decision_id
stringlengths 36
36
| header
stringlengths 59
550
| regeste
stringlengths 7
5.41k
| text
stringlengths 350
179k
| law_area
stringclasses 1
value | law_sub_area
stringclasses 1
value | language
stringclasses 3
values | year
int32 1.95k
2.02k
| court
stringclasses 1
value | chamber
stringclasses 7
values | canton
stringclasses 1
value | region
stringclasses 1
value |
|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
b6f8cc86-6f5f-4080-9e6e-103eb3cfbd87 | Urteilskopf
134 IV 255
27. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause L. contre Ministère public du canton du Valais et consorts (recours en matière pénale)
6B_202/2007 du 13 mai 2008 | Regeste
Fahrlässige Störung des öffentlichen Verkehrs (
Art. 237 Ziff. 2 StGB
); Begehung durch Unterlassen aufgrund der Schaffung einer Gefahr (
Art. 11 Abs. 2 lit. d StGB
); Fahrlässigkeit (
Art. 12 Abs. 3 StGB
); Begriff des öffentlichen Verkehrs; Kausalität bei Unterlassungen.
Tatbestandselemente der fahrlässigen Störung des öffentlichen Verkehrs (E. 4.1).
Auch wenn die Ausübung einer bestimmten Tätigkeit durch gesetzliche oder von Verwaltungsbehörden oder Verbänden erlassene Sicherheitsvorschriften geregelt ist, findet das allgemeine Prinzip weiterhin Anwendung, wonach derjenige, der ein Risiko schafft, dessen Verwirklichung zu verhindern hat. Daher hat der Beamte, der ein Risiko geschaffen hat, die angesichts der Umstände notwendigen Vorkehren zu treffen. Er hat vorhersehbare Schäden auch zu verhindern, wenn ihn die einschlägigen Vorschriften nicht zum Handeln anhalten (E. 4.2.1 und 4.2.2).
Wer nach der Schaffung einer Gefahr im Sinne von
Art. 11 Abs. 2 lit. d StGB
passiv bleibt, begeht dadurch eine Fahrlässigkeit im Sinne von
Art. 12 Abs. 3 StGB
, sofern sein Nichthandeln, nicht aus einer Hinnahme der vorhersehbaren Konsequenzen der vorangehenden Handlung, sondern aus einer Unaufmerksamkeit oder aus einem vorwerfbaren Mangel an Anstrengung resultiert (E. 4.2.3).
Die öffentlichen Gewässer im Sinne des BSG sind öffentliche Verkehrswege im Sinne von
Art. 237 StGB
(E. 4.3.1).
Kausalität zwischen einer Unterlassung und der Gefährdung von Verkehrsteilnehmern (E. 4.4). | Sachverhalt
ab Seite 257
BGE 134 IV 255 S. 257
Ingénieur de formation, L. travaille au Département des transports, de l'équipement et de l'environnement du canton du Valais en qualité de chef de section des routes cantonales et cours d'eau du Bas-Valais. Dans l'exercice de cette fonction, il a fait réaliser de 1996 à 1998 des travaux de renforcement du Pont de Dorénaz, qui ont nécessité l'implantation dans le Rhône, entre la berge et la pile droite de l'ouvrage, un peu en aval, d'une palplanche métallique destinée à supporter provisoirement les appareils de mesures de l'Usine électrique de Lavey. Cet obstacle artificiel n'a pas fait l'objet d'une signalisation, ni de mesures de protection.
Au printemps 1999, des ouvriers spécialisés de l'Usine électrique de Lavey, qui s'était engagée à enlever elle-même l'obstacle une fois les travaux achevés, ont essayé de couper la palplanche à ras, au fond du fleuve. Ils ont dû y renoncer à cause du courant. L. a alors jugé préférable de laisser les choses en l'état jusqu'à ce qu'une solution propre et définitive soit trouvée. Au printemps 2001, l'usine électrique a mandaté un plongeur professionnel et proposé de sectionner la palplanche en utilisant une charge explosive. Ce mode opératoire a été refusé, vu la trop grande proximité d'un gazoduc et des fondations du pont. L. a fait extraire la palplanche au moyen d'un vibrofonceur le 1
er
février 2002.
Le 6 juillet 2001, une excursion en radeau du Pont de Branson au Pont de Dorénaz était organisée pour des adolescents qui participaient à un camp de vacances international à M. Vers 17h30, un groupe de jeunes gens et de jeunes filles répartis sur deux radeaux, conduits par les responsables d'une société organisatrice d'activités sportives, est parti du Pont de Branson alors que le vent s'était mis à souffler en rafales avec des pointes à 90 km/h et que le débit du Rhône avait forci, avec un courant de 6,3 km/h environ. Arrivé à quelque 800 m du Pont de Dorénaz, le conducteur du premier radeau s'est aperçu que son embarcation était trop à droite. Il a demandé aux adolescents de pagayer pour la ramener au milieu du fleuve. Les intéressés n'y sont pas parvenus. Le radeau s'est dirigé vers le pilier droit du pont, qui a pu être évité de justesse par la droite. A cause des remous et des courants provoqués par le pilier, le radeau a accéléré. Il a alors heurté violemment la palplanche. Sous la poussée du courant, il s'est comme enroulé autour d'elle.
BGE 134 IV 255 S. 258
Lors du choc, les occupants du radeau ont été projetés à l'eau. La plupart d'entre eux a pu regagner la rive à la nage. Mais deux jeunes filles, I. et A.A., ont été prises dans les cordes d'assemblage du radeau et sont restées coincées sous l'eau. La première n'a pu être secourue qu'après quelques minutes, inconsciente et dans un état très grave. Elle souffre encore aujourd'hui de séquelles neurologiques. La seconde est décédée.
Statuant le 12 octobre 2005, le Juge des districts de Martigny et St-Maurice a reconnu L. coupable d'homicide par négligence (
art. 117 CP
), de lésions corporelles graves par négligence (
art. 125 al. 2 CP
) et d'entrave à la circulation publique par négligence (
art. 237 ch. 2 CP
), pour n'avoir pas fait enlever la palplanche une fois les travaux terminés et avoir ainsi involontairement causé la mort de A.A., infligé des lésions corporelles graves à I. et mis en danger la vie des autres occupants du radeau accidenté. Il l'a condamné à trois mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, ainsi qu'au paiement de dépens aux parties civiles.
Sur appel de L., qui demandait à être acquitté, la Cour pénale II du Tribunal cantonal du Valais a, par jugement du 20 mars 2007, confirmé la déclaration de culpabilité. La peine a été réduite à 45 jours-amende de 250 fr. chacun, avec sursis pendant deux ans.
L. recourt au Tribunal fédéral contre ce dernier jugement, pour fausse application des art. 117, 125 al. 2 et 237 ch. 2 CP. Il conclut derechef à son acquittement.
Il assortit son recours d'une requête d'effet suspensif.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Le recourant conteste s'être rendu coupable d'entrave à la circulation publique par négligence, au sens de l'
art. 237 ch. 2 CP
.
4.1
Aux termes de l'
art. 237 ch. 1 al. 1 CP
, celui qui, intentionnellement, aura empêché, troublé ou mis en danger la circulation publique, notamment la circulation sur la voie publique, par eau ou dans les airs, et aura par là sciemment mis en danger la vie ou l'intégrité corporelle des personnes, sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. L'
art. 237 ch. 2 CP
prévoit qu'encourt également cette peine celui qui agit par négligence.
BGE 134 IV 255 S. 259
Cette disposition tend à protéger la vie et l'intégrité corporelle des personnes qui prennent part à la circulation publique (
ATF 106 IV 370
consid. 2a p. 371). Par circulation publique, elle vise le déplacement de personnes ou de biens par n'importe quel moyen, notamment sur n'importe quel type d'embarcation (cf. MATTHIAS SCHWAIBOLD, Commentaire bâlois, vol. II, 2
e
éd., Bâle 2007, n. 12 ad
art. 237 CP
p. 1475), en tout lieu (surface ou espace) accessible pour cet usage à un cercle indéterminé de personnes, même si les possibilités d'utilisation de ce lieu sont restreintes de par sa nature ou son but (
ATF 105 IV 41
;
ATF 102 IV 26
consid. a;
ATF 101 IV 173
). Le comportement punissable consiste à empêcher, troubler ou mettre en danger la circulation publique. Est ainsi visée toute action humaine qui met en danger la vie ou l'intégrité corporelle des participants à la circulation publique, de sorte que le comportement punissable est déterminé par ses effets, non par une manière caractéristique de se comporter (CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, Berne 2002, n. 13 ad
art. 237 CP
p. 119). D'après la jurisprudence, il suffit que l'acte ait mis en danger la vie ou l'intégrité corporelle d'une seule personne; il n'est pas nécessaire que la mise en danger ait un caractère collectif (
ATF 105 IV 41
consid. 3;
ATF 100 IV 54
consid. 5; cf. CORBOZ, op. cit., n. 17-18 ad
art. 237 CP
p. 119). En revanche, la mise en danger doit être concrète, c'est-à-dire qu'une lésion doit avoir été sérieusement vraisemblable.
Ainsi, le délit d'entrave à la circulation publique par négligence est réalisé lorsque trois éléments constitutifs sont réunis: une négligence commise par l'auteur, la mise en danger concrète de la vie ou de l'intégrité corporelle d'une personne qui participe à la circulation publique et un lien de causalité naturelle et adéquate entre la négligence et la mise en danger.
4.2
La cour cantonale a considéré que le recourant a commis l'infraction, non pas en faisant installer la palplanche, mais en omettant de faire enlever cet obstacle, au mépris d'une obligation juridique de le supprimer, une fois terminés les travaux de renforcement du Pont de Dorénaz.
4.2.1
Une infraction de résultat, qui suppose en général une action, peut aussi être commise par omission si l'auteur est resté passif au mépris d'une obligation juridique qui lui commandait impérieusement d'agir pour éviter le résultat (cf.
art. 11 CP
). N'importe quelle obligation juridique ne suffit pas. Il faut qu'elle ait découlé d'une position de garant, c'est-à-dire que l'auteur se soit trouvé dans une situation qui l'obligeait à ce point à protéger un bien déterminé contre des
BGE 134 IV 255 S. 260
dangers indéterminés (devoir de protection), ou à empêcher la réalisation de risques connus auxquels des biens indéterminés étaient exposés (devoir de surveillance), que son omission peut être assimilée au fait de provoquer le résultat par un comportement actif (cf.
art. 11 al. 2 et 3 CP
;
ATF 117 IV 130
consid. 2a p. 132 s.;
ATF 113 IV 68
consid. 5b p. 73; GRAVEN/STRÄULI, L'infraction pénale punissable, Berne 1995, p. 79 s.).
Le recourant conteste avoir occupé une position de garant. Il se réfère en particulier à l'
art. 4 al. 1 let
. e de la loi valaisanne du 2 juillet 1982 d'application de la loi fédérale sur la navigation intérieure et de l'accord franco-suisse concernant la navigation sur le Léman (RS/VS 747.2), qui prescrit aux services intéressés du Département des travaux publics de faire enlever les entraves à la navigation sur requête du Département de la police. Il taxe la cour cantonale d'arbitraire pour avoir considéré que cette disposition légale l'obligeait à faire enlever la palplanche, alors qu'il n'en avait jamais été requis par le Département de la police.
4.2.2
Conformément à un principe général de l'ordre juridique, celui qui a créé, entretenu ou accru un état de choses susceptible de mettre autrui en danger est tenu de prendre toutes les mesures commandées par les circonstances pour éviter la survenance d'un dommage ou, le cas échéant, l'aggravation de l'atteinte déjà causée (
ATF 101 IV 28
consid. 2b p. 30/31 et les références; cf. parmi d'autres: STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3
e
éd., § 14 n. 18 p. 427 s.; MOREILLON, L'infraction par omission, Genève 1993, n. 461 p. 252; GRAVEN/STRÄULI, L'infraction pénale punissable, Berne 1995, p. 83). Sont exigées les mesures propres à prévenir les conséquences prévisibles de l'abstention, soit les effets que l'on peut attribuer à l'acte préalable en appliquant la théorie de la causalité adéquate (GRAVEN/STRÄULI, op. cit., p. 83; STRATENWERTH, op. cit., Allgemeiner Teil I, § 14 n. 19 p. 428). Lorsque la pratique d'une certaine activité est régie par des prescriptions de sécurité légales ou administratives, ou que des associations spécialisées ont édicté des règles de sécurité dont la pertinence est généralement reconnue par les praticiens, le principe général n'en continue pas moins de s'appliquer. Dès lors, même celui qui a créé le risque en accomplissant un acte en soi licite et qui s'est conformé, pour ce faire, aux prescriptions de sécurité légales, administratives ou associatives édictées en la matière doit prendre les mesures nécessaires au regard des circonstances pour prévenir les dommages prévisibles que son acte pourrait causer; il ne saurait exciper des lacunes des prescriptions de sécurité légales,
BGE 134 IV 255 S. 261
administratives ou associatives applicables (MOREILLON, op. cit., n. 471 p. 257;
ATF 106 IV 80
consid. 4a et b p. 81 s.).
N'ont pas l'obligation de prendre les précautions visées par le principe ceux dont l'acte préalable n'a pas créé ou accru de risque, ceux dont l'acte n'a pas dépassé la limite du risque admissible, ainsi que ceux qui bénéficient d'un fait justificatif couvrant la lésion potentielle elle-même - par exemple celui qui blesse et met en danger de mort un agresseur qui en veut à sa vie (cf. STRATENWERTH, op. cit., Allgemeiner Teil I, § 14 n. 19-22 p. 428 ss; pour une présentation détaillée de la question en relation avec le droit allemand: ROXIN, Ingerenz und objektive Zurechnung, in Festschrift für Stefan Trechsel, Zurich 2002, p. 551-567).
En revanche, l'état de nécessité ne justifiant la mise en danger ou la lésion d'un bien juridique que dans la mesure où il est impossible de sauvegarder autrement un bien supérieur, celui qui a créé le risque en accomplissant un acte justifié par sa nécessité est tenu de prendre toutes les précautions auxquelles il n'est pas nécessaire de renoncer pour sauver le bien supérieur. S'il a été momentanément nécessaire de renoncer à certaines mesures de sécurité, celles-ci doivent être prises dès que possible (cf., en droit allemand, ROXIN, op. cit., n. 6 et 7 p. 565 ss). Celui qui n'agit pas dans une telle situation encourt le même reproche que s'il lésait ou mettait en danger par action le bien qu'il a le devoir de protéger.
Dans le cas présent, la cour cantonale a constaté que la navigation à droite du pilier droit du Pont de Dorénaz est, de fait, possible en période de hautes eaux. Selon l'expérience générale de la vie et le cours ordinaire des choses, l'implantation d'une palplanche dans les eaux accessibles d'un fleuve est de nature à provoquer une collision avec une embarcation que le courant pourrait entraîner vers cet obstacle. Partant, le recourant a, en faisant installer la palplanche, créé un danger reconnaissable pour la vie et l'intégrité corporelle des personnes naviguant sur le Rhône. Même si l'installation de cet objet était nécessaire à la réalisation des travaux - et, par là-même, justifiée - le recourant devait prendre des mesures positives pour que le risque d'accident qu'il avait ainsi créé ne se réalise pas - soit, en particulier, faire retirer l'objet dangereux une fois les travaux terminés. Il s'ensuit que, même en l'absence d'une requête du Département de la police, le recourant était tenu depuis la fin des travaux en 1998, en qualité de garant, de faire enlever la palplanche. Il répond de sa passivité comme s'il avait fait poser cet obstacle dans le Rhône sans justification.
BGE 134 IV 255 S. 262
4.2.3
La négligence est l'imprévoyance coupable commise par celui qui, ne se rendant pas compte des conséquences de son acte, agit sans user des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle (
art. 12 al. 3 CP
). Ainsi, deux conditions doivent être remplies pour qu'il y ait négligence. En premier lieu, il faut que l'auteur viole les règles de la prudence, c'est-à-dire le devoir général de diligence institué par la loi pénale, qui interdit tout comportement quelconque mettant en danger les biens d'autrui pénalement protégés contre les atteintes involontaires (cf. STRATENWERTH, op. cit., Allgemeiner Teil I, § 16 n. 16 p. 456). Un comportement dépassant les limites du risque admissible viole le devoir de prudence s'il apparaît qu'au moment des faits, son auteur aurait dû, compte tenu de ses connaissances et de ses capacités, se rendre compte de la mise en danger d'autrui (
ATF 121 IV 10
consid. 3 p. 14). Pour déterminer le contenu du devoir de prudence, il faut donc se demander si une personne raisonnable dans la même situation et avec les mêmes aptitudes que l'auteur aurait pu prévoir, dans les grandes lignes, le déroulement des événements - question qui s'examine suivant la théorie de la causalité adéquate si l'auteur n'est pas un expert dont on pouvait attendre plus - et, le cas échéant, quelles mesures elle pouvait prendre pour éviter la survenance du résultat dommageable (
ATF 127 IV 34
consid. 2a p. 39;
ATF 126 IV 13
consid. 7a/bb p. 17). Lorsque des prescriptions légales ou administratives ont été édictées dans un but de prévention des accidents, ou lorsque des règles analogues émanant d'associations spécialisées sont généralement reconnues, leur violation fait présumer la violation du devoir général de prudence (GRAVEN/STRÄULI, op. cit., p. 222 s.). En second lieu, pour qu'il y ait négligence, il faut que la violation du devoir de prudence soit fautive, c'est-à-dire que l'on puisse reprocher à l'auteur, compte tenu de ses circonstances personnelles, une inattention ou un manque d'effort blâmable (
ATF 122 IV 17
consid. 2b p. 19/20,
ATF 122 IV 145
consid. 2b/aa p. 148).
Le principe général de l'ordre juridique qui prescrit à l'auteur d'un acte dangereux (créateur d'un risque) de prévenir activement la survenance du dommage prévisible est l'une des implications du devoir général de diligence qui commande de se comporter de manière à ne pas mettre en danger les biens d'autrui, devoir qui se trouve à la base des règles de la prudence. Dès lors, celui qui reste passif après avoir créé un risque au sens de l'
art. 11 al. 2 let
. d CP viole par là même les devoirs de la prudence. Il commet par conséquent une négligence, au sens de l'
art. 12 al. 3 CP
, si son inaction résulte, non d'une
BGE 134 IV 255 S. 263
acceptation des conséquences prévisibles de l'acte préalable, mais d'une inattention ou d'un manque d'effort blâmable.
En l'espèce, la cour cantonale n'a pas constaté - et le recourant ne prétend du reste pas - que l'utilisation d'un vibrofonceur aurait posé des difficultés techniques telles qu'elle n'aurait pas pu être raisonnablement exigée avant le 6 juillet 2001, ni que le coût de l'opération (6'000 fr.) aurait dépassé les compétences budgétaires du recourant. Par ailleurs, le recourant pouvait se rendre compte qu'un jour, des embarcations pourraient naviguer à proximité de la palplanche et être mises en danger par celle-ci. Il suit de là que l'inaction du recourant avant le 6 juillet 2001 est non seulement contraire à un devoir d'agir pour prévenir la réalisation de risques, mais encore qu'elle est fautive. Partant, elle constitue une négligence au sens de l'
art. 12 al. 3 CP
.
Le premier élément du délit d'entrave à la circulation publique par négligence est donc réalisé.
4.3
Le recourant conteste que le maintien de la palplanche dans le Rhône après la fin des travaux ait mis en danger la circulation publique au sens de l'
art. 237 CP
.
4.3.1
En premier lieu, il fait valoir que, tant au moment où la palplanche a été installée qu'à celui de l'accident, le Rhône n'était pas assez fréquenté à la hauteur du Pont de Dorénaz pour constituer une voie de circulation
publique
.
Cet argument tombe à faux. Est une voie ou un lieu de circulation publique au sens de l'
art. 237 CP
toute surface ou espace que son ayant droit ou la loi ouvre pour cet usage à un cercle indéterminé de personnes (cf. supra consid. 4.1;
ATF 105 IV 41
;
ATF 102 IV 26
consid. a;
ATF 101 IV 173
). Elément du domaine public naturel (
art. 664 al. 2 et 3 CC
et art. 163 al. 1 de la loi valaisanne du 24 mars 1998 d'application du code civil suisse [LACCS; RS/VS 211.1]), le Rhône constitue - comme toute voie d'eau affectée à l'usage commun (cf. ANDREAS FLÜCKIGER, Gemeingebrauch an oberirdischen öffentlichen Gewässern, insbesondere die Schifffahrt auf Schweizer Gewässern, thèse Bâle 1986, p. 48) - une voie d'eau publique au sens de la loi fédérale du 3 octobre 1975 sur la navigation intérieure (LNI; RS 747.201). En vertu des art. 2 al. 1 et 3 al. 2 LNI, la navigation sur les voies d'eau publiques est libre, sous réserve des interdictions et restrictions que les cantons peuvent édicter dans l'intérêt public ou pour la protection de droits importants. La cour cantonale a constaté que la législation valaisanne n'interdisait pas la navigation non motorisée sur le Rhône entre le Pont de Branson et celui de Dorénaz. Cette portion du fleuve
BGE 134 IV 255 S. 264
est dès lors ouverte à tout un chacun pour la navigation non motorisée. Aussi constitue-t-elle, pour ce mode de déplacement, une voie de circulation publique au sens de l'
art. 237 CP
, indépendamment de sa fréquentation (cf.
ATF 88 IV 1
, implicitement).
4.3.2
Ensuite, le recourant soutient que, si elle a bien mis en danger l'intégrité corporelle et la vie des occupants du radeau accidenté le 6 juillet 2001, la palplanche n'aurait en revanche jamais créé de danger
général
pour la circulation. Se fondant sur l'avis de DIETER VON RECHENBERG (Die allgemeine Gefährlichkeit als Vorraussetzung für die Anwendung von Art. 237 Ziff. 2 StGB, in RSJ 47/1951 p. 108 ss), il en conclut que l'
art. 237 CP
ne pourrait lui être appliqué.
Outre que la jurisprudence n'exige pas, pour retenir le délit d'entrave à la circulation publique au sens de l'
art. 237 CP
, que l'acte reproché à l'auteur ait mis en danger un nombre indéterminé de personnes - la mise en danger concrète de la vie ou de l'intégrité corporelle d'une seule personne étant suffisante (cf. supra, consid. 4.1;
ATF 105 IV 41
consid. 3;
ATF 100 IV 54
consid. 5; cf. CORBOZ, op. cit., n. 17-18 ad
art. 237 CP
p. 119; STRATENWERTH, op. cit., Besonderer Teil II, § 32 n. 9 p. 76 s.) - l'opinion contraire de VON RECHENBERG - selon laquelle l'entrave doit non seulement avoir mis en danger concrètement une personne mais encore avoir créé la possibilité d'un danger (mise en danger abstraite) pour un nombre indéterminé de personnes participant à la circulation(op. cit., p. 109 i.f.) - n'est d'aucune utilité au recourant. En effet, l'implantation puis le maintien durable de la palplanche dans une zone accessible en période de hautes eaux étaient propres à mettre en difficulté toute embarcation que le courant pourrait entraîner vers cet obstacle et, partant, à mettre en danger toute personne naviguant sur le Rhône. La palplanche n'a dès lors pas seulement mis concrètement en danger la vie de tous les occupants du radeau accidenté le 6 juillet 2001; elle a encore créé un risque pour l'intégrité corporelle et la vie d'un nombre indéterminé de personnes participant à la circulation publique. C'est du reste pour cette raison que le recourant avait l'obligation de la faire enlever. Même au regard de l'interprétation du texte légal défendue par VON RECHENBERG, le danger constitué par la palplanche entre dès lors bien dans les prévisions de l'
art. 237 CP
.
Le deuxième élément du délit d'entrave à la circulation publique par négligence est ainsi également réalisé.
4.4
4.4.1
Dans le cas d'un délit d'omission improprement dit, la question de la causalité ne se présente pas de la même manière que si
BGE 134 IV 255 S. 265
l'infraction de résultat était réalisée par commission; il faut procéder par hypothèse et se demander si l'accomplissement de l'acte omis aurait, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, évité la survenance du résultat qui s'est produit; pour l'analyse des conséquences de l'acte supposé, il faut appliquer les concepts généraux de la causalité naturelle et de la causalité adéquate (
ATF 117 IV 130
consid. 2a p. 133).
En l'espèce, si le recourant avait fait enlever la palplanche avant le 6 juillet 2001, rien n'aurait empêché le conducteur du radeau, après avoir passé le pilier droit du Pont de Dorénaz, de regagner le milieu du fleuve ou, alors, de s'arrêter sur la berge droite - avec des risques de dommages corporels aux jambes moins graves que ceux que les occupants ont effectivement courus en étant précipités à l'eau par le choc - ou encore, en dernier recours, de demander aux occupants de sauter à l'eau - ce qui aurait permis un minimum de préparation avant cette manoeuvre et, partant, d'en réduire quelque peu les risques. En s'abstenant de faire enlever la palplanche avant cette date, le recourant a donc aggravé sensiblement la mise en danger de la vie et de l'intégrité corporelle des occupants du radeau accidenté le 6 juillet 2001. Sa négligence doit ainsi être tenue pour l'une des causes naturelles des dangers courus par ceux-ci.
4.4.2
Le recourant soutient que, si on lui imputait à faute d'avoir tardé à faire enlever la palplanche, le lien de causalité adéquate existant entre son comportement et la mise en danger des occupants du radeau accidenté serait alors interrompu par les fautes prépondérantes commises par les organisateurs de l'excursion.
Un acte qui est l'une des causes naturelles d'un résultat dommageable en est aussi une cause adéquate s'il était propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit; il s'agit là d'une question de droit que la cour de céans revoit librement (
ATF 122 IV 17
consid. 2c/bb p. 23;
ATF 121 IV 207
consid. 2a p. 212 s.). Il y a rupture de ce lien de causalité adéquate, l'enchaînement des faits perdant sa portée juridique, si une autre cause concomitante - par exemple une force naturelle, le comportement de la victime ou celui d'un tiers - propre au cas d'espèce constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire que l'on ne pouvait pas s'y attendre. Cependant, cette imprévisibilité de l'acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le lien de causalité adéquate. Il faut encore que cet acte ait une importance telle qu'il s'impose comme la cause la plus
BGE 134 IV 255 S. 266
probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à amener celui-ci, notamment le comportement de l'auteur (
ATF 133 IV 158
consid. 6.1 p. 168;
ATF 131 IV 145
consid. 5.2 p. 148 et les arrêts cités).
Le maintien d'une palplanche dans des eaux navigables est de nature à provoquer un accident. La négligence du recourant est dès lors bien l'une des causes adéquates de la mise en danger de la vie et de l'intégrité corporelle des occupants du radeau accidenté le 6 juillet 2001. En outre, il n'est pas rare que les usagers du domaine public naturel, sur les eaux navigables comme en montagne, évaluent mal les risques liés à la météo. Il n'est pas rare non plus que ceux qui conduisent des embarcations en eaux vives en perdent la maîtrise. Dès lors, quelle qu'en soit la gravité, les négligences commises par les deux organisateurs, en n'annulant pas l'excursion, et par le conducteur du radeau accidenté, en n'anticipant pas assez son déplacement vers le milieu du fleuve, n'étaient de toute façon pas extraordinaires au point de sortir du cadre des événements auxquels le recourant devait s'attendre. La première condition cumulative de l'interruption du lien de causalité adéquate n'est ainsi pas remplie. Aussi les éléments constitutifs du délit d'entrave à la circulation publique par négligence (
art. 237 ch. 2 CP
) sont-ils tous réunis. | null | nan | fr | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
b6f8e709-6604-4f7b-b774-a8e40e60762f | Urteilskopf
139 II 470
33. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Erbengemeinschaft X. und Mitb. gegen Baukommission Rüschlikon und Baudirektion des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_41/2012 vom 28. März 2013 | Regeste a
Landanlagekonzession.
Die im RPG verankerte Planungspflicht der Kantone erstreckt sich auf ihr gesamtes Territorium und schliesst damit auch das im Privateigentum stehende Konzessionsland ein. Die Mittel der Raumplanung sowie des Natur- und Heimatschutzes erlauben, den Seeuferschutz in umfassender Weise wahrzunehmen. Soweit verbindliche Normen und nutzungsplanerische Festlegungen bestehen, welche die Nutzung des Seeuferbereichs regeln und dabei auch das Konzessionsland einschliessen, sind die zuständigen Behörden beim Entscheid über die Baukonzessionen daran gebunden. Ihr Ermessen wird in diesem Umfang eingeschränkt. Die Rechtslage hat sich in dieser Hinsicht seit
BGE 102 Ia 122
grundlegend geändert (E. 3.2).
