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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
ba5384aa-1444-44b2-9143-4d2cbdf442f8 | Urteilskopf
121 IV 365
59. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 22. Dezember 1995 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 270 BStP
; Art. 58bis aStGB. Legitimation des Angeklagten und des Dritteigentümers zur Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine Einziehung. Rechtliches Gehör des Dritten im Einziehungsverfahren.
Legitimation zur Nichtigkeitsbeschwerde gegen die Einziehung von angeblich einem Dritten gehörendem Kriegsmaterial (E. 7a und b).
Prozessrechtliche Stellung der an einzuziehenden Gegenständen und Vermögenswerten angeblich berechtigten Dritten (E. 7c).
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
;
Art. 20 Abs. 1 KMG
. Besondere Gründe, die einer Einziehung von Kriegsmaterial entgegenstehen; Rechte Dritter.
Auf die Einziehung von Kriegsmaterial gemäss
Art. 20 Abs. 1 KMG
ist
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
betreffend die Rechte Dritter nicht anwendbar (E. 8b).
Voraussetzungen, unter denen das Eigentum des Dritten, der im Inland Kriegsmaterial direkt vom tatbestandsmässig handelnden Verkäufer erworben hat, ein der Einziehung entgegenstehender besonderer Grund im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 KMG
ist (E. 9b). Besonderer Grund im konkreten Fall verneint (E. 10). | Sachverhalt
ab Seite 366
BGE 121 IV 365 S. 366
Das Obergericht des Kantons Solothurn sprach S. am 3. Mai 1995 zweitinstanzlich der Einfuhr und des mehrfachen Vertriebs von
BGE 121 IV 365 S. 367
Kriegsmaterial ohne die erforderlichen Bewilligungen schuldig und verurteilte ihn deswegen in Anwendung von
Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG
(SR 514.51) zu vier Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. S. wird zur Last gelegt, er habe in der Zeit vom 12. Oktober 1991 bis zum 18. August 1992 mit Waffenerwerbsscheinen insgesamt 26 Faustfeuerwaffen mit einem Kaliber von mehr als 6,2 mm erworben und sie in der Folge an Dritte weiterveräussert, ohne im Besitz der hiefür erforderlichen Grundbewilligung des Bundes (
Art. 4 KMG
) gewesen zu sein. Im weiteren wird S. vorgeworfen, er habe Anfang der 90er-Jahre in Deutschland fünf mit Tränengas (CS-Kampfstoff) ausgerüstete Schlagstöcke erworben, sie ohne Bewilligung des Bundes (
Art. 9 KMG
) in die Schweiz eingeführt und hier zwei davon weiterverkauft.
Mit Beschluss vom gleichen Tage wurden die bei S. beschlagnahmten Gegenstände (ein Revolver der Marke "Rossi", eine halbautomatische Maschinenpistole der Marke "Sites", drei CS-Reizstoffgeräte sowie insgesamt 120 Patronen unterschiedlicher Art) gestützt auf
Art. 20 Abs. 1 KMG
eingezogen und als dem Bund verfallen erklärt.
S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Zudem ersucht er um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die Schweizerische Bundesanwaltschaft und die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
III. Einziehung
7.
a) Der Beschwerdeführer ist als Angeklagter gemäss
Art. 270 Abs. 1 BStP
zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert. Er kann in dieser Eigenschaft auch die von der Vorinstanz angeordnete Einziehung anfechten, unter der allgemeinen Legitimationsvoraussetzung, dass er durch diese Massnahme beschwert ist. Er ist durch die Einziehung beschwert, weil ihm erstens als Besitzer die Gegenstände weggenommen werden und er zweitens unter Umständen gegenüber dem angeblichen Eigentümer der unter anderem beschlagnahmten Schusswaffen schadenersatzpflichtig wird, wenn er die Schusswaffen diesem nicht zurückgeben kann.
BGE 121 IV 365 S. 368
b) Allerdings können die Rechte Dritter an den einzuziehenden Gegenständen nur von diesen Dritten selbst wahrgenommen werden. Daher kann nur der angebliche Dritteigentümer W. beantragen, dass der Staat ihm die beiden Schusswaffen aushändige, und kann nur W. den Entscheid betreffend Nicht-Herausgabe anfechten, da allein er durch diesen Entscheid direkt betroffen (siehe dazu
BGE 108 IV 154
) wird.
Dennoch kann der Beschwerdeführer den Entscheid betreffend die Einziehung der Gegenstände als dadurch beschwerter Angeklagter unter anderem auch mit dem Argument als bundesrechtswidrig anfechten, dass die beiden Schusswaffen dem Dritten W. gehörten. Die Eigentumsfrage ist hier, anders als im Verfahren betreffend die Aushändigung der Gegenstände an den Dritten, nicht die Hauptfrage, sondern eine möglicherweise relevante Vorfrage.
Daher ist es unerheblich, dass W., der als vom Beschwerdeführer angerufener Zeuge bestätigen sollte, der Beschwerdeführer habe die Waffen zum Selbstkostenpreis verkauft (und daher nicht gewerbsmässig gehandelt), an der Berufungsverhandlung in der insoweit ungewöhnlichen Stellung als Zeuge die Gelegenheit wahrnahm, die Aushändigung der beiden Schusswaffen zu beantragen, und dass die Vorinstanz diesen Antrag des Zeugen W. behandelt und abgewiesen hat. Nicht diesen Entscheid betreffend Nicht-Herausgabe der beiden Schusswaffen an W. ficht der Beschwerdeführer an, sondern allein den Entscheid betreffend die Einziehung unter anderem dieser Schusswaffen. Die Vorinstanz hat zudem die Aushändigung der beiden Schusswaffen an W. nicht mit der Begründung abgelehnt, dass er nicht der Eigentümer sei, sondern mit dem Argument, dass für die Einziehung gemäss
Art. 20 Abs. 1 KMG
die zivilrechtlichen Eigentumsverhältnisse nicht massgebend seien. Die Vorinstanz hat demnach in dem vom Zeugen W. veranlassten Verfahren auf Aushändigung der beiden Schusswaffen die Eigentumsfrage nicht beurteilt.
c) Es fällt auf, dass der Dritte W. nur gewissermassen zufälligerweise und in der insoweit ungewöhnlichen Eigenschaft als Zeuge im Straf- bzw. Einziehungsverfahren die Aushändigung der u.a. einzuziehenden Schusswaffen beantragen konnte. Die Rechtsstellung des am einzuziehenden respektive bereits eingezogenen Gegenstand angeblich berechtigten Dritten ist in der Strafprozessordnung des Kantons Solothurn, wie auch in zahlreichen andern kantonalen Strafprozessordnungen und im BStP, nicht geregelt (siehe dazu LOUIS GAILLARD, La confiscation des gains illicites, Le droit des tiers,
BGE 121 IV 365 S. 369
art. 58 et 58bis CP, in: Le rôle sanctionnateur du droit pénal, 1985, p. 155 ss, 179 ss, 184, 189). Doch entspricht es allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsätzen, dass er angehört wird (SCHUBARTH, Grundfragen des Medienstrafrechtes im Lichte der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, ZStrR 113/1995 S. 141 ff., 159/160; N. SCHMID, Das neue Einziehungsrecht nach StGB Art. 58 ff., ZStrR 113/1995 S. 321 ff., 363; DENIS PIOTET, Les effets civils de la confiscation pénale, 1995, p. 7 ss, n. 14 ss). Art. 58bis aStGB (in der Fassung gemäss BG über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974, in Kraft getreten am 1. Januar 1975) berücksichtigte erstmals die Rechte Dritter an den einzuziehenden Gegenständen. Die notwendige Anpassung der Prozessordnungen an diese Änderung des materiellen Rechts ist bis heute weitgehend unterblieben. Es ist dringend geboten, dass die Strafprozessordnungen die Stellung des Dritten regeln, der seine Rechte am einzuziehenden oder am bereits eingezogenen Gegenstand geltend machen will.
d) Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist in diesem Punkt daher auch insoweit einzutreten, als der Beschwerdeführer die Einziehung der beiden Schusswaffen mit dem Argument anficht, dass sie nicht ihm, sondern W. gehörten.
8.
a) Ein der Einziehung von Kriegsmaterial entgegenstehender besonderer Grund im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 KMG
kann dann gegeben sein, wenn die Massnahme im konkreten Fall in einem krassen Missverhältnis zur objektiven oder subjektiven Schwere der Widerhandlung gegen das KMG steht, sowie etwa dann, wenn das Kriegsmaterial im Eigentum eines an der Widerhandlung völlig unbeteiligten Dritten steht (
BGE 117 IV 336
E. 3b S. 343). Keine dieser Voraussetzungen ist hier erfüllt.
Der Beschwerdeführer hat sich vorsätzlich eines Vergehens im Sinne von
Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG
schuldig gemacht, und eingezogen wurden einige Waffen und Munition. W. hat die beiden Schusswaffen direkt vom tatbestandsmässig handelnden Beschwerdeführer angeblich erworben; er ist damit gewissermassen notwendiger Teilnehmer an der vom Beschwerdeführer begangenen Widerhandlung, jedenfalls kein daran völlig unbeteiligter Dritter.
b) Das Bundesgericht hat in
BGE 117 IV 336
E. 3b S. 343 die Frage aufgeworfen, ob im Falle des Eigentums eines Dritten am einzuziehenden Kriegsmaterial nicht eher (der erst nach Inkrafttreten des KMG eingefügte) Art. 58bis (a)StGB betreffend die Rechte Dritter (in der damals, 1991, noch geltenden Fassung) ergänzend zum KMG zur Anwendung gelange. Die Frage stellt sich indessen in dieser Form nicht mehr, da
Art. 58 ff. StGB
BGE 121 IV 365 S. 370
inzwischen, durch Bundesgesetz vom 18. März 1994, in Kraft seit 1. August 1994, teilweise geändert worden sind.
Das neue Recht sieht nur noch für die Einziehung von Gegenständen und Vermögenswerten im Sinne von
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
, unter anderem die durch eine strafbare Handlung erlangten Gegenstände, die Berücksichtigung der Rechte Dritter ausdrücklich vor (
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
), aber nicht mehr für die der Sicherungseinziehung im Sinne von
Art. 58 StGB
unterliegenden Gegenstände, unter anderem die Tatwerkzeuge. Dies wird in der bundesrätlichen Botschaft (BBl 1993 III 277ff.) unter Hinweis auf
BGE 116 IV 117
damit begründet, dass die Sicherungseinziehung nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit ohnehin nur dann erfolgen dürfe, wenn ein ausreichendes Mass an Wahrscheinlichkeit bestehe, dass ohne diese Massnahme die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährdet werden. Gemäss den Ausführungen in der Botschaft kann aber ein in Täterhand gefährlicher Gegenstand nach der Rückgabe an den ursprünglichen Eigentümer durchaus als harmlos erscheinen. Daher sei die gesetzliche Regelung der Rechte Dritter an den der Sicherungseinziehung unterliegenden Gegenständen überflüssig (BBl 1993 III, S. 305 f.).
Kriegsmaterial, das ohne die erforderliche Bewilligung vertrieben worden ist oder vertrieben werden soll, ist jedenfalls kein Vermögenswert im Sinne von
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
. Es ist vielmehr allenfalls ein Gegenstand, der im Sinne von
Art. 58 Abs. 1 StGB
zur Begehung einer strafbaren Handlung gedient hat oder bestimmt war, worunter auch ein sogenannter Beziehungsgegenstand fällt, d.h. ein Gegenstand, der zur Begehung der Straftat notwendigerweise benützt werden muss (vgl. dazu N. SCHMID, op.cit., S. 329 f.). Eine direkte Anwendung von
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
, etwa in Verbindung mit
Art. 22 Abs. 1 KMG
, auf die Einziehung von Kriegsmaterial gemäss
Art. 20 Abs. 1 KMG
fällt schon aus diesem Grunde von vornherein ausser Betracht.
9.
Das Eigentum des Dritten am einzuziehenden Kriegsmaterial kann indessen unter gewissen Voraussetzungen auch dann ein der Einziehung entgegenstehender besonderer Grund im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 KMG
sein, wenn der Dritte das Kriegsmaterial, wie im hier zu beurteilenden Fall, direkt vom nicht über die erforderliche Grundbewilligung verfügenden und damit tatbestandsmässig handelnden Verkäufer angeblich erworben hat und er somit nicht ein völlig unbeteiligter Dritter ist.
BGE 121 IV 365 S. 371
a) Vorauszuschicken ist, dass der vom Beschwerdeführer mit W. angeblich abgeschlossene Kaufvertrag über zwei unter das KMG fallende Schusswaffen nicht etwa wegen rechtswidrigen Inhalts im Sinne von
Art. 20 OR
nichtig ist.
Nichtig zufolge Widerrechtlichkeit ist ein Vertrag nach der Rechtsprechung dann, wenn entweder sein Gegenstand oder der Abschluss mit dem vereinbarten Inhalt oder der mittelbare Vertragszweck gegen objektives Recht verstösst. Keine Widerrechtlichkeit des Vertragsinhalts mit Nichtigkeitsfolge ist jedoch im allgemeinen dann gegeben, wenn sich die verletzte Norm nur gegen die persönliche Beteiligung einer der Parteien am Vertrag richtet. Ein gegen eine bestimmte Gesetzesnorm verstossender Vertrag ist zudem nur dann nichtig, wenn dies ausdrücklich im Gesetz vorgesehen ist oder sich aus Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt. Das gilt auch für den Fall, dass sich das Verbot gegen die Beteiligung bestimmter Personen an einem Vertrag richtet (
BGE 117 II 47
E. 2a, 286 E. 4a, mit Hinweisen; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 250 ff.).
Der gelegentliche Verkauf und der gelegentliche Kauf von unter das KMG fallenden Schusswaffen im Landesinnern ist ohne Bewilligung im Sinne des KMG erlaubt. Übersteigen die Transaktionen einen gewissen Umfang, bedürfen der Verkäufer oder der Käufer einer Grundbewilligung. Diese wird nur vertrauenswürdigen Personen unter gewissen Voraussetzungen erteilt. Nicht die einzelne Transaktion im Inland ist bewilligungspflichtig, sondern der Verkäufer oder der Käufer benötigen eine Grundbewilligung, wenn sie im Inland Geschäfte über einen gewissen Umfang hinaus tätigen. Die im zu beurteilenden Fall verletzte Norm richtet sich somit nur gegen die persönliche Beteiligung von Personen am Vertrag, welche nicht über die unter gewissen Voraussetzungen erforderliche Grundbewilligung verfügen. Zudem sieht das KMG die Nichtigkeit nicht ausdrücklich vor. Auch aus Sinn und Zweck der Bestimmungen des KMG, welche für den Vertrieb von Kriegsmaterial eine Grundbewilligung verlangen und den Vertrieb ohne diese Bewilligung unter Strafe stellen, ergibt sich nicht, dass jeder Kaufvertrag, den ein nicht über die erforderliche Grundbewilligung verfügender Händler mit einer anderen Person abschliesst, nichtig sei. Der Handel mit Kriegsmaterial im Inland ist nicht schon als solcher, etwa wegen der besonderen Art des Gegenstandes, verboten und strafbar, und
Art. 20 KMG
schreibt denn auch im übrigen nicht vor, dass das eingezogene Kriegsmaterial unbrauchbar zu machen oder zu vernichten sei.
BGE 121 IV 365 S. 372
Sollten der Beschwerdeführer und W. tatsächlich einen Kaufvertrag über die beiden Schusswaffen abgeschlossen haben, hätte W. gegen den Beschwerdeführer einen Anspruch auf die Verschaffung des Eigentums daran erworben. Sollte der Beschwerdeführer die beiden Kaufobjekte tatsächlich W. übergeben haben, hätte dieser das Eigentum daran erlangt. Sollte W. in der Folge die beiden Waffen lediglich zur Eingravierung seines Namens für zwei Wochen dem Beschwerdeführer überlassen haben, wäre W. Eigentümer geblieben.
b) Das KMG will unter anderem den unkontrollierten Vertrieb von Kriegsmaterial durch nicht vertrauenswürdige Personen im Inland aus sicherheitspolizeilichen Gründen verhindern und damit die Gefahr, dass solches Material in falsche Hände gerät, nach Möglichkeit beschränken. Daher bedarf einer Grundbewilligung, wer Kriegsmaterial in einem gewissen Umfang vertreibt, wird die Bewilligung nur vertrauenswürdigen Personen erteilt, welche gewisse Voraussetzungen erfüllen, ist der Vertrieb ohne die erforderliche Bewilligung als Vergehen strafbar und wird bei Feststellung einer Widerhandlung das Kriegsmaterial vorbehältlich besonderer Gründe eingezogen. Der Vertrieb von Kriegsmaterial durch Personen, welche nicht über die angesichts des Umfangs ihrer Transaktionen erforderliche Grundbewilligung verfügen, ist ein abstraktes Gefährdungsdelikt.
Angesichts des Gesetzeszweckes und der besonderen Art des Gegenstandes kann im hier allein zu beurteilenden Fall, dass ein inländischer Käufer das Kriegsmaterial direkt von einem nicht über die erforderliche Grundbewilligung verfügenden inländischen Händler erworben hat, ein der Einziehung entgegenstehender besonderer Grund im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 KMG
nicht etwa schon unter denjenigen Voraussetzungen angenommen werden, unter welchen das Recht des Dritten gemäss
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
die Einziehung ausschliesst. Es genügt mithin nicht, dass der Käufer das Kriegsmaterial in Unkenntnis des Einziehungsgrundes erworben und dafür eine gleichwertige Gegenleistung erbracht hat. Würde dies nämlich ausreichen, bliebe die Transaktion, welche das Gesetz verhindern will, nämlich der Vertrieb von Kriegsmaterial durch eine nicht über die erforderliche Grundbewilligung verfügende Person, im Ergebnis doch erfolgreich. Die darin liegende abstrakte Gefahr wird durch die in
Art. 21 KMG
vorgeschriebene Verpflichtung des Täters zur Bezahlung eines der ungerechtfertigten Bereicherung entsprechenden Betrages nicht beseitigt. Zudem wird der Käufer
BGE 121 IV 365 S. 373
das Kriegsmaterial nicht selten in Unkenntnis des Einziehungsgrundes, d.h. der Widerhandlung gegen das KMG, erworben haben, und kann auch deshalb diese Unkenntnis allein kein "besonderer" Grund im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 KMG
sein. Für die Annahme eines besonderen Grundes müssen daher weitere Voraussetzungen erfüllt sein, welche dem Gesetzeszweck und der besonderen Art des Gegenstandes Rechnung tragen.
Erforderlich ist zusätzlich erstens, dass die Unkenntnis des Erwerbers betreffend den Einziehungsgrund nicht auf pflichtwidriger Unvorsichtigkeit beruht, dass sie also unverschuldet ist. Wer etwa eine unter das KMG fallende Schusswaffe erwirbt, ist zur Vorsicht verpflichtet. Das Mass der aufzuwendenden Sorgfalt hängt unter anderem von der Person des Verkäufers und der Art des Kriegsmaterials ab.
Voraussetzung ist sodann zweitens, dass das Kriegsmaterial in der Hand des Erwerbers weder eine konkrete noch eine abstrakte Gefahr darstellt. Das ist dann der Fall, wenn vernünftigerweise ausgeschlossen werden kann, dass das Kriegsmaterial in der Hand des Erwerbers die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährdet. Es muss insbesondere auch ausgeschlossen werden können, dass der Erwerber das Kriegsmaterial dergestalt wieder in Verkehr bringt, dass es erneut in die Hände von Personen gelangen könnte, welche es tatbestandsmässig vertreiben. Ob eine konkrete oder eine abstrakte Gefahr in diesem Sinne vernünftigerweise ausgeschlossen werden könne, hängt unter anderem von der Person des Erwerbers, der Art des Kriegsmaterials und der ihm zugedachten Verwendung ab.
10.
Unter Berücksichtigung der massgebenden Gesichtspunkte ist das allfällige Eigentum des angeblichen Käufers W. kein der Einziehung der beiden Schusswaffen entgegenstehender besonderer Grund im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 KMG
.
W. hat die beiden Waffen direkt vom tatbestandsmässig handelnden Beschwerdeführer angeblich erworben. Er ist damit gewissermassen ein notwendiger Teilnehmer an der vom Beschwerdeführer begangenen strafbaren Handlung, jedenfalls nicht ein an der Tat völlig unbeteiligter Dritter. W. mag die beiden Waffen in Unkenntnis des Einziehungsgrundes und gegen eine gleichwertige Gegenleistung erworben haben. Fraglich ist aber, ob diese allfällige Unkenntnis nicht auf pflichtwidriger Unvorsichtigkeit beruhte. Wer von einer Person, die nicht die Inhaberin eines Waffengeschäfts ist, u.a. eine halbautomatische Maschinenpistole kauft, ist zu besonderer
BGE 121 IV 365 S. 374
Vorsicht verpflichtet. Wie es sich damit im konkreten Fall verhält, kann jedoch offenbleiben. Entscheidend ist, dass eine Gefahr im dargestellten Sinne nicht vernünftigerweise ausgeschlossen werden kann. Zwar mag es an einer konkreten Gefahr für die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit und die öffentliche Ordnung fehlen. Eine abstrakte Gefahr bleibt aber bestehen. Auch wenn W. offenbar Sammler ist und angeblich seinen Namen in die beiden Waffen eingravieren lassen wollte, kann nicht vernünftigerweise ausgeschlossen werden, dass er den Revolver und die halbautomatische Maschinenpistole eines Tages wieder veräussern wird und die beiden Waffen auf diesem Wege erneut auch in die Hände von Personen gelangen, welche sie tatbestandsmässig vertreiben.
Die von der Vorinstanz angeordnete Einziehung der beim Beschwerdeführer beschlagnahmten Gegenstände verstösst demnach auch insoweit nicht gegen Bundesrecht, als sie den Revolver "Rossi" und die halbautomatische Maschinenpistole "Sites" betrifft.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher auch in diesem Punkt abzuweisen. | null | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ba5de870-7fd7-4566-852b-761bb699500b | Urteilskopf
93 I 722
91. Urteil vom 19. Dezember 1967 i.S. X. | Regeste
Wehrsteuer:
1. Begriff der Steuerumgehung (Erw. 1).
2. Anwendungsfall: Der Steuerpflichtige verkauft die Aktien seiner industriellen Unternehmung an eine andere von ihm gegründete Aktiengesellschaft und lässt darauf der Käuferin Gewinne ausschütten, die sich in jener Unternehmung angehäuft haben (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 722
BGE 93 I 722 S. 722
A.-
Die im Jahre 1943 gegründete X. AG stellt Maschinen her, die sie hauptsächlich ins Ausland liefert. Ihr Grundkapital wurde auf Fr. 60'000.-- festgesetzt und in 60 Aktien zu Fr. 1'000.-- eingeteilt. Seit dem Jahre 1960 ist der Beschwerde führer X. alleiniger Aktionär. Die X. AG erzielte hohe Gewinne. Sie schüttete regelmässig eine Dividende von 25% aus. In den Jahren vor 1961 übertrug sie jeweils einen bedeutend grösseren Teil der Gewinne auf das nächste Geschäftsjahr.
BGE 93 I 722 S. 723
Am 28. Dezember 1960 wurde die Y. AG gegründet, als deren Zweck "die Beteiligung an anderen Unternehmen und die Verwaltung von solchen Beteiligungen" angegeben wurde. Ihr Grundkapital von Fr. 1'000,000.-- wurde in bar liberiert. X. zeichnete 998 von den 1000 Aktien der neuen Gesellschaft. Am 31. Dezember 1960 verkaufte er dieser sämtliche Aktien der X. AG zum Preise von Fr. 2'970,000.--. Er liess sich von der Y. AG Fr. 1'002,045.-- in bar auszahlen und Fr. 1'967,955.-- auf Kontokorrent gutschreiben. Den in bar bezogenen Betrag verwendete er zur Rückzahlung des bei einer Bank für die Liberierung des Aktienkapitals der Y. AG aufgenommenen Darlehens. In der Folge schüttete die X. AG Gewinne, die sie angesammelt hatte, durch Übereignung von Wertschriften an die Y. AG aus, nämlich Fr. 2'575,000.-- im Jahre 1961 und Fr. 905'000.-- im Jahre 1962.
B.-
Bei der Einschätzung des Beschwerdeführers zur Wehrsteuer der 12. Periode (1963/64, Bemessungsjahre 1961/62) nahm die Veranlagungsbehörde an, die Y. AG sei lediglich zum Zwecke der Steuerumgehung gegründet worden. Sie anerkannte daher die Gründung nicht und rechnete zum Einkommen des Beschwerdeführers in der Bemessungsperiode auch die folgenden Posten:
1961 1962
Fr. Fr.
Gewinnausschüttungen der X. AG an die
Y. AG durch Abtretung von Wertschriften
(nach Abzug der Couponabgabe) 2'497,750 877'850
Erträge dieser Wertschriften nach der Abtre-
tung (Schätzung) 76'800 97'000
2'574,550 974'850
So ergab sich ein steuerbares Einkommen von Fr. 1'853,700.-- und für ein Jahr ein Steuerbetrag von Fr. 133'466.40. Diese Veranlagung wurde im Einspracheverfahren bestätigt.
Die Beschwerde des Steuerpflichtigen gegen den Einspracheentscheid wurde von der kantonalen Rekurskommission abgewiesen. Diese führte aus, die Gründung der Y. AG und die damit zusammenhängenden Transaktionen seien ungewöhnlich, ja absonderlich. X. habe beabsichtigt, durch dieses Vorgehen Steuern beachtlichen Umfangs einzusparen. Diese Absicht
BGE 93 I 722 S. 724
würde verwirklicht, wenn auf die von ihm gewählte Gestaltung der Verhältnisse abgestellt würde. Somit seien alle Voraussetzungen für die Annahme einer Steuerumgehung erfüllt. Die Gewinne, welche die X. AG der Y. AG in der Berechnungsperiode zugewiesen habe, seien daher dem Beschwerdeführer als Einkommen anzurechnen. Eventuell wäre anzunehmen, dass verdeckte Gewinnausschüttungen der X. AG an den Beschwerdeführer vorliegen.
C.-
X. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, der Entscheid der kantonalen Rekurskommission sei aufzuheben.
Er macht geltend, man habe es hier nicht mit einer Steuerumgehung zu tun. Die von ihm gewählte Rechtsgestaltung sei weder ungewöhnlich noch dem erstrebten wirtschaftlichen Ziel offensichtlich nicht angemessen. Er habe die in Frage stehenden Gewinne, für welche der Fabrikationsbetrieb der X. AG keine Verwendung gehabt habe, für den Erwerb von Beteiligungen an industriellen Unternehmungen des In- und Auslandes einsetzen wollen. Um dieses Ziel zu erreichen, habe er einen durchaus normalen Weg eingeschlagen, nämlich eine Holdinggesellschaft - Y. AG - gegründet, die Aktien seines industriellen Unternehmens zu einem angemessenen Preise an sie verkauft und ihr jene Gewinne direkt zukommen lassen. Tatsächlich habe er der Y. AG in den Jahren 1963 und 1966 Beteiligungen an einer schweizerischen Immobiliengesellschaft und einer französischen Unternehmung verschafft. Er habe auch Verhandlungen über Beteiligungen mit Vertretern einer schweizerischen Maschinenfabrik (seit 1959) und einer amerikanischen Firma (seit 1963) geführt, leider ohne Erfolg. Er habe nicht eine Steuerumgehung beabsichtigt. Die von ihm gewählte Gestaltung der Verhältnisse habe - falls sie der Besteuerung zugrunde gelegt werde - auch nicht eine beachtliche Einsparung von Steuern zur Folge; denn er habe auf die Überführung der streitigen Gewinne in sein Privatvermögen verzichtet, also "den wirtschaftlichen Erfolg, den die angeblich umgangene Norm besteuert, nicht herbeigeführt". Er könne nicht für ein Einkommen besteuert werden, das ihm nicht, oder jedenfalls noch nicht, zugeflossen sei. Das Vorgehen der Steuerbehörde laufe auf eine Besteuerung des von ihm beim Verkauf der Aktien der X. AG erzielten Kapitalgewinns hinaus, was dem System der Wehrsteuer widerspreche.
BGE 93 I 722 S. 725
Auch für die Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung fehlten die Voraussetzungen, namentlich die Realität des Einkommens.
Der Beschwerdeführer beantragt die Einholung eines Gutachtens über die Frage, ob die umstrittenen Transaktionen "manifestement insolite" seien.
D.-
Die kantonalen Behörden und die eidgenössische Steuerverwaltung schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach der Rechtsprechung der verwaltungsrechtlichen Kammer des Bundesgerichts liegt eine Steuerumgehung vor, wenn
a) die von den Beteiligten gewählte Rechtsgestaltung als ungewöhnlich ("insolite"), sachwidrig oder absonderlich, jedenfalls der wirtschaftlichen Gegebenheit völlig unangemessen erscheint,
b) anzunehmen ist, dass diese Wahl missbräuchlich, lediglich deshalb getroffen worden ist, um Steuern einzusparen, welche bei sachgemässer Ordnung der Verhältnisse geschuldet wären,
c) das gewählte Vorgehen tatsächlich zu einer erheblichen Steuerersparnis führen würde, sofern es von der Steuerbehörde hingenommen würde.
Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so wird der Besteuerung auch dann, wenn die gewählte Rechtsform unter dem Gesichtspunkte des Zivilrechts als gültig und wirksam erscheint, nicht diese Gestaltung zugrunde gelegt, sondern die Ordnung, welche der sachgemässe Ausdruck des von den Beteiligten erstrebten wirtschaftlichen Zweckes gewesen wäre (
BGE 73 I 75
,
BGE 80 I 34
; ASA Bd. 16 S. 215, Bd. 19 S. 90, Bd. 29 S. 439).
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe die von der X. AG im Laufe der Jahre angesammelten, "nicht betriebsnotwendigen" Gewinne für den Erwerb von Beteiligungen an anderen industriellen Unternehmungen verwenden wollen; deshalb habe er eine Holdinggesellschaft - Y. AG - gegründet. Es ist ihm zuzugeben, dass die Gründung einer Holdinggesellschaft an sich nichts Ungewöhnliches oder Absonderliches ist. Solche Gesellschaften werden im allgemeinen als Steuersubjekte im Sinne des Wehrsteuerbeschlusses anerkannt. Nach Art. 59 WStB geniessen sie eine Steuererleichterung, das sog. Holdingprivileg; diese im Gesetz vorgesehene Vergünstigung
BGE 93 I 722 S. 726
darf in der Regel in Anspruch genommen werden. Es ist an sich auch nicht sachwidrig, wenn ein Industrieller Gewinne, die er in seinem Betriebe angehäuft und für die er dort keine Verwendung hat, in Beteiligungen an anderen industriellen Unternehmungen anlegen will und zu diesem Zwecke eine Holdinggesellschaft gründet. Allerdings fällt auf, dass der Beschwerdeführer die Absicht, die er mit der Ende 1960 durchgeführten Gründung der Y. AG verfolgt haben will, bei weitem nicht verwirklicht hat. Erst im Jahre 1963 hat er dieser Gesellschaft eine Beteiligung an einer - ebenfalls von ihm gegründeten - schweizerischen Immobiliengesellschaft vermittelt (496 von 500 Aktien zu Fr. 1'000.--), und erst im Jahre 1966 ist eine Beteiligung an einer den Handel mit Maschinen treibenden französischen Gesellschaft dazugekommen (90 Aktien im Buchwert von Fr. 11'250.--, die bisher im Besitz der X. AG gewesen waren). Für den Erwerb dieser Beteiligungen ist nur ein verhältnismässig kleiner Teil der bedeutenden Mittel der Y. AG in Anspruch genommen worden. Nach der Darstellung des Beschwerdeführers hatten Verhandlungen über weitere Beteiligungen keinen Erfolg. Indessen kann angenommen werden, dass er ernsthaft bestrebt war, der Y. AG noch andere Beteiligungen zu verschaffen. Es besteht kein genügender Grund, die Gründung dieser Gesellschaft an sich (abgesehen von der Art der Durchführung) geradezu als sachwidrig zu erachten.
Sonderbar ist dagegen, dass der Beschwerdeführer der Y. AG drei Tage nach ihrer Gründung sämtliche Aktien der X. AG verkauft hat. Die Y. AG war nach seinen eigenen Angaben einzig dazu bestimmt, die von der X. AG angesammelten, für deren Fabrikationsbetrieb nicht notwendigen Gewinne aufzunehmen, sie zum Erwerb von Beteiligungen an anderen industriellen Unternehmungen zu verwenden und diese Beteiligungen zu verwalten. Um diesen Zweck zu erreichen, war es keineswegs nötig, ihr die Aktien der X. AG zu verkaufen. Es hätte genügt, ihr jene Gewinne - in Form der Wertschriften, in denen sie angelegt waren, oder allenfalls in bar - zuzuweisen und ihr Grundkapital durch Anrechnung eines entsprechenden Teils dieser Sach- oder Barleistung aufzubringen. Diese Lösung hätte dem wirtschaftlichen Ziel entsprochen, das der Beschwerdeführer - nach seiner Darstellung - mit der Gründung der Y. AG verfolgt hat. Der Verkauf der Aktien
BGE 93 I 722 S. 727
der X. AG an die (wirtschaftlich mit dem Verkäufer identische) Y. AG mag zivilrechtlich gültig und wirksam sein, doch war er auf jeden Fall sachwidrig, jenem Ziel völlig unangemessen. Er lässt sich auch nicht damit rechtfertigen, dass der Beschwerdeführer einen Teil des Kaufpreises, rund eine Million Franken, in bar bezogen und zur Rückzahlung eines Bankdarlehens verwendet hat, das zur Barliberierung des Grundkapitals der Y. AG aufgenommen worden war. Der Beschwerdeführer war keineswegs darauf angewiesen, sich die Mittel für die Liberierung dieses Kapitals durch eine Bank vorschiessen zu lassen. Wenn er schon Aktien der X. AG einsetzen wollte, hätte es übrigens nahegelegen, das Grundkapital der zu gründenden Gesellschaft direkt durch Einlage eines entsprechenden Teils dieser Aktien aufzubringen. Aber auch dieses Vorgehen wäre nicht sachgemäss gewesen. Nach der vom Beschwerdeführer angegebenen Zweckbestimmung der Y. AG hat überhaupt kein sachlich begründetes Bedürfnis bestanden, dieser Gesellschaft Aktien der X. AG zuzuweisen.
Die vom Beschwerdeführer beantragte Einholung eines Gutachtens erscheint nicht als notwendig. Es ist offensichtlich, dass der Verkauf der Aktien an die Y. AG dem wirtschaftlichen Zweck, den der Beschwerdeführer - nach seinen Ausführungen - mit der Gründung dieser Gesellschaft hat erreichen wollen, völlig unangemessen war.
Er lässt sich unter diesen Umständen nur mit der Absicht des Beschwerdeführers erklären, Steuern einzusparen, die bei sachgemässer Gestaltung der Verhältnisse geschuldet wären. Das sachgemässe Vorgehen hätte darin bestanden, dass der Beschwerdeführer die von der X. AG angehäuften, für ihren Betrieb nicht notwendigen Gewinne an sich selber hätte ausschütten lassen und sie dann zweckmässig angelegt hätte. Hätte er die Gewinne für sich bezogen, so hätte er aber ein Einkommen aus gesellschaftlicher Beteiligung erzielt, das er nach Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB hätte versteuern müssen. Um die Steuerbelastung wesentlich herabzusetzen, hat er die Aktien der X. AG an die Y. AG verkauft und dieser als der nunmehrigen Aktionärin der X. AG jene Gewinne ausschütten lassen. Würde bei der Besteuerung von dieser Gestaltung ausgegangen, so würde der Beschwerdeführer tatsächlich eine beträchtliche Steuerersparnis erzielen. Er könnte dann für den grössten Teil der erwähnten Gewinne nicht mehr der Wehrsteuer
BGE 93 I 722 S. 728
unterworfen werden. In der Tat könnte er von der Y. AG, falls sie liquidiert würde - was er jederzeit veranlassen könnte -, rund 3 Millionen Franken (1 Million Aktienkapital + 2 Millionen Guthaben aus Kontokorrent) beziehen, ohne dafür die Wehrsteuer entrichten zu müssen (vgl. Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB am Ende).
Sind somit alle Voraussetzungen einer Steuerumgehung erfüllt, so ist der Besteuerung die Rechtsgestaltung zugrunde zu legen, welche die sachgemässe Ordnung der Verhältnisse dargestellt hätte, d.h. es ist so zu halten, wie wenn der Verkauf der Aktien der X. AG an die Y. AG unterblieben wäre und die in Frage stehenden Gewinne von rund 3,5 Millionen Franken von der X. AG direkt an den Beschwerdeführer selber ausgeschüttet worden wären. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass der Beschwerdeführer für diese Gewinne der Wehrsteuer unterworfen worden ist.
Der Einwand des Beschwerdeführers, er werde in unzulässiger Weise für den beim Verkauf der Aktien erzielten Kapitalgewinn besteuert, geht fehl. Wohl könnte der Beschwerdeführer für einen bei der Veräusserung der Aktien an einen Dritten erzielten Gewinn nach Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB nicht besteuert werden, da er nicht zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichtet ist. Er hat aber die Aktien an die von ihm beherrschte Y. AG verkauft, und dieser Verkauf ist nach dem Gesagten zu ignorieren. Es ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer Gewinnanteile aus gesellschaftlicher Beteiligung bezogen hat. Dafür ist er nach Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB zu besteuern.
3.
Ob und, wenn ja, in welchem Umfange eine verdeckte Gewinnausschüttung angenommen werden könnte, braucht nicht geprüft zu werden. Auf jeden Fall erweist sich die von der kantonalen Rekurskommission in erster Linie vertretene Auffassung, dass eine Steuerumgehung vorliegt, als zutreffend. Der angefochtene Entscheid ist aus diesem Grunde zu bestätigen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
ba5f4bd0-071a-472f-8f21-b5b333f13524 | Urteilskopf
113 V 81
14. Estratto della sentenza del 27 aprile 1987 nella causa B. contro Cassa svizzera di compensazione e Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero | Regeste
Art. 2 AHVG
, 25 VFV und 39 AHVV.
- In der freiwilligen Versicherung der Auslandschweizer bezieht sich die Freiwilligkeit einzig auf die Freiheit, den Beitritt zur Versicherung zu erklären oder von ihr zurückzutreten. Solange das Versicherungsverhältnis besteht, sind die Versicherten unter Vorbehalt der Bestimmungen der VFV den Vorschriften der obligatorischen Versicherung unterworfen (Bestätigung der Rechtsprechung).
- In der freiwilligen Versicherung ist namentlich
Art. 39 AHVV
anwendbar, welcher der Verwaltung die Möglichkeit einräumt, geschuldete Beiträge innert den Verwirkungsfristen mittels Nachzahlungsverfügung einzufordern. Insoweit ist die Freiheit des Versicherten, jederzeit sein Interesse an der Aufrechterhaltung des Versicherungsverhältnisses abwägen zu können, eingeschränkt (Erw. 4).
Art. 17 Abs. 1 VFV
. Vom Ermessen der Verwaltung, wenn im Bereich der freiwilligen Versicherung die Beiträge durch Veranlagungsverfügung festzusetzen sind (Erw. 5).
Art. 12 Abs. 2 VFV
. Diese Bestimmung, welche den Rücktritt nur auf das Ende des Kalenderjahres zulässt, ist gesetzmässig. Auch die Veranlagung gilt bis zu diesem Zeitpunkt (Erw. 5b). | Erwägungen
ab Seite 82
BGE 113 V 81 S. 82
Estratto dai considerandi:
3.
a) L'
art. 2 LAVS
, che pone le basi dell'assicurazione facoltativa, al cpv. 7 stipula che spetta al Consiglio federale emanare le disposizioni completive in questa materia, precisando che all'autorità esecutiva compete segnatamente disciplinare la partecipazione, il recesso e l'esclusione, la riscossione dei contributi e l'assegnazione delle prestazioni e che alla stessa autorità è data la facoltà di adeguare alle particolarità dell'assicurazione facoltativa la durata dell'obbligo di pagare i contributi, come pure il calcolo e il computo degli stessi.
L'OAF, emanata conformemente al predetto disposto di legge, sul tema litigioso, ossia quello dell'intimazione e della tassazione d'ufficio, predispone all'art. 17 che l'assicurato il quale non fornisce entro il termine prescrittogli le indicazioni necessarie per determinare i suoi contributi dev'essere diffidato per iscritto, entro due mesi, ad adempiere i suoi obblighi; all'uopo gli sarà assegnato un termine supplementare di 30 giorni. In caso di inosservanza del termine supplementare, i contributi sono determinati mediante una tassazione d'ufficio, eccetto che l'assicurato non abbia ancora versato contributi all'assicurazione facoltativa (cpv. 1). L'assicurato che non paga contributi diventati esigibili deve essere diffidato, per iscritto, entro due mesi, ad
BGE 113 V 81 S. 83
adempire i suoi obblighi; all'uopo gli sarà assegnato un termine supplementare di 30 giorni. In caso d'inosservanza del termine supplementare, la cassa di compensazione assegna all'assicurato un ultimo termine di pagamento e richiama la sua attenzione sulle conseguenze dell'inosservanza di tale termine (cpv. 2).
L'OAF disciplina poi in particolare la recessione e l'esclusione dall'assicurazione. L'art. 12 recita che gli Svizzeri dell'estero devono presentare la dichiarazione di recessione su modulo ufficiale. Per gli assicurati coniugati è necessario l'accordo scritto della moglie (cpv. 1). La dichiarazione di recessione può essere inviata soltanto per la fine dell'anno civile (cpv. 2). L'art. 13 dispone infine che lo Svizzero dell'estero è escluso dall'assicurazione facoltativa qualora non abbia pagato l'intero contributo annuale entro il triennio consecutivo all'anno civile in cui esso è stato stabilito con decisione definitiva (cpv. 1). La cassa di compensazione deve notificare all'assicurato facoltativo, prima della scadenza del triennio, un'intimazione scritta comunicante l'esclusione dall'assicurazione. Tale comminatoria può essere inviata con l'intimazione di cui all'art. 17 cpv. 2 (cpv. 3).
L'
art. 25 OAF
prevede infine che, per quanto l'ordinanza medesima non vi deroghi, sono applicabili le disposizioni dell'OAVS.
b) Giusta l'
art. 14 cpv. 3 LAVS
se, nonostante diffida, una persona tenuta al pagamento di contributi non dà le indicazioni necessarie per il calcolo di essi, questi sono stabiliti mediante tassazione d'ufficio. Il cpv. 4 di questa norma incarica il Consiglio federale di emanare prescrizioni, segnatamente circa la procedura di tassazione d'ufficio (lett. b) e il pagamento dei contributi arretrati (lett. c).
In esecuzione del mandato l'autorità esecutiva federale ha emanato gli
art. 38 e 39 OAVS
. L'
art. 38 OAVS
prevede che se, alla scadenza del termine fissato, non sono pagati i contributi del datore di lavoro o i contributi dei salariati oppure non sono fornite le indicazioni necessarie per il regolamento dei conti, la cassa di compensazione deve fissare i contributi dovuti, ove occorra, mediante tassazione d'ufficio (cpv. 1). La cassa di compensazione è autorizzata ad assumere sul luogo le indicazioni necessarie all'allestimento della tassazione d'ufficio (cpv. 2). L'
art. 39 OAVS
soggiunge che se una cassa di compensazione ha conoscenza che una persona non ha pagato i contributi dovuti o pagato contributi
BGE 113 V 81 S. 84
inferiori a quelli dovuti, essa deve ordinare il pagamento dei contributi arretrati, riservato essendo l'
art. 16 cpv. 1 LAVS
.
4.
Nell'evenienza concreta la Cassa, dopo aver fissato i contributi dovuti da B. per i periodi 1973 e 1974/75 sulla base di redditi dichiarati ottenuti rispettivamente negli anni 1970/71 e 1972/73, ha per i bienni seguenti proceduto a tassazioni d'ufficio, maggiorando ogni volta del 20/30% il reddito considerato in occasione della precedente tassazione. Questi contributi vennero regolarmente pagati. Venuta a conoscenza poi di un articolo pubblicato nel "Corriere della sera" del 14 marzo 1979, nel quale era riprodotto un estratto degli albi delle dichiarazioni dei redditi conseguiti nel 1976 da una determinata cerchia di contribuenti milanesi, e indicante in particolare per B. un importo di Lit. 85'803'000.--, l'amministrazione ha ritenuto ai fini della tassazione 1982/1983 questo montante, convertito in franchi svizzeri e maggiorandolo del 30%. Pur formulando delle critiche circa quest'ultima calcolazione, nel senso che a suo avviso i contributi per il 1982 e 1983 avrebbero dovuto essere fissati solo partendo dall'ultimo reddito tassato, l'assicurato ha pure in questa occasione pagato l'importo richiesto.
In una fase successiva l'amministrazione, dopo aver vanamente invitato l'assicurato a indicare i redditi effettivamente ottenuti negli anni dal 1979 al 1983, ha reso delle decisioni rettificative, oggetto della lite, con le quali fissava i contributi, per il 1979, sulla base del reddito di Lit. 85'803'000.-- conseguito nel 1976, pari a fr. 205'927.--, e per i bienni 1980/81 e 1982/83 maggiorando ogni volta il reddito del precedente periodo del 30%. Nella stessa occasione ha emanato un provvedimento con cui fissava il reddito determinante per il 1984 secondo lo stesso procedimento.
Orbene, il ricorrente contesta fondamentalmente la liceità di una tassazione rettificativa nell'ambito dell'assicurazione facoltativa. Per l'interessato, in materia di assicurazione facoltativa assume valore essenziale la facoltà per l'assicurato di poter decidere a qualsiasi momento di recedere dall'assicurazione, in funzione di una valutazione economica e di convenienza generale. L'
art. 39 OAVS
richiamato dall'amministrazione sarebbe applicabile solo in materia di assicurazione obbligatoria, ove l'interessato non ha la possibilità di sottrarsi ad una nuova tassazione rinunciando all'assicurazione. Indipendentemente poi dalla legittimità le decisioni rettificative sarebbero contrarie al principio di irretroattività e di proporzionalità e le stesse violerebbero
BGE 113 V 81 S. 85
nella fattispecie pure il principio della buona fede.
a) Sul punto dei limiti dell'aspetto facoltativo dell'assicurazione, il Tribunale federale delle assicurazioni ha già avuto modo di esprimersi affermando che la facoltà dell'assicurato è limitata alla libertà di principio di aderire o meno all'assicurazione, il rapporto assicurativo definito dalla legge e dalla giurisprudenza per gli assicurati residenti in Patria dovendo valere pure per gli Svizzeri all'estero assicurati facoltativamente. Nel caso contrario, verrebbe violato il principio della parità di trattamento e, inoltre, al momento del rimpatrio degli Svizzeri all'estero verrebbero a crearsi situazioni di ingiustizia e complicazioni inaccettabili (cfr. STFA 1950 pag. 31; sentenza inedita 27 settembre 1983 in re G.). Il Messaggio 24 maggio 1946 del Consiglio federale relativo a un disegno di legge sull'assicurazione per la vecchiaia e i superstiti, dal canto suo, già osservava, pur ammettendo che "l'opinione generale domanda che gli Svizzeri all'estero siano trattati benevolmente", che "gli Svizzeri all'estero assicurati volontariamente devono essere assoggettati alle prescrizioni dell'assicurazione obbligatoria" (cfr. FF 1'946'367). Esso precisava più avanti che gli Svizzeri all'estero che adempiono i requisiti "possono assicurarsi volontariamente ed alle stesse condizioni dei loro coetanei assicurati obbligatoriamente" (FF 1'946'511).
In sostanza appare chiaramente la volontà del legislatore, avuto riguardo ai principi della solidarietà, alla base dell'AVS/AI, e della parità di trattamento, di non creare un regime particolare per gli assicurati facoltativi.
b) Ma il ricorrente non contesta in verità l'applicabilità di massima della normativa dell'assicurazione obbligatoria all'assicurazione facoltativa, limitandosi a criticare il disciplinamento in quanto impedisce all'assicurato di costantemente poter valutare il suo interesse a mantenere il rapporto di affiliazione. A tal fine contesta l'applicazione dell'
art. 39 OAVS
. Questa norma, che predispone la possibilità di una nuova tassazione in caso di mancato pagamento o di pagamento di contributi inferiori a quelli dovuti, può a suo avviso trovare applicazione solo nell'ambito dell'assicurazione obbligatoria. Per l'assicurazione facoltativa deve valere esclusivamente l'art. 17 dell'OAF, ordinanza questa, a suo parere, "in tutto e per tutto completa ed esaustiva".
Ora, anzitutto, come si è visto, l'OAF non può essere considerata come testo esaustivo a sé stante quando si ricordi che
BGE 113 V 81 S. 86
esplicitamente l'
art. 25 OAF
dichiara applicabili, nella misura in cui non siano contrarie all'ordinanza stessa, le disposizioni dell'OAVS. In queste condizioni non trova fondamento l'argomentazione del ricorrente fondata sulla sistematica legislativa. È certo vero che sia l'assicurazione obbligatoria - all'
art. 38 cpv. 1 OAVS
- che l'assicurazione facoltativa - all'
art. 17 cpv. 1 OAF
- fissano, e ciò in modo analogo, come in caso di inadempimento dell'obbligo di fornire le indicazioni necessarie si debba procedere a una tassazione d'ufficio, ed è altrettanto vero che, viceversa, solo l'ordinanza relativa all'assicurazione obbligatoria contiene un disposto circa il pagamento dei contributi arretrati -
art. 39 OAVS
-, l'OAF accennando essa, come osserva il ricorrente, solo alla possibilità dell'esclusione dall'assicurazione. Ma non può essere dal silenzio dell'OAF dedotto che nell'ambito della stessa non vi sia spazio per un richiamo di detta norma di cui all'
art. 39 OAVS
. Giova peraltro ricordare che essa costituisce una semplice espressione del principio della generalità dell'obbligo di versare i contributi, sancito dalla LAVS, la quale, per gli assicurati che - come in concreto - esercitano un'attività lucrativa, stabilisce all'art. 4 cpv. 1 essere i contributi fissati in funzione del reddito di simile attività: il che implica necessariamente per l'amministrazione non solo il diritto, ma pure l'obbligo di procedere alla rettifica delle tassazioni in caso di errore indipendentemente dalla causa dello stesso, a favore o a sfavore dell'assicurato, ciò nei limiti della prescrizione di cui all'
art. 16 cpv. 1 LAVS
.
L'asserto del ricorrente secondo cui l'assicurazione obbligatoria comporta la possibilità di verifica e di rettifica della decisione di fissazione dei contributi, mentre l'assicurazione facoltativa non prevede tale possibilità, limitandosi essa alla possibilità di esclusione, non è peraltro sostenibile avuto riguardo alla lettera stessa degli art. 13 cpv. 3 e 17 cpv. 2 OAF. Questi disposti, riservata l'ipotesi in cui l'assicurato non abbia ancora pagato contributi all'assicurazione facoltativa, mettono in effetti l'esclusione in relazione non con l'inadempimento dell'obbligo di fornire i dati necessari, bensì con il mancato pagamento dei contributi, stadio questo successivo nella procedura di riscossione.
Non deve essere poi disatteso che l'
art. 39 OAVS
trova applicazione pure ove non vi sia stata tassazione d'ufficio: in questa ipotesi appare ancor più evidente come ingiustificata sarebbe l'applicazione della norma solo agli assicurati obbligatori, i quali soli si potrebbero ad esempio vedere correggere una semplice svista dell'amministrazione. Né
BGE 113 V 81 S. 87
esistono validi motivi di ammettere che l'
art. 39 OAVS
trovi o meno applicazione nell'ambito dell'assicurazione facoltativa a seconda che la prima decisione sia stata resa sulla base di dati effettivi oppure secondo una tassazione d'ufficio.
c) Il ricorrente si prevale infine, per contestare le decisioni di rettifica, dei principi della irretroattività, della proporzionalità e della buona fede. Osserva peraltro che la regolamentazione applicabile non è conosciuta dagli Svizzeri all'estero.
Il richiamo di questi principi non permette comunque di sovvertire le considerazioni che precedono.
Per quel che concerne la retroattività, il principio è definito e consacrato da una costante giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni. Secondo la stessa l'amministrazione può in ogni momento modificare decisioni cresciute in giudicato, sulle quali i giudici non si siano pronunciati materialmente che si rivelino senza dubbio erronee e la cui modifica rivesta un'apprezzabile importanza (
DTF 110 V 178
consid. 2a, 292 consid. 1). Queste condizioni sono manifestamente adempiute quando, come in concreto, appaiano dati di fatto suscettibili di condurre ad una diversa fissazione dei contributi. Nè si giustifica una deroga al principio nel campo dell'assicurazione facoltativa.
Non è meglio pertinente l'allegazione circa il principio della proporzionalità. In effetti la stessa è riferita all'ipotesi di una sanzione. Ora in una successiva tassazione da parte dell'amministrazione, anche se resa d'ufficio, non può essere ravvisata una sanzione. Vale al riguardo pacificamente il principio vigente in materia di diritto fiscale, ai sensi del quale la tassazione d'ufficio non è una penalità, bensì un mezzo inteso ad assicurare una corretta applicazione della legge nei casi dubbi (cfr. MASSHARDT/TATTI, Commentario alla legge sull'imposta federale diretta, 1985, pag. 406). Si tratta per gli organi dell'assicurazione semplicemente - in virtù del principio della legalità - di ripristinare la situazione di diritto (cfr. STFA 1967 pag. 93).
Nemmeno legittimamente il ricorrente si prevale del principio della buona fede fondandosi sulle indicazioni dategli dall'amministrazione. In materia di diritto amministrativo il principio della buona fede tutela la legittima fiducia dell'amministrato nei confronti dell'autorità amministrativa quando, assolte determinate condizioni, egli abbia agito conformemente alle istruzioni o alle dichiarazioni della stessa autorità. Secondo la giurisprudenza, di regola un'informazione erronea è
BGE 113 V 81 S. 88
vincolante quando l'autorità, agendo con determinate persone in una situazione ben definita, era competente a rilasciarla, il cittadino non poteva riconoscerne l'inesattezza e, sempre che l'ordinamento legale non sia mutato nel frattempo, fidente nell'informazione ricevuta egli abbia preso delle disposizioni non reversibili senza pregiudizio (
DTF 110 V 155
,
DTF 109 V 55
). Il Tribunale federale delle assicurazioni ha avuto modo di dichiarare questa giurisprudenza applicabile pure in caso di percezione di contributi arretrati (cfr.
DTF 108 V 181
/182,
DTF 106 V 143
). Ora, in concreto, l'amministrazione nella corrispondenza avuta con l'assicurato si è limitata a dare informazioni generali circa la procedura di tassazione d'ufficio. Dalla stessa non sono deducibili elementi suscettibili d'autorizzare l'assicurato a ritenere esclusa la possibilità di nuove successive decisioni di rettifica.
Non è peraltro ritenibile l'asserto secondo cui gli Svizzeri all'estero non sono a conoscenza della procedura applicabile in materia di fissazione dei contributi - la documentazione loro consegnata nulla alludendo sul tema - quando si ritenga che, per costante giurisprudenza, nessuno può prevalersi dell'ignoranza della legge (cfr.
DTF 110 V 338
consid. 4 e 343 consid. 3).
Dato quanto precede dev'essere per concludere affermato che in materia di fissazione dei contributi non esiste nell'assicurazione facoltativa una procedura particolare che metta l'assicurato al riparo di successive decisioni rettificative di precedenti tassazioni. Ciò non significa che l'assicurato non abbia la facoltà di valutare se gli convenga o meno mantenere il rapporto assicurativo. Ma una valutazione affidabile presuppone che l'assicurato abbia comunicato all'amministrazione i suoi redditi effettivi. Qualora egli venga meno a questo suo dovere deve considerare l'eventualità di vedersi notificare, nei limiti dei termini di prescrizione ai sensi dell'
art. 16 LAVS
, decisioni di tassazione rettificative, le quali ovviamente limitano in tal caso la sua facoltà di decidere circa la prosecuzione del rapporto assicurativo. A questo proposito infondata è l'allegazione ricorsuale secondo cui non sarebbe richiamabile l'
art. 16 LAVS
, il quale allude alla procedura di tassazione in seguito a sottrazione d'imposta, per la quale è sola competente l'autorità fiscale svizzera. Appare infatti pretestuoso l'asserto di inapplicabilità all'assicurazione per gli Svizzeri all'estero di una norma che, su punti particolari, contempla un concetto di diritto penale amministrativo interno svizzero, quando si ricordi come la legge in cui è contenuta concerne precipuamente gli Svizzeri residenti in
BGE 113 V 81 S. 89
Patria. Essa, in virtù del ricordato principio della generalità dell'obbligo contributivo, deve ovviamente trovare applicazione pure per le persone assicurate facoltativamente, se del caso "mutatis mutandis".
Una soluzione che andrebbe nel senso voluto dal ricorrente potrebbe far si che gli assicurati, consapevoli di non poter più essere successivamente oggetto di richiami per contributi impagati, intenzionalmente omettano di dare all'amministrazione indicazioni, oppure diano informazioni lacunarie, suscettibili di determinare gli organi dell'assicurazione a rendere decisioni fissanti i contributi in misura corrispondente ai loro particolari interessi, ossia solo contributi formatori di rendita. Ciò equivarrebbe a permettere in un certo qual modo all'assicurato di "scegliere" il reddito, e di conseguenza il contributo che meglio gli conviene - ossia sufficientemente alto per conseguire le prestazioni massime, ma non oltre -: il che conferirebbe al carattere facoltativo dell'assicurazione una portata manifestamente non voluta dal legislatore, il quale ha fondato sul principio della solidarietà l'insieme del sistema dell'AVS/AI.
5.
Stabilita la legittimità delle tassazioni rettificative, rimane da esaminare se i contributi con esse tassazioni e con la nuova tassazione relativa al 1984 siano stati fissati correttamente. Piu particolarmente si tratta di esaminare se l'amministrazione era fondata a prendere a base indicazioni contenute nella stampa e se a buon diritto ha successivamente fissato i contributi sul reddito indicato, convertendolo in franchi svizzeri e maggiorandolo del 30% in occasione di ogni nuova tassazione.
a) Per quel che concerne il punto della base su cui l'amministrazione può fondarsi ai fini della tassazione, nelle sue direttive 1o luglio 1983 sull'assicurazione facoltativa degli Svizzeri residenti all'estero edite dall'Ufficio federale delle assicurazioni sociali si precisa alla cifra marginale 62 che il reddito e la sostanza sono stabiliti dalle rappresentanze consolari tenendo conto di tutti gli atti a disposizione.
Questa norma amministrativa, la quale ricalca la prassi in materia di diritto fiscale (cfr. MASSHARDT/TATTI, op.cit., pag. 407), sfugge ad ogni censura.
Ora in concreto le cifre su cui l'amministrazione si è fondata non sono semplici asserzioni giornalistiche; esse sono bensì state riprese da un estratto delle tassazioni fiscali pubblicato dall'Ufficio distrettuale delle imposte del Comune di Milano. I dati in questione erano
BGE 113 V 81 S. 90
quindi affidabili. Era al massimo riservata la possibilità di errori di stampa, ma l'assicurato non fa alcuna allusione in questo senso.
b) Sul tema del cambio applicabile, l'OAF, nell'ambito dell'art. 14 relativo alla determinazione dei contributi, stabilisce al cpv. 4 che l'importo del reddito e della sostanza è convertito in franchi svizzeri, al corso valevole all'inizio dei periodi di contribuzione.
Manifestamente questa norma concerne il caso normale nel quale l'amministrazione, in occasione di ciascun periodo di tassazione, è confrontata ad un determinato reddito espresso in valuta estera, ipotesi questa in cui per ciascun periodo si applicherà il tasso corrispondente. Il disposto non si riferisce alla particolare ipotesi, come la presente, in cui l'assicurato non fornisce dati concreti in occasione di successive tassazioni e gli organi dell'assicurazione debbano fondarsi sui dati ritenuti in sede di precedenti procedure.
Come sostiene il ricorrente, si potrebbe quindi certo procedere in altro modo nel caso di specie, ad esempio tenendo conto della svalutazione della lira nel corso degli anni.
Ora, non è dubbio che in materia di tassazione d'ufficio si possano adottare diversi metodi di calcolo, dal momento che, per definizione, si tratta di porre una valutazione sommaria per difetto di elementi concreti. Si potrebbe in particolare, come giustamente rileva l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali nella risposta al gravame, prendere a base il reddito conseguito in Svizzera da un assicurato esercitante la stessa professione del ricorrente. Ma, in materia di tassazione d'ufficio, l'amministrazione deve godere di una certa libertà d'apprezzamento, specie quando si ricordi che essa, operando all'estero, gode di un potere d'indagine alquanto limitato; importante appare, come sempre osserva l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali, che si applichino in linea di massima sempre gli stessi schemi.
Può a prima vista certo sembrare severa la prassi ritenuta dagli organi dell'assicurazione, che in occasione di ogni tassazione hanno maggiorato il precedente reddito determinante nella misura del 20/30%. Ma non dev'essere disatteso che la tassazione d'ufficio persegue indirettamente anche lo scopo di incitare - e comunque, conformemente a quanto è stato detto, non di punire come asserisce a torto il ricorrente - l'assicurato che non fornisce i dati necessari, nel senso che egli abbia interesse ad adempiere i suoi obblighi: a tal fine la tassazione
BGE 113 V 81 S. 91
obblighi: a tal fine la tassazione ovviamente dev'essere adeguatamente incisiva.
Nel caso di specie è al riguardo significativo che l'assicurato contesta il metodo, e non il risultato, della tassazione, dal che è lecito dedurre che egli comunque non abbia alcun interesse a dichiarare i suoi redditi effettivi, in quanto superiori a quelli stabiliti d'ufficio.
A ciò nulla possono mutare le allegazioni del ricorrente riferite al periodo 1984, principalmente nel senso che avendo egli rassegnato l'istanza di recessione nel marzo di quell'anno la tassazione dovrebbe aver effetto fino a quella data e, subordinatamente, che il contributo dovrebbe venir fissato maggiorando il reddito ritenuto per il periodo precedente - 1982/83 - nella prima tassazione d'ufficio del 23 gennaio 1983 e non quello calcolato per esso periodo con il provvedimento rettificativo 10 aprile 1984.
Per quel che attiene al momento della recessione, l'assicurato contesta la legalità dell'
art. 12 cpv. 2 OAF
. Orbene, questo disposto è stato decretato sulla base dell'
art. 2 cpv. 7 LAVS
, il quale segnatamente conferisce al Consiglio federale, senza condizioni, il potere di disciplinare il recesso dall'assicurazione facoltativa. Peraltro non si vede perché sarebbe criticabile una norma che, in un'amministrazione di massa quale quella dell'AVS/AI, fissa scadenze annuali per gli effetti di dichiarazioni di recessione e non ritenga termini più differenziati.
Per quel che concerne la base di riferimento ai fini della fissazione del reddito determinante per l'anno 1984, non si vede motivo, ritenute le precedenti considerazioni sul potere dell'amministrazione in materia di tassazioni d'ufficio, di schematicamente maggiorare di periodo in periodo l'ultimo reddito effettivamente accertato fintantoché l'assicurato non dichiari i redditi realmente conseguiti: non si può quindi seguire l'assicurato nella misura in cui pretende che si consideri il reddito determinante per il 1984 maggiorando gli elementi presi a base in occasione delle prime tassazioni d'ufficio. | null | nan | it | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
ba619362-efa7-44b7-8c95-149d1d830363 | Urteilskopf
84 III 122
29. Beschluss der II. Zivilabteilung vom 27. November 1958 i.S. Elektrische Bahn Stansstad-Engelberg AG | Regeste
Nachlassvertrag einer privaten Eisenbahnunternehmung.
1. Annahme des Nachlassvertrags (
Art. 65 VZEG
). Beschlussfassung über die Umwandlung von Prioritäts- in Stammaktien (
Art. 51 Abs. 4 VZEG
, Art. 654/655 OR).
2. Verweigerung der Bestätigung des Nachlassvertrags wegen unredlicher oder grobfahrlässiger (sehr leichtfertiger) Handlungen zum Nachteil der Gläubiger? (
Art. 68 Ziff. 3 VZEG
,
Art. 306 Abs. 1 SchKG
).
3. Klagefristansetzung an die Gläubiger bestrittener Forderungen? (
Art. 69 VZEG
). Welche Bedeutung kommt den Entscheidungen, die der Masseverwalter im Zwangsliquidationsverfahren gemäss
Art. 26 VZEG
über die eingegebenen Forderungen erlassen hat, in einem gemäss
Art. 76 VZEG
während der Zwangsliquidation eingeleiteten Nachlassverfahren zu?
4. Wieweit ist die Vorschrift des
Art. 47 VZEG
über die Behandlung nicht bezogener Abfindungsbeträge für Obligationäre im Nachlassverfahren entsprechend anzuwenden? (Änderung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 123
BGE 84 III 122 S. 123
A.-
Die Elektrische Bahn Stansstad-Engelberg AG, die seit 1898 die in der Firma genannte Schmalspurbahn betreibt, hat seit langem mit finanziellen Schwierigkeiten zu kämpfen. Das Stammaktienkapital von ursprünglich Fr. 1'000,000.-- wurde im Jahre 1924 auf die Hälfte herabgesetzt und durch neu ausgegebene Aktien auf Fr. 800'000.-- erhöht und musste im Jahre 1942 auf Fr. 160'000.-- abgeschrieben werden. Die Stammaktionäre erhielten im ganzen nur während 13 Jahren eine (bescheidene) Dividende, letztmals im Jahre 1929 eine solche von 2%. Das im Jahre 1899 geschaffene Prioritätsaktienkapital von Fr. 600'000.-- wurde im Jahre 1942 auf Fr. 480'000.-- herabgesetzt und ist seit dem Jahre 1931 ertraglos. Das im Jahre 1898 aufgenommene Obligationenkapital von Fr. 1'000,000.-- wurde 1904 auf Fr. 1'200,000.-- und 1912 auf Fr. 1'600,000.-- erhöht. Im Jahre 1927 nahm die Bahngesellschaft zwecks Konversion des Anleihens von 1912 ein neues, zu 5 1/2% verzinsliches Obligationenanleihen
BGE 84 III 122 S. 124
von Fr. 1'600,000.-- (eingeteilt in 1600 Titel zu Fr. 1000.--) auf, das gemäss den Anleihensbedingungen am 30. Juni 1937 zurückbezahlt werden sollte. Dieses Anleihen wurde (wie schon die frühern) durch eine I. Hypothek auf der Bahnlinie samt Zubehör und Betriebsmaterial sichergestellt. In der Folge mussten der Bahngesellschaft in drei aufeinander folgenden Gläubigergemeinschaftsverfahren (1933/34, 1941/42, 1951/52) Zinsermässigungen und Verlängerungen der Laufzeit dieses Anleihens bewilligt werden (Beschlüsse des Bundesgerichtes vom 18. Januar 1934, 5. März 1942, 13. Juni 1952). Der vom Bundesgericht am 13. Juni 1952 genehmigte Gläubigerbeschluss sah die Erstreckung der Anleihensdauer bis Ende 1954 zum ermässigten Zinsfuss von 3% vor.
B.-
Die Bahngesellschaft zahlte vom 1. Januar 1954 an auch diesen ermässigten Zins nicht mehr und war ausserstande, Ende 1954 das Kapital zurückzuzahlen. Daher verlangten in der Folge verschiedene Gläubiger die Zwangsliquidation. Zwei Gesuche wurden durch Nichteintreten bzw. Rückzug erledigt (Beschluss der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 1. März 1955 i.S. Falck, Verfügung des Instruktionsrichters vom 17. Oktober 1955 i.S. Ringwald). Dagegen eröffnete die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer in Gutheissung des Gesuchs des Obligationärs Dr. Paul Leumann, der sich als Inhaber von 200 Obligationen auswies, am 13. April 1956 gemäss Art. 17 Abs. 3 des Bundesgesetzes über Verpfändung und Zwangsliquidation von Eisenbahn- und Schiffahrtsunternehmungen vom 25. September 1917 (VZEG) das Verfahren auf Zwangsliquidation und setzte der Bahngesellschaft eine Frist von sechs Monaten zur Befriedigung des Gesuchstellers (
Art. 19 Abs. 1 VZEG
).
Während dieser Frist (mit Eingabe vom 7. August 1956) stellte die Bahngesellschaft das Gesuch um Einberufung einer neuen Gläubigerversammlung. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer entsprach diesem Gesuch mit Beschluss vom 29. August 1956. Die Umwandlung der
BGE 84 III 122 S. 125
Obligationen in Vorzugsaktien und der Erlass der seit 1. Januar 1954 laufenden Zinsen, welche die Bahngesellschaft den Obligationären vorschlug, fanden jedoch nicht die Zustimmung einer Mehrheit von zwei Dritteln des im Umlauf befindlichen Kapitals, wie sie nach
Art. 1170 OR
für die gültige Annahme dieser Anträge erforderlich gewesen wäre, sondern an der Gläubigerversammlung vom 22. Oktober 1956 ergab sich ein klares Gegenmehr. Daher wurde das Gläubigergemeinschaftsverfahren am 8. November 1956 als dahingefallen erklärt und das nach Veröffentlichung der Einberufung der Gläubigerversammlung eingestellte Verfahren auf Zwangsliquidation weitergeführt.
Da die der Bahngesellschaft angesetzte, letztmals bis 27. November 1956 erstreckte Frist zur Befriedigung des Gläubigers Dr. Leumann unbenützt ablief, ordnete die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer nach Einholung von Vorschlägen der Beteiligten für die Wahl des Masseverwalters am 3. Januar 1957 die Zwangsliquidation des Vermögens der Schuldnerin an und ernannte Advokat Dr. Kurt Sidler in Luzern zum Masseverwalter.
C.-
Als das Liquidationsverfahren schon weit fortgeschritten war (Schuldenruf, Prüfung der eingegebenen Forderungen und Ansprüche und Entscheid darüber durch den Masseverwalter, Erledigung der Rekurse gegen diese Entscheide, Beurteilung von Beschwerden gegen Administrativverfügungen des Masseverwalters, Aufzeichnung des Vermögens der Bahnunternehmung, Ernennung und Instruktion der Sachverständigen für die Schätzung dieses Vermögens, Verhandlungen mit dem Eidg. Post- und Eisenbahndepartement, Vorbereitung der Steigerungsbedingungen durch den Masseverwalter), ersuchte die Schuldnerin am 18. Januar 1958 gestützt auf
Art. 54 und 76 VZEG
um Gewährung einer Nachlassstundung. Es war inzwischen (Ende November 1957) der Ersparniskasse Nidwalden gelungen, von Gläubigern, die sich der von der Schuldnerin im Jahre 1956 vorgeschlagenen Sanierung
BGE 84 III 122 S. 126
widersetzt hatten, über 800 Obligationen zu kaufen, so dass nunmehr Aussicht bestand, für eine Sanierung eine Mehrheit zu gewinnen.
Das Eidg. Post- und Eisenbahndepartement empfahl in seiner Vernehmlassung vom 31. Januar 1958 die Bewilligung der Stundung mit dem Bemerken, die Unfähigkeit der Schuldnerin zur Rückzahlung der Anleihensschuld von Fr. 1'600,000.--, die bisher ein Hindernis für eine technische Sanierung gemäss den Bundesgesetzen vom 6. April 1939 und 21. Dezember 1949 über die Hilfeleistung an private Eisenbahn- und Schiffahrtsunternehmungen gebildet habe, sei offensichtlich; das Zustandekommen eines Nachlassvertrages wäre zu begrüssen, wobei die Eliminierung der Anleihenschuld aus der Bilanz die Voraussetzungen für eine anschliessende finanzielle Intervention der öffentlichen Hand begünstigen würde.
Hierauf bewilligte die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer der Schuldnerin mit Beschluss vom 4. Februar 1958 die nachgesuchte Stundung, stellte das Liquidationsverfahren für deren Dauer ein und beauftragte den gemäss
Art. 76 VZEG
an die Stelle des Sachwalters tretenden Masseverwalter, das Nachlassverfahren durchzuführen, soweit nach dem vorausgegangenen Liquidationsverfahren noch erforderlich. Im April 1958 erstatteten die mit der Schätzung des Vermögens der Schuldnerin beauftragten Sachverständigen Prof. Dr. B. Bauer, Ingenieur F. Joss und Baumeister A. Kurmann, denen der Masseverwalter nach Bewilligung der Nachlassstundung einen der neuen Lage (vgl.
Art. 58 Abs. 3 VZEG
) angepassten Fragebogen vorgelegt hatte, ihr Gutachten. Der von der Schuldnerin innert der Frist von
Art. 55 Abs. 1 VZEG
eingereichte Nachlassvertragsentwurf lautet in der auf Grund der Stellungnahme der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer (Beschluss vom 22. Mai 1958) und der Ergebnisse des Rechtstages vom 2. Juni 1958 bereinigten Fassung wie folgt:
BGE 84 III 122 S. 127
"1. Das auf Fr. 60'000.-- herabgesetzte Prioritätskapital wird in Stammaktien umgewandelt, eingeteilt in 1200 Inhaber-Aktien zu je Fr. 50.-.
2. Die Gläubigeransprüche gegenüber der Elektr. Bahn Stansstad-Engelberg werden per Saldo durch Barzahlung wie folgt abgefunden:
a) Die Obligationenschuld von Fr. 1'600,00.- zuzüglich 3% Zins vom 1.1.54 bis 31.12.54 und 5 1/2 % Verzugszins seit 1.1.55, eingeteilt in 1600 Obligationen à je Fr. 1000.-- und sichergestellt durch ein Eisenbahnpfandrecht gemäss
Art. 9 ff. VZEG
:
Durch Nachlass der Zinsen und eine Dividende von 45% (Barzahlung von je Fr. 450.-- pro Obligation), wobei die 1600 Obligationen und das Eisenbahnpfandrecht annulliert werden. Die Dividende ist zahlbar binnen 2 Monaten nach Bestätigung des Nachlassvertrages durch das Bundesgericht.
b) Die nach
Art. 40 Ziff. 4 VZEG
privilegierte Forderung der SBB durch Barzahlung binnen 2 Monaten nach Bestätigung des Nachlassvertrages durch das Bundesgericht.
c) Die Kurrentforderungen (zurzeit 17 Gläubiger mit einer Gesamtforderungssumme von Fr. 35'726.35):
Durch eine Dividende von 30%, zahlbar binnen 2 Monaten nach Bestätigung des Nachlassvertrages durch das Bundesgericht.
3. Der Nachlassvertrag ist durch den Masseverwalter zu vollziehen.
4. Das Bundesgericht ist zu ersuchen, den Liquidationszustand der Elektr. Bahn Stansstad-Engelberg aufzuheben."
In seinem Gutachten vom 4. August 1958 (
Art. 58 Abs. 4 VZEG
) beurteilte der Masseverwalter diesen Vorschlag als angemessen.
D.-
Die auf den 1. Juli 1958 einberufene ausserordentliche Generalversammlung der Bahngesellschaft, in der 1682 von 3200 Stammaktien und 583 von 1200 Prioritätsaktien vertreten waren, beschloss die Abschreibung des Stammkapitals, die Herabsetzung des Prioritätskapitals auf Fr. 60'000.--, die Ausgabe neuer Aktien für Fr. 740'000.-- und die Anpassung der Statuten an diese neuen Kapitalverhältnisse. Art. 3 der Statuten wurde dahin abgeändert, dass das voll einbezahlte Aktienkapital Fr. 800'000.--, bestehend in 1200 Inhaberaktien von je Fr. 50.- mit einer Stimme und 1480 Inhaberaktien von je Fr. 500.-- mit je 10 Stimmen, betrage (welche Statutenänderung sowohl in einer Gesamtabstimmung als auch in
BGE 84 III 122 S. 128
einer Sonderabstimmung der Prioritätsaktionäre einstimmig angenommen wurde). Alle Beschlüsse wurden unter der Bedingung gefasst, dass der Nachlassvertrag gemäss dem oben wiedergegebenen Entwurf zustande komme. Schliesslich wurde der Versammlung unter Vorlegung der bezüglichen Urkunden bekanntgegeben, dass der Kanton Nidwalden 909, der Kanton Obwalden 571 neue Inhaberaktien zu Fr. 500.-- gezeichnet und durch Barzahlung liberiert habe.
Am 9. September 1958 fanden die vom Masseverwalter gemäss Art. 60 in Verbindung mit
Art. 51 Abs. 4 und
Art. 63 VZEG
einberufenen Versammlungen der Anleihensgläubiger, der Kurrentgläubiger und der Prioritätsaktionäre statt. Bei Mitberücksichtigung der vor und binnen 30 Tagen nach der Versammlung schriftlich abgegebenen Stimmen haben dem Nachlassvertrag zugestimmt: alle ihr Stimmrecht ausübenden 113 Obligationäre mit 1228 von insgesamt 1600 Titeln,
alle 16 ihr Stimmrecht ausübenden Kurrentgläubiger mit Forderungen von total Fr. 29'966.35 (bei einem Gesamtbetrag der zugelassenen Kurrentforderungen Fr. 35'726.35),
79 von 81 ihr Stimmrecht ausübenden Prioritätsaktionären, die 732 von insgesamt 1200 Prioritätsaktien vertraten; 1 Aktionär mit 5 Aktien stimmte für Verwerfung, 1 Aktionär mit 2 Titeln legte den Stimmzettel leer ein.
Am 24./26. September 1958 unterbreitete der Masseverwalter dem Bundesgericht die Akten und sein Gutachten im Sinne von
Art. 66 Abs. 1 VZEG
, worin er zum Schlusse kam, der Nachlassvertrag sei angenommen und zu bestätigen.
Einwendungen gegen den Nachlassvertrag sind auf die öffentliche Bekanntmachung hin, dass das Bundesgericht heute über die Bestätigung des Vertrags entscheiden werde und dass allfällige Einwendungen binnen 20 Tagen von dieser Bekanntmachung an beim Bundesgericht
BGE 84 III 122 S. 129
schriftlich einzureichen seien (
Art. 66 Abs. 2 VZEG
), nicht eingegangen. Zur heutigen Verhandlung ist allein der Masseverwalter erschienen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
In den Gruppen der Obligationäre, der Kurrentgläubiger und der Prioritätsaktionäre, die der Masseverwalter in Anwendung von Art. 60 Abs. 1, 63 Abs. 1 und 51 Abs. 4 VZEG gebildet und zu besondern Versammlungen einberufen hat, stimmte die Mehrheit (ja zum Teil die Gesamtheit) der ihr Stimmrecht ausübenden Gläubiger (bezw. Prioritätsaktionäre) dem Nachlassvertrag zu und vertraten die Zustimmenden mehr als die Hälfte des gesamten Forderungsbetrags der Gruppe (bezw. des Prioritätskapitals). Alle diese Gruppen sind also gemäss
Art. 65 Abs. 1 VZEG
als zustimmend zu betrachten.
Eine ausserordentliche Generalversammlung der Bahngesellschaft hatte schon vorher u.a. die Herabsetzung des Prioritätskapitals von Fr. 480'000.-- auf Fr. 60'000.-- und eine Neufassung von Art. 3 der Statuten beschlossen, welche die Umwandlung des herabgesetzten Prioritätskapitals in Stammkapital zur Voraussetzung hat (vgl. oben D). Dabei hatte es aber nicht die Meinung, dass in der Generalversammlung auch schon über diese Umwandlung Beschluss gefasst werden solle. Indem die Generalversammlung ihre Beschlüsse unter der Bedingung fasste, dass der Nachlassvertrag zustande komme, der diese Umwandlung in Ziff. 1 vorsieht, überliess sie vielmehr die Beschlussfassung über diesen Punkt der gemäss Art. 51 Abs. 4 in Verbindung mit
Art. 63 VZEG
im Nachlassverfahren zu bildenden Gruppe der Prioritätsaktionäre, die dann auch der in Frage stehenden Massnahme mit der von
Art. 65 Abs. 1 VZEG
geforderten Kopf- und Summenmehrheit zugestimmt hat.
Man kann sich fragen, ob es für die Umwandlung der Prioritätsaktien in Stammaktien noch nötig gewesen
BGE 84 III 122 S. 130
wäre, die Prioritätsaktionäre im Nachlassverfahren gemäss
Art. 51 Abs. 4 VZEG
wie Gläubiger zu behandeln, wenn die Generalversammlung der Bahngesellschaft diese Umwandlung ihrerseits bereits beschlossen gehabt hätte, was unter Einhaltung der Vorschriften von Art. 654 und 655 in Verbindung mit Art. 649 des revidierten OR vom 18. Dezember 1936 bezw. der in diesen Vorschriften vorbehaltenen statutarischen Bestimmungen möglich gewesen wäre.
Art. 51 Abs. 4 VZEG
ist im Jahre 1917, also in einem Zeitpunkt erlassen worden, da das OR die Möglichkeit, Vorrechte der Prioritätsaktionäre durch einen mit Mehrheit dieser Aktionäre (und sämtlicher Aktionäre) gefassten Beschluss zu beseitigen, noch nicht vorsah und der grundlegende Entscheid, der dieses Vorgehen als zulässig erklärte (
BGE 51 II 427
E. 4, Entscheid vom 5. Oktober 1925) noch nicht ergangen war. Mit dieser Vorschrift wollte das VZEG dafür sorgen, dass bei Eisenbahnsanierungen die Umwandlung von Prioritätsaktien in Stammaktien (oder ein sonstiger für die Sanierung nötiger Eingriff in die Vorrechte der Prioritätsaktionäre) unabhängig davon, ob das OR oder die Statuten dies zulassen, durch einen Mehrheitsbeschluss erfolgen könne (vgl.
BGE 47 III 114
/115,
BGE 49 III 227
). Im Hinblick auf diesen Zweck der Vorschrift von
Art. 51 Abs. 4 VZEG
lässt sich die Ansicht vertreten, seitdem durch die Praxis und dann auch durch ausdrückliche Gesetzesbestimmungen die Beseitigung von Vorrechten der Prioritätsaktionäre durch Beschlussfassung in der Generalversammlung ermöglicht worden ist, erübrige sich die Einberufung einer Gruppenversammlung der Prioritätsaktionäre gemäss VZEG, wenn die Generalversammlung den in Frage stehenden Eingriff in die Vorrechte der Prioritätsaktionäre bereits gültig beschlossen hat. Auch wenn man dies annimmt, kann jedoch das im vorliegenden Falle gewählte Verfahren nicht beanstandet werden. Die Beteiligten durften sich an den klaren Wortlaut der sondergesetzlichen Vorschrift von
Art. 51 Abs. 4 VZEG
halten, die durch das revidierte
BGE 84 III 122 S. 131
OR von 1936 nicht etwa als aufgehoben bezeichnet worden ist. Der gemäss VZEG zustande gekommene Beschluss der Prioritätsaktionäre über die Umwandlung der Prioritäts- in Stammaktien ist also zweifellos als gültig zu betrachten.
Die SBB wurden gemäss
Art. 62 VZEG
mit Recht nicht in die Verhandlungen über den Nachlassvertrag einbezogen, weil ihre Forderung gemäss
Art. 52 Ziff. 6 VZEG
unverkürzt zu bezahlen ist.
Demnach steht fest, dass der Nachlassvertrag im Sinne von
Art. 65 Abs. 6 VZEG
als angenommen zu gelten hat.
2.
... (Die Bestimmungen des Nachlassvertrags sind im Sinne von
Art. 68 Ziff. 2 VZEG
den Interessen der Gläubiger angemessen und wahren zwischen den einzelnen Gläubigergruppen ein Verhältnis, das der Billigkeit und dem bisherigen Rang der Forderungen genügend Rechnung trägt.)
3.
Die Bahnunternehmung hat zu einer Zeit, da bereits bestimmt mit der baldigen Anordnung der Zwangsliquidation zu rechnen war, noch grössere Lieferungen auf Kredit bestellt und entgegengenommen, was zur Folge hatte, dass bei Eröffnung der Liquidation unbezahlte Rechnungen für solche Lieferungen von rund Fr. 35'000.-- vorhanden waren (vgl. z.B. den Fall Tenconi,
BGE 83 III 121
). Diese Forderungen mussten in das Zwangsliquidations- und hernach in das Nachlassverfahren einbezogen werden, voraus den betreffenden Gläubigern ein Verlust von 70% ihres Guthabens entsteht. Dem damaligen Betriebsdirektor, der die fraglichen Lieferungen bestellte und entgegennahm, ist jedoch zuzubilligen, dass er subjektiv gutgläubig handelte. Nicht nur er, sondern auch die übrigen Organe der Bahn gaben sich keine Rechenschaft davon, dass die Eröffnung der Zwangsliquidation der Konkurseröffnung im Sinne der SchKG gleichkommt und wie diese bewirkt, dass die Schuldnerin nicht mehr über ihr Vermögen verfügen und insbesondere auch die
BGE 84 III 122 S. 132
vorhandenen flüssigen Mittel nicht mehr zur Bezahlung vorher entstandener Verbindlichkeiten verwenden kann. Dass die Bahnorgane die Bedeutung des (seit langem in keinem Falle mehr zur Durchführung gelangten) Zwangsliquidationsverfahrens vor seiner Eröffnung nicht richtig beurteilten, kann ihnen nicht als schweres Verschulden angerechnet werden. Der Unternehmung sind daher "unredliche oder grobfahrlässige Handlungen oder Unterlassungen zum Nachteil der Gläubiger" im Sinne von
Art. 68 Ziff. 3 VZEG
nicht vorzuwerfen.
Seit dem Erlass des VZEG von 1917 ist übrigens
Art. 306 SchKG
, der praktisch gleich wie
Art. 68 Ziff. 3 VZEG
bestimmte, der Nachlassvertrag werde nur bestätigt, wenn der Schuldner nicht zum Nachteil seiner Gläubiger unredliche oder sehr leichtfertige Handlungen begangen habe, in dem Sinne abgeändert worden, dass die Nachlassbehörde die Bestätigung verweigern kann, wenn der Schuldner zum Nachteil seiner Gläubiger solche Handlungen begangen hat (
Art. 306 Abs. 1 SchKG
in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 28. September 1949). Mit dieser Revision wollte man namentlich erreichen, dass die Fehler von Organen juristischer Personen die Bestätigung eines im Interesse der Aktionäre, der Gläubiger und unter Umständen auch der Öffentlichkeit liegenden Nachlasssvertrags nicht ausschliessen. Die Bestätigung der Nachlassverträge von Eisenbahnunternehmungen (deren Inhaber fast ausnahmslos juristische Personen sind) an strengere Voraussetzungen zu knüpfen, als sie heute für die Nachlassverträge anderer Schuldner gelten, lässt sich nicht rechtfertigen. Um so weniger lässt sich aus dem Verhalten des frühern Betriebsdirektors der Stansstad-Engelberg-Bahn ein Grund für die Verwerfung des vorliegenden Nachlassvertrags herleiten.
4.
... (Für die im Nachlassvertrag übernommenen Leistungen ist im Sinne von
Art. 68 Ziff. 1 VZEG
genügende Sicherheit bestellt.)
Nach alledem ist der Nachlassvertrag zu bestätigen,
BGE 84 III 122 S. 133
was gemäss
Art. 76 Abs. 5 VZEG
zur Aufhebung des Zwangsliquidationsverfahrens führt.
5.
Massnahmen im Sinne von
Art. 69 VZEG
(Klagefristansetzung an die Gläubiger bestrittener Forderungen usw.) erübrigen sich, weil keine bestrittenen Forderungen mehr vorhanden sind. Der Masseverwalter hatte im Zwangsliquidationsverfahren die auf den Schuldenruf hin eingegebenen Forderungen gemäss
Art. 26 VZEG
zu prüfen und "über ihre Begründetheit und den Betrag derselben" zu entscheiden. Diese - mit Motiven versehenen - Entscheidungen sind am 23. Mai 1957 ergangen und den "Ansprechern" schriftlich mitgeteilt worden. Ein Entscheid des Masseverwalters über die Begründetheit des Anspruchs unterblieb - mit Recht - nur bezüglich der Forderung Eugen Meiers aus einem Eisenbahnunfall, über die bei Eröffnung der Zwangsliquidation bereits ein Prozess schwebte. Dieser Prozess wurde nach dem Rückzug des Rekurses, mit dem Meier die Anerkennung seiner Forderung im Verfahren gemäss
Art. 26 VZEG
erreichen wollte, fortgesetzt und führte dazu, dass die Forderung Meiers letztinstanzlich vom Bundesgericht abgewiesen wurde (Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. Mai 1958,
BGE 84 II 202
). Die übrigen "Ansprecher" hatten, soweit ihre Forderungen abgewiesen wurden, gemäss
Art. 26 VZEG
die Möglichkeit, gegen den Entscheid des Masseverwalters binnen 30 Tagen seit der in dieser Bestimmung vorgeschriebenen öffentlichen Bekanntmachung an das Bundesgericht zu rekurrieren. Einen solchen Rekurs reichte Norbert Zumbühl ein, zog ihn aber in der Folge zurück. Die andern mit ihren Ansprüchen ganz oder teilweise abgewiesenen Gläubiger liessen die Rekursfrist unbenützt verstreichen. Demzufolge sind alle abweisenden Entscheidungen des Masseverwalters in Rechtskraft erwachsen. Sie bleiben für die abgewiesenen Gläubiger, deren Forderungen auch von der Schuldnerin selber bestritten worden sind, im hernach eingeleiteten Nachlassverfahren massgebend. Wenn in
BGE 49 III 197
ff.
BGE 84 III 122 S. 134
E. 4, 5 entscheiden wurde, dass die rechtskräftigen Kollokationsverfügungen der Konkursverwaltung für einen während des Konkursverfahrens zustande gekommenen Nachlassvertrag (von dem hier nicht gegebenen Falle des Liquidationsvergleichs abgesehen) grundsätzlich keine Bedeutung haben, so kann dies für das Verhältnis zwischen dem Zwangsliquidationsverfahren im Sinne des VZEG und einem während dieses Verfahrens abgeschlossenen Nachlassvertrag (Prozentvergleich) trotz der weitgehenden Analogie, die sonst zwischen Zwangsliquidations- und Konkursverfahren besteht, nicht entsprechend gelten. Während im gewöhnlichen Konkursverfahren die Entscheidungen der Konkursverwaltung über die Anerkennung der Forderungen (
Art. 245 SchKG
) nicht weiterziehbar sind, sondern nur durch gerichtliche Klage gemäss
Art. 250 SchKG
als Bestandteile des Kollokationsplans angefochten werden können, unterliegen nämlich im Zwangsliquidationsverfahren die vom Masseverwalter gemäss
Art. 26 VZEG
gefällten Entscheidungen über die Begründetheit und die Höhe der eingegebenen Forderungen unmittelbar und ohne Beschränkung dem Rekurs an das Bundesgericht, das im Falle solcher Weiterziehung auf Grund freier Prüfung endgültig entscheidet. Angesichts dieser ganz besondern Ausgestaltung des Verfahrens zur Feststellung der Begründetheit und der Höhe der angemeldeten Forderungen sowie der Vorschrift von
Art. 76 Abs. 2 VZEG
, wonach das Nachlassverfahren nur durchgeführt wird, soweit dies nach dem vorangegangenen Liquidationsverfahren noch erforderlich ist, rechtfertigt es sich, die gemäss
Art. 26 VZEG
ergangenen und mangels Rekurses rechtskräftig gewordenen Entscheidungen des Masseverwalters gegebenenfalls auch in einem anschliessenden Nachlassverfahren zu beachten, d.h. sie im Verhältnis zwischen den Gläubigern der in Frage stehenden Forderungen und der Nachlassschuldnerin als massgebend zu betrachten, sofern sie wenigstens wie hier zutreffend mit der eigenen Stellungnahme der Schuldnerin
BGE 84 III 122 S. 135
zu diesen Forderungen übereinstimmen. Wie es sich verhalte, wenn der Masseverwalter von der Schuldnerin selber anerkannte Forderungen abgewiesen hat oder umgekehrt, braucht hier nicht untersucht zu werden, da kein solcher Fall vorliegt. Den Gläubigern, deren Forderungen durch rechtskräftige Entscheidungen des Masseverwalters ganz oder teilweise abgewiesen wurden, ist daher nicht gemäss
Art. 69 VZEG
Gelegenheit zu geben, ihre Forderungen nun noch in einem selbständigen gerichtlichen Verfahren geltend zu machen. (Zum Teil wären übrigens die durch rechtskräftige Verfügung des Masseverwalters abgewiesenen Forderungen und Ansprüche im Nachlassverfahren auch deswegen nicht zu berücksichtigen, weil sie nur im Falle eines Abbruchs der Bahn aktuell geworden wären.)
6.
Der Masseverwalter hat die Annullierung der Obligationen und die Umwandlung der Prioritätsaktien zu Fr. 400.-- in Stammaktien zu Fr. 50.-, die mit der Bestätigung des Nachlassvertrags verbunden sind, zugleich mit dem Bestätigungsentscheid öffentlich bekanntzumachen (vgl.
BGE 44 III 232
). Die Abfindungsbeträge für Obligationen, die innert der vom Masseverwalter anzusetzenden Frist nicht bezogen werden, sind in analoger Anwendung von
Art. 47 VZEG
für Rechnung des Titelinhabers zinstragend zu deponieren. Entgegen
BGE 44 III 232
/233 und Art. 51 der "Instruktion der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Schweiz. Bundesgerichts für den Sachwalter in Eisenbahn-Nachlassvertrags-Angelegenheiten" vom 9. Februar 1920 (Nachtrag zur Sammlung der eidg. Erlasse über Schuldbetreibung und Konkurs, Zürich, Verlag Orell Füssli, 1921, S. 165 ff.), die nicht etwa eine Verordnung, sondern nur eine Zusammenfassung der in der bundesgerichtlichen Praxis entwickelten Grundsätze darstellt, rechtfertigt es sich dagegen nicht, die für das Zwangsliquidationsverfahren aufgestellte Vorschrift von
Art. 47 VZEG
im Nachlassverfahren auch insoweit entsprechend anzuwenden, als sie bestimmt, dass
BGE 84 III 122 S. 136
der hinterlegte Betrag nach zehn Jahren, wenn er innert dieser Frist nicht erhoben wurde, der Krankenunterstützungskasse des betreffenden Unternehmens zufalle. Diese Bestimmung erklärt sich daraus, dass im Falle der Zwangsliquidation die Anleihensschuldnerin, die praktisch immer eine Aktiengesellschaft ist, mit dem Abschluss des Liquidationsverfahrens verschwindet, und dass eine nachträgliche Verteilung der während der Verjährungsfrist von zehn Jahren nicht erhobenen Betreffnisse unter die übrigen Gläubiger unüberwindlichen Schwierigkeiten begegnen würde. Im Gegensatz hiezu bleibt bei Abschluss eines Nachlassvertrags, der für die Gläubiger die Abfindung durch eine Kapitalzahlung vorsieht, das schuldnerische Unternehmen bestehen. Es führt den Betrieb weiter, und man erwartet von ihm, dass es weiterhin in angemessener Weise zur Finanzierung der Fürsorgeeinrichtungen für sein Personal beitrage. Daher dürfen ihm Mittel, auf die es von Gesetzes wegen Anspruch hat, nicht entzogen werden. Hiezu gehören die von ihm für die Abfindung der Obligationäre bereitgestellten und von diesen während der zehnjährigen Verjährungsfrist von
Art. 127 OR
nicht bezogenen Geldbeträge. Zugunsten von Obligationären hinterlegte Abfindungsbeträge, die bis zum 27. November 1968 nicht bezogen werden, sind also ohne weiteres der Schuldnerin zur Verfügung zu stellen.
Dispositiv
Demnach beschliesst das Bundesgericht:
1. Der Nachlassvertrag wird bestätigt.
2. Der Masseverwalter wird gemäss Ziffer 3 des Nachlassvertrags mit dessen Vollzug beauftragt.
3. Das Zwangsliquidationsverfahren wird aufgehoben. | null | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
ba6b1cff-260f-438f-bab4-d855d6bd6bfe | Urteilskopf
80 I 174
28. Arrêt du 13 avril 1954 dans la cause Brodard contre Conseil d'Etat du Canton de Genève. | Regeste
Schweres Vergehen im Sinne von
Art. 45 Abs. 3 BV
.
Die Vernachlässigung von Unterstützungspfiichten ist ein schweres Vergehen, wenn der Schuldner seine Unterstützungspfiichten während längerer Zeit aus bösem Willen, aus Arbeitsscheu oder aus Liederlichkeit nicht erfüllt. | Sachverhalt
ab Seite 174
BGE 80 I 174 S. 174
A.-
Les époux Brodard-Dot ont eu deux enfants, nés en 1934 et 1935. Ils sont fribourgeois d'origine et, depuis 1936, ont été constamment domiciliés à Genève.
Le 31 mai 1948, le Tribunal de police de Genève a condamné Brodard à quinze jours d'emprisonnement pour violation d'une obligation d'entretien. Le 23 mai 1949, il l'a condamné pour le même délit à 8 jours d'emprisonnement. Le 26 mars 1949, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé le divorce des époux Brodard et a astreint le mari à payer à chacun des deux enfants une pension mensuelle de 75 fr. jusqu'à ce qu'ils aient quinze ans, puis de 100 fr. jusqu'à leur majorité.
Le 6 septembre 1949, dame Dot a déposé plainte pénale contre Brodard en exposant que, depuis le 23 septembre 1948, celui-ci ne lui avait plus rien versé sur les pensions qu'il devait à ses enfants. Entendu le 3 novembre 1949,
BGE 80 I 174 S. 175
Brodard a reconnu qu'il n'avait effectué aucun paiement depuis le mois de novembre 1948; mais il a allégué que pendant cette période, il n'avait pas pu travailler continuellement. Le 19 janvier 1950, le Tribunal de police de Genève l'a condamné à quarante-cinq jours d'emprisonnement. Il a constaté que le prévenu n'avait "pas versé un sou de la pension due depuis sa dernière condamnation", qu'il avait "travaillé à quelques reprises pendant cette période" et que s'il lui arrivait de ne pas travailler, c'était par fainéantise.
Le 29 décembre 1952, le Tuteur général du canton de Genève, désigné entre temps en qualité de curateur des deux enfants, a déposé une nouvelle plainte pénale contre Brodard pour violation d'obligation d'entretien. Il a déclaré que Brodard devait à sa fille, pour la période du 1er janvier 1951 au 30 avril 1952, une somme de 1600 fr. et, à son fils, pour la période du 1er janvier 1951 au 31 décembre 1952, une somme de 2400 fr. Brodard a promis de payer 60 fr. à la fin de janvier 1953 et 100 fr. par mois dès le 1er mars 1953. Comme il n'avait fait qu'un versement de 60 fr. le 2 février, le Tuteur général a demandé le 19 mai 1953 que l'affaire soit reprise. Le 11 juillet, Brodard s'est engagé à payer 100 fr. le 18 du même mois et ainsi de suite chaque mois. Le Tuteur général a demandé néanmoins que la procédure suive son cours, si bien que, le 28 septembre 1953, Brodard a été condamné par le Tribunal de police à deux mois d'emprisonnement.
D'autre part, Brodard a été condamné, le 29 avril 1948 et le 9 mai 1949, à des peines de cinq et sept jours d'arrêts pour non-paiement de la taxe militaire, peines remises du reste par voie de grâce, et le 17 octobre 1949 à cinq jours d'emprisonnement pour filouterie d'auberge.
B.-
Le 23 octobre 1953, le Département de justice et police du canton de Genève a expulsé Brodard du territoire cantonal. Saisi d'un recours, le Conseil d'Etat a confirmé cette décision par arrêté du 19 février 1954, notamment parce que Brodard avait été condamné le
BGE 80 I 174 S. 176
19 janvier 1950 et le 28 septembre 1953 à des peines d'emprisonnement pour violation d'obligation d'entretien.
C.-
Contre cet arrêté, Brodard interjette un recours de droit public fondé sur l'art. 45 Cst. Il fait valoir en bref que seul le montant très faible de son salaire l'a empêché de payer ponctuellement les pensions qu'il doit et que les infractions pour lesquelles il a été condamné depuis 1948 (violation d'obligation d'entretien et défaut de paiement de la taxe militaire) ne sauraient constituer des délits graves au sens de l'art. 45 al. 3 Cst.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
D'après l'art. 45 al. 3 Cst. et la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, deux conditions sont nécessaires pour que le retrait d'établissement puisse être prononcé. D'une part, l'expulsé doit avoir encouru deux condamnations au moins, dont la seconde en tout cas pour des actes qu'il a commis depuis qu'il est établi sur le territoire du canton qui a prononcé l'expulsion. D'autre part, il faut que ces condamnations aient eu pour objet des "délits graves", c'est-à-dire des infractions qui, par leur nature ou les circonstances dans lesquelles elles ont été commises, dénotent chez leur auteur un caractère asocial ou un mépris des lois tels que la présence du délinquant constitue un danger pour l'ordre public (RO 78 I 311, 76 I 84/85).
2.
A l'appui de la décision attaquée, le Conseil d'Etat a retenu les deux condamnations infligées au recourant en 1950 et 1953 pour violation d'obligation d'entretien. L'art. 217 CP punit celui qui viole son obligation d'entretien en ne fournissant pas, par mauvaise volonté, par fainéantise ou par inconduite les aliments ou les subsides qu'il doit à ses proches ou à son conjoint divorcé. Cette infraction est la preuve d'un caractère négligent. Elle n'a pas la gravité requise par l'art. 45 al. 3 Cst. lorsque la négligence qu'elle révèle n'est que temporaire. En revanche, il en va différemment quand, pendant un temps prolongé,
BGE 80 I 174 S. 177
le débiteur ne remplit pas ses obligations par suite de mauvaise volonté, de fainéantise ou d'inconduite. Par son opiniâtreté à se soustraire à son devoir, il montre alors qu'il méprise les lois et qu'il a un caractère asocial. Ce comportement, qui met en danger l'ordre public à cause de la mentalité dont il témoigne, peut justifier le retrait d'établissement.
3.
Au regard de ces principes, les violations d'obligation d'entretien, pour lesquelles le recourant a été condamné en 1948 et 1949, ne sont pas des délits graves. Aussi bien le Conseil d'Etat ne les a-t-il pas retenues à l'appui de la décision attaquée. En revanche, les faits qui ont abouti aux condamnations prononcées en 1950 et 1953 remplissent les conditions exigées par l'art. 45 al. 3 Cst.
Par son jugement du 19 janvier 1950, le Tribunal de police de Genève a prononcé une peine de 45 jours d'emprisonnement. Il a constaté que le recourant ne s'était pas acquitté du tout de ses obligations depuis plus de 18 mois. Le recourant lui-même avait d'ailleurs admis en cours d'enquête que pendant une année complète, de novembre 1948 à novembre 1949, il n'avait rien versé sur les pensions qu'il devait. Alors qu'il venait d'être condamné à deux reprises déjà pour des faits qui, bien que moins graves, constituaient le même délit, il a persisté néanmoins à ne pas se conformer à la loi.
Dans son second jugement, du 28 septembre 1953, le Tribunal de police a prononcé une peine de deux mois d'emprisonnement. En effet, dans la période qui a suivi la condamnation de 1950, le recourant n'a pas modifié son comportement. En 1951 et 1952, il n'a payé que 745 fr. sur les pensions dues et a accumulé ainsi un retard de 3500 fr. environ. Pourtant de nombreux délais lui ont été accordés. Mais il n'a jamais respecté les promesses qu'il a faites. Il n'a donc pas tenu compte des mises en garde que constituaient les condamnations précédentes et a montré ainsi qu'il faisait fi non seulement de la loi mais des ordres des autorités.
BGE 80 I 174 S. 178
Ainsi, il est établi que, depuis plusieurs années, le recourant s'obstine à ne pas remplir ses obligations envers ses enfants. Sans doute explique-t-il que, pendant ces annéeslà, il devait payer une pension mensuelle de 175 fr. d'abord puis de 200 fr. ensuite et que son gain n'était que de 450 fr. Toutefois, ces circonstances ne lui permettaient en aucun cas de suspendre totalement ou presque complètement ses paiements. Il aurait pu verser des sommes plus importantes que celles qu'il a remises à sa femme ou au Tuteur général. En effet, hormis son entretien, il n'a d'autres charges de famille que ses deux enfants. Dans ces conditions, son comportement n'apparaît pas comme la conséquence de circonstances indépendantes de sa volonté, mais comme la manifestation d'un caractère et d'une mentalité contre lesquels le public doit être protégé. Le retrait d'établissement est donc justifié.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
ba746457-c4e0-4219-b368-58a9c99d3d50 | Urteilskopf
123 III 454
70. Estratto della sentenza del 13 agosto 1997 della II Corte civile nella causa Stato del Cantone Ticino contro FGA Finanzgesellschaft und Anlagen AG (ricorso di diritto pubblico) | Regeste
Art. 664 Abs. 2 ZGB
; öffentliche Sachen: Abgrenzung zwischen öffentlichen Gewässern und privaten Grundstücken.
Legitimation einer Korporation des öffentlichen Rechts zur Führung der staatsrechtlichen Beschwerde (E. 2).
Nach kantonalem Recht richten sich die Fragen, ob und wie Privateigentum an öffentlichen Sachen bewiesen werden kann (E. 3).
Die Kantone können die zu den öffentlichen Gewässern gehörenden Ufer von den im Privateigentum stehenden Grundstücken abgrenzen. Sie müssen jedoch die von den Bürgern wohlerworbenen und von der Eigentumsgarantie geschützten Rechte beachten. Das Gesetz des Kantons Tessin über die öffentlichen Sachen, das die Ufer von Seen und von Wasserläufen - unter Vorbehalt der in gutem Glauben und in Übereinstimmung mit dem früheren Recht in der Uferzone erstellten oder in diese hineinragenden Bauten - zu den öffentlichen Sachen zählt, verletzt die Eigentumsgarantie nicht (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 455
BGE 123 III 454 S. 455
A.-
Nell'ambito della misurazione catastale del Comune di Vira Gambarogno il perito unico ha, con decisione 20 luglio 1971, attribuito la particella n. 318 (precedentemente n. 99 e n. 100), situata lungo il lago, al Cantone Ticino e non alla FGA Finanzgesellschaft und Anlagen AG (in seguito FGA), proprietaria della confinante particella n. 313 (precedentemente n. 101). Il fondo in questione è una stretta striscia di terreno posta innanzi alla particella n. 313, che la separa dal lago Maggiore e dalla foce del torrente Vadina. Il 25 febbraio 1972 la FGA ha convenuto in giudizio lo Stato del Cantone Ticino con un'azione tendente all'accertamento della sua proprietà sulle particelle n. 99 e 100 (risp. nella nuova mappa n. 318), avendo essa acquistato tali fondi nel 1956. Alla petizione si è opposto il convenuto. Con sentenza 30 novembre 1989 il Pretore, dopo una sospensione della causa durata diversi anni, ha respinto l'azione. Adita dalla parte soccombente, la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha, con sentenza 25 luglio 1996 e dopo che la causa era stata nuovamente sospesa, accolto la petizione e ha accertato la proprietà della FGA sulle vecchie particelle n. 99 e 100, inserendole nella nuova particella n. 313 RFP di Vira Gambarogno.
B.-
Il 16 settembre 1996 lo Stato del Cantone Ticino ha inoltrato al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, con cui postula l'annullamento della decisione del Tribunale d'appello, poiché il diritto cantonale esclude la proprietà privata sulla striscia di riva in questione. Con risposta 14 marzo 1997 la FGA propone di dichiarare il gravame inammissibile e in via eventuale di respingerlo.
BGE 123 III 454 S. 456
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
Giusta l'
art. 88 OG
, il diritto a ricorrere spetta ai cittadini e agli enti collettivi lesi nei loro diritti da decreti o decisioni che li riguardano personalmente o che rivestono carattere obbligatorio generale. La giurisprudenza riconosce in particolare alle corporazioni di diritto pubblico la legittimazione a ricorrere quando esse non intervengono quali titolari del pubblico potere, ma agiscono in virtù del diritto privato, segnatamente quando sono colpite da un atto d'imperio cantonale alla stessa stregua di un privato cittadino, quali proprietarie di beni appartenenti al patrimonio finanziario o al patrimonio amministrativo o sono lese nella loro sfera privata in modo analogo o identico a un privato (
DTF 121 I 218
consid. 2a;
DTF 120 Ia 95
consid. 1a e rinvii). La legittimazione ricorsuale è pertanto in primo luogo determinata dalla natura dei rapporti che sono oggetto del contenzioso e non dallo statuto delle parti (
DTF 120 Ia 95
consid. 1a e rinvii;
DTF 112 Ia 356
consid. 5b).
La causa in esame non si fonda su un rapporto di pubblico potere. La controversia verte infatti sulla questione di sapere se la nota riva dev'essere considerata proprietà privata oppure cosa di dominio pubblico (appartenente al demanio pubblico) che soggiace alla sovranità dell'ente pubblico e cioè nella fattispecie del Cantone Ticino. Anche nella seconda ipotesi non si è in presenza di un rapporto integralmente retto dal diritto pubblico: per dominio pubblico non si intende una proprietà, retta esclusivamente dal diritto pubblico, che costituisce una speciale categoria di proprietà completamente diversa dalla proprietà privata. Si tratta piuttosto della proprietà in quanto tale, il cui contenuto è definito dal diritto pubblico nella misura in cui ciò è necessario per l'adempimento di compiti pubblici, ma che per il resto può essere oggetto di negozi giuridici previsti dal diritto privato (
DTF 112 II 107
consid. 1 segg.; LIVER, Schweizerisches Privatrecht, vol. V/1, pag. 130 seg.; RHINOW/KRÄHENMANN,Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung/Ergänzungsband, n. 115.B.IV). Per questi motivi la decisione con cui la Corte cantonale ha assegnato la proprietà della riva litigiosa alla resistente, negando che si tratti di una cosa appartenente al demanio pubblico, colpisce il Cantone alla stregua di un proprietario privato. Il ricorrente è pertanto legittimato a proporre il presente rimedio.
3.
a) Il ricorrente censura che il Tribunale d'appello non ha, arbitrariamente, applicato il diritto cantonale e ha quindi segnatamente violato gli art. 1, 2 e 4 della legge ticinese sul demanio pubblico
BGE 123 III 454 S. 457
del 18 marzo 1986 (LDP). Per contro la Corte cantonale ha applicato, in modo arbitrario, il diritto civile federale, ammettendo la prova del contrario prevista dall'
art. 664 cpv. 2 CC
e riconoscendo la proprietà privata della controparte sul fondo litigioso. La resistente, dal canto suo, ritiene il ricorso di diritto pubblico inammissibile, in quanto con esso verrebbe fatta valere una violazione del diritto federale.
b) Giusta l'
art. 84 cpv. 2 OG
il ricorso di diritto pubblico è unicamente ammissibile se la pretesa violazione di diritto non può essere sottoposta, mediante azione o altro rimedio, al Tribunale federale o ad un'altra autorità federale.
Nella misura in cui il ricorrente fa valere che la Corte cantonale ha applicato il diritto federale invece di quello cantonale, il rimedio si rivela inammissibile, poiché una siffatta censura può essere proposta al Tribunale federale con un ricorso per riforma (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, n. 1.6.2 all'
art. 43 OG
). Occorre tuttavia rilevare che la regolamentazione dei rapporti giuridici inerenti alle acque pubbliche compete ai Cantoni, che godono di un esteso potere legislativo (
Art. 664 cpv. 1 CC
; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, n. 21 segg. all'
art. 664 CC
; HAAB et alt., Zürcher Kommentar, n. 13 seg. all'
art. 664 CC
; LIVER, op.cit., pag. 128). L'
art. 664 cpv. 2 CC
prevede in particolare che non sono soggette alla proprietà privata, salvo prova del contrario, le acque pubbliche. Tale norma, che contiene una riserva in favore dei Cantoni, non limita la loro competenza legislativa. Spetta infatti al diritto cantonale stabilire se e in che modo la proprietà privata di acque pubbliche sia, in linea di principio, possibile (
DTF 64 I 103
consid. 3). La constatazione della sentenza impugnata secondo cui la prova del contrario, menzionata nell'
art. 664 cpv. 2 CC
, della proprietà privata è stata apportata, può pertanto unicamente essere fondata sul diritto cantonale (
DTF 113 II 236
consid. 4;
DTF 81 II 270
consid. 3), motivo per cui essa non può essere esaminata nella procedura del ricorso per riforma. Il ricorso di diritto pubblico si rivela quindi, da questo profilo, ammissibile.
4.
La Corte cantonale ha lasciato indecisa la questione inerente alla possibilità di una prescrizione acquisitiva concernente beni appartenenti al dominio pubblico, poiché ha ritenuto che nel 1912 la riva litigiosa fosse soggetta alla proprietà privata. A questo proposito la sentenza impugnata ha segnatamente rilevato che fino al 1952 le rive potevano costituire proprietà privata e non rientravano nella nozione di beni di dominio pubblico e che dal 1897 sono documentati
BGE 123 III 454 S. 458
e iscritti nei registri censuari i trapassi di proprietà dei fondi litigiosi. La Corte cantonale ha quindi ritenuto che la resistente ha apportato la prova della proprietà privata delle rive oggetto della causa, in quanto i suoi predecessori in diritto hanno acquistato mediante prescrizione acquisitiva ordinaria prevista dall'
art. 661 CC
la proprietà dei fondi in questione già nel 1922, ossia 10 anni dopo l'introduzione del Codice civile.
Nella misura in cui il ricorrente fa valere una violazione dell'
art. 661 CC
, la censura concerne l'applicazione del diritto civile federale e si rivela inammissibile nella presente procedura (
art. 84 cpv. 2 OG
). Ammissibile, invece, è il rimprovero mosso al Tribunale d'appello di aver, con il riconoscimento della prova della proprietà privata della resistente, applicato in maniera arbitraria il diritto cantonale, poiché giusta gli
art. 1, 2 e 4 LDP
le rive dei laghi e dei corsi d'acqua non sono soggetti, in linea di principio, alla proprietà privata e che pertanto la prova di una siffatta proprietà privata non è possibile.
5.
a) Giusta l'
art. 1 LDP
fanno parte del demanio pubblico del Cantone Ticino, fra l'altro, le acque pubbliche, ossia i laghi, i fiumi e gli altri corsi d'acqua (lett. a). L'
art. 2 LDP
prevede che il demanio pubblico è inalienabile e non è soggetto alla prescrizione acquisitiva. Infine, in virtù dell'
art. 4 LDP
le acque pubbliche comprendono l'alveo e le rive dei laghi e dei corsi d'acqua (cpv. 1); quest'ultime si estendono fino al massimo spostamento delle acque alle piene ordinarie e comprendono in particolare la fascia di terreno priva di vegetazione permanente o soltanto con vegetazione acquatica (cpv. 2). Rimangono riservate, giusta l'
art. 28 cpv. 1 LDP
, le costruzioni e le altre opere eseguite o sporgenti sul demanio pubblico costruite in buona fede e conformi al diritto anteriore, che possono però essere espropriate dal Cantone.
La descrizione della delimitazione fra le rive pubbliche e i fondi soggetti alla proprietà privata dei confinanti contenuta nella LDP appare conforme alla giurisprudenza (
DTF 113 II 236
consid. 4;
DTF 93 II 170
consid. 7a; HAAB et alt., op.cit., n. 2 all'
art. 659 CC
). La normativa cantonale specifica chiaramente che, dalla linea risultante dalle piene ordinarie verso il lago o il corso d'acqua, non sussiste alcun diritto di sfruttamento risp. di proprietà per i privati e che siffatti diritti non vengono né riconosciuti né può esserne provata l'esistenza. Ne risulta quindi che la limitazione di eventuali diritti di sfruttamento privati sulla porzione di terreno situata tra la linea tracciata dalle piene ordinarie verso il lago o il corso d'acqua non
BGE 123 III 454 S. 459
comporta neppure il diritto a un risarcimento. La legge cantonale prevede unicamente un'eccezione per le costruzioni e altre opere edificate in buona fede e conformi al diritto anteriore. Occorre pertanto esaminare se eventuali diritti di godimento e di uso, concessi dal diritto previgente, sulle rive dei laghi e dei fiumi fanno apparire, nel caso concreto, incostituzionale l'appena descritta regolamentazione.
b) La sovranità dei Cantoni sulle cose di dominio pubblico ai sensi dell'
art. 664 CC
è, in linea di principio, limitata dai diritti acquisiti, protetti dalla garanzia costituzionale della proprietà (
art. 22ter Cost.
; MEIER-HAYOZ, op.cit., n. 118 all'
art. 664 CC
). La garanzia della proprietà - intesa quale protezione dei diritti acquisiti dei cittadini nei confronti dello Stato - ha, fra l'altro, una portata se l'avente diritto ha effettivamente fatto uso, con uno sfruttamento economico, dei diritti di godimento privati conferitigli, costruendo ad esempio delle opere edili (
DTF 55 I 397
consid. 4;
DTF 48 I 580
consid. 2). Ciò è riconosciuto dall'
art. 28 LDP
, nella misura in cui questa norma riserva le opere edificate in buona fede e conformemente al diritto previgente sul demanio pubblico. L'esistenza di siffatti diritti non è fatta valere dalla resistente. Del resto, la garanzia della proprietà garantisce i diritti di godimento concessi ai rivieraschi unicamente con il contenuto che essi hanno secondo il diritto oggettivo al momento vigente, senza però offrire una protezione contro i cambiamenti di legge (cfr.
DTF 101 Ia 443
consid. 2c).
Quando, come in concreto, l'ente pubblico usufruisce di un ampio potere di regolamentazione dell'uso e del godimento di cose pubbliche, esso può modificare la delimitazione fra acque pubbliche e fondi privati, con cui era stata concessa ai rivieraschi il godimento di una parte del terreno incoltivabile adiacente all'acqua. In particolare può stabilire che la riva facente parte delle acque pubbliche si estenda fino al massimo spostamento delle acque nelle piene ordinarie, limitando così la fascia di terreno lasciata allo sfruttamento dei privati. Un Cantone che non ha, fin dall'inizio, fatto interamente uso del proprio potere di regolamentazione, lasciando ai privati il godimento di una parte della riva, non perde successivamente la propria competenza. In questo ambito la legislazione cantonale è esclusivamente limitata dalla garanzia della proprietà. Solo nella misura in cui i diritti dei rivieraschi sono protetti da tale garanzia costituzionale, deve sussistere la possibilità di apportare la prova della proprietà privata. Ciò è tuttavia unicamente il caso, come risulta già da una vecchia giurisprudenza del Tribunale federale, quando i privati hanno effettivamente fatto un uso economico dei propri diritti di godimento.
BGE 123 III 454 S. 460
Infatti, già in
DTF 48 I 580
il Tribunale federale ha statuito che i Cantoni possono dichiarare acque pubbliche corsi d'acqua e laghi, di cui i confinanti potevano disporre in base ad un'esplicita norma di legge, togliendo loro così i diritti di godimento di cui erano titolari, senza che in tal modo possa essere ravvisata una spoliazione della proprietà, riservato tuttavia il caso in cui i rivieraschi hanno effettivamente fatto uso dei loro diritti. Sempre secondo la citata sentenza il solo diritto, basato su una norma di legge, di poter sfruttare o cedere la forza idrica, non instaura un diritto particolare che sussiste accanto alla proprietà della riva, ma costituisce una possibilità assicurata dalla legge, di acquisire, con certi atti, un tale diritto. La creazione di un diritto indipendente su cose altrui - in concreto le acque pubbliche - sarebbe da supporre se i rivieraschi hanno effettivamente fatto uso, con l'approvazione delle autorità, delle loro facoltà, erigendo le necessarie opere o cedendole a terzi. Nel caso contrario, con l'eliminazione di una siffatta facoltà non si è in presenza di un'evizione della proprietà o di un altro diritto indipendente, ma semplicemente di una nuova regolamentazione del contenuto del diritto della proprietà, contro la quale, se sussiste un interesse pubblico generale, non può essere invocata la garanzia costituzionale della proprietà (consid. 2, pag. 599 segg.). Il Tribunale federale ha deciso nello stesso modo in
DTF 55 I 397
. L'appena citata sentenza riguardava una norma cantonale che dichiarava acque pubbliche le correnti sotterranee e limitava quindi - riservato un ristretto fabbisogno casalingo, agricolo o industriale - le prerogative dei proprietari con riferimento all'acqua nel sottosuolo. Quale semplice limitazione del contenuto dei diritti di godimento, essa non violava la garanzia della proprietà; si sarebbe invece trattato di una spoliazione della proprietà, qualora il proprietario avesse effettivamente fatto uso della possibilità di sfruttamento dell'acqua sotterranea, costruendo delle opere a tal fine (consid. 4, pag. 400).
c) In conclusione, la sola concessione di diritti di godimento privati su rive di laghi e di corsi d'acqua non impedisce a un Cantone di delimitare, nei limiti delle proprie competenze, le acque pubbliche dai fondi privati e di togliere ai proprietari fondiari rivieraschi i precedenti diritti di godimento e di uso sulle rive. La LDP non viola quindi la garanzia della proprietà non considerando, nella delimitazione fra fondi soggetti alla proprietà privata e le acque pubbliche, eventuali previgenti diritti di godimento e di uso di privati. Il diritto cantonale contiene infatti una riserva per le opere edificate in buona fede e conformemente al diritto anteriore.
BGE 123 III 454 S. 461
d) Da quanto precede risulta quindi irrilevante appurare se in virtù del diritto cantonale previgente sussistevano effettivamente dei diritti di godimento privati sulla riva o su parti di essa, poiché, anche se si dovesse giungere alla conclusione che la resistente disponeva, fino all'entrata in vigore della LDP, di diritti di godimento e di uso sulla riva litigiosa, tale circostanza non impediva al ricorrente di sfruttare esaustivamente, come in concreto ha fatto, le prerogative concessegli dall'
art. 664 CC
. Infatti la resistente non sostiene, né d'altro canto risulta dagli atti, che essa abbia effettivamente fatto uso di diritti di godimento anteriori. Ne segue che il Tribunale d'appello, assegnando la proprietà privata delle rive alla resistente, ha violato in modo arbitrario, non applicandolo, il diritto cantonale, che esclude la proprietà privata sulle rive dei laghi e dei corsi d'acqua (
art. 4 cpv. 1 e 2 LDP
). Il ricorso si rivela pertanto fondato su questo punto e dev'essere accolto. | null | nan | it | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
ba757d9a-6fd6-4ca5-846e-da1ff69fa4fc | Urteilskopf
109 Ia 72
13. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 26. Mai 1983 i.S. X. gegen X. (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 2 Üb.Best. BV,
Art. 290 ZGB
.
Die in
Art. 290 ZGB
erwähnte kantonale Stelle ist unter anderem befugt, im Namen des unterhaltsberechtigten Kindes ein Rechtsöffnungsbegehren zu stellen. Tritt der Rechtsöffnungsrichter auf ein solches Begehren nicht ein mit der Begründung, nach kantonalem Prozessrecht seien nur Anwälte zur Prozessvertretung berechtigt, so verletzt er den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 Üb.Best. BV). | Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 109 Ia 72 S. 73
Die durch ihre Mutter gesetzlich vertretene A. X. hat ihren Vater, B. X., für Unterhaltsbeiträge, die ihr im Scheidungsurteil ihrer Eltern zugesprochen worden waren, betrieben. In dieser Betreibung wird sie durch das Jugendsekretariat des Bezirkes Zürich (Zürich-Land) vertreten. Nachdem B. X. Rechtsvorschlag erhoben hatte, reichte das Jugendsekretariat im Namen von A. X. beim Präsidium des Bezirksgerichtes Steckborn ein Rechtsöffnungsbegehren ein. Mit Verfügung vom 9. Dezember 1982 entschied das Bezirksgerichtspräsidium, auf das Begehren werde nicht eingetreten, da das Jugendsekretariat zur Vertretung von A. X. nicht befugt sei. Es wurde dabei auf § 42 der thurgauischen Zivilprozessordnung (ZPO) verwiesen, wonach eine Partei die Prozessführung oder Verbeiständung im Prozess nur dem Ehegatten, einem Verwandten der auf- oder absteigenden Linie, Geschwistern, dem Schwiegervater, Schwiegersohn oder Schwager sowie einem vom Obergericht zur Ausübung des Anwaltsberufes zugelassenen Anwalt übertragen kann.
Eine gegen den bezirksgerichtlichen Entscheid eingereichte Beschwerde wies die Rekurs-Kommission des Obergerichts des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 20. Januar 1983 ab.
Den obergerichtlichen Entscheid hat das Jugendsekretariat im Namen von A. X. mit Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 68 OG
beim Bundesgericht angefochten, wobei darum ersucht wird, die Eingabe allenfalls als staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
entgegenzunehmen.
BGE 109 Ia 72 S. 74
Der Beschwerdegegner B. X. beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, allenfalls sei sie abzuweisen.
Die Rekurs-Kommission des Obergerichts des Kantons Thurgau stellt den Antrag, auf die Nichtigkeitsbeschwerde sei nicht einzutreten bzw. die staatsrechtliche Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gegenstand des angefochtenen Entscheides ist nicht eine Zivilsache im Sinne von
Art. 68 Abs. 1 OG
. Die Eingabe der Beschwerdeführerin kann deshalb nicht als Nichtigkeitsbeschwerde entgegengenommen werden. Da sie indessen den an eine staatsrechtliche Beschwerde gestellten Anforderungen genügt, ist sie als solche zu behandeln.
...
3.
Erfüllt der Vater oder die Mutter die Unterhaltspflicht gegenüber einem Kind nicht, so hat die Vormundschaftsbehörde oder eine andere vom kantonalen Recht bezeichnete Stelle auf Gesuch dem andern Elternteil bei der Vollstreckung des Unterhaltsanspruches in geeigneter Weise unentgeltlich zu helfen (
Art. 290 ZGB
). Nach Ansicht des Jugendsekretariats erfasst die in
Art. 290 ZGB
erwähnte Hilfe auch die Vertretung in einem allfälligen Rechtsöffnungsverfahren. Die obergerichtliche Rekurs-Kommission hält demgegenüber dafür,
Art. 290 ZGB
gehe nicht so weit, dass bei einem Rechtsöffnungsverfahren betreffend ausstehende Kinderunterhaltsbeiträge
§ 42 ZPO
nicht zur Anwendung gelangen würde.
Strittig ist nach dem Gesagten, ob die Rekurs-Kommission in Missachtung von Bundesrecht kantonales Recht angewendet habe, d.h. ob die kantonale Instanz den in Art. 2 Üb.Best. BV verankerten Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts verletzt habe. Die von der Beschwerdeführerin - freilich mit dem unzutreffenden Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde - erhobene Rüge geht denn auch dahin, feststellen zu lassen, dass die Rekurs-Kommission zu Unrecht kantonales statt eidgenössisches Recht angewendet habe.
Ob ein kantonaler Rechtssatz oder die ihm gegebene Auslegung mit dem Bundesrecht vereinbar ist, prüft das Bundesgericht frei (
BGE 102 Ia 155
E. 1 mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall hängt die Beantwortung dieser Frage hauptsächlich von der Tragweite des
Art. 290 ZGB
ab.
BGE 109 Ia 72 S. 75
4.
Art. 290 ZGB
verpflichtet die Kantone, für die Vollstreckung von Unterhaltsansprüchen eines Kindes gegenüber einem Elternteil eine Stelle zu bezeichnen, die dem andern Elternteil in geeigneter Weise und unentgeltlich zu helfen hat. Eine solche Inkassohilfe ist nur wirksam und somit im Sinne des Gesetzestextes "geeignet", wenn die von den Kantonen bezeichneten Stellen sich nicht mit einer rein beratenden Tätigkeit begnügen müssen, sondern wenn sie selber alle Schritte ergreifen können, die zum Inkasso der Unterhaltsforderung notwendig sind (vgl. VALY DEGOUMOIS, Pensions alimentaires, aide au recouvrement et avances, S. 29 f.). Dass eine kantonale Stelle der erwähnten Art die Gläubigerschaft im Betreibungsverfahren als solchem zu vertreten befugt ist und demnach beispielsweise das Betreibungs- oder das Fortsetzungsbegehren stellen kann, dürfte unbestritten sein. Die Wirksamkeit der Inkassobemühungen würde zu stark beeinträchtigt, wenn die Möglichkeit der Vertretung nicht auch in betreibungsrechtlichen Zwischenverfahren wie der Rechtsöffnung bestünde. Der Gläubiger hätte die Hilfe gerade dann zu entbehren, wenn er sie am nötigsten hätte. Wohl liesse sich denken, dass die kantonale Stelle ein Rechtsöffnungsgesuch vom Gläubiger selbst bzw. vom gesetzlichen Vertreter unterzeichnen lassen würde. Der Gedanke einer wirksamen Inkassohilfe verlangt aber auch, dass die erwähnte Stelle den Gläubiger in einer Rechtsöffnungsverhandlung vertreten kann. Da die fraglichen Instanzen über Spezialkenntnisse im Inkassowesen verfügen, ist nicht zu befürchten, dass sich aus einer solchen Vertretung Unzulänglichkeiten ergeben könnten.
Aus dem Gesagten erhellt, dass das Jugendsekretariat gestützt auf
Art. 290 ZGB
zur Stellung des Rechtsöffnungsbegehrens im Namen der Beschwerdeführerin befugt war. Indem die kantonalen Instanzen unter Hinweis auf
§ 42 ZPO
auf das Begehren nicht eintraten, haben sie den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts verletzt. Die staatsrechtliche Beschwerde ist deshalb gutzuheissen.
... | public_law | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
ba765f33-c9c1-42da-b76c-a5e5be739694 | Urteilskopf
91 I 1
1. Urteil vom 31. März 1965 i.S. Hubgarage AG gegen Obstverwertungs-Genossenschaft Horn und Rekurs-Kommission des Obergerichts des Kantons Thurgau. | Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 174 SchKG
.
Es ist nicht willkürlich, eine erst nach der erstinstanzlichen Konkurseröffnung erfolgte Tilgung der Betreibungsforderung im Rechtsmittelverfahren überhaupt nicht oder nur dann zu berücksichtigen, wenn die verspätete Zahlung entschuldbar ist und ernsthaft damit zu rechnen ist, dass der Schuldner seinen Verpflichtungen in der Folge wieder aus eigenen Mitteln wird nachkommen können. Voraussetzungen einer Praxisänderung. | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 91 I 1 S. 1
Das Gerichtspräsidium Arbon eröffnete am 12. Februar 1965 auf Begehren der Obstverwertungs-Genossenschaft Horn über die Hubgarage AG in Romanshorn den Konkurs. Am 18. Februar 1965 beschwerte sich die Schuldnerin hierüber mit
BGE 91 I 1 S. 2
dem Antrag, die Konkurseröffnung sei aufzuheben. Sie machte geltend, sie habe schon vor der Konkurseröffnung mit der Gläubigerin vereinbart, sie werde die Forderung am 16. Februar 1965 befriedigen. Das sei denn auch geschehen. Die Gläubigerin habe ihr am 18. Februar 1965 Quittung erteilt und das Konkursbegehren zurückgezogen. Die Rekurs-Kommission des Obergerichts des Kantons Thurgau hat die Beschwerde nach Einholung eines Berichts des Betreibungsamtes des Kreises Romanshorn am 1. März 1965 abgewiesen. Die Hubgarage AG führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
mit dem Antrag, es sei dieser Entscheid aufzuheben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht hat in
BGE 46 I 366
bei freier Prüfung erkannt, das Bundesrecht schliesse die Berücksichtigung erst nachträglich eingetretener konkurshindernder Tatsachen im Berufungsverfahren gegen das Konkursdekret aus. In
BGE 57 I 364
hat es auf Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
hin die Auffassung, das SchKG schliesse die Berücksichtigung einer erst nach der erstinstanzlichen Konkurseröffnung erfolgten Tilgung der Betreibungsforderung im Rechtsmittelverfahren gegen das Konkurserkenntnis aus, als jedenfalls nicht willkürlich bezeichnet. Es hat seither in zahlreichen nicht veröffentlichten Urteilen an dieser Rechtsprechung festgehalten. Die Rekurs-Kommission geht nicht so weit, die Berücksichtigung neuer konkurshindernder Tatsachen im Beschwerdeverfahren gänzlich auszuschliessen. In ihrem Entscheid vom 28. Februar 1962 i.S. Thalmann stellte sie darauf ab, ob die verspätete Deckung der Konkursgläubiger durch den Schuldner in dem Masse entschuldbar erscheine, dass sie die Aufhebung des Konkursdekretes rechtfertige, was nur zutreffe, wenn es sich um ein einmaliges Versehen des Schuldners handle. In dem hier angefochtenen Entscheid legt sie dar, dass die nachträgliche Zahlung zur Aufhebung der Konkurseröffnung führen könne, wenn der Schuldner nur "momentan" illiquid sei, er nicht für grössere Summen betrieben werde und die verspätete Zahlung auf ein Versehen zurückzuführen sei.
Die Beschwerdeführerin erblickt hierin eine Praxisänderung. Sie anerkennt zwar, dass eine solche nicht ohne weiteres willkürlich
BGE 91 I 1 S. 3
ist, macht aber geltend, dass eine Praxis im Interesse der Rechtssicherheit nicht ohne zwingenden Grund aufgegeben werden dürfe und dass die neue Stellungnahme sachgemäss sein müsse, was hier nicht zutreffe. Diese Einwendungen gehen fehl. Ob im vorliegenden Fall von einer Praxisänderung gesprochen werden könne oder ob es sich nicht vielmehr um eine blosse Verdeutlichung und Ergänzung der Rechtsprechung handle, kann offen bleiben. Wie das Bundesgericht wiederholt entschieden hat, verwehrt es
Art. 4 BV
einer Behörde nicht, ihre bisherige Praxis zu überprüfen und sie gegebenenfalls, neuer und besserer Erkenntnis folgend, zu ändern (
BGE 86 I 326
mit Verweisungen;
BGE 89 I 90
/91, 296 Erw. 6, 303 Erw. 6, 428/29, 458). Die Stellungnahme der Rekurs-Kommission ist, soweit überhaupt verändert, durchaus sachgemäss geblieben. Es hat in der Tat nur dann einen Sinn, eine Konkurseröffnung wegen neuer Tatsachen aufzuheben, wenn ernsthaft damit zu rechnen ist, dass der Schuldner seinen Verpflichtungen in der Folge wieder aus eigenen Mitteln wird nachkommen können. Das ist lediglich dann der Fall, wenn die Illiquidität des Schuldners, die zur Konkurseröffnung führte, bloss als vorübergehend erscheint und die ausstehenden Schulden nicht zu bedeutend sind. Um trölerischen Machenschaften vorzubeugen, rechtfertigt es sich ausserdem, die Aufhebung der Konkurseröffnung zusätzlich davon abhängig zu machen, dass die verspätete Zahlung entschuldbar ist.
Die Rekurs-Kommission ist ohne Willkür und Verweigerung des rechtlichen Gehörs zum Schlusse gelangt, die von ihr aufgestellten Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkursdekretes seien hier nicht erfüllt. Nach dem von der Rekurs-Kommission beigezogenen Bericht des Betreibungsamtes des Kreises Romanshorn, dessen inhaltliche Richtigkeit nicht bestritten ist, wurden gegen die Beschwerdeführerin im Jahre 1964 Betreibungen über einen Gesamtbetrag von rund 272'000 Franken angehoben; es wurden ihr 46 Konkursandrohungen über Forderungen von ungefähr 110'000 Franken zugestellt; in Betreibungen für Sozialversicherungsbeiträge wurde ihr mehrfach Aufschub mit Ratenzahlungen bewilligt, wobei es wiederum zu Rückständen kam. Die Schulden, die der Bericht verzeichnet, erreichen eine beträchtliche Höhe. Der Bericht lässt darüber hinaus die Folgerung zu, dass die Illiquidität der Beschwerdeführerin nicht lediglich eine vorübergehende
BGE 91 I 1 S. 4
sei. Im Rahmen des summarischen Verfahrens, das für die Konkurseröffnung und dessen Überprüfung vorgeschrieben ist, bestand zu weiteren Erhebungen oder zur Einholung einer Stellungnahme der Beschwerdeführerin kein Anlass. Konnte die Rekurs-Kommission aber das Vorliegen der von ihr aufgestellten objektiven Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurserkenntnisses verneinen, so brauchte sie nicht darüber zu befinden, ob allenfalls auch das zusätzliche subjektive Erfordernis der Entschuldbarkeit der verspäteten Zahlung erfüllt sei. Die Beschwerde erweist sich damit in vollem Umfang als offensichtlich unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
ba7c16f8-ba5f-4a6c-84c2-c2d679874b7e | Urteilskopf
105 II 143
24. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. Mai 1979 i.S. C. und C.S. AG gegen L. (Berufung) | Regeste
Schaden infolge vorsorglicher Massnahmen gemäss UWG.
1.
Art. 8 ZGB
. Behauptungs- und Substantiierungspflicht als Fragen des Bundesrechts. Anforderungen an das Bestreiten rechtserheblicher Tatsachen, insbesondere wenn es um das Mass und die Berechnung von Schadenersatz sowie um den Kausalzusammenhang geht (E. a und b).
2.
Art. 12 Abs. 2 UWG
. Haftung des Antragstellers: Bei der Bestimmung des Ersatzes sind Verschulden des Schädigers und Mitverschulden des Geschädigten mitzuberücksichtigen (E. c). | Erwägungen
ab Seite 144
BGE 105 II 143 S. 144
Erwägungen:
6.
Die im kantonalen Verfahren angeordneten vorsorglichen Massnahmen erwiesen sich im ersten Prozess als überwiegend, im zweiten als gänzlich unbegründet. Was die Kläger dagegen vorbringen, scheitert an den Ergebnissen der materiellen Beurteilung, die auch für die vorsorglich angeordneten Verbote gilt (vgl.
BGE 105 II 61
E. 4). Für den ihm daraus erwachsenen Schaden forderte der Beklagte gestützt auf
Art. 12 Abs. 2 UWG
widerklageweise Fr. 200'000.- Ersatz. Das Zivilgericht Basel-Stadt hat ihm Fr. 191'696.85 zugesprochen.
a) Nach dem angefochtenen Urteil hat der Beklagte seine Schadenersatzforderung einerseits mit Kosten von mindestens Fr. 100'000.- für die Einführung neuer Warenbezeichnungen, anderseits mit Verlusten infolge empfindlichen Umsatzrückganges und mit Minderung des Erlöses beim Geschäftsverkauf begründet. Den Klägern hielt das Zivilgericht entgegen, sie hätten sich damit begnügt, die Schadensberechnung des Beklagten "vollumfänglich" zu bestreiten, dadurch gegen die ihnen obliegende Substantiierungspflicht verstossen und die Folge davon zu tragen (
§
§ 56 Abs. 3 und 61 ZPO
). Die nicht substantiiert bestrittenen Beträge von Fr. 43'696.85 für Änderung der Warenbezeichnungen und Fr. 63'000.- für Umtriebe und Kundenbesuche seien daher ohne weiteres, die Summe von Fr. 42'500.- als Umgangsrückgang je "Verbotsmonat" lediglich unter Begrenzung auf die Monate Februar und März 1974 mit Fr. 85'000.- zuzusprechen. Die Kläger erblicken darin eine Verletzung von
Art. 8 ZGB
.
aa) Nach dieser Vorschrift hat, wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Damit sind für den ganzen Bereich des Bundeszivilrechts auch die Folgen der Beweislosigkeit geregelt. Der Vorbehalt anderer gesetzlicher Bestimmungen kann sich ebenfalls nur auf das Bundesrecht beziehen (KUMMER, N. 20/22 und 48/52 zu
Art. 8 ZGB
).
In
BGE 98 II 116
/7 wurde die Rechtsprechung zur Behauptungs- und Substantiierungspflicht unter dem Gesichtspunkt des
Art. 8 ZGB
verdeutlicht. Danach entscheidet sich nicht nach kantonalem Prozessrecht, ob eine Partei einen ihr nach Bundesrecht zustehenden Anspruch durch ihre Sachvorbringen
BGE 105 II 143 S. 145
ausreichend substantiiert habe. Da das Bundeszivilrecht verlange, dass jede sich darauf gründende Rechtsbehauptung bei hinreichendem Interesse zum Urteil zuzulassen sei, entscheide es auch darüber, ob die von einer Partei form- und fristgemäss angeführten Tatsachen erlauben, ihre Rechtsbehauptung zu beurteilen. Der kantonale Richter verletze daher Bundesrecht, wenn er eine Klage zu Unrecht mit der Begründung abweise, sie sei ungenügend substantiiert worden.
Bundesrecht ist ferner verletzt, wenn der kantonale Richter über rechtserhebliche Tatsachen überhaupt nicht Beweis führen lässt (
BGE 102 II 12
,
BGE 102 III 13
,
BGE 97 III 14
,
BGE 95 II 467
,
BGE 90 II 468
) oder Behauptungen einer Partei unbekümmert darum, dass sie von der Gegenpartei bestritten worden sind, als richtig hinnimmt (
BGE 96 I 199
,
BGE 80 II 295
,
BGE 75 II 103
,
BGE 71 II 127
/8). Was bezüglich der Wertung für behauptete Tatsachen gilt, muss daher auch für die form- und fristgemäss vorgebrachte Bestreitung solcher Tatsachen gelten, zumal letztlich von dieser Wertung abhängt, ob
Art. 8 ZGB
auf eine anspruchsbegründende Tatsache, die von der einen Partei behauptet, von der andern dagegen bestritten wird, anwendbar ist; sonst könnte das kantonale Recht die bundesrechtliche Beweislastregel durch übertriebene Anforderungen im einen wie im andern Bereich illusorisch machen.
bb) Wo der Richter auf dem Wege der Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt, eine Tatsache sei bewiesen, ist die Frage der Beweislastverteilung freilich gegenstandslos (
BGE 100 Ia 16
,
BGE 98 II 86
mit Zitaten; KUMMER, N. 23 zu
Art. 8 ZGB
). Abgesehen von diesem Fall bleibt es aber dabei, dass vom Nachweis behaupteter rechtserheblicher Tatsachen nur das klare, ausdrückliche oder stillschweigende prozessuale Zugeständnis der Gegenpartei entbindet, und dass die Frage, ob ein solches vorliege, nicht von einer Erklärung abhängig gemacht werden darf, sondern nach dem gesamten Verhalten der Partei im Prozess zu beurteilen ist.
Das Zivilgericht hat nicht übersehen, dass die Schadensberechnung des Beklagten von der Gegenpartei vollumfänglich bestritten worden ist. Es hielt eine solche Bestreitung jedoch für unzureichend und warf den Klägern vor, dass es zu ihren prozessualen Pflichten gehört hätte, im einzelnen darzulegen, welche Positionen in welchem Umfange bestritten würden, selbst wenn sie naturgemäss nicht alle Positionen des Widerklägers
BGE 105 II 143 S. 146
mit Zahlen widerlegen konnten. Das geht offensichtlich zu weit. Der Gegner des Beweispflichtigen hat dessen Behauptungen nicht zu widerlegen, liefe dies doch auf eine Umkehrung der Beweislast hinaus und so dem
Art. 8 ZGB
stracks zuwider. Wenn eine Schadensberechnung im vollen Umfang bestritten ist, kann für den Richter zudem kein Zweifel darüber bestehen, welche Positionen in welchem Umfang der Belangte nicht gelten lässt.
Gewiss kann vom Beklagten je nach dem Gegenstand und der Lage des Prozesses ebenfalls verlangt werden, eine Bestreitung tunlichst zu substantiieren. Diesfalls gleiche Anforderungen an die Substantiierung zu stellen wie bei Sachbehauptungen, welche die Beurteilung des daraus abgeleiteten Anspruchs erlauben sollen, geht jedoch im vorneherein nicht an; es muss vielmehr genügen, wenn die Bestreitung ihrem Zweck entsprechend konkretisiert wird, um den Behauptenden zu der ihm obliegenden Beweisführung zu veranlassen. So kann füglich eine einmalige generelle Bestreitung gegnerischer Behauptungen als ungenügend betrachtet und vom Belangten erwartet werden, dass er rechtsrelevanten Sachvorbringen des Klägers mit konkreten Angaben widerspricht. Es kann auch andere Prozesssituationen geben, in denen er sich nicht auf Bestreitungen beschränken darf, sondern eine eigene Darstellung des Geschehens geben muss; das leuchtet namentlich dann ein, wenn der Kläger bestimmte Vorgänge, Abläufe oder Entwicklungen unterstellt. Wo es aber um das Mass und die Berechnung von Schadenersatz geht, kann dem Belangten nicht verwehrt werden, vom Kläger den rechtsgenüglichen Nachweis zu verlangen, sich folglich mit blossem Bestreiten zu begnügen.
Im vorliegenden Fall kommt dazu, dass die Belangten nicht nur ausdrücklich die Schadensberechnung des Widerklägers als solche in vollem Umfang bestritten, sondern sich der Widerklage mit verschiedenen Beweisangeboten widersetzt und sich zum Kausalzusammenhang, zum Verschulden sowie zum Umfang und den Faktoren des Schadens einlässlich geäussert haben.
cc) Bei diesem Ergebnis hält die Annahme des Zivilgerichts, die Widerklageforderungen hätten mangels einer genügend substantiierten Bestreitung als anerkannt zu gelten, vor
Art. 8 ZGB
nicht stand. Damit ist dem angefochtenen Urteil in diesem Punkte die Grundlage entzogen. Der fehlende Nachweis
BGE 105 II 143 S. 147
für die Forderungen ist unter Vorbehalt eines allfälligen Gegenbeweises der Kläger vom Beklagten zu erbringen.
b) Das gilt sinngemäss auch für den Kausalzusammenhang zwischen den vorsorglichen Verfügungen und dem geltend gemachten Schaden. Das Zivilgericht hat ihn im Ergebnis bejaht, was in tatsächlicher Hinsicht für das Bundesgericht verbindlich wäre (
BGE 101 II 73
und 164 E. 3,
BGE 98 II 291
); zur Rechtsfrage, ob der Zusammenhang auch als adäquat anzusehen sei, hat es sich nicht geäussert, und die Berufung schweigt sich darüber ebenfalls aus. Eine tatsächliche Feststellung bindet das Bundesgericht indes nicht, wenn sie auf Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften beruht (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Das angefochtene Urteil enthält zum Kausalzusammenhang nur vage Angaben, auf die nicht endgültig abgestellt werden kann. Es hält den Klägern entgegen, sie hätten für den Verkauf des Geschäftes durch den Beklagten andere Gründe genannt, jedoch übersehen, dass der Beklagte den Schaden nicht nur mit dem Mindererlös begründete, den er beim Verkauf erzielt habe; sie müssten einräumen, dass er auch durch das richterliche Verbot zum Verkauf veranlasst worden sei; die von ihnen hervorgehobenen Beweggründe seien bestritten und das Schreiben Schwarz jedenfalls kein genügender Beweis.
Die Kläger haben, wie aus der Widerklageantwort erhellt, indes noch weitere Einwände erhoben und andere Beweise angeboten. Eine umfassende Stellungnahme zu ihren Sachvorbringen und Beweisofferten ist dem angefochtenen Urteil aber nicht zu entnehmen, auch nicht in Form einer teilweise vorweggenommenen Beweiswürdigung. Es kann deshalb nicht verlässlich nachgeprüft werden, ob das Zivilgericht in diesem Punkte ebenfalls
Art. 8 ZGB
verletzt habe, wie die Kläger behaupten. Ebensowenig geht aus dem Urteil hervor, warum der natürliche Kausalzusammenhang entgegen den Einwänden der Kläger zu bejahen und worin er zu erblicken ist. Das Zivilgericht hat dies bei der Neubeurteilung der Widerklage nachzuholen, seine summarische und lückenhafte Begründung zumindest so zu ergänzen, dass die Rechtsanwendung überprüft werden kann.
c) Nach Auffassung des Zivilgerichts ist die Haftung des Antragstellers gemäss
Art. 12 Abs. 2 UWG
weder als reine Kausal- noch als reine Verschuldenshaftung zu verstehen, sondern zwischen diesen beiden Arten als Haftung nach freiem Ermessen des Richters einzuordnen, der die Grundsätze des
BGE 105 II 143 S. 148
Art. 43 OR
zu beachten habe. Die Vorinstanz beruft sich dabei auf TROLLER (Immaterialgüterrecht, 2 Aufl. II, S. 1211), zitiert ihn aber unvollständig, ist dieser Autor doch der Meinung, dass das UWG die Voraussetzungen und den Umfang der Haftung nicht regle, weshalb die allgemeinen Grundsätze von
Art. 41 ff. OR
anzuwenden seien, was zur Verschuldenshaftung führe und die Kausalhaftung ausschliesse (S. 1212 in Verbindung mit S. 1209). Diesen Standpunkt hat das Zivilgericht aber gerade nicht übernommen. Es fand, die Verschuldenshaftung vermöchte der beidseitigen Interessenlage nicht gerecht zu werden, da der Antragsteller nur dann zur Deckung des Schadens verpflichtet werden könne, wenn er nachweislich konkrete Anhaltspunkte dafür gehabt habe oder hätte haben sollen, dass seine tatsächlichen Behauptungen oder Ansprüche unbegründet seien.
Diese Auffassung ist nicht zum vorneherein abzulehnen; sie braucht aber nicht weiter geprüft zu werden, da die Entscheidung so oder anders ins Ermessen des Richters gestellt bleibt, der es gemäss
Art. 4 ZGB
nach Recht und Billigkeit auszuüben hat, Verschuldens- und Mitverschuldensfaktoren folglich nicht übergehen darf. Die Entstehungsgeschichte des Gesetzes spricht ebenfalls für diese Lösung (Botschaft zum Entwurf, in BBl 1942, S. 708/9; Sten. Bull. 1943 StR S. 71 Votum Haefelin). Die Ansicht VON BÜRENS (Kommentar zum UWG S. 206), der Antragsteller hafte grundsätzlich für den vollen Schaden, ist dagegen mit TROLLER (a.a.O., S. 1211/12 N. 174) zu verwerfen. Umsoweniger genügt die blosse Feststellung, die vorsorgliche Verfügung habe sich materiell als unbegründet erwiesen, um die Kläger zum Ersatz des ganzen Schadens zu verurteilen. Mehr führt das angefochtene Urteil aber nicht an. Die Kläger werfen dem Zivilgericht daher mit Recht vor, es habe die von ihm selber angeführten Haftungsgrundsätze missachtet. Es hat bei Neubeurteilung der Widerklage das Verschuldenselement einzubeziehen und gebührend zu berücksichtigen. | public_law | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ba7dc05b-6c69-4664-b804-b66e76b14abe | Urteilskopf
122 II 17
3. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 10 janvier 1996 dans les causes Jeanneret et consorts contre Etat de Genève et Commission fédérale d'estimation du 1er arrondissement (demandes de révision d'un arrêt du Tribunal fédéral) | Regeste
Revision eines bundesgerichtlichen Entscheides; materielle Enteignung und Lärmzonen eines Flughafens;
Art. 136 lit. d OG
,
Art. 42 ff. LFG
.
Revision eines bundesgerichtlichen Entscheides im Falle, dass gewisse in den Akten liegende erhebliche Tatsachen nicht berücksichtigt worden sind; Tragweite des
Art. 136 lit. d OG
(Zusammenfassung der Rechtsprechung; E. 3).
Lärmzonenplan des Flughafens Genf und materielle Enteignung; die Einschränkungen des eidgenössischen Luftfahrtrechtes betreffend die Lärmzone B begründen keine materielle Enteignung (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 122 II 17 S. 17
Entre 1989 et 1993, la Commission fédérale d'estimation du 1er arrondissement (ci-après: la Commission fédérale) a rendu des décisions dans dix procédures d'expropriation ouvertes à la requête de propriétaires de fonds voisins de l'aéroport de Genève. Ces propriétaires demandaient que l'Etat de Genève soit condamné à leur payer des indemnités pour expropriation formelle - en raison des immissions de bruit causées par l'exploitation de l'aéroport (expropriation des droits de voisinage; art. 5 de la loi fédérale sur l'expropriation [LEx; RS 711],
art. 684 CC
) - et, dans certains cas, pour expropriation matérielle - à la suite de l'inclusion de leurs parcelles dans le périmètre du plan des zones de bruit de l'aéroport, entré en vigueur le 2 septembre 1987 (cf. art. 42 de la loi fédérale sur l'aviation [LA; RS 748.0]; art. 40 ss de l'ordonnance sur
BGE 122 II 17 S. 18
l'infrastructure aéronautique [OSIA; RO 1994 p. 3050]). Ces dix décisions ont fait l'objet de recours de droit administratif. Le Tribunal fédéral, après avoir joint ces procédures, a rendu le 12 juillet 1995 un arrêt qui a mis fin à une des causes (cause Jeanneret) et qui, pour le reste, a résolu certaines questions de principe et ordonné la poursuite de l'instruction (notamment dans les causes T. & consorts et consorts F. - cet arrêt a été publié aux
ATF 121 II 317
ss).
Dans les trois causes précitées (Jeanneret, T. & consorts, consorts F.), le Tribunal fédéral a en particulier constaté, après avoir procédé à un examen préjudiciel du plan des zones de bruit sur la base de nouvelles données (calculs du Laboratoire fédéral d'essai des matériaux et de recherches [EMPA]), que l'indice d'exposition au bruit NNI pour les fonds des expropriés était supérieur à 45 NNI et inférieur à 55 NNI; la réglementation de la zone de bruit C était dès lors déterminante, et non plus celle de la zone de bruit B, dans laquelle ces fonds étaient classés en vertu du plan de 1987. Les propriétaires concernés ont présenté trois demandes de révision de l'arrêt rendu le 12 juillet 1995, en faisant valoir que les résultats de mesures de bruit effectuées par les services de l'aéroport, publiés dans des rapports périodiques, auraient dû être pris en considération, dès lors qu'ils démontraient que leurs fonds étaient exposés à une charge sonore supérieure; invoquant le motif tiré de l'
art. 136 let
. d OJ, les requérants ont conclu à l'octroi d'indemnités pour expropriation matérielle. Le Tribunal fédéral a rejeté ces demandes.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Aux termes de l'
art. 136 let
. d OJ, la demande de révision d'un arrêt du Tribunal fédéral est recevable lorsque, par inadvertance, le tribunal n'a pas apprécié des faits importants qui ressortent du dossier. Le verbe "apprécier", utilisé dans le texte français, est ambigu (de même, dans le texte italien, le verbe "apprezzare"); le terme allemand - "berücksichtigen", prendre en considération - rend mieux le sens de la loi (
ATF 96 I 279
consid. 3; cf. JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. V, Berne 1992, n. 5 ad
art. 136 OJ
). L'inadvertance, au sens de cette disposition, suppose que le juge ait omis de prendre en considération une pièce déterminée, versée au dossier, ou l'ait mal lue, s'écartant par mégarde de sa teneur exacte; elle se distingue de la fausse appréciation soit des preuves administrées devant le Tribunal fédéral, soit de la portée juridique des faits établis.
BGE 122 II 17 S. 19
L'inadvertance doit se rapporter au contenu même du fait, à sa perception par le tribunal, mais non pas à son appréciation juridique; elle consiste soit à méconnaître, soit à déformer un fait ou une pièce (
ATF 115 II 399
,
ATF 96 I 279
consid. 3; arrêt non publié du 25 mars 1992 reproduit in SJ 1992 p. 400, consid. 2a; Poudret, op.cit., ch. 5.4 ad
art. 136 OJ
; ROLANDO FORNI, Svista manifesta, fatti nuovi e prove nuove nella procedura di revisione, in Festschrift Max Guldener, Zurich 1973, p. 91 ss). La révision n'entre donc pas en considération lorsque c'est sciemment que le juge a refusé de tenir compte d'un certain fait, parce qu'il le tenait pour non décisif, car un tel refus relève du droit (
ATF 96 I 279
consid. 3; FORNI, op.cit., p. 94/95, avec des références à des arrêts non publiés).
Enfin, le motif de révision de l'
art. 136 let
. d OJ ne peut être invoqué que si les faits qui n'ont pas été pris en considération sont "importants" (dans le texte allemand: "erhebliche Tatsachen"): il doit s'agir de faits pertinents, susceptibles d'entraîner une décision différente de celle qui a été prise et plus favorable au requérant (
ATF 115 II 399
,
ATF 101 Ib 220
consid. 1,
ATF 96 I 279
consid. 3 in fine; POUDRET, op.cit., n. 5.3. ad
art. 136 OJ
; WILHELM BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, Zurich 1950, p. 503).
4.- à 6.-: Pas d'inadvertance au sens de l'
art. 136 let
. d OJ en l'espèce. Les données de fait invoquées par les requérants n'ont pas été ignorées par le Tribunal fédéral, mais elles ont été considérées comme non décisives.)
7.
Dans l'hypothèse où les faits invoqués par les requérants auraient dû amener le Tribunal fédéral à considérer que la délimitation de la zone de bruit B du plan de 1987 était toujours valable, encore eût-il fallu, pour admettre les demandes de révision, que ce régime juridique leur fût plus favorable.
a) L'application, aux terrains des requérants, des règles de la zone de bruit C - qui n'interdisent en définitive que les nouveaux bâtiments d'habitation ou écoles non insonorisés, ainsi que les hôpitaux et les homes - est en principe moins restrictive que l'application des règles de la zone de bruit B, dans laquelle les nouveaux bâtiments d'habitation, même insonorisés, ne peuvent être autorisés (
art. 42 OSIA
; cf.
ATF 121 II 317
consid. 12b et 13 p. 345 ss).
b) Les requérants font néanmoins valoir que, concrètement, il est impossible que leurs biens-fonds soient utilisés ou aliénés en vue de la construction de logements. Aussi l'allocation d'une indemnité pour expropriation matérielle, en raison des restrictions frappant les terrains
BGE 122 II 17 S. 20
de la zone de bruit B, leur serait-elle en définitive plus favorable qu'un jugement constatant que les normes régissant la zone de bruit C sont applicables.
Dans l'arrêt dont la révision est demandée, le Tribunal fédéral a laissé expressément indécise la question de savoir si le classement dans une zone de bruit A ou B pouvait être constitutif d'expropriation matérielle. Il se justifie, dans le présent arrêt, de répondre partiellement à cette question, pour ce qui concerne uniquement le classement dans la zone de bruit B de terrains voisins de l'aéroport de Genève, ouvert au trafic aérien longtemps avant l'adoption du plan litigieux.
Le plan des zones de bruit, entré en vigueur en septembre 1987, se borne à constater qu'en raison des nuisances préexistantes, provoquées par l'exploitation de l'aéroport, les terrains pour lesquels l'indice d'exposition au bruit est supérieur à 55 NNI (selon les critères des art. 1er ss de l'ordonnance du 23 novembre 1973 concernant les zones de bruit des aéroports de Bâle-Mulhouse, Genève-Cointrin et Zurich; RS 748.134.2) sont totalement impropres à la construction de maisons d'habitation. Il s'agit d'une simple constatation d'une situation objective et les conséquences juridiques qui en découlent trouvent leur justification dans la nécessité de protéger la santé publique. Lorsqu'une restriction à la possibilité de bâtir est fondée sur de tels motifs, ou plus généralement sur les dangers auxquels seraient exposés les habitants si la construction était autorisée - il est indifférent que les risques soient d'origine naturelle, tels les dangers d'avalanches, ou qu'ils proviennent de l'exploitation d'une installation par des tiers -, les conditions à l'octroi d'une indemnité d'expropriation matérielle ne sont en principe pas réunies (cf.
ATF 120 Ib 76
consid. 5a,
ATF 114 Ia 245
consid. 5; arrêt non publié du 30 mai 1979 reproduit in ZBl 81/1980 p. 354 consid. 6). Si l'expropriation matérielle est exclue, la possibilité d'une expropriation formelle des droits de voisinage demeure néanmoins réservée, le cas échéant, aux conditions posées par la jurisprudence (cf.
ATF 116 Ib 11
consid. 2). Cette question a déjà été résolue dans la cause Jeanneret; en revanche, dans les causes T. & consorts et consorts F., le Tribunal fédéral a précisément ordonné des mesures d'instruction complémentaires sur ce point.
Dès lors, si le Tribunal fédéral n'avait pas procédé à un examen préjudiciel du plan des zones de bruit de l'aéroport, le résultat n'aurait pas été plus favorable, pour les requérants, que celui qui découle de l'arrêt rendu le 12 juillet 1995. Pour ce motif également, les demandes sont mal fondées. | public_law | nan | fr | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ba89cc19-0d6b-47e5-a1b1-cdf178a20069 | Urteilskopf
88 II 293
40. Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. September 1962 i.S. Merkur Liegenschaften AG Frauenfeld gegen Merkur Immobilien AG | Regeste
Art. 951 Abs.2'956 Abs.2OR.
Voraussetzungen der Klage auf Unterlassung der weiteren Führung einer Firma; Anforderungen an die Unterscheidungskraft der Firma einer Aktiengesellschaft. | Sachverhalt
ab Seite 293
BGE 88 II 293 S. 293
A.-
Die seit 1947 im Handelsregister stehende "Merkur Immobilien AG" in Zürich bezweckt "die Erwerbung, Überbauung, Verwaltung und Verwertung von Liegenschaften, die Vermittlung des An- und Verkaufes von Liegenschaften und die Tätigung aller Geschäfte, die dem Gesellschaftszwecke förderlich sind und diesen berühren".
Am 18. Juli 1955 liess sich die "Merkur-Immobilien AG Frauenfeld" mit Sitz in Frauenfeld in das Handelsregister eintragen. Sie bezweckt "die Erstellung von Mehrfamilienhäusern und Hochbauten sowie deren Vermietung, Verwaltung und Verkauf".
Am 23. Juli 1955 und am 9. Februar 1959 beanstandete die Merkur Immobilien AG die Firma der andern Gesellschaft. Beide Male wendete die Merkur-Immobilien AG Frauenfeld ein, ihre geschäftliche Tätigkeit beschränke sich auf die Erstellung eines einzigen Hauses. Die Merkur Immobilien AG liess sich dadurch beschwichtigen und erklärte jeweilen, sie dulde vorläufig die Weiterführung der unveränderten Firma, wenn diese in den Briefköpfen ungekürzt verwendet werde. In einem Schreiben vom 5. März 1959 fügte sie bei, sie werde auf die Angelegenheit zurückkommen, wenn der von der Merkur-Immobilien AG Frauenfeld geplante Neubau in Frauenfeld vollendet sein werde.
Da die Merkur-Immobilien AG Frauenfeld im Jahre 1960 eine weitere Liegenschaft zu überbauen begann, forderte
BGE 88 II 293 S. 294
die Merkur Immobilien AG sie am 9. Juni 1961 erneut auf, ihre Firma zu ändern, und liess sie auf 14. Juli 1961 zu einem Vermittlungsvorstand vorladen. Die in Frauenfeld niedergelassene Gesellschaft änderte hierauf am 31. Juli 1961 ihre Firma in "Merkur Liegenschaften AG Frauenfeld" ab.
B.-
Nach einem weiteren erfolglosen Vermittlungsvorstand klagte die Merkur Immobilien AG im September 1961 gegen die Merkur Liegenschaften AG Frauenfeld mit dem Begehren, es sei der Beklagten zu verbieten, diese Firma zu führen.
Die Klägerin unterlag vor dem Bezirksgericht Frauenfeld, zog jedoch die Sache an das Obergericht des Kantons Thurgau weiter. Dieses hiess am 10. Mai 1962 die Klage gut.
C.-
Die Beklagte hat die Berufung erklärt. Sie beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Firma der Aktiengesellschaft muss sich von jeder in der Schweiz bereits eingetragenen Firma deutlich unterscheiden (
Art. 951 Abs. 2 OR
). Trifft das nicht zu, so liegt in ihrer Eintragung in das Handelsregister und in ihrer Verwendung ein "unbefugter Gebrauch" der früher eingetragenen Firma. Er berechtigt deren Inhaber, auf Unterlassung der weiteren Führung der Firma zu klagen (
Art. 956 Abs. 2 OR
), und zwar auf Unterlassung in der ganzen Schweiz.
Diese Klage setzt nur den Nachweis des unbefugten Gebrauchs der Firma voraus. Dass dieser zu Verwechslungen geführt habe, braucht nicht dargetan zu werden. Es genügt, wenn die Übereinstimmung oder Ähnlichkeit zweier Firmen die Möglichkeit von Verwechslungen in die Nähe rückt (
BGE 74 II 237
,
BGE 80 II 145
,
BGE 82 II 154
,
BGE 88 II 35
) oder auch nur die Vermutung aufkommen lassen kann, die beiden Geschäftsinhaber ständen zueinander in rechtlichen
BGE 88 II 293 S. 295
oder wirtschaftlichen Beziehungen (
BGE 59 II 163
).
Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, beurteilt sich nach der Aufmerksamkeit, die in jenen Kreisen üblich ist, mit denen die beiden Inhaber geschäftlich zu verkehren pflegen (
BGE 59 II 158
,
BGE 73 II 113
,
BGE 74 II 237
f.,
BGE 77 II 324
,
BGE 82 II 154
). Wenn diese Kreise ganz oder teilweise die gleichen sind, müssen die beiden Firmen sich deutlicher voneinander unterscheiden, als wenn die beiden Geschäftsinhaber, sei es in sachlicher, sei es in örtlicher Hinsicht, einander nicht ins Gehege kommen. Wer die Firma wählt, hat besonders darauf zu achten, dass sie nicht mit den Firmen jener Unternehmer verwechselt werden kann, die am gleichen Orte geschäftlich tätig werden und deren Geschäftsbereich sich ganz oder teilweise mit dem eigenen deckt (
BGE 63 II 25
,
BGE 73 II 115
,
BGE 76 II 87
f.,
BGE 82 II 154
,
BGE 88 II 36
).
Zu berücksichtigen ist auch, welche Freiheit ein Geschäftsinhaber bei der Wahl seiner Firma hat. Aktiengesellschaften können unter Wahrung der allgemeinen Grundsätze der Firmenbildung ihre Firma frei wählen (
Art. 950 Abs. 1 OR
). Nichts hindert sie, die Wahl so zu treffen, dass sich ihr Name von den bereits eingetragenen Firmen deutlich unterscheidet. Daher sind die Anforderungen an die Unterscheidungskraft der Firma einer Aktiengesellschaft hoch (
BGE 63 II 24
,
BGE 72 II 185
,
BGE 82 II 154
).
2.
Im vorliegenden Falle ist Nachsicht nicht am Platze. Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft und daher in der Wahl ihrer Firma frei. Ihre ganze geschäftliche Tätigkeit fällt ihrer Art nach auch in den statutarischen Geschäftsbereich der Klägerin. Der Einwand, sie habe noch keine Liegenschaftsgeschäfte ausserhalb der Stadt Frauenfeld getätigt und werde das auch in Zukunft nicht tun, hilft nicht. Ihr im Handelsregister bekanntgegebener Zweck kann irgendwo verfolgt werden. Auf die Zusicherung der Beklagten ist umsoweniger abzustellen, als sie anfangs wiederholt versprach, sie werde nur ein einziges Haus bauen, während sie, wie im Prozesse zugegeben, nun schon ein Hochhaus und einen Wohnblock erstellt hat
BGE 88 II 293 S. 296
und demnächst ein weiteres Mehrfamilienhaus bauen wird. Zudem ist zu bedenken, dass der Geschäftsbereich der Klägerin nicht auf Zürich beschränkt ist. Nach der Natur der beabsichtigten Geschäfte hat die Klägerin ein erhebliches Interesse, auch ausserhalb dieser Stadt nicht mit einer andern Gesellschaft verwechselt zu werden, besonders nicht im verhältnismässig nah gelegenen Frauenfeld. Sie hat denn auch nachgewiesen, dass Ingenieure in Baar und Winterthur, die im November 1961 bzw. Januar 1962 mit der Beklagten geschäftliche Beziehungen aufnehmen wollten, sich versehentlich an die Klägerin wandten. Es ergibt sich daraus, dass die Verschiedenheit des Sitzes der beiden Gesellschaften Verwechslungen nicht ausschliesst. Die Behauptung der Beklagten, die erwähnten Missverständnisse gingen darauf zurück, dass das Stadtbauamt Frauenfeld ihr jüngstes Bauvorhaben irrtümlich als solches der "Merkur Immobilien AG Frauenfeld" veröffentlicht habe, ist nicht zu hören; denn sie ist neu (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
). Die vorgekommenen Verwechslungen widerlegen auch die Auffassung, dass die beteiligten Kreise mit der Aufmerksamkeit, die sie üblicherweise anwenden, die beiden Firmen genügend zu unterscheiden vermöchten. Es ändert nichts, dass Handwerker, Architekten, Ingenieure, Geldgeber, Mieter und andere Personen, mit denen die Parteien vorwiegend verkehren, nicht dem "breiten Publikum" angehören, wie die Beklagte sagt. Auch solche Leute pflegen sich einen Firmennamen nicht immer genau einzuprägen, so dass ihnen die geringste Abweichung unfehlbar sagen würde, sie hätten es mit einer anderen Gesellschaft zu tun. Die verbreitete Neigung, Firmen abgekürzt zu gebrauchen oder aus ihnen nur das Wesentliche festzuhalten, erhöht die Gefahr von Verwechslungen auch in diesen Kreisen.
3.
Das Wort "Merkur" und die Abkürzung "AG" kommen sowohl in der Firma der Beklagten als auch in jener der Klägerin vor. Ferner stimmt das Wort "Liegenschaften" wenn auch nicht dem Schriftbilde und dem Klange, so doch dem Sinne nach vollständig mit "Immobilien"
BGE 88 II 293 S. 297
überein. Da es eine reine Sachbezeichung ist, besteht die Gefahr, dass nicht sein Aussehen oder Klang, sondern nur sein Sinn im Gedächtnis haften bleibt. Die Zusammensetzung "Merkur Liegenschaften AG" kann daher sehr leicht mit "Merkur Immobilien AG" verwechselt werden. Das ist umso eher möglich, als nicht das Wort "Liegenschaften" bzw. "Immobilien", sondern der Ausdruck "Merkur" der charakteristische Bestandteil ist. Als Name eines Gottes im alten Rom und eines Planeten gibt er der Firma Klang und Farbe, wogegen das Wort "Liegenschaften" bzw. "Immobilien" den Gegenstand der geschäftlichen Tätigkeit der Parteien benennt und wegen seiner überaus häufigen Verwendung in Firmen recht farblos und abgegriffen wirkt. Das Wort "Merkur" wird denn auch von der Beklagten in ihren neusten Briefköpfen deutlich hervorgehoben. Der Einwand, es sei Allgemeingut, ändert nichts. Die Firma der Aktiengesellschaft muss sich auch dann, wenn sie ausschliesslich aus Wörtern aus dem allgemeinen Sprachschatz besteht, deutlich von jeder schon eingetragenen Firma unterscheiden (
BGE 59 II 159
). Ebensowenig nützt der Beklagten
Art. 944 OR
, wonach jede Firma Angaben enthalten darf, die auf die Natur des Unternehmens hinweisen. Solche Angaben dürfen nicht missbraucht werden, um die Firma eines andern nachzuahmen.
Art. 951 Abs. 2 OR
geht vor (vgl.
BGE 54 II 128
,
BGE 74 II 237
).
Einen eigenen Weg ist die Beklagte nur dadurch gegangen, dass sie den Ort ihres Sitzes in die Firma aufgenommen hat, wogegen eine Ortsangabe in der Firma der Klägerin fehlt. Die unterscheidende Kraft des Wortes "Frauenfeld" ist jedoch gering. Die Ortsbezeichnung in einer Firma wird oft nicht als deren Bestandteil, sondern als blosse Angabe des Geschäftssitzes empfunden und daher im Geschäftsverkehr meistens als überflüssig weggelassen, zumal man ohnehin dazu neigt, lange Firmen abzukürzen, besonders im mündlichen und im telephonischen Verkehr. Die Beklagte selber verwendete noch im Juni 1961 sogar in ihren Briefköpfen das Wort "Frauenfeld" nicht als Bestandteil
BGE 88 II 293 S. 298
ihrer Firma, obschon es schon damals als solcher im Handelsregister eingetragen war und die Klägerin sie am 5. August 1955 und am 5. März 1959 aufgefordert hatte, es beim Gebrauche der Firma nicht zu unterdrücken. Das Bundesgericht hat wiederholt entschieden, dass ein Zusatz, der im Verkehr häufig weggelassen wird, bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft einer Firma unbeachtlich ist (
BGE 72 II 185
f.,
BGE 82 II 157
). Dazu kommt, dass der volle Name der Beklagten zum mindesten den Gedanken an eine rechtliche oder wirtschaftliche Verbindung mit der Klägerin wachrufen kann. Man könnte z.B. zur Auffassung gelangen, die "Merkur Liegenschaften AG Frauenfeld" sei eine im Gebiete von Frauenfeld tätige Tochtergesellschaft der Klägerin. Das braucht die Klägerin sich nicht gefallen zu lassen. Die Firma der Beklagten unterscheidet sich somit selbst dann, wenn man nicht nur das charakteristische Wort "Merkur" oder den hervortretenden Bestandteil "Merkur Liegenschaften AG" ins Auge fasst, sondern sie als Ganzes betrachtet, nicht deutlich genug von der Firma der Klägerin.
4.
Die Beklagte leitet daraus, dass die Klägerin in den Jahren 1955 und 1959 erklärte, sie dulde vorläufig die Beibehaltung der alten Firma der Beklagten, in der Berufung nichts mehr ab. Diese Duldung ist in der Tat bedeutungslos. Die Klägerin hat in den Briefen vom 5. August 1955 und 5. März 1959 nur vorläufig auf die Durchsetzung ihres Unterlassungsanspruches verzichtet und sich ausdrücklich vorbehalten, auf die Sache zurückzukommen. Zudem beruhte ihre Stellungnahme auf Versprechen der Beklagten, die diese in der Folge nicht restlos erfüllte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 10. Mai 1962 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ba89cff2-6574-43c3-a4d3-4440fa6a907e | Urteilskopf
94 III 50
11. Extrait de l'arrêt du 23 août 1968 dans la cause Franz. | Regeste
Abschlagsverteilung des Verwertungserlöses im Konkurs (
Art. 266 SchKG
).
1. Die provisorische Verteilungsliste kann innert zehn Tagen seit ihrer Auflegung beim Konkursamt oder seit ihrer Mitteilung an die Gläubiger durch Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde angefochten werden (
Art. 17 Abs. 2 und 263 SchKG
, Art. 82 und 88 KV). In einer Beschwerde gegen die endgültige Verteilungsliste lässt sie sich nicht mehr anfechten (Erw. 4 und 5).
2. Die Verzugszinsen, die der Erwerber eines in einem Zwangsvollstreckungsverfahren versteigerten Grundstücks zahlt, gehören nicht zum Steigerungspreis, auf den die Grundpfandgläubiger ein Vorrecht haben, sondern sind ein Erträgnis des Verwertungserlöses, das unter alle Gläubiger zu verteilen ist (
Art. 112 VZG
; Bestätigung der Rechtsprechung: vgl.
BGE 89 III 41
) (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 51
BGE 94 III 50 S. 51
A.-
Le 28 janvier 1966, le Président du Tribunal du district d'Oron a prononcé la faillite de l'Office de construction et de comptabilité Stella SA, à Servion (en abrégé: Stella SA). La faillite est liquidée en la forme ordinaire.
Heinz Franz, à Francfort-sur-le-Main, a produit une créance garantie par une hypothèque grevant en premier rang un immeuble bâti dont la société faillie était propriétaire à Crans-sur-Nyon. Il a été admis à l'état des charges en qualité de créancier gagiste en premier rang pour une somme de 63 000 fr. avec intérêt à 7% du 28 janvier 1964 au 28 janvier 1966 (date du prononcé de faillite), soit 73 160 fr. en capital, intérêts et frais, et colloqué en 5e classe pour le surplus de sa production, sauf un montant de 350 fr. qui a été écarté. L'état des charges, qui fait partie intégrante de l'état de collocation (art. 125 al. 2 ORI), n'a pas été attaqué.
Agissant en vertu d'une commission rogatoire de l'Office des faillites d'Oron, chargé de l'administration de la masse, l'Office des faillites de Nyon a procédé le 16 mars 1967 à la vente aux enchères de l'immeuble de Crans, qui a été adjugé à Roger Pélichet pour le prix de 159 000 fr. Conformément aux conditions de vente, l'adjudicataire a déposé immédiatement à titre de garantie la somme de 10 000 fr.; il devait payer le solde du prix dans un délai de deux mois, avec intérêt à 5%, dès le jour de l'enchère. Il s'est acquitté de sa dette à une date qui ne ressort pas du dossier. L'intérêt qu'il a payé s'est élevé à 1242 fr.
Le 25 mai 1967, l'Office des faillites d'Oron a versé au mandataire de Heinz Franz une somme de 63 000 fr. Le même jour, il a introduit la procédure prévue à l'art. 117 ORI, du moment qu'un créancier au bénéfice d'une hypothèque légale d'entrepreneur avait été admis à l'état de collocation et entendait se faire indemniser sur la part de collocation revenant aux créanciers gagistes de rang antérieur (art. 841 al. 1 CC).
A la suite d'une transaction intervenue entre ce créancier et ceux qui étaient titulaires d'un gage immobilier conventionnel, l'office a établi et déposé, le 12 décembre 1967, un tableau de distribution provisoire. Heinz Franz a reçu par son mandataire un avis personnel portant notamment qu'il recevrait 10 160 fr. (c'est-à-dire le solde de sa créance garantie par gage) si le tableau n'était pas attaqué dans le délai de dix jours imparti à cet effet.
BGE 94 III 50 S. 52
Aucune plainte à l'autorité de surveillance n'ayant été déposée, l'office a procédé le 4 janvier 1968 aux paiements prévus par le tableau de distribution provisoire, qui était passé en force.
Le 15 février 1968, l'office a dressé le tableau de distribution définitif qui comprend le produit de la réalisation de tous les biens appartenant à la masse en faillite, y compris celle de l'immeuble de Crans.
B. - Le 29 février 1968, Heinz Franz a porté plainte contre le tableau de distribution définitif, qui lui avait été communiqué par avis recommandé distribué à son mandataire le 19 février. Il demandait que l'office fût invité à lui faire parvenir le montant de 610 fr. représentant sa part aux intérêts payés par l'adjudicataire de l'immeuble de Crans.
Statuant le 21 mars 1968 en sa qualité d'autorité inférieure de surveillance, le Président du Tribunal du district d'Oron a admis la plainte et ordonné à l'office de verser au plaignant la somme de 609 fr. 85, représentant "sa part aux intérêts moratoires versés par l'adjudicataire Pélichet".
C.-
Admettant par arrêt du 2 mai 1968 le recours interjeté par la masse en faillite de Stella SA, représentée par l'Office des faillites d'Oron, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois, autorité cantonale supérieure de surveillance, a réformé la décision attaquée en ce sens que la plainte était rejetée préjudiciellement. L'autorité cantonale a estimé que la plainte était tardive, car elle visait en réalité le tableau de distribution provisoire du 12 décembre 1963. Au surplus, la plainte apparaissait mal fondée sur le vu de l'arrêt Bruhin (RO 89 III 41), en vertu duquel les intérêts moratoires payés par l'adjudicataire constituent un produit de la réalisation qui doit être distribué à l'ensemble des créanciers.
D.-
Contre cette décision, qui lui a été communiquée sous pli recommandé consigné à la poste le 22 mai 1968, Heinz Franz a recouru au Tribunal fédéral par acte du 4 juin 1968. Il reprend les conclusions de sa plainte.
Erwägungen
Considérant en droit:
4.
L'art. 266 LP permet à l'administration de la faillite, le cas échéant avec l'autorisation de la commission de surveillance (art. 237 al. 3 ch. 5 LP), de procéder à des répartitions provisoires dès l'expiration du délai d'opposition à l'état de
BGE 94 III 50 S. 53
collocation (cf. art. 250 LP). Si elle entend user de cette faculté, l'administration doit dresser préalablement un tableau de distribution provisoire, le déposer à l'office pendant dix jours et le communiquer aux créanciers (art. 82 al. 1 OOF et 263 LP). Avant de procéder à la répartition, elle doit s'assurer qu'il n'y a pas eu de plainte à l'autorité de surveillance au sujet du tableau de distribution (art. 88 OOF, dont le texte français traduit inexactement "Beschwerde" par "recours" au lieu de "plainte", cf. art. 17 LP). Si une plainte est déposée, l'administration attendra que les autorités de surveillance aient statué (art. 88 OOF). Sinon, à l'expiration du délai de dix jours, elle procédera à la distribution des deniers (art. 264 LP). Toutefois, lorsqu'un créancier titulaire d'une hypothèque d'artisan ou d'entrepreneur (art. 837 ch. 3 CC) a été admis à l'état de collocation, et qu'il subit une perte sur sa créance garantie par gage, l'office lui fixe un délai de dix jours pour ouvrir action au for de la poursuite s'il entend se faire indemniser sur la part de collocation qui revient aux créanciers gagistes de rang antérieur, en vertu de l'art. 841 al. 1 CC. Si le procès est introduit en temps utile, la distribution sera suspendue, en ce qui concerne la part de collocation litigieuse, jusqu'à la solution amiable ou judiciaire de la contestation (art. 117 al. 2 ORI).
En l'espèce, l'Office des faillites d'Oron s'est conformé à ces prescriptions. Il a certes attendu la transaction entre l'entrepreneur bénéficiaire d'une hypothèque légale et les autres créanciers gagistes avant de dresser le tableau de distribution provisoire. Mais il avait versé auparavant à ces créanciers, notamment au recourant, un fort acompte qui correspondait probablement à la part de collocation non contestée. Le résultat pratique est donc le même.
5.
Comme on l'a vu, le tableau de distribution provisoire peut faire l'objet d'une plainte à l'autorité de surveillance. Cette plainte doit être déposée dans les dix jours à compter de la communication du tableau (art. 17 al. 2 LP, 82 et 88 OOF). L'avis adressé au recourant le 12 décembre 1967 rappelait expressément le droit de porter plainte (le terme de "recours" utilisé par l'office - à la suite de l'art. 88 OOF - n'engendrait aucune équivoque). Le recourant n'a pas usé de son droit en temps utile. Sa plainte était donc tardive, et partant irrecevable.
Peu importe que le tableau de distribution définitif du 15 février 1968 reproduise le montant intégral de la production et de la
BGE 94 III 50 S. 54
part de collocation du recourant en ce qui concerne l'immeuble de Crans. Ce calcul récapitulatif était nécessaire pour établir le montant du découvert. Il ne se rapporte pas à une nouvelle distribution à effectuer. Il ne saurait faire revivre le délai pour porter plainte contre la répartition provisoire, déjà opérée sur la base du tableau de distribution provisoire du 12 décembre 1967, contre lequel aucune plainte n'avait été déposée en temps utile et qui était dès lors passé en force.
6.
Au surplus, même si elle était recevable, la plainte du recourant devrait être rejetée comme mal fondée. En effet, le Tribunal fédéral a jugé que les intérêts moratoires payés par l'adjudicataire d'un immeuble vendu aux enchères dans une procédure d'exécution forcée n'étaient pas un accessoire du prix de l'adjudication, mais un fruit du produit de la réalisation forcée qui devait être réparti entre tous les créanciers, conformément à l'art. 112 ORI, sans que les créanciers garantis par gage immobilier puissent réclamer aucun privilège à cet égard (RO 89 III 41). Il n'y a aucune raison de remettre en discussion cette jurisprudence, qui n'a du reste pas suscité de critiques de la part des auteurs qui l'ont rapportée (cf. FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., 1967, p. 132 et KUMMER, RJB 100 - 1964 - p. 530, ch. 5). Les griefs articulés par le recourant quant à la manière de procéder de l'office sont ainsi dépourvus de tout fondement.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours. | null | nan | fr | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
ba8f58ea-94f1-4f96-89d9-14c01a6fbadb | Urteilskopf
99 Ib 10
2. Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. März 1973 i.S. Bremshey Gesellschaft mbH für Stahlrohrmöbel und Ladenausstattung gegen Eidg. Amt für geistiges Eigentum. | Regeste
Schutz einer international registrierten Marke.
1.
Art. 5 Abs. 2 MMA
. Die in dieser Bestimmung vorgesehene Jahresfrist zur Verweigerung des Schutzes beginnt nicht vom Datum des Gesuchs um internationale Registrierung im Ursprungsland, sondern erst vom Tage an zu laufen, an dem die Marke tatsächlich in das internationale Register eingetragen wird (Erw. 1).
Nach Ablauf der Frist sind die Verbandsländer nur mit neuen Weigerungsgründen ausgeschlossen (Erw. 2).
2.
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
, Art. 6quinquies lit. B. Ziff. 2 PVUe. Das Wort "discotable" bezeichnet eine Sache und ist daher als Marke nicht schutzfähig (Erw. 3).
3.
Art. 6quinquies lit. C Abs. 1 PVUe
. Diese Bestimmung erlaubt, alle Tatumstände zu berücksichtigen, verpflichtet die Verbandsländer folglich nicht, eine Marke schon deshalb zu schützen, weil sie im Ursprungsland Verkehrsgeltung erlangt hat (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 99 Ib 10 S. 11
A.-
Die Bremshey Gesellschaft m.b.H. für Stahlrohrmöbel und Ladenausstattung in Solingen-Ohligs stellte am 19. März 1971 bei der Behörde der Bundesrepublik Deutschland das Gesuch um internationale Registrierung ihrer in diesem Lande hinterlegten Wortmarke discotable, die für den Gebrauch auf Möbeln bestimmt ist. Das Internationale Büro für geistiges Eigentum trug sie am 11. Mai 1971 unter Nr. 376622 in das internationale Register ein und gab dabei unter Hinweis auf die in Nizza revidierte Fassung des Madrider Abkommens über die internationale Registrierung Von Marken (MMA/Nizza) als Datum der Registrierung den 19. März 1971 an.
Am 28. April 1972 verweigerte das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum dieser Marke in vollem Umfange vorläufig den Schutz mit der Begründung, das Wort "discotable" bezeichne in der französischen Sprache einen Tisch, der zum Abhören von Schallplatten eingerichtet sei; es sei rein beschreibender Art und entbehre daher als Marke der Unterscheidungskraft. Für andere Waren wäre es als blosse Defensivmarke zu betrachten (Art. 6 der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums [PVUe] und
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
).
Nachdem die Markeninhaberin am 28. September 1972 Einsprache erhoben hatte, setzte sich das Eidgenössische Amt mit Schreiben vom 20. Oktober 1972 mit ihren Einwendungen auseinander und verfügte am 24. Oktober 1972 ohne Angabe weiterer Gründe, der Marke werde der Schutz endgültig verweigert.
B.-
Die Bremshey Gesellschaft m.b.H. für Stahlrohrmöbel und Ladenausstattung führt gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, ihn aufzuheben und
BGE 99 Ib 10 S. 12
die international eingetragene Marke in der Schweiz zu schützen.
Das Eidgenössische Amt beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Im Verhältnis zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz ist seit dem 19. September 1970, eventuell seit dem 22. Dezember 1970 (s. AS 1970 S. 1706 Fussnote 4), das Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken in der am 14. Juli 1967 in Stockholm beschlossenen Fassung in Kraft, während vorher für beide Staaten die Fassung von Nizza galt.
Art. 5 Abs. 2 MMA
/Stockholm bestimmt, die Behörden, die einer international registrierten Marke den Schutz verweigern wollten, hätten dies unter Angabe aller Gründe dem Internationalen Büro innerhalb der von ihrem Landesgesetz vorgesehenen Frist, "spätestens aber vor Ablauf eines Jahres nach der internationalen Registrierung der Marke oder nach dem gemäss Art. 3 ter gestellten Gesuch um Ausdehnung des Schutzes" mitzuteilen. Wie sich aus Art. 5 Abs. 5 des Abkommens ergibt, genügt die Mitteilung einer vorläufigen Verweigerung des Schutzes, um die Jahresfrist einzuhalten, und hat die Versäumung der Frist zur Folge, dass die Marke zu schützen ist.
Es fragt sich, ob das Eidgenössische Amt die Frist eingehalten habe. Versäumt ist sie, wenn sie, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, vom 19. März 1971 als dem "Datum des Gesuchs um internationale Registrierung im Ursprungsland" (
Art. 3 Abs. 4 Satz 2 MMA
/Stockholm) an lief. Eingehalten ist sie dagegen, wenn die Auffassung des Eidgenössischen Amtes zutrifft, wonach sie erst am 11. Mai 1971 durch die Eintragung der Marke in das internationale Register in Gang gesetzt wurde.
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, unter der "internationalen Registrierung" im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 MMA
/Stockholm sei das mit dem Tag der tatsächlichen Eintragung der Marke in das internationale Register nicht übereinstimmende, sondern gemäss Art. 3 Abs. 4 des Abkommens weiter zurück liegende "Datum" (im vorliegenden Falle das "Datum des Gesuchs um internationale Registrierung im Ursprungsland")
BGE 99 Ib 10 S. 13
zu verstehen, weil das Wort "Registrierung" auch in Art. 4 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1-3 diesen Sinn habe.
Art. 4 Abs. 1, wonach "vom Zeitpunkt der im Internationalen Büro nach den Bestimmungen der Art. 3 und 3 ter vollzogenen Registrierung an" die Marke in jedem der beteiligten Vertragsländer ebenso geschützt ist, wie wenn sie dort unmittelbar hinterlegt worden wäre, ist in der Tat so zu verstehen, dass der internationale Schutz der Marke auf das "Datum" zurückzubeziehen sei. Zu diesem Ergebnis kommt man aber nur durch Auslegung, namentlich weil Art. 4 Abs. 1 ausdrücklich auf Art. 3 verweist und von einem "Zeitpunkt" spricht (französisch "à partir de") und weil sonst das "Datum" sinnlos würde. Der Ausdruck "Registrierung" ("enregistrement") für sich allein zeugt aber auch hier nicht von genauer Redaktion. "Registrierung" deutet eher die Tätigkeit des Eintragens an, zumal von "vollzogener Registrierung" ("enregistrement ainsi fait") die Rede ist.
