement appréciés dans leur ensemble pour décider si le mariage est nul en vertu de l'art. 120 ch. 4 CC.
c) En l'espèce, les faits de la cause constituent des indices concluants que la recourante a voulu en épousant l'intimé éluder les règles sur la naturalisation et acquérir la nationalité suisse par mariage pour échapper à l'obligation de quitter le territoire suisse, assortie d'une défense d'y revenir.
Il résulte en outre des constatations de fait des premiers juges, reprises par la cour cantonale, que la recourante ne voulait pas fonder une véritable communauté conjugale durable. Il ne suffit pas pour qu'il y ait une telle communauté que les époux aient vécu ensemble pendant une courte durée et qu'ils aient entretenu des rapports intimes. Une femme qui cherche à épouser un citoyen suisse, pour acquérir la nationalité suisse, peut user de ses charmes et entretenir avec lui des relations sexuelles avant le mariage pour l'y décider plus aisément, puis continuer à en avoir pendant quelque temps pour feindre une communauté conjugale.
Le fait que la vie commune a été de courte durée et que peu après la célébration du mariage la femme a repris une existence indépendante, et d'autres circonstances antérieures, concomitantes ou postérieures au mariage qui font douter de la volonté de la femme de fonder une véritable communauté conjugale, peuvent constituer des indices concluants qu'elle n'avait en réalité pas cette volonté. Il en est ainsi en l'espèce où la vie commune a été d'une extrême brièveté, soit une semaine et où les parties se sont ensuite revues quelquefois seulement jusqu'en mars 1968.
Des faits constatés par la cour cantonale, considérés dans leur
BGE 98 II 1 S. 8
ensemble, il découle à l'évidence que la recourante n'entendait pas fonder une véritable communauté conjugale et qu'elle a épousé l'intimé pour acquérir par mariage la nationalité suisse en éludant les règles sur la naturalisation. Cela n'est pas infirmé par le fait que la recourante a entretenu des rapports intimes avec l'intimé, qu'elle a apporté du mobilier et des effets personnels à Lussery et qu'elle a affirmé à l'officier de police vaudois qu'elle aimait vraiment Emilio Morosoli, appréciant en lui un compagnon simple, peut-être, mais bon et sincère, avec lequel elle s'entendait bien sur tous les plans. Les déclarations de la recourante ont été démenties par son attitude ultérieure, en particulier par son départ du domicile conjugal, à la suite d'une scène, une semaine après la célébration du mariage, et par l'existence indépendante qu'elle n'a cessé de mener.
Il suit de là que les conditions d'application de l'art. 120 ch. 4 CC sont réunies et que dès lors le mariage est nul.
d) La recourante est de mauvaise foi au sens de l'art. 134 al. 1 CC, car elle a contracté mariage avec l'intimé à la seule fin d'acquérir la nationalité suisse par mariage en éludant les règles sur la naturalisation, sans avoir eu l'intention de fonder une véritable communauté conjugale (GÖTZ, n. 4 à l'art. 134 CC).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme l'arrêt rendu le 6 septembre 1971 par la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois. | public_law | nan | fr | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
be1078f7-f081-4951-b8fa-1de7541da32d | Urteilskopf
122 II 265
37. Auszug aus dem Teilurteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 8. Juli 1996 i.S. Stadt Zürich gegen Schweizerische Bundesbahnen, Kreisdirektion III, und Eidgenössisches Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Eisenbahnrechtliches Anstandsverfahren gemäss Art. 40 Abs. 1 lit. a Eisenbahngesetz; bundesrechtliches Plangenehmigungs- oder kantonalrechtliches Baubewilligungsverfahren für Bahnhof-Läden?
Auslegung von
Art. 18 und 18a EBG
, Zusammenfassung der Rechtsprechung (E. 3).
Wird ein Ladenzentrum von erheblicher Grösse in eine Bahnhofanlage eingebaut, so ist dieses nach
Art. 18 EBG
ebenfalls im eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahren zu bewilligen, wenn es im Vergleich mit dem Gesamtbauwerk flächen- und volumenmässig von untergeordneter Bedeutung und baulich und funktionell völlig in dieses einbezogen ist (E. 4-6). | Sachverhalt
ab Seite 266
BGE 122 II 265 S. 266
Das eisenbahnrechtliche Plangenehmigungsverfahren für die Zürcher S-Bahn im Innenstadtbereich und für den Um- und Ausbau des Hauptbahnhofes Zürich fand in verschiedenen Etappen statt. Nach der generellen Plangenehmigung für die Neubaustrecke Bahnhof Museumstrasse - Stadelhofen - Dietlikon durch das Bundesamt für Verkehr (BAV) im November 1983 wurde das Vorlageverfahren aufgeteilt. Mit Verfügung vom 1. Oktober 1985 genehmigte das BAV zunächst die oberirdisch in Erscheinung tretenden Anlageteile im Bereich Museumstrasse. Am 26. März 1986 stimmte das Amt dem Projekt für den Um- und Ausbau des Aufnahmegebäudes des Hauptbahnhofes sowie dem Innenausbau des Bahnhofes Museumstrasse zu. Die Genehmigung des letzten Projektteils - betreffend die architektonische Gestaltung der Fassaden und des Bauvolumens des Nordwesttraktes - erfolgte am 28. September 1987.
Während die Plangenehmigungsverfügung des BAV vom 26. März 1986 unangefochten blieb, erhob neben anderen die Stadt Zürich gegen die Verfügung vom 28. September 1987 Beschwerde und nahm gleich wie im
BGE 122 II 265 S. 267
Enteignungsverfahren - von dem noch die Rede sein wird - den Standpunkt ein, dass die sog. erweiterten kommerziellen Nutzungen des Hauptbahnhofes Zürich bzw. des Bahnhofes Museumstrasse nicht Gegenstand des eidgenössischen Genehmigungsverfahrens sein könnten, sondern einer kommunalen baurechtlichen Bewilligung bedürften; die angefochtene Plangenehmigungsverfügung müsse deshalb mit einem entsprechenden Vorbehalt versehen werden. Diese Beschwerde wurde zunächst vom Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED) und hierauf vom Bundesgericht abgewiesen mit der Begründung, dass die Frage, wer die kommerziellen Nutzungen bzw. die diesen dienenden Ladenbauten zu bewilligen habe, in der angefochtenen Verfügung nicht beurteilt worden sei und nicht habe beurteilt werden müssen (1A.220/1990, teilweise publ. in
BGE 117 Ib 111
).
Im Enteignungsverfahren für den Bau der S-Bahn im Innenstadtbereich hatte die Stadt Zürich bereits im September 1983 gegen die Enteignung für den unterirdisch zu erstellenden Bahnhof Museumstrasse, das heisst gegen die zwangsweise Einräumung eines Servitutes "zum Betrieb eines Bahnhofes mit sämtlichen entsprechenden Bauten und Anlagen" Einsprache erhoben. Sie verlangte, dass die Enteignung auf die bahnbetrieblich notwendigen Anlagen und Flächen beschränkt werde und der übrige Raum, soweit er kommerziell genutzt werden solle, der Stadt als Eigentümerin zur Nutzung überlassen werde. In der Folge einigten sich die Parteien darüber, dass der städtische Grund für die Bauarbeiten vorzeitig in Anspruch genommen werden könne und dass die Läden in den Bahnhofbauten von den SBB zu betreiben seien. Da weitere aussergerichtliche Vergleichsverhandlungen der Parteien erfolglos verliefen, leitete die Stadt Zürich einerseits ein sog. Anstandsverfahren im Sinne von Art. 40 des Eisenbahngesetzes ein und wandte sich andererseits an den Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 10. Sie ersuchte diesen mit Eingabe vom 19. Dezember 1989 um die (negative) Feststellung, dass die SBB zur vorzeitigen Ausübung der zum Betrieb eines Bahnhofes beanspruchten Rechte insofern nicht ermächtigt seien, als damit kommerzielle Nutzungen ermöglicht werden sollten. Der Schätzungskommissions-Präsident trat mit Verfügung vom 2. Mai 1990 mangels Zuständigkeit auf das Gesuch der Stadt Zürich nicht ein; gleichzeitig überwies er die Einsprache der Enteigneten dem EVED zur Behandlung. Eine von der Stadt Zürich gegen diesen Nichteintretensentscheid gerichtete
BGE 122 II 265 S. 268
Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Bundesgericht am 9. Juli 1990 ab (
BGE 116 Ib 241
). Mit Entscheid vom 10. März 1994 wies schliesslich das EVED die enteignungsrechtliche Einsprache der Stadt Zürich vom 30. September 1983 ab. Das Departement stützte sich hiebei auf die Überlegungen, die das Bundesgericht in seinem Urteil betreffend den Bahnhof Stadelhofen über die Abgrenzung von Art. 18 und 18a des Eisenbahngesetzes angestellt hatte (
BGE 116 Ib 400
), und kam zum Ergebnis, dass das Enteignungsrecht für den gesamten Baukubus des Bahnhofes Museumstrasse, eingeschlossen die Räumlichkeiten für die Nebenbetriebe, erteilt werden müsse. Im weiteren setzte das EVED fest, dass den SBB nicht die von ihnen verlangte Personaldienstbarkeit, sondern ein Überbaurecht gemäss
Art. 674 ZGB
auf dem Enteignungswege einzuräumen sei.
Im Anstandsverfahren gemäss Art. 40 Abs. 1 lit. a und g des Eisenbahngesetzes beantragte die Stadt Zürich, dass über den Status der geplanten Läden und der übrigen Einrichtungen im Hauptbahnhof sowie im Bahnhof Museumstrasse ein anfechtbarer Entscheid gefällt werde. Weiter seien die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) zu verpflichten, für sämtliche Läden und anderen Einrichtungen, welche nicht nur oder nicht überwiegend dem Bahnbetrieb dienten, die nötigen kantonalen und kommunalen Baubewilligungen einzuholen. Mit Verfügung vom 11. Juli 1990 bezeichnete das BAV hierauf gewisse Geschäfte als Nebenbetriebe und aberkannte anderen diesen Status. Zudem wurden die SBB angewiesen, gestützt auf Art. 18 des Eisenbahngesetzes das Plangenehmigungsverfahren für die Einrichtung der Nebenbetriebe und anderweitigen Nebennutzungen im Hauptbahnhof Zürich einzuleiten.
Die Verfügung des BAV vom 11. Juli 1990 wurde sowohl von der Stadt Zürich als auch von den SBB und von verschiedenen Privaten beim EVED angefochten. Dieses räumte mit Entscheid vom 24. November 1992 zahlreichen weiteren Geschäften den Nebenbetriebsstatus ein und wies die Beschwerde der Stadt Zürich ab. Gegen den Entscheid des Departements hat die Stadt Zürich Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben und unter anderem verlangt, es sei festzustellen, dass die Ladeneinbauten im Hauptbahnhof Zürich dem kantonalen Raumplanungsrecht unterstünden.
In einem Meinungsaustausch im Sinne von Art. 8 Abs. 3 des Reglementes für das Bundesgericht vom 14. Dezember 1978 (SR 173.111.1) haben sich die Präsidenten der I. und der II. öffentlichrechtlichen Abteilungen darauf geeinigt, dass zunächst die I. öffentlichrechtliche Abteilung über die sich
BGE 122 II 265 S. 269
stellende bau- und planungsrechtliche Frage entscheide und anschliessend die II. öffentlichrechtliche Abteilung über die Anstände betreffend den Nebenbetriebsstatus der Bahnhof-Läden und deren Öffnungszeiten befinde. Die I. öffentlichrechtliche Abteilung weist die Beschwerde der Stadt Zürich insoweit ab, als diese um Feststellung ersucht hat, dass die umstrittenen Ladeneinheiten dem kantonalen Raumplanungsrecht unterstünden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(Parteistellung und Beschwerdelegitimation im Anstandsverfahren gemäss
Art. 40 Abs. 1 lit. a EBG
).
2.
(Abweisung der Einrede der "res iudicata").
3.
In seinem Urteil betreffend den Bahnhof Stadelhofen vom 31. Oktober 1990 hat sich das Bundesgericht bereits eingehend mit der Frage befasst, welches Baubewilligungsverfahren für sog. Mischbauten, die teils dem Bahnbetrieb, teils betriebsfremden Zwecken dienen, durchgeführt werden müsse. Es hat aufgezeigt, dass seit der Teilrevision des Eisenbahngesetzes von 1982 nicht nur die Bauten und Anlagen, die ausschliesslich dem Bahnbetrieb dienen, sondern auch jene, die "überwiegend" diesem dienen, nach Art. 18 Abs. 1 des Eisenbahngesetzes (EBG, SR 742.101) im bundesrechtlichen Plangenehmigungsverfahren zu bewilligen sind; alle "anderen Bauten" unterstehen, wie in
Art. 18a Abs. 1 EBG
festgehalten wird, auch in verfahrensmässiger Hinsicht dem kantonalen Recht. Damit sei zwar - wie das Bundesgericht weiter dargelegt hat - für die überwiegend dem Bahnbetrieb dienenden gemischten Bauwerke eine klare Regelung geschaffen worden, doch sei offen geblieben, was für Bauten und Anlagen gelte, die überwiegend bahnbetriebsfremden Zwecken gewidmet sind. Aufgrund der Gesetzesmaterialien sei wohl anzunehmen, dass auch für gemischte Bauten in der Regel nur ein Baubewilligungsverfahren stattfinden solle, könne aber nicht ausgeschlossen werden, dass unter Umständen wie bisher auch zwei Verfahren nebeneinander durchzuführen seien. Weiter ist dargelegt worden, bei der Beurteilung, ob eine Baute überwiegend dem Bahnbetrieb dient, stelle sich insbesondere bei Grossüberbauungen vorweg die Frage, was als solche Baute zu betrachten sei, ob das Gesamtbauwerk überwiegend dem Bahnbetrieb dienen müsse oder ob und unter welchen Voraussetzungen auch einzelne Teile eines Gebäudes gesondert auf ihre Zweckbestimmung hin untersucht werden könnten. Diese Frage - so schloss das Bundesgericht -
BGE 122 II 265 S. 270
könne nur aufgrund der im Einzelfall gegebenen konkreten Verhältnisse beantwortet werden (
BGE 116 Ib 400
E. 5a und b).
Gegen diese Rechtsprechung, auf die sich das EVED in der angefochtenen Verfügung stützt, ist von der Beschwerdeführerin nichts Grundsätzliches eingewendet worden. Sie bringt lediglich vor, das im Hauptbahnhof erstellte Einkaufszentrum sei derart gross, dass es nicht "mit dem Hinweis auf das noch etwas grössere Bauwerk des gesamten Bahnhofes" dem Anwendungsbereich des kantonalen Rechts entzogen werden dürfe. Damit wird aber aus baurechtlicher Sicht zunächst nur - die nach der Rechtsprechung ohnehin zu prüfende - Frage aufgeworfen, ob die den kommerziellen Nutzungen dienenden Bauteile ihrer Grösse wegen gesondert auf ihre Zweckbestimmung hin zu untersuchen seien oder ob der gesamte Bahnhofkomplex in die nach
Art. 18 Abs. 1 EBG
erforderliche Betrachtung einzubeziehen sei.
4.
Was die räumlichen Verhältnisse im Hauptbahnhof Zürich bzw. Bahnhof Museumstrasse anbelangt, so sind diese dem Bundesgericht aufgrund der Akten der verschiedenen Verfahren und der zusätzlich beigezogenen Pläne für die Beurteilung der sich hier stellenden Probleme genügend bekannt, ohne dass noch ein Augenschein durchgeführt werden müsste.
Wie auch im angefochtenen Entscheid geschildert wird, ist im Zusammenhang mit dem Bau der S-Bahn das Gebäude des Hauptbahnhofes umgebaut und erweitert worden. Als Annexbau neu erstellt wurde insbesondere der unterirdische S-Bahnhof Museumstrasse mit neuen Ausgängen und Verbindungspassagen zu den bestehenden Bahnhofanlagen. Ersetzt worden ist der bisherige Nordtrakt des Hauptbahnhofes, während der Südtrakt renoviert werden soll und die bis zum Dach reichende Haupthalle zwischen den beiden Trakten von allen Einbauten befreit und neu gestaltet worden ist.
Im ausgebauten Zustand präsentiert sich der Hauptbahnhof als weitläufiges Bauwerk mit vier Ober- und fünf Untergeschossen, wobei sich die drei untersten Geschosse flächenmässig auf die Anlagen des S-Bahnhofes Museumstrasse beschränken. In den beiden obersten Geschossen des Nord- und Südtraktes befinden sich Ruheräume und Büros für den Zugsdienst sowie das Personalrestaurant und Estrichräume. Das zweite Obergeschoss nimmt das Bahnhofinspektorat, die Büros der Hausbewirtschaftung, Konferenzräume sowie die Klimazentrale auf. Im ersten Obergeschoss des Nordtraktes sind die
BGE 122 II 265 S. 271
Büros der SBB-Verkaufsdienste und der Verkaufsleitung sowie die Kantonspolizei einquartiert, während das gleiche Stockwerk des Südtraktes wie bis anhin vor allem den Bahnhof-Restaurants (Säle, Bar) sowie den SBB als Büro-Räume zur Verfügung steht. Ebenerdig sind neben den ebenfalls erweiterten Geleiseanlagen die Querhalle und die grosse Bahnhofhalle zu finden, die als Aufenthaltsort dient und von der aus der Reisende via Rolltreppen und Aufzüge die unteren Geschosse erreichen kann. Im Erdgeschoss des Nordtraktes befinden sich die Schalterhalle, die Gepäckaufbewahrung sowie Brasserie-Räume, im Südtrakt werden weiterhin das Bahnhof-Buffet und einige wenige Läden betrieben. Im ersten Untergeschoss ist eine Dienstleistungszone mit Schliessfächern, WC-Anlagen, Duschen, Fundbüro, PTT-Sprechstation und Cafébar angesiedelt. Weitere Flächen werden vom Gepäcksortierzentrum sowie vom Buffet-Keller und den übrigen für die Buffet-Betriebe notwendigen Anlagen eingenommen. Das zweite Untergeschoss besteht vorwiegend aus Fussgängerpassagen, welche die neue Halle über den S-Bahn-Geleisen (Halle Museumstrasse) mit den verschiedenen Ausgängen (Sihlquai, Platzspitz, Landesmuseum, Limmat, Bahnhofplatz usw.) sowie mit der - der Stadt Zürich gehörenden - Ladenstadt "Shopville" und dem SZU-Bahnhof verbinden. In diesem zweiten Untergeschoss sind auch, längs der Passagen, in der Halle Sihlquai und im Bereich des Nordtraktes, die umstrittenen Bahnhof-Läden eingerichtet worden. Auf der gleichen Ebene befinden sich schliesslich die Betriebsschutzanlage und verschiedene technische Räume (Kältezentrale, Entsorgung usw.) sowie die Anlagen für die Anlieferung. Das dritte Untergeschoss beschränkt sich, wie schon bemerkt, flächenmässig auf das Areal des Bahnhofes Museumstrasse und birgt neben den für das unterirdische Werk notwendigen technischen Einrichtungen auch eine Zivilschutzanlage und diverse Lager. Im vierten Untergeschoss befinden sich die Geleise- und Perronanlagen der S-Bahn-Station und im kleinräumigen fünften Untergeschoss weitere technische Einrichtungen (Trafozentrale, Klima-Anlage S-Bahn).
Wie bereits erwähnt, sind im zweiten Untergeschoss der Bahnhofbaute Flächen von rund 7'000 m2 ausgeschieden worden, die gewerblichen Nutzungen vorbehalten werden. Zur Zeit sind diese Flächen derart unterteilt, dass Räume für mehr als sechzig Läden oder Dienstleistungsbetriebe vermietet werden können. Welchen der derzeit vermieteten Läden der Nebenbetriebsstatus im Sinne von
Art. 39 EBG
zuerkannt werden kann, ist wie
BGE 122 II 265 S. 272
dargelegt noch streitig, nach den in
BGE 116 Ib 400
E. 5b angestellten Überlegungen für die hier zu prüfende Frage aber nicht ausschlaggebend.
5.
Es ist der Beschwerdeführerin darin zuzustimmen, dass es sich bei den hier umstrittenen kommerziellen Nutzungen um ganz andere Dimensionen handelt als im Falle des Bahnhofes Stadelhofen, wo eine Ladenfläche von ungefähr 1'940 m2 im Streite lag. Im Hauptbahnhof Zürich ist ein eigentliches unterirdisches Ladenzentrum mit einer Gesamtfläche von wie gesagt rund 7'000 m2 entstanden. Es geht aber nicht nur bei den Ladengeschäften, sondern beim ganzen Bahnhofgebäude um völlig andere Grössenverhältnisse. Wie oben ausführlich geschildert, ist mit dem Umbau der bisherigen Bahnhofanlagen und der Erweiterung, vor allem durch den S-Bahnhof Museumstrasse, ein mächtiges Bauwerk entstanden, das - wie das EVED im enteignungsrechtlichen Einspracheentscheid vom 10. März 1994 überzeugend dargelegt hat - baulich, funktionell und betrieblich als Einheit betrachtet werden darf. In diesem Bauwerk misst nach den Angaben der SBB in der Beschwerdeantwort allein die Haupthalle 14'450 m2, umfasst die Halle Landesmuseum 28'500 m2 und belegen die Dienstbereiche der SBB insgesamt eine Fläche von 48'900 m2. Im Vergleich mit diesen Dimensionen kommen den im Untergeschoss angesiedelten Verkaufsgeschäften sowohl flächen- wie auch volumenmässig nur eine untergeordnete Bedeutung zu.
Dass das Gesamtbauwerk überwiegend dem Bahnbetrieb dient, wird von der Stadt Zürich an sich nicht in Abrede gestellt. Sie bringt jedoch vor, dass die Ladeneinheiten als selbständige Bauteile gesondert betrachtet und behandelt werden müssten. Eine solche Sonderbehandlung fiele jedoch nur in Betracht, wenn die Läden baulich und funktionell einen gewissen Grad von Selbständigkeit aufwiesen, die ihnen ein eigenes, vom Gesamtbauwerk unabhängiges baurechtliches Schicksal ermöglichen würde. Das ist jedoch nicht der Fall. Wie in der angefochtenen Verfügung und im bereits zitierten Einspracheentscheid des EVED - auf welche hier verwiesen werden kann - anschaulich beschrieben wird, wird die bauliche Gestaltung des zweiten Untergeschosses in erster Linie durch die Bedürfnisse des Bahnbetriebes bestimmt und sind die Läden in Passagen und Hallen eingerichtet worden, die im Zusammenhang mit dem Bau der unterirdischen S-Bahn-Station ohnehin erstellt werden mussten. Die Ladenlokale weisen kein eigenes Mauerwerk auf, sie sind blosse Einbauten, die ohne grossen Aufwand wieder entfernt oder in der räumlichen Aufteilung verändert werden können. Weiter sind die
BGE 122 II 265 S. 273
Geschäftslokale hinsichtlich der Versorgung mit elektrischer Energie, Wasser und (klimatisierter) Luft sowie entsorgungsmässig völlig in die Systeme der Bahnhofanlagen eingebunden. Es ist daher nicht ersichtlich, inwiefern ihnen baulich und funktionell eine gewisse Selbständigkeit zuerkannt werden könnte, die eine gesonderte baurechtliche Behandlung rechtfertigen würde.
6.
Die Stadt Zürich weist schliesslich auf
Art. 22quater Abs. 1 BV
hin und folgert aus dieser Verfassungsbestimmung, dass ein derart grosses Einkaufszentrum wie das hier umstrittene dem raumplanerischen Kompetenzbereich der kantonalen und kommunalen Behörden nicht entzogen werden dürfe. Die Beschwerdeführerin macht indessen nicht geltend, dass die Errichtung eines Ladenzentrums im Hauptbahnhof Zürich planerisch und städtebaulich verfehlt sei. Sie betont vielmehr, dass die Unterstellung der Nebenbetriebe unter das kantonale Verfahrensrecht keineswegs zu einer Vereitelung dieser Bauten führen, sondern eine Gleichstellung gewerblicher Nutzungen in Kanton und Gemeinde gewährleisten würde. Wie aber bereits in
BGE 116 Ib 400
E. 5 S. 407/8 dargelegt worden ist, bedeutet der Umstand, dass eine Baute überwiegend dem Bahnbetrieb dient und daher im eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahren zu bewilligen ist, noch keineswegs, dass die in dieser Baute eingerichteten Ladengeschäfte und Dienstleistungsbetriebe einen gewerblichen Sonderstatus beanspruchen könnten. Ob ein bahnbetriebliches Bedürfnis für die Einrichtung von Nebenbetrieben im Sinne von
Art. 39 Abs. 1 EBG
bestehe, für welche allenfalls nach Abs. 3 dieser Bestimmung besondere Öffnungszeiten gelten sollen, ist nicht im baurechtlichen bzw. im Anstands-Verfahren gemäss Art. 40 Abs. 1 lit. a, sondern im Verfahren nach
Art. 40 Abs. 1 lit. g EBG
zu entscheiden. In diesem Verfahren ist demnach auch zu untersuchen, ob bereits vorhandene Geschäfte als Nebenbetriebe gemäss
Art. 39 Abs. 1 EBG
zu qualifizieren oder zu den anderen Nebennutzungen im Sinne von
Art. 39 Abs. 4 EBG
zu zählen seien und ob die Anzahl der Nebenbetriebe überhaupt oder der Nebenbetriebe mit besonderen Öffnungszeiten zu begrenzen sei. Diese Fragen werden, wie einleitend bemerkt, unabhängig vom Ausgang des vorliegenden Verfahrens von der II. öffentlichrechtlichen Abteilung zu prüfen sein.
Im übrigen darf nochmals darauf hingewiesen werden, dass die Gemeinde im Verfahren nach
Art. 18 EBG
Anträge stellen und die Beachtung der Anliegen des kantonalen und kommunalen Bau- und Planungsrechts verlangen kann.
BGE 122 II 265 S. 274
Solche Anträge haben die zuständigen Bundesbehörden zumindest soweit zu berücksichtigen, als ihre Anwendung die Bahnunternehmung in der Erfüllung ihrer Aufgaben nicht unverhältnismässig einschränkt (
Art. 18 Abs. 3 EBG
;
BGE 120 Ia 270
ff. E. 3a S. 274). | public_law | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
be124b4b-31cf-4a41-9cdf-034edb9ac27a | Urteilskopf
82 I 203
30. Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. Oktober 1956 i.S. Knoll AG gegen Eidgenössisches Amt für geistiges Eigentum. | Regeste
Art.2Ziff.2PatG.
a) Arzneimittel (Erw. 2).
b) Wann bedient sich das erfundene Verfahren zur Herstellung des Arzneimittels eines "chemischen Weges"? (Erw. 3-5). | Sachverhalt
ab Seite 204
BGE 82 I 203 S. 204
A.-
Die Knoll AG ersuchte das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum am 23. August 1952, die Erfindung eines Verfahrens zur Herstellung einer Zahnpasta zu patentieren. Das Gesuch, Nr. 83073, wurde vom Amte viermal beanstandet. In der Antwort auf die dritte Beanstandung fasste die Gesuchstellerin den Patentanspruch wie folgt: "Verfahren zur Herstellung einer reagibles Fluor enthaltenden Zahnpasta, dadurch gekennzeichnet, dass man einer mindestens aus Calciumcarbonat und Wasser bestehenden Mischung mindestens einen Fluorionen liefernden Stoff und mindestens ein alkalisierendes, Carbonationen lieferndes Mittel zusetzt."
Den die Fluorionen (F-) liefernden Stoff will die Gesuchstellerin der Zahnpasta beifügen, damit sich der im Zahn enthaltene Hydroxylapatit in Fluorapatit verwandle, weil dieser gegen Caries weniger anfällig ist als jener. Da jedoch die Zahnpasta als Scheuermittel Calciumcarbonat (CaCO3) enthält, das sich zum Teil in Calciumionen (Ca ++) und Carbonationen (CO3 -) auflöst, und da die Calciumionen sich mit Fluorionen zum schwer löslichen Calciumfluorid (CaF2) verbinden, worauf bis zum Eintritt eines bestimmten Gleichgewichtes stets weiteres Calciumcarbonat aufgelöst wird und sich weitere Calciumionen mit Fluorionen verbinden, fallen bis zur Erreichung des erwähnten Gleichgewichtes Fluorionen als Mittel zur Bildung des Fluorapatits aus. Die laut Patentanspruch vorgesehene Zusetzung eines Carbonationen liefernden alkalisierenden Mittels soll bewirken, dass weniger Calciumcarbonat sich auflöst, also weniger Calciumionen entstehen und damit die unerwünschte Bildung des Calciumfluorids vermindert wird.
BGE 82 I 203 S. 205
B.-
Am 26. Juli 1956 wies das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum das Gesuch zurück, weil das Verfahren, für das die Gesuchstellerin den Patentschutz verlange, dazu diene, ein Arzneimittel auf anderem als chemischem Wege herzustellen, nach
Art. 2 Ziff. 2 PatG
die Erfindung also nicht patentiert werden könne.
C.-
Die Gesuchstellerin führt gemäss
Art. 97 ff. OG
Beschwerde mit den Anträgen, dieser Entscheid sei aufzuheben und das Amt anzuweisen, die Prüfung des Gesuches auf Grund des Art. 13 Abs. 2 VollzVo. PatG fortzusetzen.
D.-
Das Amt beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die drei ersten Titel des Bundesgesetzes vom 25. Januar 1954 betreffend die Erfindungspatente sind auch anzuwenden auf Patentgesuche, die beim Inkrafttreten dieser Bestimmungen (1. Januar 1956) schon anhängig waren (
Art. 113 Abs. 1 PatG
). Daher gilt im vorliegenden Falle
Art. 2 Ziff. 2 PatG
, wonach "Erfindungen von Arzneimitteln, sowie Erfindungen von Verfahren zur Herstellung von Arzneimitteln auf anderem als chemischem Wege" von der Patentierung ausgeschlossen sind. Soweit diese Bestimmung sich auf Verfahrenspatente bezieht, deckt sie sich übrigens mit Art. 2 Ziff. 3 aPatG, wonach ausser den "Erfindungen von auf anderem als chemischem Wege hergestellten Arzneimitteln" auch "Erfindungen von Verfahren zur Herstellung solcher Erzeugnisse" nicht patentiert werden konnten.
2.
Die Beschwerdeführerin beharrt mit Recht nicht auf ihrem im Beanstandungsverfahren eingenommenen Standpunkt, die im Verfahren nach Patentgesuch Nr. 83073 herzustellende Zahnpasta sei kein Arzneimittel. Ein solches liegt vor, weil die Beschwerdeführerin selber dem in dieser Zahnpasta enthaltenen reagiblen Fluor Schutzwirkung gegen Caries zuschreibt, eine Behauptung, die nicht widerlegt
BGE 82 I 203 S. 206
ist. Das Verfahren, das die Beschwerdeführerin schützen lassen will, kann daher nur patentiert werden, wenn es sich eines "chemischen Weges" bedient.
3.
Das setz voraus, dass es einen oder mehrere chemische Vorgänge aufweise, welche die Entstehung oder Beschaffenheit des Erzeugnisses als Arzneimittel günstig beeinflussen, sei es, dass der als Arznei wirkende Stoff selber durch mindestens einen chemischen Vorgang entsteht oder verbessert wird, sei es, dass ein solcher Vorgang das Erzeugnis sonstwie günstig beeinflusst, was z.B. zutrifft, wenn chemische Vorgänge unerwünschte Begleitstoffe zerstören, wenn sie den Wirkstoff zwecks Ausscheidung von Verunreinigungen in ein kristallisierendes Derivat überführen und dieses nach der Reinigung wieder in den Wirkstoff verwandeln, oder wenn sie die Herstellung der Form, in der das Arzneimittel angewendet werden soll (Tabletten, Kapseln, Lösungen usw.) günstig beeinflussen. Chemische Vorgänge, die sich bei der Herstellung des Arzneimittels ereignen, ohne die Entstehung oder Beschaffenheit des Erzeugnisses als Arzneimittel günstig zu beeinflussen, machen dagegen das Verfahren nicht zu einem chemischen. Das trifft nicht nur zu für Vorgänge, die geradezu unerwünscht sind, weil sie dem Erzeugnis seine Eigenschaft als Arznei nehmen oder sie beeinträchtigen, sondern auch für Vorgänge, welche die Bemühungen um das Endergebnis weder fördern noch beeinträchtigen, sondern einfach überflüssig, wenn vielleicht auch unvermeidbar, sind. Denn indem das Gesetz den Grundsatz, wonach Verfahren zur Herstellung von Arzneimitteln nicht patentierbar sind, zugunsten der chemischen Verfahren durchbricht, will es nur die Bestrebungen um die Erfindung solcher chemischen Vorgänge, die für die Herstellung einer Arznei vorteilhaft sind, unterstützen, nicht der Erfindung oder Beifügung irgendwelcher überflüssiger oder sogar schädlicher Vorgänge Vorschub leisten; das widerspräche dem Grundsatz, dass Erfindungen, die keinen vernünftigen Sinn haben, nicht zu schützen sind. Das
BGE 82 I 203 S. 207
kommt denn auch im Wortlaut von
Art. 2 Ziff. 2 PatG
deutlich zum Ausdruck. Die Erfindung muss der "Herstellung" der Arznei auf "chemischem Wege" dienen, also einen chemischen Vorgang zum Gegenstande haben, welcher Mittel zur Schaffung der Arznei, nicht blosse Begleiterscheinung ist. In diesem Sinne hat das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement schon Art. 2 Ziff. 3 aPatG ausgelegt (vgl. P. GRAF, Die Normen des schweizerischen Patentrechts für chemische Erfindungen, Arzneimittel-, Lebensmittel- und Textilerfindungen 43 ff.).
Demnach wird ein Verfahren zur Herstellung eines Arzneimittels auch nicht schon dadurch patentierbar, dass es einen unerwünschten, die Herstellung oder Beschaffenheit des Erzeugnisses als Arznei beeinträchtigenden chemischen Vorgang auf anderem als chemischem Wege unterdrückt oder eindämmt, z.B. zur Verhinderung oder Beschränkung einer schädlichen chemischen Reaktion lediglich tiefe Temperaturen oder andere nichtchemische Mittel anwendet. Patentierbar ist die Erfindung, die auf Unterdrückung oder Verminderung eines unerwünschten chemischen Vorganges abzielt, nur dann, wenn das erfundene Mittel selber ein chemischer Vorgang ist, nur dann geht es darauf aus, die Arznei auf chemischem Wege herzustellen. Andernfalls käme man dazu, in gewissen Fällen die Erfindung reiner Mischverfahren zu schützen, die der Gesetzgeber in erster Linie von der Patentierung ausschliessen wollte (vgl. BBl 1950 I 1004).
Aus dem Rekursentscheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 2. September 1909, den BURCKHARDT, Schweizerisches Bundesrecht Nr. 2192 IV, und GRAF, a.a.O. 44 f., auszugsweise wiedergeben, vermag die Beschwerdeführerin nichts für ihre gegenteilige Auffassung abzuleiten. Dieser Entscheid sagt nicht, dass die Hemmung oder Unterdrückung eines unerwünschten chemischen Vorganges, mit welchen Mitteln sie auch immer geschehe, die Erfindung patentierbar mache. Das Departement hat lediglich entschieden, eine Herstellung auf
BGE 82 I 203 S. 208
chemischem Wege erfordere nicht, dass der als Heilmittel wirkende Stoff erst gebildet werde, sondern es genüge, dass er als Ausgangsstoff schon vorhanden sei, aber zwecks Gewinnung des Endstoffes chemisch bearbeitet werde. Die chemische Bearbeitung lag in jenem Falle in der Entfernung unerwünschter Eiweissstoffe mittels eines chemischen Vorganges (Ausfällung).
Die Beschwerdeführerin geht auch fehl, wenn sie geltend macht, in einem in BIZüR 26 Nr. 162 veröffentlichten Entscheide des Zürcher Handelsgerichts sei die Verhinderung eines unerwünschten chemischen Vorganges (Selbstoxydation des Harzöls eines Kautschukheftpflasters) durch ein blosses Mischverfahren als patentfähige Erfindung anerkannt worden. Nicht die Verhinderung des unerwünschten chemischen Vorganges an sich, sondern die neuen "für den Zweck der Erfindung wesentlichen chemischen Effekte und Reaktionen", die das Mischverfahren auslöste, machten die Erfindung nach Auffassung des Handelsgerichts schutzfähig. Das Gericht ging also davon aus, die Vorgänge, welche den unerwünschten anderen chemischen Vorgang verhinderten, seien selber chemischer Natur.
4.
Eine andere Frage ist, welche Merkmale den chemischen Vorgang vom nichtchemischen unterscheiden.
Sie beurteilt sich nicht nach den Ergebnissen der neusten wissenschaftlichen Forschung, die Zweifel an der Berechtigung der Unterscheidung zwischen Physik und Chemie wecken mag, sondern nach dem herkömmlichen Begriff des chemischen Vorganges, wie er den gesetzgebenden Behörden sowohl beim Erlass des alten als auch des geltenden Patentgesetzes vorgeschwebt hat.
Dieser patentrechtliche Begriff des chemischen Vorganges ergibt sich aus der Botschaft des Bundesrates vom 25. April 1950 über die Revision des Bundesgesetzes betreffend die Erfindungspatente. Darnach hatte der erste Vorentwurf dem aus Kreisen der chemischen Industrie stammenden Begehren, die sogenannten physikalisch-analytischen Verfahren
BGE 82 I 203 S. 209
patentierbar zu erklären, Rechnung getragen und "lediglich jene nichtchemischen Verfahren von der Patentierung ausgeschlossen, bei welchen es sich nur um eine Vereinigung mehrerer Ausgangsstoffe handelt". Damit hatte man auf die Gewinnung hochempfindlicher Naturstoffe aus Pflanzenteilen, tierischen Drüsen usw. Rücksicht nehmen wollen, "bei welcher in manchen Fällen jede chemische Reaktion vermieden werden muss". Die Botschaft führte aus, in diesen Fällen seien "nur Operationen verwendbar, bei welchen sich in der Regel keine stofflichen Veränderungen abspielen, wie Extrahieren, Dialysieren, Dest-illieren, Adsorbieren, Chromatographieren, Umkristallisieren usw.". Man war also der Auffassung, dass diese und ähnliche physikalisch-analytischen Vorgänge ohne stoffliche Veränderungen nicht zu den chemischen gehörten, dass vielmehr die Erfindungen solcher Verfahren ausdrücklich patentierbar erklärt werden müssten, um den Schutz des Gesetzes zu geniessen. Botschaft und Entwurf lehnten diese Ausdehnung des Patentschutzes ab, weil der Bundesrat befürchtete, sie würde zu einer Verteuerung wichtiger Arzneimittel führen. Die Botschaft führt denn auch ausdrücklich aus, "bei der Anwendung des Gesetzes werde man demnach wie bisher darauf achten müssen, dass Vorgänge wie Extrahieren, Dialysieren, Dest-illieren, Adsorbieren, Chromatographieren und dergleichen nicht als chemische Vorgänge angesprochen werden, sofern nicht besondere Umstände dies rechtfertigen". Unter den "besonderen Umständen" können nur Stoffveränderungen chemischer Art verstanden werden, die allenfalls in Verbindung mit diesen Vorgängen angewendet werden, wie ja nach der Botschaft die erwähnten Verfahren zur Gewinnung hochempfindlicher Naturstoffe sich nur "in der Regel" ohne stoffliche Veränderungen abspielen (BBl 1950 I 1004 f.). Das Gesetz brachte gegenüber dem Entwurfe keine Änderung, geht also seinerseits davon aus, dass physikalisch-analytische Verfahren an sich nicht chemischer Natur sind, ein chemischer Vorgang vielmehr nur
BGE 82 I 203 S. 210
vorliegt, wenn die stoffliche Zusammensetzung von Molekülen verändert wird. Das war schon unter dem alten Patentgesetz auch herrschende Lehrmeinung (vgl. z.B. WEIDLICH/BLUM Art. 2 Anm. 5, GRAF a.a.O. 15).
5.
Das Verfahren, dessen Patentierung die Beschwerdeführerin verlangt, weist einen chemischen Vorgang auf: die Abtrennung der Calciumionen vom gelösten Calciumcarbonat und ihre Verbindung mit den Fluorionen zu Calciumfluorid. Dieser Vorgang ist aber unerwünscht und macht daher das Verfahren zur Herstellung der Zahnpasta nicht zum chemischen. Die Beschwerdeführerin hält denn auch an der gegenteiligen Auffassung, die sie im Beanstandungsverfahren vertreten hat, nicht mehr fest.
Anderseits macht die Bestrebung, diesen unerwünschten chemischen Vorgang durch Beifügung eines Carbonationen liefernden alkalisierenden Mittels einzuschränken, das zur Patentierung angemeldete Verfahren nicht schon an sich zum chemischen, wie die Beschwerdeführerin meint. Ein chemisches Verfahren entstände dadurch nur, wenn die vom alkalisierenden Mittel gelieferten Carbonationen eine (für die Herstellung oder Beschaffenheit des Arzneimittels günstige) stoffliche Veränderung von Molekülen zur Folge hätten. Das trifft nicht zu. Nach den übereinstimmenden Darstellungen der Beschwerdeführerin und des Eidgenössischen Amtes für geistiges Eigentum bewirken sie lediglich, dass weniger Calciumcarbonat sich in Calciumionen und Carbonationen auflöst. Die Herabsetzung der Löslichkeit ist sowenig ein chemischer Vorgang wie die Auflösung selbst, die auf der elektrolytischen Dissoziation (lonisation) beruht und damit nach herkömmlicher Lehre der Naturwissenschaft und im patentrechtlichen Sinne physikalischer Natur ist, was denn auch die Beschwerdeführerin nicht zu widerlegen versucht.
Die Beschwerdeführerin hält schliesslich in der Beschwerde mit Recht nicht mehr daran fest, dass die Beifügung des die Carbonationen liefernden alkalisierenden Mittels insofern einen chemischen Vorgang zur Folge habe,
BGE 82 I 203 S. 211
als sich dadurch weiteres Calciumcarbonat bilde, wie sie im Beanstandungsverfahren behauptet hat. Es ist nicht zu ersehen, woher die Calciumatome kämen, die für die Bildung des Calciumcarbonats nötig wären.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
be16f17e-e9d4-4bf1-b59d-9e4051a6f7f6 | Urteilskopf
122 IV 103
17. Auszug aus dem Urteil des Bundesstrafgerichts vom 1. Februar 1996 i.S. Schweizerische Bundesanwaltschaft gegen F., G., M. und P. | Regeste
Widerhandlungen gegen das Kriegsmaterialgesetz; Lieferungen der Firma Von Roll an den Irak.
1. Verfahren.
a)
Art. 125 ff. und 154 Abs. 1 BStP
; vorfrageweise Überprüfung der Anklagezulassung? (E. I/1).
b)
Art. 85 Abs. 4, 162 und 181 BStP
; Grundsätze für das Protokoll (E. I/3).
c)
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Verletzung des Beschleunigungsgebotes durch systembedingte Mängel (E. I/4).
d)
Art. 160 und 164 Abs. 2 BStP
; Berücksichtigung von Zeugenaussagen, die vor der Hauptverhandlung gemacht wurden (E. I/6).
2. Widerhandlungen gegen das KMG.
a)
Art. 1 KMG
,
Art. 1 Abs. 2 VKM
; Kriegsmaterial (E. III).
b)
Art. 19 Abs. 2 KMG
; fahrlässige Tat (E. IV/2).
c)
Art. 19 Abs. 1 KMG
; vorsätzliche Tat (E. IV/3).
d)
Art. 19 KMG
.
Ein Unternehmen, das in der Stahlproduktion tätig ist und Bestandteile für Kriegsmaterial herstellt, ist verpflichtet, Sicherheitsvorkehren zu treffen, die nach Möglichkeit von vornherein Widerhandlungen gegen das KMG im Betrieb ausschliessen (E. VI/2 a/bb).
Delegation (E. VI/2 a/dd).
Pflichten des Konzernchefs (E. VI/2 c).
Kausalität der Pflichtverletzung (E. VI/2 d).
e)
Art. 63 StGB
; Strafzumessung (E. VII).
f)
Art. 20 KMG
; Einziehung (E. VIII). | Sachverhalt
ab Seite 104
BGE 122 IV 103 S. 104
A.-
a) Der kanadische Ballistikexperte Dr. Gerald V. Bull experimentierte während Jahren mit grosskalibrigen Geschützen, obwohl die Raketentechnologie zunehmend an Bedeutung gewann. Seine ehrgeizigen Projekte scheiterten im Laufe der Zeit am ersterbenden Interesse der Auftraggeber (vgl. z.B. G.V. Bull/C.H. Murphy, Paris Kanonen - The Paris Guns (Wilhelmsgeschütze) and Project HARP, Bonn 1988). In den achtziger
BGE 122 IV 103 S. 105
Jahren war Gerald Bull der Kopf der Speace Research Corporation (SRC) mit Sitz in Brüssel. Ende der achtziger Jahre war ihr das Advanced Technology Institute (ATI) angegliedert.
Im Jahre 1980 begann der Krieg zwischen dem Irak und dem Iran, der bis August 1988 dauerte. Im Verlaufe dieses Krieges kam es zu Kontakten Gerald Bulls und seiner Mitarbeiter mit den irakischen Machthabern. Einer der Mitarbeiter Bulls war der Metallurge Dr. Chris Cowley. Die irakischen Machthaber entschlossen sich, Gerald Bull mit der Konstruktion eines ballistischen Systems zu beauftragen, das ein Kaliber von einem Meter und eine Länge von über 150 Metern aufweisen sollte. Das System wurde später unter dem Namen "Supergun" bekannt und trägt die Bezeichnung "S 1000 L-150 Launcher".
Daneben wurde ein massstabgetreues kleineres Modell der "Supergun" als Versuchssystem entwickelt. Es diente gewissen ballistischen Tests und konnte nur horizontal abgefeuert werden. Das Kaliber betrug 350 Millimeter und die Länge etwa 52 Meter. Es wird als "S 350 L-150 HL (Horizontal Launcher)" oder auch als "Babygun" bezeichnet.
Schliesslich wurde zu einem späteren Zeitpunkt eine weitere Anlage geplant. Diese sollte schwenk- und elevierbar sein und ein Kaliber von 350 Millimetern und eine Länge von etwa 30 Metern aufweisen. Ihre Bezeichnung ist "S 350 L-86 ET (Elevating/Traversing Launcher)".
b) Nachdem die irakischen Machthaber Gerald Bull mit der Konstruktion der "Supergun" beauftragt hatten, knüpften dessen Mitarbeiter Kontakte zu verschiedenen europäischen Gesellschaften. Eine ihrer Kontaktadressen war die Eric Uldry SA in Vevey, eine Handelsfirma, die im militärischen und im zivilen Sektor mit Spezialstählen handelte und Aufträge vermittelte. Zu einem nicht genau bekannten Zeitpunkt im Frühling oder Sommer 1988 trafen sich Chris Cowley und P., der in der Eric Uldry SA im kaufmännischen Bereich tätig war. Chris Cowley beauftragte die Eric Uldry SA, Firmen zu suchen, die in der Lage wären, grosse Schmiedestücke herzustellen. P. nahm daraufhin Kontakt mit der Von Roll AG Gerlafingen auf.
c) Die Von Roll AG Gerlafingen gehört zu den führenden schweizerischen Industrieunternehmen. Sie ist unter anderem in der Stahl- und Gussproduktion tätig. Die "Neue Führungsorganisation der Von Roll" vom 19. Mai 1987 weist die Geschäftseinheit "Maschinen und Fördertechnik" als
BGE 122 IV 103 S. 106
"besonders wichtiges Profitzentrum" aus. Ihr ist gemäss dem Organigramm der Geschäftseinheit unter anderem das Werk Bern unterstellt. Dazu gehört das Departement "Allgemeiner Maschinenbau Lohnfertigung".
Vorsitzender der Konzernleitung der Von Roll AG war Ende der achtziger Jahre F.. Ihm unterstanden auch die Geschäftseinheit "Maschinen und Fördertechnik" und das Werk Bern. Zusätzlich betreute er unter anderem den Konzernstab "Recht und Information".
M. leitete zu dieser Zeit die Stabsstelle "Kommerzielle Dienste" der Geschäftseinheit "Maschinen und Fördertechnik", und G. war Leiter des Departements "Allgemeiner Maschinenbau Lohnfertigung" im Werk Bern.
d) In der Folge kam es zu verschiedenen Kontakten im In- und Ausland zwischen G., M. und P. einerseits und Chris Cowley und dem irakischen Staatsangehörigen A. andererseits. Unter anderem hielten sich M., G. und P. im November 1988 einige Tage in Bagdad auf, wo am 13. November 1988 ein Vertrag zwischen dem "Ministry of Industries Iraq, Baghdad; Project: PC2" und der "Von Roll Ltd.; Machinery and Handling System Division" abgeschlossen wurde. Gemäss vertraglicher Definition umschrieb die Abkürzung "PC2" ein "Petrochemicals Project". Der Vertrag betraf die Herstellung und Lieferung von acht "Hydraulic Cylinder Assemblies" und von vier "Throttling Rods", also von Hydraulikzylindern und Kolbenstangen im Vertragswert von insgesamt Fr. 5'513'000.--. Angeblich waren die Objekte für die petrochemische Industrie bestimmt. Der Vertrag wurde durch M. und A. unterschrieben.
Ein weiterer Vertrag wurde am 30. Mai 1989 abgeschlossen. Partner der Von Roll war das "Ministry of Industries, PC 2, Project 839 Baghdad". Der Vertrag betraf die Herstellung und Lieferung von je acht "End caps" und "Brackets", d.h. von Endstücken und Konsolen im Vertragswert von insgesamt Fr. 1'750'000.--. Auch diese Objekte waren angeblich für die petrochemische Industrie bestimmt. Der Vertrag wurde durch M. und G. einerseits und durch A. andererseits in Frankfurt unterschrieben.
Schliesslich wurde am 13. November 1989 ein dritter Vertrag unterzeichnet. Partner der Von Roll war erneut das "Ministry of Industry Iraq, Baghdad; Project: PC2 No. 839". Der Vertrag betraf zwei "Housing Assemblies", vier "Hydraulic Cylinders", zwei "Housing Slides", zwei "Bearing Housing" und zwei "Pivot Drum Housing Assemblies", also Hydraulikzylinder, Gleitlager-Gehäuse, Lager-Gehäuse und Pivot-Trommel-Gehäuse im Vertragswert
BGE 122 IV 103 S. 107
von insgesamt Fr. 1'640'000.--. Bestimmungsort war auch hier angeblich die petrochemische Industrie. Auch dieser Vertrag wurde durch M. und G. einerseits und durch A. andererseits in Bern unterschrieben.
e) Die Von Roll AG stellte einen Grossteil der vereinbarten Teile her, und ab Dezember 1989 wurde die Ware in mehreren Lieferungen zum Transport in den Irak aufgegeben. Bis April 1990 erreichten unter anderem vier "Brackets" und vier "End caps", vier "Cylinders", zwei "Bearing Housing", ein "Housing Slide" und ein "Pivot Drum Housing Assembly" ihren Bestimmungsort.
f) Im Mai 1990 erfuhr die Schweizerische Bundesanwaltschaft, dass auf dem Flughafen Frankfurt mehrere von der Von Roll AG versandte Kisten mit Gütern, die für den Irak bestimmt waren, zurückbehalten wurden. Es handelte sich dabei - nebst der hier nicht interessierenden Lieferung Nr. 19 über eine Schraubenspannvorrichtung - um die Lieferung Nr. 20, die zwei "Hydraulic Cylinders", ein "Pivot Drum Housing Assembly" und ein "Housing Slide" enthielt.
Wenig später hielt der Zoll im Güterbahnhof Bern am 10. Mai 1990 ebenfalls eine von der Von Roll AG Bern aufgegebene Sendung zurück. Dabei handelte es sich um die Lieferung Nr. 21, die unter anderem mehrere Hydraulikzylinder, vier "Brackets" und vier "End caps" umfasste.
M. und G. gaben an, dass es sich bei den im Bahnhof Bern zurückbehaltenen Gegenständen um Bestandteile von Schmiedepressen handle, wie sie auch beim Zoll deklariert waren.
Aufgrund eines von der Gruppe für Rüstungsdienste des Eidgenössischen Militärdepartementes (EMD) erstellten Berichts vom 14. Mai 1990 konnte jedoch die Verwendung der Hydraulikzylinder als Rohrrücklaufbremsen einer sehr grosskalibrigen Kanone nicht ausgeschlossen werden.
Das im Güterbahnhof Bern auf drei Eisenbahnwagen geladene Material wurde mit Verfügung der Bundesanwaltschaft vom 15. Mai 1990 vorläufig beschlagnahmt. Das im Flughafen Frankfurt angehaltene Material wurde später ebenfalls beschlagnahmt, in die Schweiz zurückgeführt und zusammen mit den im Werk Bern vorhandenen, noch nicht fertiggestellten Stücken sichergestellt und in die Waffenfabrik Bern überführt. Heute befinden sich alle Gegenstände in Thun.
B.-
a) Am 15. Mai 1990 bzw. am 28. Juni 1990 eröffnete die Bundesanwaltschaft gegen die Verantwortlichen der Firma Von Roll AG Bern
BGE 122 IV 103 S. 108
und gegen den Direktor der Eric Uldry SA, P., ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren wegen Verdachts der Widerhandlung gegen Art. 17 des Bundesgesetzes über das Kriegsmaterial vom 30. Juni 1972 (KMG; SR 514.51).
b) Aufgrund eines Antrags des Justizdepartementes beschloss der Bundesrat gestützt auf die
Art. 105 und 110 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege vom 15. Juni 1934 (BStP; SR 312.0)
am 18. März 1991, die Ermächtigung zur Durchführung eines Strafverfahrens gegen G., M. und P. sowie allfällige weitere verantwortliche Personen der Firmen Von Roll AG und Eric Uldry SA wegen Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz zu erteilen. Der Bundesrat ordnete an, dass das Verfahren auf eidgenössischer Ebene zu führen sei, und beauftragte in Anwendung von
Art. 108 BStP
den Bundesanwalt, beim eidgenössischen Untersuchungsrichter die Eröffnung der Voruntersuchung zu beantragen.
c) Gestützt auf den Beschluss des Bundesrates vom 18. März 1991 eröffnete die Stellvertreterin des eidgenössischen Untersuchungsrichters für die deutsche Schweiz mit Verfügung vom 15. Mai 1991 eine Voruntersuchung gegen G., M. und P. Mit Verfügung vom 31. März 1992 dehnte sie die Voruntersuchung auf F. aus.
C.-
a) Am 14. Februar 1995 erhob der Vertreter des Bundesanwaltes Anklage gegen F., G., M. und P.. Er machte geltend,
- F. habe sich schuldig gemacht der mehrfachen, vollendeten und versuchten, vorsätzlichen und fahrlässigen Widerhandlung gegen das KMG im Sinne von dessen Art. 17 Abs. 1 lit. a, Art. 17 Abs. 2 sowie Art. 19 Abs. 1 und 3,
- G. habe sich schuldig gemacht der mehrfachen, vollendeten und versuchten, vorsätzlichen, ev. fahrlässigen Widerhandlung gegen das KMG im Sinne von dessen Art. 17 Abs. 1 lit. a, ev. Art. 17 Abs. 2 sowie Art. 19 Abs. 1,
- M. habe sich schuldig gemacht der mehrfachen, vollendeten und versuchten, vorsätzlichen, ev. fahrlässigen Widerhandlung gegen das KMG im Sinne von dessen Art. 17 Abs. 1 lit. a, ev. Art. 17 Abs. 2 sowie Art. 19 Abs. 1
- und P. habe sich schuldig gemacht der mehrfachen, vollendeten und versuchten, ev. fahrlässigen Widerhandlung gegen das KMG im Sinne von dessen Art. 17 Abs. 1 lit. a und e, ev. Art. 17 Abs. 2 sowie Art. 19 Abs. 1.
b) In Anwendung der
Art. 128 und 132 BStP
, Art. 17 Abs. 1 lit. a und e sowie Abs. 2,
Art. 19 und 20 KMG
liess die Anklagekammer des Bundesgerichts mit Beschluss vom 27. Juni 1995 die Anklage zu.
Die Hauptverhandlung vor dem Bundesstrafgericht fand vom 15. Januar bis 1. Februar 1996 statt.
BGE 122 IV 103 S. 109
Erwägungen
Das Bundesstrafgericht hat erwogen:
I.
I.1.
a) aa) Liegen gegen den Beschuldigten hinreichende Verdachtsgründe vor, so erhebt der Bundesanwalt Anklage (
Art. 125 BStP
). Die Anklageschrift bezeichnet den Angeklagten, das Vergehen, dessen er beschuldigt wird, nach seinen tatsächlichen und gesetzlichen Merkmalen, die Bestimmungen des Strafgesetzes, die anzuwenden sind, die Beweismittel für die Hauptverhandlung und das zuständige Gericht (
Art. 126 BStP
). Der Bundesanwalt sendet die Anklageschrift mit den Akten und einem erläuternden Bericht an die Anklagekammer (
Art. 127 Abs. 1 Satz 1 BStP
). Diese prüft, ob die Ergebnisse der Voruntersuchung die Erhebung der Anklage rechtfertigen und ob das in der Anklageschrift bezeichnete Gericht zuständig ist (
Art. 128 BStP
). Lässt die Anklagekammer die Anklage zu, so übermittelt sie die Akten an das zuständige Gericht, wobei der Beschluss über die Zulassung nicht begründet wird (
Art. 132 BStP
).
Zu Beginn der Hauptverhandlung gibt der Präsident des Bundesstrafgerichts den Parteien Gelegenheit, Einwendungen gegen die Zuständigkeit oder die Besetzung des Gerichtes geltend zu machen oder andere Vorfragen aufzuwerfen (
Art. 154 Abs. 1 BStP
).
bb) Die Anklagekammer beschloss in Anwendung von
Art. 128 und 132 BStP
am 27. Juni 1995, die wegen Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz erhobene Anklage vom 14. Februar 1995 gegen F., G., M. und P. werde zugelassen. Die Anklagekammer stellte fest, sie habe die in den Verteidigungsschriften gestellten Anträge, die Anklage sei nicht zuzulassen und ihr sei keine Folge zu geben, geprüft. Sie habe jedoch "festgestellt und in Erwägung gezogen, dass die Anklageschrift den sich aus den gesetzlichen Bestimmungen (insbesondere
Art. 126 BStP
) und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergebenden Anforderungen genügt, dass die Ergebnisse der Voruntersuchung die Erhebung der Anklage gegen alle Angeklagten rechtfertigen und keiner Ergänzung bedürfen" und "dass sich die den Angeklagten zur Last gelegten Tatbestände der Widerhandlungen gegen das Kriegsmaterialgesetz sowohl hinsichtlich des Sachverhaltes als auch der gesetzlichen Merkmale aus der Anklageschrift hinlänglich ergeben". Abschliessend wies die Anklagekammer darauf hin, "dass der Beschluss über die Zulassung der Anklage gemäss
Art. 132 Abs. 2 BStP
nicht begründet wird".
BGE 122 IV 103 S. 110
b) Zu Beginn der Hauptverhandlung wiederholte der Verteidiger des Angeklagten F. den im Anklagezulassungsverfahren gestellten Antrag, es sei die Anklageschrift des Vertreters des Bundesanwaltes vom 14. Februar 1995 nicht zuzulassen, da sie die dem Angeklagten vorgeworfenen Unterlassungen nicht hinreichend umschreibe und versucht werde, "eine Ergänzung der Voruntersuchung durch das Bundesstrafgericht zu bewirken". Die Verteidiger der drei anderen Angeklagten stellten zwar keinen ausdrücklichen Antrag, schlossen sich jedoch sinngemäss dem Verteidiger des Angeklagten F. an.
Dem BStP ist nicht mit Sicherheit zu entnehmen, ob die Anklagekammer mit ihrem Beschluss über die Zulassung der Anklage endgültig entscheidet oder ob es sich bei der Frage nach der Zulassung der Anklage um eine "andere Vorfrage" im Sinne von
Art. 154 Abs. 1 BStP
handelt, die auch dem Bundesstrafgericht unterbreitet werden kann. Die Materialien äussern sich dazu ebenfalls nicht (vgl. Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege vom 10. September 1929, BBl 1929 II S. 617 und 619 f.). In
BGE 116 IV 56
E. I/1 hat das Bundesstrafgericht geprüft, ob die Anklageschrift den gesetzlichen Anforderungen entspricht, ohne die Frage der Zulässigkeit dieser Prüfung aufzuwerfen. Vieles spricht dafür, dass das Bundesstrafgericht nur ausnahmsweise auf die Zulassungsentscheidung der Anklagekammer zurückkommen kann, etwa in bezug auf neue Tatsachen betreffend die Prozessvoraussetzungen (Tod eines Angeklagten, inzwischen eingetretene Verjährung). Die Frage kann jedoch offenbleiben, da die Anklageschrift die gegen die Angeklagten erhobenen Vorwürfe vielleicht teilweise etwas summarisch, aber doch hinreichend umschreibt. Aus ihr konnten die Angeklagten klar erkennen, was ihnen zur Last gelegt wird. Der Antrag, die Anklage sei nicht zuzulassen, wird somit abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
I.3.
Der Verteidiger des Angeklagten M. beantragte, es sei mindestens bei den Zeugeneinvernahmen ein wörtliches Protokoll zu erstellen.
Die BStP sieht dies nicht vor. Sie stellt es ins Ermessen des Gerichts, ob und inwieweit die Aussagen der Zeugen und Sachverständigen zu protokollieren sind (
Art. 162 BStP
), wobei die Zeugenaussagen im übrigen gegebenenfalls nach ihrem wesentlichen Inhalt protokolliert würden (
Art. 85 Abs. 4 BStP
). Gemäss
Art. 181 Abs. 1 BStP
ist ein Protokoll über die Hauptverhandlung zu erstellen, das Ort und Zeit der Verhandlung, die Namen
BGE 122 IV 103 S. 111
der Richter, des Vertreters der Bundesanwaltschaft, des Gerichtsschreibers, des Angeklagten und seines Verteidigers, des Geschädigten und seines Rechtsbeistandes oder Vertreters sowie das in der Anklage bezeichnete Vergehen angibt und den Gang der Hauptverhandlung sowie die Beobachtung der Formen, die Anträge der Parteien, die darüber gefällten Entscheidungen und den Urteilsspruch feststellt. Der Präsident kann ausnahmsweise anordnen, dass noch anderes in das Protokoll aufgenommen werden soll (
Art. 181 Abs. 2 BStP
). Eine solche Anordnung erging im vorliegenden Verfahren nicht.
I.4.
Während der Verhandlung bemängelte die Verteidigung mehrfach die Untersuchung und insbesondere deren Dauer.
Der vorliegende Fall ist recht komplex und bot den Untersuchungsbehörden aus diesem Grund einige Schwierigkeiten. Es ist mehr als fraglich, ob die Organisation der Bundesstrafrechtspflege auf solche Fälle zugeschnitten ist und sie immer in befriedigender Weise bewältigen kann. Ob sich hier Änderungen aufdrängen, betrifft allerdings eine Frage, die vom Gesetzgeber zu beantworten ist.
Immerhin ist für den vorliegenden Fall festzuhalten, dass die Untersuchung sehr lange gedauert hat. Zu beurteilen sind heute Geschehnisse aus den Jahren 1988 bis 1990. Auch fällt auf, dass zwischen dem Bericht des Zeugen B. vom August 1990 und der Eröffnung der Voruntersuchung im Mai 1991 offenbar praktisch keine untersuchungsrelevanten Handlungen vorgenommen worden sind. Ebenso wie man den Stahl schmieden sollte, solange er heiss ist, sollte man Spuren nachgehen, solange sie heiss sind. Gerade der Bericht B. hätte die Grundlage für eine unverzügliche intensive Abklärung verschiedener Fragen geben können. Das Bundesstrafgericht kommt deshalb gesamthaft gesehen zum Schluss, dass das Beschleunigungsgebot von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verletzt worden ist, zumal davon ausgegangen werden muss, dass das Strafverfahren für die Angeklagten zu einer besonderen Belastung geführt hat (vgl.
BGE 119 IV 107
E. 1c). Dies ist im vorliegenden Urteil ausdrücklich festzuhalten und im Falle eines Schuldspruchs bei der Strafzumessung zu berücksichtigen (vgl.
BGE 117 IV 124
E. 3 und 4). Die Verletzung des Beschleunigungsgebotes ist, soweit dies das Bundesstrafgericht beurteilen kann, auf systembedingte Mängel der Untersuchung zurückzuführen; sie haben dazu geführt, dass nach den ersten Abklärungen während mehrerer Monate keine effiziente Untersuchung geführt wurde. Im übrigen ist es nicht mehr zeitgemäss, derartige Untersuchungen
BGE 122 IV 103 S. 112
durch eine eidgenössische Untersuchungsrichterin im Nebenamt führen zu lassen.
I.6.
Der Verteidiger des Angeklagten G. stellte im Plädoyer den Antrag, es seien "diejenigen Zeugenaussagen nicht zu berücksichtigen, in welchen ein Zeuge lediglich seine Aussagen in der Voruntersuchung bestätigte, sofern an der entsprechenden Einvernahme in der Voruntersuchung kein Verteidiger anwesend war". Und der Verteidiger des Angeklagten M. beantragte, "es seien diejenigen Zeugenaussagen nicht zu verwenden, bei denen die Verteidigung nicht anwesend war und die sich in irgendeiner Weise zu Lasten der Angeklagten auswirken können".
Wegen der besonderen Umstände der Untersuchung und insbesondere der langen Dauer des Verfahrens (s. oben E. 4) hat das Bundesstrafgericht ein gewisses Verständnis für das Anliegen der Verteidigung und legt sich deshalb bei der Verwendung von in der Untersuchung angefertigten Protokollen Zurückhaltung auf. In bezug auf Botschafter C., der nur in der Voruntersuchung einvernommen wurde und sich zur Zeit der Hauptverhandlung im Ausland befand, wurde den Verteidigern zudem Gelegenheit geboten, die gewünschten Zusatzfragen dem Gericht anzugeben. Diese Fragen beziehen sich nicht auf den einzigen Punkt, in dem sich das Bundesstrafgericht auf die Aussagen von Botschafter C. stützt (s. unten E. IV/1/b).
Nach der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung ist es im übrigen grundsätzlich zulässig, auf frühere Aussagen abzustellen. Erinnert sich ein Zeuge nicht mehr genau an eine Wahrnehmung, über die er früher berichtet hat, oder besteht ein Widerspruch mit seiner früheren Aussage, so darf diese in Anwendung von
Art. 160 BStP
insoweit vorgelesen werden; und
Art. 164 BStP
bestimmt, dass eine frühere Aussage unter anderem dann verlesen werden darf, wenn ein Zeuge, ein Sachverständiger oder ein Angeklagter gestorben ist oder aus einem andern zwingenden Grund in der Hauptverhandlung nicht vernommen werden kann. Die Anträge der Verteidigung sind deshalb abzuweisen. II.
II.1.
Als Kriegsmaterial im Sinne des KMG gelten Waffen, Munition, Sprengmittel, weitere Erzeugnisse und deren Bestandteile, die als Kampfmittel verwendet werden können (
Art. 1 Abs. 1 KMG
). Unter den Begriff Kriegsmaterial fallen das fertige Material sowie Gegenstände, roh, ganz
BGE 122 IV 103 S. 113
oder teilweise bearbeitet oder fertiggestellt, die ausschliesslich als Bestandteile von Kriegsmaterial hergestellt werden und in der gleichen Ausführung keine zivile Verwendung finden (Art. 1 Abs. 2 der Verordnung des Bundesrates über das Kriegsmaterial vom 10. Januar 1973 [VKM; SR 514.511]).
Ohne Grundbewilligung des Bundes ist es untersagt, (a) Kriegsmaterial herzustellen, (b) Kriegsmaterial zu beschaffen, (c) Kriegsmaterial zu vertreiben und (d) die Beschaffung oder den Vertrieb von Kriegsmaterial zu vermitteln (
Art. 4 Abs. 1 KMG
). Ausser der nach Art. 4 erforderlichen Grundbewilligung ist für jeden einzelnen Fall der Herstellung von Kriegsmaterial vorher bei der vom Bundesrat bezeichneten Amtsstelle eine Fabrikationsbewilligung einzuholen (
Art. 8 Abs. 1 Satz 1 KMG
). Ohne Bewilligung des Bundes sind die Einfuhr, die Ausfuhr und die Durchfuhr von Kriegsmaterial untersagt (
Art. 9 Abs. 1 KMG
).
Wer vorsätzlich ohne entsprechende Bewilligung Kriegsmaterial herstellt, beschafft oder vertreibt, die Beschaffung und den Vertrieb von Kriegsmaterial vermittelt oder Kriegsmaterial einführt, ausführt oder durchführt, wird mit Gefängnis oder mit Busse bis zu 500'000 Franken bestraft. In schweren Fällen kann auf Zuchthaus bis zu fünf Jahren, verbunden mit der Verweigerung der Erteilung neuer Bewilligungen auf die Dauer von zwei bis fünf Jahren, erkannt werden (
Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG
). Derselben Strafdrohung unterliegt, wer bei der finanziellen Abwicklung eines illegalen Kriegsmaterialgeschäfts mitwirkt oder dessen Finanzierung vermittelt (
Art. 17 Abs. 1 lit. e KMG
). Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Gefängnis bis zu sechs Monaten oder Busse (
Art. 17 Abs. 2 KMG
).
Wird eine Widerhandlung beim Besorgen der Angelegenheiten einer juristischen Person oder sonst in Ausübung geschäftlicher oder dienstlicher Verrichtungen für einen anderen begangen, so finden die Strafbestimmungen auf diejenigen natürlichen Personen Anwendung, welche die Tat verübt haben (
Art. 19 Abs. 1 KMG
). Der Geschäftsherr oder Arbeitgeber, Auftraggeber oder Vertretene, der es vorsätzlich oder fahrlässig in Verletzung einer Rechtspflicht unterlässt, eine Widerhandlung des Untergebenen, Beauftragten oder Vertreters abzuwenden oder in ihren Wirkungen aufzuheben, untersteht den Strafbestimmungen, die für den entsprechend handelnden Täter gelten (
Art. 19 Abs. 2 KMG
). Ist der Geschäftsherr oder Arbeitgeber, Auftraggeber oder Vertretene eine juristische Person, so findet Abs. 2 auf die schuldigen Organe, Organmitglieder, geschäftsführenden Gesellschafter oder
BGE 122 IV 103 S. 114
tatsächlich leitenden Personen Anwendung (
Art. 19 Abs. 3 KMG
).
Die allgemeinen Bestimmungen des StGB finden insoweit Anwendung, als das KMG nicht selbst Bestimmungen aufstellt (
Art. 22 Abs. 1 KMG
).
II.2.
Es ist unbestritten, dass die oben erwähnten Verträge vom 13. November 1988, 30. Mai 1989 und 13. November 1989 abgeschlossen und von den Angeklagten G. und M. unterzeichnet wurden. Ebenfalls unbestritten ist, dass die entsprechenden Objekte bei der Von Roll Bern hergestellt sowie im oben umschriebenen Umfang in den Irak geliefert und teilweise in Frankfurt oder in Bern angehalten worden sind. Schliesslich ist unbestritten, dass für die Irakgeschäfte der Von Roll weder Fabrikations- noch Ausfuhrbewilligungen eingeholt wurden. Die Verteidigung macht jedoch geltend, es habe sich bei den in Frage stehenden Objekten nicht um Kriegsmaterial gehandelt (dazu unten E. III). III.
Zu prüfen ist, ob es sich bei den Gegenstand der Anklage bildenden Objekten um Kriegsmaterial handelt.
III.1.
a) Die Anklage geht davon aus, die hergestellten Objekte seien für die Systeme "S 1000 L-150 Launcher" und "S 350 L-86 ET (Elevating/Traversing Launcher)" bestimmt gewesen. Sie beruft sich in diesem Punkt auf zwei "Monthly Reports" Nr. 20 und 21 vom Januar und Februar 1990.
Die Verteidigung macht geltend, dieser angebliche Bestimmungszweck der Objekte sei nicht nachgewiesen, zumal es sich bei den beiden Monatsrapporten um zweifelhafte Beweismittel handle.
b) Die drei von Von Roll abgeschlossenen Verträge enthalten bei der Bezeichnung des Vertragspartners die Hinweise auf "PC2" und auf das "Project 839" bzw. auf "No. 839". Schon daraus folgt, dass zwischen den von Von Roll hergestellten Objekten und dem irakischen Supergunprojekt ein unmittelbarer Zusammenhang besteht. Im vom Verteidiger des Angeklagten G. zu den Akten gegebenen englischen Affidavit des Zeugen Cowley erklärt dieser, er sei "the Project Manager for the project known as PC2 ('Supergun')" gewesen. In der Hauptverhandlung ordnete Cowley auch die Bezeichnung "839" dem irakischen Projekt zu. Bei dieser Sachlage kann nicht ernstlich behauptet werden, der Bestimmungszweck der von Von Roll hergestellten Objekte stehe nicht mit Sicherheit fest.
BGE 122 IV 103 S. 115
c) Die beiden von der Anklage erwähnten "Monthly Reports" tragen auf dem Titelblatt ebenfalls die Bezeichnung "Project 839". Entgegen der Ansicht der Verteidigung kann auf diese Rapporte jedenfalls im hier interessierenden Punkt auch abgestellt werden.
Die Monatsrapporte waren Bestandteile des Berichtes, den der Zeuge B. am 20. August 1990/7. September 1990 über seine Abklärungen erstellt hatte. Gemäss seinen Angaben hat er die Rapporte von den englischen Untersuchungsbehörden erhalten. Dies trifft zu, denn auch der Zeuge E. hat in seinem Bericht über die Dienstreisen nach England vom 30. Juli 1990 festgestellt, Kopien dieser Monatsrapporte seien ihnen in Birmingham überreicht worden. Es ist folglich nicht einzusehen, warum diesen Rapporten kein Beweiswert zukommen sollte.
Die Verteidigung hat in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, die Rapporte trügen die Unterschrift von zwei Personen, nämlich von "H." und "I.", deren Identität nicht feststehe. Dies trifft jedenfalls für die erste der genannten Personen nicht zu. Der Verteidiger des Angeklagten G. gab Auszüge aus dem Buch über G.V. Bull von William Lowther (Arms & The Man, London 1991) zu den Akten. Aus diesen Auszügen ist ersichtlich, dass der Aerodynamiker H. zum "original Project Babylon team" gehörte (S. 212). Im übrigen wird auf derselben Seite des Buches der "highly talented graphics man" J. als Mitglied desselben Teams genannt, und es war dieser "J.", der den Annex 2 ("Project Coordination Liaison Monthly Status Report") des Monthly Report Nr. 20 verfasst hat. Der Angeklagte M. hat an der Hauptverhandlung übrigens ausdrücklich darauf hingewiesen, bei J. handle es sich um den Nachfolger von Cowley. Es kann also nicht die Rede davon sein, dass über die Autoren der "Monthly Reports" nichts bekannt wäre.
Gerade aus dem soeben erwähnten Annex 2, den die Anklage unter anderen Teilen der Rapporte an der Hauptverhandlung als wesentlich bezeichnet hat, folgt aber z.B. klar, dass zwischen dem System "S 350 L-86 ET (Elevating/Traversing Launcher)" und den hier in Frage stehenden Objekten ein unmittelbarer Zusammenhang besteht. In diesem Punkt sind keine Zweifel möglich, so dass sich weitere Ausführungen erübrigen.
III.2.
Zweitens ist zu prüfen, ob es sich bei den Systemen "S 1000 L-150 Launcher" und "S 350 L-86 ET (Elevating/Traversing Launcher)" um Waffen handelt. Dies wird von der Verteidigung bestritten.
BGE 122 IV 103 S. 116
Der Zeuge Cowley behauptet, analog zu den früheren Projekten Bulls, die dieser für die amerikanische Regierung verfolgt habe, sei es beim Supergunprojekt nicht um ein Waffensystem, sondern darum gegangen, kostengünstig Satelliten ins All zu schiessen. Der Zeuge, der ein Buch über seine Tätigkeit bei G.V. Bull geschrieben hat, bestätigte an der Hauptverhandlung aber ebenfalls ausdrücklich, "big-gun systems were a practical low-cost way of investigating the upper atmosphere and space, as well as delivering payloads over long distances" (Guns, Lies and Spies, London 1992, S. 47).
Es ist folglich von vornherein fraglich, ob der Irak tatsächlich die Absicht verfolgt hat, mit der Supergun zivile Satelliten ins All zu schiessen. Ausgeschlossen ist dies für das System "S 350 L-86 ET (Elevating/Traversing Launcher)", denn der Zeuge Cowley hat an der Hauptverhandlung die in seinem Buch gemachte Äusserung ausdrücklich bestätigt, bei diesem System "350-ET" handle es sich um "a new offensive gun system" (S. 245).
In bezug auf das System "S 1000 L-150 Launcher" räumte der Zeuge Cowley an der Hauptverhandlung ebenfalls ein, es sei technisch machbar, damit unterkalibrige Geschosse (z.B. solche mit einem Kaliber von 300 mm) über eine geringere Reichweite (z.B. von 200 km oder mehr) abzufeuern. Der Experte K. hat in seinem Bericht über Leistungsgrenzen von Rohrwaffen vom 11. Juni 1990 ebenfalls festgestellt, das Projekt sei zwar "als unsinnige Fehlinvestition jenseits jeder vernünftigen Denkweise zu qualifizieren", dürfe aber trotzdem "nicht verharmlost" werden, denn es stelle, "falls es wider Erwarten tatsächlich zur Funktionstüchtigkeit gebracht würde, ... durchaus eine ('gerichtete') Bedrohung dar". Als ihm dieser Auszug aus seinem Bericht an der Hauptverhandlung vorgehalten wurde, erklärte der sich im übrigen eher zurückhaltend äussernde Experte, "wenn jemand unbedingt wolle, könne er ein solches System als Waffe einsetzen". In seinem Bericht hatte er denn auch klar darauf hingewiesen, eine militärische Anwendung der Idee von G.V. Bull stelle insbesondere dann für die anvisierten Zielräume eine Bedrohung dar, "wenn nukleare Gefechtsköpfe zum Einbau gelangen".
Das Beweisverfahren hat zwar ergeben, dass - wie der Verteidiger des Angeklagten G. unter Hinweis auf einen Artikel in der NZZ vom 9. Mai 1990 geltend macht - "ein 160 m langes Geschütz konventioneller Bauweise eine Absurdität ist". Dies ändert jedoch nichts daran, dass ein Einsatz der Supergun als Waffe grundsätzlich als möglich erscheint.
BGE 122 IV 103 S. 117
Damit steht nach Auffassung des Bundesstrafgerichts fest, dass die in Frage stehenden Systeme "S 1000 L-150 Launcher" und "S 350 L-86 ET (Elevating/Traversing Launcher)" als Kampfmittel hätten verwendet werden können und somit gemäss
Art. 1 Abs. 1 KMG
Waffen darstellen.
III.3.
Schliesslich ist zu prüfen, wie es sich mit der Kriegsmaterialeigenschaft der von Von Roll gelieferten Teile verhält. Gemäss
Art. 1 Abs. 2 VKM
stellt sich die Frage, ob die Gegenstände "ausschliesslich als Bestandteile von Kriegsmaterial hergestellt werden und in der gleichen Ausführung keine zivile Verwendung finden".
Der Experte L. stellte in seiner Zusammenfassung der technischen Abklärungen vom 31. Mai 1990 mit Bestimmtheit fest, "die Von Roll-Zylinder sind offensichtlich als hydraulische Bremsen und nicht als Arbeitszylinder konzipiert". An dieser Annahme hielt er an der Hauptverhandlung fest. Auch aus dem Kurzgutachten über Hydraulikzylinder des Paul Scherrer Institutes in Villigen vom 12. November 1992 folgt, dass die in Frage stehenden Zylinder "nicht zur Erzeugung von Kräften, sondern für den Abbau grosser Kräfte über die gesamte Hublänge verwendet werden". Es ist nach dem Gesagten davon auszugehen, dass die Von Roll - wie es im oben erwähnten Annex 2 zum Monthly Report Nr. 20 heisst - mit der Herstellung von "Recoil Cylinders", also von Rückstossdämpfzylindern für das Supergunprojekt beschäftigt war.
Nun hat das Beweisverfahren allerdings ergeben, dass die Annahme der Untersuchungsbehörden nicht zutrifft, wonach Bremszylinder der vorliegenden Grösse ausschliesslich für militärische Zwecke verwendet werden können. Die Zeugen N. und O. haben dargelegt, dass grosse Dämpfzylinder für verschiedene zivile Aufgaben eingesetzt werden. Ihr Einsatz ist immer dann möglich, wenn grosse Massen auf einer kurzen Distanz abgebremst werden müssen. Dies ist zum Beispiel bei Ölplattformen, Schiffsschleusen und dergleichen der Fall.
Ob Dämpfzylinder ganz allgemein auch zivile Verwendung finden können, ist jedoch nicht entscheidend, denn es kommt nach dem klaren Wortlaut der VKM darauf an, ob die konkret in Frage stehenden Gegenstände "in der gleichen Ausführung" eine zivile Verwendung finden können oder nicht. Dies ist zu verneinen. Es ist unbestritten, dass die Objekte bei Von Roll "nach Mass", d.h. nach genauen und detaillierten Plänen hergestellt worden sind. Dies ist, wie das Beweisverfahren ergeben hat, ja geradezu ein Wesensmerkmal der
BGE 122 IV 103 S. 118
sogenannten "Lohnfertigung". Der Zeuge N. sprach denn auch bei den von ihm angegebenen Beispielen von "Sonderzylindern". Die von Von Roll hergestellten Gegenstände waren genau auf die irakischen Projekte zugeschnitten und konnten "in der gleichen Ausführung" ausschliesslich dort eingebaut werden. Eine zivile Verwendungsmöglichkeit ist demgegenüber von vornherein nicht denkbar. Dafür spricht auch das spätere Verhalten des irakischen Bestellers; hätte er das beschlagnahmte Material tatsächlich für zivile Zwecke verwenden wollen, so ist nicht einzusehen, warum er sich nicht um dessen Freigabe bemüht hat, zumal die Ware ja grösstenteils schon bezahlt war.
Die Gegenstände wurden folglich im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 VKM
"ausschliesslich als Bestandteile von Kriegsmaterial hergestellt". IV.
In bezug auf die Angeklagten G. und M. ist im folgenden von drei Phasen des Geschehens auszugehen.
IV.1.
a) Das Beweisverfahren hat zunächst nicht ergeben, dass die Angeklagten durch Cowley, A. oder jemand anderen über den wahren Zweck des Materials orientiert worden wären. Zwar hat der Zeuge B. in seinem Bericht über die Abklärungen vom 20. August 1990/7 September 1990 behauptet, es sei insbesondere an den Vertragsverhandlungen in Bagdad "im Klartext über die Geschütz-Projekte gesprochen worden". An der Hauptverhandlung musste er jedoch einräumen, damit nur seine subjektive Meinung wiedergegeben zu haben. Der Zeuge Cowley hat im Gegenteil glaubhaft ausgesagt, es sei Bulls Idee gewesen, die Zulieferer über den wahren Verwendungszweck zu täuschen und ihnen gegenüber zu behaupten, es gehe um petrochemische Projekte. In allen drei von Von Roll abgeschlossenen Verträgen wird dieser Verwendungszweck denn auch ausdrücklich genannt.
b) Bis zum Abschluss des ersten Vertrages in Bagdad am 13. November 1988 lässt sich den beiden Angeklagten auch noch nicht vorwerfen, sie hätten fahrlässig gehandelt.
Allerdings war ihr Vertragspartner ein irakisches Ministerium, und der Irak befand sich bis August 1988 im Krieg mit dem Iran. Der Partner hätte folglich gewisse Bedenken wecken und insbesondere einige begründete Zweifel über die Endbestimmung der bestellten Teile hervorrufen sollen.
BGE 122 IV 103 S. 119
Die Angeklagten haben im übrigen beim Abschluss des ersten Vertrages in Bagdad keinen Kontakt zur schweizerischen Botschaft aufgenommen, obwohl dies gemäss der Aussage des Zeugen Q. allgemein üblich war. Botschafter C., dem die Angeklagten in diesem Zusammenhang keine Zusatzfragen stellen wollten (vgl. oben E. I/6), bezeichnete einen solchen Besuch sogar als "normal". Zwar besteht keine generelle Pflicht zu derartigen Kontakten. Es stellt sich aber doch die Frage, ob es unter den gegebenen Umständen sachgerecht war, darauf und insbesondere auf eine Erkundigung über den Vertragspartner und gegebenenfalls auf weitere Hintergrundinformationen zu verzichten.
Es kann jedoch noch nicht gesagt werden, dass die Angeklagten bis zum Abschluss des ersten Vertrages die Folgen ihres Verhaltens "aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit" im Sinne von
Art. 18 Abs. 3 StGB
nicht bedacht hätten.
IV.2.
a) Die zweite Phase dauerte vom Abschluss des ersten Vertrages bis zur Anhaltung der Lieferungen Nr. 19 und 20 in Frankfurt. Der Angeklagte G. war in dieser Zeit direkt mit der Produktion befasst und trug dafür die Verantwortung. Er hat eine Berufslehre als Maschinenschlosser absolviert, war nachher mehrere Jahre in der Fertigung und Montage im Werk Bern und als Chefmonteur im In- und Ausland tätig. 1972 absolvierte er die Werkmeisterschule in Winterthur. In der Folge leitete er unter anderem die Werkmontage und seit Ende 1988 den allgemeinen Maschinenbau in Bern. Wenn das Beweisverfahren auch nicht ergeben hat, dass er den tatsächlichen Verwendungszweck der hergestellten Teile erkannte, ist doch davon auszugehen, dass er - im Gegensatz zum Angeklagten M. (s. unten E. b) - über technische Kenntnisse verfügt. Jedenfalls in der Produktionsphase hätte er sich als technischer Projektleiter intensivere Gedanken über den angeblichen Verwendungszweck der bestellten Teile machen müssen.
Entscheidend ist dabei, dass es für den verantwortlichen Produktionsleiter G. "neu" war, "Komponenten zu Schmiedepressen" herzustellen. Er hatte auf diesem Gebiet keine Erfahrung. Wenn man auf seine eigenen Angaben abstellt, verliess er sich ohne weiteres auf Cowley und A., die ihm beide nicht näher bekannt waren. Er konnte jedoch nicht mit Bestimmtheit wissen, was sein Betrieb für das irakische Ministerium eigentlich herstellt und wofür die Objekte bestimmt waren. Er nahm nur an, dass es sich um "Komponenten zu Schmiedepressen" handle, weil ihm dies von Cowley und A. so gesagt worden
BGE 122 IV 103 S. 120
war. Dies hinterfragte er nach seiner eigenen Zugabe nicht, obwohl gewisse Auffälligkeiten bestanden.
Wie oben bereits gesagt, hätte schon der Vertragspartner, das Ministerium eines bis kurz zuvor Krieg führenden arabischen Landes, gewisse Zweifel über die Endbestimmung der bestellten Teile hervorrufen sollen.
Die Bundesanwaltschaft geht überdies davon aus, Dr. Cowley habe "darüber orientiert ... , dass Bull verschiedene Rüstungssachen in Arbeit habe". Der Zeuge Cowley hatte vor der Untersuchungsrichterin denn auch ausgesagt, er habe gegenüber Von Roll erwähnt, dass Dr. Bull verschiedene Projekte aus dem Rüstungssektor mit dem Irak in Arbeit hatte. Dies hat der Zeuge an der Hauptverhandlung bestätigt, wobei er in bezug auf den Angeklagten G. jedoch einschränkte, er habe diesen "nicht spezifisch" informiert. Der Zeuge hat jedoch nicht behauptet, dass man sich nicht "ganz allgemein" über seine Tätigkeit auf dem Rüstungssektor unterhalten habe. Es erscheint denn auch als ausgeschlossen, dass der Angeklagte G. überhaupt nichts über die übrige Tätigkeit Cowleys gehört haben könnte und nicht erfuhr, dass Cowley sich jedenfalls in anderem Zusammenhang mit Rüstungsprojekten befasst hatte.
Die Bundesanwaltschaft ist weiter der Auffassung, "mehrfache Planänderungen" hätten "die Annahme eines Prototyps (und nicht einer üblichen Schmiedepresse)" nahegelegt. Das Beweisverfahren hat zwar nicht ergeben, dass auffallend viele Planänderungen vorgekommen wären. Es steht jedoch fest, dass der Kunde jedenfalls gewisse Änderungswünsche vorbrachte, die nicht ohne weiteres zu bewerkstelligen waren. Am 31. Januar 1989 sah sich die Von Roll veranlasst, per Telex an A. eine dringende Mitteilung ("Urgent Message!!!!!") zu senden, in der sie sich eher ungehalten unter anderem über "new drawings for the cylinder (new configuration)" äusserte, die erst nach Beginn der Produktion ("after production has been started") eingetroffen waren. Auch einer Aktennotiz über eine Besprechung vom 7. März 1989 in Brüssel ist zu entnehmen, Von Roll sei "frustrated by continual design changes". Die Bundesanwaltschaft macht zu Recht geltend, dass es sich für Von Roll erkennbar um eine "heikle und einzigartige Ausführung" handelte, und dies hätte beim technischen Leiter der Produktion doch dazu führen sollen, sich Gedanken über den Auftrag zu machen.
An der soeben erwähnten Besprechung in Brüssel wurde im übrigen noch über "the supply and fitting of nimonic liners to the Tubes" gesprochen. Bis kurz zuvor hatte der Angeklagte nie etwas von diesem Werkstoff gehört,
BGE 122 IV 103 S. 121
und er war denn auch entschlossen, den Auftrag, die Buchsen mit Nimonic auszukleiden, abzulehnen. Immerhin hätte aber auch dieser für ihn aussergewöhnliche Wunsch der Vertragspartner dazu führen sollen, dass er sich den Verwendungszweck der herzustellenden Teile einmal überlegt.
Trotz verschiedener Umstände, die sowohl in bezug auf den irakischen Vertragspartner und dessen europäischen Beauftragten Cowley als auch in bezug auf die herzustellenden Teile jedenfalls etwas auffällig waren, hielt der Angeklagte G. als verantwortlicher technischer Leiter während der ganzen Produktionsphase ohne weiteres und unbeirrt daran fest, dass der irakische Staatsangehörige A. und Dr. Cowley die Wahrheit über den Verwendungszweck der herzustellenden Teile gesagt hatten. Diese Vertrauensseligkeit war jedoch auf Grund der Umstände nicht gerechtfertigt und muss nach Auffassung des Bundesstrafgerichts in bezug auf den für die Fertigung Verantwortlichen als sorgfaltswidrig bezeichnet werden.
Am Rande ist denn auch anzumerken, dass der Zeuge R., der bei Von Roll ebenfalls mit den für den Irak herzustellenden Teilen befasst war und der an der Hauptverhandlung auf entsprechende Frage bemerkte, "sicher" habe er im Untersuchungsverfahren die Wahrheit gesagt, in der Voruntersuchung deutlich zum Ausdruck gebracht hatte, dass unter der Belegschaft schon während der Produktionsphase eine gewisse Unsicherheit entstand und ein Monteur sich z.B. fragte, "ob das für Pressen sei oder ob es nicht Verschlussblöcke wären".
Der Angeklagte G. will zwar heute noch davon überzeugt sein, dass er damals in jeder Beziehung korrekt und fehlerfrei gehandelt hat. Dann aber erstaunt es doch einigermassen, dass er ohne weiteres dazu bereit war, nach den Anhaltungen in Frankfurt und Bern einen Teil der Konstruktionspläne der irakischen Botschaft abzuliefern. Zu diesem Zeitpunkt wusste er genau, dass die Behörden wegen vermuteter Widerhandlung gegen das KMG ermittelten. Wäre seine Annahme, er habe sich an der Herstellung von Bestandteilen zu Schmiedepressen beteiligt, richtig gewesen, so hätten ihn diese Pläne ja gerade entlasten können.
Das Bundesstrafgericht kommt zum Schluss, dass der Angeklagte G. verpflichtet gewesen wäre, den wahren Verwendungszweck der unter seiner technischen Leitung hergestellten Gegenstände intensiver zu hinterfragen. Er hätte dann mindestens festgestellt, dass die in Frage stehenden Zylinder
BGE 122 IV 103 S. 122
nicht zur Erzeugung von Kräften, sondern für den Abbau grosser Kräfte verwendet werden und Eigenschaften von grossen Stossdämpfern aufweisen. Dies hätte zu weiteren Fragen über den Verwendungszweck Anlass gegeben. Da der Angeklagte solche Überlegungen unterlassen hat, ist er der fahrlässigen Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz schuldig zu sprechen.
Nicht erwiesen ist auch für diese Zeit demgegenüber, dass der Angeklagte G. tatsächlich um den wahren Verwendungszweck der unter seiner Leitung hergestellten Teile gewusst hat. Insbesondere kann aus der Tatsache, dass mit der Zeit die Projekt- durch Phantasienamen ersetzt wurden, nichts hergeleitet werden.
b) Der Angeklagte M. war beruflich immer kaufmännisch tätig, und gemäss dem Ergebnis des Beweisverfahrens verfügt er über keine technischen Kenntnisse. Es sind nicht genügend Umstände ersichtlich, aus denen sich ergäbe, dass er als an der Produktion Unbeteiligter in dieser Zeit hätte am angeblichen Verwendungszweck der in seiner Firma hergestellten Gegenstände zweifeln müssen. Da im übrigen auch nicht nachgewiesen worden ist, dass er vom wahren Verwendungszweck tatsächlich Kenntnis erhalten hat, ist er für diese Zeitspanne freizusprechen.
IV.3.
a) Anders verhält es sich in bezug auf den Angeklagten M. für die letzte Phase des Geschehens.
Ende April/Anfang Mai 1990 wurden auf dem Flughafen Frankfurt sowohl die Lieferung Nr. 19 als auch die Lieferung Nr. 20, die zwei "Hydraulic Cylinders", ein "Pivot Drum Housing Assembly" und ein "Housing Slide" enthielt, von den Behörden zurückgehalten. Bevor der Angeklagte von diesem Umstand erfuhr, ging bei Von Roll am 30. April 1990 ein von A. unterzeichneter Telex ein, der verlangte, der Versand des noch bei Von Roll befindlichen Materials sei zu stoppen "until we inform because we find cheaper transporters".
Der Angeklagte M. bestreitet nicht, am 4. Mai 1990 von der Anhaltung der Lieferungen in Frankfurt Kenntnis erhalten zu haben. Unbestrittenermassen wurde ihm an diesem Tag ein Fernschreiben von S. von der Iraqi Airways übergeben, in welchem es um die Anhaltung in Frankfurt ging. Das Fernschreiben hat folgenden Wortlaut:
This is to inform you, that above mentioned shipment is confiscated by german customs authorities frankfurt-airport and are not allowed to be exported to iraq.
BGE 122 IV 103 S. 123
Reason. Legal offense against - Kriegswaffenkontrollgesetz - (german war materials control law).
Unallowed transit of war materials through 3rd countries.
Der Angeklagte M. bestätigte an der Verhandlung, das Fernschreiben nicht nur erhalten, sondern auch gelesen zu haben. Er behauptet zwar heute, sich nicht mehr an den Hinweis auf das deutsche Kriegswaffenkontrollgesetz erinnern zu können. Es ist aber ausgeschlossen, dass er damals diesen kurzen Telex nicht ganz gelesen und insbesondere übersehen haben könnte, dass darin von "legal offense against Kriegswaffenkontrollgesetz" und "unallowed transit of war materials" die Rede war. Es steht somit fest, dass er ab dem 4. Mai 1990 wusste, dass der Irakauftrag in bezug auf die Frage, ob es allenfalls um Kriegsmaterial geht, problematisch war.
Der Zeuge T., der im fraglichen Zeitraum bei der Von Roll als Speditionsleiter tätig war und der den Telex ebenfalls gelesen hatte, erklärte denn auch an der Hauptverhandlung, er sei "konsterniert" gewesen, als er von der Anhaltung erfahren hatte.
Auch weitere Personen, die ausserhalb der Von Roll standen, waren über die zollamtliche Anhaltung von Gütern der Von Roll ernstlich besorgt. Der Zeuge U., seinerzeit Leiter des Beglaubigungsdienstes bei der Berner Handelskammer, sagte aus, er habe, nachdem er von der Anhaltung erfahren und entsprechende Bilder im Fernsehen gesehen hatte, seine Mitarbeiter dahingehend instruiert, allfällige in dieser Sache eingehende Gesuche müssten ihm vorgelegt werden; er habe seine Unterlagen durchgesehen und die mit der vorliegenden Angelegenheit in Zusammenhang stehenden Papiere in den Tresor gelegt. Der Zeuge V. vom Schweizerischen Bankverein vertrat auf die Frage, welche Auswirkungen eine Beschlagnahme auf die Abwicklung eines Akkreditives habe, sogar die Auffassung, in einem solchen Fall sollte man "nach Treu und Glauben" nicht bezahlen, bevor man nicht wisse, "was los ist".