Regeste b
Art. 36a GSchG
und
Art. 41b und 41c GSchV
(in der Fassung vom 4. Mai 2011); Gewässerraum für Fliessgewässer; Übergangsbestimmungen.
Bis zur Festlegung des Gewässerraums durch die zuständigen Behörden bestimmt sich dieser nach den Übergangsbestimmungen der GSchV zur Änderung vom 4. Mai 2011. Rückweisung zur Prüfung einer Ausnahmebewilligung nach
Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV
(E. 4.4 und 4.5). | Sachverhalt
ab Seite 472
BGE 139 II 470 S. 472
A.
Mit Beschluss vom 7. Oktober 2010 erteilte die Baukommission Rüschlikon der Erbengemeinschaft X. sowie C. die baurechtliche Bewilligung für die Erstellung eines Einfamilienhauses mit Garagengebäude auf dem Grundstück Kat.-Nr. x (...) in Rüschlikon; das Grundstück steht je zu 50 % im Miteigentum der Erbengemeinschaft X. und von C. Zusammen mit dem baurechtlichen Entscheid wurde die im koordinierten Verfahren ergangene konzessionsrechtliche Verweigerung der Baudirektion (Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft [AWEL]) des Kantons Zürich vom 1. November 2010 eröffnet.
Gegen diese konzessionsrechtliche Verweigerung der Baudirektion reichten die Erbengemeinschaft X. und C. Rekurs beim Baurekursgericht des Kantons Zürich ein. Mit Entscheid vom 21. Juni 2011 wies dieses den Rekurs ab.
Die gegen diesen Entscheid von der Erbengemeinschaft X. und C. erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 23. November 2011 ab. (...)
Das Bundesgericht heisst die von der Erbengemeinschaft X. sowie C. geführte Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts auf und weist die Sache zur Neubeurteilung an die Baudirektion des Kantons Zürich zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Das Grundstück Kat.-Nr. x befindet sich nach der geltenden Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Rüschlikon vom 22. Juni 2000 (BZO/Rüschlikon) in der Wohnzone W2D, in welcher neben zwei Vollgeschossen zwei Dachgeschosse und ein anrechenbares Untergeschoss zulässig sind und eine maximale Gebäudehöhe von 7,5 m vorgesehen ist (Art. 18 Abs. 1 BZO/Rüschlikon).
Rund die Hälfte des Baugrundstücks liegt auf sog. Konzessionsland (konzessionierte Landanlage). Das Grundstück ging mit der Konzessionsverleihung vom 1. September 1897 ins Privateigentum der Beschwerdeführer über. Deren Eigentumsrecht ist aber unter anderem beschränkt durch den in der Konzessionsverleihung statuierten Bewilligungsvorbehalt. Demgemäss darf der Landanlagekonzessionär ohne Bewilligung der Baudirektion (sog. Baukonzession) keine Baute
BGE 139 II 470 S. 473
auf seiner Landanlage erstellen. Baugesuche auf Konzessionsland werden in Anwendung von § 2 des Wasserwirtschaftsgesetzes des Kantons Zürich vom 2. Juni 1991 (WWG/ZH; LS 724.11) und § 25 i.V.m. § 27 der Konzessionsverordnung zum Wasserwirtschaftsgesetz des Kantons Zürich vom 21. Oktober 1992 (Konzessionsverordnung zum WWG/ZH; LS 724.211) beurteilt. Zur Vermeidung rechtsungleicher Entscheide hat die Baudirektion eine Richtlinie erlassen (Richtlinie für bauliche Veränderungen auf Landanlagen und für Seebauten vom 7. Juli 1995) und ein Merkblatt herausgegeben (Merkblatt Höhenbegrenzung und Gewässerabstand bei Neu-/Umbauten auf Landanlagen vom 1. Dezember 2008).
Nach § 2 Abs. 1 WWG/ZH ist bei der Anwendung dieses Gesetzes insbesondere darauf zu achten, dass der öffentliche Zugang zu den Gewässern erleichtert wird (lit. g) und dass Landschaften und Ortsbilder geschont und bauliche Veränderungen gut gestaltet werden (lit. h). Gemäss § 25 Konzessionsverordnung zum WWG/ZH werden Gesuche für die Erstellung von Landanlagen oder Bauten und Anlagen in Gewässern unter anderem dann abgewiesen, wenn die öffentlichen Interessen in erheblichem Masse beeinträchtigt würden, der Gemeingebrauch des Gewässers bedeutend erschwert würde oder eine rationelle und ästhetische Gestaltung der Ufer verunmöglicht würde. In der Richtlinie wird festgelegt, dass neue Gebäude auf Landanlagen mit Ausnahme von Bootshäusern einen Gewässerabstand von mindestens 18 m aufweisen müssen. Der Minimalabstand kann in begründeten Fällen bei maximal zweigeschossigen Gebäuden auf 8 m reduziert werden (vgl. Ziffer I./2. der Richtlinie). Im Merkblatt wird der in der Richtlinie verwendete Begriff "Zweigeschossigkeit" genauer definiert. Demgemäss sollen Gebäude auf Landanlagen höchstens zwei in Erscheinung tretende Geschosse mit Wohn-, Schlaf- oder Arbeitsräumen aufweisen, wenn sie den Gewässerabstand von 18 m unterschreiten (vgl. Ziffern 1.1 und 1.2 des Merkblatts).
2.2
Die Baudirektion führte in ihrer Verfügung vom 1. November 2010 aus, das geplante Einfamilienhaus der Beschwerdeführer rage in den gemäss der Richtlinie vorgeschriebenen Mindestgewässerabstand von 18 m hinein und weise nebst dem Untergeschoss drei Vollgeschosse auf, weshalb das Vorhaben nicht bewilligt werden könne. Dieser Entscheid wurde, wie dargelegt (vgl. Sachverhalt lit. A. hiervor), vom Baurekursgericht und von der Vorinstanz geschützt.
BGE 139 II 470 S. 474
Diese hat im angefochtenen Urteil namentlich erwogen, angesichts der Entscheidungsfreiheit, die sich der Kanton mit der Landanlagekonzession vorbehalten habe, und des Umstands, dass grundsätzlich kein Anspruch auf Bewilligungserteilung bestehe, seien an das Legalitätsprinzip hinsichtlich der Normstufe und -bestimmtheit geringe Anforderungen zu stellen. § 25 i.V.m. § 27 Konzessionsverordnung zum WWG/ZH genügten daher als gesetzliche Grundlage für die strittige Bewilligungsverweigerung.
2.3
Die Beschwerdeführer berufen sich auf die Eigentumsgarantie (
Art. 26 BV
) und rügen eine Verletzung des Legalitätsprinzips. Sie machen geltend, § 25 i.V.m. § 27 Konzessionsverordnung zum WWG/ZH stellten keine genügende gesetzliche Grundlage dar, da eine Regelung auf Verordnungsstufe per se nicht genüge und es auch an einer formell-gesetzlichen Delegationsnorm fehle. Zudem seien § 25 i.V.m. § 27 Konzessionsverordnung zum WWG/ZH viel zu unbestimmt.
Des Weiteren bringen die Beschwerdeführer vor, die Auslegung des in der Richtlinie verwendeten Begriffs der "Zweigeschossigkeit" sei willkürlich, da sie in Widerspruch zur baurechtlichen Praxis stehe. Indem der gleiche Begriff unterschiedlich interpretiert werde, würden zugleich der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung (Harmonisierung der Grundbegriffe) und das Gebot der materiellen Koordination im Baubewilligungsverfahren (inhaltliche Abstimmung) verletzt. Hinzu komme, dass die Baudirektion keine einheitliche Bewilligungspraxis verfolge.
3.
Die Vorinstanz stützt ihre Auffassung, wonach kein Anspruch auf Erteilung einer Baukonzession bestehe, auf die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung. Nach dieser habe sich der Staat mit der Konzessionserteilung für die Landanlagen das Recht vorbehalten, über die Möglichkeit von Bauten und Anlagen auf diesem Land unter Beachtung der öffentlichen Interessen im Einzelfall frei zu entscheiden (
BGE 102 Ia 122
E. 6e S. 128 f.).
Die Beschwerdeführer kritisieren diese Sicht als überholt. Sie lasse ausser Acht, dass das Landanlagegebiet in ihrem Eigentum stehe und Baubeschränkungen deshalb auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruhen müssten. Eine solche stellten die §§ 25 und 27 der Konzessionsverordnung zum WWG/ZH, die Richtlinien der Baudirektion vom 7. Juli 1995 und das Merkblatt des AWEL vom 1. Dezember 2008 nicht dar.
BGE 139 II 470 S. 475
3.1
Die Bewilligung zur Aufschüttung, die Landanlagekonzession vom 1. September 1897, enthält in Ziffer 5 folgende Auflage: "Für Ausführung allfälliger Bauten auf der Landanlage ist die Bewilligung der Direktion der öffentlichen Arbeiten einzuholen." Eine solche Auflage wurde in die meisten damals erteilten Landanlagekonzessionen aufgenommen (vgl. etwa den Sachverhalt von
BGE 102 Ia 122
).
Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung erklärt, dass gestützt auf diese Klausel eine Baukonzession mit Rücksicht auf öffentliche Interessen ohne weiteres verweigert werden könne. Es hat aber auch festgehalten, dass der Entscheid nach pflichtgemässem Ermessen zu erfolgen habe. Nach welchen Gesichtspunkten zu entscheiden ist, geht aus dem Wortlaut der Klausel nicht hervor. Es ist deshalb naheliegend, dass die öffentlichen Interessen grundsätzlich uneingeschränkt berücksichtigt werden dürfen (
BGE 102 Ia 122
E. 2a, d und e).
Als öffentliche Interessen, die beim Entscheid über Baukonzessionen zu beachten sind, stehen die Belange der Wasserbaupolizei und des Seeuferschutzes im Vordergrund. Soweit zu diesen Fragen gesetzliche Regelungen bestehen, sind diese - wenn sie sich auch auf Landanlagen beziehen - massgebend. Das Ermessen der Baudirektion wird demnach entsprechend eingeschränkt.
3.2
Der erwähnte Bewilligungsvorbehalt für Bauten und Anlagen ermöglichte es dem Staat, lange Zeit vor der Schaffung einer umfassenden Bodennutzungsordnung dem Anliegen des Seeuferschutzes Rechnung zu tragen (vgl. STEFAN VOGEL, Landanlagekonzessionen im Kanton Zürich, in: Staats- und Verwaltungsrecht auf vier Ebenen, Festschrift für Tobias Jaag, Markus Rüssli und andere [Hrsg.], 2012, S. 376; MARKUS RÜSSLI, Landanlagen und Bauten auf Landanlagen im Kanton Zürich, ZBl 108/2007 S. 675 f.).
Mit dem Inkrafttreten des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich (PBG/ZH; LS 700.1) am 1. April 1976 und des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes (RPG; SR 700) am 1. Januar 1980 hat sich die Rechtslage indessen erheblich geändert. Die Kantone sind seither verpflichtet, mit planerischen Mitteln See- und Flussufer möglichst freizuhalten und den öffentlichen Zugang und die Begehung zu erleichtern (
Art. 3 Abs. 2 lit. c RPG
). Im Kanton Zürich sind diese Vorgaben ebenfalls im kantonalen Recht verankert (§§ 8 ff.,
BGE 139 II 470 S. 476
§ 18 Abs. lit. i,
§ 203 lit. a PBG
/ZH). Die Planungspflicht der Kantone erstreckt sich auf ihr gesamtes Territorium und schliesst damit auch das im Privateigentum stehende Aufschüttungsland ein. Die Mittel der Raumplanung sowie des Natur- und Heimatschutzes erlauben somit, den Seeuferschutz nunmehr in umfassender Weise wahrzunehmen. Zugleich ermöglichen sie, den Schutz aus der vom Bundesrecht verlangten gesamtheitlichen Sicht (vgl.
BGE 118 Ia 165
E. 3c S. 172) anzugehen und ihn nicht allein auf das aufgeschüttete Land, sondern auf die ganze - also auch die nicht aufgeschüttete - Uferzone zu erstrecken.
Soweit verbindliche Normen und nutzungsplanerische Festlegungen bestehen, welche die Nutzung des Seeuferbereichs regeln und dabei auch das aufgeschüttete Land einschliessen, ist die Baudirektion beim Entscheid über die Baukonzessionen daran gebunden. Ihr Ermessen wird in diesem Umfang eingeschränkt. Die Rechtslage hat sich in dieser Hinsicht seit dem letzten Urteil des Bundesgerichts aus dem Jahr 1976 grundlegend geändert. Die Baudirektion kann nunmehr jedenfalls in diesem nutzungsplanerisch oder spezialgesetzlich geordneten Bereich nicht mehr im Einzelfall frei entscheiden.
3.3
Die Baudirektion hat die Baukonzession verweigert, weil das Vorhaben der Beschwerdeführer ihren Richtlinien nicht entspreche. Es unterschreite den darin vorgesehenen Gewässerabstand von 18 Metern. Eine ausnahmsweise Unterschreitung könne nicht bewilligt werden, weil die vorgesehene Baute nach dem Merkblatt zu den Richtlinien nicht als zweigeschossig gelte.
Der Gewässerabstand, den Bauten auf Konzessionsland einzuhalten haben, und auch die erlaubte Geschosszahl bzw. deren Berechnung sind gesetzlich geregelt (vgl. § 21 WWG/ZH bzw. die seit dem 1. Januar 2011 geltende revidierte Gewässerschutzgesetzgebung [siehe dazu nachstehend E. 4], Art. 18 Abs. 1 BZO/Rüschlikon und §§ 279 f. PBG/ZH). Die Baudirektion ist bei der Erteilung von Baukonzessionen auf Landanlagen nach dem Ausgeführten (E. 3.2) grundsätzlich an diese Normen gebunden. Die Richtlinien der Baudirektion weichen davon jedoch in verschiedenen Punkten ab und stellen für die Landanlagen eine Art Spezialbauordnung auf. Es ist daher zu prüfen, ob eine genügende gesetzliche Grundlage für eine solche Abweichung von den grundsätzlich auch für die Landanlagen geltenden Bestimmungen besteht.
BGE 139 II 470 S. 477
3.4
Die kantonalen Behörden gehen davon aus, dass die §§ 25 und 27 der Konzessionsverordnung zum WWG/ZH erlauben, an den Gewässerabstand und die baulichen Abmessungen im Interesse des Seeuferschutzes zusätzliche Anforderungen zu stellen, die über das hinausreichen, was nach den erwähnten allgemeinen Vorschriften verlangt wird.
Das Bundesrecht schliesst nicht aus, dass die Nutzungsplanung nicht allein auf kommunaler Ebene, sondern ganz oder teilweise auf kantonaler Ebene erfolgt. Ebenso ist es möglich, die Planung einzelner Bereiche einer besonderen Ordnung zu unterstellen. Allerdings sind solche Spezialplanungen mit dem Planungsgefüge gemäss RPG zu koordinieren (WALDMANN/HÄNNI, Raumplanungsgesetz [RPG], 2006, N. 17, 32 ff. zu
Art. 2 RPG
).
§ 25 der Konzessionsverordnung zum WWG/ZH nennt mehrere Gründe, aus denen Baukonzessionen verweigert werden können. Dazu zählen die Gefahr der Abrutschung oder Senkung der Ufer, die Gefährdung der Schifffahrt, die Behinderung der konzessionierten Schifffahrt, die bedeutende Erschwerung des Gemeingebrauchs des Gewässers oder die Verunmöglichung einer rationellen und ästhetischen Ufergestaltung. Diese Bestimmung dient der Wahrnehmung wasserbaupolizeilicher Interessen; sie verleiht der Baudirektion dagegen keine Befugnis, für Baukonzessionen auf Landanlagen im Interesse des Seeuferschutzes eine Art Spezialbauordnung aufzustellen, welche von den allgemeinen - auch für Landanlagen geltenden - Vorschriften abweicht. Es kommt hinzu, dass eine abweichende Regelung für Landanlagen einer Grundlage in einem formellen Gesetz bedürfte, da die erwähnte Grundordnung auf dieser Stufe verankert ist (im Ergebnis ebenso VOGEL, a.a.O., S. 378).
Der Vorinstanz scheint dies nicht ganz zu entgehen. Sie ist jedoch der Auffassung, die in den Richtlinien enthaltenen Anforderungen an Baukonzessionen verfolgten einen anderen Zweck als die allgemeinen baurechtlichen Vorschriften, so dass zwischen den unterschiedlichen Anforderungen kein Widerspruch bestehe. Sie übersieht indessen, dass der Seeuferschutz heute vollumfänglich mit den Mitteln der Raumplanung sowie des Natur- und Heimatschutzes wahrzunehmen ist. Ein nur auf Aufschüttungsland bezogener Seeuferschutz widerspricht der bundesrechtlichen Planungspflicht, die wie erwähnt eine gesamtheitliche Sicht und damit auch den Einbezug des nicht aufgeschütteten Lands erfordert. Nicht zu überzeugen
BGE 139 II 470 S. 478
vermag auch die weitere Erwägung der Vorinstanz, wonach bei der Erteilung von Baukonzessionen aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein erheblicher Ermessensspielraum bestehe, der es der Baudirektion ermögliche, bei Baukonzessionen zusätzliche Anforderungen zu stellen. Wie bereits dargetan wurde, hat sich die Rechtslage seit dem letzten Entscheid aus dem Jahr 1976 wesentlich geändert. Soweit heute die bauliche Nutzung von Landanlagen gesetzlich geregelt ist, ist das Ermessen der Baudirektion bei der Erteilung von Baukonzessionen entsprechend eingeschränkt (vgl. E. 3.2 am Ende).
3.5
An Bauvorhaben auf Landanlagen können demnach nicht unter Verweis auf den Bewilligungsvorbehalt höhere Anforderungen gestellt werden, als dies die gesetzlichen Bestimmungen und nutzungsplanerischen Festlegungen verlangen. Ob die Figur der Baukonzession unter den heutigen veränderten Umständen - namentlich mit Blick auf die in § 25 der Konzessionsverordnung zum WWG/ZH genannten wasserbaupolizeilichen Interessen - noch eine Funktion zu erfüllen vermag, kann an dieser Stelle offenbleiben (skeptisch VOGEL, a.a.O., S. 379). Solche Belange waren nicht ausschlaggebend für die angefochtene Konzessionsverweigerung und bilden damit nicht Streitgegenstand.
Bei diesem Ergebnis bleibt es dem Kanton Zürich unbenommen, den Seeuferschutz in genereller Weise - also nicht nur für das aufgeschüttete Land - auszuweiten, wenn er dies für erforderlich hält. Wie aus den nachfolgenden Erwägungen hervorgeht, ist er auf jeden Fall zu einer Anpassung seiner Nutzungsplanung an die neuen Vorschriften des Gewässerschutzgesetzes des Bundes (GSchG [SR 814.20]) und dabei insbesondere zur Ausscheidung eines sog. Gewässerraums verpflichtet (vgl. E. 4).
3.6
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Baudirektion an den Gewässerabstand und die Bestimmung der Geschosszahl des Vorhabens der Beschwerdeführer zu Unrecht höhere Anforderungen gestellt hat, als die massgeblichen Vorschriften verlangen. Sie hat damit ihr Ermessen überschritten und willkürlich gehandelt. Es bleibt zu prüfen, ob das Bundesgericht die Zulässigkeit des umstrittenen Bauvorhabens selber zu beurteilen vermag.
4.
4.1
Im Laufe des kantonalen Verfahrens sind neue gewässerschutzrechtliche Vorschriften in Kraft getreten.
Art. 36a GSchG
in der
BGE 139 II 470 S. 479
Fassung vom 11. Dezember 2009 (in Kraft seit 1. Januar 2011; AS 2010 4285) lautet:
Art. 36a GSchG
Gewässerraum
1
Die Kantone legen nach Anhörung der betroffenen Kreise den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer fest, der erforderlich ist für die Gewährleistung folgender Funktionen (Gewässerraum):
a. die natürlichen Funktionen der Gewässer;
b. den Schutz vor Hochwasser;
c. die Gewässernutzung
2
Der Bundesrat regelt die Einzelheiten.
3
Die Kantone sorgen dafür, dass der Gewässerraum bei der Richt- und Nutzungsplanung berücksichtigt sowie extensiv gestaltet und bewirtschaftet wird. (...)
Der Bundesrat änderte in Ausführung von
Art. 36a Abs. 2 GSchG
die GSchV (SR 814.201) am 4. Mai 2011 ab (in Kraft seit 1. Juni 2011; AS 2011 1955). Er konkretisierte die Anforderungen an den Gewässerraum, soweit für den zu beurteilenden Fall relevant, wie folgt:
Art. 41b GSchV
Gewässerraum für stehende Gewässer
1
Die Breite des Gewässerraums muss, gemessen ab der Uferlinie, mindestens 15 m betragen.
2
Die Breite des Gewässerraums nach Absatz 1 muss erhöht werden, soweit dies erforderlich ist zur Gewährleistung:
a. des Schutzes vor Hochwasser;
b. des für eine Revitalisierung erforderlichen Raumes;
c. überwiegender Interessen des Natur- und Landschaftsschutzes;
d. der Gewässernutzung.
3
Die Breite des Gewässerraums kann in dicht überbauten Gebieten den baulichen Gegebenheiten angepasst werden, soweit der Schutz vor Hochwasser gewährleistet ist.
(...)
Art. 41c GSchV
Extensive Gestaltung und Bewirtschaftung des Gewässerraums
1
Im Gewässerraum dürfen nur standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen wie Fuss- und Wanderwege, Flusskraftwerke oder Brücken erstellt werden. In dicht überbauten Gebieten kann die Behörde für zonenkonforme Anlagen Ausnahmen bewilligen, soweit keine überwiegenden Interessen entgegenstehen.
BGE 139 II 470 S. 480
2
Rechtmässig erstellte und bestimmungsgemäss nutzbare Anlagen im Gewässerraum sind in ihrem Bestand grundsätzlich geschützt.
(...)
Art. 46 GSchV
Koordination
1
Die Kantone stimmen die Massnahmen nach dieser Verordnung soweit erforderlich aufeinander und mit Massnahmen aus anderen Bereichen ab. Sie sorgen ausserdem für eine Koordination der Massnahmen mit den Nachbarkantonen.
1bis
Sie berücksichtigen bei der Erstellung der Richt- und Nutzungsplanung die Planungen nach dieser Verordnung.
(...)
Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 4. Mai 2011
1
Die Kantone legen den Gewässerraum gemäss den Artikeln 41a und 41b bis zum 31. Dezember 2018 fest.
2
Solange sie den Gewässerraum nicht festgelegt haben, gelten die Vorschriften für Anlagen nach Artikel 41c Absätze 1 und 2 entlang von Gewässern auf einem beidseitigen Streifen mit einer Breite von je:
a. 8 m plus die Breite der bestehenden Gerinnesohle bei Fliessgewässern mit einer Gerinnesohle bis 12 m Breite;
b. 20 m bei Fliessgewässern mit einer bestehenden Gerinnesohle von mehr als 12 m Breite;
c. 20 m bei stehenden Gewässern mit einer Wasserfläche von mehr als 0,5 ha.
(...)
4.2
Zu prüfen ist zunächst, ob die neuen Vorschriften vorliegend Anwendung finden:
Die Verfügung der Baudirektion datiert vom 1. November 2010 und erging damit vor Inkrafttreten der neuen Verordnungsbestimmungen zum Gewässerraum am 1. Juni 2011. Der Entscheid des Baurekursgerichts vom 21. Juni 2011 und folglich auch jener der Vorinstanz vom 23. November 2011 wurden demgegenüber gefällt, als die neuen Bestimmungen bereits in Kraft waren.
Nach der bundesgerichtlichen Praxis ist (mangels einer ausdrücklichen übergangsrechtlichen Regelung) regelmässig vom Rechtszustand auszugehen, der im Zeitpunkt der Bewilligung galt. Eine Ausnahme ist jedoch dann zu machen, wenn zwingende Gründe dafür bestehen, das neue Recht sogleich anzuwenden (
BGE 125 II 591
E. 5e/aa S. 598 mit Hinweisen). Dies trifft vor allem dann zu, wenn
BGE 139 II 470 S. 481
Vorschriften um der öffentlichen Ordnung willen oder zur Durchsetzung erheblicher öffentlicher Interessen erlassen worden sind (
BGE 123 II 359
E. 3 S. 362 f. mit Hinweisen). Zwingende Gründe für eine sofortige Anwendung des neuen Rechts hat das Bundesgericht im Bereich des Gewässer-, Natur-, Heimat- und Umweltschutzrechts als gegeben erachtet (
BGE 135 II 384
E. 2.3 S. 390).
Die neuen Bestimmungen zum Gewässerraum dienen der Durchsetzung wichtiger öffentlicher Interessen, nämlich insbesondere der Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer, dem Schutz vor Hochwasser und der Gewässernutzung. Mit Absatz 2 der Übergangsbestimmungen der GSchV zur Änderung vom 4. Mai 2011 soll sichergestellt werden, dass in diesem Bereich nach Inkrafttreten der geänderten Verordnung keine neuen Bauten und Anlagen mehr errichtet werden (vgl. Erläuternder Bericht des Bundesamts für Umwelt [BAFU] vom 20. April 2011, Parlamentarische Initiative Schutz und Nutzung der Gewässer [07.492] - Änderung der Gewässerschutz-, Wasserbau-, Energie- und Fischereiverordnung, S. 4). Diese Zielsetzung verlangt, dass die neuen Bestimmungen auch noch im Beschwerdeverfahren Anwendung finden. Dies erscheint zumutbar, besteht doch zumindest in dicht überbauten Gebieten die Möglichkeit, für zonenkonforme Anlagen Ausnahmen zu bewilligen, sofern keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (
Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV
). Die neuen Gewässerraumbestimmungen sind damit anwendbar (vgl. zum Ganzen auch Urteil 1C_505/2011 vom 1. Februar 2012 E. 3.1.3, in: URP 2012 S. 160).
4.3
Gemäss Absatz 1 der Übergangsbestimmungen der GSchV zur Änderung vom 4. Mai 2011 haben die Kantone den Gewässerraum für stehende Gewässer auf der Grundlage von
Art. 41b GSchV
bis zum 31. Dezember 2018 auszuscheiden, wobei die Kantone dabei über die bundesrechtlichen Minimalvorgaben hinausgehen können. Die Festsetzung des Gewässerraums kann im Rahmen der kommunalen Nutzungsplanung durch eine Anpassung der Bau- und Zonenordnungen erfolgen. In Betracht kommen aber auch der Erlass kantonaler Nutzungspläne oder die Durchführung einer kantonalen Fachplanung, welche alsdann in Nutzungsplanungs- und Baubewilligungsverfahren zu berücksichtigen ist (vgl. hierzu HANS W. STUTZ, Uferstreifen und Gewässerraum - Umsetzung durch die Kantone, URP 2012 S. 116 f.;
derselbe
, Raumbedarf der Gewässer - die bundesrechtlichen Vorgaben für das Planungs- und Baurecht,
BGE 139 II 470 S. 482
PBG-aktuell 4/2011 S. 16). Zwingend zu beachten haben die Kantone in jedem Fall die spezifischen Koordinationsvorschriften von
Art. 36a Abs. 3 Satz 1 GSchG
und von
Art. 46 Abs. 1 und 1
bis
GSchV
sowie die allgemeinen Koordinationsgrundsätze von
Art. 25a RPG
(vgl.
Art. 25a Abs. 4 RPG
).
Im Kanton Zürich ist in einem ersten Schritt die kantonale Verordnung vom 14. Oktober 1992 über den Hochwasserschutz und die Wasserbaupolizei (HWSchV/ZH; LS 724.112) revidiert worden. § 5 Abs. 1 HWSchV/ZH in der Fassung vom 13. Dezember 2011 (in Kraft seit 1. November 2012) legt die Zuständigkeit fest:
§ 5 HWSchV/ZH Wasserbaupolizeiliche Bewilligung
1
Das Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft (AWEL) ist zuständig zur Erteilung von
a. wasserbaupolizeilichen Bewilligungen für bauliche Veränderungen von Oberflächengewässern sowie im Gewässerraum nach Art. 41a und 41b der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 (GSchV),
b. Ausnahmebewilligungen nach
Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV
für Bauten und Anlagen, die nicht standortgebunden sind oder nicht im öffentlichen Interesse liegen.