Ähnlich verhält es sich mit Art. 6 Abs. 1. Hier wird gesagt, die Registrierung erfolge für zwanzig Jahre ("L'enregistrement ... est effectué pour vingt ans"). Die zwanzig Jahre laufen, wenn das in Art. 3 Abs. 4 vorgesehene "Datum" einen Sinn haben soll, von diesem an. Das Wort "Registrierung" allein sagt das aber nicht, sondern ist eher als Vorgang des Eintragens in das Register zu verstehen, das eben "für zwanzig Jahre" erfolge, d.h. so lange wirke, wobei über den Beginn der Frist noch nichts gesagt ist.
In Art. 6 Abs. 2 und 3 sodann ist von einer Frist von fünf Jahren die Rede, während welcher der durch die "internationale Registrierung" erlangte Schutz von der nationalen Eintragung abhängt. Die Frist ist von dem in Art. 3 Abs. 4 vorgesehenen "Datum" an zu rechnen, wenn dieses einen Sinn haben soll. Abs. 2 und 3 des Art. 6 deuten das ausdrücklich an, indem sie vom "Zeitpunkt der internationalen Registrierung" ("à dater de l'enregistrement", "date de l'enregistrement") sprechen. Damit ist aber wiederum nicht gesagt, dass auch Art. 5 Abs. 2, der das Wort "Zeitpunkt" ("date") nicht enthält, unter dem Begriff "internationale Registrierung" das sogenannte "Datum" versteht.
Dass das Abkommen das Wort "Registrierung" ("enregistrement") keineswegs nur zur Bezeichnung des "Datums" Verwendet, auf das der Schutz zurückbezogen wird, ergibt sich
BGE 99 Ib 10 S. 14
z.B. auch aus Art. 7 Abs. 1 und 2, wonach die "Registrierung" immer wieder für einen Zeitabschnitt von zwanzig Jahren erneuert werden kann und die Erneuerung gegenüber dem Stand der vorhergehenden "Registrierung" keine Änderung enthalten darf. Hier hat Registrierung den Sinn von Schutz bzw. Schutzwirkung. Ein Zusammenhang mit dem Begriff des "Datums", von dem an die erste Schutzperiode läuft, fehlt vollständig. In Art. 8 Abs. 2 sodann wird unmissverständlich der Vorgang des Eintragens in das Register als "Registrierung" ("enregistrement") bezeichnet, indem gesagt wird, vor der Registrierung einer Marke beim Internationalen Büro sei eine internationale Gebühr zu entrichten. Beachtenswert ist, dass dann in Art. 8 Abs. 3 hinsichtlich der unter Abs. 2 lit. b erwähnten Zusatzgebühr gesagt wird, sie könne jedoch, "ohne dass sich dies auf den Zeitpunkt der Registrierung auswirkt", innerhalb einer von der Ausführungsordnung festzusetzenden Frist entrichtet werden. Hier wird also zur Bezeichnung des Datums des Schutzbeginnes ausdrücklich - wie in Art. 4 und 6 Abs. 2 und 3 - die Wendung "Zeitpunkt der Registrierung" ("date de l'enregistrement") verwendet.
Daraus erhellt, dass der Sprachgebrauch des Abkommens nicht einheitlich ist, dass aber dort, wo der Tag des Schutzbeginnes gemeint ist, eher die Wendungen "Zeitpunkt der Registrierung" und "date de l'enregistrement" stehen. Was jeweilen "Registrierung" bedeutet, ist durch Auslegung für jede einzelne Bestimmung zu ermitteln.
b) Art. 5 Abs. 2 des Abkommens lautete schon in der Fassung von Nizza vom 15. Juni 1957 gleich. Früher, in den Fassungen vom Haag vom 6. November 1925 und von London vom 2. Juni 1934, war die Bestimmung im Originaltext wie folgt gefasst (BS 11 S. 970 und 977):
"Les Administrations qui voudront exercer cette faculté devront notifier leur refus, avec indication des motifs, au Bureau international, dans le délai prévu par leur loi nationale et, au plus tard, avant la fin d'une année comptée à partir de l'enregistrement international de la marque."
Der neue Wortlaut von Nizza ist ausschliesslich darauf zurückzuführen, dass ein Antrag der Schweiz angenommen wurde, wonach in der Mitteilung an das Internationale Büro alle Gründe der Schutzverweigerung anzugeben seien (Actes de la Conférence réunie à Nice S. 132 und 209), und dass der
BGE 99 Ib 10 S. 15
Einführung der sog. fakultativen territorialen Beschränkung des Schutzes der Marke (Art. 3 bis) und der Möglichkeit von Gesuchen des Markeninhabers um Ausdehnung des Schutzes (Art. 3 ter) Rechnung getragen werden musste. Die Wendung "enregistrement international" wurde unverändert aus dem bisherigen Text übernommen.
Sie bezeichnete unter der Herrschaft der Abkommen vom Haag und von London die tatsächliche Eintragung der Marke in das internationale Register. Der Tag, an dem diese erfolgte, galt als "date de l'enregistrement". Das ergibt sich aus Art. 3 Ziff. 8 der Ausführungsordnung vom 2. Juni 1934, wonach das Internationale Büro "la date de l'enregistrement au Bureau international" einzutragen hatte. "Enregistrement" bedeutet das gleiche wie der im einleitenden Satz des Art. 3 verwendete Ausdruck "inscription". Das geht auch aus Art. 4 Abs. 1 der Ausführungsordnung hervor, der mit dem Satz beginnt: "L'inscription une fois faite dans le Registre, le Bureau international certifiera sur les deux exemplaires de la demande sous quelle date et sous quel numéro l'enregistrement a eu lieu...", und der im dritten Satz von "enregistrement opéré" spricht.
Da die Eintragung sofort ("immédiatement", "sans retard") vorzunehmen war und das Internationale Büro sie unverzüglich den Verwaltungen der Verbandsländer mitzuteilen hatte (Art. 3 Abs. 3 des Abkommens und Art. 3 und 4 der Ausführungsordnung), stand den Verwaltungen immer praktisch fast die volle Jahresfrist zur Verfügung, um sich über den Schutz oder die Schutzverweigerung schlüssig zu werden. Die Frage, ob Fälle eintreten könnten, in denen sie ihren Entschluss in wesentlich weniger als einem Jahre fassen müssten, stellte sich erst, als die Konferenz von Nizza Art. 3 Abs. 4 Satz 2 in das Abkommen aufnahm, wonach die Registrierung das Datum des im Ursprungsland gestellten Gesuchs um internationale Registrierung erhalten soll, wenn dieses Gesuch beim Internationalen Büro innerhalb von zwei Monaten nach seiner Stellung eingeht. Die Konferenz hat diese Frage nicht in einem bestimmten Sinne beantwortet. Der Fristbeginn war nicht Gegenstand der Verhandlungen von Nizza; bezügliche Anträge wurden von niemandem gestellt.
Die von der Beschwerdeführerin angerufene Stelle auf S. 80 der Konferenzakten betrifft Ausführungen, die von Frankreich und vom Internationalen Büro zu ihren vor Beginn der Konferenz
BGE 99 Ib 10 S. 16
ausgearbeiteten Vorschlägen betreffend Art. 5 Abs. 5 gemacht wurden. Wenn hier gesagt ist, die Verwaltungen könnten binnen einer Höchstfrist von einem Jahr "à compter de la date de l'enregistrement international" den Schutz der Marke verweigern, so heisst das nicht, die Frist beginne inskünftig mit der Einreichung des Gesuches im Ursprungsland; "date de l'enregistrement international" konnte ebensogut wie bisher als Tag der tatsächlichen Eintragung der Marke in das internationale Register verstanden werden.
Auf den Seiten 124-151 der Konferenzakten sind sodann die Vorschläge, Gegenvorschläge und Bemerkungen wiedergegeben, die von Verbandsländern und internationalen Orga.. nisationen vor der Konferenz eingereicht worden sind. Die Seiten 131 f., auf die sich die Beschwerdeführerin stützt, betreffen einen Vorschlag von Österreich zu Art. 5 Abs. 5 und andere Vorschläge. Mit dem Fristbeginn befassen sie sich nicht. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, man könne daraus ersehen, dass der Ausgangspunkt der Jahresfrist für niemanden problematisch gewesen sei, ist nur richtig, wenn die Beschwerdeführerin damit sagen will, über diesen Ausgangspunkt habe überhaupt niemand gesprochen.
Auf den Seiten 206 ff. der Konferenzakten befinden sich die die Schutzverweigerung betreffenden Ausführungen des Berichtes über die Sitzungen der sogenannten Kommission. Wenn die Beschwerdeführerin geltend macht, hier habe niemand das Datum der tatsächlichen Eintragung der Marke heranziehen wollen oder an diese Möglichkeit auch nur gedacht, so ist das wiederum insofern richtig, als eben gar nicht darüber verhandelt wurde, ob die Frist durch die Einreichung des Gesuches im Ursprungsland oder erst durch die Eintragung der Marke in das internationale Register in Gang gesetzt werde. Nur nebenbei, im Zusammenhang mit Art. 5 Abs. 5, wurde vom "délai maximum d'une année, à compter de l'enregistrement international" gesprochen (S. 207 unten). Unter dem "enregistrement" kann wie bisher die tatsächliche Eintragung in das Register verstanden gewesen sein.
Die einzigen Stellen der Konferenzakten, die sich mit dem Problem des Fristbeginnes befassen, befinden sich auf den Seiten 242 (zweitletzter Absatz) und 245 (drittletzter Absatz). Sie stehen in dem erst nach dem Schluss der Konferenz verfassten.allgemeinen Bericht von Bogdanovitch. Dieser führte aus, nach
BGE 99 Ib 10 S. 17
der Neuregelung in Art. 3 könne eine internationale Registrierung, die in Wirklichkeit am 31. Oktober vorgenommen und den Verbandsländern unverzüglich mitgeteilt werde, fiktiv ein um zwei Monate zurückversetztes Datum tragen, so dass die nationalen Behörden, statt der in Art. 5 vorgesehenen Frist von 12 Monaten, nur über 10 Monate verfügten, um dieser Registrierung allenfalls den Schutz zu verweigern und ihren Entscheid dem internationalen Büro mitzuteilen (S. 242). Die Frist für die Schutzverweigerung sei in keiner Weise geändert worden. Sie betrage immer noch 12 Monate, gerechnet vom Datum der internationalen Registrierung oder vom Gesuch um Schutzausdehnung an. Immerhin könne sie nach Art. 3 in aussergewöhnlichen Fällen bloss 10 Monate betragen (S. 245).
Diese Ausführungen vermögen die Auslegung des Art. 5 Abs. 2 des Abkommens nicht zu präjudizieren. Sie geben nicht die einhellige Meinung der Konferenz wieder. Hätte die Konferenz dem Abkommen den Sinn geben wollen, die Einjahresfrist beginne mit dem Tage, auf den gemäss Art. 3 Abs. 4 die Wirkung der Eintragung zurückdatiert werde, so hätte sie es in einer ausdrücklichen Bestimmung sagen müssen, damit die Verbandsländer bei der Ratifikation des Abkommens im Bilde seien, welchen Sinn es habe. Da die Konferenz über die Streitfrage gar nicht verhandelte, ist anzunehmen, dass sie dazu nicht Stellung nehmen wollte.
Der Werdegang von
Art. 5 Abs. 2 MMA
/Nizza und Stockholm spricht also für die Auslegung, wonach unter der "internationalen Registrierung", welche die Jahresfrist in Gang setzt, wie unter der Herrschaft des MMA/Den Haag und London die tatsächliche Eintragung in das internationale Register zu verstehen und der Fristbeginn nicht zurückzudatieren ist.
c) Auch der Zweck der Frist legt diese Auslegung nahe. Die Frist läuft zulasten der Verbandsländer. Diese sollen der Marke nach einem Jahr den Schutz nicht mehr verweigern können. Bis das Abkommen im Haag revidiert wurde, lief die Frist von der Mitteilung der Eintragung an, hatten also die Verbandsländer ein volles Jahr zur Verfügung. Im Haag wurde dann Art. 5 Abs. 2 aus praktischen Gründen in dem Sinne revidiert, dass die Frist schon von der Eintragung der Marke an laufen sollte. Dadurch wurde die Zeit, binnen der sich die Verbandsländer zur Schutzverweigerung entschliessen konnten, im Durchschnitt nur um etwa acht Tage kürzer (Conférence de
BGE 99 Ib 10 S. 18
La Haye, Propositions avec exposés des motifs S. 70). Um den Verbandsländern dieses kleine Opfer annehmbar zu machen, verpflichtete man anderseits das Internationale Büro durch Revision des Art. 3, ihnen die Eintragung unverzüglich mitzuteilen (a.a.O. S. 66). Man legte also Wert darauf, dass die Verbandsländer in ihrem Rechte nur unwesentlich verkürzt würden. Würde nun aufgrund der Fassung von Nizza der Beginn der Jahresfrist auf den Zeitpunkt der Einreichung des Gesuches im Ursprungsland zurückverlegt, so hätten die Verbandsländer erheblich weniger Zeit zur Verfügung, um ihren Entschluss zu fassen. Sie wären um den weiteren Zeitraum geprellt, der von der Einreichung des Gesuches im Ursprungsland bis zur Eintragung der Marke verstreicht. Zwischen der Einreichung des Gesuches und seinem Eintreffen beim Internationalen Büro können gemäss
Art. 3 Abs. 4 Satz 2 MMA
zwei Monate liegen. Die daran anschliessende Zeit bis zur Eintragung der Marke kann ebenfalls sehr erheblich sein, denn das Internationale Büro muss unter anderem prüfen, ob das Gesuch hinsichtlich der Klassifizierung der Waren oder Dienstleistungen in Ordnung ist, und allenfalls Vorschläge zur Behebung der Mängel machen sowie zur Entrichtung der entsprechenden Gebühren Frist setzen, alles durch Vermittlung der Behörden des Ursprungslandes (
Art. 8 Abs. 3 MMA
/Nizza und Stockholm). Diese Frist reichte schon nach Art. 8 der Ausführungsordnung (Übergangsregelung) vom 15. Dezember 1966 (AS 1967 S. 165ff.) um einen Monat über die bereits erwähnte Zweimonatsfrist hinaus. Nach Art. 8 Abs. 3 der Ausführungsordnung vom 29. April 1970 beträgt die Frist, innerhalb der das Gesuch in Ordnung zu bringen ist, drei Monate. Es ergibt sich daraus, dass von der Einreichung des Gesuches im Ursprungsland bis zur Eintragung der Marke in das internationale Register auch bei raschester Pflichterfüllung des Internationalen Büros 5 bis 6 Monate verstreichen können. Würde die Jahresfrist zur Mitteilung der Schutzverweigerung von der Einreichung des Gesuches an laufen, so wäre der Wille, den die Verbandsländer beim Abschluss des Abkommens hatten, klar missachtet.
d) Die Anbringen der Beschwerdeführerin vermögen gegen diese Überlegungen nicht aufzukommen.
Gewiss soll die Jahresfrist verhindern, dass der Hinterleger zu lange auf den Entscheid der Verbandsländer über die Schutzverweigerung warten müsse. Diesen Zweck kann die Frist aber
BGE 99 Ib 10 S. 19
auch erfüllen, wenn sie von der tatsächlichen Eintragung der Marke an läuft. Mit der Äusserung, der Zeitpunkt der tatsächlichen Eintragung sei "frei manipulierbar", unterstellt die Beschwerdeführerin unzulässigerweise, das Internationale Büro bestimme ihn so, wie es ihm gerade passe. Verzögerungen in der Geschäftsabwicklung zwischen der Einreichung des Gesuches im Ursprungsland und der Eintragung der Marke sind, wie schon gesagt, oft auf Mängel des Gesuches zurückzuführen. Insoweit hat der Gesuchsteller für sie einzustehen. Soweit sie andere Ursachen haben können, treten sie bei der Behörde des Ursprungslandes oder beim Internationalen Büro ein. Auf keinen Fall hat jenes Verbandsland, das der Marke den Schutz verweigern will, sie zu verantworten. Im übrigen muss sich der Hinterleger der Marke sagen lassen, dass die Rückdatierung der Schutzwirkung auf den Zeitpunkt der Einreichung des Gesuches im Ursprungsland ausschliesslich in seinem Interesse erfolgte. Es ist weder nötig noch billig, wegen dieses Entgegenkommens die Zeit zu verkürzen, binnen der die Verbandsländer die Marke prüfen und ihr den Schutz verweigern können.
Mit dem Argument, der Markeninhaber habe ein Interesse, spätestens nach einem Jahr seit Einreichung des Gesuches über die Schutzverweigerung Bescheid zu erhalten, verkennt die Beschwerdeführerin, dass die Jahresfrist nie bezweckt hat, dem Markeninhaber Gewähr zu bieten, dass spätestens ein Jahr nach der Einreichung des Gesuches abgeklärt sei, in welchen Verbandsländern die Marke geschützt werde. Ihr Zweck bestand von Anfang an und besteht noch heute ausschliesslich darin, die Verbandsländer zu speditiver Prüfung zu veranlassen, ob sie die eingetragene Marke schützen wollen.
Der Hinweis der Beschwerdeführerin darauf, dass sie gemäss
Art. 9 MSchG
nur drei Jahre Zeit habe, um mit dem Gebrauch der Marke in der Schweiz zu beginnen, taugt nicht. Dieses dem schweizerischen Recht entnommene Argument vermag die Auslegung des Madrider Markenabkommens von vornherein nicht zu beeinflussen. In welchem Zeitpunkt die dreijährige Frist beginnt, kann deshalb offen bleiben. Selbst wenn sie schon von der Stellung des Gesuches um internationale Registrierung an laufen sollte, würde sie übrigens wesentlich über den Zeitraum hinausreichen, der von der Einreichung des Gesuches bis zur Bekanntgabe der Schutzverweigerung an den Gesuchsteller verstreichen kann. Zudem benachteiligt die dreijährige Unterlassung
BGE 99 Ib 10 S. 20
des Gebrauches den Markeninhaber nur, wenn er sie nicht hinreichend zu rechtfertigen vermag. Lange Ungewissheit darüber, ob die Schweiz die Marke schützen werde, vermöchte ihren Nichtgebrauch allenfalls zu entschuldigen und die Folge des
Art. 9 Abs. 1 MSchG
abzuwenden. Das wäre sogar ein typischer Entschuldigungsgrund, wenn man die dreijährige Frist von der Einreichung des Gesuches im Ursprungsland an rechnen würde.
Für die Auslegung des Art. 5 Abs. 2 des Abkommens ist auch unerheblich, ob bis zum Inkrafttreten der Ausführungsordnung vom 29. April 1970 alle Schutzverweigerungen des Eidgenössischen Amtes innerhalb eines Jahres seit dem Tage des sogenannten Datums der Marke mitgeteilt wurden, wie die Beschwerdeführerin behauptet. Sollte das zugetroffen haben, so kann daraus höchstens auf rasches Arbeiten dieses Amtes geschlossen werden.
e) MIOSGA, Internationaler Marken- und Herkunftsschutz S. 226, unterstellt, dass die Jahresfrist mit der Einreichung des Gesuches um Registrierung beginne. Er weist darauf hin, dass den nationalen Behörden die Wahrung der Frist nach dem Inkrafttreten des Abkommens von Nizza schwieriger sein werde als vorher und dass deshalb die spanische Delegation an der Konferenz von Nizza vom 6.-7. Mai 1966 vorgeschlagen habe, sie erst von der Mitteilung der Eintragung an die Verbandsländer an zu berechnen.
An der Konferenz von Nizza vom 6.-7. Mai 1966 berieten die Leiter der nationalen Ämter den Entwurf der Ausführungsordnung (Übergangsregelung) zum zweitenmal. Aus dem Bericht hierüber (La Propriété industrielle 1966 S. 140) könnte man schliessen, der Entwurf der Ausführungsordnung (a.a.O. S. 27 ff.) habe zur Frage des Beginnes der Jahresfrist Stellung genommen. Das trifft indessen nicht zu. Er sagte in Art. 12 lit. f nur, "la date ou les dates à partir de laquelle ou desquelles l'enregistrement prend effet" seien in das Register einzutragen, und in Art. 26 Abs. 4 sah er vor, dass das Internationale Büro Schutzverweigerungen, die ihm nach Ablauf "du délai d'un an visé à l'article 5 (2) de l'Arrangement" zugeschickt würden, zurückzuschicken habe unter Hinweis darauf, dass der Schutz nicht mehr verweigert werden könne. In der endgültigen Fassung der Ausführungsordnung lauten diese Bestimmungen gleich wie im Entwurf. Die Konferenz der Leiter der nationalen
BGE 99 Ib 10 S. 21
Ämter hat über den Beginn der Jahresfrist keinen Beschluss gefasst, sondern nur von den Bedenken Kenntnis genommen, welche die spanische Delegation über die Auslegung des Art. 5 Abs. 2 des Abkommens angemeldet hat. In der Beilage III zum Bericht über die vom 13.-16. Dezember 1965 abgehaltene erste Konferenz zur Beratung des Entwurfes war unter Ziff. 3 denn auch ausdrücklich gesagt worden, die Versammlung habe das Abkommen nicht auszulegen, sondern bloss die inoffiziellen Meinungen einzuholen; diese sollten weder für die Konferenz selber noch für die Verbandsländer verbindlich sein.
Hätten die Leiter der nationalen Ämter die Frage des Fristbeginnes in der Ausführungsordnung (Übergangsregelung) beantworten wollen, so hätten sie dies übrigens einstimmig tun müssen (
Art. 10 Abs. 4 lit. b MMA
/Nizza).
Was Miosga über den Beginn der Frist sagt, ist also nur dessen persönliche Auffassung. Er begründet sie aber mit keinem Worte. Seine Äusserung ist daher kein Grund,
Art. 5 Abs. 2 MMA
/Nizza anders auszulegen.
f) Die neue Ausführungsordnung vom 29. April 1970 schreibt dem Internationalen Büro in Art. 10 Abs. 1 lit. a und b vor, sowohl "la date de l'enregistrement" als auch "la date à laquelle la marque a été effectivement inscrite au registre international" einzutragen. In Art. 13 Abs. 1 bestimmt sie sodann, die Mitteilung der Schutzverweigerung müsse spätestens innerhalb des Jahres, "qui suit la date à laquelle la marque ou la demande d'extension territoriale a été inscrite au registre international", abgesandt werden. Die Leiter der nationalen Ämter waren also bei der Revision der Ausführungsordnung nunmehr einstimmig der Ansicht, die Jahresfrist beginne mit dem Tage der Eintragung der Marke in das internationale Register, nicht mit dem Tage, auf den die Schutzwirkung zurückdatiert wird.
Muss
Art. 5 Abs. 2 MMA
/Nizza und Stockholm in der Tat so ausgelegt werden, so braucht der Richter weder zur Meinung des Eidgenössischen Amtes, die Ausführungsordnung als zwischenstaatlicher, wenn auch von der Bundesversammlung nicht genehmigter Vertrag binde ihn, noch zur Meinung der Beschwerdeführerin, die Leiter der nationalen Ämter hätten durch Art. 13 Abs. 1 der Ausführungsordnung die ihnen durch
Art. 10 Abs. 4 MMA
/Nizza eingeräumte Kompetenz überschritten, Stellung zu nehmen.
BGE 99 Ib 10 S. 22
2.
Aus zahlreichem Werbematerial geht hervor, dass die Beschwerdeführerin unter den Bezeichnungen "disco-table" oder "Bremshey-disco-table" ein zusammensetzbares Möbel anpreist, das im wesentlichen aus einer waagrechten Bodenplatte, einer waagrechten Deckplatte und zwei senkrechten Stützplatten besteht, wobei die Deckplatte als Tischplatte dient und die Bodenplatte zur Aufbewahrung von Gegenständen wie Schallplatten, Flaschen, Büchern verwendet werden kann. Die Beschwerdeführerin wirbt vor allem für die Verwendung als Tisch zur Aufbewahrung von Schallplatten. Sie bestreitet das nicht.
Dagegen macht sie geltend, die Frage der Schutzfähigkeit ihrer Marke sei ausschliesslich aufgrund der Auffassung zu beurteilen, die das Eidgenössische Amt am 28. April 1972 vertrat und wonach "discotable" einen Tisch zum Abhören von Schallplatten bezeichne; denn der Brief vom 20. Oktober 1972 sei erst nach Ablauf eines Jahres seit der Eintragung der Marke in das internationale Register geschrieben worden und
Art. 5 Abs. 2 MMA
/Stockholm verpflichte die Verbandsländer, die Schutzverweigerung binnen der Jahresfrist unter Angabe aller Gründe mitzuteilen.
Art. 5 Abs. 2 MMA
/London begann mit den Worten: "Les Administrations qui voudront exercer cette faculté devront notifier leurs refus, avec indication des motifs, ...". Als die Schweiz an der Konferenz von Nizza vom Juni 1957 diese Fassung berichtigt wissen wollte, schlug sie vor zu sagen: "... devront notifier tous leurs refus, avec indication des motifs ...". Sie begründete ihren Antrag damit, die Änderung solle verhindern, dass nach Mitteilung eines ersten Zurückweisungsgrundes innerhalb der Jahresfrist weitere Gründe angerufen und mitgeteilt werden, obschon die Frist inzwischen abgelaufen sei; der Markeninhaber müsse sich darauf verlassen können, dass die beteiligte Behörde ihm alle Weigerungsgründe innerhalb der Frist bekanntgebe (Actes de la conférence de Nice S. 132). Im Bericht des Konferenzpräsidenten Finnis über die Sitzungen wurde zu diesem Revisionspunkt insbesondere ausgeführt (a.a.O. S. 209), dass nach Ausführungen der schweizerischen Delegation gewisse Länder innerhalb der Frist eine Rückweisungsverfügung an das Internationale Büro erliessen, nach Ablauf der Frist aber bezüglich der gleichen Marke noch weitere Verfügungen mit anderen Gründen für zulässig hielten. Das vertrage
BGE 99 Ib 10 S. 23
sich offenbar nicht mit dem Geist des Abkommens und ergebe für den Hinterleger zudem eine lange Zeit der Ungewissheit und Unsicherheit, was dem Geschäftsgang schade. Die schweizerische Delegation habe deshalb vorgeschlagen, Art. 5 Abs. 2 dahin zu ändern, dass die Behörden, die einer Marke den Schutz verweigern wollen, dies dem Internationalen Büro unter Angabe aller Gründe innert Jahresfrist mitzuteilen haben und nach deren Ablauf mit neuen Gründen ausgeschlossen sind. Der Vorschlag sei angenommen, und die Bestimmung entsprechend geändert worden.
Daraus ergibt sich, dass es den Verbandsstaaten nicht darum ging, zu bestimmen, die Begründung der Schutzverweigerung müsse möglichst einlässlich sein und dürfe nach Ablauf der Jahresfrist in keiner Weise mehr erläutert, abgeändert oder ergänzt werden, namentlich wenn der Markeninhaber gegen die Schutzverweigerung ein Rechtsmittel ergreife. Man wollte nur verhindern, dass die nationale Behörde Teilentscheide erlasse mit der Folge, dass sie nach Ablauf der Jahresfrist die Marke unter einem neuen Gesichtspunkt erneut als nicht schutzfähig erkläre. "Motifs" ist die Mehrzahl von "motif", und darunter ist hier der einzelne Zurückweisungsgrund ("cause de refus", motif de refus) zu verstehen. Die nationale Behörde soll, wenn die Jahresfrist abgelaufen ist, nicht mehr von einem Zurückweisungsgrund im Sinne von
Art. 6 quinquies lit. B PVUe
auf einen anderen hinüberwechseln können, z.B. geltend machen, die Marke verletze Rechte Dritter, nachdem sie sie zuerst nur als gegen die guten Sitten verstossend oder als im Gemeingebrauch stehend bezeichnet hatte.
Indem das Eidgenössische Amt im vorliegenden Falle zunächst meinte, "discotable" weise auf einen Tisch mit einer Vorrichtung zum Abhören von Schallplatten hin, dann aber erkannte, dass die Beschwerdeführerin damit in Wirklichkeit einen Tisch zum Aufbewahren von Schallplatten bezeichnet, machte es nicht einen neuen Zurückweisungsgrund geltend. So oder so besteht der Grund der Schutzverweigerung darin, dass das Wort "discotable" nach der Auffassung des Amtes eine Sachbezeichnung und somit Gemeingut ist.
3.
Die Beschwerdeführerin beruft sich auf die Rechtsprechung, wonach ein Zeichen dann nicht Gemeingut ist, wenn es nur entfernt auf die Beschaffenheit der Ware anspielt, so dass sein Sinn nur mit Hilfe besonderer Phantasie erfasst werden
BGE 99 Ib 10 S. 24
kann, wie das etwa für die Wortmarke Materna für Gürtel, Korsetts, Büstenhalter und dgl. zutraf (Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. Mai 1971 i.S. Hildebrand c. Materna SA Erw. 2, veröffentlicht in Schweizerische Mitteilungen über gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht S. 177 ff.) (
BGE 93 II 56
f., 263,
BGE 96 II 240
, 250 und dort zitierte Urteile).
Es bedarf indessen keiner Phantasie oder Gedankenverbindung, um den Sinn des Wortes "discotable" zu verstehen. Das italienische "disco" bedeutet unter anderem Schallplatte und kommt mit diesem Sinn in den zusammengesetzten Wörtern discofilo, discografia, discografico, discoteca und discotecario vor (s. ZINGARELLI, Vocabolario della lingua italiana, 10. Auflage, unter diesen Stichwörtern). Auch in den französischen Wörtern discophile, discophilie und discothèque weist "disco" auf Schallplatten hin (ROBERT, Dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française, Bd. 2, unter "discothèque", und Ergänzungsband, unter "discophile" und "discophilie").
Für den, dem diese Begriffe oder einzelne von ihnen vertraut sind, bedeutet deshalb "discotable" "Schallplattentisch". Das liegt für weite Kreise der schweizerischen Bevölkerung mindestens so nahe wie z.B. der Sinn der Wörter "Clip", "Hydroformer", "Synchrobelt", "ever fresh" und "top set", die das Bundesgericht als Sachbezeichnungen bzw. als beschreibender Natur gewürdigt und daher als Marken abgelehnt hat (nicht veröffentlichtes Urteil vom 12. Mai 1969 i.S. J. M. Voith GmbH sowie
BGE 80 II 176
,
BGE 91 I 358
,
BGE 95 I 477
ff.,
BGE 97 I 82
). Mit dem Einwand, das Publikum werde unter einer "discotable" am ehesten einen Tisch mit scheibenförmiger Platte erwarten, vermag die Beschwerdeführerin "disco" nicht als Phantasiebestandteil hinzustellen. Diese Deutung liegt so abseits, dass kaum jemand auf sie verfallen wird, zumal ja die Beschwerdeführerin die Marke auf Tischen anbringen will, deren charakteristisches Merkmal nicht in der scheibenförmigen Tischplatte, wie sie bei zahllosen anderen Modellen von Tischen auch zu finden ist, sondern eben darin besteht, dass sie sich vorwiegend zur Aufbewahrung von Schallplatten eignen, was die Beschwerdeführerin in ihrer Reklame denn auch deutlich hervorhebt. Es kommt auch nicht darauf an, dass das Eidgenössische Amt sich zuerst vorstellte, die Beschwerdeführerin wolle einen Tisch mit einer Vorrichtung zum Abhören von
BGE 99 Ib 10 S. 25
Schallplatten als "discotable" bezeichnen. Das Amt hatte bis dahin weder den Tisch noch die Erläuterungen und Abbildungen im Werbematerial der Beschwerdeführerin gesehen. Wer indessen die Marke auf dem Möbel liest, ist ohne weiteres im Bilde, was gemeint ist.
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
, der nicht über
Art. 6 quinquies lit. B Ziff. 2 PVUe
hinausgeht, verbietet, das Wort "discotable" als Marke der Beschwerdeführerin zu schützen und damit anderen zu verwehren, gleichartige oder ähnliche Erzeugnisse zum Aufbewahren von Schallplatten unter der gleichen Sachbezeichnung anzubieten. Ob diese geradezu unentbehrlich ist oder durch andere Bezeichnungen ersetzt werden könnte, ist unerheblich.
Dass die Beschwerdeführerin die streitige Marke nicht bloss für Tische zur Aufbewahrung von Schallplatten, sondern allgemein für Möbel, d.h. Waren der internationalen Klasse 20, hinterlegt hat, obschon sie sie zugegebenermassen nur auf Tischen gebrauchen will, ändert an der Beurteilung des Wortes discotable als Sachbezeichnung nichts. Soweit für andere Möbel hinterlegt, ist das Zeichen reine Defensivmarke und daher des Schutzes ebenfalls nicht fähig (BGE 98 I b 185 Erw. 3).
4.
Die Beschwerdeführerin macht unter Berufung auf
BGE 55 I 272
und
BGE 81 I 300
geltend, ihre Marke habe sich in Deutschland im Verkehr durchgesetzt und müsse daher gemäss
Art. 6 quinquies lit. C Abs. 1 PVUe
in der Schweiz geschützt werden.
a) Vorgänger dieser Bestimmung war Art. 6 Abs. 2 Ziff. 2 Abs. 2, der an der Konferenz von Washington von 1911 in die Übereinkunft aufgenommen wurde (seit der Revision von London, Art. 6 lit. B Ziff. 2 Satz 2). Er lautete im Originaltext wie folgt (BS 11 S. 916):
"Dans l'appréciation du caractère distinctif d'une marque, on devra tenir compte de toutes les circonstances de fait, notamment de la durée de l'usage de la marque."
Im Jahre 1929 erklärte das Bundesgericht das aus dem englischen Ortsnamen Tunbridge Wells bestehende und daher an sich Gemeingut bildende Zeichen einer englischen Unternehmerin in Anwendung dieser Bestimmung als schutzfähig, weil es beim englischen Publikum zufolge langen Gebrauchs die Bedeutung eines Hinweises auf die Ware der Markeninhaberin erlangt habe (
BGE 55 I 270
ff. Erw. 4). Im Jahre 1955 entschied es gleich bezüglich des von einer englischen Firma als Uhrenmarke
BGE 99 Ib 10 S. 26
gebrauchten schweizerischen Ortsnamens Bernex (
BGE 81 I 298
ff.).
Diese Rechtsprechung vermag dann nicht zu überzeugen, wenn man aus ihr ableitet, eine Marke, die im Ursprungsland Verkehrsgeltung erlangt hat, müsse in der Schweiz ohne weiteres geschützt werden.
An der Konferenz von Washington wurde die Frage, welche Verhältnisse in territorialer Hinsicht bei der Anwendung von Abs. 6 Abs. 2 Ziff. 2 Abs. 2 massgebend seien, nicht aufgeworfen. Diese Bestimmung geht darauf zurück, dass die schwedische Delegation geltend machte, Schweden könne der Revision des Art. 6 wahrscheinlich nicht zustimmen, weil dieses Land sehr alte und wichtige Marken der Eisen- und Holzindustrie kenne, die nur aus einem einzigen Buchstaben oder einer Zahl beständen. Schweden befürchtete, dass diese Zeichen wegen ihrer Form in den Verbandsländern nicht als Marken anerkannt würden, und wehrte sich daher gegen die Streichung der Ziffer 4 des Schlussprotokolls alter Fassung, in dem die sogenannte "telle quelle"-Klausel des Art. 6 Abs. 1 erläutert war. Als man dann als Kompromisslösung die neue Fassung des Art. 6 Abs. 2 vorschlug, dessen Ziff. 2 Abs. 2 bei der Würdigung der Unterscheidungskraft der Marken den tatsächlichen Verhältnissen, besonders der Dauer des Gebrauchs Rechnung getragen wissen will, gab die schwedische Delegation ihren Widerstand auf (Actes de la Conférence de Washington S. 195, 252, 299 f., 308; OSTERRIETH, Die Washingtoner Konferenz zur Revision der PVUe, in Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht [GRUR] 1912, S. 18, 20 = Sonderabdruck S. 57 f. und 65 f.). Durch die Aufnahme des zweiten Absatzes von Art. 6 Abs. 2 Ziff. 2 wollte man also die Verbandsländer verhalten, die Unterscheidungskraft der Marke nicht nur nach ihrer Form, sondern auch aufgrund ihrer Geltung im Verkehr zu beurteilen. Dass es nicht auf die Geltung im Inlande, sondern ausschliesslich auf jene im Ursprungsland ankomme, behauptete niemand und kann entgegen Yvonne HINTERMEISTER, Der Schutz der ausländischen Marke in der Schweiz, Diss. Zürich 1972 S. 74, nicht kurzerhand daraus abgeleitet werden, dass die schwedische Delegation sich für die Berücksichtigung von Marken einsetzte, die für Schweden als Ursprungsland, nicht als Einfuhrland, von Bedeutung waren. Schweden war schon im Jahre 1911 für Eisen, Stahl und Holz ein Exportland, weshalb angenommen werden
BGE 99 Ib 10 S. 27
darf, dass die bis 200 Jahre alten einfachen Buchstaben- und Zahlenmarken, die es verteidigte, nicht nur in Schweden allein, sondern auch in den Einfuhrländern seiner Erzeugnisse sich im Verkehr als Hinweise auf bestimmte Fabriken oder Handelsunternehmen durchgesetzt haben konnten. Weshalb die schwedischen Zeichen ohne weiteres auch dann als Marken geschützt werden müssten, wenn sie im Einfuhrlande noch keinerlei hinweisende Kraft erlangt hätten, ist nicht zu ersehen. Das versteht sich um so weniger von selbst, als die englische Vertretung trotz ihrer Zustimmung zur Streichung der Ziff. 4 des alten Schlussprotokolls ausdrücklich erklärte, es seien immer noch abweichende Auslegungen des Art. 6 möglich und man werde es in England nach wie vor ablehnen, Dinge zu schützen, die überhaupt nicht als Zeichen gälten (OSTERRIETH, GRUR 1912 S. 18 Spalte rechts = Sonderabdruck S. 58). Das konnte nur heissen, dass England jedes Hinterlegungsgesuch aufgrund der in seinem eigenen Lande herrschenden Verhältnisse beurteilen werde.
In
BGE 55 I 262
ff. sagte das Gericht denn auch mit keinem Worte, weshalb es auf die Verkehrsgeltung im Ursprungsland, nicht auf jene im Inland abstelle. Diese Frage wurde erst in
BGE 81 I 301
erörtert, aber mit Ausführungen, die nicht überzeugen.
Das Bundesgericht verwies hier darauf, dass es nach
BGE 55 I 262
auf den Gebrauch der Marke im Ursprungsland ankomme, und erklärte, es bestehe kein Grund, davon abzuweichen, denn die von SEILER, Die Entstehung des Rechts an ausländischen Marken in der Schweiz, Berner Diss. 1943 S. 69/70 geübte, auf eine engere Auslegung zielende Kritik halte nicht stand. Seiler hat jedoch gar nicht zur Frage Stellung genommen, ob die Verkehrsgeltung des Ursprungslandes oder jene in der Schweiz massgebend sei, sondern auf den Seiten 62-70 ausschliesslich die Frage behandelt, ob Art. 6 lit. B Ziff. 2 Satz 2 PVUe nur auf Zeichen anzuwenden sei, denen ohne die Durchsetzung im Verkehr jede Unterscheidungskraft fehlen würde, oder auch auf Beschaffenheitsangaben. Die Kritik, die er in dieser Hinsicht an
BGE 55 I 272
übte, und die Gegenkritik des Bundesgerichts an der Auffassung Seilers tragen also zur Frage, ob sich die Verkehrsgeltung nach den Verhältnissen des Ursprungslandes oder nach jenen des Inlandes beurteile, nichts bei.
Das Bundesgericht fügte dann allerdings noch hinzu, seine
BGE 99 Ib 10 S. 28
in
BGE 55 I 262
ff. vertretene Auffassung sei "auch zweckentsprechend, weil den Bedürfnissen eines gesteigerten internationalen Handelsverkehrs und den Schutzbestrebungen des Abkommens angepasst". Den Bedürfnissen des internationalen Handels stehen indessen die Bedürfnisse des inländischen Handels und des inländischen Publikums entgegen. Man darf erwarten, dass derjenige, der exportieren will, sich hinsichtlich der Verwendung von Marken den Gesetzen des Einfuhrlandes unterzieht, wie er das auch in mancher anderen Hinsicht tun muss. Die Bestrebungen zum Schutze der ausländischen Marken konnten durch die PVUe nur in sehr beschränktem Umfange verwirklicht werden, zählt doch Art. 6 quinquies in lit. B eine ganze Reihe von Gründen auf, welche die Verbandsländer berechtigen, ausländischen Marken den Schutz zu verweigern. So sind z.B. der Sprachgebrauch und die inländische öffentliche Ordnung für die Beurteilung der Zulässigkeit einer ausländischen Marke zum mindesten ebenso wichtig wie die Bedürfnisse des internationalen Handels und die Verkehrsgeltung, welche die Marke im Auslande unter einer ganz anderen Gesetzgebung und unter anderen Verhältnissen erlangt haben mag. Man kann nicht schlechthin die Verkehrsgeltung im Auslande den Gesetzen und Verhältnissen im Einfuhrlande vorgehen lassen. Hätte die PVUe ausländische Marken möglichst ungehemmt auch im Einfuhrland geschützt wissen wollen, so hätte sie ausdrücklich einen diesbezüglichen obersten Grundsatz aufstellen müssen.
Das Bundesgericht hat dann in
BGE 81 I 302
noch ausgeführt, seine Auffassung werde durch eine analoge ausländische Praxis erhärtet, wobei es sich auf PLAISANT, Traité de droit international concernant la propriété industrielle S. 209 ff., besonders 211, berief. Dieses Werk und die dort zitierten ausländischen Präjudizien befassen sich aber ausschliesslich mit anderen Fragen, besonders mit dem Grundsatz des
Art. 6 lit. A PVUe
/London, wonach die Marken, was ihre Form betrifft, "telle quelle" zu schützen sind. Auch das Urteil des schweizerischen Bundesgerichts vom 9. Juni 1931, das Plaisant am Schlusse der S. 211 zitiert (
BGE 57 II 442
ff.), trägt zur Lösung des Problems, ob bei der Anwendung von Art. 6 lit. B Ziff. 2 Satz 2 die Verkehrsgeltung im Ursprungsland oder jene im Inland massgebend sei, nichts bei.
b) Anlässlich der Revision der PVUe in Lissabon im Jahre 1958 wurde auf Vorschlag der Internationalen Vereinigung für
BGE 99 Ib 10 S. 29
gewerblichen Rechtsschutz (AIPPI) der bisherige Art. 6 durch einen neuen Art. 6 und durch Art. 6 quinquies ersetzt.
Im neuen Art. 6 erklärte man vorab, die Bedingungen für die Hinterlegung und Eintragung von Fabrik- oder Handelsmarken würden in jedem Lande durch die innerstaatlichen Rechtsvorschriften bestimmt. Aus diesem Grundsatz folgt, dass die Übereinkunft im Zweifel so auszulegen ist, dass die Rechtsordnung und die Verhältnisse des Einfuhrlandes vor dem ausländischen Recht und den ausländischen Verhältnissen, besonders vor jenen im Ursprungslande, den Vorrang haben. Von Schutzbestrebungen als oberstem Leitbild in dem Sinne, dass die im Ursprungslande geschützte Marke im Zweifel auch im Einfuhrlande geschützt werden müsse, kann nicht die Rede sein. Eine Ausnahme sieht die sog. telle-quelle-Klausel des Art. 6 quinquies lit. A vor, doch gilt sie nur für die äussere Form der Marke (BGE 98 I b 180 ff.).
In Art. 6 quinquies wurde unter anderem aufgenommen, was bisher in Art. 6 lit. A und B gesagt war. Dabei machte man den bisherigen Satz 2 von lit. B Ziff. 2 zum Absatz 1 der lit. C und gab ihm folgenden neuen Wortlaut:
"Pour apprécier si la marque est susceptible de protection, on devra tenir compte de toutes les circonstances de fait, notamment de la durée de l'usage de la marque."
Damit war klargestellt, dass nicht nur bei der Würdigung der Unterscheidungskraft der Marke, sondern bei der Beurteilung ihrer Schutzfähigkeit überhaupt alle Tatumstände, besonders die Dauer des Gebrauchs der Marke, also ihre Durchsetzung im Verkehr, zu berücksichtigen seien.
Dass es auf die Durchsetzung im Verkehr im Auslande, besonders im Ursprungslande, also nicht auf die Verhältnisse im Inlande ankomme, wurde aber auch bei dieser Gelegenheit nicht gesagt. Dabei handelt es sich nicht etwa um ein Versehen. Das Problem war an der Konferenz von Lissabon durchaus bekannt. Die AIPPI hatte vorgeschlagen, Art. 6 quinquies lit. C wie folgt zu fassen (Actes de la Conférence réunie à Lisbonne, S. 596):
"C. Pour apprécier si la marque a un caractère distinctif, on devra tenir compte de toutes les circonstances, notamment:
1. du fait que ladite marque a été admise à l'enregistrement dans le pays d'origine ou dans un autre pays de l'Union après examen des
BGE 99 Ib 10 S. 30
conditions d'admission ou qu'elle a été reconnue distinctive dans un pays de l'Union;
2. du fait de la durée et de l'étendue de son usage dans les pays de l'Union;
3. du fait que les milieux intéressés la considèrent comme le signe distinctif du produit qu'elle couvre."
Die Delegation von Österreich, unterstützt von den Delegationen der Tschechoslowakei und von Jugoslawien, widersprach diesem Vorschlag mit der Begründung, er bringe gegenüber dem bisherigen Art. 6 lit. B Ziff. 2 Satz 2 eine wesentliche Änderung mit sich, weil bisher bei der Würdigung der Unterscheidungskraft der Marke das Einfuhrland nur die in diesem Lande eingetretenen Tatsachen habe berücksichtigen müssen (Actes S. 605 f. und 753). Der Delegierte von Deutschland vertrat dagegen die Meinung, der Richter könne allen Tatsachen Rechnung tragen, um sich eine Meinung zu bilden (Actes S. 753). Der Schweizer alt Bundesrichter Bolla äusserte sich als Präsident der Dritten Kommission, die diesen Artikel beriet, gemäss Protokoll dahin, die Hauptschwierigkeit liege in der Frage, ob der Richter nur die Tatumstände im eigenen Lande, also im Einfuhrlande berücksichtigen solle oder ob er auch anderen Umständen, insbesondere ausserhalb seines Landes eingetretenen Tatsachen Rechnung tragen dürfe. Der bisherige Text erlaube dies, und der Vorschlag der AIPPI wolle ihn nicht ändern, sondern bloss durch Beispiele ergänzen. Es frage sich somit, ob die geltende Fassung genüge (Actes S. 606).
Hierauf beschlossen die Delegierten mit 20 gegen 7 Stimmen, die bisherige Wendung "... on devra tenir compte de toutes les circonstances de fait, notamment de la durée de l'usage de la marque" beizubehalten, also den Vorschlag der AIPPI abzulehnen (Actes S. 606).
Es kann somit nicht gesagt werden, Art. 6 quinquies lit. C Abs. 1 wolle die Verbandsländer verpflichten, eine Marke zu schützen, wenn sie im Ursprungslande Verkehrsgeltung erlangt hat. Diese Bestimmung erlaubt dem Einfuhrlande, alle Tatumstände zu berücksichtigen.
Dazu gehören vor allem die Verhältnisse, wie sie im Einfuhrlande selbst bestehen. Das ergibt sich schon daraus, dass die in Art. 6 quinquies lit. B aufgezählten Gründe, aus denen dieses Land die Eintragung der im Ursprungsland registrierten Marke ablehnen kann, im Einfuhrland verwirklicht sein müssen (BGE
BGE 99 Ib 10 S. 31
53 II 360, 55 II 62, 151/152, 72 I 240, 73 II 132, 76 I 169, 80 I 383; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 2. Aufl., I 354; MASSON, La protection "telle quelle" des marques de fabrique et de commerce S. 75, 82). Die PVUe kann nicht der Rechtsordnung und den Verhältnissen des Einfuhrlandes dermassen den Vorrang einräumen, dieses Land dann aber doch verpflichten wollen, die Marke unbekümmert darum, ob sie im Einfuhrlande z.B. die Rechte Dritter verletzt (lit. B Ziff. 1) oder Beschaffenheitsangabe ist (lit. B Ziff. 2) oder sogar gegen die guten Sitten oder die öffentliche Ordnung verstösst (lit. B Ziff. 3), bloss deshalb zu schützen, weil sie im Ursprungslande, wo ganz andere Verhältnisse herrschen können (anderer Sprachgebrauch, andere Eintragungsvoraussetzungen usw.), Verkehrsgeltung erlangt hat.
Zu den Tatumständen, die das Einfuhrland berücksichtigen darf - aber nicht notwendigerweise muss -, kann man im einzelnen Falle auch die Vorgänge im Ursprungslande (oder in anderen Ländern) rechnen. Sie können etwa Indizien dafür sein, dass das Zeichen sich durch seinen Gebrauch auch im Einfuhrlande durchgesetzt hat. Wenn sie im Einfuhrlande bekannt sind, können sie den Schutz der ausländischen Marke unter Umständen auch deshalb rechtfertigen, weil der Gebrauch dieser Marke durch andere Fabrikanten oder Händler wegen der Täuschungsgefahr nicht in Frage kommt (
BGE 73 II 133
).
Dieser Meinung ist offenbar auch BODENHAUSEN, Guide d'application de la Convention de Paris S. 123, wenn er ausführt: "Les autorités compétentes du pays dans lequel la protection de la marque est revendiquée peuvent également tirer des conclusions de ce genre de circonstances existant dans d'autres pays."
c) Soweit das schweizerische Schrifttum die in
BGE 55 I 262
und
BGE 81 I 301
vertretene Auffassung übernommen hat, vermag es aus den angeführten Gründen ebenfalls nicht zu überzeugen (DAVID, Komm. zum MSchG Art. 3 N. 35; TROLLER, Immaterialgüterrecht 2. Auflage I 390; YVONNE HINTERMEISTER, Der Schutz der ausländischen Marke in der Schweiz S. 74). Troller behält übrigens "wichtige inländische Interessen" vor, scheint also nicht anzunehmen, dass immer die Verkehrsgeltung im Ursprungslande massgebend sei. Dem Urteil betreffend die Marke "Bernex" wirft er zudem vor (S. 391), es enthalte einen Widerspruch, weil die Motive einerseits davon
BGE 99 Ib 10 S. 32
ausgingen, das Publikum werde den Namen "Bernex" nicht mit der Herstellung von Uhren in Zusammenhang bringen, womit er, was für ihre Zulassung entscheidend gewesen sei, als Phantasiemarke anerkannt worden sei. Auch Yvonne HINTERMEISTER fügt bei (S. 75), eine Marke sei trotz eines langen Gebrauchs und dadurch erlangter Verkehrsgeltung im Ursprungslande dann nicht "telle quelle" zu schützen, wenn sie im Inland der Kennzeichnungs- und damit der Unterscheidungskraft entbehre oder als Beschaffenheitsangabe offengehalten werden müsse. Sie sieht also in der Verkehrsgeltung im Ursprungslande nicht in allen Fällen einen Grund, der das Einfuhrland zur Eintragung der Marke verpflichte.
MATTER, Komm. zum MSchG S. 63/64, ist im Gegensatz zu
BGE 55 I 273
der Meinung, dass gewöhnlich die Durchsetzung im Inland erforderlich ist, bei Exportmarken jedoch die Verhältnisse im Ausland zu berücksichtigen sind.
d) Das deutsche Bundespatentgericht vertritt in einem Entscheid aus dem Jahre 1965 (veröffentlicht in GRUR 1965 Ausland S. 508) die Auffassung, ein nicht unterscheidungskräftiges oder ein beschreibendes Warenzeichen könne nur dann in die deutsche Zeichenrolle eingetragen werden, wenn es sich in der Bundesrepublik durchgesetzt hat; Durchsetzung im Verkehr des Ursprungslandes genüge nicht.
Auch das deutsche Schrifttum ist überwiegend der Auffassung, dass es auf die Durchsetzung in der Bundesrepublik ankomme, wobei es einräumt, dass die Verkehrsgeltung der Marke im Ausland den Nachweis der Durchsetzung in der Bundesrepublik erleichtern kann (BUSSE, Warenzeichengesetz 3. Auflage Anm. 34 II Ziff. 1 Abs. 1 und lit. f zu
§ 4 WZG
und Anm. 5 lit. c zu
Art. 6 PVUe
; REIMER/TRÜSTEDT Anm. 31 zu
§ 4 WZG
; BAUMBACH/HEFERMEHL Anm. 67 zu
§ 4 WZG
). BEIER, in GRUR 1968 S. 497, meint dagegen, dem Verlangen nach übereinstimmender Beurteilung der Schutzfähigkeit einer im internationalen Handel benützen Marke sollte grundsätzlich entsprochen werden, soweit keine überwiegenden Interessen inländischer Gewerbetreibender oder die inländische öffentliche Ordnung entgegenstehen. Der Vorbehalt der inländischen Interessen und öffentlichen Ordnung zeigt aber, dass auch Beier letzten Endes doch dem Recht des Einfuhrlandes den Vorrang gibt.
In Österreich vertreten SONN/PRETTENHOFER/KOCH, Warenzeichenrecht, Wien 1958 S. 10 die Auffassung, bei der Entscheidung
BGE 99 Ib 10 S. 33
der Frage, ob sich eine Marke in den beteiligten Kreisen als Kennzeichen der Ware des Unternehmens durchgesetzt habe, sei die inländische Verkehrsanschauung massgebend.
Auch nach der Rechtsprechung Grossbritanniens vermögen die Verhältnisse im Auslande ein den Anforderungen des englischen Rechts nicht genügendes Zeichen nicht eintragungsfähig zu machen (GRUR 1956 Ausland S. 56; VON WATTENWYL, Der Schutz der Marke in Grossbritanien, ZBJV 89 S. 203/204).
e) Der vorliegende Fall bestätigt, dass die Verkehrsgeltung der Marke im Ursprungslande nicht ohne weiteres Anspruch darauf geben kann, dass sie auch im Einfuhrlande geschützt werde. Das Recht der Verbandsstaaten, den ausschliesslich aus Beschaffenheitsangaben bestehenden Marken den Schutz zu verweigern, wäre sonst oft illusorisch. Das Wort discotable ist in der Bundesrepublik Deutschland möglicherweise schon sehr bald, gewissermassen von Anfang an, als Marke der Beschwerdeführerin bekannt geworden, weil es im deutschen Publikum als fremdsprachiger Ausdruck nicht Beschaffenheitsangabe, sondern Phantasiewort ist, sich also nicht zuerst durch langen Gebrauch vom Freizeichen zum Individualzeichen umzugestalten brauchte. Die Berücksichtigung der Verhältnisse in der Bundesrepublik liefe darauf hinaus, dass über die Bedeutung, die das Wort in der französsichen Sprache hat, in der Schweiz von Anfang an hinweggesehen werden müsste, obschon diese Sprache hier National- und Amtssprache ist. Es kann nicht der Wille der PVUe sein, dass die sprachlichen Verhältnisse im Einfuhrlande dermassen den Verhältnissen im Ursprungslande hintanzustellen seien.
Die Beschwerdeführerin befindet sich in anderer Lage als der Inhaber der Marke "Tunbridge Wells". Dieser Ausdruck war nicht in der Schweiz, sondern im Ursprungslande England eine Ortsbezeichnung und daher zunächst Freizeichen. Er konnte sich in England durch langen Gebrauch zum Individualzeichen umbilden. Schweizerische Geschäftsleute waren an seiner Freihaltung für den Gebrauch im Inlande überhaupt nicht interessiert. Der Gebrauch von "Tunbridge Wells" als Marke durch sie hätte geradezu täuschend wirken können. Das Bundesgericht hat das schon in
BGE 73 II 133
angedeutet, als es, eine Parallele mit
BGE 55 I 262
ff. ziehend, die Nachahmung der Marke "Cigarettes françaises" des Inhabers des französischen
BGE 99 Ib 10 S. 34
Tabak-Regiebetriebes wegen Täuschungsgefahr als unzulässig erklärte. Von der Marke der Beschwerdeführerin kann nicht gesagt werden, ihr Gebrauch durch andere Personen in der Schweiz könnte zu Täuschungen führen. "Discotable" wird hier nicht als ausschliessliches Gut der Beschwerdeführerin, sondern als Beschaffenheitsangabe, also als Gemeingut empfunden. Schweizerische Geschäftsleute haben ein Interesse, ihre Tische zum Aufbewahren von Schallplatten ebenfalls als discotables bezeichnen zu dürfen.
Anders verhielte es sich nur, wenn sich dieses Wort für Waren aus dem Betriebe der Beschwerdeführerin auch in der Schweiz als Individualzeichen durchgesetzt hätte. Das wird aber von der Beschwerdeführerin nicht behauptet. Sie beruft sich nur auf die angebliche Verkehrsgeltung in Deutschland und bringt nicht einmal vor, dass sie die Marke in der Schweiz überhaupt schon gebraucht habe. Die Frage, ob die behauptete Durchsetzung im Verkehr in Deutschland ein Indiz dafür sei, dass sich das Zeichen auch in der Schweiz durchgesetzt habe, stellt sich daher nicht.
Die Marke kann deshalb in der Schweiz nicht eingetragen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
ba92949a-60a1-4a87-b047-078d6034a585 | Urteilskopf
93 II 82
16. Arrêt de la IIe Cour civile du 11 mai 1967 dans la cause Masse en faillite de Timor Watch Co SA contre Société de banque suisse. | Regeste
Hypothekarobligationen auf den Inhaber. Verpfändung.
Art. 901 ZGB
.
1. Kollokationsklage auf Anerkennung eines Pfandrechts für eine Forderung, die als solche nicht bestritten ist. Streitwert (Erw. 1).
2. Verpfändung von Eigentümerpfandtiteln (hier: von Hypothekarobligationen auf den Inhaber, die noch nicht in Umlauf gesetzt worden waren). Notwendigkeit der öffentlichen Beurkundung? (Erw. 2-4).
3. In welchem Zeitpunkt überträgt der Schuldner den Besitz an auf den Inhaber lautenden Hypothekarobligationen, die er unterzeichnet und unmittelbar einem Notar anvertraut hat, der beauftragt ist, das Grundpfandrecht im Grundbuch eintragen zu lassen und hierauf die Titel dem Pfandgläubiger zu übergeben? (Erw. 5 und 6). | Sachverhalt
ab Seite 83
BGE 93 II 82 S. 83
A.-
Le 21 décembre 1962, la Société de banque suisse (en abrégé: SBS), succursale de La Chaux-de-Fonds, ouvrit à Timor Watch Co SA (en abrégé: Timor), qui avait son siège en ladite ville, un crédit de 250 000 fr. Le remboursement du prêt devait être garanti, notamment, par trois obligations hypothécaires au porteur d'un montant global de 100.000 fr., grevant en deuxième rang les immeubles immatriculés sous les articles 318, 320 et 322 du cadastre de la commune de Montilier (canton de Fribourg), dont Timor était propriétaire. Dans une lettre du 27 décembre 1962, ladite société chargea le notaire Friolet, à Morat, d'établir les titres et de les remettre à la créancière. Le notaire confirma à la banque, par lettre du 18 mars 1963, le mandat qu'il avait reçu de Timor. Il fallait toutefois obtenir le consentement d'un créancier hypothécaire en troisième rang. Les négociations engagées à cette fin n'arrivèrent pas à chef. Le 3 septembre 1963, la SBS accepta de recevoir des obligations hypothécaires en quatrième rang, quitte à les faire avancer plus tard en deuxième rang.
Le 23 septembre 1963, Me Friolet instrumenta trois obligations hypothécaires au porteur créées en quatrième rang, avec droit de profiter des cases libres, savoir deux titres de 32 500 fr. chacun, grevant respectivement les immeubles immatriculés sous les articles 318 et 320 du cadastre de la commune de Montilier, et une obligation hypothécaire au porteur de 35 000 fr., grevant l'article 322 dudit cadastre. Chacun des trois titres renferme la clause suivante: "Cette obligation hypothécaire possède le caractère d'un papier-valeur".
Le même jour, le notaire dressa un "avis d'instrumentation" dans lequel il déclare qu'il a instrumenté les actes en question et s'oblige à les faire inscrire au registre foncier, puis à en remettre une expédition à la créancière dans un délai de six mois. Il devait en effet déposer les actes au registre foncier dans les trente jours et il escomptait que le conservateur les lui retournerait un'deux ou trois mois plus tard.
Le 26 septembre, Me Friolet envoya l'avis d'instrumentation à la SBS, qui en accusa réception le 30 septembre.
Le 23 octobre, le notaire prénommé déposa les trois obligations
BGE 93 II 82 S. 84
hypothécaires au bureau du registre foncier de Morat. Le conservateur les inscrivit le jour même au journal et le 29 octobre au grand livre. Le lendemain dans l'après-midi, le notaire Friolet se rendit au bureau du registre foncier pour reprendre les titres. Le conservateur refusa de les lui remettre: la faillite de Timor avait été prononcée le 30 octobre à 9 heures par le Président du Tribunal de district de La Chaux-de-Fonds.
Le conservateur du registre foncier de Morat remit ensuite les trois obligations hypothécaires à l'Office des faillites de La Chaux-de-Fonds.
B.-
Dans la faillite de Timor, la SBS a produit notamment une créance de 120 258 fr. 65 et revendiqué un gage mobilier sur les trois obligations hypothécaires au porteur constituées le 23 septembre 1963 par le notaire Friolet. Le 13 juillet 1964, l'administration de la faillite écarta le droit de gage et colloqua la créance en cinquième classe. Elle décida que les titres en question seraient radiés de l'état des charges et cancellés conformément à l'art. 75 OOF.
Le 22 juillet 1964, la SBS introduisit une action en contestation de l'état de collocation. Elle conclut à la reconnaissance de son droit de gage.
La masse en faillite de Timor conclut au rejet de la demande.
Statuant le 5 décembre 1966, le Tribunal cantonal de Neuchâtel ordonna la rectification de l'état de collocation en ce sens que la SBS devait être colloquée comme titulaire d'un droit de gage sur les trois obligations hypothécaires reçues le 23 septembre 1963 par le notaire Friolet, à Morat, qui grèvent les immeubles formant les articles 318, 320 et 322 du cadastre de la commune de Montilier.
Les juges neuchâtelois ont admis dans les motifs de leur jugement que la demanderesse avait acquis, par l'intermédiaire de son représentant Me Friolet, la possession des titres précités avant l'ouverture de la faillite, de telle sorte que le droit de gage avait été constitué valablement.
C.-
La masse en faillite de Timor recourt en réforme au Tribunal fédéral et reprend ses conclusions libératoires. Subsidiairement, elle demande le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
D.-
La SBS, intimée, conclut au rejet du recours.
BGE 93 II 82 S. 85
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le procès en contestation de l'état de collocation qui divise les parties a été introduit par l'intimée dans le délai de dix jours fixé par l'art. 250 al. 1 LP. L'action tend à la reconnaissance d'un droit de gage pour une créance qui n'est pas contestée comme telle. La valeur litigieuse correspond, en pareil cas, à la différence entre le montant qui serait attribué au créancier si le droit de gage qu'il revendique était reconnu, d'une part, et le dividende probable que recevrait le demandeur si sa créance était colloquée en cinquième classe (ou éventuellement dans une classe privilégiée), d'autre part (RO 81 III 76 s., 85 II 201). Sur le vu des renseignements fournis par l'office des faillites de la Chaux-de-Fonds, le jugement entrepris constate qu'en l'espèce, cette différence s'élèverait à 60 000 fr. Le recours en réforme est dès lors recevable au regard de l'art. 46 OJ.
2.
Avec raison, la recourante ne conteste pas la validité des obligations hypothécaires au porteur créées par Timor. Sanctionnant une pratique largement répandue, le Tribunal fédéral a admis que le propriétaire d'un immeuble peut constituer valablement une hypothèque en garantie d'une créance exprimée dans un titre au porteur (RO 49 II 21 ss., 77 II 364). Si le titre est rédigé de telle sorte qu'il réponde aux exigences de l'art. 965 CO, il revêt la qualité de papier-valeur (RO 77 II 364; JÄGGI, Kommentar, Die Wertpapiere, n. 285 ad art. 965 CO; A. BONNARD, L'obligation hypothécaire au porteur, thèse Lausanne 1955, p. 31 ss.). La possession d'une obligation hypothécaire au porteur n'emporte cependant aucune présomption quant à l'existence de l'hypothèque (RO 77 II 364, 84 II 354).
Les titres instrumentés le 23 septembre 1963 par le notaire Friolet sont expressément déclarés papiers-valeurs. Ils expriment une créance en faveur du porteur. Cette créance est garantie par une hypothèque, inscrite par le conservateur du registre foncier le 23 octobre 1963 au journal et le 29 octobre au grand livre. Conformément à l'art. 972 al. 2 CC, l'effet de l'inscription remonte à la date de l'inscription au journal. Les hypothèques ont donc été constituées valablement avant l'ouverture de la faillite de Timor, prononcée le 30 octobre 1963 à 9 heures.
3.
La jurisprudence a déclaré valable la mise en gage de titres au porteur par le débiteur de ceux-ci (RO 38 II 160) et
BGE 93 II 82 S. 86
plus spécialement le nantissement de cédules hypothécaires créées au nom du propriétaire de l'immeuble grevé (RO 41 III 236 ss., 52 III 159). La même règle vaut pour les obligations hypothécaires au porteur que le débiteur, propriétaire du fonds grevé, remet en gage sitôt après qu'il les a souscrites ou, du moins, sans qu'il les ait préalablement mises en circulation (RO 78 III 94). De pareilles obligations constituent en effet des titres de gage du propriétaire (OFTINGER, Kommentar, Das Fahrnispfand, n. 136 in fine ad art. 901 CC). En dépit des critiques formulées par les auteurs (cf. OFTINGER loc.cit. n. 134 et A. BONNARD, op.cit., p. 97 ss. et les références citées), le nantissement de ces papiers-valeurs, qui correspond à une pratique bancaire bien établie, n'est pas contraire au droit civil (cf. PIOTET, Quelques considérations sur l'acquisition des cédules hypothécaires, lettres de rente et obligations hypothécaires, JdT 1959 I 457 ss., notamment 466 à 469). L'objet du gage est la créance incorporée dans le titre (OFTINGER, n. 137 ad art. 901 CC), droit qui n'avait jusqu'alors qu'une existence formelle (cf. JÄGGI, op.cit., n. 19 ad art. 967 CO, qui envisage le premier transfert du titre) et dont le propriétaire du fonds grevé dispose au moment où il le remet en nantissement (cf. RO 41 III 237 s., PIOTET, loc.cit.).
Il n'est pas nécessaire d'examiner les critiques formulées par les auteurs (cf. notamment GUISAN, Le nantissement et la saisie des cédules hypothécaires et lettres de rente appartenant au propriétaire même de l'immeuble grevé, JdT 1926 I 194 ss., ainsi que la note publiée au JdT 1931 II 72 ss. et les références citées) contre la jurisprudence qui admet la poursuite en réalisation d'un gage mobilier lorsque le débiteur est soumis à l'exécution spéciale (RO 52 III 159, 78 III 95, 89 III 45). Dans la faillite, en effet, l'art. 76 OOF interdit la réalisation séparée du titre de gage mis en nantissement et l'art. 126 ORI règle la collocation de façon à empêcher que le créancier nanti ne reçoive un montant supérieur à celui de la créance garantie par le gage mobilier.
4.
A l'appui de son recours, la masse en faillite de Timor soutient que la SBS n'a pas acquis un droit de gage sur les trois obligations hypothécaires litigieuses, parce que les parties ont omis de passer un contrat de gage immobilier en la forme authentique exigée par l'art. 799 al. 2 CC. Mais l'arrêt publié au RO 71 II 262, dont elle entend tirer argument, vise le nantissement
BGE 93 II 82 S. 87
d'une cédule hypothécaire qui doit être constituée au nom du propriétaire de l'immeuble grevé ou au porteur. Le Tribunal fédéral n'exige pas, en revanche, que la convention portant mise en gage d'une obligation hypothécaire au porteur revête la forme authentique; il se contente d'une déclaration unilatérale du débiteur relative à la constitution de l'hypothèque (RO 49 II 26, consid. 3 a; cf. A. BONNARD, op.cit., p. 64 ss.). Une fois que l'hypothèque a été constituée par l'inscription au registre foncier, le débiteur peut mettre l'obligation hypothécaire au porteur en nantissement en vertu d'un accord conclu sans forme spéciale avec le créancier gagiste (cf. OFTINGER, n. 138 ad art. 901 CC).
5.
Conformément à l'art. 901 al. 1 CC, le nantissement des titres au porteur s'opère par leur seule remise au créancier gagiste. La loi n'exige pas un transfert matériel du papiervaleur, mais seulement le transfert de la possession, selon les règles applicables au nantissement des choses mobilières. Sous réserve des restrictions imposées par les art. 884 al. 3 et 717 CC, tous les modes de transfert de la possession prévus aux
art. 922 à 925
CC sont admissibles (RO 81 II 340 s.). Ainsi, la remise du titre peut être faite au représentant du créancier gagiste, ou à un possesseur pour autrui (Besitzdiener) qui joue le rôle d'intermédiaire pour la possession de celui-ci (OFTINGER, op.cit., n. 34 ad art. 901; n. 212 ss. ad art. 884 CC). Lorsque l'intermédiaire a reçu une chose pour le créancier gagiste, sans mandat ni procuration de celui-ci, mais que le créancier ratifie ensuite son acte, le droit de gage est réputé avoir pris naissance au moment où la possession de la chose a été transférée au représentant (OFTINGER, op.cit., n. 217 ad art. 884 CC).
En l'espèce, le président du conseil d'administration de Timor a remis les trois obligations hypothécaires au porteur, sitôt après les avoir constituées en y apposant sa signature, au notaire Friolet qui était chargé de faire inscrire les hypothèques au registre foncier, puis de transmettre les titres à l'intimée. Timor n'avait donc plus la maîtrise effective des papiers-valeurs en question. Le notaire Friolet ne les possédait pas pour son propre compte. En vertu de l'acte d'instrumentation qu'il avait rédigé et signé le 23 septembre 1963, jour de la constitution des titres, puis communiqué à la SBS le 26 septembre, il s'était engagé à les transmettre à la créancière gagiste une fois que les hypothèques seraient inscrites. Même s'il
BGE 93 II 82 S. 88
n'avait pas reçu de mandat ni de procuration de l'intimée, il possédait les obligations hypothécaires au porteur comme représentant de la SBS (cf. art. 923 CC). Celle-ci a ratifié la possession acquise par son intermédiaire en accusant réception, le 30 septembre 1963, de l'avis d'instrumentation. De plus, selon la déposition du notaire Friolet, à laquelle se réfère le jugement attaqué, une personne de la SBS lui a demandé par téléphone, le 28 octobre 1963, de retirer les titres au bureau du registre foncier dès que possible. Le dépôt des titres à ce bureau, en vue de l'inscription des hypothèques, n'a pas interrompu la possession que le notaire exerçait pour le compte de la créancière gagiste (cf. RO 81 II 204 consid. 7, al. 1;
52 II 52
). Dès lors, la juridiction cantonale a admis avec raison que l'intimée avait acquis la possession des titres, par son représentant, le jour même de leur constitution ou au plus tard le 27 septembre 1963, lorsqu'elle a reçu l'avis d'instrumentation.
6.
Contrairement à l'opinion soutenue par la recourante, la Cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en invoquant, à l'appui de son jugement, l'arrêt publié au RO 88 II 162 ss. Peu importe que ce prononcé vise des cédules hypothécaires au porteur, alors qu'en l'espèce le gage porte sur des obligations hypothécaires au porteur. Dans les deux cas, le notaire chargé par le débiteur de remettre les titres au créancier après leur création, aux fins de nantissement, conserve le droit de se libérer en exécutant l'obligation ainsi contractée, même si le débiteur révoque le mandat dans l'intervalle (RO 88 II 169, consid. 4). Il en résulte que le débiteur qui passe une convention de ce genre ne garde pas la maîtrise des titres au porteur qu'il a confiés au notaire, lequel s'est engagé à les remettre au créancier. L'hypothèse envisagée n'est du reste pas réalisée, puisque Timor n'a pas révoqué le mandat qu'elle avait conféré au notaire Friolet.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme le jugement rendu le 5 décembre 1966 par le Tribunal cantonal neuchâtelois. | public_law | nan | fr | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ba941220-3fe2-4d04-909a-925cd865c0bd | Urteilskopf
119 II 132
28. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 13 avril 1993 dans la cause U.O.B. contre A. S.A. (recours en réforme) | Regeste
Bankgarantie.
Geltendmachung der Garantie und Rechtfertigung des Eintritts eines Garantiefalls, je nachdem, ob es sich um eine Leistungsgarantie, eine Leistungsgarantie mit Effektivklausel (Frage offengelassen), eine dokumentarische Garantie oder eine Garantie sui generis handelt. | Erwägungen
ab Seite 132
BGE 119 II 132 S. 132
Extrait des considérants:
5.
a) D'un point de vue fonctionnel ou, autrement dit, selon leurs modes de mise en oeuvre ou de réalisation, soit la manière dont le bénéficiaire peut obtenir le paiement de la somme garantie, les garanties bancaires peuvent être soit à première demande, soit documentaires, appelées aussi conditionnelles (GUGGENHEIM, Die Verträge der schweizerischen Bankpraxis, p. 142; DOHM, Les garanties bancaires dans le commerce international, n. 32 et 41; ROSSI, La garantie bancaire à première demande, thèse Fribourg 1989, n. 421 et 423).
aa) Lorsqu'une garantie bancaire à première demande ("garantie de bonne exécution" ou "garantie de bonne fin"; "Leistungsgarantie" ou "Lieferungsgarantie"; "performance guarantee" ou "performance
BGE 119 II 132 S. 133
bond") a été délivrée, le garant doit honorer son engagement, sans égard à un éventuel litige relatif au contrat de base, aussitôt après l'appel du bénéficiaire (arrêt non publié Banque L. contre R. S.A. et consorts du 19 juillet 1990, consid. II/2c et les références). La simple déclaration du bénéficiaire suffit pour que le garant ait à payer l'intégralité de la somme prévue (ROSSI, op.cit., n. 424; DOHM, op cit., n. 33; GUGGENHEIM, op.cit., p. 142; KLEINER, Bankgarantie, 4e éd. 1990, n. 17.11).
Une garantie à première demande peut contenir une "clause d'effectivité" (Effektivklausel), soit une clause indiquant par exemple que le paiement interviendra à première demande lorsque le dommage se produit. La banque dans ce cas doit payer, d'une part, à la seule demande du bénéficiaire et, d'autre part, le paiement est subordonné à la réalisation du cas de garantie (DOHM, op.cit., n. 85 et 200; ROSSI, op.cit., n. 241 à 244). La question de savoir de quelles conditions dépend la validité de l'appel à la garantie par le bénéficiaire est controversée. DOHM est d'avis que le bénéficiaire devra joindre à sa réquisition de paiement une simple confirmation par laquelle il déclare, par exemple, que le dommage s'est produit (op.cit., n. 200). Selon KLEINER, une simple affirmation du bénéficiaire ne suffit pas; l'état de fait de la garantie doit être prouvé et le garant pourrait requérir du bénéficiaire la production de documents probatoires (op.cit., n. 21.26). A l'étranger, où la question n'est pas non plus unanimement réglée, trois thèses s'affrontent. Selon la première, le bénéficiaire serait tenu d'apporter la preuve stricte de la réalisation du cas de garantie, pour la seconde, une preuve partielle serait suffisante, et, d'après la dernière, le bénéficiaire devrait uniquement fournir le descriptif de ses griefs sans avoir à les prouver (LOGOZ, La protection de l'exportateur face à l'appel abusif à une garantie bancaire, thèse Lausanne 1991, p. 109 et les références).
bb) A la différence de la garantie à première demande, la garantie documentaire ou conditionnelle ne peut être mise en oeuvre que par la présentation par le bénéficiaire d'un ou de plusieurs documents mentionnés dans le contrat de garantie, par exemple une attestation du bénéficiaire selon laquelle l'exportateur n'a pas correctement exécuté les obligations lui incombant d'après le contrat de base, des certificats émis par des tiers indépendants dans lesquels le dommage subi par le bénéficiaire ou la réalisation des autres conditions auxquelles est liée la mise en oeuvre de la garantie est constaté, ou enfin, une décision d'un tribunal ou d'une instance arbitrale. Si les documents prévus ne sont pas présentés, la garantie n'est pas payée
BGE 119 II 132 S. 134
(LOGOZ, op.cit., p. 39 s.; DOHM, op.cit., n. 41; GUGGENHEIM, op.cit., p. 142 et 148; ROSSI, op.cit., n. 246; KLEINER, op.cit., n. 17.05, 17.08, 17.10, 21.04, 21.29).
b) D'un point de vue temporel, l'appel à la garantie a eu lieu en temps utile lorsqu'il est fait avant la date d'expiration de cette dernière. La production des documents éventuellement exigés dans le texte de la garantie doit également intervenir avant cette date (DOHM, op.cit., n. 193; ROSSI, op.cit., n. 424; KLEINER, op.cit., n. 21.57; VON WESTPHALEN, Die Bankgarantien im internationalen Handelsverkehr, 2e éd. 1989, p. 119 et 155). Une prolongation peut être demandée par le bénéficiaire au garant qui devra informer le donneur d'ordre et requérir son accord (LOGOZ, op.cit., p. 100).
c) Il découle de ce qui précède que la garantie, dont il est question en l'espèce, ne peut être qualifiée de garantie à première demande ni de garantie documentaire, les éléments permettant de la rattacher à l'une ou l'autre de ces institutions faisant défaut. Elle n'est ainsi pas une garantie à première demande pour le motif déjà que celle-ci devrait être payable indépendamment d'un éventuel litige alors que la garantie en cause réserve expressément la couverture des frais d'un hypothétique procès. Elle ne peut pas non plus être considérée comme une garantie de la seconde catégorie, car elle ne fait pas mention des documents à la présentation desquels sa mise en oeuvre serait liée. L'engagement litigieux apparaît dès lors comme étant une garantie bancaire sui generis, dont les conditions découlent de la seule volonté des parties. En ce qui concerne la question de savoir si l'appel en garantie devait être accompagné de pièces justificatives permettant d'établir la réalisation du cas de garantie et du montant jusqu'à concurrence duquel la défenderesse devait intervenir, il ne ressort ni du libellé de la garantie ni du dossier qu'une telle obligation à la charge de la demanderesse aurait été convenue. Au surplus, les parties ayant réservé les frais d'un éventuel procès, le temps très court entre la délivrance de la garantie, le 17 octobre 1980, et son échéance, le 31 décembre de la même année, ne permettait manifestement pas de commencer et d'achever une procédure. Elles partaient donc bien de l'idée que le montant du dommage pourrait être établi ultérieurement. La prorogation de trois mois qui a été accordée ne change rien à cette considération.
Le recours est mal fondé. Il doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. | public_law | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ba9c4ccb-5bfa-43f6-a679-38893b8a8105 | Urteilskopf
83 IV 84
23. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 5. Juni 1957 i.S. Studer gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. | Regeste
Art. 25 Abs. 1 MFG.
Voraussetzungen, unter denen es entschuldbar ist, wenn von verschiedenen möglichen Notmassnahmen nicht die zweckmässigste ergriffen wird. | Erwägungen
ab Seite 84
BGE 83 IV 84 S. 84
Gewiss hat das Bundesgericht wiederholt entschieden, dass es entschuldbar sei, wenn der Führer, der sich durch vorschriftswidriges Verhalten eines andern plötzlich in eine gefährliche Lage versetzt sieht, von verschiedenen möglichen Massnahmen nicht diejenige ergreift, welche bei nachträglicher Überlegung als die objektiv zweckmässigste erscheint (
BGE 61 I 432
,
BGE 63 I 59
,
BGE 66 I 320
). Auf diese Rechtsprechung kann sich der Beschwerdeführer aber nicht berufen. Fraglich erscheint schon, ob seine Lage den in diesen Entscheiden vorausgesetzten aussergewöhnlichen Grad von Gefährlichkeit erreicht habe, wenn sie zum vornherein durch blosses Bremsen gemeistert werden konnte, und zweifelhaft ist auch, ob die drohende Gefahr auf eine vorschriftswidrige Fahrweise des Vespalenkers zurückzuführen gewesen sei. Aber auch dort, wo diese Voraussetzungen zutreffen, wird damit nicht jede unzweckmässige Reaktion entschuldbar. Die erwähnte Rechtsprechung geht davon aus, dass die ergriffene Massnahme und diejenige, welche bei nachträglicher längerer Überlegung als die zweckmässigere erscheint, annähernd
BGE 83 IV 84 S. 85
gleichwertig seien und dass der Führer deren unterschiedliche Wirksamkeit nur deshalb nicht erkannt habe, weil die plötzlich eingetretene Gefahrsituation eine augenblickliche Entschliessung erforderte. Wo eine Vorkehr im Vergleich zu andern sich aber derart aufdrängt, dass sie auch im Falle der Notwendigkeit sehr rascher Reaktion als die näherliegende und zweckmässigere erkannt werden kann, ist es als Fehler anzurechnen, wenn trotzdem eine weniger geeignete getroffen wird.
Im vorliegenden Fall lag sofortiges Bremsen als natürliche Reaktion auf eine Gefahr, die in einer Entfernung von 100 m drohte, sehr nahe, denn es war offensichtlich, dass Anhalten hinter einem mit grösserem Abstand vorausfahrenden Motorfahrzeug das zweckmässigste Mittel zur Verhütung eines Zusammenstosses mit diesem war. Statt dessen den Wagen über das Trottoir neben die Strasse zu steuern, drängte sich keineswegs auf, sondern erschien zum vornherein gefährlich. | null | nan | de | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
baa06f2b-ba6f-4ab8-b3dd-b04a72c0118f | Urteilskopf
126 II 249
26. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 8 juin 2000 dans la cause Administration fédérale des contributions contre X. (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 26 Abs. 2 und
Art. 34 lit. a Ziff. 2 MWSTV
: Kostenvorschüsse an Anwälte.
Die einem Anwalt geleisteten Kostenvorschüsse sind Gegenleistungen im Sinne von
Art. 26 Abs. 2 MWSTV
. Sie unterliegen ab ihrer Vereinnahmung als Vorauszahlungen der Mehrwertsteuer (
Art. 34 lit. a Ziff. 2 MWSTV
) (E. 3 und 4). | Sachverhalt
ab Seite 250
BGE 126 II 249 S. 250
X., avocate à Lausanne (ci-après: l'intéressée), est immatriculée dans le registre des assujettis à la taxe sur la valeur ajoutée (ci-après: TVA) depuis le 1er janvier 1995. Elle est autorisée à établir ses décomptes selon les contre-prestations reçues, en appliquant un "taux de dette fiscale nette" de 5,2 %. Lors du dépôt de ses décomptes trimestriels pour l'année 1995, elle a indiqué que les provisions sur honoraires encaissées depuis le 1er janvier n'étaient pas comprises dans son chiffre d'affaires soumis à la TVA.
Par décision formelle du 4 juillet 1996, confirmée sur réclamation le 30 janvier 1997, l'Administration fédérale des contributions a notamment estimé que de telles provisions étaient des paiements anticipés faisant naître la créance fiscale, conformément à l'art. 34 lettre a ch. 2 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 22 juin 1994 régissant la TVA (OTVA; RS 641.201). Seules les provisions déposées sur un compte distinct pour chaque client, ouvert auprès d'un établissement bancaire sis en Suisse et donnant droit au remboursement de l'impôt anticipé, échappaient à la TVA.
Le 3 mars 1997, X. a recouru auprès de la Commission fédérale de recours en matière de contributions (ci-après: la Commission fédérale de recours) en soulignant notamment que les provisions sur honoraires avaient un caractère de garantie et ne pouvaient être assimilées à des paiements anticipés. Il était par ailleurs disproportionné d'admettre que seules celles qui étaient versées sur un compte bancaire séparé au nom de chaque client pouvaient échapper à la TVA.
Par décision du 6 mai 1998, la Commission fédérale de recours a admis le recours de l'intéressée et annulé la décision précitée du 30 janvier 1997. Elle a considéré que les provisions sur honoraires n'étaient pas des contre-prestations imposables au moment de leur réception. En effet, tant l'avocat que ses clients ignoraient pour quelles opérations ces provisions seraient utilisées. Il ne s'agissait
BGE 126 II 249 S. 251
dès lors pas de contre-prestations pour des opérations futures mais de "futures contre-prestations potentielles". En outre, elles remplissaient une fonction de sûreté en rapport avec le recouvrement des honoraires du mandataire et, même si elles ne constituaient pas de véritables garanties au sens du droit privé, elles en assumaient la fonction économique, ce qui était décisif.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Administration fédérale des contributions demande au Tribunal fédéral d'annuler cette décision et de dire que X. doit déclarer les provisions sur honoraires durant la période de décompte au cours de laquelle elle les reçoit.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé la décision attaquée et confirmé celle sur réclamation.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) Selon l'art. 4 lettre b OTVA, sont soumises à la TVA, pour autant qu'elles ne soient pas expressément exclues du champ de l'impôt au sens de l'art. 14 OTVA, les prestations de service fournies à titre onéreux sur territoire suisse. L'impôt se calcule sur la contre-prestation; est réputée telle tout ce que le destinataire, ou un tiers à sa place, dépense en contre-partie de la livraison ou de la prestation de services; la contre-prestation comprend également la couverture de tous les frais, même s'ils sont facturés séparément (cf. art. 26 al. 1 et 2 OTVA). Le décompte doit en principe être établi selon les contre-prestations convenues (cf. art. 35 al. 1 OTVA). Si la contre-prestation versée par le destinataire est inférieure à la contre-prestation convenue (diminution en raison d'un escompte, d'une remise, d'une perte, etc.; remboursement en raison de l'annulation de la livraison, d'un rabais consenti ultérieurement, d'une ristourne, etc.) ou supérieure à celle-ci, la différence ou le surplus doit être mentionné dans le décompte (cf. art. 35 al. 2 et 3 OTVA). L'Administration fédérale des contributions peut autoriser l'assujetti qui le demande à calculer l'impôt selon les contre-prestations reçues, dans la mesure où cela simplifie son système comptable; elle doit en fixer les conditions de manière à ce qu'il ne soit ni favorisé, ni désavantagé (cf. art. 35 al. 4 OTVA). La créance fiscale prend naissance pour les livraisons et prestations de services en cas d'établissement du décompte selon les contre-prestations reçues au moment de l'encaissement de la contre-prestation; cela vaut également pour les paiements anticipés (cf. art. 34 lettre a ch. 2 OTVA).
BGE 126 II 249 S. 252
b) A bon droit, la Commission fédérale de recours ne met en doute ni la constitutionnalité de l'assujettissement des paiements anticipés à la TVA en cas d'établissement de décomptes selon les prestations reçues (cf. art. 34 lettre a ch. 2 OTVA), ni sa conformité au droit communautaire (cf. art. 10 ch. 2 de la sixième directive du Conseil des Communautés européennes du 17 mai 1977 en matière d'harmonisation des législations des Etats membres relatives aux taxes sur le chiffre d'affaires [77/388/CEE; JOCE 1977 no L 145]). Elle admet également qu'une provision sur honoraires versée à un avocat est un paiement anticipé. Elle soutient toutefois qu'une telle provision n'est pas soumise à la TVA lors de son versement, faute de lien direct avec les prestations du mandataire. Elle ne constituerait dès lors pas une contre-prestation mais une garantie, du moins jusqu'au moment de la compensation avec les honoraires facturés par celui-ci.
Selon la recourante, même si son utilisation n'est pas d'emblée définie, la provision sur honoraires représente une contre-prestation pour les services fournis par l'avocat et découle du contrat de mandat qui l'unit à son client. Le fait qu'elle sert à payer des opérations non soumises à la TVA (par exemple des frais de justice) peut donner lieu à des corrections dans le décompte mais ne modifie pas sa nature.
L'intimée se rallie à l'argumentation de la Commission fédérale de recours. Elle fait en outre valoir que le fisc viole le principe de la proportionnalité en affirmant que seules les provisions versées sur un compte bancaire séparé au nom de chaque client peuvent échapper à la TVA (cf. également JÜRG BRAND, Die mehrwertsteuerliche Behandlung von Kostenvorschüssen bei Anwälten, in TVA-Journal 1998, p. 99-100, qui approuve la motivation de la décision attaquée).
Le présent litige porte dès lors exclusivement sur la qualification juridique de la provision sur honoraires versée à un avocat ainsi que sur son assujettissement à la TVA.
4.
a) Une transaction est imposable selon l'art. 4 al. 1 OTVA lorsqu'elle est effectuée à titre onéreux, ce qui, selon la doctrine, nécessite (a) l'échange d'une prestation et d'une contre-prestation, (b) entre un et plusieurs prestataires, dont l'un au moins est assujetti à la TVA, et un ou plusieurs bénéficiaires, (c) ainsi qu'un rapport économique étroit entre la prestation et la contre-prestation. La question de savoir si le rapport entre prestation et contre-prestation doit être de causalité seulement ou également de finalité et s'il doit être apprécié du point de vue du prestataire ou du bénéficiaire est toutefois
BGE 126 II 249 S. 253
discutée (cf. ALOIS CAMENZIND/NIKLAUS HONAUER, Manuel du nouvel impôt sur la taxe à la valeur ajoutée [TVA], Berne 1996, p. 52 ss; DANIEL RIEDO, Vom Wesen der Mehrwertsteuer als allgemeine Verbrauchsteuer und von den entsprechenden Wirkungen auf das schweizerische Recht, thèse Zurich 1998, p. 223 ss). En règle générale, l'échange de prestations repose sur un contrat: le prestataire fournit sa prestation qui justifie la contre-prestation du bénéficiaire. La conclusion du contrat n'est toutefois pas une condition nécessaire pour qu'il y ait prestation. Seul est à cet égard déterminant le comportement de fait du prestataire. Il est sans importance que ce dernier se trouve, ou non, dans un rapport obligatoire ou, si tel est le cas, qu'un tel rapport soit illicite, contraire à l'usage, annulable ou nul (cf. WOLFRAM BIRKENFELD, Das grosse Umsatzsteuer-Handbuch, 3ème éd. Cologne 1998, Vol. I, 1ère partie, par. 42 n. 365 ss et 380 ss). L'échange de prestations peut également intervenir sans que le prestataire n'y soit juridiquement ou commercialement tenu, lorsqu'il fournit bénévolement sa prestation tout en comptant sur une contre-prestation parce que c'est l'usage, qu'elle peut être espérée ou à tout le moins n'est pas invraisemblable (cf. BIRKENFELD, op. cit., par. 45 n. 437). Il y a échange de prestations lorsqu'un mandataire qui agit gratuitement obtient le simple remboursement de ses frais (cf. JOHANN BUNJES/REINHOLD GEIST, Umsatzsteuergesetz, 5ème éd. Munich 1997, par. 1 n. 4).
Selon la doctrine allemande, le transfert de biens à seule fin de sûreté ne représente pas une opération imposable, car l'acquéreur devra les restituer et n'acquiert pas le pouvoir d'en disposer. La réalisation ultérieure du bien est en revanche soumise à l'impôt (cf. BIRKENFELD, op. cit., par. 55 n. 676 ss; BUNJES/GEIST, op. cit., par. 3 n. 8). Tel est également l'avis de la recourante qui a indiqué dans ses "Instructions 1997 à l'usage des assujettis TVA" (cf. ch. 346) que les montants que le fournisseur de la prestation devra restituer et qui lui servent de garantie (par exemple dépôt, caution en matière de location) ne font pas partie de la contre-prestation imposable.
b) L'avocat et son client sont liés par un contrat de mandat. A moins d'un refus immédiat, le mandat est réputé accepté lorsqu'il se rapporte à des affaires pour la gestion desquelles le mandataire a une qualité officielle, ou qui rentrent dans l'exercice de sa profession, ou pour lesquelles il a publiquement offert ses services (cf. art. 395 CO). L'avocat s'oblige, dans les termes de la convention, à gérer l'affaire dont il s'est chargé ou à rendre les services qu'il a promis (cf. art. 394 al. 1 CO). Son client doit en particulier lui rembourser,
BGE 126 II 249 S. 254
en principal et en intérêts, les avances et les frais qu'il a faits pour l'exécution régulière du mandat (cf. art. 402 al. 1 CO). Selon l'art. 394 al. 3 CO, une rémunération est due au mandataire si la convention ou l'usage lui en assure une. Tel est le cas pour l'avocat. Elle est due dès la conclusion du contrat, mais n'est exigible qu'à son terme. En principe, le mandataire est donc tenu d'exécuter sa prestation avant de pouvoir exiger le paiement de sa rémunération. Le contrat qui prend fin autrement que par l'exécution rend l'honoraire dû exigible. La convention ou l'usage peuvent toutefois prévoir le paiement d'avances ou de provisions (cf. PIERRE ENGEL, Contrats de droit suisse, 2ème éd., Berne 2000, p. 493-495; PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, Zurich 1995, p. 502-504; JOSEF HOFSTETTER, Le mandat et la gestion d'affaires, Traité de droit privé suisse, vol. VII, tome II/1, Fribourg 1994, p. 68-73; FRANZ WERRO, Le mandat et ses effets, Fribourg 1993, p. 263-264; WALTER FELLMANN, Berner Kommentar, n. 467 ss ad art. 394 CO; ROLF H. WEBER, Praxis zum Auftragsrecht und zu den besonderen Auftragsarten, Berne 1990, p. 67-71; FRANÇOIS JOMINI, Les honoraires et débours de l'avocat vaudois et leur modération, in JdT 1982 III p. 2 ss, p. 6-7).
Il est d'usage que le mandataire réclame à son mandant le versement d'avances (provisions) au début du mandat ou le paiement d'acomptes en cours d'exécution; la provision représente un paiement anticipé conditionnel qui éteint par compensation la créance en honoraires et débours dès qu'elle est exigible; le mandant ne peut en réclamer la restitution qu'à la fin du mandat et pour la part qui n'a pas été utilisée (cf. TERCIER, op. cit., p. 504). Selon les "Usages du Barreau Vaudois" (cf. art. 30), l'avocat demande, en principe, des provisions à son client au fur et à mesure du développement de son mandat. D'un point de vue comptable, les provisions ne doivent pas être inscrites immédiatement au compte du client, mais dans un compte spécial, qui sera débité ultérieurement des frais payés par l'avocat pour le compte de son mandant (frais de justice, d'expertise, de traduction, avis de droit, etc.) et de ses honoraires (cf. ALEXANDER FILLI, Ausgewählte Fragen zur Unterstellung der Rechtsanwälte und Notare unter die Mehrwertsteuer, in Archives 63 p. 503 ss, p. 506-507). La provision a pour but de garantir au mandataire le paiement de ses honoraires et de ses frais. Elle lui procure des liquidités et renseigne dans une certaine mesure son client sur l'ordre de grandeur des montants à sa charge, dans l'attente du règlement final que représente la facture de l'avocat (cf. LORENZ HÖCHLI, Das Anwaltshonorar, thèse Zurich 1991, p. 121-123; PHILIPP GMÜR, Die
BGE 126 II 249 S. 255
Vergütung des Beauftragten, thèse Fribourg 1993, p. 95-97 et 142).
c) Même si, économiquement, la provision sur honoraires joue le rôle d'une garantie, elle est une contre-prestation au sens des art. 26 al. 2 et 34 lettre a ch. 2 OTVA. En effet, elle ne constitue ni une sûreté réelle (droit de gage, dépôt aux fins de sûretés, transfert de propriété aux fins de garantie), soit un droit complémentaire de l'avocat sur une chose ou une créance qu'il pourrait au besoin faire réaliser pour obtenir le paiement de sa créance envers son client, ni une sûreté personnelle (cautionnement, porte-fort, reprise cumulative de dette), soit l'engagement pris par un tiers de garantir ledit paiement (cf. PIERRE TERCIER, Le droit des obligations, 2ème éd., Zurich 1999, p. 172 ss). La provision représente la contre-prestation des services du mandataire et des frais qu'il a avancés, soit l'exécution par le mandant de ses obligations. Ce dernier ne verse ce montant que dans l'attente des services de l'avocat qui ne les offre lui-même que contre une juste rémunération. La garantie que représente la provision tient uniquement à son caractère anticipé. Alors que, selon l'ordre légal, le mandataire devrait en principe fournir le premier ses services pour être rémunéré à la fin du mandat, le système des avances et provisions conduit le mandant à exécuter en premier, ou du moins simultanément, ses obligations. Le fait qu'un contrat de mandat ne soit pas d'emblée conclu ou ne soit même jamais conclu n'est pas déterminant, un échange imposable de prestations n'étant pas nécessairement lié à l'existence d'un tel contrat et le simple prélèvement de ses frais par l'avocat sur une provision par ailleurs restituée étant en principe imposable.
La Commission fédérale de recours a dès lors considéré à tort que la provision sur honoraires ne représentait pas une contre-prestation dès sa réception, mais seulement au moment de la compensation entre les honoraires facturés et les versements du client. Au demeurant, même si l'avocat est tenu de comptabiliser séparément les provisions reçues et qu'il est ainsi astreint à une clarté comptable particulièrement élevée, les versements de ses mandants n'en demeurent pas moins des paiements anticipés analogues à ceux qui existent dans d'autres professions ou secteurs économiques dans le but de garantir le paiement de certaines prestations et qui ne sont définitivement acquis que lorsque le prestataire a lui aussi exécuté ses obligations et en a chiffré le coût.
Le fait que certaines recettes sont comptabilisées dans des comptes séparés n'est pas déterminant pour décider de leur assujettissement à la TVA. Si tel était le cas, il suffirait en effet à une entreprise ou à
BGE 126 II 249 S. 256
un indépendant de comptabiliser certaines recettes séparément pour choisir le moment de leur imposition. Cette dernière dépend avant tout du fait que le destinataire peut disposer du montant qu'il encaisse. Tel est le cas de l'avocat qui a la libre disposition de la provision versée par son client, même s'il demeure débiteur envers ce dernier de ses propres prestations, ou, s'il ne les fournit pas, d'un montant à lui restituer. Le client a une position de créancier pour la part de sa provision qui n'est pas utilisée et peut en demander, cas échéant, le remboursement.
L'interprétation que donne la Commission fédérale de recours de la contre-prestation, si elle était suivie, viderait de tout sens la notion de paiement anticipé de l'art. 34 lettre a OTVA et rendrait cette disposition inapplicable. Or, notamment en cas de décompte selon les contre-prestations reçues, le Conseil fédéral a précisément voulu fixer la naissance de la créance d'impôt avant l'exécution complète du contrat et la facturation de ses prestations par le prestataire, ce qui n'est pas critiqué. La même règle a d'ailleurs été reprise à l'art. 43 de la nouvelle loi fédérale du 2 septembre 1999 régissant la TVA (FF 1999 p. 6752 ss, p. 6775-6776; ci-après: LTVA).
d) aa) Certes, comme l'a relevé la Commission fédérale de recours, l'emploi d'une provision n'est pas déterminé dès son versement; elle peut effectivement servir à couvrir les honoraires de l'avocat mais également divers frais, notamment ceux de justice. Cela ne l'empêche toutefois pas de constituer une contre-prestation. Il suffit que les prestations pour lesquelles elle est versée soient déterminables. Le fait que le mandataire jouisse d'une certaine autonomie dans le choix des opérations à accomplir est sans incidence à cet égard. Lorsque la provision concerne plusieurs prestations, dont certaines sont imposables et d'autres non, elle doit être répartie entre elles par appréciation (cf. BIRKENFELD, op. cit., Vol. II, 4ème partie, par. 153 n. 237 ss, surtout n. 239.7 et 240). Si des sommes reçues sont d'emblée affectées à des opérations exonérées de la TVA, l'avocat débitera le compte séparé qu'il tient pour les provisions de ses clients et paiera la TVA sur le montant net à la fin de la période de décompte; si l'affectation de ces sommes n'intervient que lors d'une période de décompte ultérieure, il défalquera la TVA payée lors de leur encaissement (pour les mécanismes comptables, cf. les "Instructions 1997 à l'usage des assujettis TVA", n. 884 ss).
Par ailleurs, comme le souligne la recourante, la correction des décomptes est prévue par l'art. 35 al. 2 et 3 OTVA lorsque les contre-prestations versées sont inférieures ou supérieures aux contre-prestations
BGE 126 II 249 S. 257
convenues (cf. aussi l'art. 44 al. 2 et 3 LTVA). De même, des corrections sont possibles lorsque les conditions des art. 10 al. 1 et 2 et 26 al. 6 lettre a OTVA sont remplies. Au surplus, l'assujetti doit tenir ses livres comptables régulièrement et de telle manière que les faits importants pour la détermination de l'assujettissement, le calcul de l'impôt et celui de l'impôt préalable déductible puissent y être constatés aisément et de manière sûre (cf. art. 47 al. 1 OTVA). Les exigences qui résultent pour l'intimée du système qu'elle a choisi (décompte selon les contre-prestations reçues et taux de dette fiscale nette) n'apparaissent pas exorbitantes, même si elle doit, sur certains points, adapter sa comptabilité commerciale.
bb) L'intimée soutient que l'Administration fédérale des contributions a violé le principe de la proportionnalité en prévoyant que seules peuvent échapper à la TVA les provisions sur honoraires versées auprès d'une banque ou d'une caisse d'épargne en Suisse, sur un compte séparé du client lui donnant droit au remboursement de l'impôt anticipé, ou pouvant lui conférer ce droit s'il était domicilié en Suisse (cf. la brochure de l'Administration fédérale des contributions no 610.507-25 destinée aux avocats et notaires, ch. 8.1 lettre a et 8.2 lettre a in fine).
Il est vrai que ces exigences peuvent paraître lourdes. Elle sont toutefois propres à distinguer la provision - acquise sous condition à l'avocat - d'avoirs de clients dont celui-ci n'a pas le pouvoir de disposer en son propre nom. Par ailleurs, l'intimée n'est nullement tenu de recourir à cette possibilité, ni de la conseiller à ses mandants, surtout si la mesure ne vise qu'à retarder l'assujettissement des provisions et n'a pas de fonction économique particulière. Son grief est dès lors mal fondé. | public_law | nan | fr | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
baa1995e-51f8-45cb-84dd-4ee767249289 | Urteilskopf
102 IV 65
17. Urteil des Kassationshofes vom 2. Juli 1976 i.S. Gil y Duarte gegen Staatsanwaltschaft Bern-Seeland. | Regeste
Art. 111, 33 Abs. 1 StGB
.
Vorsätzliche Tötung; Putativnotwehr, Angemessenheit der Abwehr. | Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 102 IV 65 S. 65
A.-
Gil y Duarte, der 1952 vom Provinzgericht Ciudad-Real wegen versuchter und vollendeter Tötung zu 14 Jahren und 8 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt, 1958 aber amnestiert worden war, kam 1965 in die Schweiz.
Am 9. November 1973, kurz nach Mitternacht, besuchte Gil in leicht angetrunkenem Zustand das Restaurant Bären in Biel-Mett. Nachdem er einen Kaffee getrunken hatte, verliess er das Lokal, wobei er den einzigen auf der Hutablage befindlichen Hut mitnahm. Draussen stellte er fest, dass es nicht sein Hut war und ein anderer Gast offenbar den eigenen Hut mit einem fremden verwechselt hatte. Da eine Nachschau im Restaurant nichts anderes ergab, machte er sich mit dem fremden Hut auf den Heimweg. Als etwas später Hans Schindler das Wirtshaus verliess, stellte er fest, dass sein Hut verschwunden war. Auf dem Heimweg wurde er auf Gil aufmerksam, der, wie ihm schien, einen zu kleinen Hut trug. Er folgte Gil deshalb bis zu dessen Wohnung, wo er ihm erklärte, dass er seinen Hut trage. Gil übergab ihm diesen widerwillig. Die beiden kehrten darauf ins Restaurant Bären zurück. Gil behauptete gegenüber den Anwesenden, der Hut gehöre ihm, und liess sich nicht eines anderen belehren. Die Diskussion endete vorläufig damit, dass die um 01.00 Uhr zur Kontrolle der Schliesszeit erschienene Polizei Gil hinausführte, um ihn zu beruhigen und aufzufordern, nach Hause zu gehen. Gil entfernte sich jedoch nicht, sondern strich in der Nähe umher.
BGE 102 IV 65 S. 66
Als um 02.00 Uhr die Wirtschaft geschlossen wurde und die Ehegatten Witschi, Marchetti, Gertsch und Hurni sich vor der Türe verabschiedeten, erschien Gil wieder, schritt auf die Personengruppe zu und ereiferte sich erneut über den Verlust seines Hutes. Er war etwa 5 m von ihnen entfernt, als Marchetti vortrat und versuchte ihn auf den kommenden Tag zu vertrösten. Gil zückte eine Browning-Pistole Kal. 22 mit eingesetztem vollem Magazin und richtete sie aus 2-3 m Entfernung gegen Marchetti mit den Worten: "Ferma dove sei o sparo" ("Bleib stehen oder ich schiesse"). Marchetti hob die Hände und trat zurück. Darauf benachrichtigte Weber, der die Szene aus einiger Entfernung verfolgt hatte, die Polizei. Nun näherte sich Gertsch dem Gil mit der Frage, ob er deutsch oder französisch spreche, in der Hoffnung, sich mit ihm in einer der Sprachen verständigen zu können. Gil, der den Sinn dieser Worte nicht verstand, zog ein zweites Mal die Pistole und richtete sie auf Gertsch, worauf dieser ohne Zögern zurückwich. Gil zog sich auf das gegenüberliegende Trottoir zurück. Jetzt kam Witschi über das Trottoir gemächlich auf Gil zu, um ihn bis zum Eintreffen der Polizei mit einem Gespräch hinzuhalten. Marchetti, Gertsch und Hurni folgten in 5-6 m Abstand, ohne jedoch aufzuschliessen. Da richtete Gil die entsicherte Pistole auf Witschi. Dieser wurde von seiner Frau zurückgerufen, liess sich jedoch nicht warnen. Gil richtete den Lauf der Pistole auf die Brust Witschis und rief ihm mehrmals zu: "Ferma o sparo" ("Halt oder ich schiesse"). Aus Angst um das Leben ihres Mannes schrie Frau Witschi dem Gil zu: "E il mio marito! Ho tre bambini a casa!" ("Es ist mein Mann! Ich habe drei kleine Kinder!"). Witschi näherte sich Gil auf ungefähr anderthalb Meter und zeigte ihm dabei die offenen Hände, um darzutun, dass er unbewaffnet sei. Gil schoss jedoch viermal kurz nacheinander. Der erste Schuss traf Witschi in die linke Brustseite; er brach sogleich zusammen und starb kurz darauf. Marchetti und Gertsch erlitten je einen Durchschuss des Oberschenkels. An Hurni vorbei schlug ein Geschoss auf 138 cm Höhe in die Hausmauer ein.
B.-
Am 23. September 1975 verurteilte das Geschwornengericht des IV. Bezirks des Kantons Bern Gil wegen vorsätzlicher Tötung und fortgesetzten unvollendeten Tötungsversuchs zu sieben Jahren Zuchthaus und 15 Jahren Landesverweisung.
BGE 102 IV 65 S. 67
Es nahm Putativnotwehr an, erachtete jedoch die Reaktion Gils für unangemessen.
C.-
Gil führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Rückweisung zum Freispruch.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer bewusst auf jeden einzelnen der vermeintlichen Angreifer geschossen und dies gegenüber Witschi mit dem Willen zu töten, gegenüber Marchetti, Gertsch und Hurni zumindest unter Inkaufnahme tödlicher Verletzungen getan hat. Auch ist nach dem angefochtenen Urteil erwiesen, dass zur Tatzeit Umstände vorlagen, die bei Gil den Glauben erweckten, einer unmittelbaren Gefahr für das eigene Leben ausgesetzt zu sein. Der Beschwerdeführer hatte nämlich, wie die Vorinstanz annimmt, das Näherrücken der Gruppe Marchetti, Gertsch und Hurni und die Überschreitung der kritischen Individualdistanz durch Witschi dahin verstanden, dass ihn die Männer anfallen und umbringen wollten. Zur Entscheidung steht einzig die Frage nach der Angemessenheit der von Gil in Putativnotwehr geübten Abwehr.
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, diese Frage müsse nach den Verhältnissen zur Zeit der Tat aus der Tatsituation heraus beurteilt werden. Nachdem bei den zwei vorausgegangenen Annäherungen seiner vermeintlichen Angreifer Waffendrohung und Aufrufe erfolgreich gewesen seien und nunmehr bei Witschi - offensichtlich wegen dessen Alkoholisierung - versagten, habe er glauben müssen, der Angriff von Witschi und der sich nähernden Gruppe sei nur mit dem direkten Einsatz der Waffe abzuwehren. Er habe freilich die Wirkung seiner Waffe gekannt, doch könne er nicht dafür verantwortlich gemacht werden, dass sein Opfer Witschi die Lage wegen seiner Alkoholisierung falsch eingeschätzt habe. Da das vermeintlich angegriffene Rechtsgut das Leben gewesen sei, habe er auf seine Gegner schiessen dürfen, denn wer dem Opfer nach dem Leben trachte, dem dürfe der Angegriffene ans Leben gehen (SCHULTZ, Einführung in den allg. Teil des Strafrechts, 2. Aufl. I S. 172). Indem die Vorinstanz annehme, er habe die Grenzen der Putativnotwehr in strafbarer Weise überschritten, wende sie Bundesrecht unrichtig an.
BGE 102 IV 65 S. 68
Das Geschwornengericht hält demgegenüber dafür, der präventive Gegenangriff sei der eingebildeten Gefahrensituation nicht angemessen. Die ausführlichen und lebhaften Schilderungen der vermeintlichen Notwehrlage durch den Beschwerdeführer wiesen nicht auf bewaffnete und schiessverdächtige Gegner hin, sondern auf deren Brachialgewalt (Anfallen, Niederschlagen, Zu-Tode-Prügeln oder -Treten), mittels der freilich ein Mensch auch getötet werden könne. Indessen sei der Einsatz von Schusswaffen auf menschliche Ziele wegen der augenblicklichen, vernichtenden Fernwirkung eine allgemein gefürchtete und verpönte Reaktion. Dessen seien sich der Beschwerdeführer und die andern Beteiligten auch bewusst gewesen. Es hätte deshalb der Situation genügt, die vermeintlichen Gegner durch einen oder mehrere Warnschüsse nachdrücklich auf seine Entschlossenheit zur Verteidigung und die ihnen für den Fall eines Angriffs drohende Gefahr hinzuweisen, zumal Gil um ein volles Magazin in der Pistole gewusst und sich deshalb nicht schon nach dem ersten oder zweiten Schuss hätte wehrlos fühlen müssen.
a) Nach
Art. 33 Abs. 1 StGB
ist, wer ohne Recht angegriffen oder unmittelbar mit einem Angriff bedroht wird, und jeder andere berechtigt, den Angriff "in einer den Umständen angemessenen Weise" abzuwehren. Das heisst, dass der Angegriffene nur zu verhältnismässiger Abwehr berechtigt ist. Ob im gegebenen Fall die Reaktion des Angegriffenen diesem Erfordernis entspricht, ist vorwiegend eine Frage des Ermessens (
BGE 99 IV 188
). Zu ihrer Beantwortung hat der Richter insbesondere der Schwere des tatsächlichen oder drohenden Angriffs sowie der Wichtigkeit des gefährdeten Rechtsgutes einerseits und der Bedeutung des Gutes, das durch die Abwehr verletzt wurde, anderseits Rechnung zu tragen (
BGE 79 IV 151
). Dass dabei auch die Art des Abwehrmittels und diejenige seiner tatsächlichen Verwendung von Belang sind, liegt auf der Hand (
BGE 101 IV 120
).
b) Das Geschwornengericht hat diese Kriterien bei Beurteilung der Reaktion Gils in keiner Weise verkannt. Davon ausgehend, dass der angeblich drohende Angriff nach der Meinung des Beschwerdeführers seinem Leben galt und er angesichts der Mehrzahl vermeintlicher Gegner seine blosse Körperkraft für unzureichend erachtete, billigte ihm die Vorinstanz sinngemäss zu, dass er als Abwehrmittel die Pistole zur Hand nehmen durfte (s.
BGE 79 IV 153
). Da jedoch Gil nach
BGE 102 IV 65 S. 69
der verbindlichen Feststellung des angefochtenen Urteils (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) um die augenblickliche und vernichtende Wirkung einer unmittelbar auf ein menschliches Ziel abgefeuerten Schusswaffe wusste, war die gezielte Schussabgabe auf Witschi und die andern angeblichen Angreifer unter den damaligen Umständen unverhältnismässig. Auch wenn nämlich die Drohung mit der Waffe und die Halterufe in der letzten Phase des Geschehens gegenüber Witschi ihre Wirkung verfehlt hatten und dieser sich dem Beschwerdeführer weiter näherte, so hätte der letztere - wie das Geschwornengericht in sachlicher Würdigung angenommen hat - zunächst einen oder zwei Warnschüsse abgeben sollen (
BGE 79 IV 154
). Die unvermittelte Abgabe gezielter Schüsse auf Witschi und die drei anderen Personen wäre nach den Umständen nur angemessen und damit gerechtfertigt gewesen, wenn die Warnschüsse, sofern sie wirkungslos geblieben wären, faktisch die Möglichkeit noch rechtzeitiger Abwehrschüsse gegen die vermeintlichen Angreifer aufgehoben hätten (DUBS, Notwehr, ZStR 1973 S. 348). Davon kann hier jedoch keine Rede sein. Einmal hatte Gil - was er wusste - ein volles Magazin in der Pistole, sodass nach ein oder zwei Warnschüssen noch genügend Munition für eine Abwehr zur Verfügung stand. Zum andern hatte er nach seiner eigenen, von der Vorinstanz festgehaltenen Darstellung keine bewaffneten oder schiessverdächtigen Gegner vor sich, sondern rechnete mit deren Brachialgewalt. Da ein mit solchem Mittel geführter Angriff mehr Zeit beansprucht als die Abgabe von Schüssen aus einer entsicherten Pistole, hätte Gil auch bei Wirkungslosigkeit der Warnung noch Zeit gehabt, einem solchen Angriff durch gezielte Abwehrschüsse zu begegnen.
c) Die Auffassung der Vorinstanz, wonach es der Situation des Beschwerdeführers genügt hätte, die vermeintlichen Gegner durch einen oder mehrere Warnschüsse nachdrücklich auf seine Entschlossenheit zur Verteidigung und die ihnen drohende Gefahr für den Fall eines tatsächlich vorgetragenen Angriffs hinzuweisen, stützt sich somit auf rechtlich zutreffende Überlegungen und sachlich vertretbare Gründe.
3.
...
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
baa1a0df-90b1-42fd-83e5-00c9ddd2d620 | Urteilskopf
114 IV 44
15. Urteil des Kassationshofes vom 6. Juni 1988 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 320 StGB
. Verletzung des Amtsgeheimnisses.
Begriff des Amtsgeheimnisses (E. 2).
Begriff des Offenbarens. Tatbestandsmässigkeit und Rechtswidrigkeit (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 44
BGE 114 IV 44 S. 44
A.-
Am Abend des 12. April 1985 rief der damalige Chef der Stadtpolizei Chur, N., die Einsatzzentrale der Stadtpolizei Chur an und erteilte dem dort als Einsatzleiter amtenden Polizeikorporal R. zuhanden einer Dienstgruppe einen Befehl betreffend Überprüfung einer Helikopter-Flugbewilligung. N. gab R. dabei unter anderem bekannt, dass Z. vom Paraclub Rätia gegen einen gewissen S. eine "Anzeige" wegen Fehlens der erforderlichen Flugbewilligung erstattet habe. Im Verlauf dieses Telefongesprächs, das usanzgemäss mit einem von den PTT-Betrieben bewilligten Aufnahmegerät aufgezeichnet wurde, wies N. Polizeikorporal R. zurecht und liess sich dabei zu unbeherrschten Äusserungen hinreissen. Im weiteren Gesprächsverlauf stellte sich heraus, dass ein Missverständnis vorlag, und die Beteiligten entschuldigten sich gegenseitig.
Nachdem Polizeimann X. noch während seines Nachtdienstes vom 12. auf den 13. April 1985 das Gespräch zwischen N. und R. in der Einsatzzentrale ab Tonband abgehört hatte, wollte er sich dieses Gespräch als Beweismittel für den ihm und andern Polizeibeamten nicht genehmen Führungsstil des Polizeichefs sichern. Er holte daher noch während des Nachtdienstes anlässlich einer Patrouillenfahrt aus seiner Wohnung ein privates Tonbandgerät und überspielte das Telefongespräch zwischen N. und R. vom Tonträger der Einsatzzentrale auf eine eigene Tonbandkassette. Diese bewahrte er in der Folge in seiner Wohnung auf.
Im Verlauf eines Abends im Herbst 1985 spielte X. in seiner Wohnung vor seinen im privaten Rahmen anwesenden Gästen, nämlich dem Untersuchungsrichter A. und dessen Freundin J., mittels des Tonbandes einen Auszug aus dem fraglichen Telefongespräch
BGE 114 IV 44 S. 45
ab, und zwar jene Stelle, in welcher Polizeichef N. den Polizeikorporal R. energisch zurechtweist und dabei unter anderem erklärt, dass er von Herrn Z. vom Paraclub eine Anzeige erhalten habe.
Im Anschluss an die am 11. März 1986 abgehaltene Generalversammlung des Verbandes Schweizerischer Polizeibeamter, Sektion Chur, spätestens am 17. März 1986, übergab X. die erwähnte Tonbandkassette treuhänderisch an Rechtsanwalt B., dem damaligen Präsidenten der genannten Verbandssektion, der sie in der Folge für sich abspielte, und am 11. April 1986 händigte X. die Kassette der Behörde aus, die am 4. April 1986 eine Strafuntersuchung wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses eröffnet hatte.
B.-
Der Kreisgerichtsausschuss Chur verurteilte X. am 8. April 1987 wegen wiederholter Verletzung des Amtsgeheimnisses (
Art. 320 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
) zu einer Busse von Fr. 300.--, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr. Der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden wies die vom Gebüssten erhobene Berufung am 16. Dezember 1987 ab.
C.-
Der Gebüsste ficht den Entscheid des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit der letzteren stellt er den Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 320 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
wird wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer ein Geheimnis offenbart, das ihm in seiner Eigenschaft als Mitglied einer Behörde oder als Beamter anvertraut worden ist, oder das er in seiner amtlichen oder dienstlichen Stellung wahrgenommen hat. Die Vorinstanz begründete die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen wiederholter Verletzung des Amtsgeheimnisses damit, er habe:
- im Herbst 1985 anlässlich eines geselligen Abends dem Untersuchungsrichter A. und dessen Freundin J. durch Abspielen eines Auszugs aus dem Telefongespräch zwischen Polizeichef N. und Polizeikorporal R. die vom Polizeichef dabei erwähnte Tatsache offenbart, dass ein Herr Z. vom Paraclub eine offizielle Anzeige eingereicht hatte,
BGE 114 IV 44 S. 46
- und an einem Tag in der Zeit zwischen dem 11. und dem 17. März 1986 Rechtsanwalt B., dem Präsidenten der Sektion Chur des Verbandes Schweizerischer Polizeibeamter, die Tonbandkassette betreffend das Telefongespräch zwischen N. und R. treuhänderisch übergeben und ihm damit die vom Polizeichef erwähnte Tatsache zugänglich gemacht, dass ein Herr Z. vom Paraclub Rätia gegen einen gewissen Herrn S. "Anzeige" wegen Fehlens einer erforderlichen Flugbewilligung erstattet hatte.
Tatobjekt ist somit einzig die vom Polizeichef im fraglichen Telefongespräch erwähnte Tatsache der Einreichung einer Anzeige Z. (gegen S. wegen Fehlens einer Flugbewilligung). Es ist daher lediglich zu prüfen, ob diese Tatsache ein Geheimnis und ob gegebenenfalls deren Mitteilung an A. und J. bzw. an B. eine gemäss
Art. 320 StGB
strafbare Geheimnisoffenbarung sei. Nicht zu untersuchen ist dagegen, ob die Bekanntgabe der unbeherrschten Äusserungen des Polizeichefs gegenüber dem Polizeikorporal eine Geheimnisoffenbarung und ob diese angesichts der damals herrschenden Situation im Churer Polizeikorps gerechtfertigt gewesen sei; die diesbezüglichen eingehenden Ausführungen in der Nichtigkeitsbeschwerde gehen daher an der Sache vorbei.
2.
Der Beschwerdeführer hatte die Tatsache der Anzeigeerstattung Z. gegen S. unbestrittenermassen in seiner amtlichen Stellung als Polizeibeamter wahrgenommen. Er war bezüglich dieser Tatsache nach dem einschlägigen kommunalen Recht grundsätzlich zur Verschwiegenheit verpflichtet, und dies war ihm unbestrittenermassen bekannt. Die Tatsache der Anzeige Z. gegen S. war nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz ein Geheimnis. Die Beteiligten hatten ein berechtigtes Interesse und Z. hatte erklärtermassen den Willen, diese Tatsache geheimzuhalten. Sie war nach den für den Kassationshof verbindlichen tatsächlichen Feststellungen des Kantonsgerichtsausschusses, die gemäss den Ausführungen im Urteil zur staatsrechtlichen Beschwerde vertretbar sind, im Herbst 1985 bzw. im März 1986 mehreren Angehörigen des Polizeikorps und einem begrenzten Kreis von Drittpersonen, darunter den Redaktionsmitgliedern und einigen Mitarbeitern der Bündner Zeitung, bekannt und damit nach der zutreffenden Ansicht der Vorinstanz entgegen der Meinung des Beschwerdeführers weder offenkundig noch allgemein zugänglich.
3.
Der Beschwerdeführer macht sodann im wesentlichen geltend, die Mitteilung der fraglichen Anzeige Z. (gegen S.) sei keine Offenbarung im Sinne von
Art. 320 StGB
, da sowohl Untersuchungsrichter
BGE 114 IV 44 S. 47
A. als auch Rechtsanwalt B. einer qualifizierten Geheimhaltungspflicht unterstanden; sie sei jedenfalls angesichts der Missstände, die damals im Churer Polizeikorps herrschten, nicht rechtswidrig; zumindest habe er sich in der gegebenen Situation zu seinem Vorgehen berechtigt fühlen dürfen, zumal auch andere Beamte im Rahmen der Behandlung polizeiinterner Angelegenheiten dem Verbandspräsidenten B. Amtsgeheimnisse offenbart hätten, welche unbeteiligte Drittpersonen betreffende Tatsachen zum Gegenstand hatten. Diese Einwände gehen zum grossen Teil an der Sache vorbei und sind im übrigen unbegründet.
a) Als der Beschwerdeführer im Herbst 1985 anlässlich eines geselligen Abends in seiner Wohnung die Tonbandkassette betreffend das Telefongespräch zwischen N. und R. auszugsweise abspielte, war auch J. anwesend. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die gemäss den Ausführungen im Urteil des Kassationshofes zur staatsrechtlichen Beschwerde vertretbar sind, hörte sich auch J. die Tonbandaufnahme an. Ob der Beschwerdeführer sich dessen bewusst war, wie die Vorinstanz festhielt, kann vorliegend dahingestellt bleiben; selbst wenn er entsprechend seinen Behauptungen während des Abspielens der Kassette sein Augenmerk ausschliesslich auf das Tonbandgerät gerichtet haben sollte, nahm er in der gegebenen Sachlage zumindest in Kauf, dass auch J. das aufgezeichnete Telefongespräch zwischen N. und R. hörte. J. unterstand aber unbestrittenermassen keiner Geheimhaltungspflicht, und es lagen offensichtlich keine Gründe vor, die den Beschwerdeführer berechtigten, ihr die Tatsache der Anzeige Z. zu offenbaren.
Der Beschwerdeführer spielte die fragliche Tonbandkassette auszugsweise vor Untersuchungsrichter A. ab, weil er dessen Meinung als Jurist über das Verhalten des Polizeichefs gegenüber dem Polizeikorporal erfahren wollte. Er erwartete nicht, dass A. aufgrund des Gehörten die Einleitung irgendeines Verfahrens gegen den Polizeichef veranlassen werde, sondern er ging im Gegenteil in Übereinstimmung mit A. davon aus, dass über das aufgezeichnete Gespräch und die Tonbandaufnahme als solche Stillschweigen bewahrt werde. A. nahm die Tatsache der Anzeige Z. somit nicht in seiner amtlichen Stellung, sondern als Privatmann wahr, und die vereinbarte Diskretion beruhte daher entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht auf einer durch
Art. 320 StGB
strafrechtlich sanktionierten Geheimhaltungspflicht.
BGE 114 IV 44 S. 48
Ob der Beschwerdeführer B. die Tonbandkassette betreffend das Telefongespräch zwischen N. und R. nicht nur in dessen Eigenschaft als Präsident der Sektion Chur des Verbandes Schweizerischer Polizeibeamter, sondern auch in dessen Eigenschaft als Rechtsanwalt treuhänderisch überliess, wie er behauptet, und ob B. daher einer qualifizierten Geheimhaltungspflicht (siehe
Art. 321 StGB
) unterstand, kann aus nachstehenden Gründen dahingestellt bleiben.
b) Die Mitteilung eines Geheimnisses an eine Drittperson ist entgegen den Ausführungen in der Nichtigkeitsbeschwerde auch dann eine Offenbarung im Sinne von
Art. 320 StGB
, wenn die Drittperson ihrerseits einer Geheimhaltungspflicht untersteht und die fragliche Tatsache auch nach der Mitteilung noch ein Geheimnis darstellt (SCHULTZ, Die Verletzung des Amtsgeheimnisses gemäss
Art. 320 StGB
, Kriminalistik 1979, S. 371; SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Kommentar zum dt.StGB, 22. Aufl., N. 19 zu § 203 dt.StGB). Die Bekanntgabe der Strafanzeige Z. durch den Beschwerdeführer an A. bzw. an B. wäre dann keine tatbestandsmässige Offenbarung, wenn sie dem ordentlichen Dienstweg entsprochen hätte (vgl. auch SCHULTZ, op.cit., S. 371 f.; SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, N. 8 zu § 353 dt.StGB). Das war vorliegend offensichtlich nicht der Fall.
Die Mitteilung der Anzeige Z. wäre dann nicht rechtswidrig, wenn sie durch einen gesetzlichen Rechtfertigungsgrund (z.B. im Sinne von
Art. 32 StGB
) oder durch einen aussergesetzlichen Rechtfertigungsgrund (etwa die Wahrung berechtigter Interessen) gedeckt wäre. Das trifft vorliegend entgegen der Meinung des Beschwerdeführers schon deshalb nicht zu, weil die Anzeige Z. (gegen S. wegen Fehlens einer Flugbewilligung) mit dem umstrittenen Führungsstil des Polizeichefs bzw. mit den damaligen Missständen im Churer Polizeikorps offensichtlich und auch für den Beschwerdeführer erkennbar nichts zu tun hatte. Selbst wenn man dem Beschwerdeführer zubilligen wollte, er habe sich in der gegebenen Situation berechtigt gefühlt, A. bzw. B. von den unbeherrschten Äusserungen des Polizeichefs gegenüber dem Polizeikorporal Mitteilung zu machen, wäre die vorliegend allein zur Diskussion stehende Bekanntgabe der Anzeige Z. rechtswidrig, da die Offenbarung dieses Geheimnisses auch für den Beschwerdeführer erkennbar zur Begründung der gegen den Polizeichef erhobenen Vorwürfe bzw. zur Darstellung der Missstände im Churer Polizeikorps völlig
BGE 114 IV 44 S. 49
unnötig, ohne Schwierigkeiten vermeidbar und daher unverhältnismässig war.
Dem Beschwerdeführer kann auch nicht Rechtsirrtum zugebilligt werden. Er vermag nicht darzulegen, inwiefern andere Beamte im Rahmen der Auseinandersetzungen um die Situation im Churer Polizeikorps dem Verbandspräsidenten B. in ähnlicher Weise unnötig Geheimnisse unbeteiligter Drittpersonen offenbart hätten. Vergleichbare Amtsgeheimnisverletzungen anderer Beamter boten dem Beschwerdeführer im übrigen keine zureichenden Gründe zur Annahme, er tue überhaupt nichts Unrechtes.
c) Gewiss ging es dem Beschwerdeführer nicht darum, Untersuchungsrichter A. und dessen Freundin J. sowie Rechtsanwalt B. die Tatsache mitzuteilen, dass Z. eine Anzeige erstattet hatte, sondern lag ihm vielmehr daran, ihnen anhand eines Beispiels vorzuführen, zu welchen unbeherrschten Äusserungen sich der Polizeichef gegenüber Untergebenen hinreissen lassen konnte. Das ändert indessen nichts daran, dass der Beschwerdeführer, dem der Inhalt der Tonbandaufnahme bekannt war, vorsätzlich auch jene Tatsache offenbarte. Es wäre ein leichtes gewesen, die Namen des Anzeigers und des Angezeigten unkenntlich zu machen.
d) Da die Tatsache der Anzeige Z. gegen S. nichts mit den Missständen im Churer Polizeikorps zu tun hatte, die den Beschwerdeführer bedrängten und ihm unhaltbar erschienen, ist in bezug auf die Mitteilung jener Tatsache weder der Strafmilderungsgrund der schweren Bedrängnis noch jener der achtungswerten Beweggründe gegeben. Dem geringen Verschulden des Beschwerdeführers hat die Vorinstanz bei der Strafzumessung im Rahmen von
Art. 63 StGB
gebührend Rechnung getragen. | null | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
baa21470-7425-484d-a460-86e045f71fb8 | Urteilskopf
105 III 18
4. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 23. März 1979 i.S. Dr. M. (Rekurs) | Regeste
Arrestvollzug.
Ein rechtsmissbräuchlich erwirkter Arrest darf vom Betreibungsamt nicht vollzogen werden. | Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 105 III 18 S. 18
A.-
Zwischen der X. AG, Gonten, und dem in Kempten im Allgäu wohnhaften Dr. M. ist vor deutschen Gerichten ein Streit anhängig. Am 28. September 1978 teilten die deutschen Anwälte der X. AG dieser mit, Dr. M. beabsichtige, sie voraussichtlich am 9./10. Oktober 1978 zum Zwecke von Vergleichsgesprächen in Gonten aufzusuchen. Hierauf ersuchte die X. AG den Bezirksgerichtspräsidenten von Appenzell um Erlass eines Arrestbefehls im Betrag von Fr. 38'525.- nebst Zinsen über sämtliche Vermögenswerte, insbesondere das Motorfahrzeug, Bargeld, Checks und Wertgegenstände, die Dr. M. mit sich führe, wenn er zu den Vergleichsgesprächen in Gonten erscheine. Der Bezirksgerichtspräsident gab diesem Gesuch am 9. Oktober 1978 statt. Da Dr. M. jedoch nicht erschien, wurde der Arrestbefehl am 31. Oktober 1978 als hinfällig erklärt. Am 28. November 1978 teilte die X. AG der Gerichtskanzlei mit, Dr. M. werde sich heute oder in den nächsten Tagen bei ihr zu Vergleichsgesprächen einfinden und sie erneuere ihr Arrestbegehren. Der Bezirksgerichtspräsident erliess wiederum einen Arrestbefehl, der noch am gleichen Tag vom Betreibungsamt Appenzell vollzogen wurde. Dabei wurden der Dr. M. gehörende Personenwagen Daimler-Benz 350 SL, Jahrgang 1971, im Schätzungswert von Fr. 14'000.- sowie 12 vom Betreibungsamt als wertlos bezeichnete Bargeldchecks mit Arrest belegt.
B.-
Gegen den Arrestvollzug führte der Arrestschuldner beim Kantonsgericht Appenzell I.-Rh. als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde. Er machte unter anderem geltend, das Vorgehen der Gläubigerin, die ihn
BGE 105 III 18 S. 19
unter Hinweis auf Vergleichsverhandlungen nach Appenzell gelockt habe, sei rechtsmissbräuchlich. Mit Entscheid vom 10. Januar 1979 wies das Kantonsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C.-
Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt Dr. M., der Entscheid des Kantonsgerichts sei aufzuheben und der Personenwagen Daimler-Benz aus dem Arrestbeschlag zu entlassen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer heisst den Rekurs gut und erklärt den Arrestvollzug als gültig (recte: ungültig).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Hingegen darf der Arrest deswegen nicht vollzogen werden, weil er rechtsmissbräuchlich erwirkt worden ist. Gleichgültig, ob der Rekurrent aus eigenem Antrieb nach Appenzell zu Vergleichsgesprächen kam oder auf Aufforderung durch seinen Geschäftspartner hin, widerspricht es jeglichem Vertrauen im Geschäftsverkehr, wenn bei Ankunft des Rekurrenten dessen ganzes Vermögen, das er mit sich führt, mit Arrest belegt wird. Das Vorgehen der Gläubigerin, die wusste, dass Vergleichsverhandlungen bevorstanden, mit denen der laufende Prozess vielleicht hätte beendigt werden können, ist hinterhältig und stellt eine krasse Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben dar. Ein solches Vorgehen verdient keinen Rechtsschutz (
Art. 2 ZGB
; dazu etwa
BGE 94 I 374
,
BGE 94 III 82
/83,
BGE 85 III 29
). | null | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
baa35056-986d-4b93-83a5-f12471e3d322 | Urteilskopf
105 IV 182
50. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 25. Mai 1979 i.S. Ehegatten W. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
1.
Art. 139 Ziff. 2 StGB
, qualifizierter Raub. Begriff der besonderen Gefährlichkeit (Erw. 1).
2.
Art. 26 StGB
. Besondere persönliche Verhältnisse, Eigenschaften oder Umstände sind nicht nur Umstände des allgemeinen Teils des StGB, sondern auch Merkmale der einzelnen Straftatbestände, vorausgesetzt, dass sie die Strafbarkeit der Tat nicht begründen, sondern sie nur erhöhen, vermindern oder ausschliessen (Erw. 2). | Erwägungen
ab Seite 183
BGE 105 IV 182 S. 183
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführer stellen sich auf den Standpunkt, es fehle hinsichtlich des von Beat W. verübten Raubes am Erfordernis der besonderen Gefährlichkeit. Weder von der Würdigung der Tat, wie sie begangen worden sei, noch von den Persönlichkeiten der beiden Beschwerdeführer her lasse sich die von der Vorinstanz angenommene Qualifikation halten. In
BGE 72 IV 58
sei festgestellt worden, es sei stets einfacher Raub anzunehmen, wenn die Drohung mit dem Tod von vorneherein nicht wahr gemacht werden könne. Beat W. habe es überhaupt nicht in der Hand gehabt, die Drohung auszuführen. Zudem müsse nach
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 4 StGB
die Gefährlichkeit eine besondere sein. In
BGE 100 IV 29
habe das Bundesgericht dargelegt, worin sich Umsicht, Beharrlichkeit und Hartnäckigkeit in der Verfolgung der räuberischen Absicht äusserten, nämlich darin, dass drei Postbüros ausgekundschaftet, das Objekt dann während zwei Tagen bearbeitet und der Tatort zweimal zum Zwecke der Auskundschaftung betreten worden sei, dass weiter zahlreiche Anläufe unternommen worden seien, bis der Überfall glückte, und dergleichen mehr. Eine solche Beharrlichkeit und Umsicht hätten die Beschwerdeführer nicht an den Tag gelegt.
a) Als besonders gefährlich im Sinne von
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 4 StGB
gilt der Räuber, wenn die Art seines Vorgehens Charaktereigenschaften aufdeckt, die in einem Masse auf eine asoziale Grundhaltung und sittliche Hemmungslosigkeit schliessen lassen, dass befürchtet werden muss, er werde auch bei anderer Gelegenheit vor gleichen oder ähnlichen Handlungen nicht zurückschrecken (
BGE 100 IV 165
,
BGE 98 IV 145
,
BGE 88 IV 60
). Diese besondere Gefährlichkeit kann ihren Ausdruck in
BGE 105 IV 182 S. 184
einem der speziellen Qualifikationsgründe der Absätze 2 und 3 finden, muss es aber nicht, was aus dem Wortlaut von Absatz 4 erhellt, wonach die erhöhte Strafdrohung auch anwendbar ist, wenn der Raub "auf andere Weise" die besondere Gefährlichkeit des Täters offenbart. Aus
BGE 72 IV 58
kann deshalb nicht der Schluss gezogen werden, es fehle stets an der besonderen Gefährlichkeit, wenn für den Täter, der sein Opfer mit dem Tod bedrohte, die Drohung nicht ausführbar war. Das gilt nur, wenn neben der Drohung keine anderen Umstände vorliegen, welche die besondere Gefährlichkeit des Täters kundtun. Wo solche bestehen, ist qualifizierter Raub anzunehmen, auch wenn der Täter es nicht in der Hand gehabt hat, die Todesdrohung zu verwirklichen. Die abweichende Meinung der Beschwerdeführer geht fehl.
b) Anderseits steht aber auch das angefochtene Urteil mit der Rechtsprechung in Widerspruch, soweit die Vorinstanz darin die Auffassung vertritt, die Unwahrscheinlichkeit eines einschlägigen Rückfalls sei für die Qualifikation der Tat nicht von Bedeutung. Zwar erscheint es wenig folgerichtig, wenn im Rahmen einer auf dem Verschuldensprinzip aufgebauten Strafrechtsordnung ein deliktisches Verhalten einer erhöhten Strafdrohung unterstellt wird, weil die Tatumstände eine besondere Gefährlichkeit des Täters und damit eine Gefahr der künftigen Begehung gleicher oder ähnlicher Delikte geoffenbart haben, zumal wenn man berücksichtigt, dass sich die Gefährlichkeit in der zu beurteilenden Tat ausgewirkt hat, ohne dass im Ergebnis ein verschuldeter Erfolg eingetreten wäre, der sich von demjenigen beim einfachen Raub unterscheiden würde (s. auch die Vorbehalte bei STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht I, S. 189/190). Der Grund, warum der Gesetzgeber in
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 4 StGB
die individuelle Tätergefährlichkeit zum Anlass einer erhöhten Strafdrohung genommen hat, kann deshalb nicht eigentlich in der Schuld liegen, sondern ist in der durch die Tatumstände kundgemachten kriminogenen Motivation des Täters zu suchen, die gleichsam präventiv einen erhöhten strafrechtlichen Schutz der Gemeinschaft als notwendig erscheinen liess (s. auch SCHÜNEMANN, Besondere persönliche Verhältnisse und Vertreterhaftung im Strafrecht, ZSR n.F. 97/1978, S. 147 f. und 156 f.). Man mag darin eine systematische Ungereimtheit sehen, doch liegt sie in der gesetzlichen Ordnung verankert und kann vom Richter nicht umgangen werden.
BGE 105 IV 182 S. 185
c) Die Vorinstanz ist zutreffend von einer grossen Zahl von Umständen ausgegangen, welche nach der Rechtsprechung als Indizien für eine besondere Gefährlichkeit des Täters sprechen können. Sie hat anhand dieser Umstände geprüft, ob Beat W. umsichtig und beharrlich seine räuberische Absicht verfolgt hat (
BGE 100 IV 222
), und hat diese Frage gestützt auf eine eingehende Würdigung des Verhaltens des Täters vor und nach der Tat bejaht. Damit hat sie Tatfragen entschieden, die mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht aufgeworfen werden können (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). Die weitschweifigen Vorbringen der Beschwerdeführer zu diesem Punkt erschöpfen sich indessen gerade darin, die tatsächlichen Gegebenheiten anders zu würdigen als die Vorinstanz und damit ihren rechtlichen Überlegungen einen vom angefochtenen Urteil abweichenden Sachverhalt zugrunde zu legen. Im übrigen kann die besondere Gefährlichkeit sich aus dem Zusammenwirken einer Mehrheit von Umständen ergeben (
BGE 88 IV 61
), weshalb nicht notwendig schon der einzelne Umstand allein die besagte Indizienwirkung entfalten muss.
d) Wie ausgeführt, muss die durch die Art des täterischen Vorgehens bekundete asoziale Grundhaltung im konkreten Fall ein solches Mass erreichen, dass befürchtet werden muss, der Täter werde auch bei anderer Gelegenheit vor gleichen oder ähnlichen Handlungen nicht zurückschrecken. Da das Obergericht insoweit eine von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung abweichende Auffassung vertritt, hat es nicht geprüft, wie es sich damit im vorliegenden Fall verhält. Jedoch enthält das angefochtene Urteil zureichende tatsächliche Grundlagen, um die Lücke in diesem Verfahren schliessen zu können. So geht aus den Erwägungen der Vorinstanz hervor, dass Beat W. mit einem harten deliktischen Willen gehandelt hat, der dem angeblich vom Vater geerbten "Hang zur Gewalt" entspricht, welcher dem Beschwerdeführer sogar von seiner Mutter attestiert werde. Dann aber ist der planmässig vorbereitete und beharrlich durchgeführte Raub Ausdruck nicht einer vorübergehenden Schwäche, sondern eines ererbten Hangs zu gewalttätiger Durchsetzung seines Willens, welches Bild durch die Feststellungen des psychiatrischen Gutachters bestätigt wird, der den Beschwerdeführer als unintelligenten, unausgereiften, haltungsschwachen Charakterneurotiker bezeichnet, bei welchem nach den durchgeführten Testen aggressiv gefärbte Affektimpulse
BGE 105 IV 182 S. 186
nicht auszuschliessen sind. Angesichts dessen ist zu befürchten, dass der Beschwerdeführer auch bei anderer Gelegenheit zu gleichen oder ähnlichen Handlungen schreiten könnte, womit die besondere Gefährlichkeit im Sinne der Rechtsprechung erwiesen ist.
2.
Die Verurteilung der Ehefrau W. wegen Gehilfenschaft zu qualifiziertem Raub ficht die Beschwerde sinngemäss einzig damit an, dass sie auch den Haupttäter nur wegen einfachen Raubs verurteilt sehen möchte. Indessen kann sich die Frage auch unabhängig von der den Haupttäter treffenden Qualifikation unter dem Gesichtswinkel des
Art. 26 StGB
stellen, wonach besondere persönliche Verhältnisse, Eigenschaften und Umstände, die die Strafbarkeit erhöhen, vermindern oder ausschliessen, bei dem Täter, dem Anstifter und dem Gehilfen berücksichtigt werden, bei dem sie vorliegen. Da es sich dabei um eine Rechtsfrage handelt und der Antrag im Sinne der Verurteilung wegen Gehilfenschaft zu einfachem Raub zu verstehen ist, ist die Frage von Amtes wegen zu prüfen.
a) Nach dem Wortlaut des
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 4 StGB
ist die erhöhte Strafdrohung anwendbar, wenn der Raub die besondere Gefährlichkeit des Täters offenbart. Das heisst nach der angeführten Rechtsprechung, dass der Räuber dann die verschärfte Strafe zu gewärtigen hat, wenn die Umstände der Tat ihn als einen gesinnungsmässig besonders gefährlichen Täter erkennen lassen (so auch STRATENWERTH, Strafrecht I, S. 199 unten). Eine bestimmte Gesinnung ist aber ein persönlicher Umstand. Entsprechend hat der Kassationshof zu
Art. 137 Ziff. 2 Abs. 4 StGB
erklärt, der Qualifikationsgrund der besonderen Gefährlichkeit liege nicht in einem objektiven Merkmal, sondern in der Person des Täters (
BGE 72 IV 116
). Das muss auch für den analogen Fall des
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 4 StGB
gelten. Freilich ist nicht zu verkennen, dass die im Ausdruck "in anderer Weise" liegende Verweisung auf die speziellen Qualifikationsmerkmale namentlich des Absatzes 2, die ihrer Natur nach eher einen bestimmten Tattypus als die Täterpersönlichkeit kennzeichnen und damit sachliche Merkmale sind, für welche die Regel des
Art. 26 StGB
nicht gilt (
BGE 87 IV 54
,
BGE 81 IV 289
), auf den ersten Blick zu Zweifeln an dieser Auffassung Anlass geben kann. Indessen tritt bei diesen speziellen Qualifikationsmerkmalen die Strafschärfung ein, ohne dass geprüft werden muss, ob der Täter besonders gefährlich ist; die
BGE 105 IV 182 S. 187
Gefährlichkeit liegt namentlich unwiderlegbar in dem objektiven Tatbestandsmerkmal der Bedrohung mit dem Tod und der Zufügung einer schweren Körperverletzung (anders bezüglich der Bandenmässigkeit HAEFLIGER, Die Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse nach
Art. 26 StGB
, SJZ 47/1951, S. 372/373). Eine solche tatbestandsmässige Konkretisierung der gesinnungsmässigen Gefährlichkeit des Täters in einem bestimmten sachlichen Merkmal fehlt indessen in der Generalklausel des
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 4 StGB
, weshalb aus der Verweisung auf den Absatz 2 nichts gegen den persönlichen Charakter der besonderen Gefährlichkeit abgeleitet werden kann. Im übrigen hält auch das Schrifttum, soweit es sich zur Frage äussert, die besondere Gefährlichkeit für einen persönlichen Umstand im Sinne des
Art. 26 StGB
(SCHWANDER, Das schweiz. Strafgesetzbuch S. 136 oben; SCHÜNEMANN, ZSR n.F. 97/1978 S. 156 unten; WALDER, Ein Fall von Gehilfenschaft zu qualifiziertem Raub, ZStR 89/1973, S. 316; auch STRATENWERTH, Strafrecht I, S. 31 zu
Art. 112 StGB
). Da aber persönliche Verhältnisse, die nicht strafbegründend, sondern straferhöhend wirken, wie das bei
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 4 StGB
der Fall ist, nur bei dem Teilnehmer an der Tat zu berücksichtigen sind, bei dem sie vorliegen, ist der Gehilfe bei der Begehung eines Raubes durch einen besonders gefährlichen Täter wegen Gehilfenschaft zu qualifiziertem Raub nur zu bestrafen, wenn die Art seines Tatbeitrags ihn selber als gesinnungsmässig besonders gefährlich erweist. Diese Lösung drängt sich auch bei Berücksichtigung der Strafdrohungen auf (s. GERMANN, Interpretation gemäss den angedrohten Strafen, ZStR 54/1940, S. 373 f.). Da
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
für qualifizierten Raub ein Strafminimum von fünf Jahren Zuchthaus vorsieht, müsste der nicht qualifizierte Gehilfe in Anwendung von
Art. 25 und 65 StGB
seinerseits stets mit einer Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus belegt werden. Das aber wäre eine durch kein entsprechendes Strafbedürfnis gedeckte zwingende Folge (s. auch SCHÜNEMANN, a.a.O. und S. 152 oben).
Besondere persönliche Verhältnisse, Eigenschaften oder Umstände im Sinn des
Art. 26 StGB
sind nicht nur Umstände des allgemeinen Teils des StGB (z.B. verminderte Zurechnungsfähigkeit, mildernde Umstände nach Art. 64), sondern auch Merkmale der einzelnen Straftatbestände (z.B. heftige Gemütsbewegung Gewinnsucht, Gewerbsmässigkeit), vorausgesetzt,
BGE 105 IV 182 S. 188
dass sie die Strafbarkeit der Handlung nicht erst begründen (wie die Gewinnsucht in Art. 198 oder die Gewerbsmässigkeit in Art. 194 Abs. 3), sondern sie lediglich erhöhen, vermindern oder ausschliessen (so die Gewinnsucht in Art. 129 Abs. 2 und Art. 159 Abs. 2, die Gewerbsmässigkeit in Art. 137 Ziff. 2).
Entsprechend hatte der Kassationshof in
BGE 70 IV 125
entschieden. In
BGE 87 IV 52
,
BGE 92 IV 205
und
BGE 95 IV 115
wurde dann aber die Frage aufgeworfen und offen gelassen, ob sich
Art. 26 StGB
nur auf die im allgemeinen Teil des StGB geregelten persönlichen Merkmale beziehe. Die dabei geäusserten Bedenken erweisen sich nach erneuter Prüfung als unbegründet. Ob ein Strafausschliessungsgrund sich im allgemeinen oder besondern Teil findet, kann als gesetzgeberischer Zufall nicht massgebend sein. Der Entscheid darüber, ob ein Tatbestandsmerkmal persönlicher oder sachlicher Natur ist und im letzteren Fall ausscheidet, weil es nicht die Beschaffenheit des Täters kennzeichnet, sondern die objektive Schwere der Tat verändert, kann freilich Schwierigkeiten bereiten, doch dürften sie nicht unüberwindlich sein. Dass schliesslich die gleichen Tatumstände einmal von Art. 26 berücksichtigt werden, ein andermal nicht, geht zurück auf den verschiedenen Gebrauch, den der Gesetzgeber von ihnen in den einzelnen Tatbeständen macht. Im einen Fall (z.B. die Gewinnsucht in Art. 129 Abs. 2, 159 Abs. 2 StGB) qualifizieren sie ein bereits an sich strafbares Verhalten, weshalb sich die Frage stellt, ob diese Qualifikation unbesehen den Teilnehmer treffen soll. Im andern Fall (z.B. die Gewinnsucht in
Art. 198 StGB
) sind sie strafbegründende Elemente, die gemäss Art. 26 nicht zu berücksichtigen sind (vgl. SCHULTZ, Einführung in den allg. Teil des Strafrechts, 2. Aufl. I, S. 253; ZBJV 99/1963, S. 46, 103/1967, S. 424; SCHÜNEMANN, ZSR n.F. 97/1978, S. 138; SCHWANDER, Strafgesetzbuch, S. 137 Nr. 271 a; WALDER, a.a.O.).
b) Nach dem Gesagten ist das angefochtene Urteil, soweit es Frau W. betrifft, aufzuheben und die Sache gemäss
Art. 277 BStP
an die Vorinstanz zurückzuweisen zur bisher unterlassenen Prüfung, ob die Art ihres Vorgehens als Gehilfin ihres Mannes ihre besondere Gefährlichkeit im Sinne des
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 4 StGB
und der Rechtsprechung erweist. Sollte sich ergeben, dass das nicht zutrifft, wäre sie nur wegen Gehilfenschaft zu einfachem Raub zu bestrafen (s.
BGE 70 IV 125
betr. die Gewerbsmässigkeit). | null | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
baa563ad-1b0b-4385-afcf-88d37d3f6147 | Urteilskopf
118 IV 319
56. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 10 juillet 1992, dans la cause K. c. Procureur général du canton de Genève et consorts (pourvoi en nullité) | Regeste
1.
Art. 28 Abs. 1 StGB
. Fortbestehen von höchstpersönlichen Rechten des Verletzten nach dem Tode.
Die Feststellung des physischen Todes betrifft eine Tatfrage, die Bestimmung des Augenblicks, in dem die mit der Person verbundenen Rechte wegfallen, ist dagegen Rechtsfrage. Der Tote bleibt unter dem strafrechtlichen Gesichtspunkt noch während einer gewissen Zeit seit dem Eintritt des physischen Todes, normalerweise bis zur Bestattung, Inhaber von höchstpersönlichen Rechten (E. 2).
2.
Art. 179quater Abs. 1,
Art. 186 StGB
;
Art. 28 StGB
, Strafantragsrecht der Angehörigen in bezug auf Straftaten, die nach dem Ableben des Verletzten begangen worden sind.
Der soeben Verstorbene kann noch Opfer von strafbaren Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich und von Hausfriedensbruch sein; die Angehörigen sind insoweit zum Strafantrag berechtigt (E. 3).
3.
Art. 24,
Art. 25 und
Art. 58 StGB
. Verantwortlichkeit von Medienunternehmungen oder von Dritten, die Journalisten beschäftigen oder deren Berichte und Recherchen veröffentlichen.
Begeht ein Journalist im Rahmen seiner Recherchen strafbare Handlungen, so sollte sich die Strafuntersuchung, wenigstens zu Beginn, gegen alle Personen, insbesondere Arbeitgeber oder Herausgeber, richten, die sich der Mittäterschaft, Anstiftung oder Gehilfenschaft zu den Straftaten schuldig gemacht haben könnten, und sollten überdies gegenüber den involvierten Medienunternehmungen die Voraussetzungen einer Einziehung geprüft werden (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 320
BGE 118 IV 319 S. 320
A.-
Ensuite d'un scandale politique qui avait éclaté en Allemagne en fin d'été 1987, Uwe Barschel, premier ministre du Land de Schleswig-Holstein et chef de file du parti démocrate chrétien de ce Land, a été contraint de démissionner de ses fonctions à la fin du mois de septembre sous la pression de l'opinion publique et de son propre parti. Il a pris quelques jours de vacances aux Iles Canaries le 6 octobre 1987, mais il a été rappelé à Kiel et cité devant la
BGE 118 IV 319 S. 321
commission parlementaire chargée de l'enquête au sujet de son rôle dans ledit scandale politique. Le 9 octobre 1987, il annonça par télex son intention de rentrer à Kiel le 12 octobre et de profiter de la fin de semaine pour vérifier certaines informations lui permettant de se disculper. C'est sur la base de ce télex, rendu public à Kiel, que le magazine "Stern" en arriva à désigner Genève comme l'endroit où Barschel comptait faire escale lors de son voyage de retour. La rédaction du "Stern" envoya un journaliste, K., et un photographe, A., à Genève pour y attendre le passage de Barschel avec la mission d'obtenir de lui une interview. Elle a de plus appris par un collaborateur suisse chargé d'intercepter Barschel dès son arrivée à l'aéroport que celui-ci séjournerait à l'hôtel Beau-Rivage. Logés dans ce même hôtel, K. et le photographe ont essayé à plusieurs reprises mais en vain de contacter Barschel dans sa chambre. Après de nouvelles tentatives et après avoir surveillé la chambre de Barschel - sur la porte de laquelle figurait une pancarte "ne pas déranger" - K. y a pénétré, la porte n'étant pas verrouillée.
Ne voyant personne dans la chambre, K. l'a visitée et s'y est emparé de documents qu'il est allé photographier à l'extérieur. Revenant ensuite, après avoir téléphoné à la rédaction de son journal, il y a, selon ses déclarations, découvert le corps inanimé de Barschel dans la baignoire pleine d'eau. Il n'a alerté que plus tard la direction de l'hôtel, laquelle a appelé la police.
Lors de ses deux passages dans la chambre de Barschel, K. a pris 51 photographies montrant la pièce, les notes et le corps du défunt. Plusieurs de ces photographies ont été publiées dans la presse et notamment dans le "Stern". Certaines vues du corps de Barschel ont même servi de sujet pour l'impression de tee-shirts.
B.-
Le 8 janvier 1988, l'épouse du défunt, sa mère ainsi que ses frères et soeurs ont déposé plainte pénale pour violation de domicile (
art. 186 CP
) et atteinte à la paix des morts (
art. 262 CP
). Le 26 novembre 1990, le Tribunal de police a condamné K. à une peine de trois mois d'emprisonnement avec sursis pendant cinq ans et à une amende de 10'000 francs pour violation du domaine secret ou du domaine privé au moyen d'un appareil de prise de vue (
art. 179quater CP
) ainsi que pour violation de domicile (
art. 186 CP
). Sur appel du condamné, la Cour de justice a confirmé le jugement qui précède par arrêt du 24 juin 1991.
C.-
K. se pourvoit en nullité devant la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et, subsidiairement, à la réduction de la peine. De même que devant les
BGE 118 IV 319 S. 322
autorités cantonales, il conteste la recevabilité de la plainte et l'existence même des infractions retenues contre lui.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Les actes reprochés au recourant ne sont poursuivables que sur plainte. Il convient donc de déterminer d'abord si une telle plainte a été valablement déposée par les intimés, ce que l'autorité cantonale affirme mais que le recourant conteste. Ayant constaté, au bénéfice du doute, ce qui lie le Tribunal fédéral, que les actes reprochés au recourant ont été commis par celui-ci postérieurement au décès de Barschel, l'autorité cantonale en a déduit, conformément à la jurisprudence (
ATF 87 IV 106
,
ATF 102 IV 149
), que les intimés ne pouvaient faire valoir les intérêts de leur parent et conjoint, en application de l'
art. 28 al. 4 CP
, mais seulement les leurs propres conformément à l'
art. 28 al. 1 CP
. Le recourant partage cette manière de voir mais considère que les intimés n'ont aucun intérêt propre dont la lésion justifierait en l'espèce le dépôt d'une plainte pénale. Il saute aux yeux que le lésé direct est Barschel, aussi convient-il dans un premier temps de décider si les droits qui lui appartenaient de son vivant ont survécu au moins un certain temps après qu'il fut décédé du point de vue médical. En effet, si tel n'est pas le cas, en vertu de la jurisprudence pertinemment citée par l'autorité cantonale, l'
art. 28 al. 4 CP
ne pourra trouver application mais seulement, le cas échéant et à d'autres conditions, l'
art. 28 al. 1 CP
.
Si la constatation de la mort physique relève de l'établissement des faits, il n'en va pas de même de la fixation du moment où les droits attachés à la personnalité prennent fin. Du point de vue du droit civil, et plus particulièrement des droits patrimoniaux, la réponse est claire dès lors que par le jeu des
art. 11 et 31 CC
les droits s'éteignent avec la personnalité (
ATF 101 II 191
et
ATF 104 II 236
) pour passer aux héritiers en vertu de la saisine (
art. 560 CC
; y compris le droit à la réparation du tort moral à certaines conditions, cf.
ATF 81 II 385
). Du point de vue du droit pénal en revanche, dont les notions ne coïncident pas nécessairement avec celles du droit civil et qui est plus proche du droit public, la jurisprudence n'a pas rendu de décision de principe dès lors que la question ne se pose que dans le cas des infractions poursuivies sur plainte exclusivement et que, dans ces cas, les dispositions figurant aux art. 28 al. 4 et 175 al. 1 CP règlent le plus souvent la difficulté à satisfaction. Dans son commentaire (art. 137
BGE 118 IV 319 S. 323
N. 61-63), SCHUBARTH pose, sans la trancher, la question de la titularité de la propriété de la chose volée à une personne décédée. Il convient cependant d'admettre comme semble le faire cet auteur que le mort est entouré d'une "zone tabou" pendant un certain laps de temps après son décès, zone à l'intérieur de laquelle ses droits éminemment personnels subsisteraient. Cette solution trouve un appui dans l'arrêt paru aux
ATF 97 I 228
ss, où la Cour de droit public, pour des motifs convaincants, sur lesquels elle n'est pas revenue par la suite, a jugé que, du point de vue de la constitution, il se justifie d'admettre qu'un droit de la personnalité qui est en rapport avec la forme des funérailles peut durer au-delà de la mort et que rien en soi ne s'oppose à ce que d'autres droits en rapport avec les funérailles soient considérés comme non éteints par la mort. Si l'on s'en tient à cette conception qui coïncide avec le sentiment général selon lequel un cadavre ne saurait être ni un objet de propriété, ni un bien sans maître que l'on peut traiter n'importe comment, il faut admettre que, jusqu'à ses funérailles en principe, le défunt est titulaire de droits de la personnalité protégeant sa dépouille et ce qui l'entoure des atteintes contraires aux moeurs et aux usages. Cette persistance de l'existence de certains droits se justifie d'autant plus que le moment de la disparition de toute trace de vie dans le corps de l'individu est très difficile à fixer et que la solution retenue par l'Académie suisse des sciences médicales n'a pas été élaborée avant tout pour définir la fin de la personnalité ou la perte de la jouissance de droits, mais bien pour déterminer le moment où il est possible de prélever des organes sur un cadavre et non plus sur un être susceptible de revenir à la vie. Il s'ensuit que la famille de Barschel était habilitée à déposer plainte en vertu de l'
art. 28 al. 4 CP
. De toute manière, on observe que si la zone de persistance de certains droits après la mort n'avait pas été retenue, la plainte aurait été déposée valablement par la famille de la victime, en vertu des droits propres découlant notamment de la saisine et de l'
art. 28 CC
. Le pourvoi ne peut ainsi qu'être rejeté sur ce point.
3.
a) Le recourant considère que l'arrêt attaqué viole le droit fédéral dans la mesure où, selon lui, son acte ne constitue ni une violation du droit de domicile d'Uwe Barschel ni de celui de ses proches, puisque le premier avait perdu toute maîtrise sur la chambre louée à l'hôtel Beau-Rivage au moment de sa mort, alors que ses héritiers n'avaient jamais accédé à cette maîtrise. Cet argument ne peut qu'être rejeté si l'on admet que le mort est entouré d'une zone tabou pendant un certain laps de temps suivant son décès et pendant laquelle
BGE 118 IV 319 S. 324
sa dépouille et ce qui l'entoure sont protégés par les droits de la personnalité qui étaient les siens de son vivant. En pénétrant sans droit dans une chambre d'hôtel occupée par un autre hôte - même mort - et dont la porte était en outre munie d'une pancarte "ne pas déranger", le recourant a donc commis un acte de violation de domicile réprimé à l'
art. 186 CP
.
b) Le recourant fait valoir qu'Uwe Barschel ne pouvait plus être atteint dans son domaine secret ou privé du fait qu'il était déjà décédé au moment où les photos incriminées ont été prises. Comme plus haut, cette argumentation tombe à faux dès lors que Barschel était malgré sa mort encore titulaire de la protection découlant des droits de la personnalité.
Quant à la question de savoir si les photographies prises du cadavre étaient licites en vue de la notoriété d'Uwe Barschel, il convient de rappeler que cette mort n'est nullement survenue dans un endroit accessible au public, et que les photos ne pouvaient être prises qu'à la suite d'une intrusion illicite dans la chambre d'hôtel. Elles violaient dès lors non seulement le domaine privé d'Uwe Barschel, mais virtuellement son domaine secret le plus strict (cf.
ATF 118 IV 46
consid. 4 let. a; Kommentar SCHUBARTH, Art. 179quater, n. 10). Or dans cette sphère, toute violation du domaine privé est illicite sans égard à l'éventuelle notoriété de la victime, puisque celle-ci n'a d'incidences en tant que fait justificatif que dans la mesure où les faits montrés sur les photos et relevant du domaine privé se sont déroulés en public (cf. REHBINDER, Schweiz. Presserecht, p. 85). Cela n'étant manifestement pas le cas, l'acte incriminé reste punissable quelle que soit la conception éventuellement divergente du Haut Conseil surveillant l'éthique de la presse allemande qui ne saurait influer sur l'application du droit suisse en Suisse.
4.
a) Le recourant fait valoir enfin que la peine infligée par la Cour de justice est disproportionnée. Il reproche à l'autorité intimée d'avoir méconnu qu'il avait agi avec un mobile honorable et sans chercher un gain matériel. Son mobile principal ayant été selon lui la recherche de preuves permettant d'exculper Uwe Barschel.
b) L'
art. 179quater CP
prévoit une peine allant jusqu'à trois ans d'emprisonnement et une amende jusqu'à 40'000 francs. La même peine est prévue pour la violation de domicile (art. 186). En l'occurrence, le concours de ces deux infractions n'entraîne pas une augmentation du maximum de la peine (
art. 68 ch. 1 al. 1 et
art. 36 CP
), mais doit être considéré, dans le cadre légal de la peine, comme un élément aggravant. Il s'ensuit que la peine infligée au recourant
BGE 118 IV 319 S. 325
- trois mois d'emprisonnement avec sursis et une amende de 10'000 francs - se situe plutôt en bas de l'échelle des sanctions possibles et ne peut être taxée de manifestement excessive. Le recourant ne montre d'ailleurs ni en quoi son agissement aurait été dicté par un mobile honorable au sens de l'
art. 64 CP
, ni en quel sens l'autorité intimée se serait laissé guider par des critères sans pertinence ou non conformes au droit fédéral (cf.
ATF 117 IV 112
ss). De plus, rien dans le dossier ne permet de déceler en quoi tel serait le cas. Le pourvoi ne peut ainsi qu'être rejeté dans son entier. Cela dit, il saute aux yeux que, d'une manière générale, lorsqu'un journaliste commet des infractions dans le cadre d'une enquête, il est rarement seul en cause, soit qu'il agisse sur mandat ou comme envoyé salarié, soit qu'ayant opéré sous sa propre responsabilité, il soit publié malgré l'évidente illicéité de la manière dont le reportage a été fait. Il serait normal que, dans de telles hypothèses, l'enquête pénale soit dirigée, au moins dans un premier temps, contre toutes les personnes qui ont pu se rendre coupables d'instigation, de coactivité ou de participation aux infractions, et que les conditions d'application de l'
art. 58 CP
soient examinées à l'encontre de médias impliqués. Qu'il n'en ait pas été ainsi en l'occurrence ne saurait toutefois rien changer au sort du pourvoi. | null | nan | fr | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
baa6b7cc-8ec0-4799-924a-c25ee64c0573 | Urteilskopf
112 Ib 154
27. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. April 1986 i.S. X. und Y. gegen Gemeinde Obfelden, Zürcher Planungsgruppe Knonaueramt, Spross Ga-La-Bau AG und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Immissionen aus dem Betrieb einer Abfalldeponie; Legitimation Dritter zur Ergreifung von Rechtsmitteln im kantonalen Beschwerdeverfahren.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gegen den kantonalen Entscheid, der den Beschwerdeführern die Legitimation im kantonalen Verfahren abspricht (E. 1a). Legitimation der Beschwerdeführer vor dem Bundesgericht (
Art. 103 lit. a OG
- E. 1b).
2. Die nähere Erfassung noch nicht existierender, erst zukünftiger Immissionen ist nicht eine reine Rechtsfrage, sondern wesentlich eine Frage der Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes (E. 2).
3. Anwohner einer Dorfstrasse, auf welcher der Lastwagenverkehr infolge des Betriebs einer 900 m entfernten Abfalldeponie zunimmt, sind von diesen Lärmimmissionen nicht stärker betroffen als jedermann. Sie sind deshalb nicht legitimiert, die Bau- und Betriebsbewilligung für die Abfalldeponie, welche unter anderem aufgrund von
Art. 24 RPG
erteilt worden ist, anzufechten (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 155
BGE 112 Ib 154 S. 155
In der Gemeinde Obfelden wurde im Gebiet "Tambrig", das gemäss geltendem Zonenplan im übrigen Gemeindegebiet liegt, in früheren Jahren eine Kiesgrube betrieben, die nun wieder aufgefüllt werden soll. Die Spross Ga-La-Bau AG (hiernach: Firma Spross) erwarb vom Grundeigentümer als Personaldienstbarkeit das alleinige Auffüllrecht mit Muldenmaterial. Die Baudirektion des Kantons Zürich bewilligte am 15. August 1983 der Firma Spross unter Hinweis auf § 26 EG zum GSchG vom 8. Dezember 1974 und gestützt auf § 2 lit. h der Verordnung des Regierungsrates über den Gewässerschutz vom 22. Januar 1975 den Betrieb einer Multikomponentendeponie. Der Gemeinderat Obfelden erteilte daraufhin der Firma Spross am 18. Oktober 1983 die baurechtliche Bewilligung für diese Deponie. Die Baubewilligung wurde von der Baudirektion gestützt auf § 2 der Einführungsverordnung zum Bundesgesetz über die Raumplanung (EV RPG) am 28. März 1984 genehmigt. Gegen diese Bewilligung erhoben X. und Y. Rekurs. Die Baurekurskommission II des Kantons Zürich bejahte die Legitimation der Beschwerdeführer, hiess das Rechtsmittel gut und hob die angefochtene Baubewilligung auf. Darauf führten die Gemeinde Obfelden, die Zürcher Planungsgruppe Knonaueramt und die Firma Spross Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses verneinte die Beschwerdebefugnis von X. und Y., hob den Entscheid der Baurekurskommission II auf und stellte die vom Gemeinderat Obfelden erteilte Baubewilligung wieder her. Das Gericht prüfte die Beschwerdebefugnis nach den Kriterien von
BGE 112 Ib 154 S. 156
§ 338a des Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 7. September 1975 (PBG). Es anerkannte trotz der Distanz von ca. 900 m zwischen der Deponie und den Wohnhäusern von X. und Y. eine gewisse, wenn auch nur indirekte räumliche Beziehung. Doch verneinte es, dass der deponiebedingte zusätzliche Lastwagenverkehr auf der Dorfstrasse in Obfelden merkliche, X. und Y. in rechtserheblichem Ausmass berührende Sekundärimmissionen auslöse. Es fehle daher an einem schutzwürdigen Anfechtungsinteresse, weshalb die Baurekurskommission die Legitimation der beiden Einsprecher zu Unrecht bejaht habe.
X. und Y. führen Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem Begehren, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und die Sache sei an dieses zur materiellen Beurteilung zurückzuweisen. Die Beschwerdeführer machen im wesentlichen geltend, das Gericht habe ihre Legitimation im kantonalen Verfahren zu Unrecht verneint.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1.
a) Der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts ist auf der Basis kantonalen Ausführungsrechts zum BG vom 8. Oktober 1971 über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung (GSchG) und zum BG vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG) ergangen. Soweit das Raumplanungsgesetz des Bundes in Frage steht, fällt der Entscheid in den Sachbereich von
Art. 24 RPG
, da die streitige Deponie nach der zur Zeit geltenden kommunalen Zonenplanung im übrigen Gemeindegebiet liegt. Eine Baubewilligung nach
Art. 22 RPG
, gegen die nur die staatsrechtliche Beschwerde gegeben wäre, liegt deshalb nicht vor, weil die kantonale Gesamtplanung mit der Festlegung des streitigen Gebietes als Auffüllgebiet in der kommunalen Nutzungsplanung noch keine Konkretisierung erfahren und mithin noch keine Verbindlichkeit für den Grundeigentümer erhalten hat. Der Entscheid in der Sache wäre somit gemäss
Art. 34 Abs. 1 RPG
mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weiterziehbar. Die Beschwerdeführer machen vor Bundesgericht geltend, das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich habe
Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG
verletzt. Gemäss dieser Bestimmung müsse das kantonale Recht in solchen Fällen die Legitimation mindestens im gleichen Umfang wie für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor Bundesgericht gewährleisten. Sie rügen damit eine Verletzung von Bundesrecht; die vorliegende Beschwerde ist zulässig.
BGE 112 Ib 154 S. 157
b) Die Beschwerdeführer sind Adressaten des angefochtenen Entscheides. Indem dieser ihnen die Beschwerdebefugnis abspricht, sind sie durch ihn beschwert und in ihren schutzwürdigen Interessen betroffen (
Art. 103 lit. a OG
). Die übrigen Prozessvoraussetzungen sind gegeben; auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten.
2.
Das Verwaltungsgericht ist gestützt auf eine Prognose zum Schluss gekommen, der durch die Deponie "Tambrig" bedingte Lastwagenverkehr mache eindeutig weniger als einen Zehntel der gesamten Bewegungen dieses Fahrzeugtyps auf der Dorfstrasse von Obfelden aus. Zudem sei die fahrzeugbedingte Lärmzunahme quantitativ auf weniger als 5% zu veranschlagen. Die Beschwerdeführer machen gegen diese Voraussage geltend, sie beruhe auf Annahmen, die aufgrund der Umstände des Falles auch anders formuliert werden könnten. Sie sind der Meinung, das Verwaltungsgericht hätte diejenigen als die massgebenden in Betracht ziehen müssen, die im schlimmsten Fall mit einiger Wahrscheinlichkeit zu erwarten seien. Die herrschende Ungewissheit dürfe sich nicht zulasten der Betroffenen auswirken.
Die nähere Erfassung noch nicht existierender, erst zukünftiger Immissionen ist nicht eine reine Rechtsfrage, sondern wesentlich eine Frage der Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes (vgl. dazu FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 273 ff.). Da im vorliegenden Fall ein Gericht als Vorinstanz entschieden hat, bindet dessen Sachverhaltsfeststellung das Bundesgericht, es sei denn, jenes habe diesen offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt (
Art. 105 Abs. 2 OG
). Dass die letztgenannte Voraussetzung zutreffe, wird nicht geltend gemacht. Es kann sich daher nur fragen, ob das Verwaltungsgericht den Sachverhalt offensichtlich unrichtig oder unvollständig festgestellt hat. Das ist indessen nicht der Fall. Vorerst ist festzustellen, dass es keine bundesrechtliche Regel gibt, die bei der Ungewissheit künftiger Entwicklungen die Annahme derjenigen Variante vorschriebe, die im schlimmsten Fall zu erwarten sei. Die vom Bundesrat bei der Beurteilung der Auswirkungen von Kernkraftwerken in VPB 42/1978, Nr. 96, E. 4, S. 429 ff. angestellten Überlegungen sind nicht als solche auf die Erfassung aller zukünftiger Tatbestände anwendbar. Atomanlagen bringen spezifische Risiken mit sich und enthalten ein Gefährdungspotential für Leib und Leben der in ihrer Umgebung lebenden Menschen, das als besonders
BGE 112 Ib 154 S. 158
hoch einzuschätzen ist. Die zu erwartenden Immissionen aus dem Betrieb der Abfalldeponie "Tambrig" sind damit überhaupt nicht zu vergleichen. Es ist deshalb keineswegs unhaltbar, wenn das Verwaltungsgericht seinen Berechnungen nicht die schlimmstmöglichen Annahmen zugrunde gelegt hat, sondern von statistisch ermittelten Durchschnitts- und Prozentzahlen ausgegangen ist. Es versteht sich von selbst, dass dabei von gewissen, auch noch möglichen Differenzierungen abgesehen werden muss. Im übrigen behaupten die Beschwerdeführer selbst nicht, dieses Vorgehen des Gerichts sei willkürlich.
Hält aber die Sachverhaltsfeststellung des Verwaltungsgerichts vor
Art. 105 Abs. 2 OG
stand, so hat das Bundesgericht in den folgenden Erwägungen davon auszugehen, dass die zu erwartende Zunahme des Lastwagenverkehrs auf der Dorfstrasse von Obfelden weniger als einen Zehntel ausmacht, und dass die Lärmzunahme auf weniger als 5% zu veranschlagen ist.
3.
Zu prüfen bleibt, ob das Verwaltungsgericht die Legitimation der Beschwerdeführer zu Recht verneint hat. Es hat sich dabei auf
§ 338a PBG
gestützt. Dies ist vorliegend jedoch ohne Belang, da gemäss
Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG
das kantonale Recht die Legitimation mindestens im gleichen Umfang wie für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zu gewährleisten hat (ZBl 86/1985, S. 505 E. 1). Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, das zürcherische Recht ziehe die Grenzen der Beschwerdebefugnis weiter als das Bundesrecht.
Nach
Art. 103 lit. a OG
ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Dieses Interesse kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein und braucht mit dem Interesse, das durch die vom Beschwerdeführer als verletzt bezeichneten Normen geschützt wird, nicht übereinzustimmen. Immerhin wird verlangt, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen sei und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht (
BGE 110 Ib 400
E. 1b, 100 E. 1a; je mit Hinweisen). Diese Anforderungen sollen die Popularbeschwerde ausschliessen. Ihnen kommt deshalb dann eine ganz besondere Bedeutung zu, wenn wie hier nicht der Verfügungsadressat im materiellen Sinn, sondern ein Dritter den Entscheid anficht (vgl. dazu FRITZ GYGI, Vom Beschwerderecht in der Bundesverwaltungsrechtspflege, in recht 1986, S. 8 ff., S. 9). Ist auch
BGE 112 Ib 154 S. 159
in einem solchen Fall ein unmittelbares Berührtsein, eine spezifische Beziehungsnähe gegeben, so hat der Beschwerdeführer ein ausreichendes Rechtsschutzinteresse daran, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben oder geändert wird. Dieses Interesse besteht im praktischen Nutzen, den die erfolgreiche Beschwerde dem Beschwerdeführer eintragen würde, d.h. in der Abwendung eines materiellen oder ideellen Nachteils, den der angefochtene Entscheid für ihn zur Folge hätte (ZBl 86/1985, S. 505, E. 2 mit Hinweisen). Diese Formulierungen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lassen erkennen, dass es keine begrifflich fassbare Eingrenzung der Legitimation Dritter zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde geben kann (FRITZ GYGI, a.a.O., S. 11). Es bleibt in Grenzfällen ein Beurteilungsspielraum, bei dessen Ausübung einerseits eine kaum mehr zu begrenzende Öffnung des Beschwerderechts zu vermeiden ist und andererseits die Schranken auch nicht zu eng gezogen werden dürfen, um nicht die vom Gesetzgeber bewusst gewollte Überprüfung der richtigen Rechtsanwendung in Fällen, in denen der Beschwerdeführer ein aktuelles und schützenswertes Interesse besitzt, auszuschliessen (
BGE 109 Ib 200
E. 4b).
Das Bundesgericht hat bereits entschieden, die Tatsache allein, dass der Verkehr auf einer Kantonsstrasse infolge des Baus einer Autobahn und eines Halbanschlusses in 1 km Entfernung zunehmen könnte, begründe noch kein schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung des Ausführungsprojektes; der Nationalstrassenbau führe bekanntlich weitherum auf dem bestehenden kantonalen und kommunalen Strassennetz zu Änderungen des Verkehrsflusses (
BGE 111 Ib 290
ff.). In gleicher Weise hat es die Legitimation von Einwohnern eines Dorfes gegen einen Quartiergestaltungsplan verneint. Weder der Mehrverkehr, der durch die künftigen Bewohner des Quartierplangebietes ausgelöst wird, noch die Quartierzugehörigkeit allein vermag ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von
Art. 103 lit. a OG
zu begründen (ZBl 82/1981, S. 183; nicht veröffentlichte Erwägung 2b von
BGE 107 Ib 112
ff.; vgl. auch
BGE 111 Ib 160
E. 1b). Andererseits wird die Beschwerdebefugnis dann weit gezogen, wenn die Auswirkungen eines Werkes deutlich als solche wahrnehmbar und ohne technisch aufwendige und kostspielige Abklärungen festgestellt und von den allgemeinen Immissionen geschieden werden können (z.B. Schiessplatzlärm,
BGE 110 Ib 100
E. 1c; Flugplatzlärm,
BGE 104 Ib 318
E. 3b). Dabei besteht die Tendenz, materiellen Immissionen mehr Bedeutung zuzumessen als rein ideellen, d.h. diese müssen ein ungleich stärkeres Mass
BGE 112 Ib 154 S. 160
annehmen als jene, damit die Legitimation bejaht werden kann (vgl. dazu ZBl 85/1984, S. 379 f.;
BGE 111 Ib 160
E. 1b).
Im Lichte dieser Rechtsprechung ist der vorliegende Fall zu entscheiden. Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, sie seien von der ca. 900 m entfernten Deponie direkt betroffen. Doch stützen sie ihr Interesse an der Rekurserhebung auf ihre Betroffenheit durch den deponiebedingten zusätzlichen Lastwagenverkehr auf der Dorfstrasse, an der sie wohnen. Der Sachverhalt lässt sich somit grundsätzlich mit demjenigen in den zitierten Urteilen i.S. Nationalstrassenzubringer und Quartiergestaltungsplan vergleichen. Indessen ist zu beachten, dass der Lärm aus dem Lastwagenverkehr eine ganz bestimmte Ursache hat, nämlich den Betrieb der Abfalldeponie "Tambrig", der einen quantifizierbaren, nicht unerheblichen Schwerverkehr bedingt. Dies würde eher für eine weitherzige Anerkennung der Beschwerdelegitimation sprechen. Andererseits ist nicht zu verkennen, dass die beanstandeten Auswirkungen dort, wo die Beschwerdeführer wohnen, weitgehend mit den allgemeinen Strassenimmissionen vermischt sein werden. Sie wären deshalb kaum als eigenständige Belastung feststellbar. Mit zunehmender Entfernung vom Primärbetrieb nimmt diese ab, und gleichzeitig schieben sich die Auswirkungen des allgemeinen Verkehrs immer mehr in den Vordergrund. Unter diesen Umständen lässt sich nicht sagen, die Beschwerdeführer stünden in einer besonderen, beachtenswerten Beziehung zur Streitsache und hätten deshalb ein ausreichendes Rechtsschutzinteresse an der Aufhebung der Bau- und Betriebsbewilligung für die Deponie "Tambrig". So wie die Dinge hier liegen, handelt es sich um ein Problem von allgemeiner Tragweite, zu dessen Lösung die politischen Behörden aufgrund ihrer Funktion und Kompetenz besser geeignet sind als die gerichtlichen Instanzen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat die Legitimation der Beschwerdeführer daher ohne Verletzung von Bundesrecht verneint. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich somit als ungerechtfertigt und ist abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
baa7ac82-541d-45e4-8474-cbaffb7e15af | Urteilskopf
114 IV 100
30. Urteil des Kassationshofs vom 14. Dezember 1988 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 117 StGB
; fahrlässige Tötung.
Adäquater Kausalzusammenhang und Sorgfaltspflichtsverletzung bejaht bei einem Todesfall als Folge von Sexspielen mit aussergewöhnlicher Strangulationstechnik. | Sachverhalt
ab Seite 100
BGE 114 IV 100 S. 100
A.-
Am frühen Morgen des 19. September 1985 hielten sich Frau X. und Frau Y. bei dem stark alkoholisierten Z. in dessen Wohnung in Herrliberg auf, wobei es zu Sexspielen kam. Z. setzte sich nackt auf das Doppelbett im Schlafzimmer und liess sich von Frau X. die Hände auf dem Rücken zusammenbinden. Die Handschellen wurden durch einen Stahlstab mit einer die beiden Unterschenkel umfassenden Lederschlaufe verbunden. Frau X. legte ein Nylon-Bergseil von 3,45 m Länge und einem Durchmesser von 11 mm um den Hals des Z. und verschnürte es hinten am Hals mit einem einfachen Knoten.
Daraufhin legte sich Z. auf den Bauch, während sich die beiden Frauen auf der linken und rechten Seite des Bettes aufstellten. Sie ergriffen je ein Seilende und strafften dieses. Ihre Hände befanden sich mindestens einen halben Meter höher als der Kopf des Z. Das Seil wurde weiter gestrafft, wodurch der Kopf ca. 50 cm in die Höhe gezogen wurde. Dieses Anheben des Kopfes und das nachfolgende Absenken wiederholten Frau X. und Frau Y. im Rhythmus von je ca. 3 Sekunden mindestens dreimal. Plötzlich fiel der Kopf des Z. nach vorne und dieser gab nach kurzem Röcheln kein Lebenszeichen mehr von sich.
Das Vorgehen an diesem Morgen unterschied sich insofern von dem früher jeweils praktizierten, als Z. erstmals auf dem Bauch lag und somit das Gewicht seines kräftig gebauten Oberkörpers im vorderen Halsbereich hing, in welchem sich die Gefässstränge befinden, die bei starker Drosselung einen Sauerstoffmangel bewirken.
BGE 114 IV 100 S. 101
Nach den Feststellungen der Experten ist Z. infolge der mehrmaligen Strangulation (Drosselung) im Halsbereich erstickt, wobei der Vorgang durch einen vorzeitig eingetretenen reflektorischen Herzstillstand beschleunigt worden sein dürfte. Die Alkoholisierung hat dabei die Reflexbereitschaft erhöhen und einen vorzeitigen Herzstillstand begünstigen können.
B.-
Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach Frau X. am 18. Mai 1987 der fahrlässigen Tötung i.S. von
Art. 117 StGB
schuldig und bestrafte sie deswegen und wegen weiterer Straftaten (u.a. Betrug und Betrugsversuch in einem Deliktsbetrag von über Fr. 500'000.--) mit 18 Monaten Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von drei Jahren.
C.-
Frau X. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, die Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung, die entsprechende Bestrafung und die Kostenauflage seien aufzuheben und es sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft schliesst sich den Ausführungen im angefochtenen Entscheid an und beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Die natürliche Kausalität zwischen den Sexspielen und dem Tod des Z. wird in der Beschwerde nicht bestritten; dies wäre im vorliegenden Verfahren auch nicht zulässig, da es um tatsächliche Feststellungen geht (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
). Die Beschwerdeführerin macht jedoch geltend, sie habe weder eine Sorgfaltspflicht missachtet noch den eingetretenen Erfolg und den Kausalverlauf "in groben Zügen" voraussehen können; zudem sei der adäquate Kausalzusammenhang durch die "erstmalig angewandte Bauchlage und die massive Irritation der nervösen Strukturen ... unterbrochen" worden.
2.
Es steht fest, dass nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung eine Strangulation zum Tod eines Menschen führen kann. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der adäquate Kausalzusammenhang sei durch die aussergewöhnliche Art des Vorgehens (Bauchlage) und durch die als Folge
BGE 114 IV 100 S. 102
der Nervenreizungen verursachte Hemmung des Herzschlages unterbrochen worden. Beide Vorbringen gehen an der Sache vorbei.
Die Bauchlage gehört zur Darstellung des im vorliegenden Fall zu beurteilenden Tatvorgehens, und es unterliegt keinem Zweifel, dass die Drosselung eines Menschen, auch wenn er sich in Bauchlage befindet, nach der allgemeinen Lebenserfahrung den Tod herbeiführen kann.
Die Vorinstanz stellte fest, Z. sei "infolge der mehrmaligen Strangulation im Halsbereich ... erstickt"; selbst wenn "die Alkoholisierung des Verstorbenen und ein damit möglicher frühzeitiger reflektorischer Herzstillstand die konkreten Folgen der Strangulation beschleunigt haben", folgerte sie, sei der Todeseintritt adäquate Folge der Strangulationspraktiken gewesen. Bei der Annahme eines Erstickungstodes ist nicht zu sehen, wieso diese Erwägung verfehlt sein sollte.
3.
Die Beschwerdeführerin bestreitet, die sie treffende Sorgfaltspflicht verletzt zu haben. Folglich ist zu prüfen, ob für sie die Tatbestandserfüllung aus damaliger Sicht erkennbar gewesen ist bzw. ob der Tod als Folge der aussergewöhnlichen Sexualpraktiken voraussehbar war. Fahrlässigkeit bedeutet, dass der Täter in Missachtung der nach den Umständen und seinen persönlichen Verhältnissen gebotenen Sorgfalt die Folgen seines Verhaltens nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat, obschon er sie nach objektiven Massstäben hätte bedenken und berücksichtigen müssen. Nicht erforderlich ist dabei, dass der Kausalverlauf bis in alle Einzelheiten vorausgesehen worden ist.
Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass es im Hinblick auf eine mögliche Todesfolge generell unvorsichtig ist, einen Menschen am Hals zu würgen. Dies war auch der Beschwerdeführerin nach ihrer eigenen Zugabe klar. Die Gefährdung wird ohne Zweifel noch verstärkt, wenn zur Strangulation ein Seil verwendet wird. Die geringe Schul- und Allgemeinbildung hilft der Beschwerdeführerin nicht, denn sie hat ja zugegebenermassen um die Gefährlichkeit der von ihr praktizierten Strangulation gewusst. Überdies nahm sie nicht zum ersten Mal an Sexspielen der in Frage stehenden Art teil. Wenn sie mit ihrer einschlägigen Erfahrung aber bei einer auch für sie ungewöhnlichen Variante mitmachte, von der sie bedenken musste, dass sie besonders gefährlich sein könnte, so kann ihr heute der Vorwurf der Sorgfaltswidrigkeit nicht erspart werden. Dass es ihr nicht konkret bewusst war, dass wegen der Bauchlage und der Alkoholisierung des Z. ein frühzeitiger reflektorischer
BGE 114 IV 100 S. 103
Herzstillstand die Folgen der Strangulation beschleunigen könnte, spielt keine Rolle. Entscheidend ist, dass sie die besondere Gefährlichkeit der vorgenommenen Strangulation erkennen konnte. Immerhin ging auch die Vorinstanz zu Recht von nur geringer Fahrlässigkeit aus.
4.
Schliesslich fragt es sich, ob die Beschwerdeführerin etwas für sich aus dem Umstand herleiten kann, dass es Z. war, der die vorgenommenen Handlungen verlangt hat. Dieser Einwand vermag schon deshalb nicht zu überzeugen, weil mindestens die Gefahr einer schweren Körperschädigung im vorliegend zu beurteilenden Fall derart nahe lag, dass der Rechtfertigungsgrund der Einwilligung des Verletzten nicht in Betracht kommt. Nichts berechtigte die Beschwerdeführerin zur Annahme, Z. würde in jede Gefährdung einwilligen. Bei dieser klaren Sachlage kann offen bleiben, ob bei Fahrlässigkeitsdelikten eine Einwilligung des Verletzten begrifflich überhaupt möglich ist (vgl. dazu
BGE 91 IV 124
E. 5; ANDREAS DONATSCH, Die Selbstgefährdung des Verletzten im Strafrecht, ZStrR 105/1988, S. 369; ARTHUR HAEFLIGER, Über Einwilligung des Verletzten im Strafrecht, ZStrR 67/1952, S. 94; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht AT I S. 407; NOLL/TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht AT I S. 230; SCHUBARTH, Kommentar I, Systematische Einleitung N 167 und
Art. 117 N 76
ff.; SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, 23. Aufl., vor
§
§ 32 N 102
ff.; SAMSON, SK, Anhang zu
§ 16 N 33
). Der Umstand, dass der Getötete das gefährliche Unternehmen selber wünschte, ist bei der Strafzumessung zu berücksichtigen, und die Vorinstanz hat das Verschulden der Beschwerdeführerin denn auch zu Recht als geringfügig eingestuft. | null | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
baa9c31f-ab9f-4cff-a621-429e74b2c15b | Urteilskopf
116 IV 80
16. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofs vom 15. März 1990 i.S. X. und Y. gegen Z. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 268 ff. BStP
; Eintritt der absoluten Strafverfolgungsverjährung nach Ausfällung des letztinstanzlichen kantonalen Urteils; prozessuale Konsequenzen für die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde.
Bei Eintritt der absoluten Strafverfolgungsverjährung nach Ausfällung eines freisprechenden letztinstanzlichen kantonalen Urteils kann mangels eines rechtlich geschützten Interesses des Beschwerdeführers auf die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten werden. | Erwägungen
ab Seite 81
BGE 116 IV 80 S. 81
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 178 Abs. 1 StGB
verjährt die Verfolgung der Vergehen gegen die Ehre abweichend von der fünfjährigen Verjährungsfrist gemäss Art. 70 letzter Absatz StGB nach zwei Jahren. Die Verjährungsfrist kann zwar unterbrochen werden, doch tritt nach
Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
bei Ehrverletzungen die absolute Verjährung nach insgesamt vier Jahren ein.