Der Zeuge W. von der Transportfirma Danzas schliesslich, der nach seiner Aussage ebenfalls durch die Iraqi Airways darüber informiert worden ist, dass die Lieferung in Frankfurt wegen vermuteter Widerhandlung gegen das Kriegswaffenkontrollgesetz zurückbehalten wurde, sprach an der Hauptverhandlung von einer "Ausnahmesituation", und ergänzte, ein ähnlicher Fall habe sich in seiner jahrzehntelangen Tätigkeit im Transportgewerbe nur noch ein weiteres Mal ereignet. Es steht aufgrund dieser Zeugenaussagen fest, dass die Anhaltung in Frankfurt derart aussergewöhnlich war, dass man
BGE 122 IV 103 S. 124
nicht einfach darüber hinweg und zur Tagesordnung übergehen durfte.
Nach seinen Aussagen hat der Angeklagte M. nach Erhalt des Telex vom 4. Mai 1990 beim Zoll in Frankfurt telefonisch nachgefragt und erfahren, dass abgeklärt werden müsse, ob eine "Durchfuhrbewilligung" vorliege. Dies mag zutreffen, ändert jedoch nichts daran, dass es nach seinem Kenntnisstand nicht einfach um das Fehlen irgendeiner verhältnismässig belanglosen "Durchfuhrbewilligung" ging, sondern dass der Verdacht auf eine Zuwiderhandlung gegen das deutsche Kriegswaffenkontrollgesetz bestand.
Dem Angeklagten ist zwar zugute zu halten, dass er die Rechtsabteilung der Von Roll über die Anhaltung in Frankfurt grundsätzlich informiert hat. Aber er behauptet selber nicht, eindringlich auf den Umstand, dass der Verdacht auf eine Zuwiderhandlung gegen das Kriegswaffenkontrollgesetz bestand, hingewiesen zu haben. Er will nach wie vor der unbeirrten Überzeugung gewesen sein, es gehe in Wirklichkeit um Schmiedepressen, und aus diesem Grund habe er die letzte Lieferung abgewickelt, wie wenn nichts geschehen wäre.
Nach seiner Angabe an der Hauptverhandlung hatte der Angeklagte M. bereits vorher davon Kenntnis, dass die Iraker angeordnet hatten, die noch in Bern befindlichen Gegenstände müssten über eine andere Route versandt werden, da diese billiger sei und in Jugoslawien ein Sammeltransport bereit stehe. Zudem bestand der Irak plötzlich auf einem anderen Adressaten für die noch beim Werk befindliche 21. Sendung. Die Iraker verlangten, dass die Angabe "Ministry of Industries Iraq, PC2 Project 839, att. Mr. A." durch "The State Trading Company for Cars and Machines, Ministry of Trade" ersetzt werde. Diese Umstände meldete der Angeklagte der Rechtsabteilung nicht, weil er sich nach seiner Behauptung an der Hauptverhandlung darüber keine Gedanken gemacht haben will. Dies kann ihm nach Auffassung des Bundesstrafgerichts nicht abgenommen werden, da ihm die irakischen Änderungswünsche auffallen mussten, nachdem ihm bekannt war, dass der Verdacht auf eine Zuwiderhandlung gegen das deutsche Kriegswaffenkontrollgesetz bestand.
Die vom Irak verlangten Änderungen machten für die Vorbereitung der 21. und letzten Lieferung umfangreiche Arbeiten nötig. Die Transportkisten mussten neu beschriftet und die Dokumente, das heisst die Beglaubigung der Berner Handelskammer und das Akkreditiv, geändert werden. An diesen Aktivitäten war der Angeklagte M. zugestandenermassen beteiligt. Noch am 9. Mai 1990,
BGE 122 IV 103 S. 125
also einen Tag vor der Anhaltung der 21. Lieferung in Bern, sandte er persönlich an A. einen Telefax mit dem Inhalt: "Top urgent - Top urgent - Amendmend of May 8, 1990 uncomplete. Please add the following: - delivery terms ex works Berne instead of FOB Frankfurt airport, - forwarding agents receipt marked freight payable at destination to be presented instead of airwaybill. Please amend as soon as possible".
Dem Angeklagten M. ist nach Auffassung des Bundesstrafgerichts vorzuwerfen, dass er, nachdem er von der Anhaltung in Frankfurt und dem Verdacht auf Zuwiderhandlung gegen das deutsche Kriegswaffenkontrollgesetz erfahren hatte, alles dafür unternahm, dass die 21. Lieferung doch noch ihren Bestimmungsort erreichte. Seine Aktivitäten hörten erst mit der Beschlagnahme der 21. Lieferung in Bern auf. Er hat dabei eine Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz zumindest in Kauf genommen und damit eventualvorsätzlich gegen das genannte Gesetz verstossen.
Dem Angeklagten M. ist anzulasten, dass er gemäss
Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG
ohne entsprechende Bewilligung Kriegsmaterial vertrieben hat. Er ist folglich wegen vollendeter Tatbegehung schuldig zu sprechen. Ob darin zugleich ein Versuch der unerlaubten Ausfuhr liegt, ist für die Subsumtion seines Verhaltens unerheblich.
b) Demgegenüber hat das Beweisverfahren in bezug auf den Angeklagten G. nicht ergeben, dass dieser nach dem 4. Mai 1990 für die Abwicklung der letzten Sendung noch irgend etwas aktiv unternommen hätte. Der Angeklagte M. hat ausgeführt, er habe den Angeklagten G. über die Anhaltung in Frankfurt informiert. Dass dieser in der Folge irgendwie tätig geworden wäre, hat der Angeklagte M. demgegenüber nicht behauptet.
Ob der Angeklagte G. allenfalls unter dem Gesichtswinkel der Unterlassung verpflichtet gewesen wäre, der Abwicklung der letzten Lieferung entgegenzuwirken, muss im übrigen schon deshalb nicht geprüft werden, weil ihm in der Anklage eine Unterlassung nicht vorgeworfen wird.
Der Angeklagte G. ist für diese letzte Phase des Geschehens deshalb vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz freizusprechen.
V.
(Freispruch des Angeschuldigten P.)
BGE 122 IV 103 S. 126
VI.
VI.1.
Gemäss
Art. 19 Abs. 2 KMG
macht sich strafbar, wer als Geschäftsherr oder Arbeitgeber es vorsätzlich oder fahrlässig in Verletzung einer Rechtspflicht unterlässt, eine Widerhandlung von Untergebenen abzuwenden oder in ihren Wirkungen aufzuheben. Ist der Geschäftsherr oder Arbeitgeber eine juristische Person, so machen sich nach
Art. 19 Abs. 3 KMG
strafbar die schuldigen Organe, Organmitglieder, geschäftsführenden Gesellschafter oder tatsächlich leitenden Personen.
Auch im Falle des Angeklagten F. lässt sich nicht nachweisen, dass er um das Irakgeschäft als solches oder gar um den wahren Verwendungszweck der hergestellten Teile gewusst hätte.
VI.2.
Die Anklage wirft dem Angeklagten F. vor, es seien "keinerlei organisatorische Bemühungen erkenntlich, Kriegsmateriallieferungen, z.B. durch das Werk Bern, frühzeitig zu erkennen und zu verhindern". Der Angeklagte hat anerkannt, dass in der Von Roll keine solchen Vorkehren getroffen worden sind. Seiner Ansicht nach war dies nicht nötig, da die Von Roll nicht mit Waffen handelte, und zudem wäre jedenfalls nicht er als Konzernchef zum Erlass entsprechender Weisungen verpflichtet gewesen.
a) aa) Es mag zutreffen, dass die Von Roll keine Waffen herstellt. Sie stellt jedoch Waffenbestandteile für schweizerische Stellen her. Wie aus einer "Aufstellung über die der Firma Von Roll AG seit 1983 erteilten Aufträge durch die Eidg. Rüstungsbetriebe" vom 11. Juni 1992 ersichtlich ist, weisen diese Aufträge einen nicht unerheblichen Umfang auf. Die Von Roll AG in Gerlafingen ist denn auch Inhaberin der Grundbewilligung Nr. 2736 vom 20. Juli 1967, wonach sie unter anderem ermächtigt ist, Bestandteile für Feuerwaffen samt Zubehör, gepanzerte Fahrzeuge und militärische Spezialfahrzeuge, Panzerungen für militärische Verwendung, Flugmaterial für militärische Verwendung sowie (aufgrund einer Ergänzung der Bewilligung vom 18. Juni 1980) Bestandteile für Munition herzustellen.
bb) Ein Unternehmen, das in der Stahlproduktion tätig ist und Bestandteile für Kriegsmaterial herstellt, ist verpflichtet, Sicherheitsvorkehren zu treffen, die nach Möglichkeit von vornherein Widerhandlungen gegen das KMG im Betrieb ausschliessen. Dies ist aus
Art. 19 Abs. 2 KMG
herzuleiten. Vor allem aber besteht für ein solches Unternehmen die Pflicht, die nötigen organisatorischen Vorkehren zu treffen, damit bei einem konkreten Verdacht,
BGE 122 IV 103 S. 127
die Herstellung und die Ausfuhr von in seinen Betrieben hergestellten Produkten könnte gegen das KMG verstossen, die Zulässigkeit der Produktion und der Ausfuhr unverzüglich überprüft und ein bereits in Angriff genommenes Geschäft nicht einfach abgewickelt wird, wie wenn nichts geschehen wäre.
cc) Wie dargelegt, wurde spätestens am 4. Mai 1990 im Werk Bern bekannt, dass eine für den Irak bestimmte Sendung der Firma Von Roll in Frankfurt angehalten worden war, weil der Verdacht eines Verstosses gegen das deutsche Kriegswaffenkontrollgesetz bestand. Der Angeklagte M. hat diese Information unverzüglich an die Rechtsabteilung des Von Roll-Konzerns in Gerlafingen weitergegeben.
Spätestens als die Anhaltung der Lieferung in Frankfurt bekannt wurde, bestand für die Firma Von Roll die Rechtspflicht, die Vereinbarkeit des Irakgeschäftes mit dem KMG zu überprüfen. Insbesondere war die Firma verpflichtet zu verhindern, dass bis zur Klärung dieser Frage das Geschäft fortgeführt und weitere Lieferungen vorgenommen würden. Diese Rechtspflicht wurde verletzt, indem trotz des eindeutigen Warnsignals der Anhaltung in Frankfurt nichts unternommen wurde, um die letzte Lieferung zu stoppen.
Die Anhaltung einer für den Irak bestimmten Lieferung wegen Verdachts der Verletzung des deutschen Kriegswaffenkontrollgesetzes stellt nicht irgendeine Bagatelle dar, sondern ist ein Ereignis, in bezug auf welches sichergestellt sein muss, dass die verantwortlichen Organe erstens unverzüglich informiert werden und zweitens sofort die nötigen Dispositionen in bezug auf die Abwicklung laufender Geschäfte treffen können.
dd) Ob und inwieweit die Konzernleitung berechtigt ist, die hier umschriebene Rechtspflicht zu delegieren (dazu GÜNTER HEINE, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, Baden-Baden 1995, S. 121 ff.; NIKLAUS SCHMID, Einige Aspekte der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Gesellschaftsorganen, ZStrR 105/1988, S. 175 ff.), braucht nicht entschieden zu werden, da die Verantwortlichen der Von Roll nicht einmal versucht haben, im Rahmen einer sachgerechten Organisation insoweit eine Delegation vorzunehmen. Deshalb braucht auch nicht weiter geprüft zu werden, ob und inwieweit auch dann, wenn die Konzernleitung Pflichten in zulässiger Weise delegiert, sie weiterhin, etwa unter dem Gesichtspunkt der sorgfältigen Auswahl und Kontrolle, verantwortlich bleiben kann.
b) Nach der eigenen Darstellung des Angeklagten und aufgrund des Beweisergebnisses ist davon auszugehen, dass es im Mai 1990 in der Firma
BGE 122 IV 103 S. 128
Von Roll keinerlei organisatorische Vorkehren dafür gab, wie zu verfahren ist, wenn eine Lieferung wegen des Verdachts eines Verstosses gegen das deutsche Kriegswaffenkontrollgesetz angehalten wird. Entsprechend hat auch der Leiter des Rechtsdienstes, wenn man ihm Glauben schenken darf, auf die Nachricht der Anhaltung in Frankfurt nicht sachgerecht reagiert. Er hat niemanden informiert, der nun seinerseits eine Überprüfung des Irakgeschäftes und im Zusammenhang damit gegebenenfalls einen Verzicht auf die sofortige Abwicklung der nächsten Lieferung angeordnet hätte. Er selbst hat in dieser Hinsicht auch nichts unternommen.
c) Die verantwortlichen Organe haben es also unterlassen, die nötigen organisatorischen Massnahmen zu treffen, die eine richtige Reaktion auf die Anhaltung der Lieferung in Frankfurt sichergestellt hätten. Die Verantwortung dafür tragen die schuldigen Organe, Organmitglieder, geschäftsführenden Gesellschafter und tatsächlich leitenden Personen im Sinne von
Art. 19 Abs. 3 KMG
.
In einem grösseren Unternehmen wie der Firma Von Roll dürfte die Verantwortung für eine genügende Organisation mehrere Personen treffen. In erster Linie dürfte die entsprechende Pflicht beim gesamten Verwaltungsrat liegen, der sich jedenfalls objektiv seiner Verantwortung nur entschlagen kann, wenn er das Problem der hinreichenden Organisation im Rahmen der zulässigen Grenzen an eine andere Stelle delegiert hat. Vorliegend ist jedoch einzig zu prüfen, ob die Pflicht jedenfalls auch den Angeklagten F. traf. Diese Frage ist zu bejahen. Er war nicht nur als Konzernchef, sondern insbesondere auch als derjenige, der in der obersten Leitung für den Rechtsdienst verantwortlich war, verpflichtet, eine Organisation durchzusetzen, wie sie hier umschrieben wurde. Diese Pflicht traf ihn schon lange vor der Anhaltung der Lieferung in Frankfurt. Er hat gegen diese ihm obliegende Rechtspflicht verstossen und zwar, wie das Bundesstrafgericht im Zweifel annimmt, fahrlässig, weil er sich darüber nicht hinreichende Gedanken gemacht hat. Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob er aufgrund der Presseberichte von April 1990 (vgl. z.B. NZZ vom 14.4.: "Eine Superkanone für Saddam Hussein?", NZZ vom 17.4.: "Rätselraten über die irakische 'Superkanone'") hätte hellhörig werden müssen.
d) Die weitere Frage, ob diese Pflichtverletzung für die Widerhandlung gegen das KMG kausal war, ist zu bejahen, wenn anzunehmen ist, dass aufgrund eines hinreichenden Sicherheitsdispositivs die letzte Lieferung hätte verhindert werden können.
BGE 122 IV 103 S. 129
aa) Hätte der Angeklagte rechtzeitig ein entsprechendes Sicherheitsdispositiv auf die Beine gestellt, dann hätte noch am 4. Mai 1990 eine verantwortliche Person von der Anhaltung der Lieferung in Frankfurt und den Umständen der Anhaltung erfahren. Diese verantwortliche Person hätte noch am 4. Mai, spätestens aber am Montag, den 7. Mai, die Notbremse ziehen können. Vorausgesetzt, dass der Angeklagte bei der Auswahl und der Instruktion dieser verantwortlichen Person mit der nötigen Sorgfalt gehandelt hätte, hätten sich damit die letzte schliesslich in Bern angehaltene Lieferung und damit auch eine weitere Verletzung des KMG verhindern lassen. Der Kausalzusammenhang zwischen dem Unterlassen des Angeklagten und der eingetretenen Gesetzesverletzung ist deshalb zu bejahen.
bb) Zu prüfen bleibt, ob die Kausalität auch dann zu bejahen wäre, wenn davon auszugehen wäre, dass der Angeklagte F. die erforderliche Organisation nicht alleine hätte anordnen und durchsetzen können, sondern dass es dazu der Entscheidung eines leitenden Gremiums bedurft hätte. Wäre hier gegebenenfalls der Kausalzusammenhang zwischen dem Unterlassen des Angeklagten und dem eingetretenen Erfolg zu verneinen mit dem Argument, es sei nicht bewiesen, dass der Angeklagte, hätte er sich für eine hinreichende Organisation eingesetzt, dafür eine Mehrheit gefunden hätte? Die strafrechtliche Zurechnung ist auch in einer solchen Konstellation zu bejahen (vgl. ERIC HILGENDORF, Fragen der Kausalität bei Gremienentscheidungen, NStZ 1994, S. 565 f.; GÜNTHER JAKOBS, Strafrechtliche Haftung durch Mitwirkung an Abstimmungen, Festschrift für Koichi Miyazawa, Baden-Baden 1995, S. 419 ff.; LARS RÖH, Die kausale Erklärung über bedingte Erfolge im Strafrecht, Frankfurt 1995, S. 145 ff.; vgl. auch WINFRIED HASSEMER, Produkteverantwortung im modernen Strafrecht, Heidelberg 1994, S. 59 ff.). Wenn ein Entscheidungsgremium für eine hinreichende Organisation verantwortlich ist, dann ist jedes Mitglied dieses Gremiums, das es unterlässt, sich für die Durchsetzung dieser Pflicht einzusetzen, kausal für den Erfolg verantwortlich.
e) Zusammenfassend ergibt sich, dass der Angeklagte F., indem er als Konzernchef und insbesondere in seiner Funktion als Betreuer des Konzernstabs Recht der vorliegend zu beurteilenden Problematik keine Aufmerksamkeit schenkte und sich deshalb nicht für eine hinreichende Organisation einsetzte, es fahrlässig unterlassen hat, die Verletzung des Kriegsmaterialgesetzes zu verhindern.
BGE 122 IV 103 S. 130
VII.
VII.1.
a) Bei der Strafzumessung ist vom gesetzlichen Strafrahmen auszugehen. Wer - ohne dass ein schwerer Fall vorliegt - vorsätzlich ohne entsprechende Bewilligung Kriegsmaterial unter anderem herstellt oder vertreibt, wird mit Gefängnis von drei Tagen bis zu drei Jahren oder mit Busse bis zu 500'000 Franken bestraft (
Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG
,
Art. 36 StGB
). Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Gefängnis von drei Tagen bis zu sechs Monaten oder Busse bis zu 40'000 Franken (
Art. 17 Abs. 2 KMG
, Art. 36 und 48 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Ist im Gesetz wahlweise Freiheitsstrafe oder Busse angedroht, so kann der Richter in jedem Falle die beiden Strafen verbinden (
Art. 50 Abs. 2 StGB
).
Derselben Strafdrohung unterliegt unter anderem der Geschäftsherr, der es vorsätzlich oder fahrlässig in Verletzung einer Rechtspflicht unterlässt, eine Widerhandlung gegen das KMG abzuwenden oder in ihren Wirkungen aufzuheben (
Art. 19 Abs. 2 KMG
).
Gemäss
Art. 63 StGB
misst der Richter die Strafe innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters zu und berücksichtigt dabei insbesondere die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Das Bundesgericht hat sich in den letzten Jahren mehrfach in grundsätzlicher Weise mit der Strafzumessung befasst. Auf diese Entscheide kann hier verwiesen werden (vgl.
BGE 121 IV 3
E. 1a und 49 E. 2a,
BGE 119 IV 10
E. 4b und 330 E. 3, je mit Hinweisen).
b) Mit der Bundesanwaltschaft ist zunächst davon auszugehen, dass kein schwerer Fall im Sinne von Art. 17 Abs. 1 letzter Satz KMG vorliegt. Dennoch ist in Fällen wie dem vorliegenden grundsätzlich auf eine Freiheitsstrafe zu erkennen.
Das KMG erfasst die unterschiedlichsten Phänomene. In einem Fall, mit dem sich der Kassationshof des Bundesgerichts im Dezember 1995 zu befassen hatte, wurde ein Täter mit vier Monaten Gefängnis bestraft, der vorsätzlich und ohne Bewilligung 26 Faustfeuerwaffen veräussert und fünf mit Tränengas ausgerüstete Schlagstöcke in die Schweiz eingeführt und zwei davon verkauft hatte (vgl.
BGE 121 IV 365
). Auch der Handel mit verhältnismässig wenigen und kleineren Waffen kann also das KMG verletzen. Im vorliegenden Fall geht es demgegenüber um Waffensysteme, die ein ausserordentliches Gefährdungspotential aufweisen, wenn sie zum Einsatz gelangen. Schon dies allein rechtfertigt es, auf eine Freiheitsstrafe zu erkennen.
BGE 122 IV 103 S. 131
c) Die Angeklagten G., M. und F. sind zwar aus verschiedenen Gründen zu verurteilen. In Berücksichtigung aller Umstände ist ihr Verschulden jedoch etwa gleich hoch einzustufen.
Obwohl ihnen aufgrund des Beweisergebnisses nicht vorgeworfen werden kann, vorsätzlich Verträge über die Herstellung und den Export von Kriegsmaterial abgeschlossen zu haben, und die Anklage sich nur teilweise als begründet erwiesen hat, darf das ihnen anzulastende Fehlverhalten nicht bagatellisiert werden. Sie haben eine Gleichgültigkeit in bezug auf das Problem der illegalen Kriegsmaterialausfuhr an den Tag gelegt, die nach Auffassung des Bundesstrafgerichts mehr als bedenklich ist. Dies gilt unter den vorliegenden Umständen selbst für den Fall, dass es in der sogenannten "Lohnfertigung" tatsächlich üblich sein sollte, Gegenstände herzustellen, von denen man nicht weiss, wofür sie eigentlich bestimmt sind.
Wenn auch dem Angeklagten M. als einzigem vorzuwerfen ist, dass er vorsätzlich gehandelt hat, so ist ihm doch in erheblichem Umfang zugute zu halten, dass er nach der Kenntnis der Anhaltung in Frankfurt unverzüglich den Rechtsdienst in Gerlafingen orientierte, und er kann nicht dafür verantwortlich gemacht werden, dass der Rechtsdienst daraufhin nichts unternommen hat; er hat auch das Fehlen eines Sicherheitsdispositivs nicht zu verantworten. Dem Angeklagten G. ist zwar nur eine fahrlässige Tatbegehung anzulasten, diese wiegt jedoch schon deshalb recht schwer, weil er sich als unmittelbar für die Produktion Verantwortlicher über längere Zeit pflichtwidrig verhalten hat. Schliesslich erscheint auch das Verschulden des Angeklagten F., der seiner besonderen Verantwortung als Mitglied des obersten Kaders nur unzureichend nachgekommen ist, als schwerwiegend, obwohl seine Pflichtwidrigkeit nach dem oben Gesagten nur für die letzte Lieferung kausal gewesen sein dürfte. Gerade diese Lieferung war bedeutend; sie umfasste unter anderem mehrere Hydraulikzylinder sowie je vier "Brackets" und "End caps".
Bei allen drei Angeklagten ist der Verletzung des Beschleunigungsgebotes (oben E. I/4) Rechnung zu tragen, und bei den Angeklagten G. und M. ist zu berücksichtigen, dass seit der Tat verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist und sie sich während dieser Zeit wohlverhalten haben (
Art. 64 Abs. 5 StGB
). Das Bundesstrafgericht erachtet in allen drei Fällen eine Gefängnisstrafe von einem Monat als angemessen, wobei sie im Falle des Angeklagten F. als Zusatzstrafe zu einer Verurteilung durch den
BGE 122 IV 103 S. 132
Amtsgerichtspräsidenten von Thal-Gäu vom 5. April 1995 wegen Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz zu zwei Wochen Gefängnis und einer Busse von Fr. 7'500.-- auszusprechen ist.
Zusätzlich sind die Angeklagten zu Geldbussen zu verurteilen. Aufgrund ihrer guten bis sehr guten wirtschaftlichen Verhältnisse (vgl. ...) rechtfertigt es sich, die Geldbussen beim Angeklagten F. auf Fr. 25'000.--, beim Angeklagten G. auf Fr. 10'000.-- und beim Angeklagten M. auf Fr. 8'000.-- festzusetzen.
VII.2.
Den Angeklagten kann ohne weiteres eine günstige Prognose gestellt werden. Die Freiheitsstrafen sind deshalb bedingt aufzuschieben, unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren.
VIII.
Ist eine Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz festgestellt, so ist, wenn nicht besondere Gründe entgegenstehen, ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung des betreffenden Kriegsmaterials durch den Richter zu verfügen (
Art. 20 Abs. 1 KMG
). Das eingezogene Kriegsmaterial verfällt dem Bunde (
Art. 20 Abs. 2 KMG
).
Die Angeklagten haben sich einer Einziehung des im vorliegenden Verfahren beschlagnahmten Materials nicht widersetzt. Der Irak hat sich auf entsprechende Anfrage hin nicht vernehmen lassen, und die Von Roll AG hat ausdrücklich erklärt, dass sie keinerlei Rechte am einzuziehenden Material geltend mache (zum rechtlichen Gehör von Dritten zur Frage der Einziehung vgl.
BGE 121 IV 365
E. 7c). Besondere Gründe, die einer Einziehung entgegenstehen könnten, sind nicht ersichtlich. Folglich ist im Sinne von
Art. 20 KMG
zu entscheiden. | null | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
be203500-b305-4645-8117-78c6fcd14ad2 | Urteilskopf
117 II 290
56. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 25 juin 1991 dans la cause Association Canes contre Nestlé S.A. (procès direct) | Regeste
Erhöhung des Grundkapitals durch Ausgabe von Vorratsaktien; Klage auf Aufhebung von Beschlüssen der Generalversammlung (
Art. 706 OR
).
1. Zulässigkeit von Vorratsaktien (E. 4).
2. Der Verstoss gegen das Gesetz oder die Statuten, auf den sich die Klage nach
Art. 706 OR
stützt, hat konkret und nicht bloss virtuell zu sein.
a) Die Statutenbestimmung, mit der dem Verwaltungsrat die Befugnis eingeräumt wird, unter bestimmten Bedingungen die Eintragung von Namenaktionären rückgängig zu machen, ist nicht gesetzwidrig (E. 6b aa).
b) Voraussetzungen, unter denen die Statuten ohne Verletzung des Gebots der Gleichbehandlung der Aktionäre Ausnahmen von einer allgemeinen Beschränkung des Stimmrechts vorsehen können (E. 6b bb).
3. Mit
Art. 705 OR
ist vereinbar, wenn für die Abberufung der Mitglieder der Verwaltung ein besonderes Quorum und ein qualifiziertes Mehr verlangt wird (E. 7a).
4. Aufhebung einer Statutenbestimmung, mit der die in
Art. 648 Abs. 1 OR
zwingend vorgeschriebenen Bedingungen betreffend Stimmquorum erleichtert werden (E. 7b). | Sachverhalt
ab Seite 291
BGE 117 II 290 S. 291
A.-
Canes est une association constituée exclusivement d'actionnaires de Nestlé. Son but initial étant de veiller à ce que l'activité économique et sociale de Nestlé tienne compte de considérations éthiques, l'association l'a, en mai 1989, étendu à la promotion et à la défense des intérêts légitimes des actionnaires de la société. Canes est elle-même propriétaire d'une action au porteur de Nestlé.
BGE 117 II 290 S. 292
B.-
Nestlé a convoqué l'assemblée générale de ses actionnaires pour le 25 mai 1989. Outre diverses autres modifications statutaires, étaient prévues deux augmentations successives du capital social, dont l'une par l'émission d'actions de réserve. Avec cette augmentation, le capital passait de 346'500'000 francs à 364'000'000 francs; un consortium bancaire avait, selon convention conclue avec Nestlé, pris l'engagement de, notamment, souscrire au pair et de libérer les 175'000 nouvelles actions de 100 francs chacune, les actionnaires renonçant à leur droit de souscription préférentiel. L'émission de telles actions devait, notamment, garantir le droit de conversion ou le droit d'option résultant d'emprunts par obligations futures. Réunissant le 48,9% du capital-actions, l'assemblée générale a approuvé toutes les résolutions qui lui ont été soumises.
C.-
Le 25 juillet 1989, Canes a ouvert action contre Nestlé devant le Tribunal fédéral. Elle a conclu à la nullité, subsidiairement à l'annulation tant de la décision de l'assemblée générale portant la seconde augmentation du capital à 364'000'000 francs qu'à celles entraînant diverses autres modifications statutaires.
Nestlé a conclu, principalement, à l'irrecevabilité de la demande et, subsidiairement, à son rejet.
Aux débats principaux de ce jour, le Tribunal fédéral, après avoir entendu les plaidoiries des parties, a partiellement admis l'action; il a annulé la décision de l'assemblée générale du 25 mai 1989 portant modification de l'art. 15ter des statuts en ce sens que les cinq derniers mots de l'alinéa 1 de cette disposition sont biffés.
Erwägungen
Extraits des considérants:
4.
Pour la demanderesse, la deuxième augmentation du capital social par l'émission d'actions de réserve serait contraire à la loi; cette décision irait à l'encontre de dispositions impératives régissant la société anonyme, comme l'interdiction de souscrire et d'acquérir ses propres actions; elle violerait également le droit de souscription des actionnaires, de même que certains principes généraux du droit comme l'égalité de traitement entre actionnaires et la proportionnalité; enfin, ces actions de réserve constitueraient des actions à droit de vote privilégié déguisées qui auraient dû être approuvées à la majorité prévue à l'
art. 648 al. 1 CO
.
a) Société de capitaux, la société anonyme se caractérise par la participation financière de ses membres. Au caractère personnel de
BGE 117 II 290 S. 293
la mise de fonds se substitue l'aspect impersonnel de la qualité de membre, l'actionnaire agissant exclusivement intuitu pecuniae (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, 6e éd., p. 56, n. 8). Fixé d'avance, le capital social représente une clause essentielle des statuts (
art. 626 ch. 3 CO
). Dès lors que sa modification entraîne un changement de statuts, l'assemblée générale est seule compétente pour en décider. D'un point de vue organique, l'assemblée peut ne se prononcer que sur le principe et la mesure d'une augmentation du capital social et laisser à l'administration le soin d'en établir les modalités. Diverses lois étrangères régissant la société anonyme prévoient d'ailleurs expressément une telle délégation de compétence; cette faculté a conduit, comme en Allemagne, au système du capital autorisé (WIELAND, Handelsrecht, vol. 2, p. 167 et les renvois à la note de pied 23).
En droit suisse, l'augmentation du capital social est réglée à l'
art. 650 CO
, sous le titre marginal "émission d'actions nouvelles"; les prescriptions régissant la fondation de la société anonyme lui sont applicables. Ainsi, la décision de l'assemblée générale constate que les nouvelles actions ont été souscrites et que le montant légal ou un montant supérieur fixé par les statuts a été libéré (
art. 653 al. 1 CO
en relation avec les art. 635 al. 2, 638 ch. 2, 640 al. 2 et 641 ch. 4 CO). Le caractère inaliénable de la compétence dévolue à l'assemblée générale pour la modification des statuts exclut, en principe, un capital autorisé (
art. 698 al. 2 CO
; FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, vol. I/1, p. 476, n. 183). Cela correspond déjà à l'opinion dominante d'avant la réforme de 1936 (WEISS, Berner Kommentar, Einleitung zum Aktienrecht, n. 82 ss; WIELAND, même citation). La révision de 1990 approuvée par les Chambres fédérales prévoit expressément le système du capital autorisé.
En l'absence d'une solution légale, de nombreuses sociétés suisses ont, lors d'augmentations du capital, fait souscrire les actions par des fiduciaires qui tenaient les titres à leur disposition (FORSTMOSER, op.cit., p. 476, n. 188; VON GREYERZ, SPR VIII/2, p. 260). Ces émissions avaient, notamment, pour but de garantir le droit de conversion ou le droit d'option résultant d'emprunts par obligations ou de permettre l'émission d'actions en faveur des collaborateurs ou encore de réaliser l'achat d'une participation. La défenderesse a elle-même déjà émis des actions de réserve en 1984. L'institution s'est considérablement élargie en Suisse pour
BGE 117 II 290 S. 294
satisfaire des besoins essentiellement économiques ressentis surtout par les sociétés anonymes à caractère public. Reste à examiner la compatibilité d'une telle pratique avec le droit suisse.
b) Les actions de réserve sont des actions émises pour être tenues à la disposition future de la société, après exclusion du droit de souscription préférentiel des actionnaires. L'actionnaire, qui a souscrit et libéré de telles actions, est lié à la société par une convention traitant, en particulier, de la vente et de la disposition des titres (ZOBL, Rechtliche Probleme mit der Schaffung von Vorratsaktien, SAG 1991, p. 1 ss, notamment 2 et les renvois). Pour l'essentiel, il existe un rapport fiduciaire entre la société et le souscripteur des actions de réserve. Dans les rapports externes, ce dernier apparaît seul titulaire des droits. Dans les rapports internes avec la société, il se trouve limité dans l'exercice des droits rattachés aux actions et soumis à directives. A la fin du contrat de fiducie, le fiduciaire est tenu de céder sa qualité de titulaire du titre (WILLENER, Vorratsaktien, insbesondere Übernahme von Vorrats- bzw. Reserveaktien durch abhängige und nahestehende Gesellschaften, thèse Zurich 1985, p. 7 et 47 ss; voir aussi
ATF 115 II 468
; autre avis, niant le rapport fiduciaire: ROLF KORMANN, Die Wandelanleihe im schweizerischen Recht, thèse Zurich 1965, p. 91).
En l'occurrence, eu égard tant au point 6.2 de l'ordre du jour qu'au rapport explicatif s'y rapportant, il n'est pas douteux - et cela n'est pas contesté - que, avec la deuxième augmentation du capital social, la défenderesse a émis des actions de réserve. Et la convention passée le 18 mai 1989 entre la défenderesse et un consortium de banques n'a précisément d'autres buts que de régler le rapport de fiducie entre les parties. En effet, les banques s'engageaient à prendre ferme les actions de la deuxième augmentation du capital social ainsi qu'à les libérer (art. II), à les conserver dans un dépôt spécial, à les tenir à disposition pour les buts déterminés de la société et à les utiliser conformément aux directives (art. III); elles s'obligeaient également, en ce qui concerne les droits rattachés aux actions, à renoncer à percevoir un dividende et, en cas de nouvelles augmentations de capital ou d'émissions d'emprunts convertibles ou à options ou de bons de participation, à exercer le droit de souscription préférentiel ou alors à le faire conformément aux directives; enfin, en cas de négociation des actions au-dessus de la valeur nominale au terme de la fiducie, ces mêmes banques prenaient l'engagement de verser
BGE 117 II 290 S. 295
l'excédent à la défenderesse (art. IV). De son côté, cette dernière s'engageait à prendre à sa charge des taxes d'émission sur la valeur nominale et sur l'agio, à libérer les banques de toutes les charges fiscales en relation avec l'exécution de la convention, à s'acquitter des commissions uniques ou périodiques ainsi qu'à conserver des avoirs à vue non porteurs d'intérêt et à hauteur de la valeur nominale des participations détenues par chacune des banques (art. V). En outre, la défenderesse convenait de restituer la valeur nominale des actions lors de leur livraison (art. VII) et, en cas d'émission incomplète des titres, de désigner le tiers prêt à reprendre le solde des actions à la valeur nominale (art. IX).
c) Le rapport entre la convention de fiducie et la décision d'augmenter le capital social appelle une remarque préliminaire.
Tant selon la jurisprudence que selon l'opinion majoritaire de la doctrine, l'activité fiduciaire est admissible pour autant qu'elle implique la pleine acquisition des droits par le fiduciaire; encore faut-il que le transfert des droits ait été sérieusement voulu et non pas simplement simulé. Dans ses rapports avec le fiduciant, le fiduciaire apparaît seulement lié par une convention de caractère obligatoire; à l'égard des tiers, le fiduciaire apparaît comme le véritable titulaire du droit avec, notamment, le pouvoir d'en disposer (
ATF 85 II 99
consid. 1 et les références; parmi d'autres, JÄGGI/GAUCH, n. 176 ss ad
art. 18 CO
; KRAMER, n. 128 ss ad
art. 18 CO
; WIEGAND, Fiduziarische Sicherungsgeschäfte, RJB 116/1980 p. 537 ss, 541 et 549 avec les renvois). Il n'en va d'ailleurs pas différemment lorsque, lors de la fondation d'une société anonyme, les actions sont souscrites par un homme de paille (ATF
ATF 115 II 470
consid. 1 et les références; KRAMER, n. 139 ad
art. 18 CO
).
Lors de la souscription d'actions, l'acquisition de la qualité d'actionnaire est abstraite; elle se réalise indépendamment de l'acte générateur d'obligation sur lequel elle se fonde. En tout cas, une fois la fondation de la société ou l'augmentation du capital social inscrite au registre du commerce, elle ne peut plus être attaquée pour, par exemple, simulation ou vice de la volonté (
ATF 102 Ib 24
et les références). Qui souscrit et libère des actions de réserve acquiert ainsi la qualité d'actionnaire même si le rapport fiduciaire à la base de l'acquisition n'était pas valable (WILLENER, op.cit., p. 59). Par ses effets, l'acte de disposition peut donc aller même plus loin que l'acte générateur d'obligation. Et l'engagement du fiduciaire de, notamment, restituer les actions présente un caractère purement contractuel. Quant au tiers, non partie au
BGE 117 II 290 S. 296
contrat de fiducie, il n'est en rien concerné par ce rapport contractuel (voir BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2e éd., p. 49 ss).
Par contre, le rapport fiduciaire est nul au sens de l'
art. 20 CO
lorsqu'il se révèle être un moyen de contourner des dispositions légales impératives, celles du droit de la société anonyme notamment (
ATF 113 II 36
consid. c, 85 II 102 consid. 3,
ATF 81 II 540
consid. 2). Savoir si, dans un cas particulier, un procédé tend à contourner la loi dépend de l'interprétation téléologique de la disposition légale ou statutaire concernée. Vise, en définitive, à éluder la loi le comportement qui, tout en respectant la lettre même d'une mesure d'interdiction, en méconnaît l'esprit (
ATF 114 Ib 15
consid. 3a, 107 II 445/446). Dans ces conditions, une souscription fiduciaire d'actions pourra, le cas échéant, être déclarée entièrement ou partiellement nulle, si les parties au contrat de fiducie y introduisent des obligations juridiquement inadmissibles, constituant un procédé de fraude; tel sera, par exemple, le cas lorsque le droit de vote du fiduciaire prévu dans la convention recherche un but manifestement contraire aux statuts (GLATTFELDER, Die Aktionärbindungs-Verträge, RDS 78/1959 II 144a ss, 178a ss; JÄGGI, Diskussionsvotum in RDS 78/1959 II 733a s).
En l'occurrence, la convention de souscription du 18 mai 1989 présente un caractère purement obligatoire. Ne relevant pas du droit des sociétés, elle échappe à l'action en annulation prévue à l'
art. 706 CO
. Peut, dès lors, rester indécis si et dans quelle mesure l'assemblée générale devait prendre une décision valant acceptation de l'accord précité. N'a pas davantage à être résolue la question de la compétence pour conclure une telle convention; à cet égard, on pourrait se demander si elle n'entre pas dans les attributions du Conseil d'administration, l'action de l'
art. 706 CO
ne pouvant, en pareille hypothèse, pas entrer en ligne de compte (
ATF 91 II 303
et les références; BÜRGI, n. 6 ad
art. 706 CO
). N'ont ainsi à être examinés dans la présente procédure ni la validité des engagements à caractère obligatoire découlant de la convention précitée, ni si des prétentions peuvent être élevées de ce chef.
d) Par contre, il faut se demander si la décision attaquée conduit à éluder des dispositions impératives du droit de la société anonyme, à savoir l'interdiction pour la société d'acquérir ses propres actions (
art. 659 CO
), d'émettre des actions au-dessous du
BGE 117 II 290 S. 297
pair (
art. 624 al. 1 CO
) et de restituer leurs versements aux actionnaires (
art. 680 al. 2 CO
).
aa) L'
art. 659 al. 1 CO
interdit, en principe, à la société d'acquérir ses propres actions. Cette norme ne vise que l'acquisition dérivée d'actions, l'acquisition originaire n'étant pas expressément réglée par la loi (SIEGWART, n. 13 ad
art. 659 CO
). Savoir si ce mode d'acquisition tombe aussi sous le coup de l'interdiction de l'
art. 659 al. 1 CO
doit être recherché par voie d'interprétation.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'acquisition de ses propres actions par une société anonyme est interdite essentiellement pour le motif qu'elle lui permettrait d'exercer, par le biais de ses organes, une influence inadmissible lors des votes à l'assemblée générale (
ATF 96 II 21
/22 et les références). Mais le but et le sens de la norme vont cependant plus loin. Des considérations économiques interviennent au premier plan. En effet, si des actions étaient acquises au moyen du capital social, il y aurait restitution aux actionnaires de leurs versements et, par conséquent, violation de l'
art. 680 al. 2 CO
. En cas d'achat au moyen du disponible, la société acquerrait un élément patrimonial se trouvant déjà en sa propriété; et, tant qu'elle ne le réalise pas, cet élément de fortune représente une "non-valeur". Par ailleurs, le risque économique découlant de la participation passerait de l'actionnaire à la société, les pertes éventuelles touchant alors cette dernière non seulement comme entreprise, mais encore en raison de sa participation. L'absence de rentabilité aurait ainsi pour elle des effets doubles (VON GREYERZ, op.cit., p. 138; SIEGWART, n. 4 ss ad
art. 659 CO
). Visant donc en priorité le maintien de l'ensemble de la fortune sociale et non seulement du capital social, l'
art. 659 CO
tend essentiellement à protéger les créanciers (ZOBL, op.cit., p. 3).
Mais le sens de l'
art. 659 CO
interdit également l'acquisition originaire de ses actions par une société anonyme. Souscrire ses propres actions contredit, en effet, le principe de la libération effective du capital social (
art. 632 et 680 al. 1 CO
; DALLÈVES, L'obligation convertible en droit comparé et spécialement en droit suisse, thèse Genève 1963, p. 143; ADELRICH FURRER, Erwerb eigener Aktien, thèse Zurich 1933, p. 44; ZOBL, op.cit., p. 3 note de pied 6). Cela va aussi à l'encontre de l'interdiction de conclure avec soi-même (NIKLAUS C. STUDER, Die Quasifusion, thèse Berne 1974, p. 71; PAUL SCHERRER, Der Erwerb eigener Aktien, thèse
BGE 117 II 290 S. 298
Bâle 1957, p. 5). De manière générale, une telle acquisition est tenue pour absolument inadmissible (
ATF 99 II 60
). Reste cependant réservée l'augmentation du capital social sans accroissement de la fortune sociale par l'émission d'actions gratuites (
ATF 99 Ib 146
consid. 1).
Pour une partie de la doctrine, l'émission d'actions de réserve violerait l'
art. 659 CO
dans la mesure où la société mettrait elle-même à disposition les moyens nécessaires à la libération des actions ou, du moins, garantirait les crédits bancaires nécessaires; il s'agirait, en définitive, d'une libération purement fictive du capital social (VON GREYERZ, op.cit., p. 260 et 268/269; PETER OBRECHT, Bezugsrecht und Vinkulierung, thèse Berne 1984, p. 27). Apparaît toutefois déterminante l'opinion selon laquelle l'
art. 659 CO
ne serait éludé que si la société supportait le risque économique lié à l'émission des actions de réserve; il ne le serait en revanche pas si ce risque passait réellement à l'actionnaire fiduciaire (ZOBL, op.cit., p. 3; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, op.cit., n. 33 p. 235; MARTIN FORSTER, Das autorisierte Kapital der Aktiengesellschaft, thèse Zurich 1970, p. 99; BEAT HESS, Die mangelhafte Kapitalerhöhung bei der Aktiengesellschaft, thèse Fribourg 1977, p. 61; MARIANNE HENSLER, Die bedingte Kapitalerhöhung, thèse Berne 1980, p. 31 s.).
Dès lors que l'
art. 659 CO
protège aussi bien la structure corporative de la société que les droits sociaux des actionnaires, l'émission d'actions de réserve ne peut a priori constituer un moyen de contourner des normes impératives du droit de la société anonyme. Le fiduciaire ayant qualité de véritable actionnaire, son indépendance est garantie en tant que sociétaire. Et, à l'égard de la société, d'éventuelles limitations à ses droits sociaux ont un caractère purement obligatoire; elles n'entraînent aucun effet en droit de la société anonyme.
Savoir si des limitations à la liberté d'agir de la société visée ont été contournées par la création des actions de réserve dépend du sens et du but des dispositions instituant ces limitations. Le maintien de la fortune sociale visé par l'
art. 659 CO
servant tant les intérêts des créanciers que ceux des actionnaires, il faut rechercher si, lors de la création de ce type d'actions, les risques du fiduciaire, en tant qu'actionnaire, sont supportés par lui ou par la société. Par exemple, si le prix des actions chute au-dessous du prix d'émission ou si la société devient insolvable, il y aura lieu de déterminer qui supporte finalement les pertes, notamment si
BGE 117 II 290 S. 299
celles-ci restent à la charge de la société avec incidence sur sa fortune sociale. Tel sera le cas si la société s'est valablement engagée à reprendre les actions de réserve ou si, notamment, les actions ont été libérées à l'aide de biens mis à disposition par cette dernière ou si le fiduciaire n'a pas effectué sa prestation ou encore si la société s'oblige à restituer partiellement ou totalement le montant ayant servi à la libération des actions dans l'hypothèse où les actions ne peuvent pas être vendues ou, du moins, pas à leur valeur d'émission. Une partie de la doctrine parle alors d'actions de réserve propres (FORSTER, op.cit., p. 99; mais non WILLENER, op.cit., p. 6 ss). Tel n'est cependant pas le cas en l'espèce. Les dépôts à vue constitués par la société défenderesse auprès des banques membres du consortium constituent des prêts; leur validité ne dépend pas de l'évolution économique des actions de réserve. De surcroît, le fiduciaire n'a pas un droit au remboursement de ses versements. En cas de faillite de la défenderesse, il doit même restituer le dépôt sans aucune possibilité de compensation quelconque en sa qualité d'actionnaire (
art. 213 al. 4 LP
; ZOBL, op.cit., p. 3). Autrement dit, le consortium bancaire supporte le risque de l'actionnaire nonobstant le compte spécial créé en application de l'art. V/4 de la convention. Dans ces conditions, la fortune sociale de la défenderesse ne se trouvera ni amoindrie, ni même mise en danger par la décision attaquée. Cette dernière ne constitue donc pas un procédé propre à contourner la règle de l'
art. 659 CO
. Peu importe, au demeurant, que ce compte ne porte pas d'intérêt; cet état de choses contrebalance la renonciation des banques à percevoir des dividendes (art. IV/1 de la convention), ces deux opérations se neutralisant en définitive. Des conclusions différentes ne peuvent être tirées de l'obligation de la défenderesse de verser les commissions aux banques (art. V/5), du moins aussi longtemps que le prix d'émission des actions de réserve est garanti (voir HEFERMEHL/BUNGEROTH, n. 39 § 56 DAktG). Il n'en va pas différemment de l'art. IX de la convention; l'engagement de désigner, sous certaines conditions, un ou plusieurs tiers prêts à reprendre dans tous les cas les actions de réserve non négociées à la valeur nominale ne peut déjà vouloir dire que, en cas d'incapacité à désigner ces tiers, la défenderesse devra alors payer des dommages-intérêts à concurrence de la valeur des actions. En tout état de cause, cette question peut rester ouverte, car, à supposer que la convention constitue un procédé clairement contraire à l'
art. 680 al. 2 CO
et, partant, nul, la validité
BGE 117 II 290 S. 300
de la décision attaquée ne s'en trouverait pas affectée pour les motifs indiqués plus haut.
En définitive, la décision attaquée ne viole pas l'interdiction contenue à l'
art. 659 CO
, ni ne constitue un procédé visant à contourner cette disposition; cette dernière n'est, au demeurant, qu'une prescription d'ordre (
ATF 110 II 299
consid. 3a et les références).
bb) Les actions de réserve ont été offertes à leur valeur nominale. L'interdiction d'émettre au-dessous du pair au sens de l'
art. 624 al. 1 CO
n'est ainsi manifestement pas transgressée.
cc) Quant à l'art. IX de la convention, il n'est pas davantage contraire à l'
art. 680 al. 2 CO
. Cette disposition n'institue, en effet, pas pour la défenderesse l'obligation de fournir une prestation en violation de l'interdiction de rembourser le capital. De toute façon, elle ne fait pas l'objet de la décision attaquée et n'a qu'une portée obligatoire. Elle n'a de surcroît encore suscité aucune application.
e) Aux termes de l'
art. 652 CO
, chaque associé a le droit de souscrire une fraction des nouveaux titres proportionnée au nombre de ses actions, sauf disposition contraire des statuts ou de sa décision portant augmentation du capital. Comme cela ressort clairement du texte légal, le droit préférentiel de souscription n'est pas un droit acquis de l'actionnaire, à moins que les statuts ne le garantissent expressément (
ATF 99 II 59
consid. 3,
ATF 98 II 100
consid. c,
ATF 91 II 300
consid. 2). L'exclusion de ce droit de souscription n'est cependant pas laissée au bon vouloir de l'assemblée générale. Elle exige au contraire une justification objective, respectant tant le principe de l'égalité de traitement que le principe selon lequel un droit doit être exercé avec ménagement (Prinzip der schonenden Rechtsausübung;
ATF 91 II 298
; ZOBL, op.cit., p. 4 et les renvois de la note de pied No 21).
aa) L'exclusion ou le retrait du droit préférentiel de souscription se justifie objectivement lorsqu'il est décidé dans l'intérêt de la société et apparaît nécessaire pour la poursuite de ses buts légitimes (
ATF 91 II 309
consid. 7). La société possède un tel intérêt lorsque, après une pesée des intérêts en présence, le but poursuivi requiert l'augmentation du capital social, les intérêts des titulaires du droit de souscription préférentiel passant après cet objectif. Apparaît ainsi fondé le retrait qui doit permettre l'émission d'actions en faveur d'employés ou de cadres, des apports en nature ou l'acquisition de participations, voire d'entreprises ou de parties d'entreprise par échange d'actions (prise
BGE 117 II 290 S. 301
de participation, quasi-fusion); il en va de même si l'exclusion doit rendre possible l'exercice du droit de conversion ou d'option (VON GREYERZ, op.cit., p. 161), la transformation du capital étranger en capital propre ou encore l'extension du cercle des investisseurs (GAUDENZ ZINDEL, Bezugsrechte in der Aktiengesellschaft, thèse Zurich 1984, p. 228 ss). Il reste que lors d'émission d'emprunts convertibles ou à option, un droit de souscription anticipé sur les titres doit, en principe, être accordé aux anciens actionnaires pour autant toutefois que cela soit possible au regard du droit applicable, de législations étrangères en particulier. Cela se justifie dès lors que, pour la société, l'origine des fonds importe peu (ZOBL, op.cit., p. 4/5 avec les renvois à la note de pied 25). Dans la mesure où la création des actions de réserve a pour but de "répondre à tout autre objectif qui servirait les intérêts de la société", il faut se demander si la suppression du droit de souscription préférentiel repose sur un motif suffisant. En réalité, il s'agit moins de savoir si le retrait apparaît fondé plutôt que de décider si l'assemblée générale peut déléguer ses compétences en faveur de l'administration.
Ainsi qu'on l'a vu, le retrait du droit de souscription préférentiel doit s'avérer indispensable à la réalisation des buts fixés, même si ces buts ne doivent pas nécessairement apparaître décisifs pour le maintien ou le développement de la société (voir ZINDEL, op.cit., p. 239); à cet égard, l'arrêt publié à l'
ATF 93 II 309
peut prêter à malentendu dans la mesure où sa formulation pourrait laisser croire le contraire. En définitive, le retrait du droit doit obéir au principe de la nécessité, qui est une émanation du principe de la proportionnalité; il se rapproche également du principe selon lequel un droit doit s'exercer avec ménagement ou de la manière la moins dommageable possible (DESCHENAUX, Le titre préliminaire du Code civil, in TDP tome II/I, p. 171).
S'agissant du retrait du droit de souscription préférentiel lors d'une augmentation du capital social, cette mesure apparaît objectivement justifiée si elle sert les intérêts de la société, ceux des actionnaires exclus devant néanmoins être pris en considération. Savoir quand les conditions d'une telle limitation sont remplies ne peut être décidé une fois pour toutes, mais dépend des circonstances de chaque cas particulier (
ATF 102 II 268
consid. 3).
En l'espèce, selon la décision attaquée, les actions de réserve sont destinées, d'une part, à garantir le droit de conversion ou d'option résultant d'emprunts obligataires et, d'autre part, à servir à la
BGE 117 II 290 S. 302
réalisation d'autres buts dans l'intérêt de la société. Le retrait du droit de souscription préférentiel décidé par l'assemblée générale lors de l'augmentation du capital par l'émission des actions de réserve apparaît objectivement justifié. S'agissant toutefois de prêts qui, dans le futur, pourront donner lieu à l'acquisition de participations, un droit de souscription doit, dans la mesure du possible, être accordé aux actionnaires le moment venu, afin que leur propre droit de participation soit à nouveau pris en considération. Pour la réalisation des autres buts dans l'intérêt de la société, ce retrait ne pourra se justifier qu'au gré des circonstances. En tout état de cause, la décision attaquée respecte l'égalité de traitement puisque le droit de souscription préférentiel a été exclu à l'égard de tous les actionnaires de la même manière (
ATF 102 II 267
,
ATF 99 II 58
consid. 2; ZOBL, op.cit., p. 5 et les références).
Pour le reste, l'administration devra toujours veiller au respect des exigences légales en matière de suppression du droit litigieux lors de la négociation effective des titres. Cela pose, en réalité, la question de la délégation de compétence en faveur du conseil d'administration (voir consid. cc) ci-après).
bb) Quant au principe selon lequel un droit doit être exercé avec ménagement, il est violé lorsque les décisions de la majorité compromettent les droits de la minorité alors même que le but poursuivi dans l'intérêt de la société aurait pu être atteint de manière peu ou pas dommageable pour cette minorité et sans inconvénient pour la majorité (MEIER-HAYOZ/ZWEIFEL, Der Grundsatz der schonenden Rechtsausübung im Gesellschaftsrecht, in Festschrift Harry Westermann, p. 383 ss, 393; ZINDEL, op.cit., p. 244). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, ce principe connaît ses limites dans le principe de la majorité régissant le droit de la société anonyme, auquel se soumet tout actionnaire au moment de l'acquisition de sa qualité de membre (
ATF 102 II 268
consid. 3,
ATF 99 II 62
consid. b). Mais, dans le cas particulier, il n'est pas nécessaire de trancher cette question controversée, les droits faisant l'objet de la décision attaquée n'ayant pas encore été mis en oeuvre, mais leur exercice seulement délégué à l'administration par l'assemblée générale. Reste, dès lors, le problème de cette délégation de compétence.
cc) L'
art. 698 CO
confère à l'assemblée générale une série de droits inaliénables. Cette dernière doit remplir des tâches qui, en raison de la hiérarchie au sein des organes de la société anonyme,
BGE 117 II 290 S. 303
lui reviennent nécessairement en sa qualité d'organe suprême (
ATF 100 II 387
consid. 2a et les arrêts cités). Ce caractère inaliénable des compétences exclut toute délégation en faveur de l'administration. En revanche, une telle délégation est, en principe, possible pour autant qu'il s'agisse simplement d'une compétence définie par les statuts et que, lors du transfert, les conditions nécessaires pour la modification de cette disposition statutaire soient remplies (BÜRGI, n. 6 ad
art. 690 CO
; VON GREYERZ, op.cit., p. 185). Parmi d'autres tâches, l'administration doit exécuter les décisions de l'assemblée générale (
art. 722 al. 2 ch. 1 CO
; BÜRGI, n. 15 ss ad
art. 721 CO
). De manière générale, ses compétences à l'égard de la société sont déterminées par les décisions de l'assemblée générale (
art. 721 al. 1 CO
;
ATF 78 II 373
consid. 3a). Reste à savoir si, en l'espèce, une tâche assignée à l'administration constitue un pur acte d'exécution et non déjà une délégation inadmissible de compétence. En raison du principe hiérarchique, l'assemblée générale doit - mais cela suffit - définir le principe et la mesure d'une augmentation du capital social. La fixation des modalités particulières de cette mesure reste dans les tâches usuelles de l'administration. En droit suisse, ces modalités concernent le moment de l'augmentation, le prix d'émission, le montant de la libération ou encore d'autres conditions particulières d'émission (HESS, op.cit., p. 62 ss; FORSTER, op.cit., p. 90 ss). Pour une majorité de la doctrine, l'assemblée générale peut laisser à l'administration la compétence d'exclure le droit préférentiel de souscription; au regard des pouvoirs dévolus à l'assemblée générale, la délégation de compétence constitue une compétence moindre par rapport à l'exclusion même de ce droit (FORSTMOSER, op.cit., p. 483; EDWARD E. OTT, Das Bezugsrecht der Aktionäre, thèse Zurich 1962, p. 56 s; HESS, op.cit., p. 70; FORSTER, op.cit., p. 92; WILLENER, op.cit., p. 41; ZINDEL, op.cit., p. 252). D'autres auteurs soutiennent le même point de vue au moins dans le résultat, mais par un raisonnement erroné; ils admettent que l'exclusion par l'administration du droit de souscription préférentiel peut être attaquée par la voie de l'
art. 706 CO
(SIEGWART, n. 12 ad
art. 652 CO
; HANS KASPAR FREY, Rechtliche und wirtschaftliche Probleme der Aktionärbegünstigung bei Kapitalerhöhungen und durch Aktienteilung, thèse Saint-Gall 1969, p. 29). Est finalement aussi défendue l'idée qu'une telle délégation n'est pas possible (KURT KOLB, Die Gratisaktie, thèse Berne 1945, p. 21; ULRICH F. KREBS, Gefährdung und Schutz
BGE 117 II 290 S. 304
der Minderheit bei Kapitalerhöhungen in der Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1980, p. 82 et 141).
Si l'on admet le principe de la délégation de compétence, il n'y a plus guère de discussion; un retrait du droit de souscription préférentiel par l'administration est admissible aux mêmes conditions qu'il le serait si la décision émanait de l'assemblée générale. Par ailleurs, celle-ci ne peut investir l'administration d'une attribution qui lui serait défendue. En définitive, l'administration peut, sur la base d'une délégation, exclure le droit si cette mesure peut reposer sur des motifs objectifs et respecte l'égalité de traitement notamment. L'avis exprimé par la majorité des auteurs doit être approuvé. Si l'assemblée générale est compétente pour exclure le droit, rien ne s'oppose à ce qu'elle ne prenne pas définitivement la décision, mais la fasse dépendre de modalités laissées à l'appréciation de l'administration; la délégation reste bien en deçà du pouvoir de l'assemblée générale d'exclure ce droit. De surcroît, à supposer que l'actionnaire touché puisse faire valoir ses droits contre la décision de l'administration sans plus de difficultés que si elle émanait de l'assemblée générale, le juge devra, dans les deux cas, décider, selon les mêmes principes, si la mesure est ou non admissible. Certes, la décision de l'administration est soustraite à l'action de l'
art. 706 CO
(
ATF 91 II 303
); mais l'action en responsabilité des administrateurs demeure cependant à la disposition de l'actionnaire. Reste à savoir si cette restriction constitue une entrave à la délégation.
Selon l'arrêt publié à l'
ATF 91 II 298
, la délégation à l'administration de la faculté d'exclure le droit de souscription préférentiel n'est pas valable si elle donne le pouvoir de prendre une mesure lésant gravement le principe de l'égalité de traitement entre actionnaires (p. 303/304); dans l'arrêt précité, l'exclusion n'avait été ordonnée qu'à l'égard de certains actionnaires dans le but avoué d'affaiblir leur influence dans la société. Toutefois, cet arrêt n'exclut pas de manière générale une telle délégation de compétence. En réalité, son admissibilité dépend des circonstances du cas particulier. Elle n'est pas valable lorsqu'elle tente d'éluder les limites légales à l'exclusion du droit de souscription préférentiel et si, en raison de ce transfert de compétence, l'actionnaire est mis hors d'état d'exercer ses droits de sociétaire ou si les moyens d'agir d'une minorité d'actionnaires se trouvent amoindris d'une façon intolérable. En pareille hypothèse, on ne peut exiger de l'actionnaire visé qu'il se contente d'une action en responsabilité
BGE 117 II 290 S. 305
contre les administrateurs; il a bien plutôt un intérêt juridique suffisant à faire examiner le caractère inadmissible du retrait de son droit dans le cadre de l'action prévue à l'
art. 706 CO
. Cependant, l'intérêt de l'actionnaire à la protection de sa situation financière et à la sauvegarde de ses droits patrimoniaux cède le pas devant l'intérêt de la société à procéder à une augmentation du capital social par des modalités aussi flexibles que possible. Dans la mesure où l'actionnaire se trouve lésé dans ses seuls intérêts financiers, on peut raisonnablement exiger de lui qu'il fasse valoir ses droits patrimoniaux dans le cadre d'une action en responsabilité contre les administrateurs.
En l'espèce, la décision litigieuse n'autorise pas l'administration à s'écarter des règles permettant d'exclure le droit de souscription préférentiel. Au contraire, elle définit assez précisément le cadre dans lequel les actions de réserve doivent être utilisées. Peu importe à cet égard que la délégation ne mentionne pas que les principes de l'égalité de traitement et de proportionnalité doivent être respectés; l'administration en est tenue de par la loi. Dans ces conditions, la décision emportant la délégation de compétence en faveur de l'administration ne souffre aucune critique.
Au demeurant, la demanderesse ne détient qu'une seule action au porteur d'une valeur nominale de 100 francs, alors que la défenderesse est une multinationale avec un capital supérieur à 300 millions. De surcroît, les actions sont cotées en bourse. Dans ces conditions, la demanderesse a toujours la possibilité de maintenir sa participation dans la société en acquérant des actions sur le marché. Son droit digne de protection présente ainsi un caractère purement pécuniaire. Aussi bien l'action en responsabilité (
art. 754 CO
) que l'action en annulation sont, dès lors, de nature à garantir ses intérêts. Une diminution de sa protection juridique n'est pas à craindre dans les circonstances particulières, de sorte que les conditions pour attaquer la décision emportant délégation ne sont pas données en l'espèce. Il reste que l'administration de la défenderesse devra, le moment venu, utiliser les actions de réserve incriminées dans l'intérêt de la société conformément à la décision, respecter les principes du droit de la société anonyme comme, par exemple, l'égalité de traitement, et, selon le mode d'augmentation du capital social choisi, veiller, dans la mesure du possible, à garantir indirectement aux actionnaires leur droit de souscription, notamment lors d'émissions d'obligations convertibles ou à option. A défaut, les administrateurs
BGE 117 II 290 S. 306
engageraient leur responsabilité à l'égard des actionnaires concernés.
La délégation de compétence étant ainsi admissible en l'occurrence, les objections de la demanderesse concernant une information prétendument insuffisante des actionnaires et l'indétermination quant à l'utilisation des actions de réserve ou encore à la personne qui, le cas échéant, reprendra finalement les actions de réserve tombent à faux. Au surplus, les modalités d'utilisation de ces actions devront résulter de décisions de l'administration au moment de la négociation définitive des titres; elles dépendront également des directives données par l'administration aux banques fiduciaires. Leur conformité au droit ne peut donc pas être examinée dans le cadre de la présente procédure.
f) Selon la demanderesse, les actions de réserve devraient être déchues du droit de vote; cette situation serait incompatible avec le droit de la société anonyme interdisant que des actions soient dépourvues des droits relevant du sociétariat, dont le droit de vote (interdiction de "place libre").
L'intéressée ne fait cependant pas valoir que la décision constatant la deuxième augmentation du capital social ne serait pas valable en raison de l'exercice non autorisé du droit de vote à titre fiduciaire par les banques. Savoir si les actions détenues par les banques tombent sous le coup de l'
art. 659 al. 5 CO
peut rester indécis, s'il s'avère que, de toute façon, l'interdiction précitée n'est pas violée.
A cet égard, l'interdiction d'actions dépourvues des droits sociaux est une émanation du principe selon lequel le nombre des places dans le sociétariat est constant; autrement dit, les droits sociaux délivrés doivent nécessairement correspondre au nombre des actions ni plus ni moins. Une société anonyme peut compter autant de membres que d'actions émises, de sorte que, sans modification du capital social, aucune exclusion ni aucune sortie n'est possible. Pour ces motifs d'ailleurs, un actionnaire ne peut renoncer aux droits sociaux qui servent non seulement ses intérêts, mais encore garantissent le fonctionnement des structures organiques de la société; il en va notamment ainsi pour le droit de vote. L'actionnaire n'a cependant pas l'obligation de voter. En l'espèce, les titulaires des actions de réserve n'ont renoncé qu'à l'exercice du droit de vote, mais non au droit lui-même (voir
ATF 114 II 61
consid. bb). Et seules les actions sans droit de vote violent l'interdiction précitée. Ne tombent, en revanche, pas sous le coup
BGE 117 II 290 S. 307
de cette interdiction les actions dont le droit de vote est suspendu en vertu, par exemple, des
art. 659 al. 5 CO
ou 655 CO. Or, les actions de réserve ne sont pas des actions sans droit de vote; ce droit social est seulement mis en veilleuse aussi longtemps que les actions sont détenues à titre fiduciaire, conformément aux directives de la défenderesse. Dès lors que, en définitive, les actions de réserve disposent des droits sociaux inhérents à toute action, l'interdiction de "place libre" n'est pas violée. La décision attaquée apparaît donc conforme au droit de la société anonyme.
g) En outre, les actions de réserve ne constituent pas des actions à droit de vote privilégié déguisées, même si elles ont été acquises à la valeur nominale de 100 francs, alors que, en bourse, elles sont cotées à quelque 7'500 francs. Le quorum de l'
art. 648 al. 1 CO
- disposition de droit impératif (SIEGWART, n. 13 ad
art. 648 CO
; FORSTMOSER, op.cit., p. 172 n. 81) - ne leur est, en conséquence, pas applicable. Au demeurant, les actions à droit de vote privilégié sont des actions à valeur nominale moins élevée que les autres actions, mais qui donnent néanmoins droit à une voix; c'est l'application du système "une action = une voix", cela quelle que soit sa valeur nominale (
art. 693 CO
). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, lors d'une augmentation du capital social par émission d'actions à droit de vote privilégié, le quorum qualifié de l'
art. 648 al. 1 CO
doit être respecté seulement lorsque la situation juridique des anciens actionnaires se trouve amoindrie en raison du privilège accordé à une catégorie d'actions (
ATF 116 II 525
ss).
Les actions à droit de vote privilégié créent une brèche dans le système du droit de vote proportionnel à l'importance de la participation financière (
art. 692 CO
). Et le quorum qualifié de l'
art. 648 al. 1 CO
tend, en définitive, à la protection de la minorité contre la volonté d'une majorité simple. Pour le droit de vote est seulement déterminante la participation de chaque actionnaire au capital social, mais non le prix d'acquisition pour cette participation. Aussi bien l'émission d'actions nouvelles en dessous de leur valeur intrinsèque ne porte pas atteinte aux droits patrimoniaux acquis de l'actionnaire, de la même manière elle ne touche pas le droit de vote proportionnel à l'importance de la participation. En définitive, la mise en oeuvre de la protection prévue à l'
art. 648 al. 1 CO
ne se justifie pas lors d'émission d'actions en dessous de la valeur intrinsèque, même si le droit de souscription préférentiel a été exclu dans le même temps. L'action est aussi mal fondée sur ce point.
BGE 117 II 290 S. 308
h) La décision attaquée ne violant ni la loi ni les statuts, l'action en annulation ou en nullité doit être rejetée, sans avoir encore à examiner si l'admissibilité des actions de réserve pourrait aussi s'appuyer sur le droit coutumier.
6.
La demanderesse conclut à la nullité, subsidiairement à l'annulabilité, de diverses décisions portant modification de dispositions statutaires.
a) En conformité de l'
art. 706 al. 1 CO
, l'action dirigée contre des décisions de l'assemblée générale doit toujours se fonder sur une atteinte portée ou à la loi ou aux statuts. Est assimilée à une décision contraire à la loi celle qui heurte un principe général non écrit du droit de la société anonyme (
ATF 100 II 386
consid. 1). L'
art. 706 CO
peut ainsi être invoqué pour se plaindre, notamment, d'une violation du principe de l'égalité de traitement entre actionnaires (BÜRGI, n. 35 ad
art. 706 CO
; FORSTMOSER, Einführung in das schweizerische Aktienrecht, § 21 II n. 15; DE STEIGER, op.cit., p. 233; PATRY, Précis de droit suisse des sociétés, vol. II, p. 242/243; KUNO WALTER ROHRER, Aktienrechtliche Anfechtungsklage, thèse Berne 1979, p. 59 ss). Pour être attaquable, la décision de l'assemblée générale ne doit pas porter atteinte au droit de l'actionnaire de manière seulement générale, mais de façon concrète. Cette atteinte doit représenter une entrave injustifiée à l'exercice d'un droit inaliénable (BÜRGI, n. 29 ad
art. 706 CO
). En revanche, n'est pas attaquable la décision qui ne contrevient ni à la loi ni aux statuts, mais qui apparaît simplement inappropriée ou inopportune (
ATF 100 II 392
/393; BÜRGI, n. 27 ad
art. 706 CO
).
b) A l'appui de ses conclusions tendant à la nullité, voire à l'annulabilité, des nouveaux art. 6 al. 6 et 14 des statuts, la demanderesse fait, pour l'essentiel, valoir que l'exigence de clarté de ces nouvelles normes ne serait pas remplie; telles que formulées, les dispositions statutaires précitées ouvriraient la voie à des "interprétations les plus larges" ou "inadmissibles", pouvant aboutir à des situations choquantes. Outre qu'elle conduirait à renforcer exagérément les pouvoirs du Conseil d'administration et, par voie de conséquence, à porter atteinte au principe de la prééminence de l'assemblée générale, cette situation comporterait encore un risque d'inégalité de traitement entre les actionnaires.
Les prétendues atteintes que porteraient les normes incriminées à plusieurs principes généraux non écrits ne sont, en réalité, que virtuelles. En l'état, et cela est décisif, la demanderesse n'a pas
BGE 117 II 290 S. 309
démontré que les dispositions précitées violeraient en tant que telles la loi d'une quelconque manière. Quant à leur prétendue incompatibilité avec des principes généraux non écrits, la demanderesse ne peut se fonder que sur une interprétation personnelle des textes ou sur des hypothèses que rien ne permet d'admettre qu'elles se réaliseront un jour. Ainsi, par exemple, pour s'opposer à la modification du nouvel art. 6 al. 6 des statuts, elle se demande, au-delà de l'analyse des textes ("personnes morales unies", "action concertée"), si un intérêt social justifiait des mesures de protection aussi étendues que celles mises en place par la règle statutaire critiquée; de même, elle estime que la défenderesse exagère les risques d'une offre publique d'achat. Et encore, à l'appui de ses conclusions tendant à la nullité du nouvel art. 14, la demanderesse envisage un "abus de compétence" du Conseil d'administration pour "s'assurer le vote favorable des banques dans certaines situations, soit pour consolider une majorité au sein de l'assemblée, soit pour empêcher une minorité de blocage de se manifester" et léser ainsi les droits des actionnaires minoritaires; de la même manière, selon la demanderesse, le Conseil d'administration "pourrait être tenté d'utiliser la compétence conférée par l'art. 14 al. 3 pour juguler une opposition gênante"; elle va même jusqu'à imaginer, s'agissant des actions en dépôt auprès des banques, que ces dernières exerceront le droit de vote rattaché à ces actions sans même requérir d'instruction particulière auprès des détenteurs, cela en raison du rapport étroit de ces banques avec la défenderesse, banques qui, de manière générale, apportent "presque toujours un vote massif" en faveur des propositions du Conseil d'administration.
Cela étant, en l'absence d'une violation claire de la loi ou des statuts, le Tribunal fédéral n'a pas à se livrer à une analyse des interprétations qui seraient conformes à la loi et de celles qui ne le seraient pas. Telle n'est pas la finalité de l'
art. 706 CO
. Au demeurant, la demanderesse admet elle-même que les effets des règles attaquées ne pourront être appréciés "complètement" que lors de leur application "au cas concret". Et rien n'indique que la défenderesse - elle s'en défend d'ailleurs vigoureusement - n'interprétera pas ces nouvelles normes statutaires conformément à la loi.
Deux points méritent cependant une attention particulière.
aa) Le premier concerne le nouvel
art. 6 al. 6 let
. f des statuts. La demanderesse critique le pouvoir accordé par cette disposition
BGE 117 II 290 S. 310
au Conseil d'administration pour annuler, avec effet rétroactif, l'inscription d'actionnaires détenant des actions nominatives en violation des règles contenues aux lettres a à e du même alinéa 6. Une telle règle serait non seulement contraire au principe de la prééminence de l'assemblée générale; mais, surtout, elle serait illicite, car la radiation d'un actionnaire du registre des actions ne pourrait procéder que d'une décision judiciaire.
Pour la doctrine, la compétence du Conseil d'administration doit assez largement être admise sauf disposition statutaire contraire (BÜRGI, n. 21 ad
art. 685 CO
; ULRICH BENZ, Aktienbuch und Aktionärswechsel, thèse Zurich 1981, p. 23 et les renvois; ANDRE KUY, Der Verwaltungsrat im Übernahmekampf, thèse Zurich 1989, p. 86/87) en raison de la présomption générale de compétence découlant de l'
art. 721 al. 2 CO
. Quant à la jurisprudence du Tribunal fédéral, elle laisse la société anonyme libre de déterminer l'organe compétent pour procéder à l'inscription au registre (
ATF 76 II 68
). Il en résulte, en l'espèce, que la dévolution de la compétence au Conseil d'administration ne viole en rien la loi. On ne voit, au demeurant, pas pourquoi l'organe compétent pour inscrire au registre ne le serait pas pour opérer les radiations. Le moyen peut ainsi être rejeté sans plus ample examen.
De manière générale, les auteurs admettent que si l'inscription au registre des actions procède d'un vice de consentement de la part de la société, la décision y relative peut être attaquée. Quant à la question de savoir si la société peut de son propre chef annuler ou radier l'inscription d'un actionnaire du registre des actions, elle divise la doctrine. Si certains auteurs ne prennent pas clairement position (PETER LUTZ, Vinkulierte Namenaktien, thèse Zurich 1988, p. 79; DANIEL WÜRSCH, Der Aktionär als Konkurrent der Gesellschaft, thèse Zurich 1989, p. 123/124; KUY, op.cit., p. 88), d'autres conditionnent la radiation à l'intervention obligatoire du juge (BÜRGI, n. 9 ad art. 685, qui ne motive cependant pas son opinion; MANFRED KÜNG, Aberkennung der Aktionärseigenschaft durch den Verwaltungsrat? in SAG 1989, p. 181 ss et Die Prüfungspflicht des Handelsregisterführers in materiellrechtlichen Fragen, in Revue suisse de droit des affaires 1990, p. 45 ss). Enfin, d'autres auteurs soutiennent que la société peut, de son propre chef, radier un actionnaire du registre lorsqu'un vice du consentement a influencé la décision d'admission (FORSTMOSER, Die Rückgängigmachung von Eintragungen im Aktienbuch - problemlos oder unzweideutig rechtswidrig? in SAG 1989,
BGE 117 II 290 S. 311
p. 175 ss; BENZ, op.cit., p. 103). Les auteurs qui prônent l'exigence d'une décision judiciaire font, pour l'essentiel, valoir qu'en acceptant l'inscription d'un actionnaire au registre des actions, le Conseil d'administration exerce un droit formateur, sa décision ayant alors un caractère irrévocable; à supposer que la décision de la société soit entachée d'un vice de volonté, les dispositions générales du code des obligations, notamment des
art. 23 ss CO
, ne trouveraient alors pas sans autre application, l'acte d'admission ne pouvant être assimilé à un acte juridique bilatéral; doit, en effet, être également pris en considération l'intérêt de tiers, notamment celui des autres actionnaires. Et ces auteurs de relever que si la société était habilitée à procéder seule à la radiation d'un actionnaire, il en résulterait une insécurité juridique, au niveau de la composition de l'assemblée générale et de l'exercice du droit de vote en particulier.
Ces arguments n'apparaissent toutefois pas décisifs. Selon la jurisprudence, l'inscription ou le refus d'inscription sur le registre des actions n'a pas une signification propre, mais n'est qu'une mesure d'exécution de la décision prise; elle n'opère pas le transfert de la propriété des actions, mais le suppose. Cette mesure ne saurait donc déterminer qui la société peut et doit traiter comme actionnaire. Ni la personne inscrite ni la société ne peuvent invoquer une inscription à laquelle on aurait procédé sans avoir cette preuve (
ATF 90 II 172
/173 et les arrêts cités). L'inscription n'a donc pas un effet constitutif (BÜRGI, n. 9 ad
art. 685 CO
). Aussi doit-on admettre que l'inscription concerne au premier chef le rapport entre l'acquéreur d'une action nominative et la société anonyme concernée. Entre ces parties s'établit un rapport juridique bilatéral auquel les dispositions générales du code des obligations, notamment celles concernant les vices du consentement, s'appliquent. Ainsi, dans l'hypothèse où une personne est inscrite au registre des actions en violation des conditions d'admission énoncées par les statuts, parce qu'elle a fourni des informations incomplètes, erronées ou fallacieuses, la société trompée ne se trouve pas liée par la décision d'admission et peut s'en départir si elle en fait la déclaration (
art. 31 CO
). Mais elle ne pourra le faire que si, au moment de son admission, l'actionnaire ne remplissait pas les conditions statutaires; si ces dernières ne se trouvent plus réalisées seulement à un moment où l'actionnaire est déjà inscrit, la société ne pourra, en revanche, plus radier sans être au bénéfice d'une décision judiciaire (voir sur ce point la distinction
BGE 117 II 290 S. 312
opérée par WÜRSCH, op.cit., p. 123). Il reste que, malgré sa radiation du registre, l'intéressé pourra toujours, le cas échéant, faire reconnaître sa qualité d'actionnaire par le juge.
Il suit de là que l'
art. 6 al. 6 let
. f des statuts n'est pas contraire à la loi.
bb) Le deuxième point concerne la prétendue inégalité de traitement engendrée par la règle du nouvel art. 14 al. 5 des statuts. Cette disposition institue une exception à la limite du droit de vote à 3% en faveur des banques et des institutions financières qui assument des mandats de représentation.
En principe, les actionnaires ont droit au même traitement. Cette garantie n'est toutefois pas absolue. Un traitement différencié peut ainsi être licite à condition de ne pas être arbitraire, mais de constituer un moyen approprié pour atteindre un but justifié. L'égalité de traitement de tous les actionnaires n'implique, notamment, pas que les conséquences économiques soient les mêmes pour tous (
ATF 102 II 267
consid. 1 et les arrêts cités; ROHRER, op.cit., p. 61 et les références; DE STEIGER, op.cit., p. 191/192).
S'agissant d'une telle inégalité en faveur des banques, la demanderesse part de l'idée que celles-ci renoncent le plus souvent à consulter les déposants et votent en faveur des propositions du Conseil d'administration. Dès lors que cette hypothèse n'est en rien vérifiée mais est, au contraire, contredite par le dossier, elle ne saurait fonder le grief d'inégalité de traitement entre actionnaires. Par conséquent, les craintes de la demanderesse de voir se consolider, par le biais de cette disposition, une majorité au sein de l'assemblée générale n'apparaissent pas sérieuses.
Quant aux institutions boursières ou financières (Nominees), elles agissent en qualité de "fiduciaires stables de porteurs-changeants"; en tant que telles, leur situation en qualité d'actionnaires ne peut être assimilée à celle d'un actionnaire ordinaire. S'agissant, en définitive, de deux types d'actionnariat différents, une égalité de traitement absolue ne peut dès lors être exigée. Au demeurant, l'exception instituée à l'art. 14 al. 5 en faveur de ces institutions apparaît être la contrepartie tolérable de l'admission d'actionnaires nominatifs étrangers et de la cotation internationale des titres de la défenderesse.
Le principe d'égalité de traitement entre actionnaires n'a ainsi en rien été violé.
BGE 117 II 290 S. 313
7.
La demanderesse s'en prend également au nouvel art. 15ter des statuts.
a) Selon l'intéressée, le quorum renforcé et la majorité aggravée prévus au nouvel art. 15ter des statuts seraient incompatibles avec l'
art. 705 CO
, qui consacre le droit inaliénable de révoquer les administrateurs; or, dans le cas de la société défenderesse, des majorités si élevées seraient pratiquement impossibles à réunir, l'introduction de telles exigences dans les statuts apparaissant ainsi illicite.
aa) Aux termes de l'
art. 705 al. 1 CO
, l'assemblée générale peut révoquer les administrateurs et les contrôleurs, ainsi que tous les fondés de procuration et mandataires nommés par elle. Ce droit ne peut être supprimé ni par les statuts, ni par convention (BÜRGI, n. 6 ad
art. 705 CO
). Si, en vertu de l'
art. 703 CO
- disposition non impérative -, l'assemblée générale peut prendre une telle décision à la majorité absolue des voix attribuées aux actions représentées, elle peut également, en vertu des statuts, le faire à une majorité différente; dès lors que la loi n'impose ni majorité ni quorum qualifiés pour la décision prévue à l'
art. 705 CO
, la révocation d'un administrateur peut aussi être prononcée à une majorité aggravée (BÜRGI, n. 25 ad
art. 703 CO
). Il reste que la mesure de l'aggravation ne doit pas rendre impossible la révocation (BÜRGI, n. 25-27 ad
art. 703 CO
; TANNER, op.cit., p. 175; ULRICH GEILINGER, Die erschwerten Beschlüsse der Generalversammlung der Aktionäre, thèse Zurich 1948, p. 46/47). Quant à la limite de cette aggravation, elle ne peut être fixée que de cas en cas, mais elle ne devrait jamais consacrer le principe de l'unanimité. Pour BÜRGI (n. 26 ad
art. 703 CO
), elle ne devrait pas dépasser une majorité ou un quorum des 3/4, TANNER (op.cit., n. 136, p. 176) tenant cependant cette limite pour illusoire s'il s'agit - comme en l'espèce - de sociétés publiques.
bb) Si, en l'occurrence, les parties admettent le principe de l'aggravation de la majorité, il reste à déterminer si, dans la pratique, la mesure adoptée à l'art. 15ter rend impossible le droit de révoquer plus de 1/3 des administrateurs. Certes, eu égard à la dimension internationale de la défenderesse, réunir une participation à l'assemblée générale des actionnaires représentant les 2/3 du capital-actions apparaît difficile. Toutefois, malgré la dispersion des actions sur les marchés boursiers, il n'en demeure pas moins que par le biais de la représentation des actionnaires à l'assemblée générale notamment (
art. 689 al. 2 CO
), une telle majorité n'est pas
BGE 117 II 290 S. 314
impossible à réunir. En tout état de cause, à supposer même que le droit de révoquer plus de 1/3 des administrateurs doive être qualifié d'illusoire, il reste que l'assemblée générale conserve le pouvoir de remplacer chaque année la moitié du Conseil d'administration par l'effet combiné de l'art. 21 des statuts, prévoyant que 1/5 du Conseil d'administration doit être renouvelé chaque année, et de la possibilité de révoquer 1/3 des administrateurs à la majorité ordinaire prévue aux
art. 703 CO
et 15 des statuts.
b) En outre, dans la mesure où il soumet sa propre modification à l'exigence d'un quorum des 2/3 du capital social et de la majorité des 3/4 des actions représentées, le nouvel art. 15ter violerait, selon la demanderesse, la règle impérative de l'
art. 648 al. 1 CO
.
aa) Selon cette disposition, les décisions ayant, notamment, pour objet la suppression de clauses statutaires qui aggravent les conditions sous lesquelles l'assemblée générale peut prendre une décision doivent être approuvées par les voix des 2/3 au moins de l'ensemble du capital social. Cette règle est impérative et ne peut, par conséquent, être modifiée ni par les statuts ni même par décision de l'assemblée générale.
bb) Si, au regard du grief précédent, un tel moyen apparaît quelque peu paradoxal, il s'avère néanmoins fondé. La disposition incriminée est contraire à l'
art. 648 al. 1 CO
, puisqu'elle en allège les conditions; elle peut, en effet, être modifiée par une décision prise, en définitive, à la moitié des voix (soit 2/3 des 3/4) au lieu de la majorité obligatoire des 2/3 prévue par la norme précitée.
Que l'art. 15 al. 3 des statuts réserve expressément les dispositions contraires impératives de la loi ne saurait rien y changer. En effet, dans le même temps, cette norme "réserve" également les art. 15bis et 15ter. Aussi, contrairement à ce qu'affirme la défenderesse, l'art. 15 ne peut avoir la portée d'une "disposition générale" à l'égard, notamment, de l'art. 15ter. En réalité, la question paraît avoir échappé au Conseil d'administration qui, dans son rapport relatif à l'art. 15, s'est référé à l'
art. 648 CO
, sans toutefois en tirer les conséquences qui s'imposaient. Peu importe enfin le contenu - hypothétique - du nouveau droit de la société anonyme, dès lors que la norme statutaire incriminée va à l'encontre d'une disposition impérative de la loi en vigueur.
cc) Enfin, s'agissant de la portée de l'annulation sur le texte de l'art. 15ter al. 1, elle se limitera aux cinq derniers mots de la disposition incriminée, à savoir "et modifier le présent article". L'annulation partielle ne nuit, en effet, pas à l'économie de la
BGE 117 II 290 S. 315
norme litigieuse; alors que cette dernière avait essentiellement un but de protection, cette défense s'en trouvera encore renforcée en ce qui concerne l'exigence de majorités pour sa modification, la règle de l'
art. 648 al. 1 CO
posant précisément des conditions plus sévères (voir
ATF 86 II 78
et
ATF 84 II 550
). | public_law | nan | fr | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
be21d3c7-ee7d-4924-8e23-a2d4104b4639 | Urteilskopf
115 IV 75
16. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 20. April 1989 i.S. Schweizerische Bundesanwaltschaft gegen X. | Regeste
Art. 65 BStP
;
Art. 55 BV
; Entsiegelung.
Ausserhalb der eigentlichen Pressedelikte ergibt sich - auch aus
Art. 55 BV
- kein umfassendes Recht des Journalisten auf Geheimhaltung der Quelle einer durch eine strafbare Handlung erlangten Information, welches einer strafprozessualen Zwangsmassnahme im Rahmen eines Strafverfahrens wegen Amtsgeheimnisverletzung entgegengehalten werden könnte. | Sachverhalt
ab Seite 75
BGE 115 IV 75 S. 75
A.-
Am 19. Januar 1989 erschienen u.a. in der Westschweizer Wochenzeitschrift X. unter dem Titel "Qui soutient la mafia?" Ausschnitte aus einem als vertraulich klassierten Interpol-Fahndungsersuchen aus dem Jahre 1983 betreffend den türkischen Staatsangehörigen M., gegen welchen die türkischen Behörden wegen Waffenhandels einen Haftbefehl erlassen hatten.
Das Dokument stammt nach Auffassung der Bundesanwaltschaft aus den Akten des Bundesamtes für Polizeiwesen; dies veranlasste sie, ein bereits in vergleichbarem Zusammenhang gegen Unbekannt eröffnetes Ermittlungsverfahren wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses durch eine im Bundesdienst stehende Person auf diesen Fall auszudehnen.
Am 23. Januar 1989 verfügte die Bundesanwaltschaft gestützt auf
Art. 65 BStP
gegenüber der Zeitschrift die Herausgabe des in deren Besitz befindlichen Fahndungsersuchens.
Am 14. Februar 1989 übermittelte der Vertreter der Zeitschrift der Bundesanwaltschaft einen versiegelten Briefumschlag, der gemäss Begleitschreiben eine Kopie des Dokumentes enthalte - das Original befinde sich nicht im Besitz der Zeitschrift; gleichzeitig wurde Einsprache gegen die Durchsuchung erhoben.
BGE 115 IV 75 S. 76
B.-
Mit Gesuch vom 8. März 1989 beantragt die Bundesanwaltschaft, die Durchsicht des versiegelten Aktenstücks als zulässig zu erklären und sie zur Vornahme dieser Massnahme zu ermächtigen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die durch die Bundesanwaltschaft verfügte Herausgabe des in Frage stehenden Dokuments ist vom angestrebten Ziel her der Durchsuchung gemäss
Art. 65 BStP
gleichzusetzen, weshalb die Gesuchsgegnerin dagegen Einsprache erheben und das Dokument in versiegeltem Umschlag einreichen durfte (vgl.
BGE 107 IV 209
f. E. 1).
2.
a) Die Bundesanwaltschaft verlangt die Entsiegelung, weil sie von diesem Dokument Hinweise auf die Täterschaft im Verfahren wegen Amtsgeheimnisverletzung erwartet.
b) Die Gesuchsgegnerin führt gegen die beantragte Entsiegelung an, die durch
Art. 55 BV
gewährleistete Pressefreiheit werde in Frage gestellt, wenn dem Journalisten nicht ein Berufsgeheimnis zugestanden werde, von welchem auch Dokumente erfasst würden, die diesem als Informationsquelle dienten.
Ein solcher Quellenschutz sei erstmals durch die Erklärung der Pflichten und Rechte des Journalisten, angenommen am 17. Juni 1972 durch die Delegiertenversammlung des Vereins der Schweizer Presse, statuiert worden, welche verlange, dass der Journalist das Berufsgeheimnis zu beachten und die Quelle von vertraulich erhaltenen Informationen nicht bekanntzugeben habe (wiedergegeben bei D. BARRELET, Droit suisse des mass media, 2. Auflage, Bern 1987, S. 410 f.).
Auch der Bundesgesetzgeber habe in
Art. 16 Abs. 3 VwVG
ein Zeugnisverweigerungsrecht für Journalisten eingeführt.
Die Gesuchsgegnerin führt schliesslich zur Begründung ihrer Auffassung eine Stelle aus dem Zusatzbericht des Bundesrates zur Revision von
Art. 55 BV
an, wo - unter Bezugnahme auf einen Entscheid des deutschen Bundesverfassungsgerichts - ausgeführt wird, das Vertrauensverhältnis zwischen der Presse und ihren Mitarbeitern und Informanten bilde eine wesentliche Voraussetzung für die Funktionsfähigkeit eines Presseorgans; prozessuale Zwangsmassnahmen würden daher dieses Vertrauensverhältnis nicht nur im Einzelfall gefährden, sondern könnten geeignet sein, nachteilige Auswirkungen auf die Pressefreiheit überhaupt nach
BGE 115 IV 75 S. 77
sich zu ziehen (BBl 1983 III 832). Die Gesuchsgegnerin schliesst daraus, dass solche Massnahmen auch gegenüber Journalisten grundsätzlich nicht zulässig seien.
3.
a) Aus dem in
Art. 55 BV
verankerten Grundsatz der Pressefreiheit ergibt sich kein allgemeines Zeugnisverweigerungsrecht von Pressemitarbeitern (
BGE 107 Ia 51
) und damit auch nicht ohne weiteres ein Recht des Journalisten, die Bekanntgabe von schriftlich erhaltenen Informationen und anderen Quellen in einem Strafverfahren zu verweigern.
Auch wenn man den Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen Presse und privatem Informanten als notwendiges Element zur Erfüllung der der Presse obliegenden besonderen Aufgabe (vgl. dazu
BGE 104 IV 14
mit Hinweis auf
BGE 95 II 494
) und damit in Art. 55. BV eingeschlossen betrachtet, gilt die Pressefreiheit dennoch nicht uneingeschränkt: Wie jedem anderen Grundrecht erwachsen auch der Pressefreiheit Schranken aus dem Gebiet des Straf-, Zivil- und Verwaltungsrechts; so kann die Pressefreiheit gestützt auf eine genügende gesetzliche Grundlage eingeschränkt werden, wenn der Eingriff zum Schutz der öffentlichen Ordnung erforderlich ist und dem Gebot der Verhältnismässigkeit entspricht (
BGE 107 Ia 49
E. 3).
Im Bereich des Strafverfahrensrechts ist dabei in erster Linie abzuwägen, ob der Schutz von Informationsquellen gegenüber dem prozessualen Anliegen der Abklärung des Sachverhaltes bzw. an der materiellen Rechtsfindung (BBl 1983 III 832) den Vorrang verdiene. Die Beantwortung der Frage, wann zugunsten des einen und wann zugunsten des anderen Interesses zu entscheiden ist, muss indessen sowohl nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung (
BGE 107 Ia 51
;
BGE 107 IV 210
E. 2a) als auch nach der Auffassung des Bundesrates (BBl 1983 III 832) grundsätzlich Sache des zuständigen Gesetzgebers bleiben.
Im Zusammenhang mit Zwangsmassnahmen im Strafverfahren ergeben sich Inhalt und Umfang der Pressefreiheit somit aus der jeweiligen Gesetzgebung, welche - sofern es sich um Bundesgesetze handelt - für das Bundesgericht gemäss
Art. 113 Abs. 3 BV
verbindlich ist; dieser durch die Gesetzgebung bestimmte Rahmen kann auch durch den Ehrenkodex einer Berufsorganisation nicht aufgehoben werden (
BGE 107 IV 210
E. 2a mit Hinweisen).
b) Die Frage der Zulässigkeit der Beschlagnahme oder Herausgabe von Dokumenten bzw. der Einsichtnahme in solche steht im Zusammenhang mit der grundsätzlichen Pflicht, als Zeuge auszusagen:
BGE 115 IV 75 S. 78
Diese besteht, sofern die entsprechende Prozessordnung kein Zeugnisverweigerungsrecht einräumt (vgl.
BGE 107 Ia 50
f.).
c) In der Schweiz räumt
Art. 27 Ziff. 3 StGB
einzig dem Redaktor ein Zeugnisverweigerungsrecht ein, indem er den Namen des Verfassers nicht bekanntzugeben braucht. Diese Bestimmung findet indessen nur Anwendung bei eigentlichen Pressedelikten, d. h. wenn eine strafbare Handlung durch das Mittel der Druckerpresse begangen wird und sich im Presseerzeugnis erschöpft. Dies ist hier nicht der Fall: Der Veröffentlichung ging eine Amtsgeheimnisverletzung voraus, wegen welcher auch das Ermittlungsverfahren eröffnet wurde.
Unter den Schutz des Verfassers dürfte grundsätzlich auch der Informant fallen (W. GUT, Pressefreiheit und Zeugnisverweigerungsrecht der Presseleute im Strafprozess, ZStrR 85 (1969), S. 183), denn es kann nicht darauf ankommen, ob der Verfasser namentlich bekannt ist oder nicht (vgl. dazu
BGE 86 IV 147
); dies gilt aber nur, wenn sich dieser nicht - wie hier - bei der Beschaffung seiner Informationen einer strafbaren Handlung schuldig gemacht hat (M. REHBINDER, Der Quellenschutz im schweizerischen Medienrecht, SJZ 79 (1983), S. 222). Es geht also im vorliegenden Fall nicht um ein Strafverfahren wegen Pressedelikten, sondern um ein gewöhnliches Strafverfahren wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses (
Art. 320 StGB
), auf welches
Art. 27 StGB
keine Anwendung finden kann.
d) Der Quellenschutz als Recht des Journalisten, seine Informationsquelle nicht preisgeben zu müssen, kann sich auch nicht allgemein aus dem Berufsgeheimnis ergeben: Der Journalist zählt nicht zu den in
Art. 77 BStP
aufgezählten Personenkategorien, welche sich im Bundesstrafprozess auf ein Berufsgeheimnis berufen können (
BGE 107 IV 210
E. 2b); die Bestimmung enthält weder einen Hinweis, noch einen Anhaltspunkt für ein publizistisches Zeugnisverweigerungsrecht, weshalb ein solches auch nicht durch verfassungskonforme Auslegung gewonnen werden kann (W. GUT, a.a.O., S. 187 ff.).
Ein Privatgeheimnis, das gemäss
Art. 69 Abs. 1 BStP
"mit grösster Schonung" zu behandeln wäre, steht im vorliegenden Fall ebenfalls nicht in Frage und wird auch nicht geltend gemacht.
Auch der allgemeine Grundsatz, dass sich der Zeuge im Strafverfahren nicht selber belasten muss (R. HAUSER, Kurzlehrbuch des Strafprozessrechts, Basel 1984, S. 172), dürfte im vorliegenden
BGE 115 IV 75 S. 79
Fall keine Rolle spielen, denn die Gesuchsgegnerin macht nicht geltend, bei einer Herausgabe des Dokumentes hätten sie bzw. ihre Mitarbeiter zu gewärtigen, in das Strafverfahren gegen Unbekannt wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses verwickelt zu werden.
e) Dass ein Zeugnisverweigerungsrecht des Journalisten in
Art. 16 Abs. 3 VwVG
vorgesehen ist, hilft der Gesuchsgegnerin nicht. Die Botschaft des Bundesrates zur Revision von
Art. 55 BV
führt dazu klar aus, es bestehe in anderen gerichtlichen Verfahren - und damit auch dem Strafverfahren - des Bundes kein vergleichbarer Schutz der Presse, d. h. kein Zeugnisverweigerungsrecht für Journalisten (BBl 1983 III 832 ff.; vgl. auch L. SCHÜRMANN, Medienrecht, Bern 1985, S. 40). Wird daher ein Strafverfahren eingeleitet, etwa - wie hier - wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses, so entfällt der Schutz, den
Art. 16 Abs. 3 VwVG
dem Journalisten gewährt (R. WEBER, Der Journalist in der Verfassungsordnung, ZBl 89 (1988), S. 104).
f) Es ist nicht zu übersehen, dass heute die Ausdehnung des Zeugnisverweigerungsrechts für Journalisten zunehmend gefordert wird. Ein Teil der Lehre will direkt aus
Art. 55 BV
(D. BARRELET, a.a.O., N. 1263) ein "verfassungsrechtlich" erforderliches "minimales Zeugnisverweigerungsrecht" ableiten, dies allerdings mit der Einschränkung, dass dessen weitere Ausgestaltung dem Gesetzgeber überlassen sein müsse (J.P. MÜLLER, in Kommentar BV, Art. 55, Rz. 79 mit Hinweis auf die deutsche Lehre). Der überwiegende Teil der Lehre fordert zwar ein Zeugnisverweigerungsrecht für Journalisten und die damit verbundene Stärkung des Informantenschutzes, räumt jedoch ein, dass ein solches nicht direkt aus
Art. 55 BV
abzuleiten, sondern durch den Gesetzgeber zu schaffen sei (P. NOBEL, Leitfaden zum Presserecht, S. 100; H. FEHR, Das Zeugnisverweigerungsrecht der Medienschaffenden, Diss. Zürich 1982, S. 110); dies entspricht auch der Auffassung der Expertenkommission für die Revision von Art. 55 der Bundesverfassung (Presserecht/Presseförderung, Bericht vom 1. Mai 1975, Bern 1975, S. 51).
g) Nach geltendem Recht ergibt sich somit ausserhalb der eigentlichen Pressedelikte kein umfassendes Recht des Journalisten auf Geheimhaltung der Quelle einer durch eine strafbare Handlung erlangten Information, welches einer strafprozessualen Zwangsmassnahme im Rahmen eines Strafverfahrens wegen Amtsgeheimnisverletzung entgegenhalten werden könnte (vgl. BBl 1983 III 828). Im vorliegenden Fall kann sich die
BGE 115 IV 75 S. 80
Gesuchsgegnerin daher nicht mit der Berufung auf ein allgemeines Zeugnisverweigerungsrecht des Journalisten einer Entsiegelung widersetzen.