Die Festlegung des Gewässerraums wird in den § 15 ff. HWSchV/ZH in der Fassung vom 13. Dezember 2011 (in Kraft seit 1. November 2012) wie folgt normiert:
§ 15 HWSchV/ZH Festlegung im nutzungsplanerischen Verfahren a. Antrag
1
Der Planungsträger kann der Baudirektion im Rahmen von nutzungsplanerischen Verfahren gemäss §§ 36 - 89 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) beantragen, den Gewässerraum nach
Art. 41a und 41b GSchV
festzulegen.
2
Er reicht dazu folgende Unterlagen zur Vorprüfung ein:
a. dem AWEL den Entwurf für die Festlegung des Gewässerraums mit einem Plan und einem technischen Bericht, der die betroffenen öffentlichen und privaten Interessen darlegt,
b. dem Amt für Raumentwicklung den Nutzungsplan.
§ 15a HWSchV/ZH b. Vorprüfung und öffentliche Auflage
1
Das AWEL prüft die Rechtmässigkeit und Zweckmässigkeit des Entwurfs für die Festlegung des Gewässerraums innert 60 Tagen ab Eingang der Unterlagen.
2
Die Gemeinde überarbeitet den Entwurf entsprechend dem Ergebnis der
BGE 139 II 470 S. 483
Prüfung des AWEL und legt ihn zusammen mit dem Nutzungsplan im Verfahren gemäss
§
§ 7 Abs. 2 und 88 PBG
öffentlich auf.
3
Gegen den Entwurf kann jedermann Einwendungen erheben.
§ 15b HWSchV/ZH c. Festlegung und Rechtsschutz
1
Die Baudirektion legt den Gewässerraum mit Verfügung fest. Sie behandelt darin die gegen den Entwurf erhobenen Einwendungen und die Stellungnahme der Gemeinde dazu.
2
Die Gemeinde macht die Festlegung zusammen mit dem Nutzungsplan öffentlich bekannt.
3
Der Rechtsschutz richtet sich nach dem entsprechenden Planungsverfahren.
§ 15c HWSchV/ZH d. Planliche Darstellung
Das AWEL stellt die rechtskräftigen Gewässerräume in einem Übersichtsplan dar.
Der Kanton Zürich wird mithin bis spätestens zum 31. Dezember 2018 in Zusammenarbeit mit der Gemeinde Rüschlikon die Gewässerraumplanung zu erarbeiten haben. Diese Gewässerraumfestlegung ist bislang noch nicht erfolgt.
4.4
Im vorliegenden Verfahren findet deshalb Absatz 2 der Übergangsbestimmungen der GSchV zur Änderung vom 4. Mai 2011 Anwendung. Demgemäss gelten während der Übergangsfrist die Vorschriften für Anlagen nach
Art. 41c Abs. 1 und 2 GSchV
entlang von Gewässern auf einem beidseitigen Streifen mit einer Breite von je 20 m bei stehenden Gewässern mit einer Wasserfläche von mehr als 0,5 ha. Im Gewässerraum dürfen nach
Art. 41c Abs. 1 GSchV
nur standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen erstellt werden, wobei die zuständige Behörde in dicht überbauten Gebieten für zonenkonforme Anlagen Ausnahmen bewilligen kann, soweit keine überwiegenden Interessen entgegenstehen.
4.5
Das zu beurteilende Bauprojekt der Beschwerdeführer ragt in den während der Übergangsfrist bis zur verbindlichen Festlegung des Gewässerraums geltenden Gewässerabstandsbereich von 20 m hinein und ist in der Wohnzone W2D zwar zonenkonform, aber nicht standortgebunden. Die Errichtung des geplanten Einfamilienhauses ist damit unter Vorbehalt der Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach
Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV
unzulässig.
In Anwendung dieser Bestimmung fragt sich demnach im zu beurteilenden Fall, ob das Baugrundstück in einem dicht überbauten
BGE 139 II 470 S. 484
Gebiet liegt und - falls diese Frage bejaht wird - ob der Erteilung einer Ausnahmebewilligung überwiegende Interessen entgegenstehen.
Zur Anwendung des Begriffs des "dicht überbauten Gebiets" haben die Bundesämter für Raumentwicklung (ARE) und Umwelt (BAFU) in Zusammenarbeit mit den Kantonen ein Merkblatt veröffentlicht (Merkblatt des ARE und des BAFU "Gewässerraum im Siedlungsgebiet" vom 18. Januar 2013), welches die Kantone bei einem landesweit einheitlichen Vollzug innerhalb des Siedlungsgebiets unterstützen, ihnen aber gleichzeitig die Möglichkeit belassen soll, auf unterschiedliche Verhältnisse einzugehen. Gemäss dem Merkblatt ist namentlich die Ausscheidung von Zentrums- bzw. Kernzonen oder von der Verdichtung dienenden Entwicklungsschwerpunkten ein Indiz für das Vorliegen eines dicht überbauten Gebiets im Sinne der GSchV (vgl. Merkblatt S. 4).
Sollte das Kriterium des "dicht überbauten Gebiets" als erfüllt eingestuft werden, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob der Erteilung einer Ausnahmebewilligung überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen. Zu denken ist an Anliegen des Hochwasserschutzes sowie des Natur- und Landschaftsschutzes oder an das erwähnte Interesse der Öffentlichkeit an einem erleichterten Zugang zu den Gewässern (vgl.
Art. 3 Abs. 2 lit. c RPG
und
§ 18 Abs. 2 lit. i PBG
/ZH). Übergeordnetes Ziel ist, durch die Erteilung von Ausnahmebewilligungen im dicht überbauten Gebiet eine Siedlungsentwicklung nach innen und eine aus der Sicht der Raumplanung erwünschte städtebauliche Verdichtung (z.B. durch das Füllen von Baulücken) zu ermöglichen (vgl. zum Ganzen Erläuternder Bericht des BAFU, a.a.O., S. 15). Wenn die Interessenabwägung ergeben sollte, dass eine Ausnahme grundsätzlich bewilligt werden kann, bedeutet das nicht, dass die Baute direkt am Gewässer erstellt werden darf. Der Uferstreifen ist räumlich so wenig wie möglich in Anspruch zu nehmen, und es ist grundsätzlich Sache der Bauherrschaft nachzuweisen, dass keine weniger starke Beanspruchung des Gewässerraums durch die vorgesehene Baute möglich ist (vgl. HANS W. STUTZ, Uferstreifen und Gewässerraum - Umsetzung durch die Kantone, URP 2012 S. 125).
Das streitige Bauvorhaben ist somit in Anwendung von Absatz 2 der Übergangsbestimmungen der GSchV zur Änderung vom 4. Mai 2011 auf eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV
BGE 139 II 470 S. 485
angewiesen. Zur Erteilung solcher Ausnahmebewilligungen ist im Kanton Zürich, wie dargelegt, grundsätzlich das AWEL zuständig (§ 5 Abs. 1 lit. b HWSchV/ZH). | public_law | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
b6f94eb6-4327-44cb-b638-55a0e97a1ddc | Urteilskopf
96 IV 139
36. Entscheid der Anklagekammer vom 3. November 1970 i.S. Frauenknecht gegen eidg. Untersuchungsrichter und Schweiz. Bundesanwaltschaft. | Regeste
Art. 44 Ziff. 1 und 52 Abs. 2 BStP
. Beschwerde gegen die Abweisung eines Haftentlassungsgesuches.
1. Entspricht der Untersuchungsrichter einem Gesuch des Verhafteten auf Wiedererwägung der Abweisung, so ist die Beschwerde auch gegen den neuen Entscheid zulässig (Erw. 1).
2. Die Beschwerde kann nur gutgeheissen werden, wenn der Untersuchungsrichter das Gesetz verletzt oder sein Ermessen offensichtlich überschritten hat (Erw. 2).
3. Haftbelassung wegen dringenden Fluchtverdachts, wenn dem Beschuldigten eine mit Zuchthaus bedrohte Tat vorgeworfen wird (Erw. 3).
4. Die Anklagekammer ist nur Beschwerdeinstanz (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 140
BGE 96 IV 139 S. 140
A.-
Alfred Frauenknecht soll in den Jahren 1968/69 mehrere hunderttausend Pläne und Zeichnungen für die Herstellung des Mirage-Triebwerkes an Agenten Israels weitergeleitet und dafür über Fr. 800 000.-- erhalten haben. Er wird in einer eidgenössischen Voruntersuchung des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes und der Verletzung militärischer Geheimnisse beschuldigt und befindet sich seit 23. September 1969 in Haft.
Am 3. Februar 1970 wurde er dem eidgenössischen Untersuchungsrichter zugeführt, der ihn wegen dringenden Fluchtverdachts in Haft behielt und ein erstes Haftentlassungsgesuch am 3. März 1970 abwies. Die Anklagekammer des Bundesgerichtes wies eine gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde Frauenknechts am 19. März 1970 ab.
Am 24. September 1970 stellte der Beschuldigte ein neues Haftentlassungsgesuch. Der wegen Abwesenheit des eidgenössischen Untersuchungsrichters entscheidende erste Ersatzmann wies es am 29. September 1970 ab. Beschwerde wurde gegen diese Verfügung nicht geführt.
Am 18. Oktober 1970 stellte Frauenknecht erneut ein Begehren um Haftentlassung. Er warf dem Stellvertreter des Untersuchungsrichters vor, er habe ohne Kenntnis der Akten und der Persönlichkeit des Beschuldigten entschieden, und erklärte die Begründung der Eingabe vom 24. September zum "integrierenden Bestandteil" des neuen Gesuches. Andere Gründe brachte er nicht vor.
Am 21. Oktober 1970 wies der eidgenössische Untersuchungsrichter das Gesuch ab. Zur Begründung führte er aus, gemäss
Art. 44 BStP
könne ein Beschuldigter schon dann wegen Fluchtverdachts in Haft genommen werden, wenn ihm eine mit Zuchthaus bedrohte Tat vorgeworfen werde. Dies treffe hier insofern zu, als ein schwerer Fall von wirtschaftlichem Nachrichtendienst gegeben sei. Auch der Tatbestand der Verräterei gemäss
Art. 86 MStG
, auf den ausschliesslich Zuchthaus angedroht sei, komme in Frage. Die Verhältnisse hätten sich seit dem Entscheid der Anklagekammer nicht geändert. Frauenknecht sei für Israel auch heute noch eine wertvolle Kraft. Er könnte sich nach wie vor ins Ausland flüchten. Im übrigen seien die Ausführungen des Entscheides vom 29. September 1970 zu bestätigen.
B.-
Mit Eingabe vom 23./26. Oktober 1970 führt Frauenknecht durch seinen Verteidiger gegen den Entscheid vom
BGE 96 IV 139 S. 141
21. Oktober Beschwerde. Er beantragt, er sei aus der Haft zu entlassen, eventuell sei dem Beschwerdeführer zu gestatten, "mit anderen Gefangenen zuweilen zu sprechen, etwa gemeinsam ein Essen einzunehmen, und auch Besuche künftig allein, ohne Aufsicht, zu empfangen, zumal Besuche seiner Frau".
C.-
Der eidgenössische Untersuchungsrichter beantragt, die Beschwerde abzuweisen und auf die Eventualanträge nicht einzutreten.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
Der Entscheid des ersten Ersatzmannes des eidgenössischen Untersuchungsrichters vom 29. September 1970 ist in Rechtskraft erwachsen, da gegen ihn nicht Beschwerde geführt wurde. Dass seit der Einreichung des Gesuches vom 24. September 1970 neue Verhältnisse eingetreten seien, die ein neues Haftentlassungsgesuch rechtfertigten, wurde im Gesuch vom 18. Oktober 1970 nicht geltend gemacht. Dieses Gesuch ging somit bloss auf Wiedererwägung des Entscheides vom 29. September 1970. Der Untersuchungsrichter hätte darauf nicht einzutreten brauchen. Tatsächlich ist er aber eingetreten, indem er prüfte, ob ein Grund zur Haftentlassung vorliege. Daher ist die Beschwerde gegen den Entscheid vom 21. Oktober zulässig. Es verhält sich gleich wie in der Verwaltungsrechtspflege des Bundesgerichtes nach
Art. 97 ff. OG
(
BGE 60 I 52
,
BGE 70 I 120
,
BGE 72 I 55
,
BGE 75 I 392
,
BGE 83 I 32
Erw. 1,
BGE 86 I 245
Erw. 2,
BGE 91 I 361
,
BGE 95 I 278
).
2.
Die in
Art. 52 Abs. 2 BStP
vorgesehene Beschwerde gegen die Abweisung eines Haftentlassungsgesuches ist die gleiche wie die in
Art. 214 ff. BStP
geregelte. Sie kann nur gutgeheissen werden, wenn der Untersuchungsrichter das Gesetz verletzt oder das ihm eingeräumte Ermessen offensichtlich überschritten hat (
BGE 77 IV 56
,
BGE 83 IV 182
Erw. b,
BGE 90 IV 239
f.). Die Anklagekammer hat nicht nach eigenem Ermessen zu prüfen, ob sich die Amtshandlung des Untersuchungsrichters, d.h. die Ablehnung der Haftentlassung, rechtfertigt oder nicht. Es ist nicht ihre Aufgabe, in das Ermessen des Untersuchungsrichters einzugreifen und ihm dadurch die Verantwortung für die Führung der Untersuchung abzunehmen (
BGE 95 IV 46
Erw. 2).
3.
Art. 44 BStP
gestattet die Verhaftung und Haftbelassung des wegen eines Verbrechens oder Vergehens dringend Verdächtigen
BGE 96 IV 139 S. 142
unter anderem dann, wenn dringender Fluchtverdacht besteht. Ein solcher kann insbesondere bejaht werden, wenn dem Beschuldigten eine mit Zuchthaus bedrohte Tat vorgeworfen wird. Massgebend ist die angedrohte, nicht die tatsächlich zu erwartende Strafe. Letztere vermag die Haftentlassung nur zu rechtfertigen, wenn sie einen Fluchtverdacht als nicht dringlich erscheinen lässt.
Der Untersuchungsrichter hat daher das Gesetz nicht verletzt. Er beschuldigt den Beschwerdeführer eines schweren Falles wirtschaftlichen Nachrichtendienstes (
Art. 273 Abs. 3 StGB
) und der Verletzung militärischer Geheimnisse (
Art. 86 MStG
). Beide Bestimmungen drohen Zuchthaus an.
Der Untersuchungsrichter hat auch das Ermessen, das ihm in der Abwägung des Grades des Fluchtverdachtes zusteht, nicht überschritten. Es ist nicht offensichtlich unrichtig, dass er den wirtschaftlichen Nachrichtendienst des Beschwerdeführers als schwer würdigt. Die Auffassung des Beschwerdeführers, er sei nicht ein Spion, der für Geld gewissenlos Nachrichtendienst betrieben habe, überzeugt angesichts des erhaltenen Verbrecherlohnes nicht. Schwere Fälle aber müssen mit Zuchthaus bestraft werden;
Art. 273 Abs. 3 StGB
lässt dem Richter nicht die Wahl, Gefängnis auszusprechen. Ob es auch wahrscheinlich sei, dass der Beschwerdeführer militärische Geheimnisse verletzt habe, kann deshalb dahingestellt bleiben. Die Dringlichkeit des Fluchtverdachtes entfällt auch nicht offensichtlich deshalb, weil die bereits ausgestandene Haft die zu erwartende Strafe voraussichtlich tilgen werde, denn es sind bis zu zwanzig Jahre Zuchthaus angedroht (
Art. 35 Ziff. 1 StGB
). Massgebend für die Frage der Ermessensüberschreitung sind die Verhältnisse zur Zeit der Abweisung des Haftentlassungsgesuches, nicht die Lage, die sich allenfalls entwickeln könnte, wenn die Erhebung der Anklage oder die Beurteilung derselben sehr lange auf sich warten liesse. Auch liegt nicht auf der Hand, dass die Fluchtgefahr nicht mehr bestehe, weil der zu erwartende Strafrest für den Beschwerdeführer keinen genügenden Anreiz mehr biete, die Nachteile einer Flucht ins Ausland auf sich zu nehmen. Der Beschwerdeführer kommt sich nach der Auffassung des Untersuchungsrichters immer mehr als Märtyrer vor und wäre wegen seiner uneinsichtigen Haltung wahrscheinlich nicht bereit, die Strafe auf sich zu nehmen. Diese Überlegung fällt nicht aus dem Rahmen des Ermessens. Dazu kommt, dass, wie der Untersuchungsrichter
BGE 96 IV 139 S. 143
mit Recht geltend macht, Israel in hohem Masse an der Person des Beschwerdeführers interessiert sein muss und der Beschwerdeführer im Falle der Freilassung in der Schweiz kaum leicht eine Arbeitsstelle fände, die seinen Wünschen nach materiellen Vorteilen entspräche.
Die weiteren Anbringen des Beschwerdeführers sind unter dem Gesichtspunkt der Dringlichkeit des Fluchtverdachtes bedeutungslos. So kommt nichts darauf an, ob der Beschwerdeführer nach der Haftentlassung durch Studium der Literatur besser zur Vorbereitung seiner Verteidigung beitragen könnte, in Reichweite seiner Familie und seines Anwaltes wäre und gewisse Verhandlungen angeblich zum Vorteil der Eidgenossenschaft zu Ende zu führen und dadurch nach seiner Auffassung aufrichtige Reue zu betätigen vermöchte. An der entscheidenden Frage vorbei geht auch das Argument, ein Staat, "der zugunsten arabischer Mörder nicht nur weite Massstäbe anwendet, sondern das Recht selbst verletzt", sollte "aus neutralitätsrechtlichen also verfassungsrechtlichen Gründen nicht hinsichtlich Israels derartig strenge Massstäbe anlegen".
Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
4.
Da die Anklagekammer nicht Untersuchungsbehörde, sondern nur Beschwerdeinstanz ist, kann sie auf die Eventualbegehren des Beschwerdeführers nicht eintreten. Der Beschwerdeführer hat diese Anträge beim Untersuchungsrichter nicht gestellt, und ein Entscheid hierüber, der auf dem Beschwerdeweg angefochten werden könnte, liegt nicht vor.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
1.- Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.- Auf die Eventualanträge des Beschwerdeführers wird nicht eingetreten. | null | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
b6fe01e4-9792-430d-b47f-e96f14720db7 | Urteilskopf
106 Ib 63
12. Estratto della sentenza 23 aprile 1980 della II Corte di diritto pubblico nella causa S.A. Bianchi Battista c. Angelo Silini e Commissione federale dei fitti agricoli (ricorso di diritto amministrativo) | Regeste
Art. 3 Abs. 2 des BG über die Kontrolle der landwirtschaftlichen Pachtzinse vom 21. Dezember 1960.
Umstände, die einen Zuschlag zum ordentlichen Pachtzins rechtfertigen. Die in Zusammenhang mit dem verpachteten Grundstück geschuldeten Steuern gelten nicht als schutzwürdiges Interesse des Verpächters oder als wichtiger Grund im Sinn der zit. Bestimmung. | Erwägungen
ab Seite 63
BGE 106 Ib 63 S. 63
Considerando in diritto:
4.
Da ultimo la ricorrente insorge contro il rifiuto della maggiorazione del 20% del fitto agricolo, aggiunta che secondo l'art. 3 cpv. 2 LCFA può essere concessa qualora un interesse legittimo del locatore o un altro motivo importante la giustifichino. Essa afferma che l'onere fiscale relativo ai fondi affittati è più elevato del fitto che percepisce e non deriva dalle caratteristiche pianificatorie dei terreni, come erroneamente ritenuto dalla Commissione federale, bensì dal fatto che la locatrice è una persona giuridica.
Nei considerandi della decisione impugnata la Commissione federale rileva che l'aumento in questione può essere concesso unicamente ove la locataria (recte: locatrice) si trovi in condizioni particolarmente difficili oppure qualora essa, tenuto conto delle circostanze concrete del caso, non riceva
BGE 106 Ib 63 S. 64
più un fitto apparentemente equo e sufficiente. Aggiunge poi, precisando tali considerazioni nell'allegato responsivo, che l'elevato onere fiscale, dipendente dall'edificabilità dei fondi, non può essere addossato all'affittuario.
Le argomentazioni della Commissione federale, in quanto escludono la concessione dell'aumento del 20% per motivi fiscali, sono corrette e devono essere confermate. Infatti, benché possa apparire inopportuno gravare in modo eccessivo terreni che sono destinati a scopi agricoli, è altresì evidente che l'onere fiscale non deve essere trasferito sull'affittuario. Irrilevanti sono le cause dell'aggravio, ossia, in concreto, il fatto che esso sia legato alla persona del proprietario piuttosto che all'edificabilità dei fondi. In altre parole l'eccessivo onere fiscale non può essere assimilato ad un interesse legittimo del locatore o ad un altro motivo importante ai sensi dell'art. 3 cpv. 2 LCFA. Questa norma si riferisce unicamente a fattori inerenti alla natura intrinseca ed alla valorizzazione del terreno affittato, ossia a fattori tecnici d'investimento che contribuiscono in modo diretto al miglior sfruttamento agricolo. Essa prescrive inoltre che va tenuto conto equamente della situazione dell'affittuario, il che implica una ponderazione degli interessi delle parti. Ora, l'aumento dell'onere fiscale, sia esso dovuto all'edificabilità dei fondi o legato alla persona del proprietario, quindi indipendente da fattori di apprezzamento inerenti al vigneto in quanto tale, non può giustificare, tenuto conto delle considerazioni che precedono, l'aumento del fitto agricolo del 20% postulato dalla ricorrente. Occorre infine aggiungere che non è questa la sede per insorgere contro tassazioni eccessive e la pretesa arbitrarietà della legge fiscale cantonale.
La censura secondo cui la Commissione federale avrebbe interpretato troppo restrittivamente l'art. 3 cpv. 2, ultima frase, LCFA è pertanto infondata ed il ricorso deve essere respinto anche su questo punto. | public_law | nan | it | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
b701fa4c-6aef-4e19-8ffd-ae6e4658c950 | Urteilskopf
122 IV 45
7. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 13 février 1996 dans la cause J. contre B., V. et Procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 268 Ziff. 2 BStP
; letztinstanzlicher Einstellungsbeschluss.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht ist zulässig gegen den Beschluss der Anklagekammer des Kantons Genf, der eine Nichteröffnungsverfügung des Untersuchungsrichters bestätigt; ein solcher Beschluss ist, auch wenn er nicht formell die Strafverfolgung beendet, einem Einstellungsbeschluss im Sinne von
Art. 268 Ziff. 2 BStP
gleichzustellen, soweit er auf kantonaler Ebene eine Frage des eidgenössischen Rechts endgültig entscheidet und das Schicksal der Strafklage besiegelt (E. 1c). | Sachverhalt
ab Seite 46
BGE 122 IV 45 S. 46
Alors qu'une plainte pénale avait été déposée en septembre 1994 par J., notamment contre B., pour violation du secret professionnel, le juge d'instruction a rendu, le 7 août 1995, une ordonnance de soit-communiqué sans inculpation, estimant qu'il n'y avait pas matière à une poursuite pénale. Le dossier a été transmis le même jour au Procureur général.
Le 14 août 1995, J. a recouru contre cette ordonnance à la Chambre d'accusation genevoise.
Le 15 août 1995, le Procureur général, estimant que l'infraction dénoncée n'était pas réalisée, a classé la procédure et en a avisé la partie civile.
Statuant le 5 septembre 1995 sur le recours interjeté par J. contre l'ordonnance du juge d'instruction du 7 août 1995, la Chambre d'accusation l'a rejeté et a confirmé la décision qui lui était déférée.
J. se pourvoit en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral contre l'ordonnance de la Chambre d'accusation; invoquant une violation de l'
art. 321 CP
, elle conclut à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau. L'autorité cantonale se réfère à sa décision.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
c) Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral est ouvert contre les décisions énumérées à l'
art. 268 PPF
. Comme la présente cause n'a pas été portée devant une autorité de jugement, on ne se trouve pas dans l'hypothèse visée par l'
art. 268 ch. 1 PPF
(
ATF 119 IV 207
consid. 1a) et la question est de savoir si la décision attaquée est une ordonnance de non-lieu rendue en dernière instance au sens de l'
art. 268 ch. 2 PPF
.
Par ordonnance de non-lieu - au sens de l'
art. 268 ch. 2 PPF
-il faut entendre toute décision qui met fin à l'action pénale, au moins sur un chef d'accusation, et qui est rendue par une autre autorité que la juridiction de jugement (
ATF 120 IV 107
consid. 1a,
ATF 119 IV 92
consid. 1b, 207 consid. 1a). Il importe peu que la décision attaquée soit qualifiée par le droit cantonal de non-lieu, de classement ou de refus de suivre (
ATF 119 IV 92
consid. 1b).
En procédure genevoise, seul le Procureur général a la compétence de classer une procédure (
art. 116 et 198 CPP
/GE) et seule la Chambre d'accusation a la compétence de prononcer un non-lieu (
art. 204 CPP
/GE); le juge d'instruction ne peut pas rendre une décision mettant fin à l'action pénale, mais il doit, lorsqu'il estime que son intervention est terminée,
BGE 122 IV 45 S. 47
communiquer le dossier au Procureur général (
art. 185 CPP
/GE), qui prendra une décision à ce sujet (
art. 197 ss CPP
/GE).
Une décision du juge d'instruction, en procédure genevoise, n'est jamais finale, en ce sens qu'elle ne suffit pas à mettre fin à l'action pénale.
On peut donc se demander si ce ne sont pas seulement les ordonnances de la Chambre d'accusation confirmant un classement prononcé par le Procureur général (
art. 190a CPP
/GE) et les non-lieux prononcés par la Chambre d'accusation qui peuvent constituer des ordonnances de non-lieu rendues en dernière instance cantonale selon l'
art. 268 ch. 2 PPF
(dans ce sens pour le classement: cf. BERNARD STRÄULI, Pourvoi en nullité et recours de droit public au Tribunal fédéral, thèse de Genève 1995 no 352).
L'
art. 268 PPF
et la jurisprudence qui s'y rapporte n'exigent pas une décision finale; dans le cas d'un jugement - au sens de l'
art. 268 ch. 1 PPF
-, la jurisprudence a admis que le pourvoi pouvait être dirigé non seulement contre une décision finale, mais aussi contre une décision incidente qui tranche définitivement sur le plan cantonal une question de droit fédéral (
ATF 119 IV 168
consid. 2a, 111 IV 188 consid. 2 et la jurisprudence citée). Le rôle du pourvoi en nullité est de permettre à une autorité fédérale, statuant sur recours, de contrôler le respect du droit fédéral par l'autorité cantonale statuant en dernière instance. Il est donc déterminant, pour ouvrir la voie du pourvoi en nullité, de savoir si une question décisive de droit fédéral a été tranchée définitivement sur le plan cantonal. Il n'y a pas de raison de procéder à une interprétation différente pour l'hypothèse de l'
art. 268 ch. 2 PPF
, à savoir l'ordonnance de non-lieu.
En procédure genevoise, si le juge d'instruction, requis d'inculper, s'y refuse, il rend une ordonnance motivée (
art. 137 CPP
/GE), susceptible de recours auprès de la Chambre d'accusation (
art. 190 CPP
/GE). L'inculpation, qui ne peut être prononcée que par le juge d'instruction (
art. 134 CPP
/GE), est une décision essentielle, parce qu'elle donne à la personne soupçonnée la qualité de partie à la procédure (
art. 23 CPP
/GE) et lui ouvre également les droits de la défense (
art. 138 CPP
/GE). On admet donc qu'une personne qui n'a pas été inculpée ne peut pas être renvoyée en jugement de ce chef (SJ 1973 p. 251 ss; DOMINIQUE PONCET, Le nouveau code de procédure pénale genevois annoté, Genève 1978 p. 608 no 5 et les arrêts cités; cf. également:
ATF 120 IV 323
let. C). L'inculpation est donc une condition de la poursuite en procédure genevoise. Lorsqu'un refus d'inculper est
BGE 122 IV 45 S. 48
confirmé, sur recours, par la Chambre d'accusation avec des considérants qui excluent de revenir sur cette décision en fonction d'un complément d'instruction, le Procureur général, lorsque le dossier lui est communiqué, n'a plus d'autre possibilité que de classer, puisque l'inculpation est une condition de la poursuite et qu'on sait de manière définitive qu'elle n'interviendra pas. La doctrine admet d'ailleurs que "si, après examen du dossier en retour de l'instruction, le Procureur général devait constater que les conditions ne sont pas réunies pour prendre des réquisitions, il aurait l'obligation de classer" (DOMINIQUE PONCET, op.cit., p. 280).