Zu beachten ist bei der Prüfung des Eintritts der Verfolgungsverjährung allerdings, dass diese nach ständiger Rechtsprechung während der Behandlung kassatorischer Rechtsmittel gegen ein verurteilendes Erkenntnis ruht (BGE 115 Ia Nr. 49 E. 3e;
BGE 111 IV 90
f. E. a und b mit Hinweisen). Anders verhält es sich hingegen, wenn sich, wie im vorliegenden Fall, das kassatorische Rechtsmittel gegen einen Freispruch richtet; hier fällt ein Ruhen der Verfolgungsverjährung nach der Praxis ausser Betracht (vgl.
BGE 97 IV 157
). Bezogen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Verfolgungsverjährung bis zum ersten Urteil des Kantonsgerichtsausschusses vom 7. März 1989 schon deshalb weiter lief, weil die Berufung an das Kantonsgericht Graubünden ein ordentliches Rechtsmittel darstellt. Ebensowenig ruhte die Verjährung aber nach Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde gegen das erste Urteil des Kantonsgerichtsausschusses vom 7. März 1989 bzw. nach Erhebung der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde gegen das zweite Urteil des Kantonsgerichtsausschusses vom 13. September 1989. Staatsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde sind zwar kassatorische Rechtsmittel; sie richteten bzw. richten sich in casu indessen gegen freisprechende Urteile. Da seit dem 30. September bzw. dem 18. November 1985 inzwischen vier Jahre verstrichen sind, ist demnach festzustellen, dass bezüglich der dem Beschwerdegegner zur Last gelegten Äusserungen die absolute Strafverfolgungsverjährung eingetreten ist.
2.
Zu prüfen bleiben die sich aus dem Verjährungseintritt ergebenden prozessualen Konsequenzen für die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde.
a) Der Eintritt der Strafverfolgungsverjährung bildet ein dauerndes Prozesshindernis (vgl. SCHMID, Strafprozessrecht, Zürich 1989, § 34 Rn. 539 und § 33 Rn. 534 sowie HAUSER, Kurzlehrbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl., S. 102 f.). Als solches ist er in jedem Verfahrensstadium von Amtes wegen zu berücksichtigen (vgl. HAUSER, a.a.O., S. 103 sowie
BGE 116 IV 80 S. 82
SCHMID, a.a.O., § 33 Rn. 532). Dies gilt auch im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde. Eine materielle Prüfung der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde fällt damit ausser Betracht. Zwar ist einzuräumen, dass ein Nichtüberprüfen des vorinstanzlichen Urteils auf seine Bundesrechtsmässigkeit die Interessen der Beschwerdeführer insofern berührt, als eine allfällige Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wenn auch nicht zu einer Verurteilung des Beschwerdegegners, so doch allenfalls zu einer Änderung der Kostenverlegung im kantonalen Verfahren führen könnte. Dieses Interesse der Beschwerdeführer an einer Änderung der Verlegung der kantonalen Verfahrenskosten ist im Verfahren auf eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde rechtlich aber nicht geschützt. Im Verfahren auf eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde entfällt ein rechtlich geschütztes Interesse an der materiellen Überprüfung des letztinstanzlichen kantonalen Entscheids, wenn eine Änderung im angefochtenen Strafpunkt nicht mehr erfolgen kann. Eine solche Änderung ist vorliegend, wo eine Verurteilung des Beschwerdegegners infolge Verjährung nicht mehr möglich ist, aber ausgeschlossen (
BGE 78 IV 129
f.). Ob im Rahmen einer gegen die Verlegung der kantonalen Verfahrenskosten gerichteten staatsrechtlichen Beschwerde eine materielle Überprüfung des kantonalen Entscheids zulässig wäre, was in
BGE 109 Ia 91
verneint worden ist, kann offen bleiben.
b) Zu beantworten bleibt die Frage, ob in casu das Verfahren einzustellen oder auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten ist.
In
BGE 97 IV 157
wurde angenommen, bei Eintritt der absoluten Strafverfolgungsverjährung nach Ausfällung des letztinstanzlichen kantonalen Urteils habe der Kassationshof auf Nichtigkeitsbeschwerde hin das Verfahren einzustellen. Daran kann nicht festgehalten werden. Eine Verfahrenseinstellung stellt einen Entscheid in der Sache selber dar. Ein solcher Entscheid in der Sache selber lässt sich aber mit der kassatorischen Natur der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht vereinbaren. Der Eintritt der absoluten Verfolgungsverjährung nach Ausfällung des letztinstanzlichen Urteils bewirkt deshalb im Verfahren auf eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, dass mangels eines rechtlich geschützten Interesses des Beschwerdeführers auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann. | null | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
baab467b-6416-463b-86b2-3b4543b601e0 | Urteilskopf
136 III 513
74. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Y. SA (recours en matière civile)
4A_408/2010 du 7 octobre 2010 | Regeste
Art. 336 OR
; missbräuchliche Kündigung.
Der Arbeitnehmer ist vor einer Rachekündigung nur geschützt (
Art. 336 Abs. 1 lit. d OR
), sofern er nach Treu und Glauben annehmen kann, dass die von ihm geltend gemachten Ansprüche berechtigt sind. Es ist nicht erforderlich, dass sie tatsächlich begründet sind. Die Kündigung ist jedoch nicht missbräuchlich, sofern der Arbeitnehmer Ansprüche geltend macht, die beim Entscheid zur Entlassung keine kausale Rolle gespielt haben (E. 2.4 und 2.6).
Nicht missbräuchlich im Sinne von
Art. 336 Abs. 1 lit. a OR
ist eine Kündigung, die aufgrund von charakterlichen Unzulänglichkeiten des Arbeitnehmers ausgesprochen wird, die sich schädlich auf die gemeinsame Arbeit auswirken. Es braucht daher nicht geprüft zu werden, ob es sich dabei um eine Eigenschaft nach dieser Bestimmung handelt, die der anderen Partei "kraft ihrer Persönlichkeit zusteht" (E. 2.5 und 2.6). | Erwägungen
ab Seite 514
BGE 136 III 513 S. 514
Extrait des considérants:
2.
2.2
Le recourant reproche aux juges cantonaux une mauvaise application de l'
art. 336 CO
, ceux-ci n'ayant, en particulier, pas correctement tenu compte de l'
art. 328 CO
.
Pour trancher les questions posées, il convient préalablement de rappeler les principes applicables en la matière.
2.3
Selon l'
art. 335 al. 1 CO
, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. En droit suisse du travail, la liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n'a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier (
ATF 132 III 115
consid. 2.1 p. 116;
ATF 131 III 535
consid. 4.1 p. 538;
ATF 127 III 86
consid. 2a p. 88).
Le droit de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif (
art. 336 ss CO
) (
ATF 132 III 115
consid. 2.1 p. 116;
ATF 131 III 535
consid. 4.1 p. 538;
ATF 130 III 699
consid. 4.1 p. 701).
L'
art. 336 al. 1 et 2 CO
énumère des cas dans lesquels la résiliation est abusive; cette liste n'est toutefois pas exhaustive et une
BGE 136 III 513 S. 515
résiliation abusive peut aussi être admise dans d'autres circonstances. Il faut cependant que ces autres situations apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés par l'
art. 336 CO
(
ATF 132 III 115
consid. 2.1 p. 116 s.;
ATF 131 III 535
consid. 4.2 p. 538). Ainsi, un congé peut être abusif en raison de la manière dont il est donné (
ATF 132 III 115
consid. 2.2 p. 117;
ATF 131 III 535
consid. 4.2 p. 538), parce que la partie qui donne le congé se livre à un double jeu, contrevenant de manière caractéristique au principe de la bonne foi (
ATF 135 III 115
consid. 2.2 p. 117;
ATF 131 III 535
consid. 4.2 p. 538;
ATF 125 III 70
consid. 2b p. 73), lorsqu'il est donné par un employeur qui viole les droits de la personnalité du travailleur (
ATF 132 III 115
consid. 2.2 p. 117;
ATF 131 III 535
consid. 4.2 p. 538 s.), quand il y a une disproportion évidente des intérêts en présence ou lorsqu'une institution juridique est utilisée contrairement à son but (
ATF 132 III 115
consid. 2.4 p. 118;
ATF 131 III 535
consid. 4.2 p. 539).
Pour dire si un congé est abusif, il faut se fonder sur son motif réel (arrêt 4C.282/2006 du 1
er
mars 2007 consid. 4.3). Déterminer le motif d'une résiliation est une question de fait (
ATF 131 III 535
consid. 4.3 p. 540;
ATF 130 III 699
consid. 4.1 p. 702).
2.4
S'agissant des cas de congés abusifs prévus spécialement par la loi, l'
art. 336 al. 1 let
. d CO prévoit que le congé est abusif lorsqu'il est donné parce que l'autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail (cf. arrêt 4A_102/2008 du 27 mai 2008 consid. 2, in PJA 2008 p. 1177). Pour que cette disposition soit applicable, il faut que l'autre partie ait eu la volonté d'exercer un droit (arrêt 4C_237/2005 du 27 octobre 2005 consid. 2.3). Il faut encore qu'elle ait été de bonne foi, même si sa prétention, en réalité, n'existait pas (arrêts 4C_237/2005 du 27 octobre 2005 consid. 2.3; 4C.229/2002 du 29 octobre 2002 consid. 3, in Pra 2003 n° 106 p. 574); cette norme ne doit pas permettre à un travailleur de bloquer un congé en soi admissible ou de faire valoir des prétentions totalement injustifiées (arrêt 4C.247/1993 du 6 avril 1994 consid. 3a, in SJ 1995 p. 791 et les auteurs cités).
2.5
Quant à l'
art. 336 al. 1 let. a CO
, il déclare abusif le congé donné pour une raison inhérente à la personnalité de l'autre partie, à moins que cette raison n'ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise. Cette disposition protectrice ne s'applique donc pas lorsque le travailleur présente des manquements ou des défauts de caractère qui nuisent au travail en commun, sans qu'il y ait à se demander
BGE 136 III 513 S. 516
si de telles caractéristiques constituent ou non une "raison inhérente à la personnalité" au sens de l'
art. 336 al. 1 let. a CO
(arrêt 4C.253/2001 du 18 décembre 2001 consid. 2a et b;
ATF 127 III 86
consid. 2b p. 88;
ATF 125 III 70
consid. 2c p. 74). Ainsi, il a été jugé que le congé n'était pas abusif lorsqu'il était donné au travailleur qui, en raison de son caractère difficile, crée une situation conflictuelle qui nuit notablement au travail en commun (
ATF 132 III 115
consid. 2.2 p. 117;
ATF 125 III 70
consid. 2c p. 74).
2.6
En l'espèce, il ressort de l'état de fait cantonal - qui lie le Tribunal fédéral (
art. 105 al. 1 LTF
) - que le recourant, au moins à partir d'une certaine date, s'est montré irritable et a tenu des propos agressifs, créant ainsi un mauvais climat au lieu de travail. Le recourant n'a pas été licencié brutalement et sans ménagement. Un premier entretien a eu lieu avec le directeur, qui a mal tourné; ensuite, un sévère avertissement a été donné par écrit au recourant; il ne ressort pas des constatations cantonales que la situation se serait améliorée, de sorte que l'intimée, de guerre lasse, s'est résolue à licencier le recourant, ce qui a apporté une amélioration du climat dans l'entreprise. Dans de telles circonstances (manifestement admises par la cour cantonale), on ne peut pas dire que le congé ne répond à aucun intérêt digne de protection ou qu'il a été donné sans ménagement.
Comme il a été retenu que les traits de caractère du recourant ont perturbé le climat au travail, l'
art. 336 al. 1 let. a CO
n'est pas applicable, sans qu'il y ait lieu d'examiner si ces traits de caractère constituent ou non une "raison inhérente à la personnalité" au sens de cette disposition.
Le recourant reproche à l'employeur de ne pas avoir pris les mesures adéquates, en présence d'un conflit, pour préserver sa personnalité, comme l'exige l'
art. 328 al. 1 CO
. Il faut tout d'abord observer que l'on ne se trouve pas dans la situation où l'employeur, pour mettre fin à un conflit entre deux de ses employés, choisit arbitrairement de licencier l'un d'eux, sans n'avoir rien tenté pour améliorer la situation. Il ressort de l'état de fait cantonal que le recourant était en conflit au moins avec le directeur et un autre employé et que les témoins qui se sont exprimés sur l'état conflictuel ont clairement désigné l'attitude du recourant comme la cause de ces tensions. Dans cette situation, l'employeur a estimé que la seule mesure à prendre était d'inviter le recourant à faire un effort et à changer d'attitude; on ne saurait dire qu'il a abusé de son pouvoir
BGE 136 III 513 S. 517
d'appréciation en la matière. On ne voit pas que l'employeur ait manqué à son obligation de protéger la personnalité du recourant.
Le recourant reproche à l'employeur d'avoir adopté une attitude contradictoire, en lui impartissant un délai à fin septembre pour changer d'attitude et en le licenciant ensuite sans nouvel entretien. Il faut tout d'abord observer que le recourant a été malade du 8 au 18 septembre, ce qui constitue un fait inattendu qui faussait évidemment la période de test imaginée par l'employeur et justifiait un nouvel examen. Par ailleurs, le recourant n'a pas admis les reproches qui lui étaient adressés, mais a adressé une réponse, le 1
er
novembre 2005, rédigée par un avocat qu'il avait mandaté à cette fin, ce qui dénote un incontestable raidissement de la situation. Estimant que la situation ne s'était pas améliorée comme espéré, l'employeur a licencié le recourant. On ne saurait dire cependant, sur la base de cet état de fait, que l'employeur a joué un double jeu, qu'il a fait preuve de duplicité dès le début et qu'il avait d'emblée l'intention de licencier le travailleur. De tels faits ne sont pas établis, de sorte que l'on ne peut conclure que l'employeur, en résiliant le contrat, a agi de manière contraire aux règles de la bonne foi.
Pour tenter une contre-attaque, le recourant reproche à l'employeur de ne pas lui avoir remis un certificat de travail intermédiaire, d'avoir supprimé son mot de passe et de ne pas avoir répondu aux deux questions qu'il avait posées. Ces arguments sont vains, parce qu'ils ne touchent pas au motif réel du congé ou à la manière dont il a été donné. La seule question pertinente est en effet de savoir si le congé contrevient aux règles de la bonne foi; il ne s'agit pas de rechercher si l'employeur a rempli toutes ses obligations et s'il a, en toute circonstance, adopté un comportement irréprochable.
Le recourant soutient enfin que la résiliation est abusive en vertu de l'
art. 336 al. 1 let
. d CO, parce qu'elle est donnée pour le motif qu'il faisait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail. Il est vrai qu'il ressort de l'état de fait cantonal que le recourant avait demandé des renseignements sur la possibilité d'obtenir des commissions, sur la politique en matière d'heures supplémentaires ainsi que sur la date de ses vacances; par ailleurs, il avait demandé un nouveau certificat de travail intermédiaire. La cour cantonale a estimé que ces demandes, qui n'étaient pas de nature à déranger véritablement l'employeur, n'avaient pas joué de rôle causal dans la décision de le licencier. Déterminer s'il existe un rapport de causalité naturelle est une question de fait (
ATF 130 III 591
BGE 136 III 513 S. 518
consid. 5.3 p. 601,
ATF 130 III 699
consid. 4.1 p. 402;
ATF 128 III 22
consid. 2d p. 25). Le Tribunal fédéral est donc lié par la constatation de l'autorité cantonale (
art. 105 al. 1 LTF
). Le recourant n'invoque pas l'arbitraire (
art. 9 Cst.
) dans l'établissement de ce point de fait; le grief constitutionnel n'étant pas soulevé, le Tribunal fédéral ne peut entrer en matière à ce sujet (
art. 106 al. 2 LTF
). Au demeurant, on ne voit pas pourquoi ces demandes auraient pu déranger l'employeur à un point tel qu'il décide de licencier son employé; la conclusion cantonale ne peut donc pas être taxée d'arbitraire. Dès lors que les demandes de l'employé n'ont joué aucun rôle causal dans le licenciement, l'
art. 336 al. 1 let
. d CO n'est pas applicable.
Ainsi, la cour cantonale n'a pas violé les
art. 328 et 336 CO
et le recours doit être rejeté. | null | nan | fr | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
baac1649-0ad1-4db3-b0ff-aee6856a76ca | Urteilskopf
115 II 113
21. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 26. Januar 1989 i.S. Z AG gegen C.J. Bucher AG (Luzerner Neuste Nachrichten) (Berufung) | Regeste
Verweigerung einer offensichtlich unrichtigen Gegendarstellung (
Art. 28h Abs. 2 ZGB
).
1. Eine Gegendarstellung kann nur als offensichtlich unrichtig verweigert werden, wenn das Medienunternehmen in der Lage ist, deren offensichtliche Unrichtigkeit sofort und in unwiderlegbarer Weise darzutun (E. 4a).
2. Müssen vom Richter bei Beurteilung des Wahrheitsgehalts der Gegendarstellung die rechtlichen, wirtschaftlichen und personellen Beziehungen zwischen Vertragspartnern untersucht und Verträge ausgelegt werden, so lassen sich die in der Gegendarstellung aufgestellten Behauptungen nicht als offensichtlich unrichtig bezeichnen (E. 5a und b).
3. Präzisierung des Textes der Gegendarstellung durch den Richter (E. 5c). | Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 115 II 113 S. 114
A.-
In den Luzerner Neusten Nachrichten (LNN) erschien am 14. Januar 1988 auf der "Letzten Seite" ein Beitrag unter dem Titel "Leiter der GEM Collection verurteilt". Darin wurde über die Verurteilung der beiden Hauptverantwortlichen der ehemaligen Gem Collection AG, Marcel Stutz und Dieter Hörner, wegen Verstosses gegen das Lotteriegesetz berichtet. Sodann wurde ausgeführt, dass die beiden Verurteilten auf ähnliche Weise im Rahmen ihrer neuen Organisation, der Z AG, weiterarbeiteten. Der letzte Absatz des Artikels lautet:
"Nichts gelernt?
Obwohl Gem Collection von der Bildfläche verschwunden ist, geht die Geschäftstätigkeit mit Franchiseverträgen unter der Firmenbezeichnung (Z AG) weiter. Dabei stehen der ehemalige Gem-Verwaltungsratspräsident Stutz sowie der ehemalige Gem-Organisationsdirektor Hörner der neuen Firma vor. Sie arbeitet nach ähnlichem Prinzip wie die Gem Collection. Bei Vertragsabschluss haben die Einsteiger indes (nur) 7'777 Franken zu bezahlen."
B.-
Am 6. Februar 1988 verlangte der Rechtsvertreter der "Z AG und Z Vertriebs AG Zürich" von der LNN die Veröffentlichung der folgenden Gegendarstellung:
"In der Ausgabe der (Luzerner Neusten Nachrichten) vom 14. Januar 1988 erschien unter dem Titel (Leiter der GEM Collection verurteilt) ein Artikel, der unrichtige Angaben über die Z AG enthält:
Die Z AG schliesst keine Franchise-Vertrüge ab. Sie bietet lediglich Schulungskurse an, die Fr. 4'500.-- und nicht, wie fälschlicherweise behauptet, Fr. 7'777.-- kosten."
Da die LNN die Veröffentlichung der Gegendarstellung verweigerten, klagte die Z AG am 29. Februar 1988 beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich gegen die C.J. Bucher AG als Verleger der LNN. Sie stellte das Begehren, die Beklagte sei zu verpflichten, die Gegendarstellung unverzüglich in den LNN mit gleichwertiger Plazierung in bezug auf Rubrik und Seite sowie in gleich auffälliger Aufmachung zu publizieren wie den Artikel, auf den sich die Gegendarstellung beziehe.
Der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich wies das Begehren mit Verfügung vom 17. März 1988 ab. Das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer), an welches die Z AG in der Folge rekurrierte, wies den Rekurs mit Beschluss vom 22. Juli 1988 ab und bestätigte die Verfügung des Einzelrichters.
C.-
Die Z AG erhob mit Eingabe vom 12. September 1988 Berufung an das Bundesgericht. Sie beantragte die Aufhebung des
BGE 115 II 113 S. 115
Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. Juli 1988 und wollte die Berufungsbeklagte verpflichtet wissen, "die in der Beilage zum Brief der Berufungsklägerin vom 6. Februar 1988 enthaltene Gegendarstellung (Beilage 2 und 3) unverzüglich in den (Luzerner Neusten Nachrichten) mit gleichwertiger Plazierung in bezug auf Rubrik und Seite sowie in gleich auffälliger Aufmachung zu publizieren". Eventuell beantragte die Z AG, die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, "den Gegendarstellungstext mit den vom Richter vorgenommenen Streichungen und/oder Umformulierungen zu publizieren".
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Die beiden kantonalen Instanzen haben das Begehren der Z AG abgewiesen, weil die von ihr verlangte Gegendarstellung offensichtlich unrichtig sei. In der Tat kann gestützt auf
Art. 28h Abs. 2 ZGB
die Gegendarstellung unter anderem verweigert werden, wenn sie offensichtlich unrichtig (manifestement inexacte, manifestamente inesatta) ist.
Dem Medienunternehmen ist vom Gesetzgeber die Befugnis eingeräumt worden, die Gegendarstellung zu verweigern, weil eine offensichtlich unrichtige Gegendarstellung ihre Aufgabe, einer Tatsachendarstellung eine andere gegenüberzustellen, nicht erfüllen kann. Es kann nicht der Sinn des Rechts auf Gegendarstellung sein, offensichtliche Unwahrheiten zu verbreiten (TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, N. 1481; HOTZ, Kommentar zum Recht auf Gegendarstellung, Bern 1987, S. 76). Indessen ist
Art. 28h Abs. 2 ZGB
in dem Sinne restriktiv auszulegen, dass das Medienunternehmen die offensichtliche Unrichtigkeit der geforderten Gegendarstellung sofort und auf unwiderlegbare Weise darzutun hat. Dazu ist es nur in der Lage, wenn die Unwahrheit der in der Gegendarstellung behaupteten Tatsachen allgemein bekannt ist. Das ist der Fall, wenn ein Gerichtsurteil die Unrichtigkeit feststellt oder sonst unwiderlegbare Beweise sie darzutun vermögen (TERCIER, a.a.O., N. 1482; HOTZ, a.a.O., S. 76). Da die Gegendarstellung - wie vor allem der erstinstanzliche Richter festgehalten hat - den Sachverhalt nur aus der Sicht des Betroffenen wiedergibt, führt sie nicht zu einer Verantwortung des Medienunternehmens; dessen Weigerung, die Gegendarstellung zu veröffentlichen, kann daher nur in ganz eindeutigen Fällen gerechtfertigt sein (PEDRAZZINI/
BGE 115 II 113 S. 116
OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 2. Auflage Bern 1985, S. 153 f.).
b) Der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich hat an sich zutreffend ausgeführt, dass es nach dem Konzept der Gegendarstellung bei der Anwendung von
Art. 28h Abs. 2 ZGB
nicht um die Abklärung von Richtigkeit oder Unrichtigkeit der einen oder der andern Tatsachendarstellung gehe, sondern darum, dem Betroffenen die Möglichkeit zu eröffnen, im Sinne einer Berichtigung unverzüglich eine Antwort vor die Öffentlichkeit zu tragen, um die Nachteile eines langdauernden ordentlichen Prozesses zu vermeiden (FRANK, Persönlichkeitsschutz heute, Zürich 1983, S. 142 f.; Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Persönlichkeitsschutz:
Art. 28 ZGB
und 49 OR], BBl 1982 II, S. 636 ff., 672). Im weiteren geht auch der Einzelrichter davon aus, dass der Grund, welcher zur Verweigerung der Gegendarstellung durch das Medienunternehmen führt, in klarer Weise vorliegen müsse, da nur dies dem Sinn und Zweck des Rechts auf Gegendarstellung entspreche.
Die Frage, ob die in der Gegendarstellung der Z AG aufgestellte Behauptung, dass diese keine Franchise-Verträge abschliesse, offensichtlich unrichtig sei, hat der Einzelrichter bejaht. Er hat zunächst darauf abgestellt, dass die Z AG nach ihrem eigenen Zugeständnis bis 1. Juli 1986 Franchise-Verträge abgeschlossen habe; indessen behaupte sie, dass sie seit jenem Zeitpunkt nur noch Schulungskurse anbiete. Sodann hat der Einzelrichter die zwischen der Z AG und der Z Vertriebs AG bestehenden rechtlichen und wirtschaftlichen Verbindungen untersucht, und er ist nach eingehender Auslegung der als "Agenturvertrag" bezeichneten Rechtsgeschäfte, welche die Z Vertriebs AG nun abschliesst, zum Ergebnis gelangt, dass es sich entgegen dem Wortlaut auch hier um Franchise-Verträge handle. Dass die Verträge nicht von der Z AG selber, sondern von ihrer Tochterfirma Z Vertriebs AG abgeschlossen würden, sei in Anbetracht der engen wirtschaftlichen und personellen Verflechtung eine für das angesprochene Publikum unerhebliche juristische Formalität. Wesentlich sei allein, dass die Verträge von einer der "Z-Firmen" abgeschlossen würden, was auch aus dem Ingress des beanstandeten Artikels hervorgehe, der von der "Organisation (Z AG") spreche.
c) Das Obergericht des Kantons Zürich betrachtet diese Auffassung in allen Punkten als zutreffend. Demgegenüber hält es die Einwände der Klägerin für nicht stichhaltig. Insbesondere sei nicht
BGE 115 II 113 S. 117
einzusehen, weshalb ein Vertrag nicht mittels Auslegung einem Typus der Innominatverträge zugeordnet werden könne.
Der juristischen Selbständigkeit der Z AG einerseits und der Z Vertriebs AG anderseits misst das Obergericht ebenfalls keine Bedeutung zu. Wegen der unbestrittenen Beherrschung der Z Vertriebs AG durch die Z AG sei für das von der Zeitung angesprochene Publikum kein Unterschied zwischen den beiden Firmen ersichtlich. Der Meinung der Vorinstanz, dass die Frage, ob die Verträge von der einen oder von der anderen Firma abgeschlossen würden, für das Publikum nur eine unbedeutende juristische Formalität bedeute, sei daher beizupflichten. Die Klägerin versuche mit ihrer Darstellung den Eindruck zu erwecken, die Z AG habe mit der Z Vertriebs AG überhaupt nichts zu tun, und diese Darstellung sei offensichtlich unrichtig. Die Berufung auf die juristische Selbständigkeit erscheine unter diesen Umständen geradezu rechtsmissbräuchlich und würde zu einem Ergebnis führen, das von der gesetzlichen Regelung nicht beabsichtigt war.
5.
Die Betrachtungsweise der kantonalen Instanzen vermag nicht voll zu überzeugen.
a) Mit ihrer Gegendarstellung will die Klägerin im Hinblick auf den letzten Absatz eines Textes, worin die Weiterführung der Geschäftstätigkeit mit Franchise-Verträgen der Gem Collection durch die Z AG behauptet wird, die Gegenbehauptung aufstellen, dass die Z AG keine Franchise-Verträge abschliesse, sondern lediglich Schulungskurse anbiete. Es stellt sich im vorliegenden Verfahren daher allein die Frage, ob - im Sinne der oben genannten (E. 4) Grundsätze - das Medienunternehmen von der offensichtlichen Unrichtigkeit dieser Gegenbehauptung ausgehen und daher die Aufnahme der Gegendarstellung verweigern durfte.
Nun sind aber die kantonalen Instanzen dem Einwand der Z AG, dass sie selbst seit 1. Juli 1986 keine Franchise-Verträge mehr abschliesse, nachgegangen. Dabei haben sie - wie dargelegt - die rechtlichen, wirtschaftlichen und personellen Beziehungen zwischen der Klägerin und der Z Vertriebs AG untersucht und in einlässlicher Auslegung der von der Z Vertriebs AG abgeschlossenen "Agenturverträge" die Unrichtigkeit des im Text der Gegendarstellung behaupteten Sachverhalts festgestellt.
Angesichts der Mühe an rechtlichen Überlegungen, der sich beide kantonalen Instanzen unterzogen haben, kann nicht mehr mit Fug gesagt werden, die in der Gegendarstellung aufgestellte Behauptung, die Z AG schliesse keine Franchise-Verträge ab, sei
BGE 115 II 113 S. 118
offensichtlich unrichtig, wie es
Art. 28h Abs. 2 ZGB
zur Voraussetzung der Verweigerung einer Gegendarstellung macht. Der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich hat selber richtig erkannt, dass es im Rahmen des Gegendarstellungsrechts nicht darum gehen kann, die Richtigkeit oder Unrichtigkeit einer Tatsachendarstellung abzuklären. Wenn er aber in der Folge die von der Z Vertriebs AG abgeschlossenen "Agenturverträge" unter Anrufung der Lehre rechtlich qualifiziert hat, nur um den von der Klägerin behaupteten Sachverhalt zu überprüfen, so ist er damit über die Aufgabe hinausgegangen, die ihm der Gesetzgeber übertragen hat. Die Klägerin (welche die Richtigkeit der von den kantonalen Instanzen vorgenommenen Vertragsqualifikation aus naheliegenden Gründen bestreitet) wendet daher zu Recht ein, dass unterschiedliche Auslegungen nicht vorweg ausgeschlossen werden können; und sie führt weiter zutreffend aus, dass im Rahmen eines Verfahrens nach
Art. 28g ff. ZGB
nicht darüber zu entscheiden sei, welche Vertragsauslegung die richtige sei, und dass von der Beantwortung dieser Frage nicht der Entscheid abhängig gemacht werden könne, ob die Gegendarstellung zu veröffentlichen sei oder nicht. In der Tat lässt sich nicht sagen, die LNN oder gar der durchschnittliche Zeitungsleser hätten mit der von der Z AG eingereichten Gegendarstellung einen Text vor sich gehabt, der - mit der darin enthaltenen Behauptung, die Z AG schliesse keine Franchise-Verträge, sondern nur Schulungsverträge ab - auf Anhieb als unrichtig zu erkennen war. Die Beklagte konnte sich deshalb nicht auf den Standpunkt stellen, die Z AG verwende die Gegendarstellung zweckwidrig, indem sie, statt das Publikum korrekt zu informieren, unrichtige Äusserungen verbreite (vgl. Botschaft, S. 675 f.).
b) Ergibt sich schon unter diesem Gesichtspunkt, dass die kantonalen Instanzen zu Unrecht angenommen haben, die Klägerin habe eine offensichtlich unrichtige Tatsache behauptet, so kann an sich dahingestellt bleiben, ob das Obergericht des Kantons Zürich zu Recht der Auffassung gewesen ist, für das vom beanstandeten Beitrag angesprochene Publikum sei kein Unterschied zwischen der Z AG und der Z Vertriebs AG ersichtlich und deshalb sei die Frage, ob die Verträge von der einen oder von der andern Firma abgeschlossen würden, nur eine unerhebliche juristische Formalität. Dem könnte allenfalls beigepflichtet werden, wenn beide Firmen im beanstandeten Artikel genannt worden wären. Indessen ist darin - wie auch im Text der Gegendarstellung - nur von der
BGE 115 II 113 S. 119
Z AG die Rede sowie von "ihrer neuen Organisation (Z AG)". Entgegen den Ausführungen der kantonalen Instanzen schliesst der über keine besonderen Informationen verfügende Leser daraus nicht zwingend auf das Bestehen einer weiteren Unternehmung, die ihrerseits die Geschäftstätigkeit mit Franchise-Verträgen weiterführt, und zwar so, dass auch diese nach "ähnlichem Prinzip wie die Gem Collection" arbeitet. Wie die Klägerin mit Recht ausführt, erweckt ihre Gegendarstellung nicht den Eindruck, die Z AG habe nichts mit der Z Vertriebs AG zu tun. Sie behauptet nur, dass die Z AG keine Franchise-Verträge abschliesse; und diese Behauptung lässt sich, wie ausgeführt, nicht als offensichtlich unrichtig bezeichnen.
c) Nun hat allerdings die Klägerin vor dem erstinstanzlichen Richter zugegeben, dass auch sie bis 1. Juli 1986 Franchise-Verträge einging. Diesem Umstand kommt insofern nur untergeordnete Bedeutung zu, als im Zeitpunkt, wo der beanstandete Artikel erschien und die Klägerin die LNN um die Gegendarstellung ersuchte - Anfang 1988 -, die Z AG offenbar keine Franchise- Verträge mehr abschloss.
Nachdem aufgrund des Gesagten die Berufung gutzuheissen, der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Beklagte zur Veröffentlichung der Gegendarstellung zu verpflichten ist, rechtfertigt es sich aber, den Text der Gegendarstellung zu präzisieren, indem gesagt wird: "Die Z AG schliesst seit Juli 1986 keine Franchise- Verträge mehr ab." | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
bab02abe-8349-468a-a822-da1a31a882d0 | Urteilskopf
117 II 609
111. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. November 1991 i.S. X. Versicherungs-AG gegen K. A. (Berufung) | Regeste
Selbstunfall einer Ehefrau mit dem Fahrzeug ihres Ehemannes, schwere Invalidität der Lenkerin, Haftung.
1.
Art. 58 Abs. 1 SVG
. Die Frage, wer unter den Begriff des Halters oder Mithalters fällt, ist nach den konkreten Umständen des Einzelfalles zu beantworten (E. 3).
2.
Art. 48ter Satz 2 AHVG
. Die darin enthaltene Haftungsbeschränkung zu Gunsten der in
Art. 44 Abs. 1 UVG
erwähnten Familienangehörigen ist ein Regress- und kein Haftungsprivileg (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 4c/aa).
Aus dem in
Art. 44 UVG
statuierten Haftungsprivileg von Familienangehörigen lässt sich kein allgemeines Prinzip im Haftpflichtrecht herleiten (E. 4c/bb).
3.
Art. 43 Abs. 1 OR
. Das Überlassen des Fahrzeugs an ein Familienmitglied zum Besuch von Verwandten stellt keine Gefälligkeit des Halters dar, die eine Herabsetzung des Schadenersatzes rechtfertigt (E. 5c).
4.
Art. 62 Abs. 3 SVG
. Leistungen aus der Insassenunfallversicherung sind anzurechnen, wenn der Versicherungsvertrag nichts anderes vorsieht (E. 6a). Auslegung vorgeformter Versicherungsbedingungen (E. 6c).
5. Ersatz für Dauerschaden ist grundsätzlich in Form einer Kapitalsumme zuzusprechen (E. 10). | Sachverhalt
ab Seite 610
BGE 117 II 609 S. 610
A.-
Am 1. März 1979 war K. A. mit dem Personwagen ihres Ehemannes unterwegs. In einer Waldpartie war die Strasse durch gefrorenes Schmelzwasser stark vereist, so dass das Fahrzeug schleuderte, von der Fahrbahn abkam und mit dem Wagendach voran gegen zwei Bäume prallte. K. A. erlitt dabei schwere Schädel- und Hirnverletzungen. Gemäss den medizinischen Gutachten wird sie dauernd 80% arbeitsunfähig bleiben. Die X.-Versicherungs-Aktiengesellschaft bezahlte aus der Fahrzeuginsassen-Versicherung die Heilungskosten, das Spitaltaggeld, eine Invaliditätsentschädigung sowie weitere Taggelder. Hingegen lehnte sie jegliche Leistung als Haftpflichtversicherer des Halters und Ehemannes der Geschädigten ab.
B.-
K. A. klagte daher am 24. August 1984 beim Amtsgericht Solothurn-Lebern gegen die X.-Versicherungs-Aktiengesellschaft
BGE 117 II 609 S. 611
auf Ersatz des aufgelaufenen Erwerbsausfalls sowie auf eine monatliche, lebenslängliche und indexgebundene Rente von Fr. 2'500.-- für die künftigen Nachteile der Arbeitsunfähigkeit; eventuell verlangte sie auch eine Genugtuung sowie anstelle der Rente eine vom Gericht zu bestimmende Kapitalzahlung. Mit Urteil vom 8. Januar/9. Februar 1987 sprach das Amtsgericht K. A. Fr. 21'764.-- nebst Zins für den bisherigen Erwerbsausfall zu und verpflichtete die X.-Versicherungs-Aktiengesellschaft, für den künftigen Schaden eine indexierte Rente von monatlich Fr. 1'960.--, abzüglich der jeweiligen IV-Renten, bis zum 62. Altersjahr zu bezahlen; ab dem 63. Altersjahr war noch eine Rente von Fr. 200.-- unter Berücksichtigung der seit dem Januar 1987 eingetretenen Teuerung zu entrichten. Die Zahlung einer Genugtuung wurde abgelehnt.
Auf Appellation beider Parteien verwarf das Obergericht des Kantons Solothurn mit Urteil vom 8. November 1988/15. März 1990 die Einwände der X.-Versicherungs-Aktiengesellschaft gegen eine grundsätzliche Haftung, mithin die Behauptungen, die Geschädigte sei Mithalterin des Fahrzeugs gewesen, sie habe die Betriebsgefahr selbst verwirklicht und zudem gelte zwischen Ehegatten das Haftungsprivileg naher Verwandter. Hingegen erachtete das Obergericht die von der Versicherungsgesellschaft geltend gemachten Herabsetzungsgründe im Umfange von 20% als ausgewiesen, nämlich 10% für ein leichtes Selbstverschulden sowie 10% für das Nichttragen der Sicherheitsgurten; eine weitere Reduktion wegen unentgeltlicher Überlassung des Fahrzeugs wurde abgewiesen. Bei der Berechnung des Schadens wurde die Arbeitsunfähigkeit als Hausfrau mit 50%, jene als Serviertochter mit 100% bewertet. Den von der Geschädigten für die Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens zusätzlich geltend gemachten Betrag sowie Nachteile der Besteuerung schützte das Gericht nicht. Abgewiesen wurde ferner das Begehren der Versicherungsgesellschaft, neben den Leistungen der IV jene aus der Insassenunfallversicherung an die Haftpflichtansprüche anzurechnen. Hingegen verneinte auch das Obergericht einen Genugtuungsanspruch der Fahrzeuglenkerin.
In teilweiser Gutheissung der Appellation von K. A. und in Abweisung derjenigen der X.-Versicherungs-Aktiengesellschaft verpflichtete daher das Obergericht letztere, der Verunfallten bis zum Urteilstag für den bisherigen Erwerbsausfall Fr. 180'574.80 nebst Zins zu 5% seit 8. September 1984 zu bezahlen. Für
BGE 117 II 609 S. 612
den künftigen Invaliditätsschaden hat die Versicherungsgesellschaft für die Zeit vom 16. März 1990 bis zum Eintritt der Klägerin ins AHV-Alter eine monatliche, zum voraus zahlbare und indexgebundene Rente von Fr. 3'109.-- zu entrichten, wobei die jeweiligen IV-Leistungen anzurechnen sind; ab dem 63. Altersjahr hat sie dann noch eine monatliche Rente von Fr. 1'421.--, welche an die seit März 1990 eingetretene Teuerung anzupassen ist, zu bezahlen. Schliesslich hat die Versicherungsgesellschaft einen Teil der vorprozessualen Anwaltskosten der Klägerin im Betrag von Fr. 3'500.-- nebst Zins zu 5% seit 31. Mai 1985 zu übernehmen.
C.-
Die Beklagte führt eidgenössische Berufung gegen das Urteil des Obergerichts und beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung, eventuell auf Rückweisung an die Vorinstanz zur Aktenergänzung und neuen Entscheidung. Das Obergericht beantragt, die Berufung abzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut und verpflichtet die Beklagte, der Klägerin für den zukünftigen Invaliditätsschaden eine Kapitalabfindung von Fr. 493'718.-- anstelle einer Rente zu bezahlen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Nach Auffassung der Beklagten verkennt das Obergericht den Begriff des Motorfahrzeughalters und verletzt es dadurch
Art. 58 SVG
. Der Ehemann der Klägerin sei nicht alleiniger Halter, sondern nur Mithalter gewesen. In einer normalen Ehe werde das Auto als Familienfahrzeug eingesetzt, aus dem Familienvermögen finanziert und von der ganzen Familie benützt. Wenn eine Mithalterschaft schon durch eine einfache Gesellschaft oder eine längere Miete begründet werden könne, gelte das umso mehr für die Ehegemeinschaft. Unter Mithaltern bestehe keine Haftung nach
Art. 58 SVG
, weshalb die Klage abzuweisen sei.
b) Dem Strassenverkehrsgesetz liegt nicht ein formeller, sondern ein materieller Halterbegriff zugrunde. Danach ist als Halter derjenige aufzufassen, auf dessen eigene Rechnung und Gefahr der Betrieb des Fahrzeuges erfolgt und der zugleich über dieses und allenfalls über die zum Betrieb erforderlichen Personen die tatsächliche, unmittelbare Verfügung besitzt (
BGE 92 II 42
;
BGE 101 II 136
; OFTINGER/STARK, Bd. II/2, S. 59 f., Rz. 90; GIGER, Strassenverkehrsgesetz, 4. Aufl., S. 167; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss
BGE 117 II 609 S. 613
des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. II, Rz. 871; BUSSY/RUSCONI, Commentaire CS/TR, S. 324 Ziff. 2.3; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2. Aufl., S. 151 f., Rz. 65 ff.). Bei mehreren Personen ist Mithalterschaft am gleichen Fahrzeug nur gegeben, wenn die Haltereigenschaft für sämtliche Personen zutrifft (
BGE 99 II 319
E. 4). Der Begriff der Mithalterschaft ist zudem eng auszulegen (DESCHENAUX/TERCIER, a.a.O., Rz. 73 unter Hinweis auf
BGE 101 II 136
).
c) Das Obergericht hält in tatsächlicher Hinsicht für das Bundesgericht verbindlich fest (
Art. 63 Abs. 2 OG
), dass V. A. das Auto regelmässig für die Fahrt zur Arbeit benützt und es als Feuerwehrkommandant von Rüttenen dem Pikettdienst zur Verfügung gestellt habe. Er sei für den eigentlichen Betrieb des Fahrzeugs verantwortlich gewesen und habe dessen Unterhalts- und Betriebskosten bestritten. Seine Ehefrau habe den Wagen nur benützen können, wenn er ihn nicht benötigt habe; im übrigen sei K. A. im Zeitpunkt des Unfalls erst kurze Zeit im Besitze des Führerausweises gewesen und habe den Wagen bis dahin nur wenige Male allein gefahren, so dass nicht von einer regelmässigen Benützung gesprochen werden könne.
Soweit die Beklagte in ihrer Berufungsschrift das Beweisergebnis in Abweichung von der Vorinstanz würdigt, kann darauf nicht eingetreten werden (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
;
BGE 116 II 93
mit Hinweisen). Materiell ist ihr Einwand abzuweisen, kann doch die Klägerin nach dem Gesagten weder als Halterin noch als Mithalterin des Unfallwagens bezeichnet werden. Ob sie Mithalterin wäre, wenn sie gemäss KELLER (Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, S. 32) oder BUSSY/RUSCONI (a.a.O., S. 324, Ziff. 2.5, 2.6) nach Bedarf über das Fahrzeug ihres Ehemannes hätte verfügen können, ist nicht zu prüfen, da die Vorinstanz klar das Gegenteil festgehalten hat. Offen bleiben auch alle Fragen, die sich stellen, wenn etwa in einer Familie zwei Fahrzeuge vorhanden sind, die mehrheitlich von derselben Person gefahren werden, oder wenn Kinder, die mit ihren Eltern zusammenwohnen, das Fahrzeug eines Elternteils benützen. Generell gültige Antworten können nicht gegeben werden, muss doch in jedem Einzelfall auf die konkreten Umstände abgestellt werden. Dabei ist jeweils vom Halterbegriff auszugehen, der von Lehre und Rechtsprechung seit Jahren gleichbleibend umschrieben wird.
d) Nichts ändert an diesem Entscheid der Einwand der Beklagten, die Geschädigte habe sich in einer "mithalterähnlichen Situation"
BGE 117 II 609 S. 614
befunden, denn die Kriterien zur Bestimmung des Halters sind die gleichen.
4.
a) Die Beklagte bestreitet ihre Haftung auch mit der Begründung, gemäss einem im Haftpflichtrecht allgemein gültigen Grundsatz gelte unter nahen Verwandten, insbesondere unter Ehegatten, ein Haftungsprivileg, wonach ein Ehegatte gegenüber seinem Lebenspartner nur für grobe Fahrlässigkeit oder Absicht einzustehen habe. Das Prinzip der Haftungsprivilegierung von Familienangehörigen werde von namhaften Autoren wie auch vom Bundesgericht in
BGE 112 II 167
ff. vertreten. Das Obergericht spreche zwar von einer Haftungsbeschränkung unter Ehegatten, schliesse aber gleichzeitig ein Haftungsprivileg aus. Darin liege ein Widerspruch, der gegen
Art. 44 Abs. 1 UVG
bzw.
Art. 129 KUVG
in Verbindung mit
Art. 48ter Satz 2 AHVG
und
Art. 52 IVG
verstosse.
b) Die Vorinstanz hat das von der Beklagten geltend gemachte absolute Haftungsprivileg abgelehnt. Nach ihrer Meinung lässt sich das Ergebnis von
BGE 112 II 167
ff. unterschiedlich interpretieren. Aus dem Ingress könne abgeleitet werden, dass das für die obligatorische Unfallversicherung geltende Haftungsprivileg der Familienangehörigen auch auf Geschädigte anwendbar sei, die bei der AHV und IV versichert sind. Aus dem Inhalt des Urteils hingegen könne der Schluss gezogen werden, dass sich die Privilegierung der nahen Verwandten auf dem Gebiet der AHV und IV nicht auf die Haftung, sondern bloss auf den Regress beziehe. Das Obergericht vertritt die zweite Auffassung.
c) In
BGE 112 II 167
ff., in welchem die Frage zu beantworten war, ob die in
Art. 44 Abs. 1 UVG
vorgesehene Einschränkung der Haftpflicht auch einer Regressforderung der Sozialversicherung gemäss
Art. 48ter AHVG
entgegengehalten werden könne, wenn es um Ansprüche unter Familienangehörigen gehe, ist das Bundesgericht davon ausgegangen, dass der Gesetzgeber nicht die Absicht gehabt haben könne, einen Schadensverursacher von einem dem
Art. 129 Abs. 2 KUVG
bzw.
Art. 44 Abs. 1 UVG
identischen Haftungsprivileg profitieren zu lassen, weil die Leistungen von AHV/IV den Schaden im allgemeinen bei weitem nicht decken würden. Selbst wenn der Geschädigte nicht bei der SUVA versichert sei, könne das Regressrecht von AHV/IV gegenüber Familienangehörigen des Geschädigten nicht ausgeübt werden.
aa) Streitig ist im vorliegenden Fall, ob die in
Art. 48ter Satz 2 AHVG
enthaltene Haftungsbeschränkung zu Gunsten der in
BGE 117 II 609 S. 615
Art. 44 Abs. 1 UVG
erwähnten Familienangehörigen als Haftungsprivileg oder als (blosses) Regressprivileg zu qualifizieren ist. In der Tat werden im angeführten Bundesgerichtsentscheid die beiden Begriffe nicht mit der wünschbaren Klarheit unterschieden. Das heute sowohl einem dem UVG unterstellten Unfallversicherer als auch der AHV und IV zustehende Regressrecht (
Art. 41 ff. UVG
,
Art. 48ter ff. AHVG
,
Art. 52 IVG
) bedeutet, dass der Sozialversicherer für seine Leistungen gegen einen Haftpflichtigen, der für identischen Schaden einzustehen hat, unabhängig vom Haftungsgrund, aus dem der Haftpflichtige verantwortlich ist, den vollen Rückgriff hat (statt vieler vgl. STARK, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, S. 219, Rz. 1049 ff. mit Hinweisen auf die massgebende Literatur). Dieser Regress beruht auf einem gesetzlichen Forderungsübergang, auf Subrogation. Den ungedeckten Schaden, welcher nach der Leistung des Sozialversicherers dem Geschädigten noch verbleibt, kann dieser beim Haftpflichtigen als sogenannten Direkt- oder Restanspruch geltend machen (KELLER, Haftpflichtrecht im Privatrecht, Bd. II, S. 191).
Gemäss
Art. 44 Abs. 1 UVG
steht dem obligatorisch Versicherten und seinen Hinterlassenen ein Haftpflichtanspruch gegen den Ehegatten, einen Verwandten in auf- und absteigender Linie oder eine mit ihm in häuslicher Gemeinschaft lebende Person nur zu, wenn der Belangte den Unfall absichtlich oder grobfahrlässig verursacht hat. Nach dieser zugunsten der genannten Personen statuierten Beschränkung der Haftpflicht verliert der Versicherer seinen Rückgriff und der Geschädigte seinen Restanspruch gegenüber dem Haftpflichtigen, wenn der Schädiger den Unfall ohne Verschulden oder bloss leichtfahrlässig verursacht hat (
BGE 104 II 261
ff. zu
Art. 129 Abs. 2 KUVG
; KELLER, a.a.O., S. 202; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 567, Ziff. 4).
Art. 44 Abs. 1 UVG
enthält demnach gegenüber Familienangehörigen ein Haftungs- und ein Regressprivileg.
Aus der Begründung in
BGE 112 II 167
ff. kann entgegen der Auffassung der Beklagten richtigerweise nur ein Regressprivileg abgeleitet werden. Dies geht zwar weder aus der Regeste noch aus dem Wortlaut der Begründung klar hervor. Das Bundesgericht betont aber, dass die Sozialversicherungen den Versorgerschaden in den wenigsten Fällen ausreichend decken, da sie nur das notwendige Mindesteinkommen sicherstellen wollen. Es könne daher nicht der Sinn des Gesetzes sein, den Geschädigten durch eine weiterreichende Haftungsbeschränkung noch mehr zu benachteiligen;
BGE 117 II 609 S. 616
das widerspräche nicht nur dem System, sondern liefe auch dem Grundgedanken des Gesetzes stracks zuwider. Die Sozialversicherung solle nicht mit der linken Hand zurücknehmen, was sie mit der Rechten gegeben hat, weil dies als stossend bezeichnet werden müsste (
BGE 112 II 170
f. mit Hinweisen). Dieses Urteil wird sowohl von KELLER (Bd. II, S. 209) als auch von BOLLER (in SVZ 54/1986, S. 304 f.) in diesem Sinne ausgelegt und von beiden Autoren unterstützt. MAURER (Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Ergänzungsband, S. 82) entnimmt dem Entscheid, dass die Haftungsbeschränkung zugunsten von Familienangehörigen nur Platz greife, wenn der Verstorbene gemäss KUVG (heute UVG) gegen Unfall versichert gewesen sei; er setzt sich indessen mit dem Haftungsprivileg und seiner Abgrenzung zum Regressprivileg nicht auseinander. MERZ (ZBJV 1988, S. 201 f.) scheint dem Bundesgericht zuzustimmen. Im übrigen spricht bereits STÖSSEL (Das Regressrecht der AHV/IV gegen den Haftpflichtigen, S. 49 f.), auf den in
BGE 112 II 170
und 171 verwiesen wird, von einem Haftungsprivileg nach
Art. 129 Abs. 2 KUVG
(heute
Art. 44 UVG
) einerseits und von einem Regressausschluss nach
Art. 48ter AHVG
in Verbindung mit
Art. 129 Abs. 2 KUVG
anderseits, wobei beide Einschränkungen unabhängig davon gelten, ob der Schädiger gegen die Folgen seiner Haftpflicht versichert ist (STÖSSEL, a.a.O., S. 51; vgl. ferner BOLLER, a.a.O., S. 305, Ziff. 4 Abs. 3). Bei richtiger Interpretation von
BGE 112 II 167
ff. wird durch das Regressprivileg nur der Rückgriff der AHV/IV, nicht aber der Direktanspruch des Geschädigten beschnitten. Die neuartige Erscheinung eines Regressprivilegs geht also hier nicht mit einem Haftungsprivileg einher (KELLER, Bd. II, S. 209).
bb) Die Beklagte behauptet unter Hinweis auf verschiedene Lehrmeinungen, das Haftungsprivileg von Familienangehörigen gelte heute als allgemeines Prinzip im Haftpflichtrecht. Die Beklagte verschweigt, dass sich die zitierten Autoren (KELLER, Bd. II, S. 201 f.; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 566 ff., sowie derselbe, Ergänzungsband, S. 82; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. II, Rz. 1848) vorab mit dem Haftungsprivileg gemäss
Art. 129 Abs. 2 KUVG
bzw.
Art. 44 UVG
auseinandersetzen und die Regressansprüche von AHV/IV ohne zu differenzieren nur am Rande erwähnen (MAURER, a.a.O., S. 567, Ziff. 4; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O., Rz. 1848). Einzig SCHAER (Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichssystemen, Rz. 964 ff.,
BGE 117 II 609 S. 617
insbesondere Rz. 979) fragt sich, ob wegen der engen persönlichen Beziehung unter Familienangehörigen nicht von einem grundsätzlich absoluten, Personenschäden betreffenden Haftungsprivileg ausgegangen werden müsste. Selbst wenn die haftpflichtrechtlichen Grundsätze zwischen nahen Familienangehörigen unverändert gelten sollten, sei es faktisch doch so, dass normalerweise Schadenersatzansprüche nicht geltend gemacht würden, und im übrigen Haftpflichtversicherungsverträge derartige Ansprüche grundsätzlich ausschlössen, ganz abgesehen davon, dass dieses enge Verhältnis Genugtuungsansprüche von vornherein ausschliessen dürfte. Aus der Tatsache, dass die haftpflichtrechtliche Inanspruchnahme von Familienangehörigen selten ist und im UVG das Haftungsprivileg unter Familienangehörigen im Gesetz verankert ist, kann ausserhalb des Sozialversicherungsrechts nicht ein für das gesamte Haftpflichtrecht geltendes Prinzip abgeleitet werden. Hiefür bedürfte es einer Änderung der allgemeinen Normen (
Art. 41 ff. OR
).
BGE 112 II 167
ff. ist mit der angebrachten Präzisierung zu bestätigen. Damit ist aber auch der Vorwurf abzuweisen, das Obergericht habe in Anwendung dieses Entscheides Bundesrecht verletzt, werden doch hier Leistungen der IV nicht solche eines Versicherers nach dem UVG entrichtet, womit eine Haftungsprivilegierung ausgeschlossen ist.
5.
a) Nach Meinung des Obergerichts ist kein die Haftung ausschliessendes Verschulden (
Art. 59 Abs. 1 SVG
) der Klägerin gegeben. Hingegen bejaht die Vorinstanz ein leichtes Selbstverschulden der Geschädigten (
Art. 59 Abs. 2 SVG
) im Umfang von 20%. Dieses Selbstverschulden liege erstens in einer unangepassten Fahrweise, weil für die ortskundige Klägerin das Gefrieren von geschmolzenem Schnee an der betreffenden Stelle voraussehbar gewesen sei, und weil sie aufgrund ihrer geringen Fahrpraxis hätte vorsichtiger fahren müssen. Sodann müsse der Klägerin das Nichttragen der Sicherheitsgurten als Verschulden angerechnet werden. Beide Herabsetzungsgründe seien mit je 10% in Anschlag zu bringen.
Die Beklagte rügt die Festsetzung der Haftungsquote als bundesrechtswidrig. Nicht nur das Selbstverschulden, sondern auch die unentgeltliche Überlassung des Fahrzeugs aus Gefälligkeit sowie die Selbstverwirklichung der Betriebsgefahr durch die Lenkerin mit nachfolgender Selbstschädigung seien als Herabsetzungsgründe zu berücksichtigen. Dabei würden bereits das Selbstverschulden und die Gefälligkeit für sich allein, auf jeden Fall aber
BGE 117 II 609 S. 618
die Kumulierung der verschiedenen Reduktionsgründe zur gänzlichen Aufhebung der Haftung, mindestens aber zu einer ganz massiven Reduktion führen, umsomehr, als den Halter kein Verschulden treffe.
b) Nicht einzutreten ist auf den Vorwurf, das Obergericht habe das Selbstverschulden zufolge unangepasster Fahrweise mit 10% zu gering gewichtet, sowie auf die Bemerkung, ein Abzug müsse auch zufolge Nichttragens der Sicherheitsgurten erfolgen. Es fehlen jede Substantiierung und Begründung der Rügen (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
).
c) aa) Vor der Revision des SVG vom 20. März 1975 bestimmte
Art. 59 Abs. 3 SVG
, dass der Richter die Entschädigung ermässigen oder bei besonderen Umständen ausschliessen konnte, wenn der Verletzte oder Getötete aus Gefälligkeit unentgeltlich mitgeführt oder ihm das Fahrzeug aus Gefälligkeit unentgeltlich überlassen worden war. Erfasst wurden mithin die beiden Tatbestände des "Mitführens" sowie des "Überlassens". Bei der erwähnten Gesetzesrevision wurde diese Bestimmung ersatzlos gestrichen. Das Gesetz schweigt sich also heute über die Folgen von Gefälligkeitsfahrten aus. Die im Parlament vorgetragenen Gründe waren rechtstatsächlicher und rechtspolitischer Natur - so etwa das Argument, das Mitführen anderer sei heutzutage eine Selbstverständlichkeit, allenfalls eine soziale Pflicht oder energiepolitische Notwendigkeit -, ferner versicherungspolitischer sowie rechtsdogmatischer Natur (GEISSELER, Haftpflicht und Versicherung im revidierten SVG, Diss. Freiburg 1980, S. 13 ff. mit Hinweisen auf die einschlägigen Stellen in den Amtl.Bull. sowie Kommissionsprotokollen). Seit der Revision wird diskutiert, ob die Berücksichtigung der Gefälligkeit des Halters gegenüber Fahrgästen oder Fahrzeugentlehnern als Umstand im Sinne von
Art. 43 Abs. 1 OR
zur Ermässigung der Ersatzpflicht führt. Gegen eine solche Möglichkeit der Reduktion spricht sich uneingeschränkt KELLER aus (Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 4. Aufl., S. 245). Die Mehrheit der Autoren plädiert - allerdings in unterschiedlichem Umfang und mit zahlreichen Differenzierungen sowie Einschränkungen - für eine Ermässigung bei Gefälligkeit, so etwa SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER (Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. II, Rz. 1301), OFTINGER (Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 4. Aufl., S. 275 f.), OFTINGER/STARK (Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/2, § 25 Rz. 601 ff.), BUSSY/RUSCONI (N 4.6 zu
Art. 59 SVG
), BREHM (N 56 zu
Art. 43 OR
),
BGE 117 II 609 S. 619
DESCHENAUX/TERCIER (La responsabilité civile, S. 249 N 48), GEISSELER (a.a.O., S. 22 ff., insbesondere S. 38 f., 42 f.). Offengelassen wird die Frage von BUSSY (SJK 914, 1978, N 38). Das Bundesgericht hat sich seit der Revision des SVG mit dem Problem nicht befassen müssen. Die beiden Entscheide 59 II 465 und 101 II 139 f. betrafen Art. 37 Abs. 4 MFG bzw.
Art. 59 Abs. 3 SVG
.
bb) Das Obergericht schliesst sich der mehrheitlichen Lehrmeinung an, lehnt im vorliegenden Fall jedoch den Reduktionsgrund der Gefälligkeitsfahrt ab mit der Begründung, das Überlassen des Autos an die Ehefrau stelle einen Ausfluss der ehelichen Beistandspflicht dar. Zudem habe die Fahrt der Pflege verwandtschaftlicher Beziehungen gedient.
Die Beklagte sieht
Art. 43 sowie
Art. 44 OR
verletzt. Die These der Vorinstanz schliesse bei Annahme einer solchen Beistandspflicht eine Gefälligkeitsfahrt unter Ehegatten aus, weil sich diese gegenseitig das Auto zu überlassen hätten. Verfüge nun aber bald der eine, bald der andere über das Auto, so liege Mithalterschaft vor, was das Obergericht verneint habe. Die Geschädigte habe in einem fremden Wagen eine Gratisreise angetreten, sei also von der Pflicht entbunden worden, die öffentlichen Verkehrsmittel zu benützen. Somit habe eine Gefälligkeitsfahrt vorgelegen, die eine Kürzung des Schadenersatzes um mindestens 50% bedinge.
cc) Die ganze Tragweite der Abschaffung von
Art. 59 Abs. 3 SVG
ist hier nicht zu erörtern. Das Problem beschränkt sich auf die Gefälligkeit des Halters gegenüber seinen Familienangehörigen, im speziellen gegenüber seiner Ehefrau. Dass vorliegend die Klägerin Mithalterin gewesen sei, ist bereits in E. 3 verneint worden. Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat die Klägerin das Auto benutzt, um ihre Eltern zu besuchen und ihnen auf ihrem Landwirtschaftsbetrieb zu helfen. Kein Mensch käme im Ernst auf die Idee, von seinem Lebenspartner für ein solches Entgegenkommen ein Entgelt zu verlangen. Das Überlassen des Fahrzeugs zur Pflege von verwandtschaftlichen Beziehungen ist eine Selbstverständlichkeit, selbst dann, wenn die betreffende Fahrt ausschliesslich dem einen Partner dient. Eine solche Gefälligkeit gegenüber Verwandten oder nahestehenden Personen, die das Alltägliche, das unter Menschen übliche Mass an Grosszügigkeit, an Freundlichkeit nicht übersteigt (GEISSELER, a.a.O., S. 42), stellt keinen Reduktionsgrund im Sinne von
Art. 43 Abs. 1 OR
dar.
BGE 117 II 609 S. 620
d) Völlig zu Recht hat das Obergericht die Selbstverwirklichung der Betriebsgefahr durch die Lenkerin als Herabsetzungsgrund nach
Art. 43 und
Art. 44 OR
abgelehnt. Es schliesst sich damit der geltenden Bundesgerichtspraxis an (
BGE 113 II 329
f. E. 2a mit Hinweisen). Der von der Beklagten dagegen erhobene Einwand, die Geschädigte müsse aufgrund der von ihr gesetzten Betriebsgefahr einen Teil des Schadens selber tragen, ist unhaltbar und abzuweisen (vgl. dazu auch OFTINGER/STARK, a.a.O.,
§ 25 N 632
mit Hinweisen).
e) Die Überlegungen der Vorinstanz zur Haftungsquote erweisen sich somit als bundesrechtskonform. Damit bleibt es bei der von ihr vorgenommenen Reduktion von insgesamt 20%.
6.
a) Gemäss
Art. 62 Abs. 3 SVG
sind die Leistungen aus einer Unfallversicherung, deren Prämien vom Halter bezahlt wurden, auf seine Ersatzpflicht anzurechnen, wenn der Versicherungsvertrag nichts anderes vorsieht.
Diese Bestimmung beruht auf dem Gedanken, dass die Verpflichtung des Halters zur Schadensdeckung getilgt ist, soweit er durch den Abschluss einer privaten Versicherung, für die er die Prämien bezahlt hat, für eine solche Deckung gesorgt hat. Damit will eine doppelte Schadensdeckung verhindert werden, ohne dass sich dies zum Nachteil des Geschädigten auswirkt, der unter allen Umständen den Betrag erhalten soll, auf den er Anspruch hat. Der Grundsatz der Kumulation von
Art. 96 VVG
hat keine Berechtigung mehr, wenn der Schadenersatzpflichtige identisch ist mit demjenigen, der die Unfallversicherung zugunsten des Geschädigten abgeschlossen und die entsprechenden Prämien aus eigenen Mitteln bezahlt hat (
BGE 97 II 273
E. 4a mit Hinweisen; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 273 f., Rz. 615-620 mit Hinweisen). Daran ist unverändert festzuhalten, gehen doch seit Jahren die Bestrebungen dahin, durch Regress- und Subrogationsbestimmungen Doppelzahlungen und Überentschädigungen im Haftpflichtrecht auszuschliessen bzw. einzuschränken.
b) Die Beklagte bezahlte der Geschädigten aus der bei ihr vom Ehemann der Klägerin abgeschlossenen Insassenunfallversicherung mit Einschluss des Lenkers insgesamt Fr. 265'180.--. Sie verlangt nun gemäss
Art. 62 Abs. 3 SVG
die Anrechnung ihrer Leistungen für Spitaltaggeld, Taggeld und Invaliditätsentschädigung, jedoch mit Ausschluss der Heilungskosten, im Umfange von Fr. 220'680.-- an die Ersatzforderungen aus der Haftpflichtversicherung. Art. 29 der AVB der Beklagten bestimmt:
BGE 117 II 609 S. 621
"Anrechnung auf Haftpflichtansprüche.
Werden infolge Unfalls eines Mitfahrers gegen den Halter oder Lenker des
deklarierten Fahrzeuges Entschädigungsansprüche aufgrund gesetzlicher oder
vertraglicher Haftpflichtbestimmungen geltend gemacht, so werden die
bezahlten Leistungen aus der Unfallversicherung an solche
Haftpflichtentschädigungen angerechnet, für die der Halter oder Lenker
selbst aufzukommen hat, sei es direkt dem Geschädigten gegenüber oder auf
dem Weg des Rückgriffes des Haftpflichtversicherers."
Das Obergericht ist durch Auslegung dieser Klausel zum Ergebnis gelangt, dass die Zahlung aus der Insassenunfallversicherung nur auf jene Haftpflichtentschädigung angerechnet werden solle, für die der Halter oder Lenker persönlich aufzukommen habe. Für die Haftpflichtansprüche des Lenkers dürfe nichts anderes gelten als für jene der übrigen Fahrzeuginsassen. Unter den Begriff "Mitfahrer" falle nämlich auch der Lenker. Diese Auslegung sei nicht nur vom Wortlaut her möglich, sondern ergebe sich zudem aus der französischen Fassung der AVB der Beklagten, welche von "occupant" sprächen, worunter auch der Lenker falle.
Die Beklagte sieht in dieser Betrachtungsweise eine Verletzung von
Art. 62 Abs. 3 SVG
und eine falsche Auslegung ihrer Allgemeinen Versicherungsbedingungen. Die Anrechnung der Versicherungsleistungen entspreche sowohl der Bundesgerichtspraxis als auch dem allgemeinen Prinzip der Vorteilsanrechnung. Eine Unterscheidung zwischen direkter Belangung des Halters und Belangung der Versicherung sei weder den AVB noch dem SVG zu entnehmen. Die Interpretation des Begriffes "Mitfahrer" durch die Vorinstanz sei unhaltbar. Es sei nicht unüblich, den Lenker versicherungsrechtlich anders zu behandeln als den Mitfahrer; gerade bei der Insassenunfallversicherung könne der Lenker ausgeschlossen werden.
c) Die Auslegung vorgeformter Bestimmungen ist nach den gleichen Grundsätzen vorzunehmen wie die Auslegung anderer Vertragsbestimmungen (JÄGGI/GAUCH, Rz. 464 zu
Art. 18 OR
). Kann der wirkliche Parteiwille nicht ergründet werden, ist auf den mutmasslichen Willen abzustellen. Letzterer ist nach dem Vertrauensgrundsatz aufgrund aller Umstände des Vertragsschlusses zu ermitteln (
BGE 113 II 51
;
BGE 107 II 418
und 476). Dabei hat der Richter zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben. Da das dispositive Recht in der Regel die Interessen der Parteien ausgewogen wahrt, hat die Partei, die davon abweichen will, dies mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck zu bringen.
BGE 117 II 609 S. 622
Schliesslich gilt nach konstanter Rechtsprechung, dass gemäss der sogenannten Unklarheitenregel zweideutige Wendungen in allgemeinen, formularmässig vorgeformten Vertragsbedingungen im Zweifel zu Lasten ihres Verfassers auszulegen sind (
BGE 115 II 268
E. 5a mit zahlreichen Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung).
aa) Die Bestimmung steht im Abschnitt "Unfallversicherung der Insassen". Sie sagt klar, dass Leistungen an Mitfahrer nur auf Ansprüche angerechnet werden, die gegenüber dem Halter persönlich erhoben werden oder die dieser aufgrund eines Regresses dem Haftpflichtversicherer erbringen muss, sowie auf solche, die die Versicherungsdeckung übersteigen. Keine Anrechnung soll erfolgen bezüglich der Ansprüche, die die Haftpflichtversicherung des Halters deckt. Zu prüfen bleibt damit die Frage, ob die Klägerin, die das Fahrzeug als einzige Insassin gelenkt hat, unter den Begriff "Mitfahrer" von Art. 29 AVB subsumiert werden kann.
bb) Haben wie hier zwei Begriffe, die unter einen gemeinsamen Oberbegriff (Insassen) fallen, eindeutig Unterscheidungsfunktion, kann nicht leichthin angenommen werden, es solle an einer bestimmten Stelle der allgemeine (Insasse) und nicht der spezielle Ausdruck (Mitfahrer) gedacht sein, denn der Wortlaut ist primäres Willensindiz (KRAMER, N 22 zu
Art. 18 OR
). Eine isolierte Interpretation einzelner Vertragselemente ist jedoch unstatthaft (KRAMER, N 26 zu
Art. 18 OR
); die einzelne Vertragsbestimmung ist anhand des Vertrages in seiner Gesamtheit auszulegen (JÄGGI/GAUCH, N 351 und 430 zu
Art. 18 OR
). Gemäss Art. 25 AVB gelten als "versicherte Personen die Insassen des deklarierten Fahrzeuges, mit oder ohne Einschluss des Lenkers, je nach der getroffenen Vereinbarung". Der Lenker kann somit von der Unfallversicherung ausgeschlossen werden. Daraus ist indessen noch nicht zu folgern, wie die Beklagte meint, sie könne nach Art. 29 AVB einem wie hier unfallversicherten Lenker die Leistungen aus der Insassenversicherung anrechnen, mithin diesen von der für die Mitfahrer geltenden Regelung ausschliessen, ohne dies auch klar zu sagen. Vom Wortsinn her ist eindeutig, dass der Lenker Insasse (franz. "occupant") ist. Das Obergericht hat aus den französischen AVB der Beklagten, wo der Begriff "Mitfahrer" mit "occupant" wiedergegeben werde (Art. 29: "Lorsque, en cas d'accident d'un occupant ..."), geschlossen, es erscheine undenkbar, dass die Beklagte einen Unterschied zwischen deutsch- und französischsprechenden Versicherungsnehmern habe machen wollen. Ein vernünftiger
BGE 117 II 609 S. 623
Sinn, den Lenker auszunehmen, ist nicht ersichtlich, jedenfalls nicht vom Versicherungsnehmer aus; dieser hat ohne Zweifel jedes Interesse daran, dass Art. 29 AVB auch zur Anwendung kommt, wenn er das Fahrzeug einem Dritten als Lenker überlässt. Ins Gewicht fallen sodann die AVB der übrigen Haftpflichtversicherungen, die durchwegs auch für einen Lenker die Anrechnung auf die Ansprüche beschränken, die gegenüber dem Halter persönlich erhoben werden, wie das angefochtene Urteil verbindlich feststellt (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Da die Beklagte im Vertrag den Lenker nicht in "bestimmter, unzweideutiger Fassung" von der für die übrigen Insassen geltenden Regelung ausgeschlossen hat (
Art. 33 VVG
;
BGE 115 II 269
E. 5a), ist die Auslegung der Vorinstanz bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
7.
a) Die Klägerin verlangt für die Nachteile ihrer Arbeitsunfähigkeit Schadenersatz. Nach den medizinischen Expertisen von Prof. Dr. M. M. beträgt die bleibende, unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit der Geschädigten 80% sowohl für die Tätigkeit als Hausfrau als auch für die Erwerbstätigkeit. Aufgrund der Tatsache, dass die Klägerin viele leichtere Hausarbeiten und kleinere Einkäufe selber erledigen und weitgehend auch für sich selber sorgen kann, hat das Obergericht die konkrete Arbeitsunfähigkeit im Haushalt nur mit 50% bewertet, was von der Beklagten nicht mehr bestritten wird. Die Klägerin macht vorsorglicherweise geltend, diese Bewertung sei zu niedrig. Soweit sie damit höhere als die von der Vorinstanz zugesprochenen Leistungen beansprucht, sind ihre Vorbringen unzulässig. Im übrigen erschöpfen sich ihre Ausführungen in Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung und verletzen damit
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
(
BGE 116 II 93
E. 2).
b) Die Beeinträchtigung der Klägerin in der Haushaltführung berechnet das Obergericht in Anlehnung an
BGE 108 II 434
konkret mit der Begründung, es mache für die Bewertung der Hausfrauenarbeit keinen Unterschied aus, ob es wie dort um einen Versorgerschaden oder wie hier um eine Invaliditätsentschädigung gehe. Zur Ermittlung des Zeitaufwandes für den Haushalt sei auf das Modell "Haushalt IV" der Studie von ANNA REGULA BRÜNGGER, Die Bewertung des Arbeitsplatzes in privaten Haushalten, abzustellen. Gestützt darauf ergebe sich vorliegend ein Aufwand der Geschädigten für den Haushalt von 36 Stunden pro Woche. Entsprechend der Arbeitsunfähigkeit von 50% betrage der zu entschädigende Ausfall 18 Stunden. Der Wert einer Arbeitsstunde belaufe sich heute auf Fr. 22.70.
BGE 117 II 609 S. 624
c) Die Beklagte anerkennt den Stundenansatz und die Berechnung dieses Schadens (
BGE 113 II 351
E. 2;
BGE 108 II 434
ff.) gemäss "Haushalt IV" der Untersuchung BRÜNGGER sowie den Grundsatz, dass der Ausfall für die Angehörigen ebenfalls zu entschädigen ist. Hingegen verlangt sie, dass ein Teil der von den Familienmitgliedern übernommenen Haushaltarbeit mitberücksichtigt und der vom Obergericht errechnete Ausfall von 18 Stunden um 25% auf rund 13 Stunden pro Woche reduziert werde.
Es kann offenbleiben, ob die Behauptung der Beklagten, das Obergericht habe bundesrechtswidrig eine Schadenminderung von rund 25% nicht vorgenommen, überhaupt nach
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
genügend substantiiert ist, denn es wird mit keinem Wort dargelegt, weshalb die Reduktion gerade einen Viertel ausmachen sollte. Die Rüge ist auf jeden Fall abzuweisen, wird doch im Sonderfall des Hausfrauenschadens von Lehre und Rechtsprechung nicht übersehen, dass die weiteren Familienangehörigen im Haushalt mithelfen (BREHM, N 118 zu
Art. 46 OR
;
BGE 101 II 261
E. 1b). Diese Mithilfe ist nun aber in der Studie BRÜNGGER, welche der Ermittlung der Wochenstunden im angefochtenen Urteil zugrunde liegt, bereits erfasst (BRÜNGGER, a.a.O., S. 21 f., S. 32 f.). Ein doppelter Abzug indessen ist ausgeschlossen.
d) Der vom Obergericht bis zum Urteilstag berechnete Schaden aus Beeinträchtigung in der Haushaltführung im Betrag von Fr. 200'237.80 ist somit zu bestätigen.
8.
Nicht mehr zur Diskussion steht die Erwerbstätigkeit der Klägerin. Die Beklagte hat sich damit abgefunden, den Arbeitsausfall von Fr. 105'167.-- bis zum Urteilstag zu ersetzen.
9.
Das Obergericht bemisst die Arbeitsunfähigkeit für die Erwerbstätigkeit mit 100%, weil die Klägerin die ihr nach dem Unfall verbleibende Arbeitsfähigkeit voll ausgeschöpft habe, wenn sie die Haushaltarbeiten noch zu 50% besorge. Die Beklagte rügt die Vernachlässigung der Restarbeitsfähigkeit als Verletzung von Bundesrecht.
Nach schweizerischer Lehre und Rechtsprechung ist der Invaliditätsschaden konkret zu berechnen. Ausgehend vom abstrakten Invaliditätsgrad sind dessen Auswirkungen auf die Verminderung der Erwerbsfähigkeit oder die Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens zu bestimmen. Aus dem wirtschaftlichen Schadensbegriff folgt, dass eine bei Teilinvalidität theoretisch verbleibende Erwerbsfähigkeit haftpflichtrechtlich unberücksichtigt bleiben muss, wenn sie wirtschaftlich nicht mehr nutzbar ist, der Geschädigte
BGE 117 II 609 S. 625
somit keine Möglichkeit mehr hat, mit der ihm aus medizinischer Sicht verbliebenen Erwerbsfähigkeit ein Einkommen zu realisieren (
BGE 113 II 347
f. mit zahlreichen Hinweisen). Es müssen Aussichten auf eine relativ sichere Erzielung eines nicht unbedeutenden Erwerbes bestehen (BREHM, N 82 zu
Art. 46 OR
; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O., Rz. 1218).
Das Bundesgericht hat im zitierten Entscheid eine theoretisch verbleibende Restarbeitsfähigkeit für die Erwerbstätigkeit von 15% als wirtschaftlich nicht nutzbar qualifiziert. Zum gleichen Ergebnis kommt man im vorliegenden Fall. Nach verbindlicher Feststellung des Obergerichts beträgt die Arbeitsfähigkeit der Klägerin auf dem Arbeitsmarkt 20%. Eine solch geringe Arbeitsfähigkeit wäre allenfalls in einem hochspezialisierten Beruf noch realisierbar. Die Klägerin war indessen in früheren Jahren im Service und nach der Geburt ihres Kindes als Heimarbeiterin beschäftigt. In diesen Wirtschaftszweigen ist eine Einsatzmöglichkeit von 20% schwerlich umzusetzen. Das gilt umsomehr, als die Klägerin nach wie vor unter sporadisch auftretenden Bewusstseinsstörungen, die zwei bis drei Tage dauern, sowie unter aggressiven Phasen leidet.
10.
a) Die Vorinstanz hat den zukünftigen Invaliditätsschaden in Abweichung von der geltenden Rechtsprechung in Form einer indexierten Rente zugesprochen, wobei die Rente für die Hausfrauenarbeit lebenslänglich und diejenige für den Schaden aus der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit bis zum Eintritt der Klägerin ins AHV-Alter zu entrichten sind. Das Obergericht begründet seinen Entscheid lediglich damit, eine indexierte Rente ermögliche die effektive Entschädigung eines Dauerschadens am besten.
b) Unter Hinweis auf die in der Literatur und in einem Urteil des Zivilgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 12. August 1985 (BJM 1986, S. 148 ff.) aufgezeigten überwiegenden Vorteile der Kapitalabfindung rügt die Beklagte eine weitere Bundesrechtsverletzung. Demgegenüber hält die Klägerin an der Zusprechung einer indexierten Rente fest.
c) Das Obergericht setzt sich weder mit den Vor- und Nachteilen der Kapital- oder Rentenlösung im allgemeinen noch mit der gefestigten Bundesgerichtspraxis und der mit dieser übereinstimmenden überwiegenden Lehrmeinung im speziellen auseinander, sondern schliesst sich kritiklos dem klägerischen Antrag auf Zusprechung einer indexierten Rente an. In der Tat äussert sich das Gesetz nicht darüber, in welcher Form der Schaden ersetzt werden
BGE 117 II 609 S. 626
muss (
Art. 43 OR
). Es überlässt den Entscheid dem Richter, der nicht an die Parteianträge gebunden ist (vgl. die bei STAUFFER/SCHAETZLE in Rz. 578 zusammengestellte Literatur und die in Rz. 580 daran geübte Kritik). Das Bundesgericht hat mit einer Ausnahme bei einem dreijährigen Kind (
BGE 81 II 168
E. 5) in ständiger Praxis der Kapitalabfindung den Vorzug gegeben und dies in
BGE 112 II 129
E. 5f bestätigt. Bei aussergerichtlichen Erledigungen wird in aller Regel ebenfalls ein Kapital vereinbart (STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O., Rz. 582 mit Hinweisen auf die übrige Literatur). OFTINGER hält fest, dass die Rente so schwere Nachteile, das Kapital so grosse Vorteile habe, dass die Rente nur ganz ausnahmsweise in Betracht falle (OFTINGER, Bd. I, S. 217, Ziff. 1).
Es kann nicht bestritten werden, dass die beiden Schadenersatzformen sowohl Vor- als auch Nachteile aufweisen (vgl. die Zusammenstellungen bei STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O., Rz. 583 ff., und bei BREHM, N 8 ff. zu
Art. 43 OR
). Die Frage, in welcher Gestalt dem Geschädigten der Schadenersatz zuzusprechen ist, muss daher konkret, unter Abwägung aller Umstände, beantwortet werden. Vorliegend macht die Klägerin mehrfach geltend, es liege ein Ausnahmefall vor, welcher nach einer indexierten Rente rufe. Sie führt aber mit keinem Wort aus, welche Besonderheit die zu beurteilende Streitsache aufweist, die die Zusprechung einer Rente rechtfertigen würde. In der Tat ist denn auch nicht ersichtlich, welche Gründe für eine Ausnahme sprechen.
Wird an der bisherigen Bundesgerichtspraxis festgehalten, so muss nicht entschieden werden, ob im Falle einer Rente auch der Antrag auf deren Indexierung gutgeheissen werden könnte, spricht sich doch die Klägerin ausdrücklich gegen eine nicht indexierte Rente aus.
d) Damit ist die Berufung in diesem Punkt gutzuheissen, und der zukünftige Hausfrauenschaden sowie der zukünftige Erwerbsausfall sind in Form einer Kapitalsumme abzugelten.
11.
a) Das Obergericht hält fest, dass die Klägerin bis zum Urteilstag von der Invalidenversicherung Leistungen in der Höhe von Fr. 121'543.-- bezogen hat. Es rechnet diese Leistungen auf die Ersatzansprüche voll an.
Unter Berufung auf
Art. 48quater Abs. 1 AHVG
, der nach
Art. 52 IVG
für die Invalidenversicherung gilt, bringt die Vorinstanz für den Rückgriff der IV das sogenannte Quotenvorrecht zur Anwendung. Ein Vergleich der Haftpflichtansprüche mit den
BGE 117 II 609 S. 627
IV-Renten zeige sofort, dass der auf 20% festgesetzte Abzug für das Selbstverschulden der Klägerin nie die Leistungen erreiche, welche die IV für die entsprechende Zeit erbringe, weshalb auch kein Abzug vorzunehmen sei. Da die IV-Rente auf die Zeit vom 1. Februar 1980 bis zum Eintritt der Klägerin ins AHV-Alter beschränkt sei, sei das Selbstverschulden für die Zeit vom 1. März 1979 bis 31. Januar 1980 sowie nach dem Erreichen des AHV-Alters der Geschädigten zu berücksichtigen.
b) Die Beklagte rügt eine Verletzung von
Art. 59 SVG
sowie
Art. 43 und 44 OR
. Die Nichtberücksichtigung des Selbstverschuldens während der Zeit der IV-Leistungen verstosse gegen die Grundsätze der Schadensberechnung. Das Quotenvorrecht habe begrifflich nichts mit dem Selbstverschuldensabzug oder andern Kürzungsfaktoren zu tun, sondern sei ein Institut der Rückgriffsbeschränkung.
c) Der Vorwurf ist - sofern er überhaupt als genügend substantiiert entgegengenommen wird - haltlos. Wird einem Geschädigten durch Versicherungsleistungen der Schaden nicht voll gedeckt, so können Versicherer ihre Rückgriffsrechte gegen den Haftpflichtigen oder dessen Haftpflichtversicherer gemäss
Art. 88 SVG
nur geltend machen, soweit dadurch der Geschädigte nicht benachteiligt wird. Gemäss
Art. 88 SVG
steht dem aus einer Versicherung anspruchsberechtigten Geschädigten, der den haftpflichtigen Dritten oder dessen Haftpflichtversicherer belangt und dabei seinem eigenen, kraft Subrogation vorgehenden Versicherer in Konkurrenz tritt, bis zur Höhe seines vollen effektiven Schadens die Priorität zu, und zwar selbst im Falle eines leichten oder schweren Selbstverschuldens (
BGE 93 II 407
ff., 423 E. 6). Dieses vom Bundesgericht aus
Art. 88 SVG
abgeleitete Quotenvorrecht des Geschädigten wurde später aus dem Bereich des SVG gelöst und auf das ganze Haftpflichtrecht angewendet (für Einzelheiten vgl. KELLER, Bd. II, S. 191 ff.; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 26 Rz. 428 f.). Dieses Privileg will den Geschädigten nicht bereichern, sondern vor ungedecktem Schaden bewahren. Von einer Bereicherung kann aber keine Rede sein, solange die Leistungen des Sozialversicherers und des Dritten oder dessen Haftpflichtversicherung den Schaden nicht voll decken; das lässt sich erst sagen, wenn ihre Leistungen über den zu ersetzenden Schaden hinausgehen (
BGE 113 II 91
E. 2; vgl. ferner 113 II 330 E. 2b). Dies ist vorliegend - wie das Obergericht verbindlich (
Art. 63 Abs. 2 OG
) festgestellt hat - nicht der Fall.
BGE 117 II 609 S. 628
12.
a) Wird die Berufung im Sinne der vorstehenden Ausführungen teilweise gutgeheissen (E. 10d), so stellt sich weiter die Frage, ob das Bundesgericht die Kapitalisierung selber vornehmen kann oder die Streitsache an die Vorinstanz zurückweisen muss. Grundsätzlich ist die Bestimmung des Schadens eine vom kantonalen Richter abschliessend zu beurteilende Tatfrage, und als Rechtsfrage kann das Bundesgericht im Berufungsverfahren bloss prüfen, ob die Vorinstanz den Rechtsbegriff des Schadens verkannt oder Rechtsgrundsätze der Schadensberechnung verletzt hat (
BGE 116 II 444
E. 3a;
BGE 113 II 346
E. 1 mit Hinweisen). Vorliegend sind nun aber die für die Kapitalisierung massgeblichen Sachverhaltselemente - Alter der Geschädigten, Invaliditätsgrad, Erwerbsausfall - aus dem angefochtenen Entscheid ersichtlich. Es bedarf folglich keiner Rückweisung im Sinne von
Art. 64 Abs. 1 OG
.
b) Zu prüfen bleiben lediglich zwei vorsorglich erhobene Einwendungen der Klägerin.
aa) Nicht einzutreten ist auf die Rüge, bei der herkömmlichen Kapitalwertberechnung aufgrund eines Kapitalisierungszinses von 3 1/2% würden zukünftige Reallohnerhöhungen nicht ausgeglichen. Ob die Klägerin mit einer realen Erhöhung ihres Lohnes hätte rechnen können, ist ein Element der Schadensermittlung und damit Tatfrage. Das Obergericht führt aus, die Geschädigte hätte kein wesentlich höheres Erwerbseinkommen erzielt. Mit dieser für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung (
Art. 63 Abs. 2 OG
) werden auch Reallohnerhöhungen verneint. Zudem ist die klägerische Behauptung offensichtlich neu und deshalb unzulässig, wurde doch im kantonalen Verfahren lediglich geltend gemacht, die Geschädigte hätte einmal die Leitung eines Tea-Rooms übernehmen wollen.
bb) Abzuweisen ist die Behauptung, es müsse mit einem niedrigeren Kapitalisierungszins als 3 1/2%, nämlich mit 0% oder sogar mit einem Negativzins, gerechnet werden.
Gemäss konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die zukünftige Teuerung bei einer Kapitalabfindung nicht zu berücksichtigen (
BGE 113 II 332
mit Hinweisen; ebenso die herrschende Lehre gemäss STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O., Rz. 653). Der Grundsatz, die Geldentwertung bei der Schadensberechnung ausser acht zu lassen, wird insofern relativiert, als das Bundesgericht im Schadenersatzrecht seit 1946 einen Kapitalisierungszinsfuss von 3 1/2% anwendet, welcher die Geldentwertung teilweise berücksichtigt
BGE 117 II 609 S. 629
(
BGE 96 II 446
E. 6 mit Hinweisen). Diese ständige Praxis hat sich bewährt und wirkt sich positiv auf die Rechtssicherheit aus (STAUFFER/SCHAETZLE), a.a.O., Rz. 654 sowie insbesondere Rz. 1132 ff. mit zahlreichen Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur), weshalb daran festzuhalten ist. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
bab49ce4-29c9-4178-877b-c771ddbcdd27 | Urteilskopf
100 Ib 226
36. Urteil vom 12. Juli 1974 i.S. Wessely gegen Regierungsrat des Kantons Zürich | Regeste
Fremdenpolizeirecht; Anspruch auf Erteilung einer Bewilligung gemäss
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
.
Ziff. 5 des vom Rat der OCDE genehmigten Ratsbeschlusses der OECE vom 30. Oktober 1953/5. März 1954/27. Januar und 7. Dezember 1956 über die Regelung der Beschäftigung von Angehörigen der Mitgliedstaaten ist nicht unmittelbar anwendbar und vermag deshalb nicht einen Anspruch des Einzelnen im Sinne von
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
auf Erneuerung der Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz zu begründen. | Sachverhalt
ab Seite 227
BGE 100 Ib 226 S. 227
Sachverhalt:
A.-
Der am 16. Februar 1947 geborene österreichische Staatsangehörige Manfred Wessely hält sich seit dem 4. Juni 1968 ununterbrochen in der Schweiz auf. Er arbeitet als Elektromonteur in der Firma Kull & Co. in Zürich.
Am 24. Juli 1973 hat die kantonale Fremdenpolizei ein Gesuch Wesselys um Erneuerung der am 4. Juni 1973 abgelaufenen Aufenthaltsbewilligung abgewiesen und Wessely zum Verlassen des Kantonsgebietes eine Frist bis zum 30. September 1973 gesetzt. Der Regierungsrat des Kantons Zürich hat diese Verfügung - nachdem die Fremdenpolizei es abgelehnt hatte, sie in Wiedererwägung zu ziehen - am 31. Oktober 1973 bestätigt und die Fremdenpolizei angewiesen, Wessely eine neue Frist zur Ausreise anzusetzen. Zur Begründung führt er aus, Wessely habe durch strafgerichtlich geahndete Vergehen zu schweren Klagen Anlass gegeben; dies würde den Widerruf seiner Aufenthaltsbewilligung, ja sogar seine Ausweisung rechtfertigen und begründe deshalb jedenfalls die Nichterneuerung der Bewilligung.
B.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Wessely, den Entscheid des Regierungsrates aufzuheben und die Aufenthaltsbewilligung zu erneuern, allenfalls die Behörden des Kantons Zürich anzuweisen, entsprechend zu verfügen. In der Beschwerdebegründung wird geltend gemacht, der Regierungsrat habe zu Unrecht angenommen, die Erneuerung der Bewilligung liege in seinem Ermessen. Im vorliegenden Falle komme ein Ratsbeschluss der Europäischen Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit
BGE 100 Ib 226 S. 228
(OECE) über die Beschäftigung von Angehörigen der Mitgliedstaaten zur Anwendung, der dem Beschwerdeführer grundsätzlich einen Anspruch auf Erneuerung der Bewilligung einräume.
C.-
Der Regierungsrat des Kantons Zürich und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement beantragen Abweisung der Beschwerde.
D.-
Der Präsident der verwaltungsrechtlichen Kammer hat der Beschwerde am 10. Januar 1974 auf Begehren des Beschwerdeführers aufschiebende Wirkung erteilt.
E.-
Auf Aufforderung des Bundesgerichts haben das Eidg. Politische Departement und das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement zur Bedeutung des vom Beschwerdeführer angerufenen Ratsbeschlusses der OECE Stellung genommen.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer beantragt die Erneuerung seiner Aufenthaltsbewilligung, sei es unmittelbar durch das Bundesgericht, sei es auf Weisung des Bundesgerichts durch die kantonalen Behörden. Gegen die Verweigerung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung ist nach
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aber nur zulässig, wenn das Bundesrecht einen Anspruch auf die Bewilligung einräumt. Der Entscheid über die Bewilligung des Aufenthalts von Ausländern in der Schweiz liegt gemäss
Art. 4 ANAG
im Ermessen der zuständigen Behörde. Der Ausländer besitzt also grundsätzlich keinen Anspruch auf Erneuerung seiner Aufenthaltsbewilligung (vgl. BGE 99 I/b 198). Einzelne Staatsverträge begründen jedoch Ausnahmen von diesem Grundsatze (
BGE 97 I 533
ff., 98 I/b 387 ff.). Eine solche Ausnahme, mithin ein Anspruch auf Erneuerung der Aufenthaltsbewilligung, ergibt sich nach Ansicht des Beschwerdeführers auch aus Ziff. 5 des Ratsbeschlusses der Europäischen Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit (OECE) vom 30. Oktober 1955/5. März 1954/27. Januar und 7. Dezember 1956 über die Regelung der Beschäftigung von Angehörigen der Mitgliedstaaten. Die Zulässigkeit der vorliegenden Beschwerde hängt somit vom Entscheid über die materiellrechtliche Frage nach der Tragweite der angerufenen Bestimmung ab.
BGE 100 Ib 226 S. 229
2.
Nach Art. 13 lit. a und 15 lit. a des Abkommens über die europäische wirtschaftliche Zusammenarbeit vom 16. April 1948 konnte der Rat der OECE "Beschlüsse fassen, welche die Mitglieder ausführen werden". Art. 17 lit. a) i) des Verfahrensreglements der OECE vom September 1956 bestimmte, die Mitglieder der OECE führten diese für sie verbindlichen Beschlüsse aus, nachdem sie die Bedingungen erfüllt hätten, die ihr nationales Verfassungsrecht hiefür aufstelle. Der Rat der Organisation für Wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (OCDE) hat den Ratsbeschluss der OECE, auf den sich der Beschwerdeführer beruft, am 30. September 1961 genehmigt und damit für die von der OECE zur OCDE umgestaltete Organisation wirksam erhalten (Art. 15 des Übereinkommens über die Organisation für Wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung vom 14. Dezember 1960). Beschlüsse des OCDE-Rates binden nach Art. 15 lit. a des OCDE-Übereinkommens alle Mitglieder der Organisation, soweit nichts anderes vorgesehen ist. Ein Beschluss ist aber "für ein Mitglied solange nicht bindend, als es seine verfassungsrechtlichen Erfordernisse nicht erfüllt hat" (Art. 6 Abs. 3 des Übereinkommens).
Die vom Beschwerdeführer angerufene Ziff. 5 des fraglichen Ratsbeschlusses lautet:
"Die Behörden eines jeden Mitgliedstaates gewähren den Arbeitnehmern, die seit mindestens fünf Jahren in ihrem Lande ordnungsgemäss beschäftigt sind, die Arbeitserlaubnis, die erforderlich ist, um ihnen die Fortsetzung ihrer Arbeitnehmertätigkeit zu ermöglichen, und zwar entweder im gleichen Beruf oder, soweit in diesem Beruf eine besonders ernsthafte Arbeitslosigkeit herrscht, für einen andern Beruf. Von dieser Verpflichtung kann nur aus zwingenden Gründen des staatlichen Interesses Abstand genommen werden."
Einen Anspruch im Sinne von
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
vermag diese Bestimmung nur zu begründen, wenn sie sowohl völkerrechtlich verbindlich und landesrechtlich gültig als auch unmittelbar anwendbar ist. Ob sie völkerrechtlich verbindlich und landesrechtlich gültig ist, kann im vorliegenden Falle offen bleiben, wenn sich ergibt, dass sie nicht unmittelbar anwendbar ist. Offen bleiben kann dann insbesondere, ob der fragliche Ratsbeschluss richtigerweise hätte der Bundesversammlung zur Genehmigung unterbreitet werden müssen und ob das Bundesgericht dies prüfen darf und den Bestimmungen
BGE 100 Ib 226 S. 230
des Beschlusses gegebenenfalls schon aus diesem Grunde die Anwendung versagen könnte.
3.
Erste Voraussetzung der unmittelbaren Anwendbarkeit der Bestimmung eines Staatsvertrages ist, dass die in Frage stehende Norm inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, um als Grundlage eines Entscheides im Einzelfalle dienen zu können (BGE 98 I/b 387). Auch die vom Beschwerdeführer angerufene Bestimmung eines OECE/OCDE-Ratsbeschlusses muss diese Voraussetzung erfüllen, soll sie unmittelbar angewendet werden können (vgl. BLAISE KNAPP, Perspectives européennes dans la jurisprudence du Tribunal Fédéral Suisse, Cahiers de droit européen 1974, S. 193). Die erforderliche Bestimmtheit geht in der Regel vor allem den sogenannten Programmartikeln internationaler Vereinbarungen ab (vgl. CHRISTIAN DOMINICE, La convention européenne des droits de l'homme devant le juge national, Schweiz. Jahrbuch für Internationales Recht 1972, S. 9 ff., 30 Ziff. 17; ARNOLD KOLLER, Die unmittelbare Anwendbarkeit völkerrechtlicher Verträge, Schweiz. Beiträge zum Europarecht Bd. 8 S. 71/72). Sie fehlt auch Bestimmungen, die eine Materie nur in den Umrissen regeln, insbesondere dem Staate einen beträchtlichen Ermessensspielraum offen lassen. Gerade dies ist der Fall der vom Beschwerdeführer angerufenen Ziff. 5 des zitierten OECE/OCDE-Ratsbeschlusses:
Nach dem zweiten Satz dieser Bestimmung kann "aus zwingenden Gründen des staatlichen Interesses" von der im ersten Satz der Bestimmung formulierten Verpflichtung Abstand genommen werden. Ob dies schon für sich allein die Norm so unbestimmt macht, dass sie nicht mehr als Grundlage eines Entscheides im Einzelfalle taugt, kann hier dahingestellt bleiben. Immerhin ist nicht zu übersehen, dass z.B. die dem zweiten Satz von Ziff. 5 entsprechende Ausweichklausel in dem vom Bundesgericht als unmittelbar anwendbar erkannten Art. 11 des Abkommens zwischen der Schweiz und Italien über die Auswanderung italienischer Arbeitskräfte nach der Schweiz vom 10. August 1964 (BGE 98 I/b 467) wesentlich präziser ist (Ziff. 3). Die Schweiz hat sich nun aber ausserdem ausdrücklich vorbehalten, sich im Rahmen des zweiten Satzes von Ziff. 5 des Ratsbeschlusses gegebenenfalls auf "den besonderen Charakter ihrer Lage" zu berufen. Dieser Vorbehalt bezieht sich auf die besonderen demographischen Verhältnisse
BGE 100 Ib 226 S. 231
in der Schweiz. Er verschafft der Schweiz einen weiten Spielraum bei der Anwendung der Ausweichklausel von Ziff. 5 des Ratsbeschlusses. Bei quantitativer wie auch qualitativer Gefährdung ihres demographischen Gleichgewichts kann die Schweiz danach - auch ganz allgemein - von der im ersten Satz von Ziff. 5 begründeten Verpflichtung Abstand nehmen. Die genaue Tragweite dieser Verpflichtung für die Schweiz ergibt sich somit wesentlich aus der Tragweite des schweizerischen Vorbehaltes. Ohne Präzisierung durch einen Erlass des Bundes ist sie im Einzelfalle nicht bestimmbar. Ziff. 5 des Ratsbeschlusses ist inhaltlich nicht hinreichend bestimmt, um Grundlage für einen Entscheid im Einzelfall bilden zu können. Das Bundesgericht kann sie deshalb nicht unmittelbar anwenden. Die Bestimmung richtet sich lediglich an die politischen Behörden. Dies dürfte auch der Grund dafür sein, dass sie nicht amtlich publiziert worden ist. Ist sie aber nicht unmittelbar anwendbar, so kann der Beschwerdeführer aus ihr keinen Anspruch im Sinne von
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
herleiten. Zu diesem Schlusse sind auch das Eidg. Politische Departement und das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement in ihren Stellungnahmen gelangt. Auf die vorliegende Beschwerde kann somit nicht eingetreten werden.
Die Sache ist dem Bundesrat zu überweisen. Er wird zu entscheiden haben, ob er im Rahmen von Art. 73 Abs. 1 lit. b VwG dem Rechtsbegehren des Beschwerdeführers entsprechen kann. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
bab7f17f-6cdc-45f6-98eb-5daf0e22fb52 | Urteilskopf
108 II 410
79. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 16. Juli 1982 i.S. X. gegen Bank Z. (Berufung) | Regeste
Errichtung einer Grundpfandverschreibung durch eine verheiratete Frau zu Gunsten des Ehemannes.
1. Der Zweck des Pfandrechts lässt es in aller Regel nicht zu, einen Irrtum des Drittpfandgebers über die finanzielle Lage des Schuldners als Grundlagenirrtum anzuerkennen (E. 1).
2. Die Errichtung einer Grundpfandverschreibung durch eine verheiratete Frau zu Gunsten des Ehemannes bedarf keiner Zustimmung durch die Vormundschaftsbehörde (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 410
BGE 108 II 410 S. 410
A. X. ist Eigentümerin zweier Stockwerkeigentumsanteile in M. Am 24. August 1970 errichtete sie zugunsten der Bank Y. (heute Bank Z.; im folgenden Bank genannt) auf dem Anteil Grundbuchblatt Nr. 50 632 des Grundbuches M. eine Maximalgrundpfandverschreibung über Fr. 100'000.-- und auf dem Anteil Grundbuchblatt Nr. 50 631 eine solche über Fr. 250'000.--. Am 23. August 1974 liess sie durch ihren Ehemann als bevollmächtigten Vertreter zugunsten der Bank zwei weitere Maximalgrundpfandverschreibungen auf den beiden
BGE 108 II 410 S. 411
Stockwerkeigentumsanteilen errichten, nämlich eine solche über Fr. 50'000.-- zu Lasten des Anteils Grundbuchblatt Nr. 50 632 und eine andere über Fr. 200'000.-- zu Lasten des Anteils Grundbuchblatt Nr. 50 631. Alle diese im Grundbuch eingetragenen Grundpfandverschreibungen dienten zur Sicherstellung eines Kontokorrentkredites der Bank an B. X., den Ehemann der Pfandeigentümerin. Die Kontokorrentschuld von B. X. bei der betreffenden Bank betrug im Dezember 1969 Fr. 642'000.--, im Dezember 1970 Fr. 1'000'000.-- und im Dezember 1973 Fr. 1'156'000.--. A. X. war schon vor der Errichtung der Grundpfandverschreibungen im Besitz einer Vollmacht ihres Ehemannes, gestützt auf welche ihr das freie Verfügungsrecht über dessen Kontokorrentkonto bei der Bank und dessen dortiges Wertschriftendepot zustand.
Nachdem die Bank gegen B. X. Betreibung auf Pfandverwertung eingeleitet hatte und der von A. X. als Pfandeigentümerin erhobene Rechtsvorschlag rechtskräftig beseitigt worden war, reichte diese gegen die Bank fristgerecht Aberkennungsklage ein. Sie beantragte, es sei festzustellen, dass die zwei Grundpfandverschreibungen vom 24. August 1970 über Fr. 100'000.-- und Fr. 250'000.-- sowie diejenigen vom 23. August 1974 über Fr. 50'000.-- und Fr. 200'000.-- nicht zu Recht bestünden und abzuerkennen seien. Die Beklagte verlangte vollumfängliche Abweisung der Klage.
Bezirks- und Kantonsgericht wiesen die Klage ab.
Gegen den kantonsgerichtlichen Entscheid vom 2. November 1981 hat die Klägerin beim Bundesgericht Berufung erhoben mit dem Hauptantrag, die Klage sei gutzuheissen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz hat verneint, dass sich die Klägerin in einem wesentlichen Irrtum befunden habe, als sie die vier Grundpfandverschreibungen, die Gegenstand der Klage bilden, errichtet habe. In der Berufung wird demgegenüber geltend gemacht, dass die Klägerin einem Grundlagenirrtum im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
erlegen sei. Sie habe bei der Pfandbestellung zwar damit rechnen müssen, dass das Pfand dereinst möglicherweise zur Deckung der pfandgesicherten Forderung in Anspruch genommen werden könnte. Indessen habe sie nicht gewusst, dass damals bereits mit aller Sicherheit die Inanspruchnahme der von ihr gestellten Pfänder zu erwarten gewesen sei, da sie die rettungslose
BGE 108 II 410 S. 412
Verschuldung ihres Ehemannes nicht gekannt habe. Hätte sie von der wirklichen Lage Kenntnis gehabt, so hätte sie die Grundpfandverschreibungen zweifellos nicht errichtet. Dies habe die Beklagte erkennen müssen. Die falsche Vorstellung der Klägerin sei als objektive Vertragsgrundlage zu betrachten.
a) Ein Grundlagenirrtum im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
setzt voraus, dass der Irrtum einen bestimmten Sachverhalt betrifft, der für den Irrenden eine notwendige Grundlage des Vertrages darstellte und von ihm bei objektiver Betrachtungsweise, d.h. nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr, auch als solche betrachtet werden durfte (
BGE 97 II 45
f. mit Hinweisen). Wer jemandem ein Pfandrecht einräumt, verschafft ihm damit das Vorzugsrecht, den Pfandgegenstand zur Deckung einer bestimmten Forderung verwerten zu lassen, sofern die Forderung nicht getilgt wird (vgl. für das Grundpfand
Art. 816 Abs. 1 ZGB
). Diesem Zweck des Pfandrechts würde es in aller Regel widersprechen, die Einschätzung des Risikos einer Pfandverwertung durch den Pfandgeber als notwendige Vertragsgrundlage im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
gelten zu lassen. Das Wesen des Pfandrechts lässt es grundsätzlich nicht zu, einen Irrtum des Drittpfandgebers über die finanzielle Lage des Schuldners nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als Grundlagenirrtum anzuerkennen. Wer eine eigene Sache für eine fremde Schuld zu Pfand gibt, muss vielmehr ungeachtet dessen, wie er die Kreditwürdigkeit des Schuldners eingeschätzt hat, die Verwertung dieser Sache dulden, wenn sich nachträglich herausstellt, dass der Schuldner bereits im Zeitpunkt der Pfandbestellung überschuldet war. Bereits aus diesem Grund muss der Berufung der Klägerin auf Irrtum der Erfolg versagt bleiben.
b) Dazu kommt, dass das Bundesgericht als Berufungsinstanz im Rahmen seiner auf Rechtsfragen beschränkten Prüfungsbefugnis nur beurteilen kann, ob es sich bei einem bestimmten Irrtum um einen wesentlichen im Sinne des Gesetzes handle; ob aber überhaupt ein Irrtum vorhanden war, ist eine Tatfrage, die sich seiner Beurteilung entzieht. Im angefochtenen Urteil wird aufgrund einer Aussage des Zeugen U. festgehalten, dass die Klägerin wenigstens in groben Zügen über die Angelegenheiten ihres Mannes orientiert gewesen sei. Damit ist aber gleichzeitig festgestellt, dass ihr der Beweis der völligen Unkenntnis der finanziellen Lage ihres Mannes nicht geglückt ist. Was in der Berufung dagegen eingewendet wird, läuft im Ergebnis auf eine unzulässige Kritik an
BGE 108 II 410 S. 413
den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz hinaus, weshalb darauf nicht näher einzutreten ist.
...
3.
Schliesslich macht die Klägerin geltend, die vier von ihr auf den Stockwerkeigentumsanteilen errichteten Grundpfandverschreibungen seien auch deshalb nicht gültig zustande gekommen, weil sie gemäss
Art. 177 Abs. 2 und 3 ZGB
der Zustimmung der Vormundschaftsbehörde bedurft hätten. Soweit sie sich in diesem Zusammenhang auf
Art. 177 Abs. 2 ZGB
beruft, wonach Rechtsgeschäfte unter Ehegatten, die das eingebrachte Gut der Ehefrau oder das Gemeinschaftsgut betreffen, zustimmungsbedürftig sind, geht sie von einer falschen Voraussetzung aus. Sie glaubt, aus dem Prinzip der Kausalität von Grundbucheinträgen ableiten zu können, der Errichtung der vier Grundpfandverschreibungen müsse ein Verpflichtungsgeschäft zwischen ihr und ihrem Ehemann vorausgegangen sein. Dies ist jedoch weder rechtlich erforderlich noch wurde nach der Sachverhaltsdarstellung der Vorinstanz zwischen den Ehegatten X. je ein solches Rechtsgeschäft abgeschlossen. Rechtsgrund für die Errichtung der vier Grundpfandverschreibungen bildeten vielmehr vier öffentlich beurkundete Verträge zwischen der Klägerin als Pfandeigentümerin und der Beklagten als Gläubigerin. Mangels eines Rechtsgeschäftes zwischen der Klägerin und ihrem Ehemann bestand keinerlei Anlass für die Einholung einer vormundschaftsbehördlichen Zustimmung gemäss
Art. 177 Abs. 2 ZGB
. Auch von der stillschweigenden Vereinbarung einer Ersatzforderung kann entgegen der klägerischen Auffassung keine Rede sein. Ersatzforderungen gelangen vielmehr aufgrund des Gesetzes erst dann zur Entstehung, wenn Schulden des Mannes aus dem eingebrachten Frauengut getilgt worden sind (
Art. 209 Abs. 1 ZGB
).
Wenn die Errichtung der Grundpfandverschreibungen zugunsten der Beklagten einer vormundschaftsbehördlichen Zustimmung bedurft hätte, könnte dies höchstens aus
Art. 177 Abs. 3 ZGB
abgeleitet werden. Nach dieser Bestimmung ist eine solche Zustimmung für Verpflichtungen erforderlich, die von der Ehefrau Dritten gegenüber zugunsten des Ehemannes eingegangen werden. In der Berufung wird denn auch die Auffassung vertreten, es liege ein Interzessionsgeschäft im Sinne dieser Bestimmung vor und die von der Klägerin errichteten Grundpfandverschreibungen seien mangels Zustimmung der Vormundschaftsbehörde nichtig.
Nach feststehender Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der
BGE 108 II 410 S. 414
Begriff "Verpflichtungen" im Sinne von
Art. 177 Abs. 3 ZGB
eng auszulegen, da es sich bei dieser Bestimmung um eine Ausnahmevorschrift handelt und die Handlungsfähigkeit der Ehefrau im Interesse der Rechtssicherheit nur mit möglichster Zurückhaltung eingeschränkt werden sollte (
BGE 99 II 246
oben). Unter Verpflichtungen gemäss
Art. 177 Abs. 3 ZGB
sind nur obligatorische Verbindlichkeiten zu verstehen, nicht aber dingliche Verfügungen. Zu den Verfügungen werden insbesondere auch Verpfändungen gezählt, sofern diese nicht mit der Begründung einer Forderung zu Lasten der Ehefrau verbunden sind, wie dies in der Regel bei der Errichtung oder Verpfändung eines Schuldbriefes der Fall ist, im Gegensatz zur Errichtung einer Grundpfandverschreibung, die sich in der Pfandbelastung des Grundstückes erschöpft (TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 9. Aufl., Nachdruck 1979, S. 172; LEMP, N. 52 ff., insbesondere N. 55 und 56 zu
Art. 177 ZGB
). Was die Errichtung von Grundpfandverschreibungen im besonderen betrifft, weist die Klägerin an sich mit Recht darauf hin, dass der dinglichen Verfügung, die in der Eintragung des Pfandrechts im Grundbuch besteht, ein Verpflichtungsgeschäft vorausgeht, nämlich der Abschluss eines auf Bestellung des Pfandrechts gerichteten Vertrags. Indessen hat die Praxis auch für Verpflichtungsgeschäfte vom Erfordernis einer vormundschaftsbehördlichen Zustimmung abgesehen, sofern die dingliche Verfügung dem Vertragsschluss auf dem Fusse folgt, da bei diesen Geschäften der Verfügungscharakter gegenüber der Verpflichtung überwiegt (
BGE 71 II 82
;
BGE 61 II 6
, 220;
BGE 59 II 218
;
BGE 57 II 11
f.). Ein solcher Fall liegt hier vor, indem die Eintragung der Grundpfandverschreibungen in das Grundbuch unmittelbar im Anschluss an die öffentliche Beurkundung der Pfandverträge erfolgte. Die Grundpfanderrichtung bedurfte daher nach der herrschenden Praxis keiner Zustimmung der Vormundschaftsbehörde.
Die Klägerin beanstandet indessen diese Praxis und vertritt vor allem unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte des Gesetzes die Auffassung, der dem
Art. 177 ZGB
zugrundeliegende Schutzgedanke erfordere eine weite Auslegung des Begriffes "Verpflichtungen". Das Bundesgericht hat sich jedoch bereits in
BGE 49 II 44
ff. eingehend mit der Entstehungsgeschichte des Interzessionsverbotes auseinandergesetzt. Es besteht kein Anlass, auf diese auch heute noch massgebenden Ausführungen zurückzukommen und sich mit der abweichenden Auslegung der Klägerin im einzelnen auseinanderzusetzen. Im übrigen ist auch der Überlegung der
BGE 108 II 410 S. 415
Vorinstanz beizupflichten, dass es nicht richtig wäre, heute
Art. 177 Abs. 3 ZGB
gestützt auf eine rein historisch begründete Auslegung plötzlich eine viel weitergehende Bedeutung zuzumessen als während der vergangenen 60 Jahre. Dies würde den gewandelten Auffassungen über die rechtliche Gleichbehandlung der Geschlechter widersprechen, wie sie unter anderem in der bei den eidgenössischen Räten in Beratung stehenden Gesetzesvorlage über die Revision des Eherechts zum Ausdruck kommt; diese sieht bekanntlich die völlige Abschaffung des Interzessionsverbotes vor. Eine Änderung der Praxis drängt sich aber auch im Blick auf die in der Berufung angeführten Lehrmeinungen nicht auf. Bezeichnenderweise lehnen die meisten Autoren, welche die bundesgerichtliche Rechtsprechung kritisieren, das Interzessionsverbot als solches ab. Gegenüber der Auffassung des Bundesgerichts, dass das Interzessionsverbot auf eine Verpflichtung, der die Erfüllung in Form einer Verfügung auf dem Fusse folgt, keine Anwendung findet, mögen dogmatische Bedenken am Platze sein. Sie führt jedoch, wie LEMP mit Recht hervorhebt (N. 60 zu
Art. 177 ZGB
), zu einem billigen Ergebnis und trägt dem Ausnahmecharakter dieser überholten Bestimmung angemessen Rechnung. Zu Unrecht glaubt die Klägerin, aus
BGE 97 II 294
die Andeutung einer Praxisänderung herauslesen zu können. Die von ihr zitierte Stelle dieser Entscheidung bezieht sich auf
Art. 177 Abs. 2 ZGB
, und nicht auf Absatz 3 dieser Bestimmung. Auch der Hinweis darauf, dass eine Gült unter dem Gesichtspunkt von
Art. 177 Abs. 3 ZGB
anders behandelt werde als eine Grundpfandverschreibung (so Lemp, N. 57 zu
Art. 177 ZGB
), vermag eine Praxisänderung nicht zu rechtfertigen; soweit eine unterschiedliche Behandlung der beiden Grundpfandarten sich tatsächlich nicht rechtfertigen liesse, wäre vielmehr davon abzusehen,
Art. 177 Abs. 3 ZGB
auf Gülten anzuwenden. Abwegig ist der in der Berufung angestellte Vergleich mit der Bürgschaft, und zwar schon deshalb, weil eine solche im Unterschied zur Grundpfandverschreibung zu einer unbeschränkten Haftung der Ehefrau führt und sich in einer obligatorischen Verpflichtung ohne anschliessende dingliche Verfügung erschöpft.
Eine Ausdehnung des Interzessionsverbots auf einen Fall wie den vorliegenden und die damit verbundene Änderung der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist aus den dargelegten Gründen nicht näher in Betracht zu ziehen. Damit erweist sich die Berufung auch in dieser Hinsicht als unbegründet. | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
babf272b-c511-4108-9b94-8e200a3cccdc | Urteilskopf
110 Ia 91
19. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. Februar 1984 i.S. L. gegen K., Landschaft Davos Gemeinde und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
. Ausnützungsziffer bei Bestehen von Wald, anrechenbare Grundstückfläche.
1. Der bundesrechtliche Waldbegriff gemäss
Art. 1 FPolV
ist auch für das kantonale Recht massgebend, insbesondere bei der Anwendung kantonaler oder kommunaler Bestimmungen über die Ausnützungsziffer (E. 2b).
2. Es ist willkürlich, bei der Berechnung der nach Baurecht zulässigen Ausnützung den mit Wald im Sinne von
Art. 1 FPolV
bedeckten Teil einer Parzelle auf die massgebende Grundstückfläche anzurechnen; der Einbezug des geschützten Waldareals in die Berechnung der Ausnützung ist auch unter dem Gesichtswinkel des Planungsrechts unhaltbar (E. 2d). | Sachverhalt
ab Seite 91
BGE 110 Ia 91 S. 91
K. ist Eigentümer einer in der Wohnzone gelegenen Parzelle in Davos-Dorf, welche eine Fläche von 1164 m2 umfasst und im Ausmasse von 325 m2 von einer Bestockung bedeckt ist. Er beabsichtigt den Bau eines Doppel-Einfamilienhauses; ausgehend von der gesamten Parzellenfläche beansprucht er aufgrund der für die Zone geltenden Ausnützungsziffer 0,25 eine Bruttogeschossfläche von 291 m2. Die Baubehörde der Gemeinde Davos erteilte hierfür die Baubewilligung und wies eine Einsprache des Nachbarn L. ab. Auf Rekurs hin bestätigte das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die Baubewilligung.
BGE 110 Ia 91 S. 92
Gegen diesen Entscheid reichte L. beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde sowie staatsrechtliche Beschwerde ein. Das Bundesgericht nimmt die Beschwerde als staatsrechtliche Beschwerde entgegen und heisst sie teilweise gut.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2.
a) Die Art. 45 ff. des Baugesetzes der Landschaft Davos (BO) enthalten Vorschriften über die Ausnützungsziffer. Nach Art. 45 BO gilt als Ausnützungsziffer die Verhältniszahl zwischen der Summe der Bruttogeschossfläche der Gebäude und der anrechenbaren Grundstückfläche. Gemäss Art. 48 BO stellt das vermarkte Land innerhalb der Bauzone, das von der Baueingabe erfasst und baulich noch nicht ausgenützt ist, die anrechenbare Grundstückfläche dar; nicht angerechnet wird u.a. der Wald (lit. b). Demgegenüber hält Art. 71 Abs. 5 BO fest, dass einzelne Bäume oder Baumgruppen innerhalb der Bauzone, denen für das Landschaftsbild wesentliche Bedeutung zukommt, zu erhalten sind; das Recht des Grundeigentümers, seine Parzelle im Rahmen der zulässigen Ausnützung zu überbauen, wird durch diese Vorschrift nicht geschmälert. Im vorliegenden Fall hat das Verwaltungsgericht die Bestockung auf der Parzelle des Beschwerdegegners als Baumgruppe im Sinne von Art. 71 Abs. 5 BO bezeichnet und die entsprechende Fläche auf die massgebende Grundstückfläche angerechnet. Es ist zu prüfen, ob dieser Entscheid vor
Art. 4 BV
standhält.
b) Das Waldareal ist Schutzobjekt der eidgenössischen Forstgesetzgebung (
Art. 31 Abs. 1 FPolG
). Der Begriff des Waldes wird in
Art. 1 FPolV
näher umschrieben. Nach der Rechtsprechung gilt dieser Waldbegriff auch für die kantonale Gesetzgebung, wo diese an das Vorliegen von Wald rechtliche Folgen anknüpft; die kantonale Gesetzgebung kann den Waldbegriff nicht enger umschreiben. Der Waldbegriff nach dem eidgenössischen Forstpolizeirecht ist demnach für die Anwendung kantonalrechtlicher Bestimmungen über den Waldabstand massgebend (
BGE 110 Ib 145
E. 2). In gleicher Weise ist er auch bei der Anwendung kantonalrechtlicher Vorschriften über die Ausnützungsziffer zu beachten. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts kann nicht zwischen einem forstpolizeilichen und einem baupolizeilichen Waldbegriff unterschieden werden. Vielmehr sind auch baupolizeiliche Bestimmungen im Sinne der eidgenössischen Forstpolizeigesetzgebung
BGE 110 Ia 91 S. 93
auszulegen. Auch die Überlegung des Verwaltungsgerichts, nach dem gültigen Zonenplan der Landschaft Davos sei die streitige Bestockung kein Wald, sondern eine erhaltenswerte Baumgruppe, ist nicht von entscheidender Bedeutung. Denn die kommunale Zonenordnung vermag an der Waldeigenschaft einer Bestockung nichts zu ändern; Waldpartien, die bei der Ortsplanung in die Bauzone eingereiht werden, bleiben trotz der Einzonung Waldareal im Sinne der Bundesgesetzgebung (
BGE 108 Ib 383
,
BGE 104 Ib 236
E. b,
BGE 101 Ib 315
f.; EJPD/BRP, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, N. 18 zu Art. 18). Bei dieser Sachlage ist im vorliegenden Fall auch Art. 48 BO, soweit er die Anrechnung von Wald ausschliesst, im Sinne des eidgenössischen Forstpolizeirechts auszulegen.
c) Nach der Auffassung der Forstbehörden handelt es sich bei der Bestockung auf der Parzelle des Beschwerdegegners um Wald im Sinne der Forstgesetzgebung. Die Gemeinde Davos räumt dies in ihrer Vernehmlassung ausdrücklich ein. Aus den Akten geht mit hinreichender Deutlichkeit hervor, dass die streitige Bestockung ihrem Alter, ihrem Wuchs und ihrer Qualität nach Waldwuchs darstellt. Auch die von
Art. 1 FPolV
geforderte Minimalfläche ist gegeben, da nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die streitige Bestockung über die Grundstückgrenze hinaus zu messen ist (
BGE 107 Ib 52
E. 4) und das Gehölz bereits auf der Parzelle des Beschwerdegegners unbestritten ein Ausmass von 325 m2 erreicht. Es handelt sich daher klarerweise um Wald im Sinne der Bundesgesetzgebung. Die Feststellung des Verwaltungsgerichts, es handle sich nicht um Wald, sondern um eine erhaltenswerte "Baumgruppe", erweist sich daher als willkürlich und verletzt damit
Art. 4 BV
. Demnach ist im folgenden davon auszugehen, dass der Bestockung auf der Parzelle des Beschwerdegegners Waldqualität zukommt.
d) Nach Art. 45 Abs. 1 BO ist die Ausnützungsziffer die Verhältniszahl zwischen der Summe der anrechenbaren Geschossfläche der Gebäude und der anrechenbaren Grundstückfläche. Als Grundstückfläche wird gemäss Art. 48 Abs. 1 BO das vermarkte Land innerhalb der Bauzone angerechnet; Wald wird nicht angerechnet. Diese Regelung entspricht weitgehend den Richtlinien des ORL-Instituts der ETHZ (vgl.
BGE 104 Ia 332
). Bereits nach dem Wortlaut des Baugesetzes kann eine Waldfläche nicht auf die Grundstückfläche angerechnet werden. Nach Sinn und Zweck der Vorschriften im Baugesetz kann die anrechenbare Landfläche nur
BGE 110 Ia 91 S. 94
Boden umfassen, der innerhalb der Bauzone liegt und an und für sich baulich nutzbar wäre (Urteil Gemeinde Brienz, in: ZBl 79/1978 S. 170). Auch die genannten Richtlinien des ORL-Instituts, welche die anrechenbare Fläche in der französischen Fassung als "surface constructible" bezeichnen, schliessen die Einberechnung von Waldflächen aus (vgl.
BGE 104 Ia 332
). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass nach dem geltenden Zonenplan die ganze Parzelle des Beschwerdegegners in der Bauzone liegt. Nach
Art. 28 Abs. 1 FPolV
sind Bauten im Walde, die nicht forstlichen Zwecken dienen, grundsätzlich verboten. Aufgrund der obenstehenden Feststellung, dass die streitige Bestockung tatsächlich Wald im Sinne der Forstpolizeigesetzgebung darstellt, kann demnach die entsprechende Fläche nicht als "Land innerhalb der Bauzone" bezeichnet werden. Bei dieser Sachlage erweist sich die Anrechnung der Waldfläche auf die massgebende Grundstückfläche als willkürlich.
Der Einbezug geschützten Waldareals in die Berechnung der Ausnützungsziffer lässt sich darüber hinaus auch unter dem Gesichtswinkel des Planungsrechts nicht halten. Das Bundesgericht hat ein solches Vorgehen als planerisch widersprüchlich und insofern willkürlich und rechtswidrig bezeichnet (Urteil Gemeinde Brienz, in: ZBl 79/1978 S. 171). Eine Anrechnung von Waldareal würde gewissermassen eine Ausdehnung der Bauzone über die Zonengrenze ins Gebiet des geschützten Waldes bedeuten. Bauzonen umfassen aber nach
Art. 15 RPG
nur dasjenige Land, das sich für die Überbauung eignet; das Waldareal darf indessen aufgrund von
Art. 28 FPolV
gerade nicht überbaut werden (vgl. EJPD/BRP, a.a.O., N. 13 zu Art. 15). Die Anrechnung des Waldareals für die Berechnung der Ausnützung käme sodann einer Nutzungsübertragung von Nicht-Bauland auf eine Parzelle in der Bauzone gleich. Eine solche Nutzungsübertragung ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zulässig. Sie würde bedeuten, dass für das Gebiet längs der Zonengrenze je nach den Umständen verschiedene Ausnützungen gälten und damit Bauten mit unterschiedlichen Ausmassen entstünden (
BGE 109 Ia 31
E. a, 190 E. 3,
BGE 108 Ia 121
E. 3,
BGE 104 Ia 332
E. 5, ZBl 79/1978 S. 170 f., mit Hinweisen). Auch aufgrund dieser Überlegungen ist der Einbezug der Waldfläche unhaltbar.
Bei dieser Sachlage ist die Beschwerde in diesem Punkte gutzuheissen und der Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben,
BGE 110 Ia 91 S. 95
soweit darin die Waldfläche von 325 m2 für die Berechnung der Ausnützung eingerechnet worden ist. | public_law | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
bac03deb-2d47-4543-bad5-f8a8573d3b86 | Urteilskopf
98 V 91
24. Auszug aus dem Urteil vom 20. April 1972 i.S. Bernasconi gegen Ausgleichskasse des Kantons Solothurn und Versicherungsgericht des Kantons Solothurn | Regeste
Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG
: Ermittlung des im Betrieb des Beitragspflichtigen arbeitenden eigenen Kapitals.
Bei ertraglosen nichtlandwirtschaftlichen Grundstücken darf nicht auf den Verkehrswert allein abgestellt werden. | Erwägungen
ab Seite 91
BGE 98 V 91 S. 91
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 9 Abs. 2 lit. e und Abs. 4 AHVG
m Verbindung mit
Art. 18 Abs. 2 AHVV
wird von den rohen Erwerbseinkünften der Selbständigerwerbenden der vom Bundesrat festgesetzte Zins des Betriebsvermögens abgezogen, wobei das Betriebsvermögen nach Wehrsteuerrecht zu bewerten und auf die nächsten Fr. 1000.-- aufzurunden ist. Der Zinssatz hatte bis Dezember 1967 4,5% betragen und beläuft sich seit Januar 1968 auf 5%.
Wie die
Art. 23 und 27 AHVV
bestimmen, muss die Ausgleichskasse mit dem Betriebsvermögen rechnen, das die kantonale Steuerbehörde "auf Grund der entsprechenden rechtskräftigen kantonalen Veranlagung unter Berücksichtigung der Bestimmungen des Wehrsteuerrechts" ermittelt und der Kasse gemeldet hat.
Da die Ausgleichskassen an die Steuermeldung gebunden sind und der Sozialversicherungsrichter grundsätzlich nur die Kassenverfügung auf ihre Gesetzmässigkeit zu überprüfen hat, darf er von einer rechtskräftigen Steuertaxation nur abweichen, wenn sie klar ausgewiesene Irrtümer enthält, die ohne weiteres berichtigt werden können (EVGE 1968 S. 41 Erw. 1 und 1969 S. 136 lit. b). Mit einem solchen Irrtum hat man es bei Grundstücken, die einem Geschäftsbetrieb dienen, dann zu tun, wenn
BGE 98 V 91 S. 92
die von der Steuerbehörde vorgenommene Schätzung gegen die einschlägigen Bewertungsnormen des Wehrsteuerrechts verstösst.
2.
Gemäss Art. 31 Abs. 1 und 5 WStB bestimmt das Eidgenössische Finanz- und Zolldepartement den Wert der nichtlandwirtschaftlichen Grundstücke "unter billiger Berücksichtigung des Verkehrswertes und des Ertragswertes", was in den Art. 5-7 der Departementsverfügung vom 14. Oktober 1958 geschehen ist. Danach werden solche Grundstücke im allgemeinen zu dem Betrage bewertet, der dem Mittel zwischen Verkehrs- und Ertragswert entspricht (Art. 5), und gilt als Ertragswert der in der Regel zu 6-7 Prozent kapitalisierte durchschnittliche Rohertrag der zwei Jahre, die der Veranlagungsperiode vorausgegangen sind (Art. 7 Abs. 1).
Laut ihrem Bericht vom Juni 1970 hielt sich die kantonale Steuerkommission bei den Grundstücken des Beschwerdeführers an das Mittel zwischen Verkehrswert (Buchwert) und Ertragswert (zu 6% kapitalisierter Rohertrag) und gelangte so zu den Werten, die nach Ansicht der Vorinstanz für die Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge massgebend sind. Damit hat die Steuerkommission das Ermessen, das ihr Art. 5 der Departementsverfügung einräumt, nicht überschritten.
Da nach dem klaren Wortlaut des Art. 31 WStB landwirtschaftliche Grundstücke mit dem Ertragswert und alle übrigen Grundstücke "unter billiger Berücksichtigung des Verkehrswertes und des Ertragswertes" zu erfassen sind, darf man bei ertraglosen nichtlandwirtschaftlichen Grundstücken nicht auf den Verkehrswert allein abstellen. Hievon abgesehen hielte es schwer, gänzlich ertraglose Grundstücke in befriedigender Weise von Grundstücken abzugrenzen, deren Ertrag gemessen am Verkehrswert sehr gering ist... | null | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
bac91c01-71ad-4126-8fb7-51714ac270bb | Urteilskopf
117 IV 233
43. Urteil des Kassationshofes vom 21. November 1991 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern gegen X. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Einziehung bei verjährter Tat.
1.
Art. 268 Ziff. 1 und 2 BStP
.
Der Entscheid eines Gerichts, durch den ein Strafverfahren infolge Eintritts der absoluten Verjährung eingestellt und die Einziehung von beschlagnahmten Vermögenswerten abgelehnt wird, ist nicht ein Einstellungsbeschluss, sondern ein Urteil (E. 1b).
2.
Art. 58,
Art. 70 ff. und
Art. 109 StGB
;
Art. 10 SBG
(SR 935.52);
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
.
a) Die Unschuldsvermutung steht der Einziehung von Deliktswerkzeugen und von durch strafbare Handlungen erlangten Vermögenswerten nach Eintritt der absoluten Verfolgungsverjährung in bezug auf die Anknüpfungstat nicht entgegen (E. 3).
b) Der Richter kann und muss, auch wenn ein Strafverfahren wegen der Anknüpfungstat nicht (mehr) durchgeführt werden kann, prüfen, ob die Einziehungsvoraussetzungen erfüllt sind (E. 4).
c) Offengelassen, ob es in bezug auf die sachliche Massnahme der Einziehung eine absolute Verfolgungsverjährung gibt und welche relative Verjährungsfrist gilt. Jedenfalls kann die kurze absolute Verfolgungsverjährungsfrist von zwei Jahren, die das Gesetz für Übertretungen vorsieht, für die Einziehung der mit Übertretungen zusammenhängenden Vermögenswerte (hier Spielgelder und Spielgewinne) nicht gelten (E. 5; teilweise Änderung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 234
BGE 117 IV 233 S. 234
A.-
Aufgrund von verschiedenen Hinweisen, wonach in einem bestimmten Restaurant um hohe Geldbeträge widerrechtlich gespielt werde, nahm die Kantonspolizei Luzern im Auftrag des Amtsstatthalteramts Sursee am 25. Februar 1988 in diesem Restaurationsbetrieb eine Hausdurchsuchung vor. Im Säli wurde eine Spielerrunde von 10 Gästen samt Wirt angetroffen. Die Polizei beschlagnahmte erhebliche Geldbeträge, die von den Spielern zum grossen Teil zu Spielzwecken verwendet wurden bzw. hätten verwendet werden sollen. Bei X. wurden Fr. 5'630.-- sichergestellt und an die Staatskasse überwiesen.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement übertrug am 21. April 1988 die an sich unter die Bundesstrafgerichtsbarkeit fallende Strafsache zur Untersuchung und Beurteilung an die Behörden des Kantons Luzern.
B.-
Das Amtsgericht Sursee sprach X. am 26. Januar 1990 des Betreibens einer Spielbank nach Art. 6 des Bundesgesetzes über die Spielbanken (SBG; SR 935.52) schuldig und bestrafte ihn deswegen mit einer Busse von Fr. 5'000.--, bedingt vorzeitig löschbar
BGE 117 IV 233 S. 235
bei einer Probezeit von einem Jahr. Es zog den bei X. sichergestellten Geldbetrag von Fr. 5'630.-- gestützt auf
Art. 10 SBG
ein.
Die II. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern stellte auf die Appellation des Gebüssten hin mit Entscheid vom 14. Februar 1991 das Verfahren gegen X. wegen Verstosses gegen das Spielbankengesetz infolge Verjährung ein. Es entschied zudem, X. sei der beschlagnahmte Geldbetrag von Fr. 5'630.-- inklusive Zins seit dem 20. Mai 1988 in der Höhe des durchschnittlichen Sparheftzinses der LKB zurückzuerstatten.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Obergerichts sei insoweit aufzuheben, als X. der bei ihm beschlagnahmte Geldbetrag von Fr. 5'630.-- zurückerstattet wird, und die Sache sei zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie stellt zudem das Gesuch, die Vorinstanz sei anzuweisen, bis zum Entscheid des Bundesgerichts über die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde die Rückerstattung des beschlagnahmten Geldbetrages an den Beschwerdegegner zu unterlassen.
D.-
X. stellt die Anträge, auf die Nichtigkeitsbeschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Gegen das Gesuch der Staatsanwaltschaft um Gewährung der - einstweilen superprovisorisch bewilligten - aufschiebenden Wirkung erhebt er keine Einwände.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdegegner macht zur Begründung seines Antrags, es sei auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten, geltend, dass nur Straferkenntnisse mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde anfechtbar seien; die Frage, ob Spielgeld gemäss
Art. 10 SBG
einzuziehen sei, betreffe nicht den Strafpunkt. Diese Frage sei vielmehr analog einer adhäsionsweise geltend gemachten Zivilforderung zu behandeln; diesbezüglich mangele es aber am erforderlichen Streitwert. Der Einwand ist unbegründet.
a) Das Verfahren der Einziehung kann offensichtlich nicht einem Adhäsionsprozess gleichgestellt werden. Eine Streitwertgrenze gibt es deshalb nicht.
b) Die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts ist gemäss
Art. 268 BStP
unter anderem zulässig gegen Urteile der Gerichte, die nicht durch ein kantonales Rechtsmittel wegen Verletzung eidgenössischen Rechts angefochten
BGE 117 IV 233 S. 236
werden können (Ziff. 1 Satz 1), und gegen Einstellungsbeschlüsse letzter Instanz (Ziff. 2). Durch den angefochtenen Entscheid wurde das Strafverfahren gegen den Beschwerdegegner wegen Widerhandlungen gegen das Spielbankengesetz infolge Verjährung eingestellt und die Herausgabe des beschlagnahmten Geldbetrages samt Zinsen angeordnet. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich nicht um einen Einstellungsbeschluss im Sinne von
Art. 268 Ziff. 2 BStP
, sondern um ein Urteil gemäss
Art. 268 Ziff. 1 BStP
, da er nicht von einer Untersuchungs- oder Anklagebehörde, sondern, was entscheidend ist, von einem Gericht ausgefällt worden ist.
c) Die Staatsanwaltschaft kann mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht nur den Beschluss betreffend die Einstellung des Strafverfahrens als solchen, sondern auch den Entscheid betreffend den Verzicht auf die Einziehung anfechten. So wie der Angeschuldigte, der freigesprochen oder gegen den das Verfahren eingestellt worden ist, gegen eine trotzdem erfolgte Einziehung des Tatwerkzeugs oder des unrechtmässig erlangten Gewinns Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung eidgenössischen Rechts erheben kann (vgl. etwa
BGE 105 IV 170
,
BGE 89 IV 62
,
BGE 77 IV 18
), kann die Staatsanwaltschaft gegen den letztinstanzlichen Entscheid, durch den auf die Einziehung von beschlagnahmten Vermögenswerten etc. verzichtet wurde, ihrerseits Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung eidgenössischen Rechts erheben. Dabei ist entgegen einer etwas missverständlichen Andeutung in
BGE 106 IV 304
E. 1 unerheblich, dass sich das Obergericht im angefochtenen Entscheid mit der Frage, ob eine "strafbare Handlung" im Sinne von
Art. 58 StGB
bzw. ein "verbotenes Spiel" gemäss
Art. 10 SBG
vorliege, infolge Eintritts der absoluten Verfolgungsverjährung gar nicht befasst hat. Aus der Funktion der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde (Überprüfung der einheitlichen Anwendung des Bundesrechts in Strafsachen) ergibt sich, dass sämtliche letztinstanzliche Entscheide in bezug auf Anordnung/Nichtanordnung von Sanktionen, die das eidgenössische Recht vorsieht, mit der Nichtigkeitsbeschwerde anfechtbar sind (vgl. auch
BGE 115 IV 223
E. 1 Satz 1;
BGE 116 IV 203
E. 8a).
d) Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach grundsätzlich einzutreten.
2.
Das Obergericht stellte das Verfahren gegen den Beschwerdegegner wegen Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz mit der Begründung ein, dass am 26. Februar 1990, also einen Monat
BGE 117 IV 233 S. 237
nach Ausfällung des erstinstanzlichen Entscheides und kurze Zeit nach Einreichung der Appellationserklärung des Beschwerdegegners, die absolute Verfolgungsverjährung (Frist 2 Jahre) eingetreten sei. Es sah aus diesem Grunde von der Einziehung des beim Beschwerdegegner sichergestellten Geldbetrages ab. Zur Begründung führte es im wesentlichen aus, dass sowohl
Art. 10 SBG
betreffend die Einziehung von Spielgeld als auch
Art. 58 StGB
im Lichte der in
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
statuierten Unschuldsvermutung auszulegen und dass bei Eintritt der Verfolgungsverjährung unter Berücksichtigung der Unschuldsvermutung eine Einziehung nicht mehr zulässig sei. Die Einziehung nach
Art. 10 SBG
sei nämlich nur bei Feststellung eines tatbestandsmässigen und rechtswidrigen Verhaltens des Angeschuldigten möglich; in einer solchen Feststellung liege aber zumindest eine indirekte Schuldfeststellung, welche die Unschuldsvermutung aber gerade verbiete.
Ob diese Auffassung des Obergerichts richtig sei, ist eine Frage des eidgenössischen Rechts im Sinne von
Art. 269 Abs. 1 BStP
und kann daher von der Staatsanwaltschaft mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde zur Entscheidung gestellt werden. Denn das Obergericht hat
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
nicht unmittelbar, sondern bloss mittelbar, im Rahmen der Auslegung von
Art. 10 SBG
und
Art. 58 StGB
, angewendet (vgl.
BGE 114 IV 118
E. 1c/aa,
BGE 114 Ia 377
, je mit Hinweisen).
3.
Die Unschuldsvermutung gemäss
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
hindert eine Einziehung nach
Art. 58 StGB
bzw.
Art. 10 SBG
nicht. Wie im angefochtenen Entscheid unter Hinweis auf einen in EuGRZ 1990 326 publizierten Bundesgerichtsentscheid sowie auf FROWEIN/PEUKERT (EMRK-Kommentar, Art. 6 N. 115) zutreffend ausgeführt wird, ergibt sich aus
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
, dass der ein Strafverfahren abschliessende, nicht verurteilende Entscheid in der Begründung nicht den Eindruck erwecken darf, dass den Betroffenen in Tat und Wahrheit doch eine strafrechtliche Schuld treffe und er daher bei Fortführung des Verfahrens auf jeden Fall verurteilt worden wäre. Der Entscheid über die Einziehung ist indessen gegenüber dem das Strafverfahren abschliessenden, nicht verurteilenden Entscheid selbständig; denn die Einziehung ist ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person möglich und setzt somit auch nicht die Durchführung eines Strafverfahrens gegen eine bestimmte Person voraus. Die zuständige Behörde darf und muss auch in Fällen, in denen ein Strafverfahren aus irgendwelchen Gründen nicht stattfindet oder eingestellt
BGE 117 IV 233 S. 238
wird, prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der Einziehung erfüllt seien. Im übrigen ist eine strafrechtliche Schuld gerade nicht Voraussetzung für eine Einziehung nach
Art. 58 StGB
bzw.
Art. 10 SBG
. Vielmehr genügt nach
Art. 58 StGB
das Vorliegen einer "strafbaren Handlung", d.h. eines tatbestandsmässigen und rechtswidrigen Verhaltens (vgl. dazu etwa SCHULTZ, Einziehung und Verfall, ZBJV 114/1975 S. 321 f.), bzw. nach
Art. 10 SBG
die "Feststellung verbotenen Spiels". Die Einziehung gemäss den genannten Bestimmungen ist somit beispielsweise auch dann möglich, wenn der Täter unzurechnungsfähig ist (
Art. 10 StGB
) und ihn daher keine strafrechtliche Schuld trifft oder wenn bestimmte Schuldausschliessungsgründe vorliegen (SCHULTZ, op.cit., S. 322). Da somit erstens das Einziehungsverfahren gegenüber dem Strafverfahren grundsätzlich ein selbständiges ist und zweitens die Einziehung gemäss
Art. 58 StGB
und
Art. 10 SBG
keine strafrechtliche Schuld voraussetzt, verstösst der Entscheid, durch den nach Eintritt der Verfolgungsverjährung in bezug auf die Tat eine Einziehung angeordnet wird, nicht gegen die in
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
statuierte Unschuldsvermutung, solange er nicht direkt oder indirekt die Erwägung enthält, dass der Betroffene bei Fortsetzung des Strafverfahrens bestraft worden wäre.
4.
Von der Frage nach der Relevanz der Unschuldsvermutung unabhängig ist die Frage, ob der Richter bei Einstellung des Strafverfahrens infolge Eintritts der absoluten Verfolgungsverjährung überhaupt noch die Möglichkeit habe abzuklären, ob ein bestimmtes Verhalten eine "strafbare Handlung" im Sinne von
Art. 58 StGB
bzw. ein "verbotenes Spiel" gemäss
Art. 10 SBG
sei. Das ist zu bejahen, was sich schon daraus ergibt, dass etwa in Fällen, in denen bei Auslandstaten über die Einziehung von in der Schweiz befindlichen Vermögenswerten zu entscheiden ist, ein selbständiges Einziehungsverfahren durchgeführt wird, soweit ursprüngliche schweizerische Strafhoheit gemäss
Art. 3-7 StGB
besteht (vgl. dazu
BGE 115 Ib 538
E. 7g/aa und 553 E. 13c). Der Umstand, dass aus diesem oder jenem Grunde ein Strafverfahren nicht (mehr) durchgeführt werden kann, hindert den Richter mithin nicht, in einem Verfahren betreffend Einziehung vorfrageweise zu prüfen, ob deren Voraussetzungen, unter anderem ein tatbestandsmässiges und rechtswidriges Verhalten, erfüllt seien.
5.
Es stellt sich die Frage, ob auch in bezug auf die Einziehung von Gegenständen und Vermögenswerten die Verfolgungsverjährung
BGE 117 IV 233 S. 239
eintreten könne und wie lange allenfalls diesbezügliche Verjährungsfristen dauern.
a) Der Kassationshof hat in
BGE 105 IV 169
ff. erkannt, dass die Einziehung unrechtmässiger Vermögensvorteile nicht mehr zulässig sei, wenn die Strafverfolgung verjährt ist. "Gebote der Sozialethik" hätten den Gesetzgeber bei der Revision von
Art. 58 StGB
veranlasst, die Einziehung unrechtmässig erlangter Vermögenswerte in diese Bestimmung einzubeziehen; strafbares Verhalten soll sich nicht lohnen. Die Einziehung unrechtmässig erlangter Vermögenswerte bezwecke somit nicht den Schutz der öffentlichen Sicherheit, sondern habe repressiven Charakter und nähere sich daher der Strafe. Es sei deshalb angemessen, den Grundgedanken der Verfolgungsverjährung, wonach eine strafbare Handlung nach Ablauf einer bestimmten Zeit keine nachteiligen Folgen mehr haben soll, auch für die Einziehung unrechtmässig erlangter Vermögenswerte gelten zu lassen; dies müsse a fortiori für die Eintreibung der staatlichen Ersatzforderung gemäss
Art. 58 Abs. 4 StGB
gelten. Offengelassen wurde, wie es sich insoweit bei der Einziehung zu Sicherungszwecken verhalte (S. 171).
b) Im schweizerischen Schrifttum ist kontrovers, ob und inwieweit die Sicherungseinziehung und/oder die Einziehung von unrechtmässig erlangten Vermögenswerten auch nach Eintritt der Verfolgungsverjährung hinsichtlich der Tat noch möglich sei.
Einige Autoren vertreten die Auffassung, die Einziehung sei nach Eintritt der Verfolgungsverjährung nicht mehr zulässig (THORMANN/VON OVERBECK, Kommentar,
Art. 70 StGB
N. 6; LOGOZ/SANDOZ, Commentaire, art. 70 note 8; offenbar auch GAUTHIER, Quelques aspects de la confiscation selon l'article 58 du CPS, in Festgabe Schultz, ZStrR 94/1977, S. 364 ff., 370 f.); sie begründen dies im wesentlichen mit der - nach den vorstehenden Ausführungen unzutreffenden - Überlegung, dass im Falle der Verjährung das Vorliegen einer strafbaren Handlung als Einziehungsvoraussetzung gar nicht mehr festgestellt werden könne. Die meisten Autoren erachten die Sicherungseinziehung auch nach Eintritt der Verfolgungsverjährung in bezug auf die Tat als zulässig, sofern der fragliche Gegenstand (in der Hand des Betroffenen) nach wie vor gefährlich ist (TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 58 N. 20; SCHULTZ, Strafrecht Allg. Teil II, 4. Aufl., S. 212, derselbe, Einziehung und Verfall, ZBJV 114/1978 S. 305 ff., 323 f.; STRATENWERTH, Strafrecht Allg. Teil II, § 14
BGE 117 IV 233 S. 240
N. 20; REHBERG, Strafrecht II, 5. Aufl., S. 119; vgl. auch ARTHUR BÖHLER, Die Einziehung im schweizerischen Strafrecht, Diss. Zürich 1945, S. 105/6). Die vom Kassationshof des Bundesgerichts im zitierten
BGE 105 IV 169
ff. vertretene Auffassung, dass die Einziehung unrechtmässig erlangter Vermögenswerte nach Eintritt der Verfolgungsverjährung nicht mehr zulässig sei, findet, in dieser allgemeinen Form, nur vereinzelt Zustimmung (etwa LOUIS GAILLARD, SJK Nr. 73, S. 9) und wird von der herrschenden Lehre abgelehnt. Nach SCHULTZ (Strafrecht Allg. Teil II, 4. Aufl., S. 211 f.) ist der Eintritt der Verfolgungsverjährung unbeachtlich, "wenn es um die Einziehung der Beute aus Delikten geht". Gemäss TRECHSEL (a.a.O.) soll entgegen
BGE 105 IV 170
trotz Verjährung die Einziehung möglich sein, "wenn der Täter noch im Besitz von (Netto)Gewinn" ist; die Einziehung dieses Gewinns, die keinen Strafcharakter habe, aber auch nur sie, sei (im Sinne von
Art. 58 StGB
) geboten. Nach STRATENWERTH (op.cit., § 14 N. 51 f.) kann "nur eine differenzierte, die legitimen Interessen aller Beteiligten berücksichtigende Beurteilung des Einzelfalles darüber entscheiden..., ob die Einziehung unrechtmässiger Vermögenswerte eher als Massnahme oder als Strafe zu verstehen ist, auf welche Voraussetzungen der Strafbarkeit also allenfalls verzichtet werden darf" (N. 52 in fine).
c) Die Verjährung ist im 3. Abschnitt des 3. Titels des StGB betreffend "Strafen, sichernde und andere Massnahmen" geregelt. Diese systematische Stellung könnte dafür sprechen, dass die Regeln über die Verjährung für alle im 1. Abschnitt ("Die einzelnen Strafen und Massnahmen") dieses 3. Titels angeführten Sanktionen gelten sollen, mithin auch für die Einziehung. Dass die Einziehung gemäss
Art. 58 StGB
"unabhängig von der Strafbarkeit einer bestimmten Person" möglich ist, schliesst die Anwendung von
Art. 70 ff. StGB
nicht notwendigerweise aus; der genannte Passus hat unabhängig von der Verjährungsfrage seinen Sinn, indem die Einziehung auch möglich sein soll, wenn der Täter nicht ermittelt oder aus andern Gründen als wegen der Verjährung nicht bestraft werden kann.
Anderseits ist in
Art. 70 StGB
von der Verjährung der "Strafverfolgung" ("action pénale", "azione penale") die Rede; die Einziehung gehört aber nicht zur Strafverfolgung im engeren Sinne. Sodann wird in
Art. 73 StGB
nur die Vollstreckungsverjährung in bezug auf Strafen (Ziff. 1) und Nebenstrafen (Ziff. 2), nicht auch hinsichtlich von Massnahmen geregelt. In bezug auf die
BGE 117 IV 233 S. 241
persönlichen Massnahmen enthält
Art. 45 Ziff. 6 StGB
eine besondere Regelung.
d) Es braucht vorliegend nicht entschieden zu werden, wie es sich hinsichtlich der Verfolgungsverjährung in bezug auf die Einziehung im einzelnen verhält. Es ist Sache des Gesetzgebers, die notwendigen Bestimmungen zu erlassen.
Art. 58 StGB
umfasst die Einziehung ganz unterschiedlicher Objekte (Gegenstände, Vermögenswerte, Ersatzforderungen) und verfolgt verschiedene Zwecke (Sicherung, Ausgleich). Es ist denkbar, dass die Frage der Verjährung je nach der Art des einzuziehenden Objekts und je nach dem Zweck der Einziehung verschieden zu beantworten ist.
Die Frage der Verjährung in bezug auf die Einziehung ist im StGB möglicherweise deshalb nicht ausdrücklich geregelt, weil
Art. 58 StGB
in der ursprünglichen Fassung vor der Revision durch den Anhang zum BG über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974 nur die Einziehung von Gegenständen vorsah unter der Voraussetzung, dass die Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden. Solange instrumenta aut producta sceleris (in der Hand des Besitzers) aber gefährlich sind, sollte die Einziehung, die insoweit einer polizeilichen Massnahme gleicht, möglich sein, was gegen die Verjährbarkeit spricht (vgl.
BGE 105 Ib 268
E. 3b). Die Einziehung von Gegenständen und insbesondere von Vermögenswerten zum Zweck der Beseitigung eines unrechtmässigen Vorteils oder Zustandes, die in
Art. 58 StGB
in der heute geltenden Fassung ebenfalls vorgesehen ist, ist demgegenüber ganz anderer Art als die Einziehung gefährlicher Gegenstände.
Zunächst ist vom Grundsatz auszugehen, dass alle öffentlichrechtlichen Forderungen auch bei Fehlen einer ausdrücklichen Gesetzesbestimmung der Verjährung unterliegen (vgl.
BGE 112 Ia 262
E. 5 mit Hinweisen; FRITZ ZWEIFEL, Zeitablauf als Untergangsgrund öffentlich-rechtlicher Ansprüche, Diss. Basel 1960, S. 62 f.; GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 299 ff.; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, S. 200 ff.; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, S. 96 ff., je mit Hinweisen). Dies muss auch in bezug auf die Einziehung gelten. Bei der Ersatzeinziehung gemäss
Art. 58 Abs. 4 StGB
steht dem Staat unzweifelhaft eine Forderung (in der Höhe des unrechtmässigen Vorteils) zu. Wenn diese Forderung innert einer bestimmten Frist verjähren kann, dann muss es auch in bezug auf die Einziehung nach
Art. 58 Abs. 1
BGE 117 IV 233 S. 242
StGB
eine Verjährung geben, auch wenn insoweit nicht von einer Forderung des Staates im technischen Sinne (auf Herausgabe des einzuziehenden Objekts) gesprochen werden kann. Eine Ausnahme kommt nach dem Gesagten hinsichtlich gefährlicher Gegenstände in Frage, solange der fragliche Gegenstand in der Hand des Besitzers gefährlich bleibt.
aa) Jedenfalls ist festzuhalten, dass für die absolute Verfolgungsverjährung in bezug auf die Einziehung nicht die verhältnismässig kurzen absoluten Verjährungsfristen, wie sie das StGB insbesondere für Übertretungen vorsieht (2 Jahre, Art. 109 in Verbindung mit
Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
), gelten können. Die strafrechtlichen absoluten Verfolgungsverjährungsfristen gemäss StGB betragen nur das Anderthalbfache bzw., bei Übertretungen und Ehrverletzungen, das Doppelte der relativen Fristen (
Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
), und das StGB kennt nur wenige Gründe für das Ruhen der Verjährung, welches den Eintritt der absoluten Verfolgungsverjährung um die Ruhezeit hinausschiebt (dazu TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 72 N. 4 mit Hinweisen). Die Gründe hiefür dürften darin liegen, dass nach Ablauf einer bestimmten Zeit der Täter nicht mehr soll bestraft werden können; denn im Lauf der Zeit ändert sich die Persönlichkeit des Täters und nehmen das Sühne- und Vergeltungsbedürfnis ab. Soweit dem öffentlichen Recht die absolute Verjährung im technischen Sinne überhaupt bekannt ist, sind die absoluten Fristen in der Regel wesentlich länger als die relativen Fristen (vgl. etwa für die Veranlagungs- und Bezugsverjährung im Steuerrecht Art. 50 des Entwurfs des Bundesrates zu einem BG über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden sowie Art. 125 und 126 des Entwurfs des Bundesrates zu einem BG über die direkte Bundessteuer, BBl 1983 III 1 ff., 308, 355 f.: relative Frist 5 Jahre, absolute Frist 15 bzw. 10 Jahre).
Die Einziehung gehört nicht zur - personenbezogenen - Strafverfolgung im engeren Sinne; vielmehr liegt ihr ein öffentlichrechtlicher Anspruch sui generis des Staates zugrunde. Daher muss, soweit es hinsichtlich der Einziehung eine Verjährung gibt, zumindest die absolute Verjährungsfrist in bezug auf die Einziehung länger sein als die absolute Verjährungsfrist hinsichtlich der Strafverfolgung im engeren Sinne, jedenfalls in den Fällen, in denen diese Frist, wie insbesondere bei Übertretungen, sehr kurz ist, nämlich nur 2 Jahre beträgt. Es ist nicht zu übersehen, dass gerade auch durch strafbare Handlungen, die in Nebenstrafgesetzen als
BGE 117 IV 233 S. 243
blosse Übertretungen eingestuft werden, deren Abklärung und Beurteilung aber wegen ihrer Komplexität verhältnismässig lange Zeit in Anspruch nimmt, hohe Gewinne erzielt werden können.
Es muss vorliegend nicht abschliessend entschieden werden, wie lange die absolute Verjährungsfrist in bezug auf die Einziehung dauert, soweit es insoweit eine Verjährung überhaupt gibt. Die Frist beträgt jedenfalls mindestens 10 Jahre. Gemäss
Art. 127 OR
verjähren alle Forderungen, für die das Bundeszivilrecht nicht etwas anderes bestimmt, mit Ablauf von 10 Jahren; eine Frist von 10 Jahren - seit der schädigenden Handlung bzw. seit Entstehung des Anspruchs - sehen auch
Art. 60 Abs. 1 OR
(für Ansprüche aus unerlaubter Handlung) und
Art. 67 Abs. 1 OR
(für Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung) vor, wobei es sich allerdings bei all diesen zivilrechtlichen Fristen nicht um absolute Verjährungsfristen im technischen Sinne handelt. Soweit das Strafrecht für die Strafverfolgung im engeren Sinne eine längere absolute Verjährungsfrist vorsieht, z.B. 15 Jahre für mit Zuchthaus bedrohte Taten (Art. 70 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
), dürfte diese auch für die Einziehung gelten, wenn das einzuziehende Objekt mit einer solchen Tat im Zusammenhang steht.
An
BGE 105 IV 169
ff. kann demnach jedenfalls insoweit nicht festgehalten werden, als darin davon ausgegangen wird, dass die absoluten Verjährungsfristen in bezug auf die Einziehung, soweit es hier eine Verjährung überhaupt gibt, gleich lange dauern wie die absoluten Verjährungsfristen hinsichtlich der Verfolgung der Anknüpfungstat.
Der Beschwerdegegner verübte die ihm zur Last gelegten Widerhandlungen gegen das Spielbankengesetz am 25. Februar 1988. Gemäss den vorstehenden Ausführungen beträgt die absolute Verfolgungsverjährungsfrist in bezug auf die Einziehung in einem Fall der vorliegenden Art jedenfalls mindestens 10 Jahre. Diese Frist ist im heutigen Zeitpunkt noch längst nicht verstrichen.
bb) Damit stellt sich die Frage nach der Dauer der relativen Verfolgungsverjährungsfrist in bezug auf die Einziehung.
Sofern der massgebende Erlass keine Vorschriften betreffend den Beginn und die Dauer der Verjährungsfrist enthält, sind die gesetzlichen Fristenregelungen anderer Erlasse für verwandte Ansprüche heranzuziehen (
BGE 112 Ia 263
mit Hinweisen). Da die Einziehung eine strafrechtliche Massnahme darstellt, liegt an sich die Annahme nahe, dass in bezug auf die Einziehung die gleichen
BGE 117 IV 233 S. 244
relativen Verjährungsfristen gelten sollen wie für die Verfolgung der Straftaten, mit welchen die einzuziehenden Objekte im Zusammenhang stehen, vorliegend also, da die in Betracht fallenden Widerhandlungen gegen das Spielbankengesetz Übertretungen sind, eine relative Verjährungsfrist von einem Jahr. Es mag aber auch Gründe für die Übernahme anderer Regelungen etwa gemäss
Art. 60 OR
(Verjährung von Ansprüchen aus unerlaubter Handlung) oder
Art. 67 OR
(Verjährung von Ansprüchen aus ungerechtfertigter Bereicherung) geben. Wie es sich damit im einzelnen verhält, braucht vorliegend jedoch nicht entschieden zu werden. Selbst wenn man nämlich die kürzeste hier in Betracht fallende relative Verjährungsfrist von einem Jahr seit der Tat als massgebend erachten wollte, wäre in bezug auf die Einziehung der fraglichen Gelder die Verjährung nicht eingetreten. Die Verjährungsfrist von einem Jahr ist nämlich immer wieder rechtzeitig unterbrochen worden. Der Beschwerdegegner verübte die inkriminierten Widerhandlungen am 25. Februar 1988. Die Verjährungsfrist wurde in der Folge durch verschiedene Handlungen der Behörden unterbrochen, so etwa durch den Überweisungsentscheid des Amtsstatthalters vom 17. Januar 1989, durch die gerichtliche Vorladung vom 2. November 1989, durch den verurteilenden und die Einziehung anordnenden Entscheid des Amtsgerichts Sursee vom 26. Januar 1990, durch die Appellation des Beschwerdegegners vom 13. Februar 1990, durch die Obergerichtsverhandlung vom 6. November 1990 sowie durch die Ergreifung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde durch die Staatsanwaltschaft vom 20. März 1991. Die Verfolgungsverjährungsfrist wird durch die Eröffnung des vorliegenden Entscheides des Kassationshofes erneut unterbrochen.
e) Es ergibt sich demnach zusammenfassend, dass auf die Einziehung der beim Beschwerdegegner beschlagnahmten Gelder weder unter Berufung auf die Unschuldsvermutung gemäss
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
noch mit der Begründung verzichtet werden kann, dass insoweit, gleich wie für die Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz, eine absolute Verfolgungsverjährungsfrist von 2 Jahren gelte.
Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft ist insoweit gutzuheissen.
6.
Damit stellen sich die Fragen, ob und inwieweit die beim Beschwerdegegner beschlagnahmten Gelder entsprechend der Meinung der Beschwerdeführerin "als Spielgeld" im Sinne von
BGE 117 IV 233 S. 245
Art. 10 SBG
und/oder als unrechtmässiger Vorteil gemäss
Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB
eingezogen werden können.
Der Kassationshof kann diese Fragen indessen im gegenwärtigen Stadium des Verfahrens nicht entscheiden. Das Obergericht hat das Strafverfahren wegen Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz infolge Eintritts absoluter Verjährung eingestellt und auf die Einziehung der beschlagnahmten Gelder verzichtet. Das angefochtene Urteil enthält keine tatsächlichen Feststellungen etwa zu den Fragen, inwieweit es sich bei den fraglichen Geldern um Spielgewinne und inwieweit es sich dabei um Gelder handelt, die erst zum Einsatz im Spiel bestimmt waren, und ob und inwieweit der fragliche Geldbetrag auch das Geld umfasst, welches im Augenblick des Eingreifens der Polizei als Einsatz des Beschwerdegegners gerade im Spiel war. Von den Antworten auf diese Tatfragen hängt es aber unter anderem ab, ob und gegebenenfalls gestützt auf welche Bestimmung (
Art. 58 StGB
,
Art. 10 SBG
) inwieweit eine Einziehung der beschlagnahmten Gelder zulässig ist. Die Sache ist daher gemäss
Art. 277 BStP
zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird die sich je nach dem festgestellten Sachverhalt stellenden Rechtsfragen bei der Anwendung von
Art. 10 SBG
(Begriff des Spielgeldes) und
Art. 58 StGB
zu entscheiden haben. | null | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
baca81a7-db17-4114-9bf2-4e62f019232d | Urteilskopf
87 IV 43
11. Extrait de l'arrêt de la Chambre d'accusation du 24 février 1961 dans la cause Juge instructeur du disstrict de Sierre contre Juge informateur du Canton de Vaud. | Regeste
Art. 346 Abs. 2, 349 Abs. 2 StGB.
Wenn bei Anhebung der Untersuchung der Begehungsort und der Täter unbekannt sind und mehrere Möglichkeiten in Betracht fallen, die auch zu verschiedenen Gerichtsständen führen würden, so sind die Regeln, wonach sich der Gerichtsstand nach dem Ort bestimmt, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde, analog anwendbar. | Sachverhalt
ab Seite 43
BGE 87 IV 43 S. 43
Agissant au nom des Etablissements S., Go., à Lausanne, a saisi le juge instructeur du district de Sierre d'une plainte pénale dirigée contre inconnu. Les plaignants, disait-il, avaient mis un crédit à la disposition de l'architecte Ge., lequel se fit ouvrir un compte auprès d'une banque de Sierre en garantie de ses obligations à l'égard du prêteur. On ne pouvait disposer de cette sûreté que par accord écrit des parties. Se trouvant dans des difficultés financières, Ge. dut bientôt signer une lettre de change pour une dette reconnue s'élevant à 40 000 fr. Remis à Go., cet effet fut encaissé dans une banque lausannoise, puis escompté à Sierre par le débit du compte de garantie, conformément à trois indications figurant dans son texte.
BGE 87 IV 43 S. 44
Go. prétend que ces indications ont été ajoutées à son insu et contre sa volonté.
Ayant obtenu quelques brefs renseignements du directeur de la banque sierroise, le juge saisi de la plainte transféra le dossier de l'enquête au magistrat vaudois compétent. Celui-ci, après une instruction qui dura deux ans, renonça à poursuivre celle-ci et se dessaisit de l'affaire.
Le juge instructeur du district de Sierre requiert la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral de fixer le for.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les règles de compétence locale contenues dans le code pénal se fondent d'abord sur le lieu de commission de l'infraction, que ce soit le lieu où le délinquant a agi ou, dans un cas, celui où le résultat s'est produit (art. 346 al. 1); s'il n'est pas possible de déterminer en quel lieu l'infraction a été commise, l'autorité compétente est celle du lieu où l'auteur de l'infraction a sa résidence (art. 348 al. 1).
Il arrive toutefois que ni l'auteur ni le lieu de commission ne soient connus au moment où la poursuite commence. Dans cette hypothèse, on doit se demander, en l'état de l'instruction, quelles personnes entrent en considération comme auteurs possibles de l'infraction et où elles pourraient avoir agi. Ce qui est déterminant, comme toujours en matière de for, ce sont les reproches qui sont adressés à l'auteur inconnu dans la plainte ou la dénonciation et ceux que l'on peut raisonnablement envisager à la lecture du dossier (cf. RO 71 IV 167), que des soupçons précis soient déjà fondés ou non. Si l'on entrevoit plusieurs possibilités entraînant en soi des fors différents, on appliquera par analogie les règles fixant la compétence d'après le lieu où la première instruction a été ouverte (art. 346 al. 2 et 349 al. 2 CP; v. arrêts non publiés Ministère public du canton de Lucerne c. Commission de justice du canton de Nidwald du 6 février 1948, p. 3, consid. 1, et Ministère public du canton de Bâle-Ville c. Ministère public du
BGE 87 IV 43 S. 45
canton de Bâle-Campagne du 16 septembre 1944, p. 3 et 4, consid. 2).
2.
En l'espèce, on ne sait encore, en l'état de la cause, qui a commis le faux dans les titres dont se plaint Go. au nom des Etablissements S. ni où l'infraction aurait été commise. Il convient donc de rechercher les possibilités que le dossier laisse entrevoir.
3.
En l'état de l'enquête, il se justifie d'envisager comme lieux de commission possibles Sierre (si les organes de la banque valaisanne ont agi seuls) et Lausanne (si Ge. a commis seul l'infraction dont se plaint Go.), ou les deux à la fois (si Ge. est auteur médiat ou coauteur). Il existe donc une incertitude entre plusieurs fors possibles, soit parce que, ni le lieu de commission ni l'auteur ne peuvent déjà être déterminés, soit parce que des coauteurs auraient pu agir en deux endroits différents. Dans un tel cas, les règles de for exposées ci-dessus prévoient la compétence de l'autorité du lieu où la première instruction a été ouverte (art. 346 al. 2 et 349 al. 2 CP).
Il n'est pas contesté que la première instruction a été ouverte à Sierre. Les autorités valaisannes seraient donc compétentes. | null | nan | fr | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
bacdd17d-3d53-443d-87a0-90d35563e1c3 | Urteilskopf
115 Ib 508
66. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. Dezember 1989 i.S. R. M. und M. M. gegen Stadtgemeinde Sempach, Regierungsrat des Kantons Luzern und Verwaltungsgericht (Abteilung für die Prüfung von Erlassen) des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde und Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 24, 34 Abs. 3 RPG
,
Art. 97 ff. OG
; Anfechtung projektbezogener Zonenplanänderungen.
1. Zulässiges Rechtsmittel: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gegen Zonenplanänderungen gegeben, wenn geltend gemacht wird, mit der Planfestsetzung werde
Art. 24 RPG
umgangen (Bestätigung der Rechtsprechung, E. 5a/bb).
2. Auch einer Planungsmassnahme zur Verwirklichung eines Vorhabens ausserhalb der Bauzone dürfen keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (E. 6b und c). | Sachverhalt
ab Seite 509
BGE 115 Ib 508 S. 509
Die Stadt Sempach beabsichtigt, den Parkplatz Seevogtey auf Grundstück GB Sempach Nr. 166 von 30 auf 120 Autoabstellplätze zu vergrössern. Am 4. Juni 1985 stimmte die Gemeindeversammlung dem Projekt zu und bewilligte den erforderlichen Kredit. Das Grundstück liegt in der Sperrzone gemäss Verordnung zum Schutze des Sempachersees und seiner Ufer vom 20. Juli 1964 (SchutzV). Am 15. Juli 1985 erteilte das Raumplanungsamt des Kantons Luzern unter Bedingungen und Auflagen eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
bzw. § 3 der kant. Vollzugsverordnung zum RPG. Gegen diesen Entscheid erhoben R. M. und M. M. sowie die Amtsstelle für Natur- und Heimatschutz Verwaltungsbeschwerden. Die Beschwerdeverfahren sind noch hängig.
In der Folge liess die Stadt Sempach das Projekt überarbeiten. Gleichzeitig reichte sie beim Raumplanungsamt ein Gesuch um Schaffung einer Zone für öffentliche Zwecke auf dem vom Parkplatzprojekt beanspruchten Areal ein, beim Regierungsrat beantragte die Stadt die Entlassung des fraglichen Grundstückteils aus der Sperrzone gemäss SchutzV. Nachdem das Justizdepartement im Auftrag des Regierungsrats das Verfahren für die Entlassung des Grundstückteils aus der Sperrzone gemäss SchutzV eingeleitet und die vorgesehene Planänderung im Kantonsblatt vom 4. Juli 1987 bekanntgegeben hatte, erhoben neben anderen auch R. M. und M. M. Einsprache gegen die Entlassung aus der Sperrzone gemäss SchutzV. Mit Entscheid vom 22. Januar 1988 wies der Regierungsrat die Einsprachen ab und beschloss die beantragte Entlassung aus der Sperrzone. Mit Urteil vom 22. Januar 1988 trat das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern (Abteilung für die Prüfung von Erlassen) auf den Antrag von R. M. und M. M., die Änderung der SchutzV vom 22. Januar 1988 wegen Verfassungs- und Gesetzwidrigkeit aufzuheben, nicht ein.
R. M. und M. M. haben zum einen gegen den Regierungsratsentscheid vom 22. Januar 1988 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben und führen zum andern staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 30. März 1988. Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde heisst das Gericht im Sinne der Erwägungen gut, soweit es auf sie eintritt, und hebt den angefochtenen Entscheid des Regierungsrats auf.
BGE 115 Ib 508 S. 510
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob es auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde eintreten kann (
BGE 114 Ia 308
E. 1a).
a) Dabei ist zunächst zu prüfen, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde überhaupt gegeben ist, d.h. ob die sachliche Zuständigkeit des Bundesgerichts als Verwaltungsrechtspflegeinstanz begründet ist.
aa) Gemäss
Art. 34 Abs. 1 RPG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht u.a. zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Bewilligungen im Sinne von
Art. 24 RPG
. Als Entscheide über Bewilligungen im Sinne von
Art. 24 RPG
gelten nicht nur solche Entscheide, mit denen eine Bewilligung nach
Art. 24 RPG
erteilt wird, sondern auch Entscheide, mit denen die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
verneint wird (
BGE 107 Ib 235
E. 1b). Darüber hinaus sind in Anlehnung an die bundesgerichtliche Praxis zu den allgemeinen Regeln über die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch solche Entscheide mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar, die
Art. 24 RPG
zu Unrecht nicht zur Anwendung bringen (
BGE 114 Ib 132
f. E. 2;
BGE 112 Ib 411
E. 1a, je mit Hinweisen), d.h. die gestützt auf
Art. 24 RPG
hätten gefällt werden müssen. Schliesslich sind, ebenfalls in Anlehnung an die allgemeine Praxis zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde, auf kantonales Verfahrensrecht gestützte Entscheide anfechtbar, durch welche die Anwendung von
Art. 24 RPG
ausgeschlossen wird (vgl.
BGE 112 Ib 413
E. 2a;
BGE 103 Ib 314
E. 2b, 146 E. 2a; EJPD/BRP, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Bern 1981, S. 360 N. 6 zu
Art. 34 RPG
).
bb) Über die genannten Fälle hinaus ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch gegeben, wenn geltend gemacht wird,
Art. 24 RPG
werde mit einem Nutzungsplan umgangen. Stünde in diesen Fällen einzig die staatsrechtliche Beschwerde offen, wäre zu befürchten, dass das Bundesgericht häufig wegen der strengeren Legitimationsvoraussetzungen dieses Rechtsmittels nicht zur Überprüfung der Frage angerufen werden könnte, ob einer Nutzungsplanänderung, die vorgenommen wird, um ein konkretes Projekt zu realisieren, eine in gleicher Weise umfassende Interessenabwägung zugrundeliegt, wie sie auch bei einer Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
erforderlich ist (
BGE 114 Ia 125
BGE 115 Ib 508 S. 511
E. 4c/cf,
BGE 113 Ib 230
E. 2c). Das kann aber nicht der Sinn von
Art. 34 RPG
sein. Durch die Zulassung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in den genannten Fällen ist daher dafür zu sorgen, dass solche Fälle nicht der bundesgerichtlichen Überprüfung entzogen bleiben und die materiellen Erfordernisse von
Art. 24 RPG
auf dem Weg über eine Änderung der Nutzungsplanung umgangen werden können (BGE
BGE 113 Ib 373
E. 1b). Dabei gilt es indessen darauf hinzuweisen, dass Gegenstand des Verfahrens der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur die im Zusammenhang mit
Art. 24 RPG
stehenden Fragen sein können; nicht unmittelbar mit der Umgehung des Ausnahmebewilligungsverfahrens zusammenhängende Rügen gehören ins staatsrechtliche Beschwerdeverfahren (
BGE 113 Ib 373
E. 1b).
cc) Im vorliegenden Fall dreht sich der Streit um die Entlassung eines Teils der Parzelle GB Sempach Nr. 166 aus der Sperrzone gemäss SchutzV im Hinblick auf eine spätere Zuweisung des entlassenen Grundstücksteils zu einer Zone für öffentliche Bauten, damit die von der Stadt Sempach beabsichtigte Erweiterung des Parkplatzes Seevogtey realisiert werden kann. Damit geht es um eine Nutzungsplanmassnahme, die im Hinblick auf die Realisierung eines konkreten Bauvorhabens ausserhalb der bestehenden Bauzonen erfolgte. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher im geschilderten Umfang (E. 5a/bb) gegeben.
b) Welche Behörde im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht Vorinstanz sein kann, legt
Art. 98 OG
fest. Im Sinne dieser Vorschrift (Bst. g) handelte der Regierungsrat des Kantons Luzern im vorliegenden Fall entgegen der Auffassung der Stadt Sempach als letzte kantonale Instanz, zumal das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern auf das von den Beschwerdeführern erhobene kantonale Rechtsmittel wegen Unzuständigkeit nicht eingetreten ist. Die für die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geforderte Letzinstanzlichkeit ist somit zu bejahen.
c) Die Beschwerdeführerin R. M. ist Eigentümerin der Parzelle GB Nr. 480, welche unmittelbar gegenüber der von der Sperrzonenänderung betroffenen Parzelle GB Nr. 166 liegt. Dass dazwischen eine stark befahrene Kantonsstrasse verläuft, ändert nichts an der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin durch die Entlassung eines Teils der Parzelle GB Nr. 166 aus der Sperrzone gemäss SchutzV stärker betroffen wird als jedermann und in einer beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht (BGE 113 Ib
BGE 115 Ib 508 S. 512
228 f. E. 1c, 112 Ib 41 E. 1a, 158 E. 3, 173 E. 5b, 272 E. 1c). Die Änderung der SchutzV wurde in die Wege geleitet, um die Erweiterung des bestehenden Parkplatzes zu erleichtern, und es kann kein Zweifel bestehen, dass die Beschwerdeführerin als Nachbarin dieses Parkplatzes von dessen Vergrösserung unmittelbarer berührt würde als die Allgemeinheit. Gleiches gilt von allfälligen andern Nutzungsarten, die nach Aufhebung der Sperrzone auf der Parzelle GB Nr. 166 möglich werden könnten (Ausgangspunkt für das Baden, Surfen, Campieren usw.). Damit hat die Beschwerdeführerin ein schutzwürdiges Interesse an der Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheids und ist zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert.
Ob die Beschwerdelegitimation auch dem Beschwerdeführer M. M. zusteht, der bloss Bewohner der Liegenschaft auf Parzelle GB Nr. 480 ist, braucht nicht näher untersucht zu werden, da er gemeinsam mit der beschwerdeberechtigten Beschwerdeführerin R. M. das Rechtsmittel ergriffen hat.
d) Die Beschwerdeführer machen in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerdeschrift neben einer Verletzung von
Art. 24 RPG
geltend, der angefochtene Entscheid verstosse formell auch gegen § 47 Abs. 2 und § 67 der Staatsverfassung des Kantons Luzern vom 29. Januar 1875 (KV) und materiell gegen Art. 2 ÜbBest.BV (Verletzung der Art. 1, 2, 3, 9, 14, 15, 17, 21 Abs. 2, 24 RPG) sowie
Art. 4 BV
(Willkür, Rechtsungleichheit). Wie bereits ausgeführt (E. 5 a/bb) können diese Rügen nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht werden, da sie sich nicht auf die in diesem Verfahren allein zu prüfenden Fragen im Zusammenhang mit
Art. 24 RPG
beziehen. Hingegen können diese Vorbringen als staatsrechtliche Beschwerde behandelt werden und es ist auf sie einzugehen, sofern die Zulässigkeitsvoraussetzungen dieses Rechtsmittels erfüllt sind (
BGE 114 Ib 349
E. 1 mit Hinweis). Diese sind im vorliegenden Fall indessen nicht erfüllt, da den Beschwerdeführern, wie bereits im Rahmen der Beurteilung der staatsrechtlichen Beschwerde dargelegt (E. 2b) die Legitimation zur Erhebung einer staatsrechtlichen Beschwerde fehlt. Soweit die Eingabe der Beschwerdeführer als staatsrechtliche Beschwerde zu behandeln ist, kann daher nicht auf sie eingetreten werden.
e) Die übrigen Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen Erörterungen Anlass. Es ist somit im geschilderten Umfang (E. 5 a/bb, cc) auf die Beschwerde einzutreten.
BGE 115 Ib 508 S. 513
6.
Die Beschwerdeführer machen geltend, dem Regierungsrat gehe es erklärtermassen um die Ermöglichung der projektierten Erweiterung des Parkplatzes Seevogtey. Da dieses Projekt weder nach § 12 SchutzV (Ausnahmen für das Bauen in der Sperrzone) noch nach
Art. 24 RPG
bewilligt werden könne, bediene sich der Regierungsrat einer Rechtsumgehung, indem er die Schutzverordnung für den fraglichen Grundstückteil aufhebe, später die Umzonung in die Zone für öffentliche Zwecke genehmigen werde und damit die Anwendbarkeit von
Art. 24 RPG
ausschliesse. Das sei nicht mehr Planung, sondern Erteilung einer Baubewilligung, weshalb schon die Änderung der SchutzV auf das Vorliegen der Voraussetzungen von
Art. 24 RPG
hätte überprüft werden müssen. Eine solche Überprüfung hätte ergeben, dass die Parkplatzerweiterung nicht bewilligt werden könne und die Änderung der Schutzverordnung daher
Art. 24 RPG
verletze.
a) Wie das Bundesgericht bereits in verschiedenen Entscheiden festgehalten hat, haben Ausnahmebewilligungen gemäss
Art. 24 RPG
den planerischen Stufenbau zu beachten. Ihr Entscheidungsbereich reicht zwar weiter als derjenige der Baubewilligung, weil sie für Vorhaben erteilt werden, welche nicht dem Zweck einer Nutzungszone ausserhalb der Bauzone entsprechen. Für Bauten und Anlagen, die ihrer Natur nach nur in einem Planungsverfahren angemessen erfasst werden können, dürfen aber keine Ausnahmebewilligungen erteilt werden (
BGE 114 Ib 315
E. 3a mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat es daher in dem ebenfalls ein Projekt im Kanton Luzern betreffenden
BGE 113 Ib 372
ausdrücklich begrüsst, dass bei Bauvorhaben einer gewissen Grösse ausserhalb einer Bauzone für deren Realisierung der Weg einer Änderung der Nutzungsplanung beschritten wird. Im vorliegenden Fall hat der Regierungsrat, nachdem anfänglich eine Realisierung des Bauvorhabens über eine Ausnahmebewilligung gemäss
Art. 24 RPG
ins Auge gefasst worden war, nun zur Verwirklichung der Vergrösserung des Parkplatzes Seevogtey den Weg über die Nutzungsplanung beschritten; nach der mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochtenen Entlassung eines Parzellenteils des Grundstücks GB Nr. 166 aus der Sperrzone könnte die Stadtgemeinde Sempach diesen Weg weiterbeschreiten und eine Zuweisung des entlassenen Parzellenteils zu einer Zone für öffentliche Bauten in Erwägung ziehen. Dieses Vorgehen auf dem Weg über Änderungen der Nutzungsplanung ist auch im vorliegenden Fall angesichts des Umfangs der geplanten Parkplatzerweiterung von
BGE 115 Ib 508 S. 514
30 auf 120 Plätze grundsätzlich zu begrüssen. Von einer Umgehung von
Art. 24 RPG
kann somit insoweit nicht die Rede sein.
b) Wird im Hinblick auf die Realisierung eines konkreten Bauvorhabens ausserhalb einer bestehenden Bauzone der Weg über eine Änderung der Nutzungsplanung beschritten, so dispensiert das freilich die planenden Behörden nicht davon, mindestens die selben Anforderungen zu beachten, die auch zu berücksichtigen wären, wenn Art. 24 zur Anwendung gelangen würde (
BGE 114 Ia 125
E. 4c/cf mit Hinweisen;
BGE 113 Ib 230
E. 2c). Dabei wird von
Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG
zunächst eine eingehende Prüfung der Frage der Standortgebundenheit gefordert. Darüber hinaus verlangt
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
zweierlei: Einerseits müssen in materieller Hinsicht alle in Frage stehenden Interessen berücksichtigt und umfassend gegeneinander abgewogen werden. Dabei hat die Interessenabwägung insbesondere auch die Prüfung des geographischen Standorts, d.h. allfälliger Alternativstandorte einzuschliessen (
BGE 114 Ia 125
E. 4c/cf,
BGE 112 Ib 32
E. 4, 121 E. 4a). Andererseits verlangt
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
in formeller Hinsicht, dass die Interessenabwägung durch die nämliche Behörde vorgenommen wird. Das bedeutet, dass für die Interessenabwägung massgebende Einzelfragen nicht separaten Verfahren vorbehalten werden dürfen (
BGE 112 Ib 120
E. 4 mit Hinweisen; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 11. August 1989 i.S. U. E. 1a/aa).
c) Im vorliegenden Fall hat der Regierungsrat die Entlassung des umstrittenen Parzellenteils aus der Sperrzone gemäss SchutzV beschlossen. Eine umfassende Interessenabwägung im Hinblick auf die Realisierung der geplanten Parkplatzerweiterung hat er dabei nicht vorgenommen.
aa) Dies ist an sich nicht zu beanstanden. Der definitive Entscheid über die für die Realisierung des Projekts notwendige Zuweisung zu einer Zone für öffentliche Bauten fällt nämlich als Akt der Nutzungsplanung gemäss § 14 aBauG (ebenso § 3 Abs. 1 Planungs- und Baugesetz vom 7. März 1989, PBG) in die Kompetenz der Stadtgemeinde. Solange sichergestellt ist, dass die Stadtgemeinde die von
Art. 24 Abs. 1 RPG
geforderte umfassende, die Prüfung von Alternativstandorten einschliessende Interessenabwägung durchführen wird, ist das gewählte Verfahren bundesrechtlich nicht zu bemängeln.
bb) Dass im Nutzungsplanverfahren eine umfassende, die Prüfung von Alternativstandorten einschliessende Interessenabwägung
BGE 115 Ib 508 S. 515
durchgeführt wird, wird indessen durch den angefochtenen Entscheid des Regierungsrats nicht nur nicht sichergestellt, sondern geradezu ausgeschlossen. Der angefochtene Entscheid präjudiziert nämlich, ohne selbst eine eingehende Prüfung von Alternativstandorten vorzunehmen, den Standort des geplanten Bauvorhabens, und enthält überdies weder eine Anweisung an die für die Nutzungsplanung zuständige Stadtgemeinde, wonach diese die von
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
geforderte umfassende Interessenabwägung durchzuführen habe, noch erwähnt der angefochtene Entscheid überhaupt das Erfordernis einer umfassenden Interessenabwägung. Der Regierungsrat geht insoweit vielmehr davon aus, dass die Naturschutzaspekte des Parkplatzerweiterungsprojekts mit dem Entscheid über die Entlassung des umstrittenen Parzellenteils aus der Sperrzone gemäss SchutzV abschliessend beurteilt seien und dass die Aufgabe der Stadtgemeinde nur noch in der Prüfung der übrigen Aspekte des Bauvorhabens bestehen könne. Durch dieses Vorgehen spaltet der Regierungsrat in unzulässiger Weise die von
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
geforderte Interessenabwägung auf.
cc) Eine Umgehung und damit Verletzung von
Art. 24 RPG
durch das gewählte Vorgehen wäre freilich dann zu verneinen, wenn der Entlassungsentscheid ausdrücklich in seiner Rechtskraftwirkung durch einen Vorbehalt beschränkt wäre, wonach die Entlassung aus der Sperrzone nur wirksam wird, wenn die für die Nutzungsplanung zuständige Stadtgemeinde Sempach nach einer unabhängig vom Ergebnis des regierungsrätlichen Entscheids vorzunehmenden umfassenden, die Prüfung von Alternativstandorten einschliessenden Interessenabwägung zum Ergebnis gelangt, dass die geplante Parkplatzerweiterung möglich ist. Ein solcher Vorbehalt fehlt indessen im angefochtenen Entscheid. Er verletzt damit
Art. 24 RPG
, da er in unzulässiger Weise die Durchführung einer umfassenden Interessenabwägung im Nutzungsplanverfahren verhindert.
7.
a) Im gegenwärtigen Zeitpunkt steht das Ergebnis einer umfassenden Abwägung der für und gegen die geplante Parkplatzerweiterung sprechenden Interessen noch keineswegs fest; weder die Notwendigkeit eines Verzichts auf die in Aussicht genommene Parkplatzerweiterung noch die Möglichkeit deren rechtlicher Realisierbarkeit lassen sich ausschliessen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer kann daher damit heute noch keineswegs gesagt werden, das Projekt verletze
Art. 24 RPG
, da seiner Realisierung
BGE 115 Ib 508 S. 516
überwiegende Interessen entgegenstünden. Dennoch ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne des oben Ausgeführten (E. 6) teilweise gutzuheissen, nämlich insoweit als das vom Regierungsrat auf dem Weg zur Realisierung der Parkplatzerweiterung eingeschlagene Verfahren die - auch bei der Realisierung eines Projekts ausserhalb der Bauzone auf dem Weg über die Nutzungsplanung - von
Art. 24 Abs. 1 RPG
geforderte umfassende Interessenabwägung durch eine Behörde nicht zu gewährleisten mag.
b) Entsprechend dem Verfahrensausgang sind vom unterliegenden Gemeinwesen keine Kosten zu erheben (
Art. 156 Abs. 2 OG
). Hingegen hat der Staat Luzern die Beschwerdeführer für das Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit Fr. 800.-- zu entschädigen (
Art. 159 Abs. 2 OG
). | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
bad0aefe-133f-4b0a-84a1-406c48237ba7 | Urteilskopf
121 III 390
77. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 10 novembre 1995 dans la cause S. (recours LP) | Regeste
Art. 79 Abs. 1 OG
; auf einen Geldbetrag lautende Rechtsbegehren.
Im Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer müssen, nicht anders als in der Berufung (
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
), Rechtsbegehren, die auf einen Geldbetrag lauten, beziffert werden; der Rekurrent kann sich nicht darauf beschränken, das Bundesgericht um Festsetzung des verlangten Betrages zu ersuchen (E. 1). | Sachverhalt
ab Seite 391
BGE 121 III 390 S. 391
Dans le cadre d'une poursuite introduite par Z. contre S., l'office des poursuites a ordonné la saisie du salaire du débiteur à concurrence de 800 fr. par mois dès janvier 1995. Sur plainte du créancier, qui requérait une augmentation de la saisie à 6'000 fr. par mois, voire davantage, le président du tribunal de district, autorité cantonale inférieure de surveillance, a fixé la retenue de salaire à 2'900 fr. par mois à partir de la même date.
Le débiteur a recouru contre cette décision auprès de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, autorité supérieure de surveillance, en concluant principalement à sa réforme, dans le sens du maintien de la saisie de salaire à 800 fr., subsidiairement à son annulation et au renvoi de l'affaire au président du tribunal de district. Il contestait le bien-fondé de la décision de celui-ci de ne pas inclure dans son minimum vital le montant correspondant au paiement des charges hypothécaires de la maison familiale occupée par sa mère.
La Cour cantonale ayant rejeté son recours, le débiteur a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en prenant notamment la conclusion suivante: "La saisie de salaire ordonnée au préjudice du recourant est abaissée à un montant que Justice dira, ceci compte tenu de la charge constituée par l'obligation d'entretien du débiteur en faveur de sa mère".
La Chambre des poursuites et des faillites a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Lorsqu'il est saisi d'un recours de poursuite, le Tribunal fédéral ne se montre généralement guère formaliste en ce qui concerne l'exigence des conclusions et admet la recevabilité d'un recours dont les conclusions sont peu claires, voire font défaut comme telles, mais dans la mesure seulement où ses motifs permettent de déterminer ce qui est demandé (cf. SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 749/750 et la jurisprudence citée).
BGE 121 III 390 S. 392
Cependant, en exigeant du recourant qu'il "indique les points sur lesquels une modification de la décision attaquée est demandée", l'art. 79 al. 1 OJ pose, pour le recours de poursuite, une règle très semblable à celle de l'art. 55 al. 1 let. b OJ qui, pour le recours en réforme, prescrit "l'indication exacte des points attaqués de la décision et des modifications demandées". Or, selon la jurisprudence relative à l'art. 55 al. 1 let. b OJ, les conclusions qui portent sur une somme d'argent doivent être chiffrées et le recourant ne peut se contenter de demander au Tribunal fédéral de fixer le montant réclamé (cf. POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II , Berne 1990, p. 420 n. 1.4.1.2 et la jurisprudence citée; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 277). Cette jurisprudence doit s'appliquer par analogie à l'art. 79 al. 1 OJ, vu la similitude qui existe entre les deux dispositions et le fait que le recours de poursuite est le pendant du recours en réforme en matière civile (art. 81 OJ; SCYBOZ, Le Tribunal fédéral et la poursuite, in Centenaire de la LP, Zurich 1989, p. 152).