4.
a) Die Gesuchsgegnerin macht schliesslich den (aussergesetzlichen) Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen geltend. In diesem Zusammenhang behauptet sie, da das Dokument - mindestens auf den ersten Blick - geeignet sei, schwerwiegende und unverständliche Mängel bei der Bundesanwaltschaft und im Bundesamt für Polizeiwesen aufzudecken, könne sie dessen Herkunft bzw. Quelle nicht aufdecken und daher die Kopie auch nicht der Bundesanwaltschaft oder dem Bundesamt für Polizeiwesen aushändigen.
b) Die Wahrung berechtigter Interessen ist an dieselben Voraussetzungen gebunden wie sie in
Art. 34 StGB
verlangt werden (
BGE 94 IV 70
). Die Gesuchsgegnerin macht mit ihrem Einwand sinngemäss Notstandshilfe geltend, denn das Strafverfahren ist nicht gegen sie selber, sondern gegen ihren Informanten gerichtet. Da es sich bei diesem vermutlich um einen Beamten handelt, stand ihm zur Meldung von Unstimmigkeiten oder Missständen im Amt der Dienstweg offen. Wenn er nicht an die direkt vorgesetzte Stelle zu gelangen wagte, hätte er zumindest den zuständigen Departementsvorsteher über die von ihm entdeckten Vorkommnisse aufmerksam machen können. Wenn er diesen Weg nicht beschreiten wollte, dann hätte für ihn immer noch die Möglichkeit bestanden, mit seinem Anliegen an die parlamentarische Geschäftsprüfungskommission zu gelangen. Dies räumt die Gesuchsgegnerin im Grunde genommen auch ein, da sie nach ihren Angaben durchaus bereit wäre, das Dokument der nun vom Parlament eingesetzten besonderen Untersuchungskommission auszuhändigen. Von einer nicht anders - als durch Veröffentlichung - abwendbaren Gefahr kann unter diesen Umständen keine Rede sein.
Damit kann aber dem als Informanten in Frage kommenden Beamten nicht zugestanden werden, mit dem hier in Frage stehenden Amtsgeheimnis die "Flucht in die Öffentlichkeit" anzutreten, solange er nicht vorgängig mit allen ihm zur Verfügung stehenden gesetzlichen Mitteln versucht hat, gegen allfällige Missstände anzukämpfen, die er in seiner Stellung wahrgenommen hat (vgl.
BGE 94 IV 71
). Kann sich aber der Informant nicht auf Notstand berufen, so entfällt auch eine Notstandshilfe durch die Gesuchsgegnerin. | null | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
be2392ee-7ffa-4c5a-876e-cde7d62f4f8b | Urteilskopf
138 I 454
39. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Y. AG sowie Bau-, Umwelt- und Wirtschaftsdepartement des Kantons Luzern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_269/2012 vom 27. Oktober 2012 | Regeste
aArt. 7 EnG,
Art. 7 und 7a EnG
(in Kraft seit 1. Januar 2009);
Art. 49 Abs. 1 und
Art. 89 BV
;
§ 18 Abs. 1 EnG
/LU; abschliessende Bundesregelung betreffend die Verpflichtung zur Vergütung von dezentral erzeugter Energie durch Elektrizitätsverteilwerke.
Darstellung der bisherigen Rechtsprechung (E. 3.2).
Die Anwendung der kantonalen Norm von
§ 18 EnG
/LU, die Elektrizitätsverteilwerke zur Vergütung von dezentral erzeugter Energie verpflichtet, verstösst gegen bundesrechtliche Vorgaben. Anders noch als die Regelung von aArt. 7 EnG weisen die am 1. Januar 2009 in Kraft getretenen
Art. 7 und 7a EnG
abschliessenden Charakter auf. Zusätzliche Vergütungskomponenten, die durch kantonale Behörden angeordnet und sich auf die Elektrizitätstarife auswirken würden, haben damit keinen Raum mehr (E. 3.4-3.6). | Sachverhalt
ab Seite 455
BGE 138 I 454 S. 455
A.
Die Y. AG betreibt den in der Schweiz gelegenen Teil einer Erdgas-Hochdruckleitung, die von A. nach B. führt. In C. verdichtet sie Gas in einer Kompressorenstation. Die kantonalen Behörden verpflichteten sie, die dabei entstehende Abwärme zur Stromerzeugung zu nutzen. Die Y. AG speist den Abwärmestrom in das Netz der X. AG ein. Verhandlungen zwischen der Y. AG und der X. AG über die Höhe der dafür zu leistenden Vergütung blieben erfolglos. Das Bau-, Umwelt- und Wirtschaftsdepartement des Kantons Luzern (BUWD) setzte am 13. Juni 2006 die von der X. AG an die Y. AG zu bezahlende Vergütung auf 15 Rp./kWh fest. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern hiess am 15. September 2008 die von der X. AG dagegen erhobene Beschwerde teilweise gut, indem es den Jahresmittelpreis auf 14,5 Rp./kWh reduzierte.
BGE 138 I 454 S. 456
Die X. AG erhob dagegen Beschwerde an das Bundesgericht, welches diese mit Urteil vom 2. Dezember 2009 abwies, soweit darauf einzutreten war (Verfahren 2C_772/2008).
B.
In der Folge anerkannte die X. AG die Abnahme- und Vergütungspflicht für den von der Y. AG produzierten Strom bis Ende 2008. Für die Zeit danach stellte sie sich aber auf den Standpunkt, infolge der am 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Änderungen des Bundesrechts bestehe kein Raum mehr für kantonale Anschluss- und Vergütungsbestimmungen. Die Y. AG ersuchte daher das BUWD um Feststellung, dass die per 1. Januar 2009 in Kraft getretene Änderung des eidgenössischen Energiegesetzes vom 26. Juni 1998 (EnG; SR 730.0) nichts an der Abnahme- und Vergütungspflicht der X. AG geändert habe. Das BUWD beschränkte das Verfahren vorerst auf die Frage der Zuständigkeit und erklärte sich mit Zwischenentscheid vom 9. Mai 2011 zur Beurteilung des Gesuchs als zuständig.
C.
Die X. AG erhob dagegen Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass das BUWD zur Beurteilung der Streitsache nicht zuständig sei. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde am 14. Februar 2012 ab und überwies die Sache zur materiellen Beurteilung an das BUWD.
D.
Mit Eingabe vom 21. März 2012 erhebt die X. AG Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass das BUWD zur Beurteilung der Sache nicht zuständig sei; diese sei der Eidgenössischen Elektrizitätskommission (ElCom) zur materiellen Beurteilung zu überweisen.
(...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern auf.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Nach dem Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (
Art. 49 Abs. 1 BV
) können die Kantone in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, keine Rechtsetzung mehr betreiben. In Sachgebieten, in denen eine nachträglich derogatorische Bundeskompetenz besteht, bleiben die Kantone zur Gesetzgebung zuständig, soweit der Bund von seiner Gesetzgebungskompetenz nicht abschliessend Gebrauch gemacht hat
BGE 138 I 454 S. 457
(
Art. 3 BV
;
BGE 133 V 96
E. 4.4.1 S. 98). Auch insoweit dürfen sie aber nur solche Vorschriften erlassen, die nicht inhaltlich bundesrechtswidrig sind, das heisst nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (
BGE 137 I 31
E. 4.1 S. 41;
BGE 136 I 220
E. 6.1 S. 224;
BGE 135 I 28
E. 5 S. 36; je mit Hinweisen).
3.2
Die Frage der Bundesrechtmässigkeit von § 18 des Luzerner Energiegesetzes vom 7. März 1989 (EnG/LU; SRL 773) bildete bereits Beschwerdegegenstand im bundesgerichtlichen Verfahren 2C_772/2008. Die Beschwerdeführerin hatte damals ausgeführt, nach der Auslegung dieser Norm durch das Verwaltungsgericht müssten die Energieversorgungsunternehmen allen unregelmässig aus nicht erneuerbaren Energien produzierten Strom abnehmen zu einem Preis, der fast der privilegierten Vergütung für Strom aus erneuerbaren Energien entspreche. Dies liege ausserhalb des Gestaltungsspielraums, den das eidgenössische Energiegesetz den Kantonen belasse. Nur eine Auslegung von
§ 18 EnG
/LU, welche die Abnahmepflicht auf dezentral erzeugte Elektrizität aus kleineren Stromerzeugungsanlagen (bis 1 MW Leistung) beschränke, sei mit aArt. 7 EnG vereinbar.
Das Bundesgericht führte dazu im Urteil vom 2. Dezember 2009 aus, was folgt:
"5.1 Nach
Art. 89 Abs. 1 BV
- und früher gleichlautend
Art. 24
octies
Abs. 1 aBV
- setzen sich Bund und Kantone im Rahmen ihrer Zuständigkeiten für eine ausreichende, breit gefächerte, sichere, wirtschaftliche und umweltverträgliche Energieversorgung sowie für einen sparsamen und rationellen Energieverbrauch ein. Das eidgenössische Energiegesetz sieht eine Reihe von Massnahmen zur Verwirklichung dieser Ziele vor, wozu die Anschlussbedingungen für unabhängige Produzenten gemäss aArt. 7 EnG zählen. Die Kantone vollziehen gemäss
Art. 19 Abs. 1 EnG
diese bundesrechtlichen Vorschriften. Dabei dürfen sie die im eidgenössischen Energiegesetz enthaltenen Grundsätze - soweit der Bund keine abschliessende Regelung aufstellt - verschärfen, jedoch nicht abschwächen (Botschaft zum Energiegesetz vom 21. August 1996, BBl 1996 IV 1073 Ziff. 153.2).
5.2 Nach der willkürfreien vorinstanzlichen Auslegung geht
§ 18 EnG
/LU zunächst hinsichtlich der Abnahmepflicht über das Bundesrecht hinaus, indem er diese auch auf nicht regelmässig produzierten Strom aus fossilen Energieträgern erstreckt. Ausserdem bemisst er die Vergütung für die eingespiesene Elektrizität aus fossilen Ressourcen nicht wie aArt. 7 Abs. 2 EnG nach marktorientierten Preisen, sondern wie aArt. 7 Abs. 3 Satz 2 EnG nach den Kosten für die Beschaffung gleichwertiger Energie aus neuen inländischen Produktionsanlagen. Da die eidgenössische
BGE 138 I 454 S. 458
Gesetzgebung beide erwähnten Belange nicht abschliessend ordnet, erscheinen die in
§ 18 EnG
/LU getroffenen Regelungen nicht als bundesrechtswidrig. Die Kantone können die Abnahmepflicht entsprechend erweitern und höhere Vergütungen als im Bundesrecht vorsehen (vgl. Botschaft zum Energiegesetz, BBl 1996 IV 1095 f. Ziff. 224 zu Art. 7 Abs. 2 und 3). Das entspricht der in
Art. 89 Abs. 2 BV
bzw.
Art. 24
octies
Abs. 2 aBV
vorgesehenen Rechtsetzungskompetenz, auf die sich die interessierenden Regelungen des eidgenössischen Energiegesetzes stützen. Demnach hat der Bund insoweit zwar eine Befugnis zur Grundsatzgesetzgebung, die unter Umständen ins Detail gehen kann (vgl. hiezu allg.
BGE 128 I 254
E. 3.8.3 S. 265). Soweit er aber - wie hier - keine abschliessenden Regelungen trifft, darf der kantonale Gesetzgeber die erwähnten, weitergehenden Vorschriften erlassen (vgl. RICCARDO JAGMETTI, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. VII, Energierecht, 2005, S. 795 Rz. 6325 mit Fn. 506a;
ders.
, in: Jean-François Aubert et al., Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, 1987 ff., N. 38 ff., insb. 40, 42 und 48 zu Art. 24
octies
; zum früheren ENB: FRANÇOIS VOUILLOZ, Droit énergétique - Evolutions récentes, Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung 1997 S. 392; offenbar a.A. PETER M. KELLER, Umwelt- und Energierecht, in: Markus Müller/Reto Feller, Bernisches Verwaltungsrecht, 2008, S. 568 f. Rz. 79). Die Beschwerdeführerin übersieht bei ihrer Kritik im Übrigen, dass der Bund ganz generell die dezentrale Energieproduktion fördern will, weil er darin einen Beitrag zur Versorgungssicherheit sieht (vgl. die Botschaft vom 21. Dezember 1988 zum ENB, BBl 1989 I 512 Ziff. 231;
BGE 122 II 252
E. 4 S. 257). Unregelmässig produzierter Strom dient diesem Ziel zwar weniger gut, weil die übernehmenden Unternehmen ihre Kapazitäten nicht ohne weiteres auf die zusätzlichen Stromlieferungen abstimmen können und der Marktpreis entsprechend tief ist (vgl. Botschaft zum Energiegesetz, BBl 1996 IV 1095 Ziff. 223 zu Art. 7 Abs. 1). Es kommt hinzu, dass Strom aus nicht erneuerbaren Ressourcen weniger förderungswürdig erscheint. Trotzdem liegt es im öffentlichen Interesse, die aus der Gaskompression entstehende Abwärme für die Stromproduktion zu nutzen. Es mag in rechtspolitischer Hinsicht zwar durchaus diskutabel erscheinen, ob für die Übernahme unregelmässig produzierter Elektrizität aus fossilen Quellen nicht eine geringere Vergütung vorgesehen werden sollte als für andere Energiearten, um die Produzenten soweit technisch möglich zu einer regelmässigen Erzeugung anzuhalten. Das Bundesrecht schreibt eine solche Abstufung aber nicht vor."
Zusammengefasst erkannte also das Bundesgericht, aArt. 7 EnG enthalte keine abschliessende Regelung von Abnahme- und Vergütungspflichten, so dass die darüber hinausgehende kantonale Regelung gemäss
§ 18 EnG
/LU nicht bundesrechtswidrig sei.
3.3
Die Beschwerdeführerin macht nun geltend, die seither in Kraft getretene Änderung des Bundesrechts habe für die Abnahme- und Vergütungspflicht eine abschliessende Regelung getroffen. Soweit
BGE 138 I 454 S. 459
die luzernische Abnahmeregelung darüber hinausgehe, sei sie bundesrechtswidrig geworden. Vorinstanz und Beschwerdegegnerin sind demgegenüber der Ansicht, dass die am 1. Januar 2009 in Kraft getretene Revision des Energiegesetzes (AS 2007 3425, 3440; 2008 775) am nicht abschliessenden Charakter der bundesrechtlichen Regelung nichts geändert habe.
3.4
3.4.1
Nach
§ 18 EnG
/LU sind die Elektrizitätsverteilwerke zur Abnahme von überschüssiger, dezentral erzeugter Elektrizität verpflichtet, unabhängig davon, ob diese aus erneuerbarer oder nicht erneuerbarer Energie gewonnen und ob sie regelmässig oder unregelmässig produziert wird. Die Vergütung für die gelieferte Energie richtet sich nach dem Preis für qualitativ gleichwertige elektrische Energie, die das Werk anderweitig aus neueren einheimischen Anlagen beschaffen müsste.
3.4.2
Nach der (bis Ende 2008 in Kraft gestandenen) Regelung von aArt. 7 EnG bestanden für die Unternehmen der öffentlichen Energieversorgung folgende Abnahmepflichten (vgl. RICCARDO JAGMETTI, Energierecht, SBVR Bd. VII, 2005, S. 794 f.):
a) für die von unabhängigen Produzenten angebotene, regelmässig produzierte Überschussenergie (bei Wärme-Kraft-Kopplungsanlagen nur, wenn gleichzeitig die erzeugte Wärme genutzt wurde; aArt. 7 Abs. 1 EnG); die Vergütung war nur für Wärme-Kraft-Koppelungsanlagen geregelt (marktorientierte Bezugspreise für gleichwertige Energie; aArt. 7 Abs. 2 EnG), für andere Energien enthielt das Bundesrecht keine Regelung;
b) für die durch Nutzung erneuerbarer Energien gewonnene Überschussenergie auch dann, wenn sie nicht regelmässig produziert wurde; die Vergütung richtete sich nach den Kosten für die Beschaffung gleichwertiger Energie aus neuen inländischen Produktionsanlagen (aArt. 7 Abs. 3 EnG; ausser bei Wasserkraftwerken mit einer Leistung von mehr als 1 MW, aArt. 7 Abs. 4 EnG).
Keine bundesrechtliche Abnahmepflicht bestand hingegen für nicht regelmässig produzierten Strom aus nicht erneuerbaren Energien (wie ihn die Beschwerdegegnerin gemäss den damaligen, nicht offensichtlich unrichtigen Feststellungen der Vorinstanz liefert). Insoweit ging die luzernische Regelung über die bundesrechtliche hinaus und wurde im Urteil 2C_772/2008 als zulässig beurteilt, weil das Bundesrecht keine abschliessende Regelung enthalte.
BGE 138 I 454 S. 460
3.4.3
Nach dem revidierten Energiegesetz (
Art. 7 und 7a EnG
, in Kraft seit 1. Januar 2009) gilt Folgendes: Verpflichtet zur Abnahme sind nicht mehr die Unternehmen der öffentlichen Energieversorgung, sondern die Netzbetreiber. Diese müssen übernehmen:
a) Elektrizität (im Unterschied zum früheren Recht nicht nur Überschussenergie) aus fossilen Energien, wenn sie regelmässig produziert und gleichzeitig die erzeugte Wärme genutzt wird; die Vergütung richtet sich nach marktorientierten Bezugspreisen für gleichwertige Energie (
Art. 7 Abs. 1 und 2 EnG
), d.h. nach den vermiedenen Kosten des Netzbetreibers für die Beschaffung gleichwertiger Energie (Art. 2b der Energieverordnung vom 7. Dezember 1998 [EnV; SR 730.01]; sog. Marktpreismodell);
b) Elektrizität aus erneuerbarer Energie, ausgenommen Elektrizität aus Wasserkraftanlagen mit einer Leistung über 10 MW. Für die Vergütung wird wie folgt differenziert: Grundsätzlich richtet sich die Vergütung - anders als nach aArt. 7 EnG - unter Vorbehalt der Übergangsbestimmung von
Art. 28a EnG
auch hier nach dem Marktpreismodell (
Art. 7 Abs. 1 und 2 EnG
; vgl. Votum Kommissionssprecher Schmid-Sutter, AB 2006 S 823, 870; WALDNER/RECHSTEINER, Investitionen in erneuerbare Energien und Grundversorgung, Jusletter vom 23. April 2012, Rz. 25). Eine Sonderregelung gilt bei Neuanlagen für die Nutzung von Sonnenenergie, Geothermie, Windenergie, Wasserkraft bis 10 MW sowie Biomasse und Abfällen aus Biomasse: Hier richtet sich die Vergütung nach Gestehungskosten von Referenzanlagen (
Art. 7a Abs. 1 und 2 EnG
; sog. kostendeckende Einspeisevergütung [KEV]).
Alternativ können die Produzenten erneuerbarer Energien nach dem sog. Ökostrommodell an den Markt gelangen, erhalten dafür aber keine Einspeisevergütung, sondern können versuchen, sich den ökologischen Mehrwert direkt von den Abnehmern bezahlen zu lassen (
Art. 7b EnG
; vgl. Votum Kommissionssprecher Schmid-Sutter, AB 2006 S 870; WALDNER/RECHSTEINER, a.a.O., Rz. 26 ff.).
3.5
Die luzernische Regelung (vgl. E. 3.4.1 hiervor) unterscheidet sich sowohl von der früheren als auch von der geltenden bundesrechtlichen Regelung namentlich dadurch, dass sie eine Abnahme- und Vergütungspflicht auch vorsieht für nicht regelmässig erzeugte Elektrizität aus fossilen Energien. Insoweit hat das Energiegesetz des Bundes bezüglich des
Objekts
der Abnahmepflicht keine wesentliche Änderung mit sich gebracht, wie die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin mit Recht vorbringen.
BGE 138 I 454 S. 461
Eine Neuerung enthält die Neufassung des Energiegesetzes hingegen in Bezug auf den
Vergütungspreis
: Während das frühere Recht für die zu übernehmende nicht erneuerbare Energie (ausser für Wärme-Kraft-Koppelungsanlagen) keine Regelung enthielt und der Preis daher durch das kantonale Recht festgelegt werden konnte (vgl. erwähntes Urteil 2C_772/2008 E. 4), legt neu das Bundesrecht für fossil erzeugte Energie verbindlich das Marktpreismodell fest (
Art. 7 Abs. 2 EnG
). Eine kantonale Vorschrift, welche dafür einen höheren Vergütungspreis vorschreibt, wäre daher inhaltlich bundesrechtswidrig (vgl. E. 3.1 hiervor). Zwar gilt dies nur für diejenige Energie, für welche von Bundesrechts wegen die Abnahmepflicht gilt, also für regelmässig erzeugte Elektrizität. Es schiene aber in sich widersprüchlich, wenn das kantonale Recht für nicht regelmässig erzeugte - also weniger wertvolle - Elektrizität einen unter Umständen deutlich höheren Übernahmepreis festlegen könnte, als ihn das Bundesrecht für regelmässig erzeugte Energie vorsieht.
3.6
In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass die Revision des Energiegesetzes nicht isoliert erfolgt ist, sondern zusammen mit dem Erlass des Bundesgesetzes vom 23. März 2007 über die Stromversorgung (Stromversorgungsgesetz, StromVG; SR 734.7); die Teilrevision bildet einen "integrierenden Bestandteil" des neuen Stromversorgungsgesetzes (Votum Kommissionssprecher Schmid-Sutter, AB 2006 S 822) und ist daher auch im Kontext mit diesem zu betrachten.
3.6.1
Das Energiegesetz hat seine Verfassungsgrundlage in
Art. 24
septies
und 24
octies
aBV
bzw.
Art. 74 und 89 BV
. Die Abnahme- und Vergütungspflicht (aArt. 7 EnG bzw.
Art. 7 und 7a EnG
) stützt sich auf
Art. 89 Abs. 2 BV
(bzw.
Art. 24
octies
Abs. 2 aBV
), welcher dem Bund eine Grundsatzkompetenz gibt, die er mit aArt. 7 EnG nicht abschliessend ausgeübt hat (vgl. erwähntes Urteil 2C_772/2008 E. 5.2). Demgegenüber stützt sich das Stromversorgungsgesetz hauptsächlich auf
Art. 91 Abs. 1 BV
(Botschaft vom 3. Dezember 2004 zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz, BBl 2005 1674 Ziff. 5.1). Dieser gibt dem Bund die umfassende, nachträglich derogatorische Kompetenz, Vorschriften über den Transport und die Lieferung elektrischer Energie zu erlassen (RENÉ SCHAFFHAUSER, Die schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl. 2008, N. 3 zu
Art. 91 BV
; JAGMETTI, a.a.O., S. 732 f.; WEBER/KRATZ, Elektrizitätswirtschaftsrecht, 2005, S. 86 Rz. 111). Davon hatte der Bund lange Zeit einzig durch das hauptsächlich sicherheitspolizeilich
BGE 138 I 454 S. 462
motivierte Elektrizitätsgesetz Gebrauch gemacht. Abgesehen davon (und von den produktionsbezogenen Bestimmungen über die Wasserkraft [
Art. 76 BV
] und die Kernenergie [
Art. 90 BV
]) blieb das Elektrizitätswirtschafts- und -versorgungsrecht bis zum Erlass des StromVG im Wesentlichen kantonal (
BGE 129 II 497
E. 5.1 S. 520; Urteile 2P.167/1994 vom 22. Mai 1995 E. 5 und 6, in: RDAT 1995 II Nr. 41 S. 107; 1C_36/2011 vom 8. Februar 2012 E. 3, in: ZBl 113/2012 S. 381; JUDITH BISCHOF, Rechtsfragen der Stromdurchleitung, 2002, S. 23 f., 162; JAGMETTI, a.a.O., S. 732, 803 ff.; BRIGITTA KRATZ, Der Strommarkt wird liberalisiert - und die neue Regulierungsbehörde ElCom tritt auf den Plan, in: Wirtschaftsrecht in Bewegung, 2008, S. 433; RAPHAËL MAHAIM, L'Etat et les entreprises électriques: quel pilotage public dans un marché libéralisé?, in: SVVOR-Jahrbuch 2008, S. 94 f.). Mit dem Energiegesetz hatte der Bundesgesetzgeber nur punktuell im Interesse einer sparsamen und rationellen Energieverwendung in die kantonalen Zuständigkeiten eingegriffen (SCHAFFHAUSER, a.a.O., N. 8 zu
Art. 91 BV
;
BGE 129 II 497
E. 4.3.2 S. 519). Dementsprechend blieben auch die kantonalen Behörden zuständig für den Vollzug von aArt. 7 EnG (aArt. 7 Abs. 6 EnG), was den bloss ergänzenden Charakter der bundesrechtlichen Regelung unterstreicht.
3.6.2
Unter dieser Rechtslage verfügten die meist kantonalen oder kommunalen Elektrizitätsversorgungsunternehmen in der Regel über ein rechtliches oder faktisches Gebietsmonopol für die Elektrizitätslieferung (JAGMETTI, a.a.O., S. 803 ff.; WEBER/KRATZ, a.a.O., S. 267 ff.; MICHÈLE BALTHASAR, Elektrizitätslieferungsverträge im Hinblick auf die Strommarktöffnung, 2007, S. 4 f.; vgl.
BGE 137 I 120
E. 5.3 S. 125;
BGE 132 I 282
E. 3.5-3.9 S. 289 ff.;
BGE 129 II 497
E. 3.1 S. 507 ff.). Sie erhoben von den Endkunden einen Strompreis, der in der Regel als öffentlich-rechtliche Gebühr ausgestaltet war (vgl.
BGE 137 I 120
E. 5.4 S.125;
BGE 105 II 234
; Urteile 5A_601/2011 vom 2. April 2012 E. 3.3; 4C.382/1995 vom 27. September 1996 E. 1, in: ZBl 98/1997 S. 410; JAGMETTI, a.a.O., S. 805 ff.; BALTHASAR, a.a.O., S. 35 f.; WEBER/KRATZ, a.a.O., S. 281 ff.; CAROLINE CAVALERI RUDAZ, L'accès aux réseaux de télécommunication et d'électricité, 2010, S. 262) und politisch festgelegt wurde; dabei wurde der Strompreis in aller Regel nicht nach Netznutzung und Energieproduktion getrennt ausgewiesen und schloss oft weitere Leistungen an das Gemeinwesen ein (WEBER/KRATZ, a.a.O., S. 296 ff.). Das ermöglichte Quersubventionierungen von einem zum anderen Bereich. In einem solchen Gesamtpreis, der (abgesehen von den Empfehlungen der Preisüberwachung gemäss
BGE 138 I 454 S. 463
Art. 14 des Preisüberwachungsgesetzes vom 20. Dezember 1985 [PüG; SR 942.20]) einzig dem kantonalen Recht unterstand, konnten den Kunden ohne Weiteres auch Kosten verrechnet werden, die sich aus einer weitergehenden kantonalrechtlichen Abnahme- und Vergütungspflicht für dezentral erzeugte Energie ergab.
3.6.3
Diese Rechtslage hat sich mit dem Inkrafttreten des Stromversorgungsgesetzes grundlegend geändert: Dieses Gesetz bezweckt als Spezialregelung zur wettbewerbsrechtlichen Lage (
BGE 129 II 497
) und in Anlehnung an die Strommarktliberalisierung in der EU (Botschaft vom 3. Dezember 2004 zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz, BBl 2005 1616 f. Ziff. 1.1.2), die Voraussetzungen für eine sichere Elektrizitätsversorgung und einen wettbewerbsorientierten Elektrizitätsmarkt zu schaffen (
Art. 1 Abs. 1 StromVG
). Wesentliches Element ist dabei die Entflechtung von Netzbetrieb und Elektrizitätsproduktion (
Art. 10 ff. StromVG
), was erst einen diskriminierungsfreien Netzzugang (
Art. 13 ff. StromVG
) erlaubt (BBl 2005 1648 Ziff. 2.2.3.1); Quersubventionierungen sind untersagt (
Art. 10 Abs. 1 StromVG
). Das Gesetz legt abschliessend fest, welche Komponenten der Strompreis für den Endverbraucher enthalten darf, nämlich (1) die anrechenbaren Kosten für die Netznutzung, (2) die Kosten für die Energielieferung sowie (3) die Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen (
Art. 6 Abs. 3 Satz 2,
Art. 7 Abs. 2 Satz 2 StromVG
; WEBER/MANNHART, Neues Strompreisrecht: Kontrollkriterien und Kontrollmethoden für Elektrizitätstarife sowie Netznutzungstarife und -entgelte, ZBl 109/2008 S. 457). Diese Preiskomponenten müssen auf der Rechnung an den Endkunden transparent ausgewiesen werden (
Art. 12 Abs. 2 StromVG
; vgl. Weisung 2/2011 der ElCom vom 12. Mai 2011 "Transparente und vergleichbare Rechnungsstellung"). Die anrechenbaren Kosten für die
Netznutzung
umfassen die Betriebs- und Kapitalkosten eines sicheren, leistungsfähigen und effizienten Netzes unter Einschluss eines angemessenen Betriebsgewinns (
Art. 15 StromVG
) und werden durch die ElCom reguliert (
Art. 22 Abs. 2 lit. a und b StromVG
). Die Preise für die
Energielieferung
werden im Netzzugangsmodell, bei welchem die Endverbraucher freie Wahl des Lieferanten haben, zivilrechtlich bzw. vertraglich festgelegt und sind einer staatlichen Beeinflussung entzogen (vgl.
Art. 94 Abs. 4 BV
; Urteil 2C_739/2010 vom 6. Juli 2011 E. 3.3, in: ZBl 113/2012 S. 215; WEBER/MANNHART, a.a.O., S. 457 ff.). Dasselbe gilt für die Lieferung an Energieversorgungsunternehmen, die ebenfalls freie Wahl des Lieferanten haben
BGE 138 I 454 S. 464
(BBl 2005 1621, 1645 f.; WALDNER/RECHSTEINER, a.a.O., Rz. 32). Für feste Endverbraucher und (in der zweiten Marktöffnungsphase) im Wahlmodell abgesicherte Stromversorgung wird der Energiepreis für die Endverbraucher aufgrund einer Kostenrechnung ebenfalls durch die ElCom reguliert (Art. 6 Abs. 4 Satz 2 und Art. 7 Abs. 3 Satz 2 sowie
Art. 22 Abs. 2 lit. a und b StromVG
). Er muss "angemessen" sein (
Art. 6 Abs. 1 und
Art. 7 Abs. 1 StromVG
) und orientiert sich an den Gestehungskosten einer effizienten Produktion und an langfristigen Bezugsverträgen des Verteilnetzbetreibers. Übersteigen diese Kostenposten in ihrer Addition den aktuellen Marktpreis, ist auf Letzteren abzustellen (Art. 4 der Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 [StromVV; SR 734.71]; WEBER/MANNHART, a.a.O., S. 463 ff.; WEBER/KRATZ/MANNHART, Stromversorgungsrecht, Ergänzungsbd. Elektrizitätswirtschaftsrecht, 2009, S. 23 ff.).
Im Unterschied zur Rechtslage vor Inkrafttreten des Stromversorgungsgesetzes enthält das Bundesrecht damit neu eine Strompreisregulierung, die namentlich auch eine Preisobergrenze beinhaltet. Die einzige Strompreiskomponente, die nicht bundesrechtlich geregelt ist und nicht der Regulierung durch die ElCom unterliegt, sind die Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen (
Art. 14 Abs. 1 StromVG
): Diese richten sich nach den einschlägigen Gesetzen von Bund und Kantonen (vgl.
BGE 138 II 70
) und müssen transparent ausgewiesen werden (
Art. 12 Abs. 2 StromVG
; BBl 2005 1678 f.). Der Begriff der Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen kann weit ausgelegt werden (vgl. auch Stellungnahme des Fachsekretariats ElCom vom 17. Februar 2011, Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen, S. 1). Es muss sich aber um Leistungen an ein Gemeinwesen handeln; Vergütungen wie die hier zur Diskussion stehenden, welche von einem Netzbetreiber an private Elektrizitätsproduzenten bezahlt werden müssen, fallen nicht darunter. Im Übrigen bestehen kantonale Zuständigkeiten nur noch, soweit das Stromversorgungsrecht entsprechende Vorbehalte enthält (vgl.
Art. 5 sowie
Art. 14 Abs. 4 StromVG
).
3.6.4
In diesem neuen gesetzlichen System haben Mehrkosten, die sich daraus ergeben, dass das Versorgungsunternehmen den Strom infolge von Abnahme- und Vergütungspflichten zu höheren als Marktpreisen einkaufen muss, idealtypisch keinen Raum mehr. Der Bundesgesetzgeber wollte aber trotzdem die vermehrte Produktion erneuerbarer Energie fördern und sah zu diesem Zweck vor, dass die Netzbetreiber Elektrizität aus Neuanlagen für erneuerbare Energien zu höheren als Marktpreisen übernehmen müssen (
Art. 7a EnG
;
BGE 138 I 454 S. 465
vgl. E. 3.4.3 hiervor; BBl 2005 1623 f.). Die nicht durch Marktpreise gedeckten Kosten, die sich daraus für den Netzbetreiber ergeben, werden mit einem Zuschlag auf die Übertragungskosten der Hochspannungsnetze finanziert (
Art. 15b Abs. 1 lit. a EnG
;
Art. 3j EnV
), der auf die Endverbraucher überwälzt werden kann (
Art. 15b Abs. 2 EnG
). Die Höhe dieses Zuschlags ist bundesrechtlich festgelegt und plafoniert (
Art. 15b Abs. 3 und 4 EnG
), ebenso die Aufteilung des Ertrags auf die einzelnen erneuerbaren Energien (
Art. 7a Abs. 4 EnG
). Die Höhe und der Verwendungszweck des Zuschlags wurden im Gesetzgebungsprozess ausgiebig diskutiert (vgl. AB 2005 N 1084-1096; 2006 S 870-884, 889-900; 2006 N 1779-1787; 2007 S 49-56; 2007 N 461-463). Das Gesetz ist letztlich ein Kompromiss zwischen den konträren Anliegen, einerseits die erneuerbaren Energien zu fördern und andererseits trotzdem die Elektrizitätspreise für die Endkunden nicht allzu stark ansteigen zu lassen. Unbestritten war aber, dass nur Elektrizität aus erneuerbaren Energien mit der kostendeckenden Einspeisevergütung gefördert werden soll (BBl 2005 1622 ff., 1669). Streitigkeiten im Zusammenhang mit diesen Anschlussbedingungen und den Zuschlägen beurteilt die ElCom (
Art. 25 Abs. 1
bis
EnG
).
3.6.5
Diese umfassende bundesrechtliche Neuregelung des Stromversorgungsrechts bedingt eine Neudefinition der Rolle der Kantone im Rahmen der Elektrizitätsversorgung (MAHAIM, a.a.O., S. 94 f.). Versorgungsmonopole und Bezugspflichten wurden mit Inkrafttreten des Stromversorgungsgesetzes aufgehoben (BBl 2005 1678; BALTHASAR, a.a.O., S. 58; WEBER/KRATZ/MANNHART, a.a.O., S. 7) und damit auch die vorher bestehende Möglichkeit, von den Endkunden Gesamtpreise zu erheben, welche Quersubventionierungen oder andere Mehrkosten enthielten (vgl. E. 3.6.2 hiervor). Mit Ausnahme der Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen (
Art. 14 Abs. 1 StromVG
) sind neu alle Strompreiskomponenten (Netznutzung, Energiepreis und Mehrkosten infolge der kostendeckenden Einspeisevergütung) bundesrechtlich geregelt (
Art. 14 und 15 StromVG
;
Art. 7, 7a und 15b EnG
) und durch die ElCom reguliert (
Art. 22 Abs. 2 lit. a und b StromVG
;
Art. 25 Abs. 1
bis
EnG
). In einem solchen System besteht kein Platz mehr für eine zusätzliche Strompreiskomponente, die durch kantonale Behörden gestützt auf weitergehende kantonale Vergütungspflichten angeordnet wird: Müsste ein Elektrizitätsversorgungsunternehmen aufgrund solcher kantonaler Vorschriften Elektrizität zu einem höheren als dem Marktpreis übernehmen, so könnte es diese Mehrkosten nicht auf die
BGE 138 I 454 S. 466
Endkunden überwälzen, da es sich dabei weder um anrechenbare Netzkosten (
Art. 15 StromVG
) noch um Abgaben und Leistungen an das Gemeinwesen (
Art. 14 Abs. 1 StromVG
) handelt und der Zuschlag nach
Art. 15b Abs. 1 lit. a EnG
dafür nicht vorgesehen ist. Es kann die Mehrkosten aber auch nicht über den Energiepreis auf den Endkunden überwälzen, da auch diese Preiskomponente einer bundesrechtlichen Preisbegrenzung und der Kontrolle durch die ElCom unterliegt. Eine solche Verpflichtung hätte somit zur Folge, dass die Netzbetreiber verpflichtet würden, Kosten zu tragen, die sie - anders als die bundesrechtlich geregelten Mehrkosten nach
Art. 7a Abs. 2 EnG
- nicht auf die Endkunden überwälzen könnten. Eine solche finanzielle Belastung ginge zu Lasten des Betriebsgewinns der Netzbetreiber, der aber seinerseits durch die ElCom reguliert wird (
Art. 15 Abs. 1 Satz 2 StromVG
).
3.6.6
In diesem System erhalten
Art. 7 und 7a EnG
- wie die Beschwerdeführerin im Ergebnis mit Recht vorbringt - eine neue Funktion: aArt. 7 EnG war eine bundesrechtliche Minimalvorschrift in einem grundsätzlich kantonal geregelten Bereich. Kantonal waren daher systemkonform auch der Vollzug dieser Vorschriften (aArt. 7 Abs. 6 EnG) und der Ausgleichsfonds zugunsten derjenigen Unternehmen, welche überproportional elektrische Energie von unabhängigen Produzenten übernehmen mussten (aArt. 7 Abs. 7 EnG in der ursprünglichen Fassung). Heute bilden die
Art. 7 und 7a EnG
Teil einer umfassenden bundesrechtlichen Stromversorgungsregelung, die insbesondere auch den Preis der Elektrizität reguliert. In diesem Rahmen obliegt systemkonform neu auch der Vollzug der
Art. 7 und 7a EnG
der ElCom (
Art. 25 Abs. 1
bis
EnG
), weil die Zuschläge zur Finanzierung dieser Mehrkosten (
Art. 15b EnG
) in die Netzkosten einfliessen, welche ebenfalls von der ElCom reguliert werden. Eine zusätzliche Vergütungskomponente, die durch kantonale Behörden angeordnet und sich auf die Elektrizitätstarife auswirken würde, hat daneben keinen Raum mehr.
3.7
An diesem Ergebnis vermögen auch die Hinweise der Vorinstanz auf die Botschaft zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz (BBl 2005 1611) oder auf das Schreiben der ElCom vom 17. Februar 2011 an das BUWD nichts zu ändern, die belegen sollen, dass die in Frage stehenden Vorschriften weiterhin zulässig seien: Der Hinweis auf Ziff. 2.2.2.1 der Botschaft, wonach kantonale Bestimmungen weiterhin zulässig seien (BBl 2005 1644 f.), bezieht sich auf die Netzgebiete und Anschlussgarantien (
Art. 5 StromVG
). Der Hinweis in Ziff. 5.4 der Botschaft
BGE 138 I 454 S. 467
(BBl 2005 1678) auf die verbleibenden kantonalen Kompetenzen bezieht sich einerseits auf den Bereich der Stromproduktion und damit auf die kantonale Verfügungsgewalt über die Wasservorkommen (
Art. 76 Abs. 4 BV
), andererseits auf den Bereich der sparsamen und rationellen Energieverwendung (
Art. 89 BV
); dies betrifft vor allem die in
Art. 89 Abs. 4 BV
genannten Massnahmen betreffend den Verbrauch von Energie in Gebäuden, für welche kantonale Zuständigkeit besteht (vgl. Urteil 1C_36/2011 vom 8. Februar 2012 E. 3.1, in: ZBl 113/2012 S. 381), ferner Förderungsmassnahmen, für welche nach
Art. 89 Abs. 1 BV
eine parallele Zuständigkeit von Bund und Kantonen besteht. Dies kann aber nicht bedeuten, dass kantonale Vergütungspflichten weiterhin zulässig sein sollen, die im Widerspruch zur neuen gesetzlichen Stromversorgungsregelung stehen. Die Botschaft hat denn auch die kantonalen Kompetenzen zur Festlegung von Tarifen bzw. Tarifstrukturen nur vorbehalten, "soweit diese nicht bereits durch das Stromversorgungsgesetz determiniert sind" (BBl 2005 1678). Diese Kompetenz kann also nur in dem Rahmen bestehen, den das Stromversorgungsgesetz und die Regulierung durch die ElCom belassen, nämlich für die kantonalen Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen (BBl 2005 1650 ff.); um solche Abgaben und Leistungen handelt es sich bei den in der Botschaft ausdrücklich erwähnten zweckgebundenen Strompreiszuschlägen für Sparmassnahmen und erneuerbare Energie, Lenkungsabgaben auf dem Stromverbrauch oder Gebühren für die Benützung von öffentlichem Grund und Boden. Vorliegend geht es aber nicht um solche Abgaben an Gemeinwesen, sondern um Vergütungsverpflichtungen zu Gunsten privater Stromproduzenten.
3.8
Schliesslich ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch nicht einschlägig, dass gemäss den Empfehlungen und Vollzugshilfen für die Umsetzung der Anschlussbedingungen der Elektrizitätsproduktion gemäss
Art. 7 EnG
und
Art. 28a EnG
des Bundesamtes für Energie vom 1. Januar 2010, S. 5, "höhere Vergütungen" möglich sind: Erstens bezieht sich diese Empfehlung nur auf den von der ElCom zu versehenden Vollzug des Bundesrechts und sagt nichts darüber aus, ob kantonale Zuständigkeiten und Vorschriften daneben zulässig sind. Sodann beziehen sich die "höheren Vergütungen" nur auf den dort empfohlenen Preis, der einen Abzug von 8 % vom Endkundenpreis für Energie eines Standardstromproduktes für die gebundenen Kleinkonsumenten (Verbrauchsprofil H4) vorsieht, aber nicht auf einen Preis, der unter Umständen ein Mehrfaches des Marktpreises beträgt.
BGE 138 I 454 S. 468
3.9
Bei diesem Ausgang braucht nicht näher diskutiert zu werden, ob die Förderung der Elektrizitätsproduktion aus fossilen Energien der eidgenössischen CO
2
-Gesetzgebung geradezu entgegenliefe, wie die Beschwerdeführerin vorbringt. Mit der Beschwerdegegnerin kann angenommen werden, dass es durchaus energiepolitisch Sinn macht, Strom aus Abwärme zu nutzen, die ohnehin produziert wird. Dies ist aber auch weiterhin möglich: Die Beschwerdegegnerin führt selber aus, sie habe auch ohne Abnahmeverpflichtung den Strom zeitweilig an ein anderes Versorgungsunternehmen verkauft. Das kann sie nach wie vor tun, wobei sie allerdings dafür wohl nur marktgerechte Preise erzielen kann. Zur Diskussion steht hier nur die Frage, ob sie für ihren Strom gestützt auf kantonale Vorschriften eine höhere Vergütung verlangen kann. Dies ist nach dem Gesagten zu verneinen.
3.10
Besteht somit keine Zuständigkeit der kantonalen Behörden für die Anordnung der umstrittenen Vergütungspflichten, kann der angefochtene Entscheid ersatzlos aufgehoben werden. Eine Überweisung an die ElCom erübrigt sich, da diese nur Bundesrecht anwendet, wogegen die Beschwerdegegnerin ihren Anspruch einzig auf kantonales Recht stützt und selber nicht behauptet, einen bundesrechtlichen Anspruch zu haben. | public_law | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
be267507-c568-4013-b10b-43e21dc25bb2 | Urteilskopf
104 II 255
42. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. Oktober 1978 i.S. Bissig gegen Bissig und Mitbeteiligte | Regeste
Bäuerliches Erbrecht: Ungeteilte Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert (
Art. 620 ZGB
).
Die ungeteilte Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes, das keine Wohnstätte umfasst, an einen geeigneten Erben, der Miteigentümer des von ihm bewohnten, unter dem Gesichtspunkt der Bewirtschaftung des Gewerbes günstig gelegenen Hauses ist, ist zulässig. | Sachverhalt
ab Seite 255
BGE 104 II 255 S. 255
Zum Nachlass des am 27. Dezember 1973 verstorbenen Josef Bissig gehört das landwirtschaftliche Grundstück Geissmattli/Rütheliweid (Grundbuch Wolfenschiessen Nr. 558) mit einer Gesamtfläche von rund 9 Hektaren, auf dem eine Scheune mit Stall, jedoch kein Wohnhaus steht.
Am 23. Januar 1976 reichte Franz Bissig-Feierabend, ein gesetzlicher Erbe des Josef Bissig, beim Kantonsgericht von Nidwalden gestützt auf
Art. 620 ZGB
Klage ein auf ungeteilte Zuweisung der Liegenschaft Geissmattli/Rütheliweid zum Ertragswert von Fr. 33'500.-. Diesem Begehren schlossen sich siebzehn seiner neunzehn Miterben an. Alfred Bissig-Mathis, ebenfalls gesetzlicher Erbe des Josef Bissig, erhob Widerklage mit dem Antrag, die Liegenschaft sei zu den gleichen Bedingungen ihm zuzuweisen. Er wurde darin vom Miterben Walter Bissig-Töngi unterstützt.
Mit Urteilen vom 16. Februar/2. März 1977 bzw. vom 1. Dezember 1977 hiessen das Kantons- und das Obergericht von Nidwalden die Klage gut.
BGE 104 II 255 S. 256
Gegen den zweitinstanzlichen Entscheid hat Alfred Bissig unter Erneuerung der im kantonalen Verfahren gestellten Anträge Berufung erhoben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Dass die streitige Liegenschaft unter dem Gesichtspunkt der Betriebsgrösse und der Ertragsfähigkeit des Landes eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz zu bieten vermag, hat der Berufungskläger schon im kantonalen Verfahren anerkannt. Hingegen macht er geltend, das Grundstück könne wegen des Fehlens einer dazugehörenden Wohngelegenheit für den Betriebsinhaber nicht als wirtschaftliche Einheit im Sinne von
Art. 620 Abs. 1 ZGB
bezeichnet werden; sollte dem Übernehmer zugestanden werden müssen, dass er diese Voraussetzung nachträglich noch schaffe, müssten bei der Ermittlung des Ertrages, den die Liegenschaft abwerfe, die Kosten für den Bau eines geeigneten Wohnhauses oder für die Miete einer angemessenen Wohnung mitberücksichtigt werden, was dann die Annahme nicht mehr zulassen würde, es sei eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz gewährleistet.
Es trifft zu, dass in Rechtsprechung und Lehre allgemein dafür gehalten wird, die ungeteilte Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert setze grundsätzlich voraus, dass dieses nicht nur die notwendigen Ökonomiegebäude, sondern auch eine geeignete Wohnstätte für den Betriebsinhaber aufweise (vgl.
BGE 89 II 20
E. 1b;
BGE 82 II 7
f.;
BGE 50 II 328
; SCHER, N. 23 zu
Art. 620 ZGB
; TUOR/PICENONI, N. 6 zu
Art. 620 ZGB
; KAUFMANN, Das neue ländliche Bodenrecht der Schweiz, S. 115; COMMENT, Le droit successoral paysan, in ZBJV 90/1954, S. 333; STEIGER, Zur Frage des Anwendungsbereiches und der Geltungskraft des bäuerlichen Erbrechts sowie der allgemeinen Voraussetzungen der Integralzuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes, Berner Diss. 1966, S. 54 und 69; STUDER, Die Integralzuweisung landwirtschaftlicher Gewerbe nach der Revision des bäuerlichen Zivilrechts von 1972, Freiburger Diss. 1975, S. 97). BOREL/NEUKOMM (Das bäuerliche Erbrecht, 4. A., S. 31) sind immerhin der Ansicht, es sei nicht zu schematisch vorzugehen und das Vorhandensein einer Wohnung nicht zur unumstösslichen Bedingung zu machen.
Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat der Berufungsbeklagte Nr. 1 das streitige
BGE 104 II 255 S. 257
Grundstück, auf dem ein Wohnhaus fehlt, seit zehn Jahren gepachtet und während dieser Zeit stets in einer Wohnung des Parketteriegebäudes gelebt, das 100 bis 150 Meter vom Stall entfernt steht und in dem auch schon der Erblasser gewohnt hatte. Der Berufungsbeklagte Nr. 1 ist Miteigentümer des erwähnten Hauses. Es drängt sich bei dieser Sachlage die Frage auf, ob die objektiven Voraussetzungen einer Zuweisung gemäss
Art. 620 ZGB
unter Umständen auch dann als erfüllt zu betrachten seien, wenn die notwendigen Elemente (genügende Landfläche, Ökonomiegebäude und Wohnstätte) zwar nicht alle zur Erbschaft gehören aber durch die Integralzuweisung eigentumsmässig zusammenkämen.
Die am 15. Februar 1973 in Kraft getretene Neufassung des
Art. 620 Abs. 2 ZGB
sieht vor, dass bei der Beurteilung, ob eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz gegeben sei, auch Anteile an Liegenschaften und für längere Dauer mitbewirtschaftete Liegenschaften berücksichtigt werden können, wobei zum Beispiel an Fälle gedacht wurde, da der Erblasser eine Liegenschaft seit langem und noch für lange Zeit zum fraglichen Gewerbe hinzugepachtet hatte (vgl. Amtl. Bull. S 1971 S. 403). Durch die Novelle wurden also nachlassfremde Kriterien eingeführt. Gewiss liegen diese auf seiten des Erblassers, wogegen es hier darum geht, ob ein objektiver Umstand auf seiten des möglichen Übernehmers in Betracht gezogen werden könne. Der wirtschaftliche Effekt ist indessen in beiden Fällen der gleiche (vgl. ESCHER, Ergänzungslieferung zum landwirtschaftlichen Erbrecht, N. 6 zu
Art. 620 ZGB
), so dass auch aus der Sicht des Zwecks der Bestimmungen über das bäuerliche Erbrecht, einen gesunden und leistungsfähigen Bauernstand zu erhalten und bestehende landwirtschaftliche Betriebe vor der Zersplitterung zu bewahren (
BGE 95 II 395
mit Hinweisen), kein Unterschied besteht. Eine unterschiedliche Behandlung wäre hier um so weniger angebracht, als die durch den neuen
Art. 620 Abs. 2 ZGB
zugelassenen Entscheidungsfaktoren sehr oft auf obligatorischen Rechtsgeschäften beruhen und insofern - wegen der allfälligen Einflüsse Dritter - eine Ungewissheit in sich bergen, was bei der Tatsache, dass der mögliche Übernehmer Eigentümer bzw. Miteigentümer einer geeigneten Wohnstätte ist, nicht zutrifft.
Die Annahme der Vorinstanz, die objektiven Voraussetzungen für eine Integralzuweisung seien unter Berücksichtigung
BGE 104 II 255 S. 258
der dem Berufungsbeklagten Nr. 1 zur Verfügung stehenden Wohnung erfüllt, verstösst nach dem Gesagten nicht gegen Bundesrecht, zumal bei den gegebenen Entfernungen das Land ohne weiteres von einem Zentrum aus durch die gleichen Arbeitskräfte zweckmässig bewirtschaftet werden kann (vgl.
BGE 89 II 19
). Bei dieser Sachlage waren von vornherein keine Kosten für den Bau eines Wohnhauses bzw. für die Miete einer geeigneten Wohnung zu berücksichtigen, so dass der Entschluss des Obergerichts, trotz Antrag des Berufungsklägers kein entsprechendes Gutachten einzuholen, nicht zu beanstanden ist. | public_law | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
be2836b2-8d8b-47fd-9e5c-c3446befebe8 | Urteilskopf
138 I 113
9. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Gemeinde X. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_294/2011 vom 29. Dezember 2011 | Regeste
Art. 9 BV
; Art. 10 des Gesetzes vom 14. Juni 2006 über das Arbeitsverhältnis der Mitarbeitenden des Kantons Graubünden; Rechtzeitigkeit der fristlosen Entlassung durch den Arbeitgeber.
Zusammenfassung der Kriterien, welche hinsichtlich der Erklärungsfrist für die fristlose Kündigung im privatrechtlichen (E. 6.3) und im öffentlich-rechtlichen (E. 6.4) Arbeitsverhältnis zu berücksichtigen sind.
Mit Blick auf die Besonderheiten der Kündigung eines öffentlich-rechtlichen im Vergleich zu einem privatrechtlichen Anstellungsverhältnis wurde die fristlose Entlassung eines Lehrers angesichts der konkreten Umstände als nicht verwirkt betrachtet (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 138 I 113 S. 114
A.
A., geb. 1948, war seit dem Schuljahr 1984 als Primarlehrer in der Gemeinde X. angestellt. Am 2./3. Juli 2007 führte er als Klassenlehrer mit der Primarschulklasse 6b eine zweitägige Schulreise nach B. mit Übernachtung im Hotel durch. Bei einer Zimmerkontrolle um 23.30 Uhr stellte er fest, dass sich trotz Verbots vier Mädchen im Knabenzimmer aufhielten. Er hielt daraufhin eines der Mädchen fest, wobei der genaue Geschehensablauf (Packen an der Schulter oder Würgen bzw. beidhändiges Umfassen des Halses) von den Betroffenen unterschiedlich dargestellt wurde. Eine der betroffenen Schülerinnen rief daraufhin ihre Eltern an. Die alarmierte Polizei führte eine nächtliche Befragung durch. Am 4. Juli 2007 beschloss der Schulrat nach Anhörung von A., diesen per sofort vom Schuldienst zu suspendieren.
Nach Durchführung weiterer Abklärungen zum Vorfall fand am 26. Juli 2007 eine Besprechung zwischen dem Schulleiter, dem Schulratspräsidenten und dem Rechtskonsulenten einerseits, sowie A., seiner den Schulausflug begleitenden Partnerin und dessen Rechtsvertreter anderseits, statt. Am 27. Juli 2007 beschloss der Schulrat, das Anstellungsverhältnis mit dem Klassenlehrer fristlos aufzulösen und eröffnete dies A. am 30. Juli 2007. Mit Schreiben vom 30. Juli 2007 bezeichnete dessen Rechtsvertreter die fristlose Kündigung als ungerechtfertigt und erklärte, sein Mandant biete der Gemeinde weiterhin seine Dienste an. Die schriftlich begründete Kündigungsverfügung wurde diesem am 27. August 2007 zugestellt.
B.
A. gelangte daraufhin an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Dabei beanstandete er die Rechtmässigkeit der fristlosen Entlassung. Zudem beantragte er die Zahlung von Fr. 130'642.85 sowie einer Pönalentschädigung von Fr. 18'549.90, je zuzüglich Zins von jährlich 5 % seit dem 28. Juli 2007 und Abrechnung der Sozialversicherungsbeiträge.
Das kantonale Verwaltungsgericht sistierte das Verfahren bis zum Abschluss des Verfahrens in der gegen A. erhobenen Strafanzeige wegen Tätlichkeit. Das Kantonsgericht sprach diesen mit Entscheid vom 27. Mai 2009 vom Vorwurf der Tätlichkeit frei, weil zwar der objektive Tatbestand erfüllt war, es jedoch am Vorsatz fehlte.
BGE 138 I 113 S. 115
Das Verwaltungsgericht hob die Sistierung auf, setzte den Schriftenwechsel fort und führte eine mündliche Hauptverhandlung durch. Im Laufe des Verfahrens reduzierte A. die Höhe der Pönalentschädigung auf brutto Fr. 9'274.95, nebst Zins von 5 %. Mit Entscheid vom 20. Dezember 2010 wies das kantonale Gericht die Beschwerde bzw. Klage ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A. beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei die Gemeinde X. zu verpflichten, ihm brutto Fr. 130'642.85 (abzüglich Fr. 7'923.50 an erzieltem Einkommen) und Fr. 9'274.95 zu zahlen, zuzüglich Verzugszins; zudem seien die Sozialversicherungsbeiträge abzurechnen. Eventuell sei die Sache an das kantonale Gericht zurückzuweisen.
Die Gemeinde X. und das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
6.1
Der Beschwerdeführer beanstandet des Weitern die fristlose Entlassung in zeitlicher Hinsicht. Das rechtliche Gehör zu den ihm zur Last gelegten Vorwürfen sei ihm bereits am 4. Juli 2007 gewährt worden. Weitere Untersuchungen hätten nicht abgewartet werden müssen. Bereits mit Schreiben vom 19. Juli 2007 sei ihm mitgeteilt worden, dass eine fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht ausgeschlossen sei. Die fristlose Entlassung sei schliesslich am 27. Juli 2007 aufgrund derselben Erkenntnisse ausgesprochen worden, wie sie bereits am 4. Juli 2007 festgestanden hätten. Ein valabler Grund für die Verspätung habe daher nicht bestanden. Nach Auffassung des Beschwerdeführers beruht die vorinstanzliche Bejahung der Rechtzeitigkeit der fristlosen Entlassung auf einer willkürlichen Auslegung des kantonalen Personalgesetzes und widerspricht Doktrin und Praxis zu
Art. 337 OR
, welche dem Kündigenden für die fristlose Entlassung im Normalfall eine Reaktionszeit von zwei bis drei Arbeitstagen und bei einem Gremium allenfalls von bis zu einer Woche zugestehen würden.
6.2
Aus der gesetzlichen Regelung ergibt sich nicht, innerhalb welcher Zeitspanne eine fristlose Entlassung ausgesprochen werden
BGE 138 I 113 S. 116
muss. Art. 10 Abs. 1 des Gesetzes vom 14. Juni 2006 über das Arbeitsverhältnis der Mitarbeitenden des Kantons Graubünden (Personalgesetz, PG/GR; BR 170.400) entspricht praktisch wörtlich Art. 337 Abs. 1 erster Satzteil OR.
Die Auflösung eines Arbeitsverhältnisses ohne Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist zeitigt für beide Seiten nachteilige Folgen. Beim Arbeitgeber fallen personelle Ressourcen aus, während der entlassenen Person der zur Deckung des Lebensunterhalts normalerweise erforderliche Arbeitserwerb entgeht und sie ihr Betätigungsfeld sowie den Kollegenkreis verliert. Fristlose Entlassungen führen zudem häufig zu Rechtsstreitigkeiten. Allein diese Umstände gebieten sowohl in privatrechtlichen als auch in öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnissen eine sorgfältige und allenfalls gerichtlicher Überprüfung standhaltende Abklärung der Verhältnisse, einschliesslich einer Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen, bevor die Kündigung ausgesprochen wird. Die Vorinstanz verweist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, dass rufschädigende Vorverurteilungen zu vermeiden sind.
6.3
6.3.1
Aus dem Wesen des wichtigen Grundes hat die zu
Art. 337 OR
ergangene privatrechtliche bundesgerichtliche Rechtsprechung abgeleitet, dass der Kündigungsberechtigte sich mit der Aussprechung der fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht ungebührlich lange Zeit lassen darf. Ist ein wichtiger Grund gegeben, so ist die fristlose Kündigung sofort auszusprechen. Andernfalls ist anzunehmen, das Einhalten der ordentlichen Kündigungsfrist sei für den Kündigenden subjektiv zumutbar, und ist das Recht auf eine sofortige Vertragsauflösung verwirkt (
BGE 130 III 28
E. 4.4 S. 34;
BGE 123 III 86
E. 2a S. 87;
BGE 99 II 308
E. 5a S. 310;
BGE 97 II 142
E. 2a S. 146).
6.3.2
Dabei ist nach den Umständen des konkreten Falles zu entscheiden, innert welcher Frist dem Berechtigten billigerweise ein Entschluss darüber zuzumuten ist, ob er von seinem Recht zur fristlosen Aufhebung des Vertrags Gebrauch machen will. In der Regel wird eine Überlegungsfrist von zwei bis drei Arbeitstagen zum Nachdenken und Einholen von Rechtsauskünften als angemessen angesehen. Ein Hinauszögern über diese Zeitspanne ist nur zulässig, wenn es mit Rücksicht auf die praktischen Erfordernisse des Alltags- und Wirtschaftslebens als verständlich und berechtigt erscheint (
BGE 130 III 28
E. 4.4 S. 34 mit Hinweisen; Urteil 4C.345/2001
BGE 138 I 113 S. 117
vom 16. Mai 2002 E. 3.2). Eine Verlängerung von einigen Tagen (gemäss Urteil 4A_569/2010 vom 14. Februar 2011 E. 3.1 von etwa einer Woche) ist etwa dann zulässig, wenn bei einer juristischen Person die Entscheidungskompetenz einem mehrköpfigen Gremium zusteht und die Willensbildung daher aufwendiger ist oder wenn Arbeitnehmervertreter anzuhören sind (Urteile 4C.291/2005 vom 13. Dezember 2005 E. 3.2; 4C.348/2003 vom 24. August 2004 E. 2; 4C.382/1998 vom 2. März 1999 E. 1b; 4C.282/1994 vom 21. Juni 1995 E. 3).
6.3.3
Bei einem klaren Sachverhalt muss anders vorgegangen werden als in Fällen, in denen zuerst Abklärungen notwendig sind oder Verfehlungen erst langsam an den Tag treten (Urteile 4A_238/2007 vom 1. Oktober 2007 E. 4.1; 4C.188/2006 vom 25. September 2006 E. 2; 4C.348/2003 vom 24. August 2004 E. 3.2; 4C.345/2001 vom 16. Mai 2002 E. 3.2). Geht es bei der Abklärung darum, zuerst das Ausmass der Verfehlung abschätzen zu können, so wird die Überlegungsfrist notwendigerweise erst an die Abklärungsfrist anschliessen. Die Art der Vorwürfe (beispielsweise sexuelle Belästigungen) kann eine längere Abklärungsfrist rechtfertigen (Urteil 4A_238/2007). Ist der Vorwurf an den Arbeitnehmer klar und kann sich der Arbeitgeber schon bei der Abklärung des Sachverhalts überlegen, wie er reagieren will, wenn sich der Vorwurf als zutreffend erweist, rechtfertigt es sich nicht, ihm nach der Abklärungsfrist noch eine Überlegungsfrist für die fristlose Entlassung einzuräumen (Urteil 4C.187/2004 vom 5. Juli 2004 E. 4.1). Von einem grösseren Unternehmen ist zu erwarten, dass sich dieses so organisiert, dass wesentliche Entscheidungen auch bei Ferienabwesenheit des Geschäftsführers gefällt werden können, zumal wenn von vornherein mit solchen Entscheiden gerechnet werden muss (Urteil 4C.345/2001 vom 16. Mai 2002 E. 4.2). Liegt ein konkreter nennenswerter Verdacht vor, bei dessen Erhärtung der Arbeitgeber in Betracht zieht, das Arbeitsverhältnis sofort zu beenden, ist zu verlangen, dass der Arbeitgeber unverzüglich alle ihm zumutbaren Massnahmen ergreift, um Klarheit zu gewinnen (Urteil 4A_251/2009 vom 29. Juni 2009 E. 2.1).
6.3.4
In der Literatur zu
Art. 337 OR
wird bezüglich der Frage, wie viele Tage mit "sofort", "umgehend" oder "innert angemessener Frist" gemeint sind, weitgehend die "Zwei-bis-drei-Tage-Regel" des Bundesgerichts übernommen (vgl. ROGER RUDOLPH, Bagatelldelikte am
BGE 138 I 113 S. 118
Arbeitsplatz: ein ausreichender Grund für eine fristlose Entlassung?, AJP 2010 S. 1521). STREIFF/VON KAENEL (Arbeitsvertrag, 6. Aufl. 2006, N. 17 zu
Art. 337 OR
) gehen davon aus, dass der rigorose Massstab des Bundesgerichts (2-3 Arbeitstage) im Einzelfall mindestens dann der Relativierung bedarf, wenn schützenswerte Gründe ein rasches Handeln verzögern. Müsse beispielsweise der Kündigungsentscheid von einem Gremium (z.B. Verwaltungsrat) in einer gemeinsamen Sitzung getroffen werden, könne sich die Reaktionsfrist auf bis zu einer Woche verlängern. Davon geht auch WOLFGANG PORTMANN (in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2007, N. 13 zu
Art. 337 OR
) aus, räumt jedoch ein, dass eine längere Frist gelten soll, wenn die angekündigte Antwort des Rechtsvertreters des Arbeitnehmers abzuwarten sei. GUSTAV WACHTER (Der Untergang des Rechts zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses, ArbR 1990 S. 42 ff.) weist darauf hin, dass auch bei komplizierter Organzusammensetzung nicht mehrere Wochen zugewartet werden könne, und zwar selbst dann nicht, wenn während der Ferienzeit nicht sämtliche Mitglieder anwesend sind. Werde der Arbeitnehmer im Hinblick auf die Klärung des Sachverhalts angehört, beginne die Frist grundsätzlich nach seiner Stellungnahme zu laufen. ADRIAN STAEHELIN (in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1996, N. 35 zu
Art. 337 OR
) geht von einer Überlegungsfrist von ein bis zwei Tagen aus, anerkennt aber, dass die Bedenkzeit ausnahmsweise in komplexen Fällen auch etwas länger dauern kann. HUMBERT/VOLKEN (Fristlose Entlassung [
Art. 337 OR
], AJP 2004 S. 564 ff.) vertreten die Auffassung, eine Frist von bis zu drei Tagen sei in jedem Fall rechtzeitig. Die kurze Frist habe den Vorteil einer einfachen Rechtsanwendung und diene der Rechtssicherheit. Sie räumen jedoch ein, dass sich die Frage, wie lange der Arbeitgeber mit der Erklärung der fristlosen Entlassung zuwarten darf, nicht nach einem absoluten Massstab beurteilen lässt.
6.4
6.4.1
Obwohl bei der Anwendung von
Art. 10 PG
/GR auf die (zivilrechtliche) bundesgerichtliche Rechtsprechung zu
Art. 337 OR
zurückgegriffen werden kann, lässt sich die Praxis, welche eine fristlose Kündigung aus wichtigen Gründen grundsätzlich nur innert einer Zeitspanne von einigen wenigen Arbeitstagen erlaubt, nicht unbesehen auf öffentlich-rechtliche Anstellungsverhältnisse übertragen. In diesem Bereich ergeht die Kündigung normalerweise in Form einer schriftlich begründeten Verfügung; dieser geht häufig eine
BGE 138 I 113 S. 119
Untersuchung voraus, besonders wenn Zweifel zu erhärten oder auszuschliessen sind. Zudem ist dem Angestellten nach öffentlich-rechtlichen Grundsätzen vor der Kündigungsverfügung das rechtliche Gehör einzuräumen (
Art. 29 Abs. 2 BV
). Dazu kommen die speziellen Verfahrensabläufe innerhalb der Verwaltung, die es nicht immer erlauben, unverzüglich über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu entscheiden, vor allem wenn nicht ein direkter Vorgesetzter, sondern die Wahl- und Aufsichtsbehörde zuständig ist (bereits erwähntes Urteil 8C_170/2009 E. 6.2.1; Urteile 2A.656/2006 vom 15. Oktober 2007 E. 5.2.1; 2A.495/2006 vom 30. April 2007 E. 4.1). Ist ein strafrechtlicher Sachverhalt oder dessen rechtliche Würdigung für den Ausgang eines Administrativverfahrens relevant, erweist sich nach der Rechtsprechung ein Verfahrensaufschub bis zum Abschluss des Strafprozesses als zulässig (Urteile 1P.47/2000 vom 25. April 2000 E. 2b; 2P.30/1993 vom 1. Oktober 1993 E. 6b und P.1211/1985 vom 12. März 1986 E. 4; vgl. auch Urteil 1P.127/2000 vom 8. Mai 2000 E. 3). Ebenfalls rechtsprechungsgemäss kann das Resultat einer Administrativuntersuchung (beispielsweise wegen Mobbing) abgewartet werden, bevor die fristlose Entlassung ausgesprochen wird. Zudem kann die Einschaltung einer paritätischen Kommission eine weitere Verzögerung rechtfertigen (bereits erwähntes Urteil 8C_170/2009 E. 6.2.2 f.).
6.4.2
Das öffentliche Personalrecht unterscheidet sich des Weitern insofern vom Arbeitsvertragsrecht des Obligationenrechts, als dem Gemeinwesen bei seinem Handeln verfassungsrechtliche Schranken auferlegt sind. Während der private Arbeitgeber sich auf die Privatautonomie und die Vertragsfreiheit berufen kann, bleibt der staatliche Arbeitgeber an die Grundrechte und die rechtsstaatlichen Grundsätze des Verwaltungsrechts (Gesetzmässigkeit, Rechtsgleichheit, öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit, Treu und Glauben, rechtliches Gehör) gebunden (Urteil 8C_340/2009 vom 24. August 2009, auszugsweise in: ARV 2009 S. 311; MARCO DONATSCH, Privatrechtliche Arbeitsverträge und der öffentliche Dienst, Jusletter vom 3. Mai 2010, Rz. 20 ff.; MARTIN BERTSCHI, Auf der Suche nach dem einschlägigen Recht im öffentlichen Personalrecht, ZBl 105/2004 S. 631 f. und 636; TOMAS POLEDNA, Annäherungen ans Obligationenrecht, in: Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Helbling/Poledna [Hrsg.], 1999, S. 220).
6.4.3
Schliesslich gilt es auch, auf die unterschiedlichen Rechtsfolgen einer widerrechtlichen fristlosen Entlassung im Privatrecht und
BGE 138 I 113 S. 120
im öffentlichen Dienstrecht hinzuweisen. Im Zivilrecht wird mit der fristlosen Entlassung das Arbeitsverhältnis rechtlich beendet, unabhängig davon, ob die Kündigung berechtigt war oder nicht (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 12 zu
Art. 337 OR
; PORTMANN, a.a.O., N. 1 zu
Art. 337c OR
). Entlässt der private Arbeitgeber den Arbeitnehmer fristlos ohne wichtigen Grund, so hat dieser Anspruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist oder durch Ablauf der bestimmten Vertragszeit beendigt worden wäre (
Art. 337c Abs. 1 OR
), oder auf eine besondere Entschädigung gemäss
Art. 337c Abs. 3 OR
von höchstens sechs Monatslöhnen. Die Rechtsfolgen einer unrechtmässigen fristlosen Entlassung sind im öffentlichen Personalrecht auf Bundesebene sowie in den massgebenden kantonalen und kommunalen Erlassen unterschiedlich ausgestaltet. Die Entschädigungsansätze sind unter Umständen höher als jene des OR. Eine unrechtmässig ergangene Kündigungsverfügung kann aufgehoben werden und - je nach gesetzlicher Ausgestaltung - einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung zur Folge haben (vgl. beispielsweise Art. 14 Abs. 1 und 2 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 [BPG; SR 172. 220.1]; HARRY NÖTZLI, Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen im Bundespersonalrecht, 2005, S. 163 Rz. 264; vgl. auch Urteil 8C_808/2010 vom 28. Juni 2011). Eine Stellenbesetzung vor der gerichtlichen Beurteilung der Rechtmässigkeit der fristlosen Entlassung ist somit unter Umständen mit Risiken behaftet. Die Verfügung eines öffentlich-rechtlichen Arbeitgebers über eine fristlose Kündigung kann vom angerufenen Gericht allenfalls in eine ordentliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses abgeändert werden, sofern ein sachlich zureichender Kündigungsgrund vorliegt (vgl.
BGE 137 I 58
E. 4.3.3 S. 65). Im Privatrecht gilt dagegen das Prinzip der Kündigungsfreiheit. Es bleibt darauf hinzuweisen, dass eine ordentliche Kündigung bei Lehrpersonen meistens nur auf das Ende eines Schuljahres hin möglich ist (vgl. Art. 34 Abs. 3 des Gesetzes vom 26. November 2000 für die Volksschulen des Kantons Graubünden [Schulgesetz; BR 421.000]).
6.5
Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die fristlose Entlassung im öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis für die kündigende Partei mit höheren Risiken verbunden ist als im Privatrecht, und zwar einerseits wegen den formellen Anforderungen an eine rechtmässige fristlose Entlassung und anderseits wegen den Folgen einer formell oder materiell widerrechtlichen fristlosen Entlassung für den
BGE 138 I 113 S. 121
Arbeitgeber und damit die öffentliche Hand. Daraus folgt, dass dem öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber eine längere Reaktionszeit zuzubilligen ist, damit er die Verfahrensvorschriften einhalten und den die Kündigung begründenden Sachverhalt abklären und nachweisen kann, bevor er die Kündigung ausspricht. Hingegen kann auch dem öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber nicht zugestanden werden, das Verfahren längere Zeit ruhen zu lassen, bzw. den Arbeitnehmer nicht über die Überprüfung des Arbeitsverhältnisses zu informieren. Während im Zivilrecht eine fristlose Kündigung in der Regel innert weniger Arbeitstage auszusprechen ist und eine längere Frist nur zugestanden wird, sofern praktische Erfordernisse des Alltags- und Wirtschaftslebens dies als berechtigt erscheinen lassen, vermögen im öffentlichen Personalrecht weitere sachliche Gründe (z.B. rechtliches Gehör, Verfahrensvorschriften) ein längeres Zuwarten zu rechtfertigen (vgl. Urteil 2A.495/2006 vom 30. April 2007 E. 4.1).
7.
Das kantonale Gericht hat in einlässlicher Würdigung der Chronologie der Ereignisse vom Juli 2007 erkannt, dass die aufgrund der eingegangenen Reaktionen besorgter Eltern sehr heikle Angelegenheit von den zuständigen Vertretern der Gemeinde trotz der angelaufenen Sommerferien äusserst zügig vorangetrieben worden sei. Die zu Beginn widersprüchlichen Sachverhaltsdarstellungen der betroffenen Parteien hätten einer sorgfältigen Abklärung bedurft. Dabei sei es auch darum gegangen, einer rufschädigenden Vorverurteilung entgegenzuwirken. Nach den Feststellungen der Vorinstanz reagierte die Gemeinde auf den Vorfall in der Nacht vom 2. auf den 3. Juli 2007 innerhalb von zwei Tagen, indem ein Dreier-Gremium des zuständigen Schulrats den Beschwerdeführer am 4. Juli 2007 zu den Vorfällen befragte. Dabei gab dieser über die genauen Abläufe und Vorkommnisse jener Nacht eine andere Version wieder als die betroffenen Schülerinnen. Seine Angaben zum Alkoholkonsum entsprachen zudem nicht der effektiv getrunkenen Menge. Aufgrund der in der Zwischenzeit getätigten Abklärungen und der Reaktionen besorgter Eltern gelangten die Vertreter der Gemeinde zur Überzeugung, dass eine Wiederaufnahme des Unterrichts durch den Beschwerdeführer zum damaligen Zeitpunkt nicht mehr zu verantworten war. Es wurde daher beschlossen, diesen mit sofortiger Wirkung vom Schulunterricht freizustellen und die Schülerinnen und Schüler der betroffenen Klasse vorzeitig in die Sommerferien zu entlassen. Noch am gleichen Tag teilte der Schulratspräsident dem Beschwerdeführer schriftlich mit, dass er bis auf Weiteres vom
BGE 138 I 113 S. 122
Schulunterricht suspendiert sei. Wie es nach den Sommerferien weitergehen werde, sei Gegenstand weiterer Abklärungen und Entscheidungen des Schulrats. Nach weiteren Gesprächen mit den betroffenen Eltern, den die handgreiflich angegangene Schülerin behandelnden Ärzten sowie der Polizei bestätigte der Schulrat drei Tage später, am 9. Juli 2007, die Suspendierung des Beschwerdeführers. Überdies wurde beschlossen und dem Beschwerdeführer am 12. Juli 2007 schriftlich eröffnet, dass dieser in demselben Schulhaus auch nach den Sommerferien 2007 keinen Schulunterricht mehr werde erteilen können und die Stelle ausgeschrieben werde. Die Gemeinde beauftragte zudem ihren Rechtskonsulenten mit der Abklärung der Sach- und Rechtslage im Hinblick auf das weitere Vorgehen. Mit der Freistellung von der Lehrtätigkeit gab die Gemeinde dem Beschwerdeführer unmissverständlich zu verstehen, dass sie sein pflichtwidriges Verhalten als gravierend einstufte und dieser mit weiteren Massnahmen rechnen musste. Obschon sich der Beschwerdeführer am 4. Juli 2007 zu den Ereignissen und zur Freistellung als erster Sofortmassnahme hatte äussern können, musste ihm die Gemeinde anschliessend auch noch hinsichtlich einer allfälligen vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses das rechtliche Gehör gewähren, bevor sie darüber beschliessen konnte. Darauf wies sie im Schreiben vom 12. Juli 2007 ausdrücklich hin. Die anschliessende zeitliche Verzögerung ist grösstenteils dem Beschwerdeführer selber zuzuschreiben. Wegen dessen Teilnahme an einem Weiterbildungsseminar wurde bis zur Woche vom 16. Juli 2007 kein Besprechungstermin vereinbart. Nach seiner Rückkehr beauftragte der Beschwerdeführer einen Rechtsvertreter mit der Interessenwahrung. Laut Schreiben vom 19. Juli 2007 kam dieser mit dem Rechtskonsulenten der Gemeinde überein, die Anhörung am 26. Juli 2007 durchzuführen. Gleichzeitig zeigte die Gemeinde an, dass eine fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht ausgeschlossen sei. Diese erneute Verzögerung ergab sich insbesondere, weil der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers vorgängig die Polizeiakten einsehen wollte. Nach der Unterredung vom 26. Juli 2007 beschloss der Schulrat an der Sitzung vom 27. Juli 2007 die fristlose Entlassung. Bei diesen Gegebenheiten kann nicht die Rede davon sein, dass die Gemeinde zu lange zugewartet und deshalb ihr Recht auf eine fristlose Kündigung verwirkt hätte. | public_law | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
be28b7ff-7b5b-466d-b898-2d90136642f7 | Urteilskopf
107 Ia 97
18. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 8. Juli 1981 i.S. Josef Knobel-Bruhin gegen Bezirksgericht March und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Formelle Rechtsverweigerung; res iudicata.
Ein Gericht, das mit der Begründung, es handle sich um eine res iudicata, auf eine Beschwerde in einer andern Streitsache nicht eintritt, begeht eine formelle Rechtsverweigerung.
Beim Entscheid über den Enteignungsbeschluss für den Landerwerb für eine Gewässerverbauung nach dem Wasserrechtsgesetz und dem Expropriationsgesetz des Kantons Schwyz geht es nicht um die gleiche Sache wie beim vorangegangenen Entscheid über die Anordnung der Ersatzvornahme. | Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 107 Ia 97 S. 98
Das Wasserrechtsgesetz des Kantons Schwyz vom 11. September 1973 (WRG) ordnet in den §§ 41 ff. die Gewässerverbauung. Projektierung, Krediterteilung, Bauausführung und Abrechnung obliegen den Wuhrkorporationen, Körperschaften des öffentlichen Rechts, die aus den Perimeterpflichtigen eines Verbauungsprojektes bestehen. Verweigern die Organe einer Wuhrkorporation die ordnungsgemässe Erfüllung ihrer Pflichten, so übernimmt der Bezirksrat im Sinne einer Ersatzvornahme diese Aufgaben (
§ 53 WRG
).
§ 56 WRG
ermöglicht die Enteignung:
"1. Muss zur Ausführung von Verbauungs- oder Unterhaltsarbeiten an Gewässern privater Grund und Boden vorübergehend oder dauernd in Anspruch genommen werden, so kann der Bezirksrat die Enteignung verfügen.
2. Das Verfahren richtet sich nach den kantonalen Vorschriften über die Enteignung."
Das Expropriationsgesetz des Kantons Schwyz vom 1. Dezember 1870 verpflichtet in § 1 lit. b seinerseits jeden Grundeigentümer, den zur Korrektion von Flüssen, Bächen und Runsen erforderlichen Boden abzutreten.
Der Regierungsrat des Kantons Schwyz genehmigte am 4. August 1975 ein Projekt für die Verbauung des Mosenbachs, des Visibachs und des Aarbachs im Bezirk March. Die Wuhrkorporation Mosenbach lehnte verschiedene Ausbauvorlagen ab. Da der Bezirksrat March den Ausbau des Aarbachs für dringlich hielt, beschloss er am 24. Oktober 1978, die notwendigen Arbeiten auf dem Wege einer Ersatzvornahme nach
§ 53 WRG
selbst an die Hand zu nehmen. Unter Punkt 4 des Ersatzvornahmebeschlusses erteilte er der Gewässerkommission den Auftrag, den Landerwerb nach Massgabe von
§ 56 WRG
vorzubereiten.
Sechs beitragspflichtige Eigentümer, unter ihnen Josef Knobel, fochten diesen Ersatzvornahmebeschluss mit Verwaltungsbeschwerde beim Regierungsrat des Kantons Schwyz an. Sie beantragten, die Ersatzvornahme sei als verfrüht abzulehnen und nichtig zu erklären. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, an welches die Beschwerde gestützt auf § 52 der Verwaltungsrechtspflegeverordnung überwiesen worden war, wies die Beschwerde am 9. Januar 1979 ab. Dieses Urteil ist in Rechtskraft erwachsen.
Da mit Josef Knobel keine gütliche Einigung über den Landerwerb erzielt werden konnte, erliess der Bezirksrat March am 14. August 1979 folgende Expropriationsverfügung:
"1. Gegenüber Josef Knobel-Bruhin, Bodenwies, 8854 Galgenen, wird zulasten des Grundstückes GB Nr. 94 in Galgenen die Enteignung einer Parzelle von ca. 520 m2 (per Saldo) gemäss Projekt Nr. 606 Ing. P. Meier, Lachen, angeordnet.
2. ...
3. ...
BGE 107 Ia 97 S. 99
4. ..."
Knobel rekurrierte hierauf an den Regierungsrat, der die Beschwerde am 10. Dezember 1979 abwies. Gegen diesen Entscheid reichte Josef Knobel Beschwerde beim Verwaltungsgericht ein. Wie schon in der Beschwerde gegen den Ersatzvornahmebeschluss und im Rekurs gegen die Enteignungsverfügung bestritt er die Zuständigkeit der Wuhrkorporation Mosenbach, über die Korrektion des Aarbaches zu beschliessen. Ausserdem stellte er das öffentliche Interesse an der Korrektion und die Verhältnismässigkeit des Ausbauprojektes in Frage. Schliesslich machte er geltend, er sei auf jeden Quadratmeter seines Landes angewiesen. Mit Urteil vom 7. Mai 1980 erkannte das Verwaltungsgericht, auf die Beschwerde werde nicht eingetreten. Zur Begründung führte es aus, es habe die Frage der Ungültigkeit der Ersatzvornahmeverfügung in seinem Entscheid vom 9. Januar 1979 geprüft und verneint. Auf diese erneut erhobene Rüge könne daher nicht mehr eingetreten werden. Auch auf die Einwendungen des Beschwerdeführers gegen die Enteignung und deren Umfang könne nicht eingetreten werden.
Gegen diesen Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts reichte Josef Knobel eine staatsrechtliche Beschwerde ein. Er wirft dem Verwaltungsgericht eine gegen
Art. 4 BV
verstossende Rechtsverweigerung und eine Verletzung der Eingentumsgarantie vor. Der Entscheid des Gerichts vom 9. Januar 1979 über die Beschwerde gegen die Ersatzvornahmeverfügung habe andere Fragen zum Gegenstand gehabt als die nun zur Diskussion stehende Enteignung.
Erwägungen
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden Erwägungen:
4.
Sein Nichteintreten auf die Einwendungen des Beschwerdeführers gegen die Enteignung und deren Umfang begründete das Verwaltungsgericht damit, dass der Beschluss über die Ersatzvornahme öffentlich aufgelegt worden sei und der Beschwerdeführer seine Einwendungen gegen das Projekt in diesem Verfahren hätte vorbringen müssen. Der Beschwerdeführer habe dies versäumt. Da auch in dieser Sache bereits ein rechtskräftiger Entscheid vorliege, könne auf seine Vorbringen nicht mehr eingetreten werden.
a) (Es ist unerheblich, dass bei der amtlichen Publikation des Ersatzvornahmebeschlusses die Ziffern 1 und 2 des Beschlusses nicht wörtlich wiedergegeben worden waren.)
BGE 107 Ia 97 S. 100
b) Hingegen fragt es sich, ob - wie dies das Verwaltungsgericht im Ergebnis annimmt - die Auflage des Ersatzvornahmebeschlusses einer enteignungsrechtlichen Planauflage gleichgestellt werden kann. Die vom Gericht angeführte praktische Überlegung, das Projekt bilde ein Ganzes, weshalb die Einwendungen gegen den Ausbau des Aarbaches schon im Auflageverfahren der Ersatzvornahmeverfügung hätten erhoben werden müssen, ist verständlich, doch setzt sie voraus, dass das Gesetz eine derartige Lösung klar vorsieht. Bekanntlich hat der Bundesgesetzgeber für den Bau der Nationalstrassen sowie von Rohrleitungsanlagen angeordnet, dass sich das Enteignungsverfahren auf die Behandlung der angemeldeten Forderungen beschränke. Einsprachen gegen die Enteignung sowie Begehren, die eine Planänderung bezwecken, sind ausgeschlossen. Die entsprechenden Einwendungen sind im Planauflageverfahren zu erheben (
Art. 27 und 39 Abs. 2 NSG
; Art. 22 f. und
Art. 26 Abs. 2 RLG
).
Eine entsprechende Regelung könnte auch der kantonale Gesetzgeber erlassen. Das Wasserrechtsgesetz sieht jedoch nicht vor, dass die Pläne für ein Verbauungsprojekt vor dessen Genehmigung durch den Regierungsrat aufgelegt werden müssten. Es bestimmt auch nicht, das Enteignungsverfahren beschränke sich auf die Behandlung der angemeldeten Forderungen durch die Schätzungskommission. Nach
§ 56 WRG
richtet sich das Enteignungsverfahren vielmehr nach den kantonalen Vorschriften über die Enteignung. Das Expropriationsgesetz vom 1. Dezember 1870 ordnet ebenfalls keine Planauflage an. In § 2 bestimmt es die Behörden, welche über die Zulässigkeit der Expropriation entscheiden. Für den Bezirk ist dies der Bezirksrat. Dabei räumt das Gesetz den von den Bezirksräten pflichtig Erklärten das Rekursrecht ein (§ 2 Abs. 2). Das Expropriationsgesetz ermöglicht somit dem Expropriaten, wie dies im Enteignungsrecht des Bundes und der Kantone üblich ist und sich direkt aus der Eigentumsgarantie ergibt, Einwendungen gegen die Enteignung und deren Umfang zu erheben.
Soll nun der Eigentümer, der für die Korrektion von Bächen Land abzutreten hat (§ 1 lit. b Expropriationsgesetz,
§ 56 WRG
), die Einwendungen gegen die Enteignung und deren Umfang bereits bei der Anordnung einer Ersatzvornahme erheben, wie dies das Verwaltungsgericht als richtig erachtet, so müsste auf Grund dieser Regelung des geltenden Rechts des Kantons Schwyz die Enteignung gleichzeitig mit der Ersatzvornahme verfügt werden.
BGE 107 Ia 97 S. 101
Dies ist nicht geschehen. Der Ersatzvornahmebeschluss beauftragt in Ziffer 4 die Gewässerkommission lediglich, den Landerwerb nach Massgabe von
§ 56 WRG
vorzubereiten. Er behält damit die Anordnung der Enteignung durch den Bezirksrat vor.
Es kann sich daher einzig fragen, ob dem Beschwerdeführer Rechtsmissbrauch vorgeworfen werden konnte, weil er seine Einwendungen gegen das Projekt und damit gegen die ihm drohende Enteignung zum Teil erst in seiner Beschwerde gegen den Enteignungsbeschluss geltend machte. Ein derartiger Vorwurf wird jedoch dem Beschwerdeführer mit Recht weder vom Verwaltungsgericht noch vom Regierungsrat, noch vom Bezirksrat gemacht. Die beiden letztgenannten Behörden haben vielmehr das in § 2 Abs. 2 des Expropriationsgesetzes eingeräumte Rekursrecht, wie das Verfahren und der regierungsrätliche Entscheid vom 10. Dezember 1979 bestätigen, ausdrücklich anerkannt.
c) Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 9. Januar 1979 in der Beschwerdesache von sechs Eigentümern, die sich gegen die Ersatzvornahme wandten, stelle einen Entscheid in der gleichen Sache dar. Wohl liegt beiden Entscheiden das gleiche Ausbauprojekt zugrunde. Doch stand im ersten Verfahren nur die Zulässigkeit der Ersatzvornahme in Frage. Die Anträge der Beschwerdeführer wie auch die Erwägungen des Gerichts sind in dieser Hinsicht eindeutig. Zu entscheiden war namentlich die Frage, ob die Organe der Wuhrkorporation die ordnungsgemässe Erfüllung ihrer Pflichten verweigert hatten (
§ 53 Abs. 1 WRG
).
Im Rekursverfahren gegen den Beschluss des Bezirksrates, den Beschwerdeführer zu enteignen, ging es hingegen um die Frage, ob für die Verwirklichung des Projektes von der Liegenschaft des Beschwerdeführers eine Fläche von rund 520 m2 benötigt werde und in Abwägung der einander entgegenstehenden öffentlichen und privaten Interessen enteignet werden dürfe. Beim Entscheid über diese Frage konnte freilich auch auf das Urteil vom 9. Januar 1979 verwiesen werden, nämlich insoweit darin bestätigt wurde, dass ein öffentliches Interesse an der Verbauung des Aarbaches gemäss dem vom Regierungsrat und vom Eidg. Departement des Innern genehmigten Projekt bestehe. Diese Feststellung gilt auch für das Enteignungsverfahren. Daraus folgt aber nicht, dass der Eingriff in das Eigentum des Beschwerdeführers auch verhältnismässig sei. Diese Frage hätte zusätzlich noch geprüft werden müssen.
BGE 107 Ia 97 S. 102
Den Akten lässt sich entnehmen, dass ein erster Landerwerbsplan vom 14. August 1973 (Plan Nr. 606-33) die Enteignung einer Fläche von rund 370 m2 von Parzelle Nr. 94 vorsah. Der am 14. November 1978 revidierte Landerwerbsplan (Plan Nr. 606-33a) gelangte demgegenüber zu einem Landverlust von rund 520 m2. Diese Differenz ist nicht unbeachtlich. Da eine Enteignung nicht weiter gehen darf als zur Erreichung des Enteignungszweckes notwendig ist, wäre u.a. zu prüfen gewesen, ob die Verwirklichung des im öffentlichen Interesse gebotenen Werkes die Inanspruchnahme von rund 520 m2 Land des Beschwerdeführers zwingend verlange.
Das Verwaltungsgericht hat sich somit zu Unrecht auf die Rechtskraftwirkung seines Entscheides vom 9. Januar 1979 berufen. Es fehlt an der Identität der Streitsache, die gegeben sein müsste, damit dem Beschwerdeführer gegenüber mit Erfolg die materielle Rechtskraft des Entscheides entgegengehalten werden könnte (
BGE 81 I 8
). Der Nichteintretensentscheid vom 7. Mai 1979 stellt somit eine formelle Rechtsverweigerung dar, soweit das Verwaltungsgericht nicht nur auf die erneut vorgebrachte Rüge, der Ersatzvornahmebeschluss sei nichtig, sondern in vollen Umfang nicht auf die Beschwerde eingetreten ist. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
be2c1861-2d26-47a1-858d-247658b8e2ca | Urteilskopf
123 II 225
26. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 30. April 1997 i.S. D. gegen Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 16 Abs. 3 SVG
i.V.m.
Art. 32 Abs. 1 VZV
,
Art. 17 Abs. 1 lit. a und c SVG
; Führerausweisentzug bei Fahren trotz Ausweisentzug.
Bei der Festsetzung der Dauer des Führerausweisentzuges wegen Fahrens trotz Ausweisentzug darf der nicht verbüsste Rest der früheren rechtskräftigen Massnahme nicht berücksichtigt werden; die Entzugsbehörde hat dafür gegebenenfalls eine neue, selbständige Vollzugsanordnung zu treffen (E. 2a/bb; Änderung der Rechtsprechung).
Die gesetzliche Mindestsanktionsdauer von sechs Monaten bei Fahren trotz Führerausweisentzug kann in leichten Fällen unterschritten werden (E. 2b/bb). Ein Führerausweisentzug von etwas mehr als zwei Monaten ist bei besonders leichtem Verschulden des fehlbaren Automobilisten unverhältnismässig (E. 2b/cc).
Offengelassen, ob die Massnahmebehörde in besonders leichten Fällen auch die Mindestentzugsdauer von einem Monat gemäss
Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG
unterschreiten kann bzw. je nach den Umständen sogar muss (E. 2b/cc). | Sachverhalt
ab Seite 226
BGE 123 II 225 S. 226
A.-
Mit Verfügung vom 3. März 1995 entzog das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons St. Gallen (SVA) D. den Führerausweis für die Dauer von neun Monaten wegen wiederholter Überschreitung der signalisierten Höchstgeschwindigkeit. Diese Verfügung wurde D. zusammen mit der Aufforderung, seinen Ausweis bis spätestens am Morgen des 28. März 1995 abzugeben,
BGE 123 II 225 S. 227
sowohl mit gewöhnlicher als auch mit eingeschriebener Briefpostsendung zugesandt. D. erhielt den uneingeschriebenen Brief nicht und holte die eingeschriebene Sendung innert der siebentägigen Abholfrist bei der Post nicht ab. Entgegen der von ihm zuvor mit dem dafür zuständigen Postbüro Bazenheid getroffenen mündlichen Vereinbarung, wonach dieses seine Post jeweils während 14 Tagen zurückbehalten sollte, bis ein definitiver Nachsendungsauftrag erfolgte, sandte eine Postangestellte die Verfügung nach Ablauf der Abholfrist an das SVA zurück. Wäre der Auftrag richtig ausgeführt worden, hätte der Beschwerdeführer rechtzeitig vom ausgesprochenen Führerausweisentzug erfahren. In Unkenntnis vom Führerausweisentzug lenkte D. seinen Personenwagen zwischen dem 28. März und dem 24. April 1995 regelmässig. Er gab seinen Führerausweis erst auf polizeiliche Intervention hin am 28. April 1995 ab.
B.-
Das Bezirksamt Alttoggenburg sprach D. mit Strafbescheid vom 23. August 1995 der verspäteten Abgabe des entzogenen Führerausweises sowie des mehrfachen Führens eines Personenwagens trotz Führerausweisentzuges, fahrlässig begangen, schuldig und verurteilte ihn zu 12 Tagen Haft, bedingt, sowie zu einer Busse von Fr. 600.--. Der Strafbescheid erwuchs in Rechtskraft.
C.-
Mit Verfügung vom 6. November 1995 entzog das SVA St. Gallen D. den Führerausweis für die Dauer von sieben Monaten.
Die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen hiess einen dagegen erhobenen Rekurs am 25. September 1996 teilweise gut und setzte die Dauer des Führerausweisentzuges auf drei Monate herab; im übrigen bestätigte es die angefochtene Verfügung.