Dans une telle situation - qui correspond au cas d'espèce -, la décision de la Chambre d'accusation confirmant le refus d'inculper pour des raisons de droit fédéral tranche de manière définitive, sur le plan cantonal, la question de droit fédéral décisive; le classement n'en est plus qu'une conséquence formelle, fondée sur le simple constat qu'il n'y a pas d'inculpation et que l'inculpation est, en procédure cantonale, une condition de la poursuite. La décision de la Chambre d'accusation confirmant le refus d'inculper pour des raisons de droit fédéral, en excluant tout développement de l'instruction, est la décision qui, sur le plan cantonal, tranche définitivement la question de droit fédéral décisive et scelle le sort de la procédure sur ce point. Il est donc logique que cette décision soit assimilée à une ordonnance de non-lieu au sens de l'
art. 268 ch. 2 PPF
, et qu'elle puisse faire l'objet immédiatement d'un pourvoi en nullité.
Certes, le recourant pourrait aussi attendre la décision de classement, qui met fin formellement à l'action pénale, et, après épuisement de la voie de recours, se pourvoir en nullité. Il n'y a cependant pas de raison d'exiger un tel détour. Cette solution souple, conforme à la pratique suivie jusqu'alors, doit être confirmée.
Le pourvoi est donc recevable à l'encontre de la décision attaquée. | null | nan | fr | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
b7025464-fd3a-41eb-a363-f5487d02c61e | Urteilskopf
88 II 393
55. Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. Dezember 1962 i.S. Sch. gegen V. | Regeste
Vaterschaftsklage; Blutprobe.
Ausschluss der Vaterschaft des Beklagten auf Grund der Bestimmung der Haptoglobineigenschaften Hp1 und Hp2. - Wird der Beklagte durch die Blutprobe als Vater ausgeschlossen, so kann der Richter den Antrag der klagenden Partei auf Einholung eines anthropologisch-erbbiologischen Gutachtens zum Nachweis der Vaterschaft des Beklagten ohne Verletzung von Bundesrecht ablehnen. | Sachverhalt
ab Seite 393
BGE 88 II 393 S. 393
In Übereinstimmung mit dem Amtsgerichte OltenGösgen hat das Obergericht des Kantons Solothurn am 8. März 1962 die auf Vermögensleistungen gerichtete Vaterschaftsklage der Erika Sch. und ihres am 8. April 1959 geborenen Kindes gegen V. abgewiesen mit der Begründung, aus den Partei- und Zeugenaussagen könne zwar nicht mit Sicherheit geschlossen werden, dass sich die Mutter während der kritischen Zeit (12. Juni bis 10. Oktober 1958) ausser dem Beklagten auch noch andern Männern hingegeben habe; erhebliche Zweifel über die Vaterschaft
BGE 88 II 393 S. 394
des Beklagten im Sinne von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
seien aber deswegen gerechtfertigt, weil der Beklagte nach dem Gutachten von Dr. med. A. Hässig, Direktor des Zentrallaboratoriums des Blutspendedienstes des Schweiz. Roten Kreuzes in Bern, vom 20. März 1961 auf Grund der Haptoglobineigenschaften Hp1 und Hp2 (Mutter und Beklagter Hp2-2, Kind Hp2-1) mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit als Vater des Kindes auszuschliessen sei.
Gegen dieses Urteil haben die Klägerinnen die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, ihre Klage sei gutzuheissen; eventuell sei die Sache zur Durchführung einer anthropologisch-erbbiologischen Expertise an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beklagte schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, rechtfertigt das Ergebnis einer naturwissenschaftlichen Untersuchung erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten, wenn es diese mit Sicherheit oder doch mit grösster, an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausschliesst (
BGE 86 II 133
mit Hinweisen). Ob letzteres in einem bestimmten Falle zutreffe, ist eine naturwissenschaftliche Frage, die der Sachverständige zu beantworten hat. Lässt sich das obere kantonale Gericht von einem Gutachten, das diese Frage bejaht, überzeugen, so kann das Bundesgericht als Berufungsinstanz nur nachprüfen, ob die Annahme einer so hohen Wahrscheinlichkeit angesichts der Grundlagen, auf welche sie sich stützt, vertretbar sei oder ob sich diese Beurteilung des Grades der Zuverlässigkeit der Untersuchungsergebnisse nur damit erklären lasse, dass der Sachverständige und die Vorinstanz den Begriff der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit und damit die gesetzlichen Anforderungen an den zu leistenden Beweis verkannten (
BGE 87 II 71
mit Hinweisen). So kann es
BGE 88 II 393 S. 395
sich z.B. dann verhalten, wenn die dem Gutachten zugrunde liegende Auffassung, dass eine Untersuchung der in Frage stehenden Art praktisch sichere Ergebnisse liefern könne, nur vereinzelt vertreten, von (andern) namhaften Autoren dagegen abgelehnt wird (vgl.
BGE 87 II 72
).
Im vorliegenden Falle verweist der Experte hinsichtlich des Beweiswerts eines sog. Haptoglobin-Ausschlusses auf den von ihm gemeinsam mit Dr. R. Bütler verfassten Aufsatz in der Schweiz. Juristenzeitung 1961 S. 58 ff. Dort wird unter Bezugnahme auf die seit 1955 von Smithies und zahlreichen weitern Forschern angestellten Untersuchungen ausgeführt, die Dominanz des Erbgangs der Haptoglobineigenschaften Hp1 und Hp2 sei, soweit den Verfassern bekannt, bisher - auf Grund der Untersuchung von 742 Familien mit 2055 Kindern sichergestellt. Die Prüfung von 1859 "kritischen" Mutter/Kind-Kombinationen habe abgesehen von einem mit einer genetischen Anomalie zu erklärenden Falle, wo die Kinder von Schwestern mit dem Hp-Typ 1-1 einen schwach entwickelten Hp-Typ 2-2 zeigten, keinen dem angenommenen Erbgang widersprechenden Befund ergeben. Die Verfasser seien daher der Auffassung, dass die Haptoglobineigenschaften Hp1 und Hp2 "mit Sicherheit entsprechend den Mendelschen Erbgesetzen dominant von den Eltern auf die Kinder vererbt werden". Die Sicherheit einer forensischen Haptoglobingruppen-Bestimmung sei nach ihrer - von ausländischen Forschern geteilten - Auffassung "bei lege artis durchgeführter Untersuchung und bei Bestätigung durch einen zweiten Experten einer forensischen Blutgruppen-Bestimmung, z.B. der Faktoren M und N oder der Rhesus-Faktoren, gleichzustellen". Das heute vorliegende Untersuchungsgut und die Bestimmungssicherheit seien demnach ausreichend, "um einem lege artis untersuchten Ausschluss auf Grund der Haptoglobin-Eigenschaften Hp1 und Hp2 das Prädikat der'an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit'zuzuerkennen". (Vorausgesetzt ist dabei, wie der Zusammenhang zeigt, dass die Haptoglobineigenschaften
BGE 88 II 393 S. 396
bei den in Frage stehenden Personen nicht bloss schwach, sondern "regelrecht" ausgeprägt sind.)
Diesen Schluss konnte die Vorinstanz übernehmen, ohne die Anforderungen an den vom Beklagten zu erbringenden Beweis zu missachten. Dem Experten und seinem Mitarbeiter kann angesichts der Begründung, die sie für ihre Auffasung geben, nicht vorgeworfen werden, den Begriff der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit verkannt zu haben. Wie ihre Literaturangaben zeigen, stehen sie mit ihrer Auffassung auch nicht etwa allein da. Dass von andern Fachleuten eine gegenteilige Ansicht vertreten werde, ist nicht dargetan.
Die Klägerinnen machen freilich geltend, nach den von Dr. Hässig und Dr. Bütler angeführten Richtlinien des Königlich Dänischen Gerichtsärzterates vom Dezember 1957 seien hinsichtlich der Sicherheit eines Haptoglobinausschlusses gewisse Vorbehalte anzubringen, wenn eine oder mehrere der am Vaterschaftsfall beteiligten Personen im Zeitpunkt der Blutentnahme nicht bei guter Gesundheit gewesen seien. Aus dem auf dieses Zitat folgenden Hinweis darauf, dass der gleiche Gerichtsärzterat gemäss einer Mitteilung vom Oktober 1960 einem Ausschluss nach dem Haptoglobin-System nun eine Sicherheit von der Grössenordnung von 99,9% zuerkenne, darf jedoch geschlossen werden, dass auf Grund neuerer Forschungen auf den früher angebrachten Vorbehalt verzichtet werden konnte. Im übrigen ist nicht behauptet und bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass im vorliegenden Falle eine der beteiligten Personen zur Zeit der Blutentnahme nicht gesund gewesen sei.
Es mag beigefügt werden, dass ein Urteil des Landgerichtes Koblenz vom 12. Dezember 1961 (Neue Juristische Wochenschrift 1962 S. 680 f.) Angaben enthält, die bestätigen, dass auch ausländische Fachleute einen Haptoglobin-Ausschluss heute ohne Vorbehalt als voll beweiskräftig anerkennen. In diesem Urteil wird nämlich ausgeführt, nach einer gutachtlichen Auskunft des Robert-Koch-
BGE 88 II 393 S. 397
Instituts seien für die Haptoglobintypen die Anforderungen dieses Instituts zur Zulassung der Bewertung eines Ausschlusses der Vaterschaft mit "Vaterschaft offenbar unmöglich" bereits weit überschritten. Das Institut sei zu dieser Feststellung auf Grund einer Verwendung der sog. Mutter-Kind-Statistik gelangt. An Hand einer vom Institut vorgenommenen Umfrage bei zahlreichen Sachverständigen hätten sich bisher 5717 Fälle feststellen lassen, in denen keine Ausnahme von der Erbregel festgestellt worden sei. Bei den Haptoglobintypen liege also ein Sicherheitsgrad von mindestens 1: 5717 vor.
Dass die Bestimmung der Haptoglobineigenschaften bei den Parteien vom Experten bzw. seinem Mitarbeiter Dr. Bütler und von dem mit der Kontrolluntersuchung beauftragten P. D. Dr. Dr. H. Baitsch, Institut für Anthropologie und Humangenetik der Universität München, kunstgerecht durchgeführt wurde, steht nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ausser Zweifel. Es darf aber auch unbedenklich angenommen werden, dass der Experte nicht erklärt hätte, die Vaterschaft des Beklagten V. sei mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschliessen, wenn die festgestellten Haptoglobineigenschaften nicht mit der nach seiner eigenen Auffassung erforderlichen Deutlichkeit ausgeprägt gewesen wären.
Es bedeutet daher keine Bundesrechtsverletzung, dass die Vorinstanz angenommen hat, das Ergebnis der Ermittlung dieser Bluteigenschaften rechtfertige erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten und die Klage sei daher gemäss
Art. 314 Abs. 2 ZGB
abzuweisen (vgl. hiezu auch
BGE 87 I 505
).
2.
Die Klägerinnen haben sich allerdings nicht darauf beschränkt, die forensische Verwertbarkeit der Haptoglobinbestimmung zu bestreiten, sondern ausserdem geltend gemacht, auf jeden Fall müsste die durchgeführte Untersuchung durch eine anthropologisch-erbbiologische Begutachtung ergänzt werden, da das Bundesgericht diesem
BGE 88 II 393 S. 398
Beweismittel volle Beweiskraft zuerkannt habe. Im Entscheide
BGE 87 II 65
ff., auf den die Klägerinnen sich offenbar berufen wollen, hat jedoch das Bundesgericht die Beweiskraft des von der Vorinstanz eingeholten Gutachtens nicht frei geprüft, sondern nur erklärt, die Vorinstanz habe auf die Schlussfolgerung des Sachverständigen, dass die Zweitklägerin mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit vom Beklagten gezeugt worden sei, ohne Missachtung der bundesrechtlichen Anforderungen an den Beweis abstellen können.
Die Blutuntersuchung hatte in jenem Falle (anders als im vorliegenden) die Vaterschaft des Beklagten nicht ausgeschlossen. Im Gegenteil stützte sich die erwähnte Schlussfolgerung des anthropologisch-erbbiologischen Gutachtens zu einem wesentlichen Teil darauf, dass allein schon der Blutbefund die Vaterschaft des Beklagten als sehr wahrscheinlich erscheinen liess (Wahrscheinlichkeit auf Grund des Blutbefundes mindestens 96,2%; vgl. S. 72). Wenn in Erwägung 4 (S. 73) erklärt wurde, bei positiv nachgewiesener Vaterschaft bleibe für die Einrede aus
Art. 314 Abs. 2 ZGB
kein Raum, so darf dies also keineswegs dahin verstanden werden, einem für die Vaterschaft des Beklagten sprechenden Ergebnis der anthropologisch-erbbiologischen Begutachtung komme gegenüber einem diese Vaterschaft ausschliessenden Ergebnis der Blutuntersuchung der Vorrang zu. Vielmehr wollte damit, wie dem Zusammenhang (insbesondere auch dem letzten Satze von Erw. 4) zu entnehmen ist, nur gesagt werden, dem Beklagten könne in einem solchen Falle der mit den dafür üblichen Beweismitteln geleistete Beweis nichts helfen, dass die Mutter in der kritischen Zeit ausser mit ihm auch noch mit andern Männern geschlechtlich verkehrt habe.
Die Frage, ob im Vaterschaftsprozess der klagenden Partei von Bundesrechts wegen ein Anspruch auf Durchführung einer anthropologisch-erbbiologischen Begutachtung zustehe, wurde im angeführten Entscheide (Erw. 6 S. 74) und auch seither (
BGE 87 II 287
) offen gelassen.
BGE 88 II 393 S. 399
Sie braucht auch heute nicht grundsätzlich entschieden zu werden. Die Vorinstanz hat den Antrag des Beklagten auf Anordnung eines anthropologisch-erbbiologischen Gutachtens mit der Begründung abgelehnt, eine solche Ergänzung des Beweisverfahrens erübrige sich, nachdem festgestellt sei, dass einem Haptoglobin-Ausschluss eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit zuzuerkennen sei. Damit hat sie erklärt, ein solches Gutachten könnte am bisherigen Beweisergebnis nichts ändern. Gegen diese vorweggenommene Würdigung eines derartigen Gutachtens ist von Bundesrechts wegen nichts einzuwenden. Es kann keine Rede davon sein, dass die dem angefochtenen Entscheid zugrundeliegende Auffassung über das Verhältnis zwischen Blutprobe und anthropologisch-erbbiologischem Gutachten zu gesicherten Erkenntnissen der Wissenschaft im Widerspruch stehe. Sie deckt sich vielmehr mit der Ansicht angesehener Fachleute (vgl. BEITZKE, HOSEMANN, DAHR, SCHADE, Vaterschaftsgutachten für die gerichtliche Praxis, 1956, S. 20: "Auch ist das erbbiologische Gutachten wegen seiner geringern Beweiskraft erst dann einzuholen, wenn andere Beweismittel versagt haben", und S. 133: "Ist ein Mann durch Blutuntersuchung als Erzeuger des Kindes ausgeschlossen, so ist er im allgemeinen in die anthropologisch-erbbiologische Untersuchung nicht mehr einzubeziehen"; HEGNAUER N. 73 zu
Art. 254 ZGB
; vgl. auch das bereits zitierte Urteil des Landgerichts Koblenz, das auf Grund der eingeholten Gutachten und der gutachtlichen Auskunft des Robert-Koch-Instituts dazu gelangt ist, dem auf Grund der Haptoglobintypen festgestellten Vaterschaftsausschluss "eine absolute, jeden Gegenbeweis ausschliessende Beweiskraft" zuzumessen). Es leuchtet denn auch ein, dass ein auf der Prüfung von vererblichen Körpermerkmalen beruhendes Gutachten nicht wohl zum Schlusse führen kann, der Beklagte sei mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit der Vater (wie dies für die Gutheissung der Klage auf Grund eines solchen Gutachtens erforderlich wäre), wenn eine zuverlässige Bestimmung vererblicher
BGE 88 II 393 S. 400
Bluteigenschaften das Ergebnis gezeitigt hat, die Vaterschaft des Beklagten sei mit eben diesem Grade der Wahrscheinlichkeit auszuschliessen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Solothurn vom 8. März 1962 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
b70390e6-50bf-4516-a3c3-55772a184ec7 | Urteilskopf
120 Ib 27
5. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 13 janvier 1994 dans la cause Ligue suisse du patrimoine national contre Département des travaux publics, de l'aménagement et des transports et Tribunal administratif du canton de Vaud (recours de droit administratif et de droit public). | Regeste
Art. 12 NHG
und
Art. 33 RPG
; Natur- und Landschaftsschutz; Beschwerdelegitimation der Vereinigungen.
1. Beschwerde der gesamtschweizerischen Vereinigungen nach
Art. 12 NHG
: Bestätigung der Rechtsprechung. Diese Bestimmung gilt für kantonale Entscheidungen, welche bei der Erfüllung von Aufgaben des Bundes im Sinne von
Art. 24sexies Abs. 2 BV
und
Art. 2 NHG
ergehen; das ist in der Regel nicht der Fall bei der Plangenehmigung eines Strassenprojektes, selbst dann nicht, wenn darin der Abbruch einer alten Brücke vorgesehen ist, welche als Objekt regionaler Bedeutung im Entwurf zu einem Inventar historischer Verkehrswege der Schweiz enthalten ist (E. 2).
2. Kantonales Rechtsmittelverfahren nach
Art. 33 RPG
; eine Vereinigung, die nicht zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht legitimiert ist, kann sich im kantonalen Verfahren nicht auf die Verfahrensgarantien gemäss
Art. 33 Abs. 3 RPG
berufen (E. 3c). | Sachverhalt
ab Seite 28
BGE 120 Ib 27 S. 28
La route Châtel-Saint-Denis/Saint-Légier-La Chiésaz emprunte, pour traverser la "Veveyse de Fégire", un pont-voûte en maçonnerie de moellons de molasse construit en 1874, le "pont de Fégire"; à cet endroit, le lit de cette rivière marque la limite entre les territoires des cantons de Vaud (commune de Saint-Légier-La Chésiaz) et de Fribourg.
Au début de l'année 1989, le Département des travaux publics, de l'aménagement et des transports du canton de Vaud (ci-après: le département des travaux publics) et la Direction des travaux publics du canton de Fribourg ont constaté que le pont de Fégire présentait divers signes de dégradation, notamment des fissures dans le revêtement de la chaussée. Après avoir étudié diverses solutions, ces autorités ont élaboré un projet consistant à construire un nouveau pont - ce projet impliquant la démolition de l'ouvrage existant - et à modifier légèrement le tracé de la route à cet endroit. Les plans ont été mis à l'enquête dans le canton de Vaud en été 1991; la Société d'art public, section vaudoise de la Ligue suisse du patrimoine national, a formé opposition en mettant en doute la nécessité de démolir le pont existant, considéré comme un monument historique. Par décision du 27 février 1992, le département des travaux publics a écarté l'opposition et approuvé le projet. Avant de statuer, cette autorité avait été informée par le "groupe de travail et de surveillance de l'inventaire des voies de communication historiques de la Suisse (IVS)" (ou "commission de référence IVS") que le pont de Fégire était une composante importante de l'itinéraire Blonay/Châtel-Saint-Denis et que cette commission proposerait au Conseil fédéral de le qualifier d'objet d'importance régionale. Le Tribunal administratif du canton de Vaud
BGE 120 Ib 27 S. 29
a rejeté le recours formé par la Société d'art public contre la décision du département des travaux publics.
Agissant simultanément par la voie du recours de droit administratif et du recours de droit public, la Ligue suisse du patrimoine national, représentée par la Société d'art public, a conclu à ce que l'arrêt du Tribunal administratif soit annulé; le Tribunal fédéral a rejeté le recours, dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 119 Ib 56
consid. 1, 64 consid. 3a, 179 consid. 1 et les arrêts cités).
a) Selon l'
art. 97 OJ
en relation avec l'
art. 5 PA
(RS 172.021), la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions fondées sur le droit public fédéral - ou qui auraient dû l'être -, à condition qu'elles émanent des autorités énumérées à l'
art. 98 OJ
et pour autant qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ou dans la législation spéciale ne soit réalisée. Le recours de droit administratif est également recevable contre des décisions fondées sur le droit cantonal ou communal, et sur le droit fédéral, dans la mesure où la violation de dispositions de droit fédéral directement applicables est en jeu (
ATF 119 Ib 99
consid. 1a, 179 consid. 1a,
ATF 118 Ib 11
consid. 1a, 234 consid. 1a, 381 consid. 2a et les arrêts cités). Ont en particulier qualité pour recourir les organisations auxquelles la législation fédérale accorde le droit de recours (
art. 103 let
. c OJ). La voie du recours de droit public n'est ouverte, le cas échéant, que si les conditions de recevabilité du recours de droit administratif ne sont pas réunies (
art. 84 al. 2 OJ
).
b) En application de l'
art. 55 al. 1 LPE
(814.01), les organisations nationales dont le but est la protection de l'environnement ont qualité pour recourir contre les décisions relatives à la planification, à la construction ou à la modification d'installations fixes soumises à l'étude de l'impact sur l'environnement selon l'
art. 9 LPE
. La Ligue suisse du patrimoine national est une de ces organisations (cf. ch. 5 de l'annexe à l'ordonnance du 27 juin 1990 relative à la désignation des organisations de protection de l'environnement habilitées à recourir - ODOP, RS 814.076) et elle fait valoir, dans son recours au Tribunal fédéral, que le projet litigieux aurait un impact incontestable sur l'environnement. La modification du tracé d'une route cantonale secondaire n'est cependant manifestement pas soumise à l'exigence d'une étude de l'impact sur
BGE 120 Ib 27 S. 30
l'environnement (cf. art. 1er de l'ordonnance relative à l'étude de l'impact sur l'environnement - OEIE, RS 814.011; cf. ch. 11.2 et 11.3 de l'annexe à cette ordonnance); l'organisation recourante ne se plaint du reste pas, à cet égard, d'une violation du droit fédéral (cf.
ATF 118 Ib 381
consid. 2b/cc). Elle ne peut, en l'espèce, tirer de la législation sur la protection de l'environnement un droit de recours au sens de l'
art. 103 let
. c OJ.
c) L'
art. 12 al. 1 LPN
(RS 451) confère aux associations d'importance nationale qui, aux termes de leurs statuts, se vouent à la protection de la nature et du paysage ou à des tâches semblables par pur idéal, le droit de recourir au Tribunal fédéral lorsque des arrêtés ou ordonnances des cantons (dans le texte allemand: "Erlasse oder Verfügungen") peuvent faire l'objet d'un recours de droit administratif. La jurisprudence a déjà reconnu à la Ligue suisse du patrimoine national le statut d'association d'importance nationale au sens de cette disposition (cf. notamment
ATF 118 Ib 1
consid. 1c,
ATF 116 Ib 309
). Les décisions cantonales visées par l'
art. 12 al. 1 LPN
ne sont cependant que les décisions prises lors de l'accomplissement de tâches de la Confédération au sens de l'
art. 24sexies al. 2 Cst.
et de l'
art. 2 LPN
; l'
art. 12 LPN
est en effet inclus dans le chapitre premier de cette loi, intitulé "Protection de la nature et du paysage lors de l'accomplissement de tâches de la Confédération" (
ATF 118 Ib 1
consid. 1c, 381 consid. 2b/cc,
ATF 116 Ib 203
consid. 3a,
ATF 112 Ib 70
consid. 2; cf. ENRICO RIVA, Die Beschwerdebefugnis der Natur- und Heimatschutzvereinigungen im schweizerischen Recht, Berne 1980, p. 59).
aa) L'
art. 2 LPN
précise ce qu'il faut entendre par accomplissement d'une tâche de la Confédération au sens de l'
art. 24sexies al. 2 Cst.
Il en est ainsi notamment de l'élaboration de projets, de la construction ou de la modification d'ouvrages et d'installations par la Confédération, ses instituts et ses établissements (
art. 2 let. a LPN
); tel n'est pas le cas des travaux litigieux. L'autorité cantonale peut également accomplir une tâche de la Confédération lorsqu'une subvention fédérale est allouée pour des mesures de planification, des installations ou des ouvrages (
art. 2 let
. c LPN); il est constant qu'en l'espèce les aménagements de la route cantonale n'ont pas bénéficié de subventions de ce type. Il reste donc à examiner si les autorités intimées ont accompli une tâche de la Confédération au sens de l'
art. 2 let. b LPN
; cette disposition mentionne, dans une énumération non exhaustive, "l'octroi de concessions et d'autorisations, par exemple pour la construction et l'exploitation d'installations de transport et de communications (y compris l'approbation
BGE 120 Ib 27 S. 31
des plans), d'ouvrages et d'installations servant au transport d'énergie, de liquides ou de gaz, ou à la transmission de messages, ainsi que l'octroi d'autorisation de défrichements".
Le Tribunal fédéral a constaté à plusieurs reprises que l'autorité forestière cantonale accomplissait, en délivrant une autorisation de défricher, une tâche de la Confédération (cf. par exemple
ATF 108 Ib 178
consid. 5b); cela résulte clairement du texte de l'
art. 2 let. b LPN
. Une décision prise sur la base de la législation fédérale sur la protection des eaux en vue de protéger les eaux souterraines peut aussi relever de l'accomplissement d'une tâche de la Confédération (
ATF 118 Ib 1
consid. 1c, en relation avec l'art. 29 de la loi fédérale du 8 octobre 1971 sur la protection des eaux contre la pollution [LPEP], alors en vigueur). L'application de l'
art. 18 al. 1bis et 1ter LPN
- relatif à la protection des rives, des roselières et des marais - et de l'
art. 18b LPN
- concernant les biotopes d'importance régionale et locale - constitue également une tâche fédérale attribuée aux cantons en vertu de la large compétence conférée à la Confédération en matière de législation sur la protection de la faune et de la flore (
art. 24sexies al. 4 Cst.
; cf. aussi, pour les marais et les sites marécageux, l'
art. 24sexies al. 5 Cst.
); il se dégage en effet avec suffisamment de netteté de ces règles légales que les cantons reçoivent un mandat impératif de veiller à la protection et à l'entretien de ces objets (
ATF 116 Ib 203
consid. 3a). Par ailleurs, selon la jurisprudence, l'application de l'art. 24 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700) relève aussi de l'accomplissement d'une tâche fédérale au sens de l'
art. 2 let. b LPN
lorsqu'il est prétendu qu'une autorisation de construire exceptionnelle hors de la zone à bâtir ne tiendrait pas compte des impératifs de la protection de la nature et du paysage, en violation de l'
art. 24sexies Cst.
et des prescriptions de la loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage (
ATF 118 Ib 381
consid. 2b/cc, 116 Ib 203 consid. 3a,
ATF 115 Ib 472
consid. 1d/bb,
ATF 114 Ib 268
consid. 2b,
ATF 112 Ib 70
consid. 4b et les arrêts cités).
bb) L'association recourante relève que la réalisation du projet litigieux nécessite un défrichement. Une autorisation a été délivrée à cet effet et elle n'a pas été contestée en temps utile devant la juridiction cantonale. L'association recourante n'a jamais critiqué cette autorisation devant le Tribunal administratif, ni sur le fond, ni quant à la procédure suivie; elle ne demande pas non plus au Tribunal fédéral de l'annuler. Le recours de droit administratif n'est donc pas dirigé contre cette décision.
BGE 120 Ib 27 S. 32
cc) Le Tribunal administratif a appliqué l'ancienne loi cantonale du 25 mai 1964 sur les routes (aLR), en vigueur à la date du dépôt du recours (et abrogée depuis lors, conformément à l'art. 64 de la nouvelle loi du 10 décembre 1991 sur les routes, entrée en vigueur le 1er avril 1992). Selon l'art. 15 aLR, les projets de construction des routes cantonales sont établis sous la direction du département des travaux publics. Le règlement d'application de cette loi prévoit la mise à l'enquête publique des pièces relatives à l'exécution des travaux (art. 3 al. 1 du règlement); le département des travaux publics statue sur le projet et les oppositions lorsqu'aucune procédure d'expropriation ne doit être engagée (art. 4 al. 1 du règlement). Selon le Tribunal administratif, un projet routier, sous cette forme, doit être traité comme un plan d'affectation spécial, qui détermine un nouveau mode d'utilisation du sol pour la partie du territoire communal concernée (cf.
art. 14 LAT
); cela n'est pas contesté et le Tribunal fédéral a déjà considéré que les plans établissant le tracé des routes cantonales étaient, selon le système du droit vaudois et conformément aux principes de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, des plans d'affectation (
ATF 112 Ib 164
consid. 2b). Dans ces conditions, la voie de la dérogation selon l'
art. 24 LAT
n'entrait par principe pas en considération (cf.