Cela étant, le recourant ne saurait se borner à demander, en conclusion à son premier grief, une réduction équitable ("à un montant que Justice dira") de la saisie ordonnée à son préjudice. Le recours est donc irrecevable sur ce point. | null | nan | fr | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
bad331ee-c8d7-407c-a773-91c7b9510aff | Urteilskopf
112 V 201
36. Urteil vom 19. Juni 1986 i.S. "Zürich" Versicherungsgesellschaft gegen Koller und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen | Regeste
Art. 9 Abs. 1 UVV
: Unfallbegriff.
- Merkmal des ungewöhnlichen äusseren Faktors (Zusammenfassung der Rechtsprechung; Erw. 1).
- Das Abbrechen eines Zahnes beim Essen eines selbstgebackenen Kirschenkuchens, der mit nicht entsteinten Früchten zubereitet wurde, ist nicht als Unfall zu qualifizieren, weil nicht die Einwirkung eines ungewöhnlichen äusseren Faktors den Zahnschaden verursacht hat (Erw. 2 und 3). | Sachverhalt
ab Seite 201
BGE 112 V 201 S. 201
A.-
Edith Koller ist bei der "Zürich" Versicherungsgesellschaft obligatorisch gegen Unfälle versichert. Am 15. Februar 1984 brach sie sich beim Essen eines selbstgebackenen Kirschenkuchens, für dessen Zubereitung nicht entsteinte Früchte verwendet wurden, einen Schneidezahn ab.
Mit Verfügung vom 22. Oktober 1984 lehnte die Versicherungsgesellschaft die Übernahme der Behandlungskosten ab, weil der Zahnschaden nicht die Folge eines Unfalles sei. Auf Einsprache von Edith Koller hin bestätigte die Versicherungsgesellschaft am 28. November 1984 diese Verfügung.
BGE 112 V 201 S. 202
B.-
Edith Koller führte Beschwerde mit dem Begehren, die Versicherungsgesellschaft sei zu verpflichten, die Behandlungskosten zu übernehmen. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 20. August 1985 gut. Zur Begründung führte es im wesentlichen aus, das Beissen auf einen Kirschenstein stelle für einen Zahn eine ungewöhnliche Belastung dar. Die Sinnfälligkeit, unter der die Schädigung eingetreten sei, liege im Biss auf den Kirschenstein an sich. Ob Edith Koller beim Essen eines selbstgebackenen Kirschenkuchens damit habe rechnen müssen und ob sie allenfalls ein Verschulden treffe, habe auf die Sinnfälligkeit (Ungewöhnlichkeit) des Ereignisses keinen Einfluss. Da auch die übrigen Begriffsmerkmale gegeben seien, liege ein versicherter Unfall im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 UVV
vor.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Versicherungsgesellschaft, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben. Während Edith Koller sich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht vernehmen lässt, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Stellungnahme.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 9 Abs. 1 UVV
gilt als Unfall die plötzliche, nicht beabsichtigte schädigende Einwirkung eines ungewöhnlichen äusseren Faktors auf den menschlichen Körper. Damit wurde die vom Eidg. Versicherungsgericht in ständiger Rechtsprechung verwendete Definition des Unfalls übernommen (
BGE 103 V 175
,
BGE 102 V 131
,
BGE 100 V 78
f.,
BGE 99 V 138
,
BGE 97 V 2
; EVGE 1966 S. 138 und 1963 S. 18; RKUV 1985 Nr. K 614 S. 25 Erw. 2; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I, S. 280), wobei der Bundesrat jedoch darauf verzichtet hat, in der Verordnungsbestimmung die Ungewöhnlichkeit wie bisher näher zu umschreiben ("mehr oder weniger"). Dies ändert indessen am Begriffsinhalt nichts (Urteil R. vom 7. Februar 1984, publiziert im SUVA-Rechtsprechungsbericht 1984, Nr. 2); der Richter hat nach wie vor einen Beurteilungsspielraum bei der Entscheidung, ob im Einzelfall die Ungewöhnlichkeit gegeben sei (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 164 und 168).
Nach der Definition des Unfalls bezieht sich das Begriffsmerkmal der Ungewöhnlichkeit nicht auf die Wirkung des äusseren Faktors, sondern nur auf diesen selber
BGE 112 V 201 S. 203
(
BGE 99 V 138
Erw. 1 mit Hinweisen; RKUV 1985 Nr. K 614 S. 26 oben). Ohne Belang für die Prüfung der Ungewöhnlichkeit ist somit, dass der äussere Faktor allenfalls schwerwiegende, unerwartete Folgen nach sich zog. Der äussere Faktor ist ungewöhnlich, wenn er den Rahmen des im jeweiligen Lebensbereich Alltäglichen oder Üblichen überschreitet (EVGE 1966 S. 138 Erw. 2). Ob dies zutrifft, beurteilt sich im Einzelfall, wobei grundsätzlich nur die objektiven Verumständungen in Betracht fallen (RKUV 1985 Nr. K 614 S. 26 oben; Urteile I. vom 31. Januar 1984 und R. vom 7. Februar 1984, publiziert im SUVA-Rechtsprechungsbericht 1984, Nrn. 1 und 2).
2.
Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Zahnschaden der Beschwerdegegnerin durch eine plötzliche, nicht beabsichtigte schädigende Einwirkung eines äusseren Faktors verursacht wurde. Näher zu prüfen ist, ob auch das Begriffsmerkmal der Ungewöhnlichkeit des äusseren Faktors gegeben ist und damit ein Unfall im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 UVV
vorliegt.
a) Das kantonale Gericht bejahte diese Frage mit der Feststellung, dass der Biss auf einen Kirschenstein für einen Zahn eine ungewöhnliche Belastung darstelle und dass die Sinnfälligkeit, unter der die Schädigung eingetreten sei, im "Biss auf den Kirschenstein an sich" liege. Ob die Beschwerdegegnerin bei einem selbstgebackenen Kirschenkuchen damit habe rechnen müssen und ob sie allenfalls ein Verschulden treffe, könne auf die Sinnfälligkeit (bzw. die Ungewöhnlichkeit) des Ereignisses an sich keinen Einfluss haben.
b) Die Beschwerdeführerin hält dieser Auffassung entgegen, dass das Abbeissen eines Stückes nicht entsteinten Kirschenkuchens nichts Aussergewöhnliches sei. Dass dabei die Schneidezähne auch mit Kirschensteinen in Berührung kämen, sei normal. Die Steine seien - wie die Dekorationsperlen im Urteil Saredi vom 20. August 1984 (RKUV 1985 Nr. K 614 S. 24) - dazu bestimmt, in den Mund genommen zu werden. Dort würden sie entweder geschluckt oder mit Hilfe der Zähne vom Fruchtfleisch getrennt und wieder ausgespuckt. Sie stellten im nicht entsteinten Fruchtkuchen keine Fremdkörper dar, mit welchen nicht gerechnet werden müsse, sondern bildeten Teile des Kuchens. Das Beissen auf einen Stein sei kein ungewohnter, programmwidriger Vorgang. Wer ein Stück eines solchen Kuchens esse, werde zwangsläufig mit den Zähnen auf Kirschensteine stossen. Dies sei so wenig aussergewöhnlich wie das Beissen auf Dekorationsperlen, Bonbons oder Körner im sogenannten Klosterbrot. Auch das Entsteinen von
BGE 112 V 201 S. 204
Zwetschgen mit Mund und Zähnen sei kein Vorgang, der den Rahmen des Alltäglichen überschreite. Ein gesunder und funktionstüchtiger Zahn breche durch eine solche Einwirkung nicht ab. Ungewöhnlich werde eine solche Beanspruchung der Zähne erst, wenn der Kau- oder Abbeissakt durch unversehens auftretende Faktoren gestört werde.
3.
a) Im unveröffentlichten Urteil Kobi vom 4. September 1975 qualifizierte das Eidg. Versicherungsgericht das Ausbeissen eines Zahnes an einem Zwetschgenstein im "Tuttifrutti" als Unfall. Die Vorinstanz hatte in jenem Fall die Ungewöhnlichkeit des äusseren Faktors und damit das Vorliegen eines Unfalles mit folgender Begründung verneint:
"Wenn der Kläger beim Essen von Tuttifrutti auf einen
Zwetschgenstein gebissen hat - wobei er wissen musste, dass diese
Zwetschgen nicht entsteint sind -, so musste er mit dem Stein rechnen.
Das Beissen auf eine gedörrte Zwetschge, von der man weiss, dass sie
nicht entsteint ist, ist nichts Aussergewöhnliches. Aussergewöhnlich ist
nur, dass ohne Rücksicht auf den Stein gebissen wurde. Dies aber ist
wiederum nicht auf einen äusseren Faktor zurückzuführen, sondern auf die
mangelnde Sorgfalt des Klägers, die beim Beissen auf eine Zwetschge mit
Stein erforderlich gewesen wäre, umso mehr, als der betreffende Zahn
saniert war (was nicht heisst, er sei krank gewesen)."
Das Eidg. Versicherungsgericht verwarf diese Auffassung mit folgender Argumentation: Wenn ein sanierter und somit für den normalen Kauakt durchaus funktionstüchtiger Zahn einer plötzlichen, nicht beabsichtigten und aussergewöhnlichen Belastung nicht standhält, dürfe die Annahme eines Unfalles nicht mit der Begründung ausgeschlossen werden, ein völlig intakter Zahn hätte selbst diese Belastung überstanden. Es sei demnach und gestützt auf den geschilderten Sachverhalt davon auszugehen, dass der beim Versicherten eingetretene Zahnschaden Folge eines Unfalls sei. Der Einwand der Militärversicherung, das Beissen auf den Zwetschgenstein sei nicht unvermutet geschehen bzw. der Versicherte sei unvorsichtig gewesen, beschlage nicht die Frage nach dem Unfallbegriff an sich, sondern die Frage nach der schuldhaften Herbeiführung des Schadens.
Nicht als Unfall qualifizierte das Eidg. Versicherungsgericht dagegen in den Urteilen Michel (
BGE 103 V 177
) und Pletscher vom 27. Dezember 1977 das Abbrechen eines Zahnes beim Essen eines Biskuits ("Totenbeinli") und eines Stücks Nuss-Schokolade. In Präzisierung der Praxis gemäss dem zitierten Urteil Kobi führte das Gericht aus, es stehe fest, dass ein gesunder bzw. ein sanierter
BGE 112 V 201 S. 205
und insoweit funktionstüchtiger Zahn beim normalen Kauakt, selbst beim Essen harter Nahrung, nicht abbricht (
BGE 103 V 181
).
Ebenso hat das Gericht im Urteil Saredi (RKUV 1985 Nr. K 614 S. 24) das Abbrechen eines Zahnes beim Essen eines mit Dekorationsperlen verzierten Kuchens nicht als Unfall qualifiziert.
b) Im Urteil Kobi vom 4. September 1975 (Unfall angenommen) bejahte das Eidg. Versicherungsgericht ohne nähere Begründung die Ungewöhnlichkeit des äusseren Faktors (Zwetschgenstein). In den Urteilen Michel und Pletscher vom 27. Dezember 1977 (Unfälle verneint) setzte sich das Gericht mit der Frage nach der Ungewöhnlichkeit des äusseren Faktors (Biskuit, Nuss-Schokolade) ebenfalls nicht ausdrücklich auseinander. Im Urteil Saredi vom 20. August 1984 (Unfall verneint) stellte das Gericht sodann fest, ungewöhnlich seien nicht die Dekorationsperlen an sich, sondern lediglich die schädigenden Einwirkungen derselben auf den betroffenen Zahn. Die Perlen seien im übrigen zum Essen bestimmt gewesen und stellten keine Fremdkörper dar wie beispielsweise Kirschensteine in einem Fruchtkuchen oder Knochensplitter in einer Wurst.
Von diesem Entscheid - und nicht von den Urteilen Kobi, Michel und Pletscher, bei welchen der Begriff der Gesundheitsschädigung nach dem MVG im Vordergrund stand - ist bei der Lösung des vorliegenden Falles auszugehen. Zwar stellte das Gericht im Urteil Saredi in unzutreffender Weise den "Fremdkörper" dem äusseren Faktor gleich; entscheidend war aber die Feststellung, dass Dekorationsperlen auf oder in einem Kuchen nicht ungewöhnlich seien. Ebensowenig kann der Stein in einer gedörrten Zwetschge im "Tuttifrutti" oder die mit Zunge und Zähnen bewusst gesuchte Figur im Dreikönigskuchen als ungewöhnlich bezeichnet werden. Im Gegensatz dazu wäre ein Knochensplitter in einer Wurst - nicht aber ein Poulet- oder Kotelettknochen - als ungewöhnlich zu qualifizieren. Damit ist auch gesagt, dass der Stein im Kirschenkuchen, der bewusst mit nicht entsteinten Früchten zubereitet wurde, keinen ungewöhnlichen Faktor darstellt, weil es dabei an der Sinnfälligkeit fehlt.
c) Im vorliegenden Fall war nicht der Kirschenstein ungewöhnlich, sondern lediglich die durch das Beissen auf den Stein verursachte schädigende Einwirkung auf den betroffenen Zahn. Weil sich das Merkmal der Ungewöhnlichkeit nur auf den äusseren Faktor selbst, nicht aber auf dessen Wirkungen auf den
BGE 112 V 201 S. 206
menschlichen Körper bezieht (Erw. 1 hievor), liegt kein Unfall vor.
Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, den Einwand der Beschwerdeführerin, der betroffene Stiftzahn der Beschwerdegegnerin sei nicht mehr funktionstüchtig gewesen, zu prüfen.
4.
(Parteientschädigung; vgl.
BGE 112 V 49
Erw. 3)
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 20. August 1985 aufgehoben. | null | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
bad9a84c-94bf-4be8-b126-8c4718693476 | Urteilskopf
80 III 114
25. Entscheid vom 25. September 1954 i.S. Burkhardt. | Regeste
Widerspruchsverfahren, Verteilung der Parteirollen (
Art. 106-109 SchKG
).
Massgebend ist der Gewahrsam im Zeitpunkt der Pfändung. | Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 80 III 114 S. 114
A.-
Der vom Betreibungsamt Mauensee am 22. Februar 1954 beim Schuldner Lustenberger gepfändete Radioapparat befand sich, als er verwertet werden sollte, nicht mehr dort. Der Schuldner hatte ihn, angeblich zur Kontrolle der Batterien, dem Verkäufer Burkhardt in Zürich zugesandt. Burkhardt verweigerte die Herausgabe mit Berufung auf ein Retentionsrecht für den noch ausstehenden Kaufpreis und für die Kosten von Reparaturarbeiten. Darüber sei ein Widerspruchsverfahren nach
Art. 109 SchKG
durchzuführen, und die Verwertung habe dann in Zürich, wo sich der Apparat jetzt befinde, stattzufinden.
B.-
Das Betreibungsamt hielt ein Widerspruchsverfahren für unnötig und beharrte auf der in Mauensee durchzuführenden Verwertung. Auf Beschwerde des Burkhardt ordnete die untere Aufsichtsbehörde ein Widerspruchsverfahren an, jedoch nach Art. 106/7 SchKG mit Klägerrolle des Drittansprechers; über den Ort der Verwertung sei noch nicht zu verfügen. Demgegenüber hielt
BGE 80 III 114 S. 115
Burkhardt daran fest, dass ihm die Beklagtenrolle nach
Art. 109 SchKG
zukomme. In gleichem Sinne zieht er den seinen Rekurs abweisenden Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde vom 27. August 1954 an das Bundesgericht weiter. Er erklärt, den Apparat anfangs März ohne Kenntnis von der Pfändung erhalten und von der Pfändung erst am 18. gl. Mts. erfahren zu haben. Somit habe er das Retentionsrecht in gutem Glauben erworben.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Bei der Pfändung vom 22. Februar 1954 hatte der Schuldner den ausschliesslichen Gewahrsam, während sich der gepfändete Radioapparat nun seit anfangs März beim Rekurrenten befindet. Der angefochtene Entscheid hält für das Widerspruchsverfahren ein- für allemal die Gewahrsamsverhältnisse für massgebend, wie sie zur Zeit der Pfändung der streitigen Sache vorlagen. Dahin geht denn auch die ständige Rechtsprechung (Archiv 2 Nr. 82;
BGE 28 I 407
/8 und
BGE 32 I 759
= Sep.-Ausg. 5 S. 257/8 und 9 S. 341; ferner
BGE 47 III 6
und
BGE 58 III 183
/4), was in der Lehre allgemein gebilligt wird (JAEGER, N. 1 am Ende zu
Art. 106 SchKG
; BLUMENSTEIN, Handbuch 387 mit Fussnote 13; FRITZSCHE, Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung I 196 unten und 198 oben). Der Rekurrent findet, das stehe nicht im Einklang mit der nach materiellem Rechte zu seinen Gunsten bestehenden Vermutung des gutgläubigen Erwerbes des geltend gemachten dinglichen Rechtes. Allein es wurde schon in
BGE 58 III 183
/4 darauf hingewiesen, dass die Klägerrolle den Drittansprecher keineswegs hindert, sich im Prozesse dann auf Rechtsvermutungen zu berufen. Diese bestehen (mit der ihnen nach materiellem Rechte zukommenden Tragweite und den ihnen gegebenen Schranken, vgl.
BGE 76 II 344
) ganz unabhängig von der Parteirolle, in der ein Ansprecher auftritt. Gewiss knüpfen die
Art. 106 - 109 SchKG
ihrerseits an den Gewahrsam als ein äusseres Moment an, das einen
BGE 80 III 114 S. 116
gewissen Schein des geltend gemachten Rechtes bietet. Weder soll aber damit der materiellen Entscheidung irgendwie vorgegriffen werden, noch lässt sich dem Gesetz ein Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass bei Veränderungen des Gewahrsams nach der Pfändung die bei deren Vornahme festgestellte Sachlage nicht mehr für die nach
Art. 106 - 109 SchKG
zu treffenden Verfügungen massgebend sein soll. Schliesst die Pfändung zwar nicht wie der Konkurs (
Art. 204 SchKG
) einen nachträglichen Rechtserwerb durch gutgläubige Dritte aus (Art. 96 Abs. 2 Sch KG), so zwingt doch nichts dazu, diesem Umstand einen Einfluss auf die Verteilung der Parteirollen zuzugestehen. Vielmehr hat es füglich dabei zu bleiben, dass bei Anwendung der
Art. 106 - 109 SchKG
vom Gewahrsam, wie er bei der Pfändung vorlag, auszugehen ist, entsprechend dem Wortlaut von Art. 106 und dem natürlich in gleichem Sinne zu verstehenden Art. 109. Diese Bestimmungen fassen den Gewahrsam ins Auge, wie er sich bei der Pfändung vorfindet; dass davon bei späterer Veränderung des Gewahrsams abzuweichen sei, ist nicht vorgesehen. Für diesen Fall eine Gesetzeslücke anzunehmen und gemäss der Ansicht des Rekurrenten auszufüllen, besteht keine hinreichende Veranlassung. Die Regel, wonach das Widerspruchsverfahren ohne Rücksicht auf unbefugte Verfügungen des Schuldners über gepfändete Sachen, gemäss der bei der Pfändung gegebenen Gewahrsamslage einzuleiten sei, ist einfach zu handhaben. Ginge man davon ab, so wäre das Betreibungsamt mitunter vor heikle Fragen gestellt (so etwa, auf welchen Zeitpunkt es bei mehrmaligem Gewahrsamswechsel seit der Pfändung ankomme, zumal wenn sich noch Mittelsmänner eingeschaltet haben). Es wäre nicht gerechtfertigt, die Parteirollenverteilung derart schwierig zu gestalten. Die bisherige Praxis verdient auch deshalb den Vorzug, weil unbefugte Verfügungen des Schuldners über gepfändete Sachen oftmals im Einverständnis mit dem Empfänger geschehen, den Betreibungsbehörden aber verwehrt wäre, über dessen guten oder
BGE 80 III 114 S. 117
bösen Glauben zu befinden (und den dafür massgebenden Zeitpunkt zu bestimmen, was auch im vorliegenden Fall eine Rolle spielt, da der Rekurrent die Forderung für Reparaturkosten mit dem dafür in Anspruch genommenen Nebenrecht nicht wohl schon beim Empfang der Sache erworben haben kann). Aus diesen Gründen ist das Widerspruchsverfahren um Sachen, die sich bei der Pfändung im ausschliesslichen Gewahrsam des Schuldners befunden haben, in allen Fällen nach Art. 106/107 SchKG einzuleiten.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
bada774c-9b0b-4172-b800-ef6da20abb4d | Urteilskopf
105 Ib 431
63. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 4 décembre 1979 dans la cause A. contre R. (recours de droit public) | Regeste
Interkantonales Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit; Anfechtungsmöglichkeit von Zwischenentscheiden.
1.
Art. 87 OG
ist auf eine gegen einen Zwischenentscheid gerichtete staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
und des Konkordats nur dann nicht anwendbar, wenn der zweite vorgebrachte Beschwerdegrund mit der Willkürrüge nicht zusammenfällt und nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist (E. 4a).
2. a) Die Verletzung von Art. 36 lit. f des Konkordats bedeutet auch eine solche des
Art. 4 BV
(E. 4b).
b) Hat die Rüge der Verletzung von Art. 36 lit. c des Konkordats neben derjenigen von
Art. 4 BV
selbständige Bedeutung? Frage offen gelassen (E. 4c). | Sachverhalt
ab Seite 432
BGE 105 Ib 431 S. 432
A. et R. ont conclu en 1968 un contrat de société simple en vue de fabriquer et de vendre des produits alimentaires. Ce but était réalisé par l'intermédiaire de sociétés filiales ayant leur propre personnalité juridique, dont la société anonyme X. S.A. Le capital social de celle-ci appartenaît pour 55% à A. et pour 45% à R.
A la suite de la dissolution de la société simple qui les liait, les associés sont convenus que A. achetait les actions de X. S.A. appartenant à R. Ils ont par ailleurs chargé un tribunal arbitral de fixer entre autres le prix des participations ainsi acquises.
Le 17 avril 1978, le Tribunal arbitral a rendu une sentence partielle dont le dispositif avait notamment la teneur suivante:
"I. L'art. 23 du contrat de société simple du 25 mai 1968 est interprété de la manière suivante:
Le prix à payer par A. à R., pour le rachat des participations de ce dernier, est égal au 45% de la moitié de la somme des deux facteurs suivants:
a) la valeur intrinsèque de X. S.A. au 31 décembre 1974;
b) le décuple du bénéfice net moyen des exercices 1972-3-4."
Statuant le 30 janvier 1979 sur recours des deux parties, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a maintenu le chiffre I du dispositif de la sentence partielle. Aussi A. a-t-il formé un recours de droit public contre la sentence partielle du Tribunal arbitral et contre l'arrêt du Tribunal cantonal. Le recourant, qui ne contestait que les dates auxquelles la valeur intrinsèque et le bénéfice net moyen de X. S.A. devaient être calculés, invoquait le fait que les décisions attaquées étaient arbitraires et que les arbitres avaient statué sur des points qui ne leur étaient pas soumis.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La possibilité de recourir à la fois contre la décision de l'autorité supérieure et contre celle qui a été rendue en instance inférieure suppose notamment que cette dernière émane d'une autorité cantonale. Or, les sentences arbitrales ne constituent pas des décisions cantonales au sens de l'
art. 84 al. 1 OJ
; elles ne peuvent en conséquence être attaquées par la voie du recours de droit public, ni directement, ni par le biais d'un arrêt cantonal rendu sur recours (
ATF 103 Ia 357
consid. 1b et les arrêts cités).
BGE 105 Ib 431 S. 433
Il s'ensuit que le recours de A. est d'emblée irrecevable dans la mesure où il est dirigé contre la sentence arbitrale du 17 avril 1978.
2.
En tant qu'il est dirigé contre l'arrêt du Tribunal cantonal, le recours de droit public est formé en premier lieu pour arbitraire, soit pour violation de l'
art. 4 Cst.
; à cet égard, il s'agit donc d'un recours pour violation d'un droit constitutionnel des citoyens, au sens de l'
art. 84 al. 1 lettre a OJ
.
Le recourant fait toutefois valoir, à l'appui de son recours de droit public, que la décision cantonale est arbitraire dans la mesure où elle n'a pas admis, d'une part, que la sentence arbitrale était elle-même arbitraire, et, d'autre part, que les arbitres avaient statué sur des points qui ne leur étaient pas soumis. Or, ces griefs correspondent à la violation de l'art. 36 lettres c et f du concordat sur l'arbitrage (RS 279, ci-après: le concordat), de sorte que l'on peut considérer que le recours est également formé pour violation de concordat (
art. 84 al. 1 lettre b OJ
): A. peut en effet se prévaloir de cette disposition légale, nonobstant le fait qu'il se plaint de la violation d'un concordat par les autorités de son canton de domicile (
ATF 100 Ia 421
consid. 2b).
3.
Selon l'
art. 87 OJ
, le recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
n'est recevable que contre les décisions finales prises en dernière instance; il n'est recevable contre les décisions incidentes prises en dernière instance que s'il en résulte un dommage irréparable pour l'intéressé.
Constitue seule une décision finale celle qui met un terme à la procédure, qu'il s'agisse d'une décision sur le fond ou d'une décision qui clôt l'action judiciaire en raison d'un motif tiré des règles de la procédure. En revanche, une décision qui est prise pendant le cours de l'action judiciaire et qui ne constitue qu'une étape vers la décision finale se caractérise comme étant incidente, sans égard au fait qu'elle porte sur un point de procédure ou qu'elle tranche une question de fond jugée préalablement à la décision finale (
ATF 98 Ia 443
).
En l'espèce, l'arrêt du Tribunal cantonal est attaqué en tant qu'il confirme les dates figurant au chiffre I du dispositif de la sentence arbitrale partielle du 17 avril 1978. Or, en rendant cette décision, l'autorité cantonale n'a pas mis fin au litige qui oppose A. à R.; elle a
BGE 105 Ib 431 S. 434
simplement maintenu les dates que le Tribunal arbitral a retenues comme étant celles auxquelles doivent être calculés les facteurs qui permettront de déterminer le prix que le recourant devra payer à sa partie adverse. A la suite de la décision qui fait l'objet du présent recours, le Tribunal arbitral devra poursuivre la procédure, pour précisément fixer le montant dû à R. par A., conformément à la mission que lui ont confiée les intéressés. L'arrêt attaqué constitue donc à l'évidence une décision incidente, nonobstant le fait qu'il concerne une sentence arbitrale tranchant des questions de fond.
Cette décision ne peut en conséquence faire d'ores et déjà l'objet d'un recours de droit public, à moins qu'elle n'entraîne un dommage irréparable pour le recourant (art. 87 in fine OJ) ou que celui-ci ne se prévale d'autres moyens qui ne se confondent pas avec le grief d'arbitraire et ne se révèlent pas manifestement irrecevables ou mal fondés (
ATF 104 Ia 107
;
ATF 102 Ia 199
/200;
99 Ia 250
;
ATF 96 I 463
consid. 2). A ce défaut, le moyen tiré de la violation de l'
art. 4 Cst.
est irrecevable. Or, l'arrêt rendu par le Tribunal cantonal n'a d'autres effets que de prolonger la procédure, voire la rendre plus chère, ce qui ne constitue qu'un dommage de fait (
ATF 87 I 372
) et non un dommage de nature juridique, tel qu'exigé par la jurisprudence (
ATF 102 Ia 198
;
ATF 98 Ia 328
et les arrêts cités, 443). Quant aux autres griefs invoqués par A., ils sont - ainsi que cela sera examiné plus bas - manifestement mal fondés, dans la mesure où ils ne se confondent pas avec le moyen tiré de l'
art. 4 Cst.
Le recours est par conséquent irrecevable en tant qu'il est formé pour violation de l'
art. 4 Cst.
(
art. 84 al. 1 lettre a OJ
).
4.
A. ne se prévaut pas uniquement de la violation de l'
art. 4 Cst.
; on peut également considérer qu'il fonde son recours de droit public sur l'art. 36 lettres c et f du concordat.
a) Les restrictions de l'
art. 87 OJ
ne sont en principe pas applicables aux recours formés pour violation de concordats (
art. 84 al. 1 lettre b OJ
): de tels griefs peuvent donc être également invoqués à l'encontre de décisions incidentes, quand bien même celles-ci ne causent - comme en l'espèce - aucun dommage irréparable à l'intéressé. Cela découle logiquement de ce que l'
art. 87 OJ
ne concerne que les recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
, soit une catégorie de ceux qui se fondent sur l'
art. 84 al. 1 lettre a OJ
.
BGE 105 Ib 431 S. 435
La situation est la même en matière de recours pour violation d'un traité international (art. 84 al. 1 lettre c OJ). Cependant, lorsqu'il s'agit d'une violation alléguée de la convention européenne des droits de l'homme (ci-après: la convention), les recours sont soumis aux mêmes règles de procédure que ceux qui sont formés pour violation de droits constitutionnels des citoyens au sens de l'
art. 84 al. 1 lettre a OJ
, compte tenu du rapport étroit existant entre les droits garantis par la constitution et ceux que la convention tend à sauvegarder (
ATF 102 Ia 199
;
ATF 101 Ia 69
). Il découle notamment de cette règle qu'en matière de décisions incidentes, le grief de violation de la convention invoqué conjointement à celui de violation de l'
art. 4 Cst.
n'échappe à la règle de l'
art. 87 OJ
que s'il a une portée propre et ne se confond pas avec le grief d'arbitraire; il doit en outre ne pas être manifestement irrecevable ou manifestement mal fondé (
ATF 102 Ia 199
/200). Comme en matière de droits constitutionnels (
ATF 104 Ia 107
), cette solution tend à préserver le but d'économie de procédure poursuivi par l'
art. 87 OJ
. S'il en allait autrement, on pourrait en effet éluder cette prescription en invoquant n'importe quelle disposition de la constitution (
ATF 99 Ia 250
) ou de la convention (
ATF 102 Ia 200
).
Les motifs qui sont à l'origine de cette jurisprudence justifient qu'elle soit étendue au concordat sur l'arbitrage. L'
art. 87 OJ
résulte essentiellement d'une double préoccupation: il s'agit en premier lieu d'empêcher que la procédure cantonale ne soit inutilement allongée et enchérie par des recours de droit public formés contre chaque décision incidente; il convient de surcroît d'éviter que le Tribunal fédéral ait à s'occuper à réitérées fois de la même affaire par le biais de tels recours (
ATF 96 I 465
;
ATF 94 I 369
;
ATF 87 I 368
). Or, non seulement ces risques ne sont pas exclus en matière de juridiction arbitrale, mais on peut même les tenir pour accrus. Il est en effet fréquent que l'on procède en pareil cas par voie de décisions partielles (cf. l'art. 32 du concordat). Dans ces conditions, il se révèle opportun d'empêcher que le justiciable ne se soustraie aux règles de l'
art. 87 OJ
, soit en invoquant une disposition du concordat qui se confond avec l'
art. 4 Cst.
, soit en se prévalant du grief d'arbitraire et, conjointement, d'une quelconque violation du concordat, ce dernier moyen fût-il irrecevable ou à l'évidence dénué de tout fondement.
BGE 105 Ib 431 S. 436
En outre, le refus d'étendre ces principes jurisprudentiels au concordat sur l'arbitrage conduirait à des situations fort insatisfaisantes. Ainsi, pour peu qu'une violation du concordat serait alléguée, fût-elle sans portée propre, irrecevable ou manifestement mal fondée, le Tribunal fédéral se verrait contraint d'entrer en matière si la sentence partielle émanaît d'un tribunal arbitral; il refuserait en revanche d'examiner le fond du même recours si la décision incidente était rendue par la juridiction ordinaire, puisqu'en pareil cas seul l'
art. 4 Cst.
pourrait être invoqué. De même, et pour des raisons identiques, un recours de droit public serait recevable ou non, selon que le tribunal arbitral ayant rendu la sentence partielle à l'origine du litige aurait son siège sur le territoire d'un canton concordataire - auquel cas le concordat serait en principe applicable (art. 1er al. 1 concordat) - ou non concordataire - hypothèse dans laquelle seule la violation de l'
art. 4 Cst.
pourrait être alléguée.
b) Il résulte de l'art. 36 lettre f du concordat que la sentence arbitrale peut être attaquée en nullité devant le tribunal supérieur de la juridiction civile ordinaire du canton où se trouve le siège de l'arbitrage (art. 3 du concordat) - soit en l'espèce la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud - lorsque cette décision est arbitraire parce qu'elle repose sur des constatations manifestement contraires aux faits résultant du dossier ou parce qu'elle constitue une violation évidente du droit ou de l'équité. La cognition de la Cour cantonale, ainsi définie, recouvre la notion d'arbitraire déduite de l'
art. 4 Cst.
par le Tribunal fédéral (
ATF 102 Ia 3
/4 et les arrêts cités). Le recours de droit public formé auprès du Tribunal fédéral pour violation de cette disposition concordataire par l'autorité cantonale ne saurait dès lors avoir une portée plus étendue que le recours en nullité par lequel la sentence arbitrale a été préalablement attaquée. Même, lorsque le Tribunal fédéral est appelé à revoir l'application de l'art. 36 lettre f du concordat, sa cognition est doublement restreinte à l'égard de la sentence arbitrale: il doit uniquement rechercher si la Cour cantonale s'est soustraite d'une façon insoutenable à son devoir d'examiner si la sentence était entachée d'arbitraire (
ATF 103 Ia 358
ss. consid. 2 et 3).
Dans ces conditions, il est patent que le moyen pris de la violation de l'art. 36 lettre f du concordat se confond avec le grief d'arbitraire, au sens de l'
art. 4 Cst.
Etant dirigé contre une
BGE 105 Ib 431 S. 437
décision incidente qui n'entraîne pas de dommage irréparable pour le recourant, il doit être déclaré irrecevable, en conformité de l'
art. 87 OJ
, compte tenu de ce que le dernier moyen invoqué par le recourant à l'appui de son recours est à tout le moins mal fondé.
c) L'art. 36 lettre c in principio du concordat ouvre la voie du recours en nullité à l'encontre de la sentence arbitrale, lorsque le tribunal qui l'a rendue a statué sur des points qui ne lui étaient pas soumis. A. se prévaut également de la violation de cette disposition. Il soutient que le compromis donnait pour seule mission au Tribunal arbitral de fixer le prix que lui-même avait à payer à R. pour le rachat des participations de ce dernier, mais que les parties ne s'en étaient pas remises aux arbitres pour fixer les modalités de la dissolution de la société simple qui les liait.
On pourrait se demander si le moyen tiré de l'art. 36 lettre c du concordat ne se confond pas aussi avec le grief de violation de l'
art. 4 Cst.
, soit parce que la disposition en cause recouvrirait celle de déni de justice formel déduite de la norme constitutionnelle précitée, soit au motif que, dans le cas particulier, le grief fait au Tribunal arbitral reviendrait à lui reprocher d'avoir procédé à une interprétation arbitraire du compromis arbitral. Dans une telle hypothèse, l'
art. 87 OJ
serait à nouveau applicable, compte tenu de ce que la violation du concordat alléguée serait dépourvue de portée propre. Cette question peut néanmoins demeurer irrésolue, car le grief ainsi invoqué est manifestement mal fondé. En effet, l'application de l'art. 36 lettre c du concordat par l'autorité cantonale, qui est examinée par le Tribunal fédéral avec plein pouvoir de cognition (
ATF 100 Ia 423
consid. 3), ne prête pas le flanc à la critique.
Les arbitres ont retenu que la société simple avait été dissoute en 1975; c'est de cette constatation que découlent les dates arrêtées au chiffre I du dispositif de la sentence et contestées par A. Il est vrai, ainsi que l'allègue celui-ci, que le mandat du Tribunal arbitral se limitait à déterminer le montant dû par le recourant à l'intimé à la suite de la dissolution, mais que l'autorité arbitrale a estimé qu'il était indispensable, pour trancher la question qui lui était soumise, d'établir à quel moment les intéressés s'étaient entendus sur les éléments essentiels de la dissolution. Or, il est évident que les arbitres ne pouvaient s'acquitter de leur tâche, soit trancher des questions résultant
BGE 105 Ib 431 S. 438
de la dissolution d'une société simple, sans que soit préalablement déterminé le moment de cette dissolution, dès lors que le montant dû par A. à R. dépendait notamment de cette date. Dans ces conditions, on doit admettre que ce point préalable, considéré par le Tribunal arbitral comme essentiel pour juger le litige dont il était saisi, entrait dans le cadre de ceux qui lui étaient soumis. Il s'ensuit que la Chambre des recours du Tribunal cantonal était fondée à considérer, comme elle l'a fait, que la sentence partielle ne violait pas l'art. 36 lettre c du concordat.
Le recours de droit public est donc manifestement mal fondé, pour autant qu'il soit recevable, dans la mesure où il se fonde sur la violation de cette disposition concordataire. Il n'y a par conséquent pas lieu d'entrer en matière sur les griefs tirés de la violation de l'
art. 4 Cst.
et de l'art. 36 lettre f du concordat (
ATF 104 Ia 107
;
ATF 102 Ia 199
/200;
ATF 99 Ia 250
); le recourant pourra cependant attaquer la sentence partielle en se prévalant de ces moyens, si tant est qu'elle aura encore de l'importance à ce moment-là, en même temps que la décision finale (
ATF 98 Ia 240
;
ATF 96 I 466
;
ATF 89 I 362
/363;
ATF 89 I 40
). | public_law | nan | fr | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
bada808b-10e2-472d-901e-3102744288c0 | Urteilskopf
121 II 59
10. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. April 1995 i.S. Kujtim Budovic gegen Fremdenpolizei und Einzelrichter für Zwangsmassnahmen des Verwaltungsgerichts des Kantons Basel-Stadt (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 13b ANAG
: Ausschaffungshaft;
Art. 19 Abs. 1 und 13 AsylG
.
Der Haftrichter hat bei der Überprüfung der Ausschaffungshaft die Rechtmässigkeit der Wegweisung in der Regel nicht zu prüfen (E. 2b); Ausnahme bei offensichtlich rechtswidriger Wegweisung (E. 2c). Kognition des Bundesgerichts (E. 2d).
Bei Hängigkeit eines Asylgesuchs kann der Ausländer gemäss
Art. 19 Abs. 1 AsylG
nicht fremdenpolizeilich weggewiesen werden. Entgegen der Praxis des Bundesamtes für Flüchtlinge wird das Asylgesuch durch Vorsprache des Ausländers bei einer Empfangsstelle in einem Kanton hängig, selbst wenn er keine Papiere vorweist (E. 3b und c). Eine später verfügte Wegweisung ist rechtswidrig, und die zu deren Vollzug angeordnete Ausschaffungshaft ist nicht zulässig (E. 3d). | Sachverhalt
ab Seite 60
BGE 121 II 59 S. 60
Der aus dem ehemaligen Jugoslawien stammende Kujtim Budovic reiste im Februar 1995 von Italien herkommend ohne Reisepapiere in die Schweiz ein. Nach einigen Tagen meldete er sich bei der Empfangsstelle Basel des Bundesamtes für Flüchtlinge. Die Empfangsstelle händigte ihm am 17. März 1995 ein Papier aus, worin bestätigt wird, dass er dort vorgesprochen habe, um ein Asylgesuch einzureichen, und er aufgefordert worden sei, innert 30 Tagen seiner Mitwirkungspflicht bezüglich Beibringung von Identitätsausweisen nachzukommen. Kujtim Budovic wurde indessen beim Bundesamt für Flüchtlinge nicht als Asylgesuchsteller registriert.
Am 20. März 1995 abends nahm die Kantonspolizei Basel-Stadt Kujtim Budovic fest, als er, von Deutschland herkommend, die Grenze zur Schweiz überschritt.
Die Fremdenpolizei des Kantons Basel-Stadt ordnete am 21. März 1995 an, dass Kujtim Budovic sobald als möglich nach Jugoslawien ausgeschafft werde.
BGE 121 II 59 S. 61
Zugleich nahm sie ihn zur Sicherstellung der Ausschaffung für maximal drei Monate (Haftende 21. Juni 1995) gestützt auf
Art. 13 b Abs. 1 lit. c ANAG
(SR 142.20) in Ausschaffungshaft. Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht des Verwaltungsgerichts des Kantons Basel-Stadt bestätigte mit Urteil vom 24. März 1995 die Ausschaffungshaft (Haftende 20. Juni 1995).
Kujtim Budovic hat gegen das die Ausschaffungshaft bestätigende Urteil Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
a) Die Ausschaffungshaft ist eine Massnahme zum Vollzug einer Weg- oder Ausweisung. Erste Voraussetzung für ihre Zulässigkeit ist daher, dass eine derartige Entfernungsmassnahme angeordnet worden ist. Anders als bei der altrechtlichen Ausschaffungshaft gemäss der bis 31. Januar 1995 geltenden Fassung von
Art. 14 Abs. 2 ANAG
ist nicht erforderlich, dass die Massnahme in der Regel rechtskräftig ist (vgl.
BGE 119 Ib 193
E. 2a S. 197 f.); es genügt ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid.
b) Der Haftrichter hat sich im Rahmen der Prüfung, ob die Ausschaffungshaft rechtmässig ist, Gewissheit darüber zu verschaffen, ob ein kantonaler Weg- oder Ausweisungsentscheid oder ein Wegweisungsentscheid einer Bundesbehörde vorliegt. Nicht zu prüfen hat er jedoch, ob die Weg- oder Ausweisung selber rechtmässig ist. Will der Ausländer sich gegen eine solche Anordnung zur Wehr setzen, hat er dies im entsprechenden ausländerrechtlichen Verfahren zu tun, nicht im Haftprüfungsverfahren, wo es bloss darum geht, ob die Entfernung des Ausländers mit Hilfe der Zwangsmassnahme der Ausschaffungshaft durchgesetzt werden darf. Es kann insofern sinngemäss auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur altrechtlichen Ausschaffungshaft (
BGE 119 Ib 193
E. 1c S. 196 f.) und zur Auslieferungshaft (
BGE 111 Ib 147
E. 4 S. 149) verwiesen werden.
c) Es stellt sich die Frage, ob der Haftrichter nicht dennoch unter bestimmten Umständen zu untersuchen hat, ob rechtliche Gründe der Vollstreckung eines Weg- oder Ausweisungsentscheides und damit der Ausschaffungshaft entgegenstehen. Eine derartige Infragestellung der Rechtmässigkeit der Weg- oder Ausweisung wird praktisch nie in Betracht kommen, wenn gegen die Entfernungsmassnahme trotz Anfechtungsmöglichkeit
BGE 121 II 59 S. 62
kein Rechtsmittel ergriffen worden ist oder gar schon die Rechtsmittelbehörde deren Rechtmässigkeit bestätigt hat. Liegt hingegen eine erstinstanzliche Weg- oder Ausweisungsverfügung oder eine formlose Wegweisung im Sinne von Art. 17 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAV; SR 142.201) in Verbindung mit
Art. 12 Abs. 1 ANAG
vor, welche einen augenfälligen Fehlentscheid darstellt, soll der Haftrichter die Bestätigung der Ausschaffungshaft verweigern, kann doch eine Zwangsmassnahme zur Durchsetzung einer krassen Rechtswidrigkeit nicht zulässig sein. Die Prüfungsbefugnis des Haftrichters hier umfassender zu umschreiben, als dies nach der Rechtsprechung zur bisherigen Ausschaffungshaft der Fall war, rechtfertigt sich darum, weil für die Zwangsmassnahmen nach neuem Recht kein letztinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid erforderlich ist, zudem die Zahl der Haftgründe erheblich erhöht und die maximale Haftdauer beträchtlich verlängert worden ist.
Das heisst nicht, dass der Haftrichter verpflichtet ist, Abklärungen über die Zustände im Heimatland des Ausländers zu treffen, um etwa eine diesem dort drohende konkrete Gefährdung im Hinblick auf die Zumutbarkeit der Heimschaffung zu gewichten. Er dürfte dazu in der Regel schon mangels Zugangs zu massgeblichem Informationsmaterial gar nicht in der Lage sein. Zudem ist er mit der Praxis der Ausländerrechtsbehörden und den in entsprechenden Verfahren geltenden Massstäben von seiner Funktion her nicht ohne weiteres vertraut. Schliesslich steht einem derartigen Verständnis der Prüfungsaufgabe des Haftrichters auch das für das Haftprüfungsverfahren geltende Beschleunigungsgebot entgegen, hat der Richter doch innert 96 Stunden seit Anordnung der Ausschaffungshaft durch die Fremdenpolizei eine Verhandlung durchzuführen und seinen Entscheid über die Rechtmässigkeit der Ausschaffungshaft zu fällen. Eine krass rechtswidrige Aus- oder Wegweisung, welche der Richter zwingend berücksichtigen muss, liegt von vornherein nie vor, wenn zu deren Feststellung noch Sachverhaltsabklärungen notwendig wären. In Frage kommen am ehesten offenkundige Formfehler, etwa wenn eine für eine Wegweisung klarerweise nicht zuständige Behörde eine derartige Massnahme angeordnet hat. Die Ausschaffungshaft darf sodann nicht bewilligt werden zur Durchsetzung der gegen einen Ausländer verfügten Entfernungsmassnahme, wenn diese wegen des fremdenpolizeilichen Status des Ausländers unzulässig ist.
BGE 121 II 59 S. 63
d) Das Bundesgericht prüft im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Anwendung von Bundesrecht von Amtes wegen und frei (Art. 104 lit. a in Verbindung mit
Art. 114 Abs. 1 OG
). Es kann daher einen die Ausschaffungshaft bestätigenden Entscheid des kantonalen Haftrichters aufheben, wenn eine im beschriebenen Sinn offenkundig rechtswidrige Weg- oder Ausweisung vorliegt, unabhängig davon, ob die Frage der Rechtmässigkeit der Entfernungsmassnahme im kantonalen Verfahren aufgeworfen worden ist. Anders verhält es sich bloss dann, wenn sich die Rechtswidrigkeit erst aus tatsächlichen Umständen ergibt, deren Missachtung durch den kantonalen Richter nicht als eine im Sinne von
Art. 105 Abs. 2 OG
qualifiziert unkorrekte Sachverhaltsermittlung erscheint.
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe am 24. Februar 1995 ein Asylgesuch eingereicht; als Asylbewerber könne er nicht weggewiesen und in Ausschaffungshaft genommen werden.
a) Gemäss Art. 19 Abs. 1 des Asylgesetzes (AsylG; SR 142.31) in der Fassung vom 22. Juni 1990 darf sich der Ausländer unter dem hier nicht in Betracht fallenden Vorbehalt von
Art. 47 AsylG
bis zum Abschluss des Verfahrens in der Schweiz aufhalten, wenn er ein Asylgesuch in der Schweiz gestellt hat. Die anlässlich der Befragung vom 21. März 1995 dem Beschwerdeführer durch die Fremdenpolizei eröffnete Wegweisung, eine formlose Wegweisung im Sinne von
Art. 17 Abs. 1 ANAV
, wäre wegen des fremdenpolizeilichen Status des Beschwerdeführers offensichtlich unzulässig und krass rechtswidrig, wenn der Beschwerdeführer zu jenem Zeitpunkt Asylbewerber gewesen sein sollte.
Aktenmässig steht fest, dass der Beschwerdeführer sich zumindest am 17. März 1995, vermutlich aber auch schon früher, bei der Empfangsstelle des Bundesamtes für Flüchtlinge als Asylbewerber gemeldet hat. Ob bei diesem Sachverhalt ein Asylgesuch vorliegt, welches die Anordnung einer Wegweisung durch die Fremdenpolizei ausschliesst, ist als Rechtsfrage vom Bundesgericht frei zu prüfen.
b) Das Bundesamt für Flüchtlinge hatte der Fremdenpolizei des Kantons Basel-Stadt am 21. März 1995 mitgeteilt, dass der Beschwerdeführer "nicht Asylbewerber bei der Empfangsstelle in Basel" sei. Ein "Asylgesuch (sei) demnach bis heute nicht entgegengenommen" worden. In seiner Vernehmlassung hat es diesbezüglich ausgeführt, es handle sich "bei der von der Empfangsstelle des BFF angeordneten Beibringung von Ausweispapieren durch den Ausländer um eine Mitwirkung vor Hängigkeit des Asylgesuchs." Es
BGE 121 II 59 S. 64
erachte daher in diesem Zeitpunkt das Verfahren noch nicht als eröffnet, weshalb die normalen ausländerrechtlichen Vorschriften auf die betroffene Person anzuwenden seien. Es verweist auf den Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrates an den Bundesrat vom 5. Mai 1994 über die Inspektion Vollzugskonzept im Flüchtlingsbereich, wo diese sich zur Frage geäussert hat (Ziff. 652 des Berichts), sowie auf die Stellungnahme des Bundesrates vom 26. September 1994 dazu (Ziff. 96.5 der Stellungnahme).
Offenbar befolgt das Bundesamt für Flüchtlinge seit 1992 die Praxis, einen asylsuchenden Ausländer nicht in die Empfangsstelle "eintreten" zu lassen und kein Asylverfahren zu eröffnen, wenn er keine Reisedokumente vorlegen und nicht glaubhaft machen kann, dass er tatsächlich über keine Ausweise verfüge. Ob dies zulässig ist, muss sich aus den einschlägigen Bestimmungen der Asylgesetzgebung bzw. aus den sich darin ausdrückenden Zielsetzungen des Gesetzgebers ergeben.
c) Mit dem Bundesbeschluss vom 22. Juni 1992 über das Asylverfahren wurden insbesondere Verfahrensbestimmungen des 1. und 2. Abschnittes des 2. Kapitels des Asylgesetzes revidiert. Die Zielsetzungen der Gesetzesrevision ergeben sich im wesentlichen aus der bundesrätlichen Botschaft vom 25. Mai 1990 zum Bundesbeschluss (BBl 1990 II 573 ff.).
Bei der Neugestaltung des Asylverfahrensrechts sollten sämtliche Verfahrensstadien von der Einreichung des Gesuches bis zum Vollzug einer näheren Prüfung unterzogen werden (S. 586). Ganz besonderes Gewicht wurde den Mitwirkungspflichten des Asylbewerbers beigemessen; dies darum, weil dem Bewerber während der Dauer des Verfahrens ein Anwesenheitsrecht zusteht (S. 585). Dem Asylbewerber wurde im Gesetz (Art. 12b) u.a. ausdrücklich als Mitwirkungspflicht auferlegt, seine Identität offenzulegen (lit. a) und Reisepapiere und Identitätspapiere abzugeben (lit. b, was mit dem Bundesgesetz über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht dahingehend präzisiert wurde, dass die Abgabe der Papiere bereits bei der Empfangsstelle erfolgen müsse). Die vorsätzlich grobe Missachtung der Mitwirkungspflichten hat zur Folge, dass auf das Asylgesuch nicht eingetreten wird (
Art. 16 Abs. 1 lit. e AsylG
); als Nichteintretensgrund nennt das Gesetz noch gesondert das Verheimlichen der Identität (
Art. 16 Abs. 1 lit. b AsylG
).
Dass die Verletzung der Mitwirkungspflichten mit einem Nichteintretensentscheid zu sanktionieren ist, setzt naheliegenderweise voraus, dass auch elementare und von Anfang an aktuelle Pflichten
BGE 121 II 59 S. 65
(Offenlegung der Identität, Vorlage von Papieren) im Rahmen des eröffneten Asylverfahrens bestehen. Schon aus diesem Grund erscheint die Einführung von Mitwirkungspflichten vor Rechtshängigkeit des Asylgesuchs ohne ausdrückliche entsprechende gesetzliche Regelung als fragwürdig. Es kommt dazu, dass der Gesetzgeber ganz klar ein eigentliches Vorprüfungsverfahren für offensichtlich unbegründete Gesuche ablehnte (Botschaft S. 593 ff., insbesondere S. 596/7). Eine möglichst frühzeitige Triage zwischen positiv und negativ "klaren" Fällen (zu letzteren gehören Gesuche von - allenfalls illegal eingereisten - Bewerbern, die ihre Identität nicht preisgeben und Papiere nicht vorlegen, um ihre Rückschaffung zu verhindern) wurde angestrebt (S. 593), aber eben im Rahmen eines bereits hängigen Verfahrens. Ein Zulassungsverfahren wurde insbesondere darum verworfen, weil es nicht als wünschbar erachtet wurde, dass die ordentlichen fremdenpolizeilichen Behörden über die sich ohnehin stellende Frage zu befinden hätten, ob ein Wegweisungsvollzug bei Menschen, die sich auf eine Verfolgungssituation berufen, im Lichte der Flüchtlingskonvention und der Europäischen Menschenrechtskonvention zulässig sei (S. 596/7). Die vom Bundesamt für Flüchtlinge befolgte, von der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrates bemängelte und vom Bundesrat verteidigte Praxis führt nun gerade dazu, dass über die Zulässigkeit und Zumutbarkeit der Heimschaffung von Ausländern, die asylrelevante Gründe geltend machen, durch die kantonalen Fremdenpolizeibehörden entschieden wird.
Die Praxis des Bundesamtes ist aber auch mit dem Wortlaut von
Art. 13 AsylG
offensichtlich nicht vereinbar. Nach dieser Bestimmung liegt ein Asylgesuch vor, wenn der Ausländer schriftlich, mündlich oder auf andere Weise zu erkennen gibt, dass er die Schweiz um Schutz vor Verfolgung ersucht. Die Eröffnung des Asylverfahrens ist damit vom Gesetzgeber an die einzige Bedingung geknüpft, dass erkennbar der Wunsch geäussert wird, ein Asylgesuch zu stellen. Dafür, dass der Gesetzgeber das Ingangsetzen des Asylverfahrens von weiteren Voraussetzungen abhängig machen wollte, bestehen keine Anhaltspunkte.
Die in der Stellungnahme des Bundesrates vom 26. September 1995 zum Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrates über die Inspektion Vollzugskonzept im Flüchtlingsbereich angeführten Gründe genügen nicht, um das Vorgehen des Bundesamtes für Flüchtlinge zu rechtfertigen. Eine Verwaltungspraxis, die den davon Betroffenen Rechte entzieht, ist nicht
BGE 121 II 59 S. 66
schon darum zulässig, weil sie als wünschbar und zweckmässig erachtet wird. Erforderlich ist, dass das Gesetz diese Praxis nach Wortlaut und Zweck zulässt. Dies trifft hier gerade auch darum nicht zu, weil die massgeblichen gesetzlichen Bestimmungen erst kürzlich (1990) geändert wurden und der Gesetzgeber unter Berücksichtigung der Verfahrens- und Vollstreckungsprobleme eine detaillierte neue Regelung getroffen hat. Erst recht erscheint die Auffassung des Bundesamtes seit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht als gesetzwidrig. Den vom Bundesamt erwähnten Schwierigkeiten mit papierlosen Ausländern soll umfassend mit den neuen Zwangsmassnahmen begegnet werden.
d) Es ist daher davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt, als gegen ihn die Wegweisung verfügt wurde, Asylgesuchsteller war, allenfalls seit dem 24. Februar 1995, spätestens aber seit seiner Vorsprache bei der Empfangsstelle Basel am 17. März 1995. Sein Versuch, nach Deutschland auszureisen, stellt keinen Verzicht auf das Asylgesuch dar. Damit aber verstösst die von der Fremdenpolizei des Kantons Basel-Stadt verfügte Wegweisung gegen klares Recht. Die zur Sicherstellung von deren Vollzug angeordnete Ausschaffungshaft entbehrt deshalb der Grundlage, unabhängig davon, ob der Haftgrund von
Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG
erfüllt gewesen wäre. | public_law | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
badaf92a-e152-4f90-97bc-33b0d0a008c1 | Urteilskopf
134 IV 36
4. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen X. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_89/2007 vom 24. Oktober 2007 | Regeste
Art. 81 und 95-98 BGG
; Beschwerderecht und Rügemöglichkeiten der Staatsanwaltschaft.
Voraussetzung der Verfahrensteilnahme vor Vorinstanz gemäss
Art. 81 Abs. 1 lit. a BGG
in Bezug auf die Staatsanwaltschaft (E. 1.3).
Der Staatsanwaltschaft steht das Beschwerderecht in Strafsachen nach Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 BGG ohne Einschränkung zu. Sie kann alle Beschwerdegründe nach
Art. 95-98 BGG
vorbringen (E. 1.4). | Sachverhalt
ab Seite 37
BGE 134 IV 36 S. 37
A.
Am frühen Nachmittag des 8. August 2005 war X. mit ihren Hunden an der Stogelenstrasse in Pfäffikon/ZH zwischen dem Strandbad und dem Tharnhof am Spazieren. Plötzlich sprang ein Reh aus dem Gebüsch. Ihr Collie rannte ihm auf einer Strecke von ca. 30 bis 40 Metern hinterher. Sie rief ihren Hund zurück, und dieser kehrte sofort um. Es wird ihr vorgeworfen, den Hund nicht angeleint zu haben.
B.
Am 22. Juni 2006 sprach der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Pfäffikon X. des fahrlässigen Wildernlassens ihres Hundes im Sinne von
Art. 18 Abs. 1 lit. d und
Art. 18 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1986 über die Jagd und den Schutz wildlebender Säugetiere und Vögel (Jagdgesetz, JSG; SR 922.0)
schuldig und bestrafte sie mit einer Busse von Fr. 200.-. Auf ihre Berufung hin wurde sie am 25. Januar 2007 vom Obergericht des Kantons Zürich vom erwähnten Vorwurf freigesprochen.
C.
Dagegen erhebt die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich Beschwerde in Strafsachen, mit der sie die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung verlangt. Vernehmlassungen wurden keine eingeholt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit bzw. die Zulässigkeit eines Rechtsmittels von Amtes wegen mit freier Kognition (Art. 29 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110];
BGE 133 I 185
E. 2).
1.1
Gemäss
Art. 78 Abs. 1 BGG
beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Strafsachen. Der Begriff "Entscheide in Strafsachen" umfasst sämtliche Entscheidungen, denen materielles Strafrecht oder Strafprozessrecht zu Grunde liegt. Mit anderen Worten kann grundsätzlich jeder Entscheid, der die Verfolgung oder die Beurteilung einer Straftat betrifft und sich auf Bundesrecht oder auf kantonales Recht stützt, mit der Beschwerde in Strafsachen angefochten werden (Botschaft des Bundesrates vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege; BBl 2001 S. 4313). Diese tritt an die Stelle der früheren Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts (Art. 268 ff. aBStP) sowie, teilweise, der früheren staatsrechtlichen Beschwerde (
Art. 84 ff. OG
).
1.2
Gemäss
Art. 81 Abs. 1 BGG
ist zur Beschwerde in Strafsachen berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder
BGE 134 IV 36 S. 38
keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten (lit. a) und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides hat (lit. b). Zum Kreis der beschwerdebefugten Parteien zählt namentlich die Staatsanwaltschaft (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 BGG). Vorliegend ist zunächst zu klären, ob die Beschwerdeführerin im Sinne von
Art. 81 Abs. 1 lit. a BGG
am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat (E. 1.3), bevor in einem zweiten Schritt darüber zu entscheiden ist, zu welchen Rügen sie zuzulassen ist (E. 1.4).
1.3
1.3.1
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich wähnt sich zur Beschwerde berechtigt, obwohl sie nach eigenen Angaben nicht am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat. Partei vor Vorinstanz sei das Statthalteramt Pfäffikon gewesen. Gestützt auf § 6 lit. m der Verordnung vom 27. Oktober 2004 über die Organisation der Oberstaatsanwaltschaft und der Staatsanwaltschaften (LS 213.21; im Folgenden: kantonale Organisationsverordnung) sei jedoch die Oberstaatsanwaltschaft und nicht das Statthalteramt Pfäffikon zur Vertretung der Anklage vor Bundesinstanzen befugt.
1.3.2
Fest steht, dass die Oberstaatsanwaltschaft nicht unmittelbar am obergerichtlichen Verfahren beteiligt war. Nach den Vorschriften des kantonalen Prozessrechts wird die Anklage im Übertretungsstrafverfahren vom zuständigen Statthalteramt vertreten (§ 74 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 24. September 1978 [GVG/ ZH; LS 211.1]; § 334 und § 344 Abs. 2 des Gesetzes vom 4. Mai 1919 betreffend den Strafprozess [Strafprozessordnung, StPO/ZH; LS 321]; NIKLAUS SCHMID, in: Andreas Donatsch/Niklaus Schmid [Hrsg.], Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996,
§ 344 StPO
/ZH N. 3). Im kantonalen Rechtsmittelverfahren ist die Staatsanwaltschaft neben dem Statthalteramt zur Beschwerde legitimiert (
§ 395 Ziff. 1 StPO
/ZH). Die Staatsanwaltschaft kann am Rechtsmittelverfahren auch teilnehmen, wenn das Rechtsmittel allein von der Verwaltungsbehörde ergriffen wurde (SCHMID, a.a.O.,
§ 395 StPO
/ZH N. 7). Als Aufsichtsbehörde hat die Oberstaatsanwaltschaft ein allgemeines sowie ein einzelfallbezogenes Weisungsrecht (
§ 89 GVG
/ZH; § 6 lit. e und g der kantonalen Organisationsverordnung).
Die Teilnahme vor Vorinstanz ist eine Legitimationsvoraussetzung, die sich aus Bundesrecht ergibt. Es ist deshalb nicht von Bedeutung, dass die Oberstaatsanwaltschaft nach § 6 lit. m der erwähnten
BGE 134 IV 36 S. 39
kantonalen Organisationsverordnung für die Verfahrensführung vor Bundesgericht verantwortlich ist. Mit der bundesrechtlichen Voraussetzung der Verfahrensteilnahme nach
Art. 81 Abs. 1 lit. a BGG
soll verhindert werden, dass sich Personen, die im kantonalen Verfahren in keiner Form am Prozess mitgewirkt oder daran ein Interesse bekundet haben, erstmals vor Bundesgericht ins Verfahren einschalten können. Dies trifft auf die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich im vorliegenden Fall jedoch nicht zu. Sie hat das Rechtsmittelverfahren nicht selbst geführt, sondern die Anklage von einer ihr untergeordneten Behörde vertreten und damit ihre Interessen mittelbar wahrnehmen lassen. Als oberste Anklagebehörde im Kanton behielt sie aber jederzeit die Möglichkeit, über ihre Aufsichts- und Weisungsbefugnisse auf das Rechtsmittelverfahren Einfluss zu nehmen. Sie war somit im Sinne von
Art. 81 Abs. 1 lit. a BGG
verfahrensbeteiligt vor Vorinstanz.
1.4
Die beschwerdeführende Oberstaatsanwaltschaft rügt Willkür in der Beweiswürdigung und offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellungen durch die Vorinstanz. Nachfolgend ist zu entscheiden, ob sie zur Erhebung dieser Rügen berechtigt ist.
1.4.1
Gemäss
Art. 95 BGG
sind die drei Einheitsbeschwerden (Beschwerde in Zivilsachen, Beschwerde in Strafsachen und Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) unter anderem zulässig wegen Verletzung von Bundesrecht oder Völkerrecht (
Art. 95 lit. a und b BGG
). Zum Begriff "Bundesrecht" im Sinne von
Art. 95 lit. a BGG
gehört auch Bundesverfassungsrecht (Botschaft, a.a.O., S. 4335). Sodann kann die Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, allerdings nur, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (
Art. 97 BGG
). Da eine im Ergebnis offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts gegen das Willkürverbot gemäss
Art. 9 BV
verstösst (Botschaft, a.a.O., S. 4338), stellt sie ebenfalls eine Verletzung von Bundesrecht bzw. Bundesverfassungsrecht dar.
1.4.2
Unter der Herrschaft des früheren Verfahrensrechts stand dem öffentlichen Ankläger des Kantons lediglich das (prinzipale) Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde zu. Verletzte seiner Meinung nach der angefochtene Entscheid Bundesrecht, war er durch diesen beschwert und ohne Rücksicht auf seine Stellungnahme vor
BGE 134 IV 36 S. 40
der kantonalen Instanz zur Nichtigkeitsbeschwerde sowohl zu Ungunsten als auch zu Gunsten eines Angeklagten legitimiert (
BGE 124 IV 106
E. 1).
Das (subsidiäre) Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
) konnte der Staatsanwalt hingegen nicht ergreifen. Die staatsrechtliche Beschwerde stand Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Rechtsverletzungen erlitten haben (
Art. 88 OG
). Die Beschränkung auf persönliche Interessen des Beschwerdeführers schloss die "Popularbeschwerde" oder die Geltendmachung allgemeiner öffentlicher Interessen aus. Der öffentliche Ankläger in Strafsachen war aus diesem Grund von der Ergreifung der staatsrechtlichen Beschwerde ausgeschlossen (
BGE 133 I 33
E. 1.1; eingehend schon
BGE 48 I 106
E. 1).
Die frühere Verfahrensordnung hatte zur Folge, dass der Staatsanwalt nicht vorbringen konnte, der ergangene Freispruch oder Schuldspruch des kantonalen Gerichts verletze den aus
Art. 32 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
abgeleiteten Grundsatz "in dubio pro reo" oder beruhe auf einer willkürlichen Sachverhaltsfeststellung oder einer willkürlichen Anwendung des kantonalen Prozessrechts. Die Möglichkeit, den kantonalen Entscheid auf seine Verfassungsmässigkeit hin überprüfen zu lassen, war ihm prozessual verwehrt. Damit blieb seine Beschwerdebefugnis hinter jener des Beschuldigten, aber auch jener des Opfers, dem eine auf materiell-rechtliche Fragen erweiterte Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde zukam (
BGE 128 I 218
E. 1.1), zurück.
1.4.3
Unter der neuen Verfahrensordnung wird der Staatsanwaltschaft das Beschwerderecht in Strafsachen ausdrücklich und dem Wortlaut nach ohne Einschränkung zuerkannt (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 BGG). Die Legitimation leitet sich aus dem staatlichen Strafanspruch ab, den sie zu vertreten hat. Daher verfügt sie grundsätzlich über ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids, das zur Erhebung der Beschwerde in Strafsachen berechtigt. Im Unterschied zur früheren staatsrechtlichen Beschwerde setzt das Beschwerderecht nicht voraus, dass der Beschwerdeführer vom angefochtenen Entscheid persönlich betroffen ist. Das wäre für den Staatsanwalt auch gar nicht denkbar, weil er am Verfahren als staatliches Organ beteiligt ist und
BGE 134 IV 36 S. 41
gerade in dieser Eigenschaft zur Beschwerdeführung in Strafsachen ermächtigt wird.
Systematisch getrennt vom Legitimationserfordernis (
Art. 81 BGG
) vereinigt das Gesetz die Beschwerdegründe der bisherigen Rechtsmittel zur Einheitsbeschwerde (
Art. 95-98 BGG
). Wer zur Beschwerde in Strafsachen legitimiert ist, kann grundsätzlich jede Rechtsverletzung geltend machen, die bei der Anwendung von materiellem Strafrecht oder Strafprozessrecht begangen wird, mithin auch eine Verletzung von Bundesverfassungsrecht als Teil des Bundesrechts (E. 1.1.3). Für die Staatsanwaltschaft gilt das gleichermassen wie für die anderen beschwerdeführenden Parteien. Bereits der Bundesrat hielt in seiner Botschaft fest - und ist in den eidgenössischen Räten nicht in Frage gestellt worden -, dass der Staatsanwalt berechtigt ist, ein kantonales Strafurteil wegen willkürlicher Beweiswürdigung, aktenwidriger Sachverhaltsfeststellung (Botschaft, a.a.O., S. 4318) oder willkürlicher Anwendung des kantonalen Prozessrechts (Botschaft, a.a.O., S. 4335) anzufechten. Seine fehlende Legitimation zur früheren Verfassungsbeschwerde wird ausdrücklich als Lücke im Rechtsschutz bezeichnet (Botschaft, a.a.O., S. 4215 f.). Es entspricht somit der klaren Absicht des Gesetzgebers, dass Verfassungsrügen des Staatsanwaltes nicht mehr von der Hand gewiesen werden können mit der Begründung, diese stünden nur Privaten als Träger verfassungsmässiger Rechte zu. Selbstredend macht er auch gar nicht geltend, er sei in seinen eigenen Grundrechtspositionen beeinträchtigt, sondern nur, Bundesverfassungsrecht sei objektiv verletzt, was einem zulässigen Beschwerdegrund entspricht.
1.4.4
Entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung (REGINA KIENER/MATHIAS KUHN, Das neue Bundesgerichtsgesetz - eine [vorläufige] Würdigung, ZBl 107/2006 S. 152) stellt die fehlende Grundrechtsträgerschaft des öffentlichen Anklägers unter der Einheitsbeschwerde kein Legitimationsproblem dar. Die Frage, ob dieser eine Verfassungsverletzung (z.B. eine Verletzung des Willkürverbotes) geltend machen kann, betrifft vielmehr nur den Geltungsbereich der angerufenen Verfassungsnorm und damit ein materiell-rechtliches Grundrechtsproblem (vgl. dazu bereits WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 224). Das Willkürverbot gemäss
Art. 9 BV
beispielsweise räumt dem Einzelnen einen Anspruch auf willkürfreies Handeln der Behörden ein (
BGE 133 I 185
E. 4.1). Darüber hinaus beansprucht es aber Geltung als objektives Grundprinzip, das die
BGE 134 IV 36 S. 42
gesamte Staatstätigkeit bindet, wie Grundrechte überhaupt (JÖRG PAUL MÜLLER, Elemente einer schweizerischen Grundrechtstheorie, Bern 1982, S. 5 f. und passim). Das Willkürverbot gilt daher für staatliche Organe umfassend als objektives Recht, und zwar nicht nur gegenüber dem einzelnen Bürger, sondern auch im Verhältnis zu anderen Staatsorganen, und es verbietet sowohl die willkürliche Benachteiligung als auch die willkürliche Begünstigung von Privaten (FELIX UHLMANN, Das Willkürverbot [
Art. 9 BV
], Habilitationsschrift Bern 2005, Rz. 295 ff., 415). Gestützt auf den objektiv-rechtlichen Gehalt von
Art. 9 BV
oder anderen Grundrechtsnormen kann die Staatsanwaltschaft nunmehr geltend machen, die Vorinstanz habe deren Tragweite zu Gunsten oder zu Ungunsten der privaten Prozesspartei (Angeklagter oder Opfer) verkannt. Eine verfassungsrechtliche Sicht steht dem nicht entgegen.
1.4.5
Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Gleichstellung der Staatsanwaltschaft mit den übrigen Prozessparteien des Strafprozesses auch in der Sache gerechtfertigt erscheint. Im kontradiktorischen Hauptverfahren kommen die Standpunkte des Anklägers und der Verteidigung voll zur Geltung, was Gewähr für eine umfassende Darstellung des Prozessstoffes bietet (ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI/KARL HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, § 80 Rz. 2 S. 409). Es ist daher nur konsequent und entspricht dem aus
Art. 6 EMRK
abgeleiteten Grundsatz der Waffengleichheit, wenn die Parteien im Verfahren vor Bundesgericht über die gleichen prozessualen Rechte verfügen. Andernfalls könnte die Staatsanwaltschaft selbst als Beschwerdegegnerin nicht geltend machen, der Vorwurf der falschen Rechtsanwendung sei zwar zutreffend, der Entscheid im Ergebnis aber dennoch richtig, weil das Gericht den Sachverhalt willkürlich festgestellt habe (vgl.
BGE 122 I 253
E. 6d S. 256). Das frühere Rechtsmittelsystem war auch insofern unbefriedigend, als nur das Opfer rügen konnte, die Vorinstanz habe die Tragweite des in
Art. 32 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
verankerten strafprozessualen Grundsatzes "in dubio pro reo" zu Gunsten des Angeklagten verkannt, während die Staatsanwaltschaft von der Rügemöglichkeit ausgeschlossen war. Dies war nur mit den Besonderheiten der staatsrechtlichen Beschwerde zu erklären und stand im Widerspruch dazu, dass der Strafanspruch ausschliesslich dem Staat zukommt. Unter der neuen Verfahrensordnung lässt sich das prozessuale Ungleichgewicht nicht mehr aufrechterhalten. Denn die Beschwerde in Strafsachen ist
BGE 134 IV 36 S. 43
nicht nur ein Rechtsmittel der Privaten, sondern dient auch dem Staatsanwalt zur Durchsetzung des objektiven Bundesrechts, um den Strafanspruch zu wahren.
1.5
Auf die Beschwerde der Oberstaatsanwaltschaft ist deshalb einzutreten und die von ihr erhobenen Verfassungs- und Sachverhaltsrügen sind zu behandeln. | null | nan | de | 2,007 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
bae41d93-7928-44e2-9cda-f8769949ea01 | Urteilskopf
120 III 83
26. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 20 mai 1994 dans la cause X. SA (recours LP) | Regeste
Widerspruchsverfahren (
Art. 107 Abs. 1 und 109 SchKG
).
Verteilung der Parteirollen, wenn sich die Sache - vorliegend eine gewöhnliche Forderung - weder im Gewahrsam des Schuldners noch in dem des Drittansprechers, sondern in jenem eines Vierten befindet (E. 3a).
Befugnisse des Betreibungsamtes in Anwendung der
Art. 106 ff. SchKG
(E. 3b). | Sachverhalt
ab Seite 84
BGE 120 III 83 S. 84
X. SA a obtenu du Tribunal de première instance de Genève le séquestre, en mains d'un établissement bancaire genevois, des avoirs de la société Y., à St-Pétersbourg. La mesure a porté sur une créance résultant d'une lettre de crédit émise en faveur de la filiale de la poursuivie: Z., société de droit irlandais à Dublin, qui a revendiqué l'entière et exclusive propriété de la créance en question.
Invitée par l'Office des poursuites de Genève à se prononcer sur cette revendication, conformément à l'
art. 106 al. 2 LP
, X. SA l'a contestée intégralement en faisant valoir que la créance séquestrée était en réalité la propriété de Y. et qu'en outre il y avait identité économique entre cette société et sa filiale Z., cette dernière n'étant qu'une "boîte postale" fonctionnant comme "paravent juridique".
Z. a porté plainte à l'autorité cantonale de surveillance, estimant que l'office aurait dû tirer la conséquence logique de l'application en l'espèce de l'
art. 106 LP
, à savoir lui impartir, en sa qualité de tiers revendiquant, un délai de dix jours, selon l'
art. 107 al. 1 LP
, pour ouvrir action en revendication; toutefois, comme il ressortait du texte même de la lettre de crédit qu'elle était seule titulaire de la créance envers la banque, c'est la procédure de l'
art. 109 LP
qui devait être appliquée. L'autorité cantonale de surveillance a admis la plainte et invité l'office à impartir à X. SA un délai de dix jours pour intenter action selon l'
art. 109 LP
.
La Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral a rejeté le recours formé contre cette décision par X. SA.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) En vertu des
art. 106 ss LP
, qui s'appliquent aux cas de séquestre (
art. 275 LP
), lorsqu'un tiers revendique un droit de propriété ou de gage
BGE 120 III 83 S. 85
sur l'objet saisi ou séquestré, et que sa revendication est contestée par le créancier ou le débiteur, l'office des poursuites doit impartir au tiers ou au créancier un délai de dix jours pour intenter action. Si le bien en question se trouve en la possession du débiteur, le délai pour agir doit être imparti au tiers (art. 106 et 107 al. 1); s'il est en la possession du tiers revendiquant, le délai doit être imparti au créancier (art. 109).
Si le bien ne se trouve en la possession ni du débiteur ni du tiers revendiquant, mais en celle d'une quatrième personne - le quart détenteur -, le rôle des parties dépend de la question de savoir pour le compte de qui le détenteur possède: si c'est pour le compte exclusif du débiteur, il appartient au tiers revendiquant d'ouvrir action; si le quart détenteur possède pour son propre compte, ou conjointement avec le débiteur, ou encore pour le compte du tiers revendiquant et du débiteur, il incombe au créancier d'agir (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 211 et les références; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, 3e éd., Zurich 1984, § 26 n. 7).
Si le bien visé est une créance ordinaire, c'est-à-dire non incorporée dans un papier-valeur, le possesseur est celui qui - du débiteur poursuivi ou du tiers revendiquant - a, selon la plus grande vraisemblance, la qualité de créancier ou est le mieux à même de disposer de la créance ou de l'exercer (
ATF 116 III 82
consid. 2 p. 83 et arrêts cités; GILLIÉRON, op.cit., p. 211/212; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5e éd., Berne 1993, § 24 n. 33).
b) Dans l'application des
art. 106 ss LP
, l'office s'en tient aux déclarations du débiteur ou du tiers revendiquant et n'a pas à vérifier le bien-fondé de la revendication; il doit uniquement trancher la question de savoir qui peut disposer matériellement de la chose, sans avoir à se demander si l'état de fait est ou non conforme au droit (
ATF 116 III 82
consid. 3 p. 84,
ATF 88 III 55
ss,
ATF 87 III 11
ss). | null | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
baeb7424-f2bf-4023-b25b-c93c68528caa | Urteilskopf
88 II 439
62. Arrêt de la Ie Cour civile du 11 décembre 1962 dans la cause Godel contre Maudry et consorts. | Regeste
Eisenbahnunfall, an dem Beamte sowie Arbeiter beteiligt sind, welche den SBB durch eine Privatunternehmung zur Verfügung gestellt worden sind.
1. Der Träger eines Amtes, das in dem vom Bundesrat aufgestell
ten Verzeichnis aufgeführt ist, haftet als Beamter gemäss den spezialgesetzlichen Vorschriften (Erw. 1).
2. Intertemporales Recht (
Art. 26 VG
) (Erw. 1).
3. Die vorgängige Klage beim Bundesrat gemäss dem aVG vom 8. Dezember 1850 ist bundesrechtliche Prozessvoraussetzung und zugleich das einzige Mittel zur Abwendung der Anspruchsverjährung (Erw. 1).
4. Dem Spezialgesetz über die Verantwortlichkeit der Bundesbeamten untersteht, wer tatsächlich, wenn auch nur vorübergehend, eine dem Bund obliegende öffentlich
rechtliche Aufgabeerfüllt; ob er im Dienst eines Dritten oder des Bundes steht, ist belanglos. (Erw. 2.)
5. Der "Arbeiter-Stellungsvertrag" erzeugt zwischen dem zweiten Arbeitgeber und dem Dienstpflichtigen vertragliche oder quasikontraktliche Beziehungen. Ist dieser zweite Arbeitgeber der Bund, so haftet der Dienstpflichtige für den Schaden, den er ihm durch grobfahrlässige Verletzung seiner Dienstpflicht unmittelbar zufügt (
Art. 8 VG
); i.c. angesichts der gesamten Umstände nur leichtes Verschulden (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 440
BGE 88 II 439 S. 440
A.-
En vertu d'un contrat-type, certaines entreprises privées mettent à la disposition des Chemins de fer fédéraux (CFF) des ouvriers non qualifiés, qu'elles continuent à rémunérer. Les CFF leur versent le salaire, augmenté de divers suppléments, touchant notamment la responsabilité civile et l'assurance accidents professionnels. Ils employèrent ainsi Charles Godel, au service de Gaiani frères à Payerne, et Elie Maudry, engagé sur leur demande par Rusconi frères à Renens. Maudry avait déjà travaillé sur la ligne de la Broye; simple manoeuvre, mais zélé, il se vit attribuer le rôle d'un chef d'équipe, vu son esprit d'initiative; il était aux ordres d'agents qualifiés des CFF, dont il ne reçut aucune instruction sur la circulation des trains.
BGE 88 II 439 S. 441
Le 18 octobre 1957, le service des enclenchements de la gare de Payerne chargea Maudry de transporter et déposer des socles de signaux le long de la voie de la Broye. Le 22 octobre, Maudry demanda à cet effet un tracteur et un wagon au commis Gilbert Ennesser, remplaçant du chef de gare de Moudon. Il indiqua comme trajet Moudon-Bressonnaz, mais ne mentionna pas Ecublens, la station suivante.
Sans demander d'autres précisions, Ennesser mit à disposition les deux véhicules, de 13 h. à 13 h. 40, soit entre les trains ordinaires s'arrêtant à Bressonnaz à 12 h. 37 et à 13 h. 57. Il savait qu'un train spécial dit "de meulage" circulerait dans cet intervalle d'Ecublens à Bressonnaz. Il annonça le nouveau convoi à Robert Magnin, commis fonctionnant comme chef de gare dans cette dernière station. Celui-ci, connaissant l'arrivée du train de meulage, posa côté Ecublens, entre les rails, un signal interdisant absolument le passage dans les deux sens ("cible" des art. 162 et 163 du règlement des signaux).
Affichant sur sa casquette de travail la roue ailée des CFF ou un insigne ressemblant, Maudry prit vers 13 h. la direction du convoi, accompagné de quatre camarades, dont Godel, et de l'ouvrier de station Albert Perret, titulaire d'un permis de conduire le tracteur de Moudon à Bressonnaz. Ce dernier avait reçu sa mission d'Ennesser, qui toutefois ne lui avait remis ni feuille de marche écrite ni renseignements sur le train de meulage; il connaissait les règlements sur la circulation des trains et les signaux; il crut que Maudry était un agent des CFF.
Le convoi circula sans tenir compte de divers signaux, qui ne concernaient pas sa marche. Après l'avoir fait arrêter à deux ou trois reprises pour déposer des socles, Maudry décida de pousser au-delà de Bressonnaz. Mais arrivé à cette gare, il vit le signal placé par Magnin. Celui-ci prenait sa pause, laissant la gare déserte. Maudry descendit du tracteur et enleva la cible fichée en terre entre les rails, bien qu'il sût qu'elle interdisait au convoi de dépasser Bressonnaz. Puis il fit signe à Perret d'avancer. Celui-ci
BGE 88 II 439 S. 442
ne formula aucune objection et obtempéra à l'injonction.
Entre Bressonnaz et Ecublens, peu après la sortie du tunnel de Brivaux, le convoi entra en collision avec le train de meulage. Charles Godel fut tué.
B.-
Le 22 octobre 1959, veuve Marie Godel a actionné Perret et Maudry. Elle leur réclamait solidairement 34 515 fr. 13 en réparation du dommage et du tort moral éprouvés. Les défendeurs ont conclu à libération, Maudry demandant en outre que, le cas échéant, Perret et les CFF le déchargent de sa responsabilité. Evoqués à garantie, les CFF ont conclu au rejet de l'action récursoire et, reconventionnellement, à ce que Maudry réparât le dommage qu'ils ont subi. (D'autres conclusions furent prises, qui mettent en cause à la fois les parties susmentionnées et d'autres personnes; elles ne sont plus litigieuses.)
Le 21 mai 1962, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a condamné Maudry et Perret à payer solidairement à dame Godel chacun:
a) 750 fr. pour frais funéraires;
b) 500 fr. en réparation de la perte de soutien non couverte par la Caisse nationale;
c) 1000 fr. à titre de réparation du tort moral.
Toutes autres et plus amples conclusions ont été rejetées, notamment l'action en dommages-intérêts des CFF.
C.-
Ont été formés contre ce jugement:
a) un recours principal par lequel dame Godel reprend ses conclusions contre Perret et Maudry, à concurrence de 34 268 fr. 90;
b) un recours principal de Perret, tendant à sa libération complète des fins de la demande de dame Godel;
c) un recours principal des CFF, qui persistent à réclamer 47 661 fr. 95 à Maudry;
d) un recours joint par lequel Maudry conclut à libération contre la demanderesse et, subsidiairement, persiste dans son action récursoire contre les CFF.
Chaque intimé a conclu au rejet du recours qui le concerne.
BGE 88 II 439 S. 443
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Tant la loi du 9 décembre 1850 (art. 2) que celle du 14 mars 1958 (art. 1er LRCF) visent les fonctionnaires de la Confédération. En vertu de l'art. 1er al. 2 StF, le Conseil fédéral dresse l'état des fonctions dont les titulaires ont qualité de fonctionnaires. Cet état, objet de l'arrêté du Conseil fédéral du 3 septembre 1954, approuvé par l'arrêté fédéral du 14 mars 1955, range parmi les fonctionnaires les ouvriers de station des CFF (art. 5 ch. 8). Le jugement attaqué constate que Perret est ouvrier de station; cela est du reste attesté dans la lettre que le directeur du Ier arrondissement des CFF a adressée le 25 novembre 1957 à l'Office fédéral des transports. Il s'ensuit que Perret, fonctionnaire, est soumis aux lois spéciales sur la responsabilité. Cela est confirmé, pour la loi nouvelle, par l'art. 19 du Règlement des fonctionnaires II, du 10 novembre 1959, sur les rapports de service des fonctionnaires des CFF, - pour la loi ancienne, par le Message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de loi sur le statut des fonctionnaires fédéraux, du 18 juillet 1924, FF 1924 II p. 108. La loi spéciale vise également le cas où le lésé est un autre fonctionnaire dans l'exercice de sa fonction (Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération, 1930 no 18 p. 33; IMHOF, Das öffentliche Dienstverhältnis, RDS 1929 p. 354 a).
De par l'art. 26 LRCF, la loi nouvelle s'applique aux dommages causés avant son entrée en vigueur, le 1er janvier 1959, sauf si une demande d'autorisation a été formée et une décision prise à son sujet (al. 4 et 5). Tel n'est pas le cas en l'espèce. En conséquence, la loi nouvelle s'applique. Si l'action est prescrite ou périmée en vertu de l'art. 20, elle doit être rejetée (cf. art. 26 al. 2). Dans le cas contraire, elle ne pouvait être dirigée que contre la Confédération (art. 3 al. 3). L'action dirigée contre Perret doit donc être rejetée de toute façon.
Il en irait de même si la loi ancienne s'appliquait. Vu
BGE 88 II 439 S. 444
l'absence d'une demande d'autorisation, l'action est en effet irrecevable et, de plus, prescrite. En premier lieu, de par l'art. 43 al. 1 de cette loi, la plainte préalable au Conseil fédéral est une condition de recevabilité de droit fédéral; la "gestion illégale", cause de la prétention, recouvre la notion d'acte ou d'omission illégal de l'art. 7 (RO 2 p. 515 consid. 6; Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération, 1944 5 no 12 p. 32; 1953 no 105 p. 199). En second lieu, l'action est prescrite, car la personne lésée n'a pas porté plainte dans le délai d'un an à partir du jour où elle a eu connaissance du dommage (art. 11 al. 1 ch. 1 de la loi de 1850). Or la plainte au Conseil fédéral était le seul moyen d'éviter la prescription selon le texte précis de la loi; l'ouverture d'action devant la juridiction vaudoise était inopérante, car elle éludait la protection légale assurée aux fonctionnaires. Peu importe que Perret ait invoqué ce moyen ou non; cette question se soulève d'office en matière de droit public (RO 86 I 62 ss.).
2.
La loi fédérale sur la responsabilité des autorités et des fonctionnaires de la Confédération du 9 décembre 1850 visait aussi les personnes qui sont provisoirement investies de fonctions ou qui se chargent de fonctions temporaires (art. 2 in fine). La loi actuelle s'applique à toutes les personnes investies d'une fonction publique de la Confédération, "dans la mesure où elles sont chargées directement de tâches de droit public par la Confédération" (art. 1er al. 1 litt. f).
Maudry n'a pas invoqué ces dispositions. Toutefois, le tribunal applique librement le droit fédéral dans le cadre de la conclusion libératoire du défendeur (art. 63 OJ). En outre, la loi sur la responsabilité sauvegarde autant l'intérêt général que celui du fonctionnaire, en évitant à la fois des perturbations dans l'administration et une paralysie de l'initiative des agents publics; le but de la loi est d'abord d'assurer une gestion régulière des fonctions publiques (RO 71 IV 1434); c'est une raison de plus d'appliquer la loi d'office.
Maudry, employé de Rusconi, était aux ordres d'agents
BGE 88 II 439 S. 445
qualifiés des CFF, qui devaient l'instruire et le chargèrent directement de divers travaux sur la voie, assimilables à ceux des cantonniers ou de leurs chefs. Sa responsabilité pénale était celle du fonctionnaire. Du seul fait qu'il exécutait temporairement une tâche de droit public incombant à la Confédération, une fonction, il était visé par la loi spéciale, qu'il fût en rapport de service avec un tiers ou avec l'Etat (RO 71 IV 1434: employé d'une société coopérative de droit privé qui assume une charge ressortissant à l'économie de guerre). Ce principe, posé sous l'empire du droit ancien, a été rappelé dans l'exposé des motifs de la loi actuelle (FF 1956 I 1426) et ressort du texte même de celle-ci (art. 1er al. 1 litt. f). Sans doute pourrait-on songer à distinguer la -responsabilité civile sur ce point et affirmer que l'investiture effective n'en est pas une condition suffisante. Toutefois, la loi de 1850 et celle de 1958 ne connaissent qu'une seule notion du fonctionnaire et il serait choquant qu'un serviteur occasionnel de l'Etat encourût la responsabilité pénale aggravée sans bénéficier des privilèges existant en matière civile. Du reste, l'intérêt d'une gestion régulière de la fonction publique est envisagé par la loi d'une manière générale, quelles que soient l'importance de la tâche assumée et du trouble causé et les relations juridiques liant l'intéressé à l'Etat. La loi nouvelle, enfin, prévoit la responsabilité directe de la Confédération dans l'intérêt du lésé: celui-ci établira seulement qu'un dommage lui a été causé dans l'exercice d'une fonction publique, sans rechercher quel est le fautif (Message du Conseil fédéral, FF 1956 I 1424); cette garantie deviendrait illusoire si le lésé devait néanmoins prouver que ce dernier est un fonctionnaire stricto sensu, ce qu'il ignore d'ordinaire; il ne lui servirait à rien de n'avoir pas à nommer l'auteur du préjudice. C'est là, sous l'empire de la loi nouvelle, une raison de plus de ne pas distinguer entre les personnes chargées de l'exécution d'une tâche publique suivant qu'elles sont ou ne sont pas fonctionnaires au sens étroit et formel.
En conséquence, Maudry est dans une situation semblable
BGE 88 II 439 S. 446
à celle de Perret. Il doit être libéré des fins de la demande pour les motifs qui ont fondé le rejet de l'action dirigée contre ce dernier.
3.
Les CFF réclament à Maudry la réparation du dommage causé à leur matériel. Le contrat de "location de personnel" passé entre Rusconi et les CFF a fait naître entre l'employeur secondaire et l'employé, engagé à sa demande, des relations contractuelles ou quasi contractuelles (arrêt non publié Tuileries-Briqueteries SA c. Lavillat, du 7 juillet 1954; STAUDINGER, Kommentar zum deutschen BGB, 10e éd., II 3 p. 956 ss. et 1182 ss.). L'employeur secondaire avait seul qualité pour donner des ordres à Maudry et pour se prévaloir à son égard de l'obligation de diligence; il était seul tenu de prendre les mesures protectrices prévues par l'art. 339 CO. Ces liens ressortissent au droit privé, comme d'ailleurs la responsabilité aquilienne de l'employé, si elle était en jeu. La demande des CFF relevant dès lors du droit civil fédéral, l'art. 110 OJ n'est pas applicable et le recours en réforme est recevable.
En vertu de l'art. 8 LRCF (art. 1er al. 1 litt. f et 26 al. 5; cf. consid. 2), Maudry répond envers la Confédération du dommage qu'il lui a causé directement en violant ses devoirs de service intentionnellement ou par négligence grave. De l'avis de la Cour, la faute qu'il a commise est légère, vu ses connaissances et ses aptitudes, que l'employeur et ses agents n'ignoraient pas (cf. art. 328 a. 3 CO).
Il convient d'abord de relever, sans pour autant excuser le défendeur reconventionnel, que son comportement n'a eu de graves conséquences qu'en raison des nombreuses carences des agents des CFF, en relation de cause à effet avec l'accident. La Direction du Ier arrondissement, dans son rapport du 25 novembre 1957 à l'Office fédéral des transports, et ce dernier, s'adressant le 9 janvier 1958 au Ministère public fédéral, en conviennent de la manière la plus nette, et le jugement attaqué se réfère à leur avis. L'Office ne s'explique pas que Maudry, simple manoeuvre que le service compétent de Payerne avait chargé d'organiser
BGE 88 II 439 S. 447
le convoi, ait réussi à l'obtenir d'Ennesser, alors qu'il ne pouvait fonctionner ni comme chef de transport ni comme chef de train. Cette première erreur commise, Ennesser, contrairement aux règles de service, ne demanda pas à Maudry et ne donna pas à Perret des précisions sur le but de la course; il ne désigna pas davantage le chef de train responsable et n'établit aucune feuille de marche (qui eût contenu les indications utiles), bien qu'un train de meulage lui eût été annoncé (cf. le Règlement de la circulation des trains, art. 54 ch. 6, et celui qui concerne les transports du service des travaux, art. 13). Quant à Magnin, il prit sa pause alors que, selon les instructions, sa présence était nécessaire et lui eût permis d'empêcher le convoi de poursuivre sa route au-delà de la station de Bressonnaz.
Dans ces circonstances, la faute de Maudry apparaît légère. Certes, il a enlevé le signal d'interdiction fiché en terre entre les rails et Perret a obtempéré à son ordre, impressionné peut-être par l'insigne qu'il portait à sa casquette et l'attitude de chef qu'il a prise ce jour-là. Toutefois, il n'a pas créé intentionnellement l'illusion dans laquelle se trouva Perret et son allant au travail ne peut lui être reproché; ce sont des agents des CFF de Payerne et de Moudon qui, par leurs négligences, l'ont amené à assumer en fait la direction du convoi, dont l'organisation fut défectueuse. Engagé comme simple manoeuvre, il n'avait en outre reçu aucune instruction sur l'ensemble des signaux; ayant vu que le convoi ne tenait pas compte (régulièrement) de certains d'entre eux, il a pu penser qu'il en irait de même de la cible rencontrée à Bressonnaz. Perret, en revanche, en connaissait la portée exacte. Or il n'a pas réagi en voyant Maudry l'enlever, confirmant ainsi ce dernier dans son erreur. Bien plus, il est reparti alors que l'interdiction s'adressait premièrement à lui, le conducteur, de même qu'un signal routier vise d'abord l'attitude du pilote d'un véhicule automobile, sans égard aux démarches d'un passager; sa faute, cause immédiate
BGE 88 II 439 S. 448
de l'accident, est inconcevable, de l'avis même de l'Office des transports, et elle n'est en rien diminuée par les initiatives de Maudry touchant le transport et le dépôt des socles de ciment, car on ne saurait faire grief à ce manoeuvre de ce que les agents des CFF se sont pliés passivement à ses ordres.
Il suit de là que l'action des CFF doit être rejetée en vertu de l'art. 8 LRCF, la faute de Maudry étant légère. Ce résultat est équitable, car l'ouvrier dont l'employeur loue les services à la Confédération en vue d'exercer en fait une tâche de droit public ne saurait être responsable audelà des obligations incombant au fonctionnaire plus qualifié que lui, mais dont le statut ne ressortit pas au droit civil.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours de dame Godel est rejeté.
2. Le recours de Perret et les conclusions principales du recours joint de Maudry sont admis.
3. Le recours des Chemins de fer fédéraux est rejeté.
4. Le jugement déféré est réformé en ce sens que Perret et Maudry sont libérés des fins de la demande dirigée contre eux par dame Godel; il est confirmé dans la mesure où il a rejeté la demande des CFF. | public_law | nan | fr | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
baedd979-b6b5-42c0-9622-5c6834c8b03d | Urteilskopf
120 IV 179
30. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 16. Mai 1994 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 251 Ziff. 1,
Art. 110 Ziff. 5 StGB
; Urkundeneigenschaft eines Telefax.
Das vom empfangenden Telefaxapparat angefertigte Schriftstück ist eine Urkunde, wenn das beim Absender verwendete Schriftstück, das fernkopiert wird, selber Urkundenqualität hat (E. 1c). | Sachverhalt
ab Seite 179
BGE 120 IV 179 S. 179
Am 14. März 1991 übermittelte die I. SA per Fax der Firma S. folgenden Text:
"Sehr geehrter Herr X.
Ich beziehe mich auf unsere verschiedenen Telefongespräche und möchte
Ihnen nun unseren Auftrag wie folgt bestätigen.
Wir kaufen Ihnen folgende Ware gemäss Ihrer Offerte vom 7. März 1991 ab.
- 50'000 Stk. Interbuy Color Fernseher 51 cm
mit Fernbedienung (Hersteller Samsung/Korea) zu Fr. 162.--
- 50'000 Stk. Interbuy Videorecorder VHS
mit Fernbedienung (Hersteller Samsung/Korea) zu Fr. 172.--
Total Betrag des Auftrages SFr. 16'700'000.--.
Konditionen
FOB Zollfreilager Hamburg (unverzollt)
Zahlung: Wir eröffnen Ihnen auf Ihr Konto bei der Bank Y. ein
unwiderrufliches Akkreditiv über den gesamten Betrag.
Wir haben diesen Fall mit unserer Bank besprochen und haben entschieden,
Ihnen ein Akkreditiv zu eröffnen, da laut unserer Bank eine Bankgarantie
uns nicht die nötige Sicherheit bietet, dass die bestellte Ware auch
rechtsmässig in unseren Besitz übergeht.
Das Akkreditiv wird im Laufe des heutigen Tages von der Bank Z. zu
Gunsten der Bank Y. eröffnet werden und Ihrer Bank per Fax zugestellt.
In diesem Akkreditiv werden die verschiedenen von uns benötigten Papiere
erwähnt sein, damit Sie bei Uebergabe der Papiere an unseren Spediteur das
Akkreditiv einlösen können.
BGE 120 IV 179 S. 180
Wie besprochen, bitte ich Sie, im Laufe des Nachmittages anzurufen um das
weitere Vorgehen zu besprechen.
Mit freundlichen Grüssen
I. SA
C.T."
Die Mitteilung erfolgte ohne Unterschrift, doch war der Name von Herrn T., wie ersichtlich, sowohl unter der I. SA aufgeführt wie auch im Ingress des Faxes neben der absendenden Firma.
B. änderte das bei der Firma S. eingegangene Fax wie folgt ab: Die Stückpreisangaben von Fr. 162.-- bzw. Fr. 172.-- erhöhte er auf Fr. 320.-- bzw. Fr. 332.-- und den Preis des Gesamtauftrages von Fr. 16'700'000.-- auf Fr. 32'600'000.--.
Am 11. Januar 1994 verurteilte das Kantonsgericht des Kantons Schwyz B. in zweiter Instanz wegen Urkundenfälschung sowie weiterer Straftaten zu drei Jahren und sechs Monaten Zuchthaus.
Eine von B. dagegen erhobene eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde weist das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) aa) Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdeführer wegen Urkundenfälschung, weil er die per Fax übersandte Mitteilung vom 14. März 1991 abgeändert hatte. Sie bejaht die Urkundeneigenschaft, obwohl das Schriftstück nicht unterzeichnet und nur per Fax übermittelt wurde. Nach den Gepflogenheiten im Geschäftsverkehr, insbesondere bei derartigen Handelsgeschäften, sei die Übermittlung per Fax üblich. Der Beschwerdeführer habe die Auftragsbestätigung verfälscht, indem er die Stückpreisangaben wie auch den Preis des Gesamtauftrages nach oben korrigiert habe.
bb) Der Beschwerdeführer wendet ein, das fragliche Dokument sei keine Urkunde gewesen, weshalb dessen Änderung keine Urkundenfälschung darstelle. Ausserdem seien die subjektiven Voraussetzungen der Urkundenfälschung nicht gegeben. Im übrigen handle es sich um eine straflose Nachtat zur Verschleierung des vorangegangenen Vermögensdeliktes (Veruntreuung oder Betrug).
b) Gemäss
Art. 251 Ziff. 1 StGB
ist strafbar, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine Urkunde fälscht oder verfälscht. Urkunden sind unter anderem Schriften, die bestimmt und
BGE 120 IV 179 S. 181
geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (
Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB
;
BGE 101 IV 278
).
c) aa) Nach der Rechtsprechung kommt auch der Fotokopie einer Urkunde Urkundenqualität zu, so dass eine Abänderung der Fotokopie eine Urkundenfälschung darstellen kann (
BGE 115 IV 51
E. 6,
BGE 114 IV 26
). Eine per Fax übersandte Mitteilung stellt der Sache nach nichts anderes dar als eine Kopie der beim Absender verbleibenden Originalmitteilung. Das Besondere an einer solchen gefaxten Mitteilung liegt einzig darin, dass die Kopie nicht wie bei der Fotokopie an Ort und Stelle hergestellt wird, sondern auf Distanz beim Empfänger der Mitteilung. Eine solche Fernkopie ist unter dem Gesichtspunkt des Urkundenstrafrechtes der Fotokopie im herkömmlichen Sinne gleichzustellen. Das vom empfangenden Telefaxapparat angefertigte Schriftstück ist somit eine Urkunde, wenn das beim Absender verwendete Schriftstück, das fernkopiert wird, selber Urkundenqualität besitzt (CHRISTIAN SCHÖNING, Telegramm und Fernschreiben im Urkundenstrafrecht, Pfaffenweiler 1985, S. 334). Das Telefax bietet die Möglichkeit, dem Mitteilungsempfänger die gegebenenfalls unterschriebene Urkunde selbst sichtbar zu machen und ihm sogleich das notwendige Beweismittel in die Hand zu geben, weshalb in der zivilrechtlichen Lehre angenommen wird, die mittels Telefax übermittelte unterschriebene Urkunde dürfe dem Brief und dem Telegramm gleichgestellt werden (SCHMIDLIN, Berner Kommentar zum Obligationenrecht, 1986, Art. 13 N. 32; SCHWENZER, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 1992, Art. 13 N. 14; vgl. auch
BGE 112 II 326
betreffend Vertragsschluss durch Austausch von Telexmeldungen).
bb) Die hier per Fax versandte Mitteilung hat offenkundig Urkundencharakter. Aus ihr ist ersichtlich, dass die I. SA unter Bezugnahme auf vorangegangene Telefongespräche der Firma S. bestätigte, von ihr gemäss ihrer Offerte je fünfzigtausend Fernseher und Videorecorder zu einem bestimmten Preis zu kaufen. Das Fehlen der Unterschrift ändert an der Urkundeneigenschaft nichts. Denn der Aussteller ist hier offensichtlich erkennbar: Der Name "C. T." ist sowohl im Ingress wie auch am Ende der Mitteilung neben bzw. unter der absendenden Firma aufgeführt. Der Beschwerdeführer hat deshalb dadurch, dass er in der bei ihm eingegangenen Telefaxmitteilung die Stückpreisangaben und den Preis des Gesamtauftrages abänderte, objektiv den Tatbestand der Urkundenfälschung erfüllt. | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
baf0abd6-0401-4e28-97db-d354a8940a79 | Urteilskopf
96 I 544
84. Arrêt du 16 décembre 1970 dans la cause Bourquin et consorts contre Stengel, Oppliger et Conseil-exécutif du canton de Berne. | Regeste
Gesetzlicher Abstand zwischen Bauten und Wald. Bewilligung zur Herabsetzung dieses Abstands. Willkür.
Legitimation des Waldeigentümers zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen die Erteilung einer Bewilligung zur Herabsetzung des gesetzlichen Waldabstandes (Erw. 1).
Unhaltbarkeit der Gründe, auf die sich die im vorliegenden Fall erteilte Ausnahmebewilligung stützt (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 545
BGE 96 I 544 S. 545
A.-
L'art. 10 de la loi bernoise du 20 août 1905 sur les forêts est ainsi conçu:
"Il est défendu, en raison des dangers d'incendie, de faire du feu dans l'intérieur des forêts, comme aussi d'établir des meules à charbon, fours à chaux, feux à macquage et autres à moins de 50 mètres de leur lisière, sans en avoir obtenu l'autorisation de la police locale. Sont exceptés de la présente défense, les feux de bûcherons et les feux d'écobuage, qui sont toutefois soumis à la surveillance spéciale des gardes forestiers.
Il est interdit de construire des maisons d'habitation ou autres bâtiments à foyer à moins de 30 mètres de la lisière d'une forêt. Dans certains cas spéciaux, le Conseil-exécutif pourra toutefois autoriser des exceptions à cette règle".
Fritz Stengel et Sylvia Oppliger projettent de construire sur un terrain dont ils sont propriétaires, au lieu dit "Les Pontins", sur les pentes du Chasseral (commune de Saint-Imier), à une altitude d'environ 1100 m., un village de vacances formé d'environ 65 maisons de bois de type suédois. Soutenant que la réalisation de ce projet, qui implique l'assèchement d'un marais, la construction d'une station autonome d'épuration des eaux usées et d'autres travaux d'infrastructure, n'est concevable que si les possibilités de bâtir ne sont pas restreintes dans une trop forte mesure par les prescriptions relatives aux distances entre bâtiments et forêts, Stengel et dame Oppliger ont requis le Conseil-exécutif du canton de Berne de les autoriser à construire à cinq mètres de la forêt.
Le 17 mars 1970, le Conseil-exécutif a fait partiellement droit à leur requête, en les autorisant à construire à cinq mètres des forêts situées sur leur propre fonds et à vingt mètres de la forêt croissant sur la parcelle 1047, propriété de Maurice, Suzanne et Philippe Bourquin et de Marcel et Reynold Ramseyer. L'arrêté est motivé comme il suit:
"Considérant:
- qu'en vertu de l'article 10, alinéa 2, de la loi sur les forêts, il lui est possible de déroger à la distance de 30 m prescrite;
BGE 96 I 544 S. 546
- qu'en raison de sa nature marécageuse, le terrain prévu pour la construction (fagne) ne présente pas de danger d'incendie;
- que le massif forestier existant sur les parcelles à bâtir n'est pas dense et qu'il se compose de surfaces relativement minimes, de sorte que sur les trois parcelles une distance réduite par rapport à la forêt peut être autorisée;
- qu'au sud des parcelles à bâtir, le terrain, avec la forêt qui s'y trouve (parcelle No 1047), va en montant, de sorte qu'entre cette forêt et les constructions il est nécessaire d'observer une distance assez grande;
- que les parties ont signé une "Convention concernant la construction de maisons d'habitation ou autres bâtiments à foyer à proximité de la forêt".
Dans le dispositif de l'arrêté, il est pris acte de la convention dont il est question dans les motifs; le chiffre 4 prescrit encore qu'en cas de vente des maisons, les acquéreurs de celles qui seront à moins de trente mètres d'une forêt devront conclure avec le propriétaire de celle-ci une "Convention concernant la construction de maisons d'habitation ou autres bâtiments à foyer à proximité de la forêt". Il est constaté enfin que l'autorisation de déroger à l'art. 10 de la loi sur les forêts ne préjuge pas la décision sur l'autorisation de bätir.
B.-
Le 29 avril 1970, les propriétaires de la parcelle 1047 ont formé un recours de droit public et requis le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté du Conseil-exécutif. Se référant aux "Instructions concernant les constructions à proximité de la forêt", émises le 3 mars 1964 par la Direction des forêts de l'Etat de Berne, lesquelles prévoient en pareil cas la signature par le maître de l'ouvrage et le propriétaire de la forêt d'une "convention concernant la construction d'une maison avec foyer à proximité d'une forêt", selon formule officielle, ils affirmaient n'avoir jamais signé une telle convention et soutenaient que l'autorisation délivrée était arbitraire.
Le 1er mai 1970, le Conseil-exécutif a fait notifier aux recourants et aux autres intéressés une version rectifiée de son arrêté du 17 mars. Selon cette nouvelle version, il est constaté, tant dans les motifs que dans le dispositif, que ce sont les requérants (et non les parties) qui ont signé la convention concernant la construction à proximité de la forêt. Pour le surplus, les deux textes sont identiques.
Après réception de ce texte rectifié, les recourants ont déclaré maintenir leur recours et complété leur argumentation.
BGE 96 I 544 S. 547
C.-
Le Conseil-exécutif conclut au rejet du recours, en bref pour les motifs suivants.
La convention que prévoient les instructions de la Direction des forêts n'est pas obligatoire. Il n'y avait à examiner qu'un point: celui de savoir s'il s'agissait d'un cas spécial au sens de l'art. 10 al. 2 de la loi sur les forêts. C'est là une question d'appréciation; le critère décisif est le danger d'incendie, pratiquement nul en l'espèce en raison de la nature marécageuse du terrain. Enfin, l'art. 10 al. 2 de la loi sur les forêts ne prévoit pas la possibilité pour le voisin de participer à la procédure et de former opposition contre la construction pour des motifs relevant de la police des forêts.
Stengel conclut lui aussi au rejet du recoure.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'intimé Stengel ne conteste pas que les recourants aient qualité pour saisir la juridiction constitutionnelle. En revanche, le Conseil-exécutif expose dans sa réponse que le voisin n'a pas la faculté de s'opposer à la réduction de l'espace entre bâtiment et forêt, sans toutefois dire clairement s'il met en doute la qualité pour agir des recourants. Quoi qu'il en soit, le Tribunal fédéral doit examiner cette dernière question d'office, et avec plein pouvoir (RO 91 I 414, 93 I 174). Il est indifférent à cet égard que le recourant ait ou n'ait pas eu la qualité de partie à la procédure cantonale. Il suffit que les conditions de l'art. 88 OJ soient remplies (RO 89 I 238 consid. 2, 91 I 416).
En vertu de cette dernière disposition, ont qualité pour recourir les particuliers ou les collectivités lésés dans leurs droits par des arrêtés ou des décisions qui les concernent personnellement ou qui sont de portée générale. L'autorité cantonale fait valoir que l'art. 10 al. 2 de la loi cantonale sur les forêts ne crée aucun droit subjectif, public ou privé, en faveur du propriétaire de forêt dont le voisin veut construire. Selon la jurisprudence actuelle du Tribunal fédéral, ce point n'est pas décisif. Le voisin a en effet qualité pour agir dès qu'est en cause l'application de règles de la police des constructions qui sont destinées à protéger, outre l'intérêt public, les intérêts particuliers des voisins (RO 91 I 413 ss., 92 I 208). L'art. 10 al. 2 de la loi bernoise sur les forêts appartient à la police des constructions dans la mesure où il règle la construction sur les
BGE 96 I 544 S. 548
terrains proches des forêts. Il a pour but essentiel, ainsi que cela résulte clairement de la place qu'il occupe dans la loi et comme le Conseil-exécutif le relève lui-même, de réduire le danger d'incendie de forêt. Par là même il protège, outre l'intérêt public, l'intérêt particulier du voisin. Les recourants ont dès lors qualité pour agir, en tant qu'ils se plaignent de la réduction à 20 m. de l'espace entre les constructions projetées et leur propre forêt. Le recours est recevable dans cette mesure. En revanche, la réduction à 5 m. de la distance entre les bâtiments et les forêts situées à l'intérieur du fonds des intimés ne lèse pas les recourants. Ceux-ci ne le soutiennent pas du reste.
2.
En vertu de l'art. 10 al. 2, 2e phrase, de la loi cantonale sur les forêts, le Conseil-exécutif peut dans certains cas spéciaux autoriser des exceptions à la règle qui interdit de construire des maisons d'habitation ou d'autres bâtiments à foyer à moins de 30 m. de la lisière d'une forêt. Il en déduit qu'il peut statuer selon sa libre appréciation. Tel n'est évidemment pas le cas. Le législateur s'en est certes remis à l'appréciation de l'autorité exécutive, mais non sans lui fixer des limites. D'une part la réduction de la distance prescrite n'est possible que dans certains cas spéciaux et d'autre part elle a le caractère d'une exception. Elle doit donc se justifier par des arguments suffisamment importants. Il incombe en outre au Conseil-exécutif de donner avec précision dans les motifs de son arrêté les raisons pour lesquelles une exception à la règle se justifie. Il lui faut pour le moins démontrer que la ratio legis ne s'oppose pas, dans le cas particulier, à ce que la distance entre bätiment et forêt soit inférieure à 30 m.
En l'espèce, le Conseil-exécutif invoque trois motifs, dont deux seulement doivent justifier la réduction de la distance entre les bâtiments et la forêt des recourants; le troisième ne concerne que les forêts croissant sur le fonds même des intimés et n'entre pas en considération.
a) Le Conseil-exécutif fait tout d'abord état de la nature marécageuse du terrain. Ce motif est manifestement insoutenable. Non seulement il n'est pas exclu que la végétation palustre se dessèche et s'enflamme, mais il est évident que la construction implique l'assèchement du marais, qui ne pourra plus offrir aucune protection contre la propagation du feu.
b) Le second motif est une simple référence à la "convention" signée par les intimés. Il n'est évidemment pas décisif.
BGE 96 I 544 S. 549
Le Conseil-exécutif déclare lui-même dans sa réponse que cette convention, prescrite par de simples instructions de la Direction des forêts, est sans influence sur l'octroi ou le refus de l'autorisation et qu'elle sert purement et simplement à garantir l'Etat contre des demandes de dommages-intérêts que le maître de l'ouvrage pourrait présenter en cas de dégâts causés aux bâtiments par la proximité de la forêt. Mais s'il en est ainsi, l'engagement du seul maître de l'ouvrage ne peut être un motif de déroger à la loi. Il se peut certes que la convention exigée par les instructions de la Direction des forêts n'ait pas de base légale. Néanmoins, il n'est pas indifférent que le propriétaire de la forêt consente à la réduction de la distance légale ou s'y oppose. En l'espèce, les recourants n'ont pas donné leur accord et la "convention" signée des seuls intimés ne peut nullement servir à justifier la dérogation.
L'arrêté attaqué contient au surplus une contradiction interne, en ce qu'il impose aux intimés de veiller à ce que tout acquéreur des maisons situées à moins de 30 m. d'une forêt conclue une convention, selon la formule officielle, avec le propriétaire de ladite forêt. On ne voit pas quel est le sens de cette charge, si elle n'est pas imposée aux intimés eux-mêmes et qu'elle soit sans portée juridique. L'arrêté ne précise pas, au reste, quelle sanction serait prise au cas où ces conventions ne viendraient pas à chef.
3.
Une décision non motivée, ou dont les motifs sont manifestement insoutenables, n'est pas nécessairement arbitraire. Elle peut être au contraire objectivement fondée. En pareil cas, le Tribunal fédéral peut substituer de nouveaux motifs à la motivation arbitraire de l'autorité cantonale (RO 86 I 269
;
91 I 37
/38). En l'espèce toutefois, l'arrêté attaqué doit être annulé car, faute de connaître dans le détail la situation locale, le Tribunal fédéral n'est pas en mesure de déterminer s'il existe des motifs valables et conformes à la loi de réduire la distance légale. Il ne s'agit pas en effet de rechercher si une distance de 20 m. serait toujours suffisante - le législateur a tranché cette question - mais bien de décider si des motifs précis permettent de déroger à la règle dans le cas particulier. Or, le projet prévoit des maisons de bois, relativement proches les unes des autres, non visibles du fond de la vallée et en grande partie, sinon totalement, inhabitées pendant une partie de l'année. Un incendie pourrait éclater sans être aperçu à temps.
BGE 96 I 544 S. 550
La configuration du terrain favoriserait la propagation du feu, comme le Conseil-exécutif le relève lui-même. Il faudrait donc des motifs particulièrement importants pour réduire la distance légale en dépit de ces conditions nettement défavorables. Le Conseil-exécutif reprendra l'examen de la requête des intimés en se plaçant à ce point de vue.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Admet le recours, en tant qu'il est recevable, au sens des considérants et annule l'arrêté attaqué. | public_law | nan | fr | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
baf3b662-8e14-49c7-92d4-5def07f7306d | Urteilskopf
102 Ia 321
46. Urteil vom 21. September 1976 i.S. X gegen Rektorat der Universität Bern und Erziehungsdirektion des Kantons Bern | Regeste
Zulassung zur Universität; Erfordernis des guten Leumundes. Persönliche Freiheit;
Art. 4 BV
; Grundsatz der Verhältnismässigkeit.
Überprüfung einer Anordnung, durch die einem Maturanden wegen in der Rekrutenschule begangener militärischer Delikte (Aufforderung zur Verletzung militärischer Dienstpflichten, Untergrabung der militärischen Disziplin usw.) die Immatrikulation an der Universität Bern für die Dauer eines Jahres verweigert wird.
1. Die Massnahme berührt weder den Schutzbereich der persönlichen Freiheit (E. 3a) noch jenen der Meinungsäusserungsfreiheit (E. 3b). Ihre Zulässigkeit beurteilt sich einzig nach
Art. 4 BV
(E. 3c).
2. Prüfung der Verfassungsmässigkeit der angewendeten Reglementsbestimmung, wonach an der Universität nur zugelassen wird, wer sich über einen "guten Leumund" ausweist:
a) Mit der Aufstellung dieses Erfordernisses hat der Regierungsrat die ihm durch das kantonale Universitätsgesetz übertragenen Kompetenzen nicht willkürlich überschritten (E. 4a).
b) Pflicht zur vorherigen Anhörung des Senates (E. 4b).
c) Frage der materiellen Verfassungsmässigkeit der Vorschrift, Funktion der konkreten Normenkontrolle (E. 4c).
3. Es ist mit
Art. 4 BV
grundsätzlich vereinbar, den Eintritt in die Universität nicht nur von einer genügenden Vorbildung abhängig zu machen, sondern zur Sicherung eines ungestörten Hochschulbetriebes auch an die charakterliche Eignung des Bewerbers gewisse Anforderungen zu stellen; doch muss dabei der Grundsatz der Verhältnismässigkeit gewahrt bleiben (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 322
BGE 102 Ia 321 S. 322
Der im Kanton St. Gallen wohnhafte X rückte im Frühjahr 1975 als Rekrut in eine Luftschutzrekrutenschule ein. Er
BGE 102 Ia 321 S. 323
beteiligte sich zusammen mit vier anderen Rekruten an der Herausgabe einer Kasernenzeitung, von der zwei Nummern erschienen. Wegen des Inhaltes dieser Kasernenzeitung wurde X am 12. Juni 1975 vom Divisionsgericht 3 der Aufforderung zur Verletzung militärischer Dienstpflichten, der Untergrabung der militärischen Disziplin und der Nichtbefolgung von Dienstvorschriften schuldig gesprochen und zu sieben Monaten Gefängnis verurteilt, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges mit einer Probezeit von drei Jahren. Das Urteil erwuchs in Rechtskraft.
Am 29. September 1975 stellte X das Gesuch um Zulassung zum Studium an der philosophisch-historischen Fakultät der Universität Bern; er wies dabei auf seine Vorstrafe hin und lieferte dem Rektor auf dessen Verlangen nachträglich noch ein Exemplar des begründeten Strafurteils und einen Auszug aus dem Zentralstrafregister. Am 24. November 1976 verfügte der Rektor unter Hinweis auf die erwähnte Vorstrafe, dass X für die Dauer eines Jahres (gerechnet vom Tag der militärgerichtlichen Verurteilung an) nicht zur Immatrikulation zugelassen werde. X focht diese Verfügung bei der Erziehungsdirektion des Kantons Bern erfolglos an. Er führt im Anschluss an deren Beschwerdeentscheid vom 8. April 1976 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der persönlichen Freiheit, der Meinungsäusserungsfreiheit und von
Art. 4 BV
.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
(Erschöpfung des Instanzenzuges; Verzicht auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses).
2.
(Rüge der formellen Rechtsverweigerung wegen Nichtbehandlung des im kantonalen Beschwerdeverfahrens gestellten Gesuches um aufschiebende Wirkung).
3.
a) In der Sache selber macht der Beschwerdeführer in erster Linie geltend, der Entscheid der Erziehungsdirektion verletze das Grundrecht der persönlichen Freiheit. Nur ein Mensch, der sich gemäss seinen Fähigkeiten ausbilden könne, erlange die Möglichkeit, seine volle Persönlichkeit zu entfalten. Auch wenn sich aus dem Grundrecht der persönlichen Freiheit kein allgemeines Recht auf Bildung ableiten lasse, stelle es doch einen Eingriff in dieses Grundrecht dar, wenn ein Maturand durch die Behörde gezwungen werde, seinen
BGE 102 Ia 321 S. 324
Studienbeginn um ein Jahr zu verschieben. Je länger sein Studium hinausgezögert werde, umso länger bleibe er wirtschaftlich abhängig, sei es vom Elternhaus, sei es von öffentlichen Stipendien.
Ob und allenfalls unter welchen Voraussetzungen die Nichtzulassung zu einem akademischen Studium das Grundrecht der persönlichen Freiheit berühren könnte, braucht hier nicht in allgemeiner Weise untersucht zu werden (vgl. dazu
BGE 100 Ia 194
E. 3c mit Hinweisen; A. GRISEL, La liberté personnelle et les limites du pouvoir judiciaire, in: Revue internationale de droit comparé, 1975 S. 549 ff., insbes. S. 569/70). Im vorliegenden Fall erscheint dieses Grundrecht jedenfalls nicht als berührt. Ein Eingriff in die Bewegungsfreiheit oder in die körperliche Integrität des Beschwerdeführers liegt nicht vor. Es lässt sich aber auch nicht sagen, dass die angefochtene Massnahme in anderer Weise geeignet sei, die Menschenwürde oder elementare Möglichkeiten und Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung, welche nach der neueren Praxis des Bundesgerichtes ebenfalls den Schutz dieses Grundrechtes geniessen, zu gefährden oder zu beschränken. Dem Beschwerdeführer wird das angestrebte Hochschulstudium nicht schlechtweg verunmöglicht oder ernstlich erschwert; wie es sich in diesem Falle verhielte, bleibe dahingestellt. Mit der streitigen Anordnung wird dem Beschwerdeführer lediglich verwehrt, zu dem von ihm gewünschten Zeitpunkt an der von ihm gewählten Hochschule ein bestimmtes Studium zu beginnen. Es bleibt ihm rechtlich und faktisch die Möglichkeit, dasselbe Studium an einer anderen schweizerischen Universität zu beginnen - dass er anderswo mit ähnlichen Sanktionen zu rechnen hätte, wird nicht behauptet - und er kann überdies nach Ablauf der streitigen einjährigen Karenzfrist auch bei der Universität Bern erneut die Immatrikulation beantragen. Wohl mag die angefochtene Massnahme den Beschwerdeführer mehr oder weniger hart treffen und ihn zwingen, seine angestrebte akademische Ausbildung anders zu gestalten, als es seinen ursprünglichen Vorstellungen und wünschen entsprach. Hierin liegt aber keine Beeinträchtigung der menschlichen würde, und es handelt sich auch nicht um einen Eingriff in jenen Kernbereich der Persönlichkeitsentfaltung, für welchen gestützt auf die Garantie der persönlichen Freiheit ein besonderer verfassungsrechtlicher Schutz beansprucht werden
BGE 102 Ia 321 S. 325
könnte. Dieses dem ungeschriebenen Bundesverfassungsrecht angehörende Grundrecht hat nicht die Funktion einer allgemeinen Handlungsfreiheit, auf die sich der Einzelne gegenüber jedem staatlichen Akt, der sich auf seine persönliche Lebensgestaltung mittelbar oder unmittelbar in irgendeiner Weise auswirkt, berufen könnte (JÖRG MÜLLER, Bemerkungen zur Schweizerischen Rechtsprechung des Jahres 1971, ZSR 91/1972 I S. 216 f.; SALADIN, Grundrechte im Wandel, S. 98). Es schützt nicht jede denkbare Wahl- oder Betätigungsmöglichkeit des Menschen, sondern greift als subsidiäres Freiheitsrecht erst Platz, wenn "elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung" in Frage stehen (
BGE 101 Ia 346
mit Hinweisen auf frühere Urteile). Diese Voraussetzung ist bei einem Eingriff der vorliegenden Art nicht erfüllt. Aus Art. 73 der bernischen Staatsverfassung, welcher die persönliche Freiheit ausdrücklich gewährleistet, ergibt sich kein weitergehender Schutz.
b) Der angefochtene Entscheid berührt auch nicht die Meinungsäusserungsfreiheit. Aufgrund des in Rechtskraft erwachsenen militärgerichtlichen Strafurteils steht fest, dass es sich bei den mit der fraglichen Kasernenzeitung verbreiteten Texten um Meinungsäusserungen handelte, die bundesgesetzlich verboten waren. Auch der Beschwerdeführer anerkennt dies. Welche Folgen die Universität Bern an die strafrechtliche Verurteilung des Beschwerdeführers knüpfen durfte, ist keine Frage, die unter dem Gesichtswinkel der Meinungsäusserungsfreiheit zu prüfen wäre.
c) Der Beschwerdeführer rügt im weitern, dass es der ihm gegenüber angewendeten Bestimmung des Eintrittsreglementes an der erforderlichen gesetzlichen Grundlage fehle; überdies verletze der angefochtene Entscheid den Grundsatz der Verhältnismässigkeit.
Da, wie ausgeführt, kein Eingriff in ein spezielles Grundrecht in Frage steht, prüft das Bundesgericht die Handhabung dieser allgemeinen Justizgrundsätze im folgenden nur unter dem Gesichtswinkel von
Art. 4 BV
, das heisst nach Massgabe des Willkürverbotes und der Rechtsgleichheit (
BGE 102 Ia 71
).
4.
Rektorat und Erziehungsdirektion stützten ihre Entscheide auf Art. 18bis des regierungsrätlichen Reglementes über den Eintritt in die Universität Bern (Eintrittsreglement)
BGE 102 Ia 321 S. 326
in der revidierten Fassung vom 2. September 1975. Diese Bestimmung lautet:
"An der Universität Bern wird nur zugelassen, wer sich über einen guten Leumund ausweist.
Der Leumund kann beeinträchtigt sein, wenn:
- Vorstrafen vorliegen;
- Strafverfahren hängig sind;
- Störendes oder disziplinwidriges Verhalten an einer andern Universität vorliegt.
Das Rektorat ist befugt, die zur Feststellung des Leumunds erforderlichen Auskünfte einzufordern."
Der Beschwerdeführer bestreitet die Verfassungsmässigkeit dieser Reglementsbestimmung sowohl in formeller als auch in materieller Hinsicht. Diese Rüge kann, wiewohl die Frist zur direkten Anfechtung der Vorschrift bereits verstrichen ist, im Anschluss an einen gestützt darauf ergangenen Anwendungsakt noch erhoben werden; erweist sie sich als begründet, hebt das Bundesgericht allerdings nur den angefochtenen Anwendungsakt auf, nicht auch die Vorschrift als solche (
BGE 101 Ia 194
E. 1a;
BGE 100 Ia 173
).
a) Das erwähnte Reglement stützt sich gemäss seinem Ingress auf Art. 11 des kantonalen Gesetzes über die Universität vom 7. November 1954 (Universitätsgesetz, UG), welcher bestimmt:
"In die Universität kann aufgenommen (immatrikuliert) werden, wer sich über eine genügende Vorbildung ausweist.
Die Bedingungen für die Immatrikulation und für die Zulassung zu den Universitätsprüfungen sowie die Disziplin an der Universität ordnet der Regierungsrat nach Anhörung des Senates durch Reglement.
Die Studierenden verpflichten sich bei der Immatrikulation, die an der Universität geltenden Vorschriften einzuhalten." Die Verfassungsmässigkeit dieser Gesetzesbestimmung ist nicht bestritten. Hingegen macht der Beschwerdeführer geltend, dass Art. 18bis des regierungsrätlichen Reglementes, welches die Zulassung zur Universität vom guten Leumund des Bewerbers abhängig mache, in Art. 11 des Universitätsgesetzes keine Grundlage finde. Art. 11 UG verlange einzig eine "genügende Vorbildung". Daraus, dass im gleichen Artikel die Regelung der Anstaltsdisziplin an den Regierungsrat delegiert werde, lasse sich nicht folgern, dass dieser befugt sei, auch Anforderungen an diszipliniertes Verhalten vor Studienbeginn
BGE 102 Ia 321 S. 327
zu stellen und daraus eine Aufnahmebedingung zu machen.
Dieser Einwand dringt, jedenfalls unter dem Gesichtswinkel der Willkür, nicht durch. Liest man Art. 11 UG im ganzen Zusammenhang, so lässt sich ohne Zwang annehmen, der Gesetzgeber habe dem Regierungsrat nicht nur die nähere Umschreibung des Erfordernisses der "genügenden Vorbildung" übertragen, sondern ihn auch zur Festsetzung weiterer Zulassungsbedingungen ermächtigt, die der Erfüllung des Zweckes der Hochschule dienlich sein könnten. Jedenfalls schliesst der Wortlaut der Vorschrift, die in Abs. 2 nur von den "Bedingungen für die Immatrikulation" spricht, eine solche Auslegung nicht klarerweise aus. Auch aufgrund der Entstehungsgeschichte, wie sie vom Beschwerdeführer selbst dargelegt wird, drängt sich keine abweichende Auslegung auf. Es ist richtig, dass sich der Parlamentsdebatte nicht entnehmen lässt, die Mehrheit des Grossen Rates habe das Erfordernis des guten Leumundes gewünscht; doch spricht auch nichts für das Gegenteil. Es verhielt sich vielmehr wohl so, dass der Grosse Rat, entsprechend dem Votum des Kommissionspräsidenten, die Regelung dieser Frage dem Regierungsrat überlassen wollte. Jedenfalls kann nicht gesagt werden, dass der Regierungsrat mit dem Erlass der fraglichen Reglementsbestimmung die ihm in diesem Bereiche zustehenden Kompetenzen offensichtlich überschritten und damit gegen das Willkürverbot verstossen habe.
b) Auch die Rüge, der Senat sei vor der Reglementsänderung vom 2. September 1975 (Einfügung von Art. 18bis) unter Verletzung von Art. 11 Abs. 2 UG nicht richtig angehört worden, schlägt unter dem Gesichtswinkel der Willkür nicht durch. Wohl schreibt Art. 11 UG vor, dass der Regierungsrat vor Erlass des Reglementes den Senat anzuhören habe, doch wird über die Form dieser Anhörung nichts Näheres bestimmt. Es ist unbestritten, dass der Regierungsrat die streitige Revisionsvorlage - wenn auch mitten in den Semesterferien und nur zwei Tage vor einer bereits angesetzten Sitzung - dem Senat unterbreitet hat. Damit hat er getan, was das Gesetz von ihm verlangt. Dass der Senat auf das Geschäft nicht eingetreten ist, ändert nichts, zumal er sich nicht als beschlussunfähig erklärt, sondern an der betreffenden Sitzung andere Geschäfte behandelt und entschieden hat. Von einer
BGE 102 Ia 321 S. 328
offensichtlichen Verletzung des für Reglementsänderungen vorgeschriebenen Verfahrens kann unter diesen Umständen nicht die Rede sein.
c) Was die inhaltliche Zulässigkeit der Vorschrift anbelangt, so ist hier nicht in genereller Weise zu prüfen, welche verfassungsrechtlichen Schranken gegenüber einer Regelung dieser Art in Betracht fallen können. Im Rahmen der konkreten Normenkontrolle ist einzig zu entscheiden, ob die betreffende Vorschrift, so wie sie im zu beurteilenden Einzelfall von der kantonalen Behörde ausgelegt und angewendet worden ist, vor dem berührten Grundrecht - d.h. hier vor
Art. 4 BV
- standhält. Zunächst wird jedoch vom Bundesgericht geprüft, ob der angefochtene Einzelakt gemessen an der Vorschrift als solcher haltbar ist. Erst wenn feststeht, dass er auf einer willkürfreien und dem Gleichbehandlungsgebot entsprechenden Handhabung des Gesetzes beruht, stellt sich die weitere, Gegenstand der konkreten Normenkontrolle bildende Frage, ob die damit im Einzelfall zur Anwendung gebrachte Norm ihrerseits mit
Art. 4 BV
vereinbar ist (
BGE 98 Ia 59
,
BGE 95 I 134
, 121;
BGE 94 I 652
;
BGE 91 I 85
;
BGE 87 I 119
; BONNARD, Problèmes relatifs au recours de droit public, ZSR 81/1962 II S. 483 f.). Wo der betreffende Rechtssatz, wie hier, der rechtsanwendenden Behörde einen weiten Beurteilungs- und Ermessensspielraum einräumt, lassen sich allerdings diese beiden Fragen nicht ohne weiteres voneinander trennen. Wieweit der angefochtene Entscheid unter den soeben dargelegten Gesichtspunkten verfassungsmässig ist, wird nachfolgend zu prüfen sein.
5.
a) Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass in vergleichbaren anderen Fällen von der Auferlegung einer Karenzfrist abgesehen und Art. 18bis des Eintrittsreglementes ihm gegenüber in einer gegen das Gleichbehandlungsgebot verstossenden Weise gehandhabt worden sei.
Es kann sodann auch nicht gesagt werden, dass die getroffene Massnahme in Art. 18bis des Reglementes zum vornherein keine Grundlage finde. Eine Verurteilung zu sieben Monaten Gefängnis ist geeignet, den guten Leumund des Betroffenen in Frage zu stellen, und da nach jener Bestimmung bei beeinträchtigtem Leumund die Immatrikulation überhaupt verweigert werden darf, muss es an sich auch zulässig sein, einen Bewerber wenigstens während einer bestimmten Zeit auszusperren.
BGE 102 Ia 321 S. 329
Lässt sich die angefochtene Massnahme in diesem Sinne formell auf die herangezogene Reglementsbestimmung abstützen, so bleibt zu untersuchen, ob sie auf einer haltbaren Betätigung des Ermessens beruht und ob die Anwendung dieser Vorschrift im Ergebnis vor
Art. 4 BV
standhält.
b) Die in Art. 18bis des Eintrittsreglementes aufgestellte Zulassungsbedingung des "guten Leumundes" hat nach Auffassung der Erziehungsdirektion zunächst den Zweck, an der Universität einen ungestörten akademischen Lehrbetrieb zu sichern. Von dieser anstaltspolizeilichen Funktion abgesehen solle damit aber auch der gute Ruf der Universität sowie das öffentliche Ansehen des Studenten und Akademikers geschützt werden. Wieweit dieser letztere Gesichtspunkt bei der Behandlung von Immatrikulationsbegehren berücksichtigt werden darf, ist hier nicht weiter zu prüfen, da ihm die Erziehungsdirektion selber im vorliegenden Fall - wohl zu Recht - keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen hat. Im angefochtenen Entscheid wird nicht behauptet und dargetan, dass die Zulassung von Studierenden, welche wegen militärischer Delikte der hier in Frage stehenden Art vorbestraft sind, den Ruf der Universität gefährden würde. Die Erziehungsdirektion begründet die dem Beschwerdeführer auferlegte einjährige Karenzfrist vielmehr mit Überlegungen anstaltspolizeilicher Art. Sie nimmt an, dass die Zulassung des Beschwerdeführers im Hinblick auf dessen Verhalten in der Rekrutenschule und die erfolgte militärgerichtliche Verurteilung für den Betrieb und die Ordnung an der Universität ein erhöhtes Risiko bedeuten würde und es daher gerechtfertigt sei, ihm die Immatrikulation erst nach Ablauf einer einjährigen Karenzfrist zu gestatten, während welcher er Gelegenheit habe, den Willen zu künftigem Wohlverhalten zu beweisen.
Damit werden im konkreten Fall die Grenzen des verfassungsrechtlich Zulässigen überschritten. Wohl ist es den Kantonen unter dem Gesichtswinkel von
Art. 4 BV
nicht verwehrt, den Eintritt in die Universität nicht nur von einer genügenden Vorbildung abhängig zu machen, sondern zur Sicherung eines ungestörten Hochschulbetriebes auch an die charakterliche Eignung des Bewerbers gewisse Anforderungen zu stellen. Bei der Handhabung derartiger anstaltspolizeilich und disziplinarrechtlich motivierter Zulassungsbeschränkungen ist jedoch der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten.
BGE 102 Ia 321 S. 330
Im zu beurteilenden Falle lagen bei sachlicher Würdigung der Umstände keine ernstlichen Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beschwerdeführer für den Lehrbetrieb an der Universität oder für die anderen Anstaltsbenützer ein besonderes Risiko darstellen könnte. Zwar hat er in der Rekrutenschule in nicht leicht zu nehmender Weise gegen die militärische Ordnung und gegen militärische Pflichten verstossen und er ist deswegen zu einer mehrmonatigen, wenn auch bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe verurteilt worden. Dieses strafrechtlich verfolgte Verhalten war indessen an die besonderen äusseren Bedingungen des Militärdienstes geknüpft und erlaubt schon für sich allein gesehen kaum den Schluss, dass sich der Beschwerdeführer allenfalls auch gegen die Anstaltsordnung der Universität auflehnen könnte; ein relevanter Zusammenhang mit dem Hochschulbetrieb lässt sich schwerlich erblicken. Im Urteil des Divisionsgerichtes wird festgestellt, dass der zivile Leumund aller fünf Angeklagten "durchwegs gut" sei. Es ist des weitern auch unbestritten und durch ein militärisches Führungszeugnis des Einheitskommandanten vom 6. Januar 1976 belegt, dass der Beschwerdeführer anschliessend an die militärgerichtliche Verurteilung in der Zeit vom August bis November 1975 den Rest der Rekrutenschule anstandslos vollendet hat. Unter diesen Umständen erscheint die der angefochtenen Massnahme zugrunde liegende Vermutung, der Beschwerdeführer könnte für die Ordnung und den Lehrbetrieb an der Universität Bern ein besonderes Risiko darstellen, nicht als hinreichend begründet. Jedenfalls wiegt dieses Risiko hier nicht derart schwer, dass es sich rechtfertigen liesse, ihm die Immatrikulation an der Universität - und sei es auch nur für eine beschränkte Dauer - zum vornherein zu verweigern. Die berührten schutzwürdigen Interessen der Hochschule sind in einem Falle wie dem vorliegenden durch die den Universitätsorganen verbleibende Möglichkeit, einen immatrikulierten Studenten wegen disziplinwidrigen Verhaltens nachträglich wegzuweisen, hinreichend gewahrt. Die Auferlegung einer einjährigen Karenzfrist, die für den Betroffenen immerhin einschneidende Wirkung haben kann, verletzt unter den gegebenen Umständen in klarer Weise das Verhältnismässigkeitsprinzip und damit das in
Art. 4 BV
verankerte Willkürverbot. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher gutzuheissen.
BGE 102 Ia 321 S. 331
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid der Erziehungsdirektion des Kantons Bern vom 8. April 1976 aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
baf6e1b0-de18-4719-91c1-75dc0d4e6015 | Urteilskopf
102 Ib 166
27. Arrêt du 26 mars 1976 en la cause Société immobilière R. SA contre Administration fédérale des contributions | Regeste
Art. 4 Abs. 1 lit. b VStG
und 20 Abs. 1 VStV.
Geldwerte Leistungen einer Immobiliengesellschaft an ihre Aktionäre. Vermietung einer ihr gehörenden Liegenschaft zu einem Vorzugspreis. | Sachverhalt
ab Seite 166
BGE 102 Ib 166 S. 166
La société immobilière R. S.A. administre et exploite l'immeuble qu'elle a fait construire à Crans sur Chermignon. Elle loue à ses propres
BGE 102 Ib 166 S. 167
actionnaires les locaux de ce bâtiment, qui comprend des appartements, des magasins et des garages.
L'Administration fédérale des contributions (AFC) a rendu, le 10 août 1972, une décision valant sommation au sens de l'art. 16 al. 2 de la loi fédérale sur l'impôt anticipé (LIA) et aux termes de laquelle "la société immobilière R. S.A. doit 21'219 fr. d'impôt anticipé sur des prestations appréciables en argent faites à ses actionnaires-locataires sous forme de mise à leur disposition de l'immeuble social pendant les années 1967 à 1970, contre un loyer de faveur", l'impôt devant être transféré à la charge des bénéficiaires des prestations.
La réclamation formée par la société a été rejetée le 30 octobre 1974 par l'AFC, dont la décision a été attaquée par la voie du recours de droit administratif.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 4 al. 1 lettre b de la loi fédérale sur l'impôt anticipé, du 13 octobre 1965 (LIA), cette contribution a pour objet "les intérêts, rentes, participations aux bénéfices et tous autres rendements des actions, parts sociales et bons de jouissance émis par des sociétés anonymes, sociétés à responsabilité limitée ou sociétés coopératives suisses". Selon l'art. 20 al. 1 de l'ordonnance d'exécution de la LIA, du 19 décembre 1966 (OIA), est un rendement imposable d'actions toute prestation appréciable en argent faite par la société aux possesseurs de participation, ou à des tiers les touchant de près, qui ne se présente pas comme remboursement des parts au capital social versé existant au moment où la prestation est effectuée (bonis, actions gratuites, excédents de liquidation, etc.). Font partie des prestations appréciables en argent, au sens de ces dispositions, les distributions dissimulées de bénéfice aux actionnaires (PFUND, Verrechnungssteuer, n. 3.24, 3.53 ss ad
art. 4 al. 1 lettre b LIA
). Ces dernières présentent les trois caractères suivants: la société ne reçoit pas en retour une prestation équivalente et le compte d'exploitation en est affecté; le sociétaire ou une personne le touchant de près bénéficie d'une prestation qui n'aurait pas été accordée, ou du moins pas dans la même mesure, à une personne étrangère à la société;
BGE 102 Ib 166 S. 168
enfin, la disproportion entre la prestation octroyée et celle qui a été faite en retour était reconnaissable pour les organes sociaux (
ATF 85 I 255
/256; PFUND, op.cit., n. 3.53 ad
art. 4 al. 1 lettre b LIA
). Peu importe en revanche que ces derniers aient eu l'intention d'éluder l'impôt ou qu'un tel dessein ne puisse leur être prêté (
ATF 82 I 290
/291). Selon la jurisprudence, la société anonyme immobilière qui perçoit de son actionnaire et locataire un loyer insuffisant lui accorde une prestation appréciable en argent au sens des dispositions légales précitées (
ATF 85 I 256
consid. 3 et 8; Archives 30, 476).
2.
a) La recourante est une société anonyme immobilière d'actionnaires-locataires. Elle a été créée afin de réaliser la propriété par étages ou par appartements, à une époque où celle-ci n'était pas juridiquement réalisable en Suisse (cf. GUY FLATTET, Les sociétés immobilières d'actionnaires-locataires, in JdT 1949 I 610 ss; FORSTMOSER et MEIER-HAYOZ, Einführung in das schweizerische Aktienrecht, n. 45 p. 314); elle construit, administre et entretient l'immeuble dont elle est propriétaire dans l'intérêt de ses actionnaires. Ceux-ci ont le droit de louer les locaux (appartements, magasins, ou garages) correspondant aux actions qu'ils ont acquises. Ils concluent à cet effet un contrat de bail avec la société, pour une durée indéterminée. Le loyer est payé par l'actionnaire-locataire à concurrence de sa participation aux charges courantes des immeubles, proportionnellement aux actions qu'il possède. Le solde du loyer est compensé avec l'intérêt dû sur la créance chirographaire qu'il acquiert contre la société en même temps que les actions. Si l'actionnaire met en location l'appartement dont il a la jouissance, la société perçoit du locataire le plein loyer fixé par le bail, retient la participation de l'actionnaire aux charges courantes des immeubles et aux frais de location, et lui verse le loyer net qui constitue le revenu du capital investi.
b) L'Administration fédérale des contributions (AFC) considère que toute société anonyme immobilière d'actionnaires-locataires poursuit un but économique et qu'elle doit ainsi tendre à percevoir des occupants de l'immeuble des loyers fixés de telle manière qu'ils couvrent les charges d'exploitation et assurent en outre une rémunération appropriée du capital social. Si les loyers effectivement perçus ne permettent pas
BGE 102 Ib 166 S. 169
d'atteindre ces objectifs, on doit alors admettre que leur montant est inférieur à celui des loyers normalement exigés sur le marché du logement et que la société accorde à ses actionnaires des prestations appréciables en argent au sens des
art. 4 al. 1 lettre b LIA
et 20 al. 1 OIA. Il en est de même si les loyers sont insuffisants en raison des dépenses trop élevées engagées lors de l'édification de l'immeuble dans le but de satisfaire les intérêts et les goûts des actionnaires-locataires, car la société n'aurait pas consenti à de tels investissements, non rentables, en faveur de personnes qui lui sont étrangères.
C'est l'application de ces règles que la recourante conteste en l'espèce, en faisant valoir essentiellement la situation particulière dans laquelle se trouveraient les sociétés d'actionnaires-locataires propriétaires de résidences secondaires sises en région de montagne.
3.
a) La recourante ne prétend pas ne pas avoir un but économique. Mais elle insiste sur le fait qu'elle dispose de deux sources de revenus, les loyers versés par les actionnaires-locataires d'une part, et les bénéfices résultant de l'achat et de la réalisation de ses immeubles, d'autre part. C'est ainsi à tort que l'autorité fiscale ferait abstraction de la deuxième des sources de revenus précitées, et qu'elle exigerait d'elle une rentabilité locative forcée à court terme. Ce grief n'est pas fondé.
Le but essentiel de la société immobilière d'actionnaires-locataires est de réaliser économiquement la propriété par étages ou par appartements. Pour atteindre cet objectif, la société doit nécessairement conserver les immeubles loués à ses actionnaires et ne peut donc pas en principe réaliser à son profit la plus-value des biens immobiliers dont elle est juridiquement propriétaire. Ce sont au contraire les actionnaires qui, ayant la faculté de vendre leurs actions à un prix librement fixé, pourront réaliser ce bénéfice. La recourante insiste d'ailleurs elle-même sur le fait que, pour l'actionnaire, l'intérêt d'un placement immobilier sous forme d'acquisition d'actions réside en particulier dans la perspective de réaliser, par la vente de ses titres, la plus-value immobilière. L'AFC n'a ainsi nullement méconnu la situation réelle de la société recourante en considérant que ses seules ressources étaient les loyers versés par les actionnaires-locataires.
BGE 102 Ib 166 S. 170
b) L'AFC considère que la société immobilière d'actionnaires-locataires, poursuivant un but économique, accorde à ses sociétaires des prestations appréciables en argent lorsque les recettes dont elle peut disposer ne suffisent pas à assurer une juste rémunération du capital social. Elle fixe dès lors les loyers au montant minimum nécessaire à la couverture des charges courantes de l'immeuble et à une rémunération de 6% du capital social.
On ne saurait contester que le but normal d'une société anonyme est de distribuer des dividendes à ses actionnaires (cf.
ATF 100 II 393
; FORSTMOSER et MEIER-HAYOZ, op.cit., p. 241 ss), et ce n'est pas recourir à une fiction que de partir de telles prémisses, pour exiger de la société qu'elle fasse tout ce qui est nécessaire pour obtenir, dans la mesure du possible, une juste rémunération du capital investi (Archives 30, 476). Contrairement à ce que soutient la recourante, l'autorité fiscale ne cherche pas, en violation du droit fédéral, à l'obliger à faire du bénéfice; elle se borne à déterminer les conséquences fiscales de l'absence de bénéfice comptabilisé, en dépit du fait que les actionnaires ont, en qualité de locataires, la jouissance de l'immeuble.
La recourante affirme que la valeur locative des immeubles doit être calculée en dehors de toute considération de rentabilité ou de couverture des charges "qui sont des questions internes de la société". Mais cette opinion ne saurait être suivie dès lors qu'il s'agit précisément de déterminer en l'espèce si et dans quelle mesure la société accorde à ses actionnaires des prestations appréciables en argent sans contre-prestation équivalente, ce qui ne peut qu'affecter le compte d'exploitation. Par ailleurs, les sociétés d'actionnaires-locataires présentent la particularité de ne pas pouvoir fixer librement les prix de location des immeubles dont elles sont juridiquement propriétaires. Les fluctuations du marché du logement ne les touchent en principe pas, et ce marché ne peut être déterminant pour le calcul du rendement que ces sociétés doivent retirer de leur activité. En réalité, les actionnaires-locataires fixent les loyers dans leur propre intérêt, et non dans celui de la société. Ce sont eux qui peuvent bénéficier des revenus résultant de la location à des personnes étrangères à la société, et celle-ci n'est pas en mesure de réaliser un bénéfice en aliénant ses immeubles. Dans ces conditions, l'AFC n'a pas
BGE 102 Ib 166 S. 171
violé le droit fédéral en fixant les loyers de manière à ce qu'ils couvrent les charges d'exploitation et assurent en outre une rémunération appropriée du capital social.
A cet égard, il convient d'écarter la distinction que fait la recourante entre sociétés d'actionnaires-locataires, selon que les immeubles dont elles sont propriétaires, en plaine ou en région de montagne, servent de résidences principales ou de résidences secondaires aux sociétaires. Toutes ces sociétés doivent tendre à obtenir, dans la mesure du possible, une juste rémunération du capital social, et la situation et l'usage de leurs immeubles n'importent pas de ce point de vue. Au demeurant, des investissements non rentables opérés par une société d'actionnaires-locataires dans un immeuble loué à ses sociétaires constitueraient la preuve qu'elle agit dans l'intérêt de ceux-ci et non dans le sien, en adoptant un comportement qu'elle n'aurait certainement pas eu à l'égard de tiers non actionnaires (Archives 30, 476).
En fixant la rémunération à 6% du capital social, sans prendre en considération l'ensemble des fonds investis, l'AFC a apprécié la situation de manière prudente et conforme à l'expérience des affaires. Dans un arrêt de 1961, le Tribunal fédéral avait d'ailleurs jugé qu'un loyer représentant le 5% au moins du capital investi était raisonnable (Archives 30, 476), et la recourante n'avance en l'espèce aucun argument propre à infirmer le taux retenu par l'autorité fiscale.
c) La recourante soutient qu'il ne lui est pas possible d'adapter les loyers à l'augmentation croissante des charges d'exploitation et de maintenir ainsi une rémunération appropriée du capital social. Dans la décision attaquée, l'AFC a relevé que la recourante n'avait pas fourni le moindre indice permettant de conclure que les loyers calculés par l'autorité fiscale ne correspondaient pas à ceux qui pouvaient alors être demandés pour des appartements semblables, situés dans la même région. Elle a souligné que la question pouvait de toute manière rester indécise; si l'on devait établir l'insuffisance des loyers pouvant effectivement être perçus, il faudrait alors en conclure que la société a effectué des investissements non rentables dans l'intérêt de ses actionnaires. Il y aurait ainsi prestation appréciable en argent, que les loyers perçus correspondent ou non à ceux qui étaient demandés pour des appartements semblables à la même époque.
BGE 102 Ib 166 S. 172
Dans son recours de droit administratif, la recourante a produit divers exemples qui tendraient à prouver l'impossibilité de louer des résidences secondaires en région de montagne pendant une période de l'année et celle d'augmenter les prix de location proportionnellement à l'accroissement des charges d'exploitation. Ces exemples concernent toutefois des sociétés d'actionnaires-locataires qui, à l'instar de la recourante, sont privées du droit de louer leurs immeubles à des tiers pour leur propre compte. Par ailleurs, ils ne sont pas de nature à établir que la recourante a fait tout ce qui était nécessaire pour obtenir, dans la mesure du possible, une juste rémunération du capital social et qu'elle s'est trouvée dans l'impossibilité de faire supporter aux locataires l'augmentation des charges d'exploitation. Au surplus, dans sa réponse au recours, l'AFC démontre, de manière convaincante, que les loyers pris en considération par l'autorité fiscale se situent au-dessous de ce que la société pourrait exiger des actionnaires-locataires, pour la saison morte, et de tiers qui lui sont étrangers, pour les cinq mois de la saison touristique. Enfin, il convient de rappeler que la société a mis à disposition de ses actionnaires, par contrat de location, les appartements, magasins et garages correspondant à leurs actions, et que ces locataires se sont ainsi réservé la jouissance des locaux durant l'année entière.
Les griefs que fait valoir la recourante contre la décision attaquée sont ainsi dénués de pertinence, et le recours doit être rejeté.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
baf707b9-b682-4f89-9a63-07c58ee7dac8 | Urteilskopf
124 IV 297
49. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. September 1998 i.S. R. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 47 Abs. 1 lit. a LMG
und
Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG
.
Diese Straftatbestände erfüllt auch, wer Lebensmittel lagert, transportiert oder abgibt, die, wie er weiss oder bei pflichtgemässer Sorgfalt wissen könnte, so beschaffen sind, dass sie bei ihrem üblichen Gebrauch die Gesundheit gefährden bzw. nicht den Anforderungen dieses Gesetzes entsprechen (E. I).
Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen (
Art. 292 StGB
).
Die vom Kantonschemiker gegenüber einem im Früchte- und Gemüsegrosshandel tätigen Unternehmen erlassene Verfügung, innert Frist ein schriftliches Qualitätssicherungskonzept vorzulegen, ist nicht offensichtlich bundesrechtswidrig (E. II/4c).
Sie ist inhaltlich ausreichend bestimmt (E. II/4d).
Anforderungen an den Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels (E. II/4e). | Sachverhalt
ab Seite 298
BGE 124 IV 297 S. 298
A.-
1. Anlässlich einer Probenerhebung durch das Kant. Laboratorium Solothurn im Lager des Grosshandelsunternehmens X. AG vom 30. Januar 1996 wurden in Nüsslersalat 27,8 mg/kg des Fungizides Iprodion (bei einem Toleranzwert von 10 mg/kg für Salat gemäss Anhang zur Verordnung des EDI vom 26. Juni 1995 über Fremd- und Inhaltsstoffe in Lebensmitteln, FIV; SR 817.021.23) und in Chinakohl 1680 mg/kg Nitrat (bei einem Toleranzwert von 1500 mg/kg für Chinakohl gemäss FIV) festgestellt.
2. Mit Verfügung vom 5. Dezember 1995 wies der Kantonschemiker von Solothurn die Verantwortlichen der X. AG an, bis spätestens am 31. Januar 1996 ein schriftliches Qualitätssicherungskonzept auszuarbeiten und der Lebensmittelkontrolle vorzulegen. Der Aufforderung wurde keine Folge geleistet.
B.-
Das Obergericht des Kantons Solothurn sprach den Geschäftsführer der X. AG am 30. Januar 1998 der mehrfachen fahrlässigen Übertretung des Lebensmittelgesetzes im Sinne von Art. 48 Abs. 1 lit. g des Bundesgesetzes über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände vom 9. Oktober 1922 (LMG; SR 817.0) und des Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss
Art. 292 StGB
schuldig und verurteilte ihn deswegen zu einer Busse von 750 Franken.
C.-
R. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht hat die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen.
BGE 124 IV 297 S. 299
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I.1.
a) Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil hat die als Zwischenhändlerin im Frucht- und Gemüsebereich tätige X. AG die beanstandete Ware von Herstellern oder Lieferanten übernommen, zwischengelagert und an Detaillisten weitergeleitet. Damit habe sie die Waren zumindest gelagert und abgegeben. Dies seien im Sinne von
Art. 47 und 48 LMG
tatbestandsmässige Handlungen. Wenn der Beschwerdeführer einwende, die X. AG habe die Ware nicht im tatbestandsmässigen Sinne transportiert und gelagert, so verkenne er, dass es nicht darum gehe, dass die Ware durch die Lagerung kontaminiert worden sei, sondern vielmehr um die Lagerung kontaminierter Ware schlechthin. Als tatbestandsmässiger Erfolg sei das Inverkehrbringen kontaminierter Ware bzw. die damit verbundene Gefährdung der Gesundheit der Konsumenten anzusehen. Bei der X. AG seien erwiesenermassen Produkte festgestellt worden, bei welchen die Toleranzwerte und zum Teil sogar die Grenzwerte in Bezug auf bestimmte Stoffe überschritten worden seien. Solche Ware habe die X. AG mehrfach in Verkehr gebracht. Die Handlungen der X. AG bzw. des Beschwerdeführers seien für den inkriminierten Erfolg, die Gefährdung der Konsumenten, adaequat kausal gewesen. Die Vorinstanz legt sodann mit ausführlicher Begründung dar, dass und inwiefern das Verhalten des Beschwerdeführers objektiv pflichtwidrig, der Eintritt des Erfolges objektiv voraussehbar und vermeidbar, die Beachtung der gebotenen Sorgfalt zumutbar und die Verletzung der Sorgfaltspflicht für den tatbestandsmässigen Erfolg relevant gewesen sei. Der verpönte Erfolg sei für den Beschwerdeführer auch subjektiv erkennbar und vermeidbar gewesen. Der Beschwerdeführer habe somit in sechs Fällen tatbestandsmässig, rechtswidrig und schuldhaft gehandelt. Die Vorinstanz hält sodann fest, die X. AG sei aber in Bezug auf vier inkriminierte Sachverhalte bereits verwarnt worden. Gemäss
Art. 31 Abs. 2 LMG
könne die zuständige Vollzugsbehörde in besonders leichten Fällen auf eine Strafanzeige verzichten und den Verantwortlichen verwarnen (Satz 1); in diesem Fall entfalle jede weitere Strafe (Satz 2). In vier Anklagepunkten sei der Beschwerdeführer demnach abweichend vom erstinstanzlichen Entscheid freizusprechen. Somit seien nur noch zwei eingeklagte Sachverhalte zu beurteilen, nämlich die Überschreitung des Toleranzwertes in Bezug auf Iprodion im Nüsslersalat und die Überschreitung des Toleranzwertes hinsichtlich Nitrat im Chinakohl. Insoweit hat sich der Beschwerdeführer
BGE 124 IV 297 S. 300
nach Auffassung der Vorinstanz der (fahrlässigen) Übertretung im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG
schuldig gemacht.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, den Akten seien keinerlei Hinweise zu entnehmen, dass die den Toleranzwert unstreitig überschreitende Anreicherung des Nüsslersalats mit dem Pflanzenschutzmittel Iprodion und des Chinakohls mit dem Inhaltsstoff Nitrat in irgendeinem Zusammenhang mit der Behandlung dieser Ware durch die X. AG bzw. durch ihn selbst stehen könnte. Vielmehr stehe fest, dass die fraglichen Sendungen Nüsslersalat bzw. Chinakohl von der X. AG franko Lager gekauft und durch die Lieferanten angeliefert worden seien. Die X. AG bzw. der Beschwerdeführer hätten somit nichts anderes getan, als die im Verantwortungsbereich Dritter verunreinigte Ware in ihrem Lager einzulagern, wo in der Folge die beanstandeten Proben entnommen worden seien. Die Vorinstanz halte im angefochtenen Urteil denn auch selber fest, «dass es nicht darum geht, dass die Ware durch die Lagerung kontaminiert worden ist, sondern vielmehr um die Lagerung kontaminierter Ware schlechthin». Die Lagerung kontaminierter Ware sei aber entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht gemäss
Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG
strafbar, wie sich sowohl aus dem Wortlaut als auch aus Sinn und Zweck der Bestimmung ergebe. Unzutreffend sei auch die Auffassung der Vorinstanz, dass die Gefährdung der Konsumenten der tatbestandsmässige Erfolg und die ihm zur Last gelegte Handlung für diesen Erfolg adaequat kausal sei. Der Erfolg der Straftat gemäss
Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG
bestehe nach dem Gesetzeswortlaut darin, dass Lebensmittel den Anforderungen des Gesetzes nicht entsprechen, etwa weil Toleranzwerte überschritten werden und das Lebensmittel daher (gemäss Art. 2 Abs. 3 der Verordnung über Fremd- und Inhaltsstoffe in Lebensmitteln) als verunreinigt oder sonst im Wert vermindert gilt. Für diesen Erfolg müsse die Täterhandlung etwa des Lagerns kausal sein. Indem die Vorinstanz stattdessen in einer Gefährdung der Gesundheit der Konsumenten den tatbestandsmässigen Erfolg sehe, dispensiere sie sich davon, die Täterhandlung des Lagerns unter dem Aspekt des Kausalzusammenhangs zum Verletzungserfolg zu untersuchen, der im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG
eben darin bestehe, dass die Handlung die Verunreinigung oder Wertverminderung der Ware befördert haben müsse. Die Vorinstanz setze sich über den Grundsatz der Adaequanz des Kausalzusammenhangs hinweg, indem sie eine Toleranzwertüberschreitung fälschlicherweise mit einer Gefährdung des Rechtsguts der Gesundheit des Konsumenten gleichsetze und diesen Erfolg
BGE 124 IV 297 S. 301
ohne weiteres als durch die Täterhandlung des Lagerns herbeigeführt erachte.
c) Die vorinstanzlichen Erwägungen gehen insoweit an der Sache vorbei, als sie auch auf die von der 1. Instanz unter
Art. 47 Abs. 1 lit. a und lit. e LMG
subsumierten Anklagepunkte Bezug nehmen, in denen die Vorinstanz den Beschwerdeführer abweichend von der 1. Instanz letztlich in Anwendung von
Art. 31 Abs. 2 LMG
wegen Vorliegens einer Verwarnung freigesprochen hat, so dass nur noch zwei Fälle übrig blieben, in welchen lediglich Toleranzwertüberschreitungen vorlagen und daher nur eine Anwendung von
Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG
in Betracht kam.
I.2.
Das LMG, in Kraft seit 1. Juli 1995, erfasst gemäss Art. 2 («Geltungsbereich») unter anderem das Herstellen, Behandeln, Lagern, Transportieren und Abgeben von Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen (
Art. 2 Abs. 1 lit. a LMG
). Diese fünf Begriffe betreffend die relevanten Verhaltensweisen werden auch in den Strafbestimmungen des Lebensmittelgesetzes verwendet. Gemäss
Art. 47 LMG
(«Vergehen») wird mit Gefängnis (bei Fahrlässigkeit mit Gefängnis bis zu sechs Monaten, Abs. 3) oder Busse bestraft, wer Nahrungsmittel so herstellt, behandelt, lagert, transportiert oder abgibt, dass sie bei ihrem üblichen Gebrauch die Gesundheit gefährden (Abs. 1 lit. a). Nach
Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG
wird mit Haft oder Busse bis zu 20'000 Franken bestraft, wer vorsätzlich oder fahrlässig Lebensmittel, Zusatzstoffe oder Gebrauchsgegenstände so herstellt, behandelt, lagert, transportiert oder abgibt, dass sie den Anforderungen dieses Gesetzes nicht entsprechen (quiconque aura fabriqué, traité, entreposé, transporté ou distribué des denrées alimentaires ... de telle façon qu'ils ne sont pas conformes aux exigences de la présente loi; chiunque fabbrica, tratta, deposita, trasporta o distribuisce derrate alimentari ... in modo che essi non soddisfino le esigenze della presente legge).
a) Der Wortlaut dieser Strafbestimmungen könnte die Annahme nahe legen, dass die darin genannten Handlungen nur dann tatbestandsmässig sind, wenn sie eine bestimmte, mangelhafte Beschaffenheit der Lebensmittel zur Folge haben, wenn also die Lebensmittel infolge der Tathandlungen so beschaffen sind, dass sie bei ihrem üblichen Gebrauch die Gesundheit gefährden (
Art. 47 Abs. 1 lit. a LMG
) bzw. nicht den Anforderungen dieses Gesetzes entsprechen (
Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG
). Eine derartige Einschränkung des Anwendungsbereichs der Strafbestimmungen entspricht indessen sowohl in Bezug auf die Tathandlung des Abgebens als auch hinsichtlich
BGE 124 IV 297 S. 302
der Tathandlungen des Lagerns und Transportierens weder dem Sinn des Gesetzes noch dem Willen des Gesetzgebers.
b) aa) Es entspricht einem allgemeinen, grundlegenden strafrechtlichen Konzept, nicht nur denjenigen zu bestrafen, der zur verpönten Mangelhaftigkeit eines Produkts bei der Herstellung beiträgt, sondern auch denjenigen, der ein solches mangelhaftes Produkt in Verkehr bringt. Gerade auch das Inverkehrbringen läuft dem Zweck des Lebensmittelgesetzes zuwider, der gemäss
Art. 1 lit. a LMG
unter anderem darin besteht, die Konsumenten vor Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen zu schützen, welche die Gesundheit gefährden können.
bb) Das alte, bis Ende Juni 1995 geltende Bundesgesetz betreffend den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen vom 8. Dezember 1905 (BS 4 459) unterschied in seiner Strafbestimmung zwischen dem Herstellen und Behandeln von Lebensmitteln etc. einerseits und dem Feilhalten bzw. Inverkehrbringen andererseits. Gemäss
Art. 38 Abs. 1 aLMG
wurde bestraft, wer (vorsätzlich oder fahrlässig) «Lebensmittel oder Gebrauchs- und Verbrauchsgegenstände so herstellt oder behandelt, dass ihr Genuss oder Gebrauch gesundheitsschädlich oder lebensgefährlich ist» (al. 1), und wer «gesundheitsschädliche oder lebensgefährliche Lebensmittel und Gebrauchs- oder Verbrauchsgegenstände feilhält oder sonst in Verkehr bringt» (al. 2). Die Tathandlung des Feilhaltens bzw. Inverkehrbringens war mithin schon dann tatbestandsmässig, wenn die feilgebotenen bzw. in Verkehr gebrachten Lebensmittel etc. gesundheitsschädlich bzw. lebensgefährlich waren, und nicht nur dann, wenn diese gefährlichen Eigenschaften des Lebensmittels gerade durch die Art und Weise des Feilhaltens bzw. Inverkehrbringens geschaffen respektive verstärkt wurden.
Allerdings geht der Geltungsbereich auch der Strafbestimmungen des neuen Lebensmittelgesetzes über den Anwendungsbereich des alten Gesetzes weit hinaus. Das neue Recht erfasst nicht nur lebensgefährliche und gesundheitsschädliche Lebensmittel etc., sondern auch gesundheitsgefährdende Lebensmittel und, im Übertretungstatbestand, Lebensmittel etc., die «den Anforderungen dieses Gesetzes nicht entsprechen», etwa weil irgendein Toleranzwert überschritten ist. Es fehlen jedoch Anhaltspunkte, die dafür sprechen, dass der Gesetzgeber etwa aus diesem Grunde die Tatbestandsmässigkeit der Tathandlung des Abgebens von Lebensmitteln auf diejenigen Fälle beschränken wollte, in denen durch die Art und Weise des Abgebens die gesundheitsgefährdenden bzw. die den gesetzlichen Anforderungen
BGE 124 IV 297 S. 303
nicht entsprechenden Eigenschaften des Lebensmittels erst geschaffen oder verstärkt werden. Dies hätte zur Folge, dass nach dem neuen Lebensmittelgesetz im Unterschied zum alten Recht selbst das Abgeben von lebensgefährlichen oder gesundheitsschädlichen Lebensmitteln als solches nicht mehr tatbestandsmässig wäre. Ein solches merkwürdiges Ergebnis kann der Gesetzgeber nicht gewollt haben.
cc) Aus mehreren Bemerkungen in der bundesrätlichen Botschaft zum Lebensmittelgesetz (BBl 1989 I 893 ff.) geht hervor, dass das vorsätzliche oder fahrlässige Abgeben von gesundheitsgefährdenden bzw. nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Lebensmitteln schon als solches gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. a bzw.
Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG
strafbar ist. Die Botschaft hält fest, der Entwurf verbiete grundsätzlich, «Lebensmittel so in den Verkehr zu bringen, dass sie bei üblichem Gebrauch die Gesundheit gefährden können» (S. 906 unten). Das Gesetz, dessen Strafbestimmungen denjenigen des Entwurfs entsprechen, verbietet mit andern Worten, Lebensmittel so beschaffen in den Verkehr zu bringen, dass sie bei ihrem üblichen Gebrauch die Gesundheit gefährden können. Es ist mithin verboten, Lebensmittel in den Verkehr zu bringen, welche gesundheitsgefährdend sind bzw. nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Die Botschaft weist darauf hin, dass «die Produktion und Abgabe gesundheitsgefährdender Nahrungsmittel ... als allgemeines Delikt gegen die öffentliche Gesundheit» eigentlich in das Strafgesetzbuch eingefügt werden müsste, worauf aber verzichtet worden sei, da andere Strafbestimmungen des Lebensmittelgesetzes tatsächlich in das Nebenstrafrecht gehören und eine Neuaufteilung der Strafbestimmungen auf zwei Gesetze vermieden werden sollte (S. 958/959). Wenn nach dem in der Botschaft unter anderem zitierten
Art. 236 StGB
das Inverkehrbringen von gesundheitsschädlichem Futter (für Haustiere) schon als solches tatbestandsmässig ist, dann muss auch das Abgeben von gesundheitsgefährdenden oder nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Lebensmitteln etc. (für Menschen) als solches tatbestandsmässig sein. Laut Botschaft bezieht sich
Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG
auf «Art. 4 (Auffangtatbestand)» (S. 960). Art. 4 des bundesrätlichen Entwurfs entspricht
Art. 6 LMG
(«Grundsatz»), nach dessen Abs. 1 Lebensmittel, Zusatzstoffe und Gebrauchsgegenstände, die den Anforderungen des Gesetzes und seinen Ausführungsbestimmungen nicht entsprechen, insbesondere jene, die Grenz- oder Toleranzwerte überschreiten, nicht oder nur mit Auflagen verwendet oder an den
BGE 124 IV 297 S. 304
Konsumenten abgegeben werden dürfen. Wenn nach der zitierten Bemerkung in der Botschaft
Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG
sich auf diesen Grundsatz bezieht, so spricht dies dafür, dass den Tatbestand erfüllt, wer vorsätzlich oder fahrlässig Lebensmittel abgibt, die nicht den Anforderungen dieses Gesetzes entsprechen, insbesondere solche, welche Grenz- oder Toleranzwerte überschreiten.
dd) Nach
Art. 47 Abs. 1 lit. e LMG
macht sich strafbar, wer gesundheitsgefährdende Lebensmittel oder Gebrauchsgegenstände ein- oder ausführt. Wenn somit die Einfuhr und die Ausfuhr von gesundheitsgefährdenden Lebensmitteln tatbestandsmässig ist, spricht dies dafür, dass auch das Abgeben von gesundheitsgefährdenden bzw. nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Lebensmitteln im Inland schon als solches tatbestandsmässig ist. Es ist ferner nicht ersichtlich, wie anders als durch Missachtung von Vorschriften über den hygienischen Umgang (s.
Art. 15 LMG
) Lebensmittel im Sinne des Gesetzeswortlauts so abgegeben werden könnten, dass sie bei ihrem üblichen Gebrauch die Gesundheit gefährden bzw. nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Die Zuwiderhandlung gegen die Vorschriften über den hygienischen Umgang mit Lebensmitteln wird aber bereits von
Art. 48 Abs. 1 lit. a LMG
erfasst.
ee) Strafbar im Sinne von Art. 47 Abs. 1 lit. a bzw.
Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG
macht sich somit auch, wer Lebensmittel abgibt, die, wie er weiss oder bei pflichtgemässer Sorgfalt wissen könnte, so beschaffen sind, dass sie bei ihrem üblichen Gebrauch die Gesundheit gefährden bzw. dass sie nicht den Anforderungen dieses Gesetzes entsprechen.
c) Dasselbe gilt für die Tathandlungen des Lagerns und des Transportierens.
aa) Es widerspräche einer vernünftigen Betrachtungsweise, ein- und dieselbe Strafbestimmung in Bezug auf die darin genannten Tathandlungen des Lagerns und des Transportierens anders auszulegen als hinsichtlich der darin genannten Tathandlung des Abgebens. Hinzu kommt, dass der Begriff des «Abgebens» weder im Lebensmittelgesetz noch in der Lebensmittelverordnung definiert wird. Auch wer Lebensmittel lagert oder transportiert, gibt sie irgendwann weiter. Ob und allenfalls unter welchen Voraussetzungen diese Weitergabe als «Abgeben» im Sinne des Lebensmittelgesetzes qualifiziert werden muss, ist im Einzelnen unklar. Es gibt zudem keinen hinreichenden Grund, einen Unternehmer, der Lebensmittel vom Hersteller oder von einem Grosshändler bezieht und an Detaillisten
BGE 124 IV 297 S. 305
oder an Konsumenten weiterveräussert, insoweit prinzipiell anders zu behandeln als einen Unternehmer, der Lebensmittel, die für die Konsumenten bestimmt sind, lagert oder transportiert.
bb) Der Geltungsbereich des Gesetzes soll nach den Ausführungen in der Botschaft nicht nur den Handel, sondern den gesamten Verkehr umfassen, vom Pflanzenanbau bzw. von der Tiermast bis zur Abgabe des Endprodukts an die Konsumenten (S. 913). Zur Erreichung des in
Art. 1 lit. a LMG
festgelegten Zwecks, die Konsumenten vor Lebensmitteln zu schützen, welche die Gesundheit gefährden können, sollen mithin alle am Verkehr mit Lebensmitteln massgeblich Beteiligten beitragen. Dazu gehört auch, wer Lebensmittel, die für den Konsumenten bestimmt sind, lagert oder transportiert. Die Botschaft hält zu Art. 47 Abs. 1 lit. a des Entwurfs, dem
Art. 47 Abs. 1 lit. a LMG
entspricht, unter anderem fest, dass «derjenige, der gesundheitsgefährdende Lebensmittel (einwandfrei) lagert oder transportiert, ohne dass er über ihre Eigenschaft im Bilde ist oder sein müsste», von der Strafdrohung nicht erfasst werde, dass der Tatbestand indessen dann erfüllt werde, «wenn durch die Lagerung oder den Transport die gesundheitsgefährdenden Eigenschaften geschaffen oder verstärkt werden» (S. 959). Wer Lebensmittel lagert oder transportiert, ist demnach zum einen dann gemäss
Art. 47 Abs. 1 lit. a LMG
strafbar, wenn er sie nicht einwandfrei lagert oder transportiert und dadurch die gesundheitsgefährdenden Eigenschaften schafft oder verstärkt, und zum andern dann, wenn er die Lebensmittel zwar einwandfrei lagert oder transportiert, aber weiss oder wissen könnte, dass sie gesundheitsgefährdend sind. Sowohl das eine wie das andere Verhalten läuft dem in
Art. 1 lit. a LMG
festgelegten Gesetzeszweck zuwider, die Konsumenten vor Lebensmitteln zu schützen, welche die Gesundheit gefährden können.
cc) Wer Lebensmittel lagert oder transportiert, ist allerdings im Unterschied zu demjenigen, der sie herstellt, behandelt, abgibt, einführt oder ausführt, nicht zur «Selbstkontrolle» im Sinne von
Art. 23 LMG
verpflichtet, er muss die Lebensmittel mithin nicht entsprechend der «Guten Herstellungspraxis» untersuchen oder untersuchen lassen.
Art. 23 LMG
erwähnt das Lagern und das Transportieren nicht. Daraus ergibt sich aber bloss, dass der Vorsatz oder die Fahrlässigkeit desjenigen, welcher gesundheitsgefährdende bzw. nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Lebensmittel lediglich lagert oder transportiert, nicht damit begründet werden kann, er habe die Lebensmittel nicht im Sinne von
Art. 23 LMG
entsprechend der «Guten Herstellungspraxis» untersucht bzw. untersuchen
BGE 124 IV 297 S. 306
lassen. Nicht die Verletzung der Pflicht zur Selbstkontrolle als solche ist aber die strafbare Handlung, sondern das vorsätzliche oder fahrlässige Lagern oder Transportieren von gesundheitsgefährdenden bzw. nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Lebensmitteln. Auch der nicht zur Selbstkontrolle im Sinne von
Art. 23 LMG
verpflichtete Lagerhalter oder Transporteur macht sich strafbar, wenn er weiss oder bei der nach den konkreten Umständen gebotenen Sorgfalt wissen könnte, dass die von ihm gelagerten oder transportierten Lebensmittel gesundheitsgefährdend sind bzw. nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Im Übrigen ist derjenige, welcher Lebensmittel nicht nur lagert oder transportiert, sondern auch im Sinne des Lebensmittelgesetzes abgibt, als «Abgeber» zur Selbstkontrolle gemäss
Art. 23 LMG
verpflichtet, welche selbstredend vor der Abgabe zu erfolgen hat.
dd) Strafbar im Sinne von Art. 47 Abs. 1 lit. a bzw.
Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG
macht sich somit auch, wer Lebensmittel lagert oder transportiert, die, wie er weiss oder bei pflichtgemässer Sorgfalt wissen könnte, so beschaffen sind, dass sie bei ihrem üblichen Gebrauch die Gesundheit gefährden bzw. dass sie nicht den Anforderungen dieses Gesetzes entsprechen.
d) Indem der Beschwerdeführer Toleranzwertüberschreitungen aufweisende und somit nicht den Anforderungen des Lebensmittelgesetzes entsprechende Nahrungsmittel (Chinakohl und Nüsslersalat) lagerte, die er von Dritten bezogen hatte, um sie an Detaillisten weiterzuveräussern, erfüllte er nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz den objektiven Tatbestand von
Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG
. Entgegen seiner Ansicht ist es unerheblich, dass diese Toleranzwertüberschreitungen nicht aus der Art und Weise der Lagerung resultierten. Dass die Vorinstanz Fahrlässigkeit zu Unrecht bejaht habe, macht der Beschwerdeführer mit Recht nicht geltend.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkt abzuweisen.
II.3.
3.- a) Mit Schreiben vom 5. Dezember 1995 an die X. AG verfügte der Kantonschemiker unter anderem folgendes:
«1. Wir verlangen die schriftliche Vorlage Ihres Qualitätssicherungskonzeptes bis zum 31. Dezember 1995. Existiert ein solches nicht, ist uns dieses bis zum 31. Januar 1996 vorzulegen.
4. Es wird ausdrücklich auf Art. 292 des Strafgesetzbuches hingewiesen.
«Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafandrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Haft oder Busse bestraft.»
BGE 124 IV 297 S. 307
Das Schreiben enthielt die folgende Rechtsmittelbelehrung:
«Gegen Verfügungen über Massnahmen im Sinne der Lebensmittelgesetzgebung kann innert 5 Tagen nach Erhalt beim Kantonalen Laboratorium Einsprache erhoben werden. Die Einsprache hat schriftlich zu erfolgen und muss begründet sein (
Art. 52 LMG
).»
Die X. AG reagierte innert der angesetzten Fristen nicht und reichte gegen die Verfügung auch kein Rechtsmittel ein.
b) Die Vorinstanz sprach den Beschwerdeführer daher wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen im Sinne von
Art. 292 StGB
schuldig. Nach dieser Bestimmung wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer der von einer zuständigen Behörde unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet.
Der Beschwerdeführer wendet gegen seine Verurteilung in diesem Punkt ein, die Verfügung sei gesetzwidrig und lasse sich nicht auf die von der Vorinstanz im angefochtenen Urteil genannten Bestimmungen betreffend Hygiene und Selbstkontrolle stützen. Zudem sei das durch die Verfügung verlangte Verhalten, die Vorlage eines schriftlichen «Qualitätssicherungskonzepts», viel zu unbestimmt und könne daher nicht Gegenstand einer Verfügung unter Androhung der Ungehorsamsstrafe sein. Ausserdem sei in der Verfügung nicht ausdrücklich Haft oder Busse für den Fall ihrer Missachtung angedroht worden. In der Verfügung werde
Art. 292 StGB
lediglich wiedergegeben. Dies reiche nicht aus. Schliesslich sei auch die Rechtsmittelbelehrung unzutreffend. Da der Beschwerdeführer erst kurz nach Ablauf der vermeintlichen Rechtsmittelfrist von fünf Tagen von der Verfügung Kenntnis genommen habe, habe er in dem durch die unzutreffende Rechtsmittelbelehrung begründeten Irrtum, die Verfügung sei bereits in Rechtskraft erwachsen, auf die Ergreifung des zutreffenden Rechtsmittels verzichtet. Daraus dürfe ihm kein Nachteil erwachsen.
II.4.
a) Ob und mit welcher Kognition der Strafrichter in einem Strafverfahren wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung die Rechtmässigkeit einer Verwaltungsverfügung überprüfen kann, hängt nach der Rechtsprechung davon ab, ob die Verfügung bei einem Verwaltungsgericht angefochten werden kann und gegebenenfalls vom Verwaltungsgericht bereits überprüft oder (noch) nicht überprüft worden ist. Wenn eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle möglich, aber (noch) nicht erfolgt ist, dann kann der Strafrichter die Verwaltungsverfügung nur auf offensichtliche Rechtsverletzung
BGE 124 IV 297 S. 308
und Ermessensmissbrauch überprüfen (siehe zum Ganzen
BGE 121 IV 29
E. 2a S. 31;
BGE 98 IV 106
E. 3 S. 108 ff.).
Die Verfügung des Kantonschemikers vom 5. Dezember 1995 ist eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
. Da kein Ausschlussgrund gemäss
Art. 99 ff. OG
vorliegt, ist letztlich jedenfalls die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gegeben. Weil somit eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle möglich war, diese aber nicht erfolgt ist, kann der Strafrichter die Verfügung nur auf offensichtliche Rechtsverletzung und auf Ermessensmissbrauch überprüfen.
b) Allerdings ist die in der Verfügung des Kantonschemikers enthaltene Rechtsmittelbelehrung - Einsprache innert fünf Tagen gemäss
Art. 52 LMG
- unrichtig. Gemäss
Art. 52 LMG
können Verfügungen über Massnahmen im Sinne dieses Gesetzes bei der verfügenden Behörde mit Einsprache angefochten werden. Die Einsprachefrist beträgt nach
Art. 55 Abs. 1 LMG
fünf Tage. Die Einsprache ist indessen nur gegen Verfügungen über Massnahmen im Sinne dieses Gesetzes gegeben, d.h. über Massnahmen im Sinne von
Art. 28-30 LMG
; andere Verfügungen sind unmittelbar mit Beschwerde anfechtbar (siehe die Botschaft des Bundesrates, BBl 1989 I 893 ff., 965). Die Verfügung des Kantonschemikers, durch welche der Beschwerdeführer zur Vorlage eines schriftlichen «Qualitätssicherungskonzepts» verpflichtet wurde, betrifft keine Massnahme im Sinne von
Art. 28-30 LMG
. Daher war die Einsprache nicht gegeben. Die Verfügung war vielmehr direkt mit der Beschwerde anfechtbar. Die Beschwerdeinstanz und die Beschwerdefrist bestimmen sich gemäss
Art. 53 LMG
nach dem kantonalen Recht.
Art. 55 Abs. 2 LMG
, wonach die Beschwerdefrist zehn Tage beträgt, ist nicht anwendbar, da die fragliche Verfügung weder eine Massnahme gemäss
Art. 28-30 LMG
betrifft noch eine Verfügung im Sinne von
Art. 24 LMG
(betreffend Inspektion und Probenerhebung) ist. Da die solothurnische Vollzugsverordnung vom 30. August 1995 zum Bundesgesetz über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Solothurner Gesetzessammlung 815.21), die am 1. Januar 1996 in Kraft getreten ist und somit im Zeitpunkt des Erlasses der vorliegenden Verfügung vom 5. Dezember 1995 ohnehin noch nicht galt, keine speziellen Regelungen enthält, gilt insoweit das solothurnische Gesetz über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen (Solothurnische Gesetzessammlung 124.11). Nach dessen § 32 Abs. 1 beträgt die Beschwerdefrist allgemein zehn Tage. Gegen die Verfügung des Kantonschemikers war somit entgegen
BGE 124 IV 297 S. 309
der darin enthaltenen Rechtsmittelbelehrung nicht die Einsprache innert fünf Tagen, sondern die Beschwerde an die Beschwerdeinstanz innert zehn Tagen gegeben.
Dass die in der Verfügung enthaltene Rechtsmittelbelehrung somit unzutreffend war, hat indessen entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht zur Folge, dass der Kassationshof die Rechtmässigkeit der Verfügung frei zu prüfen habe. Wenn der Beschwerdeführer, wie er behauptet, erst kurz nach Ablauf der angegebenen fünftägigen Einsprachefrist von der Verfügung Kenntnis genommen hat, dann hätte er sich um eine Wiederherstellung der vermeintlich abgelaufenen Frist bemühen können. Der Beschwerdeführer unternahm indessen nichts. Daher kann er aus der unzutreffenden Rechtsmittelbelehrung nichts zu seinen Gunsten ableiten. Der Kassationshof hat somit, da eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle möglich gewesen wäre, nur zu prüfen, ob die Verfügung des Kantonschemikers offensichtlich bundesrechtswidrig sei bzw. auf einem Ermessensmissbrauch beruhe.
c) Der Kantonschemiker wies die X. AG durch Verfügung an, innert Frist ein schriftliches «Qualitätssicherungskonzept» vorzulegen. Anlass hiefür war, dass schon mehrfach von diesem Grosshandelsunternehmen gelagerte und an Detaillisten abgegebene Nahrungsmittel (Wintergemüse) wegen Überschreitung von Toleranz- oder Grenzwerten beanstandet werden mussten, so auch anlässlich einer Probenerhebung vom 15. November 1995. In dem verlangten «Qualitätssicherungskonzept» sollte der Beschwerdeführer, wie sich aus dem Gesamtzusammenhang ergibt, in allgemeiner und grundsätzlicher Art darlegen, durch welche Vorkehrungen er dafür sorgen wollte, dass die Nahrungsmittel, welche die X. AG von Dritten bezog, lagerte und an Detaillisten abgab, in Bezug auf Toleranz- und Grenzwerte den gesetzlichen Anforderungen entsprechen.
aa) Das Lebensmittelgesetz sieht nicht ausdrücklich vor, dass etwa ein Lebensmittelhändler zur Vorlage eines schriftlichen «Qualitätssicherungskonzepts» der hier zur Diskussion stehenden Art verpflichtet ist bzw. durch Verfügung eines Beamten oder einer Behörde verpflichtet werden kann. Eine derartige Verpflichtung bzw. eine entsprechende Verfügungskompetenz kann nach den insoweit zutreffenden Einwänden in der Nichtigkeitsbeschwerde jedenfalls nicht aus den im angefochtenen Urteil genannten Bestimmungen abgeleitet werden. Diese Vorschriften -
Art. 15 LMG
, Art. 17 der Lebensmittelverordnung (LMV; SR 817.02),
Art. 11 der Verordnung
BGE 124 IV 297 S. 310
vom 26. Juni 1995 über die hygienischen und mikrobiologischen Anforderungen an Lebensmittel, Gebrauchsgegenstände, Räume, Einrichtungen und Personal(HyV; SR 817.051)
- betreffen die Hygiene, insbesondere die zu beachtende Hygiene bei der Herstellung und beim Umgang mit Lebensmitteln. Dem Beschwerdeführer wird indessen nicht eine Verletzung von Vorschriften betreffend den hygienischen Umgang mit Lebensmitteln bzw. die Hygiene überhaupt vorgeworfen. Vielmehr beanstandete das Kantonale Laboratorium schon mehrfach, dass die vom Beschwerdeführer bei Herstellern und Lieferanten bezogenen Nahrungsmittel, die er in der Folge lagerte und an Detaillisten abgab, zufolge von Toleranz- und Grenzwertüberschreitungen hinsichtlich verschiedener Stoffe nicht den Anforderungen des Gesetzes entsprachen bzw. gesundheitsgefährdend waren. Damit wird ihm aber vom Kantonschemiker eine Missachtung von Vorschriften betreffend den allgemeinen Umgang mit Lebensmitteln vorgeworfen. Insoweit gibt es jedoch «keine explizite Verpflichtung zur schriftlichen Dokumentation des angewendeten Kontrollkonzepts», wie ein Schreiben des Bundesamtes für Gesundheit an die Vorinstanz ausdrücklich festhält.
bb) Die kantonalen Kontrollorgane, die im Bereich der Lebensmittelkontrolle unter der Leitung des Kantonschemikers stehen (
Art. 40 Abs. 4 LMG
) und denen die Kantone die Eigenschaft von Beamten der gerichtlichen Polizei verleihen müssen (
Art. 50 Abs. 4 LMG
), haben relativ weitgehende Befugnisse betreffend Inspektion und Probenerhebung (
Art. 24 LMG
), Beanstandungen (
Art. 27 LMG
) sowie Massnahmen über beanstandete Waren (
Art. 28-30 LMG
). Wer Lebensmittel etc. herstellt, behandelt, lagert, abgibt, einführt oder ausführt, muss den Kontrollorganen bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben unentgeltlich behilflich sein und die erforderlichen Auskünfte erteilen (
Art. 25 Abs. 1 LMG
). Die Kontrollorgane können im Falle von Beanstandungen die Betroffenen verpflichten, die Ursachen der Mängel abzuklären und die Kontrollorgane darüber zu informieren (
Art. 28 Abs. 2 LMG
). Hinzu kommt, dass die zuständige Vollzugsbehörde in besonders leichten Fällen auf eine Strafanzeige verzichten und den Betroffenen verwarnen kann, in welchem Fall jede weitere Strafe entfällt (
Art. 31 Abs. 2 LMG
). Die Kontrollorgane im Allgemeinen und der ihnen im Bereich der Lebensmittelkontrolle vorstehende Kantonschemiker im Besonderen haben mithin als Beamte der gerichtlichen Polizei nicht nur untergeordnete Hilfsfunktionen im Gesetzesvollzug, sondern weitgehende Befugnisse, welche auch Befehlsgewalt einschliessen.
BGE 124 IV 297 S. 311
In Anbetracht dieser Kompetenzen und mit Rücksicht darauf, dass die von der X. AG an Detaillisten abgegebenen Lebensmittel schon mehrfach wegen Grenz- und Toleranzwertüberschreitungen beanstandet werden mussten, ist die Verfügung des Kantonschemikers gegenüber der als Abgeberin von Lebensmitteln zur Selbstkontrolle gemäss
Art. 23 LMG
verpflichteten X. AG weder offensichtlich bundesrechtswidrig, noch beruht sie auf einem Ermessensmissbrauch. Entgegen der Andeutung des Beschwerdeführers besteht die Pflicht zur Selbstkontrolle in Bezug auf die Einhaltung von Grenz- und Toleranzwerten ohne Übergangsfristen schon seit dem Inkrafttreten des Lebensmittelgesetzes am 1. Juli 1995.
d) Das durch eine Verfügung unter Androhung der Ungehorsamsstrafe gemäss
Art. 292 StGB
vom Verfügungsadressaten verlangte Verhalten muss hinreichend klar umschrieben sein. Der Adressat muss wissen, was er zu tun oder zu unterlassen hat. Die Verfügung des Kantonschemikers genügt diesem Bestimmtheitsgebot.