D.-
Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Verwaltungsrekurskommission aufzuheben und von einer Administrativmassnahme abzusehen; eventualiter sei maximal eine Verwarnung auszusprechen; subeventualiter sei ein Führerausweisentzug für die Dauer eines Monats anzuordnen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
Nach den Ausführungen der Vorinstanz ist das Verschulden des Beschwerdeführers aufgrund der Umstände und des Mitverschuldens der Poststelle Bazenheid als gering zu werten. Es liege ein besonders leichter Fall vor, weshalb die gesetzlich vorgeschriebene zwingende Entzugsdauer von 6 Monaten gemäss
Art. 17 Abs. 1
BGE 123 II 225 S. 228
lit. c SVG
(SR 741.01) unterschritten werden könne. Doch sei die Mindestentzugsdauer von einem Monat gemäss
Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG
zu beachten. Angesichts des erheblich getrübten automobilistischen Leumunds des Beschwerdeführers, seiner Sanktionsempfindlichkeit sowie der verspäteten Hinterlegung des Führerausweises und des damit verbundenen Nachvollzuges sei ein Ausweisentzug für die Dauer von drei Monaten angemessen.
a) Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, die Vorinstanz habe bei der Festsetzung der Dauer des angeordneten Führerausweisentzuges zu Unrecht berücksichtigt, dass er den Führerausweis erst am 28. April 1995 statt - wie verfügt - am 28. März 1995 hinterlegt habe und die Entzugsdauer dadurch nur acht statt neun Monate betragen habe. Ein allfälliger "Nachvollzug" könne im neuen Verfahren nicht angeordnet werden.
aa) Die Vorinstanz verweist in ihrer Begründung zur Berücksichtigung des Nachvollzuges auf einen unveröffentlichten Entscheid des Bundesgerichts vom 26. Juni 1981 i.S. L. H. Das Bundesgericht entschied dort, dass die Dauer des Entzugs wegen Missachtung eines Führerausweisentzuges mindestens der Dauer der Missachtung des behördlichen Fahrverbots zu entsprechen habe (E. 3d am Ende).
bb) An dieser Rechtsprechung kann nicht festgehalten werden. Der Entzug des Führerausweises zu Warnzwecken dient der Besserung des fehlbaren Fahrzeuglenkers und der Bekämpfung von Rückfällen (
BGE 121 II 22
E. 3a). Der Form nach ist der Warnungsentzug zwar eine Administrativmassnahme, für welche die Verwaltungsbehörde des Wohnsitzkantons zuständig ist (
Art. 22 SVG
); materiell hat er jedoch überwiegend Strafcharakter (vgl.
BGE 121 II 22
E. 3 mit Hinweisen auf die insofern absolut herrschende Lehrmeinung; zuletzt MATTHIAS HÄRRI, Alternative Sanktionen im Strassenverkehrsrecht, SJZ 93 (1997), S. 79). Für die Beantwortung der vorliegend zu beurteilenden Frage können deshalb die im Bereiche des Strafrechts geltenden Regeln sinngemäss herangezogen werden. In Fällen, in denen gegen einen Täter eine selbständige Strafe ausgesprochen wird, ist die Frage ihres Vollzuges gesondert von früher ausgefällten Strafen zu beurteilen. So kann der Strafrichter eine Strafe nicht deshalb erhöhen, weil er der Auffassung ist, der Beurteilte habe eine frühere Strafe nicht vollständig verbüsst. Entsprechendes muss für den Führerausweisentzug zu Warnzwecken gelten. Die Massnahmebehörde hat somit für den unverbüssten Rest eines rechtskräftigen Warnungsentzuges gegebenenfalls eine neue Vollzugsanordnung zu treffen. Es ist ihr jedenfalls verwehrt, im
BGE 123 II 225 S. 229
Rahmen eines neuen Entzugsverfahrens zusätzlich einen "Nachvollzug" des nicht verbüssten Teils der früheren Massnahme anzuordnen. Damit wird gewährleistet, dass getrennt voneinander zu beurteilende Sachverhalte nicht miteinander vermengt werden und unter anderem auch die Aussagekraft des Eintrages der verfügten rechtskräftigen Massnahme in dem vom Bundesamt für Polizeiwesen geführten Register (
Art. 118 VZV
; SR 741.51) gewahrt bleibt. Denn könnten die Massnahmebehörden in einem neuen Verfahren einen "Nachvollzug" anordnen, würde das eidgenössische Register nach Rechtskraft der Verfügung Auskunft geben über zwei Führerausweisentzüge, deren formell verfügte gesamte Dauer um die Dauer des "Nachvollzuges" höher ausfiele, als die gegen den betroffenen Fahrzeuglenker effektiv ausgesprochenen Sanktionen.
cc) Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz Bundesrecht verletzt, indem sie die im vorliegenden Entzugsverfahren auszusprechende Massnahme um die Dauer des unverbüssten Restes eines früheren rechtskräftigen Warnungsentzuges erhöhte.
b) Der Beschwerdeführer wendet weiter ein, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie trotz der Annahme eines besonders leichten Falles die Mindestdauer für Führerausweisentzüge von einem Monat nicht unterschritten habe. Überdies habe die Vorinstanz seinen getrübten automobilistischen Leumund sowohl bei der Bemessung des Führerausweisentzuges vom 3. März 1995 als auch beim damit untrennbar verbundenen Ausweisentzug vom 6. November 1995 massnahmeschärfend berücksichtigt, und damit den Grundsatz "ne bis in idem" verletzt.
aa) Gemäss
Art. 16 Abs. 3 SVG
i.V.m.
Art. 32 Abs. 1 VZV
ist der Führerausweis zwingend zu entziehen, wenn der Lenker ein Motorfahrzeug während der Dauer eines rechtmässigen Ausweisentzuges gelenkt hat. Die Verordnungsbestimmung füllt eine in der SVG-Bestimmung bestehende Lücke und ist somit gesetzmässig (
BGE 112 Ib 309
). Nach
Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG
ist der Führerausweis für mindestens sechs Monate zu entziehen, wenn der Lenker trotz Ausweisentzugs ein Motorfahrzeug geführt hat. Die Dauer des Warnungsentzuges richtet sich vor allem nach der Schwere des Verschuldens, nach dem Leumund als Motorfahrzeugführer sowie nach der beruflichen Notwendigkeit, ein Motorfahrzeug zu führen (
Art. 33 Abs. 2 VZV
).
bb) Nach einer nicht publizierten Praxis des Bundesgerichts können die Administrativbehörden die gesetzliche Mindestdauer des Ausweisentzugs wegen Fahrens trotz Führerausweisentzugs von
BGE 123 II 225 S. 230
sechs Monaten in besonders leichten Fällen unterschreiten, müssen dabei aber die Mindestentzugsdauer von einem Monat gemäss
Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG
beachten (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 25. Juni 1995 i.S. H.; nicht publizierte E. 3 von
BGE 112 Ib 309
; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 26. Juni 1981 i.S. H.; vgl. auch
BGE 117 IV 302
E. 3b/dd). Diese Praxis stützt sich darauf, dass das Gesetz in
Art. 16 Abs. 2 und
Art. 17 Abs. 3 SVG
selbst die Möglichkeit der Milderung einer Massnahme vorsieht und es daher nicht systemkonform wäre, wenn die Behörden das gesetzliche Minimum von sechs Monaten gemäss
Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG
nicht in gewissen Härtefällen unterschreiten dürften. Hingewiesen wird sodann auf den vorwiegend pönalen Charakter des Führerausweisentzugs wegen Fahrens trotz Führerausweisentzugs und auf
Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG
, wonach der Strafrichter in besonders leichten Fällen von Bestrafung Umgang nehmen oder die Strafe mildern kann. In einem neueren Entscheid hat das Bundesgericht entschieden, die Entzugsbehörde könne die obligatorische Mindestentzugsdauer nach
Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG
unterschreiten und allenfalls von der Anordnung einer Massnahme absehen, wenn seit dem massnahmeauslösenden Ereignis verhältnismässig lange Zeit verstrichen sei, sich der Betroffene während dieser Zeit wohl verhalten habe und ihn an der langen Verfahrensdauer keine Schuld treffe (
BGE 120 Ib 504
E. 4d). Die Vorinstanz stützte sich bei ihrem Entscheid in bezug auf die Unterschreitung der Mindestentzugsdauer von sechs Monaten zutreffend auf diese bundesgerichtliche Rechtsprechung.
cc) Fraglich bleibt, ob auch ein Führerausweisentzug von etwas mehr als zwei Monaten - unter Abzug des "Nachvollzuges" - unverhältnismässig ist. Dies ist aus folgenden Gründen zu bejahen.
Wie die Vorinstanz ausführt, trifft den Beschwerdeführer nur ein geringfügiges Verschulden, weshalb seine Verfehlung als besonders leichter Fall einzustufen sei. Wenn aber dem Beschwerdeführer nur eine geringfügige Fahrlässigkeit in bezug auf die Regelung der Entgegennahme seiner Post und der deshalb unterbliebenen Kenntnisnahme des Führerausweisentzuges vorzuwerfen ist, wird man seinen getrübten automobilistischen Leumund nur in untergeordnetem Mass massnahmeschärfend heranziehen können. Jedenfalls kann der Führerausweisentzug vom 3. März 1995, der Grundlage für die hier zu beurteilende Massnahme bildet, nicht als erschwerender Gesichtspunkt gewichtet werden, da die Fahrlässigkeit des Beschwerdeführers insoweit nicht als Ausdruck fehlender Einsicht interpretiert
BGE 123 II 225 S. 231
werden kann. Dagegen wendet sich in Wahrheit auch der Beschwerdeführer, wenn er eine Verletzung des Grundsatzes "ne bis in idem" rügt.
Daraus folgt, dass die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten und damit Bundesrecht verletzt hat, indem sie trotz des besonders leichten Verschuldens des Beschwerdeführers und seines nur in untergeordnetem Masse massnahmeschärfend zu berücksichtigenden automobilistischen Leumunds einen Führerausweisentzug für die Dauer von etwas mehr als zwei Monaten verfügte. Im Rahmen der neuen Beurteilung wird sich die kantonale Instanz losgelöst von einem allfälligen "Nachvollzug" über die dem Verschulden des Beschwerdeführers angemessene Massnahme aussprechen müssen. Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob die Massnahmebehörde in besonders leichten Fällen die Mindestentzugsdauer von einem Monat gemäss
Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG
unterschreiten kann bzw. je nach den Umständen sogar muss. Jedenfalls sind hier keine Umstände erkennbar, welche der Entzugsbehörde die Unterschreitung der Mindestentzugsdauer besonders nahelegen würden. | public_law | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
be32c89e-ad10-4611-99c0-8781bb7ce0b8 | Urteilskopf
105 Ia 26
7. Urteil der staatsrechtlichen Kammer vom 31. Januar 1979 i. S. W. gegen Generalprokurator und Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Untersuchungshaft; persönliche Freiheit,
Art. 5 Ziff. 1 und 3 EMRK
.
1. Ausnahme vom Grundsatz der kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde; Zulässigkeit des Antrages auf Anordnung der Haftentlassung (E. 1).
2. Haftgrund der Wiederholungsgefahr (E. 3c). Vereinbarkeit dieses Haftgrundes mit
Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK
(E. 4a).
3. Zulässige Dauer der Untersuchungshaft;
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
(E. 4b).
4. Durch die Einlegung eines Rechtsmittels darf der Fortgang der Untersuchung nicht gehindert werden; von den Untersuchungsbehörden wird erwartet, dass sie die wesentlichen Akten im Doppel haben (E. 4b).
5. Die Erfüllung des verfassungsmässigen Anspruches auf eine minimale körperliche Bewegungsmöglichkeit (täglich ein halbstündiger Spaziergang an der frischen Luft) darf nicht von der Einwilligung zum vorzeitigen Strafantritt abhängig gemacht werden (E. 5a). | Sachverhalt
ab Seite 27
BGE 105 Ia 26 S. 27
Nach Art. 111 Abs. 2 des Gesetzes über das Strafverfahren des Kantons Bern vom 20. Mai 1928/6. November 1973 (nachfolgend: StrV) kann ein Angeschuldigter vom Untersuchungsrichter in Haft genommen werden, wenn dringende Verdachtsgründe für seine Täterschaft oder Teilnahme sprechen und ausserdem Gründe bestehen zur Annahme,
BGE 105 Ia 26 S. 28
"a. dass Fluchtgefahr vorliegt oder
b. dass der Angeschuldigte die Freiheit dazu missbrauchen würde, die wahrheitsgetreue Abklärung des Sachverhaltes zu vereiteln oder zu gefährden, oder
c. dass der Angeschuldigte, sofern er während des Verfahrens erneut ein vorsätzliches Verbrechen oder Vergehen verübt hat, weitere Verbrechen oder Vergehen begehen werde."
W. wurde am 24. Juli 1968 vom Strafamtsgericht Bern wegen vollendeten und versuchten gewerbsmässigen Betruges und fortgesetzter Urkundenfälschung zu 7 Monaten Gefängnis (abzüglich 138 Tage Untersuchungshaft) verurteilt, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges mit einer Probezeit von 3 Jahren.
Am 16. August 1971, d.h. unmittelbar nach Ablauf der Probezeit, wurde W. erneut wegen gleichartiger Delikte verhaftet und bis zum 21. September 1971 (37 Tage) in Untersuchungshaft gehalten. Vor Abschluss des Verfahrens musste er insbesondere wegen weiteren betrügerischen Handlungen, die er zum grössten Teil während der im August 1971 eröffneten Strafuntersuchung begangen hatte, in Untersuchungshaft genommen werden. Diese dauerte vom 18. Dezember 1973 bis 29. März 1974 (102 Tage). Auch dieses erweiterte Verfahren gelangte wegen erneuter gleichartiger Delikte nicht zum Abschluss. Wegen Wiederholungs- und Kollusionsgefahr wurde W. am 31. Januar 1977 erneut verhaftet.
Am 15. September 1978 stellte W. beim zuständigen Untersuchungsrichteramt ein Haftentlassungsgesuch. Dieses wurde am 25. September 1978 wegen Weiterbestehens von Kollusions- und Wiederholungsgefahr abgewiesen. Gleichzeitig wurden die Akten gestützt auf Art. 128 StrV der Anklagekammer des Obergerichtes überwiesen, welche das Haftentlassungsgesuch mit Beschluss vom 2. Oktober 1978 abwies.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt W. die Aufhebung des Entscheides der Anklagekammer und seine Entlassung aus der Untersuchungshaft.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich kassatorischer Natur, d.h. es kann mit ihr nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, nicht aber der Erlass positiver Anordnungen durch das Bundesgericht verlangt werden. Eine Ausnahme gilt dann, wenn die von der Verfassung geforderte
BGE 105 Ia 26 S. 29
Lage nicht schon mit der Aufhebung des kantonalen Entscheides hergestellt wird, sondern dafür eine positive Anordnung nötig ist. Das trifft hinsichtlich einer nicht oder nicht mehr gerechtfertigten Untersuchungshaft zu (
BGE 95 I 242
). Das gestellte Beschwerdebegehren ist deshalb zulässig.
2.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Abweisung seines Haftentlassungsgesuches verletze das Grundrecht der persönlichen Freiheit; die Berufung auf die Haftgründe der Kollusionsgefahr und der Wiederholungsgefahr sei willkürlich und verfassungswidrig; sodann sei die Haftdauer unverhältnismässig und verletze damit neben
Art. 4 BV
auch
Art. 5 EMRK
. Dass die genannten Haftgründe schon an sich verfassungs- oder konventionswidrig seien, wird vom Beschwerdeführer zu Recht nicht behauptet. Streitig ist hingegen, ob ihr Vorliegen hier bejaht werden durfte und ob sich die lange Dauer der Untersuchungshaft mit den angerufenen Garantien vereinbaren lässt. Da das Bundesgericht in derartigen Fällen bei Anrufung des Grundrechtes der persönlichen Freiheit die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechtes frei prüft (
BGE 102 Ia 382
;
BGE 101 Ia 53
, 578), kommt der Rüge der willkürlichen Rechtsanwendung (
Art. 4 BV
) keine selbständige Bedeutung zu.
b) Die Aufrechterhaltung der Haft verstösst gegen das Grundrecht der persönlichen Freiheit, wenn die Gründe, die die Anordnung der Untersuchungshaft rechtfertigten, inzwischen dahingefallen sind. Bei der Prüfung der Frage, ob die Abweisung des Haftentlassungsgesuches gegen die persönliche Freiheit verstösst, sind auch die einschlägigen Normen der EMRK zu berücksichtigen. Die EMRK übernimmt und entwickelt Bestimmungen weiter, die zahlreiche Staatsverfassungen im Rahmen der Freiheitsrechte gewährleisten oder die die Vertragsstaaten als ungeschriebenes Verfassungsrecht anerkennen. Die von der Konvention geschützten Rechte sind demnach in Verbindung mit den Individualrechten des geschriebenen oder ungeschriebenen schweizerischen Verfassungsrechtes zu bestimmen. Die Frage, ob die Weiterführung der Untersuchungshaft gegenüber dem Beschwerdeführer gerechtfertigt sei, ist daher grundsätzlich nach der im ungeschriebenen Verfassungsrecht des Bundes garantierten persönlichen Freiheit zu beurteilen. für deren Konkretisierung die angerufenen Garantien von
Art. 5 EMRK
einzubeziehen sind, wobei auch die Rechtsprechung der Konventionsorgane zu berücksichtigen ist (
BGE 102 Ia 381
E. 2 mit Hinweisen).
BGE 105 Ia 26 S. 30
c) Aus dem Grundrecht der persönlichen Freiheit folgt u.a., dass die Haft nicht unverhältnismässig lange dauern darf. Art. 5 Ziff. 3 Satz 2 (gemäss deutscher Übersetzung; 2. Teil 1. Satz gemäss französisch/englischem Originaltext) EMRK bestimmt, dass eine in Haft gehaltene Person Anspruch auf Aburteilung innerhalb einer angemessenen Frist oder aber auf Haftentlassung während des Verfahrens hat. Diese Konventionsnorm ist eine Konkretisierung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit. Sie ist zu beachten, wenn geltend gemacht wird, dass eine Haft wegen übermässiger Dauer verfassungswidrig sei.
3.
a) Es ist unbestritten, dass im vorliegenden Fall ein dringender Tatverdacht als allgemeine Voraussetzung für die Anordnung von Untersuchungshaft gegeben ist (Art. 111 Abs. 2 StrV). Darüber hinaus muss ein besonderer Haftgrund gegeben sein, wobei gemäss Art. 111 Abs. 2 lit. a-c StrV Flucht-, Kollusions- oder Wiederholungsgefahr in Frage kommen. Zur Aufrechterhaltung der Haft genügt, wenn einer der drei Haftgründe zur Zeit noch gegeben ist. Die staatsrechtliche Beschwerde ist mithin schon dann abzuweisen, wenn die Fortdauer der Untersuchungshaft auch nur wegen eines einzigen Haftgrundes gerechtfertigt ist.
b) Im angefochtenen Entscheid ging die Anklagekammer davon aus, es seien sowohl Flucht- als auch Wiederholungsgefahr gegeben. In ihrer Vernehmlassung vertritt sie gestützt auf den Bericht des zuständigen Untersuchungsrichters die Ansicht, in der Zwischenzeit hätten die meisten ausstehenden Untersuchungshandlungen durchgeführt werden können, so dass Kollusionsgefahr behoben sei. Ob das Haftentlassungsbegehren unter Berufung auf diesen Haftgrund abgewiesen werden durfte, kann offengelassen werden, da jedenfalls ein anderer Haftgrund, nämlich Wiederholungsgefahr, gegeben ist, wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergeben wird.
c) Die Bejahung der Wiederholungsgefahr gemäss Art. 111 Abs. 2 StrV ist von zwei Voraussetzungen abhängig: Der Angeschuldigte muss während des Verfahrens wenigstens ein neues vorsätzliches Verbrechen oder Vergehen verübt haben (vgl. HANS SCHULTZ, Zur Revision des bernischen Strafverfahrens, ZBJV 107/1971 S. 348). Diese Voraussetzung ist erfüllt, ergibt sich doch aus den Akten, dass der Angeschuldigte sowohl nach der ersten wie der zweiten Entlassung aus der Untersuchungshaft, d.h. während des nämlichen Strafverfahrens, wieder vorsätzlich Vermögens- und Urkundendelikte begangen hat.
BGE 105 Ia 26 S. 31
Zweitens müssen Gründe zur Annahme bestehen, dass der Angeschuldigte weitere Verbrechen oder Vergehen begehen werde. Bei der Prüfung des Vorhandenseins dieser zweiten Voraussetzung ist ein strenger Massstab anzulegen, wohnt doch dem Haftgrund der Fortsetzungsgefahr wesensgemäss eine gewisse Gefahr des Missbrauchsinne. Allerdings ist zu beachten, dass Haft wegen Fortsetzungsgefahr gerade der Beschleunigung dient, d.h. es soll verhindert werden, dass sich das Verfahren unerträglich in die Länge zieht, da nach bernischem Strafverfahrensrecht die während der Voruntersuchung neu begangenen Straftaten mit dem laufenden Verfahren vereinigt werden und damit eine Überweisung an die zur Aburteilung zuständige Instanz bzw. eine Aburteilung immer wieder hinausgeschoben werden muss (vgl. STEFAN TRECHSEL, Zur Revision des bernischen Strafverfahrens, ZBJV 111/1975 S. 275/76).
Im vorliegenden Fall lassen eine ganze Reihe von Umständen die Annahme zu, W. würde bei einer Haftentlassung im heutigen Zeitpunkt seine deliktische Tätigkeit wieder aufnehmen. Ganz allgemein ist die Rückfallswahrscheinlichkeit bei Vermögensdelikten der vorliegenden Art besonders gross. W. hat sich denn auch durch eine erste, bedingt ausgefällte Strafe nicht von weiteren betrügerischen Handlungen abhalten lassen und seine deliktische Tätigkeit jeweils nach Entlassung aus der Untersuchungshaft zweimal wieder aufgenommen. Dass diesbezüglich kaum eine Änderung eintreten dürfte, ergibt sich aus dem Gutachten der Psychiatrischen Universitätsklinik Bern vom 3. April 1974, wonach es sich bei W. um einen moralisch bedenkenlosen Psychopathen handelt, bei dem die erhebliche Gefahr von generellen Rückfällen besteht. Es handelt sich dabei nicht um eine bloss abstrakte, sondern um eine konkrete Gefahr, erklärte doch W. anlässlich der Einvernahme durch den Untersuchungsrichter zu seinem Haftentlassungsgesuch am 22. September 1978, er gedenke nicht, im Falle einer Entlassung eine Arbeitsstelle zu suchen. Es besteht bei dieser Sachlage durchaus Grund zur Befürchtung, W. werde bei einer Haftentlassung wiederum versuchen, seinen Lebensunterhalt durch deliktische Handlungen zu bestreiten.
d) Eine mildere Massnahme scheint angesichts des bisherigen Verhaltens von W. und vor allem seiner Erklärung, er gedenke nicht, eine Arbeitsstelle anzutreten, nicht geeignet, die Wiederholungsgefahr zu vermindern. Der Beschwerdeführer machte diesbezüglich auch keinerlei Vorschläge.
BGE 105 Ia 26 S. 32
Die Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft lässt sich insoweit verfassungsrechtlich nicht beanstanden.
4.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von
Art. 5 EMRK
. Sinngemäss kann hier nur ein Verstoss gegen Art. 5 Ziff. 1 lit. c sowie Ziff. 3 Satz 2 EMRK in Betracht kommen.
a) Gemäss
Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK
ist Untersuchungshaft bei Vorliegen der alternativen Voraussetzungen des hinreichenden Tatverdachts, der Fortsetzungsgefahr und der Fluchtgefahr zulässig. Dem Haftgrund der "Fortsetzungsgefahr" kann allerdings keine selbständige Bedeutung zukommen, wenn schon hinreichender Tatverdacht als Grundlage einer Inhaftierung genügt. Entscheidend ist, dass die Konvention eine Untersuchungshaft aufgrund des blossen Tatverdachts zulässt und keine besonderen Haftgründe verlangt (vgl. TRECHSEL, Die Europäische Menschenrechtskonvention, ihr Schutz der persönlichen Freiheit und die schweizerischen Strafprozessrechte, Bern 1974 S. 222; SCHUBARTH, Die Artikel 5 und 6 der Konvention, insbesondere im Hinblick auf das schweiz. Strafprozessrecht, ZSR 94/1975 S. 480, N. 57).
Dass im vorliegenden Fall hinreichender Tatverdacht gegeben ist, ist unbestritten (vgl. E. 3a). Eine Verletzung von
Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK
liegt deshalb nicht vor.
b) Gemäss dem in
Art. 5 Ziff. 3 Satz 2 EMRK
niedergelegten "Beschleunigungsgebot" hat eine festgenommene Person Anspruch darauf, innerhalb einer angemessenen Frist abgeurteilt oder während des Verfahrens aus der Haft entlassen zu werden.
Dass eine an sich gerechtfertigte Untersuchungshaft (vgl. E. 3) nicht übermässig lange dauern darf, ergibt sich auch aus der als ungeschriebenes Individualrecht der Bundesverfassung garantierten persönlichen Freiheit (
BGE 102 Ia 381
E. 2,
BGE 99 Ia 266
,
BGE 98 Ia 423
E. 4;
BGE 90 I 34
E. 3). Wann eine solche Frist überschritten ist, ist eine Frage der Abwägung der einander gegenüberstehenden Interessen des Verfolgten an Wiederherstellung seiner Bewegungsfreiheit und des Staates an der Verfolgung seines Strafanspruches. Zu berücksichtigen ist die ganze Haftdauer, auch wenn es sich nicht um eine ununterbrochene Freiheitsentziehung handelt (TRECHSEL, a.a.O. S. 257). Massgebend ist demnach, dass die vom Beschwerdeführer bis heute insgesamt ausgestandene Untersuchungshaft sich auf mehr als zwei Jahre und vier Monate beläuft.
BGE 105 Ia 26 S. 33
Über die Gesichtspunkte, die bei der Beurteilung der zulässigen Haftdauer zu beachten sind, hat die Menschenrechtskommission im Fall Wemhoff gewisse Regeln aufgestellt (SCHUBARTH, a.a.O. S. 488 ff.). Unverhältnismässig ist vor allem eine Haftdauer, welche die Länge der zu erwartenden Freiheitsstrafe übersteigt, was aber nicht bedeutet, die Untersuchungshaft dürfe stets so lange dauern wie die zu erwartende Strafe. Eine lange Untersuchungshaft lässt sich nicht allein im Hinblick auf eine lange Strafdauer rechtfertigen, da sie für den Strafrichter keine präjudizierende Wirkung haben darf. Ein weiterer ins Gewicht fallender Faktor ist die Kompliziertheit des Falles. Was als angemessen betrachtet werden kann, ist unter Beachtung der konkreten Verhältnisse des einzelnen Falles zu bestimmen (TRECHSEL, a.a.O. S. 256). Unter dem Gesichtswinkel von
Art. 5 Ziff. 3 Satz 2 EMRK
kann, ohne dass schon eine Konventionsverletzung vorliegt, die Untersuchungshaft in ein kritisches Stadium treten (TRECHSEL, a.a.O. S. 259 f.).
Angesichts des Zusammentreffens mehrer strafbarer Handlungen (gewerbsmässiger Betrug, Urkundenfälschung, Veruntreuung, Verfügung über gepfändete Sachen, falsche Anschuldigung) sowie der fortgesetzten und wiederholten Tatbegehung während längerer Zeit, wobei sich der Deliktsbetrag für die vollendeten Betrugshandlungen auf mehrere hunderttausend Franken und für diejenigen Vermögensdelikte, bei denen es beim Versuch blieb, auf Millionenbeträge beziffert, kann noch nicht angenommen werden, die zu erwartende Strafe sei durch die Untersuchungshaft bereits getilgt. Immerhin ist zu beachten, dass nach dem Ergebnis des Gutachtens, das den Beschwerdeführer als leicht vermindert zurechnungsfähig erklärt, eine gewisse Strafmilderung in Frage kommen dürfte. Auf der andern Seite ist die Komplexität des Verfahrens sowie der Umstand zu berücksichtigen, dass Strafuntersuchungen im Bereich der Wirtschaftskriminalität erfahrungsgemäss sehr zeitraubend sind. Dazu kommt im vorliegenden Fall, dass der Beschwerdeführer teilweise zusammen mit anderen Tätern handelte. Ferner wirkte sich erschwerend aus, dass sich die deliktische Tätigkeit von W. nicht nur im Kanton Bern, sondern an verschiedenen Orten der Schweiz abspielte und teilweise auch jenseits der Landesgrenze, sodass im In- und Ausland zahlreiche Untersuchungshandlungen auf dem bisweilen langwierigen
BGE 105 Ia 26 S. 34
Rechtshilfeweg vorgenommen werden mussten. Der erhebliche Umfang des Verfahrens ist schon allein daraus ersehbar, dass die Untersuchungsakten 10 Bundesordner umfassen. Es mag sein, dass auch die vom Beschwerdeführer gerügten Wechsel der mit der Führung der Voruntersuchung beauftragten Untersuchungsrichter die Untersuchungs- und damit auch die Haftdauer verlängerten. Diese Frage kann jedoch offen gelassen werden, da die Untersuchungsdauer noch knapp innerhalb der tolerierbaren Grenze liegt, jedoch - ohne dass schon eine Verletzung der Menschenrechtskonvention vorliegen würde - in ein kritisches Stadium im vorstehend dargelegten Sinne getreten ist. Schwer verständlich ist allerdings, dass die zuständigen Untersuchungsorgane während des vorliegenden Beschwerdeverfahrens die Untersuchung offenbar nicht weiterführten, sondern, wie sich aus der Vernehmlassung des Generalprokurators ergibt, den Rückerhalt der Akten abwarteten. Durch die Einlegung eines Rechtsmittels darf der Fortgang einer Untersuchung nicht gehindert oder gar verunmöglicht werden. Den Untersuchungsbehörden ist zuzumuten, dass sie die wesentlichen Akten im Doppel oder in Kopie zur Verfügung haben und die Untersuchung unabhängig vom Rechtsmittelverfahren ohne Verzug zu Ende führen (vgl. Urteil vom 25. Mai 1976 in Sachen Friedrich Schiesser gegen Bezirksanwaltschaft Winterthur, Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und Anklagekammer des Obergerichtes Zürich, E. 3a am Schluss). Die Strafrechtspflegeorgane müssen deshalb alle zumutbaren Anstrengungen unternehmen, um die Untersuchung so rasch wie möglich zum Abschluss zu bringen. Gelangt der Fall nicht innert kurzer Frist zur gerichtlichen Beurteilung, so könnte sich aus der Garantie der persönlichen Freiheit in Verbindung mit
Art. 5 Ziff. 3 Satz 2 EMRK
ein Anspruch auf Entlassung aus der Untersuchungshaft ergeben.
5.
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass auch die Bedingungen, unter denen er die Untersuchungshaft zu verbringen habe, verfassungswidrig seien. Die ihm eingeräumte Bewegungsmöglichkeit - täglich 20 Minuten in einem geschlossenen Raum - sei ungenügend. Sodann seien bei den gegebenen Haftbedingungen die zur Verbesserung seines Gesundheitszustandes erforderlichen therapeutischen Massnahmen nicht durchführbar. Auch unter diesen Gesichtspunkten lasse sich eine weitere Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft nicht verantworten.
BGE 105 Ia 26 S. 35
a) Der Beschwerdeführer behauptet nicht, dass er sich bei den zuständigen kantonalen Instanzen erfolglos um die Gewährung einer weitergehenden Bewegungs- oder Spaziermöglichkeit bemüht habe. Mit dem Hinweis auf die ihm auferlegten Beschränkungen will er vorab seiner Forderung nach Haftentlassung Nachdruck verleihen. Damit dringt er jedoch nicht durch. Hingegen hat er grundsätzlich Anspruch darauf, dass ihm in der Untersuchungshaft das verfassungsrechtlich gewährleistete Minimum an körperlicher Bewegungsmöglichkeit eingeräumt wird (täglich ein halbstündiger Spaziergang an frischer Luft,
BGE 102 Ia 292
). Die Erfüllung dieses Anspruches darf nicht von der Einwilligung zum vorzeitigen Strafantritt abhängig gemacht werden. Wenn der Beschwerdeführer von der ihm gewährleisteten Bewegungsmöglichkeit Gebrauch machen will, die Verhältnisse im Bezirksgefängnis Bern dies jedoch nicht erlauben, so ist die Untersuchungshaft in einer geeigneten anderen Anstalt zu vollziehen.
b) Entsprechendes gilt für den Anspruch des Untersuchungsgefangenen auf einwandfreie ärztliche Betreuung (vgl. dazu
BGE 102 Ia 302
). Was diesbezüglich im angefochtenen Entscheid ausgeführt wird, lässt sich verfassungsrechtlich nicht beanstanden. Die Anklagekammer geht selber davon aus, dass die Untersuchungshaft in einer Strafvollzugsanstalt fortzuführen sei, wenn dies im Hinblick auf den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers als geboten erscheine, und sie fordert den Untersuchungsrichter auf, nach Abklärung der sich stellenden medizinischen und organisatorischen Fragen die nötigen Vorkehren zu treffen. Was im (nach Ergehen des angefochtenen Entscheides erstatteten) Gutachten des Inselspitals Bern vom 30. November 1978 ausgeführt wird, kann nicht Gegenstand des vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerdeverfahrens bilden. Es ist vorab Sache der kantonalen Instanzen, zu prüfen, welche Schlussfolgerungen aus diesem Gutachten zu ziehen sind.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
be33909a-8350-490f-bd07-450d6a801e49 | Urteilskopf
82 II 257
37. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 13. September 1956 i.S. Libanione gegen Maranta. | Regeste
Vaterschaftsklage.
1. Die Gerichte haben nicht zu prüfen, ob der Beistand des Kindes (
Art. 311 Abs. 1 ZGB
) von der örtlich zuständigen Vormundschaftsbehörde bestellt worden sei.
2. Gerichtsstand im Falle der Einleitung der Klage vor der Geburt des Kindes (
Art. 312 Abs. 1 und
Art. 308 ZGB
). | Sachverhalt
ab Seite 257
BGE 82 II 257 S. 257
Der von der Vormundschaftsbehörde Oberengadin für Frl. Maranta und das von ihr erwartete Kind bestellte Beistand leitete schon vor der Geburt des Kindes beim Bezirksgericht Maloja gegen den in Lugano wohnhaften Libanione Vaterschaftsklage ein. Der Beklagte bestritt
BGE 82 II 257 S. 258
u.a. die örtliche Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde Oberengadin zur Bestellung des Beistands und diejenige des Bezirksgerichts Maloja zur Beurteilung der Klage. Die kantonalen Gerichte verwarfen diese Einreden. Die Berufung des Beklagten an das Bundesgericht hat keinen Erfolg.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beklagte hält vor Bundesgericht daran fest, dass die Vormundschaftsbehörde Oberengadin zur Ernennung eines Beistands für die Klägerinnen örtlich nicht zuständig gewesen und die erfolgte Ernennung daher ungültig sei. Er will daraus schliessen, dass der klagenden Partei die "Aktivlegitimation" (gemeint offenbar: eine gehörige Vertretung) fehle. Die Gerichte haben jedoch nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht zu prüfen, ob der für eine Partei handelnde Beistand (oder Vormund) von der örtlich zuständigen Behörde bestellt worden sei; der Bestellungsakt ist für den Richter verbindlich, solange er nicht von den vormundschaftlichen Organen selbst wieder aufgehoben wird (
BGE 55 II 325
Erw. 2,
BGE 58 I 290
/91,
BGE 61 II 15
,
BGE 73 I 234
; vgl. auch
BGE 81 II 421
/22). Der Einwand, dass die Vormundschaftsbehörde Oberengadin für die Beistandsbestellung örtlich nicht zuständig gewesen sei, ist daher im vorliegenden Verfahren nicht zu hören.
3.
Nach
Art. 312 Abs. 1 ZGB
ist die Vaterschaftsklage beim Richter am schweizerischen Wohnsitz der klagenden Partei zur Zeit der Geburt oder am Wohnsitz des Beklagten zur Zeit der Klage anzubringen. Soweit diese Bestimmung der klagenden Partei den Gerichtsstand ihres Wohnsitzes zur Zeit der Geburt zur Wahl stellt, passt sie, buchstäblich genommen, nur für den Fall, dass die Klage erst nach der Geburt eingeleitet wird; denn vorher lässt sich nicht mit Sicherheit sagen, wo der Wohnsitz der klagenden Partei zur Zeit der Geburt sei. Daraus ist aber entgegen der Auffassung des Beklagten nicht zu
BGE 82 II 257 S. 259
schliessen, dass für die Beurteilung einer vor der Geburt eingeleiteten Klage ausschliesslich der Richter am Wohnsitz des Beklagten zur Zeit der Klage zuständig sei. Da das Gesetz in Art. 308 die Anhebung der Vaterschaftsklage vor der Geburt ausdrücklich gestattet und der Vaterschaftsbeklagte kein legitimes Interesse daran hat, dass die Gegenpartei, die nicht an seinem, sondern an ihrem Wohnsitz klagen will, mit der Klageeinleitung unter allen Umständen bis nach der Geburt zuwartet, rechtfertigt es sich vielmehr, bei der Anwendung von Art. 312 eine Klage auch dann als beim Richter am Wohnsitz der klagenden Partei zur Zeit der Geburt angebracht gelten zu lassen, wenn dieser Wohnsitz bei der Klageeinleitung noch nicht feststand, weil die Geburt damals noch nicht erfolgt war, wenn aber im Zeitpunkt, da der angerufene Richter entscheidet, auf Grund der inzwischen eingetretenen Tatsachen gesagt werden kann, dass wirklich an diesem Wohnsitz geklagt wurde. Im vorliegenden Falle hat also das Bezirksgericht Maloja, das seinen Entscheid am 13. Januar 1956 fällte, seine Zuständigkeit zur Beurteilung der am 28. Januar 1954 bei ihm eingereichten Klage mit Recht bejaht, wenn sich ergibt, dass Mutter und Kind zur Zeit der Geburt, d.h. am 21. März 1954, im Bezirk Maloja Wohnsitz hatten. | public_law | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
be370d0e-5dc2-49e8-bf4a-427670237c1e | Urteilskopf
93 I 29
4. Auszug aus dem Urteil vom 22. März 1967 i.S. Longhi & Christen AG gegen Marx & Co. und Obergericht des Kantons Obwalden. | Regeste
Art. 59 und 4 BV
; 88 OG
.
1. Behandlung einer staatsrechtlichen Beschwerde, wenn der Beschwerdeführer auch eine Berufung eingereicht hat (Erw. 1).
2. Frage des berechtigten Beschwerdeinteresses einer Partei, die zwar vor kantonaler Instanz obgesiegt hat, jedoch infolge der Berufung der Gegenpartei Gefahr läuft, vor Bundesgericht zu unterliegen (Erw. 2).
3. Begriff der persönlichen Ansprache; Verneinung des rechtlichen Zusammenhangs zwischen der Klage auf Löschung einer Grundpfandverschreibung und einer Forderungsklage des Grundpfandschuldners gegen den Grundpfandgläubiger (Erw. 7). | Sachverhalt
ab Seite 30
BGE 93 I 29 S. 30
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die Firma Marx & Co., Hergiswil, welche der Firma Longhi & Christen AG, Stansstad, die Ausführung von Bauarbeiten auf der Parzelle Nr. 566 in Engelberg übertragen hatte, liess auf ihrem ebenfalls in Engelberg gelegenen Grundstück Nr. 1314 zugunsten der genannten Bauunternehmung eine Grundpfandverschreibung in der Höhe von Fr. 35 000.-- er richten, mit folgender Zweckbestimmung:
"Diese Grundpfandverschreibung dient zur grundpfändlichen Sicherstellung eines gewährten Darlehens und aller direkten und indirekten Forderungen, welche die Firma Longhi & Christen, Stansstad, an die Firma Marx & Co., in Engelberg, hat oder inskünftig erlangen wird, gleichgültig auf was immer für einem geschäftlichen Verkehr oder rechtlichen Grundlage diese Forderungen beruhen mögen und ohne Rücksicht darauf, ob das erteilte Darlehen vorübergehend ganz oder teilweise abbezahlt oder sonst zeitweilig nicht beansprucht ist."
Am 24. April 1964 verkaufte die Marx & Co. die Liegenschaft Nr. 566 der longhi & Christen AG. Der Kaufpreis von Fr. 370 000.-- sollte u.a. durch "interne Verrechnung" von Fr. 58 000.-- entrichtet werden. Der Kaufvertrag enthält auch die folgenden Bestimmungen:
"4. Die zu Gunsten der Firma Longhi & Christen AG. im Grundbuch Engelberg, Band Niderberg, Blatt 234, Parz. 1314 eingetragene Grundpfandverschreibung von Fr. 35 000.-- bleibt bestehen und
BGE 93 I 29 S. 31
gehört zur internen Verrechnung wie oben und kann nicht vor dem 1. Januar 1965 aufgekündigt werden.
.....
6. Nach Unterzeichnung dieses Kaufvertrages werden alle gegenseitigen Forderungen beider Parteien als saldiert betrachtet, ausgenommen die Grundpfandverschreibung auf Parz. 1314."
B.-
Durch Vertrag vom 24. April 1965 veräusserte die Marx & Co. die pfandbelastete Parzelle Nr. 1314 dem Joh. Aregger, Bauunternehmer in Engelberg. Der Kaufpreis von Fr. 50 000.-- sollte geleistet werden durch Barzahlung von Fr. 15 000.-- sowie durch Entrichtung von Fr. 35 000.-- bei Löschung der zugunsten der Longhi & Christen AG eingetragenen Grundpfandverschreibung. Die Verkäuferin unterrichtete den Käufer bei Vertragsschluss u.a. darüber, dass sie im Rahmen einer vor Gericht hängigen Auseinandersetzung (vgl. lit. C hienach) für die Löschung der Grundpfandverschreibung besorgt sein werde.
Aregger überbaute das Grundstück Nr. 1314 und verkaufte es hernach Frau Schmid-Thorson. Gemäss Ziff. III des Kaufvertrages vom 17. November 1965 übernahm die Erwerberin "die Schuld- und Zinspflicht" für die zugunsten der Longhi & Christen AG eingetragene Grundpfandverschreibung von Fr. 35 000.-- "unter Anrechnung an den Kaufpreis von Fr. 270 000.--".
C.-
Schon am 30. September 1964 hatte die Marx & Co. der Longhi & Christen schriftlich mitgeteilt, dass sie die Grundpfandverschreibung von Fr. 35 000.-- und den Saldo von Fr. 29 636.70 aus der internen Verrechnung "zur Regulierung per 1. Januar 1965" aufkünde.
Nachdem die Longhi & Christen AG ihre Schuldpflicht bestritten und sich auch der Löschung der Grundpfandverschreibung widersetzt hatte, reichte die Marx & Co. am 10. März 1965 Klage beim Kantonsgericht Obwalden ein. Dieses hiess das Begehren um Löschung gut und wies dasjenige auf Bezahlung einer Geldsumme ab.
Beide Parteien zogen den Entscheid des Kantonsgerichts an das Obergericht des Kantons Obwalden weiter, welches sowohl Appellation als auch Anschlussappellation abwies.
D.-
Gegen das Urteil des Obergerichts hat die Longhi & Christen AG beim Bundesgericht ausser einer Berufung auch eine staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag,
BGE 93 I 29 S. 32
den angefochtenen Entscheid aufzuheben. Der kantonalen Instanz wird vorgeworfen, sie habe willkürlich die Bewilligung zur Löschung der Grundpfandverschreibung erteilt und zudem auch
Art. 59 BV
verletzt, weil sie die Forderungsklage der Marx & Co. an die Hand genommen habe.
E.-
Die Marx & Co., welche ebenfalls auf dem Wege der Berufung an das Bundesgericht gelangt ist, beantragt Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I.
Vorfragen
1.
Es liesse sich fragen, ob der Entscheid über die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde auszusetzen sei, bis das Urteil über die ebenfalls eingereichte Berufung ergangen ist. Die Frage muss verneint werden. Weist nämlich das Bundesgericht eine Berufung ab, so tritt sein Urteil an die Stelle des bestätigten kantonalen Entscheides und ersetzt ihn. Die staatsrechtliche Beschwerde würde in diesem Falle gegenstandslos, weil gar kein kantonales Urteil mehr besteht, mit dem sich der Staatsgerichtshof befassen könnte (vgl. die nicht veröffentlichten Urteile vom 30. November 1960 i.S. Haupt und vom 24. Juni 1964 i.S. Fischerverein Neptun).
2.
Nach
Art. 88 OG
steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Eine Rechtsverletzung im Sinne der erwähnten Bestimmung setzt einen beim Beschwerdeführer eingetretenen rechtlichen Nachteil voraus.
Insoweit, als das Obergericht die Bewilligung zur Löschung der auf dem Grundstück Nr. 1314 zugunsten der Beschwerdeführerin haftenden Grundpfandverschreibung erteilte, ist das Vorliegen eines rechtlichen Nachteils ohne weiteres zu bejahen. Zu prüfen bleibt, ob dasselbe auch gelte mit Bezug auf denjenigen Teil des angefochtenen Entscheides, in welchem die Forderungsklage der Beschwerdegegnerin abgewiesen, der Standpunkt der Beklagten und Beschwerdeführerin somit geschützt wurde. Obwohl diese einwendet, ein örtlich unzuständiges Gericht habe die Klage an die Hand genommen, wäre sie jedenfalls dann in ihrer Rechtsstellung nicht berührt, wenn es im Ergebnis beim
BGE 93 I 29 S. 33
angefochtenen Urteil bliebe, d.h. wenn die Berufungsinstanz den kantonalen Entscheid bestätigte. Mit diesem Ausgang kann jedoch deshalb nicht sicher gerechnet werden, weildie Beschwerdegegnerin ebenfalls Berufung einlegte, wodurch die mit dem Streit befasste Zivilabteilung des Bundesgerichts die Möglichkeit erhält, die Klage gutzuheissen und damit den Entscheid des Obergerichts zu Ungunsten der Beschwerdeführerin abzuändern. Dieser darf mithin das berechtigte Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Urteils auch bezüglich der Beschwerde nach
Art. 59 BV
nicht abgesprochen werden (vgl.
BGE 86 I 225
/6).
II.
Beschwerde gemäss
Art. 4 BV
3.
Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht gerügt werden kann (
Art. 84 Abs. 2 OG
). Betrug der Streitwert nach Massgabe der Rechtsbegehren, wie sie vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig waren, wenigstens 8000 Franken - was vorliegend zutrifft -, so kann mit der Berufung geltend gemacht werden, das angefochtene kantonale Endurteil beruhe auf einer Verletzung des Bundesrechts (Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 46 OG
). Soweit dies die von der Beschwerdeführerin erhobenen Rügen beanstanden, können sie deshalb im staatsrechtlichen Verfahren nicht gehört werden.
Nicht einzutreten ist demnach auf die Rüge, das Obergericht schiebe der Beschwerdeführerin willkürlich die Beweislast für den Bestand der Grundpfandschuld zu. Die Verteilung der Beweislast wird vom Bundesrecht geregelt (vgl.
Art. 8 ZGB
).
Sodann kann auch die Behauptung nicht gehört werden, die kantonale Instanz habe den
Art. 826 ZGB
, also eine bundesrechtliche Bestimmung, willkürlich ausgelegt.
Unzulässig ist ferner der Vorwurf, es sei willkürlich angenommen worden, die Schuldanerkennung von Frau Schmid-Thorson, der heutigen Eigentümerin des Grundstücks Nr. 1314, habe keine Wirkung zulasten der Beschwerdegegnerin. Welche Rechte die Beschwerdeführerin aus dem Kaufvertrag zwischen Johann Aregger und Frau Schmid für sich ableiten kann, ist eine Frage des Bundeszivilrechts und zwar auch insoweit, als dabei auf die Auslegung rechtsgeschäftlicher Willenserklärungen abzustellen ist (vgl. BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 101).
BGE 93 I 29 S. 34
Aus dem selben Grund ist die ebenfalls in diesem Zusammenhang erhobene Rüge nicht zu hören, das Obergericht sei in willkürlicher Weise davon ausgegangen, dass sich die Beschwerdegegnerin Johann Aregger gegenüber die Führung des Rechtsstreites betreffend Löschung der Grundpfandverschreibung vorbehalten habe. Ob allfällige Schuldpflichten der Beschwerdegegnerin infolge des Kaufvertrages mit Aregger von diesem übernommen wurden und der Erwerber danach allein oder neben der Beschwerdegegnerin verpflichtet war, ist durch Auslegung von Willenserklärungen zu ermitteln und damit gleichfalls eine Frage des Bundesrechts.
4.
Die Beschwerdeführerin rügt als willkürlich, dass das Obergericht die Legitimation zur Löschungsklage der Beschwerdegegnerin zuerkannt habe, obwohl diese das belastete Grundstück nach Einleitung des Prozesses veräusserte.
Ob die genannte Veräusserung auf die Aktivlegitimation des Grundpfandschuldners einen Einfluss habe und welcher Art dieser allenfalls sei, ist aber ausschliesslich eine Frage des Bundeszivilrechts und vorliegend mit der Berufung überprüfen zu lassen.
Dagegen entscheidet sich nach kantonalem Prozessrecht, ob der Grundpfandschuldner, der nach Einreichung der Klage auf Löschung das Grundpfand verkaufte, den Rechtsstreit auch dann in eigenem Namen zu Ende führen dürfe, wenn er die Aktivlegitimation nicht mehr besitzen sollte. Die Tatsache, dass das Prozessrecht des Kantons Obwalden nach Einleitung des Verfahrens neue Vorbringen zulässt, schliesst entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin jedenfalls eine im genannten Sinn verstandene Prozessführungsbefugnis nicht aus. Andere Bestimmungen, aus denen sich der Verlust dieses Rechts ergäbe, vermag die Beschwerdeführerin selber nicht zu nennen. Dass die kantonale Instanz der Beschwerdegegnerin die Befugnis belassen hat, den angehobenen Prozess auch nach Veräusserung des pfandbelasteten Grundstücks weiter zu führen, steht ebenfalls im Einklang mit der allgemeinen Lehre (vgl. GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, S. 176 und 331) und ist zumindest unter dem beschränkten Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
nicht zu beanstanden.
Ob dem Vorwurf der Willkür auch die vom Obergericht zum selben Punkt gegebene zusätzliche Begründung standhalte, wonach die Beschwerdegegnerin schon wegen ihrer wirtschaftlichen
BGE 93 I 29 S. 35
Interessen berechtigt sei, den Prozess im eigenen Namen weiterhin zu führen, braucht unter diesen Umständen nicht geprüft zu werden (vgl.
BGE 87 I 375
).
5.
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Obergericht habe in seinem Rechtsöffnungsurteil vom 21. September 1963 das Bestehen einer Schuld der Marx & Co. bejaht; demgegenüber habe es im angefochtenen Entscheid festgestellt, dass die Marx & Co. der Beschwerdeführerin nichts mehr schulde. Darin liege ein Widerspruch, der mit
Art. 4 BV
nicht zu vereinbaren sei.
Die Rüge ist schon deshalb unbegründet, weil allfällige Feststellungen in einem Rechtsöffnungsentscheid nur für das betreffende Betreibungsverfahren gelten und auch hier lediglich unter dem Vorbehalt gegenteiliger Feststellungen in einem Aberkennungsverfahren. Hinzu aber kommt vorliegend, dass das Obergericht im angefochtenen Entscheid davon ausgeht, die früheren Verpflichtungen der Marx & Co. gegenüber der Beschwerdeführerin seien durch den in der Zwischenzeit abgeschlossenen Kaufvertrag und die darin enthaltene Klausel über die gegenseitige finanzielle Auseinandersetzung untergegangen. In der Tat kann nicht zweifelhaft sein, dass der Kaufvertrag vom 24. April 1964 das Schuldverhältnis zwischen den Parteien auf eine neue Grundlage stellte. Welche Folgen sich daraus ergaben, ist in erster Linie auf Grund des Bundeszivilrechts zu entscheiden. Soweit die kantonale Instanz Beweise zu würdigen hatte, kann keineswegs behauptet werden, sie sei dabei willkürlich verfahren. Die Tatsache, dass eine Schuld der Marx & Co. im Betrage von Fr. 58 000.-- verrechnet wurde, macht es zum mindesten sehr wahrscheinlich, dass die Schuld, von der im Rechtsöffnungsentscheid die Rede war, dadurch getilgt werden konnte.
b) Im weitern bringt die Beschwerdeführerin vor, das Obergericht widerspreche sich auch insofern, als es einerseits annehme, die Schuld der Marx & Co. (der Beschwerdeführerin gegenüber) bestehe nicht mehr, anderseits aber davon ausgehe, dass Johann Aregger der Beschwerdegegnerin einen Restkaufpreis in der Höhe der Grundpfandverschreibung schulde. Dieser innere Widerspruch stelle eine Willkür und eine Rechtsverweigerung dar.
Der Vorwurf ist unverständlich. Die Frage, ob die Beschwerdeführerin von der Marx & Co. noch etwas zu fordern habe, ist allein gestützt auf das zwischen diesen beiden Firmen bestehende
BGE 93 I 29 S. 36
Rechtsverhältnis zu beurteilen. Eine allfällige Kaufpreisrestschuld des J. Aregger gegenüber der Beschwerdegegnerin berührt hingegen die Beschwerdeführerin nicht, und zwar auch dann nicht, wenn der erwähnte Kaufpreisrückhalt daraufzurückzuführen sein sollte, dass auf der von Aregger gekauften und weiterveräusserten Liegenschaft eine formelle Grundpfandverschreibung zugunsten der Beschwerdeführerin eingetragen ist.
c) Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung liegt sodann keine Rechtsverweigerung darin, dass das Obergericht nicht den "ganzen Kaufvertrag Aregger/Schmid" zu den Akten genommen hat. Die Beschwerdeführerin vermag nicht darzutun, weshalb dieser von Dritten abgeschlossene Vertrag das Verhältnis zwischen ihr und der Marx & Co. hätte beeinflussen können.
6.
Aus den vorstehenden Erwägungen erhellt, dass sich die in der Beschwerde erhobenen Rügen der Verletzung von
Art. 4 BV
, soweit auf sie im staatsrechtlichen Verfahren überhaupt eingetreten werden kann, als unbegründet erweisen. Die kantonale Instanz durfte demnach die Bewilligung zur Löschung der auf Parzelle Nr. 1314 zugunsten der Beschwerdeführerin haftenden Grundpfandverschreibung erteilen, ohne dadurch gegen die angerufene Verfassungsbestimmung zu verstossen.
III.
Beschwerde gemäss
Art. 59 BV
7.
Die Klage, welche die Beschwerdegegnerin im kantonalen Verfahren eingereicht hat, enthielt ausser dem Begehren um Löschung eines Grundpfandes auch dasjenige auf Bezahlung einer Geldforderung im Betrage von Fr. 29 636.70 nebst Zins zu 5% seit dem 25. Mai 1964. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin war das Obergericht nicht zuständig, dieses Begehren zu beurteilen. Weil die kantonale Instanz über die Forderung gleichwohl entschieden habe, liege eine Verletzung von
Art. 59 BV
vor.
Das Obergericht hält demgegenüber dafür, die beiden Rechtsbegehren seien miteinander sehr eng verknüpft, es gehe in beiden Streitpunkten im wesentlichen um die Auslegung unklarer Bestimmungen des gleichen Vertrages, deren Inhalt aber für beide Begehren massgebend sei. Auf Grund dieses sachlichen Zusammenhangs sowie aus prozessökonomischen Gründen erscheine es als angezeigt und durchaus gerechtfertigt, beide Begehren
BGE 93 I 29 S. 37
vom selben Gericht und im selben Verfahren entscheiden zu lassen.
a) Die aufrechtstehende Beschwerdeführerin, deren statutarischer Sitz sich in Stansstad, Kanton Nidwalden, befindet, musste sich auf die im Kanton Obwalden eingereichte Forderungsklage nur einlassen, wenn diese dinglicher Natur war. Für persönliche Ansprachen war die Beschwerdeführerin gemäss
Art. 59 BV
im Kanton Nidwalden zu belangen.
b) Seiner Fassung nach stellt das umstrittene Begehren eine persönliche Ansprache dar. Dinglichen Charakters könnte es dennoch allenfalls dann sein, wenn es mit einem dinglichen Begehren in rechtlichem Zusammenhang stünde. Dies trifft jedoch nicht zu. Einmal ist das von der Marx & Co. gestellte Begehren auf Bezahlung einer Geldsumme weder eine Widerklage zu einer dinglichen Hauptklage, noch beruht es auf demselben Rechtsgrund wie ein allfälliger anderer dinglicher Anspruch. Entgegen der Auffassung des Obergerichts besteht insbesondere auch kein rechtlicher Zusammenhang mit der - unbestrittenermassen dinglichen - Klage auf Löschung der Grundpfandverschreibung. Indem die Beschwerdegegnerin (als Grundpfandschuldnerin) auf Zusprechung eines Geldbetrages klagt, behauptet sie, bei der Beschwerdeführerin (Grundpfandgläubigerin) ein Guthaben zu besitzen. Um die Löschungsklage beurteilen zu können, braucht indessen der Richter nur zu prüfen, ob dem Pfandgläubiger gegen den Pfandschuldner eine Forderung zustehe, nicht dagegen, ob das Umgekehrte der Fall sei. Die Forderungsklage der Beschwerdegegnerin war mithin auch ihrer Natur nach eine persönliche Ansprache und deshalb vom Richter am Orte des statutarischen Sitzes der Beschwerdeführerin zu beurteilen.
c) Vergeblich versucht das Obergericht, sein Abweichen vom Grundsatz der Garantie des Wohnsitzgerichtsstandes mit Gründen der Prozessökonomie zu rechtfertigen. Solche und andere Zweckmässigkeitserwägungen vermögen, wie das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung erkannt hat, keine Ausnahme von
Art. 59 BV
zu begründen (
BGE 92 I 203
mit Zitaten).
d) Hat das Obergericht nach dem Gesagten
Art. 59 BV
verletzt, so ist die Beschwerde in diesem Punkte zu schützen. Der angefochtene Entscheid muss deshalb insoweit aufgehoben werden, als die kantonale Instanz die umstrittene Forderungsklage an die Hand nahm.
BGE 93 I 29 S. 38
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dahin teilweise gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Obwalden vom 18. November 1966 insoweit aufgehoben wird, als es den Forderungs anspruch der Marx & Co. gegen die Longhi & Christen AG im Betrage von Fr. 29 636.70 nebst Zins zu 5% seit dem 25. Mai 1964 betrifft.
Im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | public_law | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
be37b8f4-147a-4621-ba6e-e96ffd04a33f | Urteilskopf
82 II 525
69. Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. Dezember 1956 i.S. Cavallini gegen Bruni. | Regeste
Art. 253, 259 Abs. 1 OR
. Schadenersatzpflicht des Vermieters.
a) Falls der Mieter den Vermieter nicht aus dem Vertrage entlässt, bleibt der Vermieter auch dann zur Erfüllung oder Schadenersatz verpflichtet, wenn der Erwerber der Mietsache die Fortsetzung der Miete übernimmt (Erw. 2, 3). Er hat für Vertragsverletzungen des Erwerbers einzustehen (
Art. 101 Abs. 1 OR
) (Erw. 5).
b) Der Vermieter einer zum Gebrauch als Wirtschaft vermieteten Sache verletzt den Vertrag, wenn er das dem Mieter zustehende Wirtschaftspatent "verkauft" und die Behörde zur Schliessung der Wirtschaft veranlasst (Erw. 4).
c) Verneinung von Herabsetzungsgründen nach Art. 43 Abs. 1, 44 Abs. 1, 99 Abs. 3 OR (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 526
BGE 82 II 525 S. 526
A.-
Franziska Bruni schloss mit Antonio Cavallini am 2. März 1953 einen ab 1. April 1953 wirkenden und frühestens auf Ende September 1958 kündbaren Mietvertrag, mit dem sie ihm in ihrem Hause Bäckerstrasse 113 in Zürich die Räume der Wirtschaft Torino und eine Wohnung zum Gebrauche überliess. Cavallini stellte seine Verpflichtungen aus dem Vertrage sicher, indem er ein Sparheft bei der Zürcher Kantonalbank hinterlegte.
Am 30. Juli 1953 verkaufte Frau Bruni die Liegenschaft dem Gustav Patscheider. Dieser erklärte im Kaufvertrag, er übernehme die bestehenden Mietverträge. Am gleichen Tage "verkaufte" er das für die Wirtschaft Torino bestehende Patent für Fr. 12'000.-- zwecks Verlegung auf eine andere Liegenschaft an die Baugesellschaft Baueg AG und versprach ihr, auf 1. April 1954 die Liegenschaft Bäckerstrasse 113 mit einem Wirtschaftsverbot belasten zu lassen. Am 31. Juli 1953 kündigte er Cavallini auf 31. Januar 1954 den Mietvertrag. Er beharrte indessen nicht darauf, da der Mieter sich widersetzte.
Im November 1953 wandte sich Cavallini wegen der Veräusserung des Wirtschaftspatentes, die ihm zu Ohren gekommen war, an die Finanzdirektion des Kantons Zürich. Er erhielt von ihr die Auskunft, der Regierungsrat habe der Erwerberin des Patentes die Neueröffnung einer Wirtschaft unter der Bedingung bewilligt, dass die Wirtschaft Torino auf 31. März 1954 dauernd geschlossen werde. Dem Ersuchen Cavallinis, die Frist zur Schliessung
BGE 82 II 525 S. 527
bis 31. Juli 1954 zu erstrecken, entsprach die Finanzdirektion. Am 11. Juni 1954 teilte Cavallini dem Patscheider mit, dass er wegen des erwähnten Beschlusses des Regierungsrates den Mietvertrag über die Wirtschaftsräume auf 31. Juli 1954 aus wichtigen Gründen auflöse.
B.-
Cavallini klagte beim Bezirksgericht Zürich gegen Frau Bruni auf Schadenersatz in der Höhe von Fr. 39'500.-- nebst Zins zu 5% seit 4. September 1954 und auf Freigabe des hinterlegten Sparheftes.
Das Bezirksgericht ermächtigte den Kläger, über das Sparheft zu verfügen, wies dagegen sein Begehren um Schadenersatz ab.
Durch Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich hielt der Kläger an der Schadenersatzforderung fest. Mit Urteil vom 6. Juli 1956 erklärte das Obergericht die Berufung als unbegründet und wies das noch streitige Klagebegehren ab.
Das Obergericht ging davon aus, der Kläger habe Patscheider als neuen Schuldner angenommen, aber die Beklagte aus ihrer Mithaftung nicht entlassen. Die fortbestehende Verpflichtung der Beklagten, den Vertrag zu erfüllen, dürfe aber nicht bis zur Unbilligkeit getrieben werden. Die Beklagte sei berechtigt gewesen, ihr Haus zu veräussern. Indem sie das Rechtsverhältnis zum Kläger dem Erwerber überbunden habe, habe sie alles getan, was die Vertragstreue von ihr verlangt habe. Von einem Verschulden ihrerseits könne daher keine Rede sein. Deshalb wäre es unbillig, die Beklagte nicht nur für einigermassen voraussehbare Mängel in der Vertragserfüllung ihres Rechtsnachfolgers, sondern auch für eine dem Vertragsinhalte ferner liegende Schadensursache, die nicht von Patscheider allein habe verschuldet werden können, haftbar zu erklären. Unter dieser von Patscheider nicht allein verschuldeten Schadensursache verstand das Obergericht die vom Regierungsrat beschlossene Schliessung der Wirtschaft. Es hielt den bezüglichen Beschluss für "rechtlich unrichtig", weil das Wirtschaftspatent nicht dem Eigentümer
BGE 82 II 525 S. 528
der Liegenschaft, sondern dem Kläger zugestanden habe und daher nicht ohne dessen Zustimmung habe "verkauft" werden können. Das Obergericht warf dem Kläger vor, er habe gegen die Schliessung der Wirtschaft nicht entschiedenen Widerstand geleistet, ansonst sie vielleicht unterblieben wäre. Dass er sich gegen das drohende Unrecht mangelhaft gewehrt habe, entlaste die Beklagte. Sie sei daher nicht ersatzpflichtig.
C.-
Der Kläger hat die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 39'500.-- nebst Zins zu 5% seit 4. September 1954 zu bezahlen.
D.-
Die Beklagte beantragt, die Berufung sei abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Es kann dahingestellt bleiben, ob das Rechtsgeschäft, das die Parteien am 2. März 1953 abgeschlossen haben, die Merkmale einer Miete oder vielmehr die eines Pachtvertrages aufweist. Denn was unter der Voraussetzung, es sei als Mietvertrag zu würdigen, gemäss
Art. 259 OR
über die Rechtsstellung der Parteien auszuführen ist (s. Ziff. 2 bis 7 hiernach), gilt gemäss
Art. 281 OR
entsprechend auch für den Fall, dass ein Pachtvertrag vorliegen sollte.
2.
Art. 259 Abs. 1 OR
bestimmt: "Wird die vermietete Sache nach Abschluss des Mietvertrages vom Vermieter veräussert oder auf dem Wege des Schuldbetreibungs- und Konkursverfahrens ihm entzogen, so kann der Mieter die Fortsetzung des Mietvertrages von dem Dritten nur fordern, wenn dieser sie übernommen hat, der Vermieter aber bleibt zur Erfüllung des Vertrages oder zu Schadenersatz verpflichtet." In der französischen Fassung lautet der Nachsatz, durch Strichpunkt vom Vordersatz getrennt, wie folgt: "... il peut seulement exiger du bailleur l'exécution du contrat, ou des dommages-
BGE 82 II 525 S. 529
intérêts." Daraus wäre zu schliessen, dass der Erfüllungs- bzw. Schadenersatzanspruch gegenüber dem Vermieter nur gegeben sei, wenn der Erwerber der Mietsache die Fortsetzung des Mietvertrages nicht übernimmt. Diese Auslegung des Artikels ist schon in
BGE 79 II 385
abgelehnt worden. Das Bundesgericht hat dort ausgeführt, sie wäre vielleicht erlaubt, wenn das Gesetz nur den Schadenersatz vorbehalten würde; indessen sehe es vor, dass der Vermieter zur Erfüllung des Vertrages oder zu Schadenersatz verpflichtet bleibe, womit gesagt sei, dass der Mietvertrag für den veräussernden Vermieter ungeachtet der Überbindung an den Erwerber weitergelte, was im Einklang mit der obligatorischen Natur des Mietverhältnisses stehe, das nicht durch einseitiges Vorgehen einer Partei aufgehoben werden könne. Daran ist festzuhalten. Der Mieter erhält dadurch, dass der Erwerber der Mietsache die Fortsetzung der Vertrages übernimmt, einen neuen Schuldner, der neben den alten tritt. Es liegt nicht privative, sondern kumulative Schuldübernahme vor, die zu Solidarität zwischen altem und neuem Schuldner führt (Schuldbeitritt).
Was die Beklagte hiegegen vorbringt, ist nicht stichhaltig. Die Annahme, der Vermieter bleibe weiterhin verpflichtet, ist nicht wirklichkeitsfremd. Dass er Zeit seines Lebens zu befürchten habe, vom Mieter belangt zu werden, ist nicht richtig. Das Recht, sich durch Kündigung gemäss Vertrag, allenfalls Gesetz, seiner Verpflichtung zu entschlagen, bleibt ihm gewahrt. Bis zum Zeitpunkt, auf den er kündigen kann und tatsächlich kündigt, bleibt er freilich gebunden. Das ist aber nicht unbillig, hat er sich doch dazu verpflichtet; und die Mietsache ist ja von ihm veräussert worden, d.h. er schuf die Gefahr der Nichterfüllung des Mietvertrages. Übrigens kann er sich gegen diese Gefahr sichern, indem er bei der Veräusserung der Mietsache vom Erwerber Sicherheit verlangt.
Damit ist auch der Einwand der Beklagten entkräftet, es falle keinem Vermieter jemals ein, dem Mieter "nachzuspringen",
BGE 82 II 525 S. 530
um ihn um Entlassung aus dem Mietvertrag zu bitten. Das ist kein Grund, den Vermieter von Gesetzes wegen seiner Verpflichtung zu entheben, sobald der Erwerber der Mietsache die Erfüllung des Vertrages übernimmt und der Mieter den Erwerber als neuen Schuldner anerkennt. Vielmehr wird der Vermieter nur befreit, wenn der Mieter seiner Entlassung aus dem Schuldverhältnis ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten zustimmt. Dadurch unterscheidet sich der Fall des Art. 259 Abs. 1 von dem des
Art. 176 OR
. Entgegen der Auffassung der Beklagten trifft letztere Bestimmung hier nicht zu und lässt die Schadenersatzpflicht der Beklagten sich nicht mit der Begründung verneinen, der Kläger habe Patscheider als neuen Schuldner anerkannt.
3.
Die Beklagte hat nie behauptet, der Kläger habe ausdrücklich erklärt, er entlasse sie aus ihren Pflichten als Vermieterin.
Der Kläger hat einen dahingehenden Willen aber auch nicht durch schlüssiges Verhalten geäussert. Da
Art. 259 Abs. 1 OR
den Vermieter neben dem neuen Schuldner weiterhaften lässt und die Beibehaltung des ersteren neben der Annahme des letzteren den Interessen des Mieters entspricht, darf die Annahme des neuen Schuldners nicht schon für sich allein als Zustimmung zur Entlassung des alten ausgelegt werden. Vielmehr müssen besondere Umstände hinzukommen, die nach Treu und Glauben vom Veräusserer der Mietsache dahin ausgelegt werden dürfen, der Mieter wolle ihn seiner Verpflichtung entheben. Solche Umstände liegen hier nicht vor. Sie können insbesondere nicht in der vorbehaltlosen Zahlung von Mietzinsen an den Erwerber der Mietsache gesehen werden. Zahlung leistet der Mieter nicht in seiner Eigenschaft als Gläubiger, sondern als Schuldner. Sie lässt also nicht schliessen, welchen Willen der Mieter betreffend seine Stellung als Gläubiger habe. Zudem hat der Mieter nicht die Wahl, an den alten oder den neuen Eigentümer der Mietsache zu zahlen; die Mietzinsforderungen können vom Vermieter ohne Einverständnis des Mieters abgetreten
BGE 82 II 525 S. 531
werden, und eine Abtretung ist normalerweise darin zu sehen, dass der Vermieter bei der Veräusserung der Sache durch seine Unterschrift dem Eintritt des Erwerbers in das Mietverhältnis zustimmt, ohne sich die Mietzinsforderungen vorzubehalten.
Weit davon entfernt, der Entlassung der Beklagten aus ihrer Schuld stillschweigend zuzustimmen, hat der Kläger dieser gegenteils nach Empfang der Kündigung vom 31. Juli 1953 sofort zu erkennen gegeben, dass er sie als Schuldnerin beibehalten wolle. Er liess ihr am 8. August 1953 schreiben, er mache sie für den ihm aus ihrem Vertragsbruch erwachsenden Schaden haftbar, falls er sich mit Patscheider nicht über die Fortführung der Miete einigen könnte. Das war so zu verstehen, dass der Kläger von der Beklagten Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Mietvertrages fordern werde, falls Patscheider ihn nicht in allen Teilen vertragsgemäss im Genuss der Mietsache lassen sollte. Da Patscheider das nicht getan, vielmehr das Wirtschaftspatent "verkauft" und dadurch den Regierungsratsbeschluss über die Schliessung der Wirtschaft veranlasst hat, der dem Kläger die bestimmungsgemässe Weiterbenutzung der Mietsache verunmöglichte, ist die Beklagte ihrer Verpflichtungen aus dem Mietvertrag nicht enthoben. Sie wäre es selbst dann nicht, wenn aus den weiteren Briefen, die der Kläger durch seinen Anwalt mit Patscheider und der Beklagten hat wechseln lassen, geschlossen werden müsste, der Kläger habe in der Folge Patscheider als neuen Schuldner anerkannt, wie die kantonalen Gerichte angenommen haben. Der Kläger hatte keinen Grund, der ihn vernünftigerweise hätte veranlassen können, wegen einer solchen Anerkennung auf seine Rechte gegenüber der Beklagten zu verzichten. Vollends unverständlich wäre ein Verzicht von dem Augenblicke an gewesen, als der Kläger erfuhr, dass Patscheider das Wirtschaftspatent "verkauft" hatte. Dass er seinen Willen kundgab, Patscheider wegen dieses Verhaltens auf Schadenersatz zu belangen, durfte daher von der Beklagten schlechterdings nicht dahin verstanden werden, sie sei nun
BGE 82 II 525 S. 532
ihrer Pflichten ledig. Der Kläger scheint zwar anfänglich der Meinung gewesen zu sein, wenn Patscheider im Kaufvertrag mit der Beklagten die Vermieterpflichten übernommen habe, könne er, der Kläger, sich nur an Patscheider halten (Schreiben seines Anwaltes an die Beklagte vom 11. November 1953 und 16. Februar 1954). Diese Rechtsauffassung bedeutete aber nicht, dass der Kläger auf seine Rechte gegenüber der Beklagten verzichten wolle. Nachdem er durch nochmalige Überprüfung der Rechtslage sich seiner gegen die Beklagte bestehenden Rechte bewusst geworden war, gab er ihr denn auch ohne Verzug zu erkennen, dass er sie nun bedingungslos für seinen Schaden verantwortlich mache (Schreiben seines Anwaltes vom 4. Mai, 15. Mai und 26. Juni 1954).
4.
Die Beklagte macht geltend, nach kantonalem Recht, wie das Obergericht es verbindlich ausgelegt habe, sei nicht der Eigentümer der Liegenschaft, sondern der Kläger Inhaber des Wirtschaftspatentes gewesen. Habe somit Patscheider über dieses nicht verfügen können, so sei er als Vermieter nicht verpflichtet gewesen, den Mieter im ungestörten Genuss des Patentes zu belassen. Indem er die Behörde zu der rechtswidrigen Schliessung der Wirtschaft veranlasst habe, habe er nicht den Mietvertrag verletzt, sondern eine unerlaubte Handlung im Sinne des
Art. 41 OR
begangen. Für den daraus entstandenen Schaden hafte die Beklagte nicht, da
Art. 259 Abs. 1 OR
den Vermieter nur für die Verletzung des Vertrages verantwortlich mache.
Die Beklagte verkennt, dass, gleichgültig, wem das Wirtschaftspatent zugestanden habe, Patscheider auf Grund des ihm überbundenen Mietvertrages verpflichtet war, dem Kläger den Gebrauch der Mietsache zu überlassen (
Art. 253 OR
), und zwar den Gebrauch "als Wirtschaft" (und Wohnung), wie der Vertrag ausdrücklich bestimmte. Er durfte daher nach Treu und Glauben nichts unternehmen, was dem Kläger den Gebrauch der Mietsache als Wirtschaft verunmöglichen konnte. Indem er sich die in Zürich herrschende Auffassung, der Hauseigentümer
BGE 82 II 525 S. 533
könne über das Wirtschaftspatent verfügen, zunutze machte, das Patent an die Baugesellschaft Baueg AG "verkaufte" und den Regierungsrat zum Erlass des Schliessungsbefehls veranlasste, verletzte er in grober Weise seine Pflichten aus dem Vertrag; durch sein Vorgehen verunmöglichte er dem Kläger den Gebrauch der Mietsache als Wirtschaft.
5.
Die Beklagte beantragt ferner Abweisung der Klage mit der Begründung, gemäss
Art. 146 OR
habe sie für das Verhalten Patscheiders nicht einzustehen.
Der Satz, dass ein Solidarschuldner durch seine persönliche Handlung die Lage der andern nicht erschweren kann, kennt jedoch Ausnahmen. Wie
Art. 146 OR
ausdrücklich sagt, gilt er nur, soweit es nicht anders bestimmt ist. Es kommt also darauf an, aus welchem Grunde die Solidarität entstanden ist. Im vorliegenden Falle geht sie darauf zurück, dass die Beklagte ihre Liegenschaft veräussert und die Erfüllung des Mietvertrages dem Patscheider überbunden hat, d.h. sich dieses Dritten für die Vertragserfüllung bedient hat. Dadurch konnte sie sich ihrer Verpflichtungen sowenig entschlagen wie irgend ein Schuldner, der sich, statt persönlich zu erfüllen, einer Hilfsperson bedient. Wer die Erfüllung einer Schuldpflicht, wenn auch befugterweise, durch einen andern vornehmen lässt, hat dem Gläubiger den Schaden zu ersetzen, den die Hilfsperson in Ausübung ihrer Verrichtungen verursacht (
Art. 101 Abs. 1 OR
). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes heisst das, dass der Schuldner für das Verhalten der Hilfsperson haftet, wie wenn er die von ihr vorgenommene Handlung selber begangen hätte (
BGE 70 II 220
f.). Dass Patscheider nicht nur Hilfsperson, sondern kraft des
Art. 259 Abs. 1 OR
auch zweiter, neben die Beklagte getretener Schuldner war, ändert nichts. Das Gesetz sieht die doppelte Schuldnerschaft nicht vor, um den Vermieter irgendwelcher sich aus dem Vertrag ergebender Pflichten gegenüber dem Mieter zu entheben, sondern um die Stellung des Mieters, dessen Rechte durch die Veräusserung der Mietsache gefährdet werden, zu verstärken. Hätte der Vermieter nicht für Vertragsverletzungen
BGE 82 II 525 S. 534
einzustehen, die der von ihm mit der Erfüllung des Mietvertrages betraute Erwerber der Mietsache begeht, so wäre, wie schon in
BGE 79 II 386
ausgesprochen worden ist, der gesetzlich vorgesehene Fortbestand des Vertrages zwischen Vermieter und Mieter wertlos.
6.
Da die Beklagte aus dem Vertrage nicht entlassen wurde, kann sie von der Schadenersatzpflicht auch nicht entbunden werden mit der obergerichtlichen Begründung, es wäre unbillig, sie für Patscheiders Verhalten haften zu lassen. Die Auffassung des Obergerichts, mit der Überbindung der Vermieterpflichten an Patscheider habe sie alles getan, was sie habe tun können, ändert nichts. Die Beklagte hat für die Handlungen Patscheiders als ihres Erfüllungsgehilfen selbst dann einzustehen, wenn sie nicht voraussehen konnte, dass er sie verletzen würde, und ihr aus der Veräusserung der Liegenschaft kein Vorwurf gemacht werden kann. Nur wenn auch Patscheider keinerlei Verschulden träfe, ginge sie frei aus. Dass Patscheider den Vertrag schuldhaft verletzt hat, indem er die Schliessung der Wirtschaft erwirkte, steht aber ausser Frage. Für dieses Verschulden hat die Beklagte einzustehen, wie wenn es ihr eigenes wäre.
Das Fehlen eigenen Verschuldens der Beklagten ist auch kein Umstand, der gemäss Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 99 Abs. 3 OR
ihre Ersatzpflicht zu mindern vermöchte. Nur Tatsachen, die für die Abwägung des Verschuldens ihres Erfüllungsgehilfen von Bedeutung wären, könnten unter dem Gesichtspunkt dieser Bestimmungen in Betracht gezogen werden. Tatsachen, die das Verschulden Patscheiders mindern würden, bestehen jedoch keine; er handelte vorsätzlich. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Schaden vermieden worden wäre, wenn der Regierungsrat so entschieden hätte, wie er nach der für das Bundesgericht verbindlichen Auffassung des Obergerichts hätte entscheiden müssen. Der Beschluss des Regierungsrates lautete so, wie ihn Patscheider haben
BGE 82 II 525 S. 535
wollte, war also nicht eine unabhängig von seinem Willen eingetretene und ihn daher billigerweise entlastende Mitursache für den Eintritt oder den Umfang des Schadens.
Ebensowenig liegen Umstände vor, für die der Kläger einstehen müsste und die daher dem Richter erlauben würden, gemäss Art. 44 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 99 Abs. 3 OR
die Ersatzpflicht zu ermässigen oder gänzlich von ihr zu entbinden. Der Kläger hat in die Schädigung nicht im geringsten eingewilligt. Dass er sich der Schliessung der Wirtschaft nicht mit letzter Entschlossenheit widersetzt hat, gereicht ihm nicht zum Vorwurf. Der Grundsatz, dass Verträge zu halten sind, erlaubt schlechterdings nicht, die Schadenersatzforderung des Opfers eines krassen Vertragsbruches abzuweisen oder zu mindern mit der Begründung, es hätte sich ihm energischer widersetzen sollen. Die Auffassung des Obergerichts ist umsoweniger zu verstehen, als das Vorgehen Patscheiders von der Regierung geschützt worden war und sich die Rechtswidrigkeit ihres Beschlusses nicht jedem Bürger aufdrängen musste. Die Beklagte selber ist im Prozesse vor den kantonalen Gerichten nicht auf den Gedanken gekommen, der Kläger hätte sich dem Beschlusse mit Erfolg widersetzen können.
7.
Die Sache ist daher an das Obergericht zurückzuweisen. Es hat Bestand und Höhe des Schadens zu ermitteln und die Beklagte zu verurteilen, ihn dem Kläger in vollem Umfange zu ersetzen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 6. Juli 1956 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | public_law | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
be3b7471-dd1f-476e-aec4-05ec469304b1 | Urteilskopf
101 Ib 52
10. Extrait de l'arrêt du 14 mars 1975 dans la cause Département fédéral de justice et police contre Dutoit et consorts | Regeste
Art. 11 und 14 Abs. 2 BB vom 17. März 1972 über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung (BMR):
Die mit einem Begehren auf materielle Enteignung befassten kantonalen Behörden haben den BMR als Erlass, der mit seiner Verabschiedung in seinem Anwendungsbereich an die Stelle der auf kantonalem Recht beruhenden Beschränkungen getreten ist, von Amtes wegen zu berücksichtigen (Erw 2a).
Art. 13 Abs. 2 VV zum BRM;
Art. 1 Abs. 3 VwVG
:
Eine Verfügung der vollziehenden Behörde kann die Ausscheidung der Kompetenzen des Bundes und der Kantone nicht ändern und folglich auch nicht eine Ausnahme vom Grundsatz einführen, nach dem dort, wo das Bundesrecht von den kantonalen Behörden anzuwenden ist, das Verfahren von den Kantonen geordnet wird (Erw. 2b). | Sachverhalt
ab Seite 53
BGE 101 Ib 52 S. 53
Résumé des faits:
Le 16 décembre 1970, Dutoit et Hostettler ont demandé l'expropriation matérielle de la parcelle qu'ils avaient achetée en 1962 sur la commune de Riex, car ils estimaient avoir été mis dans l'impossibilité de construire par le plan d'extension communal approuvé en 1967 par le Conseil d'Etat vaudois.
Leur demande, rejetée en première instance par le Tribunal arbitral, a été admise sur recours par le Tribunal cantonal vaudois, qui, statuant le 9 juillet 1974, a fixé l'indemnité due par la commune.
Le canton de Vaud s'est fondé sur l'art. 9 al. 2 de l'arrêté fédéral du 17 mars 1972 instituant des mesures urgentes en matière d'aménagement du territoire (AFU), pour demander à la Confédération de contribuer à l'indemnité d'expropriation.
Le Département fédéral de justice et police a formé un recours de droit administratif contre l'arrêt cantonal, dont il demande l'annulation parce que la Confédération n'a pas bénéficié en procédure des droits reconnus à une partie.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Recevabilité.)
2.
a) Le recourant se plaint de n'avoir pas disposé, et cela contrairement au droit fédéral, des droits reconnus à une partie. Or il est évident que si, comme le soutient le Tribunal cantonal, il n'y avait pas lieu d'appliquer en l'occurrence le droit fédéral, le grief est mal fondé.
Sur le terrain du droit vaudois, différents obstacles, dont en dernier lieu le défaut de plan de quartier, alors que le bien-fonds avait été inclus dans une "zone d'extension de village", ont empêché Ulysse Dutoit et Jean Hostettler, depuis novembre 1964, de construire sur leurs parcelles de Riex. Ces intimés, suivis en cela par le Tribunal cantonal, en déduisent qu'ils sont l'objet d'une expropriation matérielle, dont la date a été fixée au 25 février 1970. Les autres intimés contestent l'existence d'une expropriation. Ils soutiennent notamment
BGE 101 Ib 52 S. 54
que ni le droit cantonal, ni les actes administratifs fondés sur ce droit, ni l'omission de tels actes n'empêchent définitivement les deux copropriétaires de construire. Le Tribunal arbitral avait exprimé la même opinion en première instance.
Le 30 mars 1973, toutefois, la commune de Riex a soumis à l'enquête publique un plan des zones protégées à titre provisoire conformément à l'arrêté fédéral du 17 mars 1972. Ce plan comprend le terrain Dutoit/Hostettler. Effective depuis la soumission à l'enquête (art. 7 al. 1 AFU), la protection fait que le terrain est désormais pratiquement inconstructible en vertu du droit fédéral (art. 4 AFU): il n'est plus permis à la commune d'adopter un plan de quartier qui lèverait l'interdiction de construire provenant du droit cantonal. Dans ces circonstances, dès le 30 mars 1973, c'est-à-dire dès une époque où le recours des copropriétaires était encore pendant, l'application de l'arrêté fédéral était peut-être de nature à entraîner une expropriation matérielle, dans l'hypothèse où la juridiction cantonale de recours aurait considéré comme temporaire l'empêchement provenant du droit cantonal.
Certes les recourants d'alors ne fondaient-ils pas leurs prétentions sur les mesures encore provisoires du droit fédéral. Mais le Tribunal cantonal devait d'office tenir compte de l'AFU comme d'un acte législatif se substituant dès sa promulgation, en vertu de ses dispositions finales (art. 14 al. 2 AFU), aux restrictions découlant du droit cantonal dans son domaine d'application (art. 11 AFU). Il convenait donc d'examiner les prétentions des recourants à la lumière du droit nouveau en tout cas. En effet, l'application aux cas pendants d'un acte législatif fédéral régissant une matière qui ressortissait jusque-là aux cantons s'impose, à défaut de dispositions transitoires contraires, lorsqu'il s'agit de protéger d'urgence un intérêt important et général. Le raisonnement qui a amené le Tribunal fédéral à soumettre les procédures en cours à la novelle du 8 octobre 1971 (LPEP), abrogeant la LF de 1955 sur la protection des eaux, est valable ici également, par analogie (RO 99 Ib 152 consid. 1). A ce propos, il faut relever que l'octroi du permis de construire aux intimés Dutoit et Hostettler, si par ailleurs il n'est pas exclu, devrait aussi être examiné au regard de l'art. 19 LPEP, dont on ignore si les conditions sont réalisées (cf. art. 2 al. 3 AFU).
b) Le Tribunal cantonal ayant, il le précise lui-même, fait
BGE 101 Ib 52 S. 55
abstraction du droit fédéral, sa décision doit être annulée pour ce motif déjà. Il importe cependant de déterminer pour la suite du procès si la Confédération doit bénéficier des droits reconnus à une partie, ainsi que le prévoit l'art. 13 al. 2 de l'ordonnance d'exécution de l'AFU, dont se prévaut le recourant.
Dans la mesure où le droit fédéral est appliqué par l'intermédiaire des autorités cantonales, la procédure à suivre est en principe fixée par les cantons (art. 1er al. 3 LPA). Il ne suffit dès lors pas que le droit fédéral soit applicable sur le fond pour que l'autorité fédérale compétente ait un droit d'intervention dans la procédure en cours. C'est pourquoi la loi le prévoit expressément lorsque c'est nécessaire (cf. art. 266 PPF, art. 107 AIN, par exemple). Or, en l'occurrence, il faut bien constater que le droit d'intervention réclamé par le recourant n'est nullement prévu, même implicitement, dans l'arrêté fédéral, mais seulement dans son ordonnance d'exécution (art. 13 al. 2). C'est insuffisant pour deux raisons. En premier lieu, le principe de la hiérarchie des règles (cf. AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, No 420, p. 163) s'oppose à ce qu'une norme fixée par un acte du législateur puisse être battue en brèche par une ordonnance émanant du pouvoir exécutif. Ensuite, s'il est concevable que la hiérarchie des règles souffre quelques exceptions au sein de l'ordre administratif d'une même collectivité, Confédération ou canton, il ne l'est pas que la répartition des compétences entre ces mêmes collectivités soit modifiée par une décision du pouvoir exécutif, même fédéral. Ce serait contraire au principe de la légalité (cf. GRISEL, Droit administratif suisse, p. 71, infra, 82 ch. 3).
Il s'ensuit que le recourant ne saurait se prévaloir d'une violation de l'art. 13 al. 2 de l'ordonnance d'exécution de l'AFU pour faire annuler la décision attaquée. Cela dit, il reste souhaitable que l'autorité fédérale, qui sera peut-être requise de contribuer à l'indemnité versée par le canton (art. 9 AFU) et qui, de toute manière, on l'a vu, a qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral, puisse intervenir à côté du canton dans la procédure cantonale déjà, si elle en fait elle-même la demande ou si la collectivité expropriante le requiert dans son propre intérêt.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours. | public_law | nan | fr | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
be3b92ed-1d52-4c98-97c1-c898543399ab | Urteilskopf
125 IV 124
19. Urteil des Kassationshofes vom 22. Januar 1999 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden gegen C. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 146 StGB
und
Art. 149 StGB
; Verhältnis zwischen Zechprellerei und Betrug, Arglist.
Die Zechprellerei ist kein Spezialtatbestand, der im Bereich des Gastgewerbes dem Betrug vorgeht, sondern gelangt nur zur Anwendung, wenn die Voraussetzungen des Betrugs nicht erfüllt sind (E. 2c).
Arglist verneint, weil sich der Hotelgast keiner besonderen Machenschaften bediente, um seine Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit vorzutäuschen, und es den Hoteliers möglich gewesen wäre, die Zahlungsfähigkeit zu überprüfen (E. 3b). | Sachverhalt
ab Seite 125
BGE 125 IV 124 S. 125
C. liess sich von Ende Januar 1997 bis Anfang August 1997 in der Region Chur sowie in Vororten von Zürich in verschiedenen Hotels über mehrere Tage bis Wochen beherbergen, wobei er die Beherbergungs- und Bewirtungskosten von insgesamt ca. Fr. 8'000.-- nicht oder nur zum Teil bezahlte.
Das Kreisgericht Chur verurteilte C. am 4. Dezember 1997 zu vier Monaten Gefängnis unbedingt wegen mehrfacher Zechprellerei. Von der Anklage des Betrugs sprach es ihn frei.
Auf Berufung der Staatsanwaltschaft hin bestätigte das Kantonsgericht von Graubünden am 1. April 1998 das erstinstanzliche Urteil.
Die Staatsanwaltschaft Graubünden führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zu neuer Entscheidung und Schuldigsprechung von C. wegen Betrugs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht hat die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Die Vorinstanz hält fest, dass der Beschwerdegegner die Beherbergung und Verköstigung in den Hotels über das Verschweigen seiner Zahlungsunfähigkeit hinaus nicht durch irgendwelche Vorkehren erschwindelt habe. Das blosse Nichtbezahlen der Rechnung ohne zusätzliche Täuschungsmanöver stelle keine arglistige Täuschung dar, weshalb Betrug zu verneinen und nur der Tatbestand der Zechprellerei erfüllt sei. Dass der Beschwerdegegner in zwei Fällen während des Hotelaufenthalts eine Teilzahlung geleistet und anschliessend den Aufenthalt verlängert habe, ohne die Restschuld zu begleichen, sei nicht als täuschende Vorkehr zu bewerten, sondern weise vielmehr auf den Willen des Beschwerdegegners
BGE 125 IV 124 S. 126
hin, im Rahmen seiner eingeschränkten Möglichkeiten für die beanspruchten Leistungen aufzukommen.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Beschwerdegegner sei dauernd weder zahlungswillig noch zahlungsfähig gewesen, habe aber mit seinem Auftreten offensichtlich keine Zweifel an seiner Solvenz entstehen lassen und somit seinen Zahlungswillen und seine Zahlungsfähigkeit vorgetäuscht. Für die geschädigten Hoteliers sei es nicht zumutbar gewesen, die vorgetäuschte Zahlungsfähigkeit des Beschwerdegegners zu überprüfen, und es widerspreche den Usanzen im Gastgewerbe, Erkundigungen über die wirtschaftliche Situation eines Gasts einzuholen. Das Tatbestandsmerkmal der Arglist sei daher gegeben, weshalb der Beschwerdegegner wegen Betrugs und nicht wegen Zechprellerei zu verurteilen sei. Zudem habe er zweimal seinen Aufenthalt verlängert oder eine Anzahlung geleistet im Wissen darum, dass er die Restzahlung nicht werde leisten können, was ebenfalls für Arglist spreche.
2.
a) Gemäss
Art. 146 Abs. 1 StGB
erfüllt den Tatbestand des Betrugs, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt.
b) Wegen Zechprellerei wird, auf Antrag, mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer sich in einem Gastgewerbebetrieb beherbergen, Speisen oder Getränke vorsetzen lässt oder andere Dienstleistungen beansprucht und den Betriebsinhaber um die Bezahlung prellt (
Art. 149 StGB
).
Die Revision des Vermögensstrafrechts von 1994 führte dazu, dass durch den neuen Begriff «andere Dienstleistungen» auch solche erfasst werden, die über die Beherbergung und Verpflegung des alten Rechts hinausgehen. Da der Beschwerdegegner während seiner Hotelaufenthalte jedoch keine solchen Dienstleistungen in Anspruch genommen hat, kann vorliegend offen bleiben, welche Tragweite dieser Änderung zukommt.
c) In objektiver Hinsicht unterscheidet sich die Zechprellerei insofern vom Betrug, als keine Täuschung des Gastwirts und deshalb auch keine Arglist erforderlich sind. Es genügt, dass ein Täter verschwindet, ohne zu bezahlen (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Auflage, S. 358 f. N. 46). Erfüllt er jedoch zugleich alle Voraussetzungen des Betrugs, stellt sich die Frage, in welchem Verhältnis die Zechprellerei zum Betrug steht.
BGE 125 IV 124 S. 127
Der Tatbestand der Zechprellerei wurde geschaffen, um dem Wirt zusätzlichen Schutz zu gewähren für Fälle, die vom Betrug nicht erfasst werden, weil dessen besondere Tatbestandsmerkmale fehlen. Als Auffangtatbestand bildete sich die Zechprellerei im Laufe des 19. Jahrhunderts im französischen Strafrecht heraus, da der Betrugs-tatbestand des art. 313-1 Code pénal - ähnlich wie das schweizerische StGB - besondere Vorkehren des Täters voraussetzt («manoeuvres frauduleuses»), die bei den typischen Konstellationen der Zechprellerei gerade nicht gegeben sind (PATRICE GATTEGNO, Droit pénal spécial, Paris 1995, S. 229 f.). Entsprechend dieser Tradition gelangt nach schweizerischer Rechtsprechung und herrschender Lehre der Tatbestand der Zechprellerei ebenfalls nur subsidiär zur Anwendung (
BGE 75 IV 15
E. 1;
BGE 72 IV 118
E. 3; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7. Auflage, S. 199; STRATENWERTH, a.a.O., S. 360 N. 49). Die Zechprellerei ist somit nicht etwa ein Spezialtatbestand, der im Bereich des Gastgewerbes dem Betrug vorgeht. Wer nämlich ausserhalb eines Gastgewerbebetriebs Leistungen in Anspruch nimmt, obwohl er weiss, dass er nicht bezahlen kann, macht sich wegen Betrugs strafbar, sofern Arglist vorliegt. Es gibt keinen Grund, einen Betrüger von Gastgewerbebetrieben zu bevorzugen, indem er statt des Betrugs lediglich der Zechprellerei schuldig gesprochen würde, was eine mildere Strafandrohung und das Strafantragserfordernis mit sich brächte. Wer daher die Voraussetzungen des Betrugs erfüllt, ist deswegen zu verurteilen, während der Tatbestand der Zechprellerei nur subsidiär als Auffangtatbestand zum Zuge kommt.
d) Indem der Beschwerdeführer die Übernachtungen buchte, erklärte er konkludent, zahlungswillig und zahlungsfähig zu sein. Er täuschte die Angestellten der Hotelbetriebe somit durch aktives Tun über seine Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit. Zu prüfen bleibt deshalb einzig, ob auch die Voraussetzungen der Arglist vorliegen, was dazu führen würde, dass der Beschwerdeführer wegen Betrugs und nicht wegen Zechprellerei zu verurteilen wäre.
3.
a) Das Tatbestandsmerkmal der Arglist ist gegeben, wenn der Täter zur Täuschung eines anderen ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient, aber auch, wenn er bloss falsche Angaben macht, deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, sowie wenn er den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass jener die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses
BGE 125 IV 124 S. 128
unterlassen werde (
BGE 122 IV 246
E. 3a). Ebenso ist die alleinige Vortäuschung des Erfüllungswillens nicht in jedem Fall arglistig, sondern nur, wenn die Überprüfung der Erfüllungsfähigkeit unzumutbar oder unmöglich ist und daher auch keine Schlüsse auf den Erfüllungswillen des Täters gezogen werden können (
BGE 118 IV 359
E. 2 mit Hinweisen). Bei der Beantwortung der Frage, ob Arglist gegeben sei, ist zudem der Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung zu berücksichtigen. Dabei ist auf die jeweilige Lage und Schutzbedürftigkeit des Betroffenen im Einzelfall abzustellen und zu prüfen, ob er sich allenfalls in einer untergeordneten Stellung befand, die der Täter ausgenützt hat (
BGE 120 IV 186
E. 1a und c mit Hinweisen).
b) In rechtlicher Hinsicht hat die Vorinstanz ausgeführt, dass nicht mehr nur Zechprellerei, sondern Betrug gegeben sei, sobald über das Verschweigen der Zahlungsfähigkeit und des Zahlungswillens hinaus die Beherbergung oder Bewirtung durch zusätzliche Täuschungsmanöver erschwindelt worden sei. In tatsächlicher Hinsicht hält sie fest, dass es vorliegend nicht zu solchen Handlungen gekommen sei. Der Beschwerdegegner habe mit der Anzahlung und der Verlängerung des Hotelaufenthalts lediglich seinem Willen Ausdruck verliehen, die beanspruchten Leistungen entsprechend seinen Möglichkeiten mindestens teilweise zu bezahlen. Diese Feststellungen sind für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 277bis BStP
). Die Leistung der Anzahlung und die Verlängerung des Hotelaufenthalts stellen somit keine betrügerischen Täuschungen dar, weshalb daraus die Arglist des Beschwerdegegners entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht abgeleitet werden kann. Der Beschwerdegegner hat daher nur konkludent erklärt, zahlungswillig und zahlungsfähig zu sein, ansonsten jedoch nichts unternommen, was auf Arglist schliessen liesse.