ATF 117 Ib 35
consid. 2). Il importe peu à cet égard que l'entrée en force du plan implique l'autorisation de construire l'ouvrage projeté (au sens de l'
art. 22 LAT
).
En soi, l'adoption de plans d'affectation n'est pas une tâche de la Confédération au sens de l'
art. 2 let. b LPN
et une association n'a en principe pas, en vertu des
art. 12 LPN
et 103 let. c OJ, la qualité pour contester de tels actes par le dépôt d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral (
ATF 112 Ib 70
consid. 4b), pour autant toutefois que cette voie soit ouverte (cf.
art. 34 LAT
).
dd) L'association recourante relève que le pont de Fégire a été mentionné dans les travaux destinés à l'élaboration de l'inventaire des voies de communication historiques de la Suisse (inventaire IVS).
L'inventaire IVS - en l'état au stade de projet, puisqu'il n'a pas été adopté par le Conseil fédéral - est un "inventaire d'objets d'importance nationale" au sens de l'
art. 5 LPN
(cf. Bulletin de l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage, 3/1991 p. 51; cf., à propos de cet inventaire,
ATF 116 Ib 309
consid. 4). Les voies historiques peuvent faire partie des sites évocateurs du passé ou des monuments que les autorités, services, instituts et établissements fédéraux doivent, dans l'accomplissement des tâches de la Confédération, ménager ou, le cas
BGE 120 Ib 27 S. 33
échéant, conserver conformément à l'
art. 3 LPN
. En vertu de l'
art. 6 LPN
, l'inscription d'un objet d'importance nationale dans un inventaire fédéral montre que l'objet mérite spécialement d'être conservé intact ou, en tout cas, d'être ménagé le plus possible (al. 1); lorsqu'il s'agit de l'accomplissement d'une tâche de la Confédération, cette règle ne souffre d'exception que si des intérêts équivalents ou supérieurs, d'importance nationale également, s'opposent à cette conservation (al. 2). La commission de référence IVS n'a pas prévu d'inscrire l'itinéraire Blonay/Châtel-Saint-Denis - dont le pont de Fégire est un des éléments - à l'inventaire des objets d'importance nationale; une autorité accomplissant une tâche de la Confédération n'aurait donc pas, a priori, à ménager ou à conserver l'ouvrage en question conformément aux prescriptions de l'
art. 6 LPN
.
Cela étant, la loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage n'impose pas aux cantons de protéger les monuments historiques, et en particulier le pont de Fégire; les règles pertinentes relèvent du seul droit cantonal (cf.
art. 24sexies al. 1 Cst.
) et les cantons ne reçoivent du législateur fédéral aucun mandat à cet égard, à l'instar de ce qui est prévu sur la base de l'
art. 24sexies al. 4 Cst.
pour la protection des biotopes d'importance régionale et locale (
art. 18 ss LPN
, en particulier
art. 18b LPN
; cf. supra, consid. 2c/aa). En l'espèce, la décision de modifier le tracé de la route cantonale et de démolir le pont litigieux ne relève donc pas de l'accomplissement d'une tâche de la Confédération.
d) La décision attaquée n'étant pas une des décisions visées à l'
art. 12 al. 1 LPN
, l'association recourante n'a donc pas qualité pour former un recours de droit administratif (
art. 103 let
. c OJ). Ses moyens sont dans cette mesure irrecevables.
3.
Par la voie du recours de droit public, l'association recourante se plaint de diverses violations de l'
art. 4 Cst.
a) Aux termes de l'
art. 88 OJ
, la qualité pour former un recours de droit public est reconnue aux particuliers ou aux collectivités lésés par les arrêtés ou décisions qui les concernent personnellement ou qui sont de portée générale. Le recourant doit présenter au Tribunal fédéral les éléments nécessaires (cf.
art. 90 al. 1 let. b OJ
) pour que celui-ci puisse déterminer en quoi la décision attaquée porte une atteinte actuelle et personnelle à ses intérêts juridiquement protégés; la lésion de purs intérêts de fait ne suffit pas (
ATF 118 Ia 46
consid. 3, 488 consid. 1a et les arrêts cités). Si le recourant se plaint de la violation d'une garantie de procédure qui équivaut à un déni de justice formel, l'intérêt juridiquement protégé exigé par l'
art. 88 OJ
découle alors non pas du droit
BGE 120 Ib 27 S. 34
de fond, mais du droit de participer à la procédure. Un tel droit existe lorsque le recourant avait qualité de partie en procédure cantonale: celui-ci peut ainsi se plaindre de la violation des droits formels que lui reconnaît le droit cantonal de procédure ou qui découlent directement de dispositions constitutionnelles. Le Tribunal fédéral examine librement si les garanties consacrées par le droit constitutionnel fédéral ont été respectées et il se prononce sous l'angle de l'arbitraire quant à l'application du droit cantonal (
ATF 118 Ia 232
consid. 1a, 488 consid. 2a,
ATF 117 Ia 86
consid. 1a, 95 consid. 4a,
ATF 116 Ia 180
consid. 3b/aa, 438 consid. 3 et les arrêts cités).
b) Le Tribunal administratif a reconnu à la Société d'art public - section vaudoise de l'association nationale recourante - la qualité pour recourir en vertu de l'art. 90 de la loi cantonale sur la protection de la nature, des monuments et des sites (LPNMS), en relation avec l'art. 37 de la loi cantonale sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA). Seule l'organisation faîtière a recouru au Tribunal fédéral; on pourrait donc se demander si elle a qualité pour se plaindre, par la voie du recours de droit public, de la violation de droits de partie reconnus à une autre association, quand bien même il s'agit d'une de ses sections. Or le Tribunal administratif ne s'est pas prononcé clairement sur le point de savoir si la Société d'art public agissait devant lui également au nom de la Ligue suisse du patrimoine national et, partant, si une association d'importance nationale dont la section vaudoise est elle-même une "association d'importance cantonale" au sens de l'art. 90 LPNMS, pouvait former un recours cantonal, le cas échéant par l'intermédiaire de sa section, et faire valoir ses droits de partie à la procédure cantonale. Il ne se justifie cependant pas d'examiner plus précisément cette question, les griefs de l'association nationale recourante devant de toute manière, comme on le verra, être écartés.
c) L'association recourante se plaint d'un déni de justice formel, car le Tribunal administratif aurait, en refusant de se prononcer sur l'opportunité du projet litigieux, limité son pouvoir d'examen de façon contraire aux prescriptions des art. 36 LJPA et 33 LAT.
aa) Le Tribunal administratif a retenu que son pouvoir d'examen était, en l'espèce, limité à la légalité. En vertu de l'
art. 36 let
. c LJPA, les autorités cantonales de juridiction administrative ne peuvent se prononcer sur l'opportunité d'une décision qui leur est soumise que si une loi spéciale le prévoit; selon le Tribunal administratif, l'ancienne loi cantonale sur les routes, applicable dans cette affaire (cf. supra, consid. 2c/cc), ne prévoyait pas le contrôle de l'opportunité.
BGE 120 Ib 27 S. 35
L'association recourante soutient que la nouvelle loi cantonale sur les routes imposerait à l'autorité juridictionnelle - en l'occurrence au Conseil d'Etat et non pas au Tribunal administratif, en vertu du renvoi à la procédure des art. 56 à 73 de la loi cantonale sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATC) - de contrôler l'opportunité des projets routiers. Elle ne prétend pas, à tout le moins pas de façon suffisamment claire au regard des exigences de motivation de l'
art. 90 al. 1 let. b OJ
, qu'il était arbitraire d'appliquer, pour la procédure devant le Tribunal administratif, les règles en vigueur à la date du dépôt du recours. Au reste, elle ne fait pas valoir que l'ancienne loi cantonale sur les routes aurait permis à l'autorité de recours de sanctionner l'inopportunité de décisions prises dans ce domaine et d'aller au-delà du contrôle de la légalité, qui constitue la règle selon l'art. 36 let. a LJPA. Il en résulte que l'autorité cantonale n'a pas, à cet égard, limité indûment son pouvoir d'examen et commis de déni de justice formel (cf.
ATF 117 Ia 5
consid. 1a, 115 Ia 5 consid. 2b).
bb) L'association recourante prétend que le Tribunal administratif aurait à ce propos violé le droit fédéral, soit l'
art. 33 al. 3 LAT
. A l'appui de ce grief, elle ne se prévaut d'aucun droit constitutionnel au sens de l'
art. 84 al. 1 let. a OJ
; cependant, même si l'on admettait une référence implicite à l'art. 2 Disp. trans. Cst. - qui consacre le principe de la force dérogatoire du droit fédéral -, ce moyen serait mal fondé.
Aux termes de l'
art. 33 LAT
, le droit cantonal doit ouvrir au moins une voie de recours contre les décisions et les plans d'affectation fondés sur cette loi et sur les dispositions cantonales et fédérales d'exécution (al. 2). L'
art. 33 al. 3 LAT
prévoit en outre que le droit cantonal doit d'une part reconnaître la qualité pour recourir au moins dans les mêmes limites qu'en matière de recours de droit administratif au Tribunal fédéral (let. a) et d'autre part accorder à une autorité de recours au moins un libre pouvoir d'examen (let. b). Dans cette disposition, les questions de la qualité pour recourir et du pouvoir d'examen sont liées (cf.
ATF 115 Ia 5
consid. 2c). En l'espèce, l'association recourante n'ayant pas qualité pour former un recours de droit administratif au Tribunal fédéral (cf. supra, consid. 2) et n'étant, partant, pas légitimée en vertu du droit fédéral à agir devant l'autorité cantonale de recours, elle ne peut donc se prévaloir des autres garanties de procédure énoncées à l'
art. 33 al. 3 LAT
. Elle n'est en conséquence pas fondée à se plaindre du refus du Tribunal administratif de se prononcer sur l'opportunité du projet litigieux. | public_law | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
b7059977-559a-4f18-aef3-fea777a89b66 | Urteilskopf
137 III 162
29. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Gewerkschaft X. gegen A. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_483/2010 vom 17. März 2011 | Regeste
Konsultation der Arbeitnehmervertretung vor Massenentlassungen; zweckdienliche Auskünfte (
Art. 335f OR
).
Pflicht des Arbeitgebers zur Konsultation der Arbeitnehmervertretung vor Massenentlassungen (E. 1).
Der Arbeitgeber verletzt die Mitwirkungsrechte der Arbeitnehmer, wenn er Auskünfte verweigert, die es den Arbeitnehmern konkret erlaubt hätten, zusätzliche oder verbesserte Lösungsvorschläge mit realistischen Erfolgsaussichten zur Vermeidung der Kündigungen oder zur Milderung der Folgen der Entlassungen vorzulegen. Prüft der Arbeitgeber dagegen ernsthaft sämtliche in Betracht kommenden Alternativen, bevor er die Kündigungen ausspricht, wird der Zweck der Mitwirkung der Arbeitnehmer erreicht (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 163
BGE 137 III 162 S. 163
Die A. AG (Beschwerdegegnerin) beabsichtigte, ihren Betrieb in L. zu schliessen, wovon gemäss Schreiben vom 26. September 2008, mit dem sie gegenüber der Arbeitnehmervertretung, darunter die Gewerkschaft X. (Beschwerdeführerin), das Konsultationsverfahren nach
Art. 335f OR
eröffnete, über 437 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter betroffen waren. In dem Schreiben zeigte sie die geschäftliche Entwicklung seit dem Jahr 2002 auf sowie die Faktoren, welche für die Zukunft negative Ergebnisse erwarten liessen, und informierte über die getroffenen Abklärungen betreffend Alternativen zu einer Betriebsschliessung. Sie beschrieb die Modalitäten der beabsichtigten Betriebsstilllegung, die Folgen für die Mitarbeiter, erklärte sich bereit, an einer Sitzung mit den Sozialpartnern weitere zweckdienliche Auskünfte zu erteilen, und schloss, die Konsultationsfrist laufe am Freitag, den 24. Oktober 2008, ab.
Zufolge der komplexen Organisationsstruktur auf der Arbeitnehmerseite fand erst 11 Tage nach Beginn der Konsultationsfrist, am 7. Oktober 2008, eine Auftaktsitzung statt. Am 8. Oktober 2008 legte die auf Arbeitnehmerseite gebildete Verhandlungsgemeinschaft ihre Fragen in Schriftform vor. Die Beschwerdegegnerin verlangte ursprünglich, die Exponenten der Verhandlungsgemeinschaft hätten eine Geheimhaltungserklärung zu unterzeichnen, und wollte die Antworten zunächst nur mündlich abgeben. Am Abend des 20. Oktober 2008 beantwortete sie schliesslich schriftlich alle gestellten Fragen, wobei gewisse Antworten wenig aussagekräftig ausfielen.
Der Beschwerdegegnerin wurden insbesondere zwei Projekte unterbreitet. Die "Ein-Strang-Option", welche sie bereits eingehend geprüft und verworfen hatte, lehnte sie ab. Mit Bezug auf die vom anderen Projekt betroffenen Stellen und zwei weitere Betriebseinheiten verzichtete sie vorerst auf Kündigungen. Mit den Interessenten, mit denen die Verhandlungsgemeinschaft Kontakt hatte, nahm sie Verhandlungen auf. Letztlich wurde keine Lösung gefunden.
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, die Beschwerdegegnerin habe anlässlich der Entlassung ihrer Belegschaft die Mitwirkungsrechte der Arbeitnehmervertretung bzw. der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gemäss Art. 10 lit. c des Bundesgesetzes vom
BGE 137 III 162 S. 164
17. Dezember 1993 über die Information und Mitsprache der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in den Betrieben (Mitwirkungsgesetz; SR 822.14) in Verbindung mit
Art. 335f OR
verletzt. Sie hat eine entsprechende Feststellungsklage erhoben, der vor den kantonalen Instanzen kein Erfolg beschieden war. Die von ihr eingereichte Beschwerde weist das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 335f Abs. 1 und 2 OR
hat der Arbeitgeber, wenn er eine Massenentlassung beabsichtigt, die Arbeitnehmervertretung oder, falls keine solche besteht, die Arbeitnehmer zu konsultieren. Er gibt ihnen zumindest die Möglichkeit, Vorschläge zu unterbreiten, wie die Kündigungen vermieden oder deren Zahl beschränkt sowie ihre Folgen gemildert werden können.
1.1
Der Arbeitgeber ist nach
Art. 335f Abs. 1 OR
zur Einleitung der Konsultation verpflichtet, sobald er eine Massenentlassung beabsichtigt. Die Arbeitnehmer sollen die Möglichkeit haben, den Arbeitgeber zu veranlassen, von ihnen vorgeschlagene alternative Massnahmen zu prüfen, bevor sich dieser endgültig zu einer Massenentlassung entschliesst. Der Arbeitgeber hat die Konsultation so frühzeitig einzuleiten, dass sie abgeschlossen werden kann, bevor er sich endgültig entscheiden muss, ob und in welcher Form er die in Aussicht genommene Massenentlassung vornimmt (
BGE 123 III 176
E. 4a S. 180 f.). Die Konsultation räumt den Arbeitnehmern die Möglichkeit ein, dem Arbeitgeber Lösungsvorschläge zu unterbreiten, ohne dass dieser verpflichtet wäre, sie zu verwirklichen. Die Zusammenarbeit zwischen dem Arbeitgeber und der Arbeitnehmervertretung basiert aber auf dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 11 Mitwirkungsgesetz), so dass der Arbeitgeber gehalten ist, die Lösungsvorschläge seriös zu prüfen (Urteil des Bundesgerichts 4A_449/2010 vom 2. Dezember 2010 E. 5.2, nicht publ. in:
BGE 137 III 27
).
1.2
Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmern eine Frist zur Stellungnahme ansetzen. Bei der Bemessung der Frist hat er sich an den Grundsatz von Treu und Glauben zu halten. Die Arbeitnehmer müssen genügend Zeit erhalten, um die Informationen des Arbeitgebers (vgl.
Art. 335f Abs. 3 OR
) verarbeiten, konstruktive Vorschläge formulieren und sie dem Arbeitgeber zur Kenntnis bringen zu können.
BGE 137 III 162 S. 165
Allerdings haben sowohl die Arbeitnehmer als auch der Arbeitgeber ein Interesse an einer raschen Ausarbeitung der Vorschläge. Für die Bemessung der Konsultationsfrist lassen sich keine allgemeinen Regeln aufstellen. Massgebend sind die konkreten Umstände, wie die Komplexität der sich stellenden Fragen und die Dringlichkeit der beabsichtigten Massenentlassung. Lässt der Arbeitgeber den Arbeitnehmern zu wenig Zeit zu einer sachgerechten Prüfung und Stellungnahme, so verletzt er die Pflichten, die ihm
Art. 335f OR
auferlegt. Die Kündigungen, die er im Anschluss an die ungenügende Konsultation ausspricht, sind deshalb missbräuchlich im Sinne von
Art. 336 Abs. 2 lit. c OR
(
BGE 123 III 176
E. 4b S. 181 f. mit Hinweisen).
1.3
Der Arbeitgeber hat der Arbeitnehmervertretung alle zweckdienlichen Auskünfte zu erteilen. Die Gründe der Massenentlassung, die Zahl der zu entlassenden und der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer sowie den Zeitraum, in dem die Kündigungen ausgesprochen werden sollen, muss er in jedem Fall schriftlich mitteilen (
Art. 335f Abs. 3 OR
).
2.
Die Beschwerdeführerin sieht den zentralen Streitpunkt in der Frage, welche Informationen "zweckdienlich" seien. Sie ist der Auffassung, sämtliche Informationen, die für die Erarbeitung von Vorschlägen eventuell hilfreich sein könnten, würden davon erfasst. Die Zweckdienlichkeit der erbetenen Auskünfte sei zukunftsorientiert offen zu beurteilen, nicht ex post anhand der konkreten Vorschläge, welche die Verhandlungsgemeinschaft schliesslich präsentiert habe. Die Zweckdienlichkeit wäre nur dann zu verneinen, wenn die Fragestellung offensichtlich rechtsmissbräuchlich wäre. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz hätte nicht auf die Begründung der Fragen abstellen dürfen, da die Auskunftserteilung nicht von einer Begründungs- und Rechenschaftspflicht der Arbeitnehmervertretung abhänge. Die Beschwerdegegnerin selbst habe nie vorgebracht, sie gebe mangels Begründung keine hinreichenden Auskünfte. Die Mitwirkungsrechte dürften nicht mit Blick auf die Geheimhaltungsinteressen des Arbeitgebers verunmöglicht werden. Die Beschwerdeführerin verweist in diesem Zusammenhang auch auf die Verschwiegenheitspflicht nach Mitwirkungsgesetz. Insgesamt ist sie der Auffassung, die von der Beschwerdegegnerin gelieferten Informationen seien ungenügend und verspätet gewesen. Sie wirft der Beschwerdegegnerin auch vor, das Projekt einer internen Übernahme behindert und mit gewissen Interessenten nur zögerlich Kontakt
BGE 137 III 162 S. 166
aufgenommen zu haben. Im Zusammenhang mit dem Projekt der internen Übernahme sieht die Beschwerdeführerin auch ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.
2.1
Dass das Schreiben vom 26. September 2008 die nach
Art. 335f Abs. 3 OR
den Arbeitnehmern auf jeden Fall schriftlich zu erteilenden Auskünfte enthält, hat die Vorinstanz einlässlich erläutert und wird von der Beschwerdeführerin vor Bundesgericht nicht mehr substanziiert in Abrede gestellt. Mit der Regelung gemäss
Art. 335f OR
soll sicher gestellt werden, dass vor der Kündigung unter Einbezug der Arbeitnehmer die Möglichkeiten, die Entlassungen zu verhindern oder deren Folgen zu mildern, abgeklärt werden. Bei der Beurteilung, ob die Mitwirkungsrechte mit Bezug auf dem Arbeitgeber unterbreitete Zusatzfragen verletzt wurden, ist diesem Zweck Rechnung zu tragen.
2.1.1
Die Zweckdienlichkeit der dem Arbeitgeber unterbreiteten Fragen kann, wie die Beschwerdeführerin zu Recht erkennt, nicht allein mit Blick auf die dem Arbeitgeber tatsächlich vorgeschlagenen Projekte beurteilt werden. Gerade Informationen, die sich für die Ausarbeitung von zusätzlichen Vorschlägen als notwendig erweisen, sind zweckdienlich. Verweigert der Arbeitgeber diese Auskünfte, verletzt er die Mitwirkungsrechte der Arbeitnehmer. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann aber für die Annahme einer Verletzung der Mitwirkungsrechte und damit der Missbräuchlichkeit der Kündigung nicht genügen, dass nicht oder nicht hinreichend beantwortete Fragen ex ante betrachtet theoretisch hätten zweckdienlich sein können. Während ein Grundstock an Informationen unverzichtbar ist, damit überhaupt nach vernünftigen Alternativen gesucht werden kann (vgl.
Art. 335f Abs. 3 lit. a-d OR
), ist das Feld der Informationen, die ex ante betrachtet theoretisch einmal zweckdienlich sein könnten, praktisch unbegrenzt. Stellt sich im Nachhinein aber heraus, dass die nachgesuchte Auskunft den Arbeitnehmern im konkreten Fall nicht erlaubt hätte, andere oder verbesserte Lösungen vorzuschlagen, wurden die Möglichkeiten, Alternativlösungen zu suchen, durch das Vorenthalten der Information nicht beeinträchtigt und die Mitwirkungsrechte der Arbeitnehmer im Ergebnis nicht verletzt. Wird der Arbeitgeber wahllos mit allen Fragen überhäuft, die ex ante betrachtet für die Ausarbeitung von Projekten theoretisch hilfreich sein könnten, verursacht dies unnötigen Aufwand und kann zu Verzögerungen bei der Erteilung der Auskünfte führen. Ein Verhalten nach Treu und Glauben gebietet
BGE 137 III 162 S. 167
vielmehr, sich zunächst auf die für die Auswahl erfolgversprechender Projekte notwendigen Informationen zu konzentrieren und nur diejenigen Zusatzauskünfte zu verlangen, die für die Ausarbeitung dieser Projekte konkret benötigt werden.
2.1.2
Nach dem Gesagten ist zur Begründung einer Verletzung der Mitwirkungsrechte zufolge mangelhafter Auskunfterteilung, soweit diese über die obligatorische gemäss
Art. 335f Abs. 3 lit. a-d OR
hinausreicht, unerlässlich, aufzuzeigen, inwiefern die verlangten Informationen konkret zur Ausarbeitung weiterer oder zur Verbesserung bestehender Vorschläge hätten dienen können. Indem die Beschwerdeführerin dies unterlässt und statt dessen aufzuzeigen versucht, dass die von ihr verlangten Informationen ex ante betrachtet zweckdienlich hätten sein können, und indem sie die erhaltenen Auskünfte als unzulänglich ausgibt, vermag sie keine Bundesrechtsverletzung der Vorinstanz aufzuzeigen, so dass auf ihre entsprechenden Vorbringen nicht näher einzugehen ist.
2.2
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Arbeitnehmerschaft sei nicht verpflichtet, eine Begründung für die dem Arbeitgeber unterbreiteten Fragen zu geben. Die Vorinstanz hätte die Zweckdienlichkeit der Fragen daher nicht mit Blick auf die von der Verhandlungsgemeinschaft dafür gegebene Begründung beurteilen dürfen.
2.2.1
Nach den Feststellungen der Vorinstanz wurden die Fragen zunächst damit gerechtfertigt, es gehe darum, sich eine eigene Meinung zu bilden, um beispielsweise Fragen von Politikern beantworten zu können. Allfällige Interessenten werde die Verhandlungsgemeinschaft an die Beschwerdegegnerin weiterleiten, sie vermittle nicht für Dritte.
2.2.2
Ziel der Information ist es, den Arbeitnehmern zu ermöglichen, dem Arbeitgeber Vorschläge zu unterbreiten. Deren Verwirklichung liegt im Entscheidungsbereich und ist Sache des Arbeitgebers. Die Information Dritter, namentlich der Öffentlichkeit, ist nicht Zweck der in
Art. 335f OR
geregelten Auskunftspflicht. Die Äusserung der Verhandlungsgemeinschaft gab mithin objektiv Anlass zur Befürchtung, die Informationen könnten für andere Zwecke als die Ausarbeitung von Vorschlägen verwendet und an Dritte weitergegeben werden. Vor diesem Hintergrund erscheint die Reaktion der Beschwerdegegnerin, die eine Geheimhaltungserklärung verlangte, verständlich. Wenn die Beschwerdeführerin argumentiert, sie sei
BGE 137 III 162 S. 168
ohnehin gesetzlich zur Vertraulichkeit verpflichtet und habe diese bereits im Frageschreiben zugesichert, ist nicht nachvollziehbar, weshalb sie der Forderung der Beschwerdegegnerin nicht nachkam.
2.2.3
Unklar bleibt ferner, weshalb die Verhandlungsgemeinschaft auf einer schriftlichen Beantwortung der Fragen beharrte. Das Gesetz schreibt nur für die in 335f Abs. 3 lit. a-d OR genannten Informationen ausdrücklich Schriftlichkeit vor. Die weiteren zweckdienlichen Angaben können auch mündlich erfolgen (STAEHELIN, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1996, N. 4 zu
Art. 335f OR
). Die Vorinstanz hält allerdings fest, angesichts der Komplexität der Materie erscheine die Schriftform als deutlich besser geeignet als eine mündliche Übermittlung. Es steht ausser Zweifel, dass die Information der Arbeitnehmer in einer Form erfolgen muss, welche das Ausarbeiten von konkreten Lösungsvorschlägen erlaubt. Inwiefern die Arbeitnehmer auf eine schriftliche Beantwortung aller Fragen angewiesen waren, um allfällige Vorschläge auszuarbeiten, zeigt die Beschwerdeführerin aber nicht hinreichend auf. Sie bemängelt vielmehr die schliesslich gegebene schriftliche Auskunft als ungenügend und übersieht dabei, dass gerade eine mündliche Auskunft Gelegenheit geboten hätte, nachzufragen, wenn eine Antwort nicht hinreichend detailliert war, und dort schriftliche Unterlagen zu verlangen, wo dies für die Verarbeitung der Auskünfte zu Lösungsvorschlägen notwendig erschien. Auch in diesem Zusammenhang kann der Begründung der Fragen Bedeutung zukommen. Unterbleibt diese, ist für den Arbeitgeber entsprechend schwieriger erkennbar, welchen Detaillierungsgrad eine zweckdienliche Beantwortung der Frage erfordert.
2.3
Die schriftliche Information erfolgte allerdings in der Tat erst sehr spät. Es ist aber zu beachten, dass bis zur ersten Sitzung wegen der komplexen Organisationsstruktur auf der Arbeitnehmerseite bereits 11 Tage verstrichen waren und dass die Verhandlungsgemeinschaft durch ihr nachfolgendes Verhalten nicht zu einer speditiven Behandlung der Fragen beigetragen hat. Ausschlaggebend ist indessen, dass nach den Feststellungen der Vorinstanz aufgrund der grossen Spezialisierung des zu schliessenden Betriebes realistischerweise keine anderen Vorschläge oder Übernahmekandidaten als die der Beschwerdegegnerin schliesslich unterbreiteten in Betracht kamen. Diese hat die Beschwerdegegnerin aber ausnahmslos geprüft. Dass die Information gegenüber gewissen Interessenten schleppend erfolgte oder mit gewissen Interessenten erst nach einer
BGE 137 III 162 S. 169
Verzögerung Kontakt aufgenommen wurde, ist nicht von Belang, da nicht festgestellt ist und die Beschwerdeführerin auch nicht behauptet, eine Übernahme sei an der mangelnden Kooperation der Beschwerdegegnerin gescheitert.
2.4
Neben allfälligen Übernahmen standen zwei weitere Projekte zur Debatte. Das eine hatte die Beschwerdegegnerin selbst vorgängig bereits vertieft geprüft und verworfen. Sie war daher nach Treu und Glauben nicht gehalten, diesen Vorschlag erneut zu prüfen. Bezüglich des anderen Projekts wie auch bezüglich zwei weiterer Betriebseinheiten, für welche eine vertiefte Prüfung geboten war, hat die Beschwerdegegnerin mit der Kündigung der damit zusammenhängenden Arbeitsverhältnisse vorerst zugewartet. Sie hat mithin die Vorschläge der Arbeitnehmer ernsthaft in Betracht gezogen, bevor sie die Kündigungen aussprach, und insoweit
Art. 335f OR
Genüge getan.