In dem verlangten schriftlichen «Qualitätssicherungskonzept» sollte der Beschwerdeführer, wie sich aus dem Gesamtzusammenhang ergibt, in allgemeiner und grundsätzlicher Art darlegen, durch welche Vorkehrungen er dafür sorgen wollte, dass die Lebensmittel, welche die X. AG von Dritten bezog, lagerte und an Detaillisten abgab, in Bezug auf Grenz- und Toleranzwerte den gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Wohl wird in der Verfügung das verlangte schriftliche «Qualitätssicherungskonzept» nicht näher beschrieben. Das bedeutet aber entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht, dass die Verfügung zu unbestimmt und ihre Missachtung aus diesem Grunde nicht strafbar sei. Es kann nicht die Aufgabe des Kantonschemikers sein, selber das Konzept etwa in den Grundzügen zu skizzieren. Dazu wäre er schon mangels ausreichender Kenntnisse über die betrieblichen Strukturen und die geschäftlichen Beziehungen des Verfügungsadressaten gar nicht in der Lage. Es ist sinnvoll, dem gemäss
Art. 23 LMG
zur Selbstkontrolle verpflichteten Lebensmittelhändler vorerst die Freiheit zur inhaltlichen Bestimmung des verlangten schriftlichen Konzepts zu überlassen. Sollte der Beschwerdeführer nicht verstanden haben, was von ihm in der Verfügung verlangt wurde, hätte er rückfragen müssen. Wäre das vom Beschwerdeführer abgelieferte schriftliche «Qualitätssicherungskonzept» aus der Sicht des Kantonschemikers ungenügend gewesen, hätte in gemeinsamer Zusammenarbeit ein ausreichendes Konzept erstellt werden können. Der Beschwerdeführer hat jedoch auf die Verfügung des Kantonschemikers, was entscheidend ist,
BGE 124 IV 297 S. 312
überhaupt nicht reagiert und weder Rückfragen gestellt noch irgendein Konzept abgeliefert.
e) In Ziff. 4 der Verfügung vom 5. Dezember 1995 wird folgendes festgehalten: «Es wird ausdrücklich auf Art. 292 des Strafgesetzbuches hingewiesen. `Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafandrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Haft oder Busse bestraft'».
Diese Formulierung genügt den gesetzlichen Anforderungen. Dem Beschwerdeführer wurde dadurch Haft oder Busse gemäss
Art. 292 StGB
für den Fall angedroht, dass er die konkrete Verfügung vom 5. Dezember 1995 missachte und das darin verlangte schriftliche Qualitätssicherungskonzept nicht vorlege. Der «Hinweis» auf
Art. 292 StGB
unter Wiedergabe des Wortlauts dieser Bestimmung bezog sich für den Beschwerdeführer offensichtlich erkennbar auf die konkrete Verfügung und konnte von ihm vernünftigerweise nur als Androhung der Ungehorsamsstrafe für den Fall der Missachtung dieser Verfügung verstanden werden. Es ist nicht ersichtlich, welchen andern Sinn der fragliche Hinweis haben könnte.
f) Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung verstösst demnach nicht gegen Bundesrecht.
III.5.
5.- (Kostenfolgen) | null | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
baf7352f-5e3e-4a7a-8dcd-4ddb2df1fc74 | Urteilskopf
96 IV 21
5. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 27. Februar 1970 i.S. Gantenbein gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen. | Regeste
Art. 143 StGB
.
Begriff der Sachentziehung. | Sachverhalt
ab Seite 21
BGE 96 IV 21 S. 21
A.-
Am 8. September 1962 stieg Gallus Gantenbein über den Zaun seiner Liegenschaft in Gossau und entriss einer Nachbarin gewaltsam eine Teppichklopfstange, die sie in die dort angebrachte Vorrichtung einsetzen wollte. Gantenbein nahm die Stange fort. Die Nachbarin erhob Strafklage, wobei sie darauf verwies, dass sie als Mieterin der Hausmeisterin gegenüber für Ersatz der Stange verantwortlich sei. Die Eigentümerin des Hauses schloss sich der Strafklage an. In seiner ersten Einvernahme erklärte Gantenbein, er gebe die Stange nicht freiwillig zurück, sondern verlange im Gegenteil, dass die ganze Teppichklopfanlage beseitigt werde. Noch am 14. Januar 1963 verweigerte er die vorbehaltlose Rückgabe; schliesslich übergab er die Stange dem Berechtigten.
B.-
Das Kantonsgericht St. Gallen verurteilte Gantenbein am 9./22. September 1964 im Abwesenheitsverfahren wegen Sachentziehung zu einer Busse von Fr. 100.--. Das Urteil konnte zunächst nicht zugestellt werden, weil sich Gantenbein nach Madagaskar begeben hatte. Als er anfangs 1969 vorübergehend in Gossau weilte, stellte das Bezirksamt ihm am 13. Januar 1969 das Urteil zu.
Gantenbein stellte ein Reinigungsbegehren und erhob sowohl kantonale Kassationsbeschwerde wie eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde.
Das Kantonsgericht wies das Reinigungsbegehren am 22. April 1969 ab. Das Kassationsgericht verwarf mit Urteil vom 25. Oktober 1969 die kantonale Kassationsbeschwerde. Mit der Nichtigkeitsbeschwerde ans Bundesgericht verlangt Gantenbein Aufhebung des kantonsgerichtlichen Urteils und Freisprechung des Angeklagten.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Art. 143 StGB
bedroht denjenigen mit Strafe, der ohne Bereicherungsabsicht eine bewegliche Sache dem Berechtigten entzieht und ihn dadurch schädigt.
BGE 96 IV 21 S. 22
Der Tatbestand der Sachentziehung ist subsidiär zum Diebstahl wie zur Veruntreuung und zur Unterschlagung (
BGE 72 IV 61
,
BGE 77 IV 162
oben); die Entziehung kann in einem Wegnehmen oder Vorenthalten der Sache bestehen.
Art. 143 schützt entgegenBGE 77 IV 162nicht nur das Eigentum, sondern das Vermögen (in diesem SinnBGE 73 IV 40). Dass die Bestimmung im Abschnitt "Strafbare Handlungen gegen das Eigentum" eingereiht ist, ändert an dem sich aus dem Wortlaut ergebenden Sinn nichts (
BGE 85 IV 26
). Danach können aber nicht nur der Eigentümer, sondern auch andere Berechtigte verletzt werden. Der durch die Entziehung verursachte Schaden muss ein vermögenswerter sein (
BGE 77 IV 162
mit Hinweisen). Dabei genügt ein bloss vorübergehender Schaden (
BGE 82 IV 90
zu
Art. 148 StGB
; vgl. HEIM, Journal des Tribunaux 1952 IV S. 18 ff.).
Subjektiv ist erforderlich der Vorsatz, den Berechtigten zu schädigen, wobei Eventualvorsatz genügt. Nicht nötig ist dagegen, dass der Täter mit Aneignungsabsicht gehandelt habe (
BGE 85 IV 20
). Etwas anderes meint auch SCHWANDER, Strafgesetzbuch 2. Aufl. Nr. 552 trotz der missverständlichen Verwendung des Ausdrucks der Aneignungsabsicht nicht, wie sein Hinweis auf
BGE 85 IV 20
in der ergänzenden Nr. 552 a Ziff. 3 zeigt.
2.
Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe nicht in Aneignungsabsicht gehandelt, vermag ihn somit nicht zu entlasten. Auch seine Berufung aufBGE 72 IV 62geht fehl. Die Frage, ob der Beschwerdeführer lediglich eine Rückgabepflicht nicht oder nicht rechtzeitig erfüllt habe, stellt sich nicht. Die Teppichklopfstange ist ihm nicht anvertraut worden oder gegen seinen Willen zugekommen. Er hat sie unberechtigterweise aus dem Gewahrsam der Nachbarin weggenommen, eigenmächtig von ihr Besitz ergriffen. Nach der Feststellung der Vorinstanz konnten Eigentümerin und Mieterin die Stange während rund drei Monaten nicht benutzen. Wie der Beschwerdeführer heute nicht mehr bestreitet, liegt in der Entziehung einer solchen arbeitserleichternden Einrichtung eine wirtschaftliche Schädigung. Da sie, wie das Kantonsgericht verbindlich feststellt (
Art. 277 bis Abs. 1 BStP
), vom Vorsatz des Beschwerdeführers, die Stange wegzunehmen und nicht mehr herauszugeben, mitumfasst war, ist er mit Recht der Sachentziehung schuldig erklärt worden.
BGE 96 IV 21 S. 23
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | null | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
baf7c6f7-df80-49a9-a15c-4da2abba5fcf | Urteilskopf
93 II 407
53. Arrêt de la 1re Cour civile du 11 octobre 1967 dans la cause Caisse Nationale Suisse d'assurance en cas d'accidents contre Winterthur-Accidents. | Regeste
Art. 41 lit. c Abs. 2 OG
.
1. Die SUVA ist zum Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung befugt (Erw. 1a).
2. Der Streit über die der SUVA auf Grund von
Art. 100 KUVG
, sowie
Art. 80 und 88 SVG
zustehenden Ansprüche ist eine zivilrechtliche Streitigkeit (Erw. 1 b).
Art. 88 SVG
.
1.
Art. 88 SVG
ist auch auf das Rückgriffsrecht der Sozialversicherungsanstalten anwendbar (Erw. 2 a und 4 a).
2. Gemäss
Art. 88 SVG
- der ausschliesslich die dem SVG unterstehenden Fälle erfasst - steht dem aus einer Versicherung anspruchsberechtigten Geschädigten, der den haftpflichtigen Dritten oder dessen Haftpflichtversicherer belangt und dabei mit seinem eigenen, kraft Subrogation vorgehenden Versichererin Konkurrenz tritt, bis zur Höhe seines vollen effektiven Schadens die Priorität zu, und zwar selbst im Falle eines - leichten oder schweren - Mitverschuldens des Verunfallten. Sein Versicherer kann nur Rückgriff nehmen, wenn und insoweit seine Leistungen und die vom haftpflichtigen Dritten geschuldeten Schadenersatzleistungen zusammen den effektiven Schaden übersteigen (Erw. 2-6). | Sachverhalt
ab Seite 409
BGE 93 II 407 S. 409
A.-
Le 16 novembre 1962, Heusser, assuré auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance contre les accidents (en abrégé: la Caisse nationale), a été tué par une voiture automobile légère, que conduisait son détenteur.
Le 9 janvier 1963, la Caisse nationale a décidé d'indemniser la veuve et les trois enfants mineurs de la victime par le versement d'une rente calculée sur la base d'un gain annuel de 12 000 fr., maximum admis par la loi selon le texte alors en vigueur. La rente s'élève à 240 fr. par mois pour la veuve et à 120 fr. pour chacun des enfants. La valeur de ces prestations, capitalisée au jour du décès, se monte à 105 000 fr.
La Winterthur-accidents (en abrégé: la Winterthur) avait assuré le détenteur de la voiture impliquée dans l'accident contre les conséquences de la responsabilité civile qu'il assumait en cette qualité. Elle fixa à 171 000 fr. le dommage issu de la perte de soutien pour la femme et les trois enfants, à l'exclusion d'autres éléments du préjudice, non litigieux. Réduisant cette somme d'un tiers en raison d'une faute commise par la victime, elle reconnut devoir 114 000 fr. Sur cette somme, elle versa 66 000 fr. aux survivants et 48 000 fr. à la Caisse nationale subrogée dans les droits de ceux-ci.
B.-
Le 9 novembre 1964, la Caisse nationale et la Winterthur ont passé une convention sur les points suivants: Elles ont arrêté - à 171 000 fr. le dommage subi du fait de la perte de soutien, - à un tiers, en raison de la faute commise par la victime, la réduction de l'indemnité due par la Winterthur, de sorte que la dette de celle-ci se monte à 114 000 fr., - à 105 000 fr. la valeur capitalisée des rentes dues par la Caisse nationale, - à 66 000 fr. le montant du dommage pour perte de soutien non couvert par la Caisse nationale - et à 48 000 fr. la somme versée par la Winterthur à la Caisse nationale, subrogée, selon l'art. 100 LAMA, dans les droits des assurés. Pour simplifier, les parties ont fixé globalement le montant du dommage issu de la perte de soutien, comme si une seule personne était lésée.
La Caisse nationale entend exercer son recours contre la Winterthur pour la totalité de ses prestations, soit 105 000 fr., sous déduction des 48 000 fr. qu'elle a déjà touchés. La Winterthur
BGE 93 II 407 S. 410
estime être entièrement libérée par son versement de 48 000 fr.
Les parties sont enfin convenues, selon l'art. 41 lit. c al. 2 OJ, de saisir de ce litige le Tribunal fédéral pour qu'il statue en instance unique.
C.-
La Caisse nationale a déposé une demande, datée du 23 décembre 1965; elle conclut à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral condamner la Winterthur à payer à la demanderesse 57 000 fr. avec 5% d'intérêts à compter du 17 septembre 1962.
Dans sa réponse du 28 avril 1966, la Winterthur a conclu au rejet de la demande.
Dans la réplique du 15 juin 1966 et dans la duplique du 11 août 1966, puis enfin dans leurs plaidoiries de ce jour, les parties ont persisté dans leurs conclusions.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En matière de contestations civiles, lorsque la valeur litigieuse est d'au moins 20 000 fr., l'art. 41 lit. c al 2 OJ autorise les parties à saisir d'un commun accord le Tribunal fédéral pour qu'il statue en instance unique à la place des juridictions cantonales.
a) La Caisse nationale, personne morale autonome (art. 41 LAMA), a qualité pour agir en justice. Elle avait donc aussi qualité pour consentir à une élection de juridiction.
b) Le présent litige porte sur l'étendue de la subrogation de la Caisse nationale dans les droits des personnes qu'elle a indemnisées pour le dommage causé par un accident de la circulation. Ce droit existe de par la loi (art. 80 et 88 LCR). Il s'agit cependant de savoir dans quelle mesure la Caisse nationale est fondée à exercer des droits qui sont manifestement de nature civile. On est donc en présence d'une contestation civile au sens de l'art. 41 lit. c al. 2 OJ. Le Tribunal fédéral en a toujours jugé ainsi, du moins implicitement en se saisissant des recours en réforme (matière où la notion de contestation civile est la même qu'à l'art. 41: BIRCHMEIER, n. 2 et 9 ad art. 41 OJ) dans les litiges où la Caisse nationale exerçait les droits que lui confère l'art. 100 LAMA (sur le principe: MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2e éd., p. 344 s.).
c) La valeur litigieuse atteint 57 000 fr.; elle est donc
BGE 93 II 407 S. 411
supérieure au minimum de 20 000 fr., fixé par l'art. 41 lit. c OJ.
La demande est recevable.
2.
Au fond, l'art. 80 LCR donne en principe aux personnes assurées auprès de la Caisse nationale la faculté de faire valoir les prétentions découlant de la loi précitée, mais réserve le droit de recours de la Caisse nationale, recours prévu par l'art. 100 LAMA. Selon cet article, la Caisse nationale est subrogée, pour le montant de ses prestations, aux droits de l'assuré ou des survivants contre tout tiers responsable de l'accident. Mais, selon l'art. 88 LCR, lorsqu'un lésé n'est pas couvert complètement par des prestations d'assurances, son assureur ne peut faire valoir son droit de recours contre la personne civilement responsable ou contre l'assureur de la responsabilité civile de cette dernière "que si le lésé n'en subit aucun préjudice".
La demanderesse estime que le lésé est "couvert complètement" et ne subit plus "aucun préjudice" dès qu'il a reçu, non pas nécessairement une prestation correspondant au dommage effectif, mais l'indemnité à laquelle il a droit, compte tenu, le cas échéant, de la réduction opérée en raison d'une faute imputable à la victime; qu'en l'espèce, cette indemnité se montant à 114 000 fr. et la Caisse nationale ayant accordé 105 000 fr., valeur capitalisée des rentes servies, les lésés ne peuvent plus réclamer que 9 000 fr. à la Winterthur, de sorte que la Caisse nationale est fondée à exercer son droit de recours pour 57 000 frs.
La défenderesse aflirme en revanche que le lésé n'est "couvert complètement" et ne subit plus "aucun préjudice" que lorsqu'il a touché l'équivalent du dommage effectif; qu'il a droit à cette indemnisation totale, dans le cas visé par l'art. 88 LCR, même si une faute de la victime entraîne, en principe, une réduction de la responsabilité du détenteur. Ainsi, en l'espèce, le dommage effectif se montant à 171 000 fr. et les lésés ayant reçu 105 000 fr. de la Caisse nationale sous forme de rente, la Winterthur leur devrait encore 66 000 fr., somme qu'elle leur a payée, de sorte que la Caisse nationale ne pourrait exercer son droit de recours que pour 48 000 fr., somme qu'elle a effectivement reçue. C'est pourquoi la défenderesse conclut au déboutement.
a) L'art. 88 LCR vise le cas où la personne lésée au sens des art. 58 ss. LCR peut demander réparation non seulement à la personne civilement responsable ou à l'assureur de la responsabilité
BGE 93 II 407 S. 412
civile de celle-ci, mais à un autre assureur encore; il règle le droit de recours de celui-ci contre les deux premiers. L'assureur qui exerce ce droit peut être une compagnie privée ou un institut d'assurance sociale; le texte ne fait aucune distinction à cet égard et les débats parlementaires montrent que cela était voulu. S'agissant de la Caisse nationale, l'art. 80 LCR prévoit que ses assurés peuvent faire valoir les prétentions découlant de cette loi; il réserve à la Caisse nationale le droit de recourir en vertu de l'art. 100 LAMA. Mais, lorsque la responsabilité civile relève de la loi sur la circulation routière, la caisse ne peut exercer son droit que dans les limites de l'art. 88 LCR, quelle que soit, par ailleurs, l'interprétation qu'appelle l'art. 100 LAMA dans d'autres domaines. Autrement dit, l'art. 88 LCR régit aussi le recours exercé en vertu de l'art. 100 LAMA lorsque c'est la Caisse nationale qui exerce ce droit pour avoir couvert un dommage pour lequel la responsabilité relève des art. 58 ss. LCR (MAURER, op. cit., p. 350; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2e éd., II 2, p. 839).
b) Le texte français de l'art. 88 LCR formule l'hypothèse envisagée comme celle où le lésé "n'est pas couvert complètement" par des prestations d'assurance. Ces termes visent le dommage effectif, bien plutôt que le droit à la réparation, car si, selon l'usage, on dit qu'un dommage est couvert, on n'emploiera pas le même terme pour un droit à une indemnité. De même, lorsque le texte subordonne le recours de l'assureur à la condition que le lésé n'en subisse "aucun préjudice , il se réfère aussi au dommage effectif, car le mot "préjudice" couvre une notion économique ou morale. Si l'on avait entendu réserver uniquement le droit du lésé à une réparation, il aurait fallu soumettre le recours de l'assureur à la condition qu'il ne porte pas atteinte aux droits du lésé. Le texte italien appelle une interprétation identique. Mais le texte allemand est plus précis encore; il s'exprime en ces termes: "Wird einem Geschädigten durch Versicherungsleistungen der Schaden nicht voll gedeckt ...". Le mot "Schaden" est univoque; il désigne le dommage lui-même, non le droit à des dommages-intérêts. De plus, là où le texte français par le de préjudice, le texte allemand emploie le verbe "benachteiligen", qui, lui aussi, ne couvre qu'une notion économique et morale et ne saurait désigner une atteinte portée aux droits de quelqu'un. Y voir une imprécision rédactionnelle, y substituer le terme "Schadenersatz", comme le voudrait la
BGE 93 II 407 S. 413
demanderesse, serait faire violence au texte allemand et obliger, pour le mettre en accord avec les textes français et italien, à solliciter ceux-ci par une interprétation tendancieuse.
On remarquera du reste que, dans son commentaire de l'art. 72 LCA (ROELLI-JAEGER, t. II Schadensversicherung, p. 564, n. 38), visant le cas de sous-assurance, JAEGER emploie les termes "benachteiligen" et "Benachteiligung" pour désigner le préjudice économique que subirait l'ayant droit si l'assureur était en tout cas subrogé pour une part proportionnelle du dommage non couvert; le commentateur admet, nonobstant le silence de la loi, que la subrogation n'intervient qu'après que le dommage de l'ayant droit a été entièrement couvert.
c) Il est vrai que l'interprétation littérale n'est pas nécessairement décisive. Le juge doit rechercher le sens véritable de la loi et, au besoin, en étudier la genèse qui peut confirmer le sens du texte même et fournir ainsi des éclaircissements décisifs (RO 83 I 177, consid. 4;
87 II 231
).
L'avant-projet de loi sur la circulation routière, déposé par le Département fédéral de justice et police au mois de janvier 1952, excluait clairement, par le texte français de son art. 77, tout recours de l'assureur "aussi longtemps que le lésé n'aura pas obtenu entière réparation du dommage" alors que le texte allemand, bien différent, l'excluait: "solange die Geschädigten für die ihnen zustehenden Ansprüche nicht voll gedeckt sind". La sous-commission extra-parlementaire chargée des problèmes de la responsabilité civile et d'assurance s'opposa à ce projet et demanda au département prénommé d'établir un rapport sur la question. Mais il ressort des déclarations de MM. Maurer, alors chef de la division juridique de la Caisse nationale, et Bussy, membre de la sous-commission, que la disposition visait d'autres cas encore que celui de la sous-assurance et tendait à n'admettre la subrogation de l'assureur qu'à titre purement subsidiaire.
Le nouveau projet de rédaction, daté du 9 avril 1953, visait expressément le seul cas de la sous-assurance. Néanmoins, la sous-commission décida de le supprimer et la commission plénière rejeta, les 7 et 8 septembre 1953, une proposition tendant à le réintroduire.
C'est la commission du Conseil national chargée d'étudier le projet de loi sur la circulation routière qui, dans sa séance des 13 et 14 février 1957, adopta à l'unanimité, sur proposition
BGE 93 II 407 S. 414
du conseiller de Courten, une disposition qui est devenue l'actuel art. 88. M. de Courten releva alors que le recours de la Caisse nationale faisait parfois courir aux victimes "le risque de ne pas obtenir entière réparation des dommages subis" et que certains auteurs estimaient "que l'existence du droit de recours par un assureur ne devrait être possible que si le lésé n'en subit aucun préjudice".
La commission du Conseil des Etats adhéra à ce projet le 14 janvier 1958.
La proposition de Courten fit l'objet, le 4 mars 1957, d'un rapport que le Département fédéral de justice et police rédigea (en allemand) à l'intention des rapporteurs des Chambres. Ce rapport relève notamment que lorsque la subrogation est instituée par la loi, comme c'est le cas pour la Caisse nationale ou l'Assurance militaire fédérale, on peut justifier aussi bien une priorité du lésé dans son droit à une indemnité réduite de la part de la personne civilement responsable qu'une répartition proportionnelle de cette indemnité entre le lésé et la caisse publique. Il formule finalement trois propositions différentes, parmi lesquelles celle du conseiller de Courten, sur laquelle il s'exprime en ces termes:
"Die im Antrag de Courten gewählte Formulierung gewährleistet dem Geschädigten die Priorität, bis sein Schaden voll gedeckt ist, also auch für den Fall reduzierter Ersatzpflicht, sowohl in der Privatversicherung als auch in der Sozialversicherung. [...]
Wollte man dem Geschädigten die Priorität auch gegenüber dem Regress der SUVA und der Militärversicherung zweifelsfrei gewährleisten, so wäre etwa folgende Formel zu wählen: "Solange einem Geschädigten durch Versicherungsleistungen der Schaden nicht voll gedeckt ist, können Versicherer ihre Rückgriffsrechte ... nicht geltend machen."
Cette proposition ne saurait être plus claire. Elle tend à assurer au lésé une priorité totale, jusqu'à concurrence du dommage effectivement subi ("Schaden") - et non seulement jusqu'à concurrence de son droit à des dommages-intérêts; elle dispose que les prestations de la personne civilement responsable ou de l'assureur de la responsabilité civile vont en premier lieu au lésé et complètent celles du bénéficiaire éventuel de la subrogation jusqu'à concurrence du dommage effectivement subi; c'est seulement s'il reste un solde après paiement total de ce dommage et au plus pour le montant de ce solde que le recours est admissible.
BGE 93 II 407 S. 415
De ce texte est issu l'art. 81 bis du projet, disposition qui est devenue l'actuel art. 88 LCR.
C'est donc en pleine connaissance de cause que l'auteur de la proposition et les rapporteurs du Conseil national ont défendu, dans le sens que l'on vient d'indiquer, l'introduction de l'art. 81 bis et que le Conseil national l'a adoptée sans opposition, le 20 mars 1957 (Bull. stén., CN, 1956, p. 287 ss.). Quant au Conseil des Etats, il s'est prononcé dans le même sens, le 13 mars 1958, après une brève déclaration liminaire de son raporteur. Vu la netteté du rapport élaboré par le Département fédéral de justice et police, on ne saurait attacher une importance décisive à l'imprécision, voire à l'impropriété de certains termes employés par plusieurs orateurs au cours des débats parlementaires, pas plus du reste au fait qu'au cours des débats on a essentiellement envisagé le cas de la sous-assurance et celui de l'insolvabilité du tiers responsable.
Il est hors de doute que les Chambres fédérales, en introduisant l'art. 81 bis dans le projet, ont entendu réagir contre la jurisprudence du Tribunal fédéral touchant l'interprétation de l'art. 100 LAMA. Cette jurisprudence a connu plusieurs états successifs. Jusqu'en 1928, le Tribunal fédéral a admis, en vertu de cette disposition, une subrogation globale avec priorité absolue en faveur de la Caisse nationale; il se bornait ainsi à additionner les divers articles qui composaient les dommages-intérêts dus par le responsable, en soustrayait les prestations de la Caisse nationale et n'allouait que le reste à l'ayant droit (RO 49 II 371;
51 II 520
consid. 1;
53 II 180
et 501). Il a cependant amendé cette jurisprudence par son arrêt Wider et Wey, du 12 décembre 1928 (RO 54 II 464), restreignant la subrogation aux éléments du dommage de même espèce que ceux pour lesquels la Caisse nationale fournissait des prestations. Par la suite, il a de plus admis que la subrogation n'intervient, même pour un élément du dommage couvert par la Caisse nationale, que pour la seule part assurée de cet élément; il a aussi jugé que lorsque l'indemnité est réduite en vertu des art. 43 ou 44 CO ou de dispositions analogues de lois spéciales, les droits de la Caisse nationale sont réduits dans la même proportion (RO 58 II 230;
60 II 36
et 157;
63 II 345
;
64 II 426
). Enfin, dans son arrêt Berra et consorts c. Cirlini, du 28 septembre 1959 (RO 85 II 256), il a abandonné le principe posé précédemment et selon lequel la subrogation de la Caisse nationale n'a lieu, pour chaque élément du dommage
BGE 93 II 407 S. 416
qu'elle assure, que dans la mesure où le tiers responsable doit réparation selon le droit civil (réduction proportionnelle). Depuis lors, il s'est plusieurs fois prononcé dans le même sens (v., par exemple: RO 86 II 154;
88 II 111
;
90 II 79
et 186).
C'est le second état de cette jurisprudence qu'ont visé les Chambres fédérales par l'art. 88 LCR, à savoir les principes selon lesquels la subrogation n'avait lieu que pour les éléments du dommage assurés et seulement dans la mesure où le dommage était couvert de par le droit civil. En effet, les conseillers nationaux de Courten, auteur de la proposition, et Guinand, rapporteur (Bull. stén. CN 1957, p. 262 s.), se sont l'un et l'autre expressément référés aux arrêts Heinzelmann (RO 58 II 230) et Karton- und Papierfabrik Deisswil (RO 60 II 150), qui posaient ou maintenaient ces principes. Le législateur a donc voulu améliorer la situation de l'ayant droit et supprimer même ces prérogatives de l'assureur. Il ne saurait être question qu'il ait pu tenir compte de la jurisprudence postérieure, en particulier de l'arrêt Berra c. Cirlini, pour revenir simplement, par l'art. 88 LCR, comme le pense la demanderesse, aux principes plus favorables à l'ayant droit, qu'il avait admis précédemment. Il n'a même pas mentionné l'arrêt Lauper c. Laurens "Le Khédive SA" (RO 81 II 38), qui était déjà publié lors des débats parlementaires et dont il n'y a pas lieu de discuter ici la portée (cf. E. Thilo, note sur l'arrêt Lauper, JdT 1955 I 437). Ces faits confirment que l'art. 88 LCR a effectivement soumis la subrogation de la Caisse nationale à la condition que le dommage effectif du lésé ait été entièrement couvert.
3.
En doctrine, les avis sont partagés, mais les auteurs s'expriment parfois avec peu de netteté (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2e éd., II 2, p. 837 s., 839, 809, 836 ch. 3, 838, cf. 484 i. i.). L'interprétation restrictive que plusieurs donnent de la lettre du texte, comme des débats parlementaires, est d'autant moins décisive que personne ne semble avoir connu le rapport du Département fédéral de justice et police, du 4 mars 1967, qui éclaire toute la question et ne laisse subsister aucun doute.
Au nombre des avis les plus nets, on compte celui de MAURER, qui défend la même thèse que la demanderesse dans la présente espèce. Il estime que la lettre de l'art. 88 LCR permet les deux interprétations et que les travaux parlementaires ne dictent aucun choix, mais que, s'agissant d'une disposition exceptionnelle par rapport à l'art. 100 LAMA, l'interprétation restrictive
BGE 93 II 407 S. 417
s'impose (A. MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2e éd., p. 350). Cette argumentation n'est pas convaincante. Tout d'abord, on a montré que le texte lui-même, aussi bien que les travaux préparatoires et parlementaires dans leur ensemble, révèlent nettement la volonté de favoriser le lésé en n'admettant la subrogation que dans la mesure où le dommage effectif est couvert. Secondement, du fait qu'une disposition est exceptionnelle, on ne saurait conclure en général qu'entre plusieurs interprétations possibles il faille nécessairement choisir la plus restrictive (arrêt Berra et consorts c. Cirlini, 28 septembre 1959, RO 85 II 261 lit. b). Dans l'arrêt dont il s'agit, le Tribunal fédéral a rappelé ce principe à propos de l'art. 100 LAMA. Cette disposition est du reste elle-même une règle exceptionnelle en ce qu'elle introduit la subrogation en matière d'assurance contre les accidents, qui est une assurance de personnes, catégorie où la subrogation est en principe exclue.
PFYFFER (Schadenersatzansprüche der Geschädigten und Regressrechte der Versicherer, Schweizerische Zeitschrift für Sozialversicherung, 1966, p. 81), interprétant la lettre du texte, affirme tout d'abord que l'art 88 LCR ne limite en rien la subrogation de la Caisse nationale, telle que l'institue l'art. 100 LAMA, mais seulement son exercice en le soumettant à une condition; le titre marginal le confirmerait ("Conditions pour recourir"). Il s'ensuit, dit-il, que le lésé ne peut réclamer, au responsable ou à son assureur, les dommages-intérêts qu'ils doivent en vertu du droit civil que dans la mesure où la Caisse nationale n'a pas déjà reconnu devoir, pour chaque article de l'indemnité, une somme correspondante. Pour le surplus, le lésé ne possède plus de droits, puisque la Caisse nationale est subrogée. L'art. 88 LCR ne fait donc que paralyser l'action de la caisse lorsque, par suite de sous-assurance ou d'insolvabilité du responsable, le lésé, en concours avec la caisse, ne peut obtenir pleine satisfaction pour la part de ses droits qu'il n'a pas perdue par l'effet de la subrogation. Dans ce cas, ses droits priment ceux de la caisse.
Cette interprétation ne tient pas compte de la lettre du texte, laquelle vise le cas où "un lésé n'est pas couvert complètement". ("Wird einem Geschâdigten ... der Schaden nicht voll gedeckt ...") et exige que le lésé ne subisse aucun "préjudice" ("... nicht benachteiligt wird"). Contrairement à ce qu'affirme
BGE 93 II 407 S. 418
PFYFFER, et comme on l'a montré, le lésé n'est pas complètement couvert et subit un préjudice, aussi longtemps qu'il n'a pas reçu le montant du dommage effectif; il ne suffit pas qu'il ait reçu au total l'indemnité qui lui revient selon le droit civil. De plus, la solution proposée par PFYFFER enlèverait pratiquement presque toute portée à l'art. 88 car, en matière de responsabilité civile dans la circulation routière, les cas de sous-assurances sont très rares, aujourd'hui tout au moins. Dans tous les autres cas, on appliquerait les principes posés par la jurisprudence relative à l'art. 100 LAMA. Or c'est précisément, on l'a montré, ce que le législateur a voulu éviter. Il n'a même pas admis qu'en cas de réduction de l'indemnité en raison d'une faute commise par la victime, les prétentions de la caisse soient réduites dans la même proportion que celles du lésé, ce qui était le système adopté par la jurisprudence au moment où fut créé l'art. 88 LCR. Par conséquent, l'interprétation de PFYFFER ne peut être reçue; elle révèle seulement une certaine contradiction dans les termes de l'art. 99, mais le vrai sens de cette disposition ne peut néanmoins faire de doute. PFYFFER reconnaît du reste lui-même (op. cit., p. 106) que l'art. 88 LCR introduit le principe "nemo subrogat contra se" dans le domaine de l'assurance sociale en matière d'accidents de la circulation. Or ce principe exclut la subrogation elle-même, non pas son exercice.
Sont, de même, partisans d'une interprétation restrictive, mais sans apporter d'argumentation nouvelle et importante: WYNIGER (Über die Regressrechte der SUVA nach dem neuen Strassenverkehrsgesetz, Schweizerische Zeitschrift für Sozialversicherung, 1963, p. 126 ss.); BREHM (Assurance automobile casco, Fiches juridiques suisses, no 569, p. 12, n. 75).
Sont en revanche d'avis que l'art. 88 LCR ne subroge l'assureur public ou privé dans les droits du lésé contre la personne responsable ou son assureur qu'autant que le lésé a été indemnisé jusqu'à concurrence du dommage effectif: YUNG (La responsabilité civile d'après la loi sur la circulation routière du 19 décembre 1958, Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève, 1962, no 15, p. 44 s.), KELLER (Kommentar zum schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, t.IV, 2e éd., Berne 1962, p. 172 n. 3 implicitement, cf. 176 s. et 178 n. 5), sTEIN (Einige Bemerkungen zur neueren Haftpflicht- und Sozialversicherungspraxis des Bundesgerichts, RSJ 1961, p. 108 s., qui défend en général, sans se référer spécialement à l'art. 88 LCR,
BGE 93 II 407 S. 419
le principe que pose cette disposition), BUSSY (La responsabilité civile automobile XI, Fiches juridiques suisses, no 915 a, en général, mais sans viser expressément le cas où les prestations du tiers responsable ou de son assureur ne suffisent pas à couvrir le total du dommage effectif), BADERTSCHER et SCHLEGEL (Strassenverkehrsgesetz, Zurich 1964, comm. ad art. 88, p. 251), EGGER (Der Einfluss des
Art. 88 SVG
auf den Regress der Versicherer, thèse Berne 1968, actuellement seule étude exhaustive de la question).
4.
La solution à laquelle conduit l'examen du texte même, des travaux parlementaires et que n'infirme nullement l'argumentation essentielle des auteurs n'a au surplus rien d'exorbitant et ne se heurte à aucun principe fondamental du droit.
a) L'art. 88 LCR ne crée lui-même aucun droit de recours; il règle seulement l'exercice de celui que d'autres dispositions légales confèrent à l'assureur. Celui-ci peut avoir assuré soit des dommages (assurances dite casco, assurance de la responsabilité civile), soit des personnes (assurances contre les accidents).
Dans le premier cas, l'assureur privé est subrogé aux droits du Iésé de par l'art. 72 al. 1 LCA et l'on admet généralement, tant en doctrine qu'en pratique, que cette subrogation ne saurait entraîner d'effets préjudiciables pour le lésé, selon l'adage nemo subrogat contra se (JAEGER, comm. ad art. 72 LCA, n. 38; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2e éd., t. I, p. 350 s.). Pour cette catégorie de risques - que les assurances publiques ne couvrent pas en Suisse - l'art. 88 LCR serait donc superflu.
Dans le second cas, l'art. 96 LCA exclut toute subrogation de l'assureur privé. Le droit de recours est en revanche exceptionnellement prévu, pour l'assurance contre les accidents, en faveur de la Caisse nationale (art. 100 LAMA) et de l'Assurance militaire fédérale (art. 49 al. 1 et 2 LAM), mais non en faveur des caisses publiques d'assurance contre l'invalidité (art. 52 LAI).
Ainsi l'art. 88 LCR ne sortit réellement d'effets nouveaux que dans le domaine des assurances sociales. Admettre qu'il ne s'applique pas dans ce domaine, comme le soutient WYNIGER (loc. cit.), c'est le priver de tout sens raisonnable. De même, en restreindre la portée au seul cas de la sous-assurance et de l'insolvabilité du tiers responsable, comme le voudrait la demanderesse,
BGE 93 II 407 S. 420
serait remettre en cause l'interprétation incontestée de l'art. 72 LCA dans les cas d'application de l'art. 88 LCR. Cette argumentation rend manifeste la faiblesse des thèses ainsi soutenues.
b) Dans la mesure où l'on peut admettre, d'une façon générale, que l'assurance ne doit pas procurer un enrichissement au bénéficiaire (KOENIG, "Bereicherungsverbot" im Versicherungsrecht? Revue suisse des assurances, 33e année, p. 321), il n'apparaît nullement que ce principe soit atteint par l'art. 88 LCR, tel que l'on vient de l'interpréter. L'interdiction de l'enrichissement empêche seulement l'assuré de recevoir de l'assureur des prestations supérieures au dommage effectif (KOENIG, loc.cit., p. 323 s.). Le dommage effectif est une notion purement économique; il consiste dans la diminution de la fortune du lésé provoquée par le sinistre (cf. OFTINGER, op.cit., I, p. 40 s.). Aussi longtemps, dès lors, que le lésé n'a pas touché de prestations au-delà de cette valeur, il n'y a point d'enrichissement, contrairement à ce que pense la demanderesse. L'art. 88 LCR ne contrevient donc pas au but même de l'art. 100 LAMA, tel que l'ont défini tout d'abord le message du Conseil fédéral aux Chambres fédérales, du 10 décembre 1906 (FF 1906 IV, p. 346), puis la jurisprudence du Tribunal fédéral (RO 54 II 468;
85 II 262
).
c) La demanderesse objecte que, même en cas de faute propre de l'assuré (ou de l'ayant droit), faute justifiant une réduction de l'indemnité selon les art. 43 et 44 CO, l'ayant droit pourrait, dans certains cas, par l'effet du cumul des actions, toucher néanmoins une indemnité supérieure à celle que lui assure le droit civil, voire une couverture totale du dommage effectif. Ainsi, bénéficiant d'une assurance extrêmement avantageuse pour les accidents non professionnels, l'ayant droit serait privilégié par raport à celui qui ne bénéficie pas d'une assurance obligatoire contre les accidents.
C'est ici le lieu de rappeler que la faute propre de l'assuré n'est pas la seule cause de réduction de l'indemnité. Parmi les autres causes, on mentionnera le cas du transport gratuit (art. 59 al. 3 LCR), celui de prestations provenant d'assurances privées dont le détenteur a payé les primes (art. 62 al. 3 LCR). En vertu du renvoi général de l'art. 62 al. 1 LCR au Code des obligations, renvoi qui vaut également pour la fixation des dommages-intérêts (OFTINGER, op.cit., t. II 2, p. 646 s.), constituent aussi des causes de réduction de l'indemnité en matière de circulation
BGE 93 II 407 S. 421
routière: la gêne du débiteur (art. 44 al. 2 CO), l'aggravation du dommage par cas fortuit ou par des prédispositions constitutionnelles de la victime, les défauts du véhicule non imputables à faute au détenteur (OFFTINGER, op.cit., t. I, p. 246 s.). Dans tous ces cas de réduction, l'argument pris de la faute de la victime serait sans portée; il ne serait pas juste de prétériter le lésé et l'on ne voit pas que l'art. 88 LCR permettrait de réserver un traitement spécial au seul cas où cette faute existe.
Au surplus, il n'est pas exact que l'ayant droit pourrait recevoir plus que ne lui accorde le droit civil. Seul le cumul des prestations de l'assureur appelé à la subrogation et du tiers ou de son assureur permet parfois d'obtenir plus que n'accordent les règles de la responsabilité civile. Mais aucun de ces débiteurs ne paiera jamais plus que son dû selon les règles soit du droit civil, soit du droit public s'il s'agit d'assurances sociales. Aucun principe absolu n'exclut le cumul sans enrichissement.
Enfin, la Caisse nationale couvre aussi les risques issus de la faute de l'assuré ou de l'ayant droit. Elle ne fait que réduire ses prestations en cas de faute grave de l'assuré et les supprime uniquement lorsque l'assuré ou le survivant a causé l'accident intentionnellement et lorsque le survivant l'a causé par une faute grave (art. 98 LAMA). Elle touche du reste les primes correspondant aux prestations que la loi lui impose. Dans la mesure où l'employeur pourvoit au paiement de ces primes, ses prestations, du point de vue économique, sont assimilables à une part du salaire. Pour les accidents non professionnels, les primes sont à la charge de l'assuré et si la Confédération y a contribué jusqu'ici, cette intervention se justifie par l'intérêt public à l'existence d'une large garantie de ce genre en faveur des personnes dont on a dû régler les conditions de travail par une loi spéciale. Rien, dans ces particularités, ne faisait obstacle en principe à la solution que le législateur a imposée par l'art. 88 LCR.
A la vérité, le privilège qu'assurait à la Caisse nationale la jurisprudence fondée sur l'art. 100 LAMA assurait à cette institution un avantage que l'art. 88 LCR supprime dans une large mesure, s'agissant de la cause fréquente de sinistres que constitue la circulation routière. On a allégué que la Caisse nationale serait peut-être, de ce fait, tenue d'augmenter ses primes et que son caractère d'assurance mutuelle justifierait son privilège dans le recours contre le tiers responsable ou son assureur. Dans la mesure où il est fondé sur la pure équité, cet argument est au
BGE 93 II 407 S. 422
moins discutable; il aboutirait finalement à priver le lésé d'une partie de ses droits contre le tiers responsable de façon qu'il touche en définitive le même montant que s'il n'avait pas été assuré du tout. Quant à la diminution des ressources de la caisse, il s'agirait là d'une conséquence inéluctable du système institué par le législateur; le Tribunal fédéral ne pourrait en tenir compte.
d) Au surplus, le cumul des prestations de l'assurance sociale avec celles d'autres assureurs est admis en matière d'indemnité de chômage (art. 74 al. 3 LAMA) et la subrogation de l'assurance sociale dans les droits du lésé est inconnue en principe dans l'assurance survivants et l'assurance invalidité (art. 52 LAI). Le principe posé par l'art. 88 LCR n'est donc pas étranger à l'assurance sociale comme telle.
e) Enfin, on a objecté que, nonobstant la faute grave du lésé, le cumul des prestations, même réduites, autorisait, théoriquement tout au moins et dans certains cas, une réparation totale du dommage effectif. Il est vrai que l'art. 88 LCR ne permet pas de faire aucune distinction entre la faute grave et la faute légère de l'assuré et que la possibilité d'une indemnisation totale subsiste dans l'un comme dans l'autre cas. Mais cette solution n'est en principe pas choquante dès lors qu'en matière d'assurance contre les dommages le cumul des actions n'est pas exclu jusqu'à concurrence du dommage effectif. Elle est surtout acceptable lorsque le lésé n'est pas l'assuré lui-même mais son ou ses ayants droit (sa femme et ses enfants, par exemple). Enfin, l'indemnisation totale de l'assuré gravement fautif sera exceptionnelle, mais cette possibilité engagera peut-être la Caisse nationale à appliquer l'art. 98 LAMA avec plus de rigueur, le cas échéant.
5.
La demanderesse allègue en vain que, comme le Tribunal fédéral l'a montré dans son arrêt Berra et Assurance mutuelle vaudoise c. Cirlini, du 28 septembre 1959 (RO 85 II 266), en France, en Allemagne et en Italie, où le droit de recours de l'établissement officiel d'assurance contre les accidents est réglé par des dispositions analogues à l'art. 100 LAMA, le privilège de ces établissements en concours avec le lésé n'est pas limité proportionnellement à la réduction du droit à la réparation du dommage. En effet, aucun de ces droits ne connaît une disposition semblable à l'art. 88 LCR. Au surplus, en Allemagne comme en France, ce privilège de l'établissement d'assurance sociale ne
BGE 93 II 407 S. 423
laisse pas de susciter la critique (pour l'Allemagne: KROLL, Ist das Quotenvorrecht der Versicherungsträger bedroht?, Die Berufsgenossenschaft, avril 1961, p. 165; HAUSS, Zur Reform des deutschen Haftungsrechts, Sonderdruck herausgegeben vom Justizministerium des Landes Nordrhein-Westfalen, p. 17; pour la France: Recueil Dalloz, jurisprudence, 1965, p. 359 et 567, les notes d'HENRI BENOIT sur un jugement du Tribunal de grande instance de la Seine, confirmé par la Cour d'appel de Paris).
6.
En résumé, la personne lésée par un accident est au bénéfice, le cas échéant, de deux actions cumulativement. L'une contre l'assureur qui assumait le risque de l'accident, l'autre contre le tiers responsable ou son assureur qui couvre les risques issus de la responsabilité civile. En outre, l'assureur peut être subrogé, pour le montant de ses prestations, dans les droits du lésé contre le tiers responsable ou de son assureur (responsabilité civile); cette subrogation découle de l'art. 72 al.1 LCA pour l'assureur privé dans l'assurance des dommages et de l'art. 100 LAMA pour la Caisse nationale dans l'assurance contre les accidents (assurance des personnes). Pour les cas où la responsabilité civile relève de la loi sur la circulation routière, l'art. 80 LCR prévoit spécialement le cumul des actions en faveur du lésé assuré auprès de la Caisse nationale et réserve le droit de recours de ladite caisse en se référant à l'art. 100 LAMA. L'art. 88 LCR, cependant, concerne uniquement les cas régis par la loi sur la circulation routière et s'applique essentiellement au recours des institutions d'assurance sociale. Il prévoit que le lésé, ayant droit de l'assurance, qui actionne le tiers responsable et se trouve en concours avec l'assureur agissant par subrogation, bénéficie de la priorité et doit être payé par préférence jusqu'à concurrence du dommage effectif total. Autrement dit, l'assureur ne sera fondé à recourir contre le tiers responsable ou l'assureur qui couvre la responsabilité civile de celui-ci que si et dans la mesure où la somme de ses prestations et des dommagesintérêts dus par le tiers responsable excède le montant du dommage effectif. De ce point de vue, la question de la faute de la victime ou de son ayant droit ne se pose pas, seule demeure réservée celle du dol. Cette règle, qui marque une nouvelle tendance dans la conception des droits qui résultent, pour le lésé, du concours d'actions, concerne les cas où la responsabilité civile relève de la loi sur la circulation routière. Les autres cas
BGE 93 II 407 S. 424
demeurent soumis aux principes qui régissent en général la subrogation de l'assureur. Dans cette mesure, le présent arrêt ne concerne pas directement l'interprétation de ces règles, en particulier celle que l'arrêt Berra et Assurance mutuelle vaudoise c. Cirlini (précité: RO 85 II 256) a donnée de l'art. 100 LAMA et que la cour de céans se réserve d'examiner à nouveau s'il y a lieu.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Déboute la demanderesse de toutes ses conclusions. | public_law | nan | fr | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
bafae465-fd28-4b18-9c7a-d5ec80dcf19e | Urteilskopf
139 III 482
70. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_338/2013 vom 3. Oktober 2013 | Regeste
Art. 292 Abs. 1 ZPO
; Wechsel zur Scheidung auf gemeinsames Begehren.
Verlangt der beklagte Ehegatte zwar die Abweisung des vor zweijähriger Trennungsfrist eingereichten Scheidungsbegehrens, macht er aber seinerseits eine Scheidungsklage anhängig, so dokumentiert er seinen Scheidungswillen im Sinn von
Art. 292 Abs. 1 lit. b ZPO
(E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 482
BGE 139 III 482 S. 482
A.
Y. und X. heirateten am 17. Juni 2000 in Deutschland. Sie leben getrennt, wobei die Trennung frühestens am 21. Mai 2010 erfolgt ist.
BGE 139 III 482 S. 483
B.
Am 18. Mai 2012 reichte die Ehefrau beim Bezirksgericht Brugg gestützt auf
Art. 114 ZGB
eine Scheidungsklage gemäss
Art. 290 ZPO
ein. Der Eingang wurde beiden Parteien mit Verfügung vom 21. Mai 2012 bestätigt.
Mit Eingabe vom 4. Juni 2012 beantragte der Ehemann, das Verfahren sei auf die Einhaltung der Frist gemäss
Art. 114 ZGB
zu beschränken und die Klage sei wegen fehlender Einhaltung der Frist abzuweisen. Er wies darauf hin, dass er am 2. Juni 2012 seinerseits gestützt auf
Art. 114 ZGB
beim Regionalgericht Bern-Mittelland eine Scheidungsklage eingereicht habe.
Mit Verfügung vom 12. Juni 2012 beschränkte das Bezirksgericht Brugg das Verfahren auf die Frage der Einhaltung der Trennungsfrist gemäss
Art. 114 ZGB
. Nach erfolgloser Einigungsverhandlung stellte es mit Zwischenentscheid vom 25. September 2012 fest, dass die Prozessvoraussetzungen zur Durchführung des Ehescheidungsverfahrens vor dem Bezirksgericht Brugg erfüllt seien, weil der Ehemann seinerseits gestützt auf
Art. 114 ZGB
eine Scheidungsklage eingereicht und damit seinen Scheidungswillen zum Ausdruck gebracht habe, womit das Verfahren gemäss
Art. 292 Abs. 1 ZPO
nach den Vorschriften über die Scheidung auf gemeinsames Begehren fortzuführen sei.
Gegen diesen Zwischenentscheid erhob der Ehemann eine Berufung, welche das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 27. März 2013 abwies.
C.
Gegen dieses Urteil hat der Ehemann am 7. Mai 2013 Beschwerde erhoben, mit den Begehren um dessen Aufhebung und Abweisung der Scheidungsklage vom 18. Mai 2013 sowie Neuverlegung der Kosten. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
In der Sache geht es um die Auslegung von
Art. 292 Abs. 1 ZPO
. Gemäss dieser Norm wird die einseitig eingereichte Scheidungsklage nach den Vorschriften über die Scheidung auf gemeinsames Begehren fortgesetzt, wenn die Ehegatten bei Eintritt der Rechtshängigkeit noch nicht seit mindestens zwei Jahren getrennt gelebt haben und mit der Scheidung einverstanden sind. Der Beschwerdeführer stellte sich im kantonalen Verfahren auf den Standpunkt, mit seinem Begehren um Abweisung der Scheidungsklage
BGE 139 III 482 S. 484
habe er klar zum Ausdruck gebracht, mit dieser nicht einverstanden zu sein.
Das Obergericht hat befunden, mit der eigenen Scheidungsklage habe der Ehemann unmissverständlich seine Absicht zum Ausdruck gebracht, die Auflösung der ehelichen Gemeinschaft zu erwirken. Er habe damit der Scheidung dem Grundsatz nach zugestimmt. Zumal
Art. 292 Abs. 1 ZPO
im Unterschied zu aArt. 116 ZGB nur noch voraussetze, dass die Ehegatten mit der Scheidung einverstanden seien, rechtfertige es sich vor dem Hintergrund der zu aArt. 116 ZGB ergangenen bundesgerichtlichen Rechtsprechung umso mehr, das Verfahren auch vorliegend nach den Vorschriften über die Scheidung auf gemeinsames Begehren fortzusetzen. Im Übrigen könne der Ehefrau nicht eine Art Rechtsmissbrauch wegen verfrühter Klageeinreichung vorgeworfen werden, nachdem auch der Ehemann die Scheidung wünsche und die Ehefrau durch das Verfahren in Brugg in keiner Weise begünstigt werde.
3.
Art. 292 Abs. 1 ZPO
ist die Nachfolgenorm von aArt. 116 ZGB. Dieser sah die sinngemässe Anwendbarkeit der Bestimmungen über die Scheidung auf gemeinsames Begehren vor, wenn der eine Ehegatte die Scheidung nach Getrenntleben oder wegen Unzumutbarkeit verlangte und der andere Ehegatte ausdrücklich zustimmte oder Widerklage erhob. Sinn dieser Norm war, dass nicht mehr über die Einhaltung der zweijährigen Frist gemäss
Art. 114 ZGB
oder über die Unzumutbarkeit der Einhaltung im Sinn von
Art. 115 ZGB
gestritten werden soll, sobald mit Bezug auf den Scheidungspunkt materielle Einigkeit besteht (vgl. STECK, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 3 zu
Art. 116 ZGB
).
In Übereinstimmung mit der Lehre ging das Bundesgericht davon aus, dass die Zustimmung aufgrund des Wortlautes von aArt. 116 ZGB ausdrücklich und im betreffenden Verfahren gegenüber dem Gericht, vor dem die Scheidungsklage hängig war, erfolgen musste (vgl. Urteil 5A_523/2007 vom 10. April 2008 E. 5.1 am Ende). Verweigerte der beklagte Ehegatte die Zustimmung formell, hatte er aber an einem anderen Gerichtsstand - d.h. nicht im Rahmen einer Widerklage, wie sie in aArt. 116 ZGB als Alternative zur formellen Zustimmung erwähnt war - selbst auf Scheidung geklagt, konnte aArt. 116 ZGB keine direkte Anwendung finden (zit. Urteil 5A_523/2007 E. 5.1). Das Bundesgericht ging aber davon aus, dass der beklagte Ehegatte mit seinem andernorts vorgebrachten eigenen
BGE 139 III 482 S. 485
Scheidungsbegehren unmissverständlich zum Ausdruck bringe, dass auch er die Auflösung der Ehe anstrebe bzw. materiell die Scheidung wolle, weshalb aArt. 116 ZGB analog anzuwenden sei (zit. Urteil 5A_523/2007 E. 5.2; sodann
BGE 137 III 421
).
Diese Rechtsprechung ist - in Übereinstimmung mit der Lehre, soweit sie sich dazu äussert (z.B. SPYCHER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 6 zu
Art. 292 ZPO
; SIEHR/BÄHLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 7 zu
Art. 292 ZPO
) - auf
Art. 292 Abs. 1 ZPO
zu übertragen, wobei die Nachfolgenorm aufgrund der Änderungen im Wortlaut nunmehr direkt und nicht bloss analog Anwendung finden kann: Anders als bei aArt. 116 ZGB ist nicht mehr von einer ausdrücklichen Zustimmung, sondern davon die Rede, dass der beklagte Ehegatte "mit der Scheidung einverstanden" sein muss. Dieses Einverständnis kann sich durchaus auch in einer eigenen Scheidungsklage manifestieren. Ausschlaggebend ist, dass kein Zweifel daran besteht - der Ehemann hat im erstinstanzlichen Verfahren selbst vorgebracht, dass er andernorts auf Scheidung geklagt hat -, dass beide Ehegatten die Scheidung wollen, mithin über den Scheidungspunkt als solchen materiell Einigkeit besteht (dahingehend auch SUTTER-SOMM/LAZIC, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, N. 6 zu
Art. 292 ZPO
; FANKHAUSER, Das Scheidungsverfahren nach neuer ZPO, FamPra 2010 S. 776).
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ändert daran nichts, dass es im Unterschied zur zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht um einen internationalen Sachverhalt geht, im Gegenteil: Während es im internationalen Verhältnis gute Gründe für die Begründung eines bestimmten Gerichtsstandes geben kann bzw. die Ehegatten divergierende Interessen mit Bezug auf spezifische Gerichtsstände haben können (Vertrautheit mit den Verhältnissen; rechtliche Auswirkungen auf die Nebenfolgen der Scheidung; Belegenheit von güterrechtsrelevanten Vermögensgegenständen; Teilung sozialversicherungsrechtlicher Ansprüche; weite Anreise zum Gericht; sprachliche Verständigungsschwierigkeiten mit dem Gericht und/oder dem lokalen Anwalt; etc.), treten diese Momente im Binnenverhältnis stark in den Hintergrund.
Insofern ist auch der vom Beschwerdeführer lediglich in pauschaler Weise behauptete Rechtsmissbrauch seitens der Ehefrau nicht zu erkennen, zumal das Bezirksgericht Brugg für das Verfahren
BGE 139 III 482 S. 486
unabhängig vom Scheidungsgrund in gleicher Weise zuständig ist wie das Regionalgericht Bern-Mittelland (vgl.
Art. 23 Abs. 1 ZPO
). Zwar ist nicht undenkbar, dass eine verfrühte Klage gemäss
Art. 114 ZGB
auch im binnenstaatlichen Verhältnis unter bestimmten Voraussetzungen als missbräuchlich erscheinen könnte. Dafür fehlt es aber im angefochtenen Entscheid an einer für das Bundesgericht verbindlich festgestellten Sachverhaltsbasis (
Art. 105 Abs. 1 BGG
) und der Beschwerdeführer macht auch nirgends geltend, dass er im kantonalen Verfahren irgendwelche tatsächlichen Vorbringen gemacht hätte, diese aber in willkürlicher Weise nicht oder falsch festgestellt worden wären (
Art. 97 Abs. 1 und
Art. 106 Abs. 2 BGG
). | null | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
bafb315c-9747-488c-bc00-4bbcbc44af6a | Urteilskopf
108 Ib 157
30. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. Mai 1982 i.S. Tschudin gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 105 Abs. 2 Landwirtschaftsgesetz; Verjährung von Rückerstattungsansprüchen.
Die einjährige Frist gemäss
Art. 105 Abs. 2 LWG
beginnt erst mit der Kenntnis des Rückerstattungsanspruches durch die zuständigen Bundesstellen, auch wenn der Vollzug den kantonalen Behörden übertragen ist. | Sachverhalt
ab Seite 157
BGE 108 Ib 157 S. 157
Im November 1958 erhielt Ernst Tschudin-Äberhard an die Kosten einer Stallsanierung Beiträge des Bundes und des Kantons Basel-Landschaft von je 8'250 Franken, insgesamt somit 16'500 Franken. Bei einem Landverkauf im Jahre 1968 zahlte er davon 66 Franken zurück.
Am 31. März 1973 gab Ernst Tschudin-Äberhard die Rindviehhaltung
BGE 108 Ib 157 S. 158
auf. In den Rindviehstall baute er Pferdeboxen ein, die er seit dem 1. Juli 1973 vermietet.
Mit Verfügung vom 7. Juli 1978 forderte die Landwirtschaftsdirektion des Kantons Basel-Landschaft von Ernst Tschudin-Äberhard wegen der Zweckänderung des Stalles die Rückerstattung der Subventionen von insgesamt 16'434 Franken. Diesen Betrag reduzierte sie am 12. März 1979 auf 12'310 Franken 50 Rappen, weil sich herausgestellt hatte, dass nur für den Rindviehstall nicht jedoch für den Schweinestall eine dauernde Zweckentfremdung vorlag.
Am 24. Juli 1979 wies der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft eine Beschwerde Ernst Tschudin-Äberhards ab. Der Regierungsrat verneinte insbesondere, dass die Rückforderung der Stallbau-Beiträge verjährt sei. Gegen diesen Entscheid erhebt Ernst Tschudin Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit die Rückerstattung des Bundesbeitrages angeordnet wird. Er macht im wesentlichen geltend, der Anspruch sei verjährt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Zu Unrecht bezogene Beiträge des Bundes sind nach Art. 105 des Landwirtschaftsgesetzes (LWG) zurückzuerstatten. Der Anspruch auf Rückerstattung verjährt gemäss
Art. 105 Abs. 2 LWG
mit Ablauf eines Jahres, nachdem die zuständigen Bundesstellen von ihm Kenntnis erhalten haben, in jedem Fall aber nach Ablauf von zehn Jahren seit der Entstehung des Anspruches. Die Verjährung wird nach
Art. 105 Abs. 3 LWG
durch jede Einforderungshandlung unterbrochen. Diese Bestimmungen gelten gemäss
Art. 105 Abs. 4 LWG
auch für Rückerstattungsforderungen im Abschnitt Bodenverbesserungen (Art. 77 bis 94 LWG).
a) Die Verjährungsbestimmungen des
Art. 105 LWG
wurden am 14. Dezember 1973 in das LWG eingefügt und stehen seit dem 1. Mai 1974 in Kraft (AS 1974, S. 771/774). Der Gesetzgeber wollte mit diesen Verjährungsvorschriften im Interesse der Rechtssicherheit die frühere Lücke schliessen und überdies klarstellen, dass er die nun geltende Regelung das heisst eine einjährige (relative) Verjährungsfrist seit Kenntnis des Anspruches verbunden mit einer (absoluten) zehnjährigen Frist seit Entstehung des Rückerstattungsanspruches als sachlich richtig erachte (vgl. Botschaft des Bundesrates in BBl 1973 I 1543). Die neu ins Gesetz aufgenommene
BGE 108 Ib 157 S. 159
Verjährungsregelung gilt auch für früher entstandene Ansprüche, soweit diese im Zeitpunkt des Inkrafttretens nicht bereits verjährt waren (vgl.
BGE 97 I 629
E. 6c mit Verweisen). Sie ist daher auf die umstrittene Rückforderung der Bundessubvention anwendbar, auch wenn die subventionierte Stallbaute bereits vor Inkrafttreten der geltenden gesetzlichen Regelung ihrem Zwecke entfremdet wurde.
b) Eine mit Bundesbeiträgen erstellte Hochbaute darf innert 20 Jahren seit der Entrichtung der Beiträge dem Zweck, für den sie geleistet wurden, nicht entfremdet werden (Art. 85 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 84 LWG
). Der Eigentümer, der diese Vorschrift verletzt, hat die vom Bund geleisteten Beiträge zurückzuerstatten (
Art. 85 Abs. 2 LWG
). Der Eigentümer der subventionierten Baute ist somit verpflichtet, diese während der ganzen Dauer des zwanzigjährigen Zweckentfremdungsverbotes dem Subventionszweck entsprechend zu verwenden.
Art. 85 LWG
gebietet ihm insofern ein dauerndes Verhalten. Der Rückerstattungsanspruch im Sinne von
Art. 85 Abs. 2 LWG
wird dennoch nicht an den Zustand zweckwidriger Verwendung der Baute geknüpft; er entsteht vielmehr mit der Verletzung des Zweckentfremdungsverbotes, das heisst mit einer Zweckänderung, die als Zweckentfremdung anzusehen ist. Würde anders entschieden, und etwa im Sinne der Stellungnahme des Eidg. Meliorationsamtes an die kantonale Landwirtschaftsdirektion vom 29. Mai 1979 angenommen, der Beginn der Verjährung sei während der Dauer des Zweckentfremdungsverbotes ausgeschlossen, so würde die Rückerstattungsforderung bis zum Ablauf des Zweckentfremdungsverbotes überhaupt nicht verjähren, obwohl sie nach Bestand und Höhe feststeht, sobald die Zweckentfremdung eingetreten ist. Dieser Aufschub des Verjährungsbeginnes hätte praktisch zur Folge, dass die Dauer der Verjährungsfrist im Einzelfall davon abhinge, wie lange das Zweckentfremdungsverbot nach der Vornahme der Zweckänderung noch andauert, und müsste dazu führen, dass die Verjährungsfrist in einzelnen Fällen zehn Jahre ganz erheblich übersteigen könnte. Dies wäre mit den Interessen der Rechtssicherheit und dem an einheitlichen Fristen orientierten Institut der Verjährung unvereinbar.
Im vorliegenden Fall wird der zum Zwecke der Rindviehhaltung subventionierte Stall vom Beschwerdeführer seit Mitte 1973 als Pferdestall verwendet. Der Rückerstattungsanspruch des Bundes entstand daher im Jahre 1973; er ist innerhalb der zehnjährigen
BGE 108 Ib 157 S. 160
Frist geltend gemacht worden. Es kann sich nur fragen, ob die Verjährung eingetreten sei, weil mit der Geltendmachung länger als ein Jahr nach Kenntnis zugewartet wurde.
c) Der Anspruch auf Rückerstattung verjährt gemäss
Art. 105 LWG
mit Ablauf eines Jahres, nachdem die zuständigen Bundesstellen von ihm Kenntnis erhalten haben. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, die Kenntnis der Bundesbehörden im Sinne des Gesetzes könne nicht unabhängig von der Kenntnisnahme durch die zuständigen kantonalen Behörden Bedeutung erlangen. Er begründet diese Auffassung im wesentlichen damit, dass die kantonalen Stellen am Vollzug beteiligt und namentlich nach Art. 57 Abs. 1 der Bodenverbesserungsverordnung zur Berichterstattung an den Bund verpflichtet seien.
aa) Nach
Art. 54 Abs. 1 der Verordnung über die Unterstützung von Bodenverbesserungen und landwirtschaftlichen Hochbauten vom 14. Juni 1971 (Bodenverbesserungs-Verordnung in SR 913.1)
verfügt der Kanton gegenüber dem Werkeigentümer die Rückerstattung des Bundesbeitrages. Nötigenfalls verfügt das Eidgenössische Meliorationsamt gegenüber dem Kanton die Rückerstattung des Bundesbeitrages (Art. 54 Abs. 4 Bodenverbesserungs-Verordnung). Der rückerstattungspflichtige Subventionsempfänger tritt bei dieser Vollzugsregelung nicht in direkten Kontakt mit den Bundesbehörden. Soweit diese an der Anordnung der Rückerstattung beteiligt sind, wirken sie am Entscheid der kantonalen Behörden mit (vgl. Art. 55 Bodenverbesserungs-Verordnung), während die Verfügungen gegenüber dem Rückerstattungspflichtigen von den zuständigen kantonalen Behörden erlassen werden. Dieser Vollzugsregelung würde es zwar möglicherweise besser entsprechen, wenn auch für den Beginn der Verjährungsfrist nicht die Kenntnis der zuständigen Behörden des Bundes, sondern diejenige der verfügenden kantonalen Behörde massgebend wäre. Dies vermag jedoch nichts daran zu ändern, dass das Gesetz im Gegensatz zu andern Erlassen des Bundes (wonach zum Teil die Kenntnis der "zuständigen Organe" genügt, vgl. etwa Art. 12 Abs. 2 des Bundesbeschlusses über die inländische Zuckerwirtschaft vom 23. März 1979 in SR 916.114.1, Art. 45 Abs. 2 des Tierseuchengesetzes vom 1. Juli 1966 in SR 916.4) den Beginn der relativen Verjährungsfrist ausdrücklich von der Kenntnis der Zweckentfremdung durch die zuständige Bundesbehörde abhängig macht und damit offenbar dem Umstand Rechnung tragen will, dass in erster Linie die Bundesbehörden über die Verwendung der
BGE 108 Ib 157 S. 161
Bundessubventionen zu wachen haben. Diese vom Bundesgesetzgeber getroffene Ordnung ist für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 113 Abs. 3 BV
).
bb) Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann die Kenntnis der kantonalen Behörden auch nicht deshalb als Kenntnis der Bundesstellen im Sinne von
Art. 105 LWG
fingiert werden, weil Art. 57 der Bodenverbesserungs-Verordnung die Kantone verpflichtet, dem Bund jährlich bis zum 30. Juni über die im Vorjahre gemäss den Artikeln 85 und 86 des Landwirtschaftsgesetzes erteilten Bewilligungen sowie über die festgestellten Zweckänderungen ohne Bewilligung Bericht zu erstatten. Diese Meldung der kantonalen Behörden hat unter anderem die Berechnung der zurückgeforderten Beiträge zu umfassen (Art. 57 Abs. 1 lit. c), wobei gleichzeitig die zurückzuerstattenden Beiträge dem Bund zu überweisen sind (Art. 57 Abs. 2). Die Meldung setzt daher voraus, dass die Rückerstattung von den kantonalen Behörden bereits verfügt worden ist. Sie hat somit nicht wie etwa die Meldung der Vernachlässigung von Bewirtschaftungs- und Unterhaltspflichten (Art. 59 bis 61 der Bodenverbesserungs-Verordnung) zum Zweck, den zuständigen Bundesbehörden den Entscheid über die Anordnung der Rückerstattung zu ermöglichen. Eine allfällige Verletzung der Meldepflicht im Sinne von Art. 57 der Bodenverbesserungs-Verordnung vermag daher den Beginn der einjährigen Verjährungsfrist nicht herbeiführen.
Der Beschwerdeführer behauptet im übrigen nicht, die zuständige kantonale Behörde habe im vorliegenden Fall die Meldung im Sinne von Art. 57 der Bodenverbesserungs-Verordnung unterlassen, um den Beginn der Verjährungsfrist hinauszuzögern. Ein derartiges Verhalten ergibt sich auch aus den Akten nicht. Es kann daher offen bleiben, ob in einem solchen Fall die Verjährung trotz fehlender Kenntnis der Zweckentfremdung durch die zuständigen Bundesstellen eintreten könnte.
cc) Aus der Vernehmlassung des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes ergibt sich, dass das Eidg. Meliorationsamt im vorliegenden Fall vom Rückerstattungsanspruch erst im November 1978 Kenntnis erhielt. Die einjährige Frist im Sinne von
Art. 105 Abs. 2 LWG
hatte daher im Zeitpunkt der Rückerstattungsverfügung der kantonalen Landwirtschaftsdirektion noch nicht begonnen und die Verjährung konnte deshalb nicht eintreten. | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
bafdbd85-0830-4c47-8e93-37cad4da276f | Urteilskopf
125 V 355
56. Urteil vom 28. Juli 1999 i.S. Staatssekretariat für Wirtschaft gegen L. und Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung | Regeste
Art. 13 Abs. 1 und 2quater AVIG
: Mindestbeitragszeit.
Die Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten haben auch Versicherte zu erfüllen, die bei Ablauf der ersten Rahmenfrist für den Leistungsbezug arbeitslos sind. | Sachverhalt
ab Seite 355
BGE 125 V 355 S. 355
A.-
L. bezog während einer ersten Rahmenfrist für den Leistungsbezug ab 9. Februar 1996 Taggelder der Arbeitslosenversicherung. Vom 15. August 1996 bis 30. April 1997 war sie im Lehrverhältnis beim Hotel D. AG erwerbstätig. Hernach bezog sie wiederum Taggelder. Mit Verfügung vom 27. März 1998 lehnte die Arbeitslosenkasse des Kantons Thurgau einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab Beginn der am 9. Februar 1998 eröffneten zweiten Rahmenfrist ab, weil L. die Mindestbeitragszeit von 12 Monaten mit 8,607 Beitragsmonaten einer beitragspflichtigen Beschäftigung nicht erfülle.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess die Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung mit Entscheid vom 9. September 1998 gut und wies die Arbeitslosenkasse an, die Ansprüche auf Arbeitslosenentschädigung der Beschwerdeführerin zu erfüllen, soweit auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. Ferner verpflichtete sie die
BGE 125 V 355 S. 356
Arbeitslosenkasse, dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin an seine Aufwendungen Fr. 750.-- zu leisten.
C.-
Das Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit (ab 1. Juli 1999: Staatssekretariat für Wirtschaft [seco]) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides.
L. lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen unter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Die Arbeitslosenkasse beantragt die Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG
hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat laut
Art. 13 Abs. 1 AVIG
erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (
Art. 9 Abs. 3 AVIG
) während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Satz 1). Wird ein Versicherter innert dreier Jahre nach Ablauf der Rahmenfrist für den Leistungsbezug erneut arbeitslos, so muss er eine Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten aufweisen (Satz 2, in Kraft seit 1. Januar 1998). Laut
Art. 13 Abs. 2quater AVIG
gelten nicht als Beitragszeit im Sinne dieses Gesetzes beitragspflichtige Beschäftigungen, die im Rahmen einer durch die Arbeitslosenversicherung finanzierten vorübergehenden Beschäftigung ausgeübt worden sind (in Kraft seit 1. Januar 1997).
b) Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, d.h. nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen ausgelegt werden. Eine historisch orientierte Auslegung ist für sich allein nicht entscheidend. Anderseits vermag aber nur sie die Regelungsabsicht des Gesetzgebers aufzuzeigen, welche wiederum zusammen mit den zu ihrer Verfolgung getroffenen Wertentscheidungen verbindliche Richtschnur des Richters bleibt, auch wenn er das Gesetz mittels teleologischer Auslegung oder Rechtsfortbildung veränderten Umständen anpasst oder es ergänzt (
BGE 123 V 301
Erw. 6a mit Hinweisen).
2.
Nach Auffassung des kantonalen Gerichts spricht der Wortlaut von
Art. 13 Abs. 1 Satz 2 AVIG
("Wird ein Versicherter ... erneut arbeitslos ...") unmissverständlich von erneutem Eintritt in die Arbeitslosigkeit.
BGE 125 V 355 S. 357
Logischerweise könne nur derjenige Versicherte erneut von Stellenlosigkeit betroffen werden, der diese zuvor überwunden habe. Ansonsten war und bleibe er arbeitslos. Die fragliche Gesetzesbestimmung impliziere ganz offensichtlich, dass der Versicherte innert dreier Jahre nach Beendigung der vormals laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug eine unter erhöhte Anforderungen gestellte "Probezeit/Bewährungsprobe" zu durchlaufen habe. Bewähren könne sich aber begriffsnotwendig nur derjenige, der das belastende Ereignis überwinden konnte. Hinter der Verschärfung der Beitragszeit von 6 auf 12 Monate für die zweite Rahmenfrist für den Leistungsbezug stehe die Überlegung, dass ein Versicherter, der sich in der ersten durch Erwerbsersatz oder Lohn aus Beschäftigungsprogramm mit Hilfe der angebotenen arbeitsmarktlichen Massnahmen den Bedürfnissen des Arbeitsmarktes anpassen konnte, durchaus Gelegenheit haben sollte, eine Beschäftigung von mindestens 12 Monaten zu finden. Der Gesetzgeber habe bei der Formulierung von
Art. 13 Abs. 1 Satz 2 AVIG
bewusst darauf verzichtet, die bei Ablauf der vormaligen Rahmenfrist nach wie vor von Arbeitslosigkeit betroffenen Versicherten den erhöhten Anforderungen hinsichtlich der Beitragszeit zu unterwerfen.
3.
Die Betrachtungsweise der Vorinstanz verkennt Sinn und Zweck der Rahmenfristen, den Begriff des Arbeitslosen im Sinne von
Art. 10 Abs. 3 AVIG
und die mit der verschärften Beitragszeit von 12 Monaten verfolgte gesetzgeberische Absicht.
a) Die Bedeutung des Aufeinanderfolgens von Rahmenfristen liegt u.a. darin, dass ein neuer Leistungsbeginn eröffnet wird und damit einhergehend eine Neuüberprüfung aller Anspruchsvoraussetzungen stattfindet. Nicht nur muss sich der Versicherte wieder auf dem Arbeitsamt melden, worauf der Stichtag festgelegt wird, sondern die Anspruchsvoraussetzung der Beitragszeit ist wiederum zu erfüllen (NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz. 98). Dabei gilt als arbeitslos im Sinne des Gesetzes lediglich diejenige Person, die sich beim Arbeitsamt ihres Wohnorts zur Arbeitsvermittlung gemeldet hat (
Art. 10 Abs. 3 AVIG
), weshalb nach Ablauf der Rahmenfrist für den Leistungsbezug wiederum eine Anmeldung zum Leistungsbezug erforderlich ist (vgl. auch
Art. 9 Abs. 4 AVIG
: "...beansprucht der Versicherte wieder Leistungen ..."). Aus diesem Erfordernis der neuen Anmeldung für eine wiederholte Rahmenfrist ergibt sich, dass nach der gesetzlichen Konzeption auch eine Person, die nach Ablauf der ersten Rahmenfrist weiterhin arbeitslos ist, als erneut arbeitslos zu
BGE 125 V 355 S. 358
betrachten ist. Insoweit erfasst der Wortlaut von
Art. 13 Abs. 1 Satz 2 AVIG
("Wird ein Versicherter ...erneut arbeitslos"; "l'assuré qui se retrouve au chômage..."; "l'assicurato che, ..., ridiviene disoccupato..") auch eine ununterbrochen arbeitslose Person, die sich nach Ablauf der Rahmenfrist wiederum zum Leistungsbezug anmeldet.
b) Entgegen der Auffassung der Vorinstanz liegt der Verschärfung der Mindestbeitragszeit auf 12 Monate in einer wiederholten Rahmenfrist nicht der Gedanke der Bewährung zu Grunde. Durch den Ausbau der arbeitsmarktlichen Massnahmen im Rahmen der zweiten Teilrevision des AVIG von 1995 beabsichtigte der Gesetzgeber vielmehr die rasche und dauerhafte Wiedereingliederung der arbeitslosen Personen in den Arbeitsprozess (GERHARDS, Grundriss des neuen Arbeitslosenversicherungsrechts, S. 155; NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 533). Er ging dabei davon aus, mit Hilfe der angebotenen arbeitsmarktlichen Massnahmen sei der Leistungsbezüger in der Lage, sich den Bedürfnissen des Arbeitsmarktes anzupassen und genügend rasch wieder eine Dauerstelle zu finden (GERHARDS, a.a.O., S. 73 Rz. 11, S. 110). Gleichzeitig dehnte er die Höchstzahl der Taggelder auf 520 aus (
Art. 27 AVIG
). Diese Neukonzeption verband er mit einer quantitativen Verschärfung der Mindestbeitragszeit für eine Folgerahmenfrist, sofern sich eine arbeitslose Person innerhalb von drei Jahren seit Ablauf der Rahmenfrist erneut zum Leistungsbezug meldet (
Art. 13 Abs. 1 Satz 2 AVIG
). Damit verfolgte er das Ziel, die schnelle Rückkehr der Ausgesteuerten ins System der Arbeitslosenversicherung zu verhindern und die Leistungen der Arbeitslosenversicherung auf zwei Jahre zu beschränken (NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 165 und 559). Zu diesem Zwecke legte er überdies fest, dass mit der Teilnahme an von der Arbeitslosenversicherung finanzierten Beschäftigungsprogrammen keine Beitragszeiten erworben werden können (
Art. 13 Abs. 2quater AVIG
). Mit beiden Massnahmen wollte er die Leistungen der Arbeitslosenversicherung auf zwei Jahre limitieren und für die anschliessende Zeitspanne Kantone und Gemeinden (Arbeitslosen- und Sozialhilfe) in Pflicht nehmen (Amtl.Bull. 1995 N 1118 [Berichterstatter David] und 1995 S 622 [Berichterstatterin Beerli]; vgl. dazu auch NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 165 und 559). Nach der Absicht des Gesetzgebers sollten mithin gerade bei Langzeitarbeitslosen die Leistungen auf zwei Jahre begrenzt sein und der Kreislauf eines in der neuen Rahmenfrist fortdauernden Leistungsbezugs unterbrochen werden (vgl. dazu die Voten im Parlament, die in diesem
BGE 125 V 355 S. 359
Zusammenhang von "circulus vitiosus", "cercle diabolique" und "perpetuum mobile" sprachen, Amtl.Bull. 1994 N 1567 f. [Berichterstatter David und Couchepin, Bundesrat Delamuraz], Amtl.Bull. 1995 S 94 [Berichterstatterin Beerli]). Namentlich wurden auch Anträge, dass Personen über 55 Jahre in der zweiten Rahmenfrist wenigstens 85 Taggelder mit der Teilnahme an Beschäftigungsprogrammen erwerben können, von beiden Kammern abgelehnt (Amtl.Bull. 1994 N 1569, 1995 N 1120, 1995 S 94 [zuerst Zustimmung] und 623). Die Beschränkung des Versicherungsschutzes auf zwei Jahre kommt schliesslich auch im Leistungsausschluss des Art. 60 Abs. 4 letzter Satz AVIG zum Ausdruck, wonach Personen, die ihren Anspruch auf normale und besondere Taggelder (
Art. 7 Abs. 2 lit. a und b AVIG
) ausgeschöpft haben, nicht einmal mehr Leistungen für Kursbesuche nach
Art. 61 Abs. 3 AVIG
beanspruchen können.
Dieser mit der Verschärfung der Mindestbeitragszeit und der Neukonzeption der arbeitsmarktlichen Massnahmen verbundenen gesetzgeberischen Absicht läuft die Auffassung der Vorinstanz diametral zuwider. In erster Linie hatte der Gesetzgeber mit der verschärften Mindestbeitragszeit diejenigen Versicherten im Auge, die im Zeitpunkt des Ablaufs der Rahmenfrist trotz arbeitsmarktlichen Massnahmen immer noch arbeitslos waren und in diesem Zeitpunkt in keinem Arbeitsverhältnis standen. Es ist denn auch kein Grund ersichtlich, inwiefern diese Versicherten anders behandelt werden sollten als frühere Leistungsbezüger, die wieder eine Stelle gefunden hatten und bei Ablauf der Rahmenfrist eine unselbstständige Erwerbstätigkeit ausübten, später aber wieder arbeitslos wurden.
c) Aus dem Gesagten folgt, dass die Beschwerdegegnerin nur dann Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hätte, wenn sie zu Beginn der zweiten Rahmenfrist am 9. Februar 1998 sich über eine beitragspflichtige Beschäftigung von mindestens einem Jahr in der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 9. Februar 1996 bis 8. Februar 1998 ausweisen könnte, was unbestrittenermassen nicht der Fall ist. Sollte sie im offenbar derzeit laufenden arbeitsgerichtlichen Prozess gegen die frühere Arbeitgeberin und Lehrmeisterin noch zusätzliche Lohnforderungen durchsetzen können, die zu insgesamt einer Beitragszeit von mindestens einem Jahr führen, so steht es ihr frei, sich mit einem Revisionsgesuch an die zuständige Instanz zu wenden. Entgegen ihrer Auffassung liegt in der auf den 1. Januar 1998 in Kraft gesetzten Verschärfung der Mindestbeitragsdauer schon deswegen keine unzulässige Rückwirkung (vgl. auch
BGE 112 V 220
), weil sie erst verzögert
BGE 125 V 355 S. 360
auf einen Zeitpunkt nach dem allgemeinen Inkrafttreten der zweiten Teilrevision des AVIG auf den 1. Januar 1996/1. Januar 1997 erfolgt ist.
4.
(Unentgeltliche Verbeiständung) | null | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
baffca8e-be67-4e5b-8885-7e831c16d876 | Urteilskopf
121 II 88
14. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. Februar 1995 i.S. Amstutz Altöl AG gegen Amt für Gewässerschutz und Wasserbau sowie Regierungsrat des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 30-32 und 65 USG
; gesetzliche Grundlage für die Pflicht zur Sicherheitsleistung bei Betrieben, die Sonderabfälle entgegennehmen und behandeln.
Es ist mit dem Bundesumweltschutzrecht vereinbar, dass der Inhaber einer Bewilligung zur Entgegennahme, Behandlung und Weitergabe von Sonderabfällen verpflichtet wird, eine Sicherheitsleistung für eine allfällige spätere Zahlungsunfähigkeit zu erbringen. Solange der Bundesrat im Rahmen seiner Verordnungskompetenz die Frage der Sicherheitsleistung nicht abschliessend regelt, kann die Sicherstellungspflicht auf ergänzendes kantonales Umweltrecht abgestützt werden (E. 3e). | Sachverhalt
ab Seite 89
BGE 121 II 88 S. 89
Das Amt für Gewässerschutz und Wasserbau des Kantons Zürich erteilte der Amstutz Altöl AG am 23. April 1993 gestützt auf Art. 30 Abs. 4 und Art. 32 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG, SR 814.01) i.V.m. Art. 17 und 29 ff. der Verordnung über den Verkehr mit Sonderabfällen vom 12. November 1986 (VVS, SR 814.014) eine erweiterte Bewilligung für die Entgegennahme, die Behandlung und die Weiterleitung bestimmter Sonderabfälle. Die Firma wurde dabei verpflichtet, für die Deckung der dem Kanton Zürich anfallenden Kosten im Zusammenhang mit allfälligen Ersatzvornahmen im Sinne von
Art. 31 Abs. 2 USG
eine Barkaution oder eine gleichwertige Sicherheit im Betrag von 1 Million Franken zu leisten.
Die Amstutz Altöl AG rekurrierte gegen die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung bei der Baudirektion des Kantons Zürich, welche den Rekurs am 3. August 1993 abwies. Die Amstutz Altöl AG focht diesen Entscheid beim Regierungsrat des Kantons Zürich an und verlangte, die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung sei aufzuheben; eventuell sei die Sicherheitsleistung auf ein angemessenes Mass von höchstens Fr. 200'000.-- zu reduzieren. Der Regierungsrat hiess diesen Rekurs am 18. Mai 1994 insoweit gut, als er die Angelegenheit zur Neubeurteilung der Höhe der Sicherheitsleistung an das Amt für Gewässerschutz und Wasserbau zurückwies. Im übrigen wurde der Rekurs abgewiesen.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht vom 27. Juni 1994 beantragt die Amstutz Altöl AG im wesentlichen, der Entscheid des Regierungsrats vom 18. Mai 1994 sei aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung bedürfen auch die einem Verwaltungsakt beigefügten Bedingungen und Auflagen (Nebenbestimmungen) einer gesetzlichen Grundlage (
BGE 93 I 254
E. 2 S. 258,
BGE 88 I 213
ff.). Indessen ist nicht in allen Fällen erforderlich, dass die Nebenbestimmungen ausdrücklich in einem Rechtssatz vorgesehen sind. Die Zulässigkeit der Nebenbestimmungen kann sich vielmehr auch aus dem mit dem Gesetz verfolgten Zweck ergeben und damit aus einem mit der Hauptanordnung in einem engen Sachzusammenhang stehenden öffentlichen Interesse hervorgehen. Eine Bewilligung kann insbesondere dann ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage mit einer Nebenbestimmung versehen werden, wenn sie
BGE 121 II 88 S. 90
im Lichte der gesetzlichen Bestimmungen verweigert werden könnte (vgl.
BGE 99 Ia 482
E. 4 S. 485 ff., 98 Ia 362 E. 9b S. 372 f., 70 I 332 E. 2 S. 335; HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, N. 721; RHINOW/KRÄHENMANN, Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 39 III a,b). Ob die vorliegende Sache in Anwendung dieser Grundsätze entschieden werden könnte, ist im Hinblick auf die nachfolgenden Erwägungen nicht weiter zu prüfen.
b) Gemäss
Art. 30 Abs. 4 USG
dürfen gefährliche Abfälle im Inland nur an Unternehmungen weitergegeben werden, die über eine Bewilligung zur Entgegennahme solcher Abfälle nach
Art. 32 Abs. 2 lit. b USG
verfügen. Der Bundesrat erlässt Vorschriften über den Verkehr mit gefährlichen Abfällen, einschliesslich der Ein-, Aus- und Durchfuhr (
Art. 32 Abs. 1 USG
). Er schreibt insbesondere vor, dass gefährliche Abfälle nur von Unternehmungen entgegengenommen oder eingeführt werden dürfen, die über eine Bewilligung verfügen. Sie wird Unternehmungen ausgestellt, die Gewähr für die umweltgerechte Behandlung der Abfälle bieten (Art. 32 Abs. 2 lit. b Sätze 1 und 2 USG). Siedlungsabfälle und Abfälle, deren Verursacher nicht ermittelt werden kann oder deren Verursacher die Pflicht nach
Art. 30 Abs. 1 USG
wegen Zahlungsunfähigkeit nicht erfüllen kann, werden von den Kantonen verwertet, unschädlich gemacht oder beseitigt. Sie können diese Aufgaben auch den Gemeinden oder anderen öffentlichrechtlichen Körperschaften übertragen. Mit der Ausführung können private Unternehmungen beauftragt werden (
Art. 31 Abs. 2 USG
). Nach
Art. 29 VVS
erteilt die kantonale Behörde die Bewilligungen, die zur Annahme von Sonderabfällen berechtigen, nur solchen Betrieben, deren Gesuch den Anforderungen von
Art. 17 VVS
entspricht und die Gewähr für die umweltgerechte Behandlung von Sonderabfällen bieten.
c) Weder das Umweltschutzgesetz noch die Verordnung über den Verkehr mit Sonderabfällen enthalten für die im vorliegenden Verfahren umstrittene Sicherheitsleistung eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage.
Art. 31 Abs. 2 USG
verpflichtet die Kantone jedoch gegebenenfalls zur Ersatzvornahme, indem die Kantone die Verpflichtung nach
Art. 30 Abs. 1 USG
bei Zahlungsunfähigkeit des Abfallinhabers übernehmen müssen. In diesem Zusammenhang führt der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid aus, es sei aus praktischen Gründen unmöglich, die "eigentlichen" Verursacher der Abfälle zur Entsorgung heranzuziehen oder von diesen Sicherheitsleistungen zu verlangen. Die Erfüllung der genannten Verpflichtung der Kantone könne
BGE 121 II 88 S. 91
einen beträchtlichen Aufwand mit sich bringen, was vor allem auch hinsichtlich der administrativen Belange gelte (unter anderem Sicherung der Sonderabfälle, Gewährleistung einer vorschriftsgemässen Behandlung, Planung und Durchführung der Abnahme bzw. Entsorgung). Die Betriebshaftpflichtversicherung der Beschwerdeführerin decke diesen Aufwand unbestrittenermassen nicht.
Weiter legt der Regierungsrat dar, § 13 EG GSchG bilde die gesetzliche Grundlage für die der Beschwerdeführerin auferlegte Sicherstellungspflicht. Diese Bestimmung lautet wie folgt:
"Sicherheitsleistung
§ 13. Die Baudirektion kann die Bewilligung für Vorkehren, welche
die Gewässer gefährden, von einer angemessenen Sicherheitsleistung für
die Erfüllung von Bedingungen und Auflagen sowie für die Kosten von
Schadenfällen abhängig machen. Im übrigen kann der Pflichtige auch
zu angemessener Sicherheitsleistung verhalten werden, wenn für die
Durchführung von Ersatzvornahmen mit verhältnismässig hohen Kosten
zu rechnen ist."
Nach Ansicht des Regierungsrats sollen die Kantone sowohl im Lichte von
Art. 36 USG
als auch gestützt auf
Art. 65 Abs. 1 USG
befugt sein, solches kantonales Recht zu erlassen. Der § 13 EG GSchG werde zudem im Abfallbereich vom praktisch gleich lautenden § 10 des kantonalen Gesetzes über die Abfallwirtschaft (Abfallgesetz) abgelöst werden.
Dieses kantonale Abfallgesetz ist am 25. September 1994 in der Volksabstimmung angenommen worden. § 10 des Abfallgesetzes steht jedoch noch nicht in Kraft, weshalb er für die Beurteilung der vorliegenden Angelegenheit unerheblich ist.
d) § 13 EG GSchG regelt nicht ausschliesslich Vollzugsfragen, wie Zuständigkeiten oder Verfahrensprobleme usw. und stellt somit nicht lediglich kantonales Vollzugsrecht im Sinne von
Art. 36 USG
dar. Vielmehr enthält die kantonale Vorschrift über die Sicherheitsleistung auch materielles Umweltschutzrecht, das aufgrund des engen Sachzusammenhangs mit dem Bundesumweltschutzrecht den Rahmen für den Inhalt von Verfügungen im Sinne von
Art. 5 VwVG
bilden kann. Im Hinblick auf den Wortlaut von
Art. 32 Abs. 2 lit. b USG
, wonach der Bundesrat insbesondere vorschreibt, dass gefährliche Abfälle nur von Unternehmungen entgegengenommen oder eingeführt werden dürfen, die über eine Bewilligung verfügen, wäre der Bundesrat allerdings befugt, seine Verordnung über den Verkehr mit Sonderabfällen durch Vorschriften über die Leistung von Sicherheiten zu ergänzen, da ihm die umfassende Rechtsetzungskompetenz für den Bereich des Verkehrs mit
BGE 121 II 88 S. 92
gefährlichen Abfällen zusteht (vgl.
BGE 120 Ib 97
E. 4b/aa S. 103 f.). Somit stellen § 13 EG GSchG und der noch nicht in Kraft stehende § 10 des kantonalen Abfallgesetzes nicht Vollzugsrecht im Sinne von Art. 36 i.V.m.
Art. 41 Abs. 1 USG
dar, sondern vielmehr Umweltrecht der Kantone im Sinne von
Art. 65 USG
(RAUSCH, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Art. 65 N. 17). Nach dieser Bestimmung können die Kantone im Rahmen des USG nach Anhören des Eidgenössischen Departements des Innern eigene Vorschriften erlassen, solange der Bundesrat von seiner Verordnungskompetenz nicht ausdrücklich Gebrauch gemacht hat (
Art. 65 Abs. 1 USG
). Die Kantone dürfen hingegen keine neuen Immissionsgrenzwerte, Alarmwerte oder Planungswerte festlegen und keine neuen Bestimmungen über Typenprüfungen und umweltgefährdende Stoffe erlassen. Bestehende kantonale Vorschriften gelten bis zum Inkrafttreten entsprechender Vorschriften des Bundesrats (
Art. 65 Abs. 2 USG
).
e) Die in § 13 EG GSchG geregelten Fragen betreffen den in
Art. 65 Abs. 2 USG
den Kantonen verwehrten Regelungsbereich nicht.
Art. 65 Abs. 1 USG
lässt ergänzendes materielles kantonales Umweltschutzrecht zu, solange und soweit der Bundesrat von seiner Verordnungskompetenz nicht ausdrücklich Gebrauch gemacht hat. Soweit der Bundesrat die Fragen betreffend die Bewilligung zur Entgegennahme gefährlicher Abfälle nicht abschliessend geregelt hat, ist weiterhin ergänzendes kantonales materielles Umweltrecht zulässig. Wie vorne (Erw. 3c) erwähnt, wurde die Frage der Leistung von Sicherheiten bis anhin im Umweltschutzrecht des Bundes nicht geregelt. Sowohl nach
Art. 32 Abs. 2 lit. b USG
als auch nach
Art. 29 Abs. 2 lit. b VVS
darf die Bewilligung zur Annahme von Sonderabfällen indessen nur Betrieben erteilt werden, die Gewähr für die umweltgerechte Behandlung von Sonderabfällen bieten. Wenn der Kanton Zürich die Auffassung vertritt, nur ein Betrieb, welcher dauerhaft über die finanziellen Garantien verfüge, dass die von ihm entgegengenommenen Sonderabfälle umweltgerecht behandelt werden, biete die erforderliche Gewähr, so verstösst diese Auffassung nicht gegen Bundesrecht. Nach
Art. 30 Abs. 3 VVS
knüpft die kantonale Behörde an die Bewilligung weitere Auflagen und Bedingungen, wenn dies für die umweltgerechte Behandlung der Sonderabfälle notwendig ist. In
Art. 30 Abs. 4 VVS
werden beispielhaft und nicht abschliessend solche Auflagen und Bedingungen aufgeführt. Die Vorschriften in Art. 29 Abs. 2 lit. b i.V.m.
Art. 30 Abs. 3 und 4 VVS
machen deutlich, dass die Verordnung über den
BGE 121 II 88 S. 93
Verkehr mit Sonderabfällen entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht sämtliche Fragen des Verkehrs mit Sonderabfällen abschliessend regelt. Die Kantone verfügen daher in diesem Bereich aufgrund von
Art. 65 Abs. 1 USG
über die Kompetenz, ergänzendes kantonales materielles Umweltschutzrecht zu schaffen, das allerdings nur solange Bestand hat, bis der Bundesrat auch diese von ihm zur Zeit noch nicht geregelten Fragen gesamtschweizerisch verbindlich ordnet. | public_law | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
bb002fe6-a7d3-4fb3-9f7c-1213ddd4b538 | Urteilskopf
93 I 689
86. Extrait de l'arrêt du 20 décembre 1967 dans la cause Typaldos contre Commission vaudoise de recours en matière d'impôt. | Regeste
Art. 4 BV
. Willkür.
1. Besteuerung auf Grund der zivilrechtlichen Form und des wirtschaftlichen Sachverhaltes.
a) Unter welchen Voraussetzungen darf die kantonale Steuerbehörde ohne Willkür auf den wirtschaftlichen Sachverhalt abstellen? (Erw. 5).
b) Wenn die kantonale Steuerbehörde auf die zivilrechtliche Form abgestellt hat, ist es ihr grundsätzlich verwehrt, diese Betrachtungsweise aufzugeben und den Sachverhalt, zur Erfassung des gleichen Tatbestandes mit einer andern Steuer (Grundstückgewinnsteuer), wirtschaftlich zu betrachten (Erw. 5).
2. Rechtsnatur der Grundstückgewinnsteuer nach waadtländischem Recht; es ist willkürlich, den gleichen Tatbestand gleichzeitig mit dieser Sondersteuer und mit der Einkommenssteuer zu erfassen (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 690
BGE 93 I 689 S. 690
Résumé des faits:
A.-
La société immobilière Valdisette SA, dont Typaldos était l'unique actionnaire, a vendu un immeuble, le 7 juin 1960, et a réalisé ainsi un bénéfice. Entre les mois de décembre 1960 et de janvier 1962, sa liquidation fut opérée et laissa un excédent, qui fut versé à Typaldos.
Après avoir imposé ce bénéfice au titre du revenu de Typaldos, le fisc vaudois prétendit le frapper en outre de l'impôt spécial sur les gains immobiliers.
B.-
Typaldos a formé un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst.
Erwägungen
Considérant en droit:
1 à 4. - ...
5.
Le recourant reproche en substance à l'autorité cantonale d'avoir frappé, de façon inadmissible et par deux fois, premièrement au titre du revenu et secondement au titre du bénéfice immobilier, l'excédent de liquidation dont il a bénéficié comme unique actionnaire de Valdisette SA Il ne conteste pas la première de ces impositions. Celle-ci est du reste conforme à l'art. 20 al. 2 lit. e LI vaud. (cf. art. 29 al. 1 lit. d), qui fait entrer dans le revenu imposable les sommes provenant de participations de toute nature, qui ne représentent pas le remboursement du capital ou de la part sociale. Tel est manifestement le cas de la prestation faite à un actionnaire à titre de répartition de l'excédent de liquidation. Typaldos conclut en revanche à l'annulation d'une part de la décision du 20 avril 1967, par laquelle la Commission cantonale de recours a décidé que le bénéfice de liquidation touché par Typaldos, comme actionnaire de Valdisette SA, était imposable au titre de l'impôt sur les gains immobiliers, et, d'autre part, du bordereau d'impôt qui s'est ensuivi, le 17 août 1967.
BGE 93 I 689 S. 691
En imposant comme revenu de l'unique actionnaire le bénéfice réalisé par la liquidation de Valdisette SA, l'administration s'en est tenue à la forme juridique donnée aux actes dont résultait la matière imposable. Elle a retenu l'existence de la personne morale, fondée sur les prescriptions du droit civil, la qualité d'actionnaire de Typaldos et le bénéfice touché par lui comme un produit de sa participation.
Mais, pour imposer auprès du recourant le même bénéfice, en tant que gain immobilier, elle s'est totalement écartée de la forme juridique pour s'en tenir exclusivement à la réalité économique. Faisant abstraction de l'existence d'une société anonyme, propriétaire de l'immeuble vendu au cours de la liquidation, ignorant la qualité d'actionnaire de Typaldos, elle a jugé que, du point de vue économique, étant seul actionnaire de la société anonyme, dont il pouvait ainsi disposer librement, c'est lui qui, en réalité, était propriétaire de l'immeuble; elle a admis, de plus, que, par la vente de celui-ci, il avait touché non pas le produit d'une participation, mais un gain immobilier. Elle a donc, de ce point de vue, tenu pour fictive la forme juridique, que - pour l'imposition du revenu - elle avait précédemment considérée comme déterminante.
Selon la jurisprudence constante, la forme juridique des relations dont provient la matière imposable n'est pas nécessairement décisive du point de vue fiscal. Sous certaines conditions, l'autorité peut s'en tenir à la réalité économique. Mais, pour sauvegarder le principe de l'égalité devant la loi, elle est tenue d'observer deux règles principalement. Tout d'abord, elle ne doit considérer les choses sous cet angle particulier que lorsque des raisons pertinentes et objectives le justifient; il n'est cependant pas nécessaire - comme le Tribunal fédéral l'exige dans les causes où il a pouvoir de libre examen - que la forme juridique soit insolite et ait été choisie aux fins d'éluder l'impôt (RO 90 I 221 et les arrêts cités); toutefois, le fisc ne doit pas se laisser guider dans son choix uniquement par son propre intérêt (Arch. t. 26, p. 155, t. 28, p. 128). Secondement, lorsqu'il se fonde sur la réalité économique, il doit s'en tenir à ce principe et ne saurait, pour la même matière fiscale, se déterminer une fois selon cette réalité et une autre fois selon la forme juridique (RO 84 I 138); il se mettrait autrement en contradiction avec luimême et violerait l'art. 4 Cst. (RO 80 I 323).
En l'espèce, point n'est besoin de rechercher si l'autorité
BGE 93 I 689 S. 692
vaudoise aurait pu, dès l'abord, arguant de la seule réalité économique, considérer comme un gain immobilier le bénéfice de liquidation touché par Typaldos. Elle n'a pas agi de la sorte, mais s'en est tenue à la forme juridique et ajugé qu'il s'agissait là du produit d'une participation (art. 20 al. 2 lit. c LI vaud.). Elle ne pouvait, dès lors, sans se mettre avec elle-même dans une contradiction irréductible et, partant, sans tomber dans l'arbitraire, abandonner ensuite ce point de vue et considérer l'aspect économique de l'opération, aux fins de frapper ce bénéfice d'un autre impôt. Ce changement ne se justifiait par aucun motif pertinent et plausible.
6.
Dans sa réponse au recours, l'autorité cantonale relève que le recourant s'occupe d'affaires immobilières régulièrement et qu'il s'agit, dans son cas, d'une activité en quelque sorte professionnelle. Il faut dès lors examiner si cette circonstance est propre à justifier le prélèvement, sur le bénéfice dont la taxation est litigieuse, à la fois de l'impôt sur le revenu et de l'impôt sur les gains immobiliers.
En matière d'imposition des personnes physiques au titre du revenu, la loi vaudoise, dans son état antérieur aux modifications introduites au mois de novembre 1962, distinguait - comme elle le fait aujourd'hui encore - entre la fortune privée et la fortune commerciale (art. 20 al. 2 lit. c, 40 al. 2 LI vaud.). Les bénéfices en capital, réalisés sur les choses et droits inclus dans la fortune commerciale, étaient imposables au titre du revenu (art. 20 al. 2 lit. c et 29 lit. b); corrélativement, les pertes d'exploitation étaient déductibles du revenu, comme pour les personnes morales (art. 23 lit. c et 73). Par conséquent, pour l'imposition du produit de la fortune commerciale au titre du revenu, on tenait compte du bénéfice, c'est-à-dire de la différence entre la fortune au début et à la fin de la période considérée. Pour la fortune privée, au contraire, les bénéfices sur les choses et les droits (bénéfices en capital) échappaient à l'imposition au titre du revenu et les pertes n'étaient pas non plus déductibles.
Ainsi les gains immobiliers réalisés sur les biens-fonds inclus dans la fortune commerciale étaient en principe imposables, au titre du revenu, avec le bénéfice commercial. Cependant, l'art. 20 al. 3 LI les soumettait à l'impôt spécial sur les gains immobiliers lorsqu'ils provenaient "de la réalisation d'immeubles non affectés à l'exercice de l'activité du contribuable". Il s'agissait là, manifestement, d'une disposition exceptionnelle qui, en
BGE 93 I 689 S. 693
même temps qu'elle soumettait une catégorie de bénéfices à l'impôt spécial, la soustrayait à l'imposition sur le revenu. Elle trouvait du reste son corrélatif dans l'art. 41 lit. a, qui exonérait de l'impôt spécial "les gains que l'aliénateur réalise sur des immeubles affectés à l'exercice de son activité, lorsque le gain est déjà soumis à l'impôt sur le revenu".
Ce système est net: Le gain immobilier réalisé par une personne physique était imposable au titre du revenu si l'immeuble était affecté à l'exercice de l'activité du contribuable et soumis à l'impôt sur le revenu (comme bénéfice de l'exploitation). Dans les autres cas, le gain immobilier était frappé de l'impôt spécial. Ainsi cet impôt frappait notamment les personnes physiques dont l'immeuble réalisé avec un gain était un élément de la fortune privée; pour elles, en effet, le gain immobilier échappait à l'impôt sur le revenu. Celles qui, dans leur activité commerciale, achetaient des immeubles, non pour les affecter à leur exploitation, mais pour en tirer tout autre profit, en particulier pour les revendre, payaient l'impôt spécial sur leurs gains immobiliers, mais n'ajoutaient pas ces gains à leur bénéfice imposable au titre du revenu.
Par conséquent, la loi vaudoise, en principe, interdisait d'imposer une somme à la fois comme revenu et comme gain immobilier; elle n'admettait que l'une ou l'autre de ces impositions qui s'excluaient mutuellement (pour les personnes morales: cf. art. 1er lit. b et 53 al. 1 LI vaud.). L'administration vaudoise prétend que ce principe ne s'appliquait pas en l'espèce. Mais nulle disposition, dans le texte de la loi, ne permet de conclure qu'une imposition cumulée se justifierait en raison des circonstances qui ont accompagné la réalisation du gain, notamment le fait que ce gain est issu d'une activité professionnelle. En cumulant, pour la même matière fiscale, l'impôt sur le revenu et l'impôt sur les gains immobiliers, l'autorité vaudoise s'est donc mise en contradiction avec les éléments fondamentaux de son système fiscal. De ce fait, elle est tombée dans l'arbitraire. Elle ne saurait objecter que l'une des taxations était fondée sur la forme juridique et l'autre sur l'aspect économique de l'opération dont est résultée la matière fiscale; comme on l'a montré, ce changement de point de vue est, lui aussi, arbitraire.
Dispositiv
Pour ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule les décisions attaquées. | public_law | nan | fr | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
bb0881fc-a42b-4de2-893d-d15e6169d098 | Urteilskopf
81 II 292
48. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. Juni 1955 i.S. The National Cash Register Comp. und National Registrierkassen A.-G. gegen Karl Endrich A.-G. für Büroorganisationen und Maschinen. | Regeste
Klage auf Feststellung der Nichtigkeit eines erloschenen Patents, Zulässigkeit (Erw. 1).
Beiziehung eines Sachverständigen durch das Bundesgericht auf Grund von
Art. 67 OG
, Voraussetzungen (Erw. 2).
Blosse Stellung einer Aufgabe als Erfindungsgedanke (Erw. 4).
Anforderungen an die Erfindungshöhe, insbesondere bei einem Aufgabenpatent (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 292
BGE 81 II 292 S. 292
A.-
Die "National Cash Register Comp." in Dayton (USA) ist Inhaberin des Schweizerpatentes Nr. 238 416 (angemeldet am 29. Februar 1940, erteilt am 15. Juli 1945) betreffend einen "Automaten zur Ausgabe von Rückvergütungs-Rabattmarken und dergleichen im Zusammenhang mit Transaktionen von Registrierkassen".
Die "National Registrierkassen A.-G. Zürich" ist als Lizenznehmerin zur Benützung dieses Patentes berechtigt.
Das kennzeichnende Merkmal der Erfindung soll nach
BGE 81 II 292 S. 293
dem Patentanspruch darin bestehen, "dass der Automat an die Registrierkasse angebaut ist und bei rückvergütungs-, rabattpflichtigen und ähnlichen Transaktionen gleichzeitig mit und selbsttätig von der Registrierkasse aus betätigt und dabei erreicht wird, dass der Wert der ausgegebenen Marken zwangsweise mit dem in der Registrierkasse registrierten Betrag der Transaktion übereinstimmt."
Das Patent weist ferner 4 Unteransprüche auf. Von diesen ist für das Berufungsverfahren lediglich noch der letzte von Belang. Er lautet:
"Automat nach Patentanspruch, dadurch gekennzeichnet, dass sich der Automat bei Nettoverkäufen, Kassentransaktionen, deren Beträge zu einem "Total" zu addieren sind, und ähnlichen Transaktionen, bei denen keine Markenausgabe erfolgen soll, von der Registrierkassentastatur aus durch Einwirken auf einen Schaltmechanismus selbsttätig ausser Tätigkeit setzen lässt."
B.-
Im Jahre 1950 brachte die Karl Endrich A.-G. Zürich eine mit einem Rabattmarken-Automaten verbundene Registrierkasse auf den Markt, die nach der Auffassung der Klägerinnen das Patent Nr. 238 416 verletzt. Sie reichten daher gegen die Karl Endrich A.-G. sowie gegen Karl Endrich als deren verantwortlichen Leiter persönlich Patentverletzungsklage ein.
Die Beklagten beantragten Abweisung der Klage und erhoben Widerklage auf Nichtigerklärunrung des Patentes Nr. 238 416.
C.-
Das Handelsgericht Zürich erklärte mit Urteil vom 7. Dezember 1953 in Gutheissung der Widerklage das Patent 238 416 nichtig und wies mit Rücksicht hierauf die auf die Verletzung dieses Patentes gestützten Hauptklagebegehren ab.
D.-
Gegen dieses Urteil legten die Klägerinnen sowohl Berufung an das Bundesgericht als auch Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich ein.
BGE 81 II 292 S. 294
Das Kassationsgericht wies die Nichtigkeitsbeschwerde, soweit es darauf eintrat, mit Urteil vom 29. November 1954 ab.
Mit der Berufung begehren die Klägerinnen Schutz ihrer Patentverletzungsklage und Abweisung der Widerklage auf Nichtigerklärung ihres Patentes.
Die Beklagten beantragen Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
E.-
Am 3. Mai 1955 hat das Bundesgericht gestützt auf
Art. 67 OG
einen Augenschein vorgenommen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das am 29. Februar 1940 angemeldete Streitpatent ist gemäss
Art. 10 PatG
am 28. Februar 1955 wegen Ablaufs der gesetzlichen Schutzdauer erloschen. Da die Klägerinnen gegenüber den Beklagten Schadenersatzansprüche wegen Verletzung ihrer Schutzrechte während der Zeit des Bestehens des Streitpatentes geltend machen, besteht gleichwohl noch ein rechtlich erhebliches Interesse der Beklagten an der Feststellung der von ihnen behaupteten Nichtigkeit des klägerischen Patentes. Ihre Nichtigkeitsklage muss deshalb trotz des inzwischen eingetretenen Erlöschens des Patentes entschieden werden.
2.
Die Klägerinnen haben in ihrer Berufungsschrift gestützt auf
Art. 67 OG
das Begehren um Beiziehung eines Sachverständigen gestellt. Dieses Begehren ist abzuweisen.
Art. 67 OG
setzt voraus, dass sich die Mitwirkung eines Sachverständigen für das genaue Verständnis des Tatbestandes als notwendig erweise. Das ist hier jedoch nicht der Fall, wie bereits das Handelsgericht (Urteil Erw. 8 S. 9 f.) und das Kassationsgericht (Urteil Erw. IV 1 S. 4 unten) dargelegt haben. Die dort gemachten Ausführungen treffen auch für das Berufungsverfahren zu. Das hat sich an dem durch das Bundesgericht vorgenommenen Augenschein bestätigt. Nachdem die Parteien bei diesem Gelegenheit hatten, das Wesen des Streitpatentes und der Entgegenhaltungen am Gegenstand selber aufzuzeigen
BGE 81 II 292 S. 295
und zu erklären, besteht angesichts der einfachen technischen Verhältnisse für den Beizug eines Sachverständigen in der Berufungsinstanz kein Bedürfnis mehr.
3.
a) Die Berufung rügt, die Vorinstanz habe den Gegenstand der Erfindung nicht richtig erfasst. Der Patentanspruch beschränke sicht nicht darauf, nur den Zusammenbau eines Markenautomaten mit einer Registrierkasse vorzuschlagen. Der Erfindungsgedanke gehe über den bloss konstruktiven Zusammenbau von zwei derartigen - an sich bekannten - Apparaten hinaus. Das Erfindungskennzeichen bestehe in Zweck und Wirkungsweise dieses Zusammenbaus, d.h. in der Lehre, den Automaten an die Registrierkasse zu dem Zwecke anzubauen, ihn bei rabattpflichtigen Transaktionen gleichzeitig mit und selbsttätig von der Registrierkasse aus zu betätigen, mit der Wirkung, dass der Wert der ausgegebenen Marken zwangsweise mit dem in der Registrierkasse registrierten Betrag der Transaktion übereinstimme.
... Die Überprüfung des angefochtenen Urteils ergibt jedoch, dass sich das Handelsgericht über den Gegenstand der Erfindung klar war...
c) Auf jeden Fall geht das Bundesgericht auf Grund der Berufungsschrift und der Darlegungen der Parteien am Augenschein davon aus, dass Gegenstand der Erfindung nicht irgendein konstruktiver Zusammenbau einer Registrierkasse in der vor 1940 bekannten Ausführung und eines Markenausgabeapparates ist, sondern ein Zusammenbau bestimmt ausgewählter Maschinen, deren bisherige Kontrollmittel (Buchungsstreifen, Einkaufsquittung mit Angabe der einzelnen Posten, unter Beifügung eines Vermerkes über Nettozahlung oder Rabattberechtigung) beibehalten bleiben, wobei der früher umschriebene Zweck und die dargelegte Wirkungsweise das Kennzeichnende sind. Am bundesgerichtlichen Augenschein hat die Klägerin auf Befragen ausdrücklich zugestanden, dass die im Jahre 1940 bekannten Registrierkassen bereits Buchungsstreifen und Einkaufsquittungen mit Aufführung der Einzelposten
BGE 81 II 292 S. 296
und Vermerk über Nettozahlung oder Rabattberechtigung bei jedem Posten, sowie Einzelsummen und Gesamtsumme aufwiesen und dass somit der Gegenstand der Erfindung in der Idee bestand, den Markenautomaten an der Registrierkasse derart (d.h. zu dem Zwecke) anzuschliessen (durch Zusammenbau, Einbau oder dergleichen), dass bei rabattberechtigten Posten der Markenapparat gleichzeitig mit und selbsttätig von der Registrierkasse aus betätigt wird, und zwar so (mit der Wirkung), dass der Wert der ausgegebenen Marken zwangsläufig mit dem in der Registrierkasse verzeichneten Betrag dieser Posten übereinstimmt. Ausschliesslich das ist Gegenstand der streitigen Erfindung.
4.
Es steht nun ausser Streit, dass die Erfindung nach dem Klagepatent sich erschöpft in der "gegenständlichen Lehre", d.h. in der Stellung der Aufgabe als solcher, also in der Idee der Parallelschaltung der Notierung von rabattberechtigten Posten oder Summen durch die Registrierkasse mit der Ausgabe des entsprechenden Betrages an Marken durch den Markenautomaten. Die zur Lösung dieser Aufgabe geeigneten Mittel sind, wie die Klägerinnen ausdrücklich zugegeben haben, dem Fachmann bekannt und liegen somit ausserhalb des Patentanspruchs.
Die Beklagten hatten im kantonalen Verfahren geltend gemacht, das Patent sei gemäss
Art. 16 Ziff. 1 PatG
(Fehlen einer Erfindung) und Ziff. 8 (Fehlen einer klaren Definition der Erfindung) nichtig, weil der Erfinder lediglich die Aufgabe beschrieben habe, die er lösen wolle, nicht aber die Mittel angebe, die zu der angestrebten Lösung führen. Die Vorinstanz hat diese Auffassung unter Hinweis aufBGE 56 II 146f. verworfen. In der Tat kann der Erfindungsgedanke schon in der blossen Stellung der Aufgabe liegen, bedarf dann aber, um schutzfähig zu sein, immerhin der Angabe der Lösungsmittel, es sei denn, dass diese als bereits bekannt vorausgesetzt werden dürfen (
BGE 56 II 147
). Diese Ausnahme findet ihre Rechtfertigung darin, dass bei solcher Sachlage eben doch
BGE 81 II 292 S. 297
eine Lehre zu technischem Handeln vorliegt, indem mit der Aufgabe als solcher auch die technische Lösung gegeben ist, da sie einfach dem gutausgebildeten Fachmann überlassen werden kann. Auch die Berufungsantwort stellt dies grundsätzlich nicht in Abrede, sondern geht ausdrücklich ebenfalls von dieser theoretischen Möglichkeit aus.
Diese Ausnahme ist im vorliegenden Fall verwirklicht, weil nach den Darlegungen der Klägerinnen das Patent davon ausgeht, ein rechter Fachmann sei ohne weiteres in der Lage, die gestellte Aufgabe mit bereits bekannten Mitteln zu lösen, d.h. jene selbsttätige und zwangsläufige Parallelschaltung zwischen Kasse und Markenausgabeapparat herzustellen, welche bei bestimmten (nämlich den rabattberechtigten) Notierungen auf der Registrierkasse die Markenausgabe bewirkt.
Die sog. Aufgabenerfindung, bei der die erfinderische Leistung allein in der Aufgabenstellung liegt, stellt eine seltene Ausnahme dar, wie in Rechtsprechung und Schrifttum einhellig anerkannt wird (vgl. REIMER, Patentgesetz, § 1 N. 10 S. 50; BENKARD, Patentgesetz, § 1 Anm. 4 lit. a S. 18; MATTER, ZSR 1944 S. 85 a lit. cc, S. 107 Ziff. 3). Die entscheidende Fragestellung geht dahin, ob die Idee des Streitpatentes, die sich in der Stellung einer Aufgabe erschöpft, eine Erfindung im Sinne eines Aufgabenpatentes darstelle - was technischen Fortschritt und Erfindungshöhe voraussetzt -, und ferner, ob die allenfalls bejahte Erfindung neu war.
5.
Das Handelsgericht hat das Streitpatent aus zwei Gründen als nichtig befunden, einmal gemäss
Art. 16 Ziff. 4 PatG
wegen Fehlens der Neuheit, und sodann gemäss Art. 16 Ziff. 1 wegen Nichtvorhandenseins einer Erfindung infolge mangelnder Erfindungshöhe.
a) Zu der Frage der Erfindungshöhe nimmt die Berufung in der Weise Stellung, dass sie den Begriff der Erfindungshöhe zugleich mit demjenigen des technischen Fortschritts behandelt.
BGE 81 II 292 S. 298
Ob das streitige Aufgabenpatent eine Bereicherung der Technik, einen klar erkennbaren technischen Fortschritt gebracht habe, kann dahingestellt bleiben, da nicht der technische Fortschritt, sondern die Erfindungshöhe hier Gegenstand der Prüfung bildet. Erheblicher technischer Fortschritt kann zwar unter Umständen als Anzeichen für die Erfindungshöhe in Betracht fallen. Jedoch lässt sich (entgegen der Meinung der Berufung, S. 16) fehlende Erfindungshöhe nicht durch besonders erhebliche Bereicherung der Technik ersetzen; denn diese kann auch auf einer dem gutausgebildeten Fachmann zugänglichen, des erfinderischen Charakters entbehrenden Massnahme beruhen (MATTER, ZSR 31a, lit. b und dortige Hinweise).
Bei der Entscheidung der Frage, ob dem Streitpatent die Erfindungshöhe zuzugestehen sei, darf nun nicht übersehen werden, dass hier die Erfindung nicht im Aufzeigen einer technischen Lösung, sondern unbestritten nur in der Aufgabenstellung bestehen soll. Auszugehen ist dabei vom Stand der Technik im Zeitpunkt der Anmeldung des Streitpatentes, d.h. zu Beginn des Jahres 1940. Hernach ist zu fragen, ob unter Berücksichtigung dieses damaligen Standes der Technik (und zwar in seiner Gesamtheit betrachtet, gleichgültig wo sich die Einzelheiten vorfinden) der gut ausgebildete Fachmann auf die fragliche Aufgabenstellung kommen konnte. Erfindungshöhe wäre erst gegeben, wenn diesem gutausgebildeten Fachmann auf Grund seiner Erfahrung und seines Könnens bei üblicher Überlegungsweise die streitige Aufgabenstellung nicht nahelag. Nur dann könnte die Aufgabenstellung als so bedeutend angesehen werden, dass sie als Lohn für besondere Tat oder Leistung ein 15-jähriges Monopolrecht in Gestalt eines Patentes verdiente.
Diesen Anforderungen genügt das Streitpatent nicht, wie schon die Vorinstanz mit Recht angenommen hat. Die Ankerpatente von 1906 /10, der im Jahre 1940 bereits erreichte hohe Stand des Registrierkassenbaus und das allezeit und selbstverständlich vorhandene Bedürfnis nach
BGE 81 II 292 S. 299
immer schärferer und umfassenderer Kontrolle der Verkäufe mit und ohne Rabattberechtigung legten es zusammengefasst jedem gutausgebildeten Fachmann dieses Sondergebietes nahe, sich die Aufgabe zu stellen, diese Registrierkassen unter Erhaltung aller damals bereits üblichen Kontrollmittel (wie Buchungsstreifen und Einkaufsquittungen) derart mit einem Markenautomaten zu verbinden, dass bei Notierung rabattpflichtiger Posten auf den damals bekannten, hochentwickelten Registrierkassen der Markenautomat gleichzeitig mit und selbsttätig von der Registrierkasse aus betätigt wird, und zwar derart, dass der Wert der ausgegebenen Marken zwangsläufig mit dem in der Kasse registrierten Betrag übereinstimmt. Das Bedürfnis nach einer solchen weiteren Vervollkommnung der Kontrolle von Kassennotierungen und Markenausgabe bestand schon lange vor 1940, wie die Klägerinnen selber zugegeben haben und übrigens auf der Hand liegt. Die Formulierung der Aufgabe bot keine besonderen Schwierigkeiten. Folgerichtig bedeutete für den Fachmann dieses Gebietes weder die Fragestellung an sich, noch deren Formulierung etwas Besonderes, Erfinderisches (vgl. hiezu ISAY, Patentgesetz, 4. Auflage § 1 Anm. 28). Der Schritt von dem aus, was die Ankerpatente von 1906 /10 auf jeden Fall dem Fachmann als Idee, als Fragestellung und als Lösung unmittelbar oder mittelbar zeigten, und was die Registrierkassentechnik in der Zwischenzeit bis 1940 bereits erreicht hatte, war derart gering, die Stellung der im Streitpatent ausgesprochenen Aufgabe für den gutausgebildeten Fachmann dieses Gebietes derart naheliegend, dass von Erfindungshöhe keine Rede sein kann.
Die Lösung der im Patent formulierten Aufgabe war, wie zugegeben ist, nichts besonderes, sondern jedem Fachmann schon auf Grund der bekannten Mittel möglich. Alsdann drängt sich aber nach der Lebenserfahrung der Schluss auf, dass auch die Aufgabe als solche für den Fachmann nahelag. Ihre Stellung lag als weiterer Schritt
BGE 81 II 292 S. 300
auf der Linie der Entwicklung, an jenem Wege, der durch das selbstverständliche Bedürfnis nach schärferer Kontrolle und nach Übereinstimmung von Registrierung und Markenausgabe gewiesen war. Was für den Fachmann als Aufgabenstellung - und nur das kommt hier für die Frage der Erfindungshöhe in Betracht - dergestalt in der Luft liegt, ist keine Erfindung; das Aussprechen dieser Aufgabe ist keine erfinderische Leistung, die es verdient, mit dem durch das Patentgesetzt gewährten langjährigen Schutz belohnt zu werden. Was die Klägerin getan hat, besteht nach den zutreffenden Ausführungen der Berufungsantwort darin, bei einer modernen Registrierkasse (vom Stande von 1940) die Idee der Verbindung mit dem Markenautomaten auf besondere Weise verwirklicht zu haben. Ob diese Ausführungsweise, also die Lösung, erfinderisch war oder nicht, kann offen bleiben; denn das wird vom streitigen Patent gar nicht beansprucht. Aber sicher war die blosse Aufgabenstellung nicht erfinderisch. Das Patent erweist sich als blosser Versuch eines Sperrpatents gegen andere Lösungsarten derselben Aufgabe.
Was im vorstehenden ausgeführt wurde, gilt in gleicher Weise wie für den Patentanspruch auch für den Unteranspruch 4, der allein noch im Streite steht, da die Klägerinnen mit Bezug auf die Unteransprüche 1 - 3 in der Berufungsschrift keinerlei Ausführungen gemacht haben, so dass auf sie mangels einer Berufungsbegründung nicht einzutreten ist.
b) Ist somit das Patent der Klägerinnen schon mangels Erfindungshöhe nichtig, so erübrigt sich eine Prüfung der ebenfalls streitigen Frage der Neuheit. Auf die Ausführungen, welche die Parteien hierüber in den Berufungsschriftsätzen gemacht haben, braucht somit nicht emgegangen zu werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 7. Dezember
BGE 81 II 292 S. 301
1953 wird mit Bezug auf die Hauptklage bestätigt; hinsichtlich der Widerklage wird festgestellt, dass das Schweizerpatent Nr. 238 416 der Klägerin 1 nichtig war. | public_law | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
bb09a18d-155a-4dc0-9d89-d17eb2139a4c | Urteilskopf
81 II 627
93. Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. November 1955 i. S. Müller gegen Hubschmid. | Regeste
Art. 19 HRAG,
Art. 2 ZGB
.
Das Verbot, die in Art. 19 HRAG genannten Vorschriften auszuschliessen oder zu Ungunsten des Reisenden abzuändern, gilt ohne Ausnahme (Erw. 2).
Kein Rechtsmissbrauch in der nachträglichen Geltendmachung von Spesenersatzansprüchen; auch nicht im Falle der Berufung auf eine nichtige Saldoquittung, die der Reisende in Kenntnis ihrer Nichtigkeit, aber während der Vertragsdauer ausgestellt hatte (Erw. 3 und 4). | Sachverhalt
ab Seite 627
BGE 81 II 627 S. 627
A.-
Adolf Müller stand seit 1. Februar 1944 als Reisevertreter zum Besuch der Privatkundschaft im Dienst des Wäschefabrikanten Walter Hubschmid. Nach dem endgültigen Vertrag vom 14. April 1944 erhielt er ein festes Monatsgehalt, ein festes Taggeld als Auslagenvergütung, eine monatliche Entschädigung für Bahnabonnement und
BGE 81 II 627 S. 628
eine Provision von 1-10% auf dem Fr. 1600.-- übersteigenden Monatsumsatz.
Auf Begehren des Reisenden Müller änderten die Parteien durch schriftliche Vereinbarung vom 11. Juli 1946 den Vertrag dahin ab, dass an Stelle des festen Monatsgehalts und der Auslagenentschädigung ausschliesslich ein Anspruch auf Provision von 20% des Monatsumsatzes trat.
Am 31. Mai 1952 kündigte Müller das Anstellungsverhältnis auf den 31. Juli 1952 mit der Begründung, er sei finanziell in Rückstand gekommen und habe bei einer anderen Firma eine Anstellung mit Fixum, Provision und Spesenersatz gefunden. Am 14. Juni 1952 schlossen die Parteien einen neuen Anstellungsvertrag, der Müller Anspruch auf folgende Leistungen einräumte: ein festes Monatsgehalt, eine Provision von 20% auf dem Fr. 3000.-- übersteigenden Monatsumsatz, eine feste Auslagenentschädigung pro Reisetag und die Vergütung des Bahnabonnements bzw. von monatlich Fr. 60.- für den Betrieb einer Vespa nebst Steuer und Haftpflichtversicherung. Unter den besondern Bestimmungen vereinbarten die Parteien, dass der bisherige Anstellungsvertrag ausser Kraft gesetzt und mit Ausnahme des separaten Auszuges, der ein Guthaben der Fa. Hubschmid von Fr. 2569.75 auswies, per Saldo aller Ansprüche quittiert werde.
Am 22. August 1952 erklärte Müller, dass er die Stelle wegen anderweitiger Verpflichtung auf Ende August 1952 verlasse. Hubschmid löste darauf das Anstellungsverhältnis mit sofortiger Wirkung. Am 8. September 1952 schrieb ihm Müller, er verlange eine Schlussabrechnung und werde dann seinerseits Rechnung stellen für Vergütungen (Rapportmarken, Reisespesen, Vespaspesen), die ihm während ca. 7 Jahren zu wenig ausbezahlt worden seien. Am folgenden Tag betrieb ihn Hubschmid für Fr. 3473.80. Müller erhob Rechtsvorschlag.
B.-
Am 9. September 1953 klagte Hubschmid auf Bezahlung von Fr. 3473.80 samt 5% Zins seit 6. September 1952.
BGE 81 II 627 S. 629
Müller anerkannte die Klage im Betrage von Fr. 2439.25 und beantragte Abweisung im Mehrbetrag. Gleichzeitig forderte er durch Widerklage die Nachzahlung von Spesenersatz für die Zeit vom 1. Januar 1949 - 14. Juni 1952 in der Höhe von Fr. 9880.-- (760 Tage zu Fr. 13.-) nebst 5% Zins seit 14. Juni 1952.
Hubschmid liess gelten, dass die Entgeltsabreden von 1946 dem HRAG widersprachen; er wendete aber ein, die Berufung auf die Nichtigkeit der vertraglichen Abmachungen verstosse gegen Treu und Glauben; denn es sei Müller gewesen, der die Abänderung der ursprünglich gesetzmässigen Ordnung verlangt habe, und zudem habe er am 14. Juni 1952 ausdrücklich per Saldo aller Ansprüche quittiert, also auf eine Nachforderung von Spesenersatz rechtswirksam verzichtet. Überdies habe der Bruttoverdienst ausgereicht, den Anspruch auf ein angemessenes Entgelt und auf vollen Spesenersatz zu erfüllen; ein all fälliges Ungenügen sei dem Lebenswandel und der unregelmässigen Arbeitsweise des Beklagten Müller zuzuschreiben.
C.-
Das Bezirksgericht Hinwil schützte die Klage im Betrage von Fr. 2564.25 samt 5% Zins seit 10. September 1952, die Widerklageforderung im Betrage von Fr. 3945.-- nebst 5% Zins seit 13. Februar 1953 (recte 1954). Hinsichtlich der Widerklageforderung nahm es an, der Verzicht des Beklagten vom 14. Juni 1952 auf den gesetzlichen Spesenersatzanspruch sei nichtig, weil er während der Dauer des Anstellungsverhältnisses ausgesprochen wurde; die Berufung auf Nichtigkeit der Vertragsabrede von 1946 und der Saldoquittung von 1952 erfolge nicht rechtsmissbräuchlich, denn es sei nicht erwiesen, dass der Beklagte im Zeitpunkt der Vertragsänderung von 1946 oder bei Abschluss des Vertrages vom 14. Juni 1952 von den zwingenden Bestimmungen der Art. 9 und 13 HRAG Kenntnis gehabt habe.
D.-
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte mit Urteil vom 22. März 1955 den erstinstanzlichen Entscheid
BGE 81 II 627 S. 630
mit Bezug auf die Hauptklage, wies dagegen die Widerklage ab.
E.-
Der Beklagte legte Berufung an das Bundesgericht ein. Er beantragt Gutheissung der Widerklageforderung von Fr. 9880.--, Abweisung der Hauptklage, soweit sie den von den Vorinstanzen geschützten Betrag von Fr. 2564.25 übersteigt, und Zusprechung des sich aus der Verrechnung beider Forderungen ergebenden Differenzbetrages von Fr. 7315.75 nebst 5% Zins seit 13. Februar 1954.
Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung. Streitig ist demnach nur noch die Widerklageforderung des Beklagten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
- Die Vereinbarung der Parteien vom 11. Juli 1946 verstiess gegen die zwingende Vorschrift von Art. 13 Abs. 2 Satz 2 HRAG, wonach der ganze oder teilweise Einschluss des Auslagenersatzes in die Provision verboten ist; ausserdem missachtete sie möglicherweise die zwingende Bestimmung des Art. 9 Abs. 2 HRAG, welche eine ausschliessliche Provisionsvereinbarung nur zulässt, wenn die Provision ein angemessenes Entgelt für die Dienstleistung des Reisenden ergibt. Nichtig ist eine solche Vereinbarung aber nur dann, wenn sie den Reisenden in seinen berechtigten Interessen verkürzt; denn trotz einer formell dem Gesetz widersprechenden Abrede kann materiell dem gesetzlichen Anspruch des Reisenden gleichwohl Genüge getan sein. Ob und in welchem Umfang eine derartige Verkürzung eintrat, ergibt sich aus der Gegenüberstellung der Summe aus den richterlich festgelegten Ansprüchen und des Gesamtbetrages der empfangenen Provisionszahlungen (
BGE 80 II 151
,
BGE 81 II 238
Erw. 4).
Trotz der Tatsache, dass die Vertragsabrede von 1946 auf Begehren des Beklagten erfolgte, ist dessen Berufung auf ihre Gesetzwidrigkeit nicht rechtsmissbräuchlich. Denn nach den Ausführungen der Vorinstanz (Urteil S. 9) ist es
BGE 81 II 627 S. 631
weder bewiesen noch festgestellt, dass der Beklagte jene Vereinbarung im Bewusstsein ihrer Gesetzwidrigkeit gewollt und unterzeichnet hat.
2.
- Das Bundesgericht hat in einem Fall, wo der Reisende Saldoquittungen ausstellte, die Einwendung des Verzichts auf Spesennachforderungen verworfen und erklärt, ein während der Anstellungszeit ausgesprochener Verzicht auf den gesetzlich garantierten Spesenersatzanspruch sei nichtig; der in Art. 13 /14 HRAG dem Reisenden verliehene Schutz müsse seiner Natur und seinem Zwecke nach wenigstens solange dauern wie das vertragliche Abhängigkeitsverhältnis (
BGE 79 II 210
Erw. 2 d). Der Vorinstanz ist dieser Entscheid nicht entgangen, aber sie fand, das "Abhängigkeitsverhältnis" sei im vorliegenden Fall nicht gegeben. Denn der Beklagte habe am 14. Juni 1952 bereits einen Anstellungsvertrag mit einer andern Firma abgeschlossen gehabt, der sein Auskommen sicherte; auch das Bestehen einer erheblichen Schuld gegenüber dem Kläger habe keine Abhängigkeit und keinen Grund zur Befürchtung vor einer Geltendmachung dieses Guthabens bedeutet, da gegenüber dem Beklagten aus einem früheren Konkurs Verlustscheine bestanden und er keine Aktiven besass.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz verbietet Art. 19 HRAG schlechthin, die dort genannten Vorschriften des HRAG durch Vertrag auszuschliessen oder zu Ungunsten des Reisenden abzuändern. Diese Bestimmung lässt nach ihrem Wortlaut und Zweck auch dann keine Ausnahme zu, wenn der Reisende tatsächlich nicht in einem Abhängigkeitsverhältnis zum Arbeitgeber steht. Der Rechtfertigungsgrund für die Unabdingbarkeit zwingender Bestimmungen des HRAG liegt in der Erfahrungstatsache, dass der Reisende regelmässig die wirtschaftlich schwächere Vertragspartei ist und dass dieser Umstand immer wieder ausgenützt wird. Das Gesetz will deshalb gewisse Vertragsabreden allgemein verbieten und den Verzicht auf garantierte Ansprüche des Reisenden ausnahmslos ausschliessen.
BGE 81 II 627 S. 632
Der Sinn des Art. 19 HRAG kann vernünftigerweise nicht der sein, dass in jedem Einzelfall eine Auseinandersetzung darüber geführt wird, ob tatsächlich ein Abhängigkeitsverhältnis bestand, ob die Abhängigkeit des Reisenden einen höheren oder geringeren Grad aufwies und wie die Abgrenzung vorgenommen werden soll. Es kommt nur darauf an, ob die Abrede in einem Anstellungsvertrag oder während der Vertragsdauer getroffen wird.
Der Verzicht des Beklagten vom 14. Juni 1952 erfolgte in einem Zeitpunkt, in dem die Kündigungsfrist noch nicht abgelaufen war und das Anstellungsverhältnis noch bestand; er ist deshalb nichtig.
3.
- Die Vorinstanz erklärt, es sei unglaubwürdig, dass der Beklagte am 14. Juni 1952, nach einer 8-jährigen Reisetätigkeit, von den Bestimmungen seines Berufsgesetzes keine Kenntnis gehabt habe. Diese Feststellung tatsächlicher Natur bindet das Bundesgericht. In der Tat widerspräche es der Lebenserfahrung, wenn man annehmen wollte, der Beklagte habe die Saldoquittung unterzeichnet, ohne zu wissen oder sich zu erkundigen, auf was er damit verzichte und warum der Kläger diese Quittung verlangte. Zudem meldete der Beklagte bereits am 8. September 1952 eine Spesenersatzforderung für die vergangenen 7 Jahre an; dies lässt ebenfalls darauf schliessen, dass er 3 Monate vorher nicht nur die zwingenden Bestimmungen des HRAG über die Reisespesen kannte, sondern dass er sich auch über die Nichtigkeit seiner Verzichtserklärung im klaren war.
Der Kläger wendet ein, bei dieser Sachlage sei es rechtsmissbräuchlich, sich auf die Nichtigkeit des Verzichts zu berufen. Er übersieht, dass der Sachverhalt nicht derselbe ist wie dort, wo der Reisende selber in Kenntnis ihrer Unzulässigkeit eine Vertragsbestimmung vorschlägt, durch welche er auf besondern Auslagenersatz verzichtet (ZR 49 Nr. 197). Im vorliegenden Fall war es nicht der Reisende, der die Verzichtsklausel vorschlug, sondern der an einer solchen Abrede in erster Linie interessierte Arbeitgeber.
BGE 81 II 627 S. 633
Der Beklagte nahm sie als Teil des auf Weiterführung des Anstellungsverhältnisses gehenden neuen Vertrages hin, wenn auch in Kenntnis ihrer Nichtigkeit, aber doch infolge seiner tatsächlichen Abhängigkeit vom Kläger, dem er einen Betrag von mindestens Fr. 2500.-- aus Vorschüssen etc. schuldete, den er nicht oder höchstens ratenweise abzahlen konnte. Auch wenn der Beklagte keine Aktiven besass und Konkursverlustscheine aus dem Jahre 1942 gegen ihn bestanden, so hatte er gleichwohl aus einer allfälligen Geltendmachung des Guthabens Unannehmlichkeiten zu befürchten. Wenn sich ein Reisender unter solchen Umständen und während der Vertragsdauer zu einer Verzichtserklärung herbeilässt, so verstösst die spätere Berufung auf deren Unzulässigkeit nicht gegen Treu und Glauben. Ein gegenteiliger Entscheid hätte zur Folge, dass der Schutzzweck des HRAG auf dem Wege des
Art. 2 ZGB
weitgehend vereitelt würde.
4.
Trotzdem die Vorinstanz von der Gültigkeit der Saldoquittung ausging, prüfte sie auch die Frage, ob die nachträgliche Geltendmachung von Spesenersatzansprüchen rechtsmissbräuchlich sei; aus verschiedenen Gründen gelangte sie zur Bejahung des Rechtsmissbrauchs.
a) Dafür wird angeführt, die Provisionsabrede von 1946 hätte offenbar genügt, den gesetzlichen Anspruch auf ein angemessenes Entgelt und vollen Spesenersatz zu decken, wenn der Beklagte pflichtgemäss und in zumutbarer Weise gearbeitet hätte. Ohne Abklärung der vom Beklagten von 1949 bis Juni 1952 tatsächlich gemachten Bezüge an Provisionen und Reisespesenersatz, der Anzahl Reisetage und der Höhe des hier anzuwendenden Spesenansatzes kann indessen nicht beurteilt werden, ob dem Gesetz Genüge getan wurde. Folglich kann auch die Spesennachforderung nicht zum vorneherein als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden.
b) Die Spesenforderung soll ferner Treu und Glauben widersprechen, weil der Beklagte nach der von ihm selber beantragten Vertragsbestimmung von 1946 keine Arbeitsrapporte
BGE 81 II 627 S. 634
abzuliefern hatte und dadurch den Kläger der Möglichkeit zur Kontrolle der tatsächlich ausgegebenen Spesen beraubt habe. Die Verantwortung für das Fehlen von Arbeitsrapporten hat der Beklagte jedoch nicht allein zu tragen, sondern ebenso sehr der Kläger, welcher auch für den Ausschluss des Spesenersatzes mitverantwortlich ist. Dass die Vertragsbestimmung vom Beklagten beantragt wurde, kann ihm, wie schon dargelegt, nicht als Verstoss gegen Treu und Glauben zur Last gelegt werden.
Trotz Fehlens zuverlässiger Unterlagen kann die Zahl der Reisetage auf Grund der vorliegenden Umstände annährend festgestellt und nötigenfalls geschätzt werden. Gleiches gilt mit Bezug auf die Bestimmung der Höhe der Tagesspesen.
c) Ein Rechtsmissbrauch soll schliesslich darin liegen, dass der Beklagte nach der endgültigen Aufhebung des Anstellungsverhältnisses (Ende August 1952) keine Spesenersatzforderung gerichtlich geltend gemacht habe, sondern sie erst 1 1/2 Jahr später im vorliegenden Prozess erhob.
Es ist richtig, dass der Beklagte seine Spesenersatzforderung erst mit der Klageantwort vom 6. Februar 1954 "gerichtlich" geltend machte. Aber er hat nach der endgültigen Vertragsauflösung nicht bis zur Einreichung der Widerklage geschwiegen, sondern seine Forderung mit Brief vom 8. September 1952 ohne Verzug angemeldet und damit dem Kläger unmissverständlich zu erkennen gegeben, dass er sich auf die Bestimmungen des HRAG berufe. Es könnte sich höchstens die Frage stellen, ob das Schweigen des Beklagten in der Folgezeit ungebührlich lang war und vom Kläger nach Treu und Glauben als Verzicht auf die Spesennachforderung aufgefasst werden durfte. Das ist zu verneinen. Die Stellungnahme des Beklagten vom 8. September 1952 zeigte eindeutig, dass er seine Forderung einer allfälligen Geltendmachung des klägerischen Guthabens entgegenstellen wollte. Darin lag die für den Kläger leicht erkennbare Erklärung, der Beklagte werde seine Gegenforderung als Verteidigungsmittel benützen für den Fall,
BGE 81 II 627 S. 635
dass der Kläger auf die Eintreibung seines Guthabens nicht verzichte. Dass der Beklagte zuwartete und nicht selbständig auf Bezahlung seiner "Gegenforderung" klagte, ist verständlich; denn er hoffte, der Kläger werde es bei dieser Sachlage als aussichtslos betrachten, sein Guthaben von ca. Fr. 2500.-- jemals ausbezahlt zu erhalten.
Die Einrede des Rechtsmissbrauchs kann somit auch aus den von der Vorinstanz angeführten Gründen nicht zugelassen werden.
5.
- Das angefochtene Urteil ist, soweit es die Widerklage betrifft, aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Motive an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. März 1955 teilweise aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. | public_law | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
bb0b9e5f-e699-408e-bd2a-6a94d5656b52 | Urteilskopf
106 V 228
51. Auszug aus dem Urteil vom 19. Dezember 1980 i.S. Trmal gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Versicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 78 Abs. 4 KUVG
.
Nicht unter diese Bestimmung fallen Versicherte, die nach Abschluss der primären beruflichen Ausbildung aus irgendwelchen Gründen (mangelnder Einsatz, fehlende Leistungsfähigkeit; unzureichendes Anpassungsvermögen oder Sprachschwierigkeiten bei einem Ausländer usw.) nicht den branchenüblichen Lohn erzielen. | Erwägungen
ab Seite 228
BGE 106 V 228 S. 228
Aus den Erwägungen:
1.
... Als Jahresverdienst gilt nach
Art. 78 Abs. 1 KUVG
der Lohnbetrag, den der Versicherte innerhalb eines Jahres vor dem Unfall in dem die Versicherung bedingenden Betriebe bezogen hat. Erzielte der Versicherte am Tage des Unfalls noch nicht den Lohn eines Versicherten mit voller Leistungsfähigkeit derselben Berufsart, so wird gemäss
Art. 78 Abs. 4 KUVG
sein
BGE 106 V 228 S. 229
Jahresverdienst von dem Zeitpunkt an, da er ohne Unfall diesen Lohn mutmasslich bezogen hätte, nach diesem berechnet.
2.
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird geltend gemacht, dass bei der Berechnung des massgeblichen Jahresverdienstes der mutmassliche Lohn zugrunde zu legen sei, den der Beschwerdeführer hätte erzielen können, wenn er nicht Flüchtling gewesen wäre. Wegen der besondern Schwierigkeiten als Flüchtling auf dem Arbeitsmarkt in den ersten Jahren des Aufenthaltes in der Schweiz habe er nicht den gleichen Lohn erhalten können wie ein gleich ausgebildeter Schweizer. Die Differenz betrage rund einen Drittel. Da er somit in jenen Jahren noch nicht voll leistungsfähig gewesen sei, müsse der massgebliche Jahresverdienst nach
Art. 78 Abs. 4 KUVG
berechnet werden.
Als voll leistungsfähig im Sinne von
Art. 78 Abs. 4 KUVG
gilt praxisgemäss, wer sein primäres Ausbildungsziel erreicht hat und seinen Beruf normal ausüben kann (
BGE 102 V 145
; MAURER, Recht und Praxis der Schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2. Aufl., S. 235). Der Beschwerdeführer hat in der Tschechoslowakei das Diplom als Bautechniker erworben und war auf diesem Beruf sowohl in seinem Heimatland als auch (vom November 1968 an) in der Schweiz tätig. Er besass daher im Zeitpunkt des Unfalls (28. Juli 1971) eine vollständige berufliche Ausbildung.
Nicht unter Art. 78 Abs. 4 fallen Versicherte, die nach Abschluss der primären beruflichen Ausbildung aus irgendwelchen Gründen nicht den branchenüblichen Lohn erhalten. Die Gründe können beispielsweise im mangelnden Einsatz oder in fehlender Leistungsfähigkeit oder bei einem Ausländer allenfalls in unzureichendem Anpassungsvermögen, Sprachschwierigkeiten oder im Vergleich zu schweizerischen Verhältnissen nicht gleichwertigem beruflichen Wissen und Können liegen. Solche Umstände ändern jedoch nichts an der praxisgemäss einzig entscheidenden Tatsache, dass die primäre berufliche Ausbildung abgeschlossen ist... | null | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
bb0dd38f-e72b-4aaa-b187-3519f3fb3ca6 | Urteilskopf
120 III 67
22. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 18 juillet 1994 dans la cause M. (recours LP) | Regeste
Verhältnis zwischen der Pfändung des Schuldbetreibungsrechts (
Art. 88 ff. SchKG
) und der Verfügungsbeschränkung gemäss
Art. 145 und 178 ZGB
.
Die privatrechtliche Regelung tritt nicht an die Stelle des Schuldbetreibungsrechts. Die Beschränkung der Verfügungsbefugnis gemäss
Art. 145 oder 178 ZGB
hat lediglich zur Folge, dass da Zwangsverwertungsverfahren vorübergehend sistiert oder dass seine Einleitung aufgeschoben wird, bis das Sachurteil rechtskräftig und vollstreckbar geworden ist, führt aber nicht zu einer Begünstigung innerhalb des Zwangsverwertungsverfahrens (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 120 III 67 S. 67
A.-
a) Dans le cadre de l'action en séparation de corps qu'elle a introduite contre son époux, dame M. a obtenu du tribunal, le 11 mars 1992 et jusqu'à droit jugé ou accord entre les parties, une saisie conservatoire provisionnelle en application de l'
art. 145 al. 2 CC
, portant sur divers biens et comptes bancaires du mari.
BGE 120 III 67 S. 68
b) Par jugement du 21 mai 1992, confirmé le 14 décembre de la même année, la séparation de corps a été prononcée pour une durée indéterminée et le mari condamné à verser à sa femme une pension alimentaire de 1'800 fr. par mois. La séparation de biens des époux a également été prononcée, mais la liquidation du régime matrimonial a été renvoyée à une décision ultérieure.
c) Dame M. et le Service cantonal d'avance et de recouvrement des pensions alimentaires ayant exercé des poursuites en recouvrement de pensions alimentaires impayées (respectivement 12'000 et 28'200 fr.), l'office des poursuites a adressé à la banque du mari, le 10 août 1993, un avis de saisie de créance à concurrence de 44'800 fr. La banque a répondu qu'elle ne pouvait y donner suite sans l'accord du juge qui avait ordonné la saisie conservatoire provisionnelle.
B.-
a) Dame M. a porté plainte contre l'avis de saisie en question, estimant qu'une telle mesure était radicalement nulle en tant qu'elle portait sur des biens dont le débiteur n'avait, par décision judiciaire, plus la libre disposition. Elle a en outre revendiqué un "droit de propriété" sur les "avoirs et obligations" saisis en main de la banque, à concurrence de 75'000 fr. correspondant à la somme réclamée au titre de la liquidation du régime matrimonial.
b) Par jugement du 25 novembre 1993, le tribunal a liquidé le régime matrimonial des époux M. et condamné le mari à verser à son épouse 55'444 fr. 50, plus intérêts à 5%, au titre de participation de celle-ci au bénéfice de l'union conjugale.
c) Le 11 mai 1994, l'office des poursuites a dressé un procès-verbal de saisie faisant état de la saisie de créance en main de la banque et du refus de celle-ci de libérer le montant saisi tant que les mesures provisionnelles n'auraient pas été levées par le juge compétent.
d) Contre cet acte, dame M. a déposé une seconde plainte et conclu notamment à l'annulation de la saisie de créance exécutée en main de la banque, en tant qu'elle excédait le montant de 55'444 fr. 50, plus intérêts, lui revenant aux termes du jugement du 25 novembre 1993, lequel aurait "validé les mesures provisionnelles conservatoires ordonnées en application de l'
art. 145 CC
".
e) L'autorité cantonale de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite a joint les deux plaintes et les a rejetées.
C.-
Dame M. a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en lui demandant, principalement, d'annuler la décision de l'autorité cantonale de surveillance et de constater la nullité de la saisie litigieuse. La Chambre des poursuites et des faillites a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
BGE 120 III 67 S. 69
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La recourante fait valoir en substance que les dispositions de la loi sur la poursuite en matière de saisie doivent céder le pas à la réglementation plus récente et spéciale de l'
art. 178 CC
. En méconnaissant la portée des mesures conservatoires provisionnelles, "validées par un jugement de liquidation du régime matrimonial", et en admettant la saisie par l'office des poursuites de biens préalablement saisis par le juge civil, l'autorité cantonale de surveillance aurait ainsi violé l'
art. 95 al. 3 LP
.
a) L'
art. 178 CC
prévoit que le juge (civil) peut, à la requête de l'un des époux, restreindre le pouvoir de l'autre de disposer de certains de ses biens sans le consentement de son conjoint. Cette disposition tend à éviter qu'un époux, en procédant à des actes de disposition volontaires, se mette dans l'impossibilité de faire face à ses obligations pécuniaires envers son conjoint, que celles-ci découlent des effets généraux du mariage (devoir d'entretien, prétention de l'époux au foyer) ou du régime matrimonial (acquittement de récompenses, participation aux acquêts) (Message du 11 juillet 1979 concernant la révision du Code civil suisse, FF 1979 II 1264). L'
art. 178 CC
s'applique aussi, par analogie, dans une procédure de divorce ou de séparation de corps en cas de mesures provisoires au sens de l'
art. 145 CC
(
ATF 118 II 378
consid. 3b p. 380).
La durée de validité d'une mesure telle que la restriction du pouvoir de disposer est limitée, à cause du caractère nécessairement provisoire d'une mesure protectrice de ce type (Message, FF 1979 II 1264; PETITPIERRE/DE MONTMOLLIN/GUINAND/HAUSHEER, Mariage: effets généraux, La protection de l'union conjugale, FJS 106 ch. II C 2d, D 3 et E). De manière générale, une mesure judiciaire est caduque de plein droit à l'expiration du temps pour lequel elle a été ordonnée (DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, Berne 1987, p. 153).
b) Si certains auteurs sont d'avis que la réglementation de la loi sur la poursuite doit céder le pas à celle plus récente et spéciale du Code civil (cf. notamment BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, n. 344 et 374 ad
art. 145 CC
; SPÜHLER, Ergänzungsband, n. 344 ad
art. 145 CC
; HASENBÖHLER, Verfügungsbeschränkungen zum Schutze eines Ehegatten, BJM 1986 p. 91), d'autres estiment en revanche que les biens frappés d'indisponibilité par une mesure telle que celles prévues par l'
art. 178 CC
ne peuvent être soustraits à une exécution forcée (cf. notamment HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, n. 15 ad
art. 178 CC
; HENRI-ROBERT SCHÜPBACH,
BGE 120 III 67 S. 70
L'exécution forcée menée par un tiers contre un conjoint à raison d'une obligation patrimoniale, in Mélanges Pierre Engel, Lausanne 1989, p. 335; DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., p. 151; VINCENT PELET, Mesures provisionnelles: droit fédéral ou cantonal?, Lausanne 1987, n. 276 et 299).
A vrai dire, la réglementation du droit civil ne se substitue pas à celle du droit de la poursuite et le principe demeure que l'exécution forcée ayant pour objet une somme d'argent ou des sûretés à fournir s'opère exclusivement par la poursuite pour dettes (
art. 38 al. 1 LP
). La restriction du pouvoir de disposition ordonnée en vertu des
art. 145 ou 178 CC
a simplement pour effet de suspendre provisoirement le déroulement de la procédure d'exécution forcée, ou de reporter son ouverture, jusqu'au prononcé définitif et exécutoire du jugement au fond (
ATF 108 II 509
consid. 8b p. 515); elle ne confère à son bénéficiaire, à part l'assurance d'être protégé contre le risque d'opérations menaçant le "maintien des conditions matérielles de la famille ou l'exécution d'obligations pécuniaires découlant du mariage", aucun privilège particulier sur le plan de l'exécution forcée. Ainsi que DESCHENAUX l'a exprimé à propos du blocage du registre foncier, alors prévu par les lois de procédure civile cantonale (Le registre foncier, Traité de droit privé suisse, vol. V II, 2, §19 IV 3 n. 74), une telle mesure "immobilise" les valeurs sur lesquelles les droits d'exécution du bénéficiaire pourront s'exercer; mais au moment où cette possibilité s'ouvre pour celui-ci, les autres créanciers concourront avec lui sur ces valeurs bloquées, conformément aux règles ordinaires de la collocation des créances.
c) La décision attaquée, qui se fonde sur ces principes, n'est donc pas contraire au droit fédéral.
L'autorité cantonale constate en outre, de façon à lier le Tribunal fédéral (
art. 63 al. 2 OJ
), que l'ordonnance de mesures provisionnelles (saisie conservatoire provisionnelle) du 11 mars 1992 devait déployer ses effets jusqu'à droit jugé. Or le jugement au fond a été rendu le 25 novembre 1993 et n'a fait l'objet d'aucun appel. Les mesures provisionnelles n'ont donc pas été "validées" par le jugement au fond, comme l'affirme la recourante, mais sont au contraire devenues alors caduques, ainsi que le retient à juste titre la décision attaquée; partant, dès ce jugement définitif et exécutoire, il pouvait être donné libre cours à la procédure d'exécution forcée engagée. | null | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
bb101325-c37c-4a7a-995c-f5d05b20bc38 | Urteilskopf
90 III 26
6. Entscheid vom 6. Januar 1964 i.S. Betreibungsamt Luzern. | Regeste
Eigentumsvorbehalt, Eintragungsgebühr.
Beim Verkauf unter Eigentumsvorbehalt an mehrere Erwerber mit gleichem Wohnsitz ist nur eine Eintragung im Hauptregister nötig und damit auch nur eine Gebühr geschuldet. | Sachverhalt
ab Seite 26
BGE 90 III 26 S. 26
A.-
Die Firma Möbel-Pfister AG schloss folgende drei Kaufverträge auf Abzahlung ab:
am 15. August 1963 mit den Eheleuten Erwin und Margrith Lötscher-Meister, Baselstrasse 29, Luzern;
am 13. Juli 1963 mit den Eheleuten Heinz und Evelyn Kucza-Hellwig, Würzenbachmatte 21, Luzern, und
am 29. Juli 1963 mit Giovanni Zatti, Kasernenplatz 3, Luzern, und Juliane Grau, Bernstrasse 1, Luzern.
In jedem der drei Fälle übernahmen die beiden Käufer die solidarische Haftung für die Erfüllung der Schuld und ermächtigten die Verkäuferin zur Eintragung des vereinbarten Eigentumsvorbehalts im amtlichen Register.
Auf Anmeldung der Verträge durch die Verkäuferin
BGE 90 III 26 S. 27
nahm das Betreibungsamt Luzern im Eigentumsvorbehaltsregister folgende Eintragungen vor:
13. 9.1963 Nr. 8295 Lötscher-Meister Erwin
13. 9.1963 Nr. 8296 Lötscher-Meister Margrith
17. 9.1963 Nr. 8303 Zatti Giovanni
17. 9.1963 Nr. 8304 Grau Juliane
17. 9.1963 Nr. 8305 Kucza-Hellwig Heinz
17. 9.1963 Nr. 8306 Kucza-Hellwig Evelyn.
Dabei berechnete es für die Eintragungen Nrn. 8303 und 8304 eine Gebühr von je Fr. 23.30 und für die vier übrigen eine solche von je Fr. 16.30. Die Gebühren wurden am 17. September 1963 durch Postnachnahme von der Verkäuferin bezogen.
B.-
Die Firma Möbel-Pfister AG beschwerte sich am 24. September 1963 beim Amtsgerichtspräsidenten von Luzern-Stadt, weil es unbillig sei, in den von ihr angemeldeten Fällen je zwei Eintragungen vorzunehmen und die doppelte Gebühr zu erheben; ein Sammeleintrag genüge, und es sei dafür eine einfache Gebühr zu berechnen.
Der Amtsgerichtspräsident wies die Beschwerde am 25. Oktober 1963 ab, worauf die Firma Möbel-Pfister AG die Sache an die Schuldbetreibungs- und Konkurskomission des Obergerichtes des Kantons Luzern weiterzog mit dem Begehren, es sei ihr die zuviel verlangte Gebühr von insgesamt Fr. 56.20 zurückzuerstatten.
Die obere kantonale Aufsichtsbehörde hiess den Rekurs am 28. November 1963 im Sinne des Antrages der Beschwerdeführerin gut.
C.-
Gegen diesen Entscheid rekurriert das Betreibungsamt Luzern an das Bundesgericht. Es macht geltend, die Auffassung des Obergerichtes, wonach bei Veräusserung beweglicher Sachen unter Eigentumsvorbehalt selbst dann nur ein einziger Vorbehalt einzutragen sei, wenn mehrere Personen am Erwerb beteiligt seien, verkenne, dass sich der Eigentumsvorbehalt nicht auf das Eigentum des Veräusserers, sondern auf das Nichteigentum des Erwerbers beziehe. Einzutragen sei daher das Nichteigentum mehrerer
BGE 90 III 26 S. 28
Erwerber, und zwar je unter einer separaten Nummer und auf einer separaten Hauptregisterkarte. Damit sei aber auch für jeden Eintrag die Gebühr geschuldet, wie das der Fall wäre, wenn die Erwerber in verschiedenen Registerbezirken wohnen würden. Die Registrierung mehrerer Erwerber auf einer Karte und unter einer Registernummer vermöge vom praktischen Standpunkt aus nicht zu befriedigen und würde am Arbeitsaufwand nichts ändern; für diesen Mehraufwand bei mehreren Erwerbern sehe übrigens der Gebührentarif keine zusätzliche Gebühr vor, so dass bei Bejahung des "Einkarten-Systems" der Tarif eine Lücke aufwiese.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Die Auffassung des Betreibungsamtes, wonach der um Eintragung eines Eigentumsvorbehaltes nachsuchende Antragsteller so viele Gebühren zu entrichten habe, als Erwerber am einzelnen Kaufvertrag beteiligt seien, liesse sich nur vertreten, wenn, wie in der Rekursschrift angenommen wird, bei Verkauf unter Eigentumsvorbehalt an mehrere Erwerber im Hauptregister auch entsprechend so viele Eintragungen bzw. - beim Kartensystem - Hauptregisterkarten angelegt werden müssten. Nur dann könnte man von mehreren Verrichtungen sprechen, für die mehrere Gebühren zu zahlen wären. Zu einer doppelten oder mehrfachen Eintragung im Hauptregister besteht jedoch in solchen Fällen kein Anlass, unbekümmert darum, ob man annimmt, der Eigentumsvorbehalt beziehe sich auf das Eigentum des Veräusserers oder das Nichteigentum des Erwerbers. Das Betreibungsamt Zürich 2, auf das sich die Rekursschrift beruft, hat denn auch schon vor der Intervention des Betreibungsinspektorates bei gleichzeitiger Anmeldung den Eigentumsvorbehalt nur unter einer Ordnungsnummer registriert (s. dessen bei den kantonalen Akten liegendes Schreiben an die ORCA AG vom 19. September 1962, S. 2), und das Betreibungsamt Basel-Stadt
BGE 90 III 26 S. 29
nimmt von jeher nur eine Eintragung vor und berechnet auch nur eine Gebühr.
Was in der Rekursschrift demgegenüber vorgebracht wird, schlägt nicht durch. Das "Einkarten-System" hat in der Praxis, wie Erkundigungen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer ergeben haben, bis anhin nie zu irgendwelchen Unzukömmlichkeiten geführt. Der Hinweis des Betreibungsamtes auf die doppelte oder mehrfache Gebührenpflicht bei verschiedenem Wohnsitz der Erwerber aber ist deswegen unbehelflich, weil hier eben zwei oder mehrere Verrichtungen nötig sind. Ein bescheidener Zuschlag liesse sich in Fällen wie den vorliegenden höchstens mit der mehrfachen Eintragung im Personenregister rechtfertigen. Der Gebührentarif sieht jedoch eine solche zusätzliche Gebühr für "Mehraufwand" nicht vor, und es steht der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer nicht zu, diese angebliche Lücke auszufüllen. Eine analoge Anwendung von Art. 49 GebT wäre übrigens schon deswegen nicht geboten, weil ein Zuschlag von 50 Rappen angesichts der seit der Revision des Tarifs von 1957 stark erhöhten Eintragungsgebühren (Art. 45) ohnehin völlig unerheblich wäre.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr. u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
bb10d11e-5fa9-48ae-820c-616c8068dd16 | Urteilskopf
114 V 139
29. Urteil vom 9. Juni 1988 i.S. B. gegen Ausgleichskasse des Kantons Thurgau und Rekurskommission des Kantons Thurgau für die AHV | Regeste
Art. 22 Abs. 1 und 3 IVG
,
Art. 18 Abs. 1 IVV
: Anspruch auf Taggelder während Wartezeiten.
Wer durch eigenes Verschulden eine Wartezeit zu bestehen hat, besitzt keinen Anspruch auf Ausrichtung von Taggeldern während der Wartezeit. | Sachverhalt
ab Seite 139
BGE 114 V 139 S. 139
A.-
Am 27. April 1983 wurde der 1953 geborene Mario B. Opfer eines Verkehrsunfalls (Auffahrkollision) und erlitt dabei eine Kontusion des rechten Knies. Als Folge blieb eine Chondropathia patellae mit leichter chronischer Synovitis zurück. Die bisherige Arbeit als Radio- und Fernsehverkäufer war ihm deshalb nicht mehr zumutbar. Mit Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Thurgau vom 18. März 1985 übernahm die Invalidenversicherung die Kosten der Umschulung auf den Kaufmannsberuf ab April 1985 bis April 1988 an der Schule J.
Am 3. Dezember 1986 wurde Mario B. vom Rektor der Schule J. aus disziplinarischen Gründen mit sofortiger Wirkung aus der Schule ausgeschlossen. Ab 9. März 1987 konnte er die Umschulung am Institut M. fortsetzen, wegen der bisherigen Schwierigkeiten in den fremdsprachlichen Fächern allerdings mit dem neuen Ziel der Ausbildung zum Büroangestellten (Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Thurgau vom 6. April 1987). Dagegen lehnte es die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 21. August 1987 ab, Mario B. für die Zeit vom 3. Dezember 1986 bis 8. März 1987 Taggelder auszurichten.
BGE 114 V 139 S. 140
B.-
Gegen die Taggeldverweigerung erhob Mario B. Beschwerde, welche die Rekurskommission des Kantons Thurgau für die AHV mit Entscheid vom 18. November 1987 abwies.
C.-
Mario B. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und in der Hauptsache beantragen, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Invalidenversicherung zu verpflichten, für die Zeit vom 3. Dezember 1986 bis 8. März 1987 Taggelder auszurichten.
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Der Versicherte hat während der Eingliederung Anspruch auf ein Taggeld (
Art. 22 Abs. 1 IVG
). Nach ständiger Rechtsprechung ist das Taggeld eine akzessorische Leistung zu bestimmten Eingliederungsmassnahmen; es kann grundsätzlich - nur ausgerichtet werden, wenn und solange Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung zur Durchführung gelangen (
BGE 112 V 16
Erw. 2a mit Hinweisen).
b) Der Grundsatz der Akzessorietät gilt nicht uneingeschränkt. Der Gesetzgeber hat unter anderem für Wartezeiten eine Ausnahme vorgesehen (
Art. 22 Abs. 3 IVG
). Die nähere Regelung wurde dem Bundesrat übertragen und ist in
Art. 18 IVV
getroffen worden. Nach
Art. 18 Abs. 1 IVV
hat der Versicherte, der mindestens 50 Prozent arbeitsunfähig ist und auf den Beginn bevorstehender Eingliederungsmassnahmen warten muss, für die Wartezeit Anspruch auf Taggeld.
2.
a) Nach dem Grundsatz der Akzessorietät hat der Beschwerdeführer für die Periode vom 3. Dezember 1986 bis 8. März 1987 keinen Anspruch auf Taggelder, weil in diesem Zeitraum keine Eingliederungsmassnahmen durchgeführt wurden. Diese sind durch den Ausschluss aus der Schule J. unterbrochen worden. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers stellen seine privaten beruflichen Studien in der Zeit zwischen dem Ausschluss und dem Eintritt beim Institut M. keine berufliche Eingliederungsmassnahme der Invalidenversicherung dar; diese Eigenschaft wäre damals aufgrund der Kassenverfügung vom 18. März 1985 nur dem Besuch der Schule J. zugekommen. Es kann sich daher einzig fragen, ob die genannte Periode als anspruchsberechtigende Wartezeit im Sinne von
Art. 18 Abs. 1 IVV
betrachtet werden kann.
BGE 114 V 139 S. 141
b) Anspruch auf Taggelder gemäss
Art. 18 Abs. 1 IVV
ist grundsätzlich nur gegeben, wenn die Ursachen der Wartezeit nicht vom Versicherten zu vertreten sind. Das ist hauptsächlich dann der Fall, wenn der Versicherte auf die Durchführung einer Massnahme warten muss, weil bei der Eingliederungsstelle kein früherer Antritt möglich ist. Dagegen besteht kein Anspruch auf Taggelder, wenn die Wartezeit auf Sachverhalte zurückzuführen ist, die in der Person des Versicherten begründet sind. Solche Umstände liegen beispielsweise vor, wenn der Versicherte die Eingliederung wegen Krankheit zurückstellen muss (ZAK 1963 S. 36) oder den Antritt der angeordneten Massnahme aus persönlichen Gründen ohne rechtserhebliche Veranlassung verzögert (EVGE 1963 S. 152 Erw. 2; zur Verwaltungspraxis siehe Rz. 32 des Kreisschreibens über die Taggelder in der Invalidenversicherung). Das muss aber auch gelten, wenn der Versicherte durch eigenes Verschulden eine Wartezeit zu bestehen hat. Auf einen solchen Tatbestand (selbstverschuldete Herbeiführung einer Wartezeit) ist u.a. zu erkennen, wenn eine laufende Eingliederungsmassnahme wegen disziplinärischer Verfehlungen des Versicherten unterbrochen werden muss und erst nach einiger Zeit weitergeführt werden kann.
c) Mit Schreiben vom 7. August 1986 teilte die Leitung der Schule J. dem Beschwerdeführer mit, dass seine Absenzen das tolerierbare Mass bei weitem überschritten; sie sei nicht mehr bereit, Absenzen ohne ärztliches Zeugnis hinzunehmen. Im Wiederholungsfalle sähe sie sich gezwungen, den Ausschluss aus der Schule anzudrohen. Am 1. Oktober 1986 schrieb die Schulleitung dem Beschwerdeführer u.a., dass sein Verhalten bei verschiedenen Lehrern untragbar sei; für das Wintersemester werde ein tadelloses Verhalten erwartet. Sollte die geringste Klage eingehen, würde der fristlose Ausschluss aus der Schule ausgesprochen. Am 2. Dezember 1986 veranstaltete der Beschwerdeführer eine Wahl, bei der es galt, das "hässlichste Mädchen" der Klasse zu erküren, was zu höchst unerfreulichen Szenen führte. Das betroffene (19jährige) Mädchen gab Mario B. eine Ohrfeige und beklagte sich anschliessend tränenüberströmt beim Schulvorstand, der auf der Stelle den Ausschluss des Beschwerdeführers aus der Schule aussprach.
Der Beschwerdeführer hat durch dieses Verhalten anfangs Dezember 1986 begründeten Anlass zum Ausschluss aus der Schule gegeben, da er in grober Weise gegen die Schulordnung und gegen elementare Regeln des Anstandes verstossen hat. Von einer unverhältnismässigen Reaktion der Schulleitung kann nicht die Rede
BGE 114 V 139 S. 142
sein. Das Vorgefallene lässt sich durch nichts entschuldigen, weder mit der Tatsache, dass der Beschwerdeführer gesundheitliche Probleme hat, noch damit, dass er sich von der Schule nicht verstanden fühlte und es sich um eine einmalige Entgleisung handelte. Wenn der Beschwerdeführer das geschilderte Ereignis als blossen Schuljungenstreich herunterzuspielen versucht, so kann dem wenig Verständnis entgegengebracht werden. Der Beschwerdeführer zählte damals 33 Jahre und kann sich daher nicht auf jugendlichen Leichtsinn berufen, um die Ungehörigkeit der öffentlichen Blossstellung eines jungen Mädchens wegen angeblicher körperlicher Nachteile zu rechtfertigen. Nicht mehr Verständnis verdient ferner sein Einwand, das Mädchen habe unangemessen reagiert, weil es sich wegen eines kürzlichen - auch dem Beschwerdeführer bekannten - Todesfalles im engsten Familienkreise in einer schlechten Verfassung befunden habe. Dieser Umstand spricht vielmehr gerade für die Rücksichtslosigkeit des gerügten Verhaltens.
Dass einzelne Lehrer, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde behauptet wird, den Ausschluss als zu hart kritisiert hätten und sich die ganze Klasse (einschliesslich des betroffenen Mädchens) nachträglich für eine Wiederaufnahme einsetzte, vermag dem Beschwerdeführer nicht zu helfen. Entscheidend ist, dass der Beschwerdeführer aus der Sicht der Schulleitung, die für geordnete schulische Verhältnisse verantwortlich ist und den guten Ruf der Schule zu wahren hat, aus zureichenden Gründen als nicht mehr tragbar erschien. Da die Massnahme des Ausschlusses nicht als unangemessen betrachtet werden kann, ist es auch nicht zu beanstanden, dass die Schule eine Wiederaufnahme des Beschwerdeführers ablehnte. Wenn die Schulleitung in ihrem Brief an die Ausgleichskasse vom 23. April 1987 schreibt, dass ihr kein anderer Weg als der Ausschluss geblieben sei, um nicht das "Gesicht zu verlieren", so lässt sich diese Aussage entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht dahin auslegen, die Verantwortlichen seien lediglich aus Prestigegründen auf ihren - als überstürzt und unverhältnismässig erkannten - Entscheid nicht mehr zurückgekommen. Die fragliche Briefstelle bringt lediglich zum Ausdruck, dass es die Schulleitung nicht vertreten konnte, einen aus ihrer Sicht ausgewiesenen Ausschlussgrund ohne entsprechende Sanktion zu lassen. Im übrigen bezog sich die Aussage nicht auf die Abweisung des Wiederaufnahmegesuchs des Beschwerdeführers.
BGE 114 V 139 S. 143
Nicht näher zu prüfen ist hier schliesslich, ob die von der Schulleitung erhobenen Vorwürfe, die zu den Ausschlussdrohungen vom 7. August 1986 und 1. Oktober 1986 Anlass gaben, in allen Teilen begründet waren. Aufgrund dieser beiden Warnungen wusste der Beschwerdeführer klar, dass er sich kein fehlbares Verhalten mehr leisten konnte. Wenn er sich am 2. Dezember 1986 gleichwohl zu einem üblen Scherz hinreissen liess, der nur als grobe Rücksichtslosigkeit bezeichnet werden kann, so ist die Unterbrechung der Eingliederungsmassnahme auch dann schuldhaft herbeigeführt, wenn die früheren Beanstandungen nur zum Teil berechtigt gewesen sein sollten. Beweisergänzungen sind nach dem Gesagten nicht geboten.
Weil der Beschwerdeführer die Wartezeit vom 3. Dezember 1986 bis 8. März 1987 durch eigenes Verschulden herbeigeführt hat, haben Verwaltung und Vorinstanz das Begehren um Ausrichtung von Taggeldern während der Wartezeit zu Recht abgewiesen. | null | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
bb118690-3033-4199-a792-d6e9e2655019 | Urteilskopf
94 II 62
10. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. Februar 1968 i.S. Müller gegen Transamet SA | Regeste
Staatsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich vom 15. Juni 1869 über den Gerichtsstand und die Vollstreckung von Urteilen in Zivilsachen.
Art. 3. Gerichtsstandsvereinbarung. Stillschweigende Wahlerklärung als Gültigkeitserfordernis. | Erwägungen
ab Seite 62
BGE 94 II 62 S. 62
Aus den Erwägungen:
Nach Art. 1 des schweizerisch-französischen Staatsvertrages sind Klagen in Streitigkeiten zwischen Schweizern und Franzosen und zwischen Franzosen und Schweizern über bewegliche Sachen und persönliche Ansprachen, mögen sie aus dem bürgerlichen oder aus dem Handelsverkehr entsprungen sein, beim natürlichen Richter der beklagten Partei anhängig zu machen. In dieser Vorschrift wird demnach die gleiche Gerichtsstandsgarantie ausgesprochen, wie sie in
Art. 59 BV
für den interkantonalen Bereich vorgesehen ist. Der staatsvertragliche Gerichtsstandsschutz kommt auch den juristischen Personen zuteil (vgl.
BGE 93 II 199
Erw. 4 mit Hinweisen). Nach Art. 3 des Staatsvertrages kann auf Grund einer Gerichtsstandsvereinbarung auf die Anrufung des ordentlichen Richters verzichtet werden. Zu prüfen ist, ob eine gültige Gerichtsstandsabrede getroffen worden ist.
Art. 59 BV
ist als innerstaatliche Vorschrift nicht anwendbar (vgl.
BGE 81 I 57
). Die Frage des Verzichts auf den ordentlichen Gerichtsstand beurteilt sich einzig auf Grund von Art. 3 des Staatsvertrages (vgl.
BGE 29 I 214
). Diese Vorschrift legt jedoch nicht fest, auf welche Weise die Wahl eines abweichenden Gerichtsstandes zu erfolgen habe. In der Botschaft des Bundesrates (BBl 1869 II 489) wird die Auffassung vertreten, die im Staatsvertrag vorgesehene freie Vereinbarung sei im gewöhnlichen Sinne zu verstehen, so dass der Gerichtsstand nicht bloss ausdrücklich, sondern auch stillschweigend gewählt werden
BGE 94 II 62 S. 63
könne. Dieser Standpunkt wird auch vom Bundesgericht geteilt (
BGE 48 I 93
). Auf dem gleichen Boden stehen Rechtsprechung und Lehre in Frankreich (vgl. BATIFFOL, Traité élémentaire du droit international privé, 3. Auflage 1959, S. 792, N. 710 A/2; NIBOYET, Traité de droit international privé français, 1949 Band VI, N. 1866).
Das Bundesgericht hat bei der Auslegung von Art. 2 Ziff. 2 des Vollstreckungsabkommens mit Deutschland vom 2. November 1929 (BS Bd. 12 S. 359 f.) zwischen Gerichtsstandsklauseln unterschieden, die im Angebot auf Abschluss des zivilrechtlichen Rechtsgeschäftes enthalten seien, und selbständigen, namentlich nachträglichen Abreden über die Zuständigkeit. Im ersten Fall sei Ausdrücklichkeit der Vereinbarung anzunehmen, wenn deren Wortlaut unzweideutig besage, dass sich die Parteien mit Bezug auf Streitigkeiten aus dem Hauptvertrag einem bestimmten Gericht unterwerfen; dabei sei nicht erforderlich, dass die Gerichtsstandsklausel gesondert unterschrieben oder in der Annahmeerklärung ausdrücklich erwähnt werde, sondern es genüge, wenn die Annahme der materiellen Vertragsbedingungen keinen gegen die Prorogation gerichteten Vorbehalt aufweise. Werde die Gerichtsstandsklausel dagegen erst nach Abschluss des Hauptvertrages in einer Auftragsbestätigung oder auf einer Rechnung angeführt, so sei die Abrede, auch wenn die Klausel an sich unmissverständlich abgefasst sei, nur beachtlich, wenn die Gegenseite eindeutig deren Annahme ausgesprochen habe. Schweige die Gegenseite oder nehme sie im weiteren Geschäftsverkehr nicht klar auf das betreffende Angebot Bezug, so liege keine ausdrückliche Vereinbarung vor (vgl.
BGE 84 I 36
/37 mit Hinweisen). Die hier getroffene Unterscheidung zwischen selbständiger und unselbständiger Gerichtsstandsklausel lässt sich auch auf Art. 3 des schweizerischfranzösischen Staatsvertrages anwenden. Allerdings dürfen die Anforderungen, die - in Anlehnung an die Rechtsprechung zu
Art. 59 BV
- an die Verbindlichkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung nach Art. 2 Ziff. 2 des deutschen Vollstreckungsabkommens gestellt werden, nur insofern auf Art. 3 des schweizerisch-französischen Staatsvertrages übertragen werden, als eine ausdrückliche Gerichtsstandsvereinbarung in Frage steht. Ob hier eine solche vorliegt, braucht nicht entschieden zu werden, da bereits eine stillschweigende, klar aus den Umständen hervorgehende Wahlerklärung zuständigkeitsbegründend ist (
BGE 48 I 93
mit Hinweisen). | public_law | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
bb1a1b12-b99f-4728-8727-6cd573fc4382 | Urteilskopf
96 I 442
69. Urteil vom 18. November 1970 i.S. R. gegen Staatsanwaltschaft und Obergericht des Kantons Luzern. | Regeste
Kantonaler Strafprozess, Beweiswürdigung, Willkür.
Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts inbezug auf die Beweiswürdigung. Bedeutung des Grundsatzes in dubio pro reo (Erw. 2).
Hinreichende Indizien für die Annahme
- dass ein von Polizisten angehaltener Automobilist, der sich einer Blutprobe entzieht, sein Fahrzeug in angetrunkenem Zustand geführt habe (Erw. 2);
- dass er sich der Blutprobe vorsätzlich entzogen habe (Erw. 3);
- dass er die Wegnahme des Führerausweises durch die Polizisten als vorläufigen Entzug des Ausweises habe verstehen müssen (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 442
BGE 96 I 442 S. 442
A.-
R., wohnhaft in Luzern, stieg am Sonntag, dem 17. August 1969, um 3.25 Uhr beim Hause Hirschengraben 13 in Luzern aus seinem Personenwagen. Zwei Polizisten beobachteten ihn. Sie hatten den Eindruck, er sei stark angetrunken, und forderten ihn auf, zur Vornahme eines Alkoholtests (Breathalyzertest) und einer Blutprobe auf die Hauptwache zu kommen. Er kam dieser Aufforderung nicht nach. Er erklärte den Polizisten, er wolle noch seinen Hund aus dem Auto holen,
BGE 96 I 442 S. 443
setzte sich ans Steuer und fuhr weg. Er begab sich nach Blatten bei Malters, wo er den Rest der Nacht in einer Hütte zubrachte. Vor der Wegfahrt in Luzern hatte er den beiden Polizisten den Führerschein ausgehändigt.
Das Amtsgericht Luzern-Stadt bestrafte R. am 24. März 1970 wegen vorsätzlicher Vereitelung der Blutprobe nach
Art. 91 Abs. 3 SVG
mit 14 Tagen Gefängnis und Fr. 200.-- Busse. Von der Anklage des Fahrens in angetrunkenem Zustand sprach ihn das Gericht frei. Gegen das amtsgerichtliche Urteil appellierten sowohl R. wie der Staatsanwalt. Dieser beantragte, es sei die Untersuchung mit Bezug auf Führen eines Motorfahrzeuges in nicht fahrfähigem Zustand und Fahren ohne Führerausweis, evt. Nichtmitführen des Führerausweises, zu ergänzen. Am 10. Juli 1970 erklärte das Obergericht des Kantons Luzern R. schuldig des Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand nach
Art. 91 Abs. 1 SVG
, des Vereitelns der Blutprobe nach
Art. 91 Abs. 3 SVG
und des Fahrens ohne Führerausweis nach
Art. 95 Ziff. 2 SVG
, begangen am 17. August 1969. Er wurde mit einem Monat Gefängnis und Fr. 300.-- Busse bestraft. Ferner wurde die Publikation des Urteils angeordnet.
B.-
Gegen das Urteil des Obergerichts erklärte R. die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts. Sie wurde mit Urteil vom 28. September 1970 abgewiesen. Neben der Nichtigkeitsbeschwerde hat R. gestützt auf
Art. 4 BV
staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Die Begründung der Beschwerde ergibt sich, soweit erforderlich, aus den folgenden Erwägungen.
C.-
Obergericht und Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales).
2.
Der Beschwerdeführer beanstandet im wesentlichen die Beweiswürdigung durch das Obergericht. In diesem Bereich steht den kantonalen Instanzen ein weiter Spielraum des Ermessens zu, und das Bundesgericht kann auf staatsrechtliche Beschwerde hin nur eingreifen, wenn die tatsächlichen Feststellungen offensichtlich falsch oder willkürlich sind oder wenn sie auf einem offenbaren Versehen beruhen (
BGE 83 I 9
mit Hinweis auf frühere Entscheide). Der Beschwerdeführer beklagt
BGE 96 I 442 S. 444
sich ferner darüber, das Obergericht habe den Grundsatz verletzt, wonach in Strafsachen im Zweifel zugunsten des Angeklagten zu entscheiden ist (in dubio pro reo). Dieser Grundsatz ist kein solcher des Bundesrechts oder gar des Verfassungsrechts (
BGE 69 IV 152
,
BGE 74 IV 145
,
BGE 75 IV 155
, nicht veröffentlichte Erw. 5 c des Urteils vom 4. November 1970 i.S. von Däniken; vgl. W. HOCHULI, SJZ 1954, S. 249 ff., insbes. S. 253). Die verfassungsrechtliche Schranke liegt allein im Verbot der Willkür (
BGE 91 IV 120
).
Das Obergericht stellte fest, der Beschwerdeführer habe in der fraglichen Nacht seinen Personenwagen in angetrunkenem Zustand geführt. Es konnte sich dabei nicht auf eine Blutexpertise stützen, da sich der Beschwerdeführer einer Blutprobe entzogen hatte. Dieser anerkennt, dass der Beweis der Angetrunkenheit auch auf andere Weise als durch Gutachten erbracht werden kann; das entspricht denn auch Lehre und Rechtsprechung. Der Beschwerdeführer hält indessen dafür, die Annahme der Angetrunkenheit sei unhaltbar. Das Obergericht stützte sich vor allem auf die Aussagen der beiden als Zeugen abgehörten Polizisten S. und W. Danach zeigte der Beschwerdeführer vor seiner Wegfahrt nach Blatten beim Gehen einen schleppenden Schritt, er zog die Fusspitzen am Boden nach und schwankte, seine Art des Redens war nicht normal, dem Zeugen S. fielen "Kunstpausen" auf. Dieser hatte den Eindruck, R. müsse ziemlich viel getrunken haben. Polizist W. stellte fest, dass der Beschwerdeführer einen unklaren Blick hatte. Dieser bestreitet nicht, dass er vor dem Zusammentreffen mit den beiden Polizisten alkoholische Getränke zu sich genommen hatte. Nachdem die beiden Polizisten derart ausgeprägte Anzeichen einer erheblichen Alkoholisierung festgestellt hatten, war es an sich nicht unhaltbar, wenn es das Obergericht für erwiesen hielt, R. sei bei seiner Wegfahrt nach Blatten angetrunken gewesen. Dieser versucht den Beweiswert der Aussagen der beiden Zeugen mit verschiedenen Argumenten herabzumindern. Er behauptet, sein äusseres Benehmen habe deshalb einen "etwas konfusen Eindruck" erweckt, weil er sich im Zeitpunkt der Kontrolle durch die beiden Polizisten in einer aussergewöhnlichen seelischen Erregung befunden habe. Er habe nämlich vorher die Entdeckung gemacht, dass ihn seine Ehefrau mit einem andern Manne betrüge, und sei deshalb aus dem seelischen Gleichgewicht geraten. Von dem ehewidrigen Treiben hatte er aber
BGE 96 I 442 S. 445
bereits seit einiger Zeit Kenntnis, und die beiden Polizisten hatten nicht den Eindruck, dass er unter einer Schockwirkung gestanden hätte. Die behauptete seelische Erregung würde denn auch zwar vielleicht die sprachlichen Hemmungen, nicht aber schwankende Haltung und schleppenden Gang erklären. Diese als Folge einer auf psychische Gründe zurückzuführenden körperlichen Erschlaffung hinzustellen, geht an den Tatsachen vorbei, vor allem wenn berücksichtigt wird, dass der Beschwerdeführer, wie er zugesteht, den beiden Polizisten "relativ behend" entweichen konnte. Anderseits lässt die Tatsache des raschen Entweichens die Annahme der Angetrunkenheit nicht als unhaltbar erscheinen. Auch ein erheblich alkoholisierter Fahrer kann durchaus in der Lage sein, mit seinem Wagen rasch wegzufahren, wenn er der Polizei entkommen will. Die Annahme des Obergerichts, der Beschwerdeführer habe einen unklaren Blick gehabt, ist nicht unhaltbar. W. hat das unter Zeugenpflicht erklärt, und der Umstand, dass die Wahrnehmung in einer angeblich schlecht beleuchteten Nebenstrasse gemacht wurde, lässt die Aussage nicht als unglaubwürdig erscheinen, so wenig wie der Umstand, dass Polizist W. die Frage, ob R. eine "Alkoholfahne" gehabt habe, nicht beantworten konnte. Es lässt gegenteils auf eine objektive Zeugenaussage schliessen, dass W. auf Frage hin nicht behauptete, eine Alkoholfahne wahrgenommen zu haben. Was der Beschwerdeführer vorbringt, um darzutun, dass das Obergericht an der Objektivität der Aussagen der beiden Polizisten hätte zweifeln müssen, schlägt nicht durch.
Der Beschwerdeführer behauptet, er habe um Mitternacht einen Whisky und ca. um 2 Uhr früh zwei kleine Gläser Weisswein getrunken, was nicht zu einer Angetrunkenheit habe führen können. Das Obergericht hat nicht auf seine Angaben über den Alkoholkonsum abgestellt, und es hatte dazu gute Gründe. Es stellte fest, dass der Beschwerdeführer in diesem Punkt im Strafverfahren widersprechende Angaben gemacht und u.a. der Polizei gegenüber zunächst erklärt habe, er habe drei Whiskys getrunken. Der Beschwerdeführer bestreitet, widersprechende Angaben gemacht zu haben, doch ist die dahingehende Feststellung des Obergerichts nicht unhaltbar. R. erklärte vor dem Amtsstatthalter, er habe einen Whisky und zwei Gläser Weisswein getrunken. Demgegenüber sagte Polizist S. als Zeuge aus, er sei ganz sicher, dass R. ihm gegenüber
BGE 96 I 442 S. 446
von drei Whiskys gesprochen habe. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers ist es weiterhin nicht willkürlich, dass das Obergericht bei der Beurteilung der Frage, ob auf seine Angaben über den Alkoholkonsum abgestellt werden könne, berücksichtigte, dass er schon in einem frühern Strafverfahren behauptet hatte, nur einen Whisky getrunken zu haben, während der nachgewiesene Blutalkoholgehalt ca. 2,2-2,3 Promille betrug. Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, er habe bei seiner Fahrt nach dem Zusammentreffen mit den beiden Polizisten keinerlei Anzeichen einer möglichen Fahruntüchtigkeit gezeigt und ohne Zweifel noch eine erhebliche Strecke mit seinem Fahrzeug zurückgelegt, was mit der Annahme der Angetrunkenheit in Widerspruch stehe. Die Polizisten haben festgestellt, dass der Beschwerdeführer am Hirschengraben in Luzern mit offener Wagentüre wegfuhr; welches seine Fahrweise auf der Fahrt nach Blatten war, steht dahin. Im übrigen hätte das Obergericht selbst beim Nachweis korrekten Fahrens ohne Willkür den Beweis der Angetrunkenheit auf Grund der Zeugenaussagen als geleistet betrachten dürfen. Wie die Erfahrung lehrt, schliesst das eine das andere nicht unbedingt aus. Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand beruht demnach nicht auf willkürlicher Beweiswürdigung und verletzt
Art. 4 BV
nicht.
3.
Der Beschwerdeführer wurde auch deswegen bestraft, weil er sich vorsätzlich einer amtlich angeordneten Blutprobe entzog. Der Beschwerdeführer anerkannte im kantonalen Verfahren, dass ihn die beiden Polizisten aufgefordert hatten, auf die Hauptwache zu kommen, um sich einer Blutprobe zu unterziehen. Er leistete der Aufforderung keine Folge, sondern fuhr unter den bereits erwähnten Umständen weg und versteckte sich während des restlichen Teils der Nacht in einem abgelegenen Schuppen. Er bestreitet in seiner staatsrechtlichen Beschwerde die Richtigkeit dieser tatsächlichen Feststellungen nicht, macht aber geltend, er habe nicht mit Wissen und Willen gehandelt, da die durch das ehewidrige Verhalten seiner Ehefrau verursachte psychische Belastung bei ihm eine Bewusstseinsstörung bewirkt habe, so dass er nicht mehr fähig gewesen sei, vernunftgemäss zu handeln. Das Obergericht hat sich mit diesem Einwand auseinandergesetzt und die Darstellung des Beschwerdeführers als unglaubhaft bezeichnet. Für diese Beweiswürdigung
BGE 96 I 442 S. 447
hat es vertretbare Gründe angeführt. Zunächst stellte es fest, dass die Polizisten nicht den Eindruck hatten, R. stehe unter einer Schockwirkung. Zudem sprach, wie das Gericht mit Fug annehmen durfte, sein ganzes Verhalten gegen die Annahme einer Bewusstseinsstörung. Er verschaffte sich die Möglichkeit zur Flucht dadurch, dass er den Polizisten vorspiegelte, er wolle nur noch seinen Hund aus dem Auto holen. Darin durfte das Obergericht eine gezielte Täuschung sehen, die für seine Zurechnungsfähigkeit und gegen eine Panikreaktion spreche. Diese Annahme war auch bei Berücksichtigung des Berichtes von Dr. med. B. zulässig; das Gericht durfte den gegen die Annahme einer Schockreaktion sprechenden Umständen ohne Willkür ein grösseres Gewicht beilegen. Der Umstand, dass R. der Polizei vor der Wegfahrt seinen Führerausweis ausgehändigt hatte und somit seine Personalien bekannt waren, lässt die Beweiswürdigung ebenfalls nicht als unhaltbar erscheinen. Der Beschwerdeführer konnte sich der von ihm offenbar gefürchteten Blutprobe entziehen, indem er wegfuhr und sich an einem abgelegenen Ort verbarg, und aus diesem Verhalten durfte das Gericht schliessen, der Beschwerdeführer sei sich darüber im klaren gewesen, was er tue. Dass das Gericht einerseits annahm, er sei angetrunken gewesen, anderseits aber entschied, er habe sich über sein Tun Rechenschaft geben können, ist nicht schlecht hin widersprüchlich. Auf jeden Fall lässt sich nicht sagen, die Beweiswürdigung sei in diesem Punkt völlig unhaltbar und damit willkürlich.