Die geschädigten Hoteliers haben sich gegenüber dem Beschwerdegegner nicht in einer untergeordneten Stellung befunden. Es wäre möglich gewesen, vom Beschwerdegegner eine Kreditkarte zu verlangen oder ihn aufzufordern, wenigstens einen Teil der Beherbergungskosten im Voraus zu bezahlen, um Rückschlüsse auf dessen Zahlungsfähigkeit zu ziehen.
Da sich der Beschwerdegegner keiner besonderen Machenschaften bediente und die Hoteliers die zumutbaren Vorsichtsmassnahmen nicht getroffen haben, verletzt die Vorinstanz kein Bundesrecht, wenn sie das Vorliegen von Arglist verneint und den Tatbestand des Betrugs deshalb als nicht erfüllt betrachtet hat. | null | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
be44ad5f-06e8-4d18-8df0-1f5fee010c07 | Urteilskopf
113 Ia 468
70. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 3 novembre 1987 dans la cause Association X. et A. contre S. et Genève, Département des travaux publics et Tribunal administratif (recours de droit public) | Regeste
Art. 88 OG
; Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen die einem Dritten erteilte Baubewilligung.
Bejahung der Beschwerdebefugnis eines Nachbarn und einer Anliegergemeinschaft, die die Verletzung von Bestimmungen über die mögliche Ausnützung des Bodens rügen. | Sachverhalt
ab Seite 469
BGE 113 Ia 468 S. 469
En décembre 1983, S. a déposé une demande d'autorisation de construire quinze villas jumelles sur le territoire de la commune de Chêne-Bougeries, en cinquième zone résidentielle (5e zone A). Cette zone est destinée, en vertu de l'art. 11 al. 6 de la loi genevoise sur les constructions et les installations diverses (LCI), aux exploitations et habitations rurales ainsi qu'aux villas. Le projet prévoyait l'application de l'art. 129 al. 2 let. a LCI, disposition introduite par une novelle du 24 février 1983 et qui, à certaines conditions, autorise des constructions en ordre contigu d'une surface de plancher habitable n'excédant pas 25% de la surface du terrain (le taux maximal ordinaire d'utilisation du sol applicable à la zone de villas étant de 20% selon l'art. 129 al. 1).
L'association des riverains X. et deux propriétaires voisins ont attaqué sans succès, auprès de la Commission de recours instituée par la LCI, puis auprès du Tribunal administratif cantonal, l'autorisation préalable que le Département des travaux publics avait délivrée en avril 1984 à S., conformément à l'art. 5 LCI. En octobre 1985, le Tribunal fédéral déclara irrecevable un recours de droit public formé par l'association et les propriétaires précités, au motif que l'autorisation préalable constituait une décision incidente non susceptible de causer aux intéressés un dommage irréparable au sens de l'
art. 87 OJ
.
En mai 1986, le département octroya à S. sept autorisations définitives de construire, en se fondant sur les préavis favorables donnés par les autorités et services compétents. Successivement, la Commission de recours LCI et le Tribunal administratif ont débouté l'association des riverains et un propriétaire qui avaient recouru contre cette décision. Ces autorités ont refusé d'entrer en matière sur les questions définitivement réglées par l'autorisation préalable.
Saisi d'un nouveau recours de droit public de l'association et du propriétaire voisin, qui se sont plaints d'une violation de l'
art. 4 Cst.
(arbitraire dans l'application de l'art. 129 al. 2 let. a LCI), le Tribunal fédéral l'a rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le présent recours est formé par un particulier et une association qui s'en prennent à une autorisation de construire délivrée à un tiers. Il y a lieu d'examiner d'office leur qualité respective pour agir par la voie du recours de droit public.
BGE 113 Ia 468 S. 470
a) Aux termes de l'
art. 88 OJ
, ont qualité pour recourir les particuliers ou les collectivités lésés par des arrêtés ou décisions qui les concernent personnellement ou qui sont d'une portée générale. Est ainsi admise à entreprendre une décision concrète par la voie du recours de droit public toute personne que cette décision touche dans des intérêts juridiquement protégés, c'est-à-dire ordinairement dans des intérêts privés dont le droit constitutionnel invoqué assure la protection. En matière d'autorisation de bâtir, la jurisprudence du Tribunal fédéral reconnaît la qualité pour recourir aux voisins s'ils invoquent la violation de dispositions du droit des constructions qui tendent non seulement à la sauvegarde des intérêts de la collectivité, mais aussi, voire principalement, à la protection de leurs propres intérêts de voisins. Il faut en outre que le recourant se trouve dans le champ de protection des dispositions dont il allègue la violation et qu'il soit touché par les effets prétendument illicites de la construction litigieuse. Il importe peu que la qualité de partie lui ait été ou non reconnue en procédure cantonale (
ATF 112 Ia 89
consid. 1b,
ATF 109 Ia 93
, 172 consid. 4a,
ATF 107 Ia 74
consid. 2a et les arrêts cités).
b) En l'espèce, les recourants invoquent une violation de l'art. 129 al. 2 let. a LCI qui permet au Département d'autoriser une augmentation de 20 à 25% du rapport des surfaces déterminant les possibilités d'utilisation du sol dans la cinquième zone. Or la jurisprudence admet que les règles qui fixent les possibilités d'utilisation du sol dans le territoire à bâtir n'ont pas seulement pour but de sauvegarder l'intérêt public, mais également de protéger l'intérêt des voisins. La densification des constructions dans une zone déterminée a en effet des incidences immédiates sur l'étendue des espaces verts qui profitent directement ou indirectement à tous, sur la charge de l'équipement général qui sert aussi aux voisins, sur l'ampleur des nuisances qui en résultent, sur le mode de jouissance des aménagements collectifs du secteur, voire sur l'ensoleillement des immeubles qui se trouvent à proximité (cf.
ATF 112 Ia 89
/90,
ATF 106 Ia 63
/64; arrêt non publié Duboux du 6 mai 1987, consid. 1). De ce point de vue, le recours est donc recevable. C'est à tort que le Département propose de le déclarer irrecevable dans la mesure où il porte sur la comparaison des intérêts publics en présence à laquelle a procédé l'autorité intimée. Certes, le recours pour violation des droits constitutionnels des citoyens, au sens des
art. 84 ss OJ
, n'est pas ouvert pour la protection de l'intérêt public (
ATF 110 Ia 74
consid. 1,
ATF 109 Ia 253
consid. 4a,
ATF 108 Ia 283
consid. 2a et arrêts cités).
BGE 113 Ia 468 S. 471
Cette restriction n'empêche toutefois pas celui qui a qualité pour agir selon l'
art. 88 OJ
d'alléguer que des intérêts généraux, parallèles à ses intérêts privés, l'emportent sur d'autres intérêts généraux qui y seraient contraires et auxquels la décision attaquée a donné la priorité (arrêt non publié Ciments Vigier S.A. du 29 avril 1981, consid. 1).
Au vu de ce qui précède, la qualité pour agir du recourant A., propriétaire de l'immeuble voisin, ne saurait être niée. Il en va de même pour l'Association de riverains X. Une association a en effet qualité pour défendre les intérêts de ses membres par la voie du recours de droit public même si elle n'est pas personnellement touchée par la décision attaquée. Il faut pour cela qu'elle ait la personnalité juridique, que ses membres pris individuellement aient eux-mêmes qualité pour former le recours, que la décision attaquée lèse la majorité, ou du moins un grand nombre de ceux-ci, et qu'enfin la défense des intérêts ainsi atteints figure parmi ses buts statutaires (
ATF 109 Ia 35
consid. 2b, 65 consid. b;
ATF 107 Ia 340
consid. 1 et arrêts cités). Dans son premier arrêt du 24 avril 1985, l'autorité intimée a relevé, ce qui n'est pas contesté, que l'Association de riverains X. est une association au sens des
art. 60 ss CC
, dont les buts statutaires sont la défense des intérêts de ses membres et la sauvegarde du site et des lieux en cause. Elle a constaté que les membres de cette association sont tous riverains. C'est au reste ce qui ressort du dossier d'opposition. | public_law | nan | fr | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
be45e7a9-8e91-416d-9c7a-2e6a07a750df | Urteilskopf
116 Ia 215
36. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 11. Oktober 1990 i.S. R. und Kons. gegen I. AG, Gemeinde Salouf und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, Kammer 4 (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Anforderungen an die Publikationspflicht bei Nutzungsplanänderungen (
Art. 33 RPG
,
Art. 4 BV
). Nichtigkeit und Anfechtbarkeit bei mangelhafter Publikation.
1. Entspricht die Publikation einer Teilrevision eines Zonenplans den Anforderungen von
Art. 33 RPG
und
Art. 4 BV
, wenn sie einzig im Anschlagkasten der Gemeinde bekanntgemacht wird? Frage offengelassen (E. 2b).
2. Entspricht die nach ortsüblicher Praxis erfolgte Veröffentlichung einer Zonenplan- und Baugesetzänderung im Anschlagkasten der Gemeinde den Anforderungen von
Art. 33 RPG
und
Art. 4 BV
nicht, liegt nur ein anfechtbarer rechtlicher Mangel des Publikationsverfahrens vor, der keine Nichtigkeit der publizierten Änderung zur Folge hat (E. 2c). | Sachverhalt
ab Seite 216
BGE 116 Ia 215 S. 216
Am 2. Dezember 1988 wurde am sogenannten "schwarzen Brett", dem öffentlichen Anschlagkasten der Gemeinde Salouf ein Antrag auf Änderung des kommunalen Baugesetzes bekannt gemacht, welcher vorsah, dass die Quartierplanpflicht im Gebiet Pulens aufgehoben und verschiedene Bauvorschriften geändert wurden. Innert der gesetzlichen Frist wurden keine Einwendungen erhoben. Der in der Folge von der Gemeindeversammlung am 9. Mai 1989 gefasste zustimmende Beschluss wurde am 10. Mai 1989 erneut am "schwarzen Brett" bekannt gemacht, wobei darauf hingewiesen wurde, dass Beschwerde an die Regierung des Kantons Graubünden als Genehmigungsbehörde erhoben werden könne. Mit Beschluss vom 3. Juli 1989 genehmigte die Regierung die Ergänzung des Baugesetzes und den geänderten Teilzonenplan Pulens. Die Aufhebung der Quartierplanpflicht wurde damit rechtskräftig. Am 3. Oktober 1989 reichte die I. AG ein Baugesuch für die Erstellung eines 6-Familienhauses auf Parzelle Nr. 192 in
BGE 116 Ia 215 S. 217
Pulens ein. Gegen dieses Vorhaben ging unter anderem eine Einsprache seitens der Beschwerdeführer ein. Diese machten eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, da sie die Publikation des Änderungsantrages durch Anschlag am "schwarzen Brett" der Gemeinde als ungenügend erachteten. Der Beschluss der Gemeindeversammlung vom 9. Mai 1989 wie auch der Genehmigungsbeschluss der Regierung seien daher nichtig. Der Gemeinderat von Salouf und auf Beschwerde hin das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden verneinten die Stichhaltigkeit dieser Einwendungen. Das Bundesgericht weist eine gegen den Verwaltungsgerichtsentscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Ausgang der Sache hängt davon ab, ob die bereits dem Gemeinderat vorgetragene Auffassung der Beschwerdeführer begründet ist, wonach der Beschluss der Gemeindeversammlung vom 9. Mai 1989 über die Änderung des Baugesetzes und des Teilzonenplanes Pulens sowie der Genehmigungsbeschluss der Regierung nichtig seien.
a) Wie die Beschwerdeführer zutreffend darlegen, geht nichtigen Verwaltungsverfügungen jede Verbindlichkeit und Rechtswirksamkeit ab. Die Nichtigkeit ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten (
BGE 115 Ia 4
E. 3 mit Verweisungen). Dementsprechend sind sowohl der Gemeinderat als auch das Verwaltungsgericht auf die Einrede der Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse, auf welche sich die erteilte Baubewilligung stützt, eingetreten, haben sie jedoch als unbegründet bezeichnet. Unter Hinweis auf
BGE 115 Ia 21
ff. bezeichnet das Verwaltungsgericht den Anschlag der geplanten Änderung des Baugesetzes und des Teilzonenplanes Pulens am "schwarzen Brett" der Gemeinde als genügend und in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Anforderungen des kantonalen Rechts und des Bundesrechts (
Art. 33 RPG
). Dementsprechend hat das Verwaltungsgericht davon abgesehen, abschliessend zu prüfen, "ob mit der Publikation der Mitwirkungsmöglichkeit am Planungsprozess und des diesbezüglichen Gemeindeversammlungsbeschlusses lediglich am 'schwarzen Brett' ein grober Verfahrensfehler mit Nichtigkeitsfolge oder lediglich eine leichte, im späteren Verfahren nicht beachtliche Ordnungswidrigkeit begangen wurde".
BGE 116 Ia 215 S. 218
b) Ob dieser Auffassung gefolgt werden kann, ist fraglich.
BGE 115 Ia 21
bezieht sich auf die Bekanntgabe eines Baugesuchs im Anschlagkasten einer grösseren Tessiner Gemeinde. Dabei hielt das Bundesgericht fest, dass in einer grösseren Ortschaft die Bekanntgabe eines Baugesuchs im Anschlagkasten dem Gebot einer vorschriftsgemässen Publikation nur genügt, wenn sie von einer anderen Massnahme der Bekanntmachung begleitet wird, die den Anschlag hervorheben und ergänzen soll. Als solche zusätzliche Massnahme komme insbesondere die Profilierung des Baugesuches in Betracht.
Im vorliegenden Falle geht es nicht um die Publikation des Baugesuches der Beschwerdegegnerin I. AG, welches die Beschwerdeführer zum Anlass ihrer Einwendung der Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse genommen haben. Massgebend ist vielmehr allein die Frage, ob die sowohl vom kantonalen Recht als auch vom Bundesrecht verlangte öffentliche Auflage von Nutzungsplänen bzw. Nutzungsplanänderungen in rechtsgenügender Weise durchgeführt wurde. Zur Beantwortung dieser Frage ist zu beachten, dass die bundesrechtlich angeordnete Auflage nicht nur dazu dient, die Information und Mitwirkung der Bevölkerung im Sinne von
Art. 4 RPG
zu ermöglichen. Sie steht vielmehr im Dienste des Rechtsschutzes, wie der 5. Titel des Raumplanungsgesetzes zu den
Art. 33 und 34 RPG
festhält (LEO SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, 2. Auflage, S. 281 ff.). Dabei ist weiter zu beachten, dass im vorliegenden Falle nicht nur die baurechtliche Grundordnung der Gemeinde, sondern der Teilzonenplan für das Ferienhausgebiet Pulens geändert wurde, in welchem nach der früheren Ordnung die Quartierplanpflicht galt. Als ein der baurechtlichen Grundordnung nachgeordnetes, der Erschliessung des Teilgebietes Pulens und der Gestaltung seiner Überbauung dienendes Instrument (Art. 38 des kantonalen Raumplanungsgesetzes vom 20. Mai 1973, KRG) räumte diese Regelung den Eigentümern von Grundstücken im Quartierplangebiet eine weitergehende Mitsprache ein (
Art. 45 KRG
). Die von der Gemeindeversammlung am 9. Mai 1989 beschlossene Änderung des Teilzonenplanes nahm den Grundeigentümern und damit auch den Beschwerdeführern diese Mitsprachemöglichkeit.
Der vom Verwaltungsgericht zur Stützung seiner Auffassung angeführte
BGE 106 Ia 310
bezieht sich auf die Frage der Gesamtrevision von Bauvorschriften und Zonenplan, wie sich aus E. 1a ergibt. Das Bundesgericht bezeichnete es jedenfalls nicht als
BGE 116 Ia 215 S. 219
verfassungswidrig, wenn der neue Erlass bzw. die für dessen Anfechtung vorgesehene Frist durch die allgemeinen Publikationsmittel bekanntgemacht werden. Es hielt fest, dass eine Pflicht zur persönlichen Benachrichtigung der einzelnen Grundeigentümer im Rahmen einer Gesamtüberprüfung der Ortsplanung sich nicht aus
Art. 4 BV
herleiten lasse und daher nur bestehe, falls sie im kantonalen Recht ausdrücklich vorgesehen sei (
BGE 106 Ia 312
E. 1a). Eine solche Gesamtrevision der baurechtlichen Grundordnung der Gemeinde kann nicht ohne weiteres auf eine begrenzte Teilrevision übertragen werden, mit welcher den Eigentümern von Liegenschaften in einem bestimmten Gebiet ein Mitspracherecht entzogen wird, wie dies zutrifft, wenn ein Quartierplan aufgehoben wird. Namentlich ergibt sich aus dem genannten Entscheid nicht, ob in einem solchen Falle der blosse Anschlag der Rechtsänderung am "schwarzen Brett" der Gemeinde genüge.
c) Im vorliegenden Falle braucht die Frage, ob die gegenständlich und räumlich begrenzte Revision des Baugesetzes der Gemeinde und des Teilzonenplanes Pulens den Rechtsschutzanforderungen des
Art. 33 RPG
zu genügen vermöchte, nicht entschieden zu werden. Die Beschwerdeführer stellen nicht in Abrede, dass der Anschlag der beantragten Änderung am "schwarzen Brett" der Gemeinde der ortsüblichen Bekanntmachung im Sinne von
Art. 37 KRG
entsprach. In erster Linie ist es Sache des kantonalen Rechts, das Auflageverfahren im Sinne von
Art. 33 RPG
und damit den sich hieraus ergebenden Anspruch auf rechtliches Gehör zu umschreiben (EJPD/BRP, Erläuterungen zum RPG, N. 7 zu Art. 33). Genügt diese Umschreibung den Rechtsschutzanforderungen des Raumplanungsgesetzes und den aus
Art. 4 BV
fliessenden Mindestanforderungen nicht, so liegt zwar ein rechtlicher Mangel des Publikationsverfahrens vor, doch führt dieser nicht zur Nichtigkeit des Verfahrens, sondern lediglich zu dessen Anfechtbarkeit.
Nichtigkeit, d.h. absolute Unwirksamkeit einer Verfügung, wird nur angenommen, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (
BGE 104 Ia 176
f. E. 2c mit Verweisungen). Ein Publikationsverfahren durch Anschlag am amtlichen Anschlagbrett einer kleinen Gemeinde, das an sich nach den Anforderungen des kantonalen Rechts als ortsüblich zu bezeichnen ist, kann nicht als schwerwiegender Verfahrensfehler im Sinne der Rechtsprechung bezeichnet werden. Die
BGE 116 Ia 215 S. 220
Annahme der Nichtigkeit würde die Rechtssicherheit ernsthaft gefährden, wie dies der vorliegende Fall zeigt. Eine von der Gemeindeversammlung kompetenzgemäss beschlossene und von der Regierung in Übereinstimmung mit den Anforderungen des kantonalen Rechts (
Art. 37 KRG
) und des Bundesrechts (
Art. 26 RPG
) genehmigte Baugesetz- und Nutzungsplanänderung ist für jedermann verbindlich (
Art. 21 RPG
). Da Nichtigkeit nicht geheilt werden kann, sondern jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten ist, wäre grösste Rechtsunsicherheit für alle von der Verbindlichkeit des Planes betroffenen Liegenschaftseigentümer die Folge.
Diese Feststellung besagt nicht, dass Eigentümer, welche wegen einer allenfalls mangelhaften Publikation benachteiligt sind, schutzlos sind. Der Mangel erlaubt ihnen die Anfechtung der Verfügung. Doch können sie mit einer Anfechtung nicht beliebig lange zuwarten. Sie müssen vielmehr das ihnen zustehende Rechtsmittel ergreifen, nachdem sie vom Mangel Kenntnis erhalten haben (
BGE 102 Ib 93
E. 3).
d) Liegt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer keine Nichtigkeit der Beschlüsse der Gemeindeversammlung und der Regierung vor, so hätten sie ihre nachträgliche Einsprache und Beschwerde gegen die Änderung des Baugesetzes und des Teilzonenplanes Pulens nicht nur mit der Einwendung der Nichtigkeit begründen dürfen. Sie hätten vielmehr die ihrer Meinung nach mangelhaften Beschlüsse rechtzeitig mit Rekurs an die Regierung als Genehmigungsbehörde anfechten und diese um Wiedererwägung oder Widerruf ihres Genehmigungsbeschlusses ersuchen müssen. Nachdem sie dies nicht getan haben, ist der von ihnen beanstandete Gemeindeversammlungsbeschluss mit der Genehmigung rechtsverbindlich geworden (
Art. 26 RPG
). Die Einsprache der Beschwerdeführerin gegen das von der Beschwerdegegnerin publizierte Bauvorhaben, die sie mit dem Vorwurf der ungenügenden Publikation der von der Gemeinde beantragten und beschlossenen Gesetzes- und Planänderung begründeten, vermochte nichts daran zu ändern, dass dieser Beschluss trotz seiner allfälligen Fehlerhaftigkeit nach seiner Genehmigung durch die Regierung bestehen blieb und beachtet werden musste.
Von einer rechtzeitigen Anfechtung des Gemeindeversammlungsbeschlusses haben die Beschwerdeführer nach ihrer eigenen Darstellung bewusst abgesehen. Sie hätten, nachdem sie spätestens an der Aussprache mit einer Delegation des Gemeindevorstandes
BGE 116 Ia 215 S. 221
am 17. November 1989 Kenntnis von der Rechtsänderung erhielten, innert der Rechtsmittelfrist von zwanzig Tagen gemäss
Art. 37a KRG
den Gemeindeversammlungsbeschluss mit Rekurs bei der Regierung anfechten müssen (
BGE 102 Ib 94
E. 3). Ihre Einsprache gegen das Bauvorhaben der privaten Beschwerdegegnerin und das anschliessende Beschwerdeverfahren vermochte die fehlende rechtzeitige Anfechtung nicht zu ersetzen. Da keine solche Anfechtung vorliegt, bleibt der Gemeindeversammlungsbeschluss rechtsbeständig (FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 306), was zur Ablehnung der staatsrechtlichen Beschwerde führen muss. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
be476acf-3c44-4f4d-8ac4-3f3acfba6144 | Urteilskopf
100 II 98
18. Arrêt de la IIe Cour civile du 16 mai 1974 dans la cause Bersier et consorts contre la succession de Marie Oberson. | Regeste
Art. 539 Abs. 2 ZGB
1. Die in
Art. 539 Abs. 2 ZGB
enthaltene Vorschrift findet sowohl auf das Vennächtnis als auch auf die Erbeneinsetzung Anwendung.
2. Der Erblasser, welcher als Erben "die Aussätzigen" bezeichnet, umschreibt den Kreis der Erben in genügender Weise. | Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 100 II 98 S. 98
A.-
Domiciliée de son vivant à Riaz/FR, Marie Oberson est décédée le 5 janvier 1969 à l'Hôpital cantonal de Fribourg. Ses héritiers légaux étaient son frère Louis et les cinq enfants de son frère Henri, prédécédé.
Sa succession comprenait du mobilier, 240 000 fr. en chiffre rond de papiers-valeurs et une maison à Riaz.
Selon testament olographe du 1er août 1968 accompagné de trois codicilles, Marie Oberson a fait une série de legs et prévu notamment ce qui suit pour le solde de ses biens:
"Ma maison sera vendue, non à mes neveux et nièces, non à des personnes de Riaz, à un étranger.
Je donne: le restant de mon argent pour les lépreux."
BGE 100 II 98 S. 99
La testatrice a institué le notaire Raymond Gumy, à Fribourg, exécuteur testamentaire.
B.-
L'ouverture du testament a eu lieu le 8 février 1969 devant le juge de paix du cercle de la Gruyère, à Bulle.
Le 23 avril 1970, après l'échec d'une tentative de conciliation, Louis Bersier, frère de la testatrice, et trois de ses neveux, soit Jean Bersier, Paul Bersier et Suzanne Jungo ont ouvert action contre la succession devant le Tribunal civil de l'arrondissement de la Gruyère. Ils ont demandé au Tribunal de déclarer sans effets juridiques les deux clauses par lesquelles Marie Oberson avait disposé que sa maison devait être vendue à un étranger et que le reste de ses biens devait être donné aux lépreux. En raison du décès de Louis Bersier, ce sont ses sept enfants qui ont pris sa place au procès.
Le Tribunal de la Gruyère a admis l'action le 1er octobre 1971. Mais sur recours, le Tribunal cantonal de Fribourg l'a rejetée, par jugement du 17 avril 1972.
C.-
Jean Bersier, Paul Bersier et Suzanne Jungo recourent en réforme au Tribunal fédéral. Ils reprennent les conclusions formulées devant l'instance cantonale.
La succession de Marie Oberson, représentée par son exécuteur testamentaire, propose le rejet du recours et subsidiairement conclut, pour le cas où l'arrêt cantonal serait réformé, à ce que les recourants soient condamnés, en tant qu'héritiers légaux, à exécuter eux-mêmes la charge dont la succession est grevée, soit à utiliser le solde de la fortune successorale, après délivrance des legs, en faveur des lépreux.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le canton de Fribourg a supprimé la réserve des frères et soeurs, en application de l'art. 472 CC (art. 145 de la loi d'introduction fribourgeoise au Code civil). Faute d'héritiers directs, la testatrice était libre de disposer de tous ses biens par acte de dernières volontés.
Dans son testament, feue Marie Oberson a disposé de tous ses biens en faveur des lépreux, après paiement de divers legs. Elle a ainsi écarté ses héritiers légaux. L'attribution de l'universalité ou d'une quote-part d'une succession constitue une institution d'héritier (TUOR/SCHNYDER/JÄGGI p. 355; TUOR n. 5, ESCHER n. 3 ad art. 483 CC; RO 56 II 14). "Les lépreux"
BGE 100 II 98 S. 100
ont ainsi été institués héritiers de la testatrice - ce que les deux parties admettent d'ailleurs.
2.
Peuvent être héritiers et acquérir par testament ou pacte successoral tous ceux qui, au moment du décès, soit au moment de l'ouverture de la succession, ne sont pas légalement incapables de recevoir (art. 537 al. 1 et 539 al. 1 CC). Selon ce principe, une personne morale doit avoir la personnalité juridique à la date déterminante (art. 52 CC). Toutefois, l'art. 539 al. 2 CC prévoit une exception à cette règle: les libéralités faites à un groupe de personnes qui n'ont pas la personnalité civile peuvent, sous certaines conditions, être acquises par ces personnes individuellement, ou constituées en fondation.
En l'espèce, les bénéficiaires du testament constituent un groupe d'individus. sans personnalité juridique. Ils ne peuvent ainsi recevoir la succession que dans la mesure où les conditions de l'art. 539 al. 2 CC sont réalisées.
a) Selon les recourants, l'art. 539 al. 2 CC ne peut s'appliquer aux institutions d'héritiers.
Lors de son élaboration, cet article n'a pas fait l'objet de discussions parlementaires et il n'a subi aucune modification depuis son adoption (premier avant-projet: art. 503; avantprojet: art. 556; projet définitif: art. 540); mais rien ne permet de penser que le législateur ait entendu dénier à un groupe de personnes la possibilité de recevoir une libéralité pour cause de mort aussi bien sous la forme d'un legs que d'une institution d'héritiers.
b) Tant EUGENE HUBER dans son exposé des motifs (2e éd. I p. 421) que les trois rapporteurs devant les Chambres fédérales, ont envisagé la possibilité d'instituer héritiers un groupe de personnes dénué de la personnalité juridique (Bull. stén. 1906 p. 250/251, 270 et 433). La doctrine a soutenu la même opinion (ESCHER n. 10, TUOR/PICENONI n. 5 ad art. 539 CC; BECK, Grundriss des schweizerischen Erbrechts p. 126; BECK, FJS 773 p. 4; TUOR/SCHNYDER/JÄGGI p. 366; ROSSEL/MENTHA, 2e éd. II p. 128 no 1025; LAMPERT, Die kirchlichen Stiftungen, Anstalten und Körperschaften, p. 147/48 et 185/86; KRAYENBÜHL, Etudes sur le legs, p. 193/94). La plupart des exemples cités par la doctrine se réfèrent à des legs. Mais ce n'est que l'expression du fait que le plus souvent une libéralité à un groupe de personnes plus ou moins déterminé
BGE 100 II 98 S. 101
se fait sous la forme d'un legs et non d'une institution d'héritiers. Cela ne signifie pas que cette dernière possibilité soit exclue.
c) Il ressort du libellé de l'art. 539 al. 1 ("Peuvent être héritiers..."), de la note marginale de cet article dans sa version allemande ("Voraussetzungen auf Seite des Erben"), ainsi que de la place qu'occupe l'art. 539 CC dans le système de la loi, que le législateur n'a pas entendu restreindre au seul legs la disposition de l'art. 539 al. 2 CC. Cet alinéa par le de "libéralité" (Zuwendung, liberalità). Mais cela importe peu. La loi emploie le terme de libéralité à diverses reprises pour désigner des actes qui constituent sans doute possible des institutions d'héritiers (art. 484 al. 1; 503 al. 2; 520 al. 2, 522, 523 et 525 al. 2 CC); elle l'emploie même parfois au sens de donation entre vifs (art. 527 al. 1 et 532 CC).
d) L'application de l'art. 539 al. 2 CC à l'institution d'héritiers constitue une exception au principe de la succession universelle et une brèche dans le système de la saisine, en particulier lorsque les bénéficiaires ne peuvent être considérés d'emblée comme héritiers, notamment parce que le cercle des intéressés est indéterminé. Dans un tel cas, il n'y a pas, au moment de l'ouverture de la succession, d'héritier susceptible d'être considéré comme un sujet de droit capable de se saisir des créances et d'être personnellement tenu des dettes du défunt. Cette dérogation au système de la saisine, introduite intentionnellement dans la loi, n'est cependant pas unique. Les art. 493, 544 et 545 CC y font également exception. Dans tous ces cas, avant de savoir qui sont les héritiers, il faut les déterminer. Mais cela ne signifie pas qu'entre-temps la succession reste une chose sans maître. L'effet de l'acquisition par les héritiers institués remonte au jour du décès du disposant (art. 560 al. 3 CC), le cas échéant par l'intermédiaire de l'exécuteur testamentaire désigné par le disposant.
On doit ainsi admettre que Marie Oberson avait la faculté d'instituer héritier un groupe de personnes ne disposant pas de la capacité juridique au moment de l'ouverture de la succession.
3.
a) L'art. 539 al. 2 CC confirme le principe général selon lequel toute disposition pour cause de mort doit être interprétée et appliquée d'une manière aussi conforme que possible à la volonté présumable du testateur. Toutefois, en
BGE 100 II 98 S. 102
raison du caractère éminemment personnel des dispositions à cause de mort, la jurisprudence a dégagé un certain nombre de conditions qui restreignent la portée de l'art. 539 al. 2 CC: le cercle des bénéficiaires doit tout d'abord être déterminé de manière suffisamment précise par le testateur lui-même (RO 81 II 31/32 consid. 8), sans que celui-ci ait la possibilité de laisser à une tierce personne un pouvoir de choix ou de décision en cette matière (RO 68 II 165/166).
Ainsi, la clause enjoignant à l'exécuteur testamentaire d'utiliser une libéralité successorale en faveur de "la formation de candidats à la prêtrise catholique" a été considérée comme trop imprécise (RO 81 II 31/32). En effet, l'exécuteur testamentaire aurait dû dans ce cas opérer un choix; il lui aurait appartenu de décider quels candidats il allait favoriser ou à quelles organisations chargées de la formation des prêtres catholiques il allait verser les biens successoraux.
De même, le Tribunal fédéral n'a pas admis la validité de dispositions pour cause de mort selon lesquelles un testateur avait attribué tous ses biens à deux usufruitières, à charge pour elles de les transmettre, à leur décès, soit à l'Ordre catholique du Sacré-Coeur en Alsace, soit en Suisse à une institution destinée à héberger les prêtres catholiques-romains malades ou âgés. Le choix entre ces deux solutions incombait aux usufruitières (RO 68 II 161 et ss.). Bien que dans ce cas les bénéficiaires aient été déterminés, l'existence de la latitude et du pouvoir de décision laissé à des tiers par le testateur a également été considérée comme inconciliable avec le caractère éminemment personnel du droit de disposer de ses biens pour cause de mort.
b) En l'espèce, Marie Oberson a testé en faveur des lépreux. Le caractère général de cette clause permet d'admettre qu'elle n'a pas entendu faire de distinctions en fonction du temps ou du lieu. Elle a disposé de ses biens en faveur de toutes les personnes qui présentent la caractéristique commune d'être atteintes par la maladie de la lèpre.
L'art. 539 al. 2 CC prévoit que les libéralités faites dans un but déterminé à un groupe de personnes sont soit acquises à ces personnes individuellement, à charge de les utiliser au but prescrit, soit constituées en fondation. La doctrine et la jurisprudence admettent, sur ce dernier point, que les biens peuvent être constitués en fondation, ou attribués à une fondation,
BGE 100 II 98 S. 103
organisation ou corporation de droit public déjà existante, pourvu qu'elle poursuive le but visé par le testateur (ESCHER n. 6, TUOR/PICENONI n. 8 et 9 ad art. 539; TUOR/SCHNYDER/JÄGGI p. 366; KRAYENBÜHL p. 150/51 et 194; BECK p. 126 et FJS 773 p. 4; LAMPERT p. 185/86; arrêt non publié du 23 août 1973 dans la cause Hoirs Schmon/Thürlimann et cons., consid. 9).
Il n'est pas concevable de partager la fortune de Marie Oberson entre les lépreux pris individuellement. En revanche, le but visé peut être atteint par la constitution d'une fondation nouvelle composée du capital net de l'héritage: les revenus de ce capital pourront alors être attribués à une institution qui s'occupe de l'aide aux lépreux. Le but recherché par Marie Oberson peut aussi être atteint par l'attribution de tout le capital à l'une de ces institutions. L'autorité cantonale a constaté que deux organisations peuvent entrer en ligne de compte: Emmaüs-Suisse et l'Ordre souverain de Malte. Quelle que soit la solution adoptée, le but visé par la testatrice sera ainsi atteint.
Dans la plupart des cas de libéralités faites dans un but déterminé à un groupe de personnes dénuées de personnalité juridique, il appartient à un tiers, soit aux instances chargées d'assurer l'application des dispositions de dernières volontés du testateur, d'opérer un choix entre différentes modalités d'attribution possible. Ce pouvoir de choix est inhérent au système de l'art. 539 al. 2 CC. Il est légitime dans la mesure où le testateur a déterminé les bénéficiaires d'une manière suffisamment précise pour que l'autorité n'ait pas de doute sur la personne des bénéficiaires, mais doive uniquement décider quelle est la solution la plus pratique et qui permet le mieux de réaliser le but poursuivi. L'intervention des tiers doit ainsi se limiter à des mesures d'exécution. En l'espèce, il s'agit d'un cas limite, mais il semble possible de trouver une solution qui permette de faire bénéficier les lépreux en général de la succession qui leur est échue. Le cercle des personnes intéressées est ainsi suffisamment déterminé pour que l'autorité compétente n'ait plus qu'à fixer la manière dont ce but sera atteint. On ne peut ainsi faire le reproche à l'autorité cantonale d'avoir violé le droit fédéral.
4.
Il n'appartient pas au juge, dans le cas particulier, de décider quelle est la solution d'attribution la plus opportune.
BGE 100 II 98 S. 104
Dans le canton de Fribourg, les libéralités faites dans un but déterminé à un groupe de personnes sans personnalité juridique doivent être annoncées au Conseil d'Etat par le notaire qui a établi l'acte de dernières volontés ou a collaboré à l'ouverture du testament (art. 156 de la loi fribourgeoise d'introduction au Code civil). Il appartiendra à cette autorité de décider quelle est la solution permettant de réaliser le mieux possible les voeux de Marie Oberson.
5.
Marie Oberson a prévu que sa maison de Riaz devrait être vendue à une personne étrangère à sa famille. Les recourants concluent à l'inefficacité de cette disposition. Cependant, il paraît ressortir de l'acte de recours que cette conclusion devient sans objet dans la mesure où les lépreux sont reconnus héritiers institués de Marie Oberson à l'exclusion des recourants.
Quoi qu'il en soit, il ne fait pas de doute que la testatrice était légitimée à décider que sa maison ne pourrait être vendue à certaines personnes déterminées. Il s'agit d'une règle de partage au sens de l'art. 608 CC, qui ne pourrait être attaquée que si elle est dépourvue de sens, vexatoire, irréalisable, contraire à la loi ou aux bonnes moeurs (TUOR n. 16 ad art. 518 CC; TUOR/PICENONI n. 9 ad art. 608 CC; ESCHER n. 10 et 17 ad art. 518, n. 3 ad. art. 608 CC). Tel n'est pas le cas.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
be4ec4de-6d38-40be-b976-0100988edadf | Urteilskopf
96 II 355
47. Arrêt de la Ire Cour civile du 10 février 1970 dans la cause Genillard contre Chemins de fer fédéraux et Via SA | Regeste
Art. 1 EHG
.
Art. 55, 58 und 44 OR
.
Art. 100 KUVG
.
1. Haftung der Eisenbahnunternehmung bei Verschulden eines Dritten oder des Verunfallten (Erw. I).
2. Haftung einer Bauunternehmung als Eigentümerin eines fehlerhaften Werkes (Baugerüst) (
Art. 58 OR
) und Haftung des Geschäftsherrn (
Art. 55 OR
); Mitverschulden des Verunfallten (
Art. 44 OR
) (Erw. II).
3. Nach
Art. 100 KUVG
tritt die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt in die Rechte des Versicherten oder seiner Hinterbliebenen nur ein, wenn und soweit ihre Leistungen und der vom Dritthaftenden zu deckende Teil den Betrag des eingetretenen Schadens übersteigen (Anderung der Rechtsprechung) (Erw. III). | Sachverhalt
ab Seite 355
BGE 96 II 355 S. 355
A.-
Le 28 novembre 1963, Genillard, qui se rendait de Genève à Lausanne, a pris le train de minuit cinquante-trois
BGE 96 II 355 S. 356
minutes. S'étant endormi en cours de route, il s'éveilla alors que le convoi approchait du pont de Sévelin, non loin de la gare de Lausanne et se rendit sur la plate-forme arrière de la voiture précédant celle où il se trouvait. Sachant que cela était interdit avant l'arrêt et alors que la vitesse était encore de 48 km/h., il ouvrit la portière. Celle-ci heurta un tube de métal, élément d'un échafaudage servant à la démolition et à la reconstruction du pont de Sévelin; elle se rabattit violemment sur le bras gauche de Genillard, qui dut être amputé.
L'échafaudage avait été monté par Via SA pour le compte de la commune de Lausanne. L'Office fédéral des transports et les CFF avaient exigé qu'il respectât un gabarit d'espace libre pour le passage des trains. Or le tube horizontal, sur lequel a buté la portière ouverte, empiétait sur cet espace libre. L'accident n'aurait pas eu lieu si les prescriptions des CFF avaient été respectées.
Genillard était assuré auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (Caisse nationale), qui lui a versé, du 29 novembre 1963 au 15 octobre 1964, soit pendant dix mois et demi, une indemnité de chômage de 800 fr. par mois, puis, dès le 16 octobre 1964, une rente de 350 fr. par mois, calculée sur un taux d'invalidité de 50%, fixé en dernière instance par le Tribunal fédéral des assurances. Depuis son accident, il a en outre touché son salaire intégral, soit, tout d'abord, 1350 fr. par mois jusqu'à la fin de décembre 1963, puis 1420 fr. par mois, plus un treizième mois pour l'année à compter du 1er janvier 1964. Depuis le 1er janvier 1965, il n'a plus touché de son employeur que 950 fr. par mois. Depuis le début de l'année 1968, il est sans emploi.
B.-
Genillard a ouvert action contre les CFF et l'entreprise Via SA Il demandait queles défendeurs fussent condamnés solidairement à lui payer:
a) 19 536 fr. 25 avec intérêts à 5% l'an à compter du 15 octobre 1964, échéance moyenne;
b) 200 000 fr. avec intérêts à 5% l'an à compter du 1er octobre 1965;
c) 20 000 fr. avec intérêts à 5% l'an à compter du 1er octobre 1965.
Les défendeurs ont conclu à libération, subsidiairement, en cas de condamnation solidaire, à ce que le juge fixe la somme que chacun d'eux devrait en définitive supporter (partage de la
BGE 96 II 355 S. 357
solidarité). Les CFF ont en outre demandé que leur soit reconnu le droit de déduire de toute somme qu'ils seraient condamnés à payer le montant du dommage causé au wagon par le heurt de la portière contre l'échafaudage, soit 541 fr. 60.
Le 14 mars 1969, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a condamné Via SA à payer à Genillard 51 982 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 1er janvier 1969, dit que les CFF répondent solidairement du quart de ce montant avec un droit de recours contre Via SA pour toute somme qu'ils auraient à payer au demandeur, dit enfin que les CFF sont admis à déduire 541 fr. 60 plus les intérêts à 5% l'an à compter du 21 février 1964 de toute somme qu'ils auraient à payer à Genillard avec un droit de recours contre Via SA à concurrence de 60% de cette somme.
Sur le montant du dommage et la réparation due par les défendeurs, l'arrêt de la cour cantonale est, en bref, motivé comme il suit:
Les CFF répondent du dommage en vertu de la loi fédérale du 28 mars 1905 sur la responsabilité des entreprises de chemin de fer (LCR), Via SA comme propriétaire de l'ouvrage, comme employeur, pour les actes de ses employés, et comme auteur d'un acte illicite, pour avoir créé un état dangereux. Le demandeur, de son côté, a commis une faute grave qui justifie une réduction de 40% sur le montant du dommage qu'il a subi. Via SA doit être condamnée à payer 60‰ de ce dommage, les CFF ne répondant que de 15%, c'est-à-dire d'un quart de la somme allouée.
Du jour de l'accident au 1er janvier 1969, Genillard aurait gagné 105 835 fr. si l'accident n'avait pas eu lieu. En réalité, il n'a reçu de son employeur que 75 270 fr., de sorte que sa perte atteint 30 565 fr. Sur cette somme, 60%, c'est-à-dire 18 339 fr., sont à la charge des défendeurs. Mais la Caisse nationale a payé au demandeur, pour la même période, un montant supérieur, soit 26 075 fr., de sorte que, selon la jurisprudence instituée par le Tribunal fédéral dans son arrêt Berra et consorts c. Cirlini, du 28 septembre 1959 (RO 85 II 256), les défendeurs ne doivent plus rien pour la période considérée.
Pour la période qui part du 1er janvier 1969, le taux d'invalidité atteint 50% et le gain probable 2135 fr. par mois. S'agissant d'un homme de quarante ans, la capitalisation de ce gain donne 218 026 fr. (Table I d'activité de Stauffer et Schaetzle).
BGE 96 II 355 S. 358
Genillard a droit en principe à 60% de cette somme à titre d'indemnité, soit 130 816 fr. Les prestations de la Caisse nationale, capitalisées elles aussi (Table VII de STAUFFER et SCHAETZLE), représentent 78 834 fr., de sorte que, selon le principe posé dans l'arrêt Berra et consorts contre Cirlini (précité), le demandeur a droit à une indemnité de 51 982 fr. L'intérêt court dès la date de la capitalisation, 1er janvier 1969.
C.-
Contre cet arrêt, chacune des trois parties a formé un recours en réforme.
a) Genillard demande que les CFF et Via SA soient condamnés à lui payer solidairement 4490 fr. avec intérêts à 5% l'an à compter du 27 novembre 1963 et 130 816 fr. avec intérêts à 5% l'an à compter du 1er janvier 1969. Il admet les chiffres de base admis par la Cour civile vaudoise, mais prétend que le principe posé par l'arrêt Berra c. Cirlini (précité), sur lequel se fonde l'arrêt entrepris, doit être abandonné et que, même dans les actions en dommages-intérêts qui ne sont pas régies par les règles de la loi sur la circulation routière touchant la responsabilité civile du détenteur d'un véhicule automobile, il faut suivre la jurisprudence instituée par l'arrêt Caisse nationale c. Winterthur (RO 93 II 420). Selon cette jurisprudence, la Caisse nationale - assureur du lésé - n'a de recours contre la personne civilement responsable que si et dans la mesure où la somme des prestations qu'il a fournies et des dommagesintérêts dus par le tiers excède le montant du dommage effectif.
b) Les CFF concluent au déboutement pur et simple du demandeur dans la mesure où ses conclusions les visent. Ils estiment que la gravité de la faute commise par Genillard justifie leur libération.
c) Via SA conclut de même en ce qui la concerne; elle conteste la défectuosité de l'ouvrage et allègue aussi la gravité de la faute commise par le demandeur. Subsidiairement, elle demande que la capitalisation de la rente servie à partir du 1er janvier 1969 soit faite pour un homme de 41 ans, Genillard étant né le 4 février 1928, et non pas pour un homme de 40 ans.
D.-
A l'audience du 1er juillet 1969, les parties ont confirmé leurs précédentes conclusions.
Erwägungen
Considérant en droit:
I.
Responsabilité des CFF Les CFF ne contestent pas qu'ils répondent en principe et causalement, de par l'art. 1er LRC, du dommage subi par
BGE 96 II 355 S. 359
Genillard. Ils prétendent uniquement que l'on ne saurait leur imputer la faute commise par Via SA et que, la faute du demandeur, étant de nature à provoquer le dommage, suffirait à expliquer l'accident et en est donc la seule cause.
Cette argumentation est spécieuse. Supposé même que Via SA, qui a construit l'échafaudage pour le compte de la commune de Lausanne, ait été, à l'égard des CFF, un tiers au sens de l'art. 1er LRC, la responsabilité des CFF resterait néanmoins engagée. En effet, selon la jurisprudence constante, la faute d'un tiers ou de la victime n'exclut la responsabilité de l'entreprise de chemin de fer que si elle est à ce point grave et prépondérante qu'elle exclut tout lien de causalité adéquate entre la construction ou l'exploitation de la ligne et le dommage survenu. Lorsqu'elle est moins grave, elle n'entraîne qu'une réduction de l'indemnité de par l'art. 5 LRC (RO 69 II 259;
85 II 350
;
87 II 301
;
88 II 448
). Dans la présente espèce, comme dans le litige qui a fait l'objet du premier des arrêts précités, il n'a pas suffi de la faute commise par la victime pour provoquer l'accident; il a encore fallu qu'un obstacle se trouvât dans le gabarit qui eût dû rester libre et qui eût permis à la voiture de passer sans risque, même avec la porte ouverte. Or les CFF répondent de la présence dudit obstacle, bien qu'il se soit trouvé là par la faute de Via SA Car, comme ils avaient prescrit les gabarits à observer par l'entreprise de construction, il leur incombait de vérifier que leurs instructions avaient été respectées (art. 17 ss. de la loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer, en particulier art. 17, 19 et 24). Or ils n'ont fait aucun contrôle. Ils ont donc commis une faute qui exclut leur libération totale, quelle que soit la faute concurrente d'un tiers et de la victime.
II.
Responsabilité de Via SA
1.
La cour cantonale a admis que Via SA répondait causalement du dommage, de par l'art. 58 CO, en tant que propriétaire d'un ouvrage défectueux. Effectivement, l'échafaudage était un ouvrage dont Via SA était propriétaire. En général, il respectait le gabarit imposé par les CFF et n'était pas défectueux, mais il l'était dans la mesure où le tube, qui en était un élément et sur lequel est venue buter la portière, pénétrait effectivement dans ce gabarit et a été une cause nécessaire du dommage. Quoi qu'en dise la recourante, l'arrêt attaqué n'est entaché d'aucune contradiction sur ces faits.
BGE 96 II 355 S. 360
2.
Via SA répond aussi de par l'art. 55 CO, en sa qualité d'employeur. Ce sont ses ouvriers qui ont monté l'échafaudage et mal placé ou mal fixé le tube qui a provoqué l'accident; elle n'a pas apporté la preuve libératoire qu'autorise la disposition précitée; au contraire, il est constant qu'elle n'a procédé à aucun contrôle pour s'assurer que l'échafaudage était conforme aux prescriptions de sécurité.
3.
Cependant Genillard a commis une faute, que l'art. 44 CO oblige à prendre en considération pour mesurer l'indemnité due en principe. Lui-même ne conteste pas cette faute, qui est manifeste. Mais les CFF et Via SA estiment que la cour cantonale n'en aurait pas suffisamment tenu compte.
Elle ne saurait justifier qu'une réduction, non pas une suppression de l'indemnité, car elle n'a pas exclu le rapport de causalité adéquate entre la présence du tube métallique dans l'espace qui aurait dû rester libre et le dommage subi par Genillard (RO 71 I 54 consid. 2;
81 II 454
consid. 3).
C'est en vertu du pouvoir appréciateur découlant de l'art. 44 CO que la cour cantonale a admis une réduction de 40%. Le Tribunal fédéral ne pourrait intervenir sur ce point que si le premier juge avait manifestement excédé les limites de ce pouvoir, violant ainsi la loi (RO 95 II 54 consid. 5, 143, no 19).
Tel n'est pas le cas, en l'espèce. Le défaut de l'échafaudage demeure la cause prépondérante et justifie de ne pas aller audelà de 40% dans la réduction malgré la faute grave commise par Genillard.
III.
Imputation des prestations de la Caisse nationale
1.
La cour cantonale n'a cependant pas alloué à Genillard 60% de son dommage. Pour le dommage temporaire aussi bien que pour l'invalidité définitive, elle a imputé, sur le montant de l'indemnité, réduite à 60% du dommage, respectivement les sommes payées par la Caisse nationale à ces deux titres. Elle l'a fait en vertu des principes posés par le Tribunal fédéral dans le dernier état de sa jurisprudence touchant l'application de l'art. 100 LAMA.
Selon cette disposition, la Caisse nationale "est subrogée, pour le montant de ses prestations, aux droits de l'assuré ou de ses survivants contre tout tiers responsable de l'accident". Dans son arrêt Berra et consorts c. Cirlini, du 28 septembre
BGE 96 II 355 S. 361
1959 (RO 85 II 256), la cour de céans, revenant sur une jurisprudence antérieure, a jugé que les prestations de la Caisse nationale devaient être entièrement imputées sur celles - du même genre - que devait le tiers responsable ou son assureur, même si ces dernières devaient être réduites en vertu du droit civil. Ce principe donne à la Caisse nationale un droit préférable à celui du lésé, lequel peut donc, le cas échéant, ne recevoir au total, de la Caisse nationale et du tiers responsable, qu'un montant inférieur à celui qui devrait lui être alloué selon le droit civil.
Depuis le prononcé de cet arrêt, la loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière est entrée en vigueur, dont l'art. 88 règle le recours de l'assureur contre la personne civilement responsable du dommage causé par l'emploi d'un véhicule à moteur ou contre l'assureur de la responsabilité civile encourue par cette personne. Dans son arrêt Caisse nationale c. Winterthur-accidents, du 11 octobre 1967 (RO 93 II 407), le Tribunal fédéral a jugé que ledit article n'autorisait le recours que dans la mesure où le lésé avait d'abord été indemnisé jusqu'à concurrence de son dommage effectif total, même si l'indemnité due par la personne civilement responsable ou son assureur devait être réduite, par exemple en raison d'une faute imputable à la victime.
Motivant cet arrêt, la cour a montré que l'art. 88 LCR ne sortit réellement d'effets nouveaux que dans le domaine des assurances sociales (p. 419 consid. 4 a). Elle a en outre précisé qu'il concerne les cas où la responsabilité civile relève de la loi sur la circulation routière et que les autres cas demeurent soumis aux principes qui régissent en général la subrogation de l'assureur. Elle en a conclu que son arrêt ne dérogeait pas aux principes posés par l'arrêt Berra et consorts c. Cirlini (précité), principes qu'elle se réservait d'examiner à nouveau s'il y avait lieu.
2.
Dans la présente espèce, la responsabilité civile des parties défenderesses n'est pas régie par la loi sur la circulation routière. La Caisse nationale n'a donc un droit de recours contre la personne civilement responsable ou son assureur que dans la mesure où l'art. 100 LAMA lui en confère un. L'art. 88 LCR ne pourrait s'appliquer que par analogie si l'art. 100 LAMA présentait une lacune sur l'étendue du droit de recours qu'il crée.
BGE 96 II 355 S. 362
Il n'existe une lacune de la loi au sens strict du terme que lorsque la loi elle-même par la voie de l'interprétation - interprétation littérale, argumentation a contrario, exercice du pouvoir d'appréciation du juge, etc. - ne permet pas de résoudre une question de droit. Dans ce seul cas, le juge doit "faire acte de législateur" au sens de l'art. 1er al. 2 CC et peut, raisonnant par analogie, appliquer une autre disposition légale, en elle-même étrangère au cas litigieux, mais relative à une situation qui lui est assimilable.
Selon sa lettre, l'art. 100 LAMA prive l'assuré ou ses survivants de leur droit aux prestations du tiers responsable, dans la mesure où la Caisse nationale a fourni des prestations par suite du sinistre. Il institue une cession légale en faveur de ladite caisse. Enfin il limite la subrogation de celle-ci au montant des prestations qu'elle a fournies. Mais il ne donne aucune solution pour le cas où, la Caisse nationale n'ayant payé qu'une partie du dommage, l'indemnité due par le tiers responsable ne le couvre pas non plus dans sa totalité. Dans cette hypothèse, le principe de la subrogation n'exclut nullement des solutions diverses: priorité du lésé par rapport à la Caisse nationale, répartition proportionnelle entre les deux, ou même priorité de la Caisse nationale. C'est à partir de cette dermère priorité que s'est développée la jurisprudence relative à l'art. 100 LAMA, dont les divers états ont été rappelés dans les arrêts Caisse nationale c. Winterthur-accidents: RO 93 II 415 et Lloyd's Underwriters c. Chaboudez: RO 95 II 585. Le but même de cette disposition légale est premièrement d'empêcher un enrichissement de l'ayant droit, deuxièmement de ne pas avantager le tiers responsable en limitant sa charge à la part du dommage non couvert par la Caisse nationale, enfin et à titre accessoire de permettre à la Caisse nationale de rentrer dans ses fonds (Message du Conseil fédéral, FF 1906, t. VI, p. 346; A. MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2e éd., p. 343; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2e éd., t. I, p. 367). Ces buts non plus n'imposent pas une solution plutôt que l'autre parmi celles que l'on vient d'énumérer. C'est dire que l'art. 100 LAMA comporte en réalité une lacune, que la jurisprudence du Tribunal fédéral n'a fait que combler conformément à l'art. 1er al. 2 CC.
La question s'est du reste posée de la même manière à propos de la subrogation créée par l'art. 110 CO, lequel n'est pas plus
BGE 96 II 355 S. 363
explicite que l'art. 100 LAMA. Le Tribunal fédéral n'a pu la résoudre que par référence au droit français (art. 1252 CC français), au droit allemand (§§ 268 al. 3 et 1176 BGB), ainsi qu'au brocard nemo contra se subrogare censetur (RO 25 II 951;
45 III 15
;
60 II 189
), ce qui impliquait l'existence d'une lacune de la loi.
3.
Cependant, pour que l'application par analogie d'une règle qui vise un cas différent soit possible, il faut que les deux cas puissent s'identifier l'un à l'autre dans la perspective de ladite règle de droit; pour en juger, on comparera les éléments de fait constitutifs des deux hypothèses, puis on constatera et pèsera les intérêts, les exigences sociales, morales, celles de la sécurité juridique et de l'esprit de la loi que l'assimilation met en jeu (MEIER-HAYOZ, Comm. ad art. 1er CC. nos 319 ss. et 346 ss)
a) Les éléments de fait, dans l'hypothèse que concernel'art. 88 LCR, correspondent, pour l'essentiel, à ceux de la présente espèce; ils y correspondent tout au moins lorsque, comme dans l'affaire qui a donné lieu à l'arrêt Caisse nationale c. Winterthur-accidents (RO 93 II 407) et dans la présente cause, le subrogeant est un assuré de la Caisse nationale, ce qui entraîne l'application de l'art. 100 LAMA.
b) Dans l'un et l'autre cas, un assuré de la Caisse nationale a été victime d'un accident; le dommage subi par le lésé n'a pas été entièrement couvert par les prestations de ladite caisse, ni par celles que doit le tiers responsable ou son assureur. Il n'y a qu'une seule différence entre les deux cas; il s'agissait d'un dommage causé par l'emploi d'un véhicule automobile dans le premier et par l'exploitation d'une ligne de chemin de fer dans le second. Mais on ne voit pas que, s'agissant surtout de deux responsabilités causales, cette différence doive se répercuter sur la subrogation de la Caisse nationale dans les droits du lésé.
c) De même, les intérêts en présence sont identiques. Dans l'un et l'autre cas, le lésé a le même intérêt à être couvert complètement du préjudice subi, nonobstant toute faute concurrente, en retour des primes qui, dans la mesure où elles ont été payées par l'employeur, faisaient partie du salaire de la victime (RO 93 II 421). La Caisse nationale également, qui doit pouvoir s'en prendre au tiers responsable ou à son assureur sans les formalités d'une cession conventionnelle, et enfin le tiers responsable, qui doit être garanti du risque d'un double paiement et d'une
BGE 96 II 355 S. 364
réclamation excédant la mesure de sa responsabilité, ont des intérêts qui ne varient pas d'un cas à l'autre.
d) Du point de vue moral, il n'y a pas non plus de différence entre la réparation du dommage causé par l'emploi d'un véhicule automobile et celui qui survient dans l'exploitation d'une ligne de chemin de fer.
Pas plus dans la réparation du second de ces dommages que dans celle du premier, il n'apparaît exorbitant ni contraire à un principe fondamental du droit que, même en cas de faute propre de l'assuré ou de ses ayants droit, le lésé puisse, dans certains cas tout au moins et par le cumul des prestations de la Caisse et de celles du tiers responsable ou de son assureur, obtenir réparation intégrale du dommage effectif. L'argumentation que le Tribunal fédéral a développée, sur ce point, dans son arrêt Caisse nationale c. Winterthur-accidents, du 11 octobre 1967 (RO 93 II 407, v. consid. 4, p. 419, spécialement lettre c, p. 422), conserve toute sa valeur s'agissant d'un accident de chemin de fer.
La loi du 13 juin 1911 tendait à remplacer le régime de réparation fondé sur la responsabilité civile par un nouveau régime de réparation fondé sur l'assurance (Message du Conseil fédéral, FF 1906, t. VI, p. 214 ss.). L'assurance privée y a déjà largement pourvu, mais c'est surtout l'assurance sociale qui doit suppléer les insuffisances éventuelles de la réparation due par le tiers responsable. En cas de faute propre de l'assuré, il apparaîtrait aujourd'hui choquant que la Caisse nationale puisse se faire rembourser, fût-ce une partie de ses prestations, par le tiers responsable ou son assureur, alors que l'assuré ou surtout - en cas de décès - ses ayants droit ne toucheraient même pas intégralement, dans le dernier état de la jurisprudence relative à l'art. 100 LAMA, l'indemnité réduite à laquelle ils auraient droit en vertu du droit civil.
e) Du point de vue social, dans l'esprit de la législation sur les assurances sociales, le cas visé par le législateur à l'art. 88 LCR est identique à celui que règle l'art. 100 LAMA lorsqu'il s'agit d'un assuré de la Caisse nationale, victime d'un accident quelconque. Le cumul des prestations se justifie dans les deux hypothèses également.
Au surplus, comme on l'a montré dans l'arrêt Caisse nationale c. Winterthur-accidents (RO 93 II 422, lettre d), le principe posé par l'art. 88 LCR n'est pas étranger à l'assurance sociale
BGE 96 II 355 S. 365
comme telle; le cumul des prestations de l'assurance sociale avec celles d'autres assureurs est admis en matière d'indemnité de chômage jusqu'à concurrence du total du gain dont l'assuré est privé (art. 74 al. 3 LAMA) et la subrogation de l'assurance sociale dans les droits du lésé est inconnue en principe dans l'assurance survivants et l'assurance invalidité (art. 52 LAI). Elle l'est du reste aussi dans l'assurance privée de personnes (art. 96 LCA), tandis que dans l'assurance privée de dommages, elle n'intervient que dans la mesure où l'indemnité touchée par l'ayant droit couvre la totalité du dommage effectif (art. 72 LCA; ROELLI-JAEGER, Comm. ad art. 72 LCA, n. 38; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2e éd., t. I, p. 350 s.).
4.
Le parallèle établi entre les cas visés par l'art. 88 LCR et la présente espèce dans la mesure où elle relève de l'art. 100 LAMA est donc favorable à l'application par analogie de la première de ces dispositions. Cette application se justifie d'autant plus qu'elle est conforme aux exigences de la sécurité juridique.
Comme le Tribunal fédéral l'a montré dans son arrêt Caisse nationale c. Winterthur-accidents (RO 93 II 415 s.), le législateur, par l'introduction de l'art. 88 LCR, a entendu tenir en échec la jurisprudence touchant l'art. 100 LAMA. Il l'a fait dans le domaine spécial de la responsabilité civile pour les dommages causés par l'emploi d'un véhicule à moteur. Mais ses intentions dépassaient le domaine particulier qui faisait alors l'objet de ses délibérations; il avait aussi en vue les autres cas où la Caisse nationale est subrogée aux droits de son assuré ou de ses ayants droit contre le tiers responsable ou son assureur. Il a comblé dans un domaine particulier la lacune de l'art. 100 LAMA. La sécurité juridique exige que cette lacune soit comblée de la même façon dans tous les autres cas où cette disposition s'applique. Les auteurs qui se sont prononcés sur ce point l'ont fait unanimement dans le même sens (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2e éd., t. II 2, p. 840; STARK, RDS 1967, p. 92; OSWALD, RDS 1967, p. 787; MAURER, Schweizerische Zeitschrift fùr Sozialversicherung, 1968, p. 201 lettre a).
Aussi bien, consciente des inconvénients que présenterait l'adoption de solutions différentes touchant la subrogation de la Caisse nationale dans les droits de l'assuré ou de ses ayants droit selon qu'il s'agirait d'accidents causés par l'emploi de véhicules à moteur (art. 88 LCR) ou d'autres accidents, la
BGE 96 II 355 S. 366
Caisse nationale a-t-elle, aux dires de MAURER (op. cit., p. 201), conclu, le 1er octobre 1968, avec les assureurs privés, une convention qui prévoit l'application par analogie de l'art. 88 LCR, tel que l'a interprété l'arrêt Caisse nationale c. Winterthur-accidents (RO 93 II 407), à tous les cas où elle a fourni des prestations et bénéficie de la subrogation de par l'art. 100 LAMA.
Point n'est besoin de rechercher, en l'espèce, si le principe posé par l'art. 88 LCR devrait également s'appliquer par analogie au-delà du domaine que régit l'art. 100 LAMA.
5.
Le résultat auquel parvient ainsi la cour entraîne la modification de la jurisprudence instituée par l'arrêt Berra c. Cirlini (RO 85 II 256). Cette jurisprudence avait été créée d'accord avec la IIe Cour civile. C'est pourquoi son abandon a été préalablement proposé à cette cour, qui y a consenti (art. 16 OJ).
IV.
Calcul du dommage et des indemnités
1. La cour cantonale a calculé tout d'abord le manque à gagner de Genillard du jour de l'accident (28 novembre 1963) jusqu'au 1er janvier 1969; elle a fixé ce dommage à 30 565 fr., compte tenu de ce qu'a versé l'employeur; de même, elle a constaté que, pour la même période, la Caisse nationale a versé 26 075 fr. Ce sont donc 4490 fr. qui restent à percevoir pour que le dommage effectif soit entièrement couvert. Via SA est tenue en principe de supporter 60% du dommage, soit 18 339 fr. Elle devra donc payer entièrement la somme de 4490 fr. à Genillard, la Caisse nationale étant subrogée aux droits de celui-ci pour le surplus selon le principe que l'on vient de poser. L'intérêt moratoire à 5% l'an court dès le 1er mai 1966 (date moyenne). Les CFF sont obligés solidairement de la même manière, mais seulement jusqu'à concurrence de 15% du dommage. Genillard obtient donc en principe gain de cause sur ce point.
2. a) Sur le manque à gagner à partir du 1er janvier 1969, la cour cantonale a admis un taux d'invalidité moyen de 50%. Les parties ne contestent pas ce chiffre, pas plus que le chiffre moyen de 2135 fr., admis comme gain mensuel futur.
L'arrêt entrepris a capitalisé ce gain en appliquant le coefficient 1702 de la table I (table d'activité) de STAUFFER et SCHAETZLE (2e éd.). Ce coefficient s'applique à la capitalisation dans le cas d'un homme de 40 ans. Son application, en l'espèce, donne un capital de 218 026 fr.
BGE 96 II 355 S. 367
Via SA objecte à ce calcul que, le 1er janvier 1969, Genillard, né le 4 février 1928, était alors âgé, non de 40 ans, mais de 40 ans et presque onze mois, soit, en réalité, de 41 ans. Cette critique est justifiée; dans son arrêt Küenzi et consorts, du 6 mars 1951 (RO 77 II 152), le Tribunal fédéral a jugé que, pour le calcul de la capitalisation, l'âge qui détermine le coefficient donné par les tables est celui qui correspond au plus proche anniversaire de la naissance. En l'espèce, du reste, comme le fait justement observer Via SA, si l'on adoptait le coefficient fixé pour un homme, non pas de 41, mais de 40 ans, Genillard serait indemnisé deux fois pour les onze mois écoulés depuis le quarantième anniversaire de sa naissance: une fois pour le dommage temporaire et une seconde fois sous forme de rente capitalisée.
On fondera donc le calcul sur le coefficient 1666, donné par la table no 1 de STAUFFER et SCHAETZLE (2e éd.). Ce calcul donne, pour une perte de gain de 2135 fr. par mois, un capital de 426 829 fr. 20 ou, pour une invalidité permanente de 50%, 213 415 fr. Via SA doit prendre à sa charge 60% de cette somme, soit 128 049 fr., dont les CFF répondent solidairement jusqu'à concurrence du quart (15% de 60%).
b) La même correction s'impose pour la capitalisation des prestations de la Caisse nationale. On en fera du reste une seconde, pour le même calcul, en utilisant la table d'activité et non pas celle de mortalité, conformément au principe qu'a posé la cour de céans dans son arrêt Lloyd's Underwriters c. Chaboudez, du 11 mars 1969 (RO 95 II 582). Pour une rente de 350 fr. par mois ou 4200 fr. par an et un coefficient de 1666, le calcul donne un capital de 69 972 fr. et non de 78 834 fr., comme l'avait admis la cour cantonale.
c) Le dommage effectif subi par Genillard se monte à 213 415 fr. Selon le principe que l'on a posé plus haut (application par analogie de l'art. 88 LCR dans le cas visé par l'art. 100 LAMA), il a droit, par préférence à la Caisse nationale, aux paiements cumulés de celle-ci et du tiers responsable ou de l'assureur de celui-ci jusqu'à concurrence du dommage effectif. Or le total des prestations dues par la Caisse nationale et par Via SA, soit 198 021 fr. (128 049 fr. + 69 972 fr.), n'atteint pas le montant de ce dommage. Il n'y a donc lieu à aucune réduction de par l'art. 100 LAMA.
BGE 96 II 355 S. 368
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Rejette le recours des CFF.
2. Admet partiellement les recours du demandeur Genillard et de la défenderesse Via SA; modifie comme il suit le ch. I du dispositif de l'arrêt attaqué:
La défenderesse Via SA est la débitrice du demandeur Genillard pour les sommes suivantes:
4490 fr. avec intérêts à 5% l'an à compter du 1er mai 1966, 128 049 fr. avec intérêts à 5% l'an à compter du 1er janvier 1969. | public_law | nan | fr | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
be4f066d-311b-4a87-a5f4-705bc06acdda | Urteilskopf
106 Ia 151
28. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. Oktober 1980 i.S. Caviezel gegen Gemeinde Horgen und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 88 OG
; aktuelles Interesse.
Wird der eingeforderte Steuerbetrag vorbehaltlos bezahlt und gegen einen Zahlungsbefehl kein Rechtsvorschlag erhoben, so entfällt grundsätzlich das aktuelle Interesse an der Beschwerdeführung. Dieses bleibt dann bestehen, wenn der zuviel bezahlte Betrag nach einer Abänderung der Einschätzung im Beschwerdeverfahren aufgrund des kantonalen Rechts von Amtes wegen zurückbezahlt werden muss. | Sachverhalt
ab Seite 152
BGE 106 Ia 151 S. 152
Mit Verfügung vom 11. Juli 1977 nahm die Kommission für Grundsteuern Horgen gegenüber Frau Rosmarie Caviezel eine Ermessenstaxation auf dem Vermögensgewinn vor. Nach verschiedenen Mahnungen liess das Gemeindesteueramt Horgen Frau Caviezel für den eingeforderten Steuerbetrag einen Zahlungsbefehl zustellen. Die Steuerpflichtige erhob nicht Rechtsvorschlag. Am 9. Januar 1978 wurde der Betrag einschliesslich Zinsen und Betreibungskosten bezahlt. Mit Eingabe vom 14. Dezember 1977 erhob Frau Caviezel Beschwerde mit der Begründung, die Steuerforderung sei übersetzt. Gleichzeitig stellte sie das Gesuch um Wiederherstellung der Beschwerdefrist. Mit Entscheid vom 28. Juni 1978 wies die kantonale Finanzdirektion das Fristwiederherstellungsgesuch wegen Verspätung ab und trat auf die Beschwerde demzufolge nicht ein. Die Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht blieb ohne Erfolg. Das Bundesgericht tritt auf die dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde ein und weist sie ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob die staatsrechtliche Beschwerde zulässig sei. Dabei ist nicht von Bedeutung, ob die Beschwerdeführerin bereits im kantonalen Verfahren Parteistellung innehatte; einzig entscheidend ist, ob die im OG vorgesehenen Prozessvoraussetzungen gegeben sind (
BGE 104 Ia 159
E. 2b;
BGE 102 Ia 94
E. 1;
BGE 101 Ia 544
E. 2).
a) Nach der Rechtsprechung setzt die staatsrechtliche Beschwerde ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids voraus (
BGE 104 Ia 488
E. 2;
BGE 103 Ia 10
mit Hinweisen), weil das Bundesgericht andernfalls nicht mehr über konkrete, sondern bloss theoretische Fragen zu entscheiden hätte. Das erforderliche aktuelle Interesse fehlt
BGE 106 Ia 151 S. 153
insbesondere, wenn der Hoheitsakt vollstreckt oder sonst gegenstandslos geworden ist (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 376, N. 4 lit. b zu
Art. 88 OG
). In diesem Sinne hat das Bundesgericht entschieden, dass ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung einer Verfügung fehlt, mit welcher verfallene, aber im Laufe des Verfahrens vorbehaltlos entrichtete Beiträge eingefordert werden (
BGE 99 V 79
).
b) Im vorliegenden Fall wurde gegen den Zahlungsbefehl kein Rechtsvorschlag erhoben, sondern der geforderte Steuerbetrag vielmehr ohne Vorbehalt einbezahlt. Der Betrag wurde zwar nicht von der Beschwerdeführerin, sondern offenbar von ihrem Vater überwiesen. Das ändert indessen nichts daran, dass die Schuld ohne Vorbehalt getilgt wurde. Bei dieser Sachlage stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführerin im gegenwärtigen Zeitpunkt noch ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides hat. Das ist dann der Fall, wenn sie aufgrund des kantonalen Rechts nach einer allfälligen Gutheissung der Beschwerde den zuviel bezahlten Betrag trotz bedingungsloser Einzahlung noch zurückfordern könnte. Gemäss
§ 118 StG
werden zuwenig bezahlte Beträge mit Zins nachgefordert, zuviel bezahlte Beträge mit Zins zurückerstattet, wenn die Einschätzung im Einsprache-, Rekurs- oder Beschwerdeverfahren geändert wird und die Einschätzung rechtskräftig ist. Daraus ist zu schliessen, dass die Einzahlung des Steuerbetrages und der Verzicht auf den Rechtsvorschlag nach kantonalem Recht nicht ohne weiteres als Anerkennung der Steuerschuld und des Betrages sowie als Verzicht auf die Ergreifung von Rechtsmitteln ausgelegt werden kann. Vielmehr zahlt die Steuerverwaltung zuviel bezahlte Beträge nach der rechtskräftigen Festsetzung der Steuer durch die Rechtsmittelbehörden ohne weiteren Antrag von Amtes wegen zurück (vgl. dazu auch REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Bd. III, S. 583 ff. zu
Art. 118 StG
). Die Beschwerdeführerin hat demnach ein aktuelles Interesse an der Gutheissung der Beschwerde und an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides; auf die Beschwerde kann eingetreten werden. | public_law | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
be5045d7-0a51-42ca-b8e4-0e43938d821c | Urteilskopf
116 Ib 265
36. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 1er novembre 1990 dans la cause hoirs X contre commune de Chigny et Compagnie vaudoise d'électricité (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 1 Abs. 2 und 11 Abs. 2 USG; Tragweite des Vorsorgeprinzips.
Elektromagnetische Felder sind nichtionisierende Strahlen, die durch Massnahmen am Ausgangsort zu begrenzen sind; diese Massnahmen basieren, soweit weder das Verordnungsrecht noch das kantonale Recht Begrenzungswerte festlegt, direkt auf dem Bundesgesetz über den Umweltschutz (E. 4a).
Das Vorsorgeprinzip ist auch im Bereich raumplanerischer Aufgaben anwendbar. Es verpflichtet die Raumplanungsbehörden bei der Förderung der räumlichen Entwicklung, denjenigen Varianten den Vorzug zu geben, die die geringsten Umweltbelastungen zur Folge haben (E. 4c). | Sachverhalt
ab Seite 266
BGE 116 Ib 265 S. 266
La commune de Chigny est propriétaire de la parcelle 21 de son cadastre; cette parcelle est classée en zone d'intérêt public par le plan d'extension partiel "A Chigny - centre du village", approuvé par le Conseil d'Etat du canton de Vaud le 26 octobre 1977. La Municipalité de Chigny a soumis à l'enquête publique du 15 août au 3 septembre 1987 un projet d'une construction de protection civile sur la parcelle No 21. Le projet comporte un poste de commandement et un abri public de 171 places. L'accès est prévu par une rampe couverte dont la porte est située à 6 m. en retrait de la voie publique. L'enquête n'a soulevé aucune opposition. Le projet a ensuite été modifié en vue d'incorporer dans l'ouvrage de protection civile, entre la rampe et l'abri, un poste de transformation de la Compagnie vaudoise d'électricité. Il s'agit d'une installation d'une puissance de 1250 kW, destinée à remplacer le transformateur aérien de 250 kW, situé à l'entrée du village. Cette modification a fait l'objet d'une enquête complémentaire du 22 janvier au 11 février 1988. Les hoirs X, propriétaires de la parcelle voisine No 25, se sont opposés en invoquant notamment le danger d'incendie et les risques liés aux champs électromagnétiques. La Municipalité de Chigny a délivré le permis de construire le 24 février 1988 et a levé l'opposition.
La Commission cantonale de recours en matière de construction a rejeté le recours formé par les opposants contre la décision communale le 20 mars 1989. Agissant par la voie du recours de droit public, les hoirs X demandent au Tribunal fédéral d'annuler le prononcé de la Commission cantonale. L'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage s'est déterminé sur
BGE 116 Ib 265 S. 267
la question des risques liés aux champs électromagnétiques notamment. Il relève que le lien de causalité entre l'exposition continue à des champs électromagnétiques et certains préjudices à la santé n'est pas prouvé, mais ne saurait être exclu; selon l'Office fédéral, il y aurait lieu d'examiner si d'autres emplacements pourraient convenir pour la nouvelle station. L'Inspection fédérale des installations à courant fort considère en revanche que les dangers des champs électromagnétiques provenant de la station en cause seraient nuls pour la santé de l'homme. Le Tribunal fédéral, qui a traité le recours de droit public comme recours de droit administratif, l'a rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
a) Les recourants se plaignent des risques, pour la santé de l'homme, de l'exposition aux champs électromagnétiques. Les champs électriques et magnétiques émis par un transformateur sont des rayons non ionisants qui doivent être limités par des mesures prises à la source (art. 11 al. 1 LPE). Les émissions peuvent être limitées par l'application de valeurs limites d'émissions ou par des prescriptions techniques en matière d'équipement (art. 12 al. 1 let. a et b LPE). Les valeurs limites sont en principe fixées par voie d'ordonnance (art. 12 al. 2 et 39 al. 1 LPE). A défaut d'ordonnance ou de droit cantonal supplétif (art. 65 al. 1 LPE), la limitation des émissions est fondée directement sur la loi (art. 12 al. 2 in fine LPE). Selon le principe de prévention (art. 1er al. 2 LPE), les émissions doivent être limitées à titre préventif indépendamment des nuisances existantes, dans la mesure où l'état de la technique et les conditions d'exploitation le permettent, et pour autant que cela soit économiquement supportable.
Les effets des émissions - soit les atteintes à l'environnement, qualifiées d'immissions - sont évalués selon des valeurs limites fixées par voie d'ordonnance également (art. 13 al. 1 LPE). Les art. 14 et 15 LPE précisent les critères à respecter lors de la définition des valeurs limites d'immissions. En particulier, ces valeurs doivent être fixées de sorte que les immissions ne gênent pas de manière sensible la population dans son bien-être et ne menacent pas les hommes, les animaux et les plantes, leurs biocénoses et leurs biotopes, compte tenu de l'état de la science et de la technique (art. 14 let. a et b LPE).
BGE 116 Ib 265 S. 268
b) Le Conseil fédéral n'a pas fixé de valeurs limites d'émissions concernant les champs électromagnétiques. Les prescriptions fédérales relatives aux installations électriques à faible et à fort courant ne comportent non plus aucune valeur limite en la matière. L'ordonnance sur les installations à courant fort ne fixe, à son chapitre III, que les mesures de protection indispensables à la sécurité, notamment la protection contre les surtensions et les surintensités. Par ailleurs, aucune ordonnance ne fixe de valeurs limites d'immissions. L'Office fédéral ne propose lui-même pas de valeurs limites. L'état de la science et de la technique ne permet pas d'arrêter actuellement de telles valeurs. Les avis scientifiques sont partagés et les investigations publiées ne reposent pas sur des bases statistiques suffisantes pour établir un lien de causalité entre les atteintes à la santé et l'exposition à des champs électromagnétiques.
Il ressort de l'instruction de la cause que les champs électriques sont pratiquement absorbés par les parois en béton armé de la construction de protection civile. Quant aux champs magnétiques, même s'ils développent des effets à travers les murs protecteurs de l'ouvrage, ils diminuent fortement d'intensité avec la distance. Sur la voie publique séparant l'ouvrage de protection civile du bâtiment des recourants, le niveau du champ électromagnétique créé par le transformateur ne serait même plus mesurable, étant inférieur au niveau créé par les lignes électriques existantes. L'intensité des champs magnétiques des transformateurs serait si réduite à une telle distance qu'on peut exclure qu'elle soit de nature à mettre la santé de l'homme en danger.
c) L'Office fédéral estime toutefois que d'autres emplacements devraient être étudiés pour l'implantation de la station, conformément au principe de prévention (art. 11 al. 2 LPE). Le principe de prévention impose notamment aux cantons de coordonner les mesures d'aménagement du territoire avec les impératifs de la protection de l'environnement. Parmi les solutions qui entrent en ligne de compte, les autorités chargées de l'aménagement du territoire doivent retenir celles qui permettent de réduire au minimum les atteintes à l'environnement et qui assurent une utilisation mesurée et rationnelle du sol compte tenu du développement spatial souhaité (art. 2 al. 1 let. d OAT).
La planification communale tient compte de ces exigences. L'abri de protection civile de la commune est une construction qui présente les normes de sécurité les plus sévères. Son enveloppe en
BGE 116 Ib 265 S. 269
béton armé assure une protection efficace de la population et de l'environnement. Le choix retenu au centre du village permet en outre de desservir de manière plus rationnelle le réseau d'alimentation en énergie, nécessaire à l'équipement des zones à bâtir (art. 19 LAT). La solution retenue entraîne la suppression d'une station en plein air, sise à l'entrée du village, ce qui apporte une amélioration globale de la situation. Le choix de l'emplacement du poste de transformation, dans une zone prévue à cet effet, répond aux exigences de l'aménagement du territoire et aux impératifs de la protection de l'environnement, en particulier au principe de prévention. | public_law | nan | fr | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
be54020d-2cac-407e-ae0e-67d63a05fc39 | Urteilskopf
139 IV 290
44. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Ministère public de la République et canton de Genève (recours en matière pénale)
6B_419/2013 du 26 septembre 2013 | Regeste
Art. 405 und 406 StPO
; mündliches bzw. schriftliches Berufungsverfahren.
Art. 406 StPO
zählt abschliessend auf, in welchen Fällen das Berufungsgericht die Berufung im schriftlichen Verfahren behandeln kann. Sobald eine Sachverhaltsfrage zu beurteilen ist, muss eine mündliche Verhandlung durchgeführt werden. Vorbehalten bleibt das Einverständnis der Parteien mit dem schriftlichen Verfahren (
Art. 406 Abs. 2 StPO
) (E. 1.1).
Wenn das Berufungsgericht eine neue Beweiswürdigung vornehmen muss, beurteilt es Sachverhaltsfragen und kann die Berufung nicht im schriftlichen Verfahren nach
Art. 406 Abs. 1 StPO
behandeln (E. 1.3). | Sachverhalt
ab Seite 290
BGE 139 IV 290 S. 290
A.
Par jugement du 2 mars 2012, le Tribunal correctionnel genevois a condamné X. pour abus de confiance à une peine privative de liberté de 24 mois avec sursis pendant 3 ans.
B.
Par arrêt du 8 mars 2013, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice genevoise a rejeté l'appel formé par X.
En bref, il en ressort les éléments suivants.
Il est reproché à X. d'avoir, de concert avec A., alors qu'il avait proposé à B. un investissement dit de "levier" et demandé à D. de créer la société C. à cette fin, décidé B. à procéder au versement d'un montant total de 400'000 euros sur le compte de D., puis d'avoir
BGE 139 IV 290 S. 291
intentionnellement décidé D. à effectuer divers retraits et émettre divers chèques sans rapport avec l'investissement promis à B. Il lui est également reproché d'avoir, toujours de concert avec A. et sous le même prétexte d'un investissement de levier, décidé B. à verser un montant de 600'000 euros en faveur de la société E., de 80'000 euros en faveur de A. et de 30'000 euros en faveur de son avocat, puis d'avoir chargé A. ou de l'avoir laissé effectuer divers retraits en espèces et versements sans rapport avec l'investissement promis. L'ensemble des montants a bénéficié directement ou indirectement à X., A. ou D.
Dans sa déclaration d'appel qu'il avait motivée, X. a conclu à son acquittement. Il contestait notamment une partie des faits tels que retenus par le jugement de première instance, soit en particulier d'avoir décidé D. à disposer du montant de 400'000 euros hormis 10'000 euros qui lui étaient dus à titre de commission et d'avoir déterminé A. à effectuer des retraits pour ses dépenses personnelles sur le montant de 600'000 euros. Il contestait également que les montants versés par B. fussent destinés à un investissement de levier et prétendait qu'ils avaient été payés pour régler des commissions et des honoraires. La Chambre pénale d'appel et de révision a ordonné l'ouverture d'une procédure écrite. Dans son mémoire d'appel, X. a maintenu ses conclusions et a requis l'ouverture de débats, demande qu'il a réitérée par courrier subséquent.
C.
X. forme un recours en matière pénale contre cet arrêt. Il conclut, sous suite de frais et dépens, principalement à son acquittement ou à tout le moins à son acquittement partiel et à l'allocation d'une indemnité de 37'570 fr. avec intérêts, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour nouvelle instruction et nouveau jugement. Il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Invités à déposer des observations sur le recours, la cour cantonale a conclu à son rejet alors que le Ministère public s'en remet à justice. X. a renoncé à se déterminer sur ces écritures.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Invoquant une violation des
art. 405 et 406 CPP
, le recourant fait grief à la cour cantonale de ne pas avoir tenu de débats.
1.1
La procédure d'appel est réglée par les
art. 403 ss CPP
. En principe, elle est orale et publique et se déroule selon les dispositions applicables aux débats de première instance (cf.
art. 69 al. 1 et 405
BGE 139 IV 290 S. 292
CPP
; Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1300). Elle peut toutefois se dérouler selon une procédure écrite dans les cas visés à l'
art. 406 al. 1 et 2 CPP
. Cette disposition énumère exhaustivement les cas dans lesquels la juridiction d'appel peut traiter l'appel en procédure écrite. Le législateur n'a en effet prévu cette possibilité qu'à titre exceptionnel (cf. MARKUS HUG, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [éd.], 2010, n° 1 ad
art. 406 CPP
; LUZIUS EUGSTER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n° 1 ad
art. 406 CPP
; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 2009, n° 1 ad
art. 406 CPP
). La procédure écrite est soumise à des conditions strictes. Ainsi, alors que l'
art. 406 al. 2 CPP
traite des cas dans lesquels l'appel peut faire l'objet d'une procédure écrite avec l'accord des parties, l'
art. 406 al. 1 CPP
énumère les cas dans lesquels la juridiction d'appel peut, sans que l'accord des parties ne soit nécessaire, traiter l'appel en procédure écrite. Il s'agit notamment du cas où seuls des points de droit doivent être tranchés (let. a). Il en découle que la procédure écrite est exclue lorsque les faits sont discutés. A cet égard, l'
art. 406 CPP
offre moins de souplesse que la jurisprudence rendue en relation avec les garanties de l'oralité et de la publicité des débats, composantes du droit à un procès équitable, déduites des art. 29 al. 1, 30 al. 3 Cst., 6 par. 1 CEDH et 14 par. 1 Pacte ONU II (RS 0.103.2). En effet, selon cette jurisprudence, le droit de comparaître personnellement doit être respecté devant les juridictions de première instance; l'absence de débats en appel ou en cassation n'est pas nécessairement contraire à la garantie du procès équitable lorsqu'il s'agit de questions de fait qui peuvent être aisément tranchées sur la base du dossier et qui n'obligent pas à une appréciation directe de la personnalité de l'accusé (
ATF 119 Ia 316
consid. 2b p. 318 s.; arrêt 6B_362/2012 du 29 octobre 2012 consid. 7.3.2). De telles exceptions ne sont pas prévues dans le cadre de l'
art. 406 CPP
, des débats devant être tenus dès qu'une question de fait est litigieuse, sous réserve de l'accord des parties avec la procédure écrite. La distinction entre les faits et le droit n'est pas toujours aisée (il est renvoyé à cet égard à l'abondante jurisprudence citée par la doctrine, not. YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, 2008, n° 3693 ad
art. 97 LTF
; MEYER/DORMANN, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2
e
éd. 2011, n
os
34-35f ad
art. 105 LTF
). Dans le doute, l'autorité d'appel doit tenir des débats.
BGE 139 IV 290 S. 293
1.2
En substance, la cour cantonale a retenu que le recourant avait conclu à son acquittement. Elle a estimé que, ce faisant, il ne contestait pas les faits retenus par l'autorité de première instance à son encontre, mais l'appréciation juridique à laquelle elle s'était livrée pour fonder sa culpabilité. La qualification juridique des faits étant une question de droit, il se justifiait de traiter l'appel en procédure écrite.
1.3
Le raisonnement de la cour cantonale ne peut être suivi. Le recourant a conclu à son acquittement, cette conclusion se fondant sur une remise en cause des faits. Il contestait notamment le but des versements opérés par B. et son implication dans l'utilisation des fonds à des fins personnelles. La cour cantonale ne pouvait ainsi considérer que seules des questions de droit étaient en cause. Comme le relève le recourant, l'appréciation des preuves, même si elle se fonde sur des principes juridiques tels que la présomption d'innocence, doit permettre au tribunal d'établir les faits dont il a acquis la conviction qu'ils se sont produits. Une fois les faits établis, le tribunal doit, dans un deuxième temps, procéder à l'appréciation juridique de ceux-ci, c'est-à-dire à leur qualification, qui est une question de droit. Pour des motifs de clarté, ces deux étapes devraient être traitées distinctement et non dans les mêmes considérants. Lorsque l'autorité d'appel doit procéder à une nouvelle appréciation des preuves, comme elle l'a fait en l'espèce, elle traite des questions de fait et elle ne peut pas examiner l'appel en procédure écrite selon l'
art. 406 al. 1 CPP
.
A noter en l'occurrence que le recourant a déposé une déclaration d'appel motivée, ce qu'il n'était pas tenu de faire (cf.
art. 399 al. 3 CPP
). S'il s'était contenté de conclure à son acquittement, cela aurait suffit pour considérer qu'il remettait potentiellement en cause les faits et, par conséquent, pour interdire la procédure écrite, à tout le moins sans son accord. Au surplus, le dépôt d'une déclaration d'appel motivée n'empêche pas la partie de présenter d'autres critiques factuelles ou juridiques lors des débats, dans la mesure où elles restent dans le cadre des points contestés par les conclusions.
Contrairement à ce que soutient la cour cantonale dans ses déterminations, le fait que le recourant soit domicilié à l'étranger n'est pas un obstacle à la tenue de débats dans un délai raisonnable. Conformément à l'
art. 87 al. 2 CPP
, les parties et leur conseil qui ont leur domicile ou leur résidence habituelle à l'étranger sont tenus de désigner un domicile de notification en Suisse. Le mandat de comparution pourra dès lors lui être adressé à son domicile de notification en Suisse.
BGE 139 IV 290 S. 294
La cour cantonale a ainsi violé l'
art. 406 al. 1 let. a CPP
et ne pouvait pas traiter l'appel du recourant en procédure écrite, sans son accord. La cause doit être renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle instruction et nouvelle décision, étant précisé que des débats devront être tenus.
1.4
Au vu du sort du recours, les autres griefs du recourant deviennent sans objet. | null | nan | fr | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
be545134-7c96-4f57-a54a-925afa37cd47 | Urteilskopf
83 IV 115
32. Entscheid der Anklagekammer vom 25. Juli 1957 i.S. Steiner gegen Bezirksanwaltschaft Zürich und Bezirksamt See. | Regeste
Art. 347 Abs. 1StGB.Gerichtsstand der Presse.
Wo wird die Druckschrift (hier: Prospekt eines Filialgeschäftes) herausgegeben? | Sachverhalt
ab Seite 115
BGE 83 IV 115 S. 115
A.-
Am 1. Juni 1957 reichte Thomas Steiner bei der Bezirksanwaltschaft Zürich gegen Karl Vögele Anzeige wegen unlauteren Wettbewerbes ein. Der Beschuldigte wohnt im Kanton St. Gallen und ist Geschäftsführer der Firma Vögele G.m.b.H. in Uznach, die in Zürich, Bern und Chur Zweiggeschäfte betreibt. Der Anzeiger wirft dem Beschuldigten vor, im März 1957 für die Firma Vögele G.m.b.H. von Zürich aus einen Prospekt versandt zu haben, der nach
Art. 13 lit. a und b UWG
unzulässige Angaben enthalten habe.
Vögele bestritt die Zuständigkeit der zürcherischen Behörden. Er machte geltend, er wohne nicht in Zürich;
BGE 83 IV 115 S. 116
der von ihm verfasste Prospekt sei auch nicht in Zürich herausgegeben, sondern am Hauptsitz der Firma in Uznach verfasst und bestellt und sodann in Bern gedruckt worden; in Zürich sei lediglich jener Teil der Prospekte der Post übergeben worden, der an Adressaten im Einzugsgebiet der Zürcher Filialen gegangen sei.
B.-
Mit Verfügung vom 27. Juni 1957 stellte die Bezirksanwaltschaft Zürich die Untersuchung wegen örtlicher Unzuständigkeit ein, mit der Begründung, Zürich sei nicht der Herausgabeort des beanstandeten Presseerzeugnisses (
Art. 347 StGB
); als solcher sei der Sitz des für die Herausgabe verantwortlichen Unternehmens zu betrachten. Eventuell komme der Druckort Bern als Gerichtsstand in Frage; Zürich sei lediglich Verbreitungsort im Sinne von
Art. 347 Abs. 3 StGB
und wäre daher nur zuständig, wenn auch der Druckort unbekannt wäre.
C.-
Das Bezirksamt See (St. Gallen), an das sich Steiner während der Hängigkeit des in Zürich eingeleiteten Verfahrens vorsorglich ebenfalls wandte, erachtete seinerseits Zürich als zuständig und lehnte am 24. Juni 1957 die Übernahme des Falles ab.
D.-
Durch Eingabe vom 4. Juli 1957 ersucht Steiner die Anklagekammer des Bundesgerichtes, die Behörden des Kantons Zürich, eventuell jene des Kantons St. Gallen als zuständig zu erklären und dementsprechend die Verfügung der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 27. Juni 1957, bezw. diejenige des Bezirksamtes See vom 24. Juni 1957 aufzuheben.
E.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich bestreitet in ihrer Vernehmlassung die Zuständigkeit der zürcherischen Behörden und die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen beantragt, es sei Zürich zuständig zu erklären.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
Da ein negativer Kompetenzkonflikt besteht, ist der Strafkläger berechtigt, die Anklagekammer des Bundesgerichtes
BGE 83 IV 115 S. 117
anzurufen, ohne vorher in einem oder beiden der beteiligten Kantone den Instanzenzug zu erschöpfen (
BGE 71 IV 58
;
BGE 73 IV 62
;
BGE 78 IV 248
). Gemäss
Art. 264 BStP
hätte der Streit übrigens von Amtes wegen der Anklagekammer unterbreitet werden sollen (
BGE 71 IV 58
E. 1;
BGE 78 IV 248
E. 1).
2.
Der unlautere Wettbewerb, der Vögele vorgeworfen wird, ist durch das Mittel der Druckerpresse begangen worden. Gemäss
Art. 347 Abs. 1 StGB
sind daher die Behörden des Ortes zuständig, wo die Druckschrift herausgegeben wurde. Herausgegeben wird das Presseerzeugnis dort, wo es an die Öffentlichkeit gelangt (
BGE 66 I 226
und dort angeführte Entscheidungen, ferner nicht veröffentlicher Entscheid der Anklagekammer vom 8. November 1945 i.S. Genf gegen Basel-Stadt).
Die Werbeschrift, die Gegenstand der Strafanzeige bildet, ist nach der von der Bezirksanwaltschaft Zürich glaubwürdig erachteten Darstellung des Beschuldigten am Hauptsitz der Firma Vögele G.m.b.H. in Uznach verfasst und von dort aus in Bern in Druck gegeben worden. Daraus lässt sich mit Bezug auf den Herausgabeort indessen nichts ableiten, da der Textentwurf gleich wie der Druckauftrag und der Druck selbst interne Vorgänge sind. An die Öffentlichkeit gelangt die Druckschrift erst durch den Versand, das Verteilen an Dritte. Dafür, dass der Prospekt unmittelbar vom Geschäftssitz Uznach aus an die Öffentlichkeit gelangt (versandt worden) sei, enthalten die Akten keine Anhaltspunkte. Infolgedessen ist auch die Annahme der Bezirksanwaltschaft Zürich, der Herausgabeort falle mit dem Hauptsitz der Firma Vögele G.m.b.H. (Uznach) zusammen, nicht haltbar, und zwar selbst dann nicht, wenn zutreffen sollte, dass der Auftrag zur Verbreitung des Prospektes von Uznach aus gegeben worden ist; denn durch den Auftrag, die Werbeschrift zu verbreiten (zu versenden und auszutragen), wird deren Herausgabe erst angeordnet, aber nicht bereits vollzogen. Massgebend für den Gerichtsstand des
Art. 347 Abs. 1 StGB
ist aber der Ort, von dem
BGE 83 IV 115 S. 118
aus die Druckschrift tatsächlich an die Öffentlichkeit gelangte.
3.
Es ist unbestritten, dass die für den Zürcher Kundenkreis bestimmte Auflage des Prospektes in Zürich zum Postversand und Austrag kam, worauf übrigens auch der Postaufgabe-Vordruck "PP Zürich" am Kopfe des Prospektes hinweist. Die Bezirksanwaltschaft Zürich nimmt allerdings an, dass es sich bei den von Zürich aus verbreiteten Werbeschriften nur um einen Teil einer auch an anderen Orten herausgegebenen Gesamtauflage gehandelt habe. Wie es sich damit verhält, kann indessen dahingestellt bleiben, da die Zürcher Auflage jedenfalls einen nicht unerheblichen Teil einer Gesamtauflage darstellte. Gegen die Annahme der Bezirksanwaltschaft spricht übrigens schon die Aufmachung der Titelseite des Prospektes mit dem in Grösse, Farbe und Druck besonders hervorgehobenen Hinweis auf die "2 Moto-Centers in Zürich", demgegenüber der Hinweis auf die Geschäfte in Bern und Chur, ja selbst auf das Geschäft in Uznach deutlich zurücktritt. Diese Ausgestaltung gibt dem Prospekt - wenn überhaupt von einem Teil einer Gesamtauflage gesprochen werden kann - eindeutig das Gepräge einer auf den Zürcher Kundenkreis abgestimmten, besonderen Ausgabe (Sonderausgabe), der umsomehr selbständige Bedeutung zukommt, als nach aussen in keiner Weise, namentlich nicht durch besondere Hinweise auf den Hauptsitz der Firma oder auf den Druckort, kundgegeben wird, dass sie nur Teil einer anderorts herausgegebenen Gesamtauflage bilde. Jedermann wird sich unter solchen Umständen darauf verlassen dürfen, dass die Druckschrift an dem als Postversand-Stelle bezeichneten Ort herausgegeben, nicht nur weiterverbreitet worden sei.