2.5
Die Beschwerdeführerin macht allerdings geltend, sie hätte die beantragten Informationen auch für das Projekt einer internen Übernahme benötigt. Die Beschwerdegegnerin habe dieses Projekt auch durch ihr übriges Verhalten behindert. Die Beschwerdeführerin rügt insoweit zwar eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör, sie legt in ihrer Beschwerde aber nicht hinreichend dar, woraus sich ergeben sollte, dass das Projekt einer internen Übernahme bei frühzeitiger umfassender Information ohne Behinderung realistische Erfolgsaussichten gehabt hätte. Sie zeigt somit nicht auf, dass die Konsultationsfrist mit Blick auf dieses Projekt hätte verlängert werden müssen oder dass die Beschwerdegegnerin durch ihr sonstiges Verhalten für das Scheitern dieses Projektes verantwortlich ist. Die Beschwerde konzentriert sich auf das behauptete Fehlverhalten der Beschwerdegegnerin. Es wird darin aber nicht rechtsgenüglich dargetan, dass bei frühzeitiger Beantwortung aller gestellten Fragen tatsächlich weitere, über die vor den Kündigungen von der Arbeitgeberin bereits geprüften hinausreichende Vorschläge mit realistischen Erfolgsaussichten in Betracht gefallen wären. Daher verletzt die Vorinstanz kein Bundesrecht, wenn sie davon ausgeht, die Mitwirkungsrechte der Arbeitnehmer seien nicht verletzt worden. | null | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
b70cd384-8d17-4baf-b3be-c2d3b5962f6a | Urteilskopf
98 Ia 615
89. Auszug aus dem Urteil vom 20. September 1972 i.S. Schumacher und Mitbeteiligte gegen den Stadtrat von Zürich, die Bärengasse Immobilien AG und den Regierungsrat des Kantons Zürich | Regeste
Art. 85 lit. a OG
;politische Stimmberechtigung; Schutz des Bürgers vor unzulässiger Beeinflussung der demokratischen Willensbildung
1. Unter bestimmten Voraussetzungen hat der Bürger Mängel bei der Vorbereitung eines Urnengangs sofort mit den ihm zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfen zu rügen (Bestätigung der Rechtsprechung); Erw. 2.
2. Verfassungsmässiger Schutz der demokratischen Willensbildung. Kriterien für den Entscheid darüber, ob der Bürger durch die behördliche Erläuterung einer Abstimmungsvorlage, durch private Veröffentlichungen oder durch die Presse in unzulässiger Weise beeinflusst worden ist; Erw. 4. | Sachverhalt
ab Seite 615
BGE 98 Ia 615 S. 615
A.-
Im Hinblick auf den geplanten Neubau eines privaten Geschäftshauses auf dem Areal zwischen Talacker, Bärengasse und Talstrasse befassten sich die zuständigen Behörden der Stadt Zürich mit der Frage, ob und gegebenenfalls wie die als Baudenkmäler wertvollen Häuser "Zum Schanzenhof", "Zur Weltkugel" und "Zur Arch" an der Bärengasse 18, 20 und 22 erhalten werden könnten. Auf Empfehlung der städtischen
BGE 98 Ia 615 S. 616
Kommission für Denkmalpflege einigte sich der Stadtrat mit den Grundeigentümern Hans C. Bodmer und Peter Bodmer im Oktober 1969 dahin, dass diese der Stadt Zürich die Häuser "Zum Schanzenhof" und "Zur Weltkugel" samt fester Zugehör unentgeltlich abtreten sollten unter der Bedingung, dass die Stadt die beiden Bauten auf ihre Kosten vom bisherigen Standort an der Bärengasse auf den gegenüberliegenden Basteiplatz verschiebe, um es den Grundeigentümern auf diese Weise zu ermöglichen, die Parzellen neu zu überbauen. Der Schenkungsvertrag vom 27. Oktober 1969 sah ferner den Abbruch des Hauses "Zur Arch" (Bärengasse 18) vor. Die Parteien kamen sodann überein, dass die erwähnte Verschiebung bis spätestens 31. Oktober 1970 zu erfolgen habe, dass sich diese Frist jedoch bis 30 Tage nach rechtskräftiger Erteilung einer Baubewilligung für die fraglichen Grundstücke verlängere.
Mit Vertrag vom 16. Dezember 1970 übernahm die Bärengasse Immobilien AG als neue Eigentümerin die erwähnte Schenkungsverpflichtung. Die entsprechende Vereinbarung mit der Stadt Zürich sah jedoch vor, dass die Verschiebung der beiden Häuser "Zum Schanzenhof" und "Zur Weltkugel" bis spätestens 1. Juli 1971 zu erfolgen habe und dass die Schenkungsverpflichtung dahinfalle, wenn die Verschiebung der beiden Gebäude "aus irgendeinem Grunde" nicht zustande kommen sollte.
B.-
Am 21. Oktober 1970 bewilligte der Gemeinderat von Zürich den für die Verschiebung der beiden Häuser sowie für die Unterkellerung und Instandstellung am neuen Standort erforderlichen Kredit von 1,9 Millionen Franken. Gegen diesen Beschluss wurde das Referendum ergriffen. In der Folge setzte der Stadtrat den Urnengang auf den 14. März 1971 an.
In der "Abstimmungs-Vorlage" vom 7. Januar 1971 empfahl der Stadtrat den Stimmbürgern, dem erwähnten Kreditbeschluss zuzustimmen. Er legte eingehend die dafür sprechenden Gründe dar und führte unter anderem aus, eine Unterschutzstellung der Häuser am bisherigen Standort wäre wirtschaftlich untragbar, da die Grundeigentümer erhebliche Entschädigungsforderungen geltend zu machen vermöchten. Dabei berief er sich insbesondere auf ein Gutachten, in dem von Entschädigungsansprüchen in der Höhe von 3,5 Millionen Franken gesprochen wird, und fügte bei, dass die Grundeigentümer sogar solche im Betrage von rund 15 Millionen Franken für angemessen und durchsetzbar
BGE 98 Ia 615 S. 617
hielten. Der Stadtrat wies sodann auch auf die Nachteile der vorgeschlagenen Lösung hin (Schmälerung des Basteiplatzes um die Gebäudefläche von 235,5 m2; Notwendigkeit, einige Bäume zu fällen), erklärte sich jedoch überzeugt, dass die Vorteile des vorgeschlagenen Vorgehens gegenüber den Nachteilen überwögen.
Mit Schreiben vom 12. Februar 1971 ersuchte Rechtsanwalt Dr. Peter Albrecht den Stadtrat, ihm Einblick in das erwähnte Gutachten zu geben. Der Vorstand des Bauamtes II, Stadtrat Edwin Frech, lehnte dieses Begehren jedoch am 17. Februar 1971 unter Hinweis auf das Amtgeheimnis ab und fügte bei, dem Gutachten komme im übrigen für die Abstimmung keine Bedeutung zu.
Bereits am 27. Januar 1971 hatte Rechtsanwalt Dr. Peter Albrecht bei der kantonalen Baudirektion eine Aufsichtsbeschwerde gegen den Stadtrat von Zürich eingereicht, in welcher er unter anderem beantragte, den Abbruch der Häuser Bärengasse 18, 20 und 22 zu untersagen, eventuell ein bis zum 14. März 1971 befristetes Abbruchverbot auszusprechen. Mit einlässlich begründetem Entscheid vom 18. Februar 1971 gab der Regierungsrat jedoch der Beschwerde keine Folge. Dabei führte er unter anderem folgendes aus (S. 5 Ziff. 8 lit. b):
"Würde, entsprechend dem Hauptantrag des Beschwerdeführers, wenigstens die Häuserzeile an der Bärengasse, bestehend aus den Häusern "Zum Schanzenhof", "Zur Weltkugel" und "Zur Arch" erhalten, so müsste zwischen den alten Gebäuden und den projektierten wuchtigen Neubauten ein Grünstreifen vorgesehen werden. Das Restareal würde es in diesem Fall nicht mehr erlauben, die reduzierte Grundflächenausnützung durch Erhöhung der Gebäudehöhe zu kompensieren, da eine Hochhausüberbauung vor allem an polizeilichen Hindernissen scheitern müsste. Die benachbarten Häuser auf der Nordseite würden nämlich durch den Schattenwurf eines Hochhauses in unzumutbarem Umfang beeinträchtigt, da keine genügenden Abstände eingehalten werden könnten. Aber auch in architektonischer und städtebaulicher Hinsicht vermöchte diese Lösung nicht zu befriedigen, da das Strassenbild und auch das Quartierbild beeinträchtigt würden. Erweist sich aber eine Kompensation in ausnützungsmässiger Hinsicht als nicht durchführbar, so wäre mit einer Entschädigungsforderung seitens der Grundeigentümerin von gegen 30 Millionen Franken zu rechnen. Auch diese Lösung müsste somit aus finanziellen Gründen scheitern."
Die genannte Entschädigungsforderung von 30 Millionen Franken wurde hierauf auch in der Presse erwähnt. Dies bewog
BGE 98 Ia 615 S. 618
Rechtsanwalt Dr. Peter Albrecht, in einer an den Regierungsrat und an den Stadtrat gerichteten Eingabe vom 8. März 1971 zu verlangen, dass die entsprechenden Ausführungen öffentlich widerrufen würden. Der Regierungsrat lehnte dieses Ansinnen jedoch mit Schreiben vom 11. März 1971 ab mit dem Hinweis, dass er an den Ausführungen im erwähnten Entscheid vom 18. Februar 1971 vollumfänglich festhalte.
Im Vorfeld der Volksabstimmung vom 14. März 1971 erschien eine Broschüre mit dem Titel "Sollen die Zürcher(innen) dieses Geschenk annehmen?", in welcher der "Arbeitsausschuss der Stiftung Zürcher Wohn- und Gartenmuseum auf dem Basteiplatz (in Gründung)" für die Vorlage warb. Das 23 Seiten umfassende Heft enthielt - neben fotografischen Aufnahmen - vor allem Stellungnahmen der Stadträte Dr. Heinrich Burkhardt und Edwin Frech. Der letztere bezeichnete die Vorlage als "realistisch" mit der Begründung, eine Unterschutzstellung der ganzen Häusergruppe an der Bärengasse hätte eine "in die Millionen gehende" Entschädigungspflicht zur Folge, wobei die Stadt nicht einmal Eigentümerin der fraglichen Bauten würde. Im redaktionellen Teil der Broschüre (S. 15) war sodann von einer Entschädigung von rund 40 Millionen Franken die Rede.
C.-
Am 14. März 1971 wurde die Vorlage des Stadtrats auf Verschiebung der Häuser mit 87 918 Ja gegen 56 605 Nein angenommen.
Bereits am 16. März 1971 erhob Andres Bachmann, Mitunterzeichner einer Volksinitiative zur Erhaltung der Bärengasse-Häuser, beim Bundesgericht eine "dringliche staatsrechtliche Beschwerde". Darin beanstandete er eine "Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung" seitens des Regierungsrats des Kantons Zürich und beantragte, den Abbruch des Hauses Bärengasse 18 ("Zur Arch") bis zum Entscheid über die erwähnte Volksinitiative zu untersagen. Nachdem der Präsident der staatsrechtlichen Kammer das mit der Beschwerde verbundene Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen am 31. März 1971 abgewiesen hatte, liess Bachmann seine Beschwerde durch Rechtsanwalt Dr. Peter Albrecht zurückziehen.
Mit Eingabe vom 2. und 5. April 1971 erhoben Andres Bachmann und die Rechtsanwälte Dr. Peter Albrecht und Franz Schumacher beim Bezirksrat Zürich Rekurs gegen das Abstimmungsergebnis vom 14. März 1971. Neben der Aufhebung des fraglichen Gemeindebeschlusses beantragten die Beschwerdeführer,
BGE 98 Ia 615 S. 619
die Verschiebung der Häuser Bärengasse 20 und 22 sowie den Abbruch des Hauses Bärengasse 18 im Sinne einer vorsorglichen Massnahme vorläufig zu verbieten. Dieses Begehren wiesen der Bezirksrat und - auf Rekurs hin - der Regierungsrat des Kantons Zürich ab. Auf eine dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde trat das Bundesgericht am 14. April 1971 mangels Legitimation der Beschwerdeführer nicht ein. Den Abstimmungsrekurs wies der Bezirksrat in der Folge am 24. Juni 1971 ab.
Diesen Entscheid zogen die Rekurrenten und drei andere Stimmbürger an den Regierungsrat des Kantons Zürich weiter mit den Anträgen, den Gemeindebeschluss vom 14. März 1971 aufzuheben, eventuell die Wiederholung der Gemeindeabstimmung anzuordnen. Ferner verlangten die Rekurrenten Einsicht in die Verträge über die Schenkung an die Stadt Zürich, in die Expertise über die Entschädigungsfrage sowie in die Baubewilligung und in die Pläne für die Neuüberbauung der Grundstücke an der Bärengasse. In materieller Hinsicht machten sie hauptsächlich geltend, die Stimmberechtigten seien durch die in der Weisung des Stadtrats enthaltenen Angaben über die Höhe einer allfälligen Entschädigung an die Grundeigentümerin wie auch durch die vor der Abstimmung bekannt gewordene Stellungnahme des Regierungsrats zu dieser Frage irregeführt worden, weshalb das Abstimmungsergebnis nicht dem tatsächlichen Willen der Stimmberechtigten entspreche.
Die Rekurrenten erhielten Gelegenheit, in die fraglichen Schenkungsverträge und in das umstrittene Gutachten Einsicht zu nehmen und sich dazu zu äussern. Hierauf wies der Regierungsrat den Rekurs am 10. Februar 1972 ab.
D.-
Rechtsanwalt Franz Schumacher und die fünf am kantonalen Verfahren beteiligten Stimmbürger führen gegen den Entscheid des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 10. Februar 1972 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung ihres Stimmrechts (
Art. 85 lit. a OG
). Sie stellen folgende Anträge:
"1. Es sei der angefochtene Beschluss des Zürcher Regierungsrats aufzuheben,
2. Es sei der Gemeindebeschluss über die Verschiebung der Häuser Bärengasse 20 und 22 auf dem Basteiplatz vom 14. März 1971 aufzuheben."
E.-
Der Stadtrat von Zürich und der Regierungsrat des Kantons Zürich beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Den
BGE 98 Ia 615 S. 620
gleichen Antrag stellt auch die zur Vernehmlassung aufgeforderte Bärengasse Immobilien AG.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach der Rechtsprechung verwirkt ein Stimmberechtigter das Recht zur Anfechtung einer Abstimmung, wenn er es unterlässt, Fehler bei der Vorbereitung des Urnengangs sofort durch Einsprache oder Beschwerde zu rügen, damit der Mangel noch vor der Abstimmung behoben werden kann und diese nicht wiederholt zu werden braucht (
BGE 97 I 30
mit Verweisungen). Voraussetzung dafür ist allerdings, dass dem Bürger ein sofortiges Handeln nach den Umständen zugemutet werden darf (
BGE 89 I 87
mit Hinweis auf zwei unveröffentlichte Urteile).
Im vorliegenden Fall ist zum mindesten einer der Beschwerdeführer - Rechtsanwalt Dr. Peter Albrecht - vor der fraglichen Abstimmung tätig geworden, indem er einerseits Einsicht in das vom Stadtrat erwähnte Expertengutachten und anderseits den Widerruf der behördlichen Ausführungen über die angeblichen Entschädigungsansprüche der Grundeigentümer in der Höhe von rund 30 Millionen Franken verlangte. Ob darin eine rechtzeitige Anfechtung der Abstimmungsvorlage im soeben umschriebenen Sinn erblickt werden kann, ist fraglich, zumal die Beschwerdeführer die ablehnende behördliche Stellungnahme zu den erwähnten Begehren auf dem Rechtsweg hätten anfechten können. Wie es sich damit verhält, mag indessen - ähnlich wie im Urteil 89 I 442/3 - dahingestellt bleiben, da sich die Beschwerde aufgrund der nachstehenden Erwägungen ohnehin als unbegründet erweist.
3.
Im kantonalen Verfahren machten die Beschwerdeführer geltend, der Stadtrat habe die Stimmberechtigten irregeführt, indem er in der Weisung behauptet habe, die Unterschutzstellung der beiden Häuser "Zum Schanzenhof" und "Zur Weltkugel" löse eine Entschädigungspflicht des Gemeinwesens für den Betrag von 3,5 bis 15 Millionen Franken aus. Der Regierungsrat erklärte diese Rüge unter Hinweis auf die in Erw. 2 erwähnte Rechtsprechung für verwirkt, da sie von den Beschwerdeführern nicht vor der Abstimmung erhoben worden sei. Die Beschwerdeführer beanstanden diese Betrachtungsweise, ohne jedoch ausdrücklich aus diesem Grunde die Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu verlangen. Ob die fragliche bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Verwirkung des Beschwerderechts
BGE 98 Ia 615 S. 621
ohne weiteres auch im kantonalen Rekursverfahren in Abstimmungsangelegenheiten zu beachten ist, wie der Regierungsrat anzunehmen scheint, braucht indessen im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden, denn der Regierungsrat hat die von den Beschwerdeführern erhobenen Rügen materiell geprüft und den Rekurs im Dispositiv ausdrücklich abgewiesen.
4.
Nach § 138 des zürcherischen Gesetzes über die Wahlen und Abstimmungen vom 4. Dezember 1955 ist eine Wahl oder Abstimmung als ungültig zu erklären und die Wiederholung anzuordnen, "wenn erhebliche Fehler festgestellt worden sind". Was darunter im einzelnen zu verstehen ist, braucht nicht näher untersucht zu werden, denn der Bürger hat bereits von Verfassungs wegen Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt (
BGE 98 Ia 78
Erw. 3a mit Verweisungen). Stellt das Bundesgericht in dieser Hinsicht Unregelmässigkeiten fest, die das Abstimmungsergebnis beeinflusst haben können, so hebt es die betreffende Abstimmung auf. Dabei verlangt es nicht, dass der Stimmbürger den Nachweis dafür erbringe, dass die gerügten Unregelmässigkeiten das Abstimmungsergebnis tatsächlich beeinflusst haben; es entspricht dem Begehren um Aufhebung der Abstimmung vielmehr schon dann, wenn die tatsächlichen Begebenheiten eine unzulässige Beeinflussung als möglich erscheinen lassen (vgl.
BGE 93 I 535
oben). Ob dies zutrifft, entscheidet es mit freier Kognition; die Sachverhaltsfeststellungen der kantonalen Behörden überprüft es indessen nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür (
BGE 98 Ia 78
Erw. 3a,
BGE 97 I 663
Erw. 3).
Die Beschwerdeführer machen geltend, die Zürcher Stimmbürger seien im Vorfeld der Abstimmung vom 14. März 1971 in dreifacher Hinsicht irregeführt worden: Sie beanstanden in diesem Zusammenhang zunächst die Ausführungen des Stadtrats in der "Abstimmungs-Vorlage" vom 7. Januar 1971; sodann bemängeln sie die Stellungnahmen der Stadträte Dr. Heinrich Burkhardt und Edwin Frech in der erwähnten Broschüre "Sollen die Zürcher(innen) dieses Geschenk annehmen?"; schliesslich bringen sie vor, ein Teil der Presse habe gestützt auf den regierungsrätlichen Entscheid vom 18. Februar 1971 zu Unrecht von Entschädigungsforderungen der Grundeigentümer im Betrag von rund 30 Millionen Franken gesprochen und damit die Stimmbürger über die tatsächlichen finanziellen Auswirkungen
BGE 98 Ia 615 S. 622
eines Verzichts auf die Verschiebung der Bärengasse-Häuser getäuscht.
a) Nach der Rechtsprechung ist eine unzulässige Beeinflussung des Stimmbürgers unter anderem dann anzunehmen, wenn die Behörden dem Bürger in der Erläuterung der Vorlage ein falsches Bild von Zweck und Tragweite der Volksbefragung geben und damit ihre Pflicht zur sachlichen Information verletzen (
BGE 98 Ia 78
/9 mit Verweisungen und Hinweisen auf die Rechtslehre). Enthält eine Botschaft jedoch Würdigungen von Ermessensfragen, so kann darin keine Verfassungsverletzung erblickt werden, denn es ist Sache des Bürgers, sich insoweit eine eigene Meinung zu bilden (vgl.
BGE 93 I 440
lit. c). Weiter darf sich die Behörde ohne weiteres darauf beschränken, in der Erläuterung einer Abstimmungsvorlage jene Gründe darzulegen, die für die Mehrheit des Gesetzgebers bestimmend waren, der den fraglichen, der Volksabstimmung unterliegenden Beschluss gefasst hat (vgl.
BGE 93 I 339
Erw. 2b; unveröffentlichtes Urteil vom 23. Dezember 1970 i.S. Zimmermann, Erw. 5). Von Verfassungs wegen kann demnach nicht verlangt werden, dass bei der Abfassung des behördlichen Berichts zuhanden der Stimmbürger alle möglichen Gesichtspunkte berücksichtigt und sämtliche Einwendungen, die gegen die fragliche Vorlage vorgebracht werden können, erwähnt werden. Die zur Erläuterung einer Abstimmungsvorlage verpflichtete Behörde hat sich in diesem Zusammenhang vielmehr eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen, um nicht den Anschein einer unzulässigen Beeinflussung der Stimmbürger zu erwecken (Urteil vom 23. Dezember 1970 i.S. Vischer, Erw. 7a, abgedruckt in Zbl. 72/1971 S. 426).
Die von den Beschwerdeführern beanstandeten Ausführungen in der "Abstimmungs-Vorlage" vom 7. Januar 1971 (S. 5) lauten wie folgt:
"Eine Expertise ergab, dass sogar bei einer weitreichenden baulichen Kompensation trotz ihrer negativen sachlichen Beurteilung mit einem Entschädigungsanspruch von mindestens 3,5 Millionen Franken gerechnet werden müsste. Die Grundeigentümer sind sogar überzeugt, in diesem Falle eine Schadenersatzforderung von rund 15 Millionen Franken gerichtlich durchsetzen zu können."
Die Beschwerdeführer machen zunächst geltend, der Beweis für das Bestehen der erwähnten Schadenersatzforderung sei nicht erbracht worden. Damit ist indessen nicht dargetan, dass die entsprechenden Ausführungen in der "Abstimmungs-Vorlage"
BGE 98 Ia 615 S. 623
tatsächlich unrichtig waren, zumal dies auch in der Beschwerdeschrift nicht ausdrücklich behauptet wird. Mit der Rüge, die Entschädigungspflicht des Gemeinwesens sei nicht erwiesen gewesen, lässt sich der Vorwurf der verfassungswidrigen Irreführung der Stimmbürger seitens der zürcherischen Behörden jedenfalls nicht begründen.
Die Beschwerdeführer bringen sodann vor allem vor, die in der "Abstimmungs-Vorlage" erwähnte Expertise von Architekt Hans Michel komme zu einem falschen Ergebnis. Allein auch damit dringen sie nicht durch. Wohl lässt sich über die Schlussfolgerungen des fraglichen Gutachtens vom 26. Januar 1970 streiten, zumal es die massgebenden rechtlichen Gesichtspunkte unberücksichtigt lässt. Auch die Beschwerdeführer können indessen nicht bestreiten, dass der erwähnten Expertise insoweit Bedeutung zukam, als sie die von den Behörden zu treffende Wahl unter den verschiedenen theoretisch möglichen Lösungen beeinflusste. Der Stadtrat wies in der "Abstimmungs-Vorlage" denn auch ausdrücklich auf diesen Umstand hin, weshalb ihm in diesem Zusammenhang nicht vorgeworfen werden kann, er habe die Stimmbürger unrichtig orientiert. Die Vorbringen der Beschwerdeführer zum erwähnten Gutachten dienen im Grunde genommen nicht dazu, eine behördliche Irreführung der Stimmbürger glaubhaft zu machen, sondern bezwecken, die Angemessenheit und Zweckmässigkeit der Abstimmungsvorlage als solcher in Frage zu stellen. Zu dieser Rüge sind die Beschwerdeführer jedoch im vorliegenden Verfahren nicht legitimiert (vgl.
BGE 89 I 442
Erw. 2).
Ob die Grundeigentümerin eine Entschädigungsforderung wegen materieller Enteignung hätte geltend machen können, wenn auf die Verschiebung der beiden fraglichen Häuser verzichtet worden wäre, hatten die zürcherischen Behörden im übrigen aufgrund einer Prüfung von zwei Vorfragen zu beurteilen. Zunächst war abzuklären, welcher Gebäudeabstand für den Fall eines Neubaus der Grundeigentümerin hätte verlangt werden müssen, um die als Baudenkmäler geschnützten Häuser "Zum Schanzenhof" und "Zur Weltkugel" angemessen zur Geltung zu bringen. Sodann war zu prüfen, inwieweit die sich daraus ergebende Beschränkung der möglichen Ausnutzung durch Höherbaumöglichkeiten hätte ausgeglichen werden können. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer waren die Behörden durchaus befugt, diese Fragen im Rahmen einer Erläuterung
BGE 98 Ia 615 S. 624
der Abstimmungsvorlage anders zu beurteilen als die Beschwerdeführer, umso mehr als sich für die behördliche Betrachtungsweise - wie im angefochtenen Entscheid dargelegt - beachtliche Gründe anführen lassen. Nach den Akten kann nämlich ohne weiteres angenommen werden, dass in jedem Fall mit beträchtlichen Entschädigungsforderungen der Grundeigentümerin hätte gerechnet werden müssen und dass diese mindestens nicht von vorneherein unbegründet gewesen wären. Wohl hätte der Stadtrat darauf verzichten können, die zu erwartenden Entschädigungsansprüche zu beziffern. Er hätte sich damit jedoch dem Vorwurf ausgesetzt, den Stimmbürger insoweit im Ungewissen zu lassen. Die entsprechenden Ausführungen in der "Abstimmungs-Vorlage" erscheinen als wohlabgewogen und rechtfertigen keinesfalls den Vorwurf einer Irreführung der Stimmbürger. Dazu kommt, dass der Stadtrat ausdrücklich auch auf die Nachteile der zur Annahme empfohlenen Lösung hinwies. Soweit die Beschwerdeführer die behördliche Erläuterung der Abstimmungsvorlage beanstanden, erweist sich ihre Beschwerde daher als unbegründet.
b) Was die erwähnte Broschüre "Sollen die Zürcher(innen) dieses Geschenk annehmen?" betrifft, so üben die Beschwerdeführer in erster Linie Kritik an den darin enthaltenen Stellungnahmen der Stadträte Dr. Heinrich Burkhardt und Edwin Frech. Auch damit ist indessen eine unzulässige Beeinflussung der Stimmbürger nicht dargetan. Nichts hindert ein Behördemitglied, an einem Abstimmungsfeldzug teilzunehmen und von dem ihm als Bürger zustehenden Recht auf freie Meinungsäusserung Gebrauch zu machen, soweit dies nicht mit verwerflichen Mitteln, z.B. unter Verwendung öffentlicher Gelder, irreführender Angaben usw., erfolgt (
BGE 89 I 443
/4 Erw. 6 mit Verweisungen). Stadtrat Edwin Frech führte in der erwähnten Veröffentlichung (S. 7) aus, eine Unterschutzstellung der ganzen Häusergruppe an der Bärengasse hätte "eine in die Millionen gehende Entschädigungspflicht" des Gemeinwesens zur Folge. Damit gab er in abgekürzter Form die Schlussfolgerungen der behördlichen "Abstimmungs-Vorlage" wieder, weshalb in seinem Vorgehen nach dem Gesagten zum vorneherein keine unzulässige Beeinflussung der Stimmbürger erblickt werden kann. Ähnliches gilt für die Stellungnahme von Stadtrat Dr. Heinrich Burkhardt.