4.
Das Obergericht sprach den Beschwerdeführer schliesslich der Widerhandlung gegen
Art. 95 Ziff. 2 SVG
schuldig, da er sein Motorfahrzeug trotz Entzug des Führerausweises geführt habe. R. beruft sich auch in diesem Zusammenhang auf eine Bewusstseinsstörung und beanstandet die Annahme des Vorsatzes bzw. der Zurechnungsfähigkeit, doch kann in dieser Hinsicht nach vorangehender Erwägung (3) dem Obergericht keine willkürliche Beweiswürdigung zur Last gelegt werden. Der Beschwerdeführer macht geltend, selbst wenn Zurechenbarkeit gegeben wäre, würde eine Bestrafung nach
Art. 95 Ziff. 2 SVG
ausser Betracht fallen, da ihm bloss erklärt worden sei "er dürfe nicht mehr fahren". Das habe nicht als förmlicher Entzug des Ausweises verstanden werden können, zumal die Voraussetzungen für eine solche Massnahme gefehlt hätten. Die Polizisten behändigten den Führerausweis und erklärten
BGE 96 I 442 S. 448
dem Beschwerdeführer, er dürfe nicht mehr fahren. Nach
Art. 54 Abs. 3 SVG
kann die Polizei unter gewissen Voraussetzungen einem Fahrzeugführer den Ausweis auf der Stelle abnehmen. Das Obergericht nahm an, die Polizisten hätten den Ausweis gestützt auf diese gesetzliche Vorschrift behändigt, und es habe darin ein polizeilicher Ausweisentzug provisorischen Charakters gelegen, der bis zum Entscheid der Entzugsbehörde die Wirkungen eines Entzuges gezeitigt habe. Weshalb die Voraussetzungen zu einem Entzug gefehlt haben sollen, sagt der Beschwerdeführer nicht, so dass mangels Begründung auf diesen Beschwerdepunkt nicht einzugehen ist (
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
). Das Bundesgericht hat sich deshalb nur noch mit der zweiten Rüge zu beschäftigen, nach welcher das Vorgehen der Polizisten nicht als förmlicher Entzug des Ausweises hätte verstanden werden können. Das Obergericht stellte fest, es habe dem Beschwerdeführer klar sein müssen, dass ihm zumindest vorläufig der Ausweis entzogen sei, nachdem ihm die Polizisten den Ausweis abverlangt und erklärt hätten, er dürfe nicht mehr fahren und habe sich einer Blutprobe zu unterziehen. Diese Schlussfolgerung ist zumindest nicht schlechthin unhaltbar, und der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was sie zu entkräften vermöchte.
5.
Es ergibt sich aus alledem, dass das Obergericht seinen Schuldspruch nicht auf blosse Vermutungen stützte, wie der Beschwerdeführer behauptet. Es hat sich vielmehr einlässlich mit der Würdigung der Beweise befasst, und auch bei Berücksichtigung des Grundsatzes, dass im Zweifel zugunsten des Angeklagten zu entscheiden ist, ist es bei der Feststellung des Sachverhalts auf jeden Fall nicht geradezu in Willkür verfallen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. | public_law | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
bb1a21d4-c10a-46c8-9665-7e11e3c51725 | Urteilskopf
110 Ib 297
51. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. Dezember 1984 i.S. Kanton Zürich gegen Eidg. Departement des Innern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Hochschulförderung; Subventionen an Sachinvestitionen. BG über die Hochschulförderung vom 28. Juni 1968 (HFG).
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Beiträge an Sachinvestitionen für die Hochschulen (
Art. 10 ff. HFG
) sind nicht Ermessens-, sondern Anspruchssubventionen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nicht gemäss
Art. 99 lit. h OG
ausgeschlossen (E. 1).
2. Zuständigkeit des EDI für die Zusicherung der Hochschul-Subventionen. Faktische Weitergeltung des versehentlich aufgehobenen Art. 23 Abs. 2 des Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 26.3.1914/20.12.1968 (E. 2).
3. Legitimation des Kantons zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach
Art. 103 lit. a OG
(E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 298
BGE 110 Ib 297 S. 298
Der Kanton Zürich (Erziehungsdirektion) hatte am 10. März 1978 das Subventionsgesuch für die Erweiterungsbauten der Universität Zürich-Irchel, 2. Etappe, mit Investitionen (Bau und Ausstattung) von 189 Mio. Franken eingereicht. Ein Zirkular vom 19. August 1980 informierte über die Wirkungen der Sparmassnahmen der eidgenössischen Räte (Bundesbeschluss vom 20. Juni 1980 über die Herabsetzung der Bundesleistungen in den Jahren 1981, 1982 und 1983, AS 1980, 1492; vgl. SR 611.02). Die Erziehungsdirektion des Kantons Zürich bat das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) mit Brief vom 27. Oktober 1980, die am 10. März 1978 anbegehrte Subvention noch im Jahr 1980 zuzusichern, damit sie nicht unter die 10%-Kürzung falle, die ab 1. Januar 1981 für alle Bundesbeiträge vorgeschrieben war. Mit Schreiben vom 19. November 1980 sicherte das EDI die rechtzeitige Übermittlung der in Frage stehenden Beitragsverfügung zu. Die in Aussicht gestellte Verfügung wurde vom EDI im Einvernehmen mit dem Eidgenössischen Finanzdepartement (EFD), gestützt auf die Art. 10 ff. des Hochschulförderungsgesetzes (HFG, SR 414.20), am 23. Dezember 1980 erlassen. Sie lautet in den hier wesentlichen Teilen wie folgt:
"Zürich, Ausbau und Teilverlegung der Universität: Errichtung der
Universität Zürich-Irchel, 2. Bauetappe
...
1. Für die erwähnte Sachinvestition wird dem Kanton Zürich an die
beitragsberechtigten Aufwendungen von Fr. 163'628'000.-- ein Beitrag von
40%, höchstens aber von Fr. 65'451'200.-- zugesichert.
...
Besonderes
...
2. Die mutmasslichen Aufwendungen von Fr. 190'272'000.-- für die
Gebäude-Ausstattung (Rahmenkredit) sind grundsätzlich beitragsberechtigt.
BGE 110 Ib 297 S. 299
Sie begrenzen den Anspruch des Beitragsberechtigten auf eine gemäss
Artikel 20, Absatz 2 der Vollziehungsverordnung zu bemessende Subvention.
Der Beitragsberechtigte reicht ein Verzeichnis der im Einzelfall
Fr. 50'000.-- übersteigenden Anschaffungen ein.
... ."
Hinsichtlich des Beitrags an die Aufwendungen für die Gebäudeausstattung (Punkt 2 des besondern Teils der Verfügung vom 23. Dezember 1980) traf das EDI im Einvernehmen mit dem EFD am 30. Dezember 1983 eine weitere Verfügung, die im wesentlichen den folgenden Inhalt hat:
"...
1. Aufgrund des Bundesgesetzes über die Hochschulförderung vom 28.
Juni 1968 und vorbehältlich des Ergebnisses der Prüfung der
Schlussabrechnung sowie der Folgen der linearen Herabsetzung von
Bundesleistungen (Ziffer 2) hat der Kanton Zürich für die erwähnte
Sachinvestition mit beitragsberechtigten Aufwendungen von Fr. 18'289'850.--
grundsätzlich Anspruch auf einen Beitrag von 40 Prozent oder von
höchstens Fr. 7'315'940.--
2. Aufgrund des Bundesbeschlusses vom 20. Juni 1980/17. Dezember
1982 über die Herabsetzung von Bundesleistungen in den Jahren 1981 bis
1985 wird der unter Ziffer 1 erwähnte Beitragssatz von 40 Prozent auf 36
Prozent gekürzt. Demzufolge wird dem Kanton Zürich ein Beitrag von
höchstens Fr. 6'584'346.-- zugesichert.
..."
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 2. Februar 1984 stellt die Erziehungsdirektion in Vertretung des Kantons Zürich folgendes Rechtsbegehren:
"Es sei Ziffer 2 der genannten Verfügung aufzuheben, dem Kanton
Zürich somit für die Sachinvestition (Gebäudeausstattung) mit
beitragsberechtigten Aufwendungen von Fr. 18'289'850.-- ein Beitrag von
40% oder von höchstens Fr. 7'315'940.-- zu gewähren."
Zur Begründung wird angeführt, das EDI sei schon in der Verfügung vom 23. Dezember 1980 (Ziff. 2 des besondern Teils) die Verpflichtung zur Beitragszahlung für die Gebäudeausstattung eingegangen. Eine spätere Kürzung der vor dem 1. Januar 1981 eingegangenen Verpflichtung sei ausgeschlossen (Botschaft vom 24. Januar 1980, BBl 1980 I 525), obwohl die Verfügung vom 23. Dezember 1980 den Beitragssatz von 40% nicht ausdrücklich erwähnte. Im übrigen habe das EDI mit seiner Antwort vom 19. November 1980 die Verfügung betreffend Beiträge für Investitionen im Betrag von 189 Mio. Franken vor Jahresende, d.h. zu ungekürztem Beitragssatz von 40% zugesichert. Das Departement sei bei dieser Zusicherung zu behaften und der Kanton in seinem
BGE 110 Ib 297 S. 300
Vertrauen in diese Zusicherung und in seinem guten Glauben zu schützen.
Das EDI beantragt in seiner Vernehmlassung vom 14. März 1984, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen. Es weist zur Begründung darauf hin, dass der Verpflichtungskredit 1978-1980 zu knapp geworden und das Departement gesetzlich verpflichtet gewesen sei, das Zürcher Subventionsgesuch teilweise zurückzustellen. Im übrigen habe das EDI durch die ohne Mitwirkung des EFD erteilte Antwort vom 19. November 1980 keine bindende Verpflichtung eingehen können.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig gegen die Bewilligung oder Verweigerung von Beiträgen, Krediten, Garantien, Entschädigungen und anderen öffentlichrechtlichen Zuwendungen, auf die das Bundesrecht einen Anspruch einräumt (
Art. 99 lit. h OG
). Ein solcher Rechtsanspruch ist dann anzunehmen, wenn die Voraussetzungen eines Beitrages in einem Erlass (Gesetz oder Verordnung) erschöpfend umschrieben werden und der Entscheid über die Ausrichtung des Beitrages nicht dem Ermessen der Verwaltung anheimgestellt ist (
BGE 100 Ib 342
E. 1b; verbleibt der Verwaltung hinsichtlich einzelner Beitragsvoraussetzungen ein gewisser Beurteilungsspielraum und kann sie innerhalb bestimmter Grenzen den Subventionssatz festsetzen, so nimmt dies einer Subvention nicht ihren Anspruchscharakter.
Das Hochschulförderungsgesetz vom 28. Juni 1968 (HFG; SR 414.20) und die entsprechende Vollziehungsverordnung vom 16. Dezember 1968 (HFV; SR 414.201), beide in Kraft seit dem 1. Januar 1969, unterscheiden deutlich zwischen Anspruchs- und Ermessenssubventionen. Der Zweckartikel (
Art. 1 HFG
) verwendet für Bundesbeiträge (Abs. 1 und 2) die verpflichtende Ist-Form, für Beteiligungen des Bundes an Hochschuleinrichtungen (Abs. 3 hingegen die bloss ermächtigende Kann-Form. Die von Gesetzes wegen beitragsberechtigten Hochschulkantone bzw. die beitragsberechtigten Institutionen sind individuell bestimmt (Art. 2 Abs. 1 und 2,
Art. 3 Abs. 1 HFG
). Mit Bezug auf die Grundbeiträge im Sinne der
Art. 4 ff. HFG
folgt deren Anspruchscharakter schon daraus, dass jährlich eine gewisse Summe nach bestimmten Kriterien unter die anspruchsberechtigten Kantone und Institutionen zu
BGE 110 Ib 297 S. 301
verteilen ist. Bezüglich der Beiträge an Sachinvestitionen ergibt sich der Anspruchscharakter nicht nur aufgrund der Gesetzessprache (Ist-Form in
Art. 10 Abs. 1 und 2 HFG
; "kann ein Beitrag ... beansprucht werden, ..." in
Art. 10 Abs. 3 HFG
); vielmehr sind auch die Beitragsvoraussetzungen positiv und negativ umschrieben (Art. 10 bzw.
Art. 13 Abs. 1 HFG
). Hinsichtlich der Beitragshöhe besteht für die Hochschulkantone ein bestimmter Rahmen (
Art. 12 Abs. 1 HFG
), für Institutionen ein nur nach oben begrenzter Spielraum (Abs. 2 und lediglich für Zuschläge eine blosse Ermessensformel (Abs. 3). Der Anspruchscharakter der Beiträge lässt sich - Zuschläge ausgenommen - ohne weiteres aus dem Grundsatz von
Art. 13 Abs. 2 HFG
herleiten, wonach bei Ungenügen der in einer Beitragsperiode zur Verfügung stehenden Kredite die Beitragsgesuche nach Massgabe ihrer Bedeutung und Dringlichkeit zu bearbeiten sind; jene, die nicht berücksichtigt werden können, dürfen nicht abgewiesen werden, sondern sind zurückzustellen zur Prüfung in der nächsten Beitragsperiode. Demnach sind die Beiträge an Sachinvestitionen der Hochschulkantone - abgesehen von den erwähnten Zuschlägen - Subventionen, auf die das Bundesrecht einen Anspruch einräumt. Gegen die Bewilligung oder Verweigerung solcher Beiträge ist daher, sofern sie nicht in der Kompetenz des Bundesrates liegt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde grundsätzlich zulässig.
2.
Nach
Art. 11 HFG
war die Beitragszusicherung Sache des Bundesrates; bis zu einem von ihm zu bestimmenden Betrag konnte er jedoch die Zusicherung an das EDI delegieren, das indessen nur im Einvernehmen mit dem EFD entscheiden darf. In
Art. 25 HFV
hat der Bundesrat die Zusicherung von Anspruchssubventionen unter einer Million Franken delegiert; er selber blieb für die Zusicherung einerseits der Anspruchssubventionen von einer Million Franken und mehr, andererseits der Ermessenssubventionen (ausserordentliche Zuschläge im Sinne von
Art. 12 Abs. 3 HFG
) zuständig. Nach dieser Regelung wäre in bezug auf die Zusicherung von Anspruchssubventionen von einer Million Franken und mehr die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ausgeschlossen.
a) Am 1. Oktober 1969 (neun Monate nach dem HFG und der HFV) trat die OG-Revision vom 20. Dezember 1968 (AS 1969, 767) in Kraft, die den Anwendungsbereich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde entscheidend ausdehnte; beibehalten wurde jedoch (mit der einzigen Ausnahme von
Art. 98 lit. a OG
) der
BGE 110 Ib 297 S. 302
Grundsatz, wonach das Bundesgericht nicht über Verfügungen und Entscheide des Bundesrates urteilen soll. Um zu verhindern, dass dieser Grundsatz den Anwendungsbereich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegen der verfolgten Absicht einengt, ordnete das Gesetz an, dass die Verfügungs- und Entscheidungszuständigkeit bezüglich aller ihrer Natur nach der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegenden Angelegenheiten vom Bundesrat auf das in Betracht fallende Departement übergehe; dies wurde durch Ziff. II 3 des Gesetzes (AS 1969, 784) bewirkt, die lautet:
"3. Bundesgesetz vom 26. März 1914 über die Organisation der
Bundesverwaltung (VwOG; BS 1, 246): Artikel 23, Absatz 2 wird wie folgt
ergänzt:
2 Die durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht
weiterziehbaren Geschäfte sind an Mittelinstanzen zur selbständigen
Erledigung zu übertragen. Die den Mittelinstanzen übergeordneten
Verwaltungsbehörden sind von der Entscheidungsbefugnis ausgeschlossen.
Vorbehalten bleibt Artikel 98, Buchstabe a des Bundesgesetzes über die
Organisation der Bundesrechtspflege." Die ersten zwei Sätze von Art. 23 Abs. 2 waren durch das Bundesgesetz über die Eidgenössische Verwaltungs- und Disziplinarrechtspflege vom 11. Juni 1928 (AS nF 44/1928, 779; in Kraft seit dem 1. März 1929), das erstmals im Bund die Verwaltungsgerichtsbeschwerde - allerdings nur für enumerativ bestimmte Fälle - einführte, ins VwOG eingefügt worden. Die Bestimmung bewirkte damals, dass für alle Angelegenheiten, die ab. 1. März 1929 der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterlagen, die Verfügungs- und Entscheidungszuständigkeiten, die bis dahin dem Bundesrat zugestanden hatten, auf die Fachdepartemente übergingen. Erfasst werden konnten jedoch nur bundesrätliche Kompetenzen aus Gesetzen, die am 1. März 1929 in Kraft waren; die Bestimmung bewirkte somit keine automatische Delegation bundesrätlicher Kompetenzen aus Gesetzen, die später erlassen wurden. Anlässlich der OG-Revision von 1968 wurde
Art. 23 Abs. 2 VwOG
"ergänzt". Äusserlich erfolgte tatsächlich eine Ergänzung, indem ein dritter Satz angefügt wurde; inhaltlich wurde aber nicht die Tragweite der alten, auf den 1. März 1929 festgelegten Vorschrift ausgeweitet, sondern es wurde auf den Tag des Inkrafttretens der ergänzten Bestimmung eine zweite automatische Delegation angeordnet und vollzogen: Alle Verfügungs- und Entscheidungskompetenzen, die gemäss den am 30. September 1969 geltenden Gesetzen im Bereich der durch die OG-Revision erweiterten Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesrat lagen, gingen am 1. Oktober
BGE 110 Ib 297 S. 303
1969 durch die "Ergänzung" von
Art. 23 Abs. 2 VwOG
auf die Fachdepartemente über.
Im übrigen hat sich bei der Ergänzung von
Art. 23 Abs. 2 VwOG
ein Fehler eingeschlichen. Während der Originaltext aus dem Jahre 1928 lautete "Die ... Geschäfte ... sind übertragen", heisst es in der Ergänzung "... sind zu übertragen"; dies würde keine automatische Delegation von Gesetzes wegen bewirken, sondern eine bundesrätliche Delegationsverordnung verlangen? Dass es sich dabei jedoch um ein redaktionelles Versehen oder einen Druckfehler handelt, ergibt sich aus der französischen ("Les affaires ... sont attribuées ... ") und der italienischen ("Gli affari ... vengono deferiti ...") Fassung.
Der Sinn des "ergänzten"
Art. 23 Abs. 2 VwOG
war klar: Im Bereich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind am 1. Oktober 1969 alle früheren bundesrätlichen Verfügungs- und Entscheidungskompetenzen auf die Fachdepartement übergegangen; dem Bundesrat verblieben nur seine erstinstanzlichen Verfügungen auf dem Personalsektor; sie unterliegen aber ebenfalls der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (
Art. 98 lit. a OG
).
Bezüglich der HFG-Subventionen, bei denen es sich - abgesehen von den ausserordentlichen Zuschlägen nach
Art. 12 Abs. 3 HFG
- um Anspruchssubventionen handelt, ist somit für Beiträge von einer Million Franken und mehr die Zusicherungskompetenz, die vom 1. Januar bis zum 30. September 1969 beim Bundesrat lag, durch die automatische Delegation am 1. Oktober 1969 auf das EDI übergegangen (mit der Auflage der Zustimmung des EFD). Seit dem 1. Oktober 1969 ist daher das EDI ohne betragliche Limite für die Zusicherung der Hochschul-Subventionen zuständig.
b) In der Systematischen Sammlung der Bundesgesetze (SR) findet man den ergänzten
Art. 23 Abs. 2 VwOG
nicht mehr. Am 1. Juni 1979 trat das neue Verwaltungsorganisationsgesetz vom 19. September 1978 (nVwOG; SR 172.010) in Kraft, dessen Art. 72 lit. a das alte VwOG vom 26. März 1914 vollumfänglich und damit auch dessen Art. 23 Abs. 2 aufhob. Das nVwOG enthält indessen keine Vorschrift, die die Kompetenzen, die andere Bundesgesetze dem Bundesrat zuweisen, an die Departemente delegieren würde. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die automatische Delegation vom 1. Oktober 1969 nach knapp zehn Jahren dahingefallen wäre und die entsprechenden Kompetenzen wieder von den Fachdepartementen auf den Bundesrat übergingen.
BGE 110 Ib 297 S. 304
Die Revision des VwOG befasste sich einzig mit der Modernisierung der Verwaltungsstruktur, der Verbesserung der Geschäftsabläufe, der Effizienz der Verwaltung und dergleichen, hingegen nicht mit (den in OG und VwVG geregelten) Fragen des Verwaltungsrechtsschutzes und der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Die weiterbestehende Bedeutung von Art. 23 Abs. 2 aVwOG mit der auf den 1. Oktober 1969 fixierten Kompetenzdelegation wurde nicht erkannt; die ersatzlose Aufhebung dieser Bestimmung kann nur als gesetzgeberisches Versehen gewertet werden, das jedoch an der Rechtslage in Wirklichkeit nichts änderte. Es bestand in den Jahren 1978/79 kein Anlass, die automatische Kompetenzdelegation von 1969 aufzuheben oder rückgängig zu machen; niemand dachte an einen solchen Rückschritt; aus der Botschaft des Bundesrates und in den Protokollen der eidgenössischen Räte ergeben sich keine Anhaltspunkte für einen entsprechenden Willen des Gesetzgebers.
Die automatische Kompetenzdelegation auf den 1. Oktober 1969 blieb daher auch nach 1979 selbst ohne ausdrückliche Erwähnung im seither geltenden Recht bestehen.
c) Es ist damit davon auszugehen, dass das EDI auch unter der Geltung des nVwOG ohne betragliche Limite für die Zusicherung der Hochschul-Subventionen zuständig ist. Gegen seine Verfügungen ist damit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gegeben, wenn es sich - wie im vorliegenden Fall - um Anspruchssubventionen handelt.
3.
Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist legitimiert, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (
Art. 103 lit. a OG
). Dies trifft für den Kanton Zürich zu. Er ist nicht nur neben einem eigentlichen Empfänger oder Destinatär des Bundesbeitrages indirekt interessiert, sondern er ist der direkte und alleinige Empfänger der fraglichen Subvention; er ist einer der im HFG genannten beitragsberechtigten Hochschulkantone und verfolgt seine eigenen finanziellen Interessen. Unter der Herrschaft des OG von 1893 hätte er diese Interessen im Sinne der damaligen Fiskustheorie wohl mit zivilrechtlicher Klage vor Bundesgericht geltend machen können; seit dem Verblassen der Fiskustheorie ist dieser Rechtsweg indessen nicht mehr gegeben, soweit nun die Verwaltungsgerichtsbeschwerde oder gegebenenfalls die verwaltungsrechtliche Klage zur Verfügung steht (vgl. W. BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, Zürich 1950,
Art. 41 OG
, N. 2).
BGE 110 Ib 297 S. 305
An der Legitimation ändert auch der Umstand nichts, dass der Kanton Zürich den Bundesbeitrag als Hoheitsträger, d.h. im Zusammenhang mit der hoheitlichen Aufgabe des Betriebes einer Hochschule beansprucht. Einem Hoheitsträger fehlt grundsätzlich die Legitimation einzig bei der staatsrechtlichen Beschwerde, denn diese dient allein dem Schutz der verfassungsmässigen Individualrechte der Bürger und Privaten. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gewährt dagegen Schutz gegen Bundesrechtsverletzungen für alle aus dem öffentlichen Bundesrecht fliessenden Ansprüche. Kantone und Gemeinden sind legitimiert, wenn und soweit konkrete Ansprüche aus dem öffentlichen Bundesrecht ihnen selber zustehen. Nicht legitimiert ist hingegen - wenn das Gesetz nichts anderes anordnet (
Art. 103 lit. c OG
) - eine kantonale Behörde, die beim Vollzug von Bundesrecht mit einer Beschwerde keine konkreten Interessen des Kantons, sondern nur Allgemeininteressen, insbesondere jenes an der fehlerfreien Anwendung des Bundesrechts wahrnehmen will (
BGE 108 Ib 206
ff.). Im vorliegenden Fall steht ausser Zweifel, dass konkrete Finanzinteressen des Kantons im Streit liegen und daher der Kanton zur Beschwerde legitimiert ist.
Da die Beschwerde im übrigen rechtzeitig eingereicht wurde und sie den Formerfordernissen entspricht, ist darauf einzutreten. | public_law | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
bb1eec11-c8ef-4ba3-8fd9-352b887608ca | Urteilskopf
126 V 103
19. Urteil vom 18. April 2000 i. S. I. gegen Concordia, Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung, und Verwaltungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 27 KVG
: Leistungen bei Geburtsgebrechen. Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung bei einem geburtsgebrechlichen Kind, das die invalidenversicherungsrechtliche Versicherungsklausel gemäss
Art. 6 IVG
nicht erfüllt. | Sachverhalt
ab Seite 103
BGE 126 V 103 S. 103
A.-
I., geboren 1995, reiste im September 1997 mit seinen Eltern in die Schweiz ein, wo sie ein Asylgesuch stellten. Der wegen eines Infektes um die Jahreswende 1997/98 konsultierte Kinderarzt erkannte bei I. eine Blaufärbung, weshalb er ihn an den Kinderkardiologen überwies. Die spezialärztliche Abklärung ergab, dass das Kind an einem angeborenen Herzfehler leidet, der sobald als möglich operiert werden sollte. Die durch das Schweizerische Rote Kreuz, Zentrum für Asylbewerber in X, verlangte Kostengutsprache wies die Concordia, Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung, welcher die Mitglieder der Familie I. im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zugewiesen worden waren, mangels gesetzlicher Leistungspflicht ab (Schreiben vom 20. Februar 1998). Auf Ersuchen des Sozialdienstes des Spitals Y vom 17. März 1998 erliess die Concordia am 30. März 1998 eine ablehnende Verfügung, woran sie auf Einsprache hin mit Entscheid vom 29. April 1998 festhielt.
BGE 126 V 103 S. 104
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, nach Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels, in dessen Verlauf die Parteien an ihren abweichenden Standpunkten festgehalten hatten, ab (Entscheid vom 3. Dezember 1998).
C.-
I., gesetzlich vertreten durch seinen Vater, lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des kantonalen Gerichts- und des Einspracheentscheides sei die Concordia zu verpflichten, ihm die für die Behandlung seines Herzleidens erforderlichen Leistungen im Rahmen der gesetzlichen Krankenpflegeversicherung zu erbringen.
Während die Concordia auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) deren Gutheissung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin für das Herzleiden des Beschwerdeführers die gesetzlichen Leistungen zu dessen Diagnostizierung und Behandlung nach Massgabe des
Art. 25 KVG
zu erbringen hat. In sachverhaltsmässiger Hinsicht ist unbestritten und steht auf Grund der Akten fest, dass der Beschwerdeführer an einem grossen Defekt im Vorhofseptum leidet, zu dessen definitiver Diagnostizierung noch eine Herzkatheteruntersuchung durchgeführt werden muss. Die Verfahrensbeteiligten stimmen zu Recht darin überein, dass dieses Herzleiden unter Ziff. 313 des Anhanges zur Geburtsgebrechensverordnung (angeborene Herz- und Gefässmissbildungen) fällt und die Pflicht der Invalidenversicherung, hiefür medizinische Massnahmen nach
Art. 13 IVG
zu leisten, einzig daran scheitert, dass der Anfang September 1997 in die Schweiz eingereiste, damals knapp zweijährige Beschwerdeführer, die versicherungsmässigen Voraussetzungen, somit die Versicherungsklausel nach
Art. 6 IVG
, nicht erfüllt. Denn das Kind, bei welchem ärztlicherseits am 9. Januar 1998 der beschriebene Defekt festgestellt wurde, hat sich bei Eintritt seiner Invalidität weder ununterbrochen während mindestens zehn Jahren in der Schweiz aufgehalten, noch während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet (
Art. 6 Abs. 2 IVG
, in der seit 1. Januar 1997 geltenden Fassung). Der in der genannten Bestimmung vorbehaltene
Art. 9 Abs. 3 IVG
führt ebenfalls nicht zur Erfüllung der Versicherungsklausel, weil der Beschwerdeführer weder in der Schweiz invalid
BGE 126 V 103 S. 105
geboren wurde noch sich bei Eintritt der Invalidität seit mindestens einem Jahr in der Schweiz aufgehalten hatte (lit. b), noch Eltern hat, welche die gesetzlichen Erfordernisse (lit. a) erfüllen.
2.
Nach
Art. 27 KVG
übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung bei Geburtsgebrechen, die nicht durch die Invalidenversicherung gedeckt sind, die Kosten für die gleichen Leistungen wie bei Krankheit. Anders als in weiteren vom Gesetz umschriebenen Leistungsbereichen ist die Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung im Rahmen von
Art. 27 KVG
nicht näher konkretisiert worden, insbesondere nicht allgemein in der Krankenpflege-Leistungsverordnung (KLV), bezieht sich doch deren Art. 19a ausschliesslich auf die Übernahme der Kosten zahnärztlicher Behandlungen, die durch ein Geburtsgebrechen nach Abs. 2 Ziff. 1-53 unter den Voraussetzungen der lit. a und b des Abs. 1 bedingt sind. Während Vorinstanz und Beschwerdegegnerin aus dieser Rechtslage und namentlich unter Verweis auf die Materialien zu
Art. 27 KVG
sowie die Gesetzessystematik schliessen, mangelnde Versicherteneigenschaft nach IVG stehe einer Leistungspflicht nach KVG entgegen, vertreten Beschwerdeführer und BSV die Auffassung, die obligatorische Krankenpflegeversicherung sei in Fällen wie dem hier zu beurteilenden leistungspflichtig. Sie stützen sich dabei insbesondere auf den Wortlaut des
Art. 27 KVG
, berufen sich weiter auf die Entstehungsgeschichte dieser Norm und machen schliesslich geltend, das von ihnen vertretene Auslegungsergebnis trage dem Gleichbehandlungsgrundsatz Rechnung.
3.
Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 125 II 196
Erw. 3a, 244 Erw. 5a,
BGE 125 V 130
Erw. 5, 180 Erw. 2a, je mit Hinweisen).
BGE 126 V 103 S. 106
Im Rahmen verfassungskonformer oder verfassungsbezogener Auslegung ist sodann, soweit mit den erwähnten normunmittelbaren Auslegungselementen vereinbar, rechtsprechungsgemäss der Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten, wobei der klare Sinn einer Gesetzesnorm nicht durch eine verfassungskonforme Auslegung beiseite geschoben werden darf (
BGE 121 V 352
Erw. 5,
BGE 119 V 130
Erw. 5b, je mit Hinweisen). Begründet wird die verfassungskonforme Auslegung hauptsächlich mit der Einheit der Rechtsordnung und der Überordnung der Verfassung (ULRICH HÄFELIN, Die verfassungskonforme Auslegung und ihre Grenzen, in: Recht und Prozess als Gefüge, Festschrift für Hans Huber zum 80. Geburtstag, Bern 1981, S. 241-259, insbes. S. 242). Da die neue Bundesverfassung am Stufenbau der landesinternen Rechtsordnung grundsätzlich nichts geändert hat (GEORG MÜLLER, Formen der Rechtssetzung, in: ULRICH ZIMMERLI [Hrsg.], Die neue Bundesverfassung, Konsequenzen für Praxis und Wissenschaft, Berner Tage für die juristische Praxis [BTJP] 1999, Bern 2000, S. 249-266, insbes. S. 250; vgl. auch
Art. 182 Abs. 1 BV
), sind die Normen auch unter Geltung der neuen Bundesverfassung so auszulegen, dass sie mit deren Grundwerten übereinstimmen.
a) Der Wortlaut des deutschen Textes von
Art. 27 KVG
, namentlich die Formulierung "bei Geburtsgebrechen, die nicht durch die Invalidenversicherung gedeckt sind", weist nach dem gewöhnlichen Sprachverständnis darauf hin, dass bei einem weniger als zwanzig Jahre alten Leistungsansprecher, der an einem anerkannten Geburtsgebrechen leidet, die Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht deswegen entfällt, weil er die Versicherungsklausel gemäss
Art. 6 IVG
nicht erfüllt. Mit Blick darauf, dass bei der grammatikalischen Auslegung von der grundsätzlichen Gleichwertigkeit der drei Amtssprachen auszugehen ist (Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 21. März 1986 über die Gesetzessammlungen und das Bundesblatt; SR 170.512) und dass diesem Auslegungselement nur untergeordnete Bedeutung zukommt, wenn die drei verschiedenen sprachlichen Versionen nicht vollständig übereinstimmen oder sich gar widersprechen (
BGE 119 V 127
Erw. 4a mit Hinweis), ist zu prüfen, wie es sich mit der französischen und der italienischen Fassung verhält. Die französische Version lautet: "En cas d'infirmité congénitale non couverte par l'assurance-invalidité...". Der italienische Wortlaut ist wie folgt: "Per le infermità congenite che non sono coperte dall'assicurazione invalidità...". Die französische wie die italienische Fassung weisen
BGE 126 V 103 S. 107
somit wie die deutsche Version in die von Beschwerdeführer und BSV vertretene Richtung. Auf Grund der Übereinstimmung der drei sprachlichen Fassungen ist von einem hohen Indizwert für die Richtigkeit der entsprechenden Interpretation auszugehen. Es gilt indes zu berücksichtigen, dass der Wortlaut in allen drei sprachlichen Fassungen den von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin angenommenen Rechtssinn nicht geradezu ausschliesst und dass sich namentlich aus dem historischen Auslegungselement (Erw. 3b hienach) einiges für deren abweichenden Standpunkt ergibt. Da die vom Gesetzgeber gewählte Formulierung jedenfalls nicht in erkennbarer Weise auf eine bewusste Ablehnung der von kantonalem Gericht und Beschwerdegegnerin vertretenen Auffassung hinweist und der Gesetz gewordene Text deren Schlussfolgerung nicht ausdrücklich verneint, ist der Auslegungsvorgang fortzusetzen, obwohl der Wortlaut in erheblicher Weise dafür spricht, dass bei einem weniger als zwanzig Jahre alten Leistungsansprecher, der an einem anerkannten Geburtsgebrechen leidet, die (subsidiäre) Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht schon an der Versicherungsklausel gemäss
Art. 6 IVG
scheitert.
b) Zu prüfen ist, ob die Materialien zuverlässigen Aufschluss über die vorliegend strittige Auslegung des
Art. 27 KVG
geben. Nach ständiger Rechtsprechung stellen sie, gerade bei jüngeren Gesetzen, ein wichtiges Erkenntnismittel dar, von dem im Rahmen der Auslegung stets Gebrauch zu machen ist. Nach ebenso gefestigter Rechtsprechung sind sie aber für sich allein nicht geeignet, direkt auf den Rechtssinn einer Gesetzesbestimmung schliessen zu lassen, weil das Gesetz mit seinem Erlass sich von seinen Schöpfern löst und ein eigenständiges rechtliches Dasein entfaltet (
BGE 124 V 189
Erw. 3a). Insbesondere hat es die Rechtsprechung wiederholt abgelehnt, einer mit den Materialien übereinstimmenden Auslegung den Vorzug zu geben, wenn eine Lösung vom Bundesrat, in den vorberatenden Kommissionen oder in den Räten diskutiert worden ist, jedoch im Gesetz gewordenen Text keinen Niederschlag gefunden hat. Schliesslich sind die Materialien als Auslegungshilfe nicht dienlich, wo sie keine klare Antwort geben (
BGE 124 V 190
Erw. 3a mit Hinweisen).
aa) In der bundesrätlichen Botschaft über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991 (BBl 1992 I 93 ff., 154 f.) heisst es u.a.:
"Die obligatorische Krankenversicherung übernimmt die Kosten der erforderlichen Leistungen, sobald das Geburtsgebrechen nicht mehr unter die Invalidenversicherung fällt, sei es, weil der Versicherte volljährig wird
BGE 126 V 103 S. 108
(...) oder weil das Geburtsgebrechen als geringfügig gilt und daher aus der GgV gestrichen worden ist (
Art. 13 Abs. 2 IVG
). Diese letztere Bestimmung gilt für minderjährige Versicherte. Mit anderen Worten, die obligatorische Krankenpflegeversicherung löst in zwei Fällen die Invalidenversicherung ab, wovon der eine hypothetischen Charakter hat, aber trotzdem geregelt werden muss."
Vorinstanz und Beschwerdegegnerin haben aus dem Umstand, dass in der Botschaft nur zwei Sachverhalte genannt werden, in denen die obligatorische Krankenpflegeversicherung nach
Art. 27 KVG
leistungspflichtig ist, geschlossen, es gäbe keine weiteren anspruchsbegründende Geschehnisse. Fälle wie der vorliegende seien nach dem Willen des historischen Gesetzgebers durch
Art. 27 KVG
nicht abgedeckt.
bb) Die Botschaft bezweckt mit der Darlegung der beiden Sachverhalte ausdrücklich, die neu auf Gesetzesstufe und nicht mehr wie bisher auf Verordnungsebene (
Art. 14 Abs. 1 der Verordnung III vom 15. Januar 1965 über die Krankenversicherung betreffend die Leistungen der vom Bund anerkannten Krankenkassen und Rückversicherungsverbände [Vo III; SR 832.140]
) geregelte Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung bei Geburtsgebrechen zu verdeutlichen (BBl 1992 I 154 f.). Ob ihr dabei - wofür der Wortlaut des Textes spricht - die Auffassung zu Grunde liegt, andere anspruchsbegründende Geschehnisse als die von ihr genannten seien ausgeschlossen, braucht nicht abschliessend erörtert zu werden. Selbst wenn dem so wäre, ist zu berücksichtigen, dass aus den nachfolgenden Beratungen in den Kommissionen der Räte ein entsprechender, einschränkender Wille nicht ersichtlich ist: Auf die Auslegung der in Frage stehenden Bestimmung angesprochen, erklärte der Vertreter des BSV anlässlich der Sitzung der Kommission des Nationalrates vom 1. und 2. April 1993 in unbestimmter Weise, "es könnte Fälle geben, die nicht (durch die Invalidenversicherung) gedeckt (sind), aber trotzdem als Krankheit zu definieren sind" (Protokoll der Sitzung vom 1. und 2. April 1993, S. 30). Anlässlich der Kommissionssitzung vom 12. und 13. Oktober 1992 votierte ein Ständerat dafür, es sei zweitrangig, welcher Sozialversicherungsträger leistungspflichtig werde, vorrangig sei, dass im Bereich der Geburtsgebrechen keine Leistungslücken bestünden (Protokoll der Sitzung vom 12. und 13. Oktober 1992, S. 42). Ob daraus - in den Räten gab der Art. 21, welcher dem heutigen
Art. 27 KVG
entspricht, keinen Anlass zu weiteren Diskussionen (Amtl. Bull. 1992 S 1300 und N 1842) - mit dem
BGE 126 V 103 S. 109
BSV zu folgern ist, dass in sämtlichen denkbaren Konstellationen bei Geburtsgebrechen, die durch die Invalidenversicherung nicht gedeckt sind, die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten für die gleichen Leistungen wie bei Krankheit zu übernehmen hat, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Da die Materialien in ihrer Gesamtheit hinsichtlich der vorliegend massgeblichen Frage, ob die nicht erfüllte Versicherungsklausel gemäss
Art. 6 IVG
bei einer minderjährigen Person, die an einem anerkannten Geburtsgebrechen leidet, der Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung entgegensteht, keine klare Antwort geben, sind sie in casu als Auslegungshilfe nicht dienlich (
BGE 124 V 190
Erw. 3a mit Hinweisen). Hätte seitens der gesetzgebenden Organe der Wille bestanden, die Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung im Leistungsbereich der Geburtsgebrechen auf die beiden in der bundesrätlichen Botschaft erwähnten Tatbestände zu beschränken, hätte dies zudem auch bei einer - vorliegend nicht gegebenen - klaren Lage der Materialien überdies im Gesetz gesagt werden müssen (
BGE 124 V 190
Erw. 3a).
c) Der im 1. Abschnitt (Umschreibung des Leistungsbereichs) des 3. Kapitels des Gesetzes (Leistungen) unter der Marginalie "Geburtsgebrechen" stehende
Art. 27 KVG
bezweckt, die Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung bei Geburtsgebrechen zu regeln. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird mit Recht geltend gemacht, die Betrachtungsweise der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin würde bedeuten, dass ein geburtsgebrechliches, folglich schon zur Zeit seiner Einreise in die Schweiz mit diesem Leiden behaftetes Kind von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung ausgeschlossen wäre, dies im Gegensatz zu einem Kind, das - vor oder nach seiner Einreise in die Schweiz - an einem nach der Geburt erworbenen Gebrechen leidet, für welches die Krankenkasse fraglos aufzukommen hätte. Damit würde die vom historischen Gesetzgeber durch
Art. 13 IVG
angestrebte Besserstellung der Geburtsgebrechlichen in ihr Gegenteil verkehrt, indem allein das Kriterium des Angeborenseins der Schädigung zum Anlass genommen würde, sie aus dem Kreise der leistungsbegründenden Krankheiten auszugrenzen. Sinn und Zweck des
Art. 27 KVG
liegt nicht darin, bei einem weniger als zwanzig Jahre alten Leistungsansprecher, der an einem anerkannten Geburtsgebrechen leidet, die Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung deswegen zu verneinen, weil er die Versicherungsklausel gemäss
Art. 6 IVG
nicht erfüllt.
BGE 126 V 103 S. 110
d) Die in
Art. 27 KVG
statuierte Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung bei Geburtsgebrechen wird weder auf Gesetzes- noch auf Verordnungsstufe näher konkretisiert (Erw. 2 hievor). Die Systematik ist insoweit vorliegend kein taugliches Auslegungselement. Bedeutungslos ist, wenn Vorinstanz und Beschwerdegegnerin darauf hinweisen, gemäss
Art. 10a Abs. 2 der Asylverordnung 2 über Finanzierungsfragen vom 22. Mai 1991, in Kraft gestanden bis 30. September 1999 (SR 142.312)
, trage der Bund ungedeckte Krankenpflegekosten von Asylbewerbern. Diese Verpflichtung lässt keinen Rückschluss auf die hier allein interessierende Antwort auf die Frage zu, unter welchen Voraussetzungen in einem bestimmten Leistungsbereich der Krankenpflegeversicherung eine Leistungslücke entsteht. Dafür ist allein auf die massgeblichen krankenversicherungsrechtlichen Grundlagen gemäss KVG, KVV und KLV abzustellen. In systematischer Hinsicht würde es sich weiter anbieten, auf die bisher einschlägige Bestimmung des Art. 14 Abs. 1 VO III und die hiezu ergangene Rechtsprechung zurückzukommen, da gemäss der Botschaft
Art. 27 KVG
an der bisher auf Verordnungsstufe geregelten Normierung nichts ändern sollte (BBl 1992 I 154 f.). Unter dem bisherigen Recht war die vorliegend strittige Frage indes weder ausdrücklich geregelt noch höchstrichterlich zu entscheiden gewesen.
4.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die bisher geprüften, normunmittelbaren Auslegungselemente die auf den Wortlaut des
Art. 27 KVG
gestützte Auslegung weit überwiegend stützen. Dieses Auslegungsergebnis wird durch die Grundsätze der verfassungskonformen oder verfassungsbezogenen Auslegung bestätigt, da die von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin vertretene Interpretation zu einer sachlich nicht gerechtfertigten krankenversicherungsrechtlichen Ungleichbehandlung führen würde zwischen einem Kind, das mit einem Geburtsgebrechen in die Schweiz einreist und einem Kind, das - vor oder nach seiner Einreise in die Schweiz - an einem nach der Geburt erworbenen Gebrechen leidet (Erw. 3c hievor). | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
bb2150b0-4968-432c-8044-b005cb9b93e3 | Urteilskopf
119 V 498
71. Urteil vom 28. September 1993 i.S. Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit gegen ARGE Bözbergtunnel und Versicherungsgericht des Kantons Aargau | Regeste
Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG
: Normales Betriebsrisiko.
- Bei der einzelfallweise vorzunehmenden Bestimmung des normalen Betriebsrisikos kommt dem Gesichtspunkt der Vorhersehbarkeit rechtsprechungsgemäss entscheidende Bedeutung zu. Nichts anderes gilt bei Grossbauprojekten, wobei sich von selbst versteht, dass die Vorhersehbarkeit bestimmter Gefahren nur dann verneint werden darf, wenn der davon betroffene Unternehmer die ihm zumutbaren Abklärungen getroffen hat; dabei gilt es dem besonderen Risikogehalt derartiger Werke insofern Rechnung zu tragen, als an die vorgängigen Erhebungen strenge Anforderungen zu stellen sind.
- In casu wurde das trotz entsprechender Vorabklärungen nicht vorhersehbare Auftreten hochgradig sulfat- und chloridhaltigen Wassers bei einer auf Tunnelbauten spezialisierten Unternehmung nicht mehr dem normalen Betriebsrisiko zugerechnet. | Sachverhalt
ab Seite 499
BGE 119 V 498 S. 499
A.-
Die Arbeitsgemeinschaft (ARGE) Bözbergtunnel erstattete am 2. März 1992 beim Industrie-, Gewerbe- und Arbeitsamt des Kantons Aargau (KIGA) Voranmeldung von Kurzarbeit ab 9. März 1992 bis voraussichtlich 18. Mai 1992 für 60 bis 90 Arbeitnehmer. Zur Begründung führte sie an, aufgrund des Auftretens von aggressiven Wassern habe das kantonale Baudepartement im November 1991 kurzfristig das Ausbau-Konzept revidiert, welcher Entscheid umfangreiche Änderungen bei der Herstellung von Betonfertigteilen nach sich gezogen habe; demzufolge habe bis zur Verfügbarkeit entsprechender Fertigteile auch der Vortrieb der Oströhre des Tunnels eingestellt werden müssen.
Nach Einholung einer Stellungnahme des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) erhob das KIGA mit Verfügung vom 14. April 1992 Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung.
B.-
In Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde stellte das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 12. August 1992 fest, dass die ARGE Bözbergtunnel für die ab 9. März 1992 vorangemeldeten Arbeitsausfälle Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hat.
C.-
Das BIGA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei der kantonale Gerichtsentscheid aufzuheben und die Verfügung des KIGA vom 14. April 1992 zu bestätigen.
Während die ARGE Bözbergtunnel auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, beantragt das KIGA deren Gutheissung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (
Art. 31 Abs. 1 lit. b und d AVIG
). Ein Arbeitsausfall ist u.a. anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (
Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG
). Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (
Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG
). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein
BGE 119 V 498 S. 500
Arbeitsausfall, der durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (
Art. 33 Abs. 1 lit. a 2
. Satzteil AVIG).
Mit dem normalen Betriebsrisiko im Sinne von
Art. 33 Abs. 1 lit. a 2
. Satzteil AVIG sind die "gewöhnlichen" Arbeitsausfälle gemeint, mithin jene Ausfälle, die erfahrungsgemäss regelmässig und wiederholt auftreten, demzufolge vorhersehbar und in verschiedener Weise kalkulatorisch erfassbar sind (BISCHOF, Der anrechenbare Arbeitsausfall bei Kurzarbeit, in: Ausgewählte Fragen des Arbeitslosenversicherungsrechts, Schweiz. Institut für Verwaltungskurse HSG, Tagung vom 13. Mai 1986 in Luzern, S. 12; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. 1, Bern 1987, N. 69 zu Art. 32-33). Was in diesem Sinne noch als normal gelten soll, darf nach der Rechtsprechung nicht nach einem für alle Unternehmensarten allgemeingültigen Massstab bemessen werden, sondern ist in jedem Einzelfall aufgrund der mit der spezifischen Betriebstätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu bestimmen (ARV 1989 Nr. 12 S. 123 Erw. 2b; vgl. ferner BEATRICE BRÜGGER, Die Kurzarbeitsentschädigung als arbeitslosenversicherungsrechtliche Präventivmassnahme, Berner Diss. 1993, S. 32 f.).
2.
a) Streitig ist, ob das unvorhersehbare Auftreten hochgradig sulfat- und chloridhaltigen Wassers bei einer auf Tunnelbauten spezialisierten Unternehmung zum normalen Betriebsrisiko im Sinne von
Art. 33 Abs. 1 lit. a 2
. Satzteil AVIG gehört.
Nicht mehr bestritten wird, dass die von der Beschwerdegegnerin gemeldete Kurzarbeit auf wirtschaftliche Gründe (
Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG
) zurückzuführen ist. Wie es sich im einzelnen damit verhält, kann offenbleiben. Denn selbst wenn Gründe jener Art im vorliegenden Fall verneint würden, ergäbe sich die grundsätzliche Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles aus Art. 51 Abs. 1 (behördliche Massnahmen) oder Abs. 2 lit. e AVIV (Elementarschadenereignisse). An der zentralen Frage des vorliegenden Falles ändert dies insofern nichts, als auch die Anwendbarkeit von
Art. 51 AVIV
unter dem Vorbehalt des normalen Betriebsrisikos stünde (ARV 1987 Nr. 8 S. 82 Erw. 1 und 2b).
b) Während das kantonale Gericht dafürgehalten hat, das unvorhersehbare Auftreten des aggressiven Wassers könne nicht mehr dem normalen Betriebsrisiko zugeordnet werden, dem sich mit Risikozuschlägen oder in der Betriebsstrategie Rechnung tragen liesse, wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Auffassung
BGE 119 V 498 S. 501
vertreten, dass die auf Grossprojekte des Tunnelbaus spezialisierten Unternehmungen ein der Grösse des Projekts entsprechendes Restrisiko - ohne Rücksicht auf dessen Wahrscheinlichkeit oder vorherige Erkennbarkeit - hinzunehmen und bei ihrer Kalkulation zu berücksichtigen hätten.
3.
Der vorliegende Fall zeigt, dass Zwischenfälle wie das Auftreten aggressiven Wassers ebenso wie Unwägbarkeiten geologischer Art zum Betriebsrisiko einer auf dem Gebiet des Tunnelbaus tätigen Grossunternehmung gehören. Fraglich ist indes, ob damit noch der Bereich des normalen Betriebsrisikos beschlagen wird, zumal dann, wenn solche Geschehnisse trotz durchgeführter Abklärungen nicht voraussehbar sind.
Diese Frage ist mit der Vorinstanz aus den von ihr aufgezeigten Gründen zu verneinen. Das beschwerdeführende Amt scheint zu verkennen, dass bei der einzelfallweise vorzunehmenden Bestimmung des normalen Betriebsrisikos dem Gesichtspunkt der Vorhersehbarkeit entscheidende Bedeutung zukommt (ARV 1989 Nr. 12 S. 123 Erw. 2b a.E.; vgl. ferner BISCHOF, a.a.O., S. 13, wonach Ausfälle von Rohmateriallieferungen und Ernteausfälle nicht mehr zum normalen Betriebsrisiko gezählt werden dürften, sofern sie unüblich und unvorhersehbar seien). Dies kann im Falle von Grossbauprojekten, mit denen wesensgemäss verschiedenste Gefahren einhergehen, deren Verwirklichung sich in aller Regel nie mit Sicherheit zum voraus ausschliessen lässt, nicht anders sein. Denn von der im wirtschaftlichen Wettbewerb stehenden Unternehmung darf nicht erwartet werden, dass sie nebst den mehr oder weniger konkreten zugleich all jene Gefahren in ihre Kalkulation miteinbezieht, die sich nicht mit letzter Gewissheit negieren lassen und insofern rechnerisch auch gar nicht erfassbar sind. Freilich versteht sich von selbst, dass die Vorhersehbarkeit bestimmter Gefahren nur dann verneint werden darf, wenn der davon betroffene Unternehmer die ihm zumutbaren Abklärungen vorgenommen hat. Dabei gilt es dem besonderen Risikogehalt derartiger Werke mit Bezug auf
Art. 33 Abs. 1 lit. a 2
. Satzteil AVIG immerhin in der Weise Rechnung zu tragen, als an die vorgängigen Erhebungen entsprechend strenge Anforderungen zu stellen sind. Dass es die Beschwerdegegnerin in diesem Zusammenhang an der aufzuwendenden Sorgfalt hätte fehlen lassen oder ihr sonstige Versäumnisse irgendwelcher Art vorzuwerfen wären, wird nicht behauptet und ist nicht ersichtlich. Im Gegenteil, die Verwaltung räumt ein, die Arbeitsgemeinschaft habe alles getan, um die Durchführbarkeit des Projektes zu
BGE 119 V 498 S. 502
prüfen; dies wird auch durch die Angaben des Kantonsingenieurs vom 12. November 1991 und den von der Beschwerdegegnerin aufgelegten Bericht des Geologisch-Paläontologischen Instituts der Universität Basel (Dr. H.) vom 14. November 1991 hinlänglich bestätigt.
Unter diesen Umständen und nachdem auch die anderen Anspruchsvoraussetzungen zu bejahen sind, hält der angefochtene Gerichtsentscheid stand. | null | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
bb21e0e4-3111-484f-b303-662e7d2fcddb | Urteilskopf
84 IV 68
22. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassatlon pénale du 30 mai 1958 en la cause Egger contre Ministère public du canton de Neuchâtel. | Regeste
1. Art. 33 Abs. 1 MFG,
Art. 38 Abs. 4 MFV
. Verhältnis dieser Bestimmungen zueinander.
2. Art. 66 i.f. MFV. Müssen zweirädrige landwirtschaftliche Traktoren, die einen Anhanhängerzug mit sich führen, auch dann mit dem blauen Warnungsschild versehen sein, wenn sie nicht von einer zu Fuss gehenden Person gelenkt werden, aber entsprechend ihrem Bau solcherweise gelenkt werden könnten? | Sachverhalt
ab Seite 69
BGE 84 IV 68 S. 69
A.-
Le 7 septembre 1957, vers 20 h. 15, Walter Egger conduisait dans le village des Verrières, sur la route cantonale, en direction ouest-est, un tracteur agricole à deux roues, remorquant un char à quatre roues chargé de regain. Il était assis sur un siège fixé sur la timonerie; son père, entre le tracteur et le char. Le convoi, dont la voiture motrice n'était pas munie de la plaque d'avertissement prescrite par l'art. 66 RA, rentrait des champs, à l'allure de 20 km/h. environ. La nuit étant tombée, les phares du tracteur étaient allumés; la remorque ne portait ni feu ni lentille. Des lampes électriques, au-dessus de la route, donnaient un éclairage qualifié de moyen par la police cantonale.
Arrivé à la hauteur de la pharmacie Schupbach, Egger, qui se proposait de tourner à gauche pour prendre le chemin menant à la grange Nyffeler, réduisit la vitesse à 10 km/h. Il regarda devant et derrière lui; ne voyant rien venir, il entreprit la manoeuvre qui, l'obligeant à parcourir un arc de cercle de 90 degrés environ, nécessitait 8 à 10 secondes.
A ce moment, une motocyclette, dont le feu de croisement était allumé, arrivait de Fleurier à la vitesse de 70 km/h. Schick, qui la pilotait et avait une passagère en croupe, remarqua les phares du tracteur et vit ce véhicule tourner à gauche. Voulant passer derrière lui, il se jeta contre l'arrière du char, qu'il n'avait pas aperçu. Blessé, il dut être hospitalisé; la passagère s'en tira avec une blessure sans gravité.
B.-
Le 29 janvier 1958, le Tribunal de police du district du Val-de-Travers a infligé à Egger une amende de 60 fr. pour entrave par négligence à la circulation publique et contravention à l'art. 66 RA.
C.-
La Cour de cassation neuchâteloise a rejeté, le 27 mars 1958, un recours du condamné.
D.-
Contre cet arrêt, Egger se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral, en concluant à libération.
BGE 84 IV 68 S. 70
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 38 al. 4 RA, les remorques agricoles doivent, dès la chute du jour, porter une lumière blanche placée à l'avant, du côté gauche. Le char de regain qu'Egger menait à la grange est une remorque agricole au sens de cette disposition. Le recourant ne le conteste pas. Il se prévaut en revanche de l'art. 33 al. 1 LA: rentrant des champs, son char n'avait pas à porter de lumière.
Cette disposition vise uniquement les véhicules attelés, c'est-à-dire tirés par un animal (Fahrzeuge mit Tierbespannung, veicoli a trazione animale). Le Tribunal fédéral a certes jugé que par "Fahrzeuge mit Tierbespannung" il fallait entendre des véhicules construits en vue de la traction animale et destinés à être tirés par des animaux (RO 72 II 211, 82 IV 31; c'est par erreur que ce dernier arrêt déclare que le texte français de l'art. 33 LA par le de "véhicules à traction animale"; cette précision n'y figure pas; elle se trouve en revanche aux art. 72 et 74 al. 1 RA). Mais ces deux arrêts ont été rendus à propos de chars qui, sans être attelés, stationnaient au bord de la chaussée. Dans le premier cas, l'autorité cantonale avait estimé que, n'étant pas attelé, le char ne tombait pas sous le coup de l'art. 33 LA et, partant, ne devait pas être éclairé. Le Tribunal fédéral a réfuté cette thèse en relevant notamment que l'élément décisif n'était pas l'attelage, mais le fait qu'il s'agit de véhicules de grandes dimensions qui, à l'instar des automobiles et des cycles, participent à la circulation et, partant, menacent la sécurité; peu importe dès lors qu'ils roulent ou soient immobiles; s'ils stationnent sur la voie publique, mais hors du rayon d'un éclairage public ou d'un parc établi par l'autorité, ils doivent être munis des feux prescrits par l'art. 33 LA; non parce qu'ils seraient attelés, mais parce qu'ils constituent par eux-mêmes un obstacle dangereux. Confirmant cette jurisprudence, le second arrêt souligne qu'il serait absurde d'admettre qu'un tel véhicule peut, avant d'être
BGE 84 IV 68 S. 71
attelé et après que les chevaux ont été dételés, rester de nuit sans lumière "im Bereiche des allgemeinen Verkehrs".
Ces deux décisions ont pour seul objet de déterminer la situation juridique, quant à l'éclairage, des véhicules - chars, remorques - qui stationnent seuls sur la voie publique, sans être accouplés ni à un animal ni à un tracteur. Elles ne concernent pas ceux qui sont en mouvement. Sans doute pourrait-on soutenir que la dispense prévue par l'art. 33 al. 1 i.f. LA se justifierait mieux quand le véhicule revenant des champs est remorqué par un tracteur que tiré par un animal, car, plus rapide dans le premier cas, il occupera moins longtemps la voie publique. Mais cette considération aboutirait à étendre l'exemption, alors qu'il importe de l'appliquer d'une manière aussi restrictive que possible.
L'éclairage d'une remorque agricole mue par un tracteur est régi exclusivement par l'art. 38 al. 4 RA, qui ne distingue pas selon qu'elle rentre ou non des champs. Si elle est attelée, l'art. 33 LA s'applique. C'est uniquement lorsqu'elle stationne seule sur la route qu'il convient de rechercher, conformément aux arrêts cités, si elle est destinée à être attelée ou tractée.
Le char de regain qu'Egger ramenait au village était assurément construit pour être attelé. Cela est toutefois indifférent, puisqu'il était remorqué par un tracteur. Il est constant qu'il ne portait pas de lumière blanche. Le recourant a par conséquent enfreint l'art. 38 al. 4 RA.
2.
Suivant l'art. 66 RA, la voiture motrice du train routier doit être munie d'une plaque d'avertissement carrée bleue portant un triangle équilatéral blanc; dès la chute du jour, la plaque doit être éclairée. Les tracteurs agricoles a deux roues qui peuvent être dirigés par une personne à pied n'ont pas besoin de cette plaque.
Avec le char de regain qu'il remorquait, le tracteur d'Egger formait un train routier au sens de cette disposition (cf. art. 63 al. 3 RA). Il n'était pas muni d'une plaque d'avertissement. Sans doute peut-il, selon une constatation
BGE 84 IV 68 S. 72
du Tribunal de police, être dirigé par une personne à pied lorsqu'il est utilisé seul, sans être attelé. Le recourant en déduit qu'il n'était pas tenu d'y fixer une plaque d'avertissement. Cette déduction n'est assurément pas exclue par la lettre de l'art. 66 RA. La question se pose toutefois de savoir si la dernière phrase de cette disposition ne doit pas plutôt être interprétée en ce sens qu'elle dispense du port de la plaque les tracteurs agricoles à deux roues qui sont en fait dirigés par une personne à pied. Le critère serait alors non pas l'aptitude à être dirigés ainsi, mais la façon dont ils sont effectivement conduits lors de tel ou tel transport. Il ne faut pas en effet attribuer une importance décisive aux termes "qui peuvent être dirigés par une personne à pied". Ils sont tirés de l'art. 38 al. 1 litt. b RA. Le système de freinage dont un tracteur agricole doit être pourvu ne dépend évidemment pas de la manière dont le véhicule est conduit; il doit être déterminé une fois pour toutes; la possibilité d'être dirigé par une personne à pied constitue ici un critère valable. S'agissant en revanche de l'emploi de la plaque d'avertissement, c'est-à-dire d'un objet qui n'est pas fixé à demeure sur le véhicule - l'art. 66 RA prescrit son enlèvement lorsque la voiture motrice circule sans remorque - il n'y a aucune raison d'avoir égard à une aptitude; c'est le mode de conduite adopté pour un transport donné qui doit être déterminant.
Cette question peut cependant rester indécise en l'espèce. Les juridictions cantonales relèvent en effet que le tracteur attelé à un char de regain ne peut être dirigé par une personne à pied mais que seul un conducteur assis sur le siège est en mesure de le piloter. Cette constatation de fait échappe à la censure du Tribunal fédéral saisi d'un pourvoi en nullité, et le recourant n'est pas recevable à la discuter. Il est au surplus évident qu'un tracteur qui roule à la vitesse de 20 km/h. ne saurait être dirigé par une personne à pied.
Il s'ensuit que, occupant le siège du tracteur pour remorquer de nuit un char de regain à la vitesse de
BGE 84 IV 68 S. 73
20 km/h., le recourant aurait dû munir le véhicule moteur d'une plaque d'avertissement et éclairer cette dernière. Il a donc contrevenu à l'art. 66 RA. | null | nan | fr | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
bb22f764-aae4-45d4-ac9c-4b439c66df59 | Urteilskopf
141 V 234
27. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_765/2014 vom 23. März 2015 | Regeste
Art. 9 Abs. 1 AHVG
und
Art. 20 Abs. 3 AHVV
.
Nachdem im Gesetzgebungsverfahren betreffend das Bundesgesetz über die kollektiven Kapitalanlagen (KAG) eine Anpassung des AHV-Beitragsrechts nicht thematisiert wurde, besteht (vorerst) kein Grund, von der ständigen Praxis abzuweichen, wonach für eine Beitragspflicht gestützt auf
Art. 20 Abs. 3 AHVV
der erwerbliche Charakter einer Personengemeinschaft entscheidend ist. Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, die AHV-rechtliche Beitragspflicht weiter zu fassen als der Gesetz- und Verordnungsgeber (E. 5.4).
Investitionen in kollektive Kapitalanlagen sind allerdings - analog der Rechtsprechung zu den Wertschriften- und Liegenschaftenhändlern - von erwerblichem Charakter und unterliegen somit der AHV-Beitragspflicht, wenn ein gewerbsmässiger Investor unter Einsatz erheblicher Mittel eine Vielzahl kollektiver Risikokapitalanlagen tätigt, die zumindest teilweise einen engen Bezug zur Arbeitgeberfirma aufweisen (E. 6.3.3). | Sachverhalt
ab Seite 235
BGE 141 V 234 S. 235
A.
A. wohnte bis September 2005 in der Schweiz und war seit 2002 bei der Ausgleichskasse des Kantons Zürich als Selbstständigerwerbender erfasst. Am 11. Juli 2008 meldete das Steueramt des Kantons Zürich der Ausgleichskasse Einkommen von Fr. 4'058'958.- für das Jahr 2003, von Fr. 5'284'051.- für das Jahr 2004 und von Fr. 3'923'623.- für das Jahr 2005. Mit (Nachtrags-)Verfügungen vom 22. Juni 2012 setzte die Ausgleichskasse die Beiträge des A. für Selbstständigerwerbende sowie dessen Beiträge für Arbeitnehmende ohne beitragspflichtigen Arbeitgeber aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit für diese drei Jahre fest. Die hiegegen erhobenen Einsprachen hiess die Ausgleichskasse teilweise gut und ermittelte die folgenden Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit (Einspracheentscheid vom 19. Juni 2013):
für 2003: Fr. 748'000.-
für 2004: Fr. 756'000.-
für 2005: Fr. 1'600'000.-.
B.
Die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde des A. wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 28. August 2014 ab.
C.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, das kantonale Urteil sei aufzuheben, und es sei das beitragspflichtige Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit für die Jahre 2003, 2004 und 2005 jeweils mit Null festzusetzen; eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurückzuweisen.
BGE 141 V 234 S. 236
Vorinstanz und Ausgleichskasse verzichten auf eine Vernehmlassung, ebenso das Bundesamt für Sozialversicherungen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss
Art. 95 und 96 BGG
erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (
Art. 106 Abs. 1 BGG
). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (
BGE 134 V 250
E. 1.2 S. 252 mit Hinweisen;
BGE 133 III 545
E. 2.2 S. 550;
BGE 130 III 136
E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (
Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG
), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (
BGE 133 II 249
E. 1.4.1 S. 254).
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht (
Art. 105 Abs. 2 BGG
).
2.
Im Streit liegt, ob die Einkünfte des Beschwerdeführers, welche er in den Jahren 2003 bis 2005 gemäss seinen eigenen Angaben als Gewinnanteile aus Beteiligungen an verschiedenen ausländischen Personengesellschaften (Limited Partnerships, im Folgenden: LP) erhalten hat, AHV-rechtlich als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 AHVG
und
Art. 20 Abs. 3 AHVV
(SR 831.101) zu qualifizieren sind. Nicht strittig ist die Höhe der Einkünfte und die Anwendbarkeit schweizerischen Rechts.
Ob es sich bei den fraglichen Einnahmen um beitragspflichtiges Erwerbseinkommen oder um beitragsfreien Kapitalertrag handelt, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht mit voller Kognition prüft (
Art. 95 BGG
), wobei die dieser Frage zugrunde liegenden Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz als Tatfragen nur einer eingeschränkten Überprüfung zugänglich sind (
Art. 97 Abs. 1 und
Art. 105 Abs. 2 BGG
; E. 1 hievor).
BGE 141 V 234 S. 237
3.
3.1
Das kantonale Gericht erwog unter Bezugnahme auf sein früheres rechtskräftiges Urteil vom 7. Dezember 2010 (betreffend die Beitragspflicht des Beschwerdeführers für das Jahr 2002; Prozess-Nr. AB.2009.00043), auch in den Jahren 2003 bis 2005 stütze sich die Beitragspflicht für die Einkünfte aus Beteiligungen an LPs auf
Art. 20 Abs. 3 AHVV
. Die Abgabepflicht auf Einkommen aus auf einen Erwerbszweck gerichteten Personengesamtheiten ohne juristische Persönlichkeit bestehe grundsätzlich unabhängig von einer eigenen Arbeitsleistung. Eine Beteiligung durch Kapitalinvestition genüge und entspreche einer gesetzlich fingierten Ausübung einer Erwerbstätigkeit. Die Kapitalinvestition sei - gleichsam im Sinne einer fiktiv-logischen Handlung - als die massgebliche Ausübung der Erwerbstätigkeit zu fassen. Nicht einleuchtend sei die unbelegt gebliebene Ähnlichkeit zwischen einer Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen (KGK) - gemäss dem am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Bundesgesetz vom 23. Juni 2006 über die kollektiven Kapitalanlagen (Kollektivanlagengesetz, KAG; SR 951.31) - und einer LP, zumal der Beschwerdeführer weder behauptet noch belegt habe, dass die Gesellschaften, an denen er beteiligt (gewesen) sei, die qualifizierten Anforderungen des
Art. 98 Abs. 2 KAG
erfüllt hätten.
3.2
Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, das kantonale Gericht habe
Art. 20 Abs. 3 AHVV
verletzt und sich nicht mit seinen Argumenten auseinandergesetzt, wonach es sich bei den LPs nicht um klassische, auf einen Erwerbszweck gerichtete Personengesamtheiten handle, sondern um ein der KGK vergleichbares Investitionsvehikel für Risikokapital. Bei seinen Investitionen in LPs handle es sich ausschliesslich um private Vermögensverwaltung, nicht um Erwerbseinkommen. Die Erhebung von AHV-Beiträgen auf diesen Einkünften verletze den fundamentalen Grundsatz des AHVG, wonach Beiträge nur auf Erwerbseinkommen, nicht aber auf Vermögensertrag geschuldet seien. Auch die einschlägige Rechtsprechung beziehe sich ausschliesslich auf operativ tätige Personengesellschaften wie etwa die GmbH und Co. KG nach deutschem Recht und könne nicht unbesehen auf sämtliche Personengesellschaften übertragen werden. Gerade im Bereich der nicht operativen, einzig zu Investitionszwecken errichteten LPs seien die Unterschiede zur deutschen GmbH und Co. KG frappant. Bei den (angelsächsisch geprägten) LPs handle es sich um typische Anlagevehikel für Private
BGE 141 V 234 S. 238
Equity Fonds, die im Rahmen des KAG nunmehr in Form der KGK auch in der schweizerischen Gesetzgebung ihren Niederschlag gefunden hätten und diesen ähnlicher seien als der herkömmlichen Kommanditgesellschaft nach
Art. 594 ff. OR
.
4.
4.1
Die Versicherten sind beitragspflichtig, solange sie eine Erwerbstätigkeit ausüben (
Art. 3 Abs. 1 AHVG
). Gemäss
Art. 4 Abs. 1 AHVG
werden die Beiträge der erwerbstätigen Versicherten in Prozenten des Einkommens aus unselbstständiger und selbstständiger Erwerbstätigkeit festgesetzt. Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit ist jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbstständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt (
Art. 9 Abs. 1 AHVG
). Darunter fallen "alle in selbstständiger Stellung erzielten Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf, sowie aus jeder anderen selbstständigen Erwerbstätigkeit, einschliesslich der Kapital- und Überführungsgewinne nach Artikel 18 Absatz 2 DBG (SR 642.11) und der Gewinne aus der Veräusserung von land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken nach Artikel 18 Absatz 4 DBG, mit Ausnahme der Einkünfte aus zu Geschäftsvermögen erklärten Beteiligungen nach Artikel 18 Absatz 2 DBG" (
Art. 17 AHVV
).
4.2
Nicht unter den Begriff der selbstständigen Erwerbstätigkeit im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 AHVG
und
Art. 17 AHVV
fällt die blosse Verwaltung des eigenen Vermögens. Der daraus resultierende reine Kapitalertrag unterliegt folglich nicht der Beitragspflicht. Gleiches gilt für Gewinne aus privatem Vermögen, welche in Ausnützung einer zufällig sich bietenden Gelegenheit erzielt worden sind. Dagegen sind Kapitalgewinne aus der Veräusserung oder Verwertung von Gegenständen des Privatvermögens, wie Wertschriften oder Liegenschaften, auch bei nicht buchführungspflichtigen (Einzel-)Betrieben, Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit, wenn und soweit sie auf gewerbsmässigem Handel beruhen (
BGE 134 V 250
E. 3.1 S. 253;
BGE 125 V 383
E. 2a S. 385 mit Hinweisen; Urteil 9C_551/2008 vom 16. Januar 2009 E. 2.1).
4.3
4.3.1
Während gemäss
Art. 20 Abs. 3 AHVV
in der bis Ende 1975 gültig gewesenen Fassung lediglich Einkünfte der unbeschränkt haftenden Teilhaber von Kommanditgesellschaften AHV-beitragspflichtig waren und Einkünfte der Kommanditäre grundsätzlich als
BGE 141 V 234 S. 239
Kapitalerträge betrachtet wurden (
BGE 100 V 140
E. 1 S. 142), besteht seit 1. Januar 1976 eine generelle Beitragspflicht der Teilhaber von Kollektiv- und Kommanditgesellschaften. Mit der am 1. Januar 1996 in Kraft getretenen, bis heute gültigen Fassung von
Art. 20 Abs. 3 AHVV
dehnte der Verordnungsgeber die Beitragspflicht auf Teilhaber an "anderen auf einen Erwerbszweck gerichteten Personengesamtheiten ohne juristische Persönlichkeit" aus und bestimmte, die Beiträge seien vom Anteil am Einkommen der Personengesamtheit zu entrichten. Grundgedanke dieser Beitragspflicht war und ist, dass Kommanditäre - anders als blosse Kapitalgeber - direkt, ähnlich den Komplementären, am Gesellschaftsgewinn teilnehmen (
BGE 136 V 258
E. 4.4 S. 266). Die Gesetzmässigkeit dieser Bestimmung hat das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung bejaht (
BGE 136 V 258
E. 4.8 S. 267;
BGE 121 V 80
E. 2a S. 81 f.; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 167/87 vom 25. April 1988 E. 3, nicht publ. in:
BGE 114 V 72
, aber in: ZAK 1988 S. 455;
BGE 105 V 4
; ZAK 1986 S. 460, H 68/85 E. 4a; ZAK 1985 S. 316, H 147/84; ZAK 1981 S. 519, H 60/80 E. 2a; ZAK 1980 S. 223, H 72/79 E. 1; Urteil 9C_455/2008 vom 5. November 2008 E. 5). Für eine abweichende Beurteilung besteht weiterhin kein Anlass.
4.3.2
Wie die Vorinstanz insoweit zutreffend erwog, gelten die Gesellschaftern einer auf einen Erwerbszweck ausgerichteten Personengesamtheit zufliessenden Gewinnanteile gestützt auf
Art. 20 Abs. 3 AHVV
- unabhängig von einer persönlichen Arbeitsleistung - als Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit. Vorbehalten bleiben Fälle von Rechtsmissbrauch (etwa wenn der AHV im Rahmen der Beteiligung an einer Kommanditgesellschaft die Funktion eines reinen Finanzanlageobjekts zugedacht wird;
BGE 131 V 97
). Als auf einen Erwerbszweck gerichtete Gesellschaft gelten nicht nur die Kollektiv- und die Kommanditgesellschaft, sondern auch die deutsche GmbH & Co. KG (vgl. § 161 Abs. 1 des deutschen Handelsgesetzbuches [HGB];
BGE 136 V 258
E. 5 S. 267 f.). Die gesetzliche Vermutung für das Vorliegen eines Gewerbebetriebes - und damit die Qualifikation als selbstständige Erwerbstätigkeit - findet indes nicht automatisch auf alle anderen Personengesellschaften Anwendung (vgl. genanntes Urteil 9C_455/2008 E. 5 betreffend eine einfache Gesellschaft und Urteil 9C_1057/2010 vom 24. März 2011 E. 3.3 betreffend Beteiligung an einem Baukonsortium).
BGE 141 V 234 S. 240
5.
5.1
Limited Partnerships sind, wie der Beschwerdeführer zutreffend darlegt, ein vor allem im angelsächsischen Raum entstandenes typisches Anlagevehikel für Private Equity Investitionen. LPs - wie auch die seit 1. Januar 2007 zur Verfügung stehende schweizerische Adaptation in Form der KGK - sind definitionsgemäss keine operativen Gesellschaften, die eine unternehmerische Tätigkeit ausüben, sondern ausschliesslich kollektive Anlagevehikel, welche die Erzielung von Erträgen oder Kapitalgewinnen bezwecken (vgl.
Art. 2 KAG
; Botschaft vom 23. September 2005 zum Kollektivanlagengesetz, BBl 2005 6395 ff., 6423 Ziff. 1.3.7; BLOCH/VON DER CRONE, Operative Gesellschaft oder kollektive Kapitalanlage?, SZS 2011 S. 214, 219). Wie die Kommanditgesellschaft des kontinentaleuropäischen Rechts umfasst die LP zwei Arten von Gesellschaftern: Auf der einen Seite den General Partner (Komplementär), welcher mit seinem ganzen Vermögen unbeschränkt haftet und zur Führung der Gesellschaft befugt ist. Andererseits Limited Partners (Kommanditäre), die nur mit ihrer Einlage haften, aber an der Geschäftsführung nicht teilnehmen dürfen. Das Innenverhältnis der Gesellschafter wird üblicherweise in einem schriftlichen Limited Partnership Agreement geregelt. Ein als LP ausgestalteter Private Equity Fund kann darin die Grundzüge seiner Anlagepolitik frei definieren. Die Limited Partners (Investoren) verpflichten sich zur Einlage einer bestimmten Kapitalsumme (Committed Capital), welche während einer definierten Frist (Commitment Period) nach Bedarf durch den General Partner (Fund Manager) abgerufen (Take Down) und in ausgewählte Portfoliogesellschaften investiert wird. Typischerweise wird die LP nach einer festgelegten Maximaldauer von rund 10 Jahren aufgelöst und das vorhandene Kapital an die Investoren verteilt (CHRISTIAN BÖHLER, Anlagevehikel für Private Equity; Einführung der Limited Partnership im schweizerischen Recht, Der Schweizer Treuhänder 2006 S. 506 ff.). Im Private Equity Geschäft übernimmt somit - zusammengefasst - ein Investor die kurz- bis mittelfristige Risikokapitalfinanzierung eines nicht börsenkotierten Unternehmens (vgl. auch 4C.214/2003 vom 21. November 2003 E. 3.2 mit Literaturhinweisen).
5.2
5.2.1
Auch wenn die in den Jahren 2003 bis 2005 erzielten Erträge aus Beteiligungen an ausländischen Personengesamtheiten stammen und das KAG erst seit 1. Januar 2007 in Kraft steht, ist zu prüfen,
BGE 141 V 234 S. 241
ob sich der Entstehungsgeschichte des Gesetzes Hinweise entnehmen lassen, die der Klärung der hier strittigen sozialversicherungsrechtlichen Beitragspflicht dienen. Denn der Gesetzgeber schuf mit der KGK ein in Bezug auf Anlegerkreis, Anlagen und zeitliche Dauer der angelsächsischen LP vergleichbares Instrument (vgl. THOMAS JUTZI, Der Einfluss des EU-Rechts auf das schweizerische Recht der kollektiven Kapitalanlagen, AJP 2015 S. 14), weshalb es naheliegt, auch die sozialversicherungsrechtliche Behandlung zumindest insoweit analog zu handhaben, wie die ausländischen Vehikel und die schweizerische KGK vergleichbar ausgestaltet sind. Die vom Eidgenössischen Finanzdepartement eingesetzte Expertenkommission zur Totalrevision des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Anlagefonds (AS 1994 2523) schlug in ihrem Erläuterungsbericht samt Gesetzesentwurf vom November 2003 (abrufbar unter
www.svig.org
) in der Tat eine Ergänzung von
Art. 20 Abs. 3 AHVV
vor, wonach die Anleger von Kommanditgesellschaften für kollektive Kapitalanlagen für ihren Anteil von einer AHV-Beitragspflicht befreit sein sollen.
5.2.2
In der bundesrätlichen Botschaft finden sich insbesondere Ausführungen zu Steuerfragen. Betreffend die AHV-Beitragspflicht führte der Bundesrat Folgendes aus (Botschaft, a.a.O., 6429 f. Ziff. 1.3.11):
"Auf der Stufe der Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen bedeutet das namentlich, dass die Gesellschaft als solche steuerfrei ist, auf den ausgeschütteten Vermögenserträgen, nicht aber auf den erzielten Kapitalgewinnen, die Verrechnungssteuer erhoben wird und die von der Gesellschaft erwirtschafteten Gewinne nicht AHV-pflichtig sind. Auf der Stufe der Anlegerinnen und Anleger unterliegen die ausgeschütteten Vermögenserträge der Einkommens- bzw. der Gewinnsteuer, während Kapitalgewinne (im Privatvermögen) steuerfrei sind. (...).
Wer als in der Schweiz steuerpflichtige Privatperson heute Anteile an vertraglichen Anlagefonds kauft oder verkauft, wird nach der Praxis der Steuerbehörden und gemäss zweier obiter dicta des Bundesgerichts [ASA 66 S. 381] aufgrund dieses Umstandes alleine nicht Gefahr laufen, als (Quasi)-Wertschriftenhändler qualifiziert zu werden und in der Folge sämtliche Einkünfte aus selbstständiger (Neben-)Erwerbstätigkeit ver
steuern zu müssen. Zu begründen ist dieser Umstand u.a. damit, dass die Fondsleitung das Fondsvermögen selbstständig und in eigenem Namen verwaltet und die Anlegerinnen und Anleger ihr gegenüber keinerlei Weisungsrechte haben. Die Handlungen der Fondsleitung können den Anlegerinnen und Anlegern deshalb steuerlich nicht zugerechnet werden. Da bei den neuen kollektiven Kapitalanlagen gesetzlich sichergestellt ist,
BGE 141 V 234 S. 242
dass die rechtliche und faktische Distanz zwischen den Anlegerinnen und Anlegern und der Verwalterin oder dem Verwalter der kollektiven Kapitalanlage gegeben ist, sind jene auch bei den neuen Formen in Übereinstimmung mit der heutigen Praxis nicht als gewerbsmässige Wertschriftenhändler zu qualifizieren."
5.2.3
Der parlamentarischen Debatte zum Kollektivanlagengesetz (Geschäft Nr. 05.072; AB 2006 N 49 ff., 59 ff., 76 ff., 838 ff., 859 ff. und 992 ff.; AB 2006 S 340 ff., 449 ff. und 536 ff.) ist kein Hinweis auf die Beitragsbefreiung der Anleger-Kommanditäre zu entnehmen (vgl. hiezu auch BEHNISCH/OPEL, Steuerfragen bei Umstrukturierungen; Gedanken zur Attraktivitätssteigerung der Kommanditgesellschaft nach OR und KAG, in: Festschrift für Markus Reich, 2014, S. 247). Die bereits in der bundesrätlichen Botschaft nicht (mehr) erwähnte, von der Expertenkommission vorgeschlagene Ergänzung von
Art. 20 Abs. 3 AHVV
(vorangehende E. 5.2.1) blieb unberücksichtigt.
5.3
5.3.1
In der Literatur wird gestützt auf die in E. 5.2.2 hievor zitierte kurze Passage in der Botschaft - meist ohne weitere Begründung - die Auffassung vertreten, Einlagen in LPs und gleichermassen in Kommanditgesellschaften für kollektive Kapitalanlagen seien "nicht AHV-pflichtig" (z.B. STEFAN OESTERHELT, in: Basler Kommentar, Kollektivanlagengesetz, 2009, N. 202 vor
Art. 1 KAG
; DU PASQUIER/OBERSON, La société en commandite de placements collectifs, Aspects juridiques et fiscaux, SZW 2007 S. 207 f., 217; BEILSTEIN/SCAGNET, Unter dem Joch der Schweizerischen Sozialversicherung, Vollumfängliche AHV-Beitragspflicht für die neue KGK und die deutsche GmbH & Co. KG, Der Schweizer Treuhänder 2008 S. 750 ff., 753 f.; ALEXANDER VOGEL, KAG - Bundesgesetz über die kollektiven Kapitalanlagen, 2008, S. XIX; HESS/SCHERRER, Die Besteuerung der kollektiven Kapitalanlagen gemäss Kollektivanlagengesetz und deren Anleger, ASA 77 [2008] S. 361 ff., 412). Eingehender befasst sich STEPHANIE PURTSCHERT HESS mit den Auswirkungen von
Art. 20 Abs. 3 AHVV
auf die neugeschaffenen Investitionsvehikel (Die EU- Verordnungen 883/04 und 987/09 und daraus resultierende Problemfelder, SZS 2013 S. 375 ff.). Nach Meinung dieser Autorin fallen Personengesamtheiten ohne juristische Persönlichkeit wie Trusts, Kommanditgesellschaften für kollektive Kapitalanlagen oder einfache Gesellschaften allesamt mangels eines Erwerbszwecks nicht in den Anwendungsbereich von
Art. 20 Abs. 3 AHVV
. Die
BGE 141 V 234 S. 243
Verwaltung von Vermögenswerten stelle für die Teilhaber nur dann eine Erwerbstätigkeit dar, wenn sie als gewerbsmässiger Wertschriftenhandel und damit als selbstständige Erwerbstätigkeit qualifiziert werden müsste. Dies sei gemäss Kreisschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) Nr. 25 vom 5. März 2009 Ziff. 3.3.1 S. 6 (abrufbar unter www.estv.admin.ch) nicht der Fall, was auch im Sozialversicherungsrecht übernommen werden könne (a.a.O., S. 378).
5.3.2
Bei genauer Betrachtung ist der bundesrätlichen Botschaft zum KAG - entgegen zahlreicher Hinweise in der Literatur (vorangehende E. 5.3.1) - nichts Eindeutiges zur AHV-Beitragspflicht des einzelnen Anlegers zu entnehmen. Es steht zwar fest, dass mit der Zulassung neuer Anlagevehikel im schweizerischen Recht eine Steigerung der Wettbewerbsfähigkeit und Attraktivität des hiesigen Vermögensverwaltungsplatzes bezweckt wurde (Botschaft, a.a.O., 6422 Ziff. 1.3.7). Dazu sollte namentlich die Steuerfreiheit der Gesellschaften als solcher beitragen, auf deren Gewinne auch keine AHV-Beiträge erhoben werden (Botschaft, a.a.O., 6429). Die grundsätzliche (zu Einzelheiten vgl. BEHNISCH/OPEL, a.a.O., S. 248 f.) Steuerpflicht auf ausgeschütteten Vermögenserträgen auf Stufe der Anlegerinnen und Anleger (
Art. 20 Abs. 1 lit. e DBG
) spräche hingegen unter dem Aspekt der weitgehenden Parallelität zwischen Steuer- und AHV-Recht (vgl.
BGE 140 V 241
E. 4.2 S. 245) für eine entsprechende AHV-Beitragspflicht.
5.4
Es kann davon ausgegangen werden, dass der Verordnungsgeber bei der letzten Anpassung von
Art. 20 Abs. 3 AHVV
(in der seit 1. Januar 1996 geltenden Fassung) die damals noch wenig verbreiteten Investitionsvehikel im Private Equity Bereich nicht im Fokus hatte, zumal solche Anlageformen erst per 1. Januar 2007 gesetzlich geregelt wurden und die LP in Form der KGK eine Adaptation im schweizerischen Recht fand. Nachdem im Gesetzgebungsverfahren eine Anpassung des AHV-Beitragsrechts nicht thematisiert wurde, obwohl mit dem Vorschlag der Expertenkommission eine einschlägige Vorlage bestanden hätte, und somit Hinweise auf einen klaren gesetzgeberischen Willen fehlen, wie im Zuge des KAG die AHV-Beitragspflicht der Teilhaber von Personengesamtheiten, die ausschliesslich der kollektiven Kapitalanlage dienen, gehandhabt werden sollte, besteht (vorerst) kein Grund, von der ständigen Praxis abzuweichen, wonach für eine Beitragspflicht gestützt auf - den unverändert belassenen -
Art. 20 Abs. 3 AHVV
der erwerbliche Charakter einer Personengesellschaft entscheidend ist (E. 4.3.1 hievor).
BGE 141 V 234 S. 244
Vielmehr ist daran festzuhalten, dass unter dem Titel von
Art. 20 Abs. 3 AHVV
Erträge aus kollektiven Kapitalanlagen grundsätzlich (vgl. aber E. 6.3.3 hienach) nicht AHV-beitragspflichtig sind. Dies trifft namentlich zu auf die KGK, der eine unternehmerische Tätigkeit von Gesetzes wegen (
Art. 2 Abs. 2 lit. d KAG
) verwehrt ist. Gleiches muss gelten für ausländische LPs, soweit sie (in den wesentlichen Zügen; vgl.
Art. 98 KAG
) der KGK entsprechen. Wenn auch mit jeder Investition in eine kollektive Kapitalanlage eine Gewinnerwartung verbunden ist, unterscheidet sich die Einzahlung in einen Anlagefonds demnach klar von der Investition in eine primär auf Erwerb ausgerichtete Gesellschaft. Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, die AHV-rechtliche Beitragspflicht weiter zu fassen als der Gesetz- und Verordnungsgeber.
6.
6.1
Die Vorinstanz stellte fest, es bestünden keine Anhaltspunkte, wonach die LPs, an denen der Beschwerdeführer beteiligt (gewesen) sei, die qualifizierten Anforderungen von
Art. 98 Abs. 2 KAG
erfüllten. Wie es sich damit verhält, kann indes aus nachfolgend dargelegten Gründen offenbleiben.
6.2
Ob das kantonale Gericht zu Recht eine Beitragspflicht des Beschwerdeführers bejahte, ist letztinstanzlich unter allen Rechtstiteln zu prüfen (Rechtsanwendung von Amtes wegen;
Art. 106 Abs. 1 BGG
). Dabei stellt sich insbesondere die Frage, ob mit Blick auf die Art und Weise, wie der Beschwerdeführer mit seinen Vermögenswerten umging, d.h. wie er sie nutzte, mit ihnen disponierte etc., auf eine Erwerbsabsicht im Sinne des Gesetzes (
Art. 4 Abs. 1 AHVG
) zu schliessen ist.
In gefestigter Rechtsprechung berücksichtigt das Bundesgericht bei der entsprechenden Prüfung die folgenden Beurteilungskriterien (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 185/03 vom 24. März 2004 E. 7):
- systematisches oder planmässiges Vorgehen, insbesondere das Bemühen, die Entwicklung des Marktes zur Gewinnerzielung auszunutzen;
- Häufigkeit der Transaktionen;
- eine kurze Besitzdauer;
- ein enger Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit;
- der Einsatz spezieller Fachkenntnisse;
- erhebliche Fremdmittel zur Finanzierung der Geschäfte;
BGE 141 V 234 S. 245
- Wiederanlage des erzielten Gewinns in gleichartigen Vermögensgegenständen.
Nicht erforderlich für die Annahme einer (selbstständigen) Erwerbstätigkeit ist dagegen die nach aussen sichtbare Teilnahme am Wirtschaftsverkehr.
6.3
6.3.1
Gemäss den in den Akten liegenden Steuermeldungen, den Steuererklärungen, den vom Beschwerdeführer im Zusammenhang mit seiner Erfassung als Selbstständigerwerbender gemachten Angaben und seiner eigenen Darstellung in den Rechtsschriften, übte er bis zur Übersiedelung nach Asien per 1. Oktober 2005 immer auch eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aus. Für das Jahr 2003 anerkannte er seine Beitragspflicht als Arbeitnehmer ohne beitragspflichtigen Arbeitgeber bei der Firma B., ab 2004 war er ausschliesslich in Grossbritannien tätig. Die Tätigkeiten erfolgten weiterhin unter dem Dach des Investment-Unternehmens B.
6.3.2
Wie aus der Bezeichnung der Vermögenswerte mit Steuerwert per 31. Dezember 2004 und 31. Dezember 2005 hervorgeht, investierte der Beschwerdeführer zu einem wesentlichen Teil in LPs, welche von der Firma B. gehalten wurden. Bei einer solchen organischen Beziehung zwischen (unselbstständiger) Erwerbstätigkeit einerseits und Vermögensanlage anderseits nimmt das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung (namentlich betreffend Wertschriften- und Liegenschaftenhändler; z.B. Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts H 72/01 vom 2. Mai 2002 E. 4.2; H 251/93 vom 6. Juni 1994 E. 3b mit Hinweisen) auch für die Investitionstätigkeit einen erwerblichen Charakter an (statt vieler: Urteil 9C_33/2013 vom 12. November 2013 E. 4 mit Hinweisen). Für eine abweichende Betrachtungsweise besteht im konkreten Fall kein Anlass.
6.3.3
Zunächst vermag am inneren Zusammenhang von erwerblicher und Anlagetätigkeit nichts zu ändern, dass die unselbstständige Erwerbstätigkeit nur zeitweilig in der Schweiz ausgeübt wurde. Sodann darf ein enger Konnex ohne weiteres auch bezüglich der in den Steuerwertverzeichnissen aufgeführten LPs angenommen werden, die wirtschaftlich oder rechtlich nicht mit dem damaligen Arbeitgeber zusammenhingen. Ein relevanter kausaler Zusammenhang zwischen der unselbstständigen Erwerbs- und der Investitionstätigkeit ist vielmehr bereits deshalb offensichtlich, weil der Beschwerdeführer notorisch haupt- wie nebenberuflich gewerbsmässig als
BGE 141 V 234 S. 246
Investor tätig war (vgl. auch genanntes Urteil 9C_33/2013 E. 4). Es kann keine Rede davon sein, er habe lediglich zufällig sich bietende Gelegenheiten ausgenützt, um Gewinn auf privatem Vermögen zu erzielen (was er im Übrigen zu Recht auch nicht geltend macht). Die von ihm getätigten Investitionen in den Jahren 2003 bis 2005 sprengten den Rahmen dessen deutlich, was für die Anlage eines grossen privaten Vermögens üblich und verbreitet ist. Selbst wenn die Wertschriftentransaktionen der einzelnen kollektiven Kapitalanlagen den Anlegern nicht als gewerbsmässiger Wertschriftenhandel zugeordnet werden können, weil die Fondsleitung oder die Organe selbstständig handeln, den Anlegern ihnen gegenüber kein Weisungsrecht zukommt (Kreisschreiben Nr. 25 der ESTV, a.a.O.) und demzufolge Investitionen in kollektive Kapitalanlagen ohne Erwerbszweck, soweit sie in üblichem Mass erfolgen, nicht ohne weiteres eine AHV-Beitragspflicht auslösen (E. 5.4 hievor), vermöchte der Beschwerdeführer daraus nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Er tätigte als gewerbsmässiger Investor unter Einsatz erheblicher Mittel eine Vielzahl kollektiver Risikokapitalanlagen, die überdies zumindest teilweise einen engen Bezug zur Arbeitgeberfirma aufwiesen. Der erwerbliche Charakter der Investitionen ist offensichtlich. Damit besteht eine integrale AHV-Beitragspflicht des Beschwerdeführers, was zur Abweisung der Beschwerde führt. | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
bb23df70-9c9e-4d5c-878d-6534647ad3c4 | Urteilskopf
101 II 270
45. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 12 mars 1975 dans la cause Mathez contre Taubert. | Regeste
Entschädigung bei langfristigem Arbeitsverhältnis,
Art. 339c und d OR
.
Die Ersatzleistungen im Sinne des
Art. 339d OR
, welche der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer erbringt, sind vom Entschädigungsbetrag gemäss
Art. 339c OR
abzuziehen (Erw. 3).
Art. 339c Abs. 1 OR
. Schriftliche Abrede, die auf einem Vergleich beruht, der zwischen dem Arbeitgeber und der Gewerkschaft geschlossen und vom Arbeitnehmer genehmigt wird (Erw. 4 und 5). | Sachverhalt
ab Seite 270
BGE 101 II 270 S. 270
Résumé des faits:
A.-
Germain Mathez, né le 4 décembre 1910, a travaillé dès le 1er octobre 1925 au service de la manufacture Taubert. Le 30 mars 1972, Bernard Taubert, au nom de celle-ci, lui a donné congé pour le 31 mai, l'entreprise devant cesser son activité faute de commande. Mathez est cependant resté au service de Taubert, jusqu'à fin mars 1973, pour terminer certaines
BGE 101 II 270 S. 271
commandes et procéder au démontage et nettoyage des machines.
La Fédération suisse des travailleurs sur métaux et horlogers (FTMH, anciennement FOMH) a pris la défense des treize employés de la manufacture Taubert, dont Mathez, âgés de plus de 50 ans, ayant plus de 20 ans de service et qui avaient été congédiés après le 1er janvier 1972. Elle a eu avec Taubert un échange de correspondance portant notamment sur l'application de l'art. 7 des dispositions finales et transitoires de la loi fédérale du 25 juin 1971 revisant les titres dixième et dixième bis du code des obligations. Taubert, bien que contestant toute obligation envers les personnes représentées par la FTMH, a admis de verser à bien plaire une somme forfaitaire de 30'000 fr. à partager entre ces personnes. Le 22 janvier 1973, la FTMH a informé Taubert que les treize travailleurs qu'elle représentait avaient accepté cette offre et décidé que la somme de 30'000 fr. "serait répartie entre eux selon les mêmes critères que ceux admis pour la répartition de la fortune de la fondation de prévoyance". Le 11 avril, elle a donné à Taubert le détail de la répartition des 30'000 fr. entre les treize travailleurs concernés; la somme revenant à Mathez s'élevait à 2'838 fr. 10. Selon quittance du 9 février 1973, Mathez a reconnu avoir reçu cette somme pour "indemnité fermeture entreprise Taubert". Il a toutefois réclamé dès le 30 juin 1973 une "indemnité de congé" à Taubert, qui a refusé.
B.-
Par demande du 13 septembre 1973, Mathez a ouvert action contre Taubert en paiement de 18'422 fr. à titre d'indemnité de congé correspondant à 8 mois de salaire à 2'670 fr., moins 2'838 fr. déjà reçus.
Statuant le 10 décembre 1973, le Tribunal des prud'hommes de Genève a condamné le défendeur à payer au demandeur 15'027 fr. 90. Ce montant correspondait à une indemnité pour longs rapports de service de 21'360 fr. (8 mois à 2'670 fr.), moins les 2'838 fr. 10 déjà reçus, la part patronale versée sur le carnet d'épargne du demandeur, soit 1'405 fr. 10 et la part du demandeur à la liquidation du fonds de prévoyance, par 2'088 fr. 90.
Saisie d'un appel du défendeur, la Chambre d'appel des tribunaux de prud'hommes de Genève a débouté le demandeur de toutes ses conclusions par arrêt du 19 décembre 1974.
BGE 101 II 270 S. 272
C.-
Le demandeur recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant au paiement par le défendeur de 18'522 fr. avec intérêt à 5% dès le 31 mars 1973.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en tant qu'il était recevable et confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Recevabilité.)
2.
a) La loi fédérale du 25 juin 1971 revisant les titres dixième et dixième bis du code des obligations est entrée en vigueur le 1er janvier 1972 (ACF du 1er octobre 1971, ROLF 1971 p. 1503). Aux termes de l'art. 339b al. 1 CO, l'employeur verse au travailleur âgé d'au moins 50 ans dont les rapports de travail prennent fin après 20 ans ou plus une indemnité à raison de ces longs rapports de travail. Selon l'art. 339c, le montant de l'indemnité peut être fixé par accord écrit, contrat-type de travail ou convention collective, mais il ne doit pas être inférieur au montant du salaire pour deux mois (al. 1); s'il n'est pas déterminé, le juge le fixe selon sa libre appréciation, sans que l'indemnité puisse excéder l'équivalent de huit mois de salaire (al. 2). L'art. 339d al. 1 libère l'employeur de son obligation "dans la mesure où une institution de prévoyance verse au travailleur des prestations supérieures au montant des contributions qu'il a acquittées".
b) Le défendeur soutient que les nouvelles dispositions ne lui sont pas applicables en invoquant l'art. 7 al. 1 des dispositions finales et transitoires de la loi du 25 juin 1971, qui prescrit l'adaptation dans le délai d'une année des contrats de travail existant au moment de l'entrée en vigueur de la loi, celle-ci étant applicable à tous les contrats de travail, passé ce délai. Le contrat de travail litigieux ayant été résilié avant le 1er janvier 1973, fin de la période transitoire, le droit à une indemnité pour longs rapports de travail n'aurait juridiquement pas pris naissance.
Le demandeur a contesté cette interprétation et fait valoir que, de toute façon, ses rapports de travail n'avaient cessé qu'à fin mars 1973, le nouveau droit étant dès lors applicable.
L'autorité cantonale a considéré que l'art. 7 al. 1 des dispositions finales et transitoires devait être interprété en ce sens que les contrats de travail conclus avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi ne lui sont automatiquement soumis qu'à partir
BGE 101 II 270 S. 273
du 1er janvier 1973. Vu les sommes reçues et acceptées sans réserve par le demandeur, qui dépassent le minimum exigé par l'art. 339c al. 1 CO, elle a estimé superflu de trancher le point de savoir si celui-ci devait être considéré comme ayant poursuivi les mêmes rapports de travail avec le défendeur, après la résiliation de son contrat.
c) Cette question, ainsi que celle de la portée exacte de l'art. 7 al. 1 des dispositions finales et transitoires, peuvent rester indécises si les prétentions du demandeur doivent être rejetées sur la base du nouveau droit. La demande ne peut en effet trouver de fondement dans l'ancienne loi, et l'arrêt déféré devrait en tout état de cause être confirmé.
3.
Le demandeur remplit les conditions de l'art. 339b al. 1 CO. Il nie que l'indemnité de départ qui lui a été versée atteigne le montant minimum exigé par l'art. 339c al. 1, soit l'équivalent de deux mois de son salaire. Le montant de l'indemnité n'ayant pas été fixé par écrit, selon lui, il appartient au juge de le déterminer suivant sa libre appréciation. Le demandeur estime équitable que l'indemnité maximale lui soit accordée, attendu qu'il a travaillé toute son existence au service du défendeur.
a) Il est constant que le salaire mensuel du demandeur s'élevait à 2'670 fr. Peu importe qu'à partir d'août 1971 il n'ait travaillé que trois jours par semaine, avec un salaire correspondant. S'agissant d'un employé qui, après avoir travaillé à plein temps pendant plus de 45 ans, reste à son poste avec un horaire de travail réduit, l'équité commande de calculer l'indemnité de départ sur le plein salaire (dans le même sens: SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, 5e éd., 1974, n. 2 ad art. 339c). Cette solution est d'autant plus justifiée en l'occurrence que le demandeur a de nouveau travaillé à plein temps de juin 1972 à mars 1973 pour aider à liquider l'entreprise.
Dès lors, pour satisfaire à l'exigence de l'art. 339c al. 1, l'indemnité fixée par accord entre les parties doit s'élever à 5'340 fr. au moins, comme l'admet avec raison l'autorité cantonale. Le recourant ne critique d'ailleurs pas l'arrêt déféré sur ce point. L'art. 339c al. 1 figure parmi les dispositions auxquelles il ne peut être dérogé au détriment du travailleur selon l'art. 362 CO, sous peine de nullité.
b) Le recourant admet que la somme de 2'838 fr. 10 soit
BGE 101 II 270 S. 274
déduite de l'indemnité qu'il prétend. Il reconnaît avoir reçu en outre 1'405 fr. 10, représentant la part patronale à son carnet d'épargne, et 2'088 fr. 90, constituant sa part à la liquidation du fonds de prévoyance de l'entreprise, mais il soutient qu'"aucun accord écrit au sens de l'art. 339c al. 1 CO ne permet d'additionner ces montants à l'indemnité versée à bien plaire par la Manufacture Taubert".
Il est donc incontesté que le demandeur a touché de son ancien patron des indemnités d'un montant total de 6'322 fr. 10, ainsi que le constate l'arrêt déféré. Ce montant est supérieur au minimum légal de deux mois de salaire. On ne voit pas pour quel motif les versements de la part patronale au carnet d'épargne de l'employé et de la part de celui-ci à la liquidation du fonds de prévoyance en faveur du personnel ne devraient pas être compris dans les avantages dont le demandeur a bénéficié à la fin de son rapport de travail. L'art. 339d CO dispense précisément l'employeur du paiement de l'indemnité prévue aux art. 339b et c "dans la mesure" où une institution de prévoyance (de l'entreprise) verse au travailleur des prestations supérieures au montant des contributions acquittées par celui-ci. Or la somme de 1'405 fr. 10 représente la part patronale au carnet d'épargne du demandeur; quant au fonds de prévoyance, il n'est pas allégué que le demandeur ait contribué à l'alimenter. Sans doute la modicité des capitaux versés ne permettrait-elle pas de dispenser totalement l'employeur du paiement de l'indemnité de l'art. 339b et c. Mais l'équité commande que ces capitaux soient imputés sur l'indemnité due, que celle-ci soit fixée par les parties ou par le juge (SCHWEINGRUBER, op.cit., n. 1 ad art. 339b). Le Message du Conseil fédéral du 25 août 1967 souligne clairement le caractère subsidiaire de l'indemnité de départ. Elle est "uniquement destinée à combler la lacune qui existe là où il n'y a pas d'institution" de prévoyance au profit des travailleurs âgés ou "lorsque les prestations de telles institutions sont insuffisantes"; l'employeur est dispensé de verser l'indemnité de départ "en tant qu'une institution de prévoyance doit verser des prestations qui n'ont pas été financées au moyen des contributions du travailleur"; dans cette mesure, "l'obligation qu'a l'employeur de verser l'indemnité de départ est réduite d'autant ou supprimée" (FF 1967 II 407). L'idée de l'imputation ressort aussi de la note marginale
BGE 101 II 270 S. 275
de l'art. 339d CO, qui traite des "prestations de remplacement".
Les trois prestations versées par le défendeur au demandeur doivent ainsi être additionnées et comptées dans l'indemnité de départ.
4.
Le recourant invoque l'absence d'un accord écrit au sens de l'art. 339c al. 1 CO, ce qui conduirait le juge à fixer le montant de l'indemnité selon sa libre appréciation. Même si l'on voulait admettre l'existence d'un tel accord pour la somme de 2'838 fr. 10, celle-ci n'atteindrait pas le minimum exigé par l'art. 339c al. 1.
a) L'accord écrit prescrit par l'art. 339c al. 1, soumis aux art. 11-16 CO, est une condition de validité de la convention (art. 11 al. 2), visant à assurer la sécurité du droit et à protéger le travailleur. Il peut résider dans un échange de correspondance (art. 13 al. 2).
b) Au cas particulier, l'autorité cantonale constate souverainement qu'un accord entre parties est intervenu à la suite d'un échange de lettres entre le défendeur ou son conseil et la FTMH, celle-ci représentant les treize employés congédiés par la maison Taubert qui avaient plus de 50 ans d'âge et plus de 20 années de service, groupe dans lequel le demandeur était expressément mentionné. Cet accord, relatif au versement à ces employés d'une indemnité pour longs rapports de service, conformément aux art. 339b et 339c CO, est issu des lettres des 28 juin, 12 octobre, 7 et 18 décembre 1972, 11 et 12 janvier 1973 échangées entre la FTMH et le conseil du défendeur, et plus particulièrement de l'offre faite à bien plaire par l'employeur les 7 décembre 1972 et 11 janvier 1973 de verser une indemnité de 30'000 fr. et de l'acceptation de cette offre par le représentant des employés le 22 janvier 1973. Il satisfait ainsi à l'exigence de la forme écrite.
Cet accord constitue une transaction extrajudiciaire, contrat par lequel les parties mettent fin par un sacrifice réciproque à l'incertitude dans laquelle elles se trouvent au sujet de leurs rapports de droit (RO 100 II 144 s. et les arrêts cités). En l'espèce, le litige portait notamment sur l'application du nouveau droit aux contrats conclus entre le défendeur et les travailleurs représentés par la FTMH, la portée de l'art. 7 al. 1 des dispositions finales et transitoires étant très controversée.
Le demandeur ne prétend pas que la FTMH n'était pas
BGE 101 II 270 S. 276
habilitée à la représenter. Il a d'ailleurs lui-même accepté la transaction en signant le 9 février 1973 une quittance pour l'indemnité de 2'838 fr. 10 lui revenant. Le moyen tiré de l'absence d'un accord écrit est donc mal fondé en tant qu'il concerne cette indemnité.
c) L'exigence de la forme écrite ne s'oppose pas non plus à la prise en considération des sommes de 1'405 fr. 10 et de 2'088 fr. 90 cédées au demandeur. Le carnet d'épargne constitué en faveur du demandeur l'a nécessairement été en la forme écrite; sa mise à la disposition de l'employé a aussi dû intervenir par écrit. Quant à la liquidation du fonds de prévoyance, dont découle la somme de 2'088 fr. 90, elle s'est également faite en la forme écrite. Mais surtout, il ressort clairement de la correspondance échangée par les parties, notamment des lettres des 12 octobre et 7 décembre 1972, que l'accord relatif à l'indemnité de départ de 30'000 fr. tenait compte des autres indemnités revenant aux employés de l'entreprise du défendeur. Interprété selon les règles de la bonne foi, cet accord écrit englobait donc également ces indemnités dont le principe était déjà acquis.
Les parties ayant ainsi conclu un accord écrit, fixant une indemnité totale supérieure au minimum de deux mois de salaire prévu par l'art. 339c al. 1 CO, l'application de l'art. 339c al. 2 est exclue en l'espèce.
5.
Peu importe la qualification des diverses prestations reçues par le demandeur à la fin des rapports de travail, et l'allégation de celui-ci selon laquelle la somme de 2'838 fr. 10 n'aurait été considérée comme l'indemnité visée par les art. 339b ss CO ni par lui-même, ni par la manufacture Taubert, qui n'offrait de verser une indemnité qu'à bien plaire. La réelle et commune intention des parties était de mettre un terme au litige issu de la cessation des rapports de service des travailleurs ayant plus de 50 ans d'âge et de 20 années de service, par le versement de prestations selon une clé de répartition dont le représentant du demandeur a lui-même affirmé que l'objectivité ne pouvait pas être mise en doute.
Le recourant ne prétend pas que cette transaction serait entachée d'un vice du consentement. Elle ne saurait non plus être remise en cause parce que le demandeur a accepté après avoir reçu son congé de procéder pendant quelques mois encore à des travaux pour l'entreprise. | public_law | nan | fr | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
bb245915-a1f7-47f6-bb06-c7326037db94 | Urteilskopf
109 II 165
37. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. Juni 1983 i.S. Inpaver AG gegen Birchler & Co. AG (Berufung) | Regeste
Art. 28 und 74 PatG
. Klage auf Feststellung der Nichtigkeit.
1. Das Interesse an der Nichtigkeitsklage muss im Zeitpunkt des Urteils noch vorhanden sein. Lässt der Inhaber das Streitpatent während des Prozesses erlöschen, so kann das Interesse insbesondere weiterbestehen, wenn noch Ansprüche aus dem Patent hängig sind oder geltend gemacht werden können (E. 2).
2. Die Möglichkeit einer unlauteren Verwendung des erloschenen Patentes zu Werbezwecken rechtfertigt dagegen keine Fortsetzung des Prozesses (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 166
BGE 109 II 165 S. 166
A.-
Das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum erteilte der Marpal AG, Chur, am 30. Juli 1970 das Patent Nr. 492430, dem eine Erfindung des Hugo Degen für eine Untermatratze zu einem Liegemöbel zugrunde lag. Das Patent ist am 22. Dezember 1972 auf die Inpaver AG, Zug, übertragen worden. Die Matratzen werden von der Lattoflex Degen AG in Lausen hergestellt, die mit den beiden Gesellschaften verbunden ist und mit der Birchler & Co. AG, Schänis, seit Jahren in einem harten Konkurrenzkampf steht.
Am 3. August 1977 klagte die Birchler & Co. AG beim Kantonsgericht Zug gegen die Inpaver AG auf Feststellung, dass das Patent Nr. 492430 von Anfang an nichtig gewesen sei. Die Beklagte bestritt ein Rechtsschutzinteresse der Klägerin. Durch Zwischenbeschluss vom 10. Januar 1979 wies das Kantonsgericht diese Einrede ab. Es liess das Streitpatent sodann durch einen Patentanwalt begutachten. Am 30. April 1979 erlosch das Patent, weil die Beklagte die fällige Jahresgebühr nicht bezahlt hatte.
Mit Urteil vom 22. Dezember 1982 verwarf das Kantonsgericht die Einrede mangelnden Rechtsschutzinteresses erneut und trat auf Anträge der Beklagten, das Patent gemäss
Art. 27 PatG
einzuschränken, nicht ein. Es nahm ferner in Gutheissung der Klage davon Vormerk, dass die Beklagte die Nichtigkeit des Patentes Nr. 492430 in der gegenwärtigen Fassung des Patentanspruches anerkannt habe.
B.-
Die Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung und wegen Verletzung von
Art. 4 BV
auch staatsrechtliche Beschwerde eingelegt. Mit der ersteren beantragt sie, das Berufungsverfahren bis zur Erledigung der Beschwerde zu sistieren, die Sache zur Festlegung des Streitwertes vorläufig an die Vorinstanz zurückzuweisen und auf die Klage mangels Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten; eventuell seien Haupt- und Unteransprüche gemäss einer von ihr vorgeschlagenen Fassung einzuschränken.
BGE 109 II 165 S. 167
Die Klägerin beantragt, die Klage vollumfänglich gutzuheissen, das angefochtene Urteil also zu bestätigen.
Das Bundesgericht erkennt im Berufungsverfahren, dass der Prozess als gegenstandslos geworden abzuschreiben ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Nichtigkeitsklage des
Art. 28 PatG
steht jedermann zu, der ein Interesse nachweist. Die Beklagte sprach der Klägerin schon in der Klageantwort ein solches Interesse ab und beantragte deshalb, auf die Klage nicht einzutreten. Das Kantonsgericht hat die Einrede mit Zwischenbeschluss vom 10. Januar 1979 verworfen. Es ist der Beklagten nicht entgangen, dass sie diesen Beschluss mit der vorliegenden Berufung gegen den Endentscheid ebenfalls anfechten konnte (
Art. 48 Abs. 3 OG
). Sie hat davon keinen Gebrauch gemacht, sondern beruft sich auf die seither eingetretene Tatsache, dass ihr Patent wegen Nichtzahlung der fälligen Jahresgebühr am 30. April 1979 erloschen ist.
Das Interesse an einer Feststellungsklage gemäss
Art. 28 oder
Art. 74 PatG
muss auch im Zeitpunkt des Urteils noch vorhanden sein. Fällt es im Verlauf des Verfahrens dahin, so ist dem Klagerecht die gesetzliche Grundlage entzogen und der Prozess wird gegenstandslos; das entspricht
Art. 72 BZP
, der auch im Berufungsverfahren anwendbar ist (
Art. 40 OG
;
BGE 102 II 125
E. 1 mit Hinweisen).
Nach dem angefochtenen Urteil ist ein Interesse der Klägerin an einer Feststellungsklage unbekümmert darum zu bejahen, dass das Streitpatent inzwischen erloschen ist. Das Kantonsgericht nimmt an, die Beklagte wolle sich nach ihren eigenen Angaben weiterhin ihrer Erfindungspatente rühmen, die erloschenen Patente auch in Zukunft im wirtschaftlichen Wettbewerb einsetzen. Auf ein nichtig erklärtes Patent dürfe sie sich aber selbst rückblickend nicht mehr berufen, ohne unlauteren Wettbewerb zu begehen. Insofern berühre daher die verlangte Feststellung über die angebliche Rechtsbeständigkeit des Streitpatentes in der Vergangenheit auch die künftige Rechtsstellung der Parteien, was für die Annahme eines Interesses an der Feststellung nach wie vor genüge.
Die Nichtigkeitsklage bezweckt nicht die Nichtigerklärung, sondern die Feststellung, dass ein Patent von Anfang an nichtig gewesen, also zu Unrecht erteilt worden ist (
BGE 108 II 226
E. 1a mit Hinweisen). Die Beklagte bestreitet zu Recht nicht, dass ein
BGE 109 II 165 S. 168
Interesse an einer solchen Feststellung auch nach Ablauf der Schutzdauer bestehen kann (
BGE 81 II 294
E. 1; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 2. Aufl. II S. 1160; BLUM/PEDRAZZINI, Das schweizerische Patentrecht, 2. Aufl. II 170; LEUCH, N. 2 zu
Art. 203 ZPO
/BE, und ihm folgend auch
BGE 91 II 149
gehen zu weit). Ein weiterbestehendes Feststellungsinteresse ist nach der angeführten Lehre und Rechtsprechung insbesondere zu bejahen, wenn gegen den Nichtigkeitskläger, seine Abnehmer oder Lieferanten noch Ansprüche aus dem erloschenen Patent hängig sind oder noch geltend gemacht werden können (vgl. Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich, in Schweizerische Mitteilungen für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht 1964 S. 87, sowie Entscheide des Deutschen Bundesgerichtshofes, in GRUR 1966 S. 141 und 1981 S. 525). Die Beklagte legt dar, dass solche Ansprüche vorliegend nicht erhoben worden und nicht mehr möglich sind. Etwas anderes ist weder von der Vorinstanz festgestellt noch von der Klägerin im Berufungsverfahren behauptet worden.
3.
Das Kantonsgericht stellt entscheidend darauf ab, dass die Beklagte auch in Zukunft mit ihren erloschenen Patenten zu werben gedenke. Die Beklagte hält dem entgegen, sie habe nie eine derartige Werbung beabsichtigt, sondern bloss darauf hingewiesen, dass ein solches Vorgehen erlaubt wäre; dieser Unterschied werde vom Kantonsgericht übersehen. Ob ein Versehen der Vorinstanz belegt ist, kann offen bleiben. Die Beklagte erklärt jedenfalls auch vor Bundesgericht nicht, auf das vom Kantonsgericht vermutete Vorhaben verzichten zu wollen; sie hält vielmehr daran fest, es genüge, wenn sie in ihrer künftigen Werbung auf die Tatsache hinweise, dass das Streitpatent erloschen sei. Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das Vorhaben der Beklagten bei der Prüfung der Frage, ob ein Interesse an der Nichtigkeitsklage weiterhin zu bejahen sei, mitberücksichtigt wissen will; Werbung mit erloschenen Patenten kann wettbewerbsrechtlich durchaus bedeutsam sein.
Unlauteren Wettbewerb begeht namentlich, wer durch unrichtige oder irreführende Angaben über sich, die eigenen Waren, Werke, Leistungen oder Geschäftsverhältnisse gegen Treu und Glauben verstösst (
Art. 1 Abs. 2 lit. b UWG
). Das tut auch, wer mit einem erteilten Patent wirbt, obschon er weiss, dass es nichtig ist, oder er an der Rechtsbeständigkeit seiner Eintragung ernsthaft zweifeln muss (
BGE 108 II 226
E. 1a mit Hinweisen). Das rechtfertigt jedoch keine Fortsetzung und Beendigung des vorliegenden
BGE 109 II 165 S. 169
Prozesses durch ein Sachurteil. Zwar würde die richterliche Feststellung der Nichtigkeit jede Werbung mit dem Streitpatent ausschliessen. Wird der Prozess dagegen als gegenstandslos abgeschrieben, so heisst das nicht, die Beklagte dürfe das Patent mit dem blossen Hinweis auf dessen Erlöschen weiterhin in ihrer Werbung verwenden. Das darf ein Patentinhaber selbst nach Ablauf der gesetzlichen Schutzdauer nicht, wenn ein Nichtigkeitsprozess nur wegen Zeitablaufs nicht zugunsten des Klägers entschieden worden ist und der Beklagte die Nichtigkeit im Prozess durch Einschränkung des Patentes teilweise anerkannt hat (Entscheid vom 8. Juni 1983 i.S. Birchler gegen Marpal). Das muss erst recht gelten, wenn der Patentinhaber wie hier den Patentschutz absichtlich vorzeitig erlöschen lässt, indem er die fällige Gebühr nicht bezahlt. Im einen wie im andern Fall erfordern Treu und Glauben, dass er nicht nur den Nichtigkeitsprozess, sondern auch die in Rechtskraft erwachsene teilweise Anerkennung der Klage erwähnt, wenn er das Patent weiterhin zu Werbezwecken verwenden will. Das muss die Beklagte sich hier um so mehr sagen lassen, als sie nach dem gerichtlichen Gutachten ernsthafte Zweifel an der Gültigkeit des Streitpatentes haben muss (vgl.
BGE 108 II 227
).
Mit ihrem Hauptantrag, auf die Klage nicht einzutreten, weil der Patentschutz schon während des kantonalen Verfahrens erloschen sei, nimmt die Beklagte die dargelegte Beschränkung in ihrer Werbung in Kauf. Unter diesen Umständen fehlt der Klägerin ein ausreichendes Interesse, den Nichtigkeitsprozess gleichwohl fortzusetzen und auf einem Sachurteil zu beharren. Der Prozess ist deshalb als gegenstandslos geworden abzuschreiben, womit das angefochtene Urteil dahinfällt. Auf den Eventualantrag der Beklagten, das Patent gemäss ihrem Vorschlag einzuschränken, ist bei diesem Ergebnis nicht mehr einzutreten. | public_law | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
bb24b212-5e20-49a5-8715-7cbee4bb8d9e | Urteilskopf
89 I 285
44. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. August 1963 in Sachen Bodmer gegen Zürich, Justizdirektion. | Regeste
Handelsregister, Genossenschaft.
Die Frist gemäss
Art. 876 Abs. 1 OR
beginnt nicht mit dem tatsächlichen Ausscheiden des Genossenschafters, sondern mit dessen Eintragung durch das Handelsregisteramt zu laufen. Das Datum dieser Eintragung kann nicht nachträglich geändert werden. | Sachverhalt
ab Seite 285
BGE 89 I 285 S. 285
Aus dem Tatbestand:
Am 12. Februar 1960 wurde im Handelsregister des Kantons Zürich eine Genossenschaft mit persönlicher Haftung der Mitglieder eingetragen. Diese Genossenschaft wurde am 20. Juli 1962 infolge Konkurseröffnung gelöscht.
Nach dem ursprünglichen Eintrag gehörte der Genossenschafter
BGE 89 I 285 S. 286
Bodmer dem Vorstand an. Am 12. April 1960 stellte die Genossenschaft dem Handelsregisteramt das Protokoll der Generalversammlung vom gleichen Tage zu, worin davon Vormerk genommen war, dass Bodmer als Vorstandsmitglied und als Genossenschafter ausscheide. Unter Hinweis auf dieses Protokoll ersuchte die Genossenschaft das Amt, "die Veränderung der Verwaltung in Ihren Büchern vorzunehmen und die Publikation zu veranlassen". Das Handelsregisteramt trug nach verschiedenen Rückfragen bei der Genossenschaft am 15. August 1960 das Ausscheiden Bodmers aus dem Vorstand ein. In der vom Amt geführten Mitgliederliste der Genossenschaft wurde Bodmer dagegen nicht gestrichen.
Am 25. August 1961 reichte die Genossenschaft eine vom 12. April 1960 datierte Anmeldung ein, mit der um die Streichung Bodmers in der Mitgliederliste ersucht wurde, da er am 14. April 1960 aus der Genossenschaft ausgeschieden sei. Dieses Begehren wurde vom Handelsregisteramt am 28. August 1961 vollzogen.
Am 27. Februar 1963 ersuchte Bodmer das Amt, ihn in der Mitgliederliste "per 14. April 1960" zu streichen, da aus dem seinerzeit eingereichten Protokoll über die Generalversammlung vom 12. April 1960 klar hervorgehe, dass er damals auch als Genossenschafter ausgeschieden sei.
Das Handelsregisteramt und die zürcherische Justizdirektion wiesen dieses Begehren ab Die hiegegen erhobene verwaltungsgerichtliche Beschwerde wird vom Bundesgericht abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 833 Ziff. 5 und
Art. 869 Abs. 1 OR
kann eine Genossenschaft in den Statuten bestimmen, dass für ihre Verbindlichkeiten nach dem Genossenschaftsvermögen auch die Genossenschafter persönlich haften. Macht eine Genossenschaft von dieser Möglichkeit Gebrauch, so hat das Handelsregisteramt über sie eine Mitgliederliste
BGE 89 I 285 S. 287
zu führen. Es hat diese Liste auf Grund eines ihm von der Genossenschaft einzureichenden Genossenschafterverzeichnisses anzulegen und auf Grund der Anmeldungen nachzuführen, die ihm von der Genossenschaft über Änderungen im Mitgliederbestand eingereicht werden (Art. 835 Abs. 5, 836 Abs. 3 OR; Art. 94 Abs. 1, 95 Abs. 1 HRV).
Die Verwaltung der Genossenschaft ist verpflichtet, jeden Eintritt oder Austritt eines Genossenschafters innert drei Monaten beim Handelsregister anzumelden (
Art. 877 Abs. 1 und
Art. 902 Abs. 3 OR
).
Scheidet ein Genossenschafter aus, so dauert gemäss
Art. 876 Abs. 1 OR
seine Haftung für die vor seinem Ausscheiden entstandenen Verbindlichkeiten der Genossenschaft fort, sofern diese innerhalb eines Jahres oder einer statutarisch festgesetzten längeren Frist seit der Eintragung des Ausscheidens in der vom Handelsregisteramt geführten Mitgliederliste in Konkurs gerät. Das ausscheidende Mitglied und seine Erben sind jedoch nach
Art. 877 Abs. 2 OR
befugt, die Eintragung des Austrittes von sich aus vornehmen zu lassen.
3.
Im vorliegendenFallbesteht nun kein Streit darüber, dass das Ausscheiden des Beschwerdeführers vom Handelsregisteramt am 28. August 1961 in das Mitgliederverzeichnis eingetragen worden ist. Das anerkennt auch der Beschwerdeführer. Er macht dem Handelsregisteramt ja gerade zum Vorwurf, sein Ausscheiden nicht schon am 14. April 1960 eingetragen zu haben, und verlangt mit seiner Beschwerde, es sei festzustellen, dass er im Mitgliederverzeichnis "per 14. April 1960 zu streichen" sei, bezw., das Handelsregisteramt sei anzuweisen, diese Streichung "statt per 28. August 1961 per 14. April 1960 einzutragen". Sein Beschwerdeantrag zielt also darauf ab, dass seine Streichung im Mitgliederverzeichnis als am 14. April 1960 erfolgt zu verurkunden sei. Diesem Begehren kann nicht entsprochen werden.
a) Wie bereits erwähnt, bestimmt
Art. 876 Abs. 1 OR
,
BGE 89 I 285 S. 288
dass die Haftung des persönlich haftenden Genossenschafters weiterdauert, sofern die Genossenschaft innert Jahresfrist seit der Eintragung seines Ausscheidens in das Handelsregister in Konkurs gerät. Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes ist somit für den Beginn des Fristenlaufs nicht das tatsächlich erfolgte Ausscheiden, sondern dessen Eintragung im Handelsregister massgebend. Dementsprechend ist zwar in der Mitteilung, mit der die Verwaltung der Genossenschaft nach
Art. 877 Abs. 1 OR
dem Handelsregisteramt das Ausscheiden eines Mitglieds zu melden hat, das Datum dieses Ausscheidens anzugeben; in dem vom Handelsregister geführten Mitgliederverzeichnis dagegen ist lediglich der Tag der Eintragung zu verurkunden, während der Zeitpunkt des Ausscheidens nicht zu erwähnen ist (JAQUEROD/VON STEIGER, Eintragungsmuster für das Handelsregister, S. 378/9 und 376/7).
Der vom Handelsregisteramt vorgenommene Eintrag im Mitgliederverzeichnis ist zwar nicht konstitutiv (
BGE 78 III 45
). Er erzeugt jedoch, wie in der Vernehmlassung des EJPD zutreffend ausgeführt wird, die mit der Funktion des Handelsregisters verbundene Publizitätswirkung. Der Registereintrag wirkt sich auf das externe Verhältnis aus, d.h. auf die Beziehungen des eingetragenen Genossenschafters zu Dritten. Diese externe Publizitätswirkung des Registers besteht darin, dass der Dritte in positiver Hinsicht vermuten darf, alles im Register Eingetragene sei rechtsgültig (HIS,
Art. 933 OR
N. 18). Wenn
Art.876 Abs. 1 OR
den Beginn der für die zeitliche Haftungsbegrenzung des ausscheidenden Genossenschafters massgebenden Frist auf den Tag der Eintragung des Ausscheidens festsetzt, so liegt darin nichts anderes als ein Anwendungsfall von
Art. 933 OR
.
b) Knüpft das Gesetz aber, auf die Publizitätswirkung des Handelsregisters abstellend, den Beginn des Fristenlaufs gemäss
Art. 876 Abs. 1 OR
an die blosse Tatsache der vom Handelsregisteramt vorgenommenen Streichung
BGE 89 I 285 S. 289
des Genossenschafters im Mitgliederverzeichnis, so kann selbstverständlich eine diese Rechtsfolge zeitigende Tatsache nicht nachträglich einer Berichtigung unterworfen werden. Ein anderes Datum als dasjenige, unter welchem die Streichung tatsächlich vorgenommen wurde, wäre unwahr. Die Eintragungen im Handelsregister müssen jedoch wahr sein (Art. 38 HRV). Eine Rückdatierung auf den 14. April 1960, wie der Beschwerdeführer sie verlangt, würde eine Falschdatierung eines Verwaltungsaktes darstellen und einer Unwahrheit die mit dem Handelsregister verbundene Publizitätswirkung verleihen.
c) Mit Rücksicht auf das Interesse, das der ausscheidende Genossenschafter daran hat, seine allfällige Weiterhaftung auf die mögliche Mindestdauer zu beschränken, räumt ihm
Art. 877 Abs. 2 OR
das Recht ein, selber sein Ausscheiden beim Handelsregisteramt anzumelden; denn die Genossenschaftsverwaltung ist nicht verpflichtet, die ihr obliegende Meldung unverzüglich vorzunehmen, sondern es steht ihr hiefür nach
Art. 877 Abs. 1 OR
eine Frist von drei Monaten zu Gebote. Eine solche persönliche Anmeldung hat der Beschwerdeführer aber versäumt, und er kann diese Unterlassung nicht dadurch ungeschehen machen, dass er eine unrichtige Beurkundung im Mitgliederverzeichnis veranlassen will. Was er verlangt, wäre nicht die Berichtigung eines Verwaltungsaktes des Handelsregisteramtes, sondern eine Änderung des materiellen Inhalts von
Art. 876 Abs. 1 OR
.
4.
Eine andere Frage ist die, ob das Handelsregisteramt auf Grund des Schreibens der Genossenschaft und des Generalversammlungsprotokolls vom 12. April 1960, die bei ihr am gleichen Tage einlangten, damals das Ausscheiden des Beschwerdeführers im Mitgliederverzeichnis hätte eintragen sollen, und welche Folgen das Unterbleiben dieser Eintragung hinsichtlich der Haftbarkeit des Handelsregisteramtes nach sich zieht. Dieser Frage ist ein grosser Teil der Ausführungen im angefochtenen Entscheid, in der Beschwerdeschrift und in den
BGE 89 I 285 S. 290
Vernehmlassungen der Vorinstanz und des EJPD gewidmet. Indessen ist diese Frage, wie offenbar auch das EJPD annimmt, für den Entscheid über die vorliegende Beschwerde belanglos; denn es kommt hier nicht darauf an, warum damals eine Eintragung unterblieb, sondern massgebend ist allein, dass sie damals unterlassen wurde und erst am 28. August 1961 erfolgte. | public_law | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
bb27328d-e747-4bb7-967c-a87f81bbbdb2 | Urteilskopf
103 Ia 225
39. Estratto della sentenza 30 marzo 1977 nella causa Banca A. contro Camera di diritto tributario del Tribunale di appello del Cantone Ticino | Regeste
Art. 4 BV
; Art. 22 Tessiner Gesetz über die Stempelabgaben vom 16. Juni 1966.
Art. 4 BV
verletzt die dem Wortlaut entsprechende Auslegung einer Vorschrift, wenn sie zu einem Resultat führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann und in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft und den Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung missachtet. Dies ist insbesondere der Fall, wenn die Auslegung regelmässig zur Auferlegung einer Busse führt, die das zehnfache der hinterzogenen Stempelgebühr ausmacht, ohne dass den konkreten Umständen Rechnung getragen würde und eine Möglichkeit bestünde den Betrag herabzusetzen. | Sachverhalt
ab Seite 225
BGE 103 Ia 225 S. 225
Ritenuto in fatto:
In data 23 luglio 1972, l'avv. L. ed i signori E. e M. stipulavano una convenzione con la Banca A., al fine di definire e liquidare
BGE 103 Ia 225 S. 226
bonalmente in via transattiva le ragioni creditorie vantate dalla Banca stessa nei confronti di determinate persone e, subordinatamente, dell'avv. L. quale garante ai sensi dell'
art. 111 CO
.
La citata convenzione era poi presentata dalla Banca qui ricorrente alla Pretura di Lugano-distretto allo scopo di ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta dall'avv. L. al precetto esecutivo spiccato nei suoi confronti dall'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Lugano. In quell'occasione, il Pretore, constatato che la convenzione era priva del bollo cantonale, la trasmetteva al Dipartimento delle finanze per gli incombenti di legge.
Con decisione 30 giugno 1975, detto Dipartimento, richiamandosi all'art. 22 della legge ticinese sul bollo, del 16 giugno 1966 (LB), infliggeva alle parti una sanatoria di Fr. 55'000.-- (ivi compresa l'imposta sottratta di Fr. 5'000.--), dichiarandole inoltre responsabili del pagamento in via solidale giusta l'art. 26 cpv. 1 lett. b della stessa legge. Detta pronunzia era tuttavia annullata per motivi formali dalla Camera di diritto tributario del Tribunale di appello, con giudizio dell'8 ottobre 1975.
Il 30 luglio dell'anno successivo, il Dipartimento delle finanze pronunciava una nuova sanatoria di Fr. 45'000.-- (compresa l'imposta sottratta, confermata in Fr. 5'000.--).
Su ricorso delle parti, la Camera di diritto tributario del Tribunale di appello confermava la decisione dipartimentale, con sentenza del 12 ottobre 1976. Pur rilevando che, a norma dell'art. 22 LB, il Dipartimento non poteva operare una riduzione dell'ammenda, essa rinunciava a riformare in pejus la pronunzia impugnata poiché "l'ammontare dei rapporti che si intendevano regolare con la convenzione era ancora incerto e quello posto in esecuzione era comunque sensibilmente inferiore".
Con tempestivo ricorso di diritto pubblico per violazione dell'
art. 4 Cost.
, la Banca ha impugnato la sentenza della Corte cantonale, chiedendone l'annullamento. Essa non contesta di per sé l'applicazione della sanatoria, ma la ritiene troppo elevata in funzione della colpa commessa, che valuta poco grave; d'altro canto, essa rimprovera all'autorità fiscale di non aver risolto le questioni relative al regresso interno fra le parti che sono tenute in solido al pagamento della sanatoria giusta l'art. 26 cpv. 1 lett. b LB.
BGE 103 Ia 225 S. 227
Il Tribunale federale ha accolto il gravame per quanto attiene alla prima censura; l'ha invece respinto per quanto concerne la seconda.
Erwägungen
Considerando in diritto:
3.
a) Il diritto federale non contiene disposizione alcuna che obblighi i cantoni, nell'ambito del loro diritto penale amministrativo, ad applicare le norme previste dalla parte generale del CP ed in particolare a subordinare qualsiasi pena amministrativa al principio della colpevolezza. Anzi, in virtù dell'
art. 335 n. 2 CP
, i cantoni hanno conservato la competenza di emanare le disposizioni penali necessarie per assicurare l'osservanza del diritto cantonale in materia fiscale, senza essere legati appunto alle predette norme del CP.
Laddove, come nella legislazione ticinese, non v'è alcun esplicito rinvio alle disposizioni generali del CP, le questioni relative alla punibilità di un reato fiscale (esistenza di una colpa o meno, dolo o negligenza), all'onere della prova o all'eventuale influenza del grado di colpevolezza sulla misura della pena vanno risolte di caso in caso in applicazione del diritto cantonale.
b) Secondo l'art. 22 cpv. 1 della già citata legge sul bollo, applicabile in casu, "viene punito con multa uguale a dieci volte l'imposta sottratta, e in ogni caso non inferiore a Fr. 20.--, chi in qualsiasi modo si sottrae all'obbligo di solvere l'imposta prevista dalla presente legge".
Secondo il tenore letterale, che prevede una sanatoria pari al decuplo del bollo mancante, la disposizione sembra istituire quindi un cosiddetto reato formale che si perfeziona in virtù d'una violazione meramente oggettiva della norma legale e indipendentemente da qualsiasi colpa, sia essa dolo o negligenza, da parte del contribuente; anche dal profilo quantitativo, le conseguenze dell'infrazione fiscale sono chiaramente stabilite senza riguardo alcuno agli elementi soggettivi dell'infrazione stessa. Tuttavia, già nella sentenza Eredi Biaggi-Luvini (
DTF 94 I 218
segg., in particolare 224), il Tribunale federale ha rilevato che l'espressione "si sottrae" implica una componente soggettiva, ragion per cui non ogni mancato pagamento dell'imposta costituisce necessariamente reato di sottrazione né sempre determina gli estremi della sanatoria. A mente
BGE 103 Ia 225 S. 228
del Tribunale federale, non può pertanto negarsi carattere arbitrario ad una decisione che fa dipendere l'applicazione di una sanatoria tanto grave dall'esistenza di una violazione puramente oggettiva della legge. D'altro canto, in una più recente sentenza del 23 settembre 1970 in re Gerosa (pubblicata nel Rep. 1971, pag. 19 segg.), lo stesso Tribunale - distanziandosi dalla sua giurisprudenza anteriore (v. in particolare le sentenze inedite 29 ottobre 1945 e 23 settembre 1948 in re Società cooperativa Ferrovia Monte Generoso e in re C. Nessi e Co.) - ha inoltre osservato che, là dove la multa comminata dalla legge non ha il semplice carattere di una multa d'ordine, bensì quello di una vera e propria pena fiscale, l'autorità non può far astrazione dalla colpa senza cadere nell'arbitrio; la sanzione non può quindi applicarsi senza riguardo alcuno ai presupposti soggettivi, poiché ciò porterebbe a risultati arbitrari che contraddicono il sentimento della giustizia (v. Rep. 1971, pagg. 26 e 28).
Questa recente giurisprudenza merita conferma. Per quanto l'istituzione di reati formali nell'ambito del diritto penale amministrativo possa, soprattutto per ragioni di praticità, apparir comprensibile, essa diviene di dubbia costituzionalità sotto il profilo dell'
art. 4 Cost.
, non appena la contravvenzione così concepita non sia più perseguita con una semplice multa d'ordine, ma con una vera pena amministrativa. La legislazione doganale ad esempio, cui l'autorità cantonale si riferisce, distingueva chiaramente, prima della riforma del 1974, tra i reati doganali veri e propri (art. 73 segg. LD), per i quali valeva il principio della colpevolezza, e le semplici trasgressioni d'ordine (
art. 104 e 105 LD
) punibili anche in assenza di colpa: con l'entrata in vigore del DPA (1o gennaio 1975), e la correlativa modifica dell'
art. 104 LD
, il principio della colpevolezza si applica anche alle trasgressioni d'ordine.
Questa evoluzione del diritto penale fiscale si appalesa d'altronde oggi necessaria, poiché il progressivo inasprimento delle sanzioni previste dalla legge rende insopprimibile l'esigenza di un'applicazione graduata e differenziata delle norme penali. Anche quando la sanzione comminata consiste in un multiplo del tributo eluso, suole normalmente esservi spazio, tra un minimo ed un massimo, per considerare, accanto agli aspetti oggettivi, anche gli elementi soggettivi dell'infrazione fiscale. La comminatoria di un'ammenda calcolata meccanicamente in
BGE 103 Ia 225 S. 229
un multiplo dell'importo eluso, e che non lascia alcuna latitudine per tener conto dell'elemento soggettivo, è inconciliabile col principio costituzionale dell'uguaglianza.
c) Quanto esposto sopra vale anche nel caso concreto, con specifico riferimento all'art. 22 LB. Anche se la contravvenzione prevista da codesta norma è stata concepita dal legislatore come un puro reato formale, il decuplo dell'imposta sottratta può costituire soltanto l'ammontare massimo della multa (e non contemporaneamente il minimo), ed è quindi e soltanto esigibile nei casi più gravi.
Certo, la decisione impugnata è conforme al tenore letterale dell'art. 22 cpv. 1 LB, ma ciò non basta per dichiarare infondata la censura d'arbitrio. Secondo costante giurisprudenza, infatti, anche l'interpretazione di una norma conformemente al suo tenore letterale non sfugge a codesta censura se conduce a risultati che il legislatore non può aver voluto e che urtano il sentimento della giustizia ed il principio dell'uguaglianza di trattamento (v.
DTF 84 I 102
;
91 I 167
;
94 I 223
; Rep. 1971, pag. 25). Queste condizioni sono segnatamente adempiute quando l'interpretazione secondo il tenore letterale porta all'applicazione tassativa di una sanatoria pari a dieci volte il bollo mancante, senza riferimento alcuno all'elemento soggettivo dell'infrazione e senza alcuna possibilità di ridurne l'ammontare.
d) Nel caso in esame, devesi invero rilevare che, nell'ambito dell'inflizione della multa, il Dipartimento delle finanze non ha escluso qualsiasi riferimento ai presupposti soggettivi dell'infrazione; anzi, ritenendo che l'infrazione stessa fosse dovuta in casu a mera negligenza ha limitato la sanatoria all'ottuplo del bollo mancante, scostandosi in tal modo dal tenore letterale dell'art. 22 cpv. 1 LB. Pur disapprovando tale modo di procedere e pur rilevando esplicitamente che, a rispetto della norma testé menzionata, il Dipartimento non poteva operare una riduzione dell'ammenda, la Camera di diritto tributario ha nondimeno rinunciato alla reformatio in pejus. Forte della sua opinione, la stessa Camera ha però altresì rinunciato a qualsiasi disamina dei rapporti esistenti fra la colpa effettiva commessa dalla ricorrente e la pena che l'autorità fiscale aveva concretamente irrogato: ciò facendo, essa ha subordinato l'applicazione della sanatoria prevista dall'art. 22 LB all'esistenza d'una violazione puramente oggettiva della legge fiscale, il che ha portato a
BGE 103 Ia 225 S. 230
risultati che contraddicono il sentimento della giustizia ed il principio dell'uguaglianza di trattamento (
art. 4 Cost.
). La sentenza impugnata deve pertanto essere annullata, con rinvio degli atti all'ultima istanza cantonale affinché emani una nuova pronunzia conforme ai considerandi dell'istanza federale. | public_law | nan | it | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
bb28329e-fd77-4436-a1c6-41b7ee98ae0d | Urteilskopf
96 III 1
1. Estratto della sentenza 16 gennaio 1970 nella causa Weinmann. | Regeste
1. Der Rekurrent kann die Beweiswürdigung der kantonalen Aufsichtsbehörde nicht beanstanden (Erw. 1).
2. Wenn ein von mehrern Gläubigern betriebener Schuldner an das Betreibungsamt eine Zahlung leistet mit der genauen Weisung, sie einem bestimmten Gläubiger zukommen zu lassen, so hat sich das Betreibungsamt an diesen Willen zu halten (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 96 III 1 S. 1
Riassunto della fattispecie:
A.-
Il 12 luglio 1968 l'Ufficio di esecuzione e fallimenti del circondario di Lugano eseguì un pignoramento a carico di Walter Bensegger, domiciliato a Paradiso, e a favore dello Stato del Cantone Ticino e di Christine Weinmann. Successivamente, entrò a far parte di questo gruppo anche l'avv. Orazio Dotta, che pure aveva reso pendente un'esecuzione contro il
BGE 96 III 1 S. 2
debitore. Il 18 ottobre 1968 lo Stato del Cantone Ticino chiese la vendita degli oggetti pignorati. L'avv. Dotta formulò, a sua volta, analoga domanda l'8 novembre successivo. Quanto a Christine Weinmann, essa presentò la richiesta di vendita il 24 febbraio 1969.
Nel periodo dal 20 novembre 1968 al 19 febbraio 1969 Bensegger versò all'Ufficio di Lugano, in varie rate, un importo complessivo di fr. 5800.--. Ulteriori fr. 900.-- furono versati dal 17 marzo al 21 aprile 1969. L'Ufficio girò tutti questi importi a favore dell'avv. Dotta.
B.-
La creditrice Christine Weinmann è insorta il 10 settembre 1969 contro questo modo di procedere dell'Ufficio mediante un reclamo alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza. Essa gli rimproverava di non averle versato alcunchè dei fr. 6700.-- incassati, sebbene la domanda di vendita presentata dall'avv. Dotta valesse anche per gli altri creditori del gruppo.
L'Ufficio, nelle proprie osservazioni, ha rilevato che il citato importo è stato interamente versato all'avv. Dotta su indicazione e insistenza dello stesso debitore. Esso ha aggiunto che, in concreto, non era stata concessa a quest'ultimo la dilazione ai sensi dell'art. 123 LEF e che la domanda di vendita di Weinmann era stata presentata solo il 24 febbraio 1969.
Mediante decisione del 20 novembre 1969 l'Autorità cantonale di vigilanza ha respinto il reclamo.
C.-
Christine Weinmann impugna tale decisione mediante un tempestivo ricorso alla Camera di esecuzione e dei fallimenti del Tribunale federale. Essa chiede di condannare l'Ufficio di esecuzione di Lugano a versarle la quota spettantele sull'importo di fr. 6700.-- versato dal debitore.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
L'Autorità cantonale di vigilanza ha accertato che la signora Hilda Dietrich, la quale agiva per conto del debitore, ha invitato l'Ufficio di esecuzione di Lugano a girare all'avv. Dotta tutti gli importi versati. Questa constatazione, che poggia su di un apprezzamento delle prove, è vincolante per il Tribunale federale (v. art. 63 cpv. 2, cui rinvia l'
art. 81 OG
). Le critiche volte dalla ricorrente a questo riguardo sono pertanto irricevibili.
BGE 96 III 1 S. 3
2.
La ricorrente rimprovera in definitiva alla precedente istanza di aver fatto beneficiare il solo avv. Dotta degli acconti versati dal debitore. Simile censura è però infondata. Risulta in modo incontestabile che quest'ultimo ha inteso eseguire i versamenti a favore del citato creditore. Ora, secondo giurisprudenza e dottrina, quando un debitore escusso da più creditori effettua un versamento all'Ufficio con il preciso invito di girarlo ad un determinato creditore, l'Ufficio deve attenersi a questa volontà (JAEGER-DAENIKER, Praxis, Art. 12 N. 1 e riferimenti; JOOS, Handbuch, p. 97). Il citato modo di procedere, lungi dall'essere errato, corrisponde del resto alla disposizione dell'art. 86 cpv. 1 CO, secondo cui chi ha più debiti verso la stessa persona ha diritto di dichiarare, all'atto del pagamento, quale sia il debito che intende soddisfare.
La ricorrente obietta che la presente fattispecie rivelerebbe un indebito favoreggiamento dell'avv. Dotta a scapito degli altri creditori. Il quesito di sapere se siano adempiuti in concreto i requisiti per una impugnazione del modo di procedere di Bensegger non può porsi tuttavia in questa procedura. Del resto, non è per nulla accertato che la ricorrente abbia subito o stia per subire un danno come conseguenza del censurato modo di procedere.
La ricorrente afferma poi che la domanda di vendita presentata da un creditore ha efficacia nei confronti di tutti i creditori appartenenti al medesimo gruppo. Questa allegazione, per quanto esatta (v. art. 117 LEF, RU 59 III 57), è irrilevante nella fattispecie. In effetti, fino al 21 agosto 1969 non era stato indetto alcun incanto dei beni pignorati, di guisa che non poteva, almeno sino a quella data, esistere alcun ricavo da ripartire tra i creditori (RU 59 III 57). Infine, non va dimenticato che al debitore non era stata accordata alcuna dilazione nel pagamento ai sensi dell'art. 123 LEF. Comunque, se anche una siffatta misura fosse stata concessa, i singoli acconti versati dal debitore e destinati a differire l'incanto, avrebbero dovuto essere computati per il soddisfacimento di quel creditore che aveva domandato la vendita (JAEGER, Commentario, Art. 123 N. 2 e Art. 144 N. 2).
3.
e 4. - ...
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto. | null | nan | it | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
bb292627-5a48-4fe9-8cd4-3a8a1f7fff1e | Urteilskopf
115 Ia 363
56. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 1er novembre 1989 dans la cause M. contre A. et consorts, Municipalité d'Ormont-Dessus et Commission cantonale de recours en matière de constructions du canton de Vaud (recours de droit public) | Regeste
Art. 4 und 22ter BV
; öffentliche Bauvorschriften, Anwendung der Ästhetikklausel und des Eingliederungsgebots (Art. 86 des waadtländischen Raumplanungs- und Baugesetzes), die die Herabsetzung der Nutzungsdichte einer Baute bezwecken.
1. Da dem betroffenen Eigentümer noch eine Möglichkeit verbleibt, auf seinem Grundstück zu bauen, wird die Frage nach der genügenden gesetzlichen Grundlage im konkreten Fall nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür geprüft (E. 2a) und bejaht (E. 2b und c).
2. Das geplante Chalet, das in jeder Hinsicht den geltenden gesetzlichen Vorschriften entspricht, verstösst durch seine im Verhältnis der umliegenden Bauten erhöhte Nutzungsdichte nicht gegen den herkömmlichen Baustil. Eine gestützt auf die Ästhetikklausel verfügte Herabsetzung der Nutzungsdichte entspricht keinem überwiegenden öffentlichen Interesse (E. 3 und 4). | Sachverhalt
ab Seite 364
BGE 115 Ia 363 S. 364
M. est propriétaire de la parcelle No 2473 du cadastre communal d'Ormont-Dessus, sise aux Diablerets, en aval de la route du col du Pillon, au lieu-dit "Es Rochers". D'une surface de 1637 m2, cette parcelle aux contours irréguliers est entourée de propriétés privées, bâties pour la plupart, dont celles de A. à l'est (No 2460) et des époux F. au nord (No 2472). Dans le plan de zones communal, elle est classée au coeur d'une vaste zone de chalets, destinée - aux termes de l'art. 16 du règlement sur le plan d'extension et la police des constructions (ci-après: RPE) - "à l'habitation, ainsi qu'à l'artisanat, au commerce, aux activités touristiques et à l'exploitation agricole" (al. 1) et dans laquelle "seules sont autorisées les constructions genre chalet" (al. 2).
Le 23 mars 1988, M. a requis de la Municipalité d'Ormont- Dessus l'autorisation de construire sur son terrain un chalet d'habitation de deux étages sur rez, comprenant en tout huit appartements, avec onze places de stationnement à ciel ouvert, dont sept le long de la parcelle No 2472. Les propriétaires de cette dernière, soit les époux F., et A. ont fait opposition en invoquant une violation de la clause d'esthétique figurant à l'art. 45 RPE. La municipalité ayant levé leurs oppositions et accordé le permis de construire, ils ont alors recouru auprès de la Commission cantonale de recours en matière de constructions qui, par prononcé du 31 octobre 1988, a admis leur recours.
Agissant par la voie du recours de droit public, pour violation notamment des
art. 4 et 22ter Cst.
, M. a requis le Tribunal fédéral d'annuler le prononcé de la Commission cantonale de recours.
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable et a annulé le prononcé attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant soutient tout d'abord que la décision attaquée serait dépourvue de base légale suffisante et, dans cette mesure, violerait la garantie de la propriété. Se voyant interdire "l'utilisation qu'il faisait de son immeuble ou qu'il aurait pu faire dans un proche avenir selon les dispositions en vigueur", soit la construction d'un chalet en tout point conforme, par ses dimensions, son volume et son affectation, aux dispositions du règlement sur les constructions et du plan de zones de la commune d'Ormont-Dessus, il subirait une restriction particulièrement grave à son droit de propriété. Une restriction aussi grave, estime-t-il, ne
BGE 115 Ia 363 S. 365
pourrait se fonder que sur une base légale claire et univoque, et l'art. 86 de la loi cantonale sur l'aménagement du territoire et les constructions du 4 décembre 1985 (LATC) ne satisferait pas à cette exigence.
a) Contrairement à ce qu'affirme le recourant, l'atteinte qu'il subit n'est pas particulièrement grave. La jurisprudence admet l'existence d'une telle atteinte lorsque la propriété foncière est enlevée de force ou lorsque des interdictions ou des prescriptions positives rendent impossible ou beaucoup plus difficile une utilisation du sol - actuelle ou future - conforme à sa destination (
ATF 108 Ia 35
consid. 3a,
ATF 99 Ia 251
et les arrêts cités). Tel n'est pas le cas en l'espèce où l'on impose au propriétaire non pas l'interdiction de toute construction sur son terrain, mais uniquement la réduction de la densité d'occupation, c'est-à-dire la diminution du nombre d'appartements susceptibles d'être aménagés dans le chalet qu'il projette de construire. Le Tribunal fédéral ne peut donc examiner la question de la base légale que sous l'angle restreint de l'arbitraire (
ATF 113 Ia 440
consid. 2 et les arrêts cités). Il examine en revanche librement la question de l'intérêt public et de la proportionnalité de l'atteinte, tout en faisant preuve de retenue si la solution dépend d'une appréciation des circonstances locales, que les autorités cantonales connaissent mieux, ou s'il s'agit de pures questions d'appréciation (
ATF 110 Ia 172
consid. aa,
ATF 109 Ia 259
consid. 4 et les arrêts cités).
b) Le recourant axe toute son argumentation sur l'art 86 LATC, alors que la juridiction intimée a fondé sa décision uniquement sur l'art. 45 RPE. Cela importe peu, eu égard au contenu de chacune de ces dispositions, qui sont ainsi libellées:
Art. 86 LATC
"La municipalité veille à ce que les constructions, quelle que soit leur destination, ainsi que les aménagements qui leur sont liés, présentent un aspect architectural satisfaisant et s'intègrent à l'environnement.
Elle refuse le permis pour les constructions ou les démolitions susceptibles de compromettre l'aspect et le caractère d'un site, d'une localité, d'un quartier ou d'une rue, ou de nuire à l'aspect d'un édifice de valeur historique, artistique ou culturelle.
Les règlements communaux doivent contenir des dispositions en vue d'éviter l'enlaidissement des localités et de leurs abords."
Art. 45 RPE
"Les constructions et reconstructions devront s'harmoniser avec le style général des bâtiments existants et avec le caractère des lieux, tant par la forme, les matériaux employés et leur mise en oeuvre, que par les
BGE 115 Ia 363 S. 366
teintes."
La simple lecture de ces textes montre que la portée de l'art. 45 RPE n'est en tout cas pas plus étendue que celle de l'art. 86 LATC. Dès lors, si l'on aboutit à la conclusion que cette dernière disposition ne constitue pas une base légale suffisante, il devra forcément en aller de même, pour les mêmes motifs, de l'art. 45 RPE. Si l'on conclut en revanche que l'art. 86 LATC représente une base légale suffisante, cette conclusion s'imposera également pour l'art. 45 RPE, faute pour le recourant d'avoir démontré le contraire.
c) Le Tribunal fédéral a jugé à diverses reprises que l'art. 57 LCAT - ancienne disposition sur l'esthétique des constructions - constituait une base légale suffisante (cf. notamment
ATF 101 Ia 218
consid. 4, 219 consid. 5a, 97 I 642 consid. b et les arrêts cités). Il n'a pas de raison d'en décider autrement à propos de l'art. 86 LATC, actuelle clause d'esthétique et d'intégration des constructions, dont le texte est très proche de celui de l'art. 57 LCAT (Droit vaudois de la construction, Lausanne 1987, n. 2 ad LATC 86, p. 154). Il s'agit d'une réglementation particulièrement large du double point de vue des objets protégés et de l'atteinte justifiant l'intervention du pouvoir étatique. L'étendue de la base légale et le large éventail des possibilités d'intervention des pouvoirs publics ne peuvent toutefois justifier à priori n'importe quelle mesure. Une base légale large exige en effet que l'on se montre particulièrement rigoureux lors de la pesée des intérêts en présence et dans l'examen de la proportionnalité de la limitation par rapport au but poursuivi et à l'objet de la protection (
ATF 97 I 642
consid. b; arrêt non publié Crottaz du 23 décembre 1983, consid. 2a; Droit vaudois de la construction, n. 2.1.1 ad LATC 86, p. 155).
Le grief d'absence de base légale suffisante doit donc être rejeté.
3.
a) Selon la jurisprudence, une clause d'esthétique ne doit pas être appliquée de manière à vider pratiquement de sa substance la réglementation sur les zones en vigueur (
ATF 115 Ia 118
ss consid. 3d;
ATF 114 Ia 345
s. consid. 4b). En droit vaudois, un projet de construction peut être interdit sur la base de l'art. 86 LATC quand bien même il satisferait à toutes les autres dispositions cantonales et communales en matière de police des constructions. Cependant, une intervention des autorités dans le cas de la construction d'un immeuble réglementaire qui, par son volume, ne serait pas en harmonie avec les constructions existantes, ne peut s'inscrire que dans la ligne tracée par la loi elle-même et par les
BGE 115 Ia 363 S. 367
règlements communaux. Ce sont en effet ces textes qui définissent en premier lieu l'orientation que doit suivre le développement des localités. Ainsi, lorsqu'un plan de zones prévoit que des constructions d'un certain volume peuvent être édifiées dans tel secteur du territoire, une interdiction de construire fondée sur l'art. 86 LATC, en raison du contraste formé par le volume du bâtiment projeté avec les constructions existantes, ne peut se justifier que par un intérêt public prépondérant. Il faut alors que l'utilisation des possibilités de construire réglementaires apparaisse déraisonnable et irrationnelle (
ATF 101 Ia 213
ss; Droit vaudois de la construction, n. 2.1.1 ad LATC 86, p. 155).
b) Le soin de veiller à l'aspect architectural des constructions leur appartenant en premier lieu, les autorités locales disposent, à cet égard, d'un large pouvoir d'appréciation et la Commission cantonale de recours ne saurait substituer sans autre son propre pouvoir d'appréciation. Elle s'impose en effet une certaine retenue dans les domaines où l'autorité municipale jouit, en fait et en droit, d'un large pouvoir d'appréciation. C'est le cas notamment en matière d'esthétique dans la mesure où il est question de remettre en cause les implantations, les dimensions, les masses et les hauteurs d'ouvrages définis par un plan de quartier ou un plan d'affectation partiel récent (cf. Droit vaudois de la construction, n. 3.5 ad LATC 15, p. 64 et n. 2.1.1 in fine ad LATC 86, p. 155;
ATF 115 Ia 118
/119 consid. 3d et les références).
4.
a) ...
A l'instar de l'autorité communale, la Commission cantonale de recours a considéré que la construction projetée était en tous points réglementaire. S'agissant de déterminer si celle-ci s'harmonisait avec le style général des bâtiments existants et avec le caractère des lieux (art. 45 RPE), elle a estimé que, sous l'angle de la seule volumétrie, le projet litigieux ne pouvait être refusé vu l'absence de contraste marqué entre ses dimensions et celles des constructions existantes; en revanche, son taux d'occupation serait propre à compromettre le caractère des lieux, le quartier des Rochers constituant un compartiment de terrain bien délimité, ne frappant certes pas par des constructions particulièrement modestes dans leur gabarit, mais se distinguant par une densité extrêmement faible (un à deux foyers, exceptionnellement trois, par chalet). Il y aurait donc hiatus, selon la commission cantonale, du fait d'une occupation sans commune mesure avec celle des bâtiments existants; au demeurant, cette volonté de tirer un parti
BGE 115 Ia 363 S. 368
excessif du volume prévu - en lui-même admissible - se traduirait extérieurement par une façade principale criblée de fenêtres si rapprochées qu'il faudrait renoncer à les flanquer des volets caractéristiques des chalets. En définitive, a conclu la juridiction cantonale, l'édification d'un ouvrage conçu pour une telle densité d'occupation serait de nature à compromettre le calme et la tranquillité propres au quartier ...
b) Lors de l'inspection des lieux du 3 juillet 1989, le président de la Commission cantonale de recours a délimité ... le secteur pris en considération dans le prononcé attaqué ... Ainsi que l'inspection locale a permis de le constater, la zone de chalets s'étend encore à l'est sur un vaste secteur actuellement en nature de pré et accessible depuis la route cantonale du col du Pillon. Un peu plus bas, à l'ouest, se trouvent trois chalets de six appartements chacun, appartements relativement plus grands que ceux prévus par le recourant.
Le critère de "visibilité" appliqué par la juridiction intimée, qui s'en est tenue ... (à un) compartiment de terrain (assez) restreint ..., s'avère inapproprié en l'occurrence, car - l'inspection locale l'a confirmé - c'est tout naturellement et presque sans transition que l'on passe vers l'est dans l'aire en nature de pré classée en zone de chalets et au sud-ouest, en contrebas, dans celle comprenant les trois chalets de six appartements chacun. Que la plupart des chalets sis aux abords immédiats du projet litigieux n'abritent effectivement qu'une ou deux familles - ce qui a également été vérifié lors de l'inspection locale -, n'apparaît pas décisif dans ces conditions. L'on ne se trouve donc pas en présence d'un secteur topographiquement si clairement délimité qu'il se justifierait de le soumettre à un régime particulier.
Au dire des intimés et de la juridiction cantonale (par la voix de son président), l'aménagement des huit logements et des onze places de parc prévus - véritable "corps étranger" dans le secteur, à leurs yeux - porterait atteinte au caractère du site à cause des diverses nuisances qu'il entraînera immanquablement (manoeuvres de véhicules, claquement de portes, rentrées tardives bruyantes), ce qui constituerait une différence par rapport à la route cantonale où le bruit est pratiquement continu. A cet égard, il y a lieu tout d'abord de prendre acte de la déclaration faite par le recourant lors de l'inspection des lieux et aux termes de laquelle le nombre de logements projetés sera finalement de sept au lieu de huit, en raison du retrait d'une offre d'achat. S'agissant des places de parc
BGE 115 Ia 363 S. 369
- prévues non pas devant mais à côté du chalet des intimés F., le chalet de A. n'étant, lui, pas gêné -, le recourant se contenterait de n'en aménager que sept, mais c'est pour répondre au voeu des autorités locales qu'il entend maintenir leur nombre à onze: la commune, qui exige en principe une place de parc par logement, en recommande en fait une et demie pour tenir compte des besoins de la station en matière de parking. Outre la présence de la route du col du Pillon, dont le caractère bruyant est indéniable, il faut mentionner l'existence de la route privée qui, à l'endroit litigieux, s'en détache pour desservir en contrebas environ 30 habitants hors saison et 150 en saison. Cette circonstance interdit déjà à elle seule d'attribuer au quartier des Rochers le qualificatif de particulièrement tranquille au point que la réalisation du projet du recourant aurait pour effet d'en changer totalement le caractère.
Quant à l'aspect esthétique de la façade principale (sud) "criblée de fenêtres", qui consacrerait la volonté de tirer un parti excessif du volume prévu, pourtant réglementaire, c'est là une atteinte relativement mineure, au dire du président de la Commission cantonale de recours, qui n'a du reste été évoquée que par surabondance dans le prononcé attaqué. La délégation du Tribunal fédéral a d'ailleurs pu se rendre compte d'elle-même que la construction litigieuse ne sera pas la seule dans la localité à avoir une façade dépourvue de volets en raison du nombre élevé de fenêtres.
c) Eu égard à l'ensemble de ce qui précède, on ne voit donc pas à quel intérêt public prépondérant répondrait la réduction de la densité d'occupation imposée au recourant sur la base de la clause d'esthétique de l'art. 45 RPE. Au demeurant, l'utilisation qu'entend faire ce propriétaire des possibilités de construire offertes par le règlement communal en vigueur - réglementation que la commune, au dire de ses représentants à l'inspection locale, n'envisage pas pour l'heure de modifier en vue par exemple de limiter la densité de logements par chalet - n'apparaît pas déraisonnable et irrationnelle au sens de la jurisprudence susmentionnée (cf.
ATF 101 Ia 223
consid. c).
... | public_law | nan | fr | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
bb2a2e15-c9c4-41a1-a875-9eb783dcc2d9 | Urteilskopf
91 I 133
22. Auszug aus dem Urteil vom 12. März 1965 i.S. Eidg. Steuerverwaltung gegen X. und Steuerrekurskommission des Kantons Schwyz. | Regeste
Wehrsteuer; Amnestie gemäss Art. 5 BB vom 22. Dezember 1954 über die Ausführung der Finanzordnung 1955 bis 1958.
Grundsatz von Treu und Glauben: Der Steuerpflichtige, der von der Amnestie Gebrauch macht, darf sich auf die von der kantonalen Steuerverwaltung zum voraus öffentlich abgegebene Zusicherung verlassen, dass bei der Durchführung der Amnestie Nachforschungen nur in bestimmten Grenzen angestellt werden sollen. | Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 91 I 133 S. 134
Aus dem Tatbestand:
A.-
Das Steuergesetz des Kantons Schwyz vom 28. Oktober 1958, das am 1. Januar 1959 in Kraft getreten ist, sieht in § 97 eine Steueramnestie vor. Danach wird der Steuerpflichtige, der bei der Haupteinschätzung 1959 innerhalb bestimmter Frist die Bestandteile des Einkommens und des Vermögens vollständig und genau angibt, von der Entrichtung von Steuern und Nachsteuern für die Zeit vor dem Jahre 1959 befreit, wenn und soweit im Zeitpunkt der Abgabe der Steuererklärung nicht bereits mit seinem Wissen ein Nachsteuerverfahren hängig ist.
Erfüllt der Steuerpflichtige die Voraussetzungen dieser Amnestie, so wird er "auch von den Straffolgen der Hinterziehung der Wehrsteuer befreit, wenn er für das nachträglich angegebene Einkommen und Vermögen die Wehrsteuer im einfachen Betrage nachvergütet, soweit die Strafverfolgung der Hinterziehung dieser Steuer im Zeitpunkt des Erwerbs des Amnestieanspruches gegenüber dem Kanton noch nicht verjährt ist." (Anschlussamnestie, Art. 5 BB vom 22. Dezember 1954 über die Ausführung der Finanzordnung 1955 bis 1958 in Verbindung mit Art. 8 der Übergangsbestimmungen der BV).
B.-
Fabrikant X. machte von der Amnestie Gebrauch, indem er in der Steuererklärung für die Steuerjahre 1959/60 (lo. Periode der Wehrsteuer) bisher nicht bekannt gegebene Vermögenswerte, insbesondere beträchtliches Barvermögen, deklarierte. Auf Anfrage teilte er der kantonalen Steuerverwaltung mit, er habe das Barvermögen vor dem Kriege durch Berufstätigkeit erworben und seither im Tresor verwahrt.
Die eidgenössische Steuerverwaltung vermutete, diese Darstellung entspreche nicht der Wahrheit, sondern diene der Tarnung nicht versteuerten Einkommens der Konjunkturjahre 1951 ff., wofür noch Nachsteuern gefordert werden könnten, während dies für Einkommen früherer Jahre wegen Verjährung nicht mehr möglich wäre. Sie veranlasste daher die kantonale Steuerverwaltung, vom Steuerpflichtigen die Beantwortung eines ausführlichen Fragebogens und die Einreichung von
BGE 91 I 133 S. 135
Bescheinigungen verschiedener Banken zu verlangen. X. widersetzte sich dieser Auflage und erhob Beschwerde beim kantonalen Finanzdepartement.
In der Folge kam es zu Verhandlungen zwischen dem Steuerpflichtigen und den kantonalen Behörden. Das kantonale Finanzdepartement regte an, dass die Streitigkeit gütlich erledigt werde, "in Anbetracht der seinerzeit den Steuerpflichtigen gegebenen Versprechen, dass die Amnestierenden loyal behandelt würden". Die kantonale Steuerverwaltung prüfte die Buchhaltung des Steuerpflichtigen für die Geschäftsjahre 1957 und 1958; sie fand darin nichts, das gegen die Gewährung der Amnestie gesprochen hätte. Der Steuerpflichtige hielt an seiner Darstellung fest, doch erklärte er sich schliesslich bereit, von einem Teil des neu angegebenen Barvermögens für jedes in Frage kommende Jahr einen Ertrag zu versteuern. Die kantonale Steuerverwaltung stimmte diesem Vorschlag zu und verzichtete auf weitere Untersuchungsmassnahmen. Sie berechnete die für die 7., 8. und 9. Wehrsteuerperiode nachzuzahlenden Steuern sowie die Steuer für die 10. Periode gemäss der getroffenen Vereinbarung. Bussen wegen Hinterziehung wurden nicht ausgesprochen.
Die eidgenössische Steuerverwaltung fand sich mit dieser Erledigung nicht ab und zog daher die Verfügungen der kantonalen Steuerverwaltung an die kantonale Rekurskommission weiter. Diese wies die Beschwerde ab. Sie betrachtete die Darstellung des Steuerpflichtigen als glaubwürdig und fand ausserdem, dass weitere Untersuchungsmassnahmen, wie die Beschwerdeführerin sie verlangt hatte, gegen Treu und Glauben verstossen würden, nachdem den Steuerpflichtigen zugesichert worden sei, dass die Amnestie loyal gehandhabt werde.
C.-
Die eidgenössische Steuerverwaltung erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid der Rekurskommission sei aufzuheben und die Angelegenheit an diese zurückzuweisen "zur Vornahme gehöriger Untersuchungsmassnahmen für die Ermittlung des Einkommens des Steuerpflichtigen der Jahre 1951 bis 1958 und zur neuen Entscheidung".
Die Beschwerdeführerin macht u.a. geltend, der Grundsatz von Treu und Glauben könne hier nicht massgebend sein; sollten kantonale Stellen Zusicherungen, wie sie behauptet werden, abgegeben haben, so könnte der Steuerpflichtige sich
BGE 91 I 133 S. 136
darauf nicht berufen, weil das Gebot der gleichmässigen gesetzlichen Steuererhebung vorgehe.
D.-
Der Steuerpflichtige und die kantonalen Behörden beantragen Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht folgt diesem Antrag.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Der Steuerpflichtige und die kantonalen Behörden machen geltend, die von der eidgenössischen Steuerverwaltung verlangte zusätzliche Untersuchung würde auch einen Bruch gegebener Zusicherungen und damit einen Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben bedeuten. Diese Auffassung ist begründet.
a) Allerdings ist im Verwaltungsrecht im allgemeinen das Gesetz und nicht eine von ihm abweichende Zusicherung einer Verwaltungsbehörde massgeblich. "Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit verlangt, dass die Steuerbehörde nach dem Gesetz und nicht nach der dem Gesetz widersprechenden Auskunft entscheide" (Rechenschaftsbericht des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich 1960, S. 105 f.; IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 2. Aufl., S. 205 Nr. 54 I; ASA Bd. 30 S. 459 f.).
Indessen ist auch im Verwaltungsrecht der Grundsatz von Treu und Glauben zu beachten. Insbesondere ist anerkannt, dass nach dieser Regel eine unrichtige Auskunft, welche die Verwaltungsbehörde dem Bürger erteilt und auf die er sich verlassen hat, unter gewissen Umständen bindend ist (
BGE 72 I 81
,
BGE 76 I 190
,
BGE 88 I 148
,
BGE 89 I 435
; GIACOMETTI, Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, S. 289 ff.). Voraussetzung dafür ist, dass die Amtsstelle, welche die unrichtige Auskunft gegeben hat, für die Auskunfterteilung zuständig war, dass der Bürger die Unrichtigkeit des Bescheides nicht ohne weiteres hat erkennen können und dass er im Vertrauen auf die Auskunft eine nicht wieder rückgängig zu machende Disposition getroffen hat (IMBODEN, a.a.O. II und III).
Diese Grundsätze gelten auch im Wehrsteuerrecht. Der Steuerpflichtige kann sich auf eine unrichtige Auskunft verlassen, die ihm von der zuständigen Behörde erteilt wurde, von ihm als bindend entgegengenommen werden durfte und ihn zu Massnahmen veranlasste, die er sont unterlassen hätte (PERRET/MASSHARDT, Kommentar zur eidg. Wehrsteuer, N. 21 zu Art. 1
BGE 91 I 133 S. 137
WStB; KÄNZIG, Die eidg. Wehrsteuer, N. 20 zu Art. 2 WStB). In Betracht kommen nicht nur Mitteilungen an den einzelnen Steuerpflichtigen, sondern auch öffentliche Wegleitungen (KÄNZIG a.a.O.).
b) Im Kanton Schwyz wurden auf Veranlassung des kantonalen Finanzdepartementes an verschiedenen Orten öffentliche Versammlungen durchgeführt, an denen die kantonale Steuerverwaltung die Bürger über Voraussetzungen und Wirkungen der Amnestie aufklärte, um bestehende Unklarheiten zu beseitigen. Dabei wurde zugesichert, die Amnestie werde loyal gehandhabt, ohne dass unnötige Nachforschungen nach der Herkunft neu angegebener Werte angestellt würden. Ferner orientierte die kantonale Steuerverwaltung die Steuerpflichtigen durch ein Zirkular "Fragen zur Steueramnestie", worin sie u.a. ausführte: "Um die Nachsteuern für die Wehrsteuer berechnen zu können, wird den Amnestie-Benützern ein Fragebogen zugestellt werden, auf welchem die Art des Einkommens und Vermögens in der massgebenden Zeitperiode anzugeben ist... Über die Herkunft des amnestierten Vermögens werden keine Nachforschungen erhoben, soweit die ordentliche Veranlagung für die kantonalen Steuern, also Einschätzung 1959/60 und die Erhebung der Nachsteuern gemäss Amnestie-Beschluss für die Wehrsteuer dies nicht erfordert."
Sodann wurde in einer Konferenz, die auf Wunsch des kantonalen Gewerbeverbandes am 30. April 1959 stattfand, seitens der kantonalen Steuerverwaltung u.a. folgendes zugegesichert: Wenn ein Bürger ein angeblich aus einer Erbschaft stammendes Vermögen neu anmeldet, so ist er nicht zu näheren Angaben über die Herkunft der Werte verpflichtet. Wenn er erklärt, er habe das Geld in bar im Kassenschrank aufbewahrt, und den Nachweis dafür natürlich nicht erbringen kann, so wird diese Angabe akzeptiert, sofern das Vermögen nicht aus Erwerbseinkommen der Jahre 1951-1957 stammt. Wenn der Pflichtige sich über die Herkunft von Vermögen in Form von Wertschriften, Bargeld, Gold usw. nicht ausweisen kann, begnügt sich die Steuerverwaltung mit der Ausfüllung des speziellen Formulars, ohne weitergehende Nachforschungen anzustellen.
Diese Auskünfte wurden von der zuständigen Instanz erteilt, nämlich von der kantonalen Steuerverwaltung, die zugleich als Wehrsteuerverwaltung handelte. Sie konnten ohne weiteres als
BGE 91 I 133 S. 138
Versprechen verstanden werden, dass über die Herkunft neu deklarierter Barbeträge nur die im Amnestieformular vorgesehenen Auskünfte erteilt werden müssten und keine weiteren Nachforschungen durchgeführt würden, wenn der Steuerpflichtige erkläre, das Vermögen stamme nicht aus Einkommen der Jahre 1951-1957, er sei aber nicht in der Lage, sich näher darüber auszuweisen. Allerdings ist die kantonale Steuerverwaltung im Bestreben, der Amnestie zu einem vollen Erfolg zu verhelfen, mit ihren Zusicherungen etwas über die gesetzliche Ordnung hinausgegangen. Sie war nach Wehrsteuerrecht verpflichtet, gegen Steuerpflichtige, die sich auf die Amnestie beriefen, ein Hinterziehungsverfahren durchzuführen. Sie durfte nicht zum voraus in allgemeiner Form den Verzicht auf bestimmte Massnahmen erklären für den Fall, dass der Steuerpflichtige einen summarisch gehaltenen Fragebogen ausfülle und gewisse negative Erklärungen abgebe. Allein die Steuerpflichtigen durften sich in guten Treuen auf die Auskünfte verlassen, die von der zuständigen Behörde wiederholt erteilt und von keiner Seite dementiert worden waren. Die Auskünfte betrafen neu geschaffenes Recht, das zudem eine einmalige Ausnahmesituation begründete. In solchen Fällen ist der Bürger in besonderem Masse auf den Schutz seines Vertrauens in Auskünfte der Behörde angewiesen (IMBODEN, a.a.O. II).
X.
ist durch die erwähnten Zusicherungen veranlasst worden, umfangreiche Vermögenswerte zur Amnestie anzumelden. Durch Abgabe der Amnestieerklärung traf er eine nicht wieder rückgängig zu machende Disposition. Die Behörden wussten nunmehr von der Existenz grosser Vermögenswerte, die ihnen bisher mit Erfolg verheimlicht worden waren.
Wenn sich ergeben hätte, dass X. in seiner Amnestieerklärung unrichtige Angaben gemacht hatte, so hätte er freilich keinen Anspruch auf die Amnestie. Für solche Fälle hatte die kantonale Steuerverwaltung natürlich keine "loyale Behandlung" und keinen Verzicht auf gewisse Untersuchungsmassnahmen zugesichert. Indessen bestehen, wie ausgeführt (Erw. 3), keine genügenden Anhaltspunkte dafür, dass die Amnestieerklärung des X. unrichtige Angaben enthält.
Die Voraussetzungen, unter denen sich ein Bürger auf den Vertrauensschutz berufen kann, sind somit erfüllt. Auch der Rechtsbrecher hat Anspruch darauf, dass die Behörden nach dem Grundsatz von Treu und Glauben handeln. Wie im Strafprozess
BGE 91 I 133 S. 139
die Behörden gegenüber dem Verdächtigten oder teilweise Überführten alle Verfahrensvorschriften und unverletzlichen Persönlichkeitsrechte respektieren müssen und nicht auf krummen Wegen Schuldbeweise beibringen dürfen, so darf auch die Steuerverwaltung nicht durch Versprechungen, die dann nicht gehalten werden, den Steuerdefraudanten dazu bewegen, bisher nicht versteuerte Werte anzugeben, die er sonst weiterhin verheimlicht hätte. | public_law | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
bb2d164f-8ecf-4677-a279-c35c7633b1b5 | Urteilskopf
127 III 41
7. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. November 2000 i.S. X. gegen Einwohnergemeinde Unterbözberg und Obergericht des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Feststellungsklage nach
Art. 85a SchKG
; Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde (
Art. 88 OG
).
Als Prozessvoraussetzung muss die Betreibung im Zeitpunkt des Urteils über die Feststellungsklage nach
Art. 85a SchKG
noch hängig sein. Wird sie im Verlaufe des Verfahrens zurückgezogen, darf über das Feststellungsbegehren nicht mehr materiell entschieden werden. Mit dem Rückzug der Betreibung durch den Gläubiger entfällt daher auch die Legitimation des Schuldners zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen kantonal letztinstanzlichen Entscheid, mit dem auf eine Feststellungsklage nach
Art. 85a SchKG
nicht eingetreten worden ist (E. 2 und 4). | Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 127 III 41 S. 42
A.-
Die Einwohnergemeinde Unterbözberg betrieb X. mit Zahlungsbefehl Nr. 0 des Betreibungsamtes Habsburg für eine "Akontorechnung Kanalisationsanschlussgebühren für-Gebäude Nr. 0 Unterbözberg vom 1. November 1996" in der Höhe von Fr. 34'825.50. Nachdem der Schuldner Rechtsvorschlag erhoben hatte, klagte er beim Bezirksgericht Brugg gegen die Gläubigerin gemäss
Art. 85a SchKG
auf Feststellung, dass die fragliche Schuld nicht bestehe, daher die Betreibung Habsburg Nr. 0 aufzuheben und der Eintrag im Betreibungsregister zu löschen sei. Mit Schreiben vom 12. März 1998 zog die Beklagte die Betreibung zurück, worauf das Bezirksgericht am 7. Juli 1998 diesen Rückzug feststellte und die Klage im Übrigen abwies. Das Obergericht des Kantons Aargau trat auf Appellation des Klägers hin mit Entscheid vom 29. Juni 2000 auf die Klage mangels Feststellungsinteresses nicht ein.
B.-
Mit Eingabe vom 15. September 2000 führt der Kläger staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 9 BV
mit dem Antrag, den obergerichtlichen Entscheid aufzuheben. Es ist keine Vernehmlassung eingeholt worden.
Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Das Bundesgericht überprüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob auf die staatsrechtliche Beschwerde eingetreten werden kann (
BGE 119 Ia 321
E. 2 S. 324 mit Hinweis;
BGE 124 I 11
E. 1 S. 13).
b) Nach der Rechtsprechung zu
Art. 88 OG
muss der Beschwerdeführer ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides beziehungsweise an der Überprüfung der von ihm erhobenen Rügen haben, damit auf die Beschwerde eingetreten werden kann (
BGE 114 Ia 88
E. 5b S. 90;
BGE 116 Ia 149
E. 2a S. 150, 359 E. 2a S. 363;
BGE 118 Ia 46
E. 3c S. 53 f.). An diesem fehlt es insbesondere, wenn der Nachteil auch bei Gutheissung der Beschwerde nicht mehr behoben werden kann (
BGE 116 II 721
E. 6 S. 729).
Im vorliegenden Fall ist ein aktuelles praktisches Interesse an der Beschwerde dann zu bejahen, wenn das Obergericht nach einer allfälligen Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde und der Aufhebung des angefochtenen Entscheides auf die Klage eintreten und diese materiell behandeln könnte, falls sich die Appellation als begründet erwiese. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob
BGE 127 III 41 S. 43
die Feststellungsklage nach
Art. 85a SchKG
überhaupt noch materiell behandelt werden kann, nachdem die ihr zugrunde liegende Betreibung durch die Beschwerdegegnerin zurückgezogen worden ist.
4.
a) Nach den Marginalien des Gesetzes handeln
Art. 85 und
Art. 85a SchKG
von der richterlichen Aufhebung oder Einstellung der Betreibung, wobei
Art. 85 SchKG
jene im summarischen,
Art. 85a SchKG
hingegen die im beschleunigten Verfahren durchzuführende Einstellung bzw. Aufhebung regelt. Gemäss
Art. 85a Abs. 2 SchKG
erfolgt die Aufhebung oder Einstellung, sofern die Klage gutgeheissen wird. Aufgrund des Wortlautes von
Art. 85a Abs. 2 SchKG
und der Marginalien zu
Art. 85 und 85a SchKG
steht ausser Frage, dass die Aufhebung bzw. Einstellung der Betreibung Hauptziel der Feststellungsklage nach
Art. 85a SchKG
bildet, auch wenn sie eine Doppelnatur aufweist, d.h. nebst der Aufhebung oder Einstellung der Betreibung in materiellrechtlicher Hinsicht auf Feststellung der Nichtschuld bzw. Stundung lautet (zur Doppelnatur:
BGE 125 III 149
E. 2c S. 151).
b) Zu keinem anderen Ergebnis führen die Materialien zu
Art. 85a SchKG
: Aus der Botschaft des Bundesrates vom 8. Mai 1991 über die Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs ergibt sich klar, welches das Verhältnis zwischen der betreibungsrechtlichen und der materiellrechtlichen Wirkung der Klage ist: "Obwohl aus materiellem Recht geklagt wird, dient die Klage (...) ebensosehr auch rein verfahrensmässigen Zwecken, die zugleich das Feststellungsinteresse definieren. Klagen kann - wie gemäss
Art. 85 SchKG
- nur der Betriebene, d.h. klagen hat nur einen Sinn, solange eine Betreibung vorliegt, die überhaupt noch eingestellt oder aufgehoben werden könnte" (BBl 1991 III 70).
c) Die Auslegung der Bestimmung und die Materialien führen zum Schluss, dass eine hängige Betreibung Prozessvoraussetzung für die Klage nach
Art. 85a SchKG
bildet. Nur wer betrieben ist, hat ein Feststellungsinteresse. Als Prozessvoraussetzung aber muss dieses Interesse im Zeitpunkt des Urteils noch gegeben sein (statt vieler: GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., 1979, S. 229). Wird die Betreibung im Verlaufe des Verfahrens zurückgezogen, so fällt es dahin und es darf danach kein Urteil über das Feststellungsbegehren mehr ergehen. Auf die Feststellungsklage nach
Art. 85a SchKG
kann somit nicht mehr eingetreten werden, nachdem die Betreibung zurückgezogen worden ist (gl.M. AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., Bern 1997, § 20, Rz. 22; vgl. auch BRÖNNIMANN, Neuerungen
BGE 127 III 41 S. 44
bei ausgewählten Klagen des SchKG, in: ZSR 115/1996 I S. 218, bb; derselbe, Zur Klage nach
Art. 85a SchKG
, in: AJP 1996 S. 1397; vgl. auch: WALDER, Rechtsbehelfe im schweizerischen Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, in: Festschrift für Hideo Nakamura: zum 70. Geburtstag am 2. März 1996, Tokyo, 1996, S. 648; a.M. BEAT BARTHOLD, Die Geltung des Gerichtsstandes des Betreibungsortes gemäss
Art. 85a SchKG
im Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens, in: AJP 1997 S. 1351/1354 Fn. 28, und zwar insofern, als in diesem Fall seiner Ansicht nach die Klage abzuweisen ist).
d) In der Literatur wird indes verschiedentlich auch die Auffassung vertreten, die Klage sei trotz Wegfalls der Betreibung an die Hand zu nehmen: WALDER (Kollisionen von Rechtsbehelfen, in: Meier/Siehr [Hrsg.], Festschrift für Anton Heini zum 65. Geburtstag, Zürich 1995, S. 506 f.) hält dafür, dass auf die Klage einzutreten sei, wenn das Feststellungsinteresse auf andere Weise als durch die eingeleitete Betreibung dokumentiert werde; er setzt jedoch nicht auseinander, worum es sich dabei handeln könnte. Soweit damit das Einsichtsrecht Dritter in das Betreibungsregister gemeint ist (
Art. 8a SchKG
), vermag dieses ein Rechtsschutzinteresse an der Klage nach
Art. 85a SchKG
nicht zu begründen (
BGE 125 III 149
E. 2d S. 153 f.). Das trifft im Übrigen bei einem Rückzug der Betreibung erst recht zu, zumal eine zurückgezogene Betreibung Dritten von Gesetzes wegen nicht mehr bekannt gegeben werden darf (
Art. 8a Abs. 3 lit. c SchKG
).
DANIEL STAEHELIN (Neuerungen im Bereich des Zahlungsbefehls, des Rechtsvorschlags, der Rechtsöffnung und der Einstellung der Betreibung, Referat an der Tagung vom 4. April 1995 des Schweizerischen Institutes für Verwaltungskurse der Hochschule St. Gallen zum Thema: Das revidierte Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz [SchKG]) behauptet, dass die Feststellungsklage mit dem Dahinfallen der Betreibung nicht gegenstandslos werde, ohne allerdings seine Ansicht auch nur ansatzweise zu begründen.
Nach BODMER (Basler Kommentar, SchKG I, S. 841, N. 15 zu
Art. 85a SchKG
) sollte die Klage aus Gründen der Prozessökonomie und zur Vermeidung unnötigen Leerlaufs auch nach dem Dahinfallen der Betreibung materiell beurteilt werden. Im gleichen Sinne äussert sich LUCA TENCHIO, (Feststellungsklagen und Feststellungsprozess nach
Art. 85a SchKG
, Diss. Zürich 1999, S. 102), wobei es nach diesem Autor für den Betriebenen nicht annehmbar ist, dass der Gläubiger trotz Rückzugs der Betreibung seinen Anspruch erneut durchsetzen kann; dem Gläubiger sei indessen zuzumuten, gleichzeitig
BGE 127 III 41 S. 45
mit dem Rückzug der Betreibung die Klage anzuerkennen, gleichsam als Beweis dafür, dass der Rückzug der Betreibung nicht prozesstaktisch motiviert gewesen sei. Damit wird jedoch übersehen, dass Einstellung bzw. Aufhebung der hängigen Betreibung Hauptziel der Klage bildet und dass bei fehlender Prozessvoraussetzung des Betriebenseins auf die Klage nicht mehr eingetreten werden kann. Im Übrigen dürfte ein Gläubiger, der die Aussichtslosigkeit seiner Forderung einsieht und deshalb das Betreibungsverfahren nicht weiterverfolgt, auch erkennen, dass die fragliche Forderung nicht besteht (
BGE 120 II 20
E. 3d/bb S. 27), so dass weitere Betreibungen oder andere Massnahmen in aller Regel nicht zu befürchten sind. Stellte er allerdings ein neues Betreibungsbegehren für die nämliche Forderung, nachdem er eine frühere Betreibung angesichts der vom Schuldner eingereichten Feststellungsklage gemäss
Art. 85a SchKG
zurückgezogen hat, so wäre allenfalls zu prüfen, ob die neue Betreibung wegen Rechtsmissbrauchs nicht zuzulassen wäre (
BGE 115 III 18
).
JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN (Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, I, 4. Aufl., Zürich 1997, S. 395 N. 10 zu
Art. 85a SchKG
) schliesslich erachten die in diesem Entscheid vertretene Auffassung als sinnwidrig; weder der Kläger des Anerkennungsprozesses, der eine Betreibung zurückziehe, noch der Beklagte des Aberkennungsprozesses, der ein Gleiches tue, könne auf diese Weise der materiellen Rechtskraft des zu erwartenden Urteils entgehen. Auch diese Auffassung vermag indes nicht zu überzeugen. Im Gegensatz zur Klage nach
Art. 85a SchKG
bezwecken weder die Aberkennungsklage noch die Anerkennungsklage die Aufhebung bzw. die Einstellung der Betreibung, weshalb diese Klagen auch nicht ohne weiteres mit jener nach
Art. 85a SchKG
verglichen werden können (vgl. dazu: JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 17 zu
Art. 83 SchKG
;
Art. 79 Abs. 1 SchKG
). Sodann sind diese Autoren der Ansicht, dass eine vorläufige Einstellung der Betreibung nicht mehr verfügt werden kann, wenn der Gläubiger nicht innert der Frist des
Art. 116 Abs. 1 SchKG
das Verwertungsbegehren stellt, und dass auf die Feststellungsklage diesfalls mangels Rechtsschutzinteresses nicht mehr einzutreten ist (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 28 zu
Art. 85a SchKG
). Es ist daher nicht einzusehen, weshalb der Klage bei einem Rückzug der Betreibung nicht erst recht das gleiche Los beschieden sein sollte, zumal auch in diesem Fall die Betreibung nicht mehr eingestellt werden kann und somit jegliches Rechtsschutzinteresse entfällt. | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
bb4086d0-9039-4679-a06e-fa54f6a6bb37 | Urteilskopf
102 V 183
44. Extrait de l'arrêt du 30 juin 1976 dans la cause Association suisse des cadres techniques d'exploitation, Caisse de chômage, contre Services de chômage du canton de Genève et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage concernant Gonvers | Regeste
Art. 114 Abs. 2 und 132 OG
. Fälle, in denen das Eidg. Versicherungsgericht materiell entscheidet, wenn dem kantonalen Entscheid ein wesentlich formeller Annullierungsgrund anhaftet.