Ein "fliegender Gerichtsstand", den
Art. 347 StGB
nach Möglichkeit zu vermeiden trachtet, wird dadurch nicht geschaffen. Die Möglichkeit besteht allerdings, dass unter Umständen, wie sie hier vorliegen, mehrere Orte als Herausgabeort des Prospektes in Erscheinung treten,
BGE 83 IV 115 S. 119
während in der Regel nur ein einziger anerkannt werden kann. Grundsätzlich ist aber ein mehrfacher Erscheinungsort nicht ausgeschlossen (
BGE 66 I 227
). Ein in seiner Aufmachung örtlich abgestimmter Prospekt ist zudem unter dem Gesichtspunkte seiner Herausgabe einer allgemeinen, von solcher Aufmachung freien Werbeschrift durchaus nicht ohne weiteres gleichzustellen. Der Herausgeber hat es übrigens in der Hand, sich auch für eine in Teilauflagen erfolgende Ausgabe eines Prospektes im vorneherein einen einheitlichen Gerichtsstand zu sichern, indem er in der Druckschrift selbst den Ort der Herausgabe eindeutig, klar und wahrheitsgemäss angibt.
4.
Ist demnach davon auszugehen, dass Zürich Herausgabeort des an den dortigen Kundenkreis der Firma versandten Prospektes sei, so ändert der Umstand, dass nachträglich Strafanzeige auch im Kanton St. Gallen erhoben wurde, wo sich der Wohnort des Verfassers der Druckschrift befindet, an der Zuständigkeit der zürcherischen Strafverfolgungsbehörden nichts. Wenn, wie hier, der Verfasser der Druckschrift bekannt ist und in der Schweiz wohnt, kann das Verfahren allerdings auch an seinem Wohnort durchgeführt werden, jedoch nur dann, wenn dort die Untersuchung zuerst angehoben wurde (Art. 347 Abs. 1 a.E. StGB). Im vorliegenden Falle ist die erste Strafanzeige jedoch in Zürich eingereicht worden.
5.
Es besteht auch kein Anlass, aus Zweckmässigkeitsgründen vom gesetzlichen Gerichtsstand des
Art. 347 StGB
abzuweichen, wie dies an sich möglich wäre (vgl.
BGE 79 IV 57
Erw. 3). Da auf Grund der Akten als Herausgabeort einzig Zürich in Frage kommt, ist es vielmehr zweckmässig, das Verfahren dort durchzuführen. Dazu kommt, dass sich in Zürich, worauf der Prospekt mit dem besonders hervorgehobenen Hinweis auf die zwei Stadtgeschäfte schliessen lässt, offenbar ein wesentlicher Teil der geschäftlichen Tätigkeit der Firma, namentlich des wirtschaftlichen Wettbewerbes abwickelt, dessen Missbrauch dem Angeschuldigten vorgeworfen wird. Damit
BGE 83 IV 115 S. 120
erhält dieser Ort auch ein Übergewicht gegenüber dem Wohnort des Verfassers der Druckschrift, selbst dann, wenn dieser mit dem Geschäftssitz der Firma zusammenfallen sollte.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Zur Behandlung der Strafklage des Thomas Steiner gegen Karl Vögele werden die Behörden des Kantons Zürich zuständig erklärt. | null | nan | de | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
be5bcc15-f6c9-4987-93fd-80d5110d3d4c | Urteilskopf
140 IV 172
23. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_280/2014 vom 1. September 2014 | Regeste
Art. 147 Abs. 1 StPO
; Recht auf Teilnahme an der Einvernahme von anderen beschuldigten Personen.
Der Anspruch beschuldigter Personen auf Teilnahme an Beweiserhebungen gilt nicht in getrennt geführten Verfahren gegen andere beschuldigte Personen (E. 1.2). | Sachverhalt
ab Seite 172
BGE 140 IV 172 S. 172
A.
Am 1. Dezember 2011 reiste X. per Flugzeug von Zürich nach Barcelona. Die mitgeführte Barschaft von Euro 16'360.- übergab sie nach ihrer Ankunft an A. Tags darauf, um ca. 5 Uhr morgens,
BGE 140 IV 172 S. 173
wurde ihr von diesem und einer weiteren Person in Barcelona ein Personenwagen zur Rückfahrt in die Schweiz übergeben, in welchem 12'766 Gramm Kokaingemisch mit einem Reinheitsgrad von bis zu 91 % (total 9'159 Gramm reines Kokain-Hydrochlorid) und 5'518 Gramm Streckmittel versteckt waren. X. fuhr gleichentags alleine zurück in die Schweiz, wo sie nach der Ankunft an ihrem Domizil in Zürich verhaftet wurde. A., der zuvor per Linienflug aus Barcelona in Zürich eingetroffen war, wurde ebenfalls festgenommen.
B.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X. am 21. Januar 2014 zweitinstanzlich wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und Geldwäscherei zu einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren sowie zu einer bedingten Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 30.-.
C.
X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen im Hauptpunkt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und sie sei freizusprechen. Zudem ersucht sie um unentgeltliche Rechtspflege.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung ihres Teilnahmerechts gemäss
Art. 147 StPO
. Die Aussagen von A. vor der Konfrontationseinvernahme vom 24. August 2012 aus dem parallel gegen ihn geführten Verfahren seien nicht verwertbar. Sie sei nicht über die Einvernahmen informiert worden, weshalb sie daran nicht habe teilnehmen können. Es sei rechtsmissbräuchlich, einen Tag vor der Konfrontationseinvernahme eine Befragung von A. durchzuführen, so dass er nur noch darauf verweisen könne. Sie und ihre Verteidigerin hätten sich nicht seriös auf die Konfrontationseinvernahme vorbereiten können, da ihnen das Protokoll der vorgängigen Befragung erst eine Stunde vorher übergeben worden sei. Indem die Vorinstanz auf die unverwertbaren Aussagen abstelle, verletze sie Art. 147 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 StPO,
Art. 29 Abs. 2 und
Art. 32 Abs. 2 BV
.
1.1
Die Vorinstanz verneint eine Verletzung des Teilnahmerechts. Sie teilt die Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts, wonach es nicht um die Teilnahmerechte zweier Mitbeschuldigter gehe, gegen die wegen eines gemeinschaftlich verübten Delikts eine Untersuchung geführt worden sei. Vorliegend handle es sich um Delikte, die in bloss teilweiser Mittäterschaft mit weiteren Personen begangen worden seien. Die ersten Befragungen von A. hätten primär zum Ziel gehabt,
BGE 140 IV 172 S. 174
dessen Rolle im Drogengeschäft zu eruieren. Die Anwesenheit sämtlicher Beschuldigter in allen Einvernahmen erscheine der Wahrheitsfindung nicht zuträglich und sei auch aus praktischen Gründen unmöglich. Dies gelte gerade für umfangreiche Untersuchungen mit einem grossen Kreis von Verdächtigen.
Die Vorinstanz hält ergänzend fest, der seit der ersten Einvernahme anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin seien bereits Monate vor der Konfrontationseinvernahme wiederholt wesentliche, sie belastende Aussagen von A. sowie aufgezeichnete SMS und Audiogespräche vorgehalten worden. Ihr sei ab Mitte Februar 2012 bekannt gewesen, dass A. abweichende Standpunkte eingenommen und sie massiv belastet habe. Die Beschwerdeführerin habe nie eine Teilnahme an den Einvernahmen oder deren Wiederholung verlangt, wozu ihr am Ende ihrer Befragungen Gelegenheit geboten worden sei und wozu allenfalls auch Anlass bestanden hätte. Wie beim Akteneinsichtsrecht obliege es der beschuldigten Person, einen entsprechenden Antrag zu stellen. Der Beschwerdeführerin und ihrer Verteidigerin sei eine Stunde vor Beginn der Konfrontationseinvernahme eine Kopie der tags zuvor durchgeführten Befragung von A. ausgehändigt worden und sie hätten sich besprechen können. Damit sei ihr angemessen und hinreichend Gelegenheit gewährt worden, ihre Verteidigungsrechte wahrzunehmen. Sie hätte auf allfällige Widersprüche in den Aussagen hinweisen und Ergänzungsfragen stellen können, was sie jedoch nicht getan habe.
Die Vorinstanz kommt zum Schluss, die Durchführung von Einzelbefragungen vor der Konfrontationseinvernahme erscheine angemessen und korrekt, zumal dafür auch sachliche Gründe bestanden hätten und nicht bloss organisatorische Erleichterungen seitens der Staatsanwaltschaft angeführt worden seien. Angesichts der Mehrzahl mutmasslich tangierter Personen in unterschiedlichen Rollen seien aus Gründen der Praktikabilität und der Effizienz nicht parteiöffentliche Einzelbefragungen des zunächst ungeständigen A. angezeigt gewesen. Den Teilnahmerechten der Beschwerdeführerin sei anderweitig Nachachtung verschafft worden und eine prozessuale Schlechterstellung sei nicht ersichtlich. Das rechtliche Gehör sei nicht verletzt.
1.2
1.2.1
Art. 147 Abs. 1 Satz 1 StPO
statuiert den Grundsatz der Parteiöffentlichkeit der Beweiserhebungen im Untersuchungs- und Hauptverfahren. Demnach haben die Parteien das Recht, bei
BGE 140 IV 172 S. 175
Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein und einvernommenen Personen Fragen zu stellen. Dieses spezifische Teilnahme- und Mitwirkungsrecht fliesst aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (
Art. 107 Abs. 1 lit. b StPO
). Es kann nur unter den gesetzlichen Voraussetzungen (vgl.
Art. 108,
Art. 146 Abs. 4 und
Art. 149 Abs. 2 lit. b StPO
; s. auch
Art. 101 Abs. 1 StPO
) eingeschränkt werden (vgl. Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1187 f. Ziff. 2.4.1.3). Beweise, die in Verletzung von
Art. 147 Abs. 1 StPO
erhoben worden sind, dürfen nicht zulasten der Partei verwertet werden, die nicht anwesend war (
Art. 147 Abs. 4 StPO
; vgl. zum Ganzen
BGE 139 IV 25
E. 4.2 S. 29 f.; Urteil 1B_404/2012 vom 4. Dezember 2012 E. 2.1.2).
1.2.2
Das Recht, bei Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein und einvernommenen Personen Fragen zu stellen, setzt Parteistellung voraus (vgl.
Art. 147 Abs. 1 StPO
). Parteien sind die beschuldigte Person, die Privatklägerschaft sowie im Haupt- und im Rechtsmittelverfahren die Staatsanwaltschaft (
Art. 104 Abs. 1 StPO
). Die Beschränkung der Teilnahmerechte auf die Parteien war bereits im Vorentwurf vom Juni 2001 zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung (VE-StPO) und im Entwurf vom 21. Dezember 2005 zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung (E-StPO; BBl 2006 1389, 1431) vorgesehen (Art. 158 und 159 VE-StPO; Art. 144 E-StPO).
Der gesetzliche Anspruch auf Teilnahme an den Beweiserhebungen im Untersuchungs- und Hauptverfahren gilt grundsätzlich auch für die Einvernahme von Mitbeschuldigten (
BGE 139 IV 25
E. 5.1-5.3 S. 30 ff.; Urteil 1B_404/2012 vom 4. Dezember 2012 E. 2.1). Separate (nicht parteiöffentliche) polizeiliche Befragungen sind im Ermittlungsverfahren möglich, wenn die Polizei im Rahmen ihrer selbstständigen Ermittlungstätigkeit Befragungen von tatverdächtigen Personen durchführt (
Art. 306 Abs. 2 lit. b StPO
;
BGE 139 IV 25
E. 5.4.3 S. 35). Art. 159 Abs. 3 VE-StPO hatte noch vorgesehen, dass Aussagen von Mitbeschuldigten im gleichen Verfahren nur als Beweismittel verwertet werden können, wenn die Beschuldigten und die Verteidigung während des Verfahrens
mindestens einmal
mit diesen Mitbeschuldigten und deren Aussagen konfrontiert wurden. Diese Regelung wurde allerdings weder in den bundesrätlichen Entwurf (Art. 144 E-StPO) noch in die vom Parlament verabschiedete einschlägige Version von
Art. 147 StPO
übernommen. Die im Vorentwurf zur StPO vorgesehene und auf zwei Artikel aufgeteilte
BGE 140 IV 172 S. 176
restriktivere Ausgestaltung der Teilnahmerechte (vgl. Art. 158 und 159 VE-StPO) wurde in einem Artikel zusammengefasst, wobei ein umfassendes Teilnahmerecht der Parteien statuiert wurde.
1.2.3
In getrennt geführten Verfahren kommt den Beschuldigten im jeweils andern Verfahren keine Parteistellung zu. Ein gesetzlicher Anspruch auf Teilnahme an den Beweiserhebungen im eigenständigen Untersuchungs- und Hauptverfahren der andern beschuldigten Person besteht folglich nicht (
Art. 147 Abs. 1 StPO
e contrario). Die Einschränkung der Teilnahmerechte von Beschuldigten in getrennten Verfahren im Vergleich zu Mitbeschuldigten im gleichen Verfahren ist vom Gesetzgeber implizit vorgesehen und hinzunehmen.
1.3
Sofern sich die Strafverfolgungsbehörden auf Aussagen eines Beschuldigten aus einem getrennt geführten Verfahren abstützen, ist dem Konfrontationsrecht Rechnung zu tragen. Diese können nur verwertet werden, wenn der Beschuldigte wenigstens einmal während des Verfahrens angemessene und hinreichende Gelegenheit hatte, die ihn belastenden Aussagen in Zweifel zu ziehen und Fragen an den Beschuldigten im getrennten Verfahren zu stellen (vgl.
BGE 133 I 33
E. 2.2 S. 37 f.;
BGE 131 I 476
E. 2.2 S. 480 f.;
BGE 129 I 151
E. 3.1 S. 153 f. und E. 4.2 S. 157;
BGE 125 I 127
E. 6b S. 132 f. und 6c/aa S. 134; je mit Hinweisen). Gemäss
Art. 178 lit. f StPO
ist der Beschuldigte aus einem andern Verfahren als Auskunftsperson einzuvernehmen. Die Bestimmung erfasst Mittäter oder Teilnehmer der abzuklärenden Tat, die in einem andern Verfahren beurteilt werden. Der Fall, dass in den beiden Verfahren nicht gleiche, aber konnexe Straftaten verfolgt werden, fällt ebenfalls darunter (siehe BBl 2006 1208 f. Ziff. 2.4.4).
1.4
Der Beschwerdeführerin kam im getrennt geführten Verfahren gegen A. keine Parteistellung zu. Sie brauchte daher nicht über die Einvernahmetermine orientiert zu werden, da sie kein Teilnahmerecht hatte.
Art. 147 Abs. 1 StPO
ist vorliegend nicht anwendbar.
1.5
Die Rüge, die Einvernahme von A. einen Tag vor der Konfrontationseinvernahme verstosse gegen
Art. 29 Abs. 2 und
Art. 32 Abs. 2 BV
, ist unbegründet, soweit sie überhaupt den qualifizierten Begründungsanforderungen genügt (vgl.
Art. 42 Abs. 2 und
Art. 106 Abs. 2 BGG
). A. hat sich an der Konfrontationseinvernahme nochmals zur Sache geäussert, sodass die Beschwerdeführerin ihr Fragerecht tatsächlich ausüben konnte (vgl. Urteil 6B_369/2013 vom 31. Oktober 2013 E. 2.3.3). Davon hat sie indes keinen Gebrauch gemacht. Ob die Tatsache, dass ihr das Einvernahmeprotokoll der tags zuvor erfolgten
BGE 140 IV 172 S. 177
Befragung erst eine Stunde vor Beginn der Konfrontationseinvernahme ausgehändigt wurde, eine seriöse Vorbereitung verhindert oder allenfalls beeinträchtigt hat, kann dahingestellt bleiben, da die Beschwerdeführerin dies nicht rechtzeitig rügte (vgl.
BGE 135 III 334
E. 2.2 S. 336 mit Hinweisen; Urteil 6B_1071/2013 vom 11. April 2014 E. 1.2). | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
be5ea574-257d-4fbc-839a-0e4b6e3c1aa4 | Urteilskopf
138 I 61
6. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Kiener Nellen gegen Regierungsrat des Kantons Bern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_176/2011 vom 20. Dezember 2011 | Regeste
Eidgenössische Volksabstimmung über die Unternehmenssteuerreform vom Februar 2008, Abstimmungsfreiheit, nachträglicher Rechtsschutz, Zuständigkeit; Art. 29, 29a, 34 und 189 BV,
Art. 77 ff. BPR
.
Grundzüge des Rechtsschutzes in Stimmrechtssachen vor und nach dem Inkrafttreten der Justizreform (E. 3).
Rechts- und Rechtsmittelweg bei Unregelmässigkeiten anlässlich von eidgenössischen Abstimmungen (E. 4.1). Problematik erst nachträglich bekannt gewordener Unregelmässigkeiten des Abstimmungsverfahrens (E. 4.2).
Verfassungsrechtlicher Anspruch auf Revision oder Wiedererwägung; Anwendung auf kantonale und eidgenössische Stimmrechtssachen (E. 4.3). Zuständigkeit des Bundesgerichts (E. 4.4). Voraussetzungen (E. 4.5 und 4.6). Entscheidbefugnis des Bundesgerichts (E. 4.7).
Voraussetzungen für die materielle Beurteilung der Rüge der Verletzung der Abstimmungsfreiheit (E. 5).
Grundzüge der Abstimmungsfreiheit; Anforderungen an Abstimmungserläuterungen; Geltung auf Bundesebene (E. 6).
Überprüfung von Abstimmungserläuterungen des Bundesrates; Prüfung der Informationslage vor Abstimmungen unter dem Gesichtswinkel der Abstimmungsfreiheit (E. 7).
Informationen vor der umstrittenen Volksabstimmung (E. 8.2 und 8.3); Tragweite von Prognosen (E. 8.4); Fehlen wesentlicher Elemente für die Meinungsbildung verletzt die Abstimmungsfreiheit (E. 8.6); prozessuale Folgen (E. 8.7). | Sachverhalt
ab Seite 63
BGE 138 I 61 S. 63
A.
Die Bundesversammlung verabschiedete am 23. März 2007 das Bundesgesetz über die Verbesserung der steuerlichen Rahmenbedingungen für unternehmerische Tätigkeiten und Investitionen (Unternehmenssteuerreformgesetz II; BBl 2007 2321; vgl. Botschaft des Bundesrates vom 22. Juni 2005, BBl 2005 4733). Gegen das Gesetz wurde das Referendum ergriffen. Die eidgenössische Volksabstimmung fand am 24. Februar 2008 statt. Im Vorfeld der Abstimmung erhielten die Stimmberechtigten die Erläuterungen des Bundesrates zur Vorlage. Bundesrat Merz stellte sie an zahlreichen Auftritten dar. Die Stimmberechtigten nahmen das Unternehmenssteuerreformgesetz II bei einer Stimmbeteiligung von 38,62 % mit 938'744 Ja gegen 918'990 Nein an; die Stimmberechtigten des Kantons Bern verwarfen die Vorlage mit 115'600 Nein gegen 109'253 Ja (Amtsblatt des Kantons Bern vom 5. März 2008 S. 226). Der Bundesrat erwahrte das Ergebnis der Volksabstimmung am 10. April 2008 (BBl 2008 2781). Das Unternehmenssteuerreformgesetz II ist im Wesentlichen auf den 1. Januar 2009, einzelne Teile schon auf den 1. Juli 2008, andere Teile auf den 1. Januar 2010 bzw. 1. Januar 2011 in Kraft gesetzt worden (AS 2008 2893).
B.
Anfang März 2011 wurde bekannt, dass zahlreiche Unternehmen von den Möglichkeiten des Unternehmenssteuerreformgesetzes II Gebrauch machen würden und dass dadurch beträchtliche Steuerausfälle entstünden. Anlässlich einer Fragestunde im Nationalrat (AB 2011 N 350 ff.) und einer Pressekonferenz vom 14. März 2011 bestätigte Bundesrätin Widmer-Schlumpf, dass die Steuerausfälle infolge des Unternehmenssteuerreformgesetzes II wesentlich höher ausfallen würden als bei der Ausarbeitung der Vorlage angenommen und in den Erläuterungen des Bundesrates zur Abstimmung ausgewiesen worden war. Sie räumte ein, dass die Erläuterungen im sog. Abstimmungsbüchlein in dieser Hinsicht nicht vollständig gewesen seien.
C.
Am 17. März 2011 reichte Margret Kiener Nellen beim Regierungsrat des Kantons Bern eine als "Abstimmungsbeschwerde/Revision nach
Art. 77 BPR
" bezeichnete Eingabe ein. Sie rügte eine Verletzung der Abstimmungsfreiheit wegen unzutreffender und unvollständiger Information der Stimmberechtigten und verlangte im Wesentlichen die Aufhebung der eidgenössischen Abstimmung.
BGE 138 I 61 S. 64
Mit Entscheid vom 30. März 2011 trat der Regierungsrat auf die Eingabe nicht ein, soweit sie als Abstimmungsbeschwerde zu qualifizieren sei. In Anbetracht der absoluten Verwirkungsfrist von Art. 77 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die politischen Rechte sei die Beschwerde verspätet. Soweit die Eingabe als Gesuch um Wiedererwägung des bundesrätlichen Erwahrungsbeschlusses vom 10. April 2008 zu betrachten sei, werde sie zur weitern Behandlung dem Bundesrat überwiesen. Dieser allein sei hierfür zuständig. In der Rechtsmittelbelehrung wies der Regierungsrat darauf hin, dass beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden könne. Es erscheine vorderhand nicht geklärt, durch welche Instanz und in welcher Form das aus der Bundesverfassung abgeleitete Recht auf richterliche Überprüfung der Regularität einer Abstimmung gewährt werde, wenn die allfällige Unregelmässigkeit erst im Nachgang zu einer bereits erwahrten eidgenössischen Volksabstimmung zutage trete.
D.
Margret Kiener Nellen hat am 11. April 2011 beim Bundesgericht unter dem Titel "Abstimmungsbeschwerde/Revision (
Art. 80 Abs. 1 BPR
und
Art. 82 lit. c BGG
)" Beschwerde erhoben. Sie stellt folgende Anträge:
"1. Es sei der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Bern über die Ergebnisse der Eidgenössischen Volksabstimmung vom 24. Februar 2008 in Sachen Unternehmenssteuerreformgesetz II - publiziert im Amtsblatt vom 5. März 2008 - aufzuheben.
2. Es sei die eidgenössische Abstimmung vom 24. Februar 2008 in Sachen Unternehmenssteuerreformgesetz II in allen Kantonen, eventualiter im Kanton Bern, für ungültig zu erklären.
3. Es sei die Abstimmung über das Unternehmenssteuerreformgesetz II in allen Kantonen, eventualiter im Kanton Bern, neu anzusetzen.
4. Soweit das Bundesgericht den Anträgen 1-3 nicht entsprechen sollte, sei subeventualiter festzustellen, dass in der Eidgenössischen Volksabstimmung vom 24. Februar 2008 in Sachen Unternehmenssteuerreformgesetz II die politischen Rechte der Beschwerdeführerin (Garantie der freien Willensbildung und der unverfälschten Stimmabgabe,
Art. 34 Abs. 2 BV
) verletzt worden sind. (...)"
Die Beschwerdeführerin macht geltend, durch die unzutreffenden und unvollständigen Erläuterungen des Bundesrates sei sie als Stimmbürgerin irregeführt und dadurch in der Abstimmungsfreiheit im Sinne von
Art. 34 Abs. 2 BV
verletzt worden. Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den Laufental-Abstimmungen sei die Abstimmung vom 24. Februar 2008 aufzuheben und ein Datum für eine neue Abstimmung über die Vorlage anzusetzen.
BGE 138 I 61 S. 65
E.
Das Bundesgericht eröffnete mit dem Bundesrat am 12. Mai 2011 den Meinungsaustausch. In seiner Antwort vom 10. Juni 2011 erachtete sich der Bundesrat zur Behandlung des ihm vom Regierungsrat überwiesenen Gesuchs für zuständig. In einem weitern Schreiben vom 23. Juni 2011 hielt das Bundesgericht an seiner Auffassung fest. Mit Entscheid vom 29. Juni 2011 trat der Bundesrat auf das ihm von der Kantonsregierung überwiesene Ersuchen von Margret Kiener Nellen nicht ein (VPB 2012.5). Er hielt fest, dass die Voraussetzungen für eine Revision oder Wiedererwägung des Erwahrungsbeschlusses fehlten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab, soweit darauf einzutreten war.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der Regierungsrat des Kantons Bern verneinte in seinem Entscheid seine Zuständigkeit, im Verfahren der Abstimmungsbeschwerde gemäss Art. 77 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1) nachträglichen Rechtsschutz gewähren zu können, trat auf das Ersuchen der Beschwerdeführerin nicht ein und überwies das Gesuch um Wiedererwägung des Erwahrungsbeschlusses zur weitern Behandlung dem Bundesrat. In der Rechtsmittelbelehrung wies er auf die Möglichkeit hin, beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss
Art. 82 lit. c BGG
zu führen. Ein solches Vorgehen ermögliche es dem Bundesgericht, im Einzelnen zu prüfen, in welcher Weise das aus der Bundesverfassung abgeleitete Recht auf richterliche Überprüfung der Regularität einer Abstimmung gewährleistet werden könne. Gestützt auf die ihr erteilte Rechtsmittelbelehrung hat die Beschwerdeführerin beim Bundesgericht die vorliegende Beschwerde erhoben.
Damit war einerseits das Bundesgericht mit der Stimmrechtsbeschwerde der Beschwerdeführerin befasst, andererseits der Bundesrat mit dem ihm von der Kantonsregierung überwiesenen Ersuchen der Beschwerdeführerin. Beide Instanzen waren somit gleichzeitig zu Entscheiden in der gleichen Sache aufgerufen.
Angesichts dieser Sachlage eröffnete das Bundesgericht den Meinungsaustausch mit dem Bundesrat und brachte zum Ausdruck, dass es sich für zuständig erachte. Der Bundesrat nahm seinerseits die Kompetenz für die Beurteilung des Ersuchens für sich in Anspruch.
BGE 138 I 61 S. 66
Mit einem weitern Schreiben präzisierte das Bundesgericht seine Haltung und ersuchte den Bundesrat um erneute Stellungnahme. Daraufhin entschied der Bundesrat am 29. Juni 2011 während des laufenden Meinungsaustauschverfahrens in der Sache selbst, verneinte die Voraussetzungen für eine Revision des Erwahrungsbeschlusses und trat auf das ihm überwiesene Ersuchen der Beschwerdeführerin nicht ein (VPB 2012.5). Schliesslich liess er dem Bundesgericht eine ergänzende Stellungnahme zukommen.
Im Ausgangspunkt stand damit ein positiver Kompetenzkonflikt im Raum. Mit seinem einseitigen Entscheid brachte der Bundesrat die offene und umstrittene Frage der Zuständigkeit aus seiner Sicht bereits zu einem vorläufigen Abschluss.
Das Vorgehen des Bundesrates hindert das Bundesgericht nicht, die bei ihm erhobene Beschwerde zu behandeln, dabei die Problematik des nachträglichen Rechtsschutzes in eidgenössischen Stimmrechtsangelegenheiten zu erörtern und die Fragen der Zuständigkeit zu prüfen. Zum einen ist auf die Beschwerde ohnehin einzutreten, soweit die Beschwerdeführerin in Anbetracht des regierungsrätlichen Nichteintretens sinngemäss eine formelle Rechtsverweigerung geltend macht. Zum andern wird sich zeigen, dass die Zuständigkeiten, die einerseits der Bundesrat und andererseits das Bundesgericht je für sich in Anspruch nehmen, tatsächlich nicht denselben Gegenstand betreffen. Sie schliessen sich im vorliegenden Fall nicht aus (vgl. unten E. 4.7, 4.8 und 8.7). Ein Zuständigkeitskonflikt-Verfahren im Sinne von
Art. 157 Abs. 1 lit. b und
Art. 173 Abs. 1 lit. i BV
erübrigt sich daher (vgl. zum Verfahren KISS/KOLLER, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl. 2008, N. 120 ff. zu
Art. 173 BV
).
Bei dieser Sachlage steht der bundesrätliche Entscheid vom 29. Juni 2011 dem Eintreten durch das Bundesgericht nicht entgegen.
2.
Mit ihrer Beschwerde ans Bundesgericht ersucht die Beschwerdeführerin um nachträglichen Rechtsschutz in einer Stimmrechtsangelegenheit und verlangt der Sache nach die Aufhebung der Abstimmung vom 24. Februar 2008, um auf diesem Weg eine neue Abstimmung über die Vorlage Unternehmenssteuerreformgesetz II zu ermöglichen und herbeizuführen. Für ihr Anliegen macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung der Abstimmungsfreiheit gemäss
Art. 34 Abs. 2 BV
geltend: Die Stimmberechtigten seien damals durch die Abstimmungserläuterungen des Bundesrates unzureichend informiert und daher irregeführt worden; sie hätten sich kein zuverlässiges Bild über die Abstimmungsvorlage machen können.
BGE 138 I 61 S. 67
Mit ihrer Eingabe an den Regierungsrat vom 17. März 2011 beschritt die Beschwerdeführerin den Rechtsweg, wie er vom Bundesgesetz über die politischen Rechte für die sog. Abstimmungsbeschwerde vorgezeichnet ist (
Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR
; vgl. zu diesem Verfahren im Einzelnen unten E. 4). Sie hatte erst anlässlich der Fragestunde im Nationalrat vom 14. März 2011 vom Ausmass der befürchteten Steuerausfälle infolge des Unternehmenssteuerreformgesetzes II aus sicherer Quelle Kenntnis erhalten und sich hernach innert dreier Tage an den Regierungsrat gewandt (
Art. 77 Abs. 2 BPR
). Dessen Entscheid vom 30. März 2011 focht sie beim Bundesgericht innert der fünftägigen Beschwerdefrist an (Art. 100 Abs. 3 lit. b i.V.m.
Art. 45 Abs. 1 BGG
,
Art. 80 Abs. 1 BPR
). Ihre Beschwerdelegitimation im Sinne von
Art. 89 Abs. 3 BGG
untersteht keinen Zweifeln. Die Beschwerdeanträge können im Lichte der neuesten Rechtsprechung im Wesentlichen als zulässig betrachtet werden (
BGE 137 II 177
E. 1.2.3 S. 181).
Vor diesem Hintergrund ist die Eingabe als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten im Sinne der Stimmrechtsbeschwerde gemäss
Art. 82 lit. c BGG
entgegenzunehmen. Die Beschwerdeführerin kann geltend machen, der Regierungsrat habe ihr Ersuchen nicht geprüft und sei durch die Weiterleitung des Ersuchens an den Bundesrat zu Unrecht auf ihre Abstimmungsbeschwerde materiell nicht eingetreten. Insoweit steht eine formelle Rechtsverweigerung in Frage. Mit Blick auf die Rechtsbegehren, die spezifischen Rügen sowie die Kompetenzordnung in eidgenössischen Stimmrechtssachen wird überdies zu prüfen sein, inwieweit auf die Beschwerde materiell eingetreten werden und das Bundesgericht die aufgeworfenen Rügen und die beanstandeten Unregelmässigkeiten in der Sache selbst behandeln kann.
Auf die Beschwerde kann grundsätzlich eingetreten werden.
3.
Als Erstes sind die Grundzüge des Rechtsschutzes in Stimmrechtsangelegenheiten nachzuzeichnen. Dabei ist zwischen der Zeit vor und der Zeit nach Inkrafttreten der Justizreform zu differenzieren.
3.1
Mit dem Organisationsgesetz von 1911 wurde dem Bundesgericht die Kompetenz zur Beurteilung von kantonalen (und kommunalen) Stimmrechtssachen übertragen (
BGE 121 I 138
E. 3 S. 142 mit Hinweisen). Das Bundesgericht entfaltete im Laufe der Jahrzehnte eine reiche Praxis zur Garantie der politischen Rechte in den
BGE 138 I 61 S. 68
Kantonen. Es entwickelte als ungeschriebenes Bundesverfassungsrecht namentlich die Wahl- und Abstimmungsfreiheit und leitete daraus eine Reihe von Prinzipien zu Wahlen und Abstimmungen ab (
BGE 121 I 138
E. 3 S. 141 mit Hinweisen auf Praxis und Lehre). Die Wahl- und Abstimmungsfreiheit fand mit
Art. 34 Abs. 2 BV
Eingang in die neue Bundesverfassung von 1999 (
BGE 129 I 232
E. 4.2 S. 244).
Die Zuständigkeit des Bundesgerichts war mit der alten Bundesverfassung und den alten Organisationsgesetzen auf
kantonale
Stimmrechtsangelegenheiten beschränkt. Daran änderte vorerst auch die Bundesverfassung von 1999 nichts. Der ursprüngliche Art. 189 sah die Rechtsprechungsbefugnis in politischen Rechten nicht (ausdrücklich) vor. In diesem Bereich galt vielmehr noch das Bundesgesetz über die politischen Rechte in der damaligen Fassung von 1976. Dieses öffnete den Rechtsweg an die Kantonsregierungen sowie eine Beschwerdemöglichkeit für Abstimmungen an den Bundesrat, für Nationalratswahlen an den Nationalrat und für die Stimmberechtigung an das Bundesgericht (aArt. 77 und 80-82 BPR; vgl. GEROLD STEINMANN, in: Basler Kommentar, BGG, 2. Aufl. 2011, N. 76 zu
Art. 82 BGG
). In Bezug auf Wahlen und Abstimmungen garantierten somit politische Behörden den Rechtsschutz. Diese urteilten als erste und letzte Instanzen. Ein unabhängiger gerichtlicher Rechtsschutz, wie er heute aus den Bestimmungen von
Art. 34 und 29a BV
abgeleitet wird (vgl.
BGE 137 II 177
E. 1.2.3 S. 180 mit Hinweisen), war nicht garantiert.
Folge dieser Zuständigkeiten der politischen Behörden war, dass der Bundesrat vorerst Abstimmungsbeschwerden behandelte und hernach die Resultate von eidgenössischen Abstimmungen aufsichtsrechtlich erwahrte (aArt. 15 Abs. 1 BPR). In der Botschaft zum Bundesgesetz über die politischen Rechte wurde dazu festgehalten, dass die Zuständigkeiten für die Beschwerdeentscheidung und die Erwahrung der Abstimmungsresultate bei der gleichen Behörde vereint sein sollten (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 9. April 1975, BBl 1995 I 1317, 1357). Desgleichen beurteilte der Nationalrat vorerst die Wahlbeschwerden und erwahrte mit der Konstituierung die Resultate der Wahlen (
Art. 53 Abs. 1 BPR
).
3.2
Die Justizreform brachte in Bezug auf die
kantonalen
Stimmrechtsangelegenheiten keine grundsätzliche Änderung. Mit der Neufassung von
Art. 189 BV
, dem Erlass des Bundesgerichtsgesetzes und der Revision des Bundesgesetzes über die politischen Rechte
BGE 138 I 61 S. 69
erfuhren hingegen der Bereich der
eidgenössischen
politischen Rechte eine fundamentale Änderung und der Rechtsschutz eine gänzlich neue Ausrichtung. Der Rechtsschutz wurde in letzter Instanz der obersten Justizbehörde übertragen. Auf Abstimmungsbeschwerde hin urteilt zwar erstinstanzlich nach wie vor die Kantonsregierung. Streitigkeiten wegen Verletzung von eidgenössischen Bestimmungen über die politischen Rechte werden nunmehr nach
Art. 189 Abs. 1 lit. f BV
in letzter Instanz durch das Bundesgericht beurteilt.
Art. 80 Abs. 1 BPR
und
Art. 88 Abs. 1 lit. b BGG
sehen in eidgenössischen Stimmrechtsangelegenheiten die Stimmrechtsbeschwerde gemäss
Art. 82 lit. c BGG
vor. Der Rechtsschutz auf eidgenössischer Ebene ist an die unabhängige Justiz übergegangen und sollte ausschliesslich dem Bundesgericht als oberster Justizbehörde zukommen. Bundesrat und Nationalrat sollten von diesen Rechtsprechungsaufgaben entlastet werden (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 1, 530 f.; Botschaft des Bundesrates vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4241, 4327 f.). Damit wird auch auf Bundesebene ein grundsätzlich umfassender gerichtlicher Rechtsschutz im Sinne von
Art. 34 Abs. 1 und
Art. 29a BV
gewährleistet (STEINMANN, a.a.O., N. 77 und 93 f. zu
Art. 82 BGG
). Diese Ordnung gründet letztlich auf der Erkenntnis, dass Stimmrechtsangelegenheiten der gerichtlichen Überprüfung zugänglich sind (Urteil 1P.338/2006/1P.582/2006 vom 12. Februar 2007 E. 3.10, in: ZBl 108/2007 S. 313;
BGE 136 II 132
E. 2.5.2 S. 140;
BGE 134 I 199
E. 1.2 S. 201). Allerdings erfährt der gerichtliche Rechtsschutz aufgrund von
Art. 189 Abs. 4 BV
einen erheblichen Einbruch. Nach dieser Bestimmung können Akte der Bundesversammlung und des Bundesrates beim Bundesgericht nicht angefochten werden. Dieser Vorbehalt wirkt sich insbesondere im Bereich der politischen Rechte auf das Verhältnis zwischen Bundesrat und Bundesgericht aus (unten E. 7; vgl. zu den Einschränkungen etwa PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft [im Folgenden: Staatsrecht], 3. Aufl. 2011, § 48 N. 41 S. 622; STEINMANN, a.a.O., N. 77 zu
Art. 82 BGG
, mit weitern Hinweisen; RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl. 2010, N. 457; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 624).
Diese Rechtsschutzordnung entfaltet Folgen für die Erwahrung von Wahl- und Abstimmungsergebnissen. Die Erwahrung folgt der gerichtlichen Entscheidung nach. Die politischen Behörden sind an die Justizentscheide gebunden. Vor der Erwahrung kann das
BGE 138 I 61 S. 70
Bundesgericht im Einzelfall Abstimmungsbeschwerden behandeln, sie als unbegründet abweisen, unter Aufrechterhaltung der Abstimmung nicht entscheidrelevante Mängel informell oder mit förmlichem Entscheid feststellen oder aber bei Verletzungen der Abstimmungsfreiheit Nachzählungen und gar Wiederholungen von Abstimmungen anordnen. Die materielle Beurteilung richtet sich an der Praxis des Bundesgerichts gegenüber den Kantonen aus (vgl. hierzu
BGE 135 I 292
E. 4.4 S. 301 mit zahlreichen Hinweisen).
Der Bundesrat setzt daher die Erwahrung von Abstimmungsergebnissen bis zum Abschluss der bundesgerichtlichen Verfahren aus und trifft danach den Erwahrungsbeschluss (
Art. 15 Abs. 1 BPR
; vgl. hierzu MICHEL BESSON, Die Legitimation zur Stimmrechtsbeschwerde, ZBJV 147/2011 S. 843, 856). Anlässlich der Konstituierung des Nationalrates bedarf es für die Gültigkeit der Wahl einer kantonalen Wahlbestätigung; eine solche kann ausgestellt werden, wenn auf Kantons- und Bundesebene keine Beschwerde erhoben worden ist oder wenn der Ausgang bundesgerichtlicher Verfahren feststeht (
Art. 53 Abs. 1 und 2 BPR
).
4.
Im Folgenden ist der Rechts- und Rechtsmittelweg für Beanstandungen von Unregelmässigkeiten anlässlich von Abstimmungen darzustellen, einerseits für Beschwerden, die in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit einem Urnengang erhoben werden, andererseits für Rügen, die wegen erst nachträglich bekannt gewordener Mängel im Nachhinein geltend gemacht werden.
4.1
Rechts- und Rechtsmittelweg in eidgenössischen Stimmrechtsangelegenheiten richten sich in allgemeiner Weise nach dem Bundesgesetz über die politischen Rechte und dem Bundesgerichtsgesetz. Gemäss
Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR
kann wegen Unregelmässigkeiten bei eidgenössischen Abstimmungen bei der Kantonsregierung Beschwerde (sog. Abstimmungsbeschwerde) geführt werden. Die Beschwerde ist nach
Art. 77 Abs. 2 BPR
innert dreier Tage seit Entdeckung des Beschwerdegrundes, jedoch spätestens am dritten Tag nach Veröffentlichung der kantonalen Ergebnisse im kantonalen Amtsblatt einzureichen. Die Kantonsregierung entscheidet innert zehn Tagen (
Art. 79 Abs. 1 BPR
). Deren Entscheid kann nach
Art. 80 Abs. 1 BPR
in Verbindung mit
Art. 88 Abs. 1 lit. b und
Art. 100 Abs. 3 lit. b BGG
wegen Verletzung der politischen Rechte innert fünf Tagen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht steht nach
Art. 89 Abs. 3 BGG
jeder in der betreffenden Angelegenheit stimmberechtigten Person oder politischen Parteien zu.
BGE 138 I 61 S. 71
Nach Abschluss des bundesgerichtlichen Verfahrens stellt der Bundesrat gemäss
Art. 15 BPR
das Abstimmungsergebnis verbindlich fest und publiziert den Erwahrungsbeschluss im Bundesblatt. Er verweist dabei auf den Ausgang der bundesgerichtlichen Verfahren (vgl. beispielsweise Bundesratsbeschluss vom 17. März 2011 über das Ergebnis der Volksabstimmung vom 28. November 2010, BBl 2011 2771). Die Erwahrung umfasst die gesamtschweizerischen Ergebnisse. Eingeschlossen sind die kantonalen Resultate. Den im kantonalen Amtsblatt publizierten kantonalen Resultaten kommt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keine eigenständige Bedeutung zu. Auf den Antrag um deren Aufhebung kann daher nicht eingetreten werden.
4.2
Die Abstimmungsbeschwerde nach
Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR
kann in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit einer Volksabstimmung erhoben werden. Sie ist im Vorfeld der Abstimmung oder gleich danach innert dreier Tage seit Entdeckung einer Unregelmässigkeit zu erheben, gemäss
Art. 77 Abs. 2 BPR
spätestens am dritten Tag nach Veröffentlichung der kantonalen Ergebnisse im Amtsblatt. Danach ist die Abstimmungsbeschwerde nicht mehr zulässig. Sie kann gemäss dem Wortlaut von
Art. 77 Abs. 2 BPR
im Grundsatz nicht erhoben werden, wenn Unregelmässigkeiten des Abstimmungsverfahrens erst nachträglich bekannt werden. Insoweit ist mangels eines vorinstanzlichen Anfechtungsobjekts auch die Beschwerde an das Bundesgericht nicht möglich (vgl.
Art. 88 Abs. 1 lit. b BGG
).
In der Praxis stellte sich die Problematik nachträglich bekannt gewordener Mängel des Abstimmungsverfahrens im Zusammenhang mit den Abstimmungen über den Anschluss des Laufentals an den Kanton Basel-Landschaft bzw. den Verbleib im Kanton Bern. Aufgrund einer kantonalen Regelung, welche der Bestimmung von
Art. 77 Abs. 2 BPR
entspricht, entschieden die bernischen Behörden, dass eine zwei Jahre nach der Abstimmung eingelegte Beschwerde verspätet und daher unzulässig sei (
BGE 113 Ia 146
, Sachverhalt). Das Bundesgericht kam in der Folge vorerst zum Schluss, dass die Beschwerde gestützt auf das kantonale Recht zutreffend als verspätet und daher als unzulässig hatte bezeichnet werden dürfen (
BGE 113 Ia 146
E. 2 S. 149; vgl. auch Urteil 1P.280/1999 vom 7. Dezember 1999, in: Pra 2000 Nr. 23).
Die Regelung von
Art. 77 BPR
ist grundsätzlich in der gleichen Weise auszulegen und anzuwenden. Die Frist von drei Tagen nach
BGE 138 I 61 S. 72
der Publikation des kantonalen Ergebnisses gemäss
Art. 77 Abs. 2 BPR
ist an sich als Verwirkungsfrist zu betrachten. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut der Bestimmung und den Materialien zum Bundesgesetz (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 9. April 1975 zu einem Bundesgesetz über die politischen Rechte, BBl 1975 I 1317, 1356; Botschaft des Bundesrates vom 30. November 2001 über eine Änderung des Bundesgesetzes über die politischen Rechte, BBl 2001 6401, 6420 f.; CHRISTOPH HILLER, Die Stimmrechtsbeschwerde, 1990, S. 29 f.; ETIENNE GRISEL, Initiative et référendum populaires, 3. Aufl. 2004, S. 138 N. 321). Es liegen keine Umstände vor, welche ein unmittelbares Abweichen vom Wortlaut der Regelung rechtfertigen würden. Als
Zwischenergebnis
ist somit festzuhalten, dass nach Ablauf der in
Art. 77 Abs. 2 BPR
vorgesehenen Fristen die Abstimmungsbeschwerde nicht mehr möglich ist.
Vor diesem Hintergrund erweist sich die beim Regierungsrat des Kantons Bern eingelegte Beschwerde als verspätet. Insoweit hat der Regierungsrat durch sein Nichteintreten auf die Beschwerde kein Bundesgesetzesrecht verletzt. Die Rüge der formellen Rechtsverweigerung ist daher unbegründet.
4.3
Das Bundesgesetz über die politischen Rechte kennt kein Verfahren, mit dem um Wiedererwägung oder Revision von Entscheidungen ersucht werden könnte. Im Gegensatz zu gewissen andern Rechtsgebieten (wie z.B. Steuer- oder Sozialversicherungsrecht) hat sich im Bereich der politischen Rechte keine Praxis herausgebildet, wonach Entscheidungen, welche sich aufgrund von neu entdeckten Tatsachen und Beweismitteln als fehlerhaft erweisen, in Revision oder Wiedererwägung zu ziehen wären (vgl.
BGE 113 Ia 146
E. 3a S. 151 mit Hinweisen). Somit kommen die Grundsätze zur Anwendung, die sich direkt aus dem Bundesverfassungsrecht ergeben.
Das Bundesgericht hat in einer weit zurückreichenden Praxis aus
Art. 4 aBV
unter qualifizierten Voraussetzungen einen Anspruch auf Wiedererwägung oder Revision abgeleitet (vgl.
BGE 109 Ib 246
E. 4 S. 250 ff.;
BGE 113 Ia 146
E. 3a S. 151 f.; je mit Hinweisen; PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, 1979, S. 98 ff.). Diese Rechtsprechung ist unter der neuen Bundesverfassung weitergeführt worden. Ein entsprechender Anspruch ergibt sich nunmehr aus
Art. 29 Abs. 1 BV
(vgl.
BGE 136 II 177
E. 2.1 S. 181;
BGE 130 IV 72
E. 2.2 S. 74;
BGE 127 I 133
E. 6 S. 137; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 826 f.). Danach kann um Wiedererwägung oder Revision ersucht werden, wenn ein klassischer Revisionsgrund vorliegt, insbesondere wenn sich
BGE 138 I 61 S. 73
die Umstände wesentlich geändert haben oder wenn erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft gemacht werden, die in einem früheren Verfahren nicht bekannt waren, die früher aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht geltend gemacht werden konnten oder die mangels Veranlassung nicht geltend gemacht werden mussten (
BGE 127 I 133
E. 6 S. 137;
BGE 113 Ia 146
E. 3a S. 152; je mit Hinweisen).
Diese Rechtsprechung hat in den Bereich der politischen Rechte Eingang gefunden. Das Bundesgericht hat hinsichtlich von
kantonalen Stimmrechtssachen
festgehalten, dass sich unmittelbar aus der Verfassung ein Recht auf Überprüfung der Regularität der Volksabstimmung ergebe, wenn nachträglich eine massive Beeinflussung der Volksbefragung zutage tritt. Es wäre stossend und schlechterdings nicht vertretbar, wenn massive Unregelmässigkeiten, welche das Abstimmungsresultat beeinflusst haben könnten, nur deshalb nicht überprüft werden, weil die entsprechenden Tatsachen oder Beweismittel erst nach Ablauf der - sehr kurzen - Beschwerdefristen entdeckt worden sind (
BGE 113 Ia 146
E. 3b S. 153; vgl. zur Gefahr der Beeinträchtigung von Grundrechten durch kurze Fristen MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 827 Fn. 70).
Im Einzelnen sind aus der Praxis des Bundesgerichts in kantonalen Stimmrechtsangelegenheiten zwei Konstellationen bekannt, in denen Volksabstimmungen längere Zeit nach ihrer Durchführung wegen erst später bekannt gewordener Umstände und Unregelmässigkeiten direkt gestützt auf die Bundesverfassung in Frage gestellt worden sind. Zum einen bejahte das Bundesgericht im Zusammenhang mit den Abstimmungen über den Anschluss des Laufentals zum Kanton Basel-Landschaft bzw. den Verbleib beim Kanton Bern vorerst einen verfassungsmässigen Anspruch auf Wiedererwägung oder Revision (
BGE 113 Ia 146
) und stellte hernach eine Verletzung der Abstimmungsfreiheit fest (
BGE 114 Ia 427
; vgl. die Kritik von GRISEL, a.a.O., S. 143 N. 339; HILLER, a.a.O., S. 346 f.; ferner PIERRE TSCHANNEN, Stimmrecht und politische Verständigung [im Folgenden: Stimmrecht], 1995, S. 140 N. 229). Zum andern wurde ein Kreditbeschluss der Zürcher Stimmberechtigten von 1995 für eine Ausbauetappe des Flughafens Zürich-Kloten in Frage gestellt, weil bereits das Verkehrsaufkommen von 1997 die Prognosen beträchtlich überstieg, die in den Abstimmungserläuterungen zur Volksabstimmung aufgeführt worden waren. Das Begehren blieb schliesslich materiell ohne Erfolg (Urteil 1P.280/1999 vom 7. Dezember 1999, in: Pra 2000 Nr. 23; vgl. unten E. 8.4). Das vom Bundesrat in seiner
BGE 138 I 61 S. 74
Vernehmlassung zitierte Urteil
BGE 113 Ia 291
betrifft keinen Fall von nachträglichem, wiedererwägungsweise geltend gemachtem Rechtsschutz.
Diese verfassungsrechtlichen Grundsätze beanspruchen gleichermassen Geltung für die
Ebene des Bundes
und die eidgenössischen Abstimmungen. Werden erst im Nachgang zu allfälligen Beschwerdeverfahren und nach dem bundesrätlichen Erwahrungsbeschluss erhebliche Mängel bekannt, so leitet sich bei gegebenen Voraussetzungen ein Anspruch auf Überprüfung der Regularität einer Volksabstimmung direkt aus der Verfassungsbestimmung von
Art. 29 Abs. 1 BV
und seit dem 1. Januar 2007 zusätzlich auch aus
Art. 29a BV
ab. Das Bundesgesetz über die politischen Rechte, das das Abstimmungsverfahren umschreibt, ist in diesem Sinne verfassungskonform anzuwenden. Allgemein sind Bundesgesetze nach den anerkannten Grundsätzen auszulegen. Dazu gehört die verfassungskonforme Auslegung, unter Beachtung der Schranken von
Art. 190 BV
und im Rahmen des klaren Wortlauts und Sinns einer Gesetzesbestimmung (
BGE 134 II 249
E. 2.3 S. 251;
BGE 134 I 105
E. 6 S. 109). Im Zusammenhang mit der abstrakten Normkontrolle kantonaler Erlasse wird die verfassungskonforme Auslegung insbesondere als zulässig erachtet, wenn der Normtext lückenhaft, zweideutig oder unklar ist (
BGE 137 I 31
E. 2 S. 39 f. mit zahlreichen Hinweisen).
Im vorliegenden Fall zeigt sich, dass das Bundesgesetz über die politischen Rechte eine namhafte Lücke aufweist. Obwohl der Wortlaut des Bundesgesetzes keinen nachträglichen Rechtsschutz kennt, wird ein solcher von Sinn und Zweck des Bundesgesetzes auch nicht im Sinne von
Art. 29a BV
ausgeschlossen. Ziel der Regelung im Allgemeinen ist es, dass Abstimmungen unter Beachtung der verfassungsrechtlichen Abstimmungsfreiheit durchgeführt und mit dem vorgesehenen Beschwerdeweg zu einem raschen Abschluss gebracht werden. Das schliesst es auch vor dem Hintergrund von
Art. 190 BV
nicht aus, dass in ausserordentlichen Situationen im genannten Sinne über den Wortlaut des Bundesgesetzes über die politischen Rechte hinaus gestützt auf das Verfassungsrecht nachträglicher Rechtsschutz gewährt wird. Die Möglichkeit eines nachträglichen Rechtsschutzes liegt denn letztlich auch dem Entscheid des Bundesrates vom 29. Juni 2011 zugrunde. Daran ändert nichts, dass er die Voraussetzungen hierfür im vorliegenden Fall verneinte und auf das Gesuch um Revison oder Wiedererwägung des Erwahrungsbeschlusses nicht eingetreten ist (Entscheid des Bundesrates vom 29. Juni 2011 E. 2, in: VPB 2012.5).
BGE 138 I 61 S. 75
Demnach ist das Bundesgesetz über die politischen Rechte in dem Sinne verfassungskonform auszulegen, dass die in
Art. 77 Abs. 2 BPR
genannten Beschwerdefristen die Möglichkeit einer Wiedererwägung oder Revision nicht ausschliessen. Vielmehr gilt für eidgenössische Abstimmungen im Rahmen des Bundesgesetzes über die politischen Rechte direkt gestützt auf die verfassungsmässigen Grundsätze von Art. 29 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 29a BV
ein Recht auf Überprüfung der Regularität von Volksabstimmungen und nachträglichen Rechtsschutz, wenn im Nachhinein eine massive Beeinflussung der Volksbefragung zutage tritt.
4.4
Für die Umsetzung des genannten verfassungsmässigen Anspruchs stellen sich Fragen des Verfahrens. Vorerst ist zu prüfen, welcher Behörde letztinstanzlich eine solche Überprüfung obliegt.
Die nachträgliche Überprüfung von Volksabstimmungen auf ihre Übereinstimmung mit den Grundsätzen der Garantie der politischen Rechte stellt eine Stimmrechtsstreitigkeit dar. Sie unterscheidet sich nicht grundsätzlich von den im Bundesgesetz über die politischen Rechte umschriebenen Konstellationen. Gleich wie die Beschwerden aus dem unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit einer Abstimmung ist auch eine nachträgliche Überprüfung der Zuständigkeitsnorm von
Art. 189 Abs. 1 lit. f BV
zuzuordnen und unterliegt der Rechtsweggarantie im Sinne von
Art. 34 Abs. 1 und
Art. 29a BV
(oben E. 3.2). Es handelt sich um justiziable Streitigkeiten, deren Behandlung sich nach rechtlichen, vorab verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten richtet. Ihre Beurteilung kommt nach der genannten verfassungsrechtlichen Konzeption letztinstanzlich den Justizbehörden zu und fällt in den Zuständigkeitsbereich des Bundesgerichts.
Das Bundesgericht ist somit zur Beurteilung von Beschwerden zuständig, mit denen die Recht- und Verfassungsmässigkeit von Volksabstimmungen wegen erst nachträglich bekannt gewordener schwerwiegender Mängel in Frage gestellt wird. Es ist zur Gewährung von nachträglichem Rechtsschutz in Stimmrechtssachen berufen.
4.5
Damit stellt sich weiter die Frage nach den Voraussetzungen und der Ausgestaltung des Verfahrens.
Voraussetzung für eine Überprüfung einer Volksabstimmung ist das Vorbringen von gravierenden Mängeln, die die Abstimmung massiv und entscheidwesentlich beeinflusst haben und das Abstimmungsverfahren als fragwürdig erscheinen lassen könnten. Die Unregelmässigkeiten müssen von einer erheblichen Tragweite sein, wie sie
BGE 138 I 61 S. 76
aus dem Bereich der Revision bekannt sind (vgl.
Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG
). Ferner ist erforderlich, dass Tatsachen und Beweismittel vorgebracht werden, die im Zeitraum der Abstimmung und während der anschliessenden Beschwerdefrist nicht bekannt waren, die aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht geltend gemacht werden konnten oder die mangels Veranlassung nicht geltend gemacht werden mussten (oben E. 4.3;
BGE 136 II 177
E. 2.1 S. 181;
BGE 113 Ia 146
E. 3b S. 153). Die Tatsachen und Beweismittel müssen sich somit auf Fakten beziehen, die zur Zeit der Abstimmung bereits vorhanden, aber noch unbekannt waren bzw. unbeachtet bleiben konnten (sog. unechte Noven). Das nachträgliche Verfahren kann nicht dazu dienen, Unterlassungen der Beweis- und Beschwerdeführung im Zeitpunkt der Abstimmung wieder gutzumachen (
BGE 136 II 177
E. 2.1 S.181;
BGE 127 I 133
E. 6 S. 138; vgl.
Art. 66 Abs. 3 VwVG
; ELISABETH ESCHER, in: Basler Kommentar, BGG, 2. Aufl. 2011, N. 5-9 zu
Art. 123 BGG
; AUGUST MÄCHLER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, N. 16 und 25 ff. zu
Art. 66 VwVG
). Umgekehrt sind echte Noven, d.h. erst im Laufe der Zeit sich ergebende Tatsachen ohne Bedeutung. Schliesslich gilt in Bezug auf die Frist, dass nicht unbegrenzt um Neubeurteilung eines weit zurückliegenden Abstimmungsverfahrens ersucht werden kann. Aus Gründen der Rechtssicherheit müssen der Wiedererwägung zeitliche Grenzen gesetzt sein. Mangels gesetzlicher Bestimmungen ist die Frist unter analoger Beachtung von Regelungen in andern Sachgebieten und in Anwendung allgemeiner Grundsätze allenfalls im Einzelfall festzusetzen (
BGE 113 Ia 146
E. 3d S. 154).
Werden in diesem Sinne erst nachträglich bekannt gewordene Tatsachen und Beweise vorgebracht, so ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Neubeurteilung eines abgeschlossenen Abstimmungsverfahrens tatsächlich gegeben sind (
BGE 113 Ia 146
E. 3c S. 153; vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, § 31 N. 29 ff. S. 290 f.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, N. 1045 S. 233). An die genannten Voraussetzungen ist ein strenger Massstab anzulegen. Wegen der Bedeutung der Beständigkeit direktdemokratisch getroffener Entscheidungen und aus Gründen der Rechtssicherheit soll nicht leichthin auf ein abgeschlossenes Abstimmungsverfahren und auf ein erwahrtes Abstimmungsergebnis zurückgekommen werden können. Können diese Voraussetzungen bejaht werden, so ist die Abstimmung in einem zweiten Schritt
BGE 138 I 61 S. 77
unter Berücksichtigung der neuen Tatsachen und Beweise und allenfalls nach Abschluss eines Instruktions- und Beweisverfahrens einer materiellen (Neu-)Beurteilung zu unterziehen (
BGE 113 Ia 146
E. 3c S. 153). Es ist diesfalls materiell zu prüfen, ob und welche Unregelmässigkeiten tatsächlich vorgekommen sind, welche Schwere sie aufgewiesen haben und welche Bedeutung ihnen im demokratischen Entscheidungsprozess zugekommen ist. Das Verfahren gliedert sich somit in zwei Schritte und entspricht dem für das Revisionsrecht bekannten Vorgehen.
4.6
Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben kann sich die Frage einer Neubeurteilung eines Abstimmungsverfahrens in zweierlei Konstellationen stellen.
Zum einen ist denkbar, dass im Zeitraum der Abstimmung gemäss den gesetzlichen Vorgaben bei der zuständigen Kantonsregierung und hernach beim Bundesgericht Beschwerde erhoben wird und das bundesgerichtliche Verfahren erfolglos bleibt. Diesfalls können nachträglich bekannt gewordene erhebliche Tatsachen und Beweise, welche das Abstimmungsverfahren und den entsprechenden Entscheid des Bundesgerichts als fragwürdig erscheinen lassen, zu einem Revisionsverfahren im Sinne von
Art. 121 ff. BGG
führen. Der ursprüngliche Entscheid des Bundesgerichts kann namentlich wegen
Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG
in Revision gezogen werden.
Zum andern ist denkbar, dass im Zeitraum der Abstimmung keine Abstimmungsbeschwerde erhoben wird, hernach aber erhebliche Tatsachen und Beweise zutage treten, die das Abstimmungsverfahren wegen gravierender Mängel als fragwürdig erscheinen lassen könnten. Es fragt sich, wie und wo ein entsprechendes Verfahren um Überprüfung der Regularität einzuleiten ist.
Es rechtfertigt sich, für dieses Verfahren die Verfahrensbestimmungen des Bundesgesetzes über die politischen Rechte analog anzuwenden. Dies bedeutet, dass neu entdeckte Tatsachen und Beweismittel im Sinne von
Art. 77 Abs. 2 BPR
unverzüglich geltend gemacht werden müssen. Das zeitliche Erfordernis ist mit Bezug auf Erkennbarkeit und Substantiierung eines Mangels gemäss der Rechtsprechung sachgerecht anzuwenden (
BGE 121 I 1
E. 3b und 4 S. 5; Urteil 1P.141/1994 vom 26. Mai 1995 E. 2b, in: ZBl 97/1996 S. 233). Grundsätzlich ist das Verfahren bei der Kantonsregierung einzuleiten (
BGE 137 II 177
). Es kann im vorliegenden Zusammenhang offenbleiben, wie im Einzelfall eine direkt beim Bundesgericht erhobene Beschwerde behandelt würde.
BGE 138 I 61 S. 78
4.7
Der bundesgerichtliche Rechtsschutz in eidgenössischen Stimmrechtsangelegenheiten bezweckt die justizmässige Gewährleistung der politischen Rechte und der Wahl- und Abstimmungsfreiheit. Dies gilt auch für Verfahren von nachträglichem Rechtsschutz. Das Bundesgericht ist diesfalls aufgerufen, aufgrund einer neuen Sachlage einen justizmässigen Entscheid zu treffen. Trotz seiner Beurteilungszuständigkeit (oben E. 4.4) stellt sich in Anbetracht der Besonderheiten des Verhältnisses unter den höchsten Gewalten des Bundes die Frage der bundesgerichtlichen Entscheidbefugnis. Beurteilungszuständigkeit und Entscheidbefugnis können diesfalls auseinandergehalten werden, in ähnlicher Weise, wie bei der Anwendung von Bundesgesetzesrecht unter Beachtung von
Art. 190 BV
zwischen Prüfungsbefugnis und Anwendungsgebot unterschieden wird (vgl.
BGE 136 I 49
E. 3.1 S. 55,
BGE 136 I 65
E. 3.2 S. 70;
BGE 136 II 120
E. 3.5.1 S. 130). Vor diesem Hintergrund zeigen sich namentlich folgende Konstellationen.
4.7.1
Keiner weitern Erörterung bedarf der Fall, dass keine Verletzung der Abstimmungsfreiheit vorliegt, das Abstimmungsverfahren sich als gesetz- und verfassungsmässig erweist und die beim Bundesgericht erhobene Beschwerde unbegründet und daher ohne Weiteres abzuweisen ist.
4.7.2
Weiter ist der Fall denkbar, dass das Bundesgericht zwar Mängel und Verletzungen der Abstimmungsfreiheit festhält, indes zum Schluss gelangt, diese seien vor dem Hintergrund der gesamten konkreten Verhältnisse nicht von ausschlaggebendem Gewicht, sodass das Abstimmungsverfahren insgesamt nicht als irregulär erscheine und von eigentlichen Sanktionen abgesehen werden könne. Eine solche Beurteilung kann sich an der bundesgerichtlichen Praxis in Stimmrechtssachen gegenüber den Kantonen ausrichten. Danach wird in einer gesamthaften Betrachtung namentlich auf die Schwere des festgestellten Mangels und dessen Bedeutung im Rahmen der ganzen Abstimmung sowie auf die Grösse des Stimmenunterschiedes abgestellt (vgl. zum Ganzen
BGE 135 I 292
E. 4.4 S. 301;
BGE 132 I 104
E. 3.3 S. 110; Urteil 1P.582/2005 vom 20. April 2006 E. 2, in: ZBl 108/2007 S. 275; je mit Hinweisen). Unregelmässigkeiten können festgehalten und die Beschwerde gleichwohl abgewiesen werden. Die Feststellung des Mangels kann formlos in den Erwägungen erfolgen (vgl.
BGE 132 I 104
E. 4 und 5; Urteil 1C_472/2010 vom 20. Januar 2011, in: ZBl 112/2011 S. 375; Urteil 1P.582/2005 vom 20. April 2006, in: ZBl 108/2007 S. 275). Ebenso ist möglich, die Unregelmässigkeiten mit einem förmlichen Entscheid im
BGE 138 I 61 S. 79
Dispositiv festzustellen, die Beschwerde insoweit teilweise gutzuheissen und sie im Übrigen abzuweisen (vgl.
BGE 129 I 185
S. 206 [Dispositiv]; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 24. Februar 2010, in: ZBl 111/2010 S. 378, mit Anmerkung von GIOVANNI BIAGGINI; STEINMANN, a.a.O., N. 99 zu
Art. 82 BGG
).
Dem Bundesgericht steht diese Befugnis zur Feststellung von Mängeln und Verletzungen aufgrund seiner Beurteilungszuständigkeit im Rahmen des nachträglichen Rechtsschutzes (oben E. 4.4) zu. Sie besteht ungeachtet des Umstands, dass der Bundesrat das Abstimmungsverfahren in seinem Entscheid vom 29. Juni 2011 ebenfalls überprüfte, eine Mangelhaftigkeit im vorliegenden Fall verneinte und daher auf die ihm unterbreiteten Gesuche um Revision oder Wiedererwägung seines Erwahrungsbeschlusses nicht eintrat. Da blosse Feststellungen von Mängeln und Verletzungen keine entscheidwesentlichen Folgen nach sich ziehen und es bei der Abstimmung und beim Erwahrungsbeschluss belassen, entsteht zwischen der Beurteilungszuständigkeit des Bundesgerichts und den Kompetenzen des Bundesrates kein Konflikt.
4.7.3
Schliesslich kann die materielle Prüfung ergeben, dass Unregelmässigkeiten bestanden haben, diese in Anbetracht der gesamten konkreten Umstände von ausschlaggebender Bedeutung für die Volksbefragung gewesen sind und demnach die Abstimmungsfreiheit derart verletzt worden ist, dass eigentliche Sanktionen angezeigt wären.
Diesfalls können sich in verschiedener Hinsicht Fragen des Umfangs der Entscheidbefugnis des Bundesgerichts stellen. Neben der formellen Feststellung der Verletzung der Abstimmungsfreiheit steht die Aufhebung der Abstimmung im Vordergrund. Wie es sich mit diesen Fragen im Einzelnen verhält, braucht im vorliegenden Fall nicht weiter vertieft zu werden. Es wird sich zeigen, dass eine Aufhebung des Unternehmenssteuerreformgesetzes II nicht in Betracht fällt (unten E. 8.7). Damit besteht in dieser Hinsicht kein Kompetenzkonflikt unter Bundesbehörden. Die Prüfung, ob die Abstimmungsfreiheit gemäss
Art. 34 Abs. 2 BV
verletzt ist, steht dem Bundesgericht nach den vorstehenden Erwägungen zu.
4.8
Die vorstehenden Erwägungen zeigen, dass sich ein Anspruch auf nachträgliche Überprüfung der Regelhaftigkeit einer Volksabstimmung direkt aus der Bestimmung von Art. 29 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 29a BV
ergibt. Das Bundesgesetz über die politischen
BGE 138 I 61 S. 80
Rechte ist in diesem Sinne verfassungskonform auszulegen und anzuwenden. Das Bundesgericht ist nach
Art. 189 Abs. 1 lit. f BV
für die Gewährung von solchem nachträglichem Rechtsschutz in eidgenössischen Stimmrechtsangelegenheiten zuständig und hat auf Beschwerde hin einen justizmässigen Entscheid zu treffen. Das Verfahren richtet sich nach den analog anzuwendenden Bestimmungen des Bundesgesetzes über die politischen Rechte.
In diesem Sinne hat das Bundesgericht ungeachtet des bundesrätlichen Entscheids vom 29. Juni 2011 die von der Beschwerdeführerin unterbreitete Problematik materiell zu prüfen. Die Zuständigkeit des Bundesrates wird durch die bundesgerichtliche Prüfung im vorliegenden Fall nicht beeinträchtigt. Die Kompetenzen von Bundesrat und Bundesgericht stehen daher nicht in einem Konflikt zueinander. Ein Zuständigkeitskonflikt-Verfahren im Sinne von
Art. 157 Abs. 1 lit. b und
Art. 173 Abs. 1 lit. i BV
erübrigt sich.
5.
Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist nunmehr zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine materielle Beurteilung aufgrund der neu vorgebrachten Tatsachen und Beweise erfüllt sind.
5.1
Die Beschwerdeführerin bezieht sich auf die Erläuterungen des Bundesrates im Abstimmungsbüchlein und auf Ausführungen von Bundesrat Merz anlässlich einer Pressekonferenz vom 14. Januar 2008 sowie auf die Botschaft des Bundesrates (ausführlich unten E. 8). Aus den Erklärungen im Vorfeld der Abstimmung ergibt sich zusammengefasst das Folgende: Das Unternehmenssteuerreformgesetz II bedeute für den Bund kurzfristig Steuerausfälle von ungefähr 56 und 27 Mio. Franken (Besteuerung der Liquidationsgewinne und wegen anderer Ausfälle); langfristig sollten Mehreinnahmen resultieren; für die Kantone werde kurzfristig mit Einbussen von 350 und 500 Mio. Franken gerechnet (Dividendenbesteuerung und Anrechnung der Gewinn- an die Kapitalsteuer). Nach der Botschaft würden für den Bund kurzfristig 40 Mio. Franken Mindereinnahmen resultieren; langfristig sollten zusätzliche Einnahmen von 55 Mio. Franken generiert werden; für die Kantone seien die kurfristigen Verluste auf 460 Mio. Franken, die langfristigen Verluste auf 270 Mio. Franken geschätzt. Den Bedenken des Referendumskomitees, die Reform verursache bei Bund und Kantonen bis zu 2 Mrd. Franken Steuerausfälle, entgegnete der Bundesrat, dass die finanziellen Auswirkungen der Reform im Vergleich zum gesamten Haushalt des Bundes gering und die zu erwartenden Steuerausfälle verkraftbar seien.
BGE 138 I 61 S. 81
Im März 2011 wurde bekannt, dass zahlreiche Unternehmen von den Möglichkeiten des Unternehmenssteuerreformgesetzes II Gebrauch machen würden und dass dadurch beträchtliche Steuerausfälle entstünden. Diese Befürchtungen wurden von Bundesrätin Widmer-Schlumpf anlässlich einer Fragestunde im Nationalrat und einer Pressekonferenz bestätigt. Zusammengefasst ergibt sich aus ihren Erklärungen, dass dem Bund bei einer längerfristigen Betrachtung jährliche Mindereinnahmen von 200-300 Mio. Franken bei der Verrechnungssteuer und von weiteren 200-300 Mio. Franken bei der direkten Bundessteuer entstünden. Insgesamt würden die Verluste für Bund, Kantone und Gemeinden für eine Periode von zehn Jahren auf 4-6 Mrd. Franken beziffert.
Aufgrund der neuen Prognosen scheinen die Steuerausfälle nunmehr massiv höher auszufallen als vor der Abstimmung über die Vorlage veranschlagt. Bei Steuervorlagen hängt die Meinungsbildung der Stimmberechtigten massgeblich davon ab, wie sich Steuererleichterungen zugunsten gewisser Steuersubjekte zu den damit verbundenen Haushalteinbussen verhalten. Steuererleichterungen wird umso eher zugestimmt, je weniger sie sich auf den Haushalt auswirken und je kleiner die entsprechenden Steuerausfälle sind. Die grossen Unterschiede zwischen den im Abstimmungszeitpunkt genannten tiefen Zahlen und den heutigen hohen Prognosen lassen ernsthafte Zweifel aufkommen, ob die Stimmberechtigten damals ihre Meinung in Kenntnis der richtigen Sachlage haben bilden können. Die Zweifel werden verstärkt durch die bundesrätlichen Aussagen, wonach die damaligen Abstimmungserläuterungen unvollständig gewesen seien, sowie durch das knappe Abstimmungsergebnis (938'744 Ja-Stimmen gegen 918'990 Nein-Stimmen). Bei dieser Sachlage scheint die Regularität des Abstimmungsverfahrens vom Februar 2008 ernsthaft in Frage gestellt.
5.2
Die Vorbringen der Beschwerdeführerin beziehen sich auf eine Sachlage, wie sie im Zeitpunkt der Abstimmung und der Erwahrung des Abstimmungsresultats zwar gegeben war, indes zu jener Zeit für die Stimmberechtigten nicht bekannt war. Es war der Beschwerdeführerin damals weder möglich, die heute vorgebrachten Tatsachen und Beweise in einem förmlichen Verfahren vorzubringen, noch hatte sie dazu Anlass. Es kann ihr daher nicht zum Nachteil gereichen, dass sie die heute umstrittenen Fragen nicht aufgeworfen und die angebliche Verletzung der Abstimmungsfreiheit damals nicht gerügt hatte. Ihre Vorbringen über die nunmehr
BGE 138 I 61 S. 82
massiv höheren Steuerausfälle anstelle der damaligen moderaten Prognosen stellen daher zulässige unechte Noven im Sinne der obigen Erwägungen dar (E. 4.5).
5.3
Die Abstimmung vom Februar 2008 liegt in Bezug auf die ersten Reaktionen der Beschwerdeführerin im März 2011 rund drei Jahre zurück. Diese Dauer liegt innert der Frist, während der in Anbetracht der Erheblichkeit der vorgebrachten Mängel auf eine Volksabstimmung grundsätzlich zurückgekommen werden kann (vgl.
BGE 113 Ia 146
E. 3d S. 154).
5.4
Wie ausgeführt, hat die Beschwerdeführerin das Verfahren gemäss dem Bundesgesetz über die politischen Rechte eingeschlagen und innert der Fristen gemäss BPR und BGG den Regierungsrat und hernach das Bundesgericht angerufen. Damit erfüllt sie auf jeden Fall die formellen Anforderungen für ihr Ersuchen, die Abstimmung vom 24. Februar 2008 auf ihre Verfassungsmässigkeit hin überprüfen zu lassen.
5.5
Somit sind die Voraussetzungen gegeben, dass das Bundesgericht die von der Beschwerdeführerin erhobenen Rügen materiell prüft und demnach auch in materieller Hinsicht auf die Beschwerde eintritt.
6.
Die Beschwerdeführerin bezieht sich mit ihrer Beschwerde im Wesentlichen auf die Erläuterungen des Bundesrates zur Volksabstimmung vom 24. Februar 2008 und auf dessen Informationen im Vorfeld des Urnengangs. Sie rügt, diese Informationen seien unzutreffend und lückenhaft gewesen und hätten damit eine Informationssituation geschaffen, welche die Stimmberechtigten irregeführt und die Abstimmungsfreiheit gemäss
Art. 34 Abs. 2 BV
verletzt habe.
6.1
Das Bundesgericht hat in einer reichen Praxis zu kantonalen (und kommunalen) Stimmrechtssachen die verfassungsrechtlich gebotenen Anforderungen an amtliche Abstimmungserläuterungen umschrieben. Diese sind als Erstes nachzuzeichnen.
6.2
Die in
Art. 34 Abs. 2 BV
als Grundrecht verankerte Abstimmungsfreiheit gibt den Stimmberechtigten Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Es soll garantiert werden, dass jeder Stimmberechtigte seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen und entsprechend
BGE 138 I 61 S. 83
mit seiner Stimme zum Ausdruck bringen kann. Die Abstimmungsfreiheit gewährleistet die für den demokratischen Prozess und die Legitimität direktdemokratischer Entscheidungen erforderliche Offenheit der Auseinandersetzung (
BGE 135 I 292
E. 2 S. 293 mit zahlreichen Hinweisen).
Das Ergebnis eines Urnengangs kann u.a. durch eine unzulässige behördliche Beeinflussung der Willensbildung der Stimmberechtigten im Vorfeld von Urnengängen verfälscht werden. Eine solche fällt namentlich in Bezug auf amtliche Abstimmungserläuterungen in Betracht (vgl.
BGE 135 I 292
E. 2 und 4.2 S. 294 und 297;
BGE 130 I 290
E. 3.2 S. 294;
BGE 119 Ia 271
E. 3a S. 272; Urteil 1C_412/2007 vom 18. Juli 2008 E. 4, in: ZBl 111/2010 S. 507; je mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung sind behördliche Abstimmungserläuterungen oder Abstimmungsbotschaften, in denen eine Vorlage erklärt und zur Annahme oder Ablehnung empfohlen wird, unter dem Gesichtswinkel der Abstimmungsfreiheit zulässig. Die Behörde ist dabei zwar nicht zur Neutralität verpflichtet - und darf eine Abstimmungsempfehlung abgeben -, wohl aber zur Sachlichkeit. Sie verletzt ihre Pflicht zu objektiver Information, wenn sie über den Zweck und die Tragweite der Vorlage falsch orientiert. Dem Erfordernis der Objektivität genügen Abstimmungserläuterungen, wenn die Aussagen wohlabgewogen sind und beachtliche Gründe dafür sprechen, wenn sie ein umfassendes Bild der Vorlage mit ihren Vor- und Nachteilen abgeben und den Stimmberechtigten eine Beurteilung ermöglichen oder wenn sie trotz einer gewissen Überspitzung nicht unwahr und unsachlich bzw. lediglich ungenau und unvollständig sind. Die Behörde muss sich nicht mit jeder Einzelheit einer Vorlage befassen und nicht alle denkbaren Einwendungen, welche gegen eine Vorlage erhoben werden können, erwähnen. Im Sinne einer gewissen Vollständigkeit verbietet das Gebot der Sachlichkeit indessen, in den Abstimmungserläuterungen für den Entscheid des Stimmbürgers wichtige Elemente zu unterdrücken, für die Meinungsbildung bedeutende Gegebenheiten zu verschweigen oder Argumente von gegnerischen Referendums- oder Initiativkomitees falsch wiederzugeben (vgl.
BGE 135 I 292
E. 4.2 S. 297;
BGE 130 I 290
E. 3.2 S. 294;
BGE 129 I 232
E. 4.2 S. 244; Urteile 1C_412/2007 vom 18. Juli 2008 E. 5.1, in: ZBl 111/2010 S. 507; 1P.280/1999 vom 7. Dezember 1999 E. 2a, in: Pra 2000 Nr. 23; 1P.63/1997 vom 18. Juni 1998 E. 4, in: ZBl 99/1998 S. 89; je mit Hinweisen).
BGE 138 I 61 S. 84
6.3
Diese Grundsätze sind verfassungsrechtlicher Natur (
Art. 34 Abs. 2 BV
). Sie gelten für jegliche Abstimmungsbotschaften, unabhängig von der Stufe des Gemeinwesens. Sie sind daher auch für die Erläuterungen des Bundesrates vor eidgenössischen Volksabstimmungen (sog. Bundes- oder Abstimmungsbüchlein) massgebend (vgl. MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 612 und 633). Sie ergänzen die Vorgaben im Bundesgesetz über die politischen Rechte. Nach
Art. 11 Abs. 2 BPR
wird den Abstimmungsvorlagen eine kurze, sachliche Erläuterung des Bundesrates beigegeben, die auch den Auffassungen wesentlicher Minderheiten Rechnung trägt; der Bundesrat berücksichtigt die Argumente der Initiativ- und Referendumskomitees. Darüber hinaus orientiert der Bundesrat die Stimmberechtigten in allgemeiner Weise nach den Grundsätzen von
Art. 10a BPR
. Diese gesetzlichen Vorgaben sind im Sinne der genannten verfassungsrechtlichen Grundsätze auszulegen und umzusetzen.
7.
Der Bundesrat hält in seinem Entscheid vom 29. Juni 2011 und in seinen Stellungnahmen zuhanden des Bundesgerichts fest, dass seine Erläuterungen im Abstimmungsbüchlein und weitere Erklärungen im Vorfeld der Volksabstimmung Regierungsakte darstellten. Diese könnten vor dem Hintergrund von
Art. 189 Abs. 4 BV
weder angefochten noch im vorliegenden Fall zum Gegenstand der Beschwerde gemacht werden.
7.1
Nach
Art. 189 Abs. 4 BV
können Akte der Bundesversammlung und des Bundesrates beim Bundesgericht grundsätzlich nicht angefochten werden. Die Verfassung räumt der Bundesversammlung und dem Bundesrat einen Spielraum ein, in den die Justiz grundsätzlich nicht einzugreifen hat. Die Bestimmung lässt indes Ausnahmen zu. Verfügungen des Bundesrates (und der Organe der Bundesversammlung) können im Rahmen von
Art. 33 Abs. 1 lit. a und b VGG
(SR 173.32) gerichtlich angefochten werden. Eine Überprüfungsmöglichkeit kann sich aus
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ergeben (vgl.
BGE 125 II 417
). Schliesslich ist anerkannt, dass Verordnungen des Bundesrates im Rahmen von
Art. 190 BV
vorfrageweise überprüft werden können, mit der möglichen Folge, dass ihnen die Anwendung im Einzelfall versagt wird (
BGE 131 II 13
E. 6.1 S. 25,
BGE 131 II 735
E. 4.1 S. 740). Die Unanfechtbarkeit solcher Akte schliesst die vorfrageweise Überprüfung grundsätzlich nicht aus (vgl. zum Ganzen WALTER HALLER, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl. 2008, N. 55 ff. zu
Art. 189 BV
).
BGE 138 I 61 S. 85
Zu den Akten des Bundesrates im Bereich der politischen Rechte, die bei den Justizbehörden nicht angefochten werden können, zählen etwa: Erwahrungsbeschlüsse im Sinne von
Art. 15 Abs. 1 BPR
, Botschaften an die eidgenössischen Räte, das Inkraftsetzen von Erlassen oder das Festlegen von Abstimmungsdaten gemäss
Art. 10 BPR
(vgl. Urteil 1C_427/2009 vom 16. November 2009; Entscheid des Bundesrates vom 17. Mai 2000, in: VPB 64/2000 Nr. 100; STEINMANN, a.a.O., N. 88 und 95 zu
Art. 82 BGG
).
7.2
Nach
Art. 11 Abs. 2 BPR
wird den Abstimmungsvorlagen eine kurze, sachliche Erläuterung des Bundesrates beigegeben. Gemäss den Materialien handelt es sich bei den Abstimmungserläuterungen um einen Regierungsakt. Ein Rechtsmittel sollte dagegen nicht erhoben werden können, "da der Bundesrat sich hüten wird, unsachliche Erläuterungen abzugeben, die man ihm im Abstimmungskampf ohnehin nachweisen könnte" (AB 1976 S 518). Nach der Rechtsprechung des Bundesrates kann der Text wohl Gegenstand politischer Kritik, indes nicht Objekt einer Abstimmungsbeschwerde sein (vgl. Entscheide des Bundesrates vom 9. Mai 1979, in: VPB 44/1980 Nr. 2; vom 17. Mai 2000, in: VPB 64/2000 Nr. 101). Die Rechtsprechung und die Lehre sind dieser Sicht gefolgt (Urteil 1P.48/1992 vom 3. Februar 1992, in: ZBl 93/1992 S. 308, mit Hinweisen; siehe die zahlreichen Literaturhinweise im Entscheid des Bundesrates vom 17. Mai 2000 E. 3.4.1, in: VPB 64/2000 Nr. 101).
Die Unanfechtbarkeit der bundesrätlichen Erläuterungen ergab sich vorerst aus der Rechtslage vor Inkrafttreten der Justizreform: Dem Bundesgericht kam hinsichtlich eidgenössischer Abstimmungen von vornherein keine Entscheidbefugnis zu. Das Organisationsgesetz beschränkte dessen Zuständigkeit im Bereich der staatsrechtlichen Beschwerde auf kantonale Hoheitsakte (
Art. 84 und 85 lit. a OG
). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde war nach der damaligen Fassung des Bundesgesetzes über die politischen Rechte ausgeschlossen (zum Ganzen Urteil 1P.48/1992 vom 3. Februar 1992, in: ZBl 93/1992 S. 308). Aus diesen Gründen ist die Rechtsprechung aus der Zeit vor Inkrafttreten der Justizreform für den vorliegenden Fall nicht von entscheidender Bedeutung. Gleiches gilt für die ältere Lehre.
Die neuere Lehre geht nunmehr im Lichte der Justizreform vor dem Hintergrund von
Art. 189 Abs. 4 BV
davon aus - und kritisiert im gleichen Zug -, dass die Abstimmungserläuterungen des Bundesrates nicht gerichtlich überprüft und zum Gegenstand eines Stimmrechtsverfahrens gemacht werden könnten (vgl. HALLER, a.a.O., N. 60 zu
BGE 138 I 61 S. 86
Art. 189 BV
; TSCHANNEN, Staatsrecht, a.a.O., § 48 N. 41 S. 622; STEINMANN, a.a.O., N. 95 zu
Art. 82 BGG
; RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, a.a.O., N. 1898; HANSJÖRG SEILER, Verfassungsgerichtsbarkeit zwischen Verfassungsrecht, Richterrecht und Politik, ZSR 129/2010 II S. 381, 396, 475 f. und 520; ALAIN WURZBURGER, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 136 zu
Art. 82 BGG
; BÉNÉDICTE TORNAY, La démocratie directe saisie par le juge, 2008, S. 41 und 47; MICHEL BESSON, Der Schutz der politischen Rechte auf Bundesebene, in: Festschrift für Heinrich Koller, 2006, S. 219, 227 f.; MICHEL BESSON, Die Beschwerde in Stimmrechtssachen, in: Die Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, 2006, S. 403, 424). Die Unanfechtbarkeit der Erläuterungen gilt im Grundsatz nicht nur für den Gesamtbundesrat, sondern erstreckt sich auch auf Äusserungen einzelner Bundesräte, soweit sie im Vorfeld von Volksabstimmungen in der politischen Diskussion im Wesentlichen deren Inhalt wiedergeben (vgl. STEINMANN, a.a.O., N. 95 zu
Art. 82 BGG
mit weitern Hinweisen).
Vor diesem Hintergrund fällt eine direkte Anfechtung der bundesrätlichen Erläuterungen ausser Betracht. Ausgeschlossen ist namentlich, die Erläuterungen beim Bundesgericht mit dem Ziel anzufechten, diese förmlich aufheben oder abändern zu lassen.
7.3
Nach
Art. 141 des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Bundesversammlung (Parlamentsgesetz, ParlG; SR 171.10)
unterbreitet der Bundesrat seine Erlassentwürfe der Bundesversammlung zusammen mit einer Botschaft. Er begründet darin den Erlassentwurf, kommentiert einzelne Bestimmungen und weist auf besondere Punkte hin. Die Botschaft bildet die Grundlage für die Diskussion und Entscheidfindung in den Eidgenössischen Räten.
Botschaften des Bundesrates sind Akte im Sinne von
Art. 189 Abs. 4 BV
. Aufgrund der vorstehenden Ausführungen können auch sie nicht angefochten werden. Die Botschaften richten sich ausschliesslich an die Eidgenössischen Räte. Sie werden den Stimmberechtigten nicht zugestellt. Diese sind durch die Botschaften nicht in ihren politischen Rechten betroffen. Die Stimmrechtsbeschwerde nach
Art. 82 lit. c BGG
scheidet insoweit aus (vgl. Urteile 1C_283/2010 vom 9. Dezember 2010; 1P.280/1999 vom 7. Dezember 1999 E. 2b, in: Pra 2000 Nr. 23; STEINMANN, a.a.O., N. 84 zu
Art. 82 BGG
).
7.4
Ungeachtet dieses prozessualen Ausschlusses kann indes die Informationslage im Vorfeld einer Volksabstimmung in allgemeiner Weise zum Gegenstand eines Verfahrens gemacht werden. Vor dem
BGE 138 I 61 S. 87
Hintergrund der konkreten Umstände steht letztlich die Abstimmungsfreiheit in Frage. Unter diesem Gesichtswinkel ist die Gesamtsituation der Berichterstattung von Bedeutung, in der sich die Stimmbürgerschaft vor einer Abstimmung befindet. Insoweit kann geprüft werden, ob die Stimmberechtigten mit Blick auf die ihnen von den verschiedensten Akteuren und Medien vorgelegten Informationen objektiv in der Lage sind, sich eine hinreichende und sachbezogene Meinung über den Abstimmungsgegenstand zu bilden. Hierfür sind das gesamte Umfeld und sämtliche Berichterstattungen einzubeziehen. Dabei ist prozessual nicht von Belang, dass solche Informationen zum Teil auf die Erläuterungen des Bundesrates im Abstimmungsbüchlein oder auf Presseauftritte von Bundesräten zurückgehen und sich Medien implizit oder explizit daran ausrichten. In diesem Rahmen sind die Abstimmungserläuterungen des Bundesrates in die Frage einzubeziehen, ob die Stimmberechtigten ihre Meinung frei und sachbezogen haben bilden und äussern können und die Abstimmungsfreiheit gewahrt ist.
8.
Im Folgenden ist die Beschwerde vor dem Hintergrund der zulässigen Rügen und unter Einbezug der gesamten Situation im Vorfeld der Abstimmung vom Februar 2008 konkret zu beurteilen.
8.1
Die Beschwerdeführerin beruft sich hauptsächlich auf die Erläuterungen des Bundesrates im Abstimmungsbüchlein und bezieht sich zudem auf dessen Ausführungen in der Botschaft. Sie hält dem Bundesrat vor, die Stimmberechtigten im Abstimmungsbüchlein mit teils unzutreffenden, teils qualifiziert unvollständigen Informationen zu den Folgen der Unternehmenssteuerreform irregeführt zu haben. Auch sei nicht auf die lange Rückwirkung der vorgesehenen Steuererleichterungen hingewiesen worden, die für die Mindereinnahmen bedeutend ist. Den Stimmberechtigten sei es somit nicht möglich gewesen, sich eine eigene sachgerechte Meinung über die finanziellen Folgen der Vorlage zu bilden. Überdies kritisiert die Beschwerdeführerin die Botschaft, die die Sachlage intransparent und hinsichtlich der finanziellen Folgen der Vorlage irreführend dargestellt habe.
Der Bundesrat weist diese Vorwürfe zurück. Bundesrätin Widmer-Schlumpf wies im Nationalrat und an einer Pressekonferenz vom März 2011 auf die neuesten Prognosen zu den nunmehr erwarteten Steuerausfällen hin (vgl. die Beantwortung diverser Fragen AB 2011 N 349 ff.). Zu den bundesrätlichen Erläuterungen im Bundesbüchlein führte sie aus: "Das Abstimmungsbüchlein enthielt in diesem Sinne keine Fehler, aber es war nicht vollständig" (AB 2011 N 351).
BGE 138 I 61 S. 88
"In der Abstimmungsbotschaft hat man auf die finanziellen Auswirkungen der Unternehmenssteuerreform hingewiesen. (...) Man hat dort auch vom Kapitaleinlageprinzip gesprochen, aber ohne dieses bzw. seine Folgen zu quantifizieren. Insofern ist es nicht vollständig, weil man nicht versucht hat, auch die finanziellen Konsequenzen des Kapitaleinlageprinzips zu ermitteln" (AB 2011 N 352). "Man hat damals darauf hingewiesen, dass es mit all den Bestandteilen (...) um eine Reform geht, die den KMU, aber zu einem grossen Teil auch den grossen Unternehmen dient. Im Abstimmungsbüchlein für das Volk hat man (...) nur die Mindereinnahmen ausgewiesen, die aus der unmittelbaren Umsetzung der KMU-Reform resultieren würden" (AB 2011 N 350). Ferner deutete Bundesrätin Widmer-Schlumpf an, dass Schätzungen über die finanziellen Konsequenzen ansatzweise möglich gewesen wären. Der Bundesrat stellt ausdrücklich in Abrede, dass Bundesrätin Widmer-Schlumpf Fehler in den Abstimmungserläuterungen eingestanden habe.
In seiner Vernehmlassung weist der Bundesrat insbesondere darauf hin, dass Schätzungen über die finanziellen Konsequenzen der Unternehmenssteuerreform gar nicht möglich gewesen seien. Er hält fest, dass nicht das Kapitaleinlageprinzip als solches, sondern die sehr lange Rückwirkung bis zum 1. Januar 1997 zu den Mindereinnahmen führt; die Quantifizierung der Folgen sei vor dem Eingang der ersten Meldungen nicht möglich gewesen; die Unternehmen hätten den Stand ihrer Kapitaleinlagen erst im Hinblick auf das Inkrafttreten der neuen Regelung ermittelt und dokumentiert. Weiter macht er geltend, dass im Vorfeld und im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens keine verlässlichen Daten verfügbar waren, die sich auf die Höhe der Agio-Reserven und den Ersatz von bisher steuerbaren Dividenden durch steuerfreie Agio-Rückzahlungen beziehen; es habe keine Verpflichtung bestanden, Agio-Reserven in der Bilanz auszuweisen. Er fügt weiter an, dass Umfragen im Sinne einer prospektiven Evaluation kaum aussagekräftige Ergebnisse erbracht hätten; die Regelung des Kapitaleinlageprinzips betreffe etwa 300'000 Kapitalgesellschaften; Umfragen wären mangels Auskunftspflicht nicht verlässlich und im Übrigen nicht repräsentativ gewesen. Schliesslich wird darauf hingewiesen, dass eine Berechnung der Einbussen im Bereich der Verrechnungssteuer nicht möglich gewesen sei, weil die Dividenden, die der Verrechnungssteuer unterlagen, durch verrechnungssteuerfreie Kapitalrückzahlungen substituiert werden. Aus diesen Überlegungen schliesst der Bundesrat, es liege in der Natur der Sache, dass Vollständigkeit sich nur auf Bekanntes, nicht aber
BGE 138 I 61 S. 89
auf Unbekanntes beziehen könne. Die Abstimmungserläuterungen seien daher nicht zu kritisieren.
8.2
Die Unternehmenssteuerreform wird in den Abstimmungserläuterungen in drei Abschnitten umschrieben: Im Abschnitt "I - Milderung der wirtschaftlichen Doppelbelastung" wird auf die Teilbesteuerung von Dividenden und auf die Ausweitung des Beteiligungsabzugs hingewiesen. Im Abschnitt "II - Entlastung von substanzzehrenden Steuern" werden die Anrechnung der Gewinnsteuer an die Kapitalsteuer, die Entlastungen der Emissionsabgabe und das Kapitaleinlageprinzip behandelt. Der Abschnitt "III - Befreiung von steuerlichen Zwängen für Personenunternehmen" beleuchtet die Ersatzbeschaffung, die Betriebsaufgabe und Liquidation, ferner die Überführung bei Erbteilung, die Überführung von Liegenschaften aus dem Geschäfts- ins Privatvermögen und die Bewertung von geschäftlichen Wertschriften für die Vermögenssteuer. Ein weiterer Absatz weist auf die finanziellen Auswirkungen hin:
"
Kurzfristig
hat der Bund mit geringeren Steuereinnahmen zu rechnen, ungefähr 56 Millionen Franken wegen der Milderung der wirtschaftlichen Doppelbesteuerung und 27 Millionen Franken wegen der tieferen Besteuerung der Liquidationsgewinne. Die Auswirkungen bei den Kantonen sind offen. Die Unternehmenssteuerrefom II überlässt es ihnen, ob sie von den Möglichkeiten Gebrauch machen. Maximal könnten die Auswirkungen bei der Teilbesteuerung der Dividenden 350 Millionen Franken und bei der Anrechnung der Gewinn- an die Kapitalsteuer 500 Millionen Franken ausmachen.
Langfristig
können die Einnahmen des Bundes sogar höher ausfallen. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass die Kantone von ihren eigenen Entlastungsmöglichkeiten Gebrauch machen. Dies erhöht den Anreiz, Gewinne auszuschütten. Diese Gewinne werden neu investiert oder konsumiert. All dies belebt die Wirtschaft und führt zu mehr Steuereinnahmen. Der Bund profitiert davon mehr als die Kantone (Einkommenssteuer, Gewinnsteuer, Mehrwertsteuer)."
Im Abschnitt "Die Argumente des Initiativkomitees" (recte: Referendumskomitee) wird auf gegenteilige Auffassungen verwiesen:
"
Zu teuer: Schaden für AHV, Bund und Kantone
Grossaktionäre, die in ihrem Unternehmen mitarbeiten, werden sich mehr Dividenden und weniger Lohn auszahlen. Löhne sind AHV-pflichtig, Dividenden nicht. Die AHV verliert Beiträge von mindestens 150 Mio. Franken. Die Unternehmenssteuerreform in Bund und Kantonen verursacht zudem bis zu 2 Mrd. Franken Steuerausfälle. Dieses Geld fehlt z.B. bei den Schulen und Spitälern. Oder der Staat macht Schulden und erhöht die Steuern oder Gebühren. Darunter leiden Haushalte mit tiefem Einkommen."