Die Beschwerdeführer bringen weiter vor, die erwähnte Broschüre habe in raffinierter Weise den Eindruck einer amtlichen
BGE 98 Ia 615 S. 625
Publikation erwecken wollen, da ihre äussere Aufmachung in auffallender Weise mit jener von verschiedenen, in jüngster Zeit erschienenen amtlichen Drucksachen übereinstimme. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Wie der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid mit Recht ausführt, unterschied sich die fragliche Broschüre in ihrer ganzen äusseren Erscheinung deutlich von den amtlichen Weisungen zu Abstimmungsvorlagen. Auf Seite 2 trug sie zudem den deutlichen Vermerk "Zusammengestellt und herausgegeben vom Arbeitsausschuss der Stiftung Zürcher Wohn- und Gartenmuseum auf dem Basteiplatz (in Gründung)" und kennzeichnete sich damit eindeutig als private Veröffentlichung.
Eine unzulässige Beeinflussung der Stimmbürger erblicken die Beschwerdeführer endlich in dem auf Seite 15 der fraglichen Broschüre enthaltenen Hinweis, die Erhaltung der Bärengasse-Häuser am bisherigen Standort hätte eine Entschädigungspflicht des Gemeinwesens für den Betrag von rund 40 Millionen Franken zur Folge. Diese Zahl war zwar nicht schlechthin unrichtig, konnte sich aber nur auf den für die Grundeigentümerin ungünstigsten Fall beziehen, wo die verbleibende Restparzelle zu einem beträchtlichen Teil mit einem Bauverbot belegt und von einer teilweisen Kompensation dieser Eigentumsbeschränkung durch Höherbaumöglichkeiten weitgehend abgesehen worden wäre. Diese Erläuterung liess sich jedoch der Broschüre nicht entnehmen, weshalb der auf Seite 15 enthaltene redaktionelle Hinweis auf den Umfang der Entschädigungspflicht als ungenau und bis zu einem gewissen Grad als unrichtig bezeichnet werden muss. Das genügt indessen entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht zur Annahme, die Stimmbürger seien dadurch in einem solchen Mass irregeführt worden, dass das Abstimmungsergebnis nicht mehr ihren wahren Willen wiederzugeben vermöge und aus diesem Grunde aufzuheben sei. Wie das Bundesgericht vor kurzem erkannt hat, darf eine unzulässige Beeinflussung eines Urnengangs durch eine private Veröffentlichung nur ausnahmsweise bejaht werden, da sich die Verwendung von falschen und irreführenden Angaben im Abstimmungskampf, so verwerflich sie auch immer sein mag, nicht völlig ausschliessen lässt. Von einer unzulässigen Beeinflussung der demokratischen Willensbildung kann nur dann gesprochen werden, wenn mittels privater Publikationen in einem so späten Zeitpunkt mit offensichtlich unwahren und irreführenden Angaben in den Abstimmungskampf
BGE 98 Ia 615 S. 626
eingegriffen wird, dass es dem Bürger nach den Umständen unmöglich ist, sich aus anderen Quellen ein zuverlässiges Bild von den tatsächlichen Verhältnissen zu machen, und wenn überdies keinerlei Zweifel darüber bestehen, dass die Abstimmung dadurch erheblich beeinflusst worden ist (
BGE 98 Ia 80
). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall offensichtlich nicht erfüllt, zumal sich der Bürger bereits aufgrund der "Abstimmungs-Vorlage" eine eigene Meinung bilden konnte und nach den Umständen durchaus in der Lage war, die verschiedenen, im Verlaufe des Abstimmungsfeldzuges genannten möglichen Entschädigungsbeträge vernunftsgemäss zu würdigen.
c) Was die von den Beschwerdeführern beanstandeten Hinweise in der Tagespresse anbelangt, so sind ähnliche Überlegungen am Platz. Die fraglichen Artikel erschienen vom 5. März 1971 an, d.h. unmittelbar nach der Eröffnung des regierungsrätlichen Entscheids vom 18. Februar 1971 und mehr als eine Woche vor der Volksabstimmung. Sie berichteten im wesentlichen über die Erwägungen des Regierungsrats und gaben in unmissverständlicher Weise an, unter welchen Voraussetzungen die Behörde mit einer Entschädigungsforderung in der Höhe von rund 30 Millionen Franken rechnete. Von einer Irreführung durch die Presse kann somit nicht die Rede sein. Den Gegnern der Vorlage blieb übrigens genügend Zeit, um eine andere Sachdarstellung zu veröffentlichen, falls sie tatsächlich befürchteten, die Stimmbürger könnten durch die Erwägungen des Regierungsrats verwirrt werden.
Die Betrachtungsweise des Regierungsrats im Entscheid vom 18. Februar 1971 war im übrigen keineswegs unrichtig. Wohl beruhte sie auf einer Schätzung, die als solche nicht weiter erläutert wurde. Aus den Erwägungen ergab sich jedoch klar, welche der vorgeschlagenen Lösungen nach Ansicht des Regierungsrats zu Entschädigungsforderungen in der Höhe von rund 30 Millionen Franken führen könnte. Mit Rücksicht auf die im Urteil 98 Ia 80 aufgestellten Grundsätze ist unter diesen Umständen nicht einzusehen, inwieweitdie demokratischeWillensbildung im vorliegenden Fall durch Veröffentlichungen in der Tagespresse in verfassungswidriger Weise beeinflusst worden sein soll.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
b70d0d48-9708-4090-af04-c102da7c1287 | Urteilskopf
114 II 91
16. Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. März 1988 i.S. Parfums Christian Dior SA und Mitbeteiligte gegen Impo Import Parfümerien AG (Berufung) | Regeste
Unlauterer Wettbewerb. Verletzung von Persönlichkeitsrechten.
1. Prüfung des Streitwertes, der von der Vorinstanz ermittelt wird. Anwendbares Recht; Bedeutung des neuen UWG (E. 1).
2. Zulässigkeit und Schutz eines selektiven Vertriebssystems, das ausschliesslich auf rechtsgeschäftlichen Bindungen beruht (E. 2). Angebliche Verleitung zu Vertragsbruch und Ausnützung eines solchen: Beweislast gemäss
Art. 8 ZGB
(E. 3).
3.
Art. 1 Abs. 1 aUWG
. Die Beeinträchtigung relativer Rechte durch Dritte lässt sich grundsätzlich nicht als widerrechtlich, folglich auch nicht als wettbewerbswidrig ausgeben. Die Verleitung zu Vertragsbruch und die Ausnützung eines solchen können dagegen, wenn besondere Umstände vorliegen, das Verhalten Dritter als unlauter erscheinen lassen. Besondere Umstände im Sinne der Ausnahme (E. 4).
4. Umstände, unter denen das Verhalten eines Dritten nicht als wettbewerbswidrig zu bezeichnen ist (E. 5).
5.
Art. 28 ZGB
. Diese Bestimmung bildet keine Grundlage für Ansprüche, die aus der Beeinträchtigung von wirtschaftlichen Interessen abgeleitet werden und verleiht relativen Forderungsrechten auch keinen absoluten Schutz (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 92
BGE 114 II 91 S. 92
A.-
Die Parfums Christian Dior SA, Paris, vertreibt seit 1947 Parfums und kosmetische Erzeugnisse, die sie selber herstellt. Ihr Sortiment umfasst heute etwa 550 Markenartikel. Sie bedient sich eines sogenannten selektiven Vertriebssystems für den französischen Markt, bestehend aus einem Netz von ausgewählten Händlern, die ihr gegenüber insbesondere verpflichtet sind, Dior-Erzeugnisse nur an Endverbraucher zu verkaufen. Ihre gleichnamige Zweigniederlassung in Zürich ist für den Vertrieb in der Schweiz verantwortlich. Sie hat hier durch Verträge mit ausersehenen Fachgeschäften ein ähnliches Vertriebsnetz aufgebaut. Diese Geschäfte
BGE 114 II 91 S. 93
sind als Depositäre verpflichtet, Dior-Produkte nur in Detailhandelsmengen und in den Originalpackungen zu verkaufen; Verkäufe an Wiederverkäufer, die für sie erkennbar als solche auftreten, sind ihnen untersagt.
Die Impo Import Parfümerien AG, Zürich, besteht seit 1978. Sie handelt mit Parfümerie- und Kosmetikwaren und führt in Zürich, Basel, Bern und Luzern Verkaufsgeschäfte. Sie vertreibt auch Dior-Erzeugnisse, gehört aber nicht zum Vertriebssystem der Herstellerin; sie beschafft sich diese Erzeugnisse auf dem sogenannten grauen Markt.
B.-
Im Januar 1986 erwirkten die Parfums Christian Dior SA und ihre schweizerische Filiale eine vorsorgliche Massnahme gegen die Impo Import Parfümerien AG, der damit verboten wurde, in ihrem Geschäft in Luzern Dior-Produkte zu verkaufen; gleichzeitig wurden die Vorräte dieses Geschäftes beschlagnahmt. Im September 1986 sodann klagten die beiden Dior-Firmen gegen die Impo mit den Begehren, der Beklagten bei Strafe zu verbieten, in ihrem Geschäft in Luzern Dior-Produkte anzubieten, zu verkaufen oder dafür zu werben, die beschlagnahmten Erzeugnisse zu vernichten, die Beklagte zu Schadenersatz von mindestens Fr. 10'000.-- nebst Zins zu verurteilen und das Urteil veröffentlichen zu lassen. Sie warfen der Beklagten unlautere Wettbewerbshandlungen und Verletzung ihrer Persönlichkeitsrechte vor. Die Beklagte widersetzte sich diesen Begehren und verlangte insbesondere, dass die beschlagnahmten Produkte freigegeben werden.
Mit Urteil vom 20. Oktober 1987 wies das Obergericht des Kantons Luzern die Klage ab und hob die Beschlagnahme auf.
C.-
Die Klägerinnen haben gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, mit der sie an ihren Rechtsbegehren festhalten; eventuell sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht ist bei der Ermittlung des Streitwertes vom Bruttogewinn ausgegangen, den die Beklagte im Jahr aus dem Handel mit Dior-Produkten erzielte; es hat diesen Gewinn auf Fr. 75'000.-- beziffert und sodann kapitalisiert, was einen Streitwert
BGE 114 II 91 S. 94
von Fr. 1'500'000.-- ergibt. Die Beklagte äussert sich dazu nicht, während die Klägerinnen die ermittelte Summe für übersetzt halten; sie verzichten aber darauf, ihre Auffassung zu begründen, da der für eine Berufung erforderliche Streitwert auf jeden Fall erreicht sei. Gegen die Annahme des Obergerichts ist jedenfalls im Rahmen des
Art. 36 OG
nichts einzuwenden, weshalb es auch im Berufungsverfahren dabei bleibt (
BGE 104 II 126
E. 1 mit Hinweisen).
Es ist unbestritten, dass die Rechtsbegehren der Klägerinnen aus unlauterem Wettbewerb nicht bloss nach schweizerischem, sondern noch nach den Bestimmungen des alten UWG zu beurteilen sind, das am 1. März 1988 durch die Novelle vom 19. Dezember 1986 (AS 1988 S. 223 ff.) abgelöst worden ist. Es geht um Wettbewerbsverhältnisse in der Schweiz und um Tatsachen, die unter der Herrschaft des alten Rechts eingetreten sind. Das heisst nicht, das neue Recht sei vorliegend unbeachtlich; es kann durchaus für die Auslegung des alten Rechts von Bedeutung sein, zumal wenn neue Kriterien oder neu umschriebene Sondertatbestände geeignet sind, dem Richter die Abgrenzung des lauteren vom unlauteren Wettbewerb zu erleichtern, insbesondere die Schranken der Generalklausel gemäss
Art. 1 Abs. 1 aUWG
leichter zu erkennen (vgl. dazu TROLLER, Immaterialgüterrecht II, 3. Aufl. S. 907/8 und 915).
2.
Das selektive Vertriebssystem der Klägerinnen beruht ausschliesslich auf rechtsgeschäftlichen Bindungen, welche die Beteiligten in den Schranken der Vertragsfreiheit an sich selber festlegen können. Solche Bindungen sind jedenfalls solange nicht zu beanstanden, als sie nicht gegen Persönlichkeitsrechte verstossen (
Art. 27 ZGB
), die Freiheit des Wettbewerbs durch kartellistische Abreden nicht in unzulässiger Weise beschränken (
Art. 6 ff. KG
, SR 251), keine volkswirtschaftlich oder sozial schädlichen Auswirkungen zeitigen (
Art. 29 KG
) oder einen wirksamen Wettbewerb nicht in anderer Weise, beispielsweise durch Preismissbrauch im Sinne von Art. 12 f. des Preisüberwachungsgesetzes (PüG, SR 942.20), beeinträchtigen (SCHLUEP, "Wirksamer Wettbewerb" Schlüsselbegriff des neuen schweizerischen Wettbewerbsrechts, S. 43 ff.).
Kartellistisch unzulässige Auswirkungen des streitigen Vertriebssystems sind hier schon deshalb zu verneinen, weil von einer massgeblichen Beeinflussung des Marktes durch die Klägerinnen nicht gesprochen werden kann. Dem widerspricht auch die Beklagte
BGE 114 II 91 S. 95
nicht. Dagegen macht sie geltend, das Absatzsystem der Klägerinnen erübrige sich warentechnisch und sei zudem wettbewerbswidrig, da es bloss ihre Preise schützen solle. Wie sie indes selbst einräumt, ändern diese Umstände an der Rechtmässigkeit des Systems an sich nichts. Die Zulässigkeit markt- und wettbewerbsbezogener Abreden beurteilt sich nicht positiv nach deren objektiven Notwendigkeit (z.B. aus Qualitätsgründen), sondern negativ nach einer möglichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs und nach Auswirkungen auf die Freiheit Dritter, sich wirtschaftlich zu betätigen. Die volkswirtschaftliche Bedeutung solcher Abreden kann dort relevant werden, wo das Gesetz zu einer Interessenabwägung verpflichtet und Vor- und Nachteile einer Ordnung bei der Prüfung deren Rechtmässigkeit einander gegenüberzustellen sind, wie z.B. nach
Art. 7 und 29 KG
. Preisbindungen sodann vereiteln wirksamen Wettbewerb nur, wenn sie die Abnehmer daran hindern, ohne erheblichen Aufwand auf vergleichbare Angebote auszuweichen (
Art. 12 Abs. 2 PüG
;
BGE 112 II 276
E. 2c). Davon kann im Warenbereich, um den es hier geht, keine Rede sein.
Erweist sich das Vertriebsnetz der Klägerinnen aber als rechtmässig, so ist es nach schweizerischem Recht auch geschützt. Es erübrigt sich daher eine Auseinandersetzung mit der Auffassung der Beklagten, eine vertragliche Marktordnung, welche nicht auf den Grundsätzen der Wettbewerbsfreiheit beruhe, könne den Lauterkeitsschutz nicht geniessen und sei deshalb im Verhältnis zu Dritten rechtlich von vornherein unbeachtlich. Zu bemerken ist immerhin, dass die Rechtsgüter des Freiheits- und des Lauterkeitsschutzes ohnehin nicht identisch sind und dieser nicht schon dadurch begründet wird, dass jener fehlt und umgekehrt oder dass das Fehlen des einen auch den andern ausschliesst (
BGE 107 II 286
E. 5 mit Zitat).
Das ist auch der Auffassung entgegenzuhalten, jeder Einbruch in ein selektives Vertriebssystem beeinträchtige wegen des Prestigeverlustes, der sich daraus ergebe, die Wettbewerbsrechte von Angehörigen des Systems und sei widerrechtlich. Die Wettbewerbsfreiheit ist weder schrankenlos noch ist sie absolut geschützt. Im Verhältnis zu Mitbewerbern begründet sie bloss einen Lauterkeitsschutz, der nicht Beeinträchtigungen schlechthin, sondern nur unlauteren Wettbewerbshandlungen Dritter eine Schranke setzt. Auch zulässige Absatzsysteme geniessen wettbewerbsrechtlich keinen weitergehenden Schutz. Daran ändert nichts, dass Systeme der
BGE 114 II 91 S. 96
streitigen Art wettbewerbspolitisch bedeutsam und ein wirksames Mittel sein können, in bestimmten Bereichen die Rolle des freien Wettbewerbs zu gewährleisten (AHLERT, Die Bedeutung des vertraglichen Selektivvertriebs für den freien Wettbewerb und die Funktionsfähigkeit von Märkten, in WRP (Wettbewerb in Recht und Praxis) 33/1987 S. 215 ff.).
3.
Nach dem angefochtenen Urteil haben die Klägerinnen eine einzige Anfrage der Beklagten bei einem ihrer Vertragspartner nachgewiesen, der die Bestellung aber nicht ausgeführt habe. Die Klägerinnen erblicken darin eine Verletzung von
Art. 8 ZGB
, weil nicht sie zu beweisen hätten, dass die Beklagte Vertragspartner zu Vertragsbruch verleitet oder einen solchen ausgenützt habe, sondern weil die Beklagte nachweisen müsse, dass sie die verkauften Produkte auf lauterem Wege bezogen habe.
Die Rüge geht fehl. Für die Beweislast besteht im Haftpflichtrecht gemäss
Art. 41 ff. OR
keine besondere, von
Art. 8 ZGB
abweichende Ordnung. Wer aus einer unerlaubten Handlung Ansprüche ableitet, ist daher ausschliesslich beweispflichtig dafür, dass die Voraussetzungen der Haftung gegeben sind, dem Belangten insbesondere ein widerrechtliches Verhalten vorzuwerfen ist. Andernfalls ist bei nicht bewiesenen Sachbehauptungen gegen die beweispflichtige Partei zu entscheiden; blosse Beweisschwierigkeiten rechtfertigen noch keine Überwälzung der Beweislast, wie die Klägerinnen anzunehmen scheinen (
BGE 108 II 186
E. 2 und
BGE 107 II 275
mit Hinweisen; KUMMER, N. 240 ff. zu
Art. 8 ZGB
). Im Bereich des unlauteren Wettbewerbs, der als Teil des allgemeinen Deliktsrechts gilt, verhält es sich nicht anders.
4.
Die Beklagte kann sich als Aussenseiterin Dior-Produkte nur beschaffen, wenn Vertragspartner der Klägerinnen sich über ihre Pflichten hinwegsetzen. Nach Auffassung des Obergerichts liegt darin kein unlauterer Wettbewerb, da die Beklagte nicht selbst zum Vertragsbruch verleitet habe und die Ausnützung fremden Vertragsbruchs in der hier zu beurteilenden Erscheinungsform nicht als wettbewerbswidrig anzusehen sei. Die Klägerinnen beharren dagegen auf ihrem Standpunkt, dass der Einbruch der Beklagten in ihr Vertriebsnetz die Voraussetzungen des unlauteren Wettbewerbs erfülle; wenn das Verhalten der Beklagten, wie geboten, gesamthaft betrachtet werde, fehle es namentlich nicht an besondern Umständen, welche die Ausnützung fremden Vertragsbruchs nach der vorherrschenden schweizerischen Rechtsauffassung unlauter machten.
BGE 114 II 91 S. 97
a) Nach der in
Art. 1 Abs. 1 aUWG
enthaltenen Generalklausel gilt jeder Missbrauch des wirtschaftlichen Wettbewerbs durch täuschende oder andere Mittel, die gegen Treu und Glauben verstossen, als unlauter. Die Klägerinnen berufen sich vor allem auf die allgemeine Bestimmung, die entgegen der Annahme des Obergerichts auch das Verhalten der Beklagten erfasse, da diese auf fremde Vertragsbrüche angewiesen sei. Die Frage nach den Rechtsfolgen eines solchen Verhaltens stellt sich nicht nur im Wettbewerbsrecht, sondern in der ganzen Privatrechtsordnung. Zu prüfen ist daher vorweg, inwiefern die Beeinträchtigung relativer Rechte durch Dritte, die daran nicht beteiligt sind, überhaupt widerrechtlich sein kann. Dies rechtfertigt sich umso mehr, als der Begriff der Unlauterkeit des Wettbewerbs dem Deliktsrecht beizuordnen ist und seinerseits als eine Form der Widerrechtlichkeit erscheint (TROLLER, II S. 914; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, II/1 S. 25 ff.).
aa) Die subjektiven Rechte lassen sich nach dem Kreis ihrer Adressaten in absolute und relative scheiden; Zwischenstufen sind nach geltendem Recht nicht mehr anzunehmen. Absolute Rechte richten sich gegen jedermann, relative gegen eine oder mehrere Personen, die bestimmt oder bestimmbar sind. Die Forderung aus einem Schuldverhältnis, auch aus einem vertraglichen, ist das typische Beispiel eines relativen Rechts, weil sie auf einer Sonderbeziehung zwischen bestimmten Personen beruht und nur dem Schuldner, nicht aber einem unbeteiligten Dritten entgegengehalten werden kann. Das Bundesgericht hat es deshalb seit Jahrzehnten abgelehnt, in der Verletzung vertraglicher Rechte durch Dritte eine widerrechtliche Handlung im Sinne von
Art. 41 Abs. 1 OR
zu erblicken (
BGE 52 II 376
,
BGE 53 II 333
,
BGE 63 II 21
f.); es hat daran auch in der neueren Rechtsprechung festgehalten (
BGE 108 II 312
E. 2c und
BGE 102 II 340
), und die herrschende Lehre ist ihm gefolgt (BECKER, N. 39 zu
Art. 41 OR
; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 15 ff. zu
Art. 41 OR
; VON TUHR/PETER, OR Allg. Teil I S. 410; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 6. Aufl. S. 10; OFTINGER I, 4. Aufl. S. 64 f. und 132 f.).
Dass ein Dritter neben dem Schuldner, der den Vertrag unmittelbar verletzt, zu Schadenersatz verpflichtet werden kann, wenn ihm die vertragliche Bindung bekannt ist, wird nur vereinzelt angenommen, in Anlehnung an Common Law und französisches Recht insbesondere von GROSSEN (La responsabilité du tiers complice de la violation d'un contrat, in Festgabe Schönenberger
BGE 114 II 91 S. 98
S. 121 ff.). Diese Auffassung vermochte sich indes nicht durchzusetzen; sie stiess vielmehr auf berechtigte Kritik, weil sie der Rechtsentwicklung zuwiderläuft (KRAMER, OR Allg. Einl. N. 56) und dazu führen würde, zwischen absoluten und relativen Rechten wieder eine Zwischenstufe anzunehmen (MERZ, Obligationenrecht, in Schweiz. Privatrecht (SPR) VI/1 S. 58).
Nach der angeführten Rechtsprechnung kann dagegen in der Verleitung zum Vertragsbruch und in der Ausbeutung einer Vertragsverletzung ein sittenwidriges Verhalten im Sinne von
Art. 41 Abs. 2 OR
erblickt werden und eine Schadenersatzpflicht des Dritten deshalb als begründet erscheinen. Dies setzt aber besondere Umstände voraus, welche die Ausdehnung der Haftung rechtfertigen, was z.B. anzunehmen ist, wenn der Vertrag mit Wissen des Dritten in Schädigungsabsicht verletzt wird (
BGE 108 II 312
E. 2c,
BGE 53 II 332
/33 und 52 II 376 f.). Auch diese Grundsätze werden von der Lehre gebilligt, die jedoch mit Recht hervorhebt, dass die Ausdehnung der Haftung als Ausnahme zu verstehen und davon nur mit Zurückhaltung Gebrauch zu machen ist (vgl. nebst der hiervor zitierten Lehre insbes. BREHM, N. 255 zu
Art. 41 OR
; GAUCH/SCHLUEP, OR Allg. Teil I 4. Aufl. Rz. 509; MERZ, a.a.O. S. 59). Darauf zurückzukommen, besteht daher kein Anlass.
bb) Das Bundesgericht hat bereits in seiner Rechtsprechung zu
Art. 48 OR
, der durch das UWG von 1943 ersetzt worden ist, den Begriff des unlauteren Wettbewerbs in Anlehnung an seine Praxis zu
Art. 41 OR
ausgelegt, wenn es um die Beeinträchtigung von Vertragsrechten durch Dritte ging. Es hat den relativen Rechten auch in diesem Bereich keinen umfassenden Schutz zuerkannt (
BGE 53 II 332
), aber eingeräumt, dass in der fortgesetzten Ausnützung solchen Verhaltens unter Umständen ein Verstoss gegen Treu und Glauben liegen kann, der den Verletzten berechtigt, Abhilfe zu verlangen (
BGE 52 II 380
E. 4). Das gilt, wie in
BGE 57 II 338
unten beiläufig bemerkt worden ist, z.B. für die Abwerbung von Kunden, die vertraglich gebunden sind.
Das UWG von 1943 enthält in Art. 1 Abs. 2 über die Beeinträchtigung fremder Schuldverhältnisse drei Sondertatbestände, nämlich das sogenannte "Schmieren" (lit. e), die Verleitung zur Verletzung von Fabrikations- und Geschäftsgeheimnissen (lit. f) sowie deren Ausnützung (lit. g). Im Bereich der Geheimnisverletzung wird die Verleitung dazu schlechthin als unlauter bezeichnet, die Ausnützung dagegen nur, wenn die Kenntnis der verwerteten Geheimnisse wider Treu und Glauben, namentlich durch Auskundschaften,
BGE 114 II 91 S. 99
erlangt wird. An diese Unterscheidung hat sich das Bundesgericht auch bei der Auslegung der altrechtlichen Generalklausel (
Art. 1 Abs. 1 aUWG
) gehalten, indem es festhielt, die Ausnützung einer solchen Verletzung verstosse nicht ohne weiteres, sondern nur unter besondern Umständen gegen Treu und Glauben; andernfalls würde das Recht des Aussenseiters auf freie Berufsausübung unzulässig eingeengt (
BGE 86 II 112
/13; vgl. auch
BGE 95 IV 100
f.). Auch dem hat sich die herrschende Lehre angeschlossen, die übrigens zu Recht auf die Verwandtschaft zwischen Verstössen gegen Treu und Glauben gemäss
Art. 1 aUWG
und unerlaubten Handlungen im Sinne von
Art. 41 OR
verweist (GERMANN, Concurrence déloyale, S. 307 ff.; VON BÜREN, Kommentar zum UWG, S. 10 N. 19 und S. 65 N. 62; L. DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, S. 24 ff.). Auf dem gleichen Grundgedanken beruht der 1962 ins alte UWG eingefügte Art. 1 Abs. 2 lit. k, wonach die Verleitung zum Verzicht auf einen Abzahlungs- oder einen Vorauszahlungsvertrag nur unlauter ist, wenn damit der Abschluss eines eigenen Vertrages bezweckt wird.
Das neue UWG befasst sich mit der Verleitung zum Vertragsbruch und mit der Ausnützung eines solchen in Art. 4 und 6, die mit einer Ausnahme Bestimmungen des bisherigen Rechts entsprechen. Teilweise neu ist, dass nach Art. 4 lit. a unlauter handelt, wer Abnehmer zum Vertragsbruch verleitet, um selber mit ihnen einen Vertrag abschliessen zu können, wobei der Abnehmer kein Endverbraucher sein muss; die frühere Bestimmung sollte in diesem Sinn erweitert werden (Botschaft zum Entwurf, in BBl 1983 II 1069; Sten.Bull. NR 1985 S. 841). Dass der Störer an die Stelle des ausgebooteten Vertragspartners trete, verlangt die neue Bestimmung nicht. Weitere Fälle der Verleitung zur Vertragsverletzung sollten vielmehr wie bisher unter die Generalklausel fallen, wenn sie deren Anwendung rechtfertigen (TROLLER, II S. 948). Von
Art. 4 lit. a UWG
nicht erfasste Handlungen gelten daher auch nach neuem Recht nicht ohne weiteres als unlauter, sondern nur dann, wenn sich dieses Merkmal aus besondern Umständen ergibt. Das folgt übrigens auch aus den ausdrücklich geregelten Sondertatbeständen, denen ebenfalls solche Umstände zugrunde liegen.
cc) Eine Anlehnung an das Common Law oder an französisches Recht fällt ausser Betracht, da danach die Verletzung fremder Vertragsrechte schon nach dem allgemeinen Deliktsrecht als widerrechtlich gilt, weshalb auch die wettbewerbsrechtliche Beurteilung solcher Handlungen auf andern Grundlagen beruht
BGE 114 II 91 S. 100
(GROSSEN, a.a.O. S. 121 ff.; zum französischen Recht ferner R. KRASSER, Der Schutz vertraglicher Rechte gegen Eingriffe Dritter, S. 10 ff. und 68). Ähnlich verhält es sich in den Beneluxstaaten, wo die Ausnützung fremder Vertragsverletzungen deliktsrechtlich ebenfalls als rechtswidrig erachtet wird, Verkäufe ausserhalb eines Vertriebssystems, das vom Hersteller vorgeschrieben wird, davon aber wettbewerbsrechtlich ausgenommen werden (VERKADE, Unlautere Ausnutzung und Beeinträchtigung des guten Rufs bekannter Marken, Namen und Herkunftsangaben, in GRUR Int. 1986 S. 17 ff. und 23; R. KRASSER, a.a.O. S. 70 ff.).