Art. 13 Abs. 1 lit. a und 17 Abs. 1 AlVG. Ein im Ausland wohnhafter Arbeitnehmer ist nicht versicherungsfähig, selbst wenn er Grenzgänger ist (Bemerkung de lege ferenda). | Erwägungen
ab Seite 183
BGE 102 V 183 S. 183
Extrait des considérants:
2.
En vertu des art. 114 al. 2 et 132 OJ, lorsque le tribunal annule la décision attaquée, il peut soit statuer lui-même sur le fond, soit renvoyer l'affaire à l'autorité inférieure de recours ou à celle qui a jugé la première.
Dans l'hypothèse où une décision est entachée d'une cause essentiellement formelle de nullité, le Tribunal fédéral ne statue lui-même qu'à la condition de disposer d'un plein
BGE 102 V 183 S. 184
pouvoir d'examen (RO 96 I 188 consid. 2b). S'agissant d'une contestation concernant en dernière analyse l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances dispose en l'espèce d'un tel pouvoir (art. 132 OJ). Cependant, il serait inopportun qu'il statue lui-même sur le fond, s'il privait par là la recourante de la garantie de la double instance judiciaire. Cet inconvénient n'existe pratiquement pas en l'espèce, car la commission cantonale de recours a exprimé sur le fond une opinion motivée, que le recours de droit administratif discute de manière approfondie.
Le principe de l'économie de la procédure veut donc que le Tribunal fédéral des assurances entre en matière sur le fond.
3.
Aux termes de l'art. 13 al. 1 lit. a LAC, les caisses d'assurance-chômage ne peuvent admettre que les travailleurs aptes à s'assurer; est réputé tel - c'est là une première condition - quiconque est domicilié en Suisse, conformément aux
art. 23 à 26
du code civil.
Les caisses doivent libérer de leur affiliation les assurés qui ne remplissent plus les conditions fixées à l'art. 13 de la loi (art. 17 al. 1 LAC). Chaque fois qu'elles sont saisies d'une demande d'indemnité, les caisses ont l'obligation de vérifier si le requérant est encore apte à être assuré (art. 44 RAC). Quiconque est libéré de l'affiliation a le droit d'exiger la restitution des cotisations versées depuis qu'il a touché ses dernières indemnités de chômage, mais au plus depuis le moment où il a cessé d'être assurable (art. 22 al. 2 LAC).
La recourante ne conteste pas que, depuis l'été 1974, Jean-Claude Gonvers est domicilié civilement en France. L'intéressé estime cependant que, nonobstant l'art. 13 al. 1 lit. a LAC, un frontalier travaillant en Suisse et qui précédemment habitait ce pays et s'y était assuré contre le chômage devrait, quand il est touché par du chômage ne l'obligeant pas à se faire contrôler, avoir droit aux prestations de l'assurance. La caisse, qui partage cet avis, expose à ce propos qu'une circulaire No 22 de l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail dispense précisément les personnes en chômage partiel de l'obligation du contrôle. Elle en déduit que Jean-Claude Gonvers, en sa qualité de frontalier, a toujours le droit d'être assuré et qu'en conséquence elle est astreinte à le conserver comme membre et à l'indemniser.
BGE 102 V 183 S. 185
Il faut reconnaître avec la recourante que la règle de l'art. 13 al. 1 lit. a LAC entraîne dans certains cas des résultats choquants. Cependant, placé devant un texte légal aussi clair, dont on ne peut dire ni qu'il résulte d'une inadvertance du législateur ni qu'il est inapplicable en sa teneur actuelle, le juge n'est pas autorisé à s'en écarter (v. p.ex. RO 99 V 19). Il serait d'ailleurs discutable de favoriser pour une question de contrôle les frontaliers en chômage partiel par rapport à ceux qui sont en chômage complet. En effet, ces derniers n'éprouveraient guère plus de difficultés pour se soumettre en Suisse aux formalités administratives requises que pour venir y travailler. Au surplus, une intervention du juge serait d'autant moins admissible qu'une revision profonde de l'assurance-chômage est en voie de réalisation. | null | nan | fr | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
bb4270cf-c286-4e46-a2df-267fbdb50959 | Urteilskopf
118 Ia 294
40. Arrêt de la Ire Cour civile du 6 août 1992 dans la cause A. S.A. contre V. S.A. et Cour de justice civile du canton de Genève (recours de droit public) | Regeste
Gerichtsstandsklausel.
1. Auch wenn die Garantie des
Art. 59 BV
zum Schutze des Schuldners aufgestellt ist, kann der Gläubiger, geht es um die Gültigkeit einer Gerichtsstandsklausel, gleichwohl eine unrichtige Anwendung dieser Verfassungsbestimmung zugunsten des Schuldners und zu seinem eigenen Nachteil rügen (E. 1).
2. Gültigkeit einer Gerichtsstandsklausel, die in den einem Vertrag oder einer Offerte beigelegten Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten ist, wenn es sich beim Empfänger um eine geschäftskundige Person handelt (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 295
BGE 118 Ia 294 S. 295
A.-
A la recherche d'un cadre, la société V. S.A., à Genève, a pris contact avec A. S.A., à Bienne, par lettre du 8 janvier 1990, sous la signature de "T.P., avocat". Après un premier entretien téléphonique, A. S.A. a proposé à P. un candidat par téléphone du 5 février 1990. Le même jour, elle a adressé à V. S.A. une lettre à laquelle étaient joints le curriculum vitae du candidat ainsi qu'un exemplaire de ses conditions générales. Celles-ci contenaient une clause de prorogation de for prévoyant la compétence des tribunaux du canton de Genève.
A. S.A. a ensuite organisé une entrevue entre le candidat et V. S.A., qui eut lieu le 13 février 1990. Cette dernière société a confirmé à A. S.A. l'impression favorable produite par le candidat. Puis, par lettre du 18 février 1990 à V. S.A., A. S.A. a pris "bonne note que vous aviez prévu de nous recontacter d'ici à la fin du mois de février 1990 afin de déterminer les termes d'un contrat".
Par lettre du 26 mars 1990, A. S.A. a confirmé à V. S.A. un entretien fixé au 28 mars en vue de la "signature du contrat d'engagement de notre candidat". A cette lettre était joint un exemplaire des conditions générales. Le candidat proposé a finalement été engagé par V. S.A. le 8 mai 1990. Le 15 mai 1990, A. S.A. a demandé à V. S.A. le versement de 19'200 francs à titre d'honoraires "conformément à nos conditions générales", une nouvelle fois annexées à la lettre.
B.-
Ce montant ayant été contesté, A. S.A. a assigné V. S.A. devant les tribunaux genevois en paiement de 21'190 francs.
BGE 118 Ia 294 S. 296
Faisant d'entrée de cause valoir son domicile à Bienne, V. S.A. a soulevé une exception d'incompétence ratione loci.
Par jugement du 13 mai 1991, le Tribunal de première instance de Genève s'est déclaré incompétent ratione loci pour connaître de la demande déposée par A. S.A.; il l'a renvoyée à agir devant les tribunaux compétents.
Statuant sur appel d'A. S.A., la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement de première instance par arrêt du 10 décembre 1991.
C.-
A. S.A. forme un recours de droit public, concluant à l'annulation de l'arrêt attaqué. Elle invoque la violation de l'
art. 59 Cst.
V. S.A. conclut au rejet du recours, tandis que la cour cantonale a déclaré n'avoir pas d'observations à formuler.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Irrecevable dans un recours en réforme, le grief de la violation de l'
art. 59 Cst.
ne peut être soulevé que dans un recours de droit public (
ATF 103 II 200
consid. 1). Selon la jurisprudence, le créancier n'est pas protégé par cette disposition et, par conséquent, il ne saurait se prévaloir de sa violation éventuelle (même arrêt et les références). Pour la doctrine aussi, qui se réfère généralement à la jurisprudence, la garantie de l'
art. 59 Cst.
profite au débiteur et non au créancier (AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, n. 846; FISCHER, Les conventions de prorogation de for inter- et intracantonales, thèse Lausanne 1969, p. 75; HESS, Die Gerichtsstandsgarantie des Art. 59 BV in der heutigen Rechtswirklichkeit, thèse Zurich 1979, p. 64).
Cependant, la jurisprudence citée ne prive pas le créancier de se plaindre d'une mauvaise application de l'
art. 59 Cst.
en faveur du débiteur et à son détriment. En pareil cas, il doit pouvoir faire examiner, dans le cadre d'un recours de droit public, si le débiteur a ou non été mis à juste titre au bénéfice de la norme constitutionnelle précitée. Sa situation est comparable à celle de l'employeur, qui, ne bénéficiant pas de la garantie de l'égalité de salaire entre travailleurs masculins et féminins telle qu'elle découle de l'art. 4 al. 2, 3e phrase, Cst., peut néanmoins se prévaloir d'une violation de cette disposition constitutionnelle pour contester une décision prise à son détriment et en faveur d'un employé (
ATF 113 Ia 112
consid. 1d).
Il y a, dès lors, lieu d'entrer en matière sur le présent recours, le Tribunal fédéral examinant librement l'application du droit
BGE 118 Ia 294 S. 297
constitutionnel fédéral (KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, p. 184/185).
2.
Il faut ainsi examiner la validité de la clause de prorogation de for contenue dans les conditions générales de la recourante.
a) Selon la jurisprudence, une renonciation au juge de son propre domicile ne doit pas être admise facilement. Elle implique une déclaration expresse, exprimant d'une façon claire et sans équivoque la volonté de créer un for autre que le for ordinaire. Lorsque la convention de prorogation de for se trouve dans un contrat préformé (Formularvertrag), elle doit alors être mise en évidence et placée à un endroit bien visible. Pour décider si ces conditions sont remplies, doit aussi être prise en considération la situation personnelle de la partie qui a renoncé au for ordinaire; le Tribunal fédéral fait, en particulier, une distinction entre les personnes expérimentées en affaires, disposant de quelques rudiments de droit, et celles qui n'ont aucune connaissance en pareilles matières. Le fondement de cette jurisprudence réside dans le principe de la confiance, qui entre également en ligne de compte dans l'interprétation des contrats de procédure. Pour déterminer si une renonciation au juge du domicile est valable, il faut, dès lors, rechercher si le partenaire contractuel du renonçant pouvait admettre, de bonne foi, qu'en acceptant de passer le contrat, son cocontractant a également donné son accord à la clause de prorogation de for qui y est contenue (
ATF 109 Ia 56
consid. 3a et les arrêts cités).
Comme on ne peut pas, en raison des différentes situations pouvant se présenter, se contenter de distinguer entre les personnes initiées en affaires et celles qui ne le sont pas, il faut, dans chaque cas particulier, vérifier le caractère obligatoire de la convention en faisant application du principe de la confiance (outre l'arrêt déjà cité, cf. FORSTMOSER, Die rechtliche Behandlung von AGB) ..., in Festgabe MAX KUMMER, Berne 1980, p. 123; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, All. Teil, 5e éd., n. 1145).
Sauf situation particulière, lorsque des conditions générales sont jointes à un contrat ou à une offre adressée à une personne expérimentée en affaires et connaissant le droit, on peut, par application du principe de la confiance, raisonnablement exiger de cette dernière qu'elle les examine avec soin et que, le cas échéant, elle décline une clause de prorogation de for qui ne lui conviendrait pas (
ATF 98 Ia 321
consid. 5a; voir aussi SCHULER, Über Grund und Grenzen der Geltung von allgemeinen Geschäftsbedingungen, thèse Berne 1978, p. 105 et 123; BAUDENBACHER, Wirtschafts-, schuld- und
BGE 118 Ia 294 S. 298
verfahrensrechtliche Grundprobleme der allgemeinen Geschäftsbedingungen, thèse Zurich 1983, p. 261). Cette exigence doit en tout cas être reconnue et admise lorsque le contrat ou l'offre mentionne l'existence des conditions générales ou s'y réfère.
b) En l'espèce, la lettre de la recourante du 5 février 1990 constitue une offre de conclure un contrat de courtage; elle fait suite à une invitation de l'intimée de lui présenter une telle offre. La recourante y a mentionné les conditions générales et en a joint un exemplaire tenant sur une seule page et comportant neuf alinéas aisément lisibles. Le dernier de ces alinéas contenait une clause de prorogation de for à Genève, imprimée en caractère gras, parfaitement claire. Dès lors que l'intimée s'est intéressée au candidat proposé par la recourante, elle a ainsi accepté l'offre, en tout cas dès réception de la lettre du 18 février 1990.
Eu égard au principe de la confiance, on pouvait raisonnablement exiger du représentant de l'intimée, non seulement qu'il examine avec soin les conditions générales mentionnées dans l'offre et jointes à elle, mais encore qu'il réagisse si la clause de prorogation ne lui convenait pas; ce représentant avait, en effet, mentionné sa qualité d'"avocat", se présentant ainsi comme une personne censée connaître le droit. Dans ces conditions, la recourante pouvait donc admettre, de bonne foi, que, en acceptant de passer le contrat, son cocontractant avait également donné son accord à la clause de prorogation de for contenue dans les conditions générales. Elle pouvait d'autant plus le faire que, alors que les démarches à l'endroit du candidat présenté étaient très avancées, elle a réitéré son envoi des conditions générales, sans que cela entraîne la moindre réaction négative de l'intimée.
En considérant que la recourante n'avait pas démontré que sa cocontractante savait ou, à tout le moins, devait savoir qu'elle renonçait au for de son domicile, la cour cantonale n'a pas fait une correcte application de l'
art. 59 Cst.
L'arrêt attaqué doit, en conséquence, être annulé. | public_law | nan | fr | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
bb436b37-d14e-4594-b0bd-d0cc12004027 | Urteilskopf
112 II 35
7. Arrêt de la Ire Cour civile du 4 mars 1986 dans la cause Zurbuchen contre commune des Verrières (recours en nullité) | Regeste
Rechtsnatur der entgeltlichen Überlassung eines zum Finanzvermögen einer Gemeinde gehörenden Vermögensteils.
Eine Vereinbarung, wonach eine Gemeinde während einer gewissen Zeit einem Bauern gegen Entrichtung einer Abgabe eine nicht Bestandteil des Verwaltungsvermögens bildende Weide zu Nutzen und Gebrauch überlässt, stellt einen Pachtvertrag i.S. von
Art. 275 ff. OR
dar. | Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 112 II 35 S. 36
A.-
La commune des Verrières met à la disposition des agriculteurs qui y ont leur domicile les pâturages communaux, pour le pacage, moyennant le paiement d'une redevance. Cette pratique a fait l'objet successivement de plusieurs règlements communaux régissant la répartition des terres et le tarif des redevances. Le dernier en date a été adopté le 9 décembre 1983 par le Conseil général de la commune.
Le 28 septembre 1984, le Conseil communal et la Commission d'agriculture ont adressé aux agriculteurs intéressés une lettre les informant qu'à partir du 1er novembre 1984, ils ne pourraient plus "disposer des pâturages communaux comme précédemment", mais uniquement en application du nouveau règlement.
B.-
Le 6 novembre 1984, l'agriculteur Fritz Zurbuchen a adressé au Tribunal du district du Val-de-Travers une demande concluant principalement à la nullité absolue de la résiliation, subsidiairement à la prolongation du bail pour une durée de trois ans.
Niant l'existence d'un bail entre parties, la commune des Verrières a conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 11 février 1985, le tribunal saisi a déclaré la demande irrecevable. Il considérait en effet que les parties n'étaient liées que par des rapports de droit public.
Par arrêt du 15 mai 1985, la Cour de cassation civile neuchâteloise a rejeté un recours de Zurbuchen.
C.-
Zurbuchen interjette un recours en nullité contre cet arrêt, dont il demande l'annulation avec renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision. Il se plaint de l'application du droit (public) cantonal en lieu et place du droit (civil) fédéral. A son avis, les parties sont liées par un bail à ferme, auquel la commune ne peut mettre un terme que par une résiliation conforme à la loi.
L'intimée conclut au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la cour cantonale pour nouveau prononcé.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les conditions formelles de l'ouverture de la voie du recours en nullité sont remplies.
BGE 112 II 35 S. 37
En effet, le recourant se prévaut d'un tel cas de recours (
art. 68 al. 1 lettre a OJ
). D'autre part, l'arrêt attaqué ne peut pas faire l'objet d'un recours en réforme, car la valeur litigieuse n'atteint pas 8'000 francs (
art. 46 OJ
) sur le vu des indications non contestées fournies par le recourant.
2.
Il est à juste titre incontesté que les pâturages de la commune ne sont pas affectés au domaine public et relèvent donc de son patrimoine fiscal (cf.
ATF 107 II 47
/48 et les références).
Dès lors, les actes par lesquels cette collectivité dispose de la propriété, de l'usage ou de la jouissance de ces biens ressortissent également au droit privé (
ATF 97 II 377
consid. 3c et les références).
La cour cantonale n'explique pas pour quelle raison la détermination des biens affermés échapperait au droit privé, notamment à l'autonomie de la volonté dans la fixation de l'objet du contrat.
Il sied de distinguer ce qui fait l'objet du contrat de droit privé des règles internes que se donne la collectivité publique pour déterminer à quelles conditions elle conclura avec des tiers par une offre ou une acceptation. Ces règles internes ne modifient en rien la nature juridique de contrats qui, par leur nature, ressortissent au droit privé, même lorsqu'elles ont pour effet la conclusion de contrats dits d'adhésion (cf., mutatis mutandis, l'arrêt
ATF 106 Ia 325
ss consid. 3a et b, concernant les soumissions précédant une adjudication de travaux).
La convention par laquelle la commune cède, contre rémunération, l'usage et la jouissance d'une parcelle de pâturage pendant un certain temps est donc un bail à ferme (
art. 275 ss CO
; art. 23 à 27 LPR, RS 211.412.11; loi fédérale du 21 décembre 1960 sur le contrôle des fermages agricoles, RS 942.10). Que la convention des parties soit éventuellement contraire aux dispositions du bail à ferme agricole n'empêche pas qu'elle leur soit soumise.
La cause doit dès lors être renvoyée à la cour cantonale pour qu'elle la juge au regard du droit civil fédéral en lieu et place du droit public cantonal. | public_law | nan | fr | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
bb4af6b2-6cef-41be-820d-02c2fa377b5b | Urteilskopf
104 III 42
13. Auszug aus dem Entscheid vom 4. Juli 1978 i.S. Bank X. | Regeste
Widerspruchsverfahren; Arrest.
Verwirkung des Widerspruchsrechts infolge arglistiger Verzögerung der Anmeldung des Drittanspruchs beim Betreibungsamt.
1. Der Vorwurf der arglistigen Verzögerung kann sich schon dann rechtfertigen, wenn der Dritte mit der Anmeldung seiner Rechte ohne beachtlichen Grund längere Zeit zuwartet, obwohl ihm bewusst sein muss, dass er damit den Gang des Betreibungsverfahrens hemmt (Bestätigung der Rechtsprechung).
2. Im Arrestverfahren ist der Drittanspruch schon im Anschluss an den Arrestvollzug, nicht erst nach erfolgter Pfändung, anzumelden (E. 4b).
3. Die Berufung auf das Bankgeheimnis vermag in der Regel die Verzögerung der Anmeldung des Drittanspruchs nicht zu rechtfertigen (E. 4c). | Sachverhalt
ab Seite 43
BGE 104 III 42 S. 43
A.-
Gestützt auf den Arrestbefehl Nr. 23, den die F. AG, Bern, für eine Forderung von Fr. 342'576.- nebst Zins zu 6% seit 2. November 1976 gegen O. erwirkt hatte, belegte das Betreibungsamt Zürich 1 am 28. Januar 1977 bei der Bank X. in Zürich den Inhalt von Sicherheitsfächern sowie Kontokorrentguthaben und Wertschriftendepots des Arrestschuldners mit Arrest. Die Bank X. verweigerte "usanzgemäss" jede Auskunft über das Vorhandensein von Arrestgegenständen. Der Arrest wurde fristgerecht prosequiert.
Am 9. Juni 1977 schrieb die Bank X. dem Vertreter der Arrestgläubigerin, sie besitze gegen den Arrestschuldner eine Kreditforderung, die durch die Verpfändung von Wertschriften sichergestellt sei. Da der Wert der verpfändeten Titel ständig abnehme, ersuche sie dringend um Ermächtigung, diese freihändig zu verwerten. Ein allfälliger Mehrerlös, der ihre Forderung übersteige, würde weiterhin gesperrt bleiben. Das Betreibungsamt Zürich 1, das eine Kopie dieses Briefes erhalten hatte, forderte hierauf die Bank X. mit Schreiben vom 13. Juni 1977 auf, innert 10 Tagen über die vom Arrest erfassten Vermögenswerte Auskunft zu erteilen und die Höhe ihrer Pfandrechtsansprachen bekanntzugeben; nach Ablauf dieser Frist könnten Pfandrechtsansprachen nicht mehr entgegengenommen werden. In ihrer Antwort vom 16. Juni 1977 teilte die Bank X. dem Betreibungsamt mit, dass sie dem Arrestschuldner mit Kreditvertrag vom 1. Dezember 1971 eine Kreditlimite ausgesetzt habe, die durch die Verpfändung von Wertschriften gemäss allgemeiner Pfandverschreibung vom gleichen Datum sichergestellt sei; der Kredit sei derzeit beansprucht mit Fr. 419'580.15, während der Kurswert der vom Arrestschuldner verpfändeten Wertschriften Fr. 301'100.- betrage.
B.-
Mit Verfügung vom 17. Juni 1977 setzte darauf das Betreibungsamt der Arrestgläubigerin gemäss
Art. 109 SchKG
Frist zur Einreichung der Widerspruchsklage an. Gegen diese Verfügung beschwerte sich die Arrestgläubigerin beim Bezirksgericht Zürich als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs mit dem Antrag,
BGE 104 III 42 S. 44
es sei festzustellen, dass die Bank X. ihr behauptetes Pfandrecht an den bei ihr deponierten Vermögenswerten des Arrestschuldners in der hängigen Arrestprosequierungsbetreibung verspätet angemeldet und deshalb verwirkt habe; demzufolge sei die Verfügung des Betreibungsamtes vom 17. Juni 1977 aufzuheben.
Mit Entscheid vom 16. Dezember 1977 hiess das Bezirksgericht die Beschwerde gut und entsprach dem Begehren der Arrestgläubigerin. Hiegegen rekurrierte die Bank X. an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde mit dem Antrag, auf die Beschwerde der Arrestgläubigerin sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Das Obergericht wies den Rekurs mit Beschluss vom 18. April 1978 ab und bestätigte den Entscheid des Bezirksgerichts.
C.-
Gegen den Beschluss des Obergerichts rekurrierte die Bank X. unter Aufrechterhaltung ihres im kantonalen Verfahren gestellten Antrags an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 275 SchKG
wird der Arrest nach den für die Pfändung aufgestellten Vorschriften vollzogen. Zu diesen Vorschriften, die auch beim Arrestvollzug anwendbar sind, gehören insbesondere diejenigen über das Widerspruchsverfahren (
Art. 106-109 SchKG
). Ein Widerspruchsverfahren ist dann durchzuführen, wenn eine gepfändete bzw. arrestierte Sache vom Schuldner als Eigentum oder Pfand eines Dritten bezeichnet oder von einem Dritten als Eigentum oder Pfand beansprucht wird. Die Eröffnung des Widerspruchsverfahrens setzt voraus, dass das Betreibungsamt vom Schuldner oder vom Dritten über dessen Anspruch unterrichtet wird. Unterlässt es der Dritte, seinen Anspruch anzumelden, und tut dies auch der Schuldner nicht, so kann das Widerspruchsverfahren nicht durchgeführt und der Anspruch in der hängigen Betreibung nicht berücksichtigt werden. Über die Frist, innert welcher der Dritte seine Rechte anmelden muss, damit sie noch berücksichtigt werden können, enthält das Gesetz keine ausdrückliche Bestimmung. Das Bundesgericht vertrat in
BGE 37 I 465
ff. E. 2 die Auffassung, es bestehe diesbezüglich eine Gesetzeslücke, die in dem Sinne zu füllen sei, dass der Dritte seinen Anspruch bei Gefahr der Verwirkung spätestens zehn
BGE 104 III 42 S. 45
Tage seit Kenntnisnahme von der Arrestierung oder Pfändung anzuzeigen habe. Diese strenge Praxis wurde in der Folge gemildert, indem vor allem auf eine feste zeitliche Begrenzung der Anmeldefrist verzichtet und statt dessen darauf abgestellt wurde, ob sich die Verzögerung der Anmeldung nach den Umständen rechtfertigen oder doch entschuldigen lasse (
BGE 48 III 49
ff.,
BGE 49 III 108
ff.,
BGE 64 III 13
ff.). Noch weitergehend wurde in
BGE 67 III 67
festgehalten, der Drittansprecher verwirke sein Widerspruchsrecht nur dann schon vor der Verteilung des Erlöses, wenn er die Anmeldung seines Anspruchs arglistig verzögere, d.h. mit seiner Säumnis darauf ausgehe, das Betreibungsverfahren zu stören. Nach der neueren Rechtsprechung kann sich jedoch der Vorwurf der arglistigen Verzögerung schon dann rechtfertigen, wenn der Dritte mit der Anmeldung seiner Rechte ohne beachtlichen Grund längere Zeit zuwartet, obwohl ihm bewusst sein muss, dass er damit den Gang des Betreibungsverfahrens hemmt (
BGE 102 III 143
ff. E. 3,
BGE 97 III 64
ff. E. 2,
BGE 95 III 15
und insbesondere 88 III 117 ff. E. 2-4, mit Hinweisen).
3.
In seiner Besprechung von
BGE 102 III 140
ff. in ZBJV 114/1978 S. 12 ff. hat AMONN die bundesgerichtliche Rechtsprechung kritisiert und eine Überprüfung der Praxis angeregt. Er weist darauf hin, dass der Dritte nach der gesetzlichen Regelung vor der Verteilung des Erlöses nicht mit der Verwirkung seines Anspruchs rechnen müsse. Aus
Art. 107 Abs. 4 SchKG
gehe im Gegenteil hervor, dass er bis zu diesem Zeitpunkt seinen Anspruch auf das zu verwertende Vermögensstück oder den bereits daraus erzielten Erlös geltend machen könne, sofern ihm nicht vorher Frist zur Klage angesetzt worden sei. Auf diese Bestimmung müsse er sich verlassen können. Die Verwirkung des Widerspruchsrechts infolge Verzögerung der Anmeldung ohne klare gesetzliche Grundlage sei umso problematischer, als der betroffene Drittansprecher noch gar nicht in gesetzmässiger Weise ins Betreibungsverfahren einbezogen worden sei. Freilich sei es wünschbar, dass Streitigkeiten über die Rechte Dritter an zu verwertenden Gegenständen möglichst frühzeitig erledigt würden. Um dies zu erreichen, genüge es jedoch, den Dritten, der ohne beachtlichen Grund, aus Nachlässigkeit oder aus bösem Willen, mit der Anmeldung seines Anspruchs allzulange zuwarte, für den auf diese Weise schuldhaft verursachten Schaden haften zu lassen. Die Annahme der Verwirkung sei nur dann gerechtfertigt, wenn die Berufung auf
BGE 104 III 42 S. 46
Art. 107 Abs. 4 SchKG
geradezu rechtsmissbräuchlich sei. Verwunderlich sei sodann, dass das Bundesgericht hinsichtlich der Verwirkung des Drittanspracherechts nicht zwischen Arrest und Pfändung unterscheide. Solange das fragliche Vermögensstück erst mit einem vorläufigen Sicherungsbeschlag belegt sei, habe der Dritte noch keinen zwingenden Anlass, durch Anmeldung seines Rechts einen unter Umständen nutzlosen und oft kostspieligen Widerspruchsprozess heraufzubeschwören, denn ob der Arrest überhaupt aufrechterhalten bleibe und erfolgreich bis zur Pfändung prosequiert werde, stehe noch völlig offen. Das Interesse des am Verfahren unbeteiligten Dritten, vor unnötigem Aufwand und Umtrieben verschont zu werden, gehe dem Interesse des Arrestgläubigers, möglichst bald den Exekutionswert des beschlagnahmten Substrats zu kennen, um sich über Nutzen und Notwendigkeit weiterer Vorkehren ein Bild machen zu können, vor. Vorbehalten bleibe auch hier die allfällige Schadenersatzpflicht des Drittansprechers, so wie der Dritte, der die Auskunft über bei ihm verwahrte und mit Arrest belegte Gegenstände verweigere, nach der Rechtsprechung dem Arrestgläubiger für den dadurch entstandenen Schaden hafte (
BGE 103 III 37
/38 E. 1,
BGE 101 III 63
E. 3 mit Hinweisen). Was insbesondere die Banken anbetreffe, so hielten sie mit der Anmeldung von Drittansprüchen im Arreststadium deswegen zurück, weil sie nur so dem verpönten Sucharrest wirksam entgegentreten könnten.
4.
a) Diese Argumente sind beachtlich. Sie rechtfertigen es indessen nicht, von einer in ihren Grundzügen beinahe 70 Jahre alten Praxis abzugehen. Die Gründe, die das Bundesgericht seinerzeit dazu veranlasst haben, die ohne triftigen Grund nicht innert angemessener Frist angemeldeten Rechte eines Dritten an einem mit Vollstreckungsbeschlag belegten Gegenstand als verwirkt zu betrachten, behalten vielmehr auch heute noch ihre Berechtigung. Wie bereits in
BGE 37 I 466
(vgl. auch
BGE 88 III 118
) dargelegt wurde, liegt der Festsetzung kurzer Verwirkungsfristen für die Bestreitung von Drittansprachen und für die Klage auf An- oder Aberkennung solcher Ansprachen (Art. 106 Abs. 2, 107 Abs. 1 und 109 SchKG) sowie der Bestimmung, dass die Betreibung bis zur Erledigung des Widerspruchsprozesses eingestellt wird (
Art. 107 Abs. 2 SchKG
), offensichtlich das Bestreben zugrunde, Streitigkeiten über die Rechte Dritter an mit Beschlag belegten Gegenständen
BGE 104 III 42 S. 47
möglichst rasch und in einem frühzeitigen Stadium des Betreibungsverfahrens austragen zu lassen. Diesem Bestreben des Gesetzgebers würde es zuwiderlaufen, wenn der Dritte mit der Anmeldung seiner Rechte nach Belieben und ungestraft bis zur Verteilung des Erlöses zuwarten dürfte. Vor allem der Gläubiger hat ein erhebliches Interesse daran, dass Drittansprachen möglichst rasch angemeldet werden. Weiss er von Anfang an, dass die gepfändeten Gegenstände nicht dem Schuldner gehören, kann er sich die Umtriebe und Kosten der Weiterführung der Betreibung ersparen. Er kann sofort Nachpfändung verlangen oder die Ausstellung eines Verlustscheins erwirken, der ihn zur Arrestnahme und zur Anfechtungsklage berechtigt (Art. 271 Abs. 1 Ziff. 5 und 285 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG). In dieser Möglichkeit, sich Nachdeckung zu verschaffen, wäre er beeinträchtigt, wenn der Dritte seine Rechte erst am Ende des Verfahrens geltend machen müsste, weil der Schuldner inzwischen möglicherweise sein Vermögen völlig verloren oder es beiseite geschafft hat oder weil andere Gläubiger es gepfändet haben.
Den Gläubiger diesem Risiko auszusetzen, würde sich nur dann rechtfertigen, wenn der Dritte ein schützenswertes Interesse daran hätte, mit der Anmeldung seiner Rechte beliebig, allenfalls bis zur Verteilung des Erlöses, zuzuwarten. Das ist aber in der Regel nicht der Fall. Vom Drittansprecher wird nur verlangt, dass er seine Rechte innert angemessener Frist bekanntgebe. Diese einfache Massnahme, die ihm keinerlei Nachteile bringt, ist ihm zuzumuten. Sie drängt sich auch ohne ausdrückliche gesetzliche Vorschrift und ohne formellen Einbezug in das Verfahren jedem auf, der ein Recht an einem Vermögensstück beansprucht, das vom Betreibungsamt mit Beschlag belegt worden ist. Freilich hat der Dritte darüber hinaus zu gewärtigen, mit dem Gläubiger einen Widerspruchsprozess führen zu müssen, obwohl vielleicht mit dem Schuldner über den Bestand des beanspruchten Rechts kein Streit besteht. Das liegt aber in der Natur des Widerspruchsverfahrens und liesse sich auch dann nicht vermeiden, wenn der Widerspruchsprozess erst in einem späteren Stadium der Betreibung durchgeführt würde. Den Dritten bloss für den aus der Verzögerung der Anmeldung seines Anspruchs entstanden Schaden haften zu lassen, statt den Anspruch als verwirkt zu betrachten, genügt sodann nicht, um das Interesse des Gläubigers an der sofortigen Durchführung des Widerspruchsverfahrens aufzuwiegen.
BGE 104 III 42 S. 48
Diese Lösung hätte zur Folge, dass der Gläubiger nach allen Umtrieben noch einen Schadenersatzprozess führen müsste. Das ist ihm nicht zuzumuten. Abgesehen davon bietet der Schadenersatzanspruch dem Gläubiger keinen vollkommenen Schutz; seine Durchsetzung kann auf Schwierigkeiten stossen, etwa weil der Drittansprecher im Ausland wohnt (vgl. z.B. den Sachverhalt in
BGE 97 III 60
ff.) oder weil er inzwischen in Konkurs gefallen ist. Schliesslich besteht auch kein Anlass, die Verwirkung der Drittrechte nur dann eintreten zu lassen, wenn die Verzögerung der Anmeldung geradezu rechtsmissbräuchlich ist. Hat der Dritte triftige Gründe, mit der Anmeldung seiner Rechte zuzuwarten, so hat er nichts zu befürchten. Fehlen aber solche Gründe und muss er sich bewusst sein, dass er durch sein Zuwarten den Gang des Betreibungsverfahrens stört, so verdient er keinen Schutz und kann sich nicht in guten Treuen auf
Art. 107 Abs. 4 SchKG
berufen.
b) Besonderes Gewicht legt AMONN bei seiner Kritik auf den Unterschied zwischen Pfändung und Arrest. Seine Ausführungen laufen im Ergebnis darauf hinaus, dass das Widerspruchsverfahren nicht schon im Anschluss an den Arrest, sondern erst nach erfolgter Pfändung in Gang gesetzt werden sollte. Das widerspräche aber der ausdrücklichen Bestimmung von
Art. 275 SchKG
, wonach der Arrest nach den in den Art. 91-109 für die Pfändung aufgestellten Vorschriften, zu denen gerade auch diejenigen über das Widerspruchsverfahren gehören, vollzogen wird. Das Bundesgericht hat deshalb die Regel, dass Drittansprachen bei Gefahr der Verwirkung unverzüglich anzumelden sind, von Anfang an auch auf den Fall des Arrestes angewandt (vgl. schon
BGE 37 I 463
ff.), und es hat in der Folge stets an dieser Praxis festgehalten. Die Besonderheit des Arrestes als eines bloss provisorischen Sicherungsbeschlages rechtfertigt denn auch keine von der Pfändung abweichende Regelung. Auch beim Arrest hat der Gläubiger ein berechtigtes Interesse daran, von Anfang an zu wissen, ob Drittansprachen an den beschlagnahmten Vermögensstücken bestehen. Nur so kann er ermessen, ob sich für ihn die Prosequierung des Arrestes überhaupt lohnt oder ob er nach weiterem arrestierbarem Vermögen forschen soll. Könnte mit der Anmeldung des Drittrechts bis zur Pfändung zugewartet werden, so müsste der Gläubiger damit rechnen, dass das Vollstreckungssubstrat nachträglich wegfällt, so dass er die Umtriebe des Arrestprosequierungsprozesses,
BGE 104 III 42 S. 49
der unter Umständen jahrelang dauern und grosse Kosten verursachen kann, umsonst auf sich genommen hätte. Mit einem blossen Schadenersatzanspruch gegen den Dritten wäre dem Gläubiger nur schlecht gedient, würde man ihm doch bei dieser Lösung neben dem Arrestprosequierungs- und dem Widerspruchsprozess noch einen dritten Prozess und allenfalls ein Vollstreckungsverfahren zumuten. Dass Banken, die als Dritte im Arreststadium die Auskunft verweigern, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dem Arrestgläubiger ebenfalls nur zivilrechtlich haften und keine schärfere Sanktion zu gewärtigen haben, jedenfalls soweit sich der Gläubiger nicht auf einen vollstreckbaren Titel stützen kann, kann zu keinem andern Ergebnis führen. Diese Rechtsprechung beruht darauf, dass gegen Dritte im Stadium des Arrestes keine direkten Zwangsmittel eingesetzt werden dürfen und als indirektes Mittel zur Erzwingung der Auskunft nur die zivilrechtliche Haftung in Frage kommt. Bei der arglistigen Verzögerung der Anmeldung von Drittrechten verhält es sich jedoch anders, steht doch hier als weiteres indirektes Zwangsmittel und als adäquatere Sanktion, als es die Schadenersatzpflicht des Dritten wäre, die Verwirkung des Widerspruchsrechts zur Verfügung.
Dass der Dritte, der seine Rechte schon im Anschluss an den Arrest anmelden muss, unter Umständen gezwungen sein kann, einen Widerspruchsprozess zu führen, zu dem es nicht gekommen wäre, wenn die Anmeldung erst bei der Pfändung hätte erfolgen müssen, dann nämlich, wenn der Gläubiger den Arrest gar nicht prosequiert oder wenn er im Arrestprosequierungsprozess unterliegt, muss freilich in Kauf genommen werden. Immerhin dürften diese Fälle verhältnismässig selten sein, so dass sie kaum ins Gewicht fallen. Häufig wird es nämlich gar nicht erst zum Widerspruchsprozess kommen, so vor allem, wenn das Drittrecht liquid ist. Gerade Banken dürfte es in der Regel leicht fallen, den Bestand der von ihnen geltend gemachten Pfand- bzw. Retentionsrechte durch Vorlage von Urkunden sofort zu beweisen, so dass der Gläubiger zum vornherein auf einen Prozess verzichten wird.
c) Schliesslich ist auch einzuräumen, dass auf die Banken ein indirekter Zwang ausgeübt wird, das Bankgeheimnis preiszugeben, wenn sie ihre Rechte an den bei ihnen liegenden und mit Arrest belegten Vermögensstücken schon im Arreststadium
BGE 104 III 42 S. 50
anmelden müssen. Man kann sich daher fragen, ob die Berufung auf das Bankgeheimnis nicht schlechthin als beachtlicher Grund für die Verzögerung der Anmeldung von Drittansprüchen anerkannt werden sollte. Indessen hat die bundesgerichtliche Praxis, von der abzuweichen kein Anlass besteht, stets daran festgehalten, dass das Bankgeheimnis grundsätzlich vor den betreibungsamtlichen Beschlagsrechten zurückzutreten hat und dass die Banken insbesondere auch im Arrestverfahren auskunftspflichtig sind (
BGE 103 III 92
E. 1 mit Hinweisen). Verpönt ist einzig die Erzwingung der Auskunft durch Androhung von Ungehorsamsstrafe im Sinne von
Art. 292 StGB
, jedenfalls soweit der Gläubiger nicht einen Vollstreckungstitel vorweisen kann (
BGE 103 III 91
ff. mit Hinweisen). Müssen aber die Banken dem Betreibungsamt ohnehin Auskunft erteilen über die bei ihnen deponierten Gegenstände Dritter, die mit Arrest belegt sind, so können sie durch die Anmeldung ihrer Drittrechte die Pflicht zur Wahrung des Bankgeheimnisses nicht verletzen. Sie haben daher nicht zu befürchten, zivil- oder strafrechtlich haftbar zu werden, wenn sie ihre Rechte schon im Arreststadium anzeigen. In der Praxis fühlen sich die Banken denn auch nicht gehindert, ihre Drittansprüche ungeachtet des Bankgeheimnisses schon im Anschluss an den Arrest anzumelden, obwohl sie sich sonst im allgemeinen strikte weigern, bereits in diesem Stadium des Verfahrens Auskunft zu erteilen (vgl. den Hinweis auf ein entsprechendes Zirkular der Schweizerischen Bankiervereinigung bei AUBERT/ KERNEN/SCHÖNLE, Le secret bancaire suisse, S. 131 N. 417; DUPERREX, De quelques problèmes soulevés par le séquestre en banque, in: Mémoires publiés par la faculté de droit de Genève, No 21, S. 90; KLINGENBERG, Aktuelle Probleme des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, in: Rechtsprobleme der Bankpraxis, S. 104; vgl. auch BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, N. 32 am Ende zu Art. 47; SCHWAGER, Das schweizerische Bankgeheimnis, Diss. Freiburg 1973, S. 108). Unter diesen Umständen kann die blosse Berufung auf das Bankgeheimnis als solche nicht genügen, um eine Verzögerung mit der Anmeldung vom Drittrechten zu rechtfertigen (a.M. AUBERT/KERNEN/SCHÖNLE, a.a.O. S. 131/132, die jedoch im Widerspruch zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung davon ausgehen, die Bank sei im Arrestverfahren überhaupt nicht auskunftspflichtig).
BGE 104 III 42 S. 51
Ein Abweichen von diesem Grundsatz liesse sich höchstens als Abwehr gegen die verpönten Sucharreste, zumal wenn sich der Gläubiger auf keinen Vollstreckungstitel stützen kann, in Erwägung ziehen. Dann wäre es aber Sache der Bank, zu behaupten und glaubhaft zu machen, dass es sich im konkreten Fall um einen derartigen Sucharrest handelt. Sie kann das ja mit ihrem Kunden abklären und diesen darauf hinweisen, dass sie zur Wahrung ihres Drittrechts gezwungen ist, dem Betreibungsamt Auskunft zu erteilen, wenn ihr nicht Unterlagen für die Glaubhaftmachung eines solchen besonderen Falles (oder für anderweitige berechtigte Interessen, das Bankgeheimnis vorderhand nicht zu lüften) zur Verfügung gestellt werden, und man wird ihr auch die erforderliche Zeit für solche Abklärungen zubilligen.
5.
Im vorliegenden Fall erhielt die Rekurrentin am 28. Januar 1977 Kenntnis vom Arrest, der bei ihr vollzogen wurde. Ihr Pfandrecht an den mit Arrest belegten Wertpapieren meldete sie jedoch erst am 16. Juni 1977 an, zu einem Zeitpunkt, als sowohl das Rechtsöffnungsverfahren wie auch der Arrestprosequierungsprozess (je für einen Teil der in Betreibung gesetzten Forderung) bereits eingeleitet waren. Für diese Verzögerung hatte sie keinen beachtlichen Grund. Mit ihrer Berufung auf das Bankgeheimnis vermag sie ihr Verhalten, abgesehen von den in E. 4 c genannten allgemeinen Gründen, umso weniger zu rechtfertigen, als sie nicht zögerte, es preiszugeben, sobald es um ihre eigenen Interessen ging und sie die einem Wertverlust ausgesetzten verpfändeten Wertschriften verwerten wollte. Überdies stellt sie sich auf den Standpunkt, die Arrestgläubigerin habe schon längst Kenntnis von den Geschäftsbeziehungen zwischen ihr und dem Arrestschuldner gehabt. Dann aber bestand vollends kein Anlass, mit der Anmeldung des Pfandrechts zuzuwarten. Von einem Sucharrest kann unter diesen Umständen offensichtlich nicht die Rede sein. Rechtsmissbrauch kann schliesslich der Arrestgläubigerin nicht vorgeworfen werden, wenn sie gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung darauf beharrt, dass das von der Rekurrentin geltend gemachte Pfandrecht in der vorliegenden Betreibung ausser acht zu lassen sei. Die Rekurrentin bringt diesbezüglich einzig vor, der Arrestgläubigerin sei bekannt gewesen, dass sie, die Rekurrentin, dem Arrestschuldner einen Kredit gewährt habe, der durch die Verpfändung eines Grundstücks
BGE 104 III 42 S. 52
gesichert worden sei. Daraus folgt aber nicht zwingend, dass die Gläubigerin auch von der Höhe dieses Kredites und von der Verpfändung der Wertpapiere Kenntnis hatte. Es war jedenfalls nicht ihre Sache, die Rekurrentin zur Bekanntgabe ihrer Ansprüche aufzufordern, selbst wenn sie aus ihrem Wissen um die Geschäftsbeziehungen zwischen der Rekurrentin und dem Arrestschuldner mit allfälligen Pfandrechten am arrestierten Wertpapierdepot hätte rechnen müssen.
Bestand aber für das Zuwarten mit der Anmeldung des Pfandrechts kein beachtlicher Grund, so hat die Vorinstanz dieses Pfandrecht zu Recht als im Rahmen der vorliegenden Betreibung verwirkt betrachtet. Der Rekurs ist daher abzuweisen. | null | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
bb587b79-674e-4c44-8bbb-b4ed47ad312e | Urteilskopf
116 Ib 89
11. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 9 mars 1990 dans la cause Banque A. contre Chambre d'accusation du canton de Genève (recours de droit administratif) | Regeste
Internationale Rechtshilfe in Strafsachen; Anfechtbarkeit der Abschlussverfügung; zulässige Rügen; Zuständigkeit der Behörden des ersuchenden Staates; Grundsatz der beidseitigen Strafbarkeit; Verhältnismässigkeit.
1. Rügen betreffend die Zulässigkeit der Rechtshilfe sind im Eintretensverfahren vorzubringen. Im Beschwerdeverfahren gegen die Abschlussverfügung können sie nicht mehr vorgebracht werden. In dieser Phase können nur Rügen erhoben werden, die die eigentliche Weiterleitung der Auskünfte oder Tatsachen betreffen, die sich während des Instruktionsverfahrens ereignet oder herausgestellt haben (E. 1b).
2. Die Auslegung des Rechts des ersuchenden Staates ist vornehmlich Sache jener Behörden. Die Schweiz kann die Kompetenz der ersuchenden Behörde nur im Falle offensichtlich missbräuchlicher Gesuchstellung verneinen (E. 2c).
3. Die objektiven Strafbarkeitsbedingungen sowie die besonderen Formen der Absicht sind bei der Prüfung der beidseitigen Strafbarkeit nicht zu berücksichtigen (E. 3c). | Sachverhalt
ab Seite 90
BGE 116 Ib 89 S. 90
Le 21 novembre 1988, la société française X S.A. est devenue actionnaire majoritaire de la société américaine Y. Pour l'acquisition des actions minoritaires, X S.A. a émis, le même jour, une offre publique d'achat (OPA) au prix de 56 US$ par action; ces titres étaient jusqu'alors cotés à une valeur bien inférieure.
Des enquêtes ont été ouvertes, relativement à des délits d'initiés, aux Etats-Unis par la United States Securities and Exchange Commission ("SEC") et en France par la Commission des opérations de bourse ("COB").
Tant les Etats-Unis que la France ont requis l'entraide judiciaire de la Suisse. En particulier, la banque A, à Genève, est soupçonnée d'avoir, pour elle ou le compte d'un tiers, acheté des actions Y avant l'annonce de l'offre publique d'achat, à un prix permettant de réaliser un gain important. Elle aurait bénéficié d'informations privilégiées provenant d'initiés.
Le 6 février 1989, un juge d'instruction au Tribunal de grande instance de Paris a présenté une commission rogatoire, qui a été transmise à un juge d'instruction du canton de Genève.
Par ordonnance du 23 février 1989, le magistrat saisi a décidé d'entrer en matière sur la demande d'entraide.
Saisi d'une commission rogatoire complémentaire, il a, le 1er mars 1989, ordonné le blocage d'un montant de 114'000 fr. suisses, correspondant au bénéfice réalisé sur l'opération litigieuse.
Par arrêt du 12 avril 1989, la Chambre d'accusation a rejeté un recours dirigé contre les ordonnances précitées. Cet arrêt n'a point fait l'objet d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral.
Après avoir procédé à l'enquête sollicitée, le juge d'instruction a, le 27 juin 1989, ordonné la clôture de la procédure et la transmission des renseignements et documents nécessaires à l'autorité requérante.
Par arrêt du 15 novembre 1989, la Chambre d'accusation a rejeté le recours de la banque A.
BGE 116 Ib 89 S. 91
Contre cet arrêt, elle forme un recours de droit administratif. Elle conclut à l'annulation des décisions cantonales et au refus de l'entraide.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) La Suisse et la France sont toutes deux parties à la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ). Les dispositions de ce traité l'emportent sur le droit autonome qui régit la matière, soit la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP). Ce dernier texte reste applicable aux questions qui ne sont pas réglées, explicitement ou implicitement, par le droit conventionnel (
ATF 112 Ib 583
consid. 2).
b) La procédure à suivre devant des autorités suisses est régie avant tout par l'EIMP.
Lorsqu'une demande lui est transmise par l'Office fédéral (
art. 78 al. 1 EIMP
), l'autorité cantonale rend une décision sur l'admissibilité de l'entraide (
art. 79 al. 1 EIMP
), susceptible de faire l'objet d'un recours cantonal (
art. 23 et 79 al. 4 EIMP
). Le recours de droit administratif est "directement ouvert" contre les décisions cantonales de dernière instance concernant l'entrée en matière (
art. 25 al. 1 EIMP
;
ATF 113 Ib 265
consid. 3a). Lorsque l'autorité estime avoir terminé son enquête, elle rend une ordonnance de clôture relative à la transmission des actes d'exécution à l'Etat requérant (
art. 83 EIMP
). Cette décision peut à son tour faire l'objet d'un recours cantonal, puis d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral.
Il résulte de ce système que les questions relatives à l'admissibilité de l'entraide doivent être soulevées au stade de l'entrée en matière. Elles ne sauraient être examinées dans le cadre d'un recours contre la décision de clôture. Seuls peuvent alors être invoqués les moyens ayant trait à la transmission proprement dite ou à des faits qui se sont produits ou révélés pendant la procédure d'instruction (
ATF 110 Ib 91
consid. 2c, arrêt non publié N. du 6 octobre 1987). Ainsi les intéressés n'ont-ils pas le loisir de se "réserver" des moyens en vue d'un recours contre l'ordonnance de clôture. Ces considérations valent également pour le recours de droit administratif au Tribunal fédéral; dès lors que, selon la législation en vigueur, le recours est "immédiatement ouvert" contre la décision de dernière instance cantonale relative à
BGE 116 Ib 89 S. 92
l'admissibilité de l'entraide, cette décision ne peut être tenue pour une décision incidente au sens de l'
art. 101 let. a OJ
; en l'absence de recours, elle acquiert la force de chose jugée et ne saurait être attaquée au stade de son exécution (
art. 101 let
. c OJ;
ATF 110 Ib 91
consid. 2c, arrêts non publiés G. du 21 avril 1986, K. du 8 février 1990).
Sans doute, dans son arrêt relatif à la décision sur l'admissibilité, la Chambre d'accusation a-t-elle indiqué que les moyens invoqués par la recourante pourraient être réexaminés à l'occasion de la décision de clôture.
Cette opinion ne saurait être partagée.
La recourante ne pâtira cependant pas de cette information erronée, le présent arrêt examinant à titre subsidiaire la valeur des moyens invoqués au fond contre l'admissibilité de l'entraide.
2.
a) La banque A fait valoir en premier lieu que le juge français serait territorialement incompétent pour instruire et juger les infractions reprochées; il n'y aurait pas de lien territorial ou personnel entre les faits à l'origine de la demande de l'Etat requérant (
art. 1 al. 1 CEEJ
). En effet, les titres litigieux auraient été négociés à la bourse de New York; l'achat et la vente des titres auraient eu lieu sur ordre d'un client étranger. Au reste, la législation française sur les délits d'initiés ne se rapporterait qu'aux opérations effectuées dans les bourses françaises.
b) Cet argument se rapporte à l'admissibilité de principe de l'entraide et non à son exécution. La recourante n'invoque aucun fait qui se serait produit ou révélé pendant la procédure d'exécution. Ce moyen ne peut donc en principe plus être examiné à l'occasion de la décision de clôture (consid. 1b ci-dessus).
c) Fût-il recevable, il serait de toute manière mal fondé.
aa) L'interprétation du droit de l'Etat requérant ressortit en premier lieu aux autorités de cet Etat. Aussi la Suisse ne saurait-elle dénier à l'autorité requérante sa compétence que si cette dernière fait clairement défaut, au point de rendre abusive la demande d'entraide (
ATF 113 Ib 164
consid. 4). Lorsque les renseignements demandés ont précisément pour but de déterminer si, dans le cas particulier, le judex fori est compétent, il est conforme au but de la CEEJ d'accorder l'entraide.
En l'espèce, l'instruction pénale est menée par les autorités françaises sur la base de l'art. 10-1 de l'ordonnance du 28 septembre 1967 instituant une Commission des opérations de bourse et relative à l'information des porteurs de valeurs
BGE 116 Ib 89 S. 93
mobilières et à la publicité de certaines opérations de bourse. Cette disposition réprime pénalement le fait, pour certaines personnes au bénéfice d'informations privilégiées, de réaliser ou de permettre sciemment de réaliser, sur le marché, soit directement, soit par une personne interposée, une ou plusieurs opérations avant que le public ait connaissance de ces informations (cf.
ATF 113 Ib 71
). L'art. 693 du code de procédure pénale français (CPP français) prévoit par ailleurs qu'"est réputée commise sur le territoire de la République toute infraction dont un acte caractérisant un de ses éléments constitutifs a été accompli en France".
Ecartant un déclinatoire, le juge d'instruction français a estimé que le délit d'initié n'était limité ni aux opérations effectuées dans des bourses françaises, ni aux titres français. D'autre part, il apparaissait que les informations privilégiées avaient leur source en France, d'où elles avaient été diffusées, de sorte que l'
art. 693 CPP
français devait s'appliquer. La Cour d'appel de Paris a, le 12 juillet 1989, confirmé cette décision. Elle a jugé qu'"en matière de délits d'initiés, ce sont les ordres passés en bourse et non leur exécution qui réalisent l'exploitation de l'information privilégiée avant que le public en ait connaissance"; l'ordre public était intéressé parce que X S.A. est une société française; l'opération d'initiés en cause pouvait avoir lésé des vendeurs français de titres Y, ignorant le bénéfice qu'ils auraient pu réaliser eux-mêmes par l'effet de l'OPA. La Cour de cassation n'est pas entrée en matière sur un recours dirigé contre cet arrêt.
Nonobstant les avis de droit contraires demandés par la recourante, rien ne permet d'affirmer que l'avis exprimé par la Cour d'appel serait manifestement mal fondé. Il n'y a pas lieu de s'en écarter. Les informations requises permettront le cas échéant aux autorités françaises de déterminer si toutes les conditions fondant leur compétence sont réunies.
bb) La recourante paraît soutenir que la législation française ou son application violerait des principes du droit des gens; d'une part, en soumettant abusivement à sa loi pénale un comportement sans relation avec son territoire, la France porterait atteinte à la souveraineté des Etats étrangers; d'autre part, la compétence des Etats-Unis exclurait celle de la France pour juger le même comportement.
Point n'est besoin de rechercher si cette argumentation serait admissible dans le cadre de l'
art. 1er al. 1 CEEJ
, car elle n'est pas fondée.
BGE 116 Ib 89 S. 94
L'existence d'un lien suffisant entre les infractions reprochées et l'Etat français n'est pas contestable, soit que les faits reprochés aient été commis à distance, par l'exploitation (ou la diffusion) à l'étranger d'informations privilégiées ayant leur source en France, soit qu'ils aient été commis directement sur sol français par la simple diffusion de ces informations. La recourante n'expose pas quel principe de droit international public empêcherait un Etat de poursuivre des infractions commises depuis son territoire et de réprimer tant l'utilisation d'informations privilégiées que leur seule diffusion.
L'exercice de la souveraineté étatique peut aboutir à ce qu'un même comportement puisse être réprimé par différents Etats, en raison de l'interférence entre les rattachements territorial et personnel, ou parce que les divers éléments constitutifs du délit se réalisent en des endroits différents. Aussi les réglementations nationales et conventionnelles s'efforcent-elles de résoudre ces conflits positifs, pour éviter que l'individu n'ait à en pâtir. Toutefois, à la différence de ce qui est prévu pour les actes d'entraide visés par le titre III CEEJ, aucune règle du droit conventionnel ou du droit suisse interne n'empêche la remise d'informations à deux Etats différents réprimant le même comportement. A ce stade, la Suisse n'a donc pas à déterminer à quel Etat elle devrait donner la priorité.
3.
a) Faisant référence à la réserve émise par la Suisse à propos de l'
art. 5 CEEJ
, la recourante prétend que la condition de la double incrimination ne serait pas remplie. Le comportement reproché ne serait pas punissable en Suisse; l'
art. 161 CP
ne viserait que les opérations "en bourse ou avant bourse suisse"; l'art. 162 (violation du secret commercial) serait également inapplicable.
b) Relative, elle aussi, à l'admissibilité du principe de l'entraide et non à son exécution, cette argumentation ne peut plus être examinée à l'occasion du recours contre la décision de clôture (consid. 1b ci-dessus).
c) Supposé recevable, le moyen serait, lui aussi, mal fondé.
aa) En vertu de l'
art. 64 EIMP
, même dans les relations avec les Etats parties à la CEEJ, l'autorité suisse se borne en principe à examiner la punissabilité de l'infraction selon le droit suisse, sans avoir à contrôler si cette dernière est aussi punissable selon le droit de l'Etat requérant (
ATF 113 Ib 164
consid. 4,
ATF 112 Ib 593
consid. 11ba et les références citées).
bb) Selon la jurisprudence, l'examen de la punissabilité comprend, par analogie avec l'
art. 35 al. 2 EIMP
applicable en
BGE 116 Ib 89 S. 95
matière d'extradition, les éléments constitutifs objectifs de l'infraction, à l'exclusion des conditions particulières du droit suisse en matière de culpabilité et de répression (
ATF 112 Ib 594
consid. 11bb). Ainsi, le prononcé d'une faillite, condition objective de punissabilité de la banqueroute frauduleuse, n'a pas à être pris en considération (
ATF 109 Ib 326
), de même que les formes particulières d'intention exigées par la loi, l'existence d'actes de défaut de biens, etc. (FF 1976 II 447/448). Tel est également le cas de la référence aux bourses suisses mentionnée à l'
art. 161 CP
, qui définit le champ d'application territorial de cette disposition. Cet élément doit donc être ignoré pour juger de la punissabilité du délit d'initié selon le droit suisse.
Pour le surplus, il n'est pas contesté, à juste titre, que les faits reprochés correspondent aux conditions objectives de l'
art. 161 CP
(cf.
ATF 113 Ib 67
).
cc) Il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner si l'art. 162 peut également s'appliquer.
4.
a) La recourante estime que l'autorité cantonale aurait violé le principe de la proportionnalité en faisant droit à une requête insuffisamment précise qui constituerait une recherche indéterminée de moyens.
b) Dans une large mesure, si ce n'est exclusivement, ces griefs pouvaient être soulevés lors de la décision relative à l'admissibilité de l'entraide; ils sont, partant, tardifs (consid. 1b).
Le moyen tiré de la violation du principe de la proportionnalité pourrait être recevable, en tant qu'il se rapporterait au choix de la mesure d'exécution, sans avoir pu être soumis à l'autorité lors de la décision précédente.
c) Quoi qu'il en soit, ces arguments ne sont pas fondés.
Très circonstanciée en fait et en droit, la commission rogatoire permet une compréhension aisée des faits reprochés (cf.
ATF 113 Ib 165
consid. 5a). Son objet est suffisamment circonscrit, spécialement en début d'instruction, pour qu'on puisse lui dénier tout caractère exploratoire. En tant qu'il est recevable, le recours se révèle ainsi en tous points mal fondé. | public_law | nan | fr | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
bb587ff8-337a-492c-a569-b88469366eb4 | Urteilskopf
107 Ib 264
49. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 9 octobre 1981 dans la cause X. c. Chambre d'accusation de la République et canton de Genève (recours de droit public) | Regeste
Europäisches Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen (EÜR). Art. 2 Spezialitätsgrundsatz.
1. Die ersuchte schweizerische Behörde muss immer dann den schweizerischen Vorbehalt nach
Art. 2 EUeR
zur Geltung bringen, wenn die gewährte Rechtshilfe ausser zur Verfolgung der im Gesuch angeführten Gemeindelikte auch zu fiskalischen Zwecken verwendet werden könnte. Sie muss an die Ausführung des Ersuchens entsprechende Auflagen knüpfen, aber keine ausdrückliche Zusicherung der ersuchenden Behörde über die Einhaltung des Spezialitätsgrundsatzes einholen (E. 4).
2. Die Auflagen sind so abzufassen, dass sie jede direkte oder indirekte fiskalische Verwendung der Rechtshilfe ausschliessen. Nötigenfalls ist hervorzuheben, dass sich die Unterscheidung zwischen gemeinrechtlichen und fiskalischen Delikten nach dem Recht des ersuchten Staates, d.h. nach schweizerischem Recht richtet. Überdies ist festzuhalten, dass das Verwendungsverbot auch für nicht repressive Steuerverfahren, besonders für die Steuereinschätzung gilt (E. 4).
3. Grundsatz der doppelten Strafbarkeit,
Art. 5 Abs. 1 lit. a EÜR
(E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 266
BGE 107 Ib 264 S. 266
Par télégramme du 6 août 1979, que complétèrent divers échanges de correspondance, le Juge d'instruction du Tribunal de première instance de Bruxelles sollicita l'entraide des autorités genevoises. Il entendait obtenir des renseignements sur certains comptes ouverts auprès de banques établies en Suisse. La commission rogatoire se rapportait à une procédure pénale en cours en Belgique, dont l'objet fut décrit de la manière qui suit.
La société Eurosystem hospitalier S.A. (ESH) était membre d'un consortium groupant plusieurs entreprises belges en vue de la construction de deux cités hospitalières en Arabie séoudite. Le consortium n'avait pu obtenir l'adjudication des travaux qu'en promettant diverses "commissions secrètes" à des intermédiaires séoudiens. Les membres du groupement chargèrent ESH de payer ces commissions, dont elle seule connaissait les bénéficiaires ou leurs prête-noms. Il semble toutefois qu'une somme mise ou laissée à disposition d'ESH, représentant 0,7% du devis global, n'ait pas été affectée comme convenu au paiement de commissions; des membres influents d'ESH l'auraient détournée à leur profit par des virements sur des comptes bancaires en Suisse. Les soupçons se portèrent notamment sur X., administrateur de la société. Il fut inculpé de banqueroute frauduleuse, d'abus de confiance et de faux et usage de faux dans l'instruction pénale ouverte à la suite de la faillite d'ESH, prononcée le 20 juillet 1979.
Le Juge d'instruction de Genève rendit une ordonnance de perquisition le 6 novembre 1979 et fit une enquête sur les comptes bancaires des personnes désignées dans la commission rogatoire. Le 16 mars 1981, il décida de transmettre aux autorités belges les renseignements qu'il avait recueillis, après avoir obtenu du magistrat requérant l'assurance qu'ils ne seraient pas utilisés en vue de poursuites fiscales. Il précisa dans son ordonnance du 16 mars que l'exécution de la commission rogatoire serait assortie d'une réserve restreignant l'utilisation des informations et documents à des fins pénales, plus précisément à la répression, comme banqueroute frauduleuse ou abus de confiance, des faits mentionnés dans la requête d'entraide.
X. a recouru contre l'ordonnance du Juge d'instruction. Il a conclu à l'annulation de l'acte attaqué et a confirmé son opposition à la transmission des renseignements et documents recueillis en Suisse.
Par ordonnance du 25 mai 1981, la Chambre d'accusation de la République et canton de Genève a rejeté le recours.
BGE 107 Ib 264 S. 267
X. a interjeté un recours de droit public contre l'ordonnance de la Chambre d'accusation.
Le Procureur général de la République et canton de Genève propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant est prévenu dans l'action pénale pour laquelle la commission rogatoire litigieuse a été adressée aux autorités suisses. Il a qualité pour recourir et pour invoquer une violation des dispositions conventionnelles régissant la requête d'entraide présentée en l'espèce. Peu importe à cet égard qu'il soit ressortissant étranger et n'ait pas de domicile en Suisse (
ATF 105 Ib 212
s.;
ATF 103 Ia 208
s. consid. 2).
2.
(Irrecevabilité de conclusions qui vont au-delà de l'annulation de l'acte attaqué.)
3.
La Confédération suisse et le Royaume de Belgique sont tous deux parties à la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ). Dans une réserve faite en conformité de l'
art. 5 al. 1 lettre a CEEJ
, la Suisse a déclaré qu'elle subordonnerait l'exécution de commissions rogatoires nécessitant l'usage de moyens de coercition à la condition que l'infraction en cause soit punissable selon sa propre loi et celle de la partie requérante. Il n'est pas contesté que la requête d'entraide présentée en l'espèce implique l'emploi de mesures coercitives. Le recourant soutient que les faits décrits dans la commission rogatoire ne sont punissables ni en droit belge, ni en droit suisse. Il se plaint dès lors d'une violation du principe de la double incrimination. Il conteste au demeurant avoir commis les actes qui lui sont reprochés.
a) L'autorité suisse saisie d'une requête d'entraide en matière pénale n'a pas à se prononcer sur la réalité des faits invoqués et ne peut que déterminer s'ils constituent une infraction, tels qu'ils sont présentés dans la demande. Elle ne s'écarte des faits décrits par l'autorité requérante qu'en cas d'erreurs, lacunes ou contradictions évidentes et immédiatement établies (
ATF 105 Ib 425
s.). La Cour de céans ne saurait donc examiner le bien-fondé des allégations du recourant, qui conteste s'être approprié les sommes litigieuses et prétend au contraire les avoir conservées pour le compte de leurs destinataires. Les offres de preuve qu'il semble formuler sur ce point sont sans pertinence et doivent être rejetées. Il appartiendra aux autorités belges de statuer sur les moyens de défense du recourant.
BGE 107 Ib 264 S. 268
b) Le recourant estime que les actes qui lui sont reprochés ne sont pas des infractions pénales en droit belge. Il ne paraît toutefois pas en faire un moyen de recours. Son grief serait d'ailleurs irrecevable, faute d'une motivation satisfaisant aux exigences de l'
art. 90 al. 1 lettre b OJ
. Le recourant prétend en effet que, selon la loi belge, l'incrimination d'abus de confiance est subsidiaire par rapport à celle de banqueroute frauduleuse. S'il tente de démontrer l'absence des éléments constitutifs de la banqueroute frauduleuse, il n'indique pas la raison pour laquelle il ne saurait y avoir abus de confiance. Or celui qui attaque un acte reposant sur plusieurs motivations même subsidiaires, toutes suffisantes, doit exposer en quoi chacune d'elles implique violation d'un droit constitutionnel, d'un traité international ou d'un concordat (
ATF 105 Ib 224
).
c) En droit suisse, les faits décrits dans la commission rogatoire constituent un abus de confiance au sens de l'
art. 140 ch. 1 al. 2 CP
. Les sociétés membres du consortium avaient mis ou laissé les fonds litigieux à disposition d'ESH, pour qu'elle les fît parvenir aux bénéficiaires des commissions secrètes à payer pour l'adjudication des travaux par les autorités séoudiennes. ESH devait faire un usage déterminé de ces sommes, dans l'intérêt du consortium. Elles lui étaient donc confiées au sens de l'art. 140 ch. 1 al. 2 précité (
ATF 99 IV 202
). Elles l'étaient, par le fait même, aux organes d'ESH, soit aux personnes qui disposaient d'un pouvoir de décision autonome dans l'accomplissement de tâches au service de cette société (
ATF 106 IV 20
ss,
ATF 100 IV 42
). Le recourant, administrateur d'ESH, est prévenu d'avoir disposé des fonds confiés à la société comme s'il en avait été juridiquement et économiquement propriétaire, et d'avoir agi dans un dessein d'enrichissement illégitime (
ATF 105 IV 34
consid. 3;
ATF 95 IV 5
). L'acte qui lui est reproché représente dès lors un abus de confiance au préjudice des membres du consortium. Point n'est besoin de déterminer s'il peut être également qualifié de gestion déloyale ou d'abus de confiance au détriment d'ESH, ou s'il tombe éventuellement sous l'incrimination de banqueroute frauduleuse. La réunion des éléments constitutifs d'une seule infraction du droit suisse suffit pour l'octroi de l'entraide et il n'est au demeurant pas nécessaire que la qualification de l'acte selon la loi pénale suisse corresponde à celle du droit de l'Etat requérant (
ATF 105 Ib 428
).
4.
Le recourant se plaint d'une violation du principe de la spécialité, applicable en matière d'entraide pénale internationale.
BGE 107 Ib 264 S. 269
Il redoute apparemment que les informations fournies par les autorités suisses ne soient utilisées en Belgique dans des poursuites pour infractions fiscales ou dans une procédure de taxation. Il relève qu'il a notamment été inculpé de faux et usage de faux portant sur des titres destinés à permettre ou à dissimuler la violation d'obligations fiscales. Il fait valoir que le fisc a déjà pu consulter le dossier de l'action pénale et a déclaré attendre la transmission des documents recueillis en Suisse pour arrêter le montant d'une créance d'impôt contre l'une des personnes visées dans la commission rogatoire. Le recourant conteste enfin, pour défaut de compétence, la validité des assurances données par le Juge d'instruction de Bruxelles, selon lesquelles les moyens de preuve fournis par la voie de l'entraide ne seraient pas utilisés pour des poursuites fiscales. Il invoque à cet égard les dispositions du droit belge qui obligent les magistrats du siège ou du parquet à renseigner les agents du fisc.
a) L'
art. 2 lettre a CEEJ
permet aux hautes parties contractantes de refuser l'aide qui leur est demandée lorsque la requête se rapporte à des infractions qu'elles considèrent comme fiscales. En vertu de la lettre b du même article, la partie requise peut également opposer un refus si elle estime que l'exécution de la demande est de nature à porter atteinte à la souveraineté, à l'ordre public ou à d'autres intérêts essentiels de son pays. La Suisse s'est en outre réservé, en conformité de l'
art. 23 CEEJ
, le droit, dans des cas spéciaux, de n'accorder l'entraide judiciaire qu'à la condition expresse que le résultat des investigations faites en Suisse et les renseignements contenus dans les pièces transmises soient utilisés exclusivement pour instruire et statuer sur les infractions à raison desquelles l'entraide est fournie. Le droit interne, fédéral et cantonal, détermine seul si et dans quelle mesure les autorités suisses requises peuvent ou doivent faire usage de cette réserve ou de la faculté générale prévue à l'
art. 2 CEEJ
.
Le droit fédéral exclut l'octroi de l'entraide judiciaire pour la répression d'infractions politiques, militaires ou fiscales. Les autorités suisses doivent opposer un refus selon l'
art. 2 CEEJ
si tel est l'objet de la requête dont elles sont saisies. En revanche, la Suisse accorde en principe l'entraide lorsque les renseignements et documents recueillis sur son territoire peuvent servir à la poursuite tant d'infractions de droit commun que d'infractions politiques, militaires ou fiscales. En pareil cas, néanmoins, elle impose à l'Etat requérant le respect du principe de la spécialité dans la mesure
BGE 107 Ib 264 S. 270
nécessaire à prévenir une utilisation des moyens de preuve pour la répression des infractions politiques, militaires ou fiscales (
ATF 106 Ib 269
). L'autorité suisse requise doit, à cet effet, faire usage de la réserve précitée, que la Suisse a formulée en relation avec l'
art. 2 CEEJ
. Les moyens que le recourant articule en l'espèce obligent la Cour de céans à préciser, en matière fiscale, la portée du principe de la spécialité et, partant, la teneur des charges et conditions dont les autorités suisses doivent assortir l'exécution de commissions rogatoires.
Dans l'application de la Convention européenne, la qualification d'une infraction comme fiscale se fait selon le droit de l'Etat requis. Cela découle du texte clair de l'
art. 2 CEEJ
. Les conceptions de l'Etat requis sont dès lors déterminantes également pour apprécier la portée d'une condition mise à l'octroi de l'entraide dans une procédure de droit commun et qui exclut l'utilisation des moyens de preuve pour la répression d'infractions fiscales. L'Etat requérant ne saurait en pareil cas se servir des renseignements et documents reçus pour faire juger des infractions qui relèvent du droit commun selon sa loi interne, mais qui sont tenues pour fiscales dans le droit de l'Etat requis. Partant, l'autorité suisse qui exécute une commission rogatoire et qui en exclut l'utilisation à des fins fiscales, en conformité du principe de la spécialité, doit en général rappeler à l'autorité requérante que la qualification d'une infraction comme fiscale se fera selon la loi suisse. Elle précisera au besoin quelles sont les conceptions suisses en matière, notamment sur les points où elles semblent devoir différer de celles de l'Etat requérant.
En droit interne, l'autorité fiscale qui procède à une taxation ne dispose pas d'un pouvoir général de contrainte l'autorisant à faire des investigations auprès de tiers, notamment de banques, pour déterminer le revenu ou la fortune d'un contribuable. L'entraide pénale est une forme de collaboration dans la lutte contre la criminalité. Son but n'est pas de permettre au fisc de l'Etat requérant une inquisition dont même les autorités de l'Etat requis doivent s'abstenir dans l'exercice ordinaire de leurs attributions. On pourrait raisonnablement craindre que l'entraide ne soit détournée des fins qui en sont la justification si l'Etat requérant était autorisé à se servir des renseignements reçus pour arrêter le montant de créances fiscales. En ratifiant la Convention européenne, la Suisse n'a contracté aucune obligation d'entraide en matière administrative. La réserve qu'elle a formulée en rapport
BGE 107 Ib 264 S. 271
avec l'
art. 2 CEEJ
lui permet d'exclure tout usage fiscal des renseignements et documents recueillis sur son territoire, que ce soit dans une procédure répressive ou une procédure administrative de taxation. Les autorités suisses doivent dès lors assortir l'exécution des commissions rogatoires de charges et conditions qui en excluent également l'utilisation aux fins de taxation ou dans toute autre instance fiscale de nature administrative.
Le principe de la spécialité interdit toute forme d'utilisation fiscale des renseignements et documents fournis par les autorités suisses. L'autorité judiciaire requérante ne peut ni les transmettre, ni en donner connaissance de quelque autre manière aux autorités fiscales de son pays, ou à tous agents étatiques investis de tâches administratives ou répressives en matière fiscale. De même, les autorités compétentes en matière de taxation ou chargées de poursuivre ou de juger des infractions fiscales ne doivent utiliser ces pièces et informations ni pour orienter leurs recherches, ni pour fonder leurs décisions. Elles ne peuvent non plus, à cet effet, se servir du dossier ou des débats de l'action pénale liée à la commission rogatoire, dans la mesure où y sont reproduits, cités, mentionnés ou évoqués les renseignements et les documents recueillis en Suisse. L'autorité suisse requise doit donc préciser, dans les conditions dont elle assortit l'octroi de l'entraide, que la prohibition de l'usage à des fins fiscales s'étend également aux formes d'utilisation indirectes.
b) Le respect du principe de la spécialité, tel que précisé ci-dessus, est garanti par la formulation de charges ou de conditions lors de la transmission des informations et pièces recueillies en Suisse. Les autorités suisses n'ont en principe pas à exiger d'assurances particulières de la part de l'Etat requérant. Les hautes parties contractantes se sont en effet reconnu, à l'
art. 23 CEEJ
, la faculté de faire des réserves aux dispositions de la Convention et elles ont accepté dès lors les restrictions, notamment les charges ou les conditions, que certaines d'entre elles apporteraient par ce moyen à l'octroi de l'entraide judiciaire. Il n'en va pas autrement pour la réserve que la Suisse a formulée en rapport avec l'
art. 2 CEEJ
. En requérant l'entraide et en acceptant sans observations la transmission des moyens de preuve recueillis, les Etats parties à la Convention confirment, dans l'espèce considérée, leur engagement général de respecter les charges et conditions que l'autorité suisse formule en conformité de la réserve précitée. Des assurances spéciales n'ajouteraient rien, juridiquement, à une
BGE 107 Ib 264 S. 272
obligation née de plein droit. Et il est évident que les Etats respectueux du droit, avec lesquels seuls la Suisse accepte de se lier en matière d'entraide, se conforment à leurs engagements internationaux sans qu'il soit nécessaire de le leur faire préciser dans une déclaration expresse (
ATF 105 Ib 423
;
ATF 104 Ia 57
ss).
La transmission des renseignements et documents recueillis en l'espèce fera naître de plein droit l'obligation pour le Royaume de Belgique, et pour chacun de ses agents, de se conformer aux charges ou conditions fixées par l'autorité suisse et prohibant toute utilisation à des fins fiscales. Sont donc sans pertinence les griefs - et les offres de preuve y afférentes - par lesquels le recourant conteste la compétence du Juge d'instruction de Bruxelles pour fournir des assurances sur le respect du principe de la spécialité. En réalité, le recourant semble craindre plutôt que les autorités belges n'observent pas les restrictions qui leur seront imposées lors de la transmission des moyens de preuve réunis en Suisse. La conclusion de traités en matière d'entraide pénale, toutefois, repose sur la confiance réciproque. Chacune des hautes parties contractantes est en droit d'admettre que les autres tiendront leurs engagements et respecteront le principe de la spécialité dans la mesure où elles y sont obligées par les dispositions conventionnelles ou les réserves qui leur sont apportées (
ATF 106 Ib 269
;
ATF 105 Ib 423
;
ATF 104 Ia 55
). L'autorité suisse saisie d'une commission rogatoire ne saurait sans de très graves raisons mettre en doute la fidélité contractuelle d'Etats avec lesquels la Confédération s'est liée par traité. Et les moyens que soulève le recourant ne suffisent nullement à ébranler la présomption de bonne foi dont le Royaume de Belgique bénéficie comme toute autre partie à la Convention européenne. Il importe peu, notamment, que le fisc belge ait eu accès au dossier de l'action pénale tant que les moyens de preuve recueillis en Suisse n'y avaient pas été versés, ou qu'il ait déclaré attendre ces pièces pour procéder à une taxation, puisque l'autorité suisse n'avait pas encore précisé la portée exacte des charges et conditions restreignant l'utilisation de la commission rogatoire. Sont de même sans pertinence les règles du droit belge dont le recourant fait état, qui régissent le devoir d'information entre les autorités fiscales et les magistrats du siège ou du parquet. Le Royaume de Belgique ne saurait s'en prévaloir pour transgresser ses engagements internationaux. Et rien ne permet de supposer que des règles générales du droit interne l'emportent, en Belgique, sur des dispositions spéciales d'un traité international.
BGE 107 Ib 264 S. 273
Au demeurant, le Juge d'instruction de Bruxelles, qui est une autorité judiciaire au sens des
art. 3 et 24 CEEJ
, a donné en l'espèce l'assurance formelle que les documents et renseignements recueillis en Suisse ne seraient pas utilisés pour des poursuites fiscales. Il a ainsi manifesté, pour l'Etat dont il est l'organe, la volonté de respecter le principe de la spécialité dans la mesure où la Suisse l'exigerait en conformité de la Convention. Mettre en doute la validité ou la sincérité d'une telle déclaration reviendrait à ruiner la confiance existant entre hautes parties contractantes et entraverait sans réelle nécessité l'application pratique de la Convention européenne.
c) Dans son ordonnance du 16 mars 1981, confirmée par la Chambre d'accusation, le Juge d'instruction de Genève a décidé que l'exécution de la commission rogatoire litigieuse serait assortie d'une charge restreignant l'utilisation des renseignements et documents à des fins pénales, plus précisément à la répression, comme banqueroute frauduleuse ou abus de confiance, des faits mentionnés dans la requête d'entraide. Il a indiscutablement voulu exclure par là toute forme d'utilisation politique, militaire ou fiscale des moyens de preuve recueillis en Suisse. Tout en restant dans les limites de la réserve que la Suisse a formulée en relation avec l'
art. 2 CEEJ
, il a même décidé d'imposer une charge ou condition plus stricte que celle à laquelle il eût été tenu, en droit fédéral, en vertu du principe de la spécialité. En effet, l'utilisation des résultats de la commission rogatoire sera également interdite pour la répression d'autres infractions de droit commun (cp.
ATF 106 Ib 269
).
Il appartiendra aux autorités genevoises d'arrêter le texte définitif de la charge ou condition dont sera assortie la transmission des renseignements et documents recueillis en exécution de la commission rogatoire. Elles veilleront à le faire de manière que les autorités requérantes saisissent très exactement la portée des restrictions qui leur sont imposées. Elles devraient notamment préciser que la réserve implique interdiction de toute forme d'utilisation à des fins fiscales, directe ou indirecte, qu'il s'agisse de procédures répressives ou de procédures à caractère administratif. A cet égard, elles devraient rappeler que la distinction entre infractions fiscales et infractions de droit commun doit se faire selon la loi suisse, et se référer en particulier à la notion jurisprudentielle du faux fiscal (cf.
ATF 106 IV 38
ss). Elles pourront au besoin s'inspirer des formules que la doctrine propose
BGE 107 Ib 264 S. 274
pour l'application de l'art. 67 al. 1 de la loi fédérale sur l'entraide pénale internationale, non encore entrée en vigueur (SCHMID/FREI/WYSS/SCHOUWEY, L'entraide judiciaire internationale en matière pénale, RDS 1981 II 322). Rien ne permet de supposer qu'une charge ou condition formulée avec la précision souhaitable ne sera pas observée. Partant, le respect du principe de la spécialité sera garanti au recourant.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours dans le sens des considérants, autant qu'il est recevable. | public_law | nan | fr | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
bb5907d7-be5d-4412-ad36-ebd4362a1f28 | Urteilskopf
104 II 156
26. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 15. Juni 1978 i.S. F. gegen A. | Regeste
Auflösung des ehelichen Vermögens infolge des Todes eines Ehegatten; Berechnung des Vorschlags (
Art. 214 ZGB
).
Aktien, die während der Ehe aus Mitteln der Errungenschaft und aufgrund von Bezugsrechten alter, zum eingebrachten Gut gehörender Aktien erworben wurden, sind der Errungenschaft zuzuweisen und unterliegen damit der Vorschlagsteilung. Dem eingebrachten Gut steht für die beim Ankauf der neuen Aktien zur Verfügung gestellten Anteilsrechte eine Ersatzforderung an die Errungenschaft zu (Präzisierung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 157
BGE 104 II 156 S. 157
Am 20. Juni 1965 starb J. F. Als gesetzliche Erben hinterliess er seine Schwester, J. A.-F., und seine Ehefrau. In seiner letztwilligen Verfügung vom 30. Januar 1957 hatte er seiner überlebenden Ehefrau einen Viertel des Nachlasses zu Eigentum und die restlichen drei Viertel zur Nutzniessung zugewiesen, Teilungsvorschriften aufgestellt und Anordnungen getroffen für den Fall, dass seine Ehefrau sich wieder verheiraten oder auf das ihr in seiner Liegenschaft eingeräumte Wohnrecht verzichten sollte.
Zwischen der Schwester des Erblassers und seiner überlebenden Ehefrau entstand in der Folge ein Streit über den Bestand des Nachlasses, der sich u.a. auf die Höhe des Vorschlags bezog.
Mit Klageschrift vom 5. Februar 1968 erhob die Schwester des Erblassers beim Bezirksgericht Zürich eine Erbteilungsklage gegen die überlebende Ehefrau. Das Bezirksgericht erliess am 12. Juli 1974 ein Vorurteil, gegen das beide Parteien Berufung erklärten.
Das Obergericht des Kantons Zürich stellte mit Urteil vom 14. Oktober 1977 den Nachlass des Erblassers per Todestag (Dispositiv Ziff. 1), das Frauengut der Beklagten (Dispositiv Ziff. 2) sowie den Nachlass als Teilungsmasse (Dispositiv Ziff. 3) fest und traf Anordnungen für die Teilung. Dispositiv Ziff. 1 lit. i bezifferte den Vorschlagsdrittel der Beklagten auf Fr. 24'426.60. Dispositiv Ziff. 2 umschrieb, welche Aktiven der Beklagten als Frauengut zugewiesen werden.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung an das Bundesgericht erhoben, mit der sie u.a. beantragt, ihre Forderung auf Vorschlagsanteil um 1/3 von Fr. 32'080.15, also um Fr. 10'693.38 zu erhöhen und Dispositiv Ziff. 1 lit. i sowie Dispositiv Ziff. 2 entsprechend zu ändern.
Die Klägerin stellt Antrag auf Abweisung der Berufung und eventuell, für den Fall der Gutheissung des Berufungsantrags bezüglich des Vorschlagsanteils, auf Ergänzung der vom Bundesgericht in
BGE 82 II 492
niedergelegten Praxis.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, hebt Dispositiv Ziff. 1 lit. i, Ziff. 2 und Ziff. 3 (Vorschlagsdrittel) des
BGE 104 II 156 S. 158
angefochtenen Urteils auf und weist die Sache zur allfälligen Ergänzung und zur Ausfällung eines neuen Entscheids im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Zum eingebrachten Gut des Erblassers gehörten Aktien, die ihm unter anderem ein Anrecht auf den Erwerb weiterer Aktien vermittelten. Der Erblasser übte dieses Bezugsrecht während der Ehe aus, kaufte zudem aus Errungenschaftsmitteln neue Anrechte und liberierte die neu erworbenen Aktien aus der Errungenschaft. Streitig ist, ob die so erworbenen neuen Aktien zum eingebrachten Gut oder zur Errungenschaft gehören und in die Vorschlagsberechnung einzubeziehen seien.
5.
a) Das Bundesgericht entschied in einem ähnlichen Fall, dass die neuen Aktien in die Vorschlagsberechnung einzubeziehen seien. Es begründete seinen Entscheid mit den folgenden Überlegungen: Das während der Ehe ausgeübte Zeichnungsrecht sei Teil der in die Ehe eingebrachten Aktien und gehöre somit zum eingebrachten Gut. Es stelle eine Kompensation dar für eventuelle Verluste an Wert und Einfluss und erlaube dem Aktionär, seine finanzielle Position und seinen Einfluss in der Verwaltung der Gesellschaft zu bewahren. Wenn aber gestützt auf das Bezugsrecht neue Aktien erworben würden, bestünden diese unabhängig von den alten. Das Eigentum an den alten Aktien bei Eheabschluss schliesse nicht notwendig die Zeichnung und Liberierung neuer Aktien ein. Die während der Ehe neu erworbenen Aktien seien juristisch etwas anderes als die alten Aktien. Wohl könne mit Bezug auf sie das Zeichnungsrecht nur gestützt auf die alten, eingebrachten Aktien ausgeübt werden; aber um sie zu erwerben, müsse ein bestimmter Betrag aufgewendet werden. Wenn der Eigentümer der eingebrachten Aktien diesen Betrag aus Mitteln der Errungenschaft bezahle, dann gehörten die während der Ehe gezeichneten und liberierten Aktien nicht zum eingebrachten Gut, sondern zur Errungenschaft (
BGE 82 II 493
f.).
b) Dieser Entscheid stiess in der Literatur auf Kritik. LEMP (ZBJV 93/1957, S. 293 Anm. 1) bezeichnete das angeführte bundesgerichtliche Urteil als falsch. Er hielt dafür, dass dem eingebrachten Gut, wenn die neu erworbenen Aktien der Errungenschaft
BGE 104 II 156 S. 159
zuzurechnen seien, für das mit den alten Aktien verbundene eingebrachte Zeichnungsrecht eine Ersatzforderung an die Errungenschaft zugesprochen werden müsse; wenn die neu erworbenen Aktien dagegen als Surrogate des Zeichnungsrechts der alten Aktien dem eingebrachten Gut zuzurechnen seien, schulde dieses der Errungenschaft für das aus ihr bezahlte Aufgeld Ersatz.
MERZ (ZBJV 94/1958, S. 9) wies bei der Besprechung des bundesgerichtlichen Urteils 82 II 493 f. darauf hin, wenn die neuen Aktien unentgeltlich ausgegeben würden, gehörten sie zum eingebrachten Gut des Eigentümers der alten, eingebrachten Aktien, dem sie aufgrund des mit den alten Aktien verbundenen Zeichnungsrechts zugewiesen worden seien. Aber auch wenn für die neuen Aktien ein Liberierungsbetrag bezahlt werden müsse, liege ihrer Zuteilung das Bezugsrecht zugrunde, an dessen Stelle sie träten. Es sei lediglich noch ein Barbetrag aufzubringen. Die Vermögensmasse, welcher dieser Betrag entnommen werde, erwerbe eine entsprechende Ersatzforderung gegen das eingebrachte Gut des Eigentümers der neuen Aktien. Dass es sich so verhalten müsse, ergebe sich besonders deutlich, wenn angenommen werde, der Eigentümer der Bezugsrechte habe diese verkauft, statt neue Aktien zu zeichnen. Der Verkaufserlös gehöre in diesem Fall unzweifelhaft zum eingebrachten Gut. Gleich müsse es sich verhalten, wenn der Eigentümer der alten Aktien von der Zuwendung der Gesellschaft dadurch profitiere, dass er das zum eingebrachten Gut gehörende Bezugsrecht statt gegen Barmittel gegen neue Aktien eintausche. Dass er dabei noch in gewissem Umfang Bargeld aus der Errungenschaft aufwende, werde dadurch berücksichtigt, dass dieser eine Ersatzforderung an das eingebrachte Gut zugestanden werde.
In der Folge scheint sich Lemp der Betrachtungsweise von Merz angeschlossen zu haben. Er führte in seinem Kommentar zum Eherecht aus, was aufgrund eines zum eingebrachten Gut gehörenden Rechts erworben werde, davon werde vermutet, dass es zum eingebrachten Gut gehöre; neu erworbene Aktien seien teilweise Ersatz für das Zeichnungsrecht, was das Bundesgericht in
BGE 82 II 492
verkannt habe (LEMP, N. 36 zu
Art. 196 ZGB
).
c) Beide Vorinstanzen haben im Sinne der Ausführungen von Merz die vom Erblasser neu erworbenen Aktien seinem
BGE 104 II 156 S. 160
eingebrachten Gut zugewiesen und der Errungenschaft für die Bezahlung der Aktien und den Ankauf von Anrechten eine Ersatzforderung an das Mannesgut zugesprochen.
Die Beklagte beantragt mit knapper, aber doch ausreichender Begründung, die aufgrund der eingebrachten Anrechte zugewachsenen Aktien seien im Sinne von
BGE 82 II 493
als Errungenschaft zu behandeln. Die Klägerin hält demgegenüber die vorinstanzliche Begründung für richtig und beantragt für den Fall der Gutheissung der Berufung in diesem Punkt, die bisherige bundesgerichtliche Praxis in dem Sinne zu korrigieren bzw. zu ergänzen, dass dem eingebrachten Gut eine Ersatzforderung an die Errungenschaft zugesprochen werde.
6.
a) Es lassen sich für beide Lösungen, sowohl für die vom Bundesgericht in seinem Urteil aus dem Jahre 1956 gewählte als auch für die von Merz vertretene, gute Gründe anführen. Unbestritten dürfte sein, dass neue Aktien, die aufgrund von Anteilsrechten eingebrachter Aktien erworben und mit Mitteln des eingebrachten Guts liberiert werden, zum eingebrachten Gut gehören. Ebenso ist Merz beizupflichten, dass der Erlös aus dem Verkauf von Anteilsrechten, die zum eingebrachten Gut gehörten, ebenfalls diesem Gut zuzurechnen ist.
Anders verhält es sich indessen, wenn beim Erwerb neuer Aktien durch Geltendmachung des Anteilsrechts alter Aktien noch zusätzlich ein bestimmter Betrag aus der Errungenschaft aufgezahlt wird. Dabei kann zwar der Wert des Anteilsrechts sehr hoch und der zur Aufzahlung benötigte Betrag sehr gering sein. Umgekehrt kann aber auch der Wert der Anteilsrechte gering sein und der zur Aufzahlung benötigte Betrag stark überwiegen. Man könnte daher daran denken, die Zugehörigkeit der neuen Aktien verschieden zu beurteilen, je nachdem ob für ihren Erwerb vorwiegend Mittel der Errungenschaft oder des eingebrachten Guts eingesetzt werden. Eine solche Lösung erscheint indessen nicht als befriedigend, zumal möglicherweise in derselben Auseinandersetzung Aktien der einen wie der andern Art vorhanden sein können. Entscheidend ist nun aber, dass die gestützt auf Anteilsrechte und mit Mitteln der Errungenschaft erworbenen neuen Aktien - entgegen der Ansicht von Merz - nicht blosses Surrogat des Anteilsrechts der alten Aktien sind. Dies ergibt sich schon daraus, dass ein Anteilsrecht nicht in jedem Falle den Erwerb neuer Aktien zur Folge hat. Wie in
BGE 82 II 493
zutreffend festgestellt wurde, sind
BGE 104 II 156 S. 161
die neuen Aktien rechtlich etwas anderes als die alten, etwas Neues und Zusätzliches, das neben den alten Aktien besteht und nicht etwa bisherige Titel aus dem eingebrachten Gut ersetzt. Diese Überlegung spricht dafür, die neuen Aktien nicht dem eingebrachten Gut, sondern der Errungenschaft zuzurechnen, sofern eine Aufzahlung aus der Errungenschaft geleistet wurde.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kommt die Wertvermehrung bei Liegenschaften, die in die Ehe eingebracht wurden und während der Ehe durch Investitionen aus der Errungenschaft oder durch eine den Rahmen der gewöhnlichen Verwaltung übersteigende Tätigkeit in ihrem Wert gestiegen sind, dem ehelichen Vorschlag zu (
BGE 96 II 306
ff. und
BGE 88 II 143
/144; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 26. Mai 1977 i.S. B., E. 4 lit. e, S. 9/10). Wird diese Regel analog auf den vorliegenden Fall zur Anwendung gebracht, so sind die neu erworbenen Aktien der Errungenschaft zuzuweisen. Schliesslich fällt hier in Betracht, dass der Erblasser neue Aktien nicht nur gestützt auf Anteilsrechte alter Aktien, sondern auch aufgrund von neuen, aus Mitteln der Errungenschaft gekauften Anrechten erworben hat. Die aus der Errungenschaft stammenden Mittel waren also beim Erwerb der neuen Aktien nicht unbedeutend, so dass es sich auch unter diesem Gesichtspunkt rechtfertigt, die neuen Aktien als Bestandteil der Errungenschaft zu betrachten.
Alle diese Umstände sprechen dafür, an der in
BGE 82 II 493
niedergelegten Praxis grundsätzlich festzuhalten und die im umschriebenen Sinne neu erworbenen Aktien der Errungenschaft zuzurechnen. Diese Lösung entspricht auch eher dem heute allgemein verbreiteten Gedanken, dass bei Werten, die während der Ehe ganz oder teilweise aus Mitteln der Errungenschaft erworben oder vergrössert worden sind, nach Möglichkeit beide Ehegatten im Rahmen der Vorschlagsteilung am Wertzuwachs teilhaben sollen. Auch das Bundesgericht hat diesem Gedanken in jüngster Zeit in verschiedenen Entscheiden wiederholt zum Durchbruch verholfen (vor allem die beiden bereits erwähnten Entscheide:
BGE 96 II 311
E. 1c und das Urteil vom 26. Mai 1977 i.S. B.; vgl. auch
BGE 100 II 275
E. 4 und 5 und 99 II 11 ff.).
b) Sind die Aktien, die während der Ehe aus Mitteln der Errungenschaft und aufgrund von Bezugsrechten alter, zum
BGE 104 II 156 S. 162
eingebrachten Gut gehörender Aktien erworben wurden, der Errungenschaft zuzuweisen, so drängt sich eine Ergänzung der mit
BGE 82 II 493
begründeten Rechtsprechung auf. Es ist der Kritik von LEMP (ZBJV 93/1957, S. 293 Anm. 1) Rechnung zu tragen und dem eingebrachten Gut für die beim Ankauf der neuen Aktien zur Verfügung gestellten Anteilsrechte eine Ersatzforderung an die Errungenschaft zuzusprechen. Das Bundesgericht hatte eine solche Ersatzforderung im erwähnten Urteil (S. 494 unten) zu Unrecht abgelehnt.
Damit sind in diesem Punkt die Berufung der Beklagten und der Eventualantrag der Klägerin gutzuheissen. Die Höhe der Ersatzforderung entspricht dem Wert der vom eingebrachten Mannesgut zur Verfügung gestellten Anrechte bei den verschiedenen Kapitalerhöhungen. Das angefochtene Urteil enthält darüber keine Feststellungen tatsächlicher Art. Die Klägerin räumt ein, das massgebende Quantitativ der Ersatzforderung sei von den Vorinstanzen nicht ausgerechnet worden. Die Akten sind deshalb zur Ergänzung und Ausfällung eines neuen Entscheids an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Klägerin vertritt allerdings die Meinung, das Bundesgericht könne den Wert der Anrechte der alten, eingebrachten Aktien aufgrund von
Art. 64 Abs. 2 OG
selbst errechnen. Sie stellt in ihrer Berufungsantwort eine Berechnung an und kommt auf eine Ersatzforderung von Fr. 25'752.- und damit auf einen der Beklagten zustehenden zusätzlichen Vorschlagsanteil von Fr. 8'512.65. Zur Erläuterung dieser Rechnung macht sie Ausführungen auf insgesamt fünf Seiten. Derart umfangreiche Abklärungen tatsächlicher Art vorzunehmen, ist indessen Sache des Tatsachenrichters und nicht des Bundesgerichts als Berufungsinstanz. Würde das Bundesgericht selbst entscheiden, würde der Beklagten in diesem Punkt der Rechtsweg um eine Instanz verkürzt und es würde ihr insofern das rechtliche Gehör verweigert. Es bleibt demnach nichts anderes übrig, als die Sache zur allfälligen Ergänzung und zur Ausfällung eines neuen Entscheids im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen, auch wenn dadurch der Prozess, der bereits über zehn Jahre gedauert hat, nochmals in unliebsamer Weise verlängert wird. | public_law | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
bb5acd34-022f-4cfa-a8cb-6652dc10a6b8 | Urteilskopf
124 III 495
86. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. November 1998 i.S. A. gegen B. (Berufung) | Regeste
Kartellgesetz. Übergangsrecht; sachlicher Anwendungsbereich.
Wettbewerbsabreden sind, auch wenn sie vor dem 1. Juli 1996 getroffen wurden, am neuen Kartellgesetz zu messen, soweit sie seit dessen Inkrafttreten weiterhin wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen zeitigen (E. 1).
Begriff der Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 f. KG: Anwendbarkeit des Kartellrechts auf einseitige vertragliche Konkurrenzverbote (E. 2)? | Sachverhalt
ab Seite 496
BGE 124 III 495 S. 496
A. und B. gründeten im Jahre 1981 eine einfache Gesellschaft zwecks gemeinsamer Entwicklung und Herstellung von Kantenbrechgeräten. Aus der Zusammenarbeit ging das Gerät "E." hervor, dessen Antriebssystem patentiert wurde. Im Jahre 1984 zerstritten sich A. und B. Es kam zur Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses. Am 13. Dezember 1984 schlossen A. und B. einen Vergleich, mit dem sie hängige Gerichtsverfahren beendeten und die einfache Gesellschaft liquidierten. In diesem Vergleich überliess A. B. gegen Bezahlung von Fr. 23'000.-- alle Rechte an der "E." und verpflichtete sich unter anderem, B. "bei der Herstellung und beim Vertrieb des Kantenbrechgeräts 'E.' in keiner Weise zu konkurrenzieren", wobei für den Fall der Verletzung dieser Verpflichtung eine Konventionalstrafe von Fr. 10'000.-- vereinbart wurde.
Am 24. Juli 1995 reichte A. beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen B. ein, mit dem Hauptantrag, er sei von der Einhaltung des Konkurrenzverbots gemäss der Vereinbarung vom 13. Dezember 1984 zu befreien. Das Handelsgericht wies die Klage mit Urteil vom 29. September 1997 ab.
Das Bundesgericht weist die Berufung des Klägers ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Kläger stellt sich auf den Standpunkt, das Konkurrenzverbot gemäss der Vereinbarung vom 13. Dezember 1984 sei zufolge kartellrechtlicher Unzulässigkeit untergegangen. Er wirft dem Handelsgericht in diesem Zusammenhang zunächst vor, zu Unrecht nicht das am 1. Juli 1996 in Kraft getretene neue Kartellgesetz (KG; SR 251) angewendet zu haben. Das Handelsgericht verweist zur Begründung seiner Auffassung, dass der vorliegende Fall noch nach dem alten Recht zu beurteilen sei, auf das Rückwirkungsverbot von
Art. 1 SchlT ZGB
. Aus dem Rückwirkungsverbot lässt sich indessen lediglich ableiten, dass das neue Kartellgesetz auf Wettbewerbsbeschränkungen,
BGE 124 III 495 S. 497
die bei seinem Inkrafttreten bereits abgeschlossen waren, nicht zur Anwendung kommt. Der Umstand, dass eine Wettbewerbsabrede vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts getroffen worden ist, bedeutet hingegen nicht, dass sie deswegen weiterhin dem alten Recht unterstehen würde. Vielmehr sind auch bereits bestehende Abreden am neuen Kartellgesetz zu messen, soweit sie seit dessen Inkrafttreten nach wie vor wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen zeitigen (SCHMIDHAUSER, in: Homburger et al., Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, N. 49 zu Art. 2; HOFFET, ibid., N. 46 zu Art. 5; JENS IVAR DROLSHAMMER, Wettbewerbsrecht, Vom alten zum neuen Recht, S. 265). Das vorliegend streitige Konkurrenzverbot beschränkt den Kläger, solange es besteht, in seiner Freiheit, am Wettbewerb teilzunehmen. Seine Auswirkungen dauern mithin an.
Art. 1 SchlT ZGB
steht daher der Anwendbarkeit des neuen Kartellgesetzes nicht entgegen.
2.
Das Kartellrecht richtet sich insbesondere gegen Wettbewerbsabreden, die zu einer erheblichen Wettbewerbsbeschränkung oder gar zur Beseitigung wirtschaftlichen Wettbewerbs führen (
Art. 4 Abs. 1 und
Art. 5 KG
). Der Kläger sieht im Konkurrenzverbot gemäss der Vereinbarung vom 13. Dezember 1984 eine Wettbewerbsabrede im Sinne des Kartellgesetzes. Er ist der Ansicht, er werde durch eine nach
Art. 5 KG
unzulässige Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme bzw. in der Ausübung des Wettbewerbs behindert, weshalb er nach
Art. 12 Abs. 1 lit. a KG
Anspruch auf Beseitigung der Behinderung habe. Der Beklagte hält demgegenüber dafür, dass das vereinbarte Konkurrenzverbot gar nicht in den Anwendungsbereich des Kartellrechts fällt.
a) Das neue Kartellgesetz enthält in Art. 4 Abs. 1 eine Legaldefinition der Wettbewerbsabrede. Danach gelten als Wettbewerbsabreden rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. Der Kläger weist darauf hin, dass diese Definition - im Gegensatz zur Umschreibung des Kartellbegriffs im früheren Recht (
Art. 2 Abs. 1 aKG
) - das Erfordernis einer gemeinsamen Beschränkung des Wettbewerbs nicht mehr enthält. Seiner Auffassung nach sind deshalb auch einseitige Konkurrenzverbote Wettbewerbsabreden im kartellrechtlichen Sinne. Diese Ansicht wird zum Teil auch in der Literatur vertreten (MICHAEL LEUPOLD, Die Beurteilung von Konkurrenzverboten bei Unternehmensverkäufen im Lichte des neuen schweizerischen
BGE 124 III 495 S. 498
Kartellgesetzes, SZW 1998, S. 185; derselbe, Wettbewerbsverbot bei der Unternehmensübertragung, Diss. Basel 1995, S. 205 f.). Für sie spricht namentlich, dass die Rechte anderer europäischer Länder und insbesondere das Recht der Europäischen Union ebenfalls von einem ausserordentlich weiten Begriff der kartellrechtlich relevanten Wettbewerbsabrede ausgehen, wobei dieser grundsätzlich auch einseitige Konkurrenzverbote erfasst, wie sie vor allem bei Unternehmensverkäufen häufig vereinbart werden (siehe die rechtsvergleichenden Hinweise bei LEUPOLD, a.a.O., Diss., S. 12 ff.; vgl. ferner auch LANGEN/BUNTE, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 7. Aufl. 1994, N. 32 ff. zu § 1 GWB). Um ein Ausufern zu verhindern, bedarf es dann allerdings anderer Begrenzungen. Diesem Zweck dient namentlich die in Deutschland entwickelte Immanenztheorie, nach der Konkurrenzverbote zum vornherein nicht gegen kartellrechtliche Vorschriften verstossen können, wenn und soweit sie einem erlaubten Privatrechtsverhältnis immanent, d.h. zur Durchführung eines von der Rechtsordnung gebilligten Hauptvertrages und zur Erreichung dessen kartellrechtlich neutralen Zwecks objektiv notwendig sind (LEUPOLD, a.a.O., Diss., S. 28 ff.; KARSTEN SCHMIDT, Vertragliche Wettbewerbsverbote im deutschen Kartellrecht, Gemeinsamer Zweck und Immanenztheorie in der Praxis und Theorie zu § 1 GWB, Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht 149/1985, S. 1 ff., insbes. 10 ff.; ROGER ZÄCH, Wettbewerbsrecht der Europäischen Union, Praxis von Kommission und Gerichtshof, München 1994, S. 50 f., unter Hinweis auf ein unveröffentlichtes Urteil des EuGH; BGH in NJW 1994, S. 384 ff.).
Die umschriebene Konzeption lässt sich indessen nicht ohne weiteres auch auf das schweizerische Recht übertragen. Der Gesetzgeber hat bei der Revision des Kartellgesetzes zwar eine gewisse Annäherung an das Recht der Europäischen Union angestrebt, jedoch - namentlich mit Rücksicht auf die andere verfassungsrechtliche Ausgangslage - bewusst auf eine vollständige Angleichung verzichtet (vgl. BBl 1995 I 471 und 632 ff.). Der Anwendungsbereich des schweizerischen Kartellgesetzes ist ausgehend von der einschlägigen Kompetenznorm in der Bundesverfassung zu bestimmen (vgl. HOFFET, a.a.O., N. 17 ff. zu Art. 1).
Art. 31bis Abs. 3 lit. d BV
trägt dem Bundesgesetzgeber auf, Vorschriften gegen volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und ähnlichen Organisationen zu erlassen. Damit wird der Anwendungsbereich des Kartellgesetzes abgesteckt: Wettbewerbsbeschränkungen
BGE 124 III 495 S. 499
anderen Ursprungs werden nicht erfasst. Die Begriffe "Kartell" und "ähnliche Organisationen" sind allerdings darauf angelegt, möglichst alle wettbewerbsbeschränkenden Gebilde einzufangen. Sie sind weit zu verstehen: Es fallen unabhängig von der rechtlichen oder wirtschaftlichen Organisationsform alle Absprachen oder auch nur übereinstimmenden Verhaltensweisen mit potentieller oder tatsächlicher Marktmacht darunter (RHINOW, in: Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, N. 204 zu Art. 31bis). Voraussetzung ist jedoch stets, dass von einer "Organisation" gesprochen werden kann, die von ihrer Wirkungsmöglichkeit und -weise her als Kartell oder als einem Kartell ähnlich erscheint (HOFFET, a.a.O., N. 20 zu Art. 1).
Für marktbeherrschende Unternehmen (vgl.
Art. 4 Abs. 2 KG
) geht das Gesetz, indem es ihr Verhalten (
Art. 7 KG
) und ihre Entstehung durch Unternehmenszusammenschluss (
Art. 9 ff. KG
) besonderen Regelungen unterstellt, davon aus, dass sie das Erfordernis der Kartell-Ähnlichkeit bereits für sich allein erfüllen (HOFFET, a.a.O., N. 20 zu Art. 1, Fn. 58). Abgesehen davon setzt das Vorliegen einer kartellistischen oder wenigstens kartellähnlichen Organisation aber immer ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken mehrerer Unternehmen voraus (HOFFET, a.a.O., N. 20 und 60 zu Art. 1; vgl. auch BBl 1995 I 545). Die gegen wettbewerbsbeschränkende oder -beseitigende Abreden gerichteten Vorschriften des Kartellgesetzes (insbesondere Art. 5 f.) greifen nur, wenn diese Voraussetzung gegeben ist. Aus den Materialien ergibt sich im Übrigen, dass es dem Gesetzgeber vor allem darum ging, sowohl horizontale, d.h. zwischen Konkurrenten bestehende als auch vertikale, von Unternehmen verschiedener Marktstufen getroffene Wettbewerbsabreden zu erfassen; deshalb verzichtete er auf das Gemeinsamkeitserfordernis, wie es das frühere Recht kannte (BBl 1995 I 544 f.). Das bedeutet indessen nicht, dass der Gesetzgeber im gleichen Atemzug "jedes schlichte Konkurrenzverbot" (vgl. KUMMER, Der Begriff des Kartells, S. 79) zum Kartell hätte erheben wollen. Ein Kartell oder eine kartellähnliche Organisation liegt - abgesehen vom Spezialfall der marktbeherrschenden Unternehmen - nur dort vor, wo zwei oder mehrere Unternehmen im Hinblick auf die Ausübung von Marktmacht bewusst und gewollt zusammenwirken. Ein derartiges Zusammenwirken fehlt bei einem einseitigen Konkurrenzverbot, das als Nebenverpflichtung im Rahmen eines Austauschvertrages zur Sicherung des Werts der vertraglichen Hauptleistung vereinbart wird. Ein solches Konkurrenzverbot beruht nicht
BGE 124 III 495 S. 500
auf gleichgerichteten Interessen an einer bestimmten Ausübung von Marktmacht, sondern ist Ausfluss einer vertraglichen Regelung, welche die Parteien zur Auflösung eines Interessengegensatzes treffen und in den Schranken von
Art. 27 Abs. 2 ZGB
grundsätzlich auch beliebig treffen können. Es liegt deshalb keine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 f. KG vor. Damit ist allerdings nicht gesagt, dass einseitige Konkurrenzverbote kartellrechtlich generell immer unbedenklich wären. Zwingt etwa ein marktbeherrschendes Unternehmen einem Geschäftspartner für einen bestimmten Geschäftsbereich ein Konkurrenzverbot auf, so kann darin unter Umständen eine nach
Art. 7 KG
unzulässige Verhaltensweise liegen (vgl. DALLAFIOR, in: Homburger et al., Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, N. 122 f. zu Art. 7).
b) Das zwischen den Parteien streitige Konkurrenzverbot ist Bestandteil eines Vergleichs, mit welchem der Beklagte gegen Bezahlung die Rechte an der gemeinsam entwickelten Entgratmaschine "E." erworben hat. Die vom Kläger übernommene Verpflichtung, den Beklagten bei der Herstellung und beim Vertrieb der "E." in keiner Weise zu konkurrenzieren, diente und dient der Sicherung des Werts der Rechte, die der Kläger dem Beklagten überlassen hat. Es handelt sich um ein im Rahmen eines Interessengegensatz-Vertrages als Nebenpflicht eingegangenes Konkurrenzverbot. Die Parteien haben kein Zusammenwirken im Hinblick auf die Ausübung von Marktmacht vereinbart, sondern im Gegenteil ihre vorherige Zusammenarbeit beendet, wobei sich der Kläger auszahlen liess und dem Beklagten dafür die alleinige Weiterführung der gemeinsam begonnenen Tätigkeit vorbehalten bleiben sollte. Darin kann weder ein Kartell noch eine kartellähnliche Organisation gesehen werden. Es fehlt daher an einer Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 f. KG. Aber auch eine nach
Art. 7 KG
unzulässige Verhaltensweise kommt nicht in Betracht, kann doch weder davon gesprochen werden, dass der Beklagte das Konkurrenzverbot dem Kläger aufgezwungen hätte, noch ist behauptet, geschweige denn bewiesen, dass der Beklagte auf dem einschlägigen Markt eine beherrschende Stellung einnehmen würde. Das Konkurrenzverbot, das die Parteien in ihrem Vergleich vereinbart haben, fällt somit nicht in den Anwendungsbereich des Kartellgesetzes. Der Kläger versucht vergeblich, mit Hilfe des Kartellrechts den Grundsatz, dass Verträge zu halten sind, aus den Angeln zu heben. | null | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
bb5d3408-81a4-4dee-a663-fb24482533a6 | Urteilskopf
113 Ia 444
66. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 16. Dezember 1987 i.S. Oert AG gegen Einwohnergemeinde Engelberg und Regierungsrat des Kantons Obwalden (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 22ter BV
; Zonenplanänderung (
Art. 15 RPG
);
Art. 113 Abs. 3 BV
.
Die Umzonung von Land vom Baugebiet in das Übrige Gemeindegebiet belegt dieses mit einer öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung (E. 3).
Art. 15 RPG
bildet für die Umzonung eine hinreichende gesetzliche Grundlage und bestimmt die Interessenabwägung (
Art. 113 Abs. 3 BV
). Gemäss dieser Norm umfassen Bauzonen Land, das sich für die Überbauung eignet und das zudem weitgehend überbaut ist oder voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird. Auslegung und Anwendung dieser Kriterien auf den vorliegenden Fall im Rahmen der Interessenabwägung, insbesondere die "weitgehende Überbauung" (E. 4).
Vertrauensschutz und Eigentumsgarantie (E. 5).
Art. 4 BV
, Rechtsgleichheit und Bauzonierung gestützt auf
Art. 15 RPG
.
Aus der Rechtsgleichheit lässt sich grundsätzlich kein Anspruch auf bundesrechtswidrige Planung ableiten (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 446
BGE 113 Ia 444 S. 446
Die Oert AG ist Eigentümerin einer in "Hinterörtigen", im Westen des Siedlungsgebietes der Gemeinde Engelberg liegenden Landfläche. Die entsprechenden Grundstücke waren gemäss Zonenplan der Gemeinde Engelberg vom 19. Mai 1974 (aZP) mit Baureglement vom 5. November 1974 (aBauR) der Hangzone H zugewiesen, in der Wohn- und Geschäftshäuser, Hotels, Gast- und Unterhaltungsstätten sowie öffentliche Bauten und Anlagen erlaubt waren (Art. 14 in Verbindung mit Art. 13 aBauR).
Die Einwohnergemeinde Engelberg ist seit 1981 mit einer Revision der Ortsplanung befasst. Am 29. Mai 1981 erliess der Gemeinderat eine Bausperre von 18 Monaten; nachdem diese abgelaufen war, verfügte der Regierungsrat des Kantons Obwalden am 19. Oktober 1982 eine Planungszone gemäss Art. 27 des BG über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG), deren Dauer bis Mitte Mai 1986 beschränkt war. Vom 22. März bis zum 10. April 1984 legte der Gemeinderat den am 8. Februar 1984 beschlossenen und vom Kanton vorgeprüften Entwurf einer neuen Ortsplanung öffentlich auf. Danach sollten die Parzellen der Oert AG neu dem Übrigen Gemeindegebiet zugeteilt werden. Die gegen diese Umzonung eingereichte Einsprache wies der Gemeinderat ab. Ebenso befand der Regierungsrat im Beschwerdeverfahren mit Entscheid vom 17. März 1986.
Die Oert AG reichte eine staatsrechtliche Beschwerde ein. Sie macht eine Verletzung von
Art. 4 BV
(Willkürverbot) sowie von
Art. 22ter BV
geltend und beantragt im wesentlichen, der Entscheid des Regierungsrates vom 17. März 1986 sei aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Bei Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) am 1. Januar 1980 verfügte die Gemeinde Engelberg zwar über eine rechtsgültige Zonenplanung. Diese entsprach aber den bundesrechtlichen Anforderungen (vorab
Art. 15 RPG
) nicht. Deshalb war die Gemeinde verpflichtet, ihre Nutzungsplanung unverzüglich zu überprüfen und - falls notwendig - den neuen Anforderungen des Bundesrechts anzupassen (
Art. 35 Abs. 1 lit. b RPG
).
b) In teilweiser Erfüllung dieses Auftrages führte die Gemeinde Engelberg eine auf das Baugebiet beschränkte, insoweit aber umfassende Ortsplanung durch. Vorgesehen ist, wenn die kantonalen Planungs- und Rechtsgrundlagen, namentlich der kantonale
BGE 113 Ia 444 S. 447
Richtplan, vorliegen, die Planung in einer zweiten Phase auf das Nichtbaugebiet auszudehnen.
Die jetzt unternommene Ortsplanung verfolgt in Übereinstimmung mit dem eidgenössischen Recht vor allem folgende, für den vorliegenden Fall wesentliche Ziele: Die rasante bauliche Entwicklung der letzten Jahre, insbesondere verursacht durch den Zweitwohnungsbau, ist zu bremsen; die Wohnraumbeschaffung für die einheimische Bevölkerung soll gefördert werden; schliesslich ist auch das Baureglement den raumplanerischen Bedürfnissen anzupassen, und jenes hat diese umfassend rechtlich abzusichern. Die Verwirklichung dieser Ziele bedingt namentlich eine Redimensionierung der Bauzonen. Freilich müssen genügend Flächen von gemeindeeigenem Land in der Bauzone als Baulandangebot für die einheimische Bevölkerung belassen werden. Zudem sind mit Hilfe von Grünzonen Bereiche für Erholungs- und Freizeitanlagen sowie Aussichtslagen frei zu halten. Schliesslich müssen die durch Lawinen und Rutschungen gefährdeten Zonen bezeichnet werden.
c) (Berechnung der bundesrechtskonformen Bauzonengrösse.) Zur Verwirklichung der Reduktionsziele stellte die Gemeinde eine Reihe von Kriterien auf, anhand derer sie über den Verbleib in der Bauzone entschied, nämlich den Grundsatz, keine Neueinzonungen vorzunehmen, dann den Stand der Überbauung und der Erschliessung, die Lage zum Zentrum, die Anliegen der Landwirtschaft und des Landschaftsschutzes sowie die Eigentumsstruktur und - ausdrücklich am Rande - die Möglichkeit einer Entschädigungspflicht. Gestützt darauf wurden die grösseren, nicht überbauten, in den Bauzonen liegenden Gebiete einer allgemeinen Beurteilung unterzogen.
3.
Die Umzonung des der Beschwerdeführerin gehörenden Landes vom Baugebiet in das Übrige Gemeindegebiet belegt dieses mit einer öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung. Eine solche ist mit der Verfassung nur vereinbar, wenn sie u. a. auf einer gesetzlichen Grundlage beruht und im überwiegenden öffentlichen Interesse liegt (
BGE 111 Ia 26
f. E. 3a und b, 96 E. 2; je mit Hinweisen).
4.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, es bestehe für die Umzonung keine gesetzliche Grundlage und zudem fehle es an einem überwiegenden öffentlichen Interesse. Sie bringt vor, das streitige Land dürfe trotz der Bedarfsgrenze nicht ausgezont werden, weil es sich zur Überbauung eigne und weitgehend überbaut sei.
BGE 113 Ia 444 S. 448
a) Ob die Umzonung von der Bauzone in das Übrige Gemeindegebiet einen schweren Eingriff in die Eigentumsgarantie darstellt, kann offengelassen werden. Selbst wenn das Bundesgericht frei prüft, ob dafür eine genügende gesetzliche Grundlage besteht (
BGE 112 Ia 316
E. 3a;
BGE 109 Ia 190
E. 2; je mit Hinweisen), ist die Beschwerde abzuweisen. Zu Recht hat der Regierungsrat die umstrittene Raumplanungsmassnahme als Anwendungsfall von
Art. 15 RPG
beurteilt. Da somit unbestrittenermassen eine Bestimmung eines Bundesgesetzes massgebend ist, beschränkt sich die Kognition des Bundesgerichts auf eine verfassungskonforme Auslegung und Anwendung von
Art. 15 RPG
auf den konkreten Fall (
Art. 113 Abs. 3 BV
). Das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage ist offensichtlich erfüllt. Das weitere Prüfungsprogramm ist nicht mehr Thema der gesetzlichen Grundlage, sondern der Interessenabwägung (vgl.
BGE 102 Ia 114
E. 4;
BGE 107 Ib 335
E. 2b). Auch im Rahmen dieser Beurteilung der Interessen darf
Art. 15 RPG
als Norm nicht mehr in Frage gestellt werden, indem z.B. geltend gemacht wird, sie entspreche keinem überwiegenden öffentlichen Interesse. Zudem muss auch eine umfassende Interessenabwägung den spezifischen und in diesem Sinne zwingenden Normgehalt von
Art. 15 RPG
beachten.
b) ba) Ob eine Eigentumsbeschränkung im öffentlichen Interesse liegt und ob dieses das entgegenstehende private Interesse überwiegt, prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei. Es auferlegt sich jedoch Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken können als das Bundesgericht (
BGE 110 Ia 172
E. 7b/aa mit Hinweis). Dies gilt insbesondere bei der Überprüfung von Zonengrenzen. Das Bundesgericht, das selbst nicht oberste Planungsinstanz ist, hat den Beurteilungs- und Ermessensspielraum, welcher den kommunalen und kantonalen Instanzen hinsichtlich der Grenzziehung zusteht, zu beachten (
BGE 107 Ia 38
E. 3c mit Hinweisen).
bb) Gemäss
Art. 15 RPG
umfassen Bauzonen Land, das sich für die Überbauung eignet und das zudem weitgehend überbaut ist (lit. a) oder voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird (lit. b).
bc) Diesen Kriterien kann eine verschiedene Funktion zukommen: Ist der in ihnen normierte Tatbestand im rechtserheblichen Sachverhalt jedenfalls nicht erfüllt, so kommt die Aufnahme in die Bauzone von vornherein nicht in Frage. Land, das sich technisch
BGE 113 Ia 444 S. 449
überhaupt nicht überbauen lässt, kann nie als "geeignet" im Sinne von
Art. 15 RPG
anerkannt werden; Land, auf dem weit und breit keine Bauten stehen, ist keineswegs "weitgehend überbaut" gemäss
Art. 15 lit. a RPG
. Werden die Mindestvoraussetzungen nicht erfüllt, so ist schon allein deshalb, d.h. ohne Beizug und Abwägung weiterer Gesichtspunkte der Ausschluss des streitigen Landes aus der Bauzone geboten. Die Normativität jener Kriterien erschöpft sich jedoch nicht in dieser negativen Wirkung. Jenseits dieser Schwelle tritt ihr Beitrag zu einem umfassenden Entscheidungsprozess über die Bauzonierung in Erscheinung: Es gibt Land, das mehr oder weniger geeignet und überbaut ist. Auch die Frage, ob es in den nächsten 15 Jahren wirklich benötigt wird, kann nicht immer mit einem klaren Ja oder Nein beantwortet werden. In dieser relativen Rolle sind Eignung, weitgehende Überbauung und Bedarf Gesichtspunkte in der Abwägung und Abstimmung neben anderen Bau- und Nichtbau-Interessen (Art. 1, Art. 2 Abs. 1 und 2 und
Art. 3 RPG
). Darin gebührt ihnen um so mehr Gewicht, je mehr sie sich - quantitativ und qualitativ - der konkreten Zielvorstellung für die Nutzung der in Frage stehenden Bauzone nähern. Im Rahmen dieser Abwägung dürfen Querverbindungen unter den massgebenden Kriterien hergestellt werden. Es kann z.B. argumentiert werden, der Charakter als "weitgehende Überbauung" (
Art. 15 lit. a RPG
) sei um so eher zu verneinen als die Einzonung (bei Einhaltung der Anforderungen an eine sachgerechte Zonenabgrenzung) dem Redimensionierungsziel (
Art. 15 lit. b RPG
) noch mehr zuwiderliefe.
bd) Diese Relativierung ist möglich, weil es sich bei den genannten Kriterien um generelle, planungsbezogene Anforderungen und nicht um Voraussetzungen für individuelle Bauvorhaben handelt. Sie beziehen sich auf ganze, als Zonen auszuscheidende Gebiete, nicht auf einzelne Parzellen. Ihre Perspektive ist mehr allgemein, übergeordnet, mit der Folge, dass den besonderen Interessen jedes einzelnen der betroffenen Grundeigentümer nur in ganz beschränktem Umfang Rechnung getragen werden kann (
BGE 89 I 199
E. 3). Diese Unabhängigkeit von den Verhältnissen auf den einzelnen Parzellen zeigt sich etwa beim Erschliessungserfordernis (
Art. 15 lit. b und
Art. 19 Abs. 1 RPG
). Innerhalb eines Planungsgebietes kann ein einziges oder können einige wenige Grundstücke bereits überbaut und erschlossen sein. Das gibt nur ein und dazu oft ein wenig gewichtiges Argument für eine Zuteilung zum Baugebiet ab. Es verschafft keinesfalls einen absoluten, von anderen
BGE 113 Ia 444 S. 450
Gesichtspunkten unabhängigen Anspruch auf Belassung in einer Bauzone oder auf Umzonung in eine solche (
BGE 107 Ia 243
E. 3b mit Hinweis;
BGE 105 Ia 233
E. 3c/aa). Gewisse Bedingungen möglicher Überbaubarkeit der einzelnen Parzelle können ja noch im Nachgang zur Planung verwirklicht werden, z.B. die Erschliessung (
Art. 19 Abs. 2 RPG
) oder die Parzellenform im Rahmen einer Landumlegung (
Art. 20 RPG
); die Voraussetzungen für die Erschliessung (
Art. 19 Abs. 1 RPG
) müssen erst im Zeitpunkt der Baubewilligung erfüllt sein (
Art. 22 Abs. 2 lit. b RPG
).
c) ca) Grundvoraussetzung für die Einweisung von Land in eine Bauzone ist seine Eignung (
Art. 15 RPG
; Botschaft zu einem BG über die Raumplanung vom 27. Februar 1978, BBl 1978 I 1023). Land ist geeignet, wenn die Eigenschaften des betreffenden Gebiets den Anforderungen genügen, die aus der Sicht der dafür vorgesehenen Nutzung zu stellen sind. Es geht somit einerseits um die Beschaffenheit des Bodens sowie die tatsächliche Situation (Topographie, Exposition, Klima usw.), also die natürlichen Gegebenheiten (
Art. 1 Abs. 1 Satz 3 RPG
). Andererseits sind für die hier in Frage stehende Wohnnutzung die Ziele und Grundsätze des massgebenden Rechts zu beachten. Dazu gehört insbesondere das eidgenössische Raumplanungsrecht (vorab Art. 1 Abs. 2 lit. b,
Art. 3 Abs. 3 lit. a und b RPG
). Nicht zuletzt ist auch bei Zonen für privates Bauen den Bedürfnissen der öffentlichen Infrastruktur Rechnung zu tragen.
cb) Dass die Eignung gegeben ist, bestreitet die Gemeinde nicht. Der anderslautenden Argumentation des Regierungsrates kann nicht gefolgt werden; sie vermischt die Grundvoraussetzungen der baulichen Nutzung mit der Frage nach dem sinnvollen, wünschbaren Standort dafür.
d) da) Geeignetes Land ist in die Bauzone aufzunehmen, wenn es "weitgehend überbaut" ist (
Art. 15 lit. a RPG
).
Die Bauzoneneinteilung knüpft am bestehenden Zustand an, d.h. an den vorhandenen Bauten und deren Nutzungsmöglichkeiten, der bereits erstellten Infrastruktur, den rechtskräftigen privaten und öffentlichen Planungen, der bisherigen Bautätigkeit usw. Zu berücksichtigen sind an sich nur die in die Bauzonen gehörenden Bauten des allgemeinen Siedlungsbaus; landwirtschaftliche und andere, für die Freilandnutzung bestimmte Bauten geben in der Regel kein oder nur ein wenig gewichtiges Argument für die Zuteilung in eine bestimmte Bauzone ab. Rechtserheblich sind ohnehin nicht einzelne Bauten, sondern
BGE 113 Ia 444 S. 451
eine weitgehende "Überbauung". Dieser Begriff ist parzellenübergreifend, gebietsbezogen (vgl. E. 4b/bc). Unter ihm ist im allgemeinen nicht ein einzelnes Haus zu verstehen, sondern eine effektiv bewohnte und benutzte Häusergruppe von im wesentlichen nichtlandwirtschaftlichem Charakter. Zum näheren Verständnis kann man auf den Begriff des "weitgehend überbauten Gebiets" verweisen, welches das Gesetz zur "vorläufigen Bauzone" erklärt (
Art. 36 Abs. 3 RPG
; Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, hrsg. vom EJPD, Bern 1981, NN 27 f. zu Art. 36, S. 392; zum früheren Recht
BGE 101 Ib 29
E. 3; analog für das deutsche Recht etwa WERNER ERNST/WERNER HOPPE, Das öffentliche Bau- und Bodenrecht, Raumplanungsrecht, 2. Auflage, München 1981, S. 216 f.). Aber nicht jede primär nichtlandwirtschaftliche Häusergruppe verdient die Aufnahme in eine Bauzone. Erforderlich ist ausserdem, dass sie die Qualität einer Siedlung besitzt oder zu einer solchen zu zählen ist. Als Siedlung versteht das Gesetz jene Bereiche, die für Wohn- und Arbeitsgebiete sowie die zugehörige Infrastruktur bestimmt sind (
Art. 1 Abs. 2 lit. b und
Art. 3 Abs. 3 RPG
). Eine Häusergruppe kann bereits bestehen; ausschlaggebend für den Siedlungscharakter sind das Ausmass, in dem sich Art und Nutzung der Bauten von der Bewirtschaftung des Umlandes gelöst haben, eine geschlossene Überbauung darstellen, in der gewachsenen, traditionellen Siedlungsstruktur begründet oder für die Dezentralisation der Besiedlung bedeutsam sind (vgl. dazu Art. 1 Abs. 2 lit. b, c und d;
Art. 3 Abs. 3 RPG
). Dazu kommt, wie weit diese Bauten durch Strassen und Leitungen erschlossen und miteinander oder den übrigen Bauzonen verbunden sind und inwieweit öffentliche Bauten und Anlagen vorhanden sind, d.h. eine öffentliche Infrastruktur (Schule, Einkaufsläden usw.) besteht. Es liegt auf der Hand, dass einer Baugruppe, welche zumindest in minimaler Weise diesem Siedlungsbegriff entspricht und damit überhaupt als "weitgehende Überbauung" im Sinne von
Art. 15 lit. a RPG
anerkannt werden kann, als Gesichtspunkt im Rahmen einer Gesamtbeurteilung um so mehr Bedeutung zukommt, je mehr sie sich dem durch Konkretisierung des Gesetzes entwickelten Idealtypus einer "Siedlung" nähert. Kann einer Häusergruppe überhaupt keine Siedlungsqualität zugesprochen werden, so ist sie von der Bauzone auszuschliessen, es sei denn, es bestehe ein hinlänglicher Baulandbedarf (
Art. 15 lit. b RPG
; E. 4b).
BGE 113 Ia 444 S. 452
Eine einzelne Parzelle, um deren Umzonung es geht, ist somit als "weitgehend überbaut" zu betrachten, wenn sie einem Siedlungszusammenhang zuzurechnen ist. Ob sie selber Bauten aufweist, ist nicht entscheidend. Die "weitgehende Überbauung" umfasst auch Baulücken, d.h. an die Bauten angrenzende, unüberbaute Flächen von untergeordneter Bedeutung, die zum Siedlungsbereich gehören.
Eine Häusergruppe kann als untergeordnete Bauzonenrandbesiedlung zu einer schon bestehenden Bauzone in einem Siedlungszusammenhang stehen, namentlich weil sie durch eine im wesentlichen gleich dichte Überbauung oder durch Strassen oder andere Erschliessungen damit hinlänglich verbunden ist. Mehrere Gebäude können aber auch für sich allein eine zusammengehörende Siedlung bilden, die sich wegen der Distanz, allenfalls auch des Höhenunterschieds, nicht mit der Hauptsiedlung vereinigen lässt. Dann drängt es sich auf, dafür eine Kleinbauzone auszuscheiden, eventuell mit restriktiven Bauvorschriften.
db) Die Rechtslage von Parzellen am Rande einer Bauzone kann anhand der vorstehenden Überlegungen meist geklärt werden. Dagegen fällt dem Planungsorgan beim Entscheid darüber, ob eine Kleinbauzone auszuscheiden sei oder nicht, ein grosser Beurteilungsspielraum zu. Die Lösung lässt sich vielfach nicht in traditioneller Weise aus den Bauzonierungsgrundsätzen (
Art. 15 lit. a und b RPG
) ableiten; es wäre z.B. verfehlt, bundesrechtliche Mindestgrössen von Kleinbauzonen zu entwickeln. Die Verhältnisse sind zu komplex und zu verschieden; die Gesetzesanwendung ist in starkem Masse eine an der jeweiligen Wirklichkeit orientierte, fallspezifische Konkretisierung. Je weiter sich dabei ein Spielraum öffnet, desto eher verlangen Sachgerechtigkeit und Rechtssicherheit, dass sich auch hier die Planung auf Ziele über die erwünschte Entwicklung des Landes ausrichtet (
Art. 1 Abs. 1 Satz 2 RPG
) und einer einheitlichen Vorstellung unterwirft.
dc) Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass dem bestehenden baulichen Zustand grosses Gewicht beizumessen ist. Er kann so schwer wiegen, dass dagegen auch grosse Landschaftsschutzinteressen nicht aufkommen (vgl.
BGE 104 Ia 128
ff.;
BGE 103 Ia 257
). Dies entspricht dem Gebot, den Boden haushälterisch zu nutzen (
Art. 1 Abs. 1 Satz 1 RPG
). Bodenveränderungen durch Bauten sind wenn immer möglich zu vermeiden, weil sie kaum mehr rückgängig gemacht werden können (Botschaft zu einem BG über die Raumplanung vom 27. Februar 1978, BBl 1978 I 1012).
BGE 113 Ia 444 S. 453
Baulücken sind auszufüllen (a.a.O., BBl 1978 I 1023), statt neue Gebiete den Bauzonen zuzuteilen. Ebenso sollen Infrastrukturanlagen optimal eingesetzt werden, und die privaten Interessen an der Konstanz der bisherigen Verhältnisse sind angemessen zu schützen, d.h. womöglich Lösungen zu suchen, welche die bisherigen Bauten und ihre Nutzungen rechtmässig erhalten.
dd) Der Regierungsrat lässt offen, ob die Erschliessung vorhanden sei; jedenfalls genüge der vorhandene Fussweg nicht. Auch die Gemeinde bestreitet, dass die fraglichen Parzellen voll erschlossen seien. Die Beschwerdeführerin dagegen hält das ganze Gebiet für erschlossen. Sie weist namentlich auf die auf ihre Kosten ausgeführte Zufahrtsstrasse von 6 m Breite samt den darin enthaltenen Werkleitungen hin, die bis zur Grenze ihrer ersten Parzelle führt. Dies sei bereits im Zeitpunkt der Verhängung der Bausperre so gewesen.
Für den Regierungsrat besteht überhaupt keine weitgehende Überbauung, weil sich Hinterörtigen gut 2 km vom Dorfzentrum entfernt, am Talausgang, in stark exponierter Lage befinde und rundum von unüberbautem Übrigen Gemeindegebiet umgeben sei, das zudem teils zu einem landwirtschaftlichen Betrieb gehöre. Vorderörtigen sei zwar eingezont, aber durch Übriges Gemeindegebiet von Hinterörtigen getrennt. Zudem bilde jenes eine kompakte Siedlung. Die Gemeinde unterstreicht, es sei auch keine Baulücke gegeben. Vorderörtigen einzuzonen habe Sanierungscharakter gehabt, denn die sechs Mehrfamilienhäuser hätten zu Beginn der Planungsarbeiten bereits bestanden. Die Beschwerdeführerin macht dagegen geltend, bis zum Erlass der Bausperre sei in Örtigen gebaut worden. Es bestünden eine Nachfrage und ein Bauwille. Die Siedlungsgruppe in Hinterörtigen eigne sich genauso wie Vorderörtigen für eine Einzonung. Nicht einzuzonen führe zum unvernünftigen Ergebnis, dass neben überdimensionierten Erschliessungsanlagen Einzelbauten beziehungslos in der Landschaft stünden, die in ihrer Gesamtheit ein unharmonisches Erscheinungsbild aufwiesen.
de) Hinterörtigen besteht aus einer Häusergruppe von einer Schreinerei, zwei Ställen und fünf Wohnbauten, wovon zwei weder landwirtschaftlich noch gewerblich bedingt sind. Die Bautätigkeit, auf welche die Beschwerdeführerin hinweist, bezog sich auf das auch im neuen Zonenplan dem Baugebiet zugeteilte Gebiet Vorderörtigen; auch dort liegt sie aber etwa 15 Jahre zurück. Die Erschliessung mit der Strasse müsste ab der Grenze der Parzelle
BGE 113 Ia 444 S. 454
Nr. 1816 neu erstellt werden. Ebenso sind Anschlussmöglichkeiten für Kanalisation und Wasser gegeben. Das Gebiet ist also groberschlossen. Es befindet sich rund 2 km vom Dorfzentrum weg, am Talausgang, stark talabwärts exponiert und rundum von weitgehend unüberbautem Land umgeben, das nicht der Bauzone angehört. Gegen Vorderörtigen hin ist es durch einen natürlichen Geländekamm nicht unwesentlich abgetrennt.
Hinterörtigen bildet für sich allein keine Siedlung und ist damit nicht im Sinne des Gesetzes weitgehend überbaut. Die Häuser haben in erheblichem Ausmass landwirtschaftlichen Charakter, stehen relativ weit auseinander und gehören auch von ihrer Tradition her nicht zusammen, wie namentlich die beiden Ferienhäuser zeigen. Die Erstellung der Strasse und auch die Feinerschliessung mit Kanalisation und Wasser würden noch einen erheblichen Aufwand bedeuten. Die Entsorgung des Abwassers ist überhaupt nur möglich, weil zufällig die Transportleitung vom Trübsee in der Nähe vorbeiführt.
Ebensowenig besteht ein Siedlungszusammenhang zur Bauzone Vorderörtigen. Dazwischen erstreckt sich eine schon früher nicht dem Baugebiet zugeteilte Fläche, die mehr als doppelt so gross ist wie die Bauzone Vorderörtigen. Zudem erhebt sich dazwischen der bereits erwähnte Geländekamm.
e) ea) Geeignetes, nicht weitgehend überbautes Land darf nur eingezont werden, wenn es voraussichtlich in 15 Jahren benötigt wird (
Art. 15 lit. b RPG
). Da unbestrittenermassen das Hauptziel der Ortsplanungsrevision in der Verkleinerung des Bauzonenareals besteht, ist der Verzicht auf die Umzonung vom Baugebiet in das Übrige Gemeindegebiet nur zulässig, wenn die fraglichen Parzellen samt dem zusätzlichen Land, das um einer sachgerechten und rechtlich haltbaren Abgrenzung willen gleich behandelt werden müsste, flächenmässig unbedeutend wären.
eb) Mit Recht wehren sich Regierungsrat und Gemeinde mit Blick auf das Redimensionierungsziel gegen die Aufnahme des Gebietes Hinterörtigen in eine Bauzone. Die Grundstücke der Beschwerdeführerin umfassen ca. 37 000 m2. Wie sich am Augenschein zeigte, müsste zudem noch recht viel Umland einbezogen werden, um die neue Bauzonengrenze sachgerecht zu ziehen. Das ergäbe ein derart grosses zusätzliches Bauzonenareal, dass andernorts zusätzlich ausgezont werden müsste.
f) Zusammenfassend ist festzustellen, dass sich das Land der Beschwerdeführerin zwar im Sinne von
Art. 15 RPG
für eine
BGE 113 Ia 444 S. 455
Überbauung eignet, dass es aber weder weitgehend überbaut ist (lit. a), noch voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt wird (lit. b). Angesichts dieses klaren Ergebnisses kann dem Einwand der Beschwerdeführerin, sie habe das Land als Bauland versteuert, keine entscheidende Bedeutung mehr zukommen.
5.
a) Die Beschwerdeführerin sieht sich auch in ihrem Vertrauen auf den Fortbestand der Bauzone enttäuscht. Sie habe insbesondere im Vertrauen auf die rechtsgültige Ortsplanung die heute bestehenden Erschliessungsanlagen erstellt.
b) Gemäss konstanter Rechtsprechung gibt die Eigentumsgarantie dem Grundeigentümer keinen Anspruch darauf, dass sein Land dauernd in jener Zone verbleibt, in die es einmal eingewiesen worden ist. Pläne können und müssen angepasst werden, wenn sich die Verhältnisse erheblich geändert haben (
Art. 21 Abs. 2 RPG
). Einerseits müssen Planung und Wirklichkeit bei Bedarf wieder in Übereinstimmung gebracht werden. Andererseits kann ein Zonenplan seinen Zweck nur erfüllen, wenn er eine gewisse Beständigkeit aufweist. Er ist daher nur aus entsprechend gewichtigen Gründen abzuändern; je neuer ein Plan ist, um so mehr darf mit seiner Beständigkeit gerechnet werden, und je einschneidender sich die beabsichtigte Änderung auswirkt, um so gewichtiger müssen die Gründe sein, die für eine Planänderung sprechen. Die bei Planungsmassnahmen unter dem Titel der Eigentumsgarantie vorzunehmende umfassende Abwägung der öffentlichen und privaten Interessen ist somit nur vollständig, wenn auch dem Gebot der Rechtssicherheit gebührend Rechnung getragen wird (
BGE 109 Ia 114
E. 3;
BGE 102 Ia 333
E. 1; je mit Hinweisen).
c) Wie die Ausführungen in E. 4 zeigen, wiegen die Interessen der Gemeinde Engelberg an einer Umzonung der Parzellen der Beschwerdeführerin in das Übrige Gemeindegebiet schwer, insbesondere kann das vom Raumplanungsrecht des Bundes geforderte Ziel der Ausrichtung der Bauzonen auf einen Bedarf von 15 Jahren nur erreicht werden, wenn die streitige Fläche nicht dem Baugebiet zugeteilt wird. Zudem kann sie auch keineswegs als weitgehend überbaut angesehen werden. Der Zonenplan von 1974 ist bereits mehr als 12 Jahre alt, und am 1. Januar 1980 trat das neue Raumplanungsgesetz des Bundes in Kraft. Spätestens ab diesem Datum musste die Beschwerdeführerin damit rechnen, dass die Ortsplanung von Engelberg, um sie den neuen Anforderungen des Bundesrechts anzupassen, einer Revision unterzogen würde. Der Gemeinderat erliess denn auch am 29. Mai 1981 eine Bausperre,
BGE 113 Ia 444 S. 456
welche vom Regierungsrat am 19. Oktober 1982 verlängert wurde. Bei dieser Rechtslage kann der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin bzw. ihre Rechtsvorgänger die Zufahrt bis zur ersten Parzelle vor 1980 erstellt haben, keine entscheidende Bedeutung mehr zukommen. Ohne dass dies im einzelnen abgeklärt werden müsste, lässt sich zudem vermuten, dass auch in der Zeit von 1974 bis 1980 die Grundstücke sehr wahrscheinlich kaum ohne weiteres hätten überbaut werden können. Die Beschwerdeführerin selbst weist darauf hin, dass es bezüglich der Erschliessung jahrelang Schwierigkeiten gegeben habe.
Somit vermag auch das Prinzip des Vertrauensschutzes am bisherigen Ergebnis nichts zu ändern. In der Beschwerde wird nicht geltend gemacht, es seien in bezug auf den Fortbestand der Rechtslage gemäss Zonenplan von 1974 irgendwelche Zusicherungen abgegeben worden. Es braucht somit nicht geprüft zu werden, ob der verfassungsmässige Anspruch auf Treu und Glauben gemäss
Art. 4 BV
verletzt worden sei.
6.
Neben der Eigentumsgarantie von
Art. 22ter BV
ruft die Beschwerdeführerin auch die Rechtsgleichheit gemäss
Art. 4 BV
an. Sie hält dem Regierungsrat entgegen, es sei im Talboden gutes Landwirtschaftsland neu einer Bauzone zugeteilt worden; es wäre besser gewesen, ihre Parzellen einzuzonen, da hier eine vernünftige Bewirtschaftung erschwert sei. Zudem hätte in einem anderen Gebiet der Gemeinde (Grundli) eine bessere Auszonungsmöglichkeit bestanden.
Vorerst ist festzustellen, dass sich aus der Rechtsgleichheit grundsätzlich kein Anspruch auf bundesrechtswidrige Planung ableiten lässt. Dieses verfassungsmässige Recht kann nur innerhalb einer bundesrechtskonformen Bauzonierung Wirkung entfalten (
Art. 113 Abs. 3 BV
), wobei es vor allem in ausgesprochenen Zweifelsfällen zum mitentscheidenden Gesichtspunkt werden dürfte, denn wenn die Voraussetzungen von
Art. 15 RPG
klarerweise erfüllt sind, besteht bereits gestützt auf diese Bestimmung ein Recht auf Zuteilung des Landes in eine Bauzone; weiterer Anspruchsgrundlagen bedarf es dazu nicht.
Vorliegend handelt es sich offensichtlich um keinen Grenzfall, so dass auch dem Gebot der rechtsgleichen Behandlung keine entscheidende Bedeutung zukommen kann.
7.
Die Umzonung der Parzellen der Beschwerdeführerin von der Bauzone in das Übrige Gemeindegebiet verletzt die Verfassung nicht. Die staatsrechtliche Beschwerde ist abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
bb602286-646c-49ed-8986-6c89565a8cd9 | Urteilskopf
95 II 184
23. Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. Mai 1969 i.S. Hunn gegen Assicuratrice Italiana. | Regeste
Haftpflicht des Halters.
Verzweigungen mit Verkehrsregelung durch Signalanlage, Begriff (Erw. 2).
Vortrittsrecht auf Fussgängerstreifen.
Rechtswidriges, schuldhaftes Verhalten des Fussgängers (Erw. 3). Sorgfaltspflichten des Fahrzeuglenkers vor Fussgängerstreifen (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 184
BGE 95 II 184 S. 184
A.-
Frau Milda Hunn, geb. 1900, wurde am 19. September 1966 etwa um 18.30 Uhr beim Überschreiten der Talstrasse in Zürich von dem durch Magda Rusconi gesteuerten Personenwagen angefahren und verletzt. Der Unfall ereignete sich unter folgenden Umständen: Magda Rusconi fuhr vom Bürkliplatz her in die Talstrasse ein. Als sie sich mit etwa 40 km/h der von rechts in die Talstrasse einmündenden Seitenstrasse näherte, zeigte ihr die vor dieser Einmündung angebrachte Signalanlage grünes Licht. Jenseits der Einmündung, ungefähr 12 m von dieser Signalanlage entfernt, überquert ein mit keinen Signalen versehener Fussgängerstreifen die Talstrasse. Auf diesem Fussgängerstreifen überschritt Frau Hunn, die aus dem Garten des Hotels "Baur au Lac", d.h. vom Fahrzeug Rusconi aus gesehen von links her kam, die Fahrbahn der Talstrasse. Sie durchquerte zunächst eine gegen den Bürkliplatz gerichtete
BGE 95 II 184 S. 185
stehende Motofahrzeugkolonne, schaute nach links, dann nach rechts und schritt weiter, obwohl sie den von rechts herannahenden, höchstens noch 15 m entfernten Wagen Rusconi sah. Als Magda Rusconi die aus der Fahrzeugkolonne heraustretende Fussgängerin erblickte, bremste sie sofort. Sie konnte jedoch ihren Wagen, der eine Bremsspur von 7,2 m hinterliess, nicht mehr rechtzeitig anhalten, so dass Frau Hunn kurz bevor sie den jenseitigen Strassenrand erreichte, vom Fahrzeug erfasst wurde.
B.-
Frau Hunn belangte die "Assicuratrice Italiana", bei der die Halterin des Wagens Rusconi haftpflichtversichert ist, auf Schadenersatz im Betrage von Fr. 8'336.75 nebst Zins unter Vorbehalt des Nachklagerechts.
Die Beklagte bestritt ihre Haftpflicht.
C.-
Das Obergericht des Kantons Zürich wies die Klage am 2. Dezember 1968 wegen ausschliesslichen Selbstverschuldens der Klägerin ab.
D.-
Die Klägerin hat die Berufung erklärt, mit der sie an ihren im kantonalen Verfahren gestellten Begehren festhält.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Haftpflicht des Halters eines Motorfahrzeuges aus
Art. 58 Abs. 1 SVG
entfällt unter anderem, wenn er beweist, dass der Unfall durch grobes Verschulden des Geschädigten verursacht wurde, ohne dass ihn selbst oder Personen, für die er verantwortlich ist, ein Verschulden trifft und ohne dass fehlerhafte Beschaffenheit des Fahrzeugs zum Unfall beigetragen hat (
Art. 59 Abs. 1 SVG
).
Es steht fest, dass der Unfall nicht durch fehlerhafte Beschaffenheit des Fahrzeuges Rusconi verursacht oder mitverursacht wurde. Streitig ist nur die Frage des Verschuldens der am Unfall Beteiligten.
2.
Wer die Fahrbahn auf einem Fussgängerstreifen überschreitet, hat grundsätzlich das Vortrittsrecht (
Art. 49 Abs. 2 Satz 2 SVG
). Es besteht aber nur auf Fussgängerstreifen "ohne Verkehrsregelung" (
Art. 47 Abs. 2 VRV
), d.h. auf Streifen, auf denen die Fussgänger nicht Signale oder Weisungen der Polizei zu beachten haben, denn solche gehen den allgemeinen Verkehrsregeln vor (
Art. 27 Abs. 1 Satz 2 SVG
).
Der von der Klägerin benützte Fussgängerstreifen liegt an einer Verzweigung, auf der der Verkehr zur Zeit des Unfalles
BGE 95 II 184 S. 186
durch Lichtsignale geregelt war. Diese waren nicht nur von Fahrzeugführern, sondern auch von den Fussgängern zu beachten, die den Fussgängerstreifen benützen wollten; denn nach
Art. 47 Abs. 6 Satz 1 VRV
dürfen die Fussgänger bei Verzweigungen mit Verkehrsregelung die Fahrbahn nur überqueren, wenn der Verkehr in ihrer Gehrichtung freigegeben ist. Dass die Signalanlage nur vor der Verzweigung, nicht dagegen auch unmittelbar bei dem von der Klägerin benützten Fussgängerstreifen Ampeln aufweist, ändert nichts. Sie regelt dennoch den Verkehr auf der ganzen Verzweigung. Namentlich erlaubt sie den auf der Talstrasse verkehrenden Fahrzeugen, bei grünem Licht über die ganze Verzweigung zu fahren, ohne den Fussgängern den Vortritt lassen zu müssen. Es wäre unhaltbar, wenn die vom Bürkliplatz kommenden Fahrzeuge wegen des jenseits der Einmündung angebrachten Fussgängerstreifens mitten auf der Verzweigung verlangsamen oder anhalten müssten, um den Fussgängern wegen des Fehlens einer weiteren Ampel den Vortritt zu gewähren. Auch kommt nichts darauf an, dass besondere Lichter für Fussgänger fehlen.
Art. 47 Abs. 6 Satz 1 VRV
wurde gerade für Fälle erlassen, in denen keine solchen vorhanden sind. Das ergibt sich aus Satz 2, der ausdrücklich besondere Lichter für Fussgänger vorbehält.
Die Auffassung der Klägerin, der von ihr benützte Fussgängerstreifen sei ein solcher ohne Verkehrsregelung, hält somit nicht stand. Die Klägerin schweigt sich denn auch darüber aus, weshalb die Signalanlage bei der Verzweigung nur für Fahrzeuge gelten soll und das Fehlen zusätzlicher Ampeln beim Fussgängerstreifen sowie das Fehlen besonderer Lichter für Fussgänger sie der Pflicht zur Beachtung dieser Verkehrsregelung enthoben habe.
3.
Das Obergericht stellt fest, die Klägerin habe zwar auf die Verkehrsampel geblickt und sich vergewissert, dass diese auf Rot stand, d.h. den Verkehr auf der Talstrasse sperrte, doch habe sie dies verfrüht getan, nämlich als sie den Garteneingang des Hotels "Baur au Lac" verliess; als sie die Fahrbahn betrat, habe das Licht bereits auf Grün gewechselt gehabt.
Diese Feststellung betrifft tatsächliche Verhältnisse und bindet daher das Bundesgericht (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Die Klägerin kann daher nicht gehört werden mit der Behauptung, sie habe sich überzeugt, dass das für sie sichtbare Licht der Signalanlage gegen den Bürkliplatz hin rot war, als sie die
BGE 95 II 184 S. 187
Fahrbahn betrat, doch habe es offenbar "während ihres Betretens der Fahrbahn" auf Grün gewechselt, was sie "in ihrem Rücken" nicht mehr habe sehen können.
Auf Grund des vom Obergericht festgestellten Sachverhaltes stand der Klägerin gegenüber dem Fahrzeug Rusconi kein Vortrittsrecht zu, ja sie durfte die Fahrbahn der Talstrasse vorläufig überhaupt nicht betreten. Sie war nicht etwa berechtigt, bis auf die Mitte der Strasse zu gehen, um erst dort zu warten. Dass die gegen den Bürkliplatz gerichtete Fahrzeugkolonne stillstand, ändert nichts; denn nach verbindlicher Feststellung des Obergerichts zeigte die Signalanlage beim Hotel "Baur au Lac" auch für diese Kolonne grünes Licht; die Fahrzeuge hielten nur deshalb an, weil sie wegen einer weiter vorn, beim Bürkliplatz, befindlichen Signalanlage gestaut wurden. Diese Kolonne hätte sich jeden Augenblick wieder in Bewegung setzen können, als die Klägerin sie durchquerte.
Die Klägerin handelte nicht nur rechtswidrig, als sie die Fahrbahn betrat und überschritt, sondern auch fahrlässig. Sie hat keinen Entschuldigungsgrund dafür, dass sie nur beim Verlassen des Gartens des Hotels "Baur au Lac" nach der Signalanlage sah und sich unmittelbar vor dem Betreten der Fahrbahn nicht nochmals vergewisserte, ob der Fahrverkehr auf der Talstrasse immer noch gesperrt sei. Sie macht nicht geltend, sie habe aus dem Stillstehen der gegen den Bürkliplatz gerichteten Fahrzeuge auf Fortdauer der Sperre geschlossen. Das hätte sie auch nicht tun dürfen, denn diese Kolonne reichte bis zum Bürkliplatz und konnte sich bei Freigabe der Fahrt nicht als Ganzes schlagartig in Bewegung setzen, selbst wenn die Signale beim Bürkliplatz und beim Hotel "Baur au Lac" gleichzeitig von Rot auf Grün gewechselt haben sollten.
Die Fahrlässigkeit der Klägerin war grob; denn es ist eine elementare, für den Schutz von Leib und Leben sehr wichtige Regel, dass an Verzweigungen die Fahrbahn nicht überschritten werden darf, wenn Signale (oder Weisungen der Polizei) den Fahrzeugen die Fahrt freigeben. Das müssen auch Fussgänger wissen. Übrigens führt auch die Klägerin selber Motorfahrzeuge.
Die Klägerin verhielt sich zudem während des Überschreitens der Talstrasse grob pflichtwidrig. Sie lässt zwar behaupten, sie habe auch nach dem Durchschreiten der Wagenkolonne einen "Sicherheitshalt" eingeschaltet und sich umgesehen, ob der
BGE 95 II 184 S. 188
andere Teil der Fahrbahn frei sei. Sie wurde also nicht überrascht, sondern war auf das allfällige Erscheinen von Fahrzeugen gefasst. Das entschuldigt sie jedoch nicht, denn nach verbindlicher Feststellung des Obergerichts war der Wagen Rusconi höchstens noch 15 m von ihr entfernt, als sie ihn erblickte. Sie hätte sich nicht nur sagen sollen, dass er das Vortrittsrecht habe und sie schon aus diesem Grunde nicht weitergehen dürfe, sondern sie musste auch erkennen, dass ihr der Führer des Wagens auf so kurze Entfernung den Vortritt nicht mehr lassen könne. Wenn sie schon einen "Sicherheitshalt" einschaltete, hatte sie keinen Grund, beim Erblicken des herannahenden Fahrzeugs die gesuchte Sicherheit durch Weiterschreiten preiszugeben.
4.
a) Die Klägerin beanstandet die Fahrweise der Magda Rusconi, indem sie behauptet, diese habe die Signalanlage nicht gesehen und hätte daher so fahren sollen, als ob sie sich auf einer Verzweigung ohne Verkehrsregelung befinde.
Die angebliche Meinung der Führerin, es seien keine Signale vorhanden, ist indessen im angefochtenen Urteil nicht festgestellt und zudem rechtlich unerheblich. Das behauptete Übersehen der Signalanlage auferlegte Magda Rusconi keine Pflichten. Das grüne Licht gab allen Führern auf der Talstrasse die Durchfahrt frei, nicht nur jenen, die es sahen.
b) Die Auffassung der Klägerin, Magda Rusconi habe
Art. 33 Abs. 1 und 2 SVG
übertreten, hält ebenfalls nicht stand. Da die Klägerin auf dem Fussgängerstreifen kein Vortrittsrecht hatte, ja die Fahrbahn überhaupt nicht betreten durfte, solange für die Fahrzeuge grünes Licht leuchtete, war Magda Rusconi weder verpflichtet, ihr das Überqueren der Fahrbahn zu ermöglichen, noch gehalten, vor dem Fussgängerstreifen besonders vorsichtig zu fahren oder anzuhalten, um ihr nötigenfalls den Vortritt lassen zu können. Die Gebote von
Art. 33 Abs. 1 und 2 SVG
gelten nur, wenn mit dem Erscheinen von Fussgängern, besonders von vortrittsberechtigten, zu rechnen ist. Erst vom Zeitpunkt an, da die Führerin bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit erkennen konnte, dass die Klägerin sich ordnungswidrig verhielt, war sie verpflichtet, auf sie Rücksicht zu nehmen, um einen Zusammenstoss wenn möglich zu verhüten.
c) Die Klägerin wirft Magda Rusconi vor, unaufmerksam gewesen zu sein, weil sie zugegebenermassen nach rechts in die
BGE 95 II 184 S. 189
einmündende Strasse geblickt habe, was bei grünem Licht überflüssig gewesen sei.
Wie das Obergericht zutreffend ausführt, gereichte dieses Verhalten Magda Rusconi nicht zum Verschulden, weil es keiner Verkehrsregel widersprach, sondern höchstens von übertriebener Vorsicht zeugte. Magda Rusconi musste nicht darauf gefasst sein, dass ein Fussgänger die Verkehrsregelung durch die Signale missachte und von links in ihre Fahrbahn trete. Wenn sie in dieser Lage einen Augenblick nach rechts sah, handelte sie nicht unsorgfältig.
Zudem war der Blick nach rechts für den Unfall nicht ursächlich. Die Klägerin lässt selber behaupten, nach dem Durchschreiten der stillstehenden Fahrzeugkolonne habe sie einen Sicherheitshalt eingeschaltet. Als sie weiterging, im Glauben, noch vor dem Fahrzeuge Rusconi durchzukommen, war dieses festgestelltermassen höchstens noch 15 m von ihr entfernt. Erst auf diese Distanz konnte Magda Rusconi erkennen, dass die Klägerin ihr den Vortritt nicht lassen wollte. Nach verbindlicher Feststellung des Obergerichts begann Magda Rusconi indessen ungefähr bei dieser Entfernung auch schon zu reagieren; denn das Obergericht glaubt dem Zeugen Lenhard, der in ihrem Wagen mitfuhr und die Klägerin aus nur 12 m Entfernung (von der Höhe der Signalanlage aus) erblickt und im gleichen Augenblick auch schon festgestellt haben will, dass Magda Rusconi sofort auf die Bremse trat und den Wagen auf kürzeste Strecke anhielt. Dass das Fahrzeug nicht vor der Stelle des Zusammenstosses angehalten werden konnte, ist nicht einer angeblich verspäteten Reaktion der Führerin, sondern dem Umstand zuzuschreiben, dass die Strecke von höchstens 15 m selbst bei normaler Reaktion zum Anhalten nicht ausreichte. Denn Magda Rusconi fuhr mit etwa 40 km/h, legte also in der normalen Reaktionszeit von einer Sekunde rund 11 m zurück, und der anschliessende Bremsweg war mindestens so lange wie die 7,2 m messende Bremsspur, die der Wagen hinterliess. Die Klägerin behauptet sogar, der Bremsweg messe bei einer Geschwindigkeit von 40 km/h zwischen 12 und 13 m. Sie wirft Magda Rusconi daher zu Unrecht vor, sie habe das Fahrzeug nicht beherrscht. Dass kein Fahrzeug von hinten auf den Wagen Rusconi auffuhr, als er anhielt, ist kein Anzeichen dafür, dass dessen Führerin unrichtig reagiert habe.
BGE 95 II 184 S. 190
d) Entgegen der Auffassung der Klägerin hat Magda Rusconi auch nicht
Art. 32 Abs. 1 oder
Art. 26 SVG
übertreten. Die Geschwindigkeit von etwa 40 km/h war nach den Umständen nicht zu hoch. Die Strassen-, Sicht- und Verkehrsverhältnisse erlaubten sie ohne weiteres, da die Lichtsignale den Verkehr auf der Seitenstrasse sperrten und den Fussgängern das Betreten der Fahrbahn verboten. Ob die Klägerin sich zu Recht zu den alten Leuten im Sinne des
Art. 26 Abs. 2 SVG
zählt, ist unerheblich, da Magda Rusconi nur noch höchstens 15 m von ihr entfernt war, als sie wahrnahm und wahrnehmen konnte, dass die Klägerin ihr den Vortritt nicht liess.
e) Es gereicht Magda Rusconi auch nicht zum Verschulden, dass sie das Fahrzeug nicht gegen links lenkte, als sie die Absicht der Klägerin erkannte. Sie konnte nicht wissen, ob die Klägerin nicht allenfalls zurückweichen werde, um dem Fahrzeug doch noch den Vortritt zu lassen, wie sie es von Anfang an hätte tun sollen. Die natürliche Reaktion eines überraschten Fahrzeuglenkers ist nicht die, nach der Seite hin auszuweichen, von der das Hindernis kommt. Zudem befand sich links die haltende Motorfahrzeugkolonne, die nur wenig Raum zum Ausweichen liess. Magda Rusconi stand nur eine Fahrbahn von etwa 2,5 m Breite zur Verfügung, und die Aussicht, vielleicht hinter der Fussgängerin durchzukommen, war auch wegen der kleinen Entfernung, aus welcher sie das unrichtige Verhalten der Klägerin wahrnahm und wahrnehmen konnte, sehr gering. Übrigens handelt nicht schuldhaft, wer angesichts einer plötzlichen Gefahr nicht so reagiert, wie es bei rückblickender ruhiger Betrachtung vielleicht objektiv zweckmässig gewesen wäre.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 2. Dezember 1968 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
bb6143c7-3af3-400d-b116-673df4d0bb52 | Urteilskopf
134 V 162
20. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. C. gegen IV-Stelle des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_853/2007 vom 15. April 2008 | Regeste
Art. 61 lit. b ATSG
;
Art. 52 VwVG
;
Art. 2 Abs. 2 ZGB
; Nachfrist zur Behebung des Mangels einer nicht oder ungenügend begründeten Beschwerde.
Voraussetzungen für die Annahme eines Rechtsmissbrauchs, welcher bei ungenügender oder fehlender Begründung des Rechtsbegehrens den Verzicht auf die gesetzlich vorgesehene Nachfristansetzung rechtfertigt (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 5.2). | Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 134 V 162 S. 162
A.
Mit Verfügung vom 26. September 2007 verneinte die IV-Stelle des Kantons Zürich (nachfolgend: IV-Stelle) den Anspruch des C. auf eine Invalidenrente. Am 25. Oktober 2007 reichte lic. iur. L. von der DAS Rechtsschutz-Versicherungs-AG im Auftrag von C. beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich eine "vorsorgliche Beschwerde" ein mit dem Antrag auf Aufhebung der Verfügung und Zusprechung von mindestens einer Viertelsrente. Prozessual ersuchte sie um Ansetzung einer angemessenen Nachfrist zur eingehenderen Beschwerdebegründung. Sie führte aus, infolge der sehr kurzfristigen Mandatierung hätten die IV-Akten nicht eingesehen und deshalb die Annahmen und Berechnungen der Verwaltung nicht überprüft werden können. Mit Eingabe vom 5. November 2007 modifizierte und begründete sie das Rechtsbegehren. Mit Beschluss vom 13. November 2007 trat das kantonale Sozialversicherungsgericht auf die Beschwerde nicht ein.
B.
Die DAS Rechtsschutz-Versicherungs-AG erhebt namens von C. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Beschluss vom 13. November 2007 sei
BGE 134 V 162 S. 163
aufzuheben und die Vorinstanz zu verpflichten, auf die Beschwerde vom 25. Oktober 2007 einzutreten.
Die IV-Stelle beantragt die Abweisung der Beschwerde. Kantonales Gericht und Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Es ist unbestritten, dass die vorsorglich am 25. Oktober 2007 bei der Vorinstanz eingereichte Beschwerde gegen die den Anspruch auf eine Invalidenrente verneinende Verfügung vom 26. September 2007 rechtzeitig war, aber den Anforderungen an die Begründung nach
Art. 61 lit. b Satz 1 ATSG
(SR 830.1) nicht genügte. Ebenfalls steht ausser Frage, dass die Eingabe vom 5. November 2007 eine hinreichende Begründung der Rechtsbegehren enthielt, indessen erst nach Ablauf der ordentlichen Beschwerdefrist (
Art. 60 ATSG
) einging. Hingegen ist streitig, ob die Vorinstanz gemäss
Art. 61 lit. b Satz 2 ATSG
eine Nachfrist hätte ansetzen und auf die Beschwerde sowie die nachträgliche Eingabe vom 5. November 2007 hätte eintreten müssen.
2.
Nach
Art. 61 lit. b ATSG
muss die Beschwerde eine gedrängte Darstellung des Sachverhaltes, ein Rechtsbegehren und eine kurze Begründung enthalten. Genügt sie diesen Anforderungen nicht, so setzt das Versicherungsgericht der Beschwerde führenden Person eine angemessene Frist zur Verbesserung und verbindet damit die Androhung, dass sonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird. Diese Vorschrift stimmt inhaltlich überein mit dem bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen
Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG
(Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 305/03 vom 6. Mai 2004, E. 3.2), mit
Art. 52 VwVG
(SR 172.021; vgl.
BGE 112 Ib 634
E. 2b S. 635) sowie mit
Art. 10 Abs. 1 und 5 ATSV
(SR 830.11; für das Einspracheverfahren; Urteil I 898/06 vom 23. Juli 2007, E. 3.2). Die zu diesen Bestimmungen ergangene Rechtsprechung ist somit auch im Anwendungsbereich des
Art. 61 lit. b ATSG
von Bedeutung.
Nach dem Wortlaut von
Art. 61 lit. b ATSG
und der Rechtsprechung ist grundsätzlich in jedem Fall einer ungenügenden Begründung eine Nachfrist anzusetzen, sofern der Beschwerdewille rechtzeitig und in prozessual gehöriger Form klar bekundet worden ist. Die Einräumung einer solchen Frist steht nicht im Belieben des
BGE 134 V 162 S. 164
kantonalen Versicherungsgerichtes. Vorbehalten ist der Fall eines offenbaren Rechtsmissbrauchs (
Art. 2 Abs. 2 ZGB
;
BGE 116 V 353
E. 2b S. 356;
BGE 112 Ib 634
E. 2b S. 635; Urteil I 898/06 vom 23. Juli 2007, E. 3.2, und Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 99/06 vom 8. September 2006, E. 2.2).
3.
Der Beschwerdeführer war im vorinstanzlichen Verfahren durch eine Rechtsschutzversicherung vertreten. Das Mandat betreute eine Juristin (lic. iur.), welche als rechtskundig zu gelten hat. Dieser war bewusst, dass in der mit "vorsorgliche Beschwerde" bezeichneten Eingabe vom 25. Oktober 2007 das Begehren um Zusprechung mindestens einer Viertelsrente nicht begründet war. Den Mangel der fehlenden Begründung rechtfertigte sie damit, sie sei vom Beschwerdeführer erst kurz vor Ablauf der Frist kontaktiert und mandatiert worden. Sie habe die IV-Akten noch nicht einsehen und deshalb die Annahmen und Berechnungen der Verwaltung nicht rechtzeitig überprüfen können.
Die Vorinstanz hat diese Argumentation nicht als stichhaltig erachtet. Nach ihrer Auffassung wäre die Vertreterin gehalten gewesen, zumindest eine summarische Begründung einzureichen. Dass sie erst am 23. Oktober 2007 mandatiert worden und bis zur Beschwerdeerhebung keine einlässliche Instruktion erfolgt sei, ändere nichts. "Entweder hätte sich die Rechtsvertreterin Zeit für eine Instruktion nehmen müssen, welche es ihr auch ohne Einsicht in die Akten der Beschwerdegegnerin erlaubt hätte, eine summarische Begründung einzureichen. Oder aber sie hätte das Mandat nicht annehmen dürfen."
4.
4.1
Ein die Anwendung von
Art. 61 lit. b Satz 2 ATSG
ausschliessender offenbarer Missbrauch ist zu bejahen, wenn ein Anwalt oder eine sonstige rechtskundige Person eine bewusst mangelhafte Rechtsschrift einreicht, um damit eine Nachfrist zur Begründung zu erwirken (RKUV 1988 Nr. U 34 S. 31, U 30/87; ferner
BGE 108 Ia 209
E. 3 S. 212; Urteil I 898/06 vom 23. Juli 2007, E. 3.3). Das formelle Erfordernis der Begründung des Rechtsbegehrens gemäss Satz 1 von
Art. 61 lit. b ATSG
würde sonst seines Sinnes entleert, wenn jede Beschwerde führende Person dadurch, dass sie die Anträge nicht oder nicht rechtsgenüglich begründet, über die Nachfrist von Satz 2 zusätzlich Zeit für die Begründung erwirken könnte (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 126/05 vom 6. Juni 2005, E. 4.2).
BGE 134 V 162 S. 165
4.2
Rechtskundigkeit für sich allein genommen lässt indessen nicht den Schluss auf Rechtsmissbrauch zu (vgl. Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts H 270/85 vom 7. März 1986, publ. in: ZAK 1986 S. 425, E. 3, und H 176/92 vom 21. Januar 1993, E. 2 [Nachfristansetzung bei fehlender Anwaltsvollmacht]; ferner zu
Art. 52 VwVG
, ZBl 107/2006 S. 504, 1A.253/2005, E. 3.4, und
BGE 112 Ib 634
[wo der damalige Beschwerdeführer anwaltlich vertreten war]). Selbst bei Fehlen einer Begründung ist die Ansetzung einer Nachfrist nach
Art. 61 lit. b Satz 2 ATSG
nicht ausgeschlossen. Massgebend sind die jeweiligen konkreten Umstände, wie die - allerdings nicht ganz einheitliche - Gerichtspraxis zeigt:
4.2.1
In den Urteilen des Eidg. Versicherungsgerichts U 30/87 vom 15. September 1987, publ. in: RKUV 1988 Nr. U 34 S. 31, und I 467/97 vom 29. Oktober 1998 war entscheidend, dass die jeweiligen Rechtsvertreter schon im Verwaltungsverfahren für die Beschwerdeführer tätig gewesen waren. Sie hatten somit die Akten gekannt oder sie hätten diese zumindest rechtzeitig edieren können. Es wäre den Rechtsvertretern, so das Eidg. Versicherungsgericht, daher zumutbar gewesen, eine begründete oder wenigstens summarisch begründete Beschwerde zu verfassen. Die Einreichung einer Beschwerde ohne Begründung kurz vor Ablauf der Beschwerdefrist sei rechtsmissbräuchlich. Ein solches Verhalten verdiene keinen Rechtsschutz in Form der Gewährung einer Nachfrist für die Begründung der Beschwerde (U 30/87, E. 2b, und I 467/97, E. 4b).
4.2.2
Im Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 77/00 vom 15. Mai 2000 war der rechtskundige Vertreter sieben Arbeitstage vor Ablauf der Beschwerdefrist mandatiert worden und hatte noch am selben Tag bei der IV-Stelle unter Hinweis auf die Dringlichkeit die Akten einverlangt. Nachdem er diese nicht fristgerecht erhalten hatte, reichte er am letzten Tag der Frist eine Beschwerde ohne Begründung ein. Das kantonale Sozialversicherungsgericht trat auf das Rechtsmittel nicht ein, was das Eidg. Versicherungsgericht bestätigte. Es erwog, der Rechtsvertreter hätte aus dem Beiblatt zur Verwaltungsverfügung wesentliche Begründungselemente (Einkommensvergleich, zumutbare Tätigkeit, Einschränkung der Arbeitsfähigkeit) ersehen können. Zudem habe der Beschwerdeführer bereits im Vorbescheidverfahren eine Eingabe gemacht. Zusätzliches Wissen habe der Rechtsvertreter auch anlässlich des Instruktionsgesprächs erlangt. Mit diesem Wissen wäre es möglich und zumutbar gewesen, innert der Rechtsmittelfrist mindestens eine summarische Beschwerdebegründung abzugeben (E. 4).
BGE 134 V 162 S. 166
4.2.3
Im Urteil C 271/97 vom 28. November 1997 erachtete das Eidg. Versicherungsgericht den Vorwurf des überspitzten Formalismus - willkürliche Anwendung einer
Art. 61 lit. b ATSG
entsprechenden Vorschrift des kantonalen Rechts - gegenüber der Vorinstanz, welche auf eine nicht begründete Beschwerde nicht eingetreten war und es abgelehnt hatte, eine Nachfrist für die Begründung anzusetzen, als nicht gerechtfertigt. Es stellte fest, nichts deute darauf hin, dass es der Rechtsvertreterin trotz der geltend gemachten Zeitknappheit - Mandatierung am Freitag, Ablauf der Rechtsmittelfrist am folgenden Montag - nicht zumutbar gewesen wäre, die Beschwerde wenigstens summarisch zu begründen (E. 2d; in gleichem Sinne auch Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts C 38/99 vom 27. Dezember 1999, E. 2b). Schliesslich erachtete das Bundesgericht im Urteil 2P.348/1996 vom 31. Oktober 1996 die Weigerung des zürcherischen Regierungsrates, gestützt auf § 23 des kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes eine Nachfrist zur Begründung der Beschwerde zu gewähren, unter dem Gesichtspunkt des Willkürverbots als nicht überspitzt formalistisch. Nach Auffassung des Gerichts wäre es dem Rechtsbeistand auch ohne die Verfahrensakten zumutbar gewesen, den Rekurs innert Frist aufgrund des anzufechtenden Entscheids und der Instruktion mit den Beschwerdeführern summarisch zu begründen. Die Annahme der Vorinstanz, das Verhalten des Rechtsbeistandes ziele insoweit möglicherweise auf eine unzulässige Verlängerung der nicht erstreckbaren Rekursfrist ab, sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (E. 4d).
4.2.4
Nach dem Inkrafttreten des ATSG bestätigte das Bundesgericht im Urteil I 790/06 vom 14. Juni 2007 das Nichteintreten der Vorinstanz auf eine vorsorglich erhobene Beschwerde und deren Weigerung, gestützt auf
Art. 61 lit. b ATSG
(und die damit inhaltlich übereinstimmende einschlägige kantonale Vorschrift; vgl.
Art. 82 Abs. 2 ATSG
und
BGE 130 V 320
E. 2.1 S. 324) eine Nachfrist zur Einreichung der Begründung anzusetzen, sobald ein erwarteter Arztbericht eingetroffen sei. Das kantonale Versicherungsgericht hatte dieses Vorgehen der rechtskundigen Vertreterin des Beschwerdeführers als offensichtlich rechtsmissbräuchlich erachtet, was das Bundesgericht als mit dem Gesetz und der Rechtsprechung vereinbar bezeichnete.
Anders entschied das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil I 711/06 vom 8. November 2006. Die Vorinstanz hatte die Ansetzung einer Nachfrist mit der Begründung abgelehnt, die von einer
BGE 134 V 162 S. 167
rechtskundigen Person verfasste Beschwerdeschrift setze sich in keiner Weise mit dem formellen Gesichtspunkt des Nichteintretens der IV-Stelle auf die Einsprache der Versicherten auseinander. Das Gericht liess offen, ob die Vorinstanz das Vorliegen einer rechtsgenüglichen Beschwerdebegründung in der Sache zu Recht verneint habe. Es stellte fest, das kantonale Gericht wäre so oder anders gehalten gewesen, der Beschwerdeführerin eine Nachfrist zur Verbesserung der den gesetzlichen Anforderungen nicht genügenden Eingabe zu setzen, mit der Androhung, dass sonst auf die Beschwerde nicht eingetreten werde. Nur ein offensichtlicher Rechtsmissbrauch vermöchte den Verzicht auf die Einräumung einer Nachfrist zu begründen. Ein solcher liege aber nicht vor. Der Umstand allein, dass die Beschwerdeführerin vertreten gewesen sei und die Rechtsvertreterin eine mangelhafte Rechtsschrift eingereicht habe, stelle keinen Rechtsmissbrauch dar, geschweige denn einen offensichtlichen. Es bestünden keine Anhaltspunkte, dass sie die - unstreitig vorhandene - Beschwerdebegründung bewusst so gefasst habe, um damit eine Nachfrist zu erwirken (E. 3.2).
5.
5.1
Der Sinn der Nachfrist nach
Art. 61 lit. b Satz 2 ATSG
besteht im Schutz der rechtsunkundigen Partei, welche erst kurz vor Ablauf der Anfechtungsfrist in Unkenntnis der formellen Anforderungen eine namentlich ungenügend begründete Beschwerdeschrift einreicht. Sie soll - bei klar bekundetem Anfechtungswillen - nicht deshalb um die Rechtsmittelmöglichkeit gebracht werden (vgl.
BGE 108 Ia 209
E. 2b S. 210). Mit dieser ratio legis verträgt es sich nicht, diejenige Partei schlechter zu stellen, welche kurz vor Ablauf der Anfechtungsfrist einen Rechtsvertreter mandatiert, sei es weil sie sich erst dann zu einer Beschwerde entschliessen konnte, sei es aus Nichtwissen darum, dass eine substanziierte Begründung in der Regel genügende Aktenkenntnis erfordert, und diesem damit verunmöglicht, eine hinreichend begründete Eingabe zu verfassen. Die Ablehnung des Mandats in einem solchen Fall, was gemäss Vorinstanz als eine mögliche Alternative in Betracht zu ziehen ist (E. 3 in fine), wird dem Schutzgedanken von
Art. 61 lit. b Satz 2 ATSG
nicht gerecht. Kann anderseits der kurz vor Ablauf der Anfechtungsfrist beauftragte Rechtsvertreter nicht rechtzeitig in die Akten Einsicht nehmen, läuft es im Ergebnis auf dasselbe hinaus, ob er eine summarische oder überhaupt keine Begründung einreicht. In beiden Fällen ist entweder gestützt auf
Art. 61 lit. b Satz 2 ATSG
BGE 134 V 162 S. 168
eine Nachfrist zur Behebung des formellen Mangels einer nicht rechtsgenüglichen (unvollständigen oder fehlenden) Begründung anzusetzen, oder es liegt ein zu Lasten der Beschwerde führenden Person gehendes rechtsmissbräuchliches Verhalten ihres Rechtsvertreters vor (in diesem Sinne für das Einspracheverfahren FRANZ SCHLAURI, Grundstrukturen des nichtstreitigen Verwaltungsverfahrens in der Sozialversicherung, in: Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], Verfahrensfragen in der Sozialversicherung, St. Gallen 1996, S. 9 ff., 68 f.). Insoweit erscheint die von der Rechtsprechung bisweilen statuierte, vorliegend ebenfalls von der Vorinstanz bejahte Pflicht, die Beschwerde auch ohne zumutbare Aktenkenntnis wenigstens summarisch zu begründen, nicht konsequent und sachgerecht. Im Übrigen kann allfälligen Missbräuchen auch dadurch vorgebeugt werden, dass die Nachfrist zur Verbesserung der Beschwerde in Bezug auf die Begründung entsprechend knapp bemessen wird (vgl.
BGE 112 Ib 634
E. 2c S. 636).
Bei rechtskundigen oder rechtskundig vertretenen Personen ist zwar Rechtsmissbrauch eher anzunehmen, weil ihnen das korrekte Vorgehen bekannt sein muss. Indessen kann im Rahmen der Anwendung von
Art. 61 lit. b ATSG
ein offensichtlicher Rechtsmissbrauch nicht schon darin erblickt werden, dass zunächst die Akten eingeholt und gleichzeitig eine vorsorgliche Beschwerde ohne oder lediglich mit summarischer Begründung eingereicht wird. Ohnehin ist Aktenkenntnis in aller Regel erforderlich, um überhaupt beurteilen zu können, ob eine Beschwerde Aussicht auf Erfolg hat, was wiederum mit zur sorgfältigen Mandatsausübung gehört. Ein solches Vorgehen scheint jedenfalls für das Einspracheverfahren in der Praxis nicht selten zu sein (vgl.
BGE 115 V 422
E. 3a S. 426 f.) und wird auch in der Lehre nicht grundsätzlich als rechtsmissbräuchlich betrachtet (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, N. 15 zu
Art. 52 ATSG
; SCHLAURI, a.a.O., S. 67 f.; HANSJÖRG SEILER, Rechtsfragen des Einspracheverfahrens in der Sozialversicherung [
Art. 52 ATSG
], in: Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], Sozialversicherungsrechtstagung 2007, S. 65 ff., 84 f.).
5.2
Im Lichte des Gesagten ist die Rechtsprechung dahin zu präzisieren, dass ein Rechtsmissbrauch, der einen Verzicht auf die gesetzlich vorgesehene Nachfrist zu rechtfertigen vermöchte, in der Regel dann nicht vorliegt, wenn aufgrund der Sachlage eine rechtsgenügliche Beschwerdebegründung praktisch nicht ohne Aktenkenntnis möglich ist, die rechtsunkundige Partei, welche selber die
BGE 134 V 162 S. 169
Akten nicht besitzt, in gutem Glauben erst kurz vor Ablauf der Beschwerdefrist einen Rechtsvertreter mandatiert, und diesem weder eine rechtzeitige Aktenbeschaffung noch eine sonstige hinreichende Beurteilung des Sachverhalts (z.B. aufgrund eines Instruktionsgesprächs mit dem Klienten) möglich ist. In solchen Fällen muss es als genügend betrachtet werden, wenn der Rechtsvertreter unverzüglich die Akten einholt und nach deren Eingang die innert Frist vorsorglich eingereichte Beschwerde mit einer Begründung ergänzt. Die I. sozialrechtliche Abteilung hat dieser Präzisierung der Rechtsprechung im Verfahren nach
Art. 23 BGG
nicht opponiert.
6.
Vorliegend ergibt sich aus den Akten, dass die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers mit Schreiben vom 18. Oktober 2007 der IV-Stelle mitteilte, sie sei vom Versicherten mit der Wahrung seiner Interessen beauftragt worden. Eine Vollmacht werde in den nächsten Tagen nachgereicht. Es werde um Zustellung der Akten nach Eingang der Vollmacht ersucht. Mit Schreiben vom 25. Oktober 2007 wurde die vom 23. Oktober 2007 datierende Vollmacht der IV-Stelle geschickt. Am selben Tag reichte die Rechtsvertreterin beim kantonalen Sozialversicherungsgericht vorsorglich Beschwerde gegen die rentenablehnende Verfügung vom 26. September 2007 ein und beantragte die Zusprechung mindestens einer Viertelsrente. Am 31. Oktober 2007 erfolgte die Aktenzustellung. Mit Eingabe vom Montag 5. November 2007 reichte die Rechtsvertreterin die Begründung ihres (modifizierten) Rechtsbegehrens ein.
Im Zeitpunkt der Mandatierung hatte die Rechtsvertreterin keine Sachverhalts- und Aktenkenntnis aus dem vorangegangenen Verwaltungsverfahren und - wie sie glaubhaft darlegt - beim Instruktionsgespräch vom wenig sach- und sprachkundigen Beschwerdeführer auch keine genügenden Anhaltspunkte erhalten, um die Verfügung substanziiert anfechten zu können. In dieser wurde zur Begründung der fehlenden Anspruchsberechtigung angeführt, aufgrund der Abklärungen sei eine behinderungsangepasste Erwerbstätigkeit bis mittelschwerer Art bei vollem Pensum bei eingeschränktem Leistungspensum zumutbar. Infolge der Einschränkungen ergebe sich beim - auf der Grundlage der Lohnstatistik des Bundes (LSE) ermittelten - Invalideneinkommen von Fr. 57'831.- ein Abzug von 15 %. Dies führe zu einem Erwerbseinkommen mit Behinderung von Fr. 49'156.35. Bei einem Valideneinkommen von Fr. 68'925.- betrage der Invaliditätsgrad 29 %. Auf der alleinigen Grundlage der
BGE 134 V 162 S. 170
Verfügung war ohne Akten- und Sachkenntnis eine substanziiert begründete Beschwerde nicht möglich. Fraglich ist zwar, weshalb nach der ersten Kontaktierung vom 18. Oktober 2007 die Vollmacht erst fünf Tage später am 23. Oktober 2007 unterzeichnet wurde, was eine entsprechend spätere Aktenzustellung durch die IV-Stelle zur Folge hatte. Dieses Zuwarten kann jedoch nicht als offensichtlich rechtsmissbräuchlich betrachtet werden. Sodann hat die Rechtsvertreterin die ergänzende Eingabe innert der zehntägigen Frist eingereicht, welche von der Vorinstanz üblicherweise als Nachfrist angesetzt wird (CHRISTIAN ZÜND, Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich vom 7. März 1993, Diss. Zürich 1998, N. 9 zu § 18). Sie hat somit getan, was von ihr vernünftigerweise verlangt werden konnte. Auf die Beschwerde vom 25. Oktober 2007 samt ergänzender Eingabe vom 5. November 2007 wäre daher einzutreten gewesen. Der angefochtene Entscheid verletzt somit Bundesrecht. | null | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
bb6977e3-cfdc-4036-a80b-98148d728f22 | Urteilskopf
118 II 312
61. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. Juni 1992 i.S. F. gegen H. (Berufung) | Regeste
Arbeitsvertrag; Entschädigung des Arbeitgebers bei ungerechtfertigtem Verlassen der Arbeitsstelle durch den Arbeitnehmer (
Art. 337d Abs. 1 OR
).
Art. 337d Abs. 1 OR
schliesst eine richterliche Schätzung des nicht ziffernmässig nachweisbaren Schadens nach
Art. 42 Abs. 2 OR
nicht aus (E. 2a). | Erwägungen
ab Seite 312
BGE 118 II 312 S. 312
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nicht einzusehen ist, weshalb
Art. 337d OR
eine richterliche Schätzung von nicht ziffernmässig nachweisbarem Schaden ausschliessen soll, der dem Arbeitgeber daraus entstanden ist, dass der Arbeitnehmer seine Stelle ohne wichtigen Grund fristlos verlassen
BGE 118 II 312 S. 313
hat.
Art. 337d Abs. 1 OR
verleiht dem Arbeitgeber in einem solchen Fall einen Anspruch auf eine Entschädigung, die dem Viertel des Lohnes für einen Monat entspricht, behält daneben aber den Anspruch auf Ersatz weiteren Schadens ausdrücklich vor. Mit der Festsetzung einer Pauschalentschädigung hat der Gesetzgeber dem Umstand Rechnung getragen, dass bei vertragswidrigem Verlassen der Arbeitsstelle der Schadensnachweis dem Arbeitgeber oft Schwierigkeiten bereitet (Botschaft betreffend Revision der Bestimmungen des OR über den Arbeitsvertrag vom 25. August 1967, BBl 1967 II, S. 390; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl. 1992, N 4 zu
Art. 337d OR
; KUHN, Aktuelles Arbeitsrecht für die gewerbliche Praxis, 7/3.9.2*, S. 1). Die Bestimmung will somit den Arbeitgeber schützen (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N 10 zu
Art. 337d OR
), indem sie ihm die Durchsetzung seiner Schadenersatzansprüche erleichtert, soweit diese den Betrag des Viertels eines Monatslohnes nicht übersteigen. Dagegen kann es nicht Sinn und Zweck von
Art. 337d Abs. 1 OR
sein, dem Arbeitgeber die Möglichkeit abzuschneiden, sich bei der Geltendmachung weiteren Schadens auf die Behelfe des allgemeinen Schadenersatzrechts zu berufen (in diesem Sinne ebenfalls BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, N 2 zu
Art. 337d OR
am Ende). Die Vorschrift steht daher insbesondere auch einer richterlichen Schätzung solchen Schadens gemäss
Art. 42 Abs. 2 OR
nicht entgegen. | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
bb707eff-e59f-431c-a5a9-c6b86d818dd9 | Urteilskopf
124 IV 234
39. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 18. Mai 1998 i.S. W. gegen Bundesamt für Zivilluftfahrt | Regeste
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
;
Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II
; Art. 27 Abs. 3,
Art. 64 und 65 VStrR
. Verwaltungsstrafrecht; Strafbescheid; öffentliche Urteilsverkündung.
Zulässigkeit der Beschwerde; Legitimation (E. 1).