BGE 138 I 61 S. 90
Im Abschnitt "Die Argumente des Bundesrates" heisst es dazu:
"Der Einwand, die AHV würde wegen der Milderung der wirtschaftlichen Doppelbesteuerung künftig weniger Einnahmen erzielen, trifft nicht zu. Es ist zwar möglich, dass es sich für einen Unternehmer lohnt, neu einen Teil des Lohnes über Dividenden zu beziehen, da darauf keine Sozialabgaben fällig sind. Dieses Vorgehen lohnt sich aber nur in speziellen Fällen. Kurzfristig könnten sich darum Mindereinnahmen von 86-130 Millionen Franken für die AHV ergeben. Gemessen am Total der Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge für die Sozialversicherungen, welche 2005 rund 28 Mrd. Franken betrugen, sind die Auswirkungen aber bescheiden. Langfristig dürfen den Sozialwerken dagegen wegen der erwarteten Wachstumseffekte dauerhaft Mehrerträge von 23-67 Millionen Franken zufliessen. (...)
Die finanziellen Auswirkungen der Reform sind im Vergleich zum gesamten Haushalt des Bundes gering. Die zu erwartenden Steuerausfälle sind verkraftbar. Langfristig dürften dem Bundeshaushalt wegen der erwarteten Wachstumseffekte dauerhaft Mehreinnahmen zufliessen."
8.3
In der Botschaft zum Unternehmenssteuerreformgesetz II wird auf die Auswirkungen der Vorlage hingewiesen (Botschaft vom 22. Juni 2005, BBl 2005 4733, 4852 ff.):
"In Bezug auf die Teilbesteuerung ausgeschütteter Gewinne wird die Reform in der Einführungsphase zu grösseren Mindereinträgen führen, längerfristig jedoch zu einem Gleichgewicht. Die Entlastung wird sich als Mindereinnahme sofort auswirken, indessen zusätzliches Wirtschaftswachstum generieren und dadurch zu Mehreinnahmen führen. Ein Teil der Reform wird sich selbst finanzieren können. Konkret bedeutet dies für den Bund kurzfristig Mindereinnahmen von 40 Mio. Franken, für die Kantone von 460 Mio. Franken; längerfristig für den Bund Mehreinnahmen von 55 Mio. Franken, für die Kantone Mindererträge von 270 Mio. Franken.
Mangels Kapitalsteuer auf Bundesebene wird dem Bund durch die Anrechnung der Gewinnsteuer an die Kapitalsteuer keine Mindereinnahme entstehen.
Die Mindereinnahmen aus den Massnahmen bei der Emissionsabgabe werden sich auf einen kleinen Betrag von 1 Mio. Franken belaufen.
Die Möglichkeit, neu geschaffenes Agio steuerfrei zurückzuzahlen, wird sich erst allmählich für die Verrechnungssteuer des Bundes auswirken. Die Mindereinnahmen werden mit den Jahren ansteigen, weil immer mehr verrechnungssteuerfrei rückzahlbares Neuagio und immer weniger der Verrechnungssteuer unterliegendes Altagio ausgeschüttet wird. Die dabei eintretenden Mindereinnahmen lassen sich nicht zuverlässig abschätzen.
Kaum quantifizierbar sind die Mindereinnahmen wegen den Massnahmen zugunsten der Personenunternehmen und infolge der Einführung des Kapitaleinlageprinzips, wegen der gesetzlichen Normierung der
BGE 138 I 61 S. 91
Ersatztatbestände und wegen der Erleichterungen für den Beteiligungsabzug. Deshalb wird von einer Schätzung dieser Mindereinnahmen abgesehen."
8.4
Umstritten sind im vorliegenden Verfahren zur Hauptsache die Prognosen über die Steuerausfälle als Folge der Unternehmenssteuerreform sowie die dazu ergangenen Informationen.
Es ist eine allgemein bekannte und anerkannte Tatsache, dass Prognosen immer erhebliche Unsicherheiten anhaften. Das Ausmass der Unsicherheit kann je nach dem Sachgebiet variieren. Dies gilt auch für Prognosen in Abstimmungserläuterungen. Den Stimmberechtigten kann im Allgemeinen zugetraut werden, mit solchen richtig umzugehen und deren Relativität in ihre Meinungsbildung einzubeziehen. Der Umstand allein, dass sich Prognosen im Nachhinein als unzutreffend oder falsch erweisen, stellt für sich genommen keine Irreführung der Stimmberechtigten und keine Verletzung der Abstimmungsfreiheit dar (zum Ganzen Urteil 1P.280/1999 vom 7. Dezember 1999 E. 4, in: Pra 2000 Nr. 23). Es kann nie ausgeschlossen werden, dass äussere Umstände in unvorhersehbarer Weise Veränderungen in den tatsächlichen Verhältnissen hervorrufen oder bisherige Entwicklungen in andere Richtungen führen. Das trifft namentlich auch auf Vorhersagen im Bereich wirtschaftlicher Entwicklung zu. Aus diesen Gründen ist unter dem Gesichtswinkel der Abstimmungsfreiheit im vorliegenden Fall nicht allein massgebend, dass die Befürworter der Unternehmenssteuerreform wie auch der Bundesrat in den Abstimmungserläuterungen und anlässlich von Presseerklärungen den Stimmberechtigten moderate Steuerausfälle in Aussicht stellten und dass diese Ausfälle im Gegensatz dazu heute ein Vielfaches davon ausmachen und als schwerwiegend erscheinen.
Für die Meinungsbildung der Stimmberechtigten ist von Bedeutung, in welchem Umfeld die Prognosen stehen. Das Bundesgericht hat zu solchen Fragen in einem Urteil betreffend einen Kredit für den Ausbau des Flughafens Zürich Stellung genommen. Es waren die Prognosen zum künftigen Verkehrsaufkommen zu prüfen, die in den behördlichen Abstimmungserläuterungen enthalten waren. Diese wurden durch die Entwicklung der Flugbewegungen innert kurzer Zeit und ohne Flughafenausbau weit übertroffen. Dennoch erwiesen sie sich nicht als irreführend und verletzten die Abstimmungsfreiheit nicht: Die anspruchsvollen Prognosen waren sorgfältig und mit dem Bemühen um Objektivität erstellt worden, die Grundlagen der Schätzung wurden dargelegt, es lagen keine wesentlichen Anzeichen für einen andern Entwicklungsverlauf vor, wichtige Gegebenheiten
BGE 138 I 61 S. 92
haben sich in unvorhersehbarer Weise verändert und es ist auf die Unsicherheit der Prognosen hingewiesen worden (Urteil 1P.280/1999 vom 7. Dezember 1999 E. 4 und 5, in: Pra 2000 Nr. 23; vgl. MICHEL BESSON, Behördliche Information vor Volksabstimmungen, 2003, S. 187 f.; HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, S. 1031 N. 2589).
8.5
Es steht ausser Frage, dass die finanziellen Folgen der Unternehmenssteuerreform sehr schwierig abzuschätzen waren. Dies hängt u.a. damit zusammen, dass die Vorlage ein ganzes Bündel von Massnahmen enthielt, Wirtschaftslage und -entwicklung ungewiss und nicht vorhersehbar waren und das Verhalten der sehr zahlreichen Begünstigten kaum vorweggenommen werden konnte. Es kommt hinzu, dass die Vorlage neue Abzugsmöglichkeiten schaffte und es sich somit nicht um die Fortsetzung einer bereits andauernden Entwicklung handelte. Vor diesem Hintergrund ist nachvollziehbar, dass der Bundesrat in seiner Botschaft zwischen den einzelnen Massnahmen differenzierte: Er schätzte die Mindereinnahmen als Folge der Teilbesteuerung ausgeschütterter Gewinne. Umgekehrt unterliess er ausdrücklich Schätzungen zu den Mindereinnahmen bei der Verrechnungssteuer als Folge der steuerfreien Rückzahlung von Neuagios und zu den Mindereinnahmen als Folge weiterer Massnahmen. Er führte an, dass in diesen Bereichen Vorhersagen nicht möglich bzw. nicht aussagekräftig gewesen wären. In der Botschaft war die lange Rückwirkung bis zum 1. Januar 1997 in Bezug auf das Kapitaleinlageprinzip noch nicht enthalten.
8.6
In der Diskussion vor der Abstimmung brachten weder die Befürworter der Vorlage noch der Bundesrat in den Erläuterungen und seinen Presseauftritten zum Ausdruck, dass wesentliche finanzielle Konsequenzen nicht geschätzt werden konnten, daher nicht berechnet wurden und demnach auch gar nicht ausgewiesen wurden. Es fehlten auch von anderer Seite Hinweise auf die Schwierigkeit und Unmöglichkeit, die Einnahmenverluste in zentralen Bereichen der Vorlage abzuschätzen oder auszuweisen. Es betrifft dies insbesondere die Einbussen im Zusammenhang mit dem Kapitaleinlageprinzip. Dieses besagt, dass Kapitaleinlagen auch dann steuerfrei rückzahlbar sind, wenn es sich um Aufgelder (Agios) oder Zuschüsse handelt. Es zeigt sich heute, dass die Einbussen für den Bundeshaushalt zur Hauptsache auf diesen Bereich zurückzuführen sind.
BGE 138 I 61 S. 93
Für die Meinungsbildung der Stimmberechtigten kommt dem Umstand, dass sie über keinerlei Informationen zu den einnahmeseitigen Folgen des Kapitaleinlageprinzips verfügten, zentrale Bedeutung zu. Es blieben ihnen nicht nur Prognosen vorenthalten, deren Unsicherheit sie im Allgemeinen abschätzen können. Sie wurden auch in keiner Weise darüber ins Bild gesetzt, dass Schätzungen überhaupt nicht möglich gewesen und daher gar nicht erst ausgewiesen worden waren. Bei Steuervorlagen kommt der Frage, welche Beträge dem Gemeinwesen zufliessen, stets ausschlaggebende Bedeutung zu. Bei Vorlagen wie der vorliegenden war von den Stimmberechtigten u.a. abzuwägen zwischen den Steuerentlastungen zugunsten gewisser Wirtschaftssubjekte im Dienste der Wirtschaftsförderung auf der einen Seite und den Mindereinnahmen für den Staat auf der andern Seite. Für diese Beurteilung wären Hinweise auf die Mindereinnahmen als Folge des Kapitaleinlageprinzips notwendig gewesen. Soweit solche aus den genannten Gründen nicht möglich waren, hätte die Transparenz der Information als unerlässliches Minimum erfordert, dass auf die Unschätzbarkeit der Steuereinbussen hingewiesen worden wäre. Erst ein solcher Hinweis hätte es den Stimmberechtigten erlaubt, sich eine sachgerechte Auffassung über die Vorlage zu bilden. Es fehlte ihnen somit eine wesentliche Grundlage für ihre Meinungsbildung.
Dieser Mangel wurde durch verschiedene Umstände im Vorfeld der Abstimmung zusätzlich erschwert. Die fehlenden Informationen über die Folgen des Kapitaleinlageprinzips standen in krassem Gegensatz zu den Angaben über die Steuereinbussen im Bereiche der Dividenden und der Liquidationsgewinne. Diese Einbussen wurden mit 56 bzw. 27 Mio. Franken präzise kommuniziert. Diese Zahlen hinterliessen den Eindruck der zuverlässigen Schätzbarkeit der Steuerausfälle im Allgemeinen und brachten zum Ausdruck, dass die Finanzsituation beherrscht würde. Weiter blieb die lange Rückwirkung im Zusammenhang mit dem Kapitaleinlageprinzip in den Abstimmungserläuterungen und der Abstimmungsdebatte unerwähnt, obwohl sie einen bedeutenden Unsicherheitsfaktor bildete und aus heutiger Optik einen wichtigen Grund für die Steuerausfälle darstellt. Schliesslich wurden Befürchtungen über beträchtliche Steuerdefizite trotz der Unsicherheit im Bereiche des Kapitaleinlageprinzips damit besänftigt, die finanziellen Auswirkungen der Reform seien im Vergleich zum gesamten Haushalt gering und daher ohne Weiteres verkraftbar.
BGE 138 I 61 S. 94
In der Debatte vor der Abstimmung wurden auch Positionen vertreten, die von den Auffassungen der Befürworter abwichen. In den Abstimmungserläuterungen wurde klar zum Ausdruck gebracht, dass die Gegner der Vorlage mit Einbussen von 2 Mrd. Franken rechneten. Diese wiesen im Abstimmungskampf eindrücklich auf die Gefahr grosser Verluste für die Bundeskasse hin. Den Prognosen der Befürworter mit sehr moderaten Steuerausfällen standen somit die Prognosen der Gegner mit gewichtigen Steuerausfällen gegenüber. Die Frage der finanziellen Folgen wurde im Vorfeld der Abstimmung heftig diskutiert. Den Stimmberechtigten musste bei dieser Sachlage bewusst sein, dass die finanziellen Konsequenzen umstritten waren.
Es war den Stimmberechtigten allerdings nicht möglich, sich eine zuverlässige und sachgerechte Meinung zu bilden. Sie verfügten über keine Prognosen zu den Auswirkungen des Kapitaleinlageprinzips. Es fehlten ihnen gar Hinweise darauf, dass diese Auswirkungen nicht abschätzbar waren und einen wesentlichen Unsicherheitsfaktor darstellten. Solche Hinweise wären umso wichtiger gewesen, als die ausgewiesenen Steuereinbussen in den Bereichen der Dividenden und Liquidationsgewinne den Eindruck von Sicherheit und Verlässlichkeit hinterliessen. Damit wurde den Stimmberechtigten eine ganz wesentliche Grundlage für eine verlässliche Meinungsbildung vorenthalten.
Die Informationslage vor der Abstimmung zeigt somit gesamthaft, dass den Stimmberechtigten ausschlaggebende Elemente für die Meinungsbildung und -äusserung fehlten. Die bundesrätlichen Abstimmungserläuterungen vermittelten ihnen die unerlässliche Transparenz nicht. Diese waren nicht bloss unvollständig, sondern erwiesen sich wegen Unterdrückung wichtiger Elemente und bedeutender Gegebenheiten als unsachlich im Sinne der verfassungsrechtlichen Rechtsprechung (oben E. 6.2). Die umfassende Betrachtung des Vorfeldes der Abstimmung führt somit zum Schluss, dass die Abstimmungsfreiheit im Sinne von
Art. 34 Abs. 2 BV
anlässlich der Volksabstimmung vom 24. Februar 2008 verletzt worden ist. Dieser Verletzung kommt umso grösseres Gewicht zu, als die Möglichkeit nicht auszuschliessen ist, dass sie sich wegen ihrer Schwere und in Anbetracht des knappen Resultats auf den Ausgang tatsächlich ausgewirkt hat.
8.7
Damit stellt sich die Frage nach den prozessualen Folgerungen, die aus der Verletzung der Abstimmungsfreiheit zu ziehen sind. Die Beschwerdeführerin stellt den Antrag, die Abstimmung vom
BGE 138 I 61 S. 95
24. Februar 2008 für ungültig zu erklären und eine neue Abstimmung anzusetzen; im Eventualpunkt ersucht sie um förmliche Feststellung der Verletzung der Abstimmungsfreiheit.
Das Unternehmenssteuerreformgesetz wurde im Wesentlichen auf den 1. Januar 2009 in Kraft gesetzt; einzelne Teile galten bereits ab dem 1. Januar 2008, andere ab dem 1. Januar 2010 bzw. 2011. Das Gesetzeswerk steht somit bereits seit einiger Zeit in Kraft. In dieser Zeit haben die betroffenen Unternehmen ihre entsprechenden Dispositionen getroffen. Sie haben von den Möglichkeiten der Unternehmenssteuerreform bereits Gebrauch gemacht. Davon zeugen etwa die zahlreichen Anmeldungen für Rückzahlungen von Kapitaleinlagereserven. Allenfalls haben die Unternehmen im Vertrauen auf die Gesetzesgrundlage Vorkehrungen in Aussicht genommen, um in naher Zukunft die gebotenen Möglichkeiten umzusetzen. Der Grundsatz der Rechtssicherheit gebietet im Sinne von
Art. 5 BV
Beständigkeit von in Kraft stehendem Gesetzesrecht. Es würde den Grundsätzen von Treu und Glauben nach
Art. 9 BV
krass widersprechen, wenn die auf das Unternehmenssteuerreformgesetz gestützten Dispositionen nachträglich durch Aufhebung der Volksabstimmung ihre Grundlage verlieren und demnach dahinfallen würden. Unter Aspekten der Rechtsgleichheit wäre kaum denkbar, dass bisher getroffenen Dispositionen aus Gründen von Treu und Glauben Bestand zugebilligt würde, neu angemeldete Vorkehren aber wegen Aufhebung der gesetzlichen Grundlage nicht mehr berücksichtigt würden (vgl.
BGE 130 I 26
E. 8.1 S.60; Urteil 1C_168/2008 vom 21. April E. 4, in: ZBl 111/2010 S. 56; je mit Hinweisen). Auf der andern Seite haben die Behörden die Unternehmenssteuerreform bereits umgesetzt und in zahlreichen Fällen angewendet. Bei dieser Sachlage ist auch unter praktischen Gesichtspunkten kaum vorstellbar, wie all die vorgenommenen Vorkehren steuertechnisch rückwirkend aufgehoben würden. Schliesslich ist allgemein zu bedenken, dass eine Wiederholung einer Abstimmung kaum mehr unter gleichen Voraussetzungen und Bedingungen vorgenommen werden kann (vgl. TSCHANNEN, Stimmrecht, a.a.O., N. 229 S. 140). Aus einer gesamten Abwägung heraus ergibt sich, dass die Aufhebung der Abstimmung vom 24. Februar 2008 nicht in Betracht fällt. Demnach ist der entsprechende Antrag der Beschwerdeführerin abzuweisen.
Abzuweisen ist auch der Eventualantrag um förmliche Feststellung der Verletzung der Abstimmungsfreiheit. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine entsprechende Feststellung in
BGE 138 I 61 S. 96
diesem Zusammenhang jeweilen ins Dispositiv aufgenommen worden, wenn das Urteil einen ausgesprochenen Appellcharakter aufwies. So hat das Bundesgericht kantonale und kommunale Wahlsysteme unter dem Gesichtswinkel des Proporzwahlrechts verschiedentlich als verfassungswidrig erklärt und im Dispositiv eine Verfassungsverletzung festgehalten, die zugrunde liegende Wahl oder Wahlanordnung indessen nicht aufgehoben und mit dem Urteil die Aufforderung verbunden, im Hinblick auf einen späteren Wahlgang für einen verfassungsgemässen Zustand zu sorgen (
BGE 129 I 185
;
BGE 136 I 352
, 376; vgl. auch
BGE 131 I 74
). Ein solcher Appell steht im vorliegenden Fall nicht zur Diskussion. Es sind mit Blick auf das Unternehmenssteuerreformgesetz II keine unmittelbaren abstimmungsspezifischen Vorkehren zu treffen, auf die mit einer förmlichen Feststellung Bezug zu nehmen wäre. Umgekehrt ist es nicht Sache des Bundesgerichts, vor dem Hintergrund der sich abzeichnenden Steuereinbussen zu allfälligen materiellen Folgen für die Unternehmenssteuerreform Stellung zu nehmen. Es genügt somit die Abweisung im Sinne der Erwägungen.
9.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde im Sinne der Erwägungen abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann.
Aufgrund der Bundesverfassung ergibt sich ein Anspruch auf nachträgliche Überprüfung der Regelhaftigkeit einer Volksabstimmung. Das Bundesgericht ist für die Gewährung von solchem nachträglichem Rechtsschutz in eidgenössischen Stimmrechtsangelegenheiten zuständig. Die Voraussetzungen hierfür sind im vorliegenden Fall gegeben. Die Prüfung zeigt, dass die Informationslage vor der umstrittenen Volksabstimmung über die Unternehmenssteuerreform den Stimmberechtigten eine sachgerechte Meinungsbildung und -äusserung verunmöglichte. Die Abstimmungsfreiheit gemäss
Art. 34 Abs. 2 BV
war im Vorfeld der Volksabstimmung vom 24. Februar 2008 verletzt. Dies wird in den Erwägungen unter Abweisung weiterer Begehren festgehalten.
Es rechtfertigt sich, auf eine Kostenauflage zu verzichten (
Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG
). | public_law | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
be676f81-41ba-49d2-aaa4-c71c41c4f668 | Urteilskopf
102 Ib 1
1. Arrêt de la IIe Cour civile du 5 février 1976 dans la cause dame P. contre Neuchâtel, Département de justice | Regeste
Gesuch einer in der Schweiz wohnhaften, von einem Italiener geschiedenen italienischen Staatsangehörigen, deren Scheidung von einem schweizerischen Gericht ausgesprochen wurde und die in der Schweiz wieder heiraten möchte, um Befreiung von der Vorlegung eines Ehefähigkeitszeugnisses (
Art. 150 und 170 ZStV
, Übereinkunft vom 16. November 1966 zwischen der Schweiz und Italien).
1. Ein schweizerisches Scheidungsurteil entfaltet für den oder die italienischen Ehegatten in Italien nur Rechtswirkungen, wenn es einem Exequaturverfahren ("delibazione") unterzogen wurde (Erw. 2 und 3).
2. Die Gültigkeit und die Rechtswirkungen eines von einem schweizerischen Gericht ausgesprochenen, rechtskräftigen Scheidungsurteils in der Schweiz hangen nicht von dessen Anerkennung durch die Staaten ab, deren Angehörige eine oder beide Parteien sind: das Interesse der innern Harmonie der schweizerischen Rechtsordnung bildet das entscheidende Kriterium (Präzisierung der Rechtsprechung) (Erw. 4 und 5). | Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 102 Ib 1 S. 2
A.-
Dame P., de nationalité italienne, a épousé, le 20 août 1962 à Taurisano (province de Lecce, Italie), G., également de nationalité italienne. Dame P. a eu trois enfants: Lidia Maria, Isabella et Silvia, nées toutes les trois à Neuchâtel, respectivement le 3 juin 1963, le 2 août 1968 et le 3 juillet 1969. Le 10 avril 1968, le Tribunal civil de Lucca (Italie) a prononcé, à la demande du mari et aux torts de de la femme, la séparation des époux G.-P. Le même tribunal a déclaré, par jugement du 26 janvier 1971, que l'enfant Isabella G. n'était pas la fille de G. L'ouverture d'une action en désaveu contre l'enfant Silvia est probable. Le 23 décembre 1974, le Tribunal civil de Neuchâtel a prononcé, à la demande de la femme et par défaut, le domicile du défenseur étant inconnu, le divorce des époux G.-P.
B.-
Dame P. souhaite se remarier avec B., de nationalité italienne, célibataire, avec lequel elle vit et qui, selon elle, est le père des enfants Isabella et Silvia.
Le 18 avril 1975, elle s'est adressée à l'autorité de surveillance de l'état civil du canton de Neuchâtel, en exposant qu'en raison des frais et des longueurs de la procédure, elle n'avait pas introduit en Italie la procédure de reconnaissance du jugement de divorce prononcé à Neuchâtel. Elle demandait dès lors à être dispensée de produire le certificat de capacité de mariage exigé par les
art. 150 et 170 OEC
et par l'accord du 16 novembre 1966 entre la Suisse et l'Italie. La requérante se fondait sur l'arrêt du Tribunal fédéral dans la cause Dal Bosco et Walther (
ATF 97 I 389
ss), qui est à l'origine de la dénonciation, avec effet au
BGE 102 Ib 1 S. 3
1er juin 1974, de la Convention de La Haye sur le mariage, du 12 juin 1902.
Le 4 juillet 1975, l'autorité cantonale de surveillance a rejeté la requête. Elle a considéré, d'une part, que la dénonciation par la Suisse de la Convention de La Haye de 1902 ne rendait pas caduc l'accord italo-suisse du 16 novembre 1966 et que, d'autre part, il n'était pas prouvé que la requérante se trouvait dans l'impossibilité de produire le certificat de capacité matrimoniale ou qu'elle n'aurait pu l'obtenir que difficilement.
C.-
Dame P. a formé contre la décision cantonale un recours de droit administratif. Elle conclut à l'annulation de la décision attaquée et demande à être dispensée de l'obligation de produire un certificat de capacité matrimoniale.
L'autorité cantonale déclare s'en remettre à la décision du Tribunal fédéral. Le Département fédéral de justice et police renvoie au contenu d'une lettre adressée le 21 avril 1975 par le Service fédéral de l'état civil au conseil de la recourante et qui figure au dossier. On lit notamment dans cette lettre qu'une dispense de production d'un certificat de capacité de mariage devrait pouvoir être prise en considération si les nouveaux fiancés sont tous deux Italiens, étant bien entendu que l'autorité cantonale examinera les cas avec beaucoup de prudence.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'
art. 7c LRDC
, la validité d'un mariage célébré entre deux personnes dont l'une ou toutes les deux sont étrangères, est régie pour chacune d'elles par sa loi nationale. Les formes à suivre pour la célébration d'un mariage en Suisse sont celles de la loi suisse.
La célébration du mariage de fiancés suisses ou d'étrangers domiciliés en Suisse doit être précédée de la publication de la promesse de mariage (
art. 148 al. 1 OEC
). La publication est subordonnée à la production d'un certain nombre de pièces. Outre celles qui sont énumérées à l'
art. 150 OEC
, la fiancée étrangère est tenue de produire une déclaration de son Etat d'origine attestant que le mariage y sera reconnu avec tous ses effets, ou un certificat de capacité de mariage. L'autorité cantonale de surveillance peut cependant dispenser la fiancée de produire cette pièce (
art. 170 al. 1 OEC
). Pour le fiancé étranger domicilié en Suisse, la possibilité de contracter mariage dépend de l'autorisation du gouvernement du canton où il
BGE 102 Ib 1 S. 4
est domicilié. Cette autorisation ne peut être refusée lorsque l'Etat d'origine déclare qu'il reconnaîtra le mariage avec tous ses effets; elle peut être accordée même à défaut d'une pareille déclaration (
art. 168 al. 1 OEC
).
La Suisse a dénoncé, le 3 mai 1972, avec effet au 1er juin 1974, la Convention de La Haye pour régler les conflits de lois en matière de mariage, du 12 juin 1902. Entre la Suisse et l'Italie est cependant resté en vigueur l'Accord conclu à Berne le 16 novembre 1966 et concernant la dispense de légalisation, l'échange des actes de l'état civil et la présentation des certificats requis pour contracter mariage (ROLF 1968, p. 977).
Selon l'art. 8 de cet accord, le ressortissant italien qui veut se marier devant l'officier de l'état civil suisse doit présenter un certificat italien de publication de mariage avec l'attestation que rien ne s'oppose au mariage.
2.
a) Avec l'entrée en vigueur de la loi sur le divorce, du 1er décembre 1970 l'Italie a abandonné le principe de l'indissolubilité du mariage. Elle admet par là l'un des effets principaux du divorce, qui est de supprimer l'empêchement de contracter une nouvelle union que constituait le mariage existant.
b) Aux termes de l'
art. 7h LRDC
, l'époux étranger qui habite la Suisse et qui veut divorcer doit fournir la double preuve que la cause de divorce invoquée et la compétence des tribunaux suisses sont admises par la loi ou la jurisprudence de son pays d'origine. Dans une note du 22 septembre 1971 à l'Ambassade de Suisse à Rome, communiquée le 13 octobre 1971 par la Division fédérale de justice aux Départements cantonaux de justice et police, le Ministère des affaires étrangères italien, tout en réservant la décision des tribunaux, s'est exprimé favorablement quant à la reconnaissance, en application de la Convention italo-suisse du 3 janvier 1933 sur la reconnaissance et l'exécution des décisions judiciaires, des jugements suisses de divorce concernant des époux italiens, pour autant que le défendeur soit domicilié en Suisse au moment de l'ouverture de l'action (RSJ 67/1971, p. 332). On peut ainsi admettre que les tribunaux italiens ne revendiquent pas la compétence exclusive en matière de divorce d'époux italiens (
ATF 99 II 3
consid. 1b; cf. aussi DUTOIT, La nouvelle loi italienne sur le divorce du 1er décembre 1970 dans la perspective
BGE 102 Ib 1 S. 5
du droit international privé suisse, Revue de l'état civil 1971, p. 286, et MERCIER, La nouvelle loi italienne sur le divorce devant les tribunaux et les autorités de surveillance de l'état civil, Revue de l'état civil 1972, p. 345 ch. 6). La pratique a confirmé ce point de vue, même lorsque les époux divorcés en Suisse étaient tous deux de nationalité italienne (cf. NASCIMBENE, Sentenze straniere di divorzio e legge italiana sul divorzio, dans Rivista di diritto internazionale privato e processuale 1973, p. 337 ss, notamment p. 346 et 348; dans la même revue 1974, p. 156, une décision de la Cour d'appel de Gènes du 5 décembre 1972). La loi nationale ne fait dès lors plus obstacle au remariage de l'époux italien dont le divorce a été prononcé par un tribunal suisse. En principe, le jugement suisse de divorce déploie ses effets en Italie à l'égard de l'époux ou des époux italiens.
3.
Encore faut-il cependant, pour que tel soit le cas, que le jugement suisse de divorce soit soumis à la procédure d'exequatur ("delibazione"). Cette procédure est indispensable non seulement pour que le jugement puisse être exécuté en Italie, mais encore pour que l'autorité de la chose jugée lui soit reconnue et que la transcription dans les registres de l'état civil ait lieu (MERCIER, p. 366 ch. 131). Elle est régie par la loi de l'Etat requis, en l'espèce le droit italien (art. 1er al. 2 de la Convention italo-suisse du 3 janvier 1933), et les conditions de l'octroi de l'exequatur sont celles de la Convention (MERCIER, p. 365/366 ch. 127-130, 137/138).
L'exequatur ne devrait pas rencontrer de difficultés, dans la mesure où l'époux défendeur avait son domicile en Suisse (art. 2 ch. 1 de la Convention). Il devrait aussi être admis si le défendeur s'est soumis à la juridiction suisse d'une manière expresse ou qu'il soit entré en matière, sans réserve, sur le fond du litige (art. 2 ch. 2 de la Convention; DUTOIT, p. 286 n. 26bis).
En revanche, la compétence internationale des tribunaux suisses et la reconnaissance du jugement ne peuvent pas reposer sur la Convention lorsque, comme en l'espèce, l'époux défendeur, qui n'avait pas de domicile en Suisse, a été jugé par défaut, sans que la citation introductive d'instance ait été remise en temps utile à la partie défaillante ou à son mandataire autorisé à la recevoir (art. 1er ch. 4 de la Convention; MERCIER, p. 352 ch. 29).
BGE 102 Ib 1 S. 6
4.
a) Dans l'arrêt Dal Bosco, le Tribunal fédéral a dit que le mariage célébré au Danemark (pays qui n'est pas partie a la Convention de La Haye du 12 juin 1902) entre un Italien divorcé en Suisse et une Suissesse devait être transcrit dans le registre des familles de la commune d'origine de l'épouse, sans égard au fait que le divorce fût reconnu ou non par l'Italie: il faut décider, dans l'intérêt de l'harmonie interne de l'ordre juridique suisse, que le principe élémentaire selon lequel le divorce dissout complètement le mariage pour les deux parties l'emporte sur le renvoi à la loi nationale de l'
art. 7c LRDC
, qui reçoit dès lors une interprétation restrictive (cf.
ATF 97 I 410
).
L'arrêt Dal Bosco a été rendu alors que la situation n'était pas claire en Italie: la loi sur le divorce du 1er décembre 1970 faisait l'objet d'un référendum et on ne savait pas encore si et à quelles conditions l'Italie reconnaîtrait le divorce d'un de ses ressortissants prononcé en Suisse (cf.
ATF 97 I 401
consid. 6). D'autre part, il s'agissait d'éviter les inconvénients qui pouvaient résulter pour les conjoints - dont l'un était suisse - du remariage du ressortissant d'un pays hostile au divorce (cf.
ATF 97 I 406
ss consid. 12). Actuellement, le référendum a échoué et la preuve est faite que les autorités italiennes reconnaissent, à tout le moins aux conditions de la Convention italo-suisse de 1933, les jugements suisses de divorce concernant des époux italiens. A première vue, on peut se demander s'il convient de suivre en l'espèce une jurisprudence instaurée dans des circonstances différentes. La pleine application de l'
art. 7c LRDC
ne porterait plus atteinte à l'indivisibilité du divorce. La procédure d'exequatur, dont la recourante cherche à faire l'économie, a le mérite de prévenir les inconvénients sérieux liés à la non-reconnaissance du jugement de divorce en Italie.
Mais ces considérations sont étrangères au principe essentiel que l'arrêt Dal Bosco a dégagé et qui conserve toute sa vigueur: l'intérêt de l'harmonie interne de l'ordre juridique suisse est le critère déterminant. Les intéressés ont la responsabilité d'apprécier les conséquences des actes qu'ils passent et des jugements qu'ils obtiennent.
La validité et les effets en Suisse d'un jugement rendu par un tribunal suisse et ayant autorité de chose jugée ne dépendent pas de la reconnaissance par les autorités des Etats dont les parties ou l'une
BGE 102 Ib 1 S. 7
d'entre elles sont ressortissantes. Du point de vue suisse, la seule condition préalable d'un mariage en Suisse entre dame P. et B. est que le précédent mariage de dame P. ait été dissous. Or cette dissolution résulte du jugement de divorce du 23 décembre 1974. Certes, ce jugement paraît avoir été prononcé sans que le tribunal ait exigé que la demanderesse fasse des recherches sérieuses pour retrouver l'adresse du défendeur. On ne sait pas non plus s'il a été effectivement notifié à ce dernier. Mais ces irrégularités, réelles ou supposées, n'affectent pas la validité du jugement, qui n'a pas été attaqué; passé en force, il a l'autorité de la chose jugée. D'ailleurs, rendu en application du droit italien, il paraît satisfaire aux exigences de la loi du 1er décembre 1970 sur le divorce.
Dès lors, il convient de confirmer la prééminence reconnue par l'arrêt Dal Bosco à l'effet du jugement de divorce ayant force de chose jugée en Suisse, qui dissout le mariage de façon indivisible pour les deux parties, sur le renvoi de l'
art. 7c LRDC
au droit national.
b) Quand à l'accord italo-suisse du 16 novembre 1966, passé sous l'empire de la Convention de La Haye, du 12 juin 1902, il remplace des actes antérieurs, qui sont de simples "déclarations" et "échanges de notes" entre les Etats ou leurs gouvernements (cf. l'art. 12). Il ne paraît pas avoir une portée juridique autre que celle des documents qu'il abroge. Il a un caractère purement technique et administratif: selon son préambule, son objet est de supprimer les légalisations, de faciliter les communications des actes de l'état civil et de simplifier les formalités du mariage.
L'accord italo-suisse de 1966 suppose donc l'existence de formalités résultant d'autres actes - comme, notamment, la convention de La Haye - mais il n'institue pas lui-même des formalités. C'est un accord d'exécution, destiné à simplifier la pratique administrative au regard des exigences posées par le droit international. Les autorités italiennes ne peuvent s'en prévaloir - en ce qui concerne les obligations mises à leur charge - que dans le cadre de ces exigences. Telle est d'ailleurs l'opinion très nette du Service fédéral de l'état civil: il n'est pas exclu que, dans des cas spéciaux, les autorités puissent renoncer à l'exigence de l'art. 8 de l'accord (JAAC 39/1975 no 118).
BGE 102 Ib 1 S. 8
Savoir ce qui en est d'accords semblables passés avec d'autres Etats peut demeurer réservé.
5.
Ainsi, la conclusion d'un nouveau mariage de dame P. en Suisse ne doit pas dépendre de la reconnaissance par l'Italie du jugement de divorce prononcé en Suisse, dès l'instant que ce jugement a autorité de force jugée pour les autorités suisses, seules concernées par la demande de publication.
Le recours doit dès lors être admis. Comme le mariage de dame P. avec G. est le seul empêchement au remariage de la recourante avec B., celle-ci peut être dispensée, sans plus, de l'obligation de produire un certificat de capacité de mariage.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule la décision attaquée, la recourante étant dispensée de produire un certificat de capacité de mariage. | public_law | nan | fr | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
be68bf9a-f68c-4229-ab0e-b1adb621a0c3 | Urteilskopf
120 III 25
11. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 22 février 1994 dans la cause D. (recours LP) | Regeste
Ausweise, welche die Bieter bei der Versteigerung eines Grundstücks vorzuweisen haben; Beschwerde gegen die Steigerungsbedingungen.
1. Auch wenn Ausweise wie das Familienbüchlein oder der Geburtsschein in den gesetzlichen Vorschriften nicht genannt werden, so ist es doch normal und üblich, dass sie verlangt werden (E. 1).
2. Das Erfordernis eines Ausweises kann nach dem Zuschlag nicht mehr angefochten werden, wenn dies nicht schon innert gesetzlicher Frist nach der Veröffentlichung geschehen ist und das Erfordernis im übrigen auch nicht bestritten worden ist, als unmittelbar vor Beginn der Steigerung daran erinnert wurde (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 25
BGE 120 III 25 S. 25
A.-
Requis de vendre aux enchères un appartement en PPE, l'office des poursuites a publié cette vente dans la feuille officielle cantonale des 2 et 9 juillet. La publication contenait les indications prévues à l'
art. 138 al. 2 LP
et précisait en outre que les enchérisseurs devraient se munir d'un acte de naissance ou d'un livret de famille.
Le 4 août, D., domicilié dans un autre canton, a sollicité et obtenu de l'office l'envoi d'une copie de l'état des charges et des conditions de vente, lesquelles ne faisaient pas état de l'exigence de l'acte de naissance ou du livret de famille.
Le jour de la vente, savoir le 18 août, le préposé a donné lecture desdites conditions et, juste avant d'ouvrir les enchères, il a rappelé aux amateurs
BGE 120 III 25 S. 26
présents que, pour obtenir l'adjudication, le dernier enchérisseur devait présenter les documents demandés dans la publication, soit un acte de naissance ou un livret de famille, et payer l'acompte prévu dans les conditions de vente. D. ayant alors déclaré qu'il n'avait pas les documents demandés, mais uniquement un permis d'établissement, le préposé lui a répondu qu'il ne s'agissait pas des documents requis. L'intéressé n'a pas manifesté, ni présenté le permis en question, ni même déclaré être en possession des fonds nécessaires à l'adjudication. Les enchères ayant ensuite été ouvertes, l'immeuble fut adjugé à un tiers.
B.-
D. s'est plaint à l'autorité de surveillance, le 25 août, d'avoir été empêché d'enchérir et d'obtenir l'adjudication de l'immeuble du fait qu'il ne disposait pas du document requis, alors que cette exigence ne figurait pas dans les conditions de vente.
Sa plainte ayant été rejetée, D. a vainement recouru à l'autorité cantonale supérieure de surveillance, puis à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Comme l'a retenu avec raison l'autorité cantonale supérieure de surveillance, l'exigence de la production d'un livret de famille ou d'un acte de naissance, même si elle n'est pas prévue expressément par une disposition de la LP ou par les ordonnances d'application (ORI [RS 281.42] notamment), est normale et usuelle. En effet, l'inscription du transfert de propriété au registre foncier ne pouvant être faite qu'au nom de l'enchérisseur (art. 67 ORI), il appartient à l'office, pour parer à toutes irrégularités, d'exiger le nom de chaque enchérisseur (ERNEST BRAND, Poursuite pour dettes, FJS 989 III ch. 5 let. h), ce qui implique la présentation de pièces de légitimation telles que celles précitées. Comme le relève pertinemment la Cour cantonale, l'office doit en outre s'assurer, avant l'adjudication, que le transfert de propriété sera possible au regard des dispositions limitant l'acquisition des immeubles par des personnes à l'étranger (RS 211.412.41; cf. P.-R. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 233 let. D), ce qui requiert également un contrôle sur la base de pièces de légitimation adéquates.
2.
Le recourant ne conteste pas le droit de l'office d'exiger la présentation d'une pièce d'identité déterminée. Il se plaint d'avoir été exclu des enchères pour la seule raison qu'il n'avait pas sur lui une pièce
BGE 120 III 25 S. 27
dont les conditions de vente communiquées par l'office ne faisaient pas état.
a) Conformément à l'
art. 35 LP
, la publication de la vente litigieuse (
art. 138 al. 1 LP
) a eu lieu dans la feuille officielle cantonale les 2 et 9 juillet. Elle mentionnait l'exigence de l'acte de naissance ou du livret de famille. Ces conditions pouvaient faire l'objet d'une plainte dans les 10 jours (
art. 17 LP
) à compter de la publication (GILLIÉRON, op.cit., p. 90 ch. II et p. 234/235). Présentée le 25 août seulement, la plainte de D. était tardive. En jugeant ainsi, l'autorité cantonale de surveillance n'a donc nullement violé le droit fédéral.
Certes, l'office eût été bien inspiré, lorsqu'il a communiqué les conditions de vente et l'état des charges au recourant, domicilié dans un autre canton, de lui signaler l'exigence de l'acte de naissance ou du livret de famille. De son côté, le recourant devait aussi savoir que le transfert de propriété d'un immeuble par adjudication ne se fait pas, vu les effets de celle-ci (cf. art. 66 ss ORI; GILLIÉRON, op.cit., p. 236 let. B), sans que l'adjudicataire justifie de son identité au moyen d'une pièce officielle. Les conditions de vente n'en parlant pas, il disposait de suffisamment de temps entre le 4 et le 18 août pour solliciter des renseignements à ce sujet. Quoi qu'il en soit, la publication dans la feuille officielle doit faire foi et l'emporter sur les renseignements éventuellement incomplets donnés par l'office.
b) Au demeurant, les exigences en question ont été portées à la connaissance du recourant avant les enchères: peu avant l'ouverture de celles-ci, en effet, le préposé a rappelé aux amateurs présents que, pour obtenir l'adjudication, le dernier enchérisseur devait présenter un acte de naissance ou un livret de famille. Avisé alors de ce que son permis d'établissement ne pouvait tenir lieu de pièce de légitimation, le recourant n'a soulevé aucune protestation. Il n'a tout simplement pas réagi, "n'ayant plus d'explications à demander ni à recevoir", comme il le dit dans son mémoire au Tribunal fédéral. Rien ne permet d'affirmer qu'il aurait alors été "exclu de la vente".
Or, selon la jurisprudence, les conditions de vente ne peuvent pas être attaquées par un enchérisseur après l'adjudication, lorsqu'elles n'ont pas été contestées lors de leur lecture avant le commencement des enchères et que l'enchérisseur s'y est tacitement soumis (
ATF 109 III 107
consid. 2 p. 109; C. JÄGER, Commentaire de la LP, n. 2e ad art. 125; GILLIÉRON, op.cit., p. 235). A fortiori, lorsqu'il ne s'agit, comme en l'espèce, que d'un enchérisseur potentiel. Il est constant à cet égard que le recourant n'a pas pris part aux enchères et n'a pas formulé d'offres. De surcroît, selon
BGE 120 III 25 S. 28
les constatations souveraines de la Cour cantonale (
art. 63 al. 2 OJ
par renvoi de l'art. 81 de la même loi), il n'était pas établi qu'il satisfaisait à toutes les conditions d'adjudication. | null | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
be78e244-6c6d-467a-9992-8a376e964a07 | Urteilskopf
93 I 729
92. Arrêt de la Ie Cour civile du 28 novembre 1967 dans la cause Office national industriel de l'azote contre Bureau fédéral de la propriété intellectuelle. | Regeste
Erfindungspatent. Prioritätsrecht. Teilung des Patentgesuchs.
1. Zulässigkeit der verwaltungsgerichtlichen Beschwerde gegen einen Entscheid der Prüfungsstelle, der die Berücksichtigung eines Prioritätsrechtes ablehnt (Erw. 1 und 2).
2. Beanspruchung des Prioritätsrechts für ein als abgetrenntes Gesuch eingereichtes Patentgesuch; Bedeutung des Umstandes, dass das für das ursprüngliche Patentgesuch beanspruchte Prioritätsrecht erloschen ist (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 729
BGE 93 I 729 S. 729
A.-
L'Office national industriel de l'azote, à Toulouse (en abrégé: l'Office de l'azote), a déposé le 1er décembre 1965, auprès du Bureau fédéral de la propriété intellectuelle (en abrégé: le Bureau), une demande de brevet avec une déclaration de priorité dérivée d'un dépôt fait en France le 1er décembre 1964. La demande fut enregistrée sous numéro 16 552/65, puis assujettie à l'examen préalable. Le document de priorité n'ayant pas été présenté dans le délai prévu par l'art. 8 al. 4 RBI II, le Bureau, par décision du 28 juin 1966, a constaté l'extinction du droit à la priorité. La décision précisait qu'elle pouvait être attaquée par la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Elle ne fit l'objet d'aucun recours.
BGE 93 I 729 S. 730
B.-
Le 5 septembre 1966, l'Office de l'azote a déposé auprès du Bureau une demande de brevet désignée comme scindée de la demande 16 552/65 et comprenant la même déclaration de priorité. Elle était accompagnée du document de priorité. Elle reçut le numéro 12 799/66. Sa description, ses revendications et sous-revendications sont identiques à celles de la demande initiale. Elle fut assujettie à l'examen préalable. Le 6 décembre 1966, la demande 16 552/65 a été retirée.
Par notification du 17 avril 1967, l'examinateur a informé l'Office de l'azote que le droit à la priorité française du 1er décembre 1964 ne pouvait être reconnu pour la demande scindée, puisqu'il s'était éteint pour la demande initiale faute de présentation en temps utile du document de priorité. Il exposait d'autre part que, d'après la recherche des antériorités effectuée parmi les documents portant une date antérieure au 1er décembre 1965, la seule caractéristique apparemment nouvelle de la demande manquait d'originalité. L'examinateur s'attendait à son retrait. Un délai de six mois était imparti au déposant en application de l'art. 96 al. 2 LBI pour répondre à la notification.
C.-
L'Office de l'azote a déposé en temps utile un recours de droit administratif contre la décision du 17 avril 1967, en tant qu'elle vise le droit de priorité. Il conclut à son annulation et prie le Tribunal fédéral de "dire et prononcer que la revendication de priorité du 1er décembre 1964, faite en rapport avec la demande de brevet suisse 12 799/66, est bien fondée et que cette priorité doit, en conséquence, être reconnue".
Le Bureau propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 99 ch. I litt. a OJ, le recours de droit administratif est recevable contre les décisions du Bureau fédéral de la propriété intellectuelle en matière de brevets, à l'exception de celles qui sont prises par les sections des recours. Celles-ci statuent notamment sur certaines décisions des examinateurs pour lesquelles le contenu de la demande de brevet est déterminant (art. 62 litt. a RBI II). Elles connaissent en particulier du recours formé contre le rejet de la demande de brevet prononcé par l'examinateur à la suite de l'avis prévu par l'art. 96 LBI (art. 91 al. 1, 97, 106 LBI, 62 litt. a RBI II). Destiné à donner connaissance au déposant des raisons qui justifieraient le rejet de sa demande, cet avis ne saurait faire
BGE 93 I 729 S. 731
l'objet d'un recours de droit administratif. Toutefois, s'il contient une décision qui ne ressortit pas en définitive à la section des recours, cette décision est attaquable par le recours de droit administratif (art. 63 RBI II). L'art. 62 RBI II ne prévoit pas de recours à la section des recours contre la constatation de la perte d'une priorité due à l'inobservation de formalités légales ou réglementaires. Le présent recours vise une telle décision. Il est donc recevable. Pour éviter toute équivoque à ce propos, il eût été cependant préférable que le Bureau statuât par une décision séparée sur la prise en considération de la priorité invoquée, en précisant l'autorité de recours compétente (art. 64 RBI II), comme il l'avait fait par sa décision du 28 juin 1966.
2.
Pour juger de la nouveauté, du progrès technique et de l'originalité de l'invention (art. 96 al. 2 LBI, 13 al. 7 RBI II), l'examinateur procède à la recherche des antériorités. Elle s'effectue, si le déposant s'est prévalu d'un droit de priorité, par rapport à la date du premier dépôt de l'invention fait à l'étranger sur le territoire de l'Union. Cela suppose que le droit de priorité puisse être considéré comme valable. Il ne l'est évidemment pas si les pièces techniques du premier dépôt ne correspondent pas, quant au fond, à l'objet de la demande de brevet. Quoiqu'aucun texte légal ne le dise expressément, l'examinateur devra donc au préalable apprécier la conformité du document de priorité et de l'exposé d'invention. Cette conclusion est confirmée par l'absence dans le RBI II de la règle énoncée par l'art. 22 al. 2 RBI I, selon laquelle un tel examen appartient au juge et non au Bureau. S'il estime que la conformité requise n'existe pas, l'examinateur décidera de ne pas tenir compte de la priorité revendiquée. La décision rendue à ce sujet est de nature, le cas échéant, à entraîner le rejet de la demande de brevet et sera tranchée en définitive par la section des recours (art. 91 al. 1, 97, 106 LBI, 62 litt. a RBI II). Elle est dès lors soustraite à la compétence du Tribunal fédéral (art. 99 ch. I litt. a OJ).
Comme la reconnaissance du droit de priorité au cours de la procédure en délivrance du brevet, soumise à l'examen préalable, implique l'admission par l'examinateur de l'identité quant au fond entre l'objet de la demande et celui du premier dépôt et que cette question ressortit en définitive à la section des recours, le recourant ne peut demander au Tribunal fédéral de "prononcer que la revendication de la priorité française du
BGE 93 I 729 S. 732
1er décembre 1964 est bien fondée et que cette priorité doit, en conséquence, être reconnue". Ainsi que le relève avec raison le Bureau, le Tribunal fédéral doit examiner uniquement si les conditions de forme pour jouir de la priorité française ont été respectées.
3.
a) Selon l'art. 17 al. 1 LBI, les ressortissants des pays de l'Union internationale pour la protection de la propriété industrielle, qui ont régulièrement déposé pour leurs inventions, dans un pays de l'Union autre que la Suisse, une demande de brevet ou un modèle d'utilité, jouissent, pendant douze mois à partir de ce premier dépôt, d'un droit de priorité pour déposer en Suisse une demande de brevet pour les mêmes inventions. Cette disposition repose pour l'essentiel sur la Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle du 20 mars 1883 (ci-après: C.U.P.), dont le texte revisé à Lisbonne le 31 octobre 1958 a été ratifié par la France le 4 janvier 1962 et par la Suisse le 17 février 1963 (La Propriété industrielle, 1966, p. 5 sv.). L'art. 4 litt. G al. 2 C.U.P. dispose:
"Le demandeur pourra aussi, de sa propre initiative, diviser la demande de brevet, en conservant comme date de chaque demande divisionnaire la date de la demande initiale et, s'il y a lieu, le bénéfice du droit de priorité. Chaque pays de l'Union aura la faculté de déterminer les conditions auxquelles cette division sera autorisée."
En droit suisse, les effets de la division d'une demande de brevet sur la date de dépôt et le droit de priorité d'une demande scindée sont régis par les art. 57 LBI et 25 RBI I et II. Comme le Conseil fédéral le relève dans son message du 5 juin 1961 (FF 1961 I 1284), ces prescriptions sont en harmonie avec la réglementation conventionnelle et la division d'une demande n'entraîne pas, par elle-même, la perte du bénéfice de la priorité acquis par la demande initiale.
Pour qu'il puisse être question, comme le prévoit l'art. 4 litt. G al. 2 C.U.P., du maintien du bénéfice du droit de priorité de la demande initiale au profit de la demande scindée, présentée après l'expiration du délai de priorité, il faut évidemment que la demande initiale jouisse de ce bénéfice, tout au moins lors du dépôt effectif de la demande scindée. En l'espèce, cette condition n'est pas remplie. En effet, la demande 12 799/66, désignée comme scindée de la demande 16 552/65, a été déposée le 5 septembre 1966, soit plus d'un an après le dépôt en France, du 1er décembre 1964, de la première demande fondant le
BGE 93 I 729 S. 733
droit de priorité. Or le 5 septembre 1966, la demande 16 552/65 ne jouissait pas du droit de priorité. Par sa décision du 28 juin 1966, le Bureau avait constaté l'extinction de ce droit. Il s'ensuit que le refus de l'examinateur de prendre en considération pour la demande 12 799/66 le droit de priorité résultant du dépôt français est bien fondé.
b) Au demeurant, la demande présentée le 5 septembre 1966 n'est pas une demande scindée au sens de l'art. 57 LBI, mais la simple réitération, sous une forme identique, de la demande initiale. Partant, le recourant ne peut invoquer le bénéfice de l'art. 57 LBI.
c) Le recourant expose qu'afin de retrouver le bénéfice de la priorité perdue, il a préféré déposer une demande scindée, identique à la demande initiale quant à son contenu mais accompagnée du document de priorité, plutôt que d'introduire une requête de réintégration en l'état antérieur. Il soutient que le Bureau a admis ce procédé dans un cas analogue où un déposant avait omis de faire valoir expressément pour une demande scindée la priorité revendiquée dans la demande dont elle était issue. Cet argument du recourant est sans pertinence. Le Tribunal fédéral en effet n'est pas lié par les décisions que le Bureau a pu prendre dans d'autres cas et dont il n'a pas eu à connaître faute de recours (RO 91 I 359).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
be7d561f-a972-4c64-b44b-f3923e58652a | Urteilskopf
94 I 63
10. Auszug aus dem Urteil vom 24. Januar 1968 i.S. Stadtgemeinde Chur gegen Curiaedes AG und Grosser Rat des Kantons Graubünden. | Regeste
Gemeindeautonomie.
Ist die in
BGE 93 I 154
ff. und 427 ff. erfolgte Änderung der Rechtsprechung darüber, wann eine Gemeinde in bezug auf die Rechtsetzung autonom sei und wann diese Autonomie verletzt sei, auf die Rechtsanwendung (Anwendung von Gemeinderecht durch die Gemeindebehörden) auszudehnen? Frage offen gelassen. | Sachverhalt
ab Seite 63
BGE 94 I 63 S. 63
Aus dem Tatbestand:
Am 10. April 1959 erhielt die Curiaedes AG vom Stadtpräsidium Chur die Bewilligung, auf einer Liegenschaft im Stadtzentrum ein Wohn- und Geschäftshaus mit sechs Geschossen und einem Walmdach zu bauen. Am 6. April 1960 erteilte ihr das Stadtpräsidium die Bewilligung, statt des Walmdachs ein Flachdach mit einem Attikageschoss zu erstellen. In der Folge ersuchte sie um die Bewilligung, im Attikageschoss anstelle von Estrich- und Archivräumen Wohn- und Arbeitsräume einzurichten, wurde aber vom Stadtrat durch Entscheid vom 13. Oktober 1965 unter Hinweis auf Art. 63 des städtischen Baugesetzes vom 27. Februar 1960 (BG), der jeden Ausbau des Dachstockes ausschliesse, abgewiesen. Einen Rekurs hiegegen hiess der Kleine Rat des Kantons Graubünden dahin gut, dass
BGE 94 I 63 S. 64
er den Stadtrat anwies, alle Räume des Attikageschosses als Wohn- und Arbeitsräume benutzen zu lassen, sofern sie den einschlägigen Vorschriften des BG (minimale Raummasse, Fensterflächen usw.) entsprechen. Die Stadt Chur rekurrierte hiegegen erfolglos an den Grossen Rat und führt gegen dessen Beschluss staatsrechtliche Beschwerde, mit der sie Verletzung des
Art. 4 BV
durch willkürliche Anwendung des BG und, dem Sinne nach, auch Verletzung der Gemeindeautonomie geltend macht. Das Bundesgericht weist ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Wie das Bundesgericht in
BGE 91 I 42
Erw. 4 und
BGE 92 I 375
Erw. 2 festgestellt hat und unbestritten ist, fällt das öffentliche Baurecht im Kanton Graubünden grundsätzlich in den Bereich der den Gemeinden in Art. 40 Abs. 2 KV gewährleisteten Autonomie. Die Gemeinden haben daher auf diesem Gebiet, wie es dort heisst, das "Recht der selbständigen Gemeindeverwaltung mit Einschluss der niedern Polizei" und sind "befugt, die dahin einschlagenden Ordnungen festzusetzen".
Die Beschwerdeführerin nimmt ohne weiteres an, dass diese Autonomie verletzt werde, wenn der Grosse Rat eine Vorschrift ihres BG in willkürlicher Weise (anders als der Stadtrat) auslege. Damit setzt sie sich jedoch in Widerspruch zur bisherigen langjährigen Rechtsprechung des Bundesgerichts, ohne sich mit dieser irgendwie auseinanderzusetzen. Das Bundesgericht hat in seiner neuern Rechtsprechung angenommen, dass die Frage der Gemeindeautonomie eine solche der Zuständigkeit sei, dass eine Gemeinde insoweit autonom sei, als ihr durch Verfassung oder Gesetz freies Ermessen in Rechtsetzung und Verwaltung eingeräumt werde und sie dieses Ermessen frei von staatlicher Kontrolle betätigen dürfe; eine kantonale Behörde verletze die Gemeindeautonomie nur, wenn sie sich eine ihr nicht zustehende Entscheidungsbefugnis anmasse oder ihre Zuständigkeit formell überschreite (vgl.
BGE 65 I 131
Erw. 2 und 3,
BGE 68 I 86
,
BGE 83 I 123
/4,
BGE 84 I 203
,
BGE 89 I 111
/2,
BGE 91 I 42
Erw. 3). Nach dieser Rechtsprechung, die freilich kritisiert worden ist (IMBODEN, Gemeindeautonomie und Rechtsstaat, Festgabe für Giacometti, 1953, S. 103; HANS HUBER, ZBJV 94/1958 S. 469/70, 100/1964 S. 339 und 419/20), ist die Gemeindeautonomie nicht verletzt, wenn eine kantonale Instanz, die zur freien Überprüfung einer von einer Gemeindebehörde in Anwendung von
BGE 94 I 63 S. 65
Gemeinderecht erlassenen Verfügung befugt ist, sich dabei irrt, das Gemeinderecht falsch oder gar willkürlich auslegt (
BGE 83 I 123
Erw. 3 und 4,
BGE 89 I 113
/5). Geht man hievon aus, so ist die vorliegende Beschwerde ohne weiteres abzuweisen, da der Grosse Rat, wie im angefochtenen Entscheid festgestellt und in der Beschwerde nicht bestritten wird, die Auslegung und Anwendung des BG frei überprüfen durfte (Art. 4 der VO vom 1. Dezember 1942 über das Verfahren in Verwaltungsstreitsachen vor dem Kleinen Rat), so dass er seine Zuständigkeit auch dann nicht überschritten hat, wenn die von ihm vertretene Auslegung des BG unrichtig oder, wie die Beschwerdeführerin behauptet, willkürlich sein sollte.
Nun hat das Bundesgericht aber neuestens seine Rechtsprechung geändert und inbezug auf die Überprüfung der kommunalen Rechtsetzung durch kantonale Behörden die Zuständigkeit dieser Behörden (bzw. den Umfang ihrer Prüfungsbefugnis) als Kriterium zur Bestimmung des Umfangs der Gemeindeautonomie aufgegeben; es hat angenommen, eine Gemeinde sei ohne Rücksicht darauf, ob dem Kanton die Rechts- oder Ermessenskontrolle zusteht, insoweit autonom, als das kantonale Recht sie zur Rechtsetzung ermächtige und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit lasse; die Gemeindeautonomie sei schon verletzt, wenn eine an sich zur Überprüfung des kommunalen Erlasses zuständige kantonale Behörde denselben rechtswidrig aufhebt, weil sie eine in Wirklichkeit nicht bestehende Rechtsverletzung annimmt oder sonstwie ihre Rechtskontrolle oder die ihr gegebenenfalls zustehende Ermessenskontrolle willkürlich handhabt (
BGE 93 I 160
Erw. 5 und 431 Erw. 3). Angesichts dieser Änderung der Rechtsprechung liegt es nahe, auch in bezug auf die kommunale Verwaltungstätigkeit nicht mehr an der Auffassung festzuhalten, dass die Gemeindeautonomie nur durch eine formelle Überschreitung der Zuständigkeit der kantonalen Behörde, nicht aber durch den materiellen Inhalt ihres Entscheids verletzt werden könne. Die einer Gemeinde eingeräumte Autonomie erscheint als fragwürdig, wenn sie zwar eigenes Recht setzen darf und sich gegen Eingriffe in diese Befugnis wehren kann, aber zusehen muss, wie das von ihr gesetzte Recht von einer kantonalen Behörde dadurch missachtet wird, dass diese es unrichtig oder willkürlich oder überhaupt nicht anwendet (vgl. hinsichtlich des kantonalen Rekursrechts der
BGE 94 I 63 S. 66
Gemeinde: IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsheft 1 Bem. V zu Nr. 106; ZBl 1964 S. 324). Doch lässt sich auch die Auffassung vertreten, eine für den Einzelfall getroffene Verfügung einer kommunalen Verwaltungsbehörde verdiene nicht im gleichen Masse Schutz wie die autonome Satzung, die eine allgemeine Ordnung zum Inhalt hat und das Ergebnis demokratischer Willensbildung ist; die Gemeinde habe in den Fällen, wo die von der kantonalen Behörde vertretene Auslegung auf Unklarheit oder Lückenhaftigkeit des Gemeinderechts zurückzuführen ist, die Möglichkeit, den Gemeindeerlass zu ändern oder zu ergänzen und damit ihrer Auffassung für die Zukunft zum Durchbruch zu verhelfen. Sodann erscheint das Rechtsschutzbedürfnis der Gemeinde auch deshalb kleiner, weil infolge des fortschreitenden Ausbaus der kantonalen Verwaltungsgerichtsbarkeit immer mehr Streitigkeiten zwischen Bürger und Gemeinde von richterlichen statt von politischen Behörden beurteilt werden. Ob und inwieweit es sich rechtfertigt, die in
BGE 93 I 154
ff. und 427 ff. in bezug auf die kommunale Rechtsetzung vorgenommene Änderung der Rechtsprechung auf die Rechtsanwendung auszudehnen, braucht indes im vorliegenden Falle nicht entschieden zu werden. Da das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung von Gemeinderecht nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür überprüfen kann, könnte es gegen die fehlerhafte Anwendung durch eine kantonale Behörde auf jeden Fall nur dann zugunsten der Gemeinde einschreiten, wenn diese Anwendung willkürlich, d.h. mit dem Wortlaut und Sinn der in Betracht fallenden Bestimmungen unvereinbar, mit keinen vernünftigen Gründen zu vertreten wäre. Dem von der Beschwerdeführerin erhobenen Vorwurfe der Willkür hält aber, wie sich aus den folgenden Erwägungen ergibt, die vom Kleinen und vom Grossen Rat vertretene Auslegung des BG der Stadt Chur stand. | public_law | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
be824b80-7641-459c-889c-754de1d79ea3 | Urteilskopf
138 I 265
25. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. K. gegen Regierungsrat des Kantons Bern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_44/2012 vom 31. August 2012 | Regeste
Art. 8 Abs. 1-3 BV
;
Art. 25a Abs. 5 KVG
; Art. 25d Abs. 1 der Verordnung des Kantons Bern über die öffentliche Sozialhilfe (Sozialhilfeverordnung, SHV); abstrakte Normenkontrolle.
Die Regelung von Art. 25d Abs. 1 SHV, wonach Leistungsempfängerinnen und Leistungsempfänger, die das 65. Altersjahr vollendet haben, sich im Rahmen ihrer finanziellen Leistungsfähigkeit an den Pflegekosten beteiligen, ist weder alters- noch geschlechterdiskriminierend (E. 4-6). | Sachverhalt
ab Seite 265
BGE 138 I 265 S. 265
A.
Der seit 1. Januar 2011 in Kraft stehende
Art. 25a Abs. 5 KVG
statuiert unter dem Titel "Pflegeleistungen bei Krankheit", dass der versicherten Person von den nicht von Sozialversicherungen gedeckten Pflegekosten höchstens 20 Prozent des höchsten vom Bundesrat festgesetzten Pflegebeitrages überwälzt werden dürfen. Die Kantone regeln die Restfinanzierung.
BGE 138 I 265 S. 266
Der Regierungsrat des Kantons Bern verabschiedete am 2. November 2011 die revidierten Bestimmungen der Verordnung vom 24. Oktober 2001 über die öffentliche Sozialhilfe (Sozialhilfeverordnung, SHV; BSG 860.111) und setzte deren Inkrafttreten grundsätzlich auf den 1. Januar 2012 fest. Der gestützt auf
Art. 25a Abs. 5 KVG
erlassene Art. 25d SHV, der sich einzig auf die Pflegekosten im ambulanten Bereich bezieht, lautet wie folgt:
2. Kostenbeteiligung der Leistungsempfängerinnen und Leistungsempfänger
1
Leistungsempfängerinnen und Leistungsempfänger, die das 65. Altersjahr vollendet haben, beteiligen sich im Rahmen ihrer finanziellen Leistungsfähigkeit an den Pflegekosten.
2
Die Kostenbeteiligung entspricht maximal der nach Artikel 25a Absatz 5 KVG zulässigen Beteiligung.
3
Bis zu einem massgebenden Einkommen von 50'000 Franken sind die Leistungsempfängerinnen und Leistungsempfänger von der Kostenbeteiligung befreit.
4
Ab einem massgebenden Einkommen von 100'000 Franken wird die maximale Kostenbeteiligung erhoben.
5
Das massgebende Einkommen setzt sich zusammen aus dem steuerbaren Einkommen zuzüglich eines Zehntels des steuerbaren Vermögens.
6
Die Kostenbeteiligung wird linear zwischen dem Minimalansatz von einem Franken bei einem massgebenden Einkommen von 50'001 Franken und dem Maximalansatz entsprechend dem tatsächlichen massgebenden Einkommen und Vermögen gemäss der im Anhang 1 enthaltenen Formel festgelegt.
Mit Beschluss vom 14. Dezember 2011 schob der Regierungsrat das Inkrafttreten des Art. 25d SHV auf den 1. April 2012 hinaus.
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt K., der neue Art. 25d Abs. 1 SHV sei aufzuheben. Der Beschwerdegegner schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.
C.
Mit Verfügung vom 29. März 2012 wies der Präsident der I. sozialrechtlichen Abteilung das Gesuch um aufschiebende Wirkung der Beschwerde ab.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Der Beschwerdeführer wendet ein, Art. 25d Abs. 1 SHV führe zu einer Altersungleichbehandlung/Altersdiskriminierung (
Art. 8 Abs. 1 und 2 BV
).
BGE 138 I 265 S. 267
4.1
Ein Erlass verletzt das Gebot der Rechtsgleichheit, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen (
BGE 136 II 120
E. 3.3.2 S. 127 mit Hinweisen). Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltung, den das Bundesgericht nicht durch eigene Gestaltungsvorstellungen schmälert (
BGE 136 I 1
E. 4.1 S. 5;
BGE 134 I 23
E. 9.1 S. 42 mit Hinweisen). Leitbild ist eine grundsätzlich differenzierte Ordnung (YVO HANGARTNER, Diskriminierung - ein neuer verfassungsrechtlicher Begriff, ZSR 122/2003 I S. 97 ff., insbesondere S. 110 f.; Urteil 8C_1074/2009 vom 2. Dezember 2010 E. 3.4.1).
4.2
4.2.1
Gemäss
Art. 8 Abs. 2 BV
darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Das Diskriminierungsverbot lehnt sich in den Grundzügen an die internationalen Grundrechtsgarantien an, wie sie insbesondere in
Art. 14 EMRK
und verschiedenen Bestimmungen des UNO-Paktes II (SR 0.103.2) enthalten sind (vgl. MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 679; RAINER J. SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 43 zu
Art. 8 BV
; HANGARTNER, a.a.O., S. 98 f.). Indessen macht das Diskriminierungsverbot die Anknüpfung an ein gemäss
Art. 8 Abs. 2 BV
verpöntes Merkmal nicht absolut unzulässig. Vielmehr begründet dieser Umstand zunächst den blossen Verdacht einer unzulässigen Differenzierung, der nur durch eine genügende Rechtfertigung umgestossen werden kann. Das Diskriminierungsverbot hat also rechtlich die Bedeutung, dass ungleiche Behandlungen einer besonders qualifizierten Begründungspflicht unterstehen (
BGE 136 I 121
E. 5.2 S. 127;
BGE 135 I 49
E. 4.1 S. 53;
BGE 129 I 392
E. 3.2.2 S. 397; Urteil 8C_169/2009 vom 28. Juli 2009 E. 4.2.1; je mit Hinweisen). Anders als beim allgemeinen Gleichheitsgebot (vgl. vorstehende E. 4.1 i.f.) ist somit im Bereich der für das Diskriminierungsverbot typischen Anknüpfungstatbestände die absolute Gleichbehandlung der Normalfall, die Differenzierung die Ausnahme (Urteil 8C_1074/2009 E. 3.4.2).
4.2.2
Art. 8 Abs. 2 BV
verbietet nicht nur die direkte, sondern auch die indirekte Diskriminierung. Letztere ist dann gegeben, wenn eine
BGE 138 I 265 S. 268
Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung geschützter Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders stark benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (
BGE 136 I 297
E. 7.1 S. 306). Angesichts der Schwierigkeit, für alle Fälle generell und abstrakt den Umfang des Eingriffs zu definieren, den die erlittene Verletzung für eine durch
Art. 8 Abs. 2 BV
geschützte Gruppe im Vergleich zur Mehrheit der Bevölkerung erreichen darf, kann die Erkennung einer Diskriminierung nur aus einer Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalls resultieren. Auf jeden Fall muss der Eingriff eine signifikante Bedeutung erreichen; das indirekte Diskriminierungsverbot kann nur dazu dienen, die offenkundigsten negativen Auswirkungen einer staatlichen Regelung zu korrigieren (
BGE 138 I 205
E. 5.5 S. 213 f. mit Hinweisen).
4.3
Die Lehre unterscheidet jedoch zu Recht zwischen den einzelnen in
Art. 8 Abs. 2 BV
genannten Kriterien. Während bei Anknüpfungstatbeständen wie dem Geschlecht, der Rasse, der Religion u.Ä. eine Differenzierung im oben (E. 4.2.1) dargelegten Sinn im Prinzip unzulässig ist und einer besonderen Rechtfertigung bedarf, ist insbesondere das Kriterium Alter anderer Natur. Es knüpft nicht an eine historisch schlechtergestellte oder politisch ausgegrenzte Gruppe an. Hier handelt es sich daher um einen atypischen Diskriminierungstatbestand, der sich in der praktischen Anwendung dem allgemeinen Gleichheitssatz von
Art. 8 Abs. 1 BV
nähert (HANGARTER, a.a.O., S. 110; BERNHARD WALDMANN, Das Diskriminierungsverbot von
Art. 8 Abs. 2 BV
als besonderer Gleichheitssatz, 2003, S. 327 und 733; SCHWEIZER, a.a.O., N. 48 zu
Art. 8 BV
). Ein Teil der Lehre geht denn auch davon aus, dass bezüglich des Alters praktisch kein Unterschied zum Schutz gemäss
Art. 8 Abs. 1 BV
besteht (JÖRG PAUL MÜLLER, Die Diskriminierungsverbote nach Art. 8 Abs. 2 der neuen Bundesverfassung, in: Die neue Bundesverfassung, 2000, S. 103 ff., insbesondere S. 120; PASCAL MAHON, in: Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Aubert/Mahon [Hrsg.], 2003, N. 16 zu
Art. 8 BV
; ETIENNE GRISEL, Egalité, Les garanties de la Constitution fédérale du 18 avril 1999, 2000, S. 78 f.). Ein anderer Teil nimmt an, mit Bezug auf die Gründe, die eine Schlechterstellung wegen des Alters rechtfertigen können, gehe
Art. 8 Abs. 2 BV
nicht über die Anforderungen des allgemeinen Gleichheitssatzes hinaus; hingegen soll im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung ein etwas strikterer Massstab gelten, um so dem mit
Art. 8 Abs. 2 BV
gewollten höheren Schutz Rechnung zu tragen (SCHEFER/RHINOW, Zulässigkeit von Altersgrenzen für
BGE 138 I 265 S. 269
politische Ämter aus Sicht der Grundrechte, Gutachten im Auftrag des Schweizerischen Seniorenrats, Jusletter 7. April 2003, Rz. 60 f.; wohl auch HANGARTNER, a.a.O., S. 116 und VINCENT MARTENET, Géométrie de l'égalité, 2003, Rz. 898). Von Letzterem ist auszugehen. Nachfolgend ist somit zu prüfen, ob der kantonale Erlass in unverhältnismässiger Weise Unterscheidungen trifft, die sachlich nicht gerechtfertigt werden können (Urteil 8C_1074/2009 E. 3.4.3).
5.
5.1
Die in Art. 25d Abs. 1 SHV statuierte Altersgrenze von 65 Jahren für die Patientenbeteiligung im Krankheitsfall an den Kosten der ambulanten Pflege gemäss
Art. 25a Abs. 5 KVG
ist - wie die folgenden Erwägungen zeigen - nicht diskriminierend: Sie steht im Einklang mit der Zielsetzung des KVG, mit einer Limitierung der Kostenbeteiligung den Schutz der Betroffenen vor Verarmung zu gewährleisten (vgl. GEBHARD EUGSTER, Bundesgesetz über die Krankenversicherung [KVG], 2010, N. 13 zu
Art. 25a KVG
). Die Kantone sind innerhalb des bundesgesetzlichen Rahmens frei, weitere Abstufungen vorzunehmen. Das Rechtsgleichheitsprinzip schliesst nicht aus, dass die einzelnen Kantone zur gleichen Materie unterschiedliche Regelungen erlassen: dies ist eine Folge der föderalistischen Staatsstruktur (
BGE 136 I 1
E. 4.4.4 S. 12).
Beispielhaft seien die Regelungen von folgenden drei anderen Kantonen angeführt:
- Kanton Zürich: § 9 des Pflegegesetzes vom 27. September 2010 (LS 855.1) statuiert Folgendes: Die Kosten der Pflegeleistungen gehen im von der Bundesgesetzgebung über die Sozialversicherung vorgeschriebenen Umfang zulasten der Versicherer (Abs. 1). Die verbleibenden Kosten werden bei Pflegeleistungen von Pflegeheimen im gemäss
Art. 25a Abs. 5 KVG
höchstzulässigen Umfang und bei Pflegeleistungen ambulanter Leistungserbringer zur Hälfte des höchstzulässigen Umfangs den Leistungsbezügerinnen und -bezügern überbunden. Für Personen bis zum vollendeten 18. Altersjahr wird keine entsprechende Kostenbeteiligung erhoben.
- Kanton Luzern: Gemäss § 5 des Gesetzes vom 13. September 2010 über die Finanzierung der Pflegeleistungen der Krankenversicherung (Pflegefinanzierungsgesetz; SRL 867) leistet die anspruchsberechtigte Person einen Beitrag an die Kosten der ambulanten Krankenpflege oder der Krankenpflege im Pflegeheim, soweit diese nicht von Sozialversicherungen gedeckt sind,
BGE 138 I 265 S. 270
höchstens jedoch von 20 Prozent des höchsten vom Bund für die Krankenversicherer festgesetzten Pflegebeitrages pro Tag (Abs. 1); für die ambulante Krankenpflege von Kindern und Jugendlichen bis zum vollendeten 18. Altersjahr ist kein Beitrag geschuldet (Abs. 2).
- Kanton Freiburg: Laut Art. 2 Abs. 1 des Ausführungsgesetzes vom 9. Dezember 2010 zum Bundesgesetz über die Neuordnung der Pflegefinanzierung (SGF 820.6) wird bei Leistungen, die von einem Pflegeheim erbracht werden, der von der obligatorischen Krankenversicherung nicht übernommene Kostenanteil der im Heim untergebrachten Person in Rechnung gestellt, und zwar bis höchstens 20 % des für die einzelnen Pflegestufen festgelegten Beitrags der Krankenversicherer. Art. 3 dieses Gesetzes statuiert Folgendes: Von der obligatorischen Krankenversicherung nicht übernommene Kosten für Pflegeleistungen, die von einer Organisation der Hilfe und Pflege zu Hause mit Leistungsauftrag nach dem Gesetz über die Hilfe und Pflege zu Hause erbracht werden, werden nach Artikel 16 des Gesetzes vom 8. September 2005 über die Hilfe und Pflege zu Hause finanziert (Abs. 1). Von der obligatorischen Krankenversicherung nicht übernommene Kosten für Pflegeleistungen, die von anderen Organisationen der Hilfe und Pflege zu Hause erbracht werden, werden den Patientinnen und Patienten zu höchstens 20 % des Beitrags der Krankenversicherer in Rechnung gestellt. Die Restkosten gehen zulasten des Staates (Abs. 2).
5.2
5.2.1
Der Kanton Bern hat im Rahmen der KVG-Vorgabe zwei Kriterien für die Beteiligung an den Kosten für die ambulante Pflege aufgenommen, nämlich das Alter und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der betroffenen Person. Dass die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit ein geeignetes Kriterium im Rahmen des gesetzlichen Schutzgedankens darstellt, ist offensichtlich und wird nicht bestritten. Betroffen von der Kostenbeteiligung sind Personen ab 65 Jahren, die ein massgebendes Einkommen von mehr als Fr. 50'000.- pro Jahr erzielen; erst ab einem massgebenden Einkommen von mehr als Fr. 100'000.- schulden sie die maximale Kostenbeteiligung nach
Art. 25a Abs. 5 KVG
(Art. 25d Abs. 3-6 SHV). Die Differenzierung liegt mithin darin, dass die unter 65-jährigen Personen unabhängig von ihrer Einkommens- und Vermögenssituation von der Kostenbeteiligung befreit sind.
BGE 138 I 265 S. 271
5.2.2
Das Alter 65 als zusätzliche Limitierung ist ebenfalls ein sachbezogenes Kriterium, weil ab diesem Zeitpunkt fast alle Personen über eine Rente der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) verfügen. Bei einen Grossteil dieser Personen kommt noch die Rente aus der beruflichen Vorsorge dazu. Reichen diese Einkommen und allfälliges Vermögen zur sozialen Absicherung nicht aus, erhalten sie nötigenfalls Ergänzungsleistungen (EL) zur AHV-Rente. Die EL decken insbesondere auch allfällige Pflegekosten ab. Damit ist dafür gesorgt, dass diese Personen wegen einer Pflegekostenbeteiligung nicht der Fürsorge zur Last fallen. Dies ist bei den unter 65-jährigen Personen nicht der Fall. Sie sind im Krankheitsfall - für welchen
Art. 25a KVG
und Art. 25d Abs. 1 SHV gelten - vielfach nicht durch Leistungen anderer Sozialversicherungszweige abgedeckt, weshalb sie Gefahr laufen, ihre Lebenshaltungskosten nicht mehr decken zu können.
Art. 25d Abs. 1 SHV beinhaltet somit keine generelle Benachteiligung der über 65-jährigen Personen, sondern eine Berücksichtigung der unterschiedlichen Einkommens- und Vermögenssituation von Personen in verschiedenen Lebensphasen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers erweist sich die Regelung als sachlich gerechtfertigt und verhältnismässig (vgl. E. 4.3 hievor); der Schutz vor Verarmung wird damit in geeigneter, erforderlicher und für die Betroffenen zumutbarer Weise erreicht (zum Verhältnismässigkeitsprinzip vgl.
BGE 136 I 87
E. 3.2 S. 91 f.). Sie werden durch die sachlich begründete Altersgrenze insbesondere nicht menschenunwürdig, demütigend oder erniedrigend behandelt, d.h. in ihrer Wertschätzung als Person herabgesetzt (vgl.
BGE 126 II 377
E. 6a S. 392 f.;
BGE 116 V 198
E. 2a/bb S. 207 f.; Urteil 2A.292/2004 vom 7. Juni 2004 E. 2.2.2). Sämtliche Einwendungen des Beschwerdeführers vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern.
5.3
Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, bei den über 65-jährigen Personen müssten sich die SPITEX-Organisationen im Lichte von Art. 25d Abs. 3-6 SHV die vollständige Information über ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse beschaffen; gestützt auf Art. 8c (in Kraft seit 1. Januar 2012) des Gesetzes des Kantons Bern vom 11. Juni 2001 über die öffentliche Sozialhilfe (Sozialhilfegesetz, SHG; BSG 860.1) dürften sie dies auch. Dies stelle für die Betroffenen eine Stigmatisierung dar. Hierzu ist Folgendes festzuhalten: Gemäss Art. 25d Abs. 5 SHV müssen die betroffenen Personen nicht ihre gesamte Einkommens- und Vermögenslage, sondern nur ihr steuerbares Einkommen und Vermögen deklarieren. Im Kanton
BGE 138 I 265 S. 272
Bern werden die steuerbaren Einkommen und Vermögen der Steuerpflichtigen in einem öffentlichen Steuerregister aufgeführt (Art. 164 des bernischen Steuergesetzes vom 21. Mai 2000 [StG; BSG 661.11]). Zwar kann die steuerpflichtige Person die Bekanntgabe von Steuerdaten sperren lassen, was aber nur bei überwiegenden öffentlichen Interessen möglich ist (z.B. bei prominenten Personen mit entsprechendem Gefährdungspotential). Auch kann die Sperrung für die Veröffentlichung verlangt werden (d.h. keine öffentliche Auflage und keine Liste); die Pflicht der Gemeinde zur Auskunft auf Einzelanfragen hin bleibt dabei aber bestehen (vgl. Öffentlichkeit des Steuerregisters von natürlichen Personen, TaxInfo der Finanzdirektion des Kantons Bern vom 29. Juni 2012
http:/www.taxinfo.sv.fin.be.ch
). Im Lichte dieser Regelung kann die Pflicht zur Bekanntgabe des steuerbaren Einkommens und Vermögens an die SPITEX-Organisationen nicht als stigmatisierend angesehen werden.
6.
Der Beschwerdeführer macht weiter eine inhärente Geschlechterdiskriminierung nach
Art. 8 Abs. 3 BV
geltend.
6.1
Mit der Annahme von
Art. 4 Abs. 2 aBV
- seit 1. Januar 2000:
Art. 8 Abs. 3 BV
- hat der Verfassungsgeber autoritativ festgestellt, dass die Zugehörigkeit zum einen oder andern Geschlecht grundsätzlich keinen rechtserheblichen Aspekt darstellt. Mann und Frau haben somit für die ganze Rechtsordnung im Wesentlichen als gleich zu gelten. Das Bundesgericht hat daher wiederholt erklärt, seit dem Inkrafttreten von
Art. 4 Abs. 2 aBV
sei es dem kantonalen wie auch dem eidgenössischen Gesetzgeber grundsätzlich verwehrt, Normen zu erlassen, welche Mann und Frau ungleich behandeln; die erwähnte Verfassungsbestimmung schliesse die Geschlechtszugehörigkeit als taugliches Kriterium für rechtliche Differenzierungen aus (z.B.
BGE 134 V 131
E. 7.1 S. 136 mit Hinweisen). Eine unterschiedliche Behandlung von Mann und Frau sei nur noch zulässig, wenn auf dem Geschlecht beruhende biologische oder funktionale Unterschiede eine Gleichbehandlung absolut ausschlössen (
BGE 108 Ia 22
E. 5a S. 29 und seitherige Rechtsprechung). Der Vorbehalt funktionaler Unterschiede in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung - biologische Unterschiede fallen vorliegend zum Vornherein ausser Betracht - bedeutet insbesondere nicht, dass überkommenen Rollenverständnissen, so sie denn heute noch der Realität entsprechen, ohne Weiteres auch in Zukunft rechtliche Relevanz verliehen werden dürfte (Urteil 9C_617/2011 vom 4. Mai 2012 E. 3.4 mit weiteren Hinweisen).
BGE 138 I 265 S. 273
6.2
Der Beschwerdeführer bringt vor, die Altersgrenze von 65 Jahren sei in Art. 25d Abs. 1 SHV vermutlich in der Annahme gewählt worden, dies entspreche dem Beginn des ordentlichen Rentenalters. Indessen trete dieses bei Frauen mit 64 und bei Männern mit 65 Jahren ein (
Art. 21 Abs. 1 AHVG
). Mithin würden Frauen gegenüber Männern im ersten Rentenjahr bevorzugt behandelt. Man hätte die Altersgrenze strikt beim Rentenalter nach
Art. 21 Abs. 1 AHVG
ansetzen müssen.
Die Tatsache, dass sich die Frauen nicht bereits ab Eintritt des Rentenalters an den Pflegekosten im ambulanten Bereich beteiligen müssen, stellt keine Diskriminierung im Sinne des
Art. 8 Abs. 3 BV
dar. Eine solche läge nur vor, wenn die Kostenpflicht für Frauen und Männer ab dem 64. Altersjahr begänne: Diesfalls wären die 64-jährigen, nicht AHV-rentenberechtigten Männer diskriminiert. Anzufügen ist, dass die wirtschaftlichen Verhältnisse von 64-jährigen Frauen in der Regel schlechter sind als diejenigen der Männer, da ihnen im privaten Sektor bis heute durchschnittlich tiefere Löhne ausbezahlt werden (vgl. Schweizerische Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik [LSE] 2010, Tabelle TA1); dies führt zu tieferen Leistungen aus der 2. und 3. Säule. | public_law | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
be91d4f7-17b0-43ba-8566-b178c7a73325 | Urteilskopf
123 II 161
21. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour de droit public du 17 avril 1997 dans la cause A., son épouse Z., ses enfants D. et N. et les sociétés B., J., R. et X. contre Chambre d'accusation du canton de Genève (recours de droit administratif) | Regeste
Rechtshilfe an Russland.
Die Beschwerdeführer sind nur soweit legitimiert (
Art. 80h lit. b IRSG
) als sie sich der Sperrung und Auskunfterteilung bezüglich ihres eigenen Bankkontos widersetzen; nicht angefochten werden können Massnahmen, die andere Konten betreffen, wie auch die Beschlagnahme von Urkunden, die sich in den Händen von Dritten befinden (E. 1d).
Die ersuchende Behörde verfügt über Befugnisse, die denen einer gewöhnlichen Strafverfolgungsbehörde entsprechen. Die Voraussetzungen gemäss
Art. 1 Abs. 3 IRSG
sind erfüllt (E. 3a) und es besteht kein Grund eine Zulässigkeitsbestätigung im Sinne von
Art. 76 lit. c IRSG
zu verlangen (E. 3b).
Unsicherheiten über die allgemeine Situation hinsichtlich der Respektierung der Menschenrechte im ersuchenden Staat rechtfertigen keine Verweigerung der Rechtshilfe. Hingegen sind vorgängige spezifische Zusicherungen hinsichtlich
Art. 6 EMRK
und
Art. 14 UNO-Pakt II
zu fordern (E. 6).
Der Antrag auf Entsiegelung kann vorliegend gutgeheissen werden (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 123 II 161 S. 162
Le 7 décembre 1996, Interpol Moscou a fait parvenir aux autorités suisses une demande d'entraide judiciaire formée par le Procureur général de la Fédération de Russie, "Moskauer Transportstaatsanwaltschaft" (selon la traduction allemande de la demande), pour les besoins d'une procédure pénale ouverte en décembre 1993 contre A., ancien Vice-ministre. Ce dernier, alors en détention, est soupçonné d'exportations illicites de matières premières et d'abus de fonction, pour avoir participé à l'exportation de 200 tonnes de déchets de cuivre en violation de la réglementation applicable, en
BGE 123 II 161 S. 163
particulier grâce à de faux documents douaniers obtenus par corruption. Le produit de ces agissements aurait pu être placé sur des comptes bancaires en Suisse, ou investi, au nom du prévenu ou de son épouse, dans des immeubles ou des objets de valeur (bijoux ou objets d'art). L'autorité requérante sollicite de très nombreuses investigations. Elle produit notamment un mandat d'arrêt du 18 août 1995 et un décret de mise en accusation rendu le 25 août 1995.
Le 8 décembre 1995, l'Office fédéral de la police (ci-après: OFP) a transmis cette demande au Ministère public de la Confédération (ci-après: le MPC), en invitant cette autorité à prendre les mesures provisoires requises, notamment de blocage de comptes.
Le 12 décembre 1995, le MPC a notifié à la Banque C., à Genève, une décision l'invitant à vérifier l'existence d'avoirs déposés au nom des membres de la famille A., à bloquer ces avoirs et à produire la documentation bancaire.
Le 13 décembre 1995, une ordonnance a été notifiée à la Banque Y., également à Genève, concernant les avoirs des époux A. La banque Y. s'est exécutée en remettant au MPC, sous scellés, les documents relatifs à deux comptes détenus par A. jusqu'en 1994.
Le 1er novembre 1996, le MPC a rendu six ordonnances d'entrée en matière, comportant les mesures suivantes:
- le séquestre d'un compte/dépôt des époux A. et de deux comptes sur lesquels dame A. dispose d'une procuration, auprès de la Banque C.; la banque était invitée à produire les documents bancaires;
- le séquestre et la production des documents concernant les achats effectués par les époux A. auprès de bijoutiers de Genève et Zurich;
- le séquestre et la production de tous les documents en rapport avec la formation des enfants D. et N. auprès d'établissements scolaires.
Agissant par la voie du recours de droit administratif les époux A. et leurs enfants, les sociétés B., J., R. et X. prennent notamment les conclusions suivantes:
- annuler les ordonnances d'entrée en matière, rejeter la demande d'entraide, ordonner la levée immédiate des mesures des 12 et 13 décembre 1995, et le 1er novembre 1996, et ordonner la restitution des documents saisis.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours au sens des considérants, dans la mesure où il était recevable, et a admis une demande de levée des scellés présentée par le MPC.
BGE 123 II 161 S. 164
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
d) L'
art. 103 let. a OJ
reconnaît la qualité pour agir par la voie du recours de droit administratif à toute personne touchée par la décision attaquée et disposant d'un intérêt digne de protection à sa modification ou son annulation. Selon la règle spéciale du nouvel
art. 80h let. b EIMP
, qui codifie la jurisprudence constante du Tribunal fédéral (FF 1995 III p. 31), le recourant doit en outre être personnellement et directement touché par la mesure d'entraide. La personne visée par la procédure pénale étrangère peut recourir au mêmes conditions (nouvel
art. 21 al. 3 EIMP
); la condition alternative de l'ancien
art. 21 al. 3 EIMP
, selon laquelle était aussi admis à agir celui dont les droits de défense dans la procédure pénale étrangère pouvaient être lésés, a été abrogée (cf. FF 1995 III p. 19).
aa) Pour être personnellement et directement touché par une mesure d'entraide, l'intéressé doit se trouver dans un rapport suffisamment étroit avec la décision attaquée. La jurisprudence reconnaît ainsi la qualité pour recourir au titulaire d'un compte bancaire au sujet duquel des renseignements sont demandés (
ATF 118 Ib 547
consid. 1d et les arrêts cités), à la personne qui doit se soumettre personnellement à une perquisition ou une saisie (ATF 118 1b 442 consid. 2c - concernant la saisie de documents en main d'une banque -,
ATF 121 II 38
- remise du dossier d'une procédure civile à laquelle l'intéressé est partie), ou au témoin appelé à donner des renseignements le concernant personnellement (
ATF 121 II 459
; cf. également le nouvel
art. 9a OEIMP
). Elle dénie en revanche cette qualité au détenteur économique d'un compte bancaire visé par la demande, ou à l'auteur de documents saisis en main d'un tiers (
ATF 116 Ib 106
consid. 2a), même si la transmission des renseignements requis entraîne la révélation de son identité (
ATF 114 Ib 156
consid. 2a et les arrêts cités; pour un résumé de la jurisprudence relative à la qualité pour recourir, cf.
ATF 122 II 130
).
bb) La recevabilité du recours formé par les membres de la famille A. apparaît en l'espèce douteuse à plusieurs égards. En effet, les décisions attaquées impliquent le séquestre et la production de documents se trouvant en main de tiers, soit deux écoles et des commerçants. Quand bien même les renseignements contenus dans ces documents se rapportent directement à l'activité des recourants, les mesures d'investigation ordonnées à ce propos ne
BGE 123 II 161 S. 165
les frappent pas personnellement et directement, au sens de l'
art. 80h let. a EIMP
. Par ailleurs, s'agissant des blocages de comptes et de saisie de documents bancaires auprès de C., les époux A. n'ont qualité pour agir qu'en tant qu'ils sont titulaires des comptes; tel est le cas du compte/dépôt joint no xxxxx, mais non des autres comptes sur lesquels dame A. ne semble disposer que d'une procuration. Enfin, les quatre sociétés recourantes n'expliquent nullement à quel titre elles interviennent; le Tribunal fédéral examine certes d'office la qualité pour recourir, mais cela ne dispense pas les recourantes d'alléguer les faits qui pourraient fonder cette qualité; en l'espèce, une telle indication fait totalement défaut, et le Tribunal fédéral n'est pas en mesure d'y remédier puisque les documents saisis ont été remis sous scellés au MPC et ne sont, en l'état, pas accessibles car il n'appartient pas à la cour de céans de procéder elle-même à leur ouverture à ce stade de la procédure (cf. consid. 7 ci-dessous). Sur la base des données dont dispose le Tribunal fédéral, et à défaut d'indications plus précises de la part des recourants, la qualité pour recourir ne peut être reconnue qu'aux époux A., en tant que leur compte commun auprès de C. fait l'objet de mesures de blocage et d'investigation.
3.
Les recourants soutiennent en premier lieu que l'entraide ne peut être admise, faute d'une procédure pénale menée à l'étranger. Le "Procureur des transports" de la ville de Moscou ne serait pas une autorité judiciaire et on ignorerait si ses enquêtes peuvent mener à l'ouverture d'une procédure pénale proprement dite. Par ailleurs, l'autorité requérante devrait être invitée à produire une attestation de licéité au sens de l'
art. 76 let
. c EIMP.
a) Selon l'
art. 1 al. 3 EIMP
, la loi ne s'applique qu'aux affaires pénales dans lesquelles le droit de l'Etat requérant permet de faire appel au juge. Par procédure liée à une cause pénale, il faut entendre notamment la poursuite d'infractions, au sens de l'art. 1er précité, les mesures administratives à l'égard de l'auteur d'une infraction, ou l'exécution de jugements pénaux (
art. 63 al. 3 EIMP
). Selon la jurisprudence, il n'est pas nécessaire, pour que la Suisse prête son concours au sens de l'
art. 1 EIMP
, que l'Etat requérant ait ouvert une procédure judiciaire proprement dite contre les personnes impliquées; l'entraide peut être accordée à une autorité non judiciaire, voire à une autorité administrative, pour autant que l'enquête soit susceptible d'aboutir au renvoi des personnes poursuivies devant un tribunal compétent pour en connaître (
ATF 118 Ib 457
consid. 4b et la jurisprudence citée). Tel est manifestement le cas en l'espèce.
BGE 123 II 161 S. 166
Comme cela ressort de l'en-tête de la commission rogatoire, la "Transportstaatsanwaltschaft" de Moscou fait partie des services du Procureur général de la Fédération de Russie. Un des juges instructeurs de ces services est chargé des enquêtes préliminaires relatives aux délits de contrebande et d'abus de fonctions; il peut, dans ce cadre, effectuer tous les actes d'enquête nécessaires, et requérir l'entraide judiciaire à l'étranger, sous le contrôle du Ministère public. Il n'y a pas de raison de douter de ces explications, d'ailleurs confirmées par la présence, en annexe à la demande, d'une décision de mise en accusation (inculpation) de l'"Oberuntersuchungsrichter" du 25 août 1995, et d'un mandat d'arrêt émis le 18 août 1995 par la même autorité; cette dernière dispose donc de pouvoirs analogues à ceux d'une autorité de poursuite ordinaire. Les conditions de l'
art. 1er al. 3 EIMP
sont donc réalisées, et il ne se justifie pas d'interpeller l'Etat requérant à ce propos.
b) Il n'y pas lieu non plus d'exiger une attestation de licéité, au sens de l'
art. 76 let
. c EIMP. Cette disposition a pour but d'empêcher que l'Etat requérant obtienne, par la voie de l'entraide judiciaire, des mesures de contraintes qu'il ne pourrait pas imposer sur son propre territoire (
ATF 118 Ib 457
consid. 5). Une attestation de licéité n'est exigée qu'en cas de doutes sur la compétence de l'autorité requérante pour ordonner les mesures requises. Or, les explications fournies par l'autorité requérante dans sa demande permettent d'emblée d'écarter tout doute à ce sujet, compte tenu des vastes pouvoirs d'investigation dont il est fait état.
6.
Les recourants évoquent enfin les défauts graves qui entacheraient, selon eux, la procédure menée à l'étranger. Ils invoquent les art. 3, 5, 6 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH, RS 0.101). Placé en détention préventive le 16 août 1995, A. n'aurait obtenu un contrôle judiciaire de cette mesure qu'en octobre 1996, contrairement à ce qu'exige l'
art. 5 par. 3 CEDH
. La détention aurait été subie dans des conditions inadmissibles; A. aurait été privé de ses lunettes malgré sa myopie, et aurait dû être hospitalisé à sa sortie de prison. Les recourants produisent divers rapports évoquant notamment les conditions de détention dans les maisons d'arrêt en Russie.
a) Selon l'
art. 2 EIMP
, la demande d'entraide judiciaire est irrecevable s'il y a lieu d'admettre que la procédure à l'étranger [a] n'est pas conforme aux principes de procédure fixés par la CEDH ou par le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, du 16
BGE 123 II 161 S. 167
décembre 1966 (Pacte ONU II, RS 0.103.2), ou [d] présente d'autres défauts graves. Cette disposition a pour but d'éviter que la Suisse ne prête son concours, par le biais de l'entraide judiciaire ou de l'extradition, à des procédures qui ne garantiraient pas à la personne poursuivie un standard de protection minimal correspondant à celui offert par le droit des Etats démocratiques, défini en particulier par les deux instruments précités, ou qui se heurteraient à des normes reconnues comme appartenant à l'ordre public international (
ATF 122 II 140
consid. 5a et les arrêts cités). La Suisse elle-même contreviendrait à ses engagements en accordant délibérément l'entraide judiciaire ou l'extradition d'une personne à un Etat dans lequel il existe des motifs sérieux de penser qu'un risque de traitement contraire à la CEDH ou au Pacte ONU II menace l'intéressé (
ATF 121 II 296
consid. 3b et les arrêts cités; cf. l'
art. 37 al. 2 et 3 EIMP
concernant les garanties qui peuvent être exigées de la part d'un Etat requérant, en matière d'extradition).
b) Lorsqu'elle examine l'existence d'une cause d'irrecevabilité au sens de l'
art. 2 let. a EIMP
, l'autorité suisse requise est appelée à évaluer la situation de la personne poursuivie en fonction du système politique et judiciaire en vigueur dans l'Etat requérant; elle doit ainsi porter un jugement de valeur sur les affaires intérieures actuelles de cet Etat, en particulier son régime politique, ses institutions, sa conception des droits fondamentaux, la façon dont ces droits sont concrètement respectés, et surtout l'indépendance et l'impartialité de son appareil judiciaire (
ATF 111 Ib 138
consid. 4 p. 142 et les arrêts cités). Le juge de l'entraide doit faire preuve à cet égard d'une prudence particulière. Par ailleurs, il ne suffit pas que la personne poursuivie à l'étranger se prétende menacée du fait d'une situation politico-juridique donnée; il lui appartient de rendre vraisemblable l'existence d'un risque sérieux et objectif d'une grave violation des droits de l'homme dans l'Etat requérant, susceptible de la toucher de manière concrète (cf.