Nach österreichischer Rechtsprechung gelten die Verleitung zum Vertragsbruch und die Beteiligung an fremdem Vertragsbruch bei Kenntnis der Umstände nicht nur als widerrechtlich, sondern auch als wettbewerbswidrig; bei Preisbindungen haftet selbst der Aussenseiter gemäss § 1 öUWG, was in der Lehre allerdings als zu weitgehend kritisiert wird, weil solche Bindungen keine Drittwirkungen zu entfalten vermöchten. Greift ein Dritter in das Alleinvertriebsrecht eines andern ein, ist dies dagegen nur zu beanstanden, wenn er sich die Ware auf unlautere Weise verschafft (RUMMEL/KOZIOL, Österreichisches Haftpflichtrecht II, 2. Aufl. S. 280 mit Hinweisen in Anm. 135 f.).
Nach deutscher Lehre und Rechtsprechung gelten Forderungsrechte Dritter grundsätzlich nicht als "andere Rechte" im Sinne von § 823 BGB, die Verleitung zum Vertragsbruch und die Ausnützung eines solchen folglich auch nicht als rechtswidrig; besondere Umstände können solche Handlungen dagegen im Sinne von § 826 BGB sittenwidrig machen (R. KRASSER, a.a.O. S. 87 mit Zitaten). Die deutsche Rechtsauffassung deckt sich deshalb im wesentlichen mit der schweizerischen, zumal sie die beiden Tatbestände ebenfalls auseinanderhält, indem sie die Verleitung zum Vertragsbruch allgemein als wettbewerbswidrig erachtet, wenn damit Wettbewerbszwecke verfolgt werden, das Ausnützen eines Vertragsbruchs dagegen nur, wenn besondere Umstände für Sittenwidrigkeit sprechen (ULMER-REIMER, Das Recht des unlauteren Wettbewerbs in den Mitgliedstaaten der EWG III, S. 247 ff. und 742 ff.; BAUMBACH/HEFERMEHL, Wettbewerbsrecht, 15. Aufl. N. 643 ff. zu § 1 dtUWG; VON GODIN, Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. N. 174 zu § 1 dtUWG).
dd) Für das schweizerische Recht ist daran festzuhalten, dass die Beeinträchtigung fremder Forderungsrechte auch wettbewerbsrechtlich nur dann als unzulässig anzusehen ist, wenn besondere
BGE 114 II 91 S. 101
Umstände sie als Verstoss gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Das folgt nicht nur aus der Entwicklung des Wettbewerbsrechts, seinem Wesen als Teil der Privatrechtsordnung sowie aus den gesetzlichen Sondertatbeständen, die als Erläuterung der Generalklausel zu verstehen sind; das entspricht auch ständiger Rechtsprechung und herrschender Lehre. Diesen Schutzbereich auszudehnen, besteht jedenfalls nach dem alten Recht, das vorliegend noch anwendbar ist, kein Anlass.
Ob die Verleitung zum Vertragsbruch entsprechend der inhaltlich verwandten Rechtsordnung Deutschlands grundsätzlich auch nach schweizerischem Recht als unlauter zu gelten hat, kann dagegen offenbleiben; für einen solchen Vorwurf liegt hier, wie das Obergericht feststellt, schon in tatsächlicher Hinsicht nichts vor. Auch lässt sich nicht sagen, die Vorinstanz habe dabei den Rechtsbegriff der Verleitung verkannt; sie hat es vielmehr zu Recht abgelehnt, eine einfache Anfrage der Beklagten bei einem Vertragspartner der Klägerinnen einer Verleitung gleichzusetzen. Der Begriff der Unlauterkeit würde offensichtlich überspannt, wollte man bereits den Versuch eines Aussenseiters, einen Angehörigen eines Selektivvertriebes zu einer Lieferung zu veranlassen, als sittenwidrig bezeichnen, wie dies von den Klägerinnen verlangt wird (vgl. dazu TROLLER, II 948; BAUMBACH/HEFERMEHL, N. 708 zu § 1 dtUWG).
b) Besondere Umstände, welche die Ausnützung eines fremden Vertragsbruches als unlauter erscheinen lassen, können sich nach der Rechtsprechung insbesondere aus der Art und dem Zweck des Vorgehens ergeben, was z.B. bei Schädigungsabsicht aus blosser Rachsucht oder arglistiger Täuschung des Lieferanten anzunehmen ist (
BGE 57 II 339
,
BGE 52 II 377
). In Frage kommen ferner persönliche Beziehungen des Störers zum Verpflichteten, wenn dieser sich z.B. mit Hilfe jenes über ein Konkurrenzverbot hinwegsetzt (
BGE 53 II 333
/34). Die Ausnützung eines Vertragsbruches, der in der blossen Umgehung einer geschlossenen Marktordnung oder vertraglicher Preisbindungen besteht, reicht für sich allein dagegen nicht aus, selbst wenn solche Bindungen sich zur Erhaltung gesunder Verhältnisse in einem bestimmten Gewerbezweig strukturpolitisch als notwendig erweisen (
BGE 86 II 113
/14,
BGE 52 II 381
/82).
Das schweizerische Schrifttum geht unter Hinweis auf diese Rechtsprechung und Gesetzesmaterialien, insbesondere auf BBl 1934 II 533/34, von den gleichen Kriterien aus
BGE 114 II 91 S. 102
(VON BÜREN, a.a.O. S. 65 N. 62; GERMANN, a.a.O. S. 308; P. H. EULAU, Verleitung zum Vertragsbruch und Ausnutzung fremden Vertragsbruchs, Diss. Basel 1976, S. 71 und 97 ff.). In der Beurteilung der Umstände kommt es nach deutscher Lehre und Rechtsprechung vor allem auf die Art und Weise an, wie der Dritte sich durch die Ausnützung fremden Vertragsbruchs einen eigenen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen sucht. Bei Einbrüchen in lückenlose Preis- oder Vertriebssysteme ist die Wettbewerbswidrigkeit in der Regel dagegen schon zu bejahen, wenn der Aussenseiter sich gegenüber gebundenen Konkurrenten oder andern Aussenseitern einen preis- oder sortimentsbezogenen Vorteil zu sichern vermag, da diesfalls der besondere Umstand bereits in der Lückenlosigkeit des Systems erblickt wird (BAUMBACH/HEFERMEHL, N. 652 ff. und 748/49 zu § 1 dtUWG; VON GODIN, N. 174 und 184 zu § 1 dtUWG).
Eine solche Ausnahme für Preis- oder Vertriebssysteme ist nach schweizerischem Recht abzulehnen, da die Lückenlosigkeit als solche sich nicht als besondern Umstand ausgeben lässt und ein Einbruch in eine fremde Ordnung sich jedenfalls als sittenwidrig erweisen muss, um Wettbewerbswidrigkeit begründen zu können. Dies lässt sich von der blossen Ausnützung eines fremden Vertragsbruchs aber nicht sagen, gleichviel ob es um einen Einzelvertrag oder um ein System von Verträgen geht; andernfalls würde die betroffene Bindung unbekümmert darum, dass sie sich in relativen Rechten erschöpft, gegen jede Beeinträchtigung, also absolut geschützt. Dass der Dritte dadurch einen wettbewerbsrechtlichen Vorteil erlangen kann, vermag für sich allein den Vorwurf der Unlauterkeit ebenfalls nicht zu begründen (
BGE 86 II 113
). Das Streben nach solchen Vorteilen gehört zum Begriff des freien Wettbewerbs und ist nicht zu beanstanden, solange es auf lauteren Mitteln beruht. Daran ändert auch die mögliche markt- und strukturpolitische Bedeutung des Systems nichts. Ob eine Handlung als lauter oder als unlauter anzusehen ist, beurteilt sich nach dem Grundsatz von Treu und Glauben und nicht danach, von wem die Handlung ausgeht oder wer von ihr betroffen wird (
BGE 107 II 282
). So wenig ein Preis, der betriebswirtschaftlich gerechtfertigt ist, vor Unterbietungen durch Dritte geschützt ist, so wenig vermag ein marktpolitisch erwünschtes Vertriebssystem seiner funktionalen Vorteile wegen wettbewerbsrechtlich eine Sonderbehandlung zu rechtfertigen; jedenfalls geht es nicht an, eine solche Behandlung im Wege der Rechtsanwendung einzuführen.
BGE 114 II 91 S. 103
5.
Fragen kann sich somit bloss, ob vorliegend im Sinne der Rechtsprechung und schweizerischen Schrifttums von besondern Umständen gesprochen werden kann, die das Vorgehen der Beklagten als unlauter und damit als wettbewerbswidrig erscheinen lassen. Dass die Beschaffung von Dior-Produkten durch einen Aussenseiter nur unter solchen Umständen als widerrechtlich bezeichnet werden kann, anerkennen auch die Klägerinnen, weshalb dahingestellt bleiben mag, was sie mit dem Vorhalt, das Obergericht verlange nicht bloss gravierende, sondern besonders gravierende Umstände, dartun wollen. Sie machen ferner zu Recht nicht geltend, ihr Vertriebsnetz sei wettbewerbsrechtlich absolut geschützt. Ihr Vorwurf sodann, die Beklagte habe Vertragspartner zu Vertragsverletzungen verleitet, scheitert schon an verbindlichen Feststellungen des Obergerichts, fällt folglich bei der Prüfung der Begleitumstände ausser Betracht. Zu prüfen bleibt dagegen, wie es sich mit der angeblichen Ausnützung von Vertragsverletzungen unter diesem Gesichtspunkt verhält.
a) Erschwerende Umstände, welche den Handel eines Aussenseiters mit Erzeugnissen der streitigen Art unlauter machen sollen, erblicken die Klägerinnen darin, dass die Beklagte Dior-Produkte bezogen und vertrieben hat, auf denen die Kontrollnummern entfernt worden seien. Der Vertrieb von Waren mit beseitigten Verkaufscodes gilt schon nach
BGE 86 II 112
E. 2 nicht als unlauterer Wettbewerb. Ausnahmen sind zwar denkbar, z.B. wenn die Veränderung die Qualität der Ware oder schutzwürdige Interessen des Herstellers an einer unversehrten Ausstattung der Ware berührt (SJZ 53/1957 S. 367; K. TROLLER, in Schweiz. Mitteilungen über Immaterialgüterrechte (SMI) 1987 S. 23 ff. insbes. S. 33; MARTIN-ACHARD, in SMI 1953 S. 119 ff.). Entgegen der Auffassung der Klägerinnen geht es aber nicht an, den Lauterkeitsschutz des Wettbewerbsrechts leichthin auf die äussere Aufmachung oder Kennzeichnung der Ware auszudehnen. Dies gilt umso mehr, als Verkaufscodes zur Kontrolle des Warenweges oder zur Überwachung eines Selektivvertriebs wettbewerbsrechtlich an sich nicht geschützt sind. Die Auffassung der Klägerinnen läuft genau besehen darauf hinaus, für relative Rechte und einen möglichen Imageverlust durch Einbrüche in ihr Vertriebsnetz umfassenden Schutz zu beanspruchen, wofür sie sich aber nicht auf Wettbewerbsrecht berufen können.
Das ist auch den Einwänden entgegenzuhalten, welche die Klägerinnen aus der Rolle der Fabrikationscodes ableiten. Selbst
BGE 114 II 91 S. 104
wenn diese Codes unter anderem der Qualitätskontrolle dienen, lässt sich ihre Entfernung nicht als Beeinträchtigung wettbewerbsrechtlicher Konsumenteninteressen ausgeben, sind sie doch so verschlüsselt gehalten, dass sie vom Konsumenten ohne weitere Angaben nicht zu verstehen sind. Wie es sich diesfalls mit allgemein verständlichen Codes, z.B. mit geläufigen Verfalldaten, verhalten würde, braucht nicht entschieden zu werden. Die Möglichkeit sodann, ganze Serien wegen Gefährdung der Gesundheit zurückzurufen, erscheint nach der Erfahrung zu entfernt, als dass sie eine Ausnahme von den allgemeinen Grundsätzen des Wettbewerbsrechts zu rechtfertigen vermöchte.
Wie aus den Akten erhellt, sind die Packungen durch das Entfernen von Codes übrigens sehr geringfügig verändert worden; auffällige Beschädigungen sind nicht zu ersehen, weshalb auch die Berufung auf Ausstattungsschutz fehlgeht. Dazu kommt, dass Kunden von Discountgeschäften nicht nur der Beratung und Bedienung, sondern auch der äussern Aufmachung und Präsentation der Ware erfahrungsgemäss weniger Bedeutung beimessen, weil sie in solchen Geschäften billiger einkaufen können, als in herkömmlichen Fachgeschäften (vgl.
BGE 94 IV 37
E. 1a). Dass dies bei Luxusartikeln insbesondere wegen des sogenannten "Snob-Effektes" (AHLERT, a.a.O. S. 223) zu einem Prestigeverlust des Herstellers und seiner ausgewählten Fachhändler führen kann, ist eine Folge des relativen Schutzes und rechtfertigt den Vorwurf der Unlauterkeit schon deshalb nicht. Ähnlich verhält es sich mit der Kritik der Klägerinnen an den Verkaufs- und Preisetiketten der Beklagten. Klebeetiketten mit Angaben über Preis und Verkaufsgeschäft sind wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden und selbst im gebundenen Fachhandel üblich.
b) Als unbehelflich erweist sich ferner der Einwand, dass die Beklagte Produkte verkaufe, welche nach dem Hinweis auf der Verpackung nur durch ausgewählte Händler vertrieben werden dürften; darin seien Verstösse im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 aUWG
zu erblicken. Gewiss kann unter die vom Gesetz (Abs. 2 lit. b) verpönte Irreführung auch fallen, wer sich eines Agentur- oder Vertretungsverhältnisses rühmt, das nicht besteht (VON BÜREN, a.a.O. S 79 N. 25). Das setzt indes mehr als den Verkauf ausserhalb eines Selektivvertriebs voraus. Wettbewerbswidrig wird auch ein solcher Verkauf erst, wenn besondere Umstände, z.B. die werbehafte Vortäuschung eines Vertretungsverhältnisses, das Geschäft als unlauter erscheinen lassen. Für eine Verwechslungsgefahr
BGE 114 II 91 S. 105
(Abs. 2 lit. d) von Kennzeichnungsrechten sodann liegt schon nach den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts nichts vor.
Allgemeine marktpolitische, wirtschaftsethische und rechtsvergleichende Überlegungen schliesslich, welche die Klägerinnen ergänzend berücksichtigt wissen wollen, lassen sich zum vorneherein nicht als besondere Umstände des Einzelfalles ausgeben, fallen folglich bei der Prüfung der behaupteten Wettbewerbswidrigkeit ausser Betracht. Darüber hilft auch eine "mosaikartige Betrachtungsweise des Gesamtverhaltens" nicht hinweg, wie sie von den Klägerinnen befürwortet wird.
6.
Die Klägerinnen werfen dem Obergericht eine Verletzung von
Art. 28 ZGB
vor, den es entgegen dem klaren Wortlaut der Bestimmung auslege; die Herstellerfirma der streitigen Produkte sei auch in ihrer wirtschaftlichen Persönlichkeit zu schützen, da für Rechtfertigungsgründe im Sinne von Abs. 2 der Bestimmung nichts vorliege.
Dem ist vorweg entgegenzuhalten, dass es grundsätzlich nicht angeht, Lücken des Leistungsschutzrechtes auf dem Umweg über eine allgemeine Norm ausfüllen zu wollen; dies gilt in Bereichen wie hier umso mehr, als offensichtlich wirtschaftliche Interessen auf dem Spiele stehen und in
Art. 28 ZGB
keine Rechtsgrundlage für derartige Ansprüche zu erblicken ist (
BGE 110 II 417
E. 3a mit Zitaten). Dazu kommt, dass auch das allgemeine Persönlichkeitsrecht relativen Forderungsrechten keinen absoluten Schutz zu verleihen vermag, es insoweit vielmehr beim Lauterkeitsschutz des Wettbewerbsrechts sein Bewenden hat. Dass aber das Verhalten der Beklagten die Klägerinnen in einer über diesen Schutz hinausgehenden Weise in ihren Persönlichkeitsrechten beeinträchtigt hätte, wird mit Recht nicht geltend gemacht. Die Frage, ob die Beklagte sich auf Rechtfertigungsgründe berufen könnte, stellt sich daher nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann, und das Urteil des Obergerichts (I. Kammer) des Kantons Luzern vom 20. Oktober 1987 wird bestätigt. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
b713cd9a-5cf8-4e05-a0b5-8ce222318ba6 | Urteilskopf
137 IV 33
6. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause Ministère public de la Confédération, A.X., B.X. et consorts contre A.X., B.X. et Ministère public de la Confédération (recours en matière pénale)
6B_731/2009 / 6B_732/2009 / 6B_733/2009 du 9 novembre 2010 | Regeste a
Art. 19 Ziff. 4 BetmG
; Auslandtaten.
Anforderungen an die Lokalisierung von im Ausland begangenen Taten (E. 2.1.3).
Regeste b
Art. 19 Ziff. 4 BetmG
,
Art. 21 EUeR
und Art. XXIV des Vertrages vom 10. September 1998 zwischen der Schweiz und Italien zur Ergänzung des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 und zur Erleichterung seiner Anwendung.
Die Nicht-Einhaltung der in
Art. 21 EUeR
und Art. XXIV des italienisch-schweizerischen Zusatzvertrages vorgesehenen formellen Regeln hat keine Folgen für die Kompetenz der schweizerischen Strafverfolgungsbehörden, wenn die Voraussetzungen gemäss
Art. 19 Ziff. 4 BetmG
erfüllt sind (E. 2.2).
Regeste c
Art. 85 ff. IRSG
,
Art. 260
ter
und 305
bis
Ziff. 2 StGB
; Geldwäschereihandlungen im Kosovo.
Keine Bestimmung des schweizerischen Rechts schreibt die Anwendung von
Art. 305
bis
StGB
auf im Ausland handelnde Täter vor. Bei Fehlen staatsvertraglicher Vereinbarungen ist die Verfolgung des Täters in der Schweiz ausgeschlossen, wenn keine Delegation der Strafverfolgung durch den Staat vorliegt, in welchem die Handlungen verübt wurden (E. 2.4). Angesichts der subsidiären Natur von
Art. 260
ter
StGB
kann der Schweizer Richter bei Geldwäscherei respektive krimineller Organisation mit internationalen Bezügen auf eine im Ausland begangene Geldwäschereihandlung nicht schweizerisches Recht anwenden mit der Begründung, dass diese Handlung im Interesse einer Organisation begangen wurde, welche ihre verbrecherische Tätigkeit in der Schweiz ausübt oder auszuüben beabsichtigt (E. 2.5).
Regeste d
Art. 72 StGB
; Einziehung von im Kosovo gelegenen Grundstücken einer kriminellen Organisation.
Bei Fehlen staatsvertraglicher Vereinbarungen setzt die Einziehung von auf dem Gebiet eines fremden Staates liegenden Vermögenswerten mit Rücksicht auf dessen Souveränität die vorgängige Zustimmung des fremden Staates voraus. Prüfung der Frage, welche Tragweite nach der Unabhängigkeitserklärung des Kosovo und der Anerkennung dieses Staates durch die Schweiz einem Entscheid zukommt, mit welchem die interimistische Verwaltungsmission der Vereinten Nationen im Kosovo der Schweiz im Stadium der Beschlagnahme von Grundstücken im Hinblick auf deren Einziehung Rechtshilfe gewährt hat (E. 9). | Sachverhalt
ab Seite 35
BGE 137 IV 33 S. 35
A.
Par arrêt du 30 octobre 2008, la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral a condamné A.X. à 15 ans de privation de liberté sous déduction de 1917 jours de détention préventive, pour infraction qualifiée à la loi fédérale sur les stupéfiants et participation à une organisation criminelle. La cour n'est, en revanche, pas entrée en matière sur divers chefs d'accusation comprenant notamment le blanchiment d'argent et l'a acquitté pour le surplus. (...) B.X. a été condamné à 2 ans de privation de liberté sous déduction de 596 jours de détention préventive avec sursis pendant 3 ans pour participation à une organisation criminelle. C.X. a, quant à lui, été acquitté du chef de soutien à une organisation criminelle. La Cour des affaires pénales a, en outre, ordonné la confiscation du produit de la réalisation de cinq automobiles séquestrées, de la somme de
BGE 137 IV 33 S. 36
5'676 fr. 35 ainsi que de diverses maisons d'habitation, parcelles et surfaces commerciales sises à M., O. et P. (Kosovo).
En substance, la Cour des affaires pénales a retenu que A.X., dans le cadre de différents complexes de faits désignés par le nom des opérations de police, avait participé à un très vaste trafic d'héroïne à l'échelle internationale, portant sur près de 350 kilos de cette substance. Il avait ainsi fourni 31,5 kilos d'héroïne mélange et près de 10 kilos d'héroïne pure importés en Suisse (opérations "S." et "V."), organisé depuis le Kosovo l'importation de 80 kilos d'héroïne en Italie (opération "W." cellule x), fourni dans ce pays quatre cargaisons d'héroïne mélange, dont les trois premières totalisaient 106 kilos, à un dénommé R. (opération "K.", livraison au dénommé R.). Il avait aussi coordonné par téléphone depuis le Kosovo la prise en charge en Italie par des destinataires inconnus de 35 kilos d'héroïne mélange qu'il avait fournis (opération "KL."). Ces activités délictueuses s'inscrivaient, par ailleurs, dans le cadre d'une organisation criminelle, qu'il dirigeait et à laquelle participaient notamment ses frères B.X., G.X. et H.X. Ce dernier a été arrêté au Kosovo le 29 mars 2004, puis condamné pour crime organisé et trafic international de stupéfiants par la Cour du district de P., le 18 novembre 2005. G.X., déjà condamné à 7 ans de privation de liberté dans le cadre de l'opération "V." par les autorités lucernoises s'est évadé au mois d'avril 2000. Il a été arrêté au Kosovo le 12 avril 2007 et se trouvait, depuis lors, en détention extraditionnelle. Le produit de cette activité avait, en particulier, été investi dans des voitures de luxe et des biens immobiliers (...).
B.
Le Ministère public de la Confédération, A.X., B.X., C.X., D.X., E.X. et F.X. recourent contre cet arrêt.
B.a
Le premier demande, en substance, que la cause soit renvoyée à l'autorité précédente afin qu'elle entre en matière sur tous les points de l'acte d'accusation concernant B.X. et A.X., que celui-ci ne soit pas acquitté de certains chefs d'accusation et que l'autorité précédente rende une nouvelle décision.
B.b
A.X. conclut principalement à libération des fins de la poursuite pénale et, à titre subsidiaire, à la réforme de l'arrêt entrepris en ce sens qu'il soit condamné pour participation à une organisation criminelle à 5 ans de privation de liberté au plus, les parcelles n
os
571 et 581 de la commune de M. et/ou les maisons qui y sont érigées n'étant, par ailleurs, pas confisquées (...).
BGE 137 IV 33 S. 37
B.c
B.X. conclut principalement à son acquittement de la participation à une organisation criminelle, à l'annulation de la confiscation des parcelles n
os
555 à M., 1790, 1791, 1792 et 2568 à O. ainsi qu'à l'allocation en sa faveur d'une indemnité pour détention injustifiée d'un montant à fixer à dire de justice (...).
B.d
C.X., D.X., E.X. et F.X. concluent à l'annulation de la confiscation, respectivement à la levée du séquestre, sur les parcelles n
os
555 et 571 de M., y compris les maisons qui y sont érigées. A titre subsidiaire, ils demandent que soit constatée la nullité du ch. IV-3 de l'arrêt entrepris, relatif à cette question (...).
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
A.X. et le Ministère public de la Confédération discutent les délimitations opérées par la Cour des affaires pénales pour déterminer sa compétence, respectivement l'applicabilité territoriale du Code pénal suisse, dans les différents cas de l'acte d'accusation.
2.1
A.X. conteste, tout d'abord, la compétence des autorités suisses de le juger à raison des infractions commises au Kosovo.
2.1.1
En ce qui concerne les faits de trafic de stupéfiants survenus dans ce pays, la Cour des affaires pénales a relevé, en relation avec l'
art. 19 ch. 4 LStup
(RS 812.121), que les autorités compétentes, soit la Mission intérimaire des Nations Unies au Kosovo (MINUK), avaient clairement exprimé un
nihil obstat
à ce que les autorités suisses poursuivent les actes en question et qu'elles avaient ainsi renoncé à ce qu'ils le soient au Kosovo. En l'absence d'une délégation au sens des
art. 85 ss EIMP
(RS 351.1), la question d'une éventuelle application du droit kosovar au titre de
lex mitior
ne se posait pas.
2.1.2
A.X. soutient que les autorités suisses auraient dû localiser précisément chacun des comportements réprimés par l'
art. 19 ch. 1 LStup
qui lui étaient reprochés avant de se renseigner sur une éventuelle demande d'extradition de la part des autorités compétentes étrangères. Sa présence au Kosovo en relation avec les infractions pour lesquelles il a été condamné ne serait pas établie. Il en déduit que le
nihil obstat
obtenu des autorités intérimaires onusiennes ne suffisait pas à fonder la compétence des autorités suisses.
2.1.3
Conformément à l'
art. 19 ch. 4 LStup
, l'auteur d'une infraction commise à l'étranger, appréhendé en Suisse et qui n'est pas extradé,
BGE 137 IV 33 S. 38
est passible des peines prévues sous ch. 1 et 2, si l'acte est réprimé dans le pays où il l'a perpétré. Cette disposition constitue une
lex specialis
qui exclut l'application des règles générales du CP (
ATF 116 IV 244
consid. 2 p. 247, voir aussi
ATF 126 IV 255
consid. 4c p. 266). Cette norme se rattache au principe de la compétence de remplacement. Elle consacre une réglementation située entre l'universalité pure et la délégation de la poursuite instituée par l'art. 85 de la loi sur l'entraide internationale en matière pénale, dont l'application est exclue lorsque les conditions de l'
art. 19 ch. 4 LStup
sont réalisées (
art. 85 al. 3 EIMP
; v. aussi infra consid. 2.2.4). Le droit suisse, à l'exclusion du droit étranger même plus favorable (cf. la
lex mitior
réservée par l'
art. 86 al. 2 EIMP
), s'applique alors seul. Ces particularités guident l'interprétation de l'
art. 19 ch. 4 LStup
(
ATF 116 IV 244
consid. 3c p. 249;
ATF 118 IV 416
consid. 2a). Au sens de cette règle, les termes "et qui n'est pas extradé" doivent être compris comme énonçant le simple fait que l'auteur n'est pas transféré, indépendamment des raisons pour lesquelles il ne l'est pas. Le juge suisse doit cependant s'assurer, lorsque l'extradition n'est pas exclue a priori, qu'elle ne sera pas requise (
ATF 116 IV 244
consid. 4a p. 250 s.). En d'autres termes, il doit obtenir de cet Etat un
nihil obstat
à l'exercice par la Suisse de sa propre compétence répressive. Les termes "appréhendé" ou "arrêté" en Suisse doivent, en règle générale, être interprétés en ce sens que la seule présence en Suisse du délinquant suffit, indépendamment de sa cause (
ATF 116 IV 244
consid. 5b p. 252). Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a, cependant, aussi souligné que cette interprétation ne saurait englober l'hypothèse où le juge suisse aurait demandé l'extradition d'un délinquant étranger ayant commis des infractions à l'étranger entre étrangers pour se prononcer sur ces faits dépourvus de tout rapport avec notre pays. Une telle interprétation serait en effet incompatible avec le principe de la compétence de remplacement, qui est à l'origine de l'
art. 19 ch. 4 LStup
, le législateur helvétique n'ayant pas voulu étendre si loin la compétence de répression des autorités suisses (consid. 5c p. 253). Cela reviendrait, en effet, à consacrer purement et simplement le principe d'universalité en matière de stupéfiants.
L'
art. 19 ch. 4 LStup
n'exige cependant pas non plus, comme le voudrait le recourant, que le juge suisse établisse précisément et séparément quels actes mentionnés par l'
art. 19 ch. 1 LStup
ont été commis dans l'Etat étranger dont le
nihil obstat
a été obtenu. Les comportements visés par l'
art. 19 ch. 1 LStup
sont, en effet, appréhendés
BGE 137 IV 33 S. 39