Strafbescheid und Strafverfügung sind einem allfälligen Anzeiger oder Geschädigten nicht zu eröffnen (E. 2).
Der Strafbescheid im abgekürzten Verfahren (
Art. 65 VStrR
) ist ein Entscheid über eine strafrechtliche Anklage im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und
Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II
(E. 3c).
Der Grundsatz der öffentlichen Urteilsverkündung gilt auch für den Strafbescheid im abgekürzten Verfahren; die Auflage bei einer der Öffentlichkeit zugänglichen Kanzlei genügt (E. 3c und 3e).
Berechtigte, wie jedenfalls der Anzeiger, haben grundsätzlich Anspruch auf Kenntnisnahme des vollständigen, ungekürzten und nicht anonymisierten Strafurteils (E. 3d und 3e). | Sachverhalt
ab Seite 235
BGE 124 IV 234 S. 235
A.-
Am 19. Juli 1997 erstattete W. beim Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL) Strafanzeige gegen den Piloten eines einmotorigen Sportflugzeuges (Kennzeichen HB-UEB), weil dieser die
BGE 124 IV 234 S. 236
Ortschaft Quinten/SG dreimal in einer Höhe von weniger als 100 m überflogen habe. Für das Verwaltungsstrafverfahren beantragte W. Parteistellung als Geschädigter und volles Akteneinsichtsrecht, was nach dem Rechtsdienst auch der Direktor des Bundesamtes für Zivilluftfahrt ablehnte. Eine von W. dagegen gerichtete Beschwerde wies die Anklagekammer des Bundesgerichts mit Urteil vom 17. November 1997 ab.
B.-
Mit Schreiben vom 4. Dezember 1997 beantragte W. dem Bundesamt für Zivilluftfahrt, in die Strafverfügung in dieser Sache Einsicht nehmen zu können. Der untersuchende Beamte lehnte dies unter Berufung auf das erwähnte Urteil der Anklagekammer ab.
Eine dagegen gerichtete Beschwerde von W. vom 24. Dezember 1997 wies der Direktor des Bundesamtes für Zivilluftfahrt am 22. Januar 1998 ab.
C.-
Mit Beschwerde vom 29. Januar 1998 beantragt W. der Anklagekammer des Bundesgerichts, den Beschwerdeentscheid des Direktors des Bundesamtes für Zivilluftfahrt aufzuheben und ihm Einsicht in den Endentscheid des Bundesamtes für Zivilluftfahrt im Verwaltungsstrafverfahren zu gewähren. Eventuell sei die Spruchgebühr angemessen zu reduzieren.
Das Bundesamt für Zivilluftfahrt beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
D.-
Auf Verlangen der Anklagekammer reichte das Bundesamt für Zivilluftfahrt die gesamten Strafakten ein, mit dem Ersuchen, diese dem Beschwerdeführer nicht zur Einsichtnahme zur Verfügung zu stellen. Den Strafakten ist zu entnehmen, dass gegen den angezeigten Piloten im abgekürzten Verfahren am 13. Februar 1998 ein Strafbescheid erlassen wurde, der in Rechtskraft erwachsen ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Der Beschwerdeführer rügt, durch die ihm verweigerte Einsicht in den rechtskräftigen Endentscheid gegen den fehlbaren Piloten sei der sich aus
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ergebende Grundsatz der öffentlichen Urteilsverkündung verletzt worden.
b) Mit der Beschwerde gemäss
Art. 27 Abs. 3 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0)
gegen eine andere Amtshandlung bzw. gegen Säumnis kann der vom Entscheid der Verwaltung Betroffene die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich die Überschreitung oder den Missbrauch des Ermessens rügen. Diese Beschwerdemöglichkeit erstreckt sich auf die Tätigkeit
BGE 124 IV 234 S. 237
der Verwaltung während des durch sie geführten Verwaltungsstrafverfahrens, d.h. von Beginn des Untersuchungsverfahrens bis zu dessen Abschluss. Mit der Beschwerde gemäss
Art. 27 Abs. 3 VStrR
kann somit auch gerügt werden, beim Erlass der die Untersuchung abschliessenden Endverfügung der Verwaltung habe diese Bundesrecht verletzt. Zum Erlass der Endverfügung ist auch die Art und Weise der Urteilsverkündung zu zählen.
c) Zur Beschwerde berechtigt ist, wer durch den Beschwerdeentscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (
Art. 28 Abs. 1 VStrR
). Der Beschwerdeführer, dem die Einsicht in den Strafbescheid verweigert worden ist, hat ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung des angefochtenen Beschwerdeentscheides und ist daher zur Beschwerde legitimiert.
2.
a) Der Strafbescheid ist dem Beschuldigten mitzuteilen (
Art. 64 Abs. 3 VStrR
); dasselbe gilt für die Strafverfügung (
Art. 70 Abs. 2 VStrR
). Nach dem Wortlaut des Gesetzes sind die entsprechenden Entscheide somit einem allfälligen Anzeiger oder Geschädigten nicht zu eröffnen.
b) Auch aus
Art. 6 EMRK
ergibt sich kein Anspruch weiterer Personen auf Eröffnung eines Entscheides, denn auf diese Bestimmung kann sich allein der Beschuldigte, nicht aber der Anzeiger oder Geschädigte berufen, da sich diese grundsätzlich ausserhalb des persönlichen Anwendungsbereiches von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
befinden (vgl. MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], Zürich 1993, N. 388; THOMAS POLEDNA, Zürich 1993, N. 240 und die dort erwähnten BGE), denn die Konvention verleiht keinen Anspruch auf Strafverfolgung eines anderen (THEO VOGLER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Art. 6 N. 240).
c) Der Beschwerdeführer anerkennt denn auch, dass ihm der Endentscheid der Verwaltung, da ihm keine Parteirechte zustehen, auch nicht förmlich («amtlich») zu eröffnen war.Von der Eröffnung, d.h. der Mitteilung des Urteils an die Parteien, ist indessen die öffentliche Verkündung zu unterscheiden.
3.
a) Gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
sind u.a. Urteile in Verfahren, in denen über die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage entschieden wird, öffentlich zu verkünden. Auch nach Art. 14 Abs. 1 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2; für die Schweiz in Kraft getreten am 18. September 1992) ist jedes Urteil in einer Strafsache öffentlich
BGE 124 IV 234 S. 238
zu verkünden, sofern nicht die Interessen Jugendlicher dem entgegenstehen oder das Verfahren Ehestreitigkeiten oder die Vormundschaft über Kinder betrifft. Die Ausnahmen sind hier nicht gegeben.Die Schweiz hat zu beiden Bestimmungen einen Vorbehalt angebracht betreffend die nach kantonalem Recht vorgesehene Möglichkeit der schriftlichen Urteilseröffnung an die Parteien. Dieser Vorbehalt kommt hier aber - abgesehen davon, dass er wohl als unwirksam zu betrachten ist (vgl. LUZIUS WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Art. 6 N. 596 und Anm. 7) - nicht zum Tragen, da es um die Anwendung von Bundesrecht (VStrR) durch Bundesverwaltungsbehörden geht.
b) Der Grundsatz der Öffentlichkeit der Verhandlung - und darin eingeschlossen jener der öffentlichen Urteilsverkündung - bedeutet eine Absage an jede Form geheimer Kabinettsjustiz und soll durch die Kontrolle der Öffentlichkeit dem Angeschuldigten und den übrigen am Prozess Beteiligten eine korrekte und gesetzmässige Behandlung gewährleisten. Der allgemeinen Öffentlichkeit soll aber darüber hinaus auch ermöglicht werden, Kenntnis davon zu erhalten, wie das Recht verwaltet und wie die Rechtspflege ausgeführt wird. Er sorgt damit auch für Transparenz in der Rechtspflege, die eine demokratische Kontrolle durch das Volk erst ermöglicht und als wesentliches Element des Rechts auf ein faires Verfahren zu den Grundlagen eines demokratischen Rechtsstaates gehört (
BGE 121 II 22
E. 4c mit Hinweis).
c) Mit dem Strafbescheid vom 13. Februar 1998 hat das Bundesamt für Zivilluftfahrt den angezeigten Piloten der Widerhandlung gegen Luftfahrtgesetzgebung schuldig erklärt und ihn mit einer Busse bestraft. Damit prüfte es die Begründetheit der Strafanzeige und beurteilte die Strafsache materiell (vgl.
BGE 114 Ia 143
E. 7b). Es hat daher über eine strafrechtliche Anklage im Sinne der
Art. 6 EMRK
und
Art. 14 UNO-Pakt II
entschieden. Gemäss
Art. 65 Abs. 2 VStrR
steht der durch den Beschuldigten und den untersuchenden Beamten unterzeichnete Strafbescheid im abgekürzten Verfahren einem rechtskräftigen Urteil gleich.Zwar verlangt
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
die Beurteilung von strafrechtlichen Anklagen durch ein unabhängiges und unparteiisches Gericht; die Bestimmung verbietet indessen nicht, dass dem Strafverfahren ein Strafbefehls- oder ähnliches Verfahren vorgeschaltet wird, welches von einer Administrativbehörde durchgeführt wird, solange sichergestellt ist, dass der Betroffene wegen jeder so ergangenen
BGE 124 IV 234 S. 239
Entscheidung ein Gericht anrufen kann, welches den Anforderungen von
Art. 6 EMRK
genügt; dies bringt nicht nur eine Entlastung der Gerichte mit sich, sondern erspart dem Beschuldigten auch die Umtriebe und Peinlichkeiten eines öffentlichen Verfahrens (
BGE 114 Ia 143
E. 7a S. 150 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte).
Verzichtet der Beschuldigte auf eine Einsprache, so hat dies zur Folge, dass er grundsätzlich auch auf die sich aus
Art. 6 EMRK
ergebenen Rechte verzichtet, denn für das eigentliche Strafbefehlsverfahren gelten die Verfahrensgarantien von
Art. 6 EMRK
grundsätzlich nicht (THEO VOGLER, a.a.O., N. 241 ff.). Dies gilt indessen nicht für den Grundsatz der öffentlichen Urteilsverkündigung, da der Beschuldigte auf diese nicht verzichten bzw. diese nicht ausschliessen kann (THOMAS POLEDNA, a.a.O., N. 483; HERBERT MIEHSLER/THEO VOGLER, Internationaler Kommentar zur EMRK, Art. 6 N. 340), denn der Anspruch steht nicht nur ihm, sondern (auch) der Öffentlichkeit zu (MANFRED NOWAK, UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte, Art. 14 N. 30 f.). Der Grundsatz der öffentlichen Urteilsverkündung gilt daher auch dann, wenn das vorausgegangene Strafverfahren nicht öffentlich durchgeführt wurde (JOCHEN FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 1996, Art. 6 N. 119), denn die möglichen Einschränkungen des öffentlichkeitsgrundsatzes betreffen grundsätzlich nur die Verhandlungen, nicht aber die öffentliche Verkündung des Urteils (HERBERT MIEHSLER/THEO VOGLER, a.a.O., N. 340). Berechtigten entgegenstehenden privaten oder öffentlichen Interessen kann gegebenenfalls durch Kürzung oder Anonymisierung ausreichend Rechnung getragen werden (MANFRED NOWAK/CHRISTOPH SCHWAIGHOFER, Das Recht auf öffentliche Urteilsverkündung in Österreich, in: EuGRZ 1985, S. 732).
d) In der Lehre wird zum Teil die Auffassung vertreten, das Recht auf Bekanntgabe eines Strafurteils könne jedermann geltend machen (MANFRED NOWAK, N. 31; HERBERT MIEHSLER/THEO VOGLER, a.a.O., N. 340). Die Rechtsprechung verlangt indessen, dass ein berechtigtes Interesse glaubhaft gemacht wird (vgl.
BGE 115 V 244
E. 4d/aa; Urteil des EGMR vom 22. Februar 1984 i.S. Sutter gegen die Schweiz, Serie A, Vol. 74, Ziff. 34). Angesichts der Bedeutung, welche der öffentlichen Urteilsverkündung insbesondere in Strafsachen im Allgemeinen zukommt, sind mit Bezug auf Einschränkungen dieses Rechts strenge Massstäbe anzulegen (MANFRED NOWAK/CHRISTOPH SCHWAIGHOFER, a.a.O., S. 726). Es genügt deshalb,
BGE 124 IV 234 S. 240
wenn der Betroffene ein ernsthaftes Interesse an der Kenntnisnahme eines Strafurteils glaubhaft macht. Ein solches ist jedenfalls für den Anzeiger im Verwaltungsstrafverfahren ohne weiteres zu bejahen.
e) Nach der Lehre und Rechtsprechung ist
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und
Art. 14 UNO-Pakt II
Genüge getan, wenn das Strafurteil öffentlich bekanntgemacht wird; dazu genügt die Auflage der Urteile bei einer der Öffentlichkeit zugänglichen Kanzlei, wo jedermann, der ein berechtigtes Interesse glaubhaft macht, den vollständigen Text des Urteils einsehen oder sich eine Kopie erstellen lassen kann (Urteil des EGMR i.S. Sutter, Ziff. 31 ff.;
BGE 115 V 244
E. 4d/aa).Sofern keine besonderen, schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen - bei deren Vorliegen allenfalls die Öffentlichkeit ausnahmsweise von den Verhandlungen ausgeschlossen werden könnte - ersichtlich sind, hat der Berechtigte Anspruch auf Kenntnisnahme des vollständigen, ungekürzten und nicht anonymisierten Urteils (MANFRED NOWAK/CHRISTOPH SCHWAIGHOFER, a.a.O., S. 732).
Es genügt daher im Lichte von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und
Art. 14 UNO-Pakt II
, wenn die Verwaltung den im Verwaltungsstrafverfahren ausgefällten Strafbescheid für einige Zeit auf der Kanzlei zur Einsicht durch Interessierte auflegt oder - wie hier - einem Berechtigten auf besonderes Ersuchen hin Einsicht in einen Strafbescheid gewährt. Es besteht indessen kein Anspruch auf Aushändigung einer Kopie.
4.
Die Beschwerde wird aus diesen Gründen gutgeheissen. Der angefochtene Beschwerdeentscheid wird aufgehoben und das Bundesamt für Zivilluftfahrt angewiesen, dem Beschwerdeführer Einsicht in den Strafbescheid gegen den durch ihn angezeigten Piloten zu gewähren. | null | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
bb7e0ab1-15fc-4699-ac8d-34cf47ef91c2 | Urteilskopf
96 II 69
16. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 25. September 1970 i.S. S. gegen H. | Regeste
Rechtsmittelbelehrung; Frist für die Berufung an das Bundesgericht. Der in
Art. 107 Abs. 3 OG
für das Gebiet der Verwaltungsrechtspflege aufgestellte Grundsatz, dass den Parteien aus einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung keine Nachteile erwachsen dürfen, gilt allgemein. Der Berufungskläger darf sich auf eine ihm vom obern kantonalen Gericht erteilte Belehrung über die Dauer der Berufungsfrist (
Art. 54 OG
) verlassen, es sei denn, dass ihre Unrichtigkeit ihm bekannt oder für ihn ohne weiteres klar erkennbar war. Fall, dass das obere kantonale Gericht die Frist für die Berufung gegen ein vor dem 1. Oktober 1969 gefälltes Urteil mit 30 Tagen statt gemäss Ziff. III Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über die Änderung des OG mit 20 Tagen angegeben hat (Erw. 1).
Ehescheidung; Gestaltung der Elternrechte (
Art. 156 ZGB
).
1. Im Scheidungsverfahren gilt für die Kinderzuteilung die Offizialmaxime (Erw. 2).
2. Voraussetzungen, unter denen bei der Ehescheidung die elterliche Gewalt beiden Ehegatten entzogen werden darf (Zusammenfassung der Rechtsprechung; Erw. 3).
3. Wann ist ein Ehegatte im Sinne von
Art. 285 ZGB
nicht imstande, die elterliche Gewalt auszuüben? Die elterliche Gewalt darf nicht entzogen werden, wenn Massnahmen nach Art. 283/284 ZGB ausreichen (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 70
BGE 96 II 69 S. 70
A.-
Am 30. September 1969 schied das Kantonsgericht die Ehe zwischen der 1936 geborenen Klägerin und dem 1933 geborenen Beklagten (von Beruf Uhrenmacher) auf beidseitiges Begehren gemäss
Art. 142 ZGB
. Beiden Parteien wurde die elterliche Gewalt über ihre vier Kinder (drei Knaben und ein Mädchen, geb. 1959-1964) entzogen. Diese Massnahme wird im Urteil des Kantonsgerichts im wesentlichen wie folgt begründet:
BGE 96 II 69 S. 71
a) Im Verlaufe des Scheidungsverfahrens habe sich gezeigt, dass die Klägerin (der die vier Kinder während des Verfahrens zugeteilt worden waren) ihrer Aufgabe nicht gewachsen sei. Sie verfüge weder über die geistigen Fähigkeiten noch insbesondere über die notwendige Energie, um, auf sich selbst gestellt, die in der Kinderziehung erforderlichen Entschlüsse zu fassen und konsequent zu verfolgen. Sie sei daher im Sinne von
Art. 285 ZGB
nicht imstande, die elterliche Gewalt auszuüben.
b) Dem Beklagten sei zwar vom Informationsdienst der Vormundschaftsbehörde eine gewisse erzieherische Begabung nicht abgesprochen worden. Abgesehen von seiner schweren körperlichen Behinderung (der Beklagte ist seit seiner Geburt an beiden Beinen gelähmt und kann nur mit zwei Oberschenkelstützen und zwei Stöcken gehen) erwähne der Informationsdienst aber als wesentliches Hindernis für eine Zuteilung der Kinder an ihn vor allem seine labile, unbeherrschte und oft uneinsichtige Art. Seine ausgeprägte Ichbezogenheit und Unbeherrschtheit, wie das psychiatrische Gutachten sie darlege, sprächen entscheidend gegen eine solche Zuteilung. Diese Charaktermängel hätten das Familienleben während Jahren überschattet. Solche Eigenschaften seien eine schlechte Grundlage für die Pflege und Erziehung von Kindern, die in seelischer und geistiger Beziehung einer besonders geduldigen und einfühlenden Betreuung bedürften. Auch der Beklagte sei deshalb im Sinne von
Art. 285 ZGB
nicht imstande, die elterliche Gewalt auszuüben.
B.-
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht eingereicht mit dem Antrag, es sei hinsichtlich der Kinderzuteilung aufzuheben und die vier Kinder seien ihm zur Pflege und Auferziehung zuzuweisen.
Die Klägerin beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
Das Bundesgericht schützt die Berufung, spricht die vier Kinder dem Beklagten zu und ersucht die Vormundschaftsbehörde, die Aufsicht auszuüben und gegebenenfalls Massnahmen nach
Art. 283 und 284 ZGB
anzuordnen.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Das angefochtene Urteil wurde am 30. September 1969 gefällt und dem Anwalt des Beklagten am 24. Januar 1970 zugestellt. Am Schlusse der schriftlichen Ausfertigung steht folgende Rechtsmittelbelehrung:
BGE 96 II 69 S. 72
"Gegen dieses Urteil kann unter Vorlegung desselben, von der Zustellung an gerechnet, innert der Frist von 30 Tagen bei der Kantonsgerichtskanzlei die Berufung an das Bundesgericht ergriffen werden."
Innerhalb der in dieser Rechtsmittelbelehrung genannten Frist, am 23. Februar 1970, übergab der Anwalt des Beklagten die Berufungsschrift der Post.
Die Berufung gegen einen vor dem 1. Oktober 1969 gefällten Entscheid ist gemäss Ziff. III Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über die Änderung des OG binnen 20 Tagen vom Eingang der schriftlichen Mitteilung des Entscheides an einzulegen, auch wenn im Zeitpunkt dieser Mitteilung das gemäss dem erwähnten Bundesgesetz revidierte OG mit einer Berufungsfrist von 30 Tagen (Art. 54 rev. OG) bereits in Kraft stand (Entscheid des Bundesgerichtes vom 30. Dezember 1969 i.S. Putzi c. Wilhelm und Mathis,
BGE 95 II 379
). Die Berufung des Beklagten ist also an sich verspätet eingereicht worden.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts darf jedoch einem Rechtsuchenden, der sich auf eine von der zuständigen Behörde erteilte, sachlich unrichtige Rechtsmittelbelehrung verlassen hat und verlassen durfte, daraus kein Nachteil erwachsen (
BGE 78 I 297
mit Verweisungen). Dieser Grundsatz ist übrigens in Art. 107 Abs. 3 rev. OG im Hinblick auf die in Art. 35 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vorgeschriebene Rechtsmittelbelehrung auf dem Gebiete der Verwaltungsrechtspflege gesetzlich verankert worden. Er hat darüber hinaus auf dem gesamten Gebiet der Rechtspflege zu gelten, auch in Fällen, in denen eine Rechtsmittelbelehrung vom Bundesrecht nicht vorgeschrieben ist, aber von der Behörde, die den Entscheid erlassen hat, sei es freiwillig, sei es kraft kantonalen Rechts, erteilt worden ist.
Aufeine von der zuständigen Behörde erteilte, sachlich unrichtige Rechtsmittelbelehrung darf sich die Partei, an welche die Belehrung sich richtet, nur dann nicht verlassen, wenn sie die Voraussetzungen des in Frage stehenden Rechtsmittels tatsächlich kannte, so dass sie durch die falsche Belehrung nicht irregeführt werden konnte, oder wenn die Unrichtigkeit der Belehrung für sie ohne weiteres klar erkennbar war. Das trifft im vorliegenden Falle nicht zu. Zwar war das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 auf den 1. Oktober 1969 in Kraft gesetzt
BGE 96 II 69 S. 73
und in der amtlichen Gesetzessammlung veröffentlicht worden (AS 1969 S. 767). Die Übergangsbestimmungen dieses Gesetzes (Ziff. III Abs. 2 und 3) sprechen jedoch in ihrer deutschen Fassung nur von hängigen verwaltungsrechtlichen Streitigkeiten und von Beschwerden oder andern Rechtsmitteln gegen Verfügungen. Auf den ersten Blick konnten daher gewisse Zweifel darüber bestehen, ob diese Bestimmungen auch auf die Berufung gegen Urteile und Entscheide kantonaler Behörden anwendbar seien. Art. 171 des OG von 1943 hatte eine andere Lösung enthalten: Begann die Frist für die Weiterziehung nach dem 31. Dezember 1944, d.h. nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes zu laufen, so galten die Zuständigkeits- und Verfahrensvorschriften des neuen Gesetzes. Beim Meinungsaustausch zwischen den beiden Zivilabteilungen (
Art. 16 OG
), zu dem der Entscheid
BGE 95 II 379
Anlass gab, vertrat eine Minderheit die Auffassung, die gleiche Regelung müsse auch für die Revision von 1968 gelten. Unter diesen Umständen lässt sich nicht sagen, für den Anwalt des Beklagten sei ohne weiteres klar erkennbar gewesen, dass die im kantonsgerichtlichen Urteil enthaltene Rechtsmittelbelehrung unrichtig war. Hieran ändert nichts, dass der eben erwähnte Entscheid gegen Ende Januar 1970 im 4. Heft des II. Teils der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts aus dem Jahre 1969 erschienen ist und dass schon vorher Tageszeitungen und Fachzeitschriften (z.B. SJZ 1970 S. 32) auf diesen Entscheid hingewiesen hatten. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Anwalt des Beklagten diese Veröffentlichungen vor Ablauf der Berufungsfrist (13. Februar 1970) tatsächlich gelesen habe, und es ist ihm kein Vorwurf daraus zu machen, dass er die ihm vom Kantonsgericht erteilte Rechtsmittelbelehrung nicht anhand der ihm zugänglichen Publikationen auf ihre Richtigkeit prüfte. Auf die vorliegende Berufung ist daher einzutreten.
2.
Aus
Art. 156 Abs. 1 ZGB
ergibt sich, dass im Scheidungsverfahren für die Kinderzuteilung und die damit unmittelbar zusammenhängenden Fragen unbeschränkt die Offizialmaxime gilt (
BGE 40 II 315
,
BGE 82 II 471
,
BGE 85 II 231
; BÜHLER, Das Ehescheidungsverfahren, ZSR 1955 S. 405 a und 415 a; HINDERLING, Das Schweiz. Ehescheidungsrecht, 3. Aufl. 1967, S. 165). Solange daher die Kinderzuteilung nicht rechtskräftig beurteilt worden ist, haben auch die Rechtsmittelinstanzen von Amtes wegen die nötigen Anordnungen zu treffen, ohne an Anträge
BGE 96 II 69 S. 74
der Parteien gebunden zu sein. Da im vorliegenden Fall infolge der Berufung des Beklagten der Entscheid des Kantonsgerichts über die Kinderzuteilung nicht rechtskräftig geworden ist, bestünde theoretisch die Möglichkeit, die Kinder entgegen dem Antrag des Beklagten der Klägerin zuzusprechen, wenn sich erweisen sollte, dass ihr gegenüber kein Entzugsgrund im Sinne des
Art. 285 ZGB
bestünde und dass das Wohl der Kinder damit besser bewahrt wäre als bei einer allfälligen Zuweisung an den Beklagten.
Art. 63 Abs. 1 OG
, der dem Bundesgericht verbietet, über die Anträge der Parteien hinauszugehen, bildete infolge der erwähnten Offizialmaxime kein Hindernis.
Nun hat aber die Klägerin, der die Kinder im erstinstanzlichen Urteil zugeteilt worden waren und die die elterliche Gewalt aufgrund vorsorglicher Massregeln auch während des ganzen Scheidungsverfahrens ausgeübt hatte, keine Berufung gegen den Entscheid des Kantonsgerichts eingereicht. Sie hat in der Berufungsantwort wohl beantragt, die Berufung des Beklagten abzuweisen, aber in keiner Weise darzutun versucht, dass die ihr gegenüber bestehenden, von der Vorinstanz dargelegten Entzugsgründe nicht zutreffen und dass sie - falls eine Zuteilung der Kinder an den einen oder andern Elternteil in Frage käme - die Kinder besser betreuen würde als der Beklagte. Die Tatsachen, welche die Vorinstanz zulasten der Klägerin aufgeführt hat, rechtfertigen denn auch den ihr gegenüber ausgesprochenen Entzug der elterlichen Gewalt. Daher fragt sich nur noch, ob es dabei bleiben soll, dass die elterliche Gewalt auch dem Beklagten entzogen wird, oder ob die Kinder ihm zugeteilt werden können.
3.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts darf bei der Gestaltung der Elternrechte im Sinne des
Art. 156 ZGB
nur dann beiden Ehegatten die elterliche Gewalt entzogen werden, wenn gegenüber beiden die Voraussetzungen des
Art. 285 ZGB
gegeben sind (
BGE 38 II 454
E. 5,
BGE 40 II 444
E. 4,
BGE 53 II 191
/92,
BGE 62 II 203
,
BGE 82 II 474
E. 3; nicht veröffentlichte Urteile vom 4. Oktober 1962 i.S. Wächter c. Senn, vom 19. Oktober 1962 i.S. Bonfils c. Pesse, vom 13. November 1964 i.S. Aebi c. Roulin, vom 16. März 1967 i.S. Eheleute Lambrigger; HINDERLING, a.a.O., S. 152). Eine gewisse Einschränkung hat dieser Grundsatz nur insofern erfahren, als bei geschiedener Ehe an die Fähigkeit zur Ausübung der elterlichen Gewalt höhere Anforderungen zu stellen sind, als wenn die Ehe noch
BGE 96 II 69 S. 75
besteht, und dass demzufolge im erstern Fall der Entzug der elterlichen Gewalt von weniger strengen Voraussetzungen abhängig zu machen ist als im zweiten (nicht veröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 3. Dezember 1959 i.S. Friedli c. Zingg und vom 12. Juli 1962 i.S. Arioli c. Schneuwly, beide teilweise wiedergegeben in SJZ 1963 S. 364/65; ferner Urteil vom 19. Oktober 1962 i.S. Bonfils c. Pesse). Das Bundesgericht liess sich dabei von der Erwägung leiten, bei der Scheidung seien die Elternrechte von Gesetzes wegen durch den Richter zu gestalten, wobei ein Elternteil unvermeidlicherweise die elterliche Gewalt verliere, während bei bestehender Ehe ein Entzug nur bei schwerem Versagen der Eltern ausgesprochen werden darf. Die Tatsache, dass nach der Scheidung ein Elternteil die Gewalt allein auszuüben habe, steigere die Anforderungen an seine Fähigkeiten und seine Eignung in dieser Hinsicht. Dazu müsse oft noch mit der Empfindlichkeit des andern Elternteils, dem die Gewalt nicht zusteht, gerechnet werden. Wie HINDERLING (a.a.O. S. 152 mit Fussnote 6) mit Recht bemerkt, muss die Frage der Fähigkeit zur Kindererziehung in solchen Fällen besonders sorgfältig geprüft werden. Diesem Autor ist auch darin beizustimmen, dass die Regel, wonach bei geschiedener Ehe an die Fähigkeit zur Ausübung der elterlichen Gewalt höhere Anforderungen zu stellen sind, auf jeden Fall nicht schematisch angewendet werden darf. Die Scheidung und die damit verbundene Beschränkung der elterlichen Gewalt auf einen Elternteil können diesem in einzelnen Fällen die erzieherische Aufgabe sogar erleichtern, weil die Kinder dadurch aus dem Bereich der ehelichen Spannungen entfernt werden und fortan nicht mehr sich widersprechenden Erziehungseinflüssen ausgesetzt sind, wie es vorher möglicherweise zutraf.
4.
Gemäss
Art. 285 Abs. 1 ZGB
ist den Eltern die elterliche Gewalt zu entziehen, wenn sie nicht imstande sind, sie auszuüben, wenn sie selbst unter Vormundschaft fallen, oder wenn sie sich eines schweren Missbrauchs der Gewalt oder einer groben Vernachlässigung ihrer Pflichten schuldig gemacht haben. Beim Beklagten ist lediglich zu prüfen, ob er im Sinne dieser Bestimmung nicht imstande sei, die elterliche Gewalt auszuüben. Die andern Entzugsgründe fallen zum vornherein nicht in Betracht.
Abgesehen von objektiven Hinderungsgründen (wie schwerer Krankheit oder längerer Abwesenheit) ist ein Elternteil im Sinne
BGE 96 II 69 S. 76
von
Art. 285 ZGB
dann nicht imstande, die elterliche Gewalt auszuüben, wenn er aus irgendwelchen Gründen, die in seiner oder in der Person des Kindes liegen können, nicht in der Lage ist, den Anforderungen, welche die Kindererziehung stellt, gerecht zu werden, sodass das Wohl des Kindes deutlich leidet oder ernstlich gefährdet ist (vgl. EGGER, N. 3 und HEGNAUER, N. 9, 10, 11 und 18 bis 23 zu
Art. 285 ZGB
).
a) Die schwere Invalidität des Beklagten bildet an sich keinen Grund, ihm die elterliche Gewalt zu entziehen. Gewiss kann sie bewirken, dass er nicht imstande ist, die Kinder in Obhut zu nehmen und mit ihnen einen gemeinsamen Haushalt zu führen, solange wenigstens, als er nicht eine geeignete Haushälterin findet oder mit einer für diese Aufgabe geeigneten Frau eine zweite Ehe schliesst. Die Ausübung der elterlichen Gewalt umfasst jedoch nicht nur gerade die unmittelbare Sorge für das leibliche Wohl der Kinder, sondern beschlägt auch ihre Erziehung, Bildung, Entwicklung und allfällige Unterbringung in geeignete Pflegeplätze. Der Umstand, dass ein Ehegatte nicht imstande ist, die Kinder persönlich zu betreuen, fällt deshalb beim Entscheid über die Elternrechte in der Regel nur dann ins Gewicht, wenn der andere, gegen den keine Entziehungsgründe bestehen, dazu in der Lage ist (
BGE 65 II 129
ff.; nicht veröffentlichter Entscheid vom 3. Februar 1966 i.S. Eheleute Hirrlinger). Im vorliegenden Fall hat der Beklagte nach den Feststellungen der Vorinstanz übrigens... eine Hilfe gefunden, die ihm seit 15. Februar 1969 den Haushalt führt und ihn auch persönlich betreut.
b) Die Vorinstanz glaubt jedoch, dem Beklagten die Fähigkeiten zur Kindererziehung wegen seines Charakters absprechen zu müssen. Sie stützt sich dabei im wesentlichen auf das psychiatrische Gutachten vom 6. Dezember 1967, das die erste Instanz eingeholt hat. Dieses Gutachten hatte sich indessen gemäss der richterlichen Fragestellung nur zur ehelichen Situation und dazu zu äussern, ob vom ärztlich-psychologischen Standpunkt aus die Scheidung zu empfehlen sei. Der Sachverständige befasste sich überhaupt nicht mit den erzieherischen Fähigkeiten der Parteien. Hinsichtlich des Beklagten geht aus dem Gutachten nur hervor, dass er sich im Verhältnis zur Klägerin ausgesprochen ichbezogen und unbeherrscht zeigte. Es gelang ihm im Umgang mit ihr nicht, "distanziert und gelassen, schonungsvoll und tolerant zu sein, wo seine persönlichen
BGE 96 II 69 S. 77
Gefühle getroffen werden". Das Gutachten billigt ihm sodann eine berufliche Begabung zu, obwohl er keine spektakulären Erfolge erzielt habe. Im Anschluss daran sagt der Begutachter: "Dank normaler Intelligenz kann er etliche Mängel kompensieren, die aus seinem labilen Gemüt erwachsen, und gewisse Zusammenhänge unter vier Augen ziemlich objektiv ergründen. Sobald es aber in der Praxis um die Frau geht, ist er ausserstande, ruhig zu handeln und besonnen zu bleiben" (hervorgehobene Stelle im Original nicht unterstrichen). Das Gutachten tut also nicht dar, dass ihm die Fähigkeit zur Erziehung der Kinder abgehe.
Auch im angefochtenen Urteil finden sich keine tatbeständlichen Feststellungen über das Verhalten des Beklagten als Vater, aus denen geschlossen werden könnte, er sei nicht imstande, die Kinder zu erziehen.
In der Berufungsantwort wird freilich auf einen Bericht der Vormundschaftsbehörde vom 6. Mai 1968 verwiesen, nach welchem eine Zuteilung der Kinder an den Beklagten nicht in Frage komme. Die betreffende Stelle lautet indessen folgendermassen:
"Der Beklagte kämpft auch um seine Kinder und möchte, dass diese ihm zugesprochen werden. Trotzdem wir überzeugt sind, dass er über die bessern Erzieherqualitäten verfügt, kommt im jetzigen Moment eine Zusprechung der Kinder an ihn nicht in Frage. Der Beklagte kann uns im gegenwärtigen Zeitpunkt keine annehmbare Lösung vorschlagen, es sei denn, dass er die Kinder im Kinderheim R. unterbringen würde. Die Aussichten, im jetzigen Moment Kinder dort zu plazieren, sind nicht schlecht. Der Beklagte scheint berechtigte Hoffnungen zu haben, für einen spätern Zeitpunkt eine tüchtige Haushälterin zu bekommen, z. Zt. ist diese aber nicht abkömmlich."
Nicht nur spricht dieser Bericht dem Beklagten keineswegs die Fähigkeiten zur Kindererziehung ab, sondern er lässt sogar durchblicken, dass ihm die Kinder zugewiesen werden könnten, wenn er eine tüchtige Haushälterin hätte. Deren Fehlen und damit die Unmöglichkeit, die Kinder im Haushalt des Vaters unterzubringen, bildet jedoch keinen Grund zum Entzug der elterlichen Gewalt.
c) Es mag sein, dass der Beklagte - zum Teil infolge seiner schweren Behinderung - Charaktereigenschaften aufweist, die ihn nicht zum idealen Erzieher machen. Er hat sich aber immerhin trotz seiner Invalidität eine selbständige Stellung in seinem
BGE 96 II 69 S. 78
Beruf geschaffen. Abgesehen von seiner gescheiterten Ehe liegt offenbar nichts gegen ihn vor, was ihn bei der Mitwelt herabsetzen könnte. Man muss sich zudem damit abfinden, dass die leiblichen Eltern in erster Linie zur Erziehung ihrer Kinder berufen sind, auch wenn sie charakterhalber nicht allen Anforderungen, welche diese Aufgabe stellt, gewachsen sind.
d) Verhalten sich die Eltern pflichtwidrig oder ist ein Kind in seinem leiblichen oder geistigen Wohl dauernd gefährdet oder sogar verwahrlost, dann haben die Vormundschaftsbehörden vorerst die in den
Art. 283 und 284 ZGB
vorgesehenen Massnahmen zu treffen, sofern sie voraussichtlich genügenden Schutz bieten. Erst wenn zum vornherein feststeht, dass solche mildere Massnahmen nicht ausreichen, ist sogleich der Gewaltentzug auszusprechen (vgl.
BGE 90 II 474
mit Hinweisen; ferner nicht veröffentlichte Entscheide vom 1. Oktober 1964 i.S. Hügli c. Vormundschaftsbehörde Laufen, vom 13. November 1964 i.S. Aebi c. Roulin, vom 16. März 1967 i.S. Eheleute Lambrigger und vom 21. November 1969 i.S. Ducry c. Justice de Paix du Cercle de Dompierre). Ein vorsorglicher Gewaltentzug ohne konkrete Anhaltspunkte für ein mit Sicherheit oder grosser Wahrscheinlichkeit zu erwartendes Versagen ist nicht zulässig (nicht veröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 21. Februar 1963 i.S. Müller c. Roos).
Nach alledem lässt sich nicht sagen, der Beklagte sei ausserstande, die elterliche Gewalt auszuüben. Die Kinder sind deshalb ihm zuzuteilen. Da er ihnen möglicherweise gegenwärtig oder in Zukunft kein Heim bieten kann, sondern gezwungen sein wird, sie in Pflegeplätzen oder Heimen unterzubringen, ist die Mitwirkung der Vormundschaftsbehörde angezeigt. Dieser ist in Anbetracht der Invalidität des Beklagten und der Tatsache, dass seine Lage hinsichtlich der Haushaltführung und einer allfälligen Wiederverheiratung ungeklärt ist, eine allgemeine Aufsichtspflicht zu überbinden. | public_law | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
bb81cdd2-fa1d-4c1d-a9e1-d8e8b11368f5 | Urteilskopf
125 II 177
16. Auszug aus dem Urteil der II. OerA vom 19. Januar 1999 i.S. Eidgenössische Steuerverwaltung gegen Burgergemeinde Zermatt und Steuerrekurskommission des Kantons Wallis (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 56 lit. c DBG
; Gesetzesauslegung; Steuerbefreiung von Burgergemeinden.
Die Burgergemeinden des Kantons Wallis sind «andere Gebietskörperschaften» im Sinne von
Art. 56 lit. c DBG
; sie sind grundsätzlich (vgl. Vorbehalte in E. 3c) von der direkten Bundessteuer befreit (E. 2 u. 3). | Sachverhalt
ab Seite 177
BGE 125 II 177 S. 177
A.-
Die Burgergemeinde Zermatt betrieb zusammen mit der Munizipalgemeinde Zermatt im Rahmen einer einfachen Gesellschaft das Elektrizitätswerk Zermatt, wobei beide Gemeinwesen mit je 50 Prozent an diesem beteiligt waren. Auf den 31. Dezember 1994 wandelten sie das Werk in eine privatrechtliche Aktiengesellschaft um; die «EWZ Elektrizitätswerk Zermatt AG» wurde am 22. Dezember 1994 in das Handelsregister eingetragen. Bevor die Gemeinden das Werk als Sacheinlage in die neu gegründete Aktiengesellschaft
BGE 125 II 177 S. 178
einbrachten, werteten sie die weitgehend abgeschriebenen Aktiven bis auf die offiziellen Katasterwerte auf. Der Buchwert der bilanzierten Aktiven erhöhte sich so um Fr. 30'453'024.40 auf einen Betrag von Fr. 48'554'369.02.
Die Einwohnergemeinde Zermatt wurde von der Steuerverwaltung des Kantons Wallis für die direkte Bundessteuer als gänzlich steuerbefreit betrachtet. Steuerlich erfasst hat die kantonale Verwaltung demgegenüber jene Hälfte des Aufwertungsgewinns, welche der Burgergemeinde zuzurechnen ist. Am 13. März 1996 stellte sie dieser für 1995 eine Jahressteuer in der Höhe von Fr. 609'060.- in Rechnung. Die von der Burgergemeinde Zermatt hiergegen erhobene Einsprache wies die Steuerverwaltung des Kantons Wallis am 9. April 1996 ab.
Auf Beschwerde der Burgergemeinde Zermatt hin hob die kantonale Steuerrekurskommission am 20. Juni 1997 den angefochtenen Einspracheentscheid auf.
B.-
Hiergegen hat die Eidgenössische Steuerverwaltung am 28. August 1998 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht mit dem Antrag, den Entscheid der Steuerrekurskommission aufzuheben und den Einspracheentscheid zu bestätigen.
Die Burgergemeinde Zermatt und die Steuerrekurskommission des Kantons Wallis beantragen Abweisung der Beschwerde, während die Steuerverwaltung des Kantons Wallis auf Gutheissung schliesst.
Das Bundesgericht hat die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss dem Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11), welches seit dem 1. Januar 1995 in Kraft steht, werden grundsätzlich alle juristischen Personen besteuert (vgl.
Art. 49 DBG
); gewisse Ausnahmen von der Steuerpflicht sind in
Art. 56 DBG
vorgesehen. Zwischen den Parteien ist vorab streitig, ob die Beschwerdegegnerin überhaupt der Steuerpflicht unterliegt: Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht auf eine Steuerbefreiung geschlossen, erfasse doch
Art. 56 lit. c DBG
die Bürgergemeinden nicht. Gemäss dieser Bestimmung sind «die Gemeinden, die Kirchgemeinden und die anderen Gebietskörperschaften der Kantone sowie ihre Anstalten» von der Steuerpflicht befreit.
BGE 125 II 177 S. 179
3.
Welche juristischen Personen aufgrund von
Art. 56 lit. c DBG
steuerbefreit sind, ist auf dem Weg der Gesetzesauslegung zu ermitteln. Deren Ziel ist es, den Sinngehalt einer Norm zu ergründen. Auszugehen ist dabei vom Wortlaut der auszulegenden Bestimmung, doch kann dieser nicht allein massgebend sein, namentlich wenn der Text unklar ist oder verschiedene Deutungen zulässt. Vielmehr muss nach der wahren Tragweite des Wortlauts gesucht werden unter Berücksichtigung der weiteren Auslegungselemente, wie namentlich Entstehungsgeschichte und Zweck der Norm. Wichtig ist auch die Bedeutung, welche der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatikalische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifellos eine sachlich richtige Lösung ergab (vgl.
BGE 124 II 372
E. 5 S. 376).
a) Aus der Formulierung von
Art. 56 lit. c DBG
ist zu schliessen, dass die Steuerbefreiung nur «Gebietskörperschaften» zukommen soll. Dieser Begriff steht vorab im Gegensatz zu jenem der Personalkörperschaft, wobei für die Unterscheidung massgebend ist, ob die Mitgliedschaft vom Wohnsitz innerhalb eines gewissen Gebiets oder aber von bestimmten persönlichen Eigenschaften abhängt (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Auflage, Zürich 1998, N. 1026 ff. S. 269 f.). Weiter zeigt der Wortlaut, dass die Kirchgemeinden nach Auffassung des Gesetzgebers zu den Gebietskörperschaften gehören. Sie weisen jedoch neben territorialen auch personale Elemente auf und gelten daher als Mischform zwischen Gebiets- und Personalkörperschaften (HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., N. 1030 S. 270 und N. 1093 S. 282; ZACCARIA GIACOMETTI, Das Staatsrecht der Schweizerischen Kantone, Nachdruck, Zürich 1979, S. 83). Daraus folgt, dass der Begriff der Gebietskörperschaft hier weiter gefasst ist und nicht nur reine Gebietskörperschaften unter
Art. 56 lit. c DBG
subsumiert werden können. Der Wortlaut vermag demnach alle öffentlichrechtlichen Körperschaften mit territorialen Elementen zu erfassen. Er schliesst einzig jene Körperschaften von einer Steuerbefreiung aus, denen aufgrund des kantonalen Rechts die Verbindung zu einem bestimmten, auf der politischen Einteilung des Kantonsgebiets beruhenden Territorium gänzlich fehlt (vgl. PETER AGNER/BEAT JUNG/GOTTHARD STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Zürich 1995, N. 4 zu Art. 56, S. 216).
BGE 125 II 177 S. 180
An einem derartigen territorialen Bezug mangelt es zum einen den Realkörperschaften, deren Mitglieder sich, wie beispielsweise bei Meliorationsgenossenschaften oder Wasserkorporationen, über das Eigentum an bestimmten Sachen - namentlich Grundstücken - bestimmen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., N. 1029 S. 270). Zum anderen fehlt er den reinen Personalkörperschaften, so zum Beispiel Berufsgenossenschaften oder öffentlichrechtlich organisierten Studentenschaften. Die Beschwerdegegnerin weist jedoch, gleich wie die Kirchgemeinden, Merkmale von Personal- und Gebietskörperschaften auf: Neben dem Ortsbürgerrecht, das als personales Element im Vordergrund steht, verfügt die Burgergemeinde nach Walliser Recht auch über gewisse territoriale Grundlagen. So müssen ihre Mitglieder, um stimmberechtigt zu sein, in der Regel im Gebiet der betreffenden Burgergemeinde wohnen (vgl. Art. 81 Abs. 1 der Walliser Kantonsverfassung vom 8. März 1907). Dieses entspricht in der Regel jenem der Einwohnergemeinde, muss aber nicht notwendigerweise damit kongruent sein (vgl. Art. 52 des Walliser Gesetzes vom 13. November 1980 über die Gemeindeordnung; Art. 2 des Walliser Gesetzes vom 28. Juni 1989 über die Burgerschaften [Burgerschaftsgesetz]); die Burgergemeinden verfügen insoweit über einen Bezug zu einem eigenen Territorium (vgl. AGNER/JUNG/STEINMANN, a.a.O., N. 4 zu Art. 56, S. 216, mit Hinweisen; anders: GIACOMETTI, a.a.O., S. 84 f.).
Die grammatikalisch-begriffliche Auslegung spricht demnach für eine Steuerbefreiung der Beschwerdegegnerin.
b) Nach Art. 16 Ziff. 2 des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt) waren «die Gemeinden sowie die anderen öffentlichrechtlichen und kirchlichen Körperschaften und Anstalten für das Vermögen und Einkommen, das öffentlichen Zwecken dient» von der Steuerpflicht befreit. Unter diese Regelung fielen neben den reinen Territorialgemeinden und den Kirchgemeinden auch die Bürgergemeinden (Urteil vom 24. Dezember 1991 in: ASA 62 S. 560 E. 3; vgl. auch: HEINZ MASSHARDT, Kommentar zur direkten Bundessteuer, 2. Auflage, Zürich 1985, N. 5 zu Art. 16, S. 76 f.; ERNST KÄNZIG, Wehrsteuer, I. Teil, 2. Auflage, Basel 1982, N. 5 zu
Art. 16 Ziff. 2 BdBSt
, S. 164). Aus der Entstehungsgeschichte von
Art. 56 lit. c DBG
ergeben sich keine Hinweise darauf, dass der Gesetzgeber bezüglich der Erfassung der Bürgergemeinden eine Änderung beabsichtigt hätte - im Gegenteil: Im Kommentar zu Art. 62 des bundesrätlichen Entwurfs für das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, welcher (bis
BGE 125 II 177 S. 181
auf lit. g) wörtlich dem heutigen
Art. 56 DBG
entspricht, hat der Bundesrat erklärt, die Formulierung der Ausnahmen entspreche materiell dem (damals) geltenden Recht (
Art. 16 und 17 BdBSt
; BBl 1983 III 188). Ausser der Regelung betreffend gemeinnützige juristische Personen (lit. g) hat die Bundesversammlung diesen Ausnahmekatalog unverändert und ohne Diskussion zum Gesetzestext erhoben (vgl. AB 1986 S 197
; 1988 N 37
). Dies lässt darauf schliessen, dass weder Bundesrat noch Parlament an der bisherigen Gleichbehandlung von Einwohner- und Bürgergemeinden im Bereich der Steuerbefreiung etwas ändern wollten.
Auch eine historische Auslegung von
Art. 56 lit. c DBG
spricht demnach dafür, die Bürgergemeinden unter den Begriff der Gebietskörperschaften zu subsumieren. Die zitierte Äusserung des Bundesrats ist zwar insofern nicht genau, als
Art. 56 lit. c DBG
(bzw. Art. 62 lit. c des Entwurfs) dennoch eine gewisse Abweichung vom alten Recht enthält. Nach
Art. 16 Ziff. 2 BdBSt
galt die Steuerbefreiung nur für Vermögen und Einkommen der Gemeinden, das (zumindest mittelbar) öffentlichen Zwecken diente; diese Beschränkung wurde im neuen Recht aufgegeben (vgl. AGNER/JUNG/STEINMANN, a.a.O., N. 4 zu Art. 56, S. 216). Es handelt sich dabei jedoch um eine Erweiterung der Ausnahmeregelung, die nicht einen Ausschluss der Burgergemeinden von der für Gemeinden vorgesehenen Steuerbefreiung impliziert.
c) Unter teleologischen und systematischen Gesichtspunkten ergibt sich nichts anderes:
Die Bürgergemeinden haben zwar - im Unterschied zu den politischen Gemeinden - keine eigentliche Gebietshoheit (vgl. KURT EICHENBERGER, Verfassung des Kantons Aargau, Aarau 1986, N. 6 zu § 104, S. 351). Ihre Aufgabe besteht regelmässig vorab in der Verwaltung und Nutzung ihres Gutes sowie in der Verwendung ihrer Mittel für kulturelle, soziale oder sonstige gemeinnützige Zwecke, häufig in Zusammenarbeit mit der Einwohnergemeinde (vgl. Art. 3 des Burgerschaftsgesetzes). Abgesehen von der Verleihung des Bürgerrechts, dem Erlass von eigenen Reglementen und allenfalls gewissen Aufgaben im Bereich des Vormundschaftswesen sowie der Armenfürsorge stehen ihnen in der Regel keine hoheitlichen Befugnisse zu. Ähnliches gilt jedoch auch für die Kirchgemeinden, die in
Art. 56 lit. c DBG
ausdrücklich von der Steuerpflicht befreit werden. Diese verfügen - ausser im Bereich der Kirchensteuern - grundsätzlich ebenfalls nicht über Hoheitsgewalt oder Gebietshoheit und haben sich zur Hauptsache auf ideelle und soziale Aktivitäten
BGE 125 II 177 S. 182
zu beschränken. Eine weitere Parallele zwischen Kirch- und Bürgergemeinden besteht hinsichtlich des verfassungsrechtlichen Schutzes ihrer Autonomie, der auch diesen Gemeindearten zukommen kann. Anderen öffentlichrechtlichen Körperschaften, die nicht politische Funktionen der kommunalen Selbstverwaltung erfüllen und nicht die Bedeutung einer Gemeinde haben, ist es verwehrt, sich auf den Schutz der Gemeindeautonomie zu berufen (vgl.
BGE 109 Ia 173
E. 3 S. 176, mit Hinweisen).
Eine Besonderheit, welche die Bürgergemeinden von den Einwohner- und Kirchgemeinden unterscheidet, liegt allenfalls darin, dass ihnen keine Steuerhoheit zukommt. Dies lässt sich ohne weiteres aus der Tatsache erklären, dass die Bürgergemeinden gewöhnlich über beträchtliche eigene Nutzungsgüter und sonstiges Vermögen mit entsprechenden Erträgen verfügen und deshalb nicht auf Steuereinnahmen angewiesen sind. Die Verwaltung und Bewirtschaftung ihrer Besitztümer macht denn auch einen wesentlichen Teil ihrer Aufgabe aus. Dabei können sie teilweise - je nach den geltenden gesetzlichen Schranken - Vermögenserträge auch den einzelnen Bürgern zufliessen lassen. Diese Spezialität der Bürgergemeinden schliesst jedoch eine Befreiung von der direkten Bundessteuer nicht zum Vornherein aus; soweit eine Bürgergemeinde gesetzlich gehalten ist, mit ihrem Vermögen in erster Linie öffentlichen Zwecken zu dienen, und keine übermässigen Ausschüttungen an ihre Bürger vornimmt, drängt sich im Rahmen von
Art. 56 lit. c DBG
eine von den anderen Gemeindearten abweichende Behandlung nicht auf. Im Fall der Beschwerdegegnerin sind diese Voraussetzungen erfüllt: Walliser Burgergemeinden können nur dann reglementarische Leistungen zugunsten ihrer Bürger vorsehen, wenn dadurch «gemeinnützige» Zwecke verfolgt werden (Art. 11 des Burgerschaftsgesetzes); Vermögenserträge werden gegebenenfalls als unentgeltliche oder vergünstigte Naturalleistungen - in der Form von Brennholz oder Nutzungsrechten am Burgerboden - oder (aus sozialen oder gemeinnützigen Erwägungen) als Bargeld ausgeschüttet (vgl. Art. 12 f. des Burgerschaftsgesetzes).
d) Die Auslegung von
Art. 56 lit. c DBG
ergibt somit, dass die Beschwerdegegnerin als Bürgergemeinde unter den Begriff der «anderen Gebietskörperschaften» fällt. Damit hat die Vorinstanz zu Recht auf eine Steuerbefreiung der Beschwerdegegnerin erkannt. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen; es erübrigt sich, auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin zu
Art. 56 lit. g und
Art. 206 DBG
einzugehen. | public_law | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
bb821c0d-acf3-46e4-b0a1-a5018fcfde6b | Urteilskopf
81 I 81
18. Auszug aus dem Urteil vom 11. März 1955 i.S. Elektrizitätswerk Schwyz A.-G. und Centralschweizerische Kraftwerke A.-G. gegen Bezirk Schwyz und Kantonsgericht Schwyz. | Regeste
Wasserrechtskonzession:
1. Voraussetzungen für die Gültigkeit einer Rückkaufsklausel in einer Wasserrechtskonzession.
2. Umfang einer Rückkaufsklausel, die als Gegenstand des Rückkaufs das "Wasser- und Elektrizitätswerk" bezeichnet. | Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 81 I 81 S. 81
A.-
Am 5. Mai 1895 erteilte die Bezirksgemeinde Schwyz drei Privaten die Konzession, "das Wasser der Muota ..... aufzufassen und in einem Kanal nach einer
BGE 81 I 81 S. 82
Turbinenanlage zu führen, welche ..... zum Betriebe eines Elektrizitätswerkes dienen soll". Die Bedingungen der Konzession wurden in einem "Wasserrechtsvertrag" vom 28. Mai 1896 (WRV) geregelt. Dessen Ziffer 4 bestimmt:
"Die Konzession wird vom Datum der Inbetriebsetzung an auf die Dauer von 60 Jahren erteilt. Auf diese Zeit kann dieser Vertrag unter Beobachtung einer zweijährigen Kündigungsfrist beidseitig gekündigt werden. Erfolgt keine Kündigung, so dauert der Vertrag fort, und zwar solange, bis auf zwei Jahre voraus gekündet wird.
Auf erfolgte Kündigung behält sich der Bezirksrat vor, das Wasser- und Elektrizitätswerk zum 20fachen Betrage des durchschnittlichen Reinerträgnisses der dem Rückkaufe vorangegangenen 10 Jahre zurückzukaufen. Über die Höhe des wirklichen Reinerträgnisses entscheiden im Streitfalle die Gerichte. Den Konzessionsinhabern liegt ob, das Werk dannzumal dem Bezirke in vollständig tadellosem, solidem Zustande an die Hand zu stellen.
Mit dem Hinfall dieser Konzession fallen die Wasserwerkanlagen innerhalb dem Flussbett nebst den Wuhrbauten, also mit Ausschluss der Kanal-, Turbinen- und Motorenanlage, Leitungen etc. unentgeltlich an den Bezirk oder dessen Rechtsnachfolger zurück."
Am 31. Juli 1896 gründeten die Konzessionäre die Elektrizitätswerk Schwyz AG (EWS) "zum Zwecke der Ausnützung der Wasserkräfte der Muota gemäss der von der Bezirksgemeinde Schwyz erteilten Konzession, um aus der gewonnenen Kraft die umliegenden Gemeinden mit elektrischer Energie zu versorgen". Sie übertrugen dieser die Konzession, und am 23. Juli 1897 wurde das Werk in Betrieb gesetzt. Die EWS versorgte von Anfang an die Gemeinden Schwyz, Ingenbohl, Gersau und Vitznau, später auch die Gemeinden Weggis, Greppen, Steinen, Sattel, Rothenturm, Steinerberg, Lauerz, Ried und Ober- und Unter-Iberg mit elektrischer Energie und erstellte daselbst Verteilnetze; sie übernahm einzelne dort bereits bestehende kleine Kraftwerke und Verteilnetze. Da die Energieproduktion dem steigenden Spitzenbedarf nicht mehr genügte, erstellte sie im Jahre 1908 eine Reservezentrale in Ibach und schaffte eine Dieselmotorgruppe an. Im Jahre 1913 wurde die EWS organisatorisch und technisch
BGE 81 I 81 S. 83
der Centralschweizerische Kraftwerke AG (CKW) angegliedert: Diese übernahm 91% des Aktienkapitals, und in Ibach wurde eine Transformatoren- und Umschaltanlage errichtet, die mit den Zentralen Rathausen, Bürglen und Amsteg der CKW verbunden wurde. Fortan bezog die EWS die benötigte zusätzliche Spitzenenergie von der CKW und gab umgekehrt die von ihr produzierte überschüssige Energie an diese ab. Bis 1928 überwog mengenmässig die Überschussenergie, von da an immer mehr die bezogene Zusatzenergie, da der Verbrauch stark anstieg; im Jahre 1948 konnte die EWS ihre gesamte Stromabgabe von ca. 39 Mio kWh nur zu ca. 25 Mio kWh aus Eigenprodultion und zu ca. 14 Mio kWh aus Bezügen von der CKW decken.
Durch einen Zusatzvertrag zum WRV vom 8. Juli 1935 wurden einerseits die Wasserzinsen erhöht und anderseits der EWS das Recht zur Erweiterung und Verbesserung der bestehenden Wasserkraftanlagen erteilt. Art. 7 dieses Zusatzvertrages bestimmt in Abs. 1:
"Die zuständigen Instanzen des Bezirkes Schwyz werden auch künftighin dem Werk gegenüber in allen mit ihm zu ordnenden Fragen eine wohlwollende Haltung einnehmen. Er gewährt während der Geltungsdauer dieses Vertrages im Rayon des heute bestehenden Leitungsnetzes des EWS keinem andern Unternehmen eine Wasserkraftkonzession zur Erzeugung elektrischer Energie oder das Durchleitungsrecht für elektrische Leitungen über seine Bezirksstrassen oder seinen öffentlichen Grund und Boden, ohne vorher dem Werk Gelegenheit gegeben zu haben, zu diesbezüglichen Gesuchen Stellung zu nehmen. Der Bezirksrat wird allfällige Wünsche des EWS hinsichtlich dieser Gesuche wohlwollend zur Prüfung entgegennehmen und ihnen nach Möglichkeit entsprechen."
Am 15. Oktober 1950 beschloss die Bezirksgemeinde Schwyz die Schaffung eines bezirkseigenen Elektrizitätswerkes und beauftragte den Bezirksrat, sofort den Wasserrechtsvertrag mit der EWS zu kündigen und "den konzessionsgemässen Rückkauf des Kraftwerkes Wernisberg und des gesamten Verteilnetzes des heutigen EWS vorzubereiten". Darauf kündigte der Bezirksrat am 3. November 1950 den WRV und den Zusatzvertrag von 1935 auf den
BGE 81 I 81 S. 84
23. Juli 1957. Am 8. Januar 1951 verkaufte die EWS mit Rückwirkung auf den 1. Oktober 1950 ihr ganzes Leitungs- und Verteilnetz mit Liegenschaften und Transformatorenstationen sowie ihr Verwaltungsgebäude an die CKW; sie behielt nur das Werk Wernisberg mit der von dort nach Ibach führenden Leitung und ein Waldgrundstück im Schlattli-Wernisberg. Hierauf forderte der Bezirksrat Schwyz die CKW auf, sein Rückkaufsrecht mit Bezug auf alle früher der EWS und heute der CKW gehörenden Einrichtungen und Anlagen zur Fortleitung und Verteilung elektrischer Energie anzuerkennen. Die CKW lehnte das ab mit der Begründung, die von der EWS erworbenen Einrichtungen seien in ihr unbeschränktes Eigentum übergegangen, da der Bezirk daran keine dinglichen Rechte besessen habe; durch den Erwerb des Leitungs- und Verteilnetzes sei lediglich die rechtliche Lage der technischen Situation angepasst worden, was schon längst hätte geschehen sollen.
B.-
Am 10. Mai 1951 leitete der Bezirk Schwyz gegen die EWS und die CKW beim Kantonsgericht Schwyz Klage ein mit den Rechtsbegehren:
"Ist nicht gerichtlich zu erkennen:
1. das Recht des Klägers, auf den 23. Juli 1957, 'das Wasser- und Elektrizitätswerk' der Erstbeklagten gemäss Ziffer 4, Abs. 2 des Wasserrechtsvertrages vom 28. Mai 1896 zurückzukaufen, erstrecke sich:
a) auf das Kraftwerk Wernisberg mit allem dazugehörenden Grund und Boden sowie mit allen beweglichen und unbeweglichen Anlagen zur Erzeugung und Fortleitung elektrischer Energie, soweit sie nicht unentgeltlich an den Bezirk übergehen;
b) auf alle von der Erstbeklagten auf dem Gebiete des Bezirks Schwyz erstellten oder erworbenen und von ihr bis am 30. September 1950 benützten Grundstücke, Einrichtungen und Anlagen zur Verteilung und Abgabe elektrischer Energie;
c) auf alle von der Erstbeklagten auf dem Gebiete des Bezirks Gersau und der Gemeinde Vitznau, Weggis und Greppen erstellten oder erworbenen und von ihr bis am 30. September 1950 benützten Grundstücke, Einrichtungen und Anlagen zur Verteilung und Abgabe elektrischer Energie;
d) auf alle von der Erstbeklagten erstellten oder erworbenen und von ihr bis am 30. September 1950 benützten Grundstücke, Einrichtungen und Anlagen zur Fortleitung elektrischer Energie; e) auf das Verwaltungsgebäude und die Verwaltungseinrichtungen der Erstbeklagten;
BGE 81 I 81 S. 85
f) auf das Verkaufs- und Installationsgeschäft der Erstbeklagten samt Inventar und Werkzeug;
g) auf alle nach dem 30. September 1950 an den in lit. a) bis f) genannten Objekten angebrachten oder noch anzubringenden Erweiterungen, Ergänzungen und Erneuerungen;
2. soweit die in Ziffer 1, lit. b) bis f) genannten Objekte durch die Erstbeklagten an die Zweitbeklagte veräussert wurden, habe der Kläger auch gegenüber der Zweitbeklagten oder einem allfälligen andern Rechtsnachfolger das Rückkaufsrecht in Bezug auf diese Objekte samt den an ihnen bis zum Rückkaufstermin angebrachten oder noch anzubringenden Ergänzungen, Erweiterungen und Erneuerungen,
eventuell: der Verkauf der in Ziffer 1, lit. b) bis f) genannten Objekte durch die Erstbeklagte an die Zweitbeklagte sei rechtswidrig und daher aufzuheben;...."
C.-
Mit Urteil vom 28. April/19. Mai 1953 hat das Kantonsgericht Schwyz erkannt:
"Ziffer 1, lit. a-d des Rechtsbegehrens wird gutgeheissen. Ziffer 1, lit. g des Rechtsbegehrens wird insoweit gutgeheissen, als sie sich auf die Ziffer 1, lit. a-d des Rechtsbegehrens bezieht. Ziffer 1, lit. e und f des Rechtsbegehrens wird abgewiesen.
Soweit die Erstbeklagte die in Ziffer 1, lit. b-d des Rechtsbegehrens aufgeführten Objekte an die Zweitbeklagte veräussert hat, besteht das Rückkaufsrecht an diesen Objekten samt der an ihnen angebrachten oder bis zum Rückkaufstermin noch anzubringenden Ergänzungen, Erweiterungen und Erneuerungen auch gegenüber der Zweitbeklagten oder einem allfälligen andern Rechtsnachfolger."
D.-
Mit als verwaltungsrechtliche Klage bezeichneter Eingabe beantragen die EWS und die CKW Aufhebung dieses Urteils, soweit es die Klage geschützt hat, und Gutheissung ihrer vor erster Instanz gestellten Anträge.
Die Beklagten machen u.a. geltend, der Rückkaufsklausel fehle die gesetzliche Grundlage und Gegenstand des Rückkaufs sei nach Z. 4 Abs. 2 des WRV nur das Wasser- und Elektrizitätswerk, nicht aber die anderen Anlagen des Werkes, vor allem nicht das Leitungs- und Verteilnetz.
Das Bundesgericht schützt die Beschwerde.
BGE 81 I 81 S. 86
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Klage gründet sich auf die in Z. 4 Abs. 2 des WRV enthaltene Rückkaufsklausel. Diese bildet eine Bedingung der Wasserrechtsverleihung und gehört deshalb wie die ganze Konzession dem öffentlichen Rechte an; hierüber stimmen die Parteien und das Kantonsgericht Schwyz überein. Die Beklagten wenden jedoch ein, die Rückkaufsklausel sei mangels gesetzlicher Grundlage ungültig. Damit setzen sie sich freilich in Widerspruch zu ihrer Anerkennung des Rückkaufsrechts bezüglich des Stromerzeugungswerkes Wernisberg, das ja auf der gleichen Klausel beruht.
Zur Zeit, als die Konzession erteilt wurde, besass der Kanton Schwyz kein Wasserrechtsgesetz, war also die Verleihung von Wasserrechten dort überhaupt nicht gesetzlich geregelt. Auch ohne solche Regelung ergibt sich jedoch aus der Natur der Sache, dass für die Nutzbarmachung eines öffentlichen Gewässers als Beanspruchung einer Sondernutzung an einer öffentlichen Sache eine Verleihung des Inhabers der öffentlichen Gewalt darüber, hier der Gewässerhoheit, erforderlich ist. Es ist unbestritten, dass im Kanton Schwyz die Befugnis zur Erteilung von Wasserrechtskonzessionen von jeher den Bezirken zustand und dass das kantonale Wasserrechtsgesetz von 1908, das sie ihnen ausdrücklich zuweist, hiemit lediglich das schon vorher bestandene Gewohnheitsrecht bestätigt hat. Die Beklagten anerkennen denn auch ausdrücklich die Kompetenz der Bezirksgemeinde Schwyz, auch ohne gesetzliche Grundlage Wasserrechtskonzessionen zu erteilen. Sie bestreiten aber, dass dieselbe nach ihrem freien Ermessen die Bedingungen der Konzession habe aufstellen können.
An sich ist in der Befugnis zur Erteilung einer Konzession auch diejenige enthalten, daran Bedingungen und Auflagen zu knüpfen, die mit dem Gegenstand der Konzession zusammenhängen. Auch dazu bedarf es keiner ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung - dies umso
BGE 81 I 81 S. 87
weniger, als ja die ganze Konzession samt den Auflagen nur zustande kommt, wenn ihr der Konzessionär zustimmt. Freilich dürfen trotz dieser Zustimmung die Bedingungen nicht gegen gesetzliche Vorschriften verstossen. Es ist jedoch keine Gesetzesbestimmung ersichtlich, welche durch die Aufnahme einer Rückkaufsklausel in eine Wasserrechtskonzession verletzt würde. Die Beklagten machen nach dieser Richtung einzig geltend, indem Z. 4 des WRV sowohl eine Heimfalls- als auch eine Rückkaufsklausel enthalte, verstosse sie gegen
Art. 54 lit. f WRG
, wonach nur die eine oder die andere aufzunehmen sei. Allein diese Bestimmung über den obligatorischen Inhalt der Konzessionen schliesst keineswegs aus, dass beide Möglichkeiten vorgesehen werden. Zudem ist sie gemäss
Art. 74 Abs. 2 WRG
auf vor dem 25. Oktober 1908 begründete Wasserrechte nicht anwendbar, fällt also hier überhaupt nicht in Betracht.
Ebenso unbegründet ist der weitere Einwand der Beklagten, das Rückkaufsrecht komme einer Enteignung gleich und seine Statuierung ohne besondere gesetzliche Grundlage verstosse deshalb gegen die Eigentumsgarantie. Der Auffassung FLEINERS (Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, 8. Aufl., S. 350), der konzessionsmässige Rückkauf sei nichts anderes als eine Zwangsenteignung, kann nicht zugestimmt werden. Die Übertragung der Werkanlagen aus dem Eigentum des Konzessionärs in dasjenige des Konzedenten nach dem Ablauf der Konzession erfolgt nicht zwangsmässig und gegen den Willen des ersteren, sondern auf Grund der von ihm bei der Erteilung der Konzession freiwillig übernommenen Verkaufsverpflichtung (Urteil vom 16. Mai 1952, S. 17). Zwar kann gemäss der öffentlich-rechtlichen Natur des Rückkaufsrechtes die konzedierende Behörde dasselbe, wenn seine Voraussetzungen erfüllt sind, durch einseitigen Zugriff ausüben; der Rechtsgrund liegt aber in dem Verleihungsverhältnis, in das der Konzessionär freiwillig eingetreten ist (O. MAYER, Deutsches Verwaltungsrecht,
BGE 81 I 81 S. 88
2. Aufl., 2. Bd., S. 467; WETTSTEIN, Rückkauf und Heimfall im schweizerischen Wasserrecht, S. 44). Auf diesen Willen kann er nicht mehr zurückkommen, und es bedarf daher keines besonderen Vollstreckungstitels neben der Konzession. Der Rechtsschutz beschränkt sich auf die Überprüfung der Frage, ob die Voraussetzungen des Rückkaufs erfüllt sind; so hat im vorliegenden Falle der Richter zu entscheiden, ob sich das Rückkaufsrecht gemäss Konzession auf die streitigen Gegenstände erstreckt oder nicht. Weil und soweit der Konzessionär bei der Verleihung dem Rückkaufsrecht zugestimmt hat, liegt keine Verletzung seines Eigentums vor und ist keine besondere gesetzliche Grundlage dafür erforderlich. (Vgl. O. MAYER, a.a.O.: "Das Rückkaufsrecht besteht nur, soweit der Unternehmer sich in der Verleihung oder nachträglich ihm unterworfen hat oder das Gesetz eine selbständige Grundlage dafür gewährt.") Das von den Beklagten eingereichte Gutachten Giacometti äussert sich zu der Frage der fehlenden gesetzlichen Grundlage recht zurückhaltend und wenig überzeugend (S. 10-13).
5.
Gegenstand der Konzession vom 5. Mai 1895 ist das Recht, "das Wasser der Muota ..... aufzufassen und in einem Kanal nach einer Turbinenanlage zu führen, welche ..... zum Betriebe eines Elektrizitätswerkes dienen soll". Der Bezirk Schwyz verlieh damit den Konzessionären das Recht zur Nutzbarmachung der näher umschriebenen Wasserkraft. Erwähnt wird auch, dass dies zum Betriebe eines Elektrizitätswerkes geschehen soll; doch bildet das nicht Gegenstand der Konzession, sondern höchstens eine Beschränkung derselben auf den genannten Zweck. Diese ist übrigens nicht unbedingt; Z. 16 des WRV sieht ausdrücklich vor, dass die Kraft (d.h. die umschriebene Wasserkraft der Muota) auch zu anderen Zwecken verwendet werden kann, falls der Fortbetrieb des Elektrizitätswerkes durch eine Erfindung in Frage gestellt werden sollte. Die Befugnis des Bezirkes umfasst nur die Verleihung von Wasserrechten, nicht aber von Konzessionen
BGE 81 I 81 S. 89
zum Betrieb von Elektrizitätswerken; dafür bedarf es überhaupt keiner Konzession, sondern die Handels- und Gewerbefreiheit ist massgebend. Eine Konzession wäre höchstens in Frage gekommen, soweit auch dafür Sonderrechte an öffentlichen Sachen beansprucht wurden, so etwa ein Durchleitungsrecht über öffentliche Strassen. Hiefür liess sich die EWS denn auch von den Gemeinden, deren Strassen sie für ihre Leitungen benützte, Konzessionen erteilen, nicht aber vom Bezirk Schwyz, obwohl sie anscheinend von Anfang an auch über Bezirksstrassen Leitungen legte. Insbesondere ist von einem solchen Durchleitungsrecht in der Konzession von 1895 und im WRV mit keinem Wort die Rede, während "die Erlaubnis, die Kanalanlage unter dem Strassentracé durch anzulegen", ausdrücklich als in der Konzession inbegriffen bezeichnet wird. Das erklärt sich daraus, dass es sich eben um die Verleihung eines Wasserrechtes und nicht um eine Konzession für den Betrieb eines Elektrizitätswerkes handelte. Erst in dem Zusatzvertrag vom 8. Juli 1935, der im übrigen die Erhöhung des Wasserzinses und die Erweiterung der Wasserfassungsanlagen zum Gegenstand hat, wird in Art. 7 ein Durchleitungsrecht für elektrische Leitungen erwähnt: Der Bezirk "gewährt während der Geltungsdauer dieses Vertrages im Rayon des bestehenden Leitungsnetzes des EWS keinem andern Unternehmen eine Wasserkraftskonzession zur Erzeugung elektrischer Energie oder das Durchleitungsrecht für elektrische Leitungen über seine Bezirksstrassen oder seinen öffentlichen Grund und Boden, ohne vorher dem Werk Gelegenheit gegeben zu haben, zu diesbezüglichen Gesuchen Stellung zu nehmen". Selbst wenn hieraus geschlossen wird, dass der Bezirk schon vorher der EWS ein solches Durchleitungsrecht eingeräumt hatte, so zeigt doch die Gegenüberstellung desselben und der "Wasserkraftskonzession" deutlich, dass es nicht etwa als ein Bestandteil der Wasserrechtsverleihung von 1895 betrachtet, sondern dass zwischen Wasserrechtskonzession und Durchleitungsrecht klar unterschieden
BGE 81 I 81 S. 90
wurde. Gegenstand der Verleihung bildet nur die Ausnutzung der Wasserkraft, nicht aber der Betrieb eines Elektrizitätswerkes.
Das konzessionsmässige Rückkaufsrecht bildet eine Auflage der Verleihung und ermächtigt den Konzedenten, nach Ablauf der Konzession die ihr dienenden Anlagen des Konzessionärs an sich zu ziehen. Da die vom Bezirk Schwyz erteilte Konzession nur das Wasserrecht an der Muota zum Gegenstand hat, kann sich auch das daran geknüpfte Rückkaufsrecht zunächst nur auf die Anlagen beziehen, welche der Ausnutzung dieser Wasserkraft dienen oder damit in notwendigem Zusammenhang stehen. Soll das Rückkaufsrecht weitergehen, nämlich auch Anlagen umfassen, die nicht Gegenstand der Konzession im umschriebenen Sinne sind, so müsste dies ausdrücklich gesagt sein. Es bedürfte dafür einer Bestimmung, die unzweideutig ausspricht oder wenigstens zum Ausdruck bringt, dass das Rückkaufsrecht über den eigentlichen Gegenstand der Konzession hinausgeht, Anlagen mitumfasst, die nicht der Ausnutzung der Wasserkraft dienen oder damit in notwendigem Zusammenhang stehen.
Die Ausnutzung der Wasserkraft erfolgt im Kraftwerk Wernisberg und ist an sich beendigt mit der Umsetzung der Wasserkraft in motorische Kraft in der Turbinenanlage. Sie steht aber in untrennbarem Zusammenhang mit der im gleichen Werk vor sich gehenden Umsetzung der motorischen Kraft in elektrische Energie in der Generatorenanlage. Wenn sich auch begrifflich zwischen dem hydraulischen und dem elektrischen Teil der Stromerzeugungsanlage eine Grenze ziehen lässt - etwa mit den Beklagten "in der Mitte der Welle zwischen Turbinen und Generatoren" -, so lassen sie sich doch sachlich nicht voneinander trennen. Das Ganze mit Einschluss des elektrischen Teiles kann nur auf Grund der Wasserrechtskonzession betrieben werden, und eine Zuweisung der beiden Teile an verschiedene Eigentümer wäre praktisch nicht durchführbar. Mit Recht anerkennen deshalb die Beklagten,
BGE 81 I 81 S. 91
dass sich das Rückkaufsrecht des Bezirkes auf das ganze Stromerzeugungswerk Wernisberg erstreckt.
Anders verhält es sich mit den übrigen Anlagen und Einrichtungen der EWS, insbesondere mit dem Verteilnetz, um das sich der Streit zur Hauptsache dreht. Erzeugung des elektrischen Stromes einerseits und Verteilung und Abgabe desselben an die Verbraucher anderseits sowie die beiden dienenden Anlagen und Einrichtungen lassen sich begrifflich und sachlich sehr wohl trennen; werden sie doch heute sehr oft von verschiedenen Unternehmungen durchgeführt, und haben sich doch gerade im vorliegenden Falle EWS und CKW seit 1950 in die beiden Aufgaben geteilt und die Anlagen entsprechend unter sich aufgeteilt. Wenn auch das damals an die CKW verkaufte Verteilnetz von der EWS zu einer Zeit aufgebaut wurde, wo es fast restlos durch den im Kraftwerk Wernisberg erzeugten Strom bedient wurde, und wenn dieser auch heute noch zu etwa 2/3 dafür ausreicht, so ist es doch nicht von diesem Werke und der dafür erteilten Konzession abhängig. Sogar rein historisch wurde das Netz nicht durchweg zur Ausnützung des Stromes von Wernisberg erstellt; hat doch die EWS zum Teil bereits bestehende kleinere Kraftwerke mit deren Verteilnetzen übernommen. Hier bestand und besteht überhaupt keinerlei Zusammenhang mit der Muota-Konzession. Der Bezirk Schwyz hat nie behauptet, dass jene Werke mit einer Rückkaufsverpflichtung belastet gewesen seien, die auf die EWS übergegangen sei. Aber auch soweit das Verteilnetz ursprünglich zur Ausnützung des Stromes von Wernisberg erstellt wurde und heute noch damit bedient werden kann, bildet diese Verwendung der erzeugten Energie nicht Inhalt der Konzession und steht mit der Wassernutzung nicht in untrennbarem Zusammenhang; einerseits könnte die Kraft anderweitig verwendet, und anderseits könnte das Verteilnetz von dritter Seite bedient werden. Durch die Erteilung der Konzession hat der Bezirk Schwyz wohl die Erstellung des Erzeugungswerkes Wernisberg
BGE 81 I 81 S. 92
ermöglicht, aber an diejenige des Verteilnetzes nichts beigetragen.
6.
Aus dem Inhalt der Konzession und des WRV ergibt sich - entgegen der Auffassung des Kantonsgerichts Schwyz - nicht, dass das Rückkaufsrecht nach dem Willen von Konzedent und Konzessionär das Verteilnetz habe mit erfassen sollen. Z. 4 Abs. 2 des WRV nennt als Gegenstand des Rückkaufsrechts "das Wasser- und Elektrizitätswerk" ohne jede nähere Angabe. Zwar waren damals reine Stromerzeugungswerke noch nicht geläufig - wenn auch nicht unbekannt, wie sich aus der Statistik des Schweiz. Elektrotechnischen Vereins von 1903 ergibt, wo einzelne von 1889-1897 erstellte Erzeugungswerke ohne eigene Verteilanlagen aufgeführt sind -, und der Ausdruck "Elektrizitätswerk" wurde laut den bei den Akten liegenden Photokopien aus den Konversationslexika Herder 1904 und Meyer 1905 und dem Werke Wysslings über die Entwicklung der schweizerischen Elektrizitätswerke in dem umfassenden Sinne gebraucht, der sich von der Ausnutzung der Wasserkraft bis zur Stromabgabe an die Verbraucher erstreckt. Indessen zeigt gerade der in Z. 4 Abs. 2 des WRV verwendete Doppel-Ausdruck "Wasser- und Elektrizitätswerk", dass der Begriff Elektrizitätswerk hier nicht jenen weiten Sinn hat, der ja das Wasserwerk bereits in sich schliessen würde. Bei der Auslegung dieses Ausdrucks ist weniger Gewicht auf die damalige "elektrizitätspolitische Situation" zu legen als auf den Umstand, dass er in einer Wasserrechtskonzession - bzw. in dem ihre Bedingungen ordnenden WRV - gebraucht wird. Das legt von vornherein die Annahme nahe, dass das Hauptgewicht auf dem Wasserwerk liegt, für das die Konzession erteilt wird, und dass das Elektrizitätswerk nur mit genannt ist, um klarzustellen, dass sich das Rückkaufsrecht auch auf den mit dem hydraulischen Teil untrennbar verbundenen elektrischen Teil der Anlage bezieht. Dann kann aber unter dem aus diesen beiden Teilen bestehenden Ganzen nur die Stromerzeugungsanlage verstanden sein und nicht auch
BGE 81 I 81 S. 93
das Verteilnetz, das mit dem Wasserwerk in keiner direkten Verbindung steht.
Es mag dahingestellt bleiben, welchen Sinn das Wort "Elektrizitätswerk" im Ingress des WRV hat, wo erwähnt ist, dass die Turbinenanlage zum Betriebe eines Elektrizitätswerkes dienen soll. Der Wortlaut spricht eher dafür dass darunter auch hier nur das Erzeugungswerk verstanden ist; denn die Turbinenanlage dient wohl der Stromerzeugung, nicht aber der Stromverteilung. Selbst wenn der Begriff hier in dem weiten Sinne gebraucht wäre, könnte daraus für das Rückkaufsrecht nichts abgeleitet werden; denn jene Erwähnung betrifft nur den Zweck, nicht den Inhalt der Konzession und schon gar nicht das Rückkaufsrecht, das ausschliesslich in Z. 4 Abs. 2 geordnet ist.
Unrichtig ist sodann, dass Konzedent und Konzessionär unter Ausnutzung der Wasserkraft nicht nur die Erzeugung elektrischer Energie, sondern auch die Versorgung der umliegenden Gemeinden mit dieser Energie verstanden hätten. Letztere ist freilich das Endziel, das die Konzessionäre mit der Gründung der EWS anstrebten und dessetwegen sie auch die Konzession nachsuchten. Sie unterschieden aber sehr richtig zwischen dem Gegenstand der Konzession, der Ausnutzung der Wasserkräfte der Muota zur Stromerzeugung, und dem Endziel, der Versorgung der umliegenden Gemeinden mit dem so gewonnenen Strom. Von dieser ist bezeichnenderweise in der Konzession und im WRV nirgends die Rede, sondern nur im Zweckparagraphen der Statuten der EWS - und auch hier wird jener Unterschied zwischen Gegenstand der Konzession und Endziel klar zum Ausdruck gebracht: "zum Zwecke der Ausnützung der Wasserkräfte der Muota gemäss der von der Bezirksgemeinde Schwyz erteilten Konzession, um aus der gewonnenen Kraft die umliegenden Gemeinden mit elektrischer Energie zu versorgen".
Schon bei der Erteilung der Konzession und Aufstellung des WRV stand fest, dass das Verteilnetz einen grossen Umfang annehmen und demgemäss einen hohen Wert
BGE 81 I 81 S. 94
darstellen werde; war doch von Anfang an nicht nur die Versorgung des Bezirkes Schwyz, sondern auch der ausserhalb desselben und z.T. sogar ausserhalb des Kantons Schwyz gelegenen Gemeinden Gersau, Vitznau und Weggis geplant (Gersau und Vitznau wurden schon im Eröffnungsjahr 1897, Weggis im Januar 1898 angeschlossen). Unter diesen Umständen wäre das Verteilnetz zweifellos bei der Umschreibung des Rückkaufsgegenstands ausdrücklich aufgeführt worden, wenn es hätte dazugehören sollen. Das ist jedoch nicht geschehen, und im ganzen WRV sind die Leitungen nur an drei Stellen in anderem Zusammenhang erwähnt.
Ein Rückkaufsrecht des Bezirkes an den Leitungen hätte es ausgeschlossen, dass in den Gemeindekonzessionen für Durchleitungen auf deren Ablauf hin die Entfernung der Leitungen bzw. deren Heimfall an die Gemeinden vorgesehen wurde, wie das geschehen ist. Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass der Bezirksrat mindestens von einem Teil dieser Konzessionen Kenntnis hatte, vor allem von denjenigen der im Bezirk Schwyz gelegenen Gemeinden Schwyz und Ingenbohl; gehörte doch L. Wiget zugleich dem Bezirksrat und dem Gemeinderat Ingenbohl an.
Diese Auslegung des WRV entspricht der damals üblichen Umschreibung des Rückkaufsgegenstandes in Wasserrechtskonzessionen. Aus dem Bericht des eidg. Amtes für Wasserwirtschaft und aus den von ihm eingereichten Konzessionen ergibt sich, dass bis zum Erlass des WRG der Heimfall regelmässig auf das eigentliche Wasserwerk beschränkt und der Rückkauf verschieden geordnet war. Viele Konzessionen sahen gar kein Rückkaufsrecht vor; in andern hatte es den gleichen Inhalt wie der Heimfall und unterschied sich von diesem nur durch die Entgeltlichkeit und dadurch, dass es schon vor dem Ablauf der Konzessionsdauer ausgeübt werden konnte; in wieder anderen war - wie im vorliegenden WRV - der Rückkauf ebenfalls erst auf den Ablauf der Konzession möglich, hatte aber einen anderen Gegenstand als der Heimfall,
BGE 81 I 81 S. 95
nämlich den mit dem unentgeltlich heimfallenden Wasserwerk verbundenen elektrischen Teil des Kraftwerks. In keiner einzigen der dem Gericht vorgelegten Konzessionen werden vor dem Erlass des WRG Stromverteilungsanlagen als Gegenstand des Rückkaufsrechts genannt; dagegen bringen zahlreiche Bestimmungen zum Ausdruck, dass unter den elektrischen Anlagen, die vom Konzedenten zurückgekauft werden können, nur solche zur Stromerzeugung, nicht aber zur Stromverteilung verstanden sind. Insbesondere ergibt sich diese Beschränkung auch da, wo als Gegenstand des Rückkaufes "das ganze Kraftwerk" bezeichnet wird. Der Grund liegt offenbar in dem untrennbaren Zusammenhang des elektrischen Teiles des Kraftwerkes mit dem mechanischen, dem Wasserwerk, das Gegenstand der Verleihung bildet. Besonders deutlich kommt das zum Ausdruck in der Konzession für Obergösgen von 1909, welche Heimfall und Rückkauf gleich ordnet wie diejenige für Beznau-Döttingen von 1899, aber noch hinzufügt: "Vom Rückkaufs- und Heimfallsrecht sind ausgenommen alle Gegenstände, welche mit dem Betrieb der Wasserwerkanlage nicht in zwingendem Zusammenhang stehen. Insbesondere sind ausgenommen ..... alle Anlagen, welche die Fortleitung, Verwendung, Vermehrung der Energie bezwecken und sich ausserhalb des Turbinenhauses befinden." Auf dem gleichen Zusammenhang beruht die detaillierte Ordnung in der Konzession für Eglisau von 1913, welche dem Rückkauf unterstellt "die Einrichtungen zur Umwandlung der an den Turbinen der konzessionierten Wasserwerkanlage gewonnenen mechanischen Energie in elektrische"; sie geht zwar weit, wenn sie ausser den Generatoren auch noch die Schalt- und Transformatorenanlagen einbezieht; das Verteilnetz aber wird auch hier nicht genannt. Erst in den auf dem WRG beruhenden neueren Konzessionen des Bundes wird dieses anscheinend in den Rückkauf einbezogen, indem bei der Bestimmung des Rückkaufspreises Abschreibungen auf dem Verteilnetz vorgesehen werden. Vorher aber war die
BGE 81 I 81 S. 96
allgemeine Auffassung offenbar die, dass das Rückkaufsrecht sich nur auf die elektrischen Anlagen zur Stromerzeugung und nicht auf diejenigen zur Stromverteilung erstrecken könne. Dem entsprach der WRV von 1896, indem er als Gegenstand des Rückkaufs "das Wasser- und Elektrizitätswerk" bezeichnete. Hätten die Kontrahenten entgegen dem, was damals in solchen Konzessionen üblich war, auch das Verteilnetz einbeziehen wollen, so hätten sie das ausdrücklich sagen müssen; dazu hätte umso mehr Anlass bestanden, als von Anfang an ein grosses, das Gebiet des Bezirks, ja sogar des Kantons Schwyz überschreitendes Verteilnetz vorgesehen war. Geradezu absurd und von den Kontrahenten sicher nicht gewollt wäre aber der Einbezug der Verteilnetzes in seiner heutigen Ausdehnung, das die Leistungsfähigkeit des Werkes Wernisberg bei weitem übersteigt und den Konsumenten weit mehr Energie zuführt, als aus der konzedierten Wasserkraft gewonnen wird.
Der Kläger macht geltend, die Zugehörigkeit des Leitungsnetzes zum Rückkaufsobjekt ergebe sich daraus, dass sich der Rückkaufspreis nach den Erträgnissen des ganzen Werkes bestimme, für welche die Verteilanlagen von ausschlaggebender Bedeutung seien; es wäre ein Missverhältnis, wenn sich der Preis für einen Teil nach dem Ertrag des Ganzen richten würde. Dieses Argument stellt eine petitio principii dar, indem es von der Voraussetzung ausgeht, dass die Verteilanlagen zum Rückkaufsgegenstand gehören. Der Rückkaufspreis besteht nach Z. 4 Abs. 2 des WRV im "20fachen Betrage des durchschnittlichen Reinerträgnisses der dem Rückkauf vorangegangenen 10 Jahre". Das sind, wie aus dem Zusammenhang des Satzes klar hervorgeht, die Reinerträgnisse des zurückzukaufenden "Wasser- und Elektrizitätswerkes". Ist hierunter nur das Stromerzeugungswerk verstanden, so richtet sich auch der Rückkaufspreis nur nach dessen Ertrag, und von einem Missverhältnis zwischen Preis und Gegenstand des Rückkaufs kann keine Rede sein. Der Ertrag des Stromerzeugungswerkes
BGE 81 I 81 S. 97
lässt sich getrennt bestimmen, ist übrigens in den letzten Jahren notwendig getrennt bestimmt worden, weil die Verteilanlagen durch den Verkauf an die CKW aus dem Betrieb der EWS ausgeschieden sind. Sollte über die Höhe der wirklichen Reinerträgnisse des zurückzukaufenden Werkes, sei es vor oder nach der Abtrennung der Verteilanlagen, Streit entstehen, so haben darüber gemäss Z. 4 Abs. 2 des WRV die Gerichte zu entscheiden.
7.
Evtl. vertritt das Kantonsgericht Schwyz die Auffassung, wenn das Verteilnetz nicht ein selbständiges Objekt des Rückkaufsrechtes sei, so falle es darunter als Zugehör des Kraftwerkes Wernisberg gemäss
Art. 676 ZGB
. Nach dieser Bestimmung werden elektrische Leitungen, die sich ausserhalb des Grundstückes befinden, dem sie dienen, mangels anderer Ordnung als Zugehör des Werkes betrachtet, von dem sie ausgehen. Hieraus erhellt, dass keine selbständigen Grundstücke, sondern nur Leitungen auf fremdem Boden Zugehör eines Werkes sein können-Soweit also die streitigen Unterwerke, Transformatorenstationen usw. selbständige Grundstücke sind, die früher Eigentum der EWS waren und jetzt der CKW sind, ist die Bestimmung nicht anwendbar. Soweit es sich um Leitungen auf fremdem Grund und Boden handelt, die von einem solchen Unterwerk oder einer solchen Transformatorenstation ausgehen, bilden sie Zugehör der letzteren; denn unter "Werk" versteht
Art. 676 ZGB
nicht nur das Haupt- oder Erzeugungswerk, sondern auch Nebenwerke und Transformatorenstationen, von denen aus die Verteilung und Abgabe der Energie erfolgt; gerade deshalb wurde der im nationalrätlichen Vorschlag enthaltene Ausdruck "Hauptwerk" ersetzt durch den allgemeinen "Werk" (Kommentare LEEMANN, N. 6, und HAAB, N. 14 zu
Art. 676 ZGB
). Zugehör zum Erzeugungswerk Wernisberg im Sinne dieser Bestimmung bildet somit einzig die von diesem ausgehende Leitung zum Unterwerk Ibach, bezüglich deren die Klage anerkannt ist, nicht aber die allein noch streitigen weiteren Leitungen.
BGE 81 I 81 S. 98
8.
Die grundsätzlichen Ausführungen bezüglich des Verteilnetzes gelten a fortiori auch mit Bezug auf die übrigen im Streite liegenden Gegenstände: Das Verwaltungsgebäude und die Verwaltungseinrichtungen dienen weit mehr der Verteilung als der Erzeugung der elektrischen Energie und haben mit dem Gegenstand der Konzession, der Ausnutzung der Wasserkraft der Muota, nur wenig zu tun, fallen also nicht unter die Rückkaufsklausel. Gleich verhält es sich mit dem Verkaufs- und Installationsgeschäft, mit Einschluss des Installationsmagazins in Ober-Iberg. Das Maschinistenhaus dient als Wohnung des Maschinisten zwar unternehmensmässig dem Stromerzeugungswerk, steht aber auch nicht in direktem und notwendigem Zusammenhang mit dem Gegenstand der Konzession. Bezüglich des Waldgrundstückes im Schlattli ist die Klage anerkannt, bezüglich des Monteurhauses in Vitznau fallen gelassen worden. Die Klage ist somit lediglich im anerkannten Umfang, d.h. mit Bezug auf das Klagebegehren 1 lit- a, gutzuheissen; alle weiteren Begehren unter Z. 1 und das Hauptbegehren zu Z. 2 sind abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
bb964da0-3874-47d8-988a-ee5b39d03ad7 | Urteilskopf
83 I 271
37. Urteil vom 13. November 1957 i.S. Harder gegen Gemeinderat Bischofszell und Regierungsrat des Kantons Thurgau. | Regeste
Begründung der staatsrechtlichen Beschwerde (
Art. 90 lit. b OG
).
Die Beschwerdeschrift muss die wesentlichen Tatsachen enthalten; fehlt es hieran, so wird auf die Beschwerde nicht eingetreten. | Erwägungen
ab Seite 271
BGE 83 I 271 S. 271
1.
Durch Beschluss vom 23. September 1957 hat der Regierungsrat des Kantons Thurgau eine Beschwerde
BGE 83 I 271 S. 272
des August Harder gegen eine diesem auferlegte Steuerbusse abgewiesen.
Gegen diesen Entscheid hat Harder staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Hauptantrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides und mit zwei Eventualanträgen. Er wirft dem Regierungsrat Willkür sowie Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes vor.
2.
Nach
Art. 90 lit. b OG
muss die Beschwerdeschrift (Begründung der staatsrechtlichen Beschwerde) die wesentlichen Tatsachen sowie eine kurz gefasste Darlegung darüber, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch die angefochtene Verfügung verletzt worden sind, enthalten. Diesen Anforderungen genügt die vorliegende Beschwerdeschrift nicht. Sie enthält keine tatsächlichen Ausführungen, sondern beschränkt sich auf Rechtserörterungen. Die für die Beurteilung der Beschwerde wesentlichen Tatsachen müsste das Bundesgericht aus dem angefochtenen Entscheid und weiteren Akten zusammensuchen. Gerade das soll aber nach Sinn und Zweck von
Art. 90 lit. b OG
vermieden werden, weshalb auch die in der Einleitung der Beschwerdeschrift enthaltene allgemeine Verweisung auf die kantonalen Akten und die dortigen Eingaben des Beschwerdeführers nicht hilft (vgl.
BGE 81 I 56
Erw. 1). Durch die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht ein vorausgegangenes kantonales Verfahren mit beschränkter Kognition fortgesetzt, sondern ein neues selbständiges Verfahren eröffnet, in dem über die Verfassungsmässigkeit des angefochtenen Entscheids zu befinden ist, was die durch
Art. 90 lit. b OG
geforderte selbständige Begründung mit dem dort vorgeschriebenen Inhalt durchaus rechtfertigt. Auf die Beschwerde kann daher mangels genügender Begründung nicht eingetreten werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. | public_law | nan | de | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
bb998b0e-5d71-4b67-a8c6-778d31212c35 | Urteilskopf
117 IV 480
84. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 23 septembre 1991 dans la cause Z. c. Département de l'économie publique du canton du Valais (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 21 UWG
und
Art. 2 AV
; bewilligungspflichtige Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen.
Die öffentliche Ankündigung des Angebots von Waren zum halben Preis betrifft eine vorübergehende, vom Verkäufer sonst nicht gewährte Vergünstigung und bedarf daher einer vorgängigen Bewilligung. | Sachverhalt
ab Seite 480
BGE 117 IV 480 S. 480
A.-
Z., directeur du service marketing et communications d'un grand magasin, a fait distribuer à tous les ménages du Valais central, le 26 novembre 1990, un journal publicitaire offrant à la vente notamment des accessoires pour automobiles, des articles de sport, des appareils électroménagers, du matériel pour bricoleurs et des jouets. Sur la première page, la plus grande annonce présente un autoradio avec la mention "demi-prix? 245.-- au lieu de 490.--". D'autres marchandises étaient proposées de la même façon, à savoir des lampes, des haut-parleurs, un porte-bagages, des patins à roulettes, un sac de couchage et un couvre-siège pour automobiles.
B.-
Statuant sur réclamation le 19 février 1991, le Département valaisan de l'économie publique a confirmé la décision du 23 janvier 1991 condamnant Z. à une amende de 1'000 francs pour violation de l'ordonnance fédérale sur les liquidations et les opérations analogues, ainsi que de la loi cantonale sur la police du commerce.
BGE 117 IV 480 S. 481
Admettant partiellement l'opposition interjetée contre cette décision, le Juge-instructeur II des districts d'Hérens et Conthey a estimé que seules les annonces "demi-prix" évoquées ci-dessus violaient l'art. 4 de l'ordonnance fédérale et il a condamné pour ce motif Z. à une amende réduite à 500 francs.
C.-
Contre cette décision, Z. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Soutenant que les annonces litigieuses ne violent pas l'ordonnance fédérale et sont conformes aux recommandations de l'OFIAMT, il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) L'art. 21 al. 1 de la loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD; RS 241) prévoit qu'aucune liquidation ou opération analogue tendant à accorder temporairement des avantages particuliers aux acheteurs ne peut être annoncée publiquement ni exécutée sans une autorisation du service cantonal compétent.
L'
art. 25 LCD
punit des arrêts ou de l'amende jusqu'à 20'000 francs celui qui, intentionnellement, aura commis une infraction aux prescriptions sur les liquidations; si l'auteur a agi par négligence, la peine sera l'amende.
L'
art. 21 al. 4 LCD
charge le Conseil fédéral d'édicter par voie d'ordonnance les dispositions d'exécution nécessaires. Sur cette base, le Conseil fédéral a adopté l'ordonnance sur les liquidations et les opérations analogues (OL; RS 241.1).
L'
art. 1 al. 2 OL
exclut du champ d'application de l'ordonnance certaines ventes particulières, qui n'entrent pas en considération en l'espèce.
L'
art. 2 al. 2 OL
définit les liquidations, mais il n'est pas douteux en l'espèce qu'il ne s'agit pas d'une liquidation.
Selon l'
art. 2 al. 3 OL
, les opérations analogues sont toutes les autres opérations qui remplissent les conditions énoncées à l'al. 1; selon cette disposition constitue une liquidation ou une opération analogue "une vente au détail à l'occasion de laquelle l'acheteur se voit offrir, par des annonces publiques, des avantages momentanés que le vendeur ne lui accorderait pas ordinairement".
L'
art. 3 OL
définit l'annonce publique et il ne fait aucun doute que la diffusion d'un journal publicitaire à tous les ménages constitue une annonce publique.
BGE 117 IV 480 S. 482
L'
art. 4 al. 1 OL
prescrit que les liquidations et les opérations analogues sont soumises à une autorisation de l'autorité cantonale compétente. Il est admis en l'espèce qu'aucune autorisation n'avait été accordée.
L'
art. 25 let. a OL
prévoit de punir, selon l'
art. 25 LCD
, celui qui annonce publiquement une vente non autorisée qui tombe sous le coup de l'ordonnance.
La seule question litigieuse en l'espèce est de savoir si les annonces "demi-prix" évoquées ci-dessus constituent une opération "tendant à accorder temporairement des avantages particuliers aux acheteurs" (
art. 21 al. 1 LCD
), ou, selon la formule plus précise de l'
art. 2 al. 1 OL
, "une vente au détail à l'occasion de laquelle l'acheteur se voit offrir, par des annonces publiques, des avantages momentanés que le vendeur ne lui accorderait pas ordinairement" (cf.
ATF 116 IV 167
ss).
b) Les annonces litigieuses, rendues publiques par la diffusion du journal, proposaient la vente au détail de certaines marchandises avec la mention "demi-prix". Le lecteur d'une telle annonce comprend nécessairement que la marchandise lui est offerte à la moitié du prix ordinairement pratiqué; il parvient à la même conclusion en lisant la mention, par exemple, "245.-- au lieu de 490.--". Une diminution du prix ordinairement pratiqué constitue bien un avantage particulier.
Il reste à déterminer si cet avantage est présenté d'une manière telle que l'on doive comprendre qu'il n'est accordé que temporairement. Pour trancher cette question, il ne faut pas considérer le sens que le commerçant donne à son annonce, mais l'impression que celle-ci produit sur le lecteur moyen, afin de savoir si elle lui fait croire que le vendeur offre des conditions spéciales qui ne seront plus applicables quelque temps plus tard (
ATF 117 IV 51
consid. b,
ATF 116 IV 170
consid. b et les arrêts cités). Il n'est pas nécessaire que le commerçant propose des conditions particulières pour une durée déterminée, il suffit que le lecteur puisse comprendre que ces conditions spéciales - distinctes de celles faites ordinairement - ne sont valables que pour une durée limitée, par exemple en suggérant qu'il s'agit de liquider un stock réduit ou les vêtements de la saison écoulée (
ATF 117 IV 51
consid. b,
ATF 112 IV 51
consid. c et les références citées).
En l'espèce, l'importance du rabais présenté suggère d'emblée l'idée d'une occasion exceptionnelle qui doit être saisie sans attendre; le lecteur ne peut pas imaginer qu'un magasin va vendre
BGE 117 IV 480 S. 483
durablement de la marchandise à moitié prix (
ATF 117 IV 51
consid. b). Le recourant évoque lui-même l'hypothèse d'un épuisement des stocks; or, une offre présentée d'une manière aussi alléchante suggère l'idée que la demande sera très forte et qu'il faut se dépêcher d'acheter avant l'épuisement du stock. Le recourant fait valoir que certaines de ces annonces, dans la succession des journaux publicitaires de l'entreprise, peuvent se retrouver d'un journal à l'autre; le lecteur n'a cependant aucune assurance à ce sujet et il ignore la durée de l'opération; l'importance du rabais présenté l'incite au contraire à se hâter dans l'idée qu'une offre aussi favorable ne pourra pas être maintenue très longtemps.
La manière de procéder en cas d'épuisement du stock, évoquée par le recourant, est ici sans pertinence, puisqu'elle est inconnue du lecteur de l'annonce et que seule compte l'impression produite sur celui-ci.
Enfin, le recourant se prévaut d'un arrêt non publié dans lequel l'autorité de céans a jugé qu'une campagne publicitaire similaire ne violait pas l'OL parce que les mêmes articles étaient proposés périodiquement à moitié prix. Il ne s'agissait donc pas d'avantages momentanés puisque le client pouvait compter sur le renouvellement des offres. Il n'est pas nécessaire de trancher la question de savoir si cette conception pourrait être maintenue eu égard à la jurisprudence la plus récente dans ce domaine (
ATF 117 IV 50
consid. b et 116 IV 170 consid. b).
En effet, dans le cas d'espèce, il ne ressort pas des constatations de fait de l'autorité cantonale - qui lient le Tribunal fédéral conformément aux
art. 273 al. 1 let. b et 277bis PPF
- que les offres litigieuses aient été répétées périodiquement.
Il s'agit donc bien d'une annonce publique qui exigeait une autorisation préalable, de sorte que l'amende prononcée ne viole pas le droit fédéral. On ne peut tirer aucune autre conclusion des recommandations de l'OFIAMT citées par le recourant; de toute manière, de telles recommandations - qui ne sauraient limiter la portée de l'OL ni lier le Tribunal fédéral - ne font pas partie du droit fédéral au sens de l'
art. 269 al. 1 PPF
, de sorte que le pourvoi n'est pas ouvert pour se plaindre de ce qu'elles auraient été mal interprétée par l'autorité cantonale (
ATF 102 IV 271
s.). Le pourvoi doit donc être rejeté. | null | nan | fr | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
bb9d4691-4bca-4b5b-9428-e4aa3f1b41bd | Urteilskopf
108 V 158
34. Urteil vom 21. Oktober 1982 i.S. Joulié gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Versicherungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 68 Abs. 1 KUVG
, Art. 1 Verordnung über Berufskrankheiten.
Haftung der SUVA für die vorwiegend durch einen Listenstoff bewirkte Verschlimmerung einer vorbestandenen Krankheit bejaht (Änderung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 158
BGE 108 V 158 S. 158
A.-
Lorette Joulié litt seit 1966 an asthmoider Bronchitis, die von 1967 hinweg ärztlich behandelt wurde. Am 10. Januar 1972 nahm sie eine Stelle beim Schweizerischen Serum- und Impfinstitut an, wo sie vorwiegend mit dem Verpacken und Etikettieren von phenolhaltigen Präparaten beschäftigt war. In dieser Zeit verschlechterte sich ihr Zustand zunehmend, indem immer häufiger Asthmaanfälle auftraten, die sich auch an Intensität verstärkten. Eine im Februar 1976 im Institut für klinische Immunologie und Allergie der Poliklinik Bern erfolgte Untersuchung führte zu folgender Feststellung: "In diesem Falle scheinen Medikamentenstaub, Vaczinen-Aerosol die Hauptrolle zu spielen." Nachdem Lorette Joulié im Jahre 1977 wegen schwerer Asthmaanfälle hatte hospitalisiert werden müssen, gab sie Ende August 1977 ihre Stelle beim Serum- und Impfinstitut auf.
Am 15. September 1977 erfolgte die Unfallanzeige bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA). Diese holte
BGE 108 V 158 S. 159
bei PD Dr. med. W. ein Gutachten ein. Der Experte verneinte, dass eine allergische Bronchitis habe nachgewiesen werden können; wahrscheinlich bestehe ein obstruktiver Bronchialenumbau bei vermehrter Infektanfälligkeit; die Veränderungen seien wahrscheinlich nicht berufsbedingt. Gestützt darauf verneinte die SUVA mit Verfügung vom 18. Mai 1978 ihre Leistungspflicht, weil die Erstickungsanfälle nicht durch die Arbeit im Serum- und Impfinstitut hervorgerufen worden seien und daher keine Berufskrankheit vorliege.
B.-
Mit der gegen diese Verfügung erhobenen Beschwerde liess Lorette Joulié beantragen, die SUVA sei zu verpflichten, ihr rückwirkend auf den 1. September 1977 die gesetzlichen Leistungen zu gewähren.
Das Versicherungsgericht des Kantons Bern holte bei Prof. Dr. med. D. ein neues Gutachten ein, auf das, soweit erforderlich, in den rechtlichen Erwägungen zurückzukommen sein wird.
Das kantonale Versicherungsgericht ging in seinem Entscheid davon aus, dass die Versicherte bei ihrer Arbeit im Seruminstitut zwar mit Phenol, einem in Art. 1 der Verordnung über Berufskrankheiten aufgeführten Stoff, in Berührung gekommen sei, doch bestehe zwischen dem Phenol und ihrer Krankheit kein adäquater Kausalzusammenhang, weil die asthmoide Bronchitis der Versicherten endogener Natur sei. Wohl sei das Asthma durch das Einatmen phenolhaltiger Stoffe verschlimmert worden, doch hafte die SUVA nicht, wenn sich eine vorbestandene Krankheit durch einen Listenstoff bloss verschlimmert habe. Am 9. Dezember 1980 wies das kantonale Versicherungsgericht die Beschwerde ab.
C.-
Lorette Joulié lässt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde ihr vorinstanzlich gestelltes Begehren erneuern.
Die SUVA trägt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an, dies im wesentlichen mit der Begründung, welche schon den kantonalen Richter zur Abweisung der vorinstanzlichen Beschwerde veranlasst hatte.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 68 Abs. 1 KUVG
wird eine Erkrankung einem Betriebsunfall gleichgestellt und ist als Berufskrankheit Gegenstand der Versicherung, wenn sie in einem die Versicherung bedingenden Betrieb ausschliesslich oder vorwiegend infolge Einwirkung eines Stoffes entstanden ist, welcher in dem in Art. 1 der
BGE 108 V 158 S. 160
Verordnung über Berufskrankheiten aufgestellten Verzeichnis von Giftstoffen figuriert. In diesem Verzeichnis wird u.a. Phenol als Stoff bezeichnet, dessen Verwendung bestimmte gefährliche Krankheiten verursachen kann.
Die Einwirkung eines Listenstoffes muss insofern qualifiziert sein, als sie eine Ursache darzustellen hat, die alle übrigen Ursachen an Intensität übertrifft. Dies trifft dann zu, wenn die Bedeutung des Listenstoffes im Ursachenspektrum einer bestimmten Krankheit vorherrscht, indem sie mehr als alle andern Mitursachen die Krankheit herbeigeführt hat. Umgekehrt muss diese besondere ursächliche Wirkung des Listenstoffes verneint werden, wenn dieser im Vergleich zu andern Mitursachen nur zur Hälfte oder zu einem noch geringeren Teil die Krankheit bewirkt (MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2. Aufl., S. 129). Beweismässig muss mit hinreichender Wahrscheinlichkeit dargetan sein, dass die Krankheit überwiegend durch den Listenstoff verursacht worden ist. Wenn der Zusammenhang von Gesundheitsschädigung und vorwiegender Einwirkung eines solchen Stoffes bloss möglich ist, so ist er eben nicht erwiesen, und es erwächst der SUVA alsdann keine Leistungspflicht (
BGE 103 V 176
).
In EVGE 1943 S. 15 hat das Eidg. Versicherungsgericht entschieden, dass die blosse Verschlimmerung eines vorbestandenen Leidens durch einen in Art. 1 der Verordnung über Berufskrankheiten aufgeführten Stoff nicht genügt, um die Voraussetzungen von
Art. 68 KUVG
als erfüllt betrachten zu können, weil das Gesetz ausdrücklich eine Verursachung der Krankheit verlange. Im nicht publizierten Urteil Wilhelm vom 6. September 1944 hat dann das Gericht die Frage aufgeworfen, aber nicht beantwortet, "ob überhaupt eine Haftbarkeit der SUVA für die blosse Verschlimmerung einer nicht versicherten Krankheit durch gewerbliche Gifte besteht". Gerade der vorliegende Fall zeigt, dass die Rechtsprechung, wonach die blosse Verschlimmerung eines vorbestandenen Leidens durch einen Listenstoff die Haftung der SUVA nicht auszulösen vermag, zu unbilligen Ergebnissen führen kann. Insbesondere darf nicht übersehen werden, dass die Unfallversicherung wesentlich den Zweck hat, die Arbeitnehmer vor den wirtschaftlichen Folgen unfall- bzw. berufskrankheitsbedingter Beeinträchtigungen ihrer Erwerbsfähigkeit zu schützen. Unter diesem Gesichtspunkt ist es unerheblich, ob eine bestimmte Verminderung der Erwerbsfähigkeit bei einem bisher Gesunden eintritt oder auf
BGE 108 V 158 S. 161
einer Verschlimmerung eines vorbestandenen Leidens beruht. Die sich daraus ergebenden wirtschaftlichen Folgen sind für die Betroffenen in beiden Fällen grundsätzlich die gleichen. Das Gericht gelangt daher zum Schluss, dass es nicht zu rechtfertigen ist, die ausschliesslich oder vorwiegend durch die Einwirkung eines Listenstoffes verursachte Verschlimmerung einer bereits bestehenden Krankheit rechtlich anders zu behandeln als eine Krankheit, die als solche ausschliesslich oder vorwiegend durch einen Listenstoff verursacht worden ist.
2.
Es ist zu prüfen, ob zwischen dem im Verzeichnis der Giftstoffe aufgeführten Phenol, dem die Beschwerdeführerin bei ihrer Tätigkeit im Seruminstitut ausgesetzt war, und ihrer schweren gesundheitlichen Beeinträchtigung ein qualifizierter Kausalzusammenhang gegeben ist.
a) Die Beschwerdeführerin hatte unbestrittenermassen schon mehrere Jahre vor dem beruflichen Kontakt mit phenolhaltigen Präparaten im Seruminstitut an asthmoiden Störungen gelitten, die vom Jahre 1967 hinweg regelmässiger Behandlung, vorwiegend mit Steroiden, bedurften. Von 1974 hinweg verlief das Leiden stark progredient. Als die Beschwerdeführerin im Sommer 1977 das Seruminstitut verliess, bestanden ein schweres Emphysem und ein Cor pulmonale, wodurch sie weitgehend invalidisiert wurde. Ferner steht aufgrund der vorinstanzlichen Zeugenaussagen des früheren Abteilungsleiters im Seruminstitut fest, dass 3/5 der von der Beschwerdeführerin konfektionierten Seren und Impfstoffe Phenol enthielten, das durch Glasbruch des Abfüllgutes entweichen konnte. Solche Defekte traten jede Woche auf. Der Zeuge vertrat die Ansicht, dass die während der Arbeit aufgetretenen Atemnotanfälle der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit defektem Abfüllmaterial aufgetreten seien. Prof. D. führt in seinem Gerichtsgutachten dazu aus: Es stehe fest, dass die pulmonare Lage während der Arbeitsperiode im Seruminstitut eine rasche und wesentliche Verschlechterung erfahren habe, "die auch eindeutig mit Inhalationen von Substanzen am Arbeitsplatz koinzidierte". Es beständen aufgrund der Tatsache, dass sich die asthmoide Bronchitis während der arbeitsfreien Tage besserte und die Asthmaanfälle besonders nach der Handhabung von zerbrochenem Abfüllgut auftraten, wenig Zweifel, dass die Beschwerdeführerin während ihrer Arbeit im Seruminstitut Noxen exponiert gewesen sei, die bei der Aufrechterhaltung und Verursachung ihrer Bronchialobstruktion eine wesentliche Rolle gespielt hätten
BGE 108 V 158 S. 162
Obschon die Inhalation solcher Substanzen das Grundleiden, nämlich die asthmoide Bronchitis, die endogener Natur sei, nicht verursacht habe, hätte er, Prof. D., "wenig Zweifel, dass die 1972 bis 1975 ausgeführte Arbeit einen wesentlichen Beitrag zur raschen Verschlechterung der Situation geleistet hat". Die berufliche Exposition habe einen "wesentlichen Schuldanteil an der heutigen weitgehenden Lungeninvalidität der Patientin". Es sei aufgrund der Anamnese und der klinischen Entwicklung überwiegend wahrscheinlich, dass die wiederholten Inhalationen beruflicher Substanzen, eingeschlossen phenolhaltige Düfte, die bestehende Invalidität wesentlich verursacht hätten. Bestimmt sei von 1973 bis 1977 die Exponierung gegenüber Noxen verantwortlich für den Hauptanteil der Beschwerden und für die wiederholte Auslösung von Asthmaanfällen.
b) Durch dieses Gutachten ist mit hinreichender Wahrscheinlichkeit erstellt, dass vorwiegend der jahrelange Kontakt mit Phenol die schwere Bronchialobstruktion, das Emphysem und das Cor pulmonale der Beschwerdeführerin beträchtlich verschlimmert hat. Demzufolge hat die SUVA nach den Darlegungen in Erwägung 1 die gesetzlichen Leistungen für die durch die Arbeit im Seruminstitut bewirkte Verschlimmerung des Gesundheitszustandes der Beschwerdeführerin zu gewähren.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Dezember 1980 sowie die SUVA-Verfügung vom 18. Mai 1978 aufgehoben, und es wird die SUVA verpflichtet, der Beschwerdeführerin im Sinne von Erwägung 2b die gesetzlichen Leistungen zu erbringen. | null | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
bb9e8b02-8451-44c9-8dfe-7cdcf777cf47 | Urteilskopf
118 II 382
76. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 24 septembre 1992 dans la cause dame F. contre F. (recours en réforme) | Regeste
Art. 154 und
Art. 194 ff. ZGB
in der Fassung von 1907. Güterrechtliche Auseinandersetzung bei Güterverbindung; Anrechnung der Leistungen einer Personalfürsorgeeinrichtung.
1. Der Anspruch auf künftige Leistungen einer Personalfürsorgeeinrichtung stellt eine Anwartschaft dar, die nicht zum ehelichen Vermögen gehört. Diese Anwartschaft ist bei der Berechnung des Vorschlages der ehelichen Gemeinschaft nicht zu berücksichtigen (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 4b).
2. Hat eine berufliche Fürsorgeeinrichtung dem unter dem Güterstand der Güterverbindung lebenden Ehemann gestützt auf Art. 331c Abs. 4 lit. b Ziff. 2 OR und
Art. 30 Abs. 2 lit. b BVG
einen Betrag in bar ausbezahlt, so gehört dieser zur Errungenschaft des Ehemannes, soweit er nicht in eine andere Kasse einbezahlt worden ist (E. 4c/bb).
3. Abtretung einer Forderung des Vaters der Ehefrau, die ihm gegenüber beiden Ehegatten zusteht, an die Ehefrau als Zuwendung auf Anrechnung an den Erbteil; Fälligkeit und Verzinsung dieser gegenüber dem Ehemann bestehenden Forderung der Ehefrau aus eingebrachtem Gut (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 383
BGE 118 II 382 S. 383
A.-
Jean-Luc F. et Ursula H. se sont mariés à Genève le 24 juin 1966, sous le régime de l'union des biens. Leur divorce a été prononcé par un jugement du 15 mars 1984, qui réservait la liquidation du régime matrimonial et devint exécutoire le 30 avril suivant.
Le 17 août 1972, les époux avaient acquis, pour le prix de 85'000 FF (à l'époque environ 64'000 francs), 7 parcelles, en Haute-Savoie, sur lesquelles est érigée une habitation. Ils en sont propriétaires indivis avec quotes-parts. Les conjoints avaient emprunté un montant de 50'000 francs à des proches de l'épouse, dont le solde au 14 septembre 1983 s'élevait à 47'475 francs en capital et intérêts. Le père de l'épouse était devenu dans l'intervalle seul titulaire de la créance, qu'il céda à sa fille le 23 février 1984, à titre d'avancement d'hoirie, pour le solde susindiqué plus un intérêt de 208 francs par mois dès le 1er janvier.
B.-
Le 5 mars 1986, dame F. a saisi le Tribunal de première instance de Genève d'une action en liquidation du régime matrimonial. Entre autres conclusions, elle a prétendu au tiers de la valeur de rachat
BGE 118 II 382 S. 384
de deux polices d'assurance et de la caisse de pensions du défendeur au 26 janvier 1983.
Après qu'un expert près les tribunaux français eut estimé - valeur en avril 1984 - l'immeuble à 600'000 FF et le mobilier qui le garnissait à 42'155 FF, le Tribunal de première instance a statué le 10 mai 1990. Il a considéré que l'actif matrimonial est constitué, outre ces deux montants (à savoir 160'838 francs), du mobilier de l'appartement conjugal (30'000 francs) et de la valeur de rachat des deux polices (5'574 francs/8'574 fr. 20); il en a déduit les apports respectifs de la demanderesse et du défendeur (50'000 francs/10'000 francs). Puis le tribunal a rendu une décision "alternative", dans l'hypothèse où la demanderesse obtiendrait l'entière propriété de l'immeuble sis en France et dans le cas où ce serait le défendeur.
C.-
Agissant par la voie du recours en réforme, dame F. requiert le Tribunal fédéral de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle statue à nouveau, après certaines mesures d'instruction.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Selon l'arrêt entrepris, le capital de la caisse de pensions de l'intimé constitue une épargne "liée" visant à compenser la cessation d'une activité lucrative. L'autorité cantonale estime que "tant qu'un capital - ou une rente - n'a pas été versé en faveur de l'assuré, le "capital" épargné ne saurait être considéré comme un bien entrant dans le régime matrimonial; ce ne serait le cas que si la dissolution du régime intervenait après la réalisation d'une des conditions d'assurance". Elle a donc rejeté sur ce point la prétention de l'épouse.
C'est dans ses premières conclusions motivées du 15 juillet 1986 que la recourante a fait valoir un droit de ce chef. Entendu le 23 janvier 1989 en comparution personnelle, l'intimé a déclaré n'avoir rien touché de sa caisse de pensions, car il a changé d'entreprise "avec un libre passage"; il en fournirait l'attestation et la valeur de sa caisse de pensions au 26 janvier 1983. Comme il ne s'est pas exécuté, la recourante n'a pas chiffré, dans ses conclusions après enquêtes du 20 octobre suivant, sa prétention au tiers de cette valeur. Aussi bien le Tribunal de première instance a-t-il simplement constaté qu'il n'avait aucune indication des parties et qu'il ne statuerait pas. En
BGE 118 II 382 S. 385
appel, la recourante a maintenu sa réclamation en précisant que l'intimé eût dû et devait être sommé par le juge de produire le document idoine sous la menace des peines de l'
art. 292 CP
.
a) Dans son acte de réforme, la recourante prétend que l'intimé se serait mis à son compte en octobre 1982 et aurait touché le capital de sa caisse de pensions. L'intimé ne conteste pas le fait, mais la violation de l'
art. 8 CC
invoquée; il reproche à sa partie adverse de n'avoir pas allégué le versement auparavant, omettant ainsi de rendre vraisemblable son droit, lequel ne serait au demeurant fondé que si le versement du capital avait eu lieu pendant le mariage. Sa référence aux
art. 19 al. 3 LPP
et 20 OPP2 est toutefois erronée, dans la mesure où ces dispositions concernent les droits de l'épouse divorcée à des prestations de "survivants".
C'est poser en l'espèce la question de la pertinence de la preuve, qui ressortit au droit fédéral. Pour la recourante, cette pertinence existe, que la prestation de libre passage ait été payée en espèces, comme elle l'affirme devant le Tribunal fédéral, en invoquant l'
art. 30 al. 2 let. b LPP
, ou ne l'ait pas été avant la dissolution du régime, avant le divorce; dans cette hypothèse, subsidiaire, la créance conditionnelle au titre de la prévoyance professionnelle serait, à son avis, une expectative de droit comprise, avant même un versement, dans les biens matrimoniaux, plus précisément les acquêts. L'intimé était dès lors tenu de fournir les renseignements nécessaires à la liquidation du régime matrimonial, d'autant qu'il détient les documents utiles à la solution du litige.
Sur ce dernier point, la recourante a raison. Dans la procédure de divorce, chaque époux est tenu de renseigner l'autre spontanément sur son revenu et sa fortune dans la mesure utile pour faire valoir des prétentions et si le renseignement ne peut être obtenu autrement. Ce devoir d'informer découle directement du droit fédéral du divorce. A la requête de la femme, le mari doit produire les pièces qu'il détient et qui sont propres à prouver les allégations de la requérante sur la valeur de biens à inclure dans le calcul du bénéfice de l'union conjugale (
ATF 117 II 227
ss consid. 5 et 6a,
ATF 90 II 468
ss).
b) Le divorce révèle souvent que les prétentions des conjoints à des prestations futures d'assurances sociales représentent, en particulier pour l'épouse, une grande valeur économique - si ce n'est la plus importante -, surtout pour les personnes qui exercent une activité lucrative dépendante (cf.
ATF 116 II 102
/103).
Selon l'
art. 34quater al. 1 Cst.
, la Confédération prend les mesures propres à promouvoir une prévoyance suffisante pour le cas de
BGE 118 II 382 S. 386
vieillesse, de décès et d'invalidité; cette prévoyance résulte d'une assurance fédérale, de la prévoyance professionnelle et de la prévoyance individuelle. Le deuxième pilier est régi principalement par la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40), entrée en vigueur pour l'essentiel le 1er janvier 1985, et par ses ordonnances d'exécution, dont celle du 18 avril 1984 (OPP2; RS 831.441.1); s'y ajoutent des dispositions sur le contrat de travail (
art. 331 ss CO
, actuellement en révision: FF 1992 III 529, 1991 III 869) et sur les fondations (
art. 89bis CC
). L'assurance est obligatoire ou facultative, selon deux critères: l'un personnel, l'autre relatif au revenu déterminant; la première n'est gérée que par une institution inscrite dans le registre de la prévoyance professionnelle (
art. 7 ss LPP
).
aa) A l'appui de ses prétentions, la recourante se fonde sur l'avis exprimé à de nombreuses reprises par Piotet, en particulier sur le nouveau droit matrimonial (cf. notamment: Dommages-intérêts pour incapacité de travail et prestations d'institutions de prévoyance ou d'assurance dans les régimes matrimoniaux de l'union des biens et de la participation aux acquêts, RSJ 1981 p. 173 ss; Encore les règles du régime matrimonial de la participation aux acquêts quant aux dommages-intérêts pour incapacité de travail et quant aux prestations d'institutions de prévoyance et d'assurance, RJB 1982 p. 345 ss; Le régime matrimonial suisse de la participation aux acquêts, Berne 1986, spéc. § 20 p. 110 ss; Les expectatives de droit dans la liquidation du régime matrimonial, notamment en matière de prévoyance professionnelle, RSJ 1986 p. 237 ss; L'assurance-vie, la prévoyance professionnelle, l'AVS et l'AI dans les régimes matrimoniaux d'union des biens et de participation aux acquêts, RNRF 1988 p. 80 ss; Assurance-vie, prévoyance professionnelle et AVS dans la participation aux acquêts, JdT 1990 I 622 ss). Cet avis paraît isolé en doctrine: ELISABETH LÜTHE admet la critique adressée au législateur, mais pas l'interprétation des textes actuellement en vigueur (Eigengut und Errungenschaft im neuen ordentlichen Güterstand, thèse Fribourg 1981, spéc. p. 201 ss et 206); un arrêt du Tribunal civil de Glaris se rallie certes à l'opinion de PIOTET (RSJ 1989 p. 229 s.), mais il est critiqué (KOLLER, Zur Zweckentfremdung von Leistungen der beruflichen Vorsorge durch ein (gutmeinendes) Zivilgericht, SZS 1989 p. 246 ss).
Selon l'
art. 197 al. 1 et 2 ch. 2 CC
, les biens acquis par un époux à titre onéreux pendant le régime sont des acquêts, lesquels comprennent, notamment, les sommes versées par des institutions de
BGE 118 II 382 S. 387
prévoyance en faveur du personnel. Dans l'esprit du législateur, ces prestations remplacent le produit du travail, au service de l'union conjugale et de la famille, lorsque, par suite de retraite, de maladie, d'accident ou pour toute autre cause, l'un des époux n'exerce plus d'activité lucrative (FF 1979 II ch. 222.13). La disposition légale nouvelle déroge parfois au principe traditionnel de la subrogation patrimoniale. Les sommes versées pendant la durée du régime constituent des acquêts; peu importe le moment où les contributions ont été payées et la masse matrimoniale qui s'en est chargée. Quant au droit à des prestations futures ("Stammrecht"), on n'en tient pas compte dans la liquidation du régime matrimonial, car les prestations versées après la dissolution se substituent au produit du travail. L'
art. 207 al. 2 CC
est dès lors cohérent avec ces règles: un capital versé durant le régime y est traité comme une rente; la part qui remplace le produit du travail durant le régime est un acquêt, celle qui pallie la carence ultérieure un propre, soustrait à la participation au bénéfice (cf. notamment: DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, Berne 1987, p. 272 ss; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, n. 50 ss ad
art. 197 CC
; SPÜHLER/FREI-MAURER, n. 55 ad
art. 154 CC
; NÄF-HOFMANN, Das neue Ehe- und Erbrecht im Zivilgesetzbuch, 2e éd., Zurich 1989, p. 215 ss; GEISER, Zur Behandlung von Leistungen von Personal- und Sozialfürsorgeeinrichtungen, Sozialversicherungen sowie Entschädigungen wegen Arbeitsunfähigkeit und Genugtuungsansprüchen beim neuen ordentlichen Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung, RJB 1981 p. 465 ss; GEISER, Noch einmal zur Behandlung von Renten und Kapitalleistungen von Personal- und Sozialfürsorgeeinrichtungen oder Sozialversicherungen sowie von Entschädigungen wegen Arbeitsunfähigkeit im neuen ordentlichen Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung, RJB 1982 p. 354 ss; HAUSHEER/GEISER, Güterrechtliche Sonderprobleme, in Vom alten zum neuen Eherecht, Berne 1986, p. 98 ss; GUINAND, Le sort des prestations d'assurances dans la liquidation des régimes matrimoniaux et des successions, RNRF 1989 p. 65 ss; STETTLER, La prise en compte de la sécurité sociale des conjoints dans le règlement des effets accessoires du divorce, SJ 1985 p. 305 ss; ROSSEL, Assurances sociales et régimes matrimoniaux, in Droit privé et assurances sociales, Fribourg 1990, p. 132 ss).
bb) En l'espèce, la liquidation est soumise à l'ancien droit. Comme la prévoyance professionnelle n'est devenue obligatoire - à certaines conditions - qu'en 1985, les avis sur la question sont peu nombreux. On peut s'appuyer toutefois, pour l'essentiel, sur ceux
BGE 118 II 382 S. 388
qui ont été émis pour l'application du premier pilier (AVS-AI), car l'analogie est réelle et la doctrine souvent ne distingue pas entre les deux situations (cf. HAUSHEER/GEISER, Anwartschaften gegenüber Pensionskassen und eheliches Güterrecht, RSJ 1986 p. 366 ss). Selon l'opinion dominante, le droit - au moment du divorce - à des prestations futures ne rentre pas dans le calcul du bénéfice à répartir.
La jurisprudence n'est peut-être pas univoque dans ses motifs, mais bien dans son résultat. Selon un arrêt publié aux
ATF 62 II 10
ss consid. 3, les primes que le demandeur, en sa qualité d'employé postal, a versées à la Caisse d'assurance des fonctionnaires, employés et ouvriers fédéraux représentent certes un facteur positif dans sa situation économique. Elles ne constituent cependant pas un élément de son patrimoine. Contrairement aux droits découlant d'un contrat d'assurance (
art. 77 LCA
), les droits contre la caisse sont soustraits à la libre disposition du bénéficiaire et totalement insaisissables. Il ne peut donc être question d'une valeur de rachat dont le fonctionnaire affilié pourrait disposer comme en matière d'assurance privée. On ne saurait considérer comme telle l'indemnité de sortie correspondant à la somme des primes versées, prévue par les statuts de la caisse. Cette indemnité n'est exigible que dans le cas où l'assuré quitte le service de la Confédération. La prétention envers la caisse constitue un droit conditionnel, un actif purement hypothétique, un intérêt pécuniaire éventuel, un droit expectatif ("Anwartschaft"), qu'il est impossible d'apprécier à une époque déterminée. Il confère à l'épouse du fonctionnaire, soit un droit direct (rente de veuve), soit un droit dont elle jouit par l'intermédiaire de son mari (rente d'invalidité et de retraite). Or la perte d'intérêts pécuniaires éventuels est prise en considération en cas de divorce, non pas dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial selon l'
art. 154 CC
, mais uniquement dans le calcul de l'indemnité de l'
art. 151 al. 1 CC
. Cependant, seul l'époux innocent peut y prétendre, contre un conjoint coupable, autant seulement que les moyens nécessaires sont disponibles (cf. aussi le rapport explicatif de l'avant-projet de révision du Code civil, notamment de la législation sur le divorce, p. 58).
Cet arrêt a été confirmé par la suite (
ATF 84 II 1
ss; arrêt non publié C. c. C. du 17 mai 1983), quand bien même la Chambre des poursuites et des faillites a déclaré saisissable une créance à terme incertain contre une institution de prévoyance, dont le montant pouvait se calculer en tout temps (
ATF 99 III 55
/56 consid. 3). La cour de céans a en revanche qualifié de biens réservés les prestations de l'assurance-invalidité à l'épouse, car elles compensaient un revenu
BGE 118 II 382 S. 389
provenant d'une activité indépendante (
ATF 107 II 295
ss consid. 4 et 5).
En conclusion, quels que soient les motifs qui fondent la solution, la jurisprudence relative à l'union des biens n'inclut pas dans le calcul du bénéfice de l'union conjugale le droit à des prestations futures dues par une institution de prévoyance. Le résultat est le même que dans l'application du nouveau droit, autant qu'un capital n'a pas été déjà versé au moment déterminant. Seuls les motifs divergent: art. 197 al. 2 ch. 2 et 207 al. 2 CC, d'une part; simple expectative selon l'ancien droit, d'autre part. Dans cette mesure, seul l'
art. 151 al. 1 CC
(
ATF 116 II 102
/103,
ATF 110 II 227
) - le cas échéant l'
art. 152 CC
(arrêt K. c. dame K. du 3 mars 1992, SJ 1992 p. 384/385 et les références) - pourrait être invoqué par la recourante.
c) En l'espèce, l'arrêt déféré est des plus succincts et ne contient pas de constatations de fait précises.
aa) On ignore, tout d'abord, si la "caisse de pension" en cause est une institution de prévoyance au sens de la loi du 25 juin 1982. Si tel n'était pas le cas, les statuts indiqueraient si le droit à des prestations futures n'est qu'une expectative ou s'il a une valeur de rachat, à l'instar d'une assurance-vie ordinaire. Il se justifie donc de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle examine cette question (
art. 64 al. 1 OJ
).
bb) La cour cantonale part ensuite du principe que la caisse de pensions n'avait encore versé aucun capital à l'intimé à la dissolution du régime. Mais l'arrêt attaqué ne donne pas une certitude absolue, d'autant que la recourante soutient le contraire, en précisant la date de sortie. Si l'intimé a reçu un paiement lors d'un changement d'employeur, et l'a réinvesti auprès d'une nouvelle caisse - comme il le prétend -, la somme n'existe plus au titre de bien matrimonial, et l'on se trouve derechef en présence d'une pure expectative avant la réalisation de l'événement assuré.
En revanche, tout autre est la question si le capital n'a pas été transféré dans une nouvelle caisse. La recourante prétend en effet que l'intimé aurait reçu un tel capital, parce qu'il s'est mis à son compte en 1982. Selon les art. 331c al. 4 let. b ch. 2 CO et 30 al. 2 let. b LPP, dont la teneur est pratiquement identique, l'institution de prévoyance est tenue de s'acquitter par un versement en espèces lorsque le travailleur s'établit à son propre compte. Le salarié qui devient indépendant quitte, sous réserve de l'
art. 3 LPP
, le système de la prévoyance professionnelle obligatoire et peut exiger l'exécution de sa créance en prestations futures sous la forme d'un capital, dont il
BGE 118 II 382 S. 390
dispose librement. Ce dernier n'est plus affecté de plein droit à des buts de prévoyance, c'est-à-dire à l'entretien futur: il appartient, sans restriction, au patrimoine de l'ayant droit; il est cessible et saisissable (
ATF 117 III 23
ss consid. 3 et 4c; en revanche, le capital versé à raison d'une incapacité de travail n'est que relativement saisissable, cf.
ATF 115 III 47
ss consid. 1). Il ne s'agit donc plus d'une simple expectative, soustraite au patrimoine matrimonial. Le versement effectué en vertu des art. 331c al. 4 let. b ch. 2 CO et 30 al. 2 let. b LPP n'a plus, de par la loi, le caractère d'un capital de prévoyance; il est destiné au contraire à la nouvelle activité du bénéficiaire, par exemple pour le lancement de son entreprise (
ATF 117 III 25
, qui cite FF 1976 I 208). En tant que produit d'un travail, ce capital appartient dès lors aux acquêts du mari.
En conclusion, les renseignements requis par la recourante sont pertinents pour justifier du bien-fondé de sa prétention à l'égard de l'intimé. La Cour de justice devait faire droit à la requête et consigner dans sa décision le résultat de l'administration des preuves (
art. 51 al. 1 let
. c OJ). L'arrêt attaqué doit dès lors être annulé aussi sur ce point et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle examine si l'intimé a reçu un capital, qui n'a pas été transféré dans une nouvelle caisse.
5.
a) Autant qu'on la comprend, la recourante critique l'arrêt attaqué en ce qui concerne la dette d'intérêts sur le prêt de son père, qui lui a cédé à titre d'avancement d'hoirie sa créance en remboursement. Certes, dit-elle, la créance dont elle est devenue titulaire à l'encontre de l'intimé n'a pas porté intérêts pendant le mariage, à savoir du 1er janvier au 30 avril 1984 (
ATF 96 II 309
/310). Si à la première date, la dette de la recourante s'est éteinte par confusion (
art. 118 al. 1 CO
), la part (1/2) du solde du prêt à la charge de l'intimé (
art. 148 al. 1 CO
) doit cependant porter intérêts à 5,5% l'an du 1er mai 1984 jusqu'à son remboursement, et non seulement jusqu'au 5 mars 1986, date du dépôt de la demande en liquidation du régime matrimonial.
b) Si le père de la recourante était resté créancier de l'intimé, pris solidairement avec la recourante, on se trouverait en présence d'une prétention sans rapport avec le divorce et ses effets accessoires (SPÜHLER/FREI-MAURER, n. 7 ad
art. 154 CC
; Rep. 1984 p. 314). La cession, à titre d'avancement d'hoirie, de la créance à la recourante en a fait un apport de celle-ci (art. 195 al. 1 aCC), compris dans les biens matrimoniaux à répartir à la dissolution du régime de l'union des biens, à savoir au 30 avril 1984. Cet apport, une fois remis à la recourante,
BGE 118 II 382 S. 391
pourrait certes porter l'intérêt conventionnel (5,5%) jusqu'au remboursement (cf.
art. 203 al. 1 CC
: le régime n'a pas d'effet sur l'exigibilité des dettes entre les époux). A l'échéance s'appliquent en principe les
art. 75 ss CO
. Mais un prêt à long terme, consenti par un proche parent, ne l'était sans doute, selon les règles de la bonne foi, que sous la condition ("Geschäftsgrundlage") que le mariage dure. Du moins, lorsque la créance - dont le mari est débiteur - est devenue un apport de l'épouse, et que le prêt a servi à acquérir une demeure conjugale, on doit admettre, sauf circonstances exceptionnelles, que la dissolution du mariage entraîne l'exigibilité (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, n. 18 ad
art. 203 CC
; HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 2e éd., Berne 1987, p. 187 No 20.03). Au demeurant, les parents de la recourante avaient déjà dénoncé le prêt pour fin décembre 1983, mais s'étaient finalement désintéressés en cédant leurs droits à leur fille.
Mais il y a plus que l'exigibilité au 30 avril 1984: une compensation est en outre intervenue à cette date (
art. 124 al. 2 CO
). Certes, la compensation n'a pas lieu d'office ou de par la loi, mais doit être invoquée par le débiteur (art. 120 al. 1 et 124 al. 1 CO). Toutefois, en l'espèce, les deux parties ont porté en compte leurs prétentions réciproques à la manière d'un compte courant (
art. 117 CO
), dont il faut tirer le solde au jour de la dissolution du mariage. De même, la cour cantonale a condamné la recourante à payer un montant global, pour solde de tout compte et avec intérêt moratoire à 5% (non 5,5%). Il est vrai que la recourante exige devant le Tribunal fédéral l'intérêt conventionnel jusqu'au jour où la dette s'éteindra, ce qui suppose que celle-ci subsiste. Mais dans ses dernières conclusions après enquêtes en première instance, elle tirait elle-même un solde, le 20 octobre 1989. Et son recours en réforme ne contient aucune critique motivée sur la manière de procéder de la cour cantonale. Aussi bien, dans la situation conflictuelle entre les époux, la compensation était-elle des plus raisonnables.
Dès lors, seul sera dû un intérêt moratoire sur le solde global de la liquidation du régime. C'est la demande en liquidation introduite par la recourante qui a mis en demeure l'intimé (
art. 102 al. 1 CO
;
ATF 116 II 235
consid. 5a). Le 5 mars 1986 est donc bien la date déterminante. | public_law | nan | fr | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
bb9e9d63-8076-44a9-bd6e-bd9efc46c5d7 | Urteilskopf
111 Ia 184
34. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. April 1985 i.S. M. gegen Staatsrat des Kantons Freiburg (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 31 BV
; Beschränkung des Medikamentenverkaufs durch Ärzte.
Die Gesundheitsgesetzgebung des Kantons Freiburg beschränkt den Verkauf von Medikamenten durch freipraktizierende Ärzte (sog. Selbstdispensation) auf Arztpraxen, in deren näheren Umgebung sich keine öffentliche Apotheke befindet. Diese Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit liegt im öffentlichen Interesse, indem sie eine bessere Versorgung der Allgemeinheit mit Medikamenten ermöglichen soll. | Sachverhalt
ab Seite 184
BGE 111 Ia 184 S. 184
Art. 56 Abs. 1 des Sanitätsgesetzes des Kantons Freiburg vom 6. Mai 1943 (SanG) untersagt den Ärzten die Führung einer Privatapotheke und den Verkauf von Heilmitteln. Vorbehalten bleibt die Abgabe von Heilmitteln in Dringlichkeitsfällen und die Verabreichung von Heilmitteln unter direkter Kontrolle des Arztes (Art. 56 Abs. 2 SanG). Darüber hinaus können Ärzte im Falle weiter Entfernung einer öffentlichen Apotheke vom Staatsrat bzw. der Sanitätsdirektion die Bewilligung erhalten, eine Privatapotheke zu halten und ihren Klienten Heilmittel zu verkaufen (Art. 57 Abs. 1 SanG). Die Verordnung setzt die Bedingungen fest, unter
BGE 111 Ia 184 S. 185
denen die Bewilligung zur Führung einer ärztlichen Privatapotheke erteilt oder aufrechterhalten werden kann (Art. 57 Abs. 2 SanG). Die Ausführungsverordnung vom 16. März 1948 zum Sanitätsgesetz (SanV) hält in Art. 25 Abs. 1 (Fassung vom 26. Mai 1951) fest:
"Ist die Praxis eines Arztes in der Regel 5 Kilometer von einer öffentlichen Apotheke entfernt, so kann ihm von der Direktion bewilligt werden, im Zusammenhang mit seiner Praxis eine Privatapotheke einzurichten und zu führen."
Am 24. September 1968 erteilte die Sanitätsdirektion des Kantons Freiburg M. die Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke in seiner Arztpraxis in T. Die Bewilligung wurde am 21. Dezember 1978 erneuert, wobei in Art. 5 der Bewilligungsverfügung einschränkend festgehalten wurde, dass die Bewilligung dahinfalle, falls im Umkreise von 5 km der Arztpraxis eine öffentliche Apotheke eröffnet werde.
Am 3. Mai 1983 wurde M. mitgeteilt, dass am 1. November 1983 in T. eine Apotheke eröffnet werden würde und die Bewilligung zur Selbstdispensation mit Wirkung ab diesem Datum hinfällig werde. Am 21. September 1983 hielt die Gesundheits- und Sozialfürsorgedirektion (Sanitätsdirektion) des Kantons Freiburg diesen Standpunkt in einer formellen Verfügung fest. Eine gegen diese Verfügung erhobene Verwaltungsbeschwerde wies der Staatsrat des Kantons Freiburg am 3. Juli 1984 ab.
Am 8. August 1984 gelangte M. fristgerecht mit staatsrechtlicher Beschwerde ans Bundesgericht. Er beantragt Aufhebung des Widerrufs der Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke, d.h. sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Staatsratsbeschlusses. Er macht geltend, der Beschluss verletze
Art. 4, 22ter und 31 BV
.
Der Staatsrat des Kantons Freiburg beantragt Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Mit der vorliegenden Beschwerde macht der Beschwerdeführer geltend, die kantonalen Behörden verböten ihm (und den Ärzten generell) zu Unrecht, abgesehen von besonderen Fällen selber Medikamente an die Patienten abzugeben. Anders als im kantonalen Verfahren macht er nicht mehr geltend, dies widerspreche
BGE 111 Ia 184 S. 186
dem Sanitätsgesetz, insbesondere dessen Art. 39. Er rügt jedoch, Art. 56 und 57 SanG und Art. 25 Abs. 1 der Ausführungsverordnung dazu widersprächen
Art. 4, 22ter und 31 BV
. Die 30tägige Beschwerdefrist zur Anfechtung dieser Bestimmungen ist längst abgelaufen. Eine Aufhebung der fraglichen Artikel ist daher ausgeschlossen. Indessen kann im konkreten Anwendungsfall die Verfassungsmässigkeit dieser Normen akzessorisch geprüft werden; das Bundesgericht hebt den angefochtenen Beschluss auf, wenn er wegen der Anwendung verfassungswidriger Bestimmungen verfassungsmässige Rechte des Beschwerdeführers verletzt (
BGE 104 Ia 474
/5 E. 1).
2.
a) In erster Linie beruft sich der Beschwerdeführer auf die in
Art. 31 BV
garantierte Handels- und Gewerbefreiheit. Arzt und Apotheker üben einen freien Beruf aus, und die entsprechenden wirtschaftlichen Tätigkeiten fallen damit grundsätzlich unter den Schutz von
Art. 31 BV
(HANS MARTI, Die Wirtschaftsfreiheit der schweizerischen Bundesverfassung, Basel 1976, S. 46 N. 80. Für die Ärzte:
BGE 93 I 519
E. 4a;
BGE 79 I 121
;
BGE 74 I 142
E. 3. Für Apotheker:
BGE 99 Ia 516
E. 2a;
BGE 96 I 366
E. 2 mit weiteren Hinweisen). Die Handels- und Gewerbefreiheit ist insbesondere garantiert für die Herstellung und den Verkauf von Heilmitteln (
BGE 99 Ia 373
E. 2 mit Hinweisen). Sie erstreckt sich sodann auch auf die nebenberufliche oder bloss gelegentliche Erwerbstätigkeit (HANS MARTI, a.a.O., S. 49 N. 86).
b) Die Kantone dürfen die Handels- und Gewerbefreiheit im öffentlichen Interesse beschränken, denn
Art. 31 Abs. 2 BV
behält "kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerbe" vor. Nicht erlaubt sind aber Massnahmen, mit denen in den freien Wettbewerb eingegriffen wird, um einzelne Gewerbegenossen oder Unternehmensformen zu bevorteilen und das Wirtschaftsleben nach einem festen Plan zu lenken (
BGE 109 Ia 122
E. 4b). Im Bereich des Gesundheitswesens vermögen darum standespolitische Überlegungen (wie die wirtschaftliche Sicherung der Angehörigen einzelner Medizinalberufe) keine Eingriffe zu begründen (
BGE 91 I 462
E. 3). Zulässig sind dagegen andere im öffentlichen Interesse begründete Massnahmen, wie polizeilich motivierte Eingriffe zum Schutze von Ruhe und Ordnung, der öffentlichen Gesundheit, Sittlichkeit und Sicherheit sowie von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr (
BGE 109 Ia 122
E. 4b;
BGE 106 Ia 269
;
BGE 104 Ia 475
E. 2) oder sozialpolitisch begründete Einschränkungen (
BGE 103 Ia 596
;
BGE 99 Ia 373
E. 2 mit Hinweis).
BGE 111 Ia 184 S. 187
Gemäss
Art. 33 Abs. 1 BV
ist es den Kantonen insbesondere erlaubt, die Ausübung der wissenschaftlichen Berufsarten von einem Fähigkeitsausweis abhängig zu machen. Aus Abs. 2 von
Art. 33 BV
ergibt sich, dass die Kantone für diejenigen Berufsgattungen, für die ein eidgenössisches Diplom besteht, vom Inhaber eines solchen Diploms keine weiteren Fähigkeitsausweise verlangen dürfen (JEAN FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Bd. 2, S. 673/4, N. 1887; HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, S. 434, N. 1504). Die Tatsache allein, dass für Ärzte und Apotheker je ein eigener eidgenössischer Fähigkeitsausweis vorgesehen ist, vermag entgegen der Meinung des Staatsrats des Kantons Freiburg, wie er sie in seiner Vernehmlassung äussert, das Verbot der Selbstdispensation für Inhaber eines Arztdiploms aber nicht zu rechtfertigen; die hier gerügte Grundrechtsbeschränkung hat den Anforderungen zu genügen, wie sie für alle Eingriffe i.S. von
Art. 31 Abs. 2 BV
gelten (
BGE 105 Ia 72
E. 4c): Der Eingriff muss auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen (die hier nicht umstritten ist), im öffentlichen Interesse (im beschriebenen Sinn) liegen und die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und Rechtsgleichheit beachten (
BGE 108 Ia 146
E. 5c, bb;
BGE 106 Ia 269
).
c) Da im vorliegenden Fall nicht geltend gemacht wird, das kantonale Recht sei falsch ausgelegt worden, hat sich das Bundesgericht nur damit zu befassen, ob die Beschränkung der Selbstdispensation durch ein öffentliches Interesse begründet ist und sich der Eingriff als verhältnismässig erweist. Die Fragen nach dem öffentlichen Interesse und der Verhältnismässigkeit prüft es grundsätzlich frei (
BGE 106 Ia 303
E. aa; für Beschwerden wegen Verletzung von
Art. 31 BV
:
BGE 106 Ia 269
BGE 104 Ia 475
E. 1). Es auferlegt sich jedoch eine gewisse Zurückhaltung, wenn es in erster Linie den kantonalen Behörden zusteht, die als notwendig erachteten Massnahmen zu ergreifen (
BGE 106 Ia 269
/70 E. 1 mit Hinweisen). Dies gilt gerade im Bereich der Gesundheitspolizei und -politik, die primär Sache der Kantone sind. Zudem hält sich das Bundesgericht bei der Beurteilung einer Beschwerde eher zurück, wenn die Streitfrage auch Gegenstand umfangreicher politischer Diskussionen ist (
BGE 103 Ia 278
).
3.
Die Selbstdispensation, deren Reglementierung durch den Kanton Freiburg hier umstritten ist, ist nach der Gesundheitsgesetzgebung der welschen Kantone sowie der Kantone Aargau, Basel-Stadt, Schaffhausen, Zürich und des Kantons Tessin im
BGE 111 Ia 184 S. 188
Prinzip verboten; sie untersteht der Bewilligungspflicht und kann unter bestimmten Umständen erlaubt werden, z.B. in Fällen, wo eine öffentliche Apotheke im näheren Umkreis der Arztpraxis fehlt. Seit kurzem macht auch der Kanton Bern (Art. 29 Abs. 2 des Gesundheitsgesetzes) die Erteilung der Befugnis zur Selbstdispensation davon abhängig, ob ein Arzt an einem Ort praktiziert, wo die ständige Versorgung der Bevölkerung mit Medikamenten durch öffentliche Apotheken nicht gewährleistet ist. Das neue Gesundheitsgesetz des Kantons Graubünden vom 2. Dezember 1984 sieht in Art. 36 eine gleichartige Beschränkung der Selbstdispensation vor.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat in einem Entscheid festgehalten, dass das Verbot der Selbstdispensation in den Städten Zürich und Winterthur verfassungswidrig sei. In einem Entscheid vom 15. September 1982 erachtete das Verwaltungsgericht des Kantons Schaffhausen die kantonalrechtliche Bestimmung als verfassungswidrig, die den Ärzten die Führung einer Privatapotheke nur in solchen Gemeinden gestattet, in denen es weniger als zwei öffentliche Apotheken gibt. Umgekehrt hielt das Verwaltungsgericht des Kantons Neuenburg am 25. November 1981 fest, dass die Bestimmungen des neuenburgischen Rechts, die die Selbstdispensation dem Grundsatz nach verbieten, mit der Bundesverfassung vereinbar seien.
In der Doktrin ist die Frage umstritten, wie die zahlreichen von Ärzte- und Apothekergesellschaften in Auftrag gegebenen Gutachten zeigen.
4.
a) Die Gesundheitsgesetzgebung des Kantons Freiburg basiert auf einer strikten Aufgabenteilung zwischen den verschiedenen medizinischen Berufsarten. Den Apothekern und Ärzten sind nicht bloss unterschiedliche Rechte eingeräumt, sondern auch den Fähigkeitsausweisen entsprechende unterschiedliche Pflichten aufgegeben (Botschaft des Staatsrats des Kantons Freiburg vom 31. August 1940 an den Grossen Rat, Bulletin der Novembersession, S. 137). Im Interesse einer optimalen medizinischen Versorgung der Bevölkerung werden für die einzelnen medizinischen Berufsgattungen in Gesetz und Verordnung die Aufgabenkreise genau umschrieben (Art. 39 ff. SanG für Ärzte, Art. 54 ff. für Apotheker). Dem Apotheker wird vorgeschrieben, in seiner öffentlichen Apotheke jederzeit die in der geltenden Pharmakopöe aufgeführten Arzneimittel in genügenden, den laufenden Bedürfnissen entsprechenden Mengen zu führen (Art. 28 Abs. 1 SanV); diese
BGE 111 Ia 184 S. 189
Pflicht gilt nicht für Privatapotheken, also insbesondere nicht für selbstdispensierende Ärzte (Abs. 2). Der Apotheker ist ferner gehalten, seinen Beruf als Leiter einer öffentlichen Apotheke einzig in einer öffentlichen Apotheke auszuüben; er darf daneben weder die Privatapotheke einer medizinischen Anstalt leiten, noch ausserhalb der Räumlichkeiten seiner Apotheke Heilmittel verkaufen (Art. 58 SanG). Der weitgehenden fachmännischen Betreuung und Aufsicht bei den einzelnen Medikamentenverkaufsstellen wird damit grosses Gewicht beigemessen.
Der freiburgische Gesetzgeber legt damit offensichtlich Wert auf ein Netz gut ausgestatteter Apotheken. Dazu passt, dass er den Verkauf von Medikamenten (jedenfalls der IKS-Listen A bis C) den Apotheken vorbehalten will. Es ist jedoch zu fragen, ob diese Massnahme, soweit sie dem Beschwerdeführer als Arzt die wirtschaftliche Tätigkeit des Medikamentenverkaufs untersagt, sich auf ein genügendes öffentliches Interesse stützen kann.
b) Der Staatsrat macht in seinem Entscheid geltend, mit dem Verbot der Selbstdispensation solle eine breitere Streuung von Apotheken sichergestellt werden. Nur mit einem dichten Netz von Apotheken könne der Bevölkerung der Zugang zu den unzähligen Medikamenten ermöglicht werden, die in der Pharmakopöe aufgezählt sind.
Es ist davon auszugehen, dass die Selbstdispensation zu einer Verminderung der Zahl der öffentlichen Apotheken führt. Es besteht klarerweise ein Zusammenhang zwischen Selbstdispensation und Dichte des Apothekennetzes in dem Sinn, als in Kantonen mit Selbstdispensation die Zahl der Apotheken pro Einwohnerzahl geringer ist (PIERRE GYGI/HEINER HENNY, Das Schweizerische Gesundheitswesen, 2. Aufl. 1977, S. 110/11). Wohl hat die Selbstdispensation für den Patienten den Vorteil, dass er nach dem Arztbesuch nicht noch die Apotheke aufsuchen muss, um zu den verordneten Medikamenten zu gelangen; dieser Vorteil verliert jedoch an Bedeutung, wenn sich eine öffentliche Apotheke in der näheren Umgebung befindet. Viel mehr ins Gewicht fällt der Hauptnachteil der Selbstdispensation: der selbstdispensierende Arzt hat nur eine beschränkte Auswahl an Medikamenten am Lager. In allen Fällen, wo er das notwendige Medikament nicht zur Verfügung hat, ist der Patient auf die öffentliche Apotheke angewiesen. Das Argument des Beschwerdeführers, die Ärzte in ihrer Gesamtheit verfügten über das gleich grosse Spektrum von Medikamenten wie eine öffentliche Apotheke, ist nicht stichhaltig.
BGE 111 Ia 184 S. 190
Der jeweilige Arzt, den der Patient konsultiert, kann allein eben nur die beschränkte Auswahl an Medikamenten anbieten, die er an Lager hat. Der Patient hat darum ein Interesse daran, eine öffentliche Apotheke in der Nähe zu finden. Ein genügend dichtes Netz öffentlicher Apotheken kann auch darum wünschbar sein, weil die Bevölkerung sich so auf einfachere Weise diejenigen Medikamente beschaffen kann, für die keine Rezeptpflicht besteht (IKS-Liste C). Für bestimmte Medikamente (der IKS-Liste B) besteht sodann die Möglichkeit, die Erneuerung eines Rezeptes ohne Arztbesuch in der Apotheke zu erlangen.
Wenn der Kanton Freiburg durch das grundsätzliche Verbot der Selbstdispensation eine geographische Streuung der Apotheken gewährleisten will, kommt dies daher der Gesamtheit der Bevölkerung zugute und liegt im öffentlichen Interesse (vgl.
BGE 99 Ia 376
/7 E. a).
Als weiteres Argument nennt der Staatsrat die Doppelkontrolle durch Arzt und Apotheker. Auf die Doppelkontrolle wird in Art. 31 Abs. 2 und 3 SanV ausdrücklich hingewiesen, und dem Apotheker werden entsprechende Sorgfaltspflichten auferlegt. Die Doppelkontrolle allein vermöchte das Verbot der Selbstdispensation kaum zu rechtfertigen, verdient aber im Rahmen der oben gegebenen Begründung der Grundrechtsbeschränkung Beachtung. Auch wenn die meisten Medikamente konfektioniert und fertig abgepackt sind, bleibt die Überwachungsrolle des Apothekers wichtig. So etwa bei der Kontrolle der Dosierung (Art. 31 Abs. 3 SanV) oder bezüglich der Beurteilung von Interaktionen zwischen mehreren Medikamenten in der gleichen ärztlichen Verordnung. Die Doppelkontrolle hat ihren Sinn gerade auch angesichts der sich deutlich unterscheidenden Ausbildungen von Arzt und Apotheker. | public_law | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
bba02694-1c59-4fe8-8823-b56bb285e95b | Urteilskopf
122 II 397
50. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 10 juin 1996 dans la cause C. contre Tribunal administratif du canton de Vaud et Service de l'administration militaire du canton de Vaud (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 4 Abs. 1 lit. b MPG: Befreiung vom Militärpflichtersatz infolge von Gesundheitsschädigung durch den Militärdienst.
Die kantonalen Veranlagungs- und Rechtsmittelbehörden, die ein Gesuch um Befreiung von der Ersatzpflicht zu beurteilen haben, müssen von Amtes wegen, nötigenfalls unter Beizug von Experten, den Kausalzusammenhang zwischen dem Militärdienst und der Gesundheitsschädigung des Dienstpflichtigen abklären. Beweislastverteilung, wenn nach Abschluss des Instruktionsverfahrens eine Unsicherheit bestehen bleibt (E. 2).
Im vorliegenden Fall verlangte die Art der zu beantwortenden Fragen eine medizinische Begutachtung (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 398
BGE 122 II 397 S. 398
Le 24 octobre 1989, lors d'un cours de répétition effectué en tant que soldat d'engins filoguidés antichars, C., né le 1er octobre 1962, a ressenti de vives douleurs dans la région lombo-sacrée gauche à la suite de la manipulation d'un tube de simulation EGA. Le médecin militaire a diagnostiqué une lombo-sciatalgie bilatérale L5-S1 en précisant que les douleurs étaient apparues à la suite d'un "faux mouvement en position assise"; il a en outre mentionné l'existence d'antécédents de lombo-sciatalgie traités par "injections". Dès 1990, C. a suivi un traitement auprès du Dr G. L'assurance militaire a pris en charge les frais de traitement jusqu'en août 1990. Le 11 septembre 1991, après avoir été dispensé d'accomplir les cours de répétition des années 1990 et 1991, C. a été déclaré inapte au service.
Par décision du 10 janvier 1994, après avoir requis les préavis de l'Office fédéral de l'assurance militaire et de l'Office fédéral des affaires sanitaires de l'armée, le Service de l'administration militaire du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal) a rejeté la requête de C. demandant d'être exonéré du paiement de la taxe d'exemption du service militaire (ci-après: la taxe militaire) pour l'année 1992. Le Service cantonal a considéré que l'affection médicale dont il souffrait était constitutionnelle et avait été passagèrement aggravée lors du cours de répétition de 1989 par un "faux mouvement" et non par un accident.
C. a par la suite adressé deux certificats médicaux au Service cantonal en lui demandant de réexaminer son dossier. Dans le premier certificat médical, le Dr G. affirmait notamment qu'il n'y avait aucune preuve que le disque intervertébral atteint ait été antérieurement malade. Dans le second certificat médical, le Dr B. prétendait que C. ne s'était jamais plaint de douleurs dorsales pendant les années où il avait été son patient, soit jusqu'à la fin 1975.
Le 16 mai 1994, le Service cantonal, après avoir requis le préavis de l'Office fédéral des affaires sanitaires de l'armée sur les deux certificats médicaux précités, a confirmé sa décision précitée du 10 janvier 1994.
Par arrêt du 26 juin 1995, le Tribunal administratif du canton de Vaud a rejeté le recours déposé par C. à l'encontre de cette décision du 16 mai 1994. Il a notamment considéré que dès la fin en août 1990 des traitements
BGE 122 II 397 S. 399
pris en charge par l'assurance militaire, le lien de causalité entre l'état de l'intéressé et le service militaire avait été rompu.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, C. demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, principalement de réformer l'arrêt rendu le 26 juin 1995 par le Tribunal administratif en ce sens qu'il est exonéré du paiement de la taxe militaire pour les années 1992 et suivantes; subsidiairement, il demande d'annuler l'arrêt précité et de renvoyer l'affaire à l'autorité intimée pour complément d'instruction et nouvelle décision. Il invoque une violation de l'art. 4 al. 1 lettre b de la loi fédérale du 12 juin 1959 sur la taxe d'exemption du service militaire (LTM; RS 661) ainsi que de l'art. 2 du règlement du 20 décembre 1971 sur la taxe d'exemption du service militaire (RTM; RS 661.1); il prétend en outre que les faits pertinents ont été constatés de manière inexacte ou incomplète au sens des art. 104 al. 1 lettre b et 105 al. 2 OJ.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Selon l'
art. 4 al. 1 lettre b LTM
, celui qui, au cours de l'année d'assujettissement, a été déclaré inapte au service ou dispensé du service parce que le service militaire a porté atteinte à sa santé est exonéré de la taxe militaire.
La loi exige un lien de causalité adéquate entre l'affection qui entraîne l'inaptitude et le service accompli, soit que celui-ci ait provoqué l'affection en cause, soit qu'il ait aggravé de manière sensible et durable une affection préexistante, soit encore qu'il provoque ou aggrave durablement le risque de rechute d'une affection préexistante (art. 2 al. 1 RTM). Si l'aggravation n'est que temporaire, l'exonération l'est aussi et prend fin dès que l'aggravation n'est plus imputable au service militaire (art. 2 al. 3 RTM). Plus précisément, l'exonération cesse dès le moment où l'état antérieur au service est rétabli, soit au moment où, sans le service, l'état du malade eût été le même (
ATF 95 I 57
consid. 1 p. 58 et la jurisprudence citée; arrêt non publié du 16 novembre 1995 en la cause R. contre Commission cantonale des recours du canton du Jura, consid. 4). Au surplus, il ne ressort pas des dispositions légales précitées que l'exonération de la taxe militaire ne doit être accordée qu'en cas d'accident au sens de la jurisprudence en matière d'assurance-accidents, soit en cas d'atteinte dommageable, soudaine et involontaire, portée au
BGE 122 II 397 S. 400
corps humain par une cause extérieure extraordinaire (sur cette notion d'accident, cf.
ATF 118 V 283
consid. 2a, 59 consid. 2a p. 61 et les références citées).
b) En matière de taxe militaire, les autorités cantonales de taxation et de recours doivent établir d'office les faits (PETER RUDOLF WALTI, Der schweizerische Militärpflichtersatz, thèse Zurich 1979, n. 424 p. 177-178, n. 442 p. 184 et n. 467 p. 192). Elles ont en particulier à déterminer si un lien de causalité existe entre le service militaire et l'affection de l'intéressé et doivent au besoin faire appel à des experts. La question de la répartition du fardeau de la preuve ne se pose que lorsque l'autorité a procédé à toutes les mesures d'enquête que l'on peut exiger d'elle et que les faits pertinents ne peuvent être établis ou seulement de manière partielle, de sorte qu'une incertitude qui ne peut être levée subsiste après la clôture de l'instruction (arrêt non publié du 17 juillet 1995 en la cause G. contre Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen, consid. 2b). A cet égard, le lien de causalité entre le service militaire et l'état de santé du malade doit être prouvé - ou à tout le moins rendu vraisemblable - par celui qui s'en prévaut. Une simple possibilité n'est pas considérée comme suffisante, sauf dans certains cas exceptionnels où il y a eu un accident grave pendant le service. En revanche, il appartient à l'administration d'établir la rupture du lien de causalité entre le service militaire et l'état de santé du malade. Là encore, le juge n'exigera pas une certitude absolue et se contentera d'une vraisemblance suffisante. S'il paraît probable que les effets du service n'influent plus sur l'état de santé du malade, la taxe militaire est due (
ATF 95 I 57
consid. 2 p. 58-59; arrêt non publié précité du 16 novembre 1995, consid. 4).
3.
a) L'arrêt attaqué tient pour établi que c'est à la suite d'un "faux mouvement" survenu lors du cours de répétition en cause que le recourant s'est plaint au médecin militaire de douleurs dans "la région lombo-sacrée gauche"; selon l'autorité intimée, on ne saurait retenir que l'affection du recourant a été provoquée par un accident, au sens de la jurisprudence, survenu au cours du service militaire. L'arrêt entrepris relève en outre que, contrairement aux affirmations du Dr G., l'anamnèse de l'intéressé effectuée par le médecin militaire mentionne des antécédents de lombo-sciatalgie traités par des injections. Suivant l'avis de son assesseur médecin, l'autorité intimée relève par ailleurs que la Commission de visite sanitaire a prononcé l'inaptitude au service du recourant en se fondant sur "des affections non traumatiques de la colonne vertébrale" dont l'évolution
BGE 122 II 397 S. 401
a été favorable puisqu'aucune pièce ne fait mention "d'aggravation ou de faits nouveaux sur le plan médical". Au vu de tous ces éléments, le Tribunal administratif considère que le lien de causalité entre le service militaire et l'affection a été rompu dès la fin de la prise en charge du traitement par l'assurance militaire car l'état antérieur au service a alors été rétabli au terme d'une évolution favorable.
b) Le recourant prétend notamment que l'autorité intimée n'a pas prouvé que le lien de causalité entre le service militaire et l'affection constatée ait été rompu. Il ne conteste pas l'existence d'antécédents de lombo-sciatalgie mais affirme, ainsi qu'il l'avait déjà fait devant l'autorité intimée, ne pas avoir ressenti de douleurs dorsales et ne pas avoir subi de ce fait d'handicap dans sa vie quotidienne avant le cours de répétition de 1989. Se fondant sur un certificat médical établi le 6 juin 1995 par le Dr G., il affirme ne plus pouvoir actuellement porter de charges excédant une dizaine de kilos ce qui le pénalise gravement dans sa profession d'enseignant spécialisé. Il soutient que ces éléments n'ont fait l'objet d'aucune instruction de la part de l'autorité intimée. Celle-là n'aurait dès lors pas établi les faits de manière exacte et complète et aurait ainsi violé les règles essentielles de la procédure.
c) La solution retenue par l'arrêt attaqué se fonde uniquement sur l'affirmation selon laquelle le lien de causalité entre le service militaire et l'affection du recourant a été rompu dès la fin de la prise en charge du traitement par l'assurance militaire, les problèmes dorsaux invoqués ne provenant dès lors plus que d'antécédents civils. Certes, l'existence des ces antécédents ressort de l'anamnèse effectuée par le médecin militaire mais leur nature précise de même que leurs effets sur l'état de santé du recourant avant le cours de répétition en cause ne ressortent d'aucune pièce figurant au dossier, en particulier d'aucun document médical. Or, pour pouvoir affirmer que l'état antérieur au service a été rétabli dès la fin de la prise en charge des traitements par l'assurance militaire en août 1990, le Tribunal administratif devait pour le moins disposer de renseignements sur l'état de santé du recourant avant le cours de répétition de 1989 de même qu'en août 1990, ce qui n'était pas le cas. En l'absence notamment d'avis médicaux sur ces questions, on ne voit dès lors pas sur quoi l'autorité intimée a pu fonder ses affirmations. Par ailleurs, l'arrêt entrepris ne tient pas compte du certificat médical du 6 juin 1995 dans lequel le Dr G. atteste que l'intéressé ne peut plus actuellement soulever de charges supérieures à dix kilos. Or, aucun élément
BGE 122 II 397 S. 402
du dossier n'indique qu'il en allait déjà ainsi avant le cours de répétition en cause, ni en outre qu'une telle limitation des facultés physiques du recourant aurait pu survenir en l'absence de ce service militaire. A cet égard, si l'on peut certes considérer que l'affection de l'intéressé ne résulte pas d'un accident au sens de la jurisprudence précitée, il n'est cependant pas exclu que son état préexistant ait été aggravé ou qu'une évolution défavorable de cet état ait été accélérée lors du cours de répétition de 1989. Un avis médical approfondi sur cette question est dès lors également nécessaire.
Au vu de ces éléments, il apparaît que la nature des questions à résoudre nécessitait l'aménagement d'une expertise médicale. A cet égard, il faut également relever que dans son préavis du 22 octobre 1993, l'Office fédéral de l'assurance militaire a déclaré que son dossier ne contenait pas d'éléments permettant à eux seul de se faire une opinion. Dans son préavis du 4 janvier 1994, l'Office fédéral des affaires sanitaires de l'armée n'a toutefois pas fait preuve de la même retenue puisqu'il a clairement affirmé que l'affection du recourant était constitutionnelle et n'avait été que passagèrement aggravée lors du cours de répétition en cause, sans que l'on voie cependant que des éléments nouveaux lui permettaient alors d'être aussi affirmatif. De telles divergences d'appréciation entre les deux Offices fédéraux consultés auraient déjà dû inciter le Service cantonal à ordonner d'office une expertise médicale, cela d'autant plus que l'Office fédéral des affaires sanitaires de l'armée n'a fondé son opinion que sur le dossier concernant le recourant, sans examiner personnellement ce dernier (cf. FRITZ KOBEL, Exonération de la taxe militaire en raison d'une atteinte portée à la santé par le service militaire, RDAF 1975 p. 361 ss, p. 369-370).
d) Au vu de ce qui précède, il faut constater qu'en ne procédant à aucune expertise médicale lui permettant de se prononcer en connaissance de cause sur une éventuelle rupture du lien de causalité entre le service militaire effectué en 1989 et l'affection du recourant, le Tribunal administratif a constaté les faits pertinents de manière incomplète (
art. 105 al. 2 OJ
). L'arrêt attaqué doit dès lors être annulé et la cause renvoyée à l'autorité intimée afin qu'elle complète l'instruction et prenne une nouvelle décision. | public_law | nan | fr | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
bba0df31-6fdc-49cd-ae57-bab10527a51b | Urteilskopf
86 III 70
19. Entscheid vom 25. Januar 1960 i.S. Erni. | Regeste
Bereinigung der Zugehör einer Liegenschaft im Konkurs.
Was Zugehör ist, soll in dem mit dem Kollokationsplan aufzulegenden Lastenverzeichnis (
Art. 125 VZG
) festgelegt werden, unter Vorbehalt der Kollokationsklage nach
Art. 250 SchKG
. Hiebei unabgeklärt gebliebene Punkte sind bei der Verwertung der Liegenschaft (in dem mit den Steigerungsbedingungen aufzulegenden Lastenverzeichnis) zu bereinigen. Es ist nicht zulässig, diese Verfügungen der Konkursverwaltung erst nach Aufstellung der ihnen entsprechenden Verteilungsliste anzufechten. | Sachverhalt
ab Seite 70
BGE 86 III 70 S. 70
A.-
In dem am 25. November 1957 eröffneten Konkurs über Robert Zollinger, Eigentümer des Hotels St. Peter in Einsiedeln, gelangte die Hotelliegenschaft samt Zugehör am 8. September 1958 zur Versteigerung. Dem mit den Steigerungsbedingungen aufgelegten "Beschrieb und Lastenverzeichnis" war auf der ersten Seite unter "I. Beschrieb und Schätzung des Grundstückes und der Zugehör" zu entnehmen:
"Anmerkungen: Zugehör:
Hotelmobiliar im Versicherungswerte von (Fr. 166'000.-- und Ersatzstücke bis Gesamtversicherungswert von
BGE 86 III 70 S. 71
Fr. 166'000.--) Tagebuch vom 28. November 1949/22. April 1955 Nachtrag zu Police Nr. 90949.01.
Schatzungswert der Zugehör, laut Aufnahme und Bewertung durch die Treuhandstelle des Schweiz. Wirtevereins Zürich 4. Dezember 1957 Fr. 16'984. 10 (Versicherungswert, laut Police Nr. 90949.02 Fr. 25'000.--.)"
Den Zuschlag erhielt zum Höchstangebot von Franken 132'100.-- Isidor Erni, Eigentümer eines Inhaberschuldbriefes von Fr. 15'000.-- vom 23. April 1957, lastend auf der Hotelliegenschaft mit einem Kapitalvorgang von Fr. 125'000.--. Dieser Schuldbrief blieb durch den Steigerungspreis gänzlich ungedeckt.
Das Steigerungsprotokoll, dem folgende Stellen zu entnehmen sind: auf Seite 1:
"Schätzung: Die konkursamtliche Schätzung, inkl. Zugehör im Werte von Fr. 16'984.40 beträgt Fr. 130'000.--", und auf Seite 3:
"Feuerversicherung für das Mobiliar:
...
Versicherung: das gesamte Hotelmobiliar
Police Nr. 90949,02 ohne Privatmobiliar
Fr. 25'000.--",
unterzeichnete der Ersteigerer am Schlusse mit folgender Erklärung:
"Der Steigerer anerkennt die Richtigkeit des Lastenverzeichnisses, der Steigerungsbedingungen und das Zugehörinventar ...".
Am 1. Oktober 1958 unterzeichnete er ausserdem das im Liegenschaftsbeschrieb angerufene, von der Treuhandstelle des Schweizerischen Wirtevereins am 4. Dezember 1957 aufgenommene ausführliche "Verzeichnis der Inventargegenstände im Hotel St. Peter, Einsiedeln" von 20 Seiten mit genauer Bezeichnung und Schätzung jedes einzelnen Gegenstandes, "Total Fr. 16'984.40", laut folgender
"Übernahme-Bestätigung.
Der Unterzeichnete bestätigt die ordnungsgemässe Übernahme vorstehenden Inventars zur Liegenschaft,St. Peter'."
B.-
Als ihm das Konkursamt am 25. November 1958 mitteilte, es werde andere, in jenem Verzeichnis nicht enthaltene
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Fahrnisse (insbesondere eine Waschmaschine "Chroma" und eine Wäschemange "Siemens") öffentlich versteigern, führte er Beschwerde mit der Begründung, die beiden erwähnten Sachen seien Zugehör der Hotelliegenschaft und daher mit deren Zuschlag in sein Eigentum übergegangen Die Beschwerde wurde abgewiesen, ebenso der von Erni eingereichte Rekurs gemäss Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde vom 28. April 1959, der in Rechtskraft erwuchs.
C.-
Infolgedessen versteigerte das Konkursamt am 13. Juni 1959 die Waschmaschine und die Wäschemange zusammen mit andern beweglichen Sachen. Der gesamte Erlös betrug Fr. 5760.60; davon entfielen Fr. 2000.-- auf die Waschmaschine und Fr. 420.-- auf die Wäschemange.
D.-
Laut der bis zum 2. Juli 1959 aufgelegten Verteilungsliste gehen die Gläubiger der 5. Klasse leer aus. Erni erhielt demgemäss einen Auszug, wonach sein in die 5. Klasse verwiesener "Grundpfandverlust" von Franken 16'039.95 als endgültiger Verlustbetrag stehen bleibt.
E.-
Über diese Art der Verteilung beschwerte sich Erni, indem er sich - diesmal nicht als Ersteigerer der Liegenschaft, sondern als Grundpfandgläubiger - auf die Zugehöreigenschaft der Waschmaschine und der Wäschemange wie auch der andern gesondert versteigerten Sachen (mit Ausnahme zweier) berief und verlangte, dass ihm als Erlös von Zugehör zur Deckung seiner Grundpfandforderung Fr. 5710.70 zugewiesen würden.
F.-
In beiden kantonalen Instanzen abgewiesen, hält Erni mit vorliegendem Rekurs gegen den oberinstanzlichen Entscheid vom 6. November 1959 an der Beschwerde fest.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Das vom Rekurrenten erstrebte Ziel lässt sich auf keinen Fall unmittelbar auf dem von ihm beschrittenen Beschwerdeweg erreichen. Wenn das Konkursamt die gesondert
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versteigerte Fahrnis nicht als Zugehör der Hotelliegenschaft betrachtete und den Erlös daher nicht den Grundpfandgläubigern als Pfanderlös zuschied, so entsprach dies den im vorausgegangenen Stadium der Liegenschaftsverwertung getroffenen Verfügungen und dem rechtskräftigen Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde vom 28. April 1959. .. Bei dieser Sachlage war das Konkursamt nicht befugt, im Verteilungsstadium nun die gesondert versteigerten beweglichen Sachen als Zugehör der Liegenschaft zu betrachten und den Erlös dieser Sachen demgemäss als Pfanderlös zu behandeln.
2.
Fraglich kann nur sein, ob dem Rekurrenten gleichwohl noch Gelegenheit zu geben sei, den Anspruch auf Einbeziehung weiterer Sachen als Zugehör geltend zu machen und, wenn er bestritten werden sollte, zu gerichtlichem Austrage zu bringen. Das ist nicht etwa deshalb von vornherein ausgeschlossen, weil es bei der gesonderten Versteigerung bleiben muss. Diese Art der Verwertung würde nicht unbedingt hindern, den Fahrniserlös den Grundpfandgläubigern zuzuweisen. Im Pfändungsverfahren ist denn auch bei allseitiger Zustimmung die gesonderte Verwertung der Zugehör ausdrücklich erlaubt (
Art. 27 VZG
), natürlich mit der Folge, dass der Zugehöreigenschaft bei der Verteilung des Erlöses Rechnung zu tragen ist. Im übrigen ist auf die auch im Konkursverfahren anwendbare Vorschrift von
Art. 57 VZG
zu verweisen, wonach auf Begehren eines Beteiligten im Rahmen der Liegenschaftssteigerung zunächst die Zugehör getrennt auszubieten und je nach dem weitern Verlauf der Steigerung auch gesondert zuzuschlagen ist, ebenfalls unter Wahrung des Vorrechtes der Grundpfandgläubiger auf den Erlös. Umgekehrt hindert nach der auch im Konkurs anwendbaren Vorschrift von Art. 41 Abs. 2 (Art. 130 Abs. 1) VZG die Bestreitung der Zugehöreigenschaft nicht die gemeinsame Verwertung mit der Liegenschaft (vgl. auch
BGE 68 III 113
Erw. 2); je nach dem Ausgang des Rechtsstreites ist alsdann entweder der gesamte oder nur der auf die Liegenschaft
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entfallende Erlös als Pfanderlös zu betrachten (vgl. Art. 115 Abs. 2/132 VZG). Die entscheidende Frage geht nun im vorliegenden Falle dahin, ob die Zugehör in den vorausgegangenen Stadien des Konkurses noch nicht in einer für die Grundpfandgläubiger massgebenden Weise festgestellt und umgrenzt worden sei.
Diese Umgrenzung bildet einen Teil der Lastenbereinigung, wie sie im Pfändungs- und im Grundpfandverwertungsverfahren erst im Verwertungsstadium, im Konkurs dagegen schon im Kollokationsverfahren stattzufinden hat. Das Lastenverzeichnis (mit der Rubrik: "Beschreibung der Grundstücke (inkl. Berechtigungen) und der Zugehör, Schätzung", wofür die zweite Seite des Formulars VZG Nr. 9 K zur Verfügung steht) ist mit dem Kollokationsplan, als dessen Bestandteil, aufzulegen und unterliegt demgemäss der Anfechtung durch Kollokationsklage nach
Art. 250 SchKG
(
Art. 125 VZG
). Deshalb ist grundsätzlich
Art. 38 Abs. 2 VZG
im Konkurse nicht anwendbar. Ein Grundpfandgläubiger, der als Zugehör andere als die von der Konkursverwaltung von Amtes wegen als solche zu berücksichtigende Fahrnis (
Art. 246 SchKG
,
Art. 11 Abs. 2 VZG
) beanspruchen will, hat dies in einer Konkurseingabe geltend zu machen (
BGE 55 III 95
ff.). Diese Vorschriften werden nun freilich (im Zusammenhang mit den Art. 644/45 und 805 ZGB) bei der Kollokation bisweilen nicht in eindeutiger Weise angewendet. Es muss deshalb unter Umständen erst im weitern Verlauf des Konkurses zur Bereinigung der Zugehör kommen (vgl.
BGE 55 III 39
ff.). Davon ist im vorliegenden Fall auszugehen, da weder der Rekurrent noch das Konkursamt noch auch die kantonalen Aufsichtsbehörden auf das seinerzeit mit dem Kollokationsplan aufgelegte Lastenverzeichnis Bezug nehmen. Indessen stand der Rekurrent, falls im Kollokationsverfahren keine klare Umgrenzung der Zugehör getroffen worden sein sollte, dann jedenfalls bei der Verwertung der Liegenschaft vor einer eindeutigen Ausscheidung der vom Konkursamt als Zugehör anerkannten beweglichen Sachen. Die dem mit den
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Steigerungsbedingungen aufgelegten "Beschrieb und Lastenverzeichnis" zu entnehmende Umschreibung der Zugehör (oben A) war gewiss für sich allein nicht aufschlussreich. Sie wies auf zwei Versicherungswerte hin: einen maximalen von Fr. 166'000.-- und einen konkreten von Fr. 25'000.--, und erwähnte ferner den Schatzungswert laut Aufnahme und Bewertung durch die Treuhandstelle des Schweizerischen Wirtevereins vom 4. Dezember 1957 (Fr. 16'984.40). Allein aus diesem Vermerk war ersichtlich, dass das Konkursamt auf das von dieser Treuhandstelle aufgenommene Verzeichnis abstellte und nur die darin enthaltenen, zusammen auf Fr. 16'984.40 geschätzten Gegenstände als Zugehör gelten liess. Wenn der Rekurrent es nicht dabei bewenden lassen wollte, so hatte er - gerade auch in seiner Eigenschaft als Grundpfandgläubiger - alle Veranlassung, sich das erwähnte Verzeichnis im einzelnen anzusehen und, entsprechend
Art. 38 Abs. 1 VZG
, die Aufnahme weiterer Sachen als Zugehör (und deren zusätzliche Schätzung) zu verlangen, unter Vorbehalt der gerichtlichen Auseinandersetzung im Bestreitungsfalle. Ferner stand ihm frei, wegen angeblicher Verletzung von
Art. 11 Abs. 2 VZG
gegen die Steigerungsbedingungen samt Lastenverzeichnis Beschwerde zu führen.
Da jedoch die im Lastenverzeichnis getroffene Verfügung über die Zugehör unangefochten blieb, ist sie in einer auch für die Verteilung des Erlöses massgebenden Weise in Rechtskraft erwachsen. Die damals erfolgte Umgrenzung der Zugehör kann nicht nachträglich in Frage gestellt werden, um so weniger, als der Rekurrent im Steigerungsprotokoll noch ausdrücklich bescheinigte, insbesondere auch das Zugehörinventar als richtig anzuerkennen, und überdies am Schluss des 20-seitigen Verzeichnisses der Treuhandstelle des Wirtevereins "die ordnungsgemässe Übernahme vorstehenden Inventars zur Liegenschaft,St. Peter'" bestätigte. Der erst nach mehreren Wochen eingenommene Standpunkt, es seien noch weitere Sachen als Zugehör der Liegenschaft anzuerkennen, widersprach
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sowohl der Umschreibung des Steigerungsobjektes, wie sie für ihn als Ersteigerer fortgelten musste, wie auch der Lastenbereinigung, woran er sich als Grundpfandgläubiger zu halten hat.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
bba1eeed-39ef-4cd4-9c69-7aff17679583 | Urteilskopf
94 I 15
3. Arrêt du 28 février 1968 dans la cause Pompes SA contre Président de la Cour d'appel du Tribunal cantonal fribourgeois | Regeste
Art. 4 BV
.
1. Eine Änderung der Rechtsprechung ist grundsätzlich nicht willkürlich (Erw. 1).
2. Anspruch einer Prozesspartei auf Stellungnahme zu einer Frage tatsächlicher Natur, die zweifelhaft und für die Entscheidung der Streitsache erheblich ist (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 15
BGE 94 I 15 S. 15
Résumé des faits:
A.-
A la suite du dépôt de son recours en appel, Pompes SA a été invitée à verser une avance de 200 fr. jusqu'au 29 août 1967 en garantie des émoluments de justice et des débours. En raison des vacances judiciaires, le délai expirait le 25 septembre 1967 à minuit. Ce jour-là, le mandataire de l'appelante, domicilié à Romont, a émis un chèque postal de 200 fr. avec ordre de virement au compte 17-1443 du greffe du Tribunal cantonal fribourgeois. L'office postal de Romont a timbré l'enveloppe qui contenait le chèque le 26 septembre, à 6 heures. La somme de 200 fr. a été inscrite au crédit du compte 17-1443 par l'office de chèques postaux de Fribourg le 27 septembre.
B.-
Par ordonnance du 25 octobre 1967, le Président de la Cour d'appel du Tribunal cantonal fribourgeois a décidé de ne pas notifier l'appel de Pompes SA à la partie adverse et de rayer la cause du rôle. Dans ses motifs, il relève que, selon un arrêt du Tribunal fédéral publié au RO 55 II 200, le paiement par versement au compte de chèque postal n'est libératoire qu'à l'instant où l'office, ayant reçu l'ordre de l'expéditeur, inscrit le montant de la somme versée au compte du destinataire
BGE 94 I 15 S. 16
et remet à celui-ci le coupon du bulletin de versement. Or, en l'espèce, cette inscription a été faite après le 25 septembre. Il en déduit que le versement de l'avance requise est tardif.
C.-
Pompes SA a interjeté un recours de droit public contre l'ordonnance du 25 octobre 1967. Outre son annulation, elle demande qu'un délai de trente jours lui soit imparti pour prouver que l'enveloppe contenant le chèque a été déposée dans la boîte postale le 25 septembre. Elle soutient que la décision attaquée est arbitraire parce que contraire à la jurisprudence fribourgeoise et qu'elle viole le droit d'être entendu.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Un changement de jurisprudence justifié par des motifs objectifs, qu'il se rapporte à une question de droit matériel ou de procédure, n'est pas contraire à l'art. 4 Cst. (RO 89 I 428 et les arrêts cités, 91 I 3, 93 I 259). Toutefois, la modification d'une jurisprudence relative à la computation des délais est entachée d'arbitraire si elle intervient sans avertissement et provoque la péremption d'un droit (RO 49 I 302, 56 I 442; ZBl 1956 p. 151; IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 2e éd., p. 213 ch. III; FAVRE, Droit constitutionnel suisse, p. 249).
Selon la jurisprudence de la Cour d'appel fribourgeoise (Extraits 1958 p. 112), le recourant qui verse le montant de l'avance des frais judiciaires sur le compte de chèque postal du greffe du Tribunal cantonal respecte le délai qui lui a été imparti à cet effet s'il remet l'ordre de virement à un bureau de poste suisse le dernier jour utile et il n'est pas nécessaire que l'inscription de l'avance au crédit de ce compte soit effectuée avant son expiration. L'intimé ne conteste pas, et avec raison, que sa décision est contraire à cette jurisprudence. Il ne prétend pas non plus que celle-ci ait été modifiée depuis 1958. Enfin il n'est pas établi que le mandataire de la recourante ait remis son chèque postal dans un bureau de poste suisse après le 25 septembre 1967 et il est constant que l'ordonnance présidentielle met fin à l'instance introduite par la recourante devant la Cour d'appel. En vertu de ce qui précède, la décision attaquée doit donc être annulée.
2.
Outre l'annulation de l'ordonnance, la recourante demande que lui soit imparti un délai de 30 jours pour prouver que l'enveloppe contenant le chèque a été déposée dans la
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boîte postale le lundi, 25 septembre 1967. Elle prétend que l'ordonnance lui dénie ce droit et se plaint de la violation du droit d'être entendu.
La décision attaquée étant annulée, il appartiendra à l'autorité compétente d'examiner à nouveau, sous l'angle de la jurisprudence qu'elle a suivie jusqu'à maintenant, si l'avance a été faite en temps utile. Pour trancher cette question, il lui faudra en particulier décider si le chèque a été remis à la poste avant l'expiration du délai. L'intimé a laissé ce fait indécis. Selon son argumentation il n'était pas décisif. Aussi s'est-il abstenu de permettre à la recourante de prendre position à ce sujet. Sa conclusion étant erronée, cette omission implique une violation du droit d'être entendu. En effet, selon la jurisprudence, ce droit est violé lorsque, agissant d'office, l'autorité ne donne pas à la partie intéressée l'occasion de faire valoir utilement ses moyens sur un point de fait douteux qui est pertinent pour l'issue du litige (RO 73 I 199 consid. 1, 78 IV 147). Le grief de la recourante est donc fondé.
Saisi d'un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst., le Tribunal fédéral ne peut se substituer à l'autorité cantonale (RO 92 I 345). En l'espèce, il ne saurait par conséquent fixer les modalités de l'administration des preuves propres à élucider le point de fait sur lequel l'autorité compétente sera appelée à se prononcer à la suite du présent arrêt. Le second chef de conclusions de la recourante est donc irrecevable.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours dans la mesure où il est recevable et annule la décision attaquée. | public_law | nan | fr | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
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