ATF 122 II 373
consid 2a p. 376-377 et les arrêts cités).
c) Statuant, en 1992, sur une demande d'extradition formée par l'ancienne URSS, et confirmée par l'Etat requérant après sa création, le Tribunal fédéral a considéré que si l'on ne pouvait présumer de l'évolution de la situation politique, le nouvel Etat de Russie avait présenté des garanties sur les points suivants: respect des droits des prévenus; renonciation à la peine de mort; respect de l'intégrité corporelle du prévenu; respect du principe de la spécialité; publicité des débats; droit de la représentation suisse en Russie de rendre visite
BGE 123 II 161 S. 168
au détenu, d'être renseignée sur le déroulement de la procédure, d'assister au procès et de recevoir un exemplaire du jugement. Les violations des droits de l'homme, constatées dans ce pays (comme dans de nombreux autres Etats), ne devaient pas conduire à un refus pur et simple de l'extradition, l'Etat requérant ayant manifesté son désir de respecter les garanties fournies (arrêt non publié du 19 mars 1992 dans la cause L. consid. 5).
d) Membre du Conseil de l'Europe depuis le 28 février 1996, la Fédération de Russie a ratifié diverses conventions internationales relatives à la protection des droits de l'homme. Elle a en particulier ratifié le Pacte ONU II, en reconnaissant la compétence du Comité des droits de l'homme, institué par les art. 28 ss du Pacte, de connaître des communications présentées par un autre Etat (art. 41). Elle a également ratifié la Convention du 10 décembre 1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (RS 0.105), en reconnaissant la compétence du Comité contre la torture, institué par les art. 17 ss de la Conven-tion, de connaître des communications émanant d'un autre Etat partie (art. 21), ou de recevoir et d'examiner des communications individuelles (art. 22).
L'Etat requérant a en outre signé, le 28 février 1996, sans les avoir encore ratifiés, la CEDH et ses protocoles additionnels, ainsi que la Convention européenne pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants, du 26 novembre 1987 (RS 0.106), qui confère au Comité européen pour la prévention de la torture le pouvoir d'effectuer des visites aux Etats parties afin d'examiner le traitement des personnes privées de liberté et de renforcer leur protection (art. 1er).
e) Les recourants produisent un rapport du 16 novembre 1994, soumis par la Commission des droits de l'homme au Conseil Economique et Social des Nations Unies (ci-après: le rapport de la commission) et un rapport pour 1995 d'Amnesty International.
aa) Le premier de ces documents émane du Rapporteur spécial chargé par la Commission des droits de l'homme de l'ONU d'examiner les questions relatives à la torture dans la Fédération de Russie, à l'issue d'une visite effectuée dans cet Etat au mois de juillet 1994. Le rapporteur y expose en premier lieu que la situation en matière de droits de l'homme a changé du tout au tout par rapport à l'époque soviétique, par la reconnaissance de la liberté d'expression, le multipartisme et la libéralisation économique.
BGE 123 II 161 S. 169
Examinant ensuite les régimes relatifs aux divers types de détention, le rapporteur distingue plusieurs phases. La phase initiale de la détention (garde à vue après l'arrestation du suspect par la police), de trois heures au maximum, se prolonge toutefois fréquemment au-delà, et les suspects, qui ont le droit de se faire assister par un avocat, n'en sont fréquemment pas informés. Les brutalités policières - passages à tabac et autres formes de mauvais traitements - sembleraient fréquents. La phase de "détention préliminaire" (de 72 heures au maximum), précède la décision d'ouvrir une procédure pénale; le droit à l'assistance d'un avocat n'y paraît pas non plus assuré. Les conditions de détention préventive proprement dite (après inculpation) sont celles qui paraissaient le plus problématiques, les établissements destinés à ce type de détention étant les pires de la Fédération de Russie. Le délai légal maximum de 18 mois est fréquemment dépassé; l'inculpé peut recourir devant un tribunal contre la décision de détention ou sa prolongation, mais ces décisions sont presque automatiquement confirmées. La détention préventive serait la règle, contrairement à ce que prévoit notamment l'art. 9 par. 3 du Pacte ONU II; le droit d'être assisté d'un avocat est en pratique limité, et le dossier n'est pas accessible. Les liens des détenus avec les membres de leur famille se limite à la correspondance, elle aussi restreinte. Le rapport fait état du surpeuplement grave de ces établissements - parfois plus du double de leur capacité d'accueil -, et des conditions d'hygiène déplorables, assimilables dans certains cas à la torture ou à des traitements inhumains ou dégradants. Les personnes condamnées sont en général placées dans des colonies de travail, où les conditions de détention sont meilleures. Le rapport préconise notamment un recours plus large aux possibilités de libération sous caution, et juge indispensables des travaux de construction et de modernisation des établissements de détention.
bb) Le rapport pour 1995 d'Amnesty International relate notamment de nombreux cas de mauvais traitements commis lors de la détention, et de brutalités dont les auteurs demeureraient impunis. Il est aussi fait état du surpeuplement des centres de détention préventive, de leur insalubrité, des carences du régime alimentaire et du manque de moyens médicaux. La durée excessive de la détention préventive y est aussi évoquée.
cc) Dans son rapport à l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe du 29 septembre 1994 sur la conformité de l'ordre juridique de la Fédération de Russie avec les normes du Conseil de
BGE 123 II 161 S. 170
l'Europe, un groupe d'experts mandaté à cet effet parvient, à l'issue d'une visite effectuée en juin 1994, à des conclusions analogues (RUDH 1994 p. 325-375). En résumé, il y est exposé que le cadre juridique formel relatif aux libertés d'expression, de réunion et de conscience satisfait "dans l'ensemble" aux exigences de la Convention, sous réserve toutefois "d'importantes mesures à prendre, qu'il s'agisse de l'application des textes ou de la pratique". La peine de mort est limitée à un nombre restreint de délits graves (18 condamnations en 1992 et moins en 1993). Le rapport confirme les problèmes évoqués ci-dessus à propos des mesures de détention préventive ou de garde à vue (abus de la garde à vue, prolongation indue ou illégale de la détention préventive, conditions d'incarcération jugées inhumaines et dégradantes). En revanche, les conditions de vie dans les établissements pénitentiaires réservés aux condamnés sont jugées acceptables, quoique parfois sévères, à l'exception de certains quartiers spéciaux. Au regard de l'
art. 3 CEDH
, aucune violation grave et persistante - telle qu'une pratique systématique de la torture - n'a été constatée, pas plus que des cas de détention pour des motifs politiques.
Les garanties figurant à l'
art. 5 CEDH
ne paraissent pas non plus respectées, en ce qui concerne notamment la condition de l'existence de soupçons plausibles, le contrôle judiciaire de la détention et la proportionnalité de la mesure.
S'agissant du respect de l'
art. 6 CEDH
, le rapport relève en particulier les points suivants. Rien ne permettrait de redouter une ingérence des autorités exécutives ou administratives dans l'activité des juges; l'indépendance du pouvoir judiciaire semble établie, le problème principal résultant du manque d'effectifs et d'équipements. En raison du rôle dominant accordé à l'accusation (instruction inquisitoire, prépondérance des preuves recueillies durant l'enquête préliminaire, sans participation de la défense), l'égalité des armes ne serait pas assurée, pas plus que le droit d'être jugé dans un délai raisonnable. La présomption d'innocence (
art. 6 par. 2 CEDH
), apparaîtrait comme un principe reconnu en droit, mais pas forcément en pratique. L'accès au dossier ne serait pas assuré durant l'instruction préparatoire. La publicité du procès serait en principe satisfaite.
Le rapport conclut que si la protection des droits de l'homme a connu de réels progrès, des problèmes considérables ont été constatés, notamment dans le domaine de l'administration de la justice. "Les conditions de détention dans les maisons d'arrêt sont dégradantes,
BGE 123 II 161 S. 171
voire inhumaines. La garantie de la liberté individuelle est loin de satisfaire aux exigences de l'art. 5 de la Convention européenne. L'équité des procédures pénales n'est pas effectivement garantie..." (RUDH 1994 p. 366).
dd) Le rapport pour 1996 d'Amnesty international ne fait pas apparaître de progrès sensibles quant à la protection des prévenus et des détenus dans l'Etat requérant; il fait état de cas de décès dus aux mauvaises conditions d'incarcération et à de nombreux cas de mauvais traitement, notamment durant l'enquête policière. En octobre 1995, environ 275'000 personnes se trouvaient détenues dans les prisons et les centres de détention préventive, alors que ces établissements ne sont conçus que pour accueillir 174'000 personnes.
f) Les constatations inquiétantes qui précèdent ne sauraient toutefois conduire, dans le cas d'espèce, au refus pur et simple de l'entraide judiciaire à l'Etat requérant.
aa) En ratifiant le Pacte ONU II (qui constitue le pendant universel de la CEDH) et la Convention de l'ONU de 1984 contre la torture d'une part, et en signant la CEDH et la Convention européenne de 1987 pour la prévention de la torture d'autre part, l'Etat requérant a démontré son souci réel de mieux garantir les droits de l'homme. Dans le rapport précité de septembre 1994, le comité d'experts relève que la Constitution russe prévoit que les conventions internationales font partie de l'ordre juridique interne et prévalent notamment sur les lois ordinaires (RUDH 1994 p. 326). Ce rapport insiste par ailleurs sur le fait qu'il existe actuellement en Russie une prise de conscience accrue des exigences des droits de l'homme, et que les décalages constatés découlent dans une mesure importante des impératifs liés à l'urgence de la lutte contre la criminalité organisée (RUDH 1994 p. 365). La ratification et la signature de divers instruments internationaux relatifs à la protection des droits de l'homme permettent de présumer que l'Etat requérant respectera les charges et conditions dont pourra être assorti l'octroi de l'entraide judiciaire.
bb) Point n'est besoin - ni d'ailleurs possible - de rechercher dans quelle mesure exacte les carences relevées ci-dessus sont encore d'actualité aujourd'hui. En effet, l'autorité suisse requise, qui n'a pas à se livrer à un examen exhaustif du niveau de protection des droits de l'homme dans l'Etat requérant, doit se concentrer sur l'évaluation des incidences prévisibles de cette situation sur la position concrète des personnes poursuivies (
ATF 117 Ib 64
consid. 5f p. 91).
BGE 123 II 161 S. 172
Or, il apparaît que si, d'une manière générale, la procédure pénale dans l'Etat requérant ne satisfait pas aux exigences de protection des droits de l'homme, c'est essentiellement en raison des conditions de détention que connaissent les prévenus avant leur jugement. Le recourant relève avoir été lui-même victime de mauvais traitements à ce stade, lors de son incarcération de plus d'une année à la prison de Lefortovo: ses lunettes lui auraient été confisquées, et il aurait dû être hospitalisé en raison d'une pneumonie contractée en prison. A. a toutefois été libéré sous caution par décision judiciaire du 1er octobre 1996, et il ne prétend pas être exposé à une nouvelle mesure de détention préventive jusqu'à son jugement. Par ailleurs, aucune pièce du dossier ne donne à penser que les infractions reprochées au recourant seraient passibles de la peine de mort. A. ne le prétend pas non plus. Il convient donc de renoncer à subordonner l'octroi de l'entraide à la garantie expresse qu'aucune condamnation à mort ne sera prononcée contre le recourant, cette garantie apparaissant en l'espèce comme acquise, ce que vient encore confirmer la récente signature, par l'Etat requérant, du Protocole additionnel no 6 de la CEDH concernant l'abolition de la peine de mort.
cc) Il n'en demeure pas moins que, compte tenu des incertitudes qui subsistent quant au respect des garanties de procédure reconnues au prévenu, et des difficultés objectives d'apprécier l'évolution de la situation dans l'Etat requérant, l'octroi de l'entraide judiciaire sollicitée sera subordonné à la fourniture préalable des garanties suivantes par l'Etat requérant, conformément à l'
art. 80p al. 1 EIMP
:
- la procédure pénale respectera les garanties de procédure figurant dans la CEDH et dans le Pacte ONU II, soit en particulier:
- le droit du prévenu de disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense (
art. 6 par. 3 let. b CEDH
,
art. 14 par. 3 let. b Pacte ONU II
) et de se faire assister et de communiquer avec le conseil de son choix (
art. 3 par. 3 let
. c CEDH,
art. 14 par. 3 let. b Pacte ONU II
);
- le droit d'être jugé publiquement, dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial (
art. 6 par. 1 CEDH
,
art. 14 par. 1 et 14 par. 3 let
. c Pacte ONU II);
- le respect de la présomption d'innocence (
art. 6 par. 2 CEDH
,
art. 14 par. 2 Pacte ONU II
);
- la représentation diplomatique de la Suisse dans l'Etat requérant pourra en tout temps s'enquérir de l'état d'avancement de la procédure pénale, assister aux débats lors du jugement au fond et
BGE 123 II 161 S. 173
obtenir un exemplaire de la décision mettant fin au procès; elle pourra rendre visite, en tout temps et sans surveillance, à la personne concernée; cette dernière pourra s'adresser à elle en tout temps, que ce soit au stade de l'instruction ou lors de l'exécution d'une éventuelle peine privative de liberté.
dd) Il appartiendra à l'OFP de communiquer ces conditions selon les modalités adéquates à l'Etat requérant en lui impartissant un délai approprié pour déclarer s'il les accepte ou les refuse (
art. 80p al. 2 EIMP
). L'OFP décidera ensuite si la réponse de l'Etat requérant constitue un engagement suffisant au regard de ces conditions (
art. 80p al. 3 EIMP
). Selon l'opinion exprimée dans le message relatif à la nouvelle réglementation, la décision de l'OFP au sujet des garanties offertes par l'Etat requérant doit en principe être rendue après le prononcé de la clôture de la procédure d'entraide (art. 80p al. 2 in initio et al. 3 EIMP); elle ouvre la voie à un nouveau recours (
art. 80p al. 4 EIMP
). Dans le cas d'espèce, dès lors que ces conditions sont exigées au stade de l'entrée en matière, rien ne s'oppose, compte tenu de l'exigence de célérité (
art. 17a EIMP
), à ce qu'elles soient communiquées immédiatement à l'Etat requérant; la décision de l'OFP constatant, le cas échéant, le respect de ces conditions, pourra, si elle intervient avant la décision de clôture, être attaquée conjointement avec cette dernière (
art. 80e let. a EIMP
).
7.
Dans sa réponse au recours, le MPC demande la levée des scellés apposés sur les documents remis par les banques et les établissements scolaires. Saisie d'un recours de droit administratif en matière d'entraide judiciaire, la cour de céans est compétente pour ordonner une telle mesure (art. 69 al. 3 dernière phrase PPF, par renvoi de l'
art. 9 EIMP
). On ne saurait exclure que les documents remis sous scellés contiennent certains renseignements utiles à l'autorité requérante. Cela suffit pour rendre la perquisition "admissible" (art. 69 al. 3 dernière phrase PPF), et pour faire droit à la demande du MPC (
art. 69 al. 2 PPF
). Même si l'on ignore encore si l'Etat requérant déclarera accepter les conditions mentionnées ci-dessus, il n'y a pas lieu de surseoir à l'ouverture des scellés. L'obligation de célérité posée à l'
art. 17a EIMP
commande en effet que l'exécution de la demande suive son cours, pour autant que les intéressés n'en subissent aucun préjudice irréparable. Or, s'il devait apparaître ultérieurement que l'entraide doit être refusée sur le vu de la réponse de l'Etat requérant, les personnes intéressées n'en subiraient aucun préjudice et les
BGE 123 II 161 S. 174
documents saisis pourraient être restitués aux ayants droit, aucune transmission ne pouvant avoir lieu avant que ne soit rendue une décision de clôture relative à l'étendue de l'entraide (
art. 80d EIMP
). | public_law | nan | fr | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
be95866b-82a4-40db-8dc4-8ab4c63d0083 | Urteilskopf
99 Ia 504
61. Auszug aus dem Urteil vom 13. Juni 1973 i.S. X. gegen Stadtrat von Zürich und Regierungsrat des Kantons Zürich. | Regeste
Derogatorische Kraft des Bundesrechts (Art. 2 Üb. Best. BV), persönliche Freiheit, Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
); Vorschriften über die Strassenprostitution.
1. Eine Bestimmung, welche die Übertretung von polizeilichen Vorschriften über die Strassenprostitution unter Strafe stellt, verstösst nicht gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts, Erw. 2;
2. Verhältnis des Grundrechts der persönlichen Freiheit zu den anderen Freiheitsrechten (hier: Handels- und Gewerbefreiheit), Erw. 3;
3. Die stadtzürcherischen Vorschriften über die Strassenprostitution verstossen bei verfassungskonformer Auslegung nicht gegen die Verfassung, Erw. 4. | Sachverhalt
ab Seite 505
BGE 99 Ia 504 S. 505
A.-
Gestützt auf § 74 des Gemeindegesetzes, § 28 Abs. 2 des Baugesetzes, § 61 des Strassengesetzes, §§ 74 und 75 des Gesundheitsgesetzes und § 1, 2 und 14 der Verordnung über die allgemeine und Wohnhygiene erliess der Stadtrat von Zürich am 17. Februar 1972 folgende "Vorschriften über die Strassenprostitution":
"Art. 1. Es ist untersagt, in der erkennbaren Bereitschaft, sich der gewerbsmässigen Unzucht hinzugeben, sich an folgenden Orten aufzuhalten:
a) auf Strassen und Plätzen, an denen Wohnhäuser stehen, ausgenommen in eigentlichen Vergnügungsvierteln von 20 Uhr bis 03.00 Uhr;
b) an Haltestellen öffentlicher Verkehrsmittel während deren Betriebszeit;
c) in und bei Parkanlagen, die der Öffentlichkeit zugänglich sind;
d) in der Nähe von Kirchen, Schulen und Spitälern.
Art. 2 Übertretungen dieser Vorschriften werden mit Busse gemäss § 138 des Baugesetzes, § 85 des Gesundheitsgesetzes und § 56 der Verordnung über allgemeine und Wohnhygiene bestraft.
Art. 3 Diese Vorschriften treten nach Genehmigung durch den Regierungsrat in Kraft".
Nachdem der Regierungsrat des Kantons Zürich diese Vorschriften am 15. März 1972 genehmigt hatte, wurden sie am 7. April 1972 im Tagblatt der Stadt Zürich (Städtisches Amtsblatt) veröffentlicht.
B.-
Mit Eingaben vom 25./26./27. April 1972 erhoben Frau X. und 47 weitere Betroffene beim Statthalter des Bezirks Zürich Rekurs mit dem Antrag, den erwähnten Stadtratsbeschluss vom 17. Februar 1972 nichtig zu erklären bzw. aufzuheben. Zur Begründung Inachten sie im wesentlichen geltend, der angefochtene Beschluss verletze das Grundrecht der persönlichen Freiheit. Weiter rügten sie, die vom Stadtrat angerufenen kantonalen Bestimmungen vermöchten keine hinreichende gesetzliche Grundlage für die angefochtene Freiheitsbeschränkung abzugeben.
BGE 99 Ia 504 S. 506
Am 22. Juni 1972 wies der zur Beurteilung zuständige Bezirksrat von Zürich den Rekurs ab, soweit er darauf eintrat. Dabei nahm er an, die erwähnten kantonalen Vorschriften stellten eine genügende Rechtsgrundlage für den angefochtenen Beschluss dar. Dieser habe sich aufgedrängt, um die zunehmenden Auswüchse des Dirnenwesens zu bekämpfen und die Bevölkerung vor dem damit verbundenen Lärm und anderen Belästigungen zu schützen. Weiter erkannte der Bezirksrat, eine Verletzung des Grundrechts der persönlichen Freiheit stehe nicht in Frage. Soweit sich die Rekurrentinnen auf den Grundsatz "nulla poena sine lege" beriefen, sei jedoch auf den Rekurs einzutreten. Eine Verletzung dieses Grundsatzes könne indessen im angefochtenen Beschluss nicht erblickt werden, und entgegen der Auffassung der Rekurrentinnen verstosse dieser auch nicht gegen das Prinzip der Verhältnismässigkeit.
C.-
Am 18. Oktober 1972 wies der Regierungsrat des Kantons Zürich einen gegen den erwähnten Entscheid des Bezirksrats erhobenen Rekurs der betroffenen Rekurrentinnen ab.
D.-
Frau X. und 10 weitere Betroffene führen staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 18. Oktober 1972 aufzuheben. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, der angefochtene Entscheid und der ihm zugrunde liegende Stadtratsbeschluss vom 17. Februar 1972 über die Strassenprostitution verletzten den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 Üb. Best. BV), das Grundrecht der persönlichen Freiheit und eventuell die Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
). Die Beschwerdebegründung ergibt sich, soweit wesentlich, aus den nachfolgenden Erwägungen.
E.-
Der Stadtrat von Zürich beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Der Regierungsrat des Kantons Zürich schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
F.-
In ihrer Stellungnahme zu den Vernehmlassungen des Stadtrats und des Regierungsrats halten die Beschwerdeführerinnen an ihrem Antrag fest. Sie beanstanden insbesondere erneut, dass die Behörden mit der angefochtenen Ordnung der Strassenprostitution ermächtigt würden, den Strichgang praktisch überall zu verbieten und bloss einzelne Toleranzzonen zu schaffen.
G.-
Der Polizeivorstand der Stadt Zürich weist demgegenüber in einer vom Präsidenten der staatsrechtlichen Kammer
BGE 99 Ia 504 S. 507
eingeholten Stellungnahme zu den Vorwürfen der Beschwerdeführerinnen darauf hin, dass die Strassenprostitution nach der neuen Ordnung keineswegs nur innerhalb bestimmter Toleranzzonen gestattet bleibe; den Dirnen stehe es vielmehr frei, selbst geeignete Standplätze zu suchen, sofern diese in mehrheitlich unbewohnten Gebieten lägen und dabei die übrigen Vorschriften (Art. 1 lit. b-d) beachtet würden. In diesem Sinn sei auch das "Merkblatt zu den Vorschriften über die Strassenprostitution" zu verstehen, das den Betroffenen ausgehändigt worden sei und in dem einige Beispiele von geeigneten Strichplätzen aufgeführt seien.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Die Beschwerdeführerinnen rügen zunächst eine Verletzung von Art. 2 Üb. Best. BV (Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts). Sie machen geltend, der Bundesgesetzgeber habe die strafbaren Handlungen gegen die Sittlichkeit in
Art. 187 ff. StGB
abschliessend umschrieben. Die angefochtenen Vorschriften über die Strassenprostitution seien somit verfassungswidrig, weil damit ein Verhalten generell mit Strafe bedroht werde, das vom Bundesgesetzgeber in
Art. 206 StGB
(Anlocken zur Unzucht) nur unter bestimmten Voraussetzungen als strafwürdig bezeichnet worden sei, nämlich nur dann, wenn die zur Unzucht bereite Person durch Zurufe, Anreden, Gesten und dergleichen für ihre käuflichen Dienste werbe (
BGE 95 IV 131
ff).
a) Das eidgenössische öffentliche Recht geht dem kantonalen öffentlichen Recht immer und ohne weiteres vor (
BGE 97 I 503
Erw. 3 a mit Verweisungen). Dem kantonalen und kommunalen Gesetzgeber ist demnach verwehrt, Vorschriften über Rechtsgebiete aufzustellen, die eine abschliessende bundesrechtliche Regelung erfahren haben. Wie die Beschwerdeführerinnen mit Recht geltend machen, enthält das Bundesrecht eine abschliessende strafrechtliche Würdigung der gewerbsmässigen Unzucht (
BGE 68 IV 42
/43). Der Bundesgesetzgeber hat sich darauf beschränkt, gewisse Vorbedingungen, Auswüchse und Nebenerscheinungen der Prostitution unter Strafe zu stellen (vgl. Art. 206, 207, 209, 210 StGB). Die gewerbsmässige Unzucht als solche ist nicht mit Strafe bedroht und kann auch nicht gestützt auf
Art. 335 Ziff. 1 StGB
durch das kantonale Übertretungsstrafrecht für strafbar erklärt werden (
BGE 68 IV 40
ff).
BGE 99 Ia 504 S. 508
Das bedeutet jedoch nicht, dass sie nicht mit administrativen oder polizeilichen Massnahmen bekämpft werden kann (
BGE 68 IV 43
; HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, S. 174). Solche kantonale Vorschriften sind jedoch mit dem Bundesrecht nur vereinbar, wenn sie dem Sinn und Geist desselben nicht widersprechen (
BGE 74 I 144
mit Verweisungen). Die stadtzürcherischen Vorschriften über die Strassenprostitution vermögen demnach dem Vorwurf der Bundesrechtswidrigkeit nur standzuhalten, wenn sie nicht die gewerbsmässige Unzucht als solche mit Strafe bedrohen, sondern andere Ziele verfolgen, d.h. wenn sie nach Sinn und Zweck ausserhalb der Sittlichkeitsdelikte des Strafgesetzbuches stehen (vgl.
BGE 89 I 180
, 187 Erw. 3). Wie es sich damit verhält, prüft das Bundesgericht frei (
BGE 97 I 835
Erw. 2 mit Verweisungen).
b)
Art. 206 StGB
bezweckt den Schutz der öffentlichen Sittlichkeit und will das öffentliche Ärgernis bekämpfen, das Prostituierte erregen, indem sie ihren Leib für jedermann erkennbar zu Markte tragen (
BGE 81 IV 110
Erw. 1). Wie sich aus den Akten ergibt, werden die angefochtenen Vorschriften über die Strassenprostitution anders gerechtfertigt, Anstoss zu ihrem Erlass gaben vor allem die häufigen Klagen von Bewohnern bestimmter Quartiere der Stadt Zürich, die sich über unzumutbaren Lärm und über Belästigungen unbeteiligter Fussgänger durch Zuhälter, Freier und Dirnen beschwerten. Die angefochtenen Vorschriften bezwecken somit in erster Linie den Schutz der öffentlichen Ruhe und Ordnung und in einem weiteren Sinn der öffentlichen Gesundheit, soweit diese Rechtsgüter durch die gewerbsmässige Unzucht gefährdet oder verletzt werden; sie dienen mit anderen Worten vorab dem Schutz typischer Polizeigüter, zu deren Wahrung die zuständigen Behörden des Kantons und der Gemeinde ausdrücklich verpflichtet sind (vgl. § 74 Gemeindegesetz, § 74 Gesundheitsgesetz). Dass Übertretungen dieser Vorschriften mit Strafe bedroht werden, bedeutet demnach nicht, dass die gewerbsmässige Unzucht als solche für strafwürdig erklärt und damit kriminalisiert wird, sondern der kommunale Gesetzgeber wollte damit nach dem Gesagten lediglich die Möglichkeit schaffen, die Nichtbeachtung von verwaltungsrechtlichen Normen zum Schutze besonders gefährdeter Polizeigüter zu ahnden. Die Strafbestimmung in Art. 2 der angefochtenen Vorschriften über die Strassenprostitution verfolgt demnach offensichtlich ein anderes Ziel als
Art. 206 StGB
, weshalb nicht ernstlich behauptet
BGE 99 Ia 504 S. 509
werden kann, sie laufe dem Sinn und Geist des eidgenössischen Strafrechts zuwider. Von einer Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 Üb. Best. BV) kann daher nicht die Rede sein.
3.
Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter, die vom Regierungsrat geschützten Vorschriften über die Strassenprostitution verletzten sie in ihrer persönlichen Freiheit, denn es stehe ihnen nicht mehr frei, wo sie in der Stadt Zürich auf ihre Freier warten wollten, sondern sie hätten sich dorthin zu begeben, wo sie die Stadtpolizei hinweise, wenn sie überhaupt im Geschäft bleiben wollten.
Die persönliche Freiheit ist ein ungeschriebenes Individualrecht der Bundesverfassung und gehört zum Kreis der unverzichtbaren und unverjährbaren Grundrechte (BGE 99 I a 266, 98 I a 423 Erw. 4,
BGE 97 I 49
Erw. 2, 841 Erw. 3). Sie garantiert nicht bloss das Recht auf freie Bewegung und körperliche Unversehrtheit, sondern schützt den Bürger auch in der ihm eigenen Fähigkeit, eine bestimmte tatsächliche Begebenheit zu würdigen und danach zu handeln. Sie gewährleistet als verfassungsrechtlicher Leitgrundsatz ferner alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung des Menschen darstellen und bietet auf diese Weise einen umfassenden Grundrechtsschutz, der sich auf den Inhalt und Umfang der übrigen verfassungsmässigen Freiheitsrechte entscheidend auswirkt (
BGE 97 I 842
). Im Verhältnis zu diesen ist sie jedoch subsidiär; sie kann demnach nicht angerufen werden, wenn Beschränkungen eines anderen Freiheitsrechts in Frage stehen (
BGE 97 I 50
oben). Die angefochtenen Vorschriften über die Strassenprostitution beschränken die Beschwerdeführerinnen nicht in ihrer Bewegungsfreiheit schlechthin, sondern enthalten bloss Regeln, welche die Prostituierten bei Ausübung der gewerbsmässigen Unzucht zu beachten haben. Ein allfälliger verfassungsmässiger Schutz dieser gewerblichen Tätigkeit könnte sich somit von vorneherein nicht aus dem Grundrecht der persönlichen Freiheit, sondern höchstens aus der in
Art. 31 BV
verankerten Handels- und Gewerbefreiheit ergeben. Der Vorwurf, die vom Regierungsrat geschützten Vorschriften über die Strassenprostitution verstiessen gegen das Grundrecht der persönlichen Freiheit, geht daher fehl.
4.
Die Beschwerdeführerinnen machen denn auch hilfsweise geltend, die stadtzürcherischen Normen über die Strassenprostitution stünden im Widerspruch zur Handels- und Gewerbefreiheit
BGE 99 Ia 504 S. 510
(
Art. 31 BV
). Der Regierungsrat führt demgegenüber aus, dass die Beschwerdeführerinnen die öffentliche Strasse regelmässig zu gewerblichen Zwecken verwendeten, indem sie dort nach Freiern Ausschau hielten. Er schliesst daraus, dass in ihrer Tätigkeit ein gesteigerter Gemeingebrauch erblickt werden müsse. Diese Betrachtungsweise hat vieles für sich. Träfe sie zu, so vermöchten die Beschwerdeführerinnen auch aus dem einzigen überhaupt in Frage stehenden Freiheitsrecht, der Handels- und Gewerbefreiheit, keine Rechte abzuleiten, denn das Bundesgericht hat stets angenommen, dass
Art. 31 BV
keinen Anspruch auf Benützung des öffentlichen Bodens für gewerbliche Zwecke gebe und diese Benützung daher dem Wirkungsbereich der Handels- und Gewerbefreiheit entzogen sei (
BGE 97 I 655
mit Verweisungen). Das Bundesgericht vermöchte somit die umstrittenen behördlichen Anordnungen über die Benützung des öffentlichen Bodens nur unter dem Gesichtswinkel von
Art. 4 BV
zu überprüfen (
BGE 97 I 656
). Ob in der gewerblichen Tätigkeit der Beschwerdeführerinnen ein gesteigerter Gemeingebrauch erblickt werden kann und ob die gewerbsmässige Unzucht überhaupt unter dem Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit steht, mag indessen offen bleiben. Denn selbst wenn man das Vorliegen eines gesteigerten Gemeingebrauchs verneinen und die Schutzwirkung der Handels- und Gewerbefreiheit grundsätzlich bejahen wollte, hielten die angefochtenen Vorschriften - wie im folgenden näher auszuführen ist- vor der Verfassung ohne weiteres stand.
a)
Art. 31 BV
gewährleistet die Handels- und Gewerbefreiheit, behält aber in Abs. 2 kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerbe vor. Dieser Vorbehalt umfasst in erster Linie polizeiliche Massnahmen im Interesse der öffentlichen Ordnung und Gesundheit sowie zur Wahrung von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr (BGE 98 I a 400 Erw. 2 mit Verweisungen, 95 I 426, 91 I 462 Erw. 3). Solche Beschränkungen bedürfen einer gesetzlichen Grundlage (BGE 98 I a 285/6 Erw. 5 mit Verweisungen) und halten vor der Verfassung nur Stand, wenn sie die Gewerbegenossen in gleicher Weise treffen und wenn sie verhältnismässig sind, d.h. nicht weiter gehen, als es der polizeiliche Zweck erfordert. Die Beschwerdeführerinnen machen vor dem Bundesgericht nicht mehr geltend, dass die vom Stadtrat herangezogenen kantonalen Bestimmungen keine hinreichende gesetzliche Grundlage für die
BGE 99 Ia 504 S. 511
angefochtene Ordnung abzugeben vermöchten, sondern sie bringen lediglich vor, die Beschränkung ihrer gewerblichen Tätigkeit sei unverhältnismässig. Wie es sich damit verhält, prüft das Bundesgericht frei (
BGE 96 I 384
Erw. 3).
b) Wie bereits ausgeführt (vgl. oben Erw. 2 b) bezwecken die angefochtenen Massnahmen in erster Linie die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe und Ordnung sowie den Schutz der öffentlichen Gesundheit. Die zahlreichen aktenkundigen Klagen aus der Stadtbevölkerung, insbesondere von Bewohnern bestimmter Quartiere und von Fussgängern, lassen darauf schliessen, dass die von der Tätigkeit der Prostituierten ausgehenden Belästigungen ein unzumutbares und teilweise geradezu gesundheitsschädigendes Ausmass angenommen haben. Mit Rücksicht darauf erscheint es durchaus sachgemäss, das dem Kundenfang dienende Herumstehen der Prostituierten auf Strassen und Plätzen in der Nähe von Wohnhäusern (Art. 1 lit. a der Vorschriften), an Haltestellen öffentlicher Verkehrsmittel während der Betriebszeiten (Art. 1 lit. b), in öffentlichen Parkanlagen (Art. 1 lit. c) und in der Nähe von Kirchen, Schulen und Spitälern (Art. 1 lit. d) zu untersagen. Zu Unrecht machen die Beschwerdeführerinnen geltend, diese polizeilichen Massnahmen richteten sich nicht gegen die eigentlichen Störer und seien bereits deshalb unzulässig. Wenn auch zuzugeben ist, dass die Belästigungen zu einem grossen Teil von den Zuhältern und Freiern ausgehen, so kann doch nicht bestritten werden, dass die eigentlichen Ursachen der unerwünschten Störungen der öffentlichen Ordnung in der Strassenprostitution selbst liegen. Hinzu kommt, dass nach der Rechtsprechung als Mitstörer gilt, wer zwar nicht selbst stört, aber andere zu Störungen veranlasst oder bewusst in Kauf nimmt, dass andere es seinetwegen tun (
BGE 87 I 114
,
BGE 90 I 4
/5). Es liegt in der Natur der Sache, dass sich jede Strassendirne durch ihre Aufmachung allfälligen Kunden gegenüber zu erkennen geben will und entsprechend darauf angewiesen ist, dass sich eine Anzahl Freier um sie interessiert. Damit nimmt sie bewusst in Kauf, dass ihre Kunden, namentlich solche mit Motorfahrzeugen, die Wohnbevölkerung durch ihr Verhalten erheblich stören. Sie wird dadurch zur Mitstörerin und kann sich nicht beklagen, wenn die zuständige Behörde auch gegen sie einschreitet, falls sich das Vorgehen gegen die unmittelbaren Störer als weitgehend wirkungslos oder als zu aufwendig erweist. Im übrigen ergibt sich aus den Akten,
BGE 99 Ia 504 S. 512
dass nicht selten auch Dirnen als unmittelbare Störerinnen auftreten. Unter dem Gesichtswinkel des Grundsatzes, wonach polizeiliche Massnahmen im Rahmen des Möglichen gegen den Störer gerichtet werden sollen, gibt die angefochtene Ordnung deshalb keinen Anlass zu Kritik.
Unbehelflich ist sodann auch der Einwand, die fraglichen Auswüchse könnten auch auf Grund bisheriger polizeilicher Vorschriften geahndet werden. Die Bestimmungen über die Strassenprostitution sind nicht deshalb unstatthaft, weil sie in einem besonderen Erlass und nicht in der allgemeinen Polizeiverordnung der Stadt Zürich enthalten sind. In welcher Form ein bestimmter polizeirechtlich erheblicher Sachverhalt erfasst werden soll, liegt weitgehend im Ermessen der zuständigen Behörde, im vorliegenden Fall im Ermessen des Stadtrats von Zürich; dessen Entscheid ist vom Verfassungsrichter nicht zu beanstanden, wenn dabei den allgemein anerkannten Grundsätzen des Polizeirechts, insbesondere dem Prinzip der Verhältnismässigkeit, gebührend Rechnung getragen wird.
Entgegen der Befürchtung der Beschwerdeführerinnen bezwecken die angefochtenen Vorschriften keineswegs ein generelles Verbot der Strassenprostitution. So weisen Stadtrat und Polizeivorstand der Stadt Zürich denn auch ausdrücklich darauf hin, dass die Dirnen ihrer Tätigkeit ausserhalb der im Stadtratsbeschluss genannten Orte unbehelligt nachgehen könnten, sofern sie sich nicht des Anlockens zur Unzucht (
Art. 206 StGB
) schuldig machten und keine berechtigten Klagen laut würden. Die Behörden anerkennen in diesem Zusammenhang, dass den Prostituierten weiterhin ausgedehnte Gebiete auf öffentlichem Grund für ihre Tätigkeit zur Verfügung stehen, die teilweise bereits heute benützt werden und nicht weniger günstig gelegen sind als die nunmehr verbotenen Standplätze. Diese Ausführungen decken sich mit Wortlaut und Sinn des an die Prostituierten abgegebenen Merkblatts, in welchem eine Anzahl Örtlichkeiten aufgeführt werden, wo der Strassenprostitution keine polizeilichen Hindernisse im Wege stehen dürften. Ähnliches ergibt sich sodann auch aus der Gegenüberstellung der alten und neuen Strichplätze gemäss dem vom Polizeivorstand zu den Akten gegebenen Stadtplan. Unter diesen Umständen besteht kein Grund zur Befürchtung, dass die zürcherischen Behörden auf dem Weg einer extensiven Auslegung von Art. 1 lit. a der Vorschriften (Verbot der Strassenprostitution
BGE 99 Ia 504 S. 513
auf Strassen und Plätzen, "an denen Wohnhäuser stehen") ein generelles Verbot des Strichgangs beabsichtigen könnten. Sinn und Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift sowie die erwähnten Zusicherungen von Stadtrat und Polizeivorstand weisen vielmehr darauf hin, dass bloss ausgesprochene Wohngebiete, d.h. Quartiere und Strassenzüge mit überwiegendem Wohncharakter vor den unzumutbaren Störungen durch die Strassenprostitution geschützt werden sollen. Wenn die Behörden die angefochtenen Vorschriften auch in Zukunft im zugesicherten Sinn anwenden, so lässt sich unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit nichts gegen die stadtzürcherische Ordnung der Strassenprostitution einwenden, denn sie auferlegt den Betroffenen keine Einschränkungen, die über das zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe und Ordnung erforderliche Mass hinausgehen. Auch wenn die gewerbliche Tätigkeit der Beschwerdeführerinnen unter dem Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit stünde, gäbe der angefochtene Entscheid daher keinen Anlass zu Kritik.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
be98abae-83a1-47dc-8e53-d3ae2a5d6863 | Urteilskopf
103 V 131
32. Urteil vom 2. Dezember 1977 i.S. H. gegen COOP-AHV-Ausgleichskasse und Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen Basel-Stadt | Regeste
Drittauszahlung von Renten.
- Kinderrenten gemäss
Art. 35 Abs. 1 IVG
: Anspruch des Vormundes auf direkte Auszahlung der Rente für ein aussereheliches Kind (Erw. 2-4).
- Massgebender Zeitpunkt für den Beginn der Drittauszahlung (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 132
BGE 103 V 131 S. 132
A.-
Andrea H., geboren am 1. April 1958, ist der aussereheliche Sohn des B. Er steht gemäss
Art. 311 Abs. 2 ZGB
unter Vormundschaft. Von April 1975 bis Juli 1976 absolvierte er eine Anlehre als Lebensmittelverkäufer und war während dieser Zeit in einem Lehrlingsheim untergebracht. Bis zur Vollendung des 18. Altersjahres bezahlte sein ausserehelicher Vater einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 200.--.
B. bezieht seit dem 1. September 1975 eine ganze Ehepaar-Invalidenrente. Zusätzlich wurde ihm eine einfache Kinderrente von Fr. 356.-- im Monat für Andrea H. zugesprochen. Mit Schreiben vom 13. Januar 1976 ersuchte der Vormund des Andrea H. die Ausgleichskasse, die Kinderrente, welche vom ausserehelichen Vater nicht weitergeleitet werde, sei ihm zu überweisen; am 17. Februar 1976 reichte er das entsprechende Gesuchsformular ein. Mit Verfügung vom 18. Februar 1976 eröffnete die Ausgleichskasse B., die Zusatzrente für den ausserehelichen Sohn werde ab 1. März 1976 der Vormundschaftsbehörde ausbezahlt.
B.-
Hiegegen beschwerte sich B. mit dem Antrag, die Kinderrente sei weiterhin ihm selbst auszurichten. Zur Begründung brachte er vor, er habe die monatlichen Unterhaltsbeiträge regelmässig bezahlt und es sei nicht einzusehen, weshalb die Kinderrente dem Vormund zu überweisen sei.
Die Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen Basel-Stadt stellte fest, die für die Auszahlung der Rente an eine Drittperson oder Behörde geltenden Voraussetzungen seien nicht erfüllt; insbesondere sei nicht erstellt, dass der Beschwerdeführer die Kinderrente nicht für sich oder seinen ausserehelichen Sohn verwende und dass er oder sein Sohn deshalb der Fürsorge zur Last falle. Demgemäss hob die Rekurskommission die angefochtene Verfügung auf und wies die Ausgleichskasse an, die Kinderrente weiterhin B. auszurichten (Entscheid vom 6. Mai 1976).
C.-
Namens des Andrea H. erhebt dessen Vormund Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Kinderrenten für die Zeit von September 1975 bis Juli 1976 seien "im noch nicht abgelieferten Betrag von Fr. 1'491.40" ihm auszubezahlen.
BGE 103 V 131 S. 133
Er macht geltend, weil sein Mündel nicht im Haushalt des B. lebe, könne dieser die Kinderrente nur dadurch für den ausserehelichen Sohn verwenden, dass er sie dem Vormund abliefere. Da er dieser Pflicht nicht nachgekommen sei, habe die Ausgleichskasse um Direktauszahlung an den Vormund ersucht werden müssen. Im übrigen beanstandet er, dass er im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren nicht zur Vernehmlassung beigeladen worden ist.
Während sich die Ausgleichskasse unter Hinweis auf die erstinstanzliche Vernehmlassung eines bestimmten Begehrens enthält, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung, die Beschwerde sei gutzuheissen, der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Kassenverfügung wiederherzustellen; die Begründung dieses Antrages ergibt sich aus den nachstehenden Urteilserwägungen. Der beigeladene B. beantragt sinngemäss die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit Entscheid vom 6. Mai 1976 hat die Vorinstanz die Beschwerde des B. gegen die Verfügung der Ausgleichskasse vom 18. Februar 1976 gutgeheissen und die Kasse angewiesen, die einfache Kinderrente weiterhin dem ausserehelichen Vater auszuzahlen. Es ist offensichtlich, dass Andrea H. durch diesen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung hat. Er ist daher, vertreten durch seinen Vormund, zur Beschwerdeführung vor dem Eidg. Versicherungsgericht berechtigt (
Art. 103 lit. a OG
).
In formellrechtlicher Hinsicht rügt der Vormund, dass er als Vertreter des Andrea H. im vorinstanzlichen Verfahren nicht beigeladen worden ist. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bleibt der Anspruch auf rechtliches Gehör indessen gewahrt, falls sich der Betroffene vor einer mit voller Kognition ausgestatteten Rekursbehörde äussern kann (
BGE 98 Ib 171
Erw. 3 und 176 Erw. 3,
BGE 97 I 885
Erw. 1b). Weil es im vorliegenden Verfahren um Versicherungsleistungen geht und dem Eidg. Versicherungsgericht nach
Art. 132 OG
eine umfassende Überprüfungsbefugnis zusteht, kann der geltend gemachte Verfahrensmangel somit als geheilt gelten, weshalb kein Anlass zu einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz besteht.
BGE 103 V 131 S. 134
2.
Nach
Art. 76 Abs. 1 AHVV
- anwendbar auf die Invalidenversicherung gemäss
Art. 84 IVV
- kann die Ausgleichskasse die Rente ganz oder teilweise einer geeigneten Drittperson oder Behörde auszahlen, die dem Rentenberechtigten gegenüber gesetzlich oder sittlich unterstützungspflichtig ist oder ihn dauernd fürsorgerisch betreut. Voraussetzung ist, dass der Rentenberechtigte die Rente nicht für den Unterhalt seiner selbst und der Personen, für welche er zu sorgen hat, verwendet oder dass er nachweisbar nicht imstande ist, die Rente hiefür zu verwenden, und dass er oder die Personen, für die er zu sorgen hat, deswegen ganz oder teilweise der öffentlichen oder privaten Fürsorge zur Last fallen.
Bezüglich der Zusatzrenten für die Ehefrau - welcher die geschiedene Frau gleichgestellt ist, sofern sie für die ihr zugesprochenen Kinder überwiegend aufkommt und selbst keine Invalidenrente beanspruchen kann - bestimmt
Art. 34 Abs. 3 IVG
, dass die Rente auf Verlangen der Frau auszuzahlen ist, wenn der Ehemann nicht für die Ehefrau sorgt oder die Ehegatten getrennt leben oder geschieden sind; vorbehalten bleiben abweichende zivilrichterliche Anordnungen.
Im Rahmen von
Art. 35 IVG
, welcher den Anspruch auf Kinderrenten regelt, fehlt eine besondere Regelung über die Auszahlung der Rente an Dritte, wie sie
Art. 34 Abs. 3 IVG
hinsichtlich der Zusatzrente für die Ehefrau vorsieht (vgl. hiezu auch EVGE 1964 S. 268 Erw. 4).
3.
Gemäss
Art. 35 Abs. 1 IVG
haben Personen, denen eine Invalidenrente zusteht, für jedes Kind, das im Falle ihres Todes eine Waisenrente der AHV beanspruchen kann, Anspruch auf eine Kinderrente. Dem gesetzlichen Zweck entsprechend ist die Kinderrente ausschliesslich für den Unterhalt und die Erziehung des Kindes zu verwenden (EVGE 1964 S. 264, ZAK 1965 S. 53). Weil das Gesetz keine Bestimmung enthält, welche die zweckgemässe Verwendung in jedem Fall gewährleisten würde, hat die Rechtsprechung ergänzende Regeln aufgestellt und eine Auszahlung der Rente an Dritte unter bestimmten Voraussetzungen auch dann zugelassen, wenn die Bedingungen des
Art. 76 Abs. 1 AHVV
nicht erfüllt sind. Danach ist die Kinderrente der getrennt lebenden oder geschiedenen Mutter auszuzahlen, Wenn diese die elterliche Gewalt innehat, das Kind nicht beim rentenberechtigten Vater wohnt und sich dessen Unterhaltspflicht in einem Kostenbeitrag
BGE 103 V 131 S. 135
erschöpft (
BGE 98 V 216
, ZAK 1969 S. 122). In
BGE 101 V 208
wurde präzisierend ausgeführt, die genannte Praxis könne nur Anwendung finden, falls die Rechtslage eindeutig und stabil sei; nicht anwendbar sei sie auf labile und provisorische Verhältnisse, bei denen der Zivilrichter jederzeit die notwendigen Eheschutzmassnahmen treffen könne; vorbehalten blieben in jedem Fall abweichende zivilrichterliche Anordnungen.
Die erwähnten Urteile betreffen die Auszahlung von Kinderrenten für Kinder aus getrennter oder geschiedener Ehe. Es rechtfertigt sich indessen, die Praxis sinngemäss auch dann anzuwenden, wenn es um die Auszahlung von Kinderrenten für unter Vormundschaft stehende aussereheliche Kinder geht. Auch in diesen Fällen ist die Rente ausschliesslich für den Unterhalt und die Erziehung des Kindes bestimmt, wobei die zweckgemässe Verwendung der Rente in ebenso starkem Masse gefährdet sein kann wie bei Kinderrenten für eheliche Kinder aus getrennten und geschiedenen Ehen. Wird das aussereheliche Kind unter Vormundschaft gestellt, so obliegt es dem Vormund, für Unterhalt und Erziehung des Kindes besorgt zu sein. Der Vormund nimmt in dieser Beziehung eine dem Inhaber der elterlichen Gewalt analoge Stellung ein (
Art. 405 ZGB
). Es rechtfertigt sich daher, ihn in gleicher Weise wie den Inhaber der elterlichen Gewalt zum direkten Bezug der Kinderrente zu berechtigen, wenn die gemäss Praxis hiefür geltenden Voraussetzungen erfüllt sind.
4.
Wie die Vorinstanz zutreffend feststellt, sind die gemäss
Art. 76 Abs. 1 AHVV
für die Drittauszahlung der Rente geltenden Voraussetzungen im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Zu prüfen bleibt, wie es sich hinsichtlich der nach der Rechtsprechung für die Auszahlung von Kinderrenten an Dritte geltenden Bedingungen verhält.
Die rechtlichen Verhältnisse waren bei Einreichung des Gesuchs um Auszahlung der Rente an den Vormund eindeutig und stabil. Den Akten ist zu entnehmen, dass Andrea H. jedenfalls in der hier massgebenden Zeit nicht im Haushalt des ausserehelichen Vaters lebte und dass sich dessen Unterhaltspflicht auf einen monatlichen Beitrag von Fr. 200.-- beschränkte. Bei dieser Sachlage macht der Beschwerdeführer zu Recht geltend, dass B. verpflichtet gewesen wäre, die Kinderrente dem Vormund abzuliefern, und dass er, indem er dieser
BGE 103 V 131 S. 136
Pflicht nicht nachgekommen ist, die Rente ihrem gesetzlichen Zweck entzogen hat. Das Begehren des Vormundes um direkte Auszahlung der Kinderrente erweist sich daher als begründet, weshalb ihm grundsätzlich stattzugeben ist.
5.
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird eine Drittauszahlung der Rente ab September 1975 beantragt. Der Vormund hat sich jedoch erstmals am 13. Januar 1976 mit einem solchen Begehren an die Ausgleichskasse gewandt und am 17. Februar 1976 das einschlägige Gesuchsformular eingereicht. Eine Änderung im Auszahlungsmodus setzt aber voraus, dass ein diesbezügliches Gesuch vorliegt und die Rente noch nicht zur Zahlung angewiesen worden ist. Nach der Verwaltungspraxis kann eine Drittauszahlung von Renten gemäss
Art. 76 AHVV
grundsätzlich nur für noch nicht ausbezahlte Leistungen verlangt und verfügt werden (Rz. 1098 der Wegleitung über die Renten vom 1. Januar 1971). Diese Praxis hat auch auf den vorliegenden Fall Anwendung zu finden. Sie steht im Einklang mit der Regelung, wie sie hinsichtlich der Aufteilung der Ehepaarrenten der AHV und Invalidenversicherung auf Verlangen der Ehefrau gilt (
Art. 44 Abs. 2 AHVV
und
Art. 29quater Abs. 2 IVV
). Unter den gegebenen Umständen ist nicht zu beanstanden, dass die Ausgleichskasse auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung (17. Februar 1976) abgestellt und den Beginn der Auszahlung der Kinderrente an den Vormund auf den 1. März 1976 festgesetzt hat. Nachdem die Rente für die Monate März bis Juli 1976 (Abschluss der Ausbildung des Andrea H.) dem Vormund bereits ausbezahlt worden ist, hat der Beschwerdeführer nichts mehr nachzufordern.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der vorinstanzliche Entscheid aufgehoben und die Kassenverfügung vom 18. Februar 1976 bestätigt. Im übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen. | null | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
be9f0511-d611-4f98-bf02-ce2dcd67b0c1 | Urteilskopf
104 II 209
35. Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Mai 1978 i.S. Greiner gegen Weissenburg-Mineralthermen AG | Regeste
1.
Art. 6 Abs. 1 KG
. Passivlegitimation des einzelnen Kartellmitgliedes; notwendige Streitgenossenschaft aller Kartellmitglieder (E. 2)?
2.
Art. 6 Abs. 2 KG
. Zulässigkeit der Anordnung des Lieferzwanges bei Vorliegen eines Kartells (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 209
BGE 104 II 209 S. 209
A.-
Die Hersteller von Mineral- und Süsswassergetränken sind im Verband Schweizerischer Mineralquellen einerseits und im Verband Schweizerischer Süssgetränke-Fabrikanten anderseits organisiert, welche untereinander und mit der nichtorganisierten Quelle Vals in enger Beziehung stehen. Demgegenüber sind die Detaillisten im Schweizerischen Verband des Mineral- und Tafelwasserhandels (MITA) zusammengefasst. Zwischen dem MITA und den Herstellerverbänden bestehen Abreden darüber, an wen und zu welchen Bedingungen Mineralwasser zu liefern sei.
Hans Greiner, der dem MITA nicht angehört, betreibt seit 1973 in Bümpliz ein Discountgeschäft, in dem er insbesondere Mineralwasser anbietet. Von verschiedenen Mineralwasserherstellern, darunter auch der Weissenburg-Mineralthermen AG, verlangte er, zu den sogenannten Depositärbedingungen beliefert
BGE 104 II 209 S. 210
zu werden, was jene aber auf Grund von Abreden mit dem MITA und dem Verband Berner Mineralwasserhändler ablehnten. Greiner kann deshalb Mineralwasser nicht unmittelbar von den Herstellern, sondern nur über ein MITA-Mitglied beziehen, wofür er eine "Verrechnungsgebühr" zu bezahlen hat. Im Jahre 1974 wandte er sich deswegen an die Kartellkommission, die ihn an den Zivilrichter verwies.
Die Weissenburg-Mineralthermen AG ist Mitglied des Verbandes Schweizerischer Mineralquellen. Auf Greiners Ersuchen hin wurde sie am 23. August 1976 vom Gerichtspräsidenten von Niedersimmenthal bzw. am 13. Oktober 1976 vom Appellationshof (I. Zivilkammer) des Kantons Bern im Sinne einer vorsorglichen Massnahme angewiesen, den Gesuchsteller "zu Depositärbedingungen direkt zu beliefern". Gleichzeitig wurde Greiner eine Klagefrist von 30 Tagen angesetzt.
B.-
Nach erfolglosem Aussöhnungsversuch erhob Greiner am 18. März 1977 beim Handelsgericht des Kantons Bern gegen die Weissenburg-Mineralthermen AG Klage. Unter Hinweis auf das Kartellgesetz und
Art. 28 ZGB
verlangte er, dass die Beklagte verpflichtet werde, ihn "zu sogenannten Depositärbedingungen mit ihren Produkten direkt zu beliefern". Am 24. November 1977 wies das Handelsgericht die Klage mangels Passivlegitimation der Beklagten ab.
C.-
Der Kläger hat die Berufung erklärt. Er verlangt, es sei festzustellen, dass die Beklagte passivlegitimiert sei; alsdann sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung zurückzuweisen. Eventuell sei das vor Vorinstanz gestellte Klagebegehren gutzuheissen.
Die Beklagte trägt auf Abweisung der Berufung an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Kläger verlangt mit seiner Berufung vorab, dass die Passivlegitimation der Beklagten festgestellt werde. Im kantonalen Verfahren wurde indes ein solches Feststellungsbegehren nicht gestellt, weshalb es sich dabei um einen neuen Antrag handelt, auf den nicht einzutreten ist (
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
). In Wirklichkeit meint der Kläger aber wohl nichts anderes, als dass sich das Bundesgericht bei der rechtlichen Beurteilung der Sache in bestimmter Weise festlege, was im Falle der Rückweisung die Vorinstanz bindet (
Art. 66 Abs. 1 OG
).
BGE 104 II 209 S. 211
Mit der Berufung wird im Hauptstandpunkt Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz beantragt, nur eventuell Gutheissung der Klage. Ein solches Vorgehen ist hier zulässig, weil das Bundesgericht, wenn es die Rechtsauffassung des Klägers teilt, kein Sachurteil fällen kann, sondern die Sache zur weiteren Abklärung des Sachverhaltes zurückweisen muss (
BGE 103 II 270
E. 1b,
BGE 99 II 72
E. 1,
BGE 95 II 436
E. 1 mit Hinweisen).
Die Berufungsfähigkeit der Sache leitet der Kläger aus
Art. 50 Abs. 1 OG
ab, weil es sich beim angefochtenen Urteil um einen Zwischenentscheid im Sinne dieser Bestimmung handle. Das trifft jedoch nicht zu, wies doch das Handelsgericht die Klage endgültig ab, so dass sein Erkenntnis ein Endentscheid im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 OG
ist. Dass das kantonale Verfahren auf die Frage der Passivlegitimation der Beklagten beschränkt wurde, ändert daran nichts. Auf die Berufung, die von keinem Streitwert abhängt (
Art. 8 KG
), ist somit einzutreten.
2.
Das Handelsgericht wies die Klage mangels Passivlegitimation der Beklagten ab. Ob das zu Recht geschah, beurteilt sich nach materiellem Recht, insbesondere nach Kartellrecht, auf das sich der Kläger beruft.
a) Das Handelsgericht meint, es könne ein kartellrechtlicher Anspruch einerseits deshalb nicht gegen die Beklagte gerichtet werden, weil sie kein Kartell sei, wofür nach
Art. 2 KG
mehrere Beteiligte erforderlich seien. Anderseits sei sie aber auch keine kartellähnliche Organisation im Sinne von
Art. 3 KG
, weil ihr keine marktbeherrschende Stellung zukomme. Dass die Anwendung des Kartellgesetzes das Vorhandensein eines Kartells oder einer kartellähnlichen Organisation voraussetzt, trifft zu. Nach dem angefochtenen Urteil macht der Kläger eine Preisbenachteiligung geltend, die auf eine Abrede zwischen den Herstellerverbänden und dem MITA zurückgeht. Die behauptete Wettbewerbsbehinderung beruht daher offensichtlich auf einem Kartell im Sinne von
Art. 2 KG
, was zur Anwendung des Kartellgesetzes führt. Ob es sich bei der Beklagten um eine kartellähnliche Organisation gemäss
Art. 3 KG
handle, kann unter diesen Umständen offen bleiben. Hingegen ist damit die Frage noch nicht beantwortet, gegen wen der Kläger vorzugehen hat. Dass die Beklagte für sich allein kein Kartell ist, wie die Vorinstanz meint, versteht sich von selbst, hilft aber
BGE 104 II 209 S. 212
nicht weiter. Gewichtiger ist die im angefochtenen Urteil vertretene Auffassung, wer organisierte Meidung anfechten wolle, müsse die dafür Verantwortlichen gleich welcher Stufe und nicht nur einen einzelnen Beteiligten einklagen. Wer damit gemeint ist, wird indes nicht ausgeführt. Dass von mehreren Stufen die Rede ist, deutet auf das Vorhandensein eines Vertikalkartells hin, das nach dem angefochtenen Urteil neben den Herstellerverbänden mindestens noch den MITA umfasst. Auch die Beklagte ist der Auffassung, es hätte das Kartell als solches eingeklagt werden müssen, wobei sie damit wohl den Verband Schweizerischer Mineralquellen meint.
b) Wer ins Recht zu fassen ist, bestimmt sich nicht nach Art. 1 bis 3 KG, sondern nach den Vorschriften, welche die dem Behinderten zustehenden Ansprüche regeln (Art. 4 bis 6 KG). Nach
Art. 6 Abs. 1 KG
kann bei einer unzulässigen Wettbewerbsbehinderung auf Feststellung der Widerrechtlichkeit, auf Unterlassung der Vorkehren, auf Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes sowie schliesslich auf Schadenersatz und Genugtuung geklagt werden. Aus dieser Bestimmung folgt ausdrücklich die Aktivlegitimation desjenigen, der durch solche Wettbewerbsbehinderung geschädigt oder gefährdet wird. Sinngemäss ergibt sich daraus aber zugleich auch die Passivlegitimation desjenigen, der angeblich schädigt oder gefährdet. Anhand der Beispiele von
Art. 4 Abs. 1 KG
kann das namentlich sein, wer Bezugs- und Liefersperren verhängt oder Dritte in den Preisen oder Bezugsbedingungen benachteiligt.
Die Auffassung der Beklagten, es ergebe sich eindeutig aus dem System des Kartellrechts, dass nur ein Urteil zwischen Verletztem und Kartell Recht über die Zulässigkeit einer Kartellabrede zu schaffen vermöge, ist somit irrig. Ebensowenig ist einzusehen, weshalb es "elementarsten prozessualen Grundsätzen" und dem Anspruch auf rechtliches Gehör zuwiderlaufen soll, wenn diese Frage auf Klage gegen ein einzelnes Kartellmitglied hin beurteilt wird. Bezeichnenderweise anerkennt denn auch die Beklagte, dass nach hergebrachter anwaltlicher Übung neben dem verantwortlichen Verband auch einzelne Mitglieder belangt würden, um von vornherein den Einwand fehlender Passivlegitimation abzuschneiden. Dieses Vorgehen setzt aber doch voraus, dass kartellrechtliche Ansprüche sowohl gegen den Verband als auch gegen einzelne Mitglieder erhoben werden können, wofür sich in der Rechtsprechung
BGE 104 II 209 S. 213
durchaus Beispiele finden (vgl.
BGE 98 II 365
,
BGE 92 II 4
E. 2,
BGE 85 II 489
; zur Zweckmässigkeit dieses Vorgehens: MERZ, in: ZBJV 105/1969, S. 26). Fraglich ist hingegen, ob der Kläger neben der Beklagten auch den Verband Schweizerischer Mineralquellen oder gar den MITA als notwendige Streitgenossen hätte einklagen müssen. Auch das beurteilt sich nach materiellem Recht, im vorliegenden Falle vorab nach Kartellrecht.
c) Das Bundesgericht hat schon wiederholt Klagen gegen einzelne Kartellmitglieder beurteilt, die nicht zugleich gegen das Kartell als Ganzes gerichtet waren, ohne dass dabei die Passivlegitimation angezweifelt worden wäre (vgl.
BGE 101 II 142
,
BGE 94 II 329
,
BGE 90 II 501
,
BGE 88 II 209
). Mit der Frage, ob eine notwendige Streitgenossenschaft zwischen allen an einem Kartell Beteiligten bestehe, befasste es sich ausdrücklich in
BGE 93 II 202
E. 11 b. Hinsichtlich eines Vertikalkartells fand es dort, dass der Beseitigungsanspruch gegen jeden Beteiligten allein gerichtet werden könne, der die Belieferung verweigere. Die Gerichtsstandsvorschrift von
Art. 7 Abs. 2 lit. a KG
könnte zwar die Annahme nahelegen, dass alle Beteiligten eingeklagt werden müssten. Dass diese Vorschrift die notwendige Streitgenossenschaft aber nicht im Auge habe, ergebe sich daraus, dass nach der Rechtsprechung bei notwendiger Streitgenossenschaft die Klage beim Wohnsitzrichter irgendeines Beklagten angebracht werden könne, was nach
Art. 7 Abs. 2 lit. a KG
aber nicht der Fall sei. Auch habe das Bundesgericht nie die an Ausschliesslichkeitsverträgen Beteiligten als notwendige Streitgenossen betrachtet, sondern stets auch Klagen gegen solche Lieferanten allein zugelassen, die durch Ausschliesslichkeitsabreden gebunden waren. Es ergebe sich das auch aus
Art. 4 KG
, nach welcher Bestimmung Liefersperren und Benachteiligung in Preisen und Bezugsbedingungen unerlaubte Handlungen seien, die das Recht der Persönlichkeit verletzten. Der Verletzte sei deshalb befugt, den Urheber der Verletzung zu belangen, und zwar ohne Rücksicht auf dessen allfällige Kartellabreden mit Dritten. An diesen Überlegungen ist festzuhalten. Aus ihnen ergibt sich mit aller Deutlichkeit, dass Ansprüche gemäss
Art. 6 KG
gegen den "Täter" gerichtet werden können, ohne dass gleichzeitig auch das Kartell bzw. alle die an diesem Beteiligten eingeklagt werden müssen.
d) Die Beklagte stützt ihre gegenteilige Auffassung vor allem mit der These, jeder kartellrechtliche Anspruch setze die
BGE 104 II 209 S. 214
Feststellung der Widerrechtlichkeit voraus, die nur dem Kartell gegenüber möglich und zulässig sei. Sie übersieht dabei aber, dass der Feststellungsanspruch von
Art. 6 KG
sich auf die Widerrechtlichkeit der konkret behindernden Vorkehr stützt und somit durchaus gegen den unmittelbaren "Täter" gerichtet werden kann (MERZ, Das schweizerische Kartellgesetz, Bern 1967, S. 69). Wie bei
Art. 2 UWG
, der für
Art. 6 KG
wegleitend war (BBl 1961 II 587 f.), vermag ein Unterlassungs- oder Beseitigungsanspruch das Feststellungsinteresse aber sogar auszuschliessen (
BGE 90 II 58
E. 8; vor Erlass des KG:
BGE 88 II 238
E. III/1). Im Zusammenhang mit einem Unterlassungs- oder Beseitigungsanspruch ist die Zulässigkeit der Behinderung und damit der Kartellbindung gleichwohl vorfrageweise zu untersuchen, ohne dass das Ergebnis dieser Untersuchung am Prozess nicht beteiligte Dritte betreffen könnte (
BGE 88 II 239
E. III/1). Die diesbezügliche Auseinandersetzung mit andern Beteiligten bleibt dem jeweiligen Beklagten überlassen, wobei er sich das durch Streitverkündung erleichtern kann (
BGE 93 II 203
E. 11 b).
e) Damit steht fest, dass die Beklagte hinsichtlich der vorliegenden Klage passivlegitimiert ist. Ob sich das gleiche Ergebnis allenfalls auch aus
Art. 28 ZGB
oder
Art. 50 OR
ergibt, wie die Berufung vorträgt, kann deshalb offen bleiben. Da das Handelsgericht das Verfahren auf die Frage der Passivlegitimation beschränkte, fehlen im angefochtenen Urteil Feststellungen, die eine Beurteilung der Klage, namentlich hinsichtlich der Zulässigkeit der Benachteiligung des Klägers, erlaubten. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (
Art. 64 Abs. 1 OG
).
3.
Eine Rückweisung könnte sich erübrigen, wenn sich ergäbe, dass das Klagebegehren als solches unzulässig ist. Die Beklagte vertritt nämlich die Ansicht, dass das Kartellgesetz einen Lieferzwang nicht zulasse. Im kantonalen Verfahren nannte sie das eines der heikelsten Probleme des Kartellrechts und erachtete den Lieferzwang als mit der Vertragsfreiheit im Widerspruch stehend.
In der Lehre wird die Meinung vertreten, einem Kartell gegenüber genüge es, die Kartellbindung für unverbindlich zu erklären und gemäss
Art. 6 Abs. 2 KG
die Aufnahme in das Kartell anzuordnen; eine eigentliche Lieferverpflichtung
BGE 104 II 209 S. 215
komme deshalb nur gegenüber kartellähnlichen Organisationen in Betracht (MERZ a.a.O. S. 70, 77 f.). Ob die Beklagte eine kartellähnliche Organisation ist, kann aber auch unter diesem Gesichtspunkt offen bleiben, da nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch bei Vorliegen eines Kartelles ein Lieferzwang ausgesprochen werden kann. Ein solcher wurde in
BGE 76 II 296
zwar noch schlechthin verneint, in
BGE 86 II 373
E. 3 dann aber als grundsätzlich zulässig angesehen. Das zuletzt genannte Urteil bezieht sich wohl auf eine kartellähnliche Organisation, doch reicht seine Argumentation darüber hinaus, indem dargelegt wird, dass jeder unerlaubte Boykott auf einem Missbrauch der Vertragsfreiheit beruhe, weshalb der Richter in diese eingreifen könne. Eindeutig ergibt sich schliesslich aus
BGE 101 II 142
und
BGE 94 II 329
, dass auch im Fall des Kartells dem Beseitigungsanspruch durch Anordnung künftiger Belieferung zu bestimmten Bedingungen entsprochen werden kann. Etwas anderes wäre mit Sinn und Zweck des Kartellrechts auch nicht vereinbar. Wenn schon
Art. 4 KG
unter bestimmten Voraussetzungen Liefersperre und Preisbenachteiligung als unzulässig erklärt, muss der Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch von
Art. 6 Abs. 1 KG
gegebenenfalls auch zur Anordnung künftiger Belieferung führen können. Demgegenüber nennt
Art. 6 Abs. 2 KG
lediglich gewisse zusätzliche, nicht aber ausschliessliche Beseitigungsmöglichkeiten. Derartige Anordnungen könnten dem Kläger vorliegend schon deshalb nicht genügen, weil die Beklagte jedenfalls früher die Liefersperre als auf ihrem eigenen Willen beruhend zu rechtfertigen versuchte und weil nichts sie hindert, auf diesen Vorwand zurückzugreifen, wenn sie nicht zur Belieferung verpflichtet wird. Nachdem anderseits heute feststeht, dass die Diskriminierung des Klägers auf Kartellabrede beruht, kann einer solchen Verpflichtung auch nicht unter Berufung auf die Vertragsfreiheit ausgewichen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 24. November 1977 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | public_law | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
bea10826-99ee-470d-8976-e7c738fc93e4 | Urteilskopf
111 V 215
42. Auszug aus dem Urteil vom 20. August 1985 i.S. Bonomo gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Art. 21 Abs. 1 IVG
, Ziff. 13.05* und Ziff. 13.06* HVI Anhang.
- Zeitliche Anwendbarkeit der ab 1. Januar 1983 in Kraft stehenden Ziff. 13.05* und 13.06* HVI Anhang (Erw. 1b).
- Hat der Versicherte Anrecht auf Beiträge an eine Rampe auf der Grundlage einer Beitragsgewährung an einen Treppenfahrstuhl, wenn er die Anspruchsvoraussetzungen nur für das letztgenannte Hilfsmittel erfüllt? Voraussetzungen einer solchen Leistungszusprechung (Präzisierung der Rechtsprechung); in casu Voraussetzungen verneint (Erw. 2d). | Sachverhalt
ab Seite 215
BGE 111 V 215 S. 215
A.-
Der 1967 geborene, bei seinen Eltern in Greifensee wohnhafte Reno Bonomo besuchte das Freie Gymnasium in Zürich, als er sich am 24. April 1982 bei einem Sportunfall eine schwere
BGE 111 V 215 S. 216
Kompressions- und Luxationsfraktur BWK 5/6 mit kompletter Paraplegie unterhalb Th 6 zuzog. Er ist seither auf die Benutzung eines Rollstuhles angewiesen, den ihm die Invalidenversicherung in zwei Exemplaren abgab. Auf Anmeldung vom 26. Mai 1982 hin übernahm die Invalidenversicherung ferner nach Abklärung durch den Berufsberater die invaliditätsbedingten Reisekosten für die Fahrten zum Schulbesuch von Greifensee nach Zürich, ebenso die Kosten für vorbereitende Sprachlektionen vom 1. Juli 1982 bis zum Wiedereintritt in das Freie Gymnasium im Oktober 1982.
Am 7. September 1982 teilte der Vater des Versicherten der Regionalstelle mit, bei seiner Liegenschaft in Greifensee bestehe zwischen dem Hauseingang und dem Zugangsweg eine Treppe von vier Stufen, welche mit dem Rollstuhl nicht ohne fremde Hilfe zu überwinden sei; mittels einer Rampe durch den Garten könnte die Höhendifferenz von 74 cm bei einer Steigung von maximal 3,6% bewältigt werden, dies bei einem Kostenaufwand von insgesamt Fr. 11'313.10. Die Invalidenversicherungs-Kommission unterbreitete das von der Regionalstelle befürwortete Leistungsgesuch dem Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) zur Stellungnahme, welches am 26. November 1982 antwortete, eine Finanzierung der Rampe gemäss Ziff. 13.05* HVI Anhang falle vorliegend ausser Betracht, da der Versicherte kein existenzsicherndes Erwerbseinkommen habe. Die Ausgleichskasse lehnte deshalb das Leistungsgesuch mit Verfügung vom 9. Februar 1983 ab.
B.-
Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich wies die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 25. Februar 1984 ab.
C.-
Reno Bonomo lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, es sei ihm "ein angemessener Beitrag an die Kosten der von ihm angeschafften Rampe zuzusprechen".
Während die Ausgleichskasse, unter Hinweis auf eine ablehnende Stellungnahme der Invalidenversicherungs-Kommission, auf Abweisung der Beschwerde schliesst, beantragt das BSV deren Gutheissung in dem Sinne, dass dem Versicherten ein Kostenbeitrag von Fr. 6000.-- zugesprochen werde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) (Vgl.
BGE 111 V 211
Erw. 1a)
b) Wäre in intertemporalrechtlicher Hinsicht, wie die Invalidenversicherungs-Kommission meint, auf die vorliegende Sache
BGE 111 V 215 S. 217
Ziff. 13.05* HVI Anhang in der bis Ende 1982 gültig gewesenen Fassung anwendbar, würde der streitige Beitragsanspruch sowohl unter dem Titel der Rampe wie unter dem Titel des Treppenfahrstuhles von vornherein dahinfallen; denn als Gymnasiast ist der Beschwerdeführer auf keinen dieser Behelfe angewiesen, um ausser Hause einer existenzsichernden Tätigkeit nachgehen zu können. Anders verhält es sich, was den Treppenfahrstuhl anbelangt, unter der seit anfangs 1983 geltenden Ziff. 13.06* HVI Anhang. Es ist deshalb vorerst zu prüfen, welches Recht vorliegend zeitlich zur Anwendung gelangt.
Das BSV verweist auf den Nachtrag 3 (gültig ab 1. Januar 1983) zu seiner Wegleitung über die Abgabe von Hilfsmitteln, "in welchem die Anwendung des neuen Rechts geregelt" werde; der Nachtrag enthalte "die Inkrafttretens- und Übergangsbestimmung", wonach die revidierten bzw. neu eingeführten Ziff. 13.05* und 13.06* HVI Anhang "auf alle Leistungsbegehren anwendbar" seien, die bei Inkrafttreten der neuen Verordnungsregelung am 1. Januar 1983 noch nicht rechtskräftig erledigt seien, was im vorliegenden Fall - die angefochtene Verfügung datiert vom 9. Februar 1983 - zutreffe. Der bundesamtlichen Auffassung kann indes in dieser Form nicht beigepflichtet werden. Wenn das Eidgenössische Departement des Innern die Änderungen der HVI vom 21. September 1982 auf den 1. Januar 1983 in Kraft setzte (Abschnitt II der Verordnungsänderung), so hat es damit bezüglich der zeitlichen Geltung der revidierten Bestimmungen eine Rechtsregel auf der Stufe einer Departementsverordnung aufgestellt, die nicht einfach durch eine bundesamtliche Weisung abgeändert werden kann (
BGE 107 V 154
Erw. 2b mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung; vgl. auch
BGE 110 V 267
mit Hinweisen).
Auszugehen ist vielmehr vom Grundsatz, dass in zeitlicher Hinsicht jene Rechtssätze massgebend sind, die bei Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts Geltung haben (
BGE 110 V 254
Erw. 3a mit Hinweis). Im vorliegenden Fall haben die für den streitigen Beitragsanspruch massgeblichen tatsächlichen Verhältnisse bereits 1982 bestanden, als der Beschwerdeführer ab Oktober 1982 den Schulbesuch im Freien Gymnasium wieder aufnahm. Entscheidend ist indessen, dass diese Verhältnisse sich unter der Herrschaft der bis Ende 1982 geltenden Verordnungsregelung nicht abschliessend verwirklicht haben, vielmehr auch nach dem 1. Januar 1983 fortbestanden und als solche von der Verwaltung erstmals zu beurteilen waren. Daran ändert der Einwand der
BGE 111 V 215 S. 218
Invalidenversicherungs-Kommission, die Rampe sei bereits im Herbst 1982 eingebaut worden, was im übrigen aufgrund der Zuschrift des Vaters des Beschwerdeführers vom 26. Januar 1983 zweifelhaft ist, nichts. Denn nicht der Einbau der Rampe ist für die Beurteilung des Beitragsanspruches wesentlich, sondern der Umstand, dass der Beschwerdeführer wegen seiner Gehunfähigkeit und im Hinblick auf die Überwindung des Weges zum Schulbesuch die streitige Eingliederungsmassnahme benötigt (
Art. 4 Abs. 2 IVG
;
BGE 108 V 63
oben). Der in diesem Sinne invalidisierende Zustand hielt auch nach dem 1. Januar 1983 an, weshalb der bisher nie formell rechtskräftig beurteilte Beitragsanspruch nach Massgabe der seit anfangs 1983 geltenden Verordnung zu prüfen ist.
2.
a) Einerseits könnte der Beschwerdeführer zur Überwindung des Schulweges gestützt auf Ziff. 13.06* HVI Anhang Beiträge an einen Treppenfahrstuhl beanspruchen, auf dessen Anschaffung indessen bisher verzichtet wurde.
Anderseits hat er nach Ziff. 13.05* HVI Anhang kein Anrecht auf Beiträge an die Rampe, weil er diese nicht für die Bewältigung des Arbeitsweges zur Ausübung einer existenzsichernden Erwerbstätigkeit braucht.
Zu prüfende Rechtsfrage ist somit, ob dem Beschwerdeführer an die von seinem Vater geplante (zwischenzeitlich eventuell eingebaute) Rampe Leistungen auf der Grundlage einer Beitragsgewährung für den Treppenfahrstuhl zustehen, was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter Hinweis auf
BGE 107 V 89
sinngemäss geltend gemacht wird.
b) ...
c) (Vgl.
BGE 111 V 213
Erw. b)
d) An der bisherigen Rechtsprechung ist grundsätzlich festzuhalten; doch ist sie in folgendem Sinne zu präzisieren: Massgeblich für die Bejahung der Austauschbefugnis im Sinne von
BGE 107 V 89
ist, dass das vom Versicherten angeschaffte Hilfsmittel nicht nur unter den Voraussetzungen der unmittelbaren Gegenwart, sondern auch unter den Voraussetzungen, mit denen auf weitere Sicht gerechnet werden muss, die Funktion des dem Versicherten Rechtens zustehenden Hilfsmittels erfüllt.
Unter diesem Gesichtspunkt ist die Gewährung von Leistungen an eine Rampe auf der Grundlage der Beitragszahlung für einen Treppenfahrstuhl nicht schlechtweg ausgeschlossen. Doch muss nach dem Gesagten die Gewähr bestehen, dass der Versicherte die
BGE 111 V 215 S. 219
Rampe auf weitere Sicht tatsächlich zur Überwindung des Schulweges benutzt. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht gegeben. Die Verhältnisse des Beschwerdeführers sind im Hinblick auf sein Alter, den Ausbildungsstand und den Wohnort bei seinen Eltern labil und können kurzfristig ändern. Die Invalidenversicherung kann deshalb nicht zur Zahlung von Beiträgen an die Rampe verpflichtet werden, die einerseits definitiv und auf Dauer angelegt ist und anderseits der Überwindung des Arbeitsweges nur und einzig dann dient, wenn der Beschwerdeführer bei seinen Eltern wohnhaft bleibt - was zweifelhaft ist -, wogegen der Treppenfahrstuhl die Überwindung des Schulweges auch bei geänderten Verhältnissen sichert, indem er andernorts eingesetzt werden kann. Es ist damit vorliegend nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass die Rampe auf weitere Sicht die Funktion eines Treppenfahrstuhles übernimmt. Damit ist das oben umschriebene Erfordernis für eine Beihilfe an die Rampe auf der Grundlage einer Beitragsleistung an den Treppenfahrstuhl nicht erfüllt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
bea3e162-c7e4-4892-a92c-a00522cea606 | Urteilskopf
137 III 238
38. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. contre Y. (recours en matière civile)
5A_162/2011 du 19 avril 2011 | Regeste
Art. 75 Abs. 2,
Art. 114 und 130 Abs. 2 BGG
.
Seit dem 1. Januar 2011 sind die Beschwerde in Zivilsachen und die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nur noch gegen einen kantonalen Entscheid eines oberen Gerichts zulässig (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 239
BGE 137 III 238 S. 239
A.
Par jugement d'appel sur mesures provisionnelles du 31 janvier 2011, le Tribunal d'arrondissement de La Côte a partiellement admis l'appel interjeté par X., a constaté que l'enfant Z. a été entendu par le Président et a étendu le droit de visite de X. à une période de vacances. Il a rejeté une requête de mesures provisionnelles déposée par celui-ci le 2 septembre 2010.
Ce jugement mentionne qu'il peut faire l'objet d'un recours en matière civile au sens des
art. 72 ss LTF
, cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire des
art. 113 ss LTF
.
B.
Le 3 mars 2011, X. interjette un recours en matière civile au Tribunal fédéral.
Des observations n'ont pas été requises.
Par arrêt du 19 avril 2011, le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
En vertu de l'
art. 75 al. 2 1
re
phrase LTF, les cantons instituent des tribunaux supérieurs comme autorités cantonales de dernière instance.
2.1
Jusqu'au 31 décembre 2010, en vertu de l'
art. 130 al. 2 LTF
, les juridictions cantonales inférieures pouvaient continuer à statuer, notamment sur recours, conformément au droit cantonal. Ainsi, en droit vaudois, le Tribunal civil d'arrondissement pouvait statuer sur appel contre une ordonnance de mesures provisionnelles en matière de divorce. Son jugement pouvait faire l'objet d'un recours en nullité pour les motifs prévus par l'
art. 444 al. 1 CPC
/VD, notamment pour déni de justice formel et pour arbitraire dans l'appréciation des preuves (
ATF 126 I 257
consid. 1b). En revanche, les motifs de violation du droit fédéral devaient et pouvaient être entrepris directement par un recours en matière civile au Tribunal fédéral, au sens de l'
art. 98 LTF
.
2.2
D'ici à l'entrée en vigueur, le 1
er
janvier 2011, du Code de procédure civile fédéral du 19 décembre 2008 (CPC; RS 272), les cantons devaient avoir édicté des dispositions d'exécution conformes notamment à l'
art. 75 al. 2 LTF
; ils devaient en particulier avoir institué comme autorités de recours - de dernière instance - des tribunaux supérieurs (
art. 75 al. 2 1
re
phrase LTF). Le délai transitoire qui leur avait été accordé pour adapter leur législation est échu à
BGE 137 III 238 S. 240
cette date (PIERRE FERRARI, Commentaire de la LTF, 2009, n
o
13 ad
art. 130 LTF
; DENIS TAPPY, Le droit transitoire applicable lors de l'introduction de la nouvelle procédure civile unifiée, JdT 2010 III p. 11 ss, 42 s.; cf. également DENISE BRÜHL-MOSER, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, n
os
14 et 32 ad
art. 130 LTF
).
Sauf à violer le principe de la primauté du droit fédéral (
art. 49 Cst.
), les cantons doivent donc soumettre au tribunal supérieur, c'est-à-dire au tribunal cantonal (ou à l'un ou plusieurs de ses membres) les recours pendants au 1
er
janvier 2011 qui seront jugés après cette date.
En effet, à dater du 1
er
janvier 2011, le recours en matière civile au Tribunal fédéral, comme d'ailleurs le recours constitutionnel subsidiaire (
art. 114 LTF
), ne sont recevables que contre une décision cantonale de dernière instance (
art. 75 al. 1 LTF
), prise par un tribunal supérieur (
art. 75 al. 2 1
re
phrase LTF) et, sauf exceptions expresses, rendue sur recours (
art. 75 al. 2 2
e
phrase LTF).
2.3
Interjeté contre le jugement d'appel rendu le 31 janvier 2011 par le Tribunal d'arrondissement de la Côte, qui n'est pas un tribunal supérieur au sens de l'
art. 75 al. 2 1
re
phrase LTF, le recours en matière civile est donc irrecevable. | null | nan | fr | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
beaa7890-84a4-4b3c-a5a1-875f0b35195a | Urteilskopf
96 III 57
9. Entscheid vom 7. Juli 1970 i.S. W. | Regeste
Betreibung unter Ehegatten (
Art. 173 ff. ZGB
).
Die Unterhaltsbeiträge, die ein Ehegatte dem andern in einer vom Eheschutzrichter genehmigten Vereinbarung über die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts verspricht, gelten als vom Richter auferlegt; für solche Beiträge ist daher nach
Art. 176 Abs. 2 ZGB
die Zwangsvollstreckung zulässig. Ablehnung des Einwandes, die Beiträge seien nicht gültig festgesetzt worden. | Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 96 III 57 S. 57
A.-
Am 25. Juli /4. August 1965 schlossen die Ehegatten W. eine "Vereinbarung über das Getrenntleben", die u.a.
BGE 96 III 57 S. 58
vorsah, der Ehemann habe der Ehefrau für sie und die fünf aus der Ehe hervorgegangenen Kinder Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, die sich auf 60% des ihm nach verschiedenen Abzügen verbleibenden Arbeitseinkommens belaufen sollten. Seither leben die Ehegatten getrennt. Da sie sich über die - in der Vereinbarung nicht näher geregelte - Ausübung des Besuchsrechts des Ehemannes nicht verständigen konnten, wandte sich dieser am 1. April 1966 an den Eheschutzrichter. Im Eheverhör vom 11. Mai 1966 warf der Vertreter des Ehemanns die Frage auf: "Kann man das vereinbarte Getrenntleben nicht richterlich bewilligen?", worauf der Vertreter der Ehefrau erklärte, er habe nichts dagegen. Mit Verfügung vom gleichen Tage regelte der Eheschutzrichter das Besuchsrecht und bestimmte:
"Den Ehegatten wird das Getrenntleben bis auf weiteres bewilligt. Für die Dauer des Getrenntlebens gilt die zwischen den Ehegatten am 25. Juli 1965 abgeschlossene Vereinbarung."
B.-
Mit Zahlungsbefehl vom 25. Mai 1970 betrieb die Ehefrau den Ehemann gestützt auf die erwähnte, vom Eheschutzrichter genehmigte Vereinbarung für rückständige Unterhaltsbeiträge im Betrage von Fr. 41'183.90 nebst 5% Zins auf dem jeweils ausstehenden Betrage seit 1. Januar 1967.
Der Ehemann erhob Rechtsvorschlag und führte ausserdem Beschwerde mit dem Antrag, die Betreibung sei wegen Verletzung von
Art. 173 ZGB
aufzuheben. Er machte geltend, die Betreibung könne sich nicht auf
Art. 176 Abs. 2 ZGB
stützen, da die geforderten Unterhaltsbeiträge nicht vom Richter festgesetzt worden seien.
Am 23. Juni 1970 wies die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab.
C.-
Diesen Entscheid hat der Ehemann an das Bundesgericht weitergezogen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Erwägungen:
Der EntscheidBGE 77 III 49ff., auf den der Rekurrent sich beruft, sagt (S. 55) deutlich, dass unter dem Gesichtspunkte von
Art. 176 Abs. 2 ZGB
den durch richterlichen Entscheid auferlegten Beiträgen die Beiträge gleichzustellen sind, die einem Ehegatten durch eine vom Richter genehmigte Vereinbarung
BGE 96 III 57 S. 59
auferlegt wurden. Die richterliche Genehmigung einer Vereinbarung über das Getrenntleben bewirkt wie die gemäss
Art. 158 Ziff. 5 ZGB
erfolgte richterliche Genehmigung einer Vereinbarung über die Nebenfolgen einer Scheidung oder Trennung (vgl. hiezu
BGE 95 II 387
E. 1; HINDERLING, Das schweiz. Ehescheidungsrecht, 3. A., S. 187), dass die Vereinbarung Bestandteil des richterlichen Entscheides wird, m.a.W. dass ihr Inhalt als vom Richter angeordnet gilt.
Indem der Eheschutzrichter am 11. Mai 1966 verfügte, für die Dauer des von ihm bewilligten Getrenntlebens gelte die Vereinbarung vom 25. Juli 1965, genehmigte er diese Vereinbarung und damit auch die darin enthaltene Bestimmung über die vom Rekurrenten zu entrichtenden Unterhaltsbeiträge. Diese Beiträge haben deshalb als vom Richter auferlegt zu gelten. Hieran ändert nichts, dass die Vereinbarung die Beiträge nicht ziffernmässig, sondern in Prozenten des reinen Arbeitseinkommens des Rekurrenten festsetzt. Ob ein Antrag auf richterliche Genehmigung der erwähnten Vereinbarung vorlag, was der Rekurrent heute bestreitet, ist unerheblich; denn die Verfügung, welche die Genehmigung aussprach, ist unstreitig in Rechtskraft erwachsen. Im übrigen hat der Vertreter des Rekurrenten seinerzeit die richterliche Bewilligung des "vereinbarten Getrenntlebens" selbst angeregt, was sehr wohl dahin verstanden werden konnte, er beantrage die Genehmigung der Vereinbarung über das Getrenntleben. Auf jeden Fall schlug der Vertreter des Rekurrenten mit der erwähnten Erklärung die richterliche Bewilligung des Getrenntlebens vor. Bei Erteilung dieser Bewilligung waren notwendigerweise auch die Modalitäten des Getrenntlebens zu regeln, was durch Genehmigung der Vereinbarung geschehen konnte und tatsächlich geschehen ist. Für die in der Vereinbarung vorgesehenen Unterhaltsbeiträge ist also nach
Art. 176 Abs. 2 ZGB
die Zwangsvollstreckung gegen den Rekurrenten zulässig. Ob der Rekurrent auf Grund der Vereinbarung die in Betreibung gesetzten Beiträge schulde oder ob ihm begründete Einwendungen gegen die Betreibungsforderung zu Gebote stehen, ist nicht im Beschwerdeverfahren, sondern im Rechtsöffnungsverfahren oder allenfalls im ordentlichen Prozess zu prüfen. | null | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
beabd82c-4a23-4fb1-8ae0-4ef3f17f0de4 | Urteilskopf
123 V 106
17. Auszug aus dem Urteil vom 10. Juni 1997 i.S. Z. gegen Kantonale Arbeitslosenkasse Uri und Obergericht des Kantons Uri | Regeste
Art. 51 Abs. 1 lit. a,
Art. 53 und 58 AVIG
.
Im Gegensatz zur früheren Regelung entsteht der Anspruch auf Insolvenzentschädigung bereits mit der Bewilligung der Nachlassstundung.
Wird später über den Arbeitgeber der Konkurs eröffnet, so lebt ein im Zeitpunkt der Nachlassstundung entstandener, aber nicht oder nicht rechtzeitig geltend gemachter und damit verwirkter Insolvenzentschädigungsanspruch nicht wieder auf. | Erwägungen
ab Seite 106
BGE 123 V 106 S. 106
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach
Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG
(und zwar in der vor und nach dem 1. Januar 1992 bis heute unverändert geltenden Fassung) haben beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der
BGE 123 V 106 S. 107
Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen. Wird über den Arbeitgeber der Konkurs eröffnet, so muss der Arbeitnehmer seinen Entschädigungsanspruch laut
Art. 53 Abs. 1 AVIG
spätestens 60 Tage nach der Veröffentlichung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt bei der öffentlichen Kasse stellen, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes zuständig ist. Diese Frist hat Verwirkungscharakter, ist aber der Wiederherstellung zugänglich (ARV 1996 Nr. 13 S. 70 Erw. 1a und b).
Nach
Art. 58 AVIG
in der bis 31. Dezember 1991 gültig gewesenen Fassung gilt bei einem Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung das 5. Kapitel des AVIG über die Insolvenzentschädigung sinngemäss. Mit Wirkung ab 1. Januar 1992 hat
Art. 58 AVIG
folgende neue Fassung erhalten: "Bei einer Nachlassstundung oder einem richterlichen Konkursaufschub gilt dieses Kapitel sinngemäss".
b) Vorliegend stellt sich die erstmals zu beurteilende Rechtsfrage nach dem Verhältnis von
Art. 58 AVIG
in der revidierten Fassung zu
Art. 51 AVIG
. Arbeitslosenkasse und kantonales Gericht gehen davon aus, die Erteilung eines richterlichen Konkursaufschubes oder einer Nachlassstundung einerseits, die Eröffnung des Konkurses (über den gleichen Arbeitgeber) anderseits würden im Sinne des Insolvenzentschädigungsrechts je verschiedene Versicherungsfälle auslösen. Demgegenüber vertritt der Beschwerdeführer den Standpunkt, ein und derselbe bei Gelegenheit einer Nachlassstundung zunächst nicht oder nicht fristgerecht erhobene Anspruch auf Insolvenzentschädigung könne nachträglich noch anlässlich der späteren Konkurseröffnung über die gleiche Arbeitgeberin geltend gemacht werden.
Nach der Rechtsprechung zu altArt. 58 AVIG setzte die Anwendbarkeit dieser Bestimmung voraus, dass überhaupt ein Nachlassvertrag zustande gekommen ist (Erw. 3 des unveröffentlichten Urteils F. vom 25. April 1988). Gälte
Art. 58 AVIG
in der ursprünglichen Fassung immer noch, könnte dem Beschwerdeführer nicht entgegengehalten werden, sein Anspruch auf Insolvenzentschädigung sei Gegenstand des durch die Nachlassstundung vom 12. Januar 1994 ausgelösten Versicherungsfalles gewesen. Denn die Nachlassstundung allein liess nach altem Recht den Anspruch auf Insolvenzentschädigung nicht entstehen.
Von dieser Rechtslage ging der Revisionsgesetzgeber bewusst ab, lässt sich doch der Botschaft dazu entnehmen:
BGE 123 V 106 S. 108
"Bereits der geltende Art. 58 sieht vor, dass die Insolvenzentschädigung
auch bei Lohnausfällen im Zusammenhang mit einem Nachlassvertrag zum Zuge
kommen soll.
Bisher herrschte allerdings eine gewisse Rechtsunsicherheit hinsichtlich
der Frage, ob die drei zu entschädigenden Monate vom Datum der Genehmigung
des Nachlassvertrages oder bereits vom Zeitpunkt der Bewilligung der
Nachlassstundung an zurückzurechnen seien. Die neue Fassung entscheidet
diese Streitfrage im Sinne der zweiten Lösung. Damit bildet das nachmalige
Zustandekommen des Nachlassvertrages keine Anspruchsvoraussetzung mehr; der
Anspruch entsteht bereits mit der Stundungsbewilligung." (BBl 1989 III
400).
Diese Regelungsabsicht hat im Gesetz gewordenen Text ihren Niederschlag gefunden, indem
Art. 58 AVIG
in der revidierten Fassung die Nachlassstundung alternativ auf die gleiche Stufe stellt wie den richterlichen Konkursaufschub und vom Nachlassvertrag (mit Vermögensabtretung) gar nicht mehr spricht. Bei dieser Rechtslage ist der vorinstanzliche Entscheid unangreifbar. Es steht aktenmässig fest, dass die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Insolvenzentschädigung sich ausschliesslich auf Lohnmonate bezieht, die vor der Bewilligung der Nachlassstundung am 12. Januar 1994 liegen. Damit ergibt sich, dass sämtliche Lohnansprüche, welche der Beschwerdeführer vor der Nachlassstundung gegenüber seinem Arbeitgeber ausstehend hatte, Gegenstand dieser durch die Nachlassstundung eröffneten Anspruchsberechtigung darstellen. Da aus den Akten klar hervorgeht, dass die im Februar 1995, nach der erfolgten Konkurseröffnung, geltend gemachten Lohnansprüche mit den früheren identisch sind, also aus der Zeit vor der Nachlassstundung stammen, ist es rechtlich ausgeschlossen, diese gleichen Lohnansprüche zum Gegenstand der nun durch die Konkurseröffnung erschlossenen potentiellen Anspruchsberechtigung zu machen. Erwirbt sich hingegen der Arbeitnehmer durch fortgesetzte Arbeit im Rahmen des Anstellungsverhältnisses in der Zeit zwischen Nachlassstundung und Konkurseröffnung einen neuen Lohnanspruch, der ungedeckt bleibt, dann stellt die spätere Konkurseröffnung einen Versicherungsfall dar, welcher einen von der früheren Nachlassstundung verschiedenen Insolvenzentschädigungsanspruch begründet. | null | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
Subsets and Splits
No community queries yet
The top public SQL queries from the community will appear here once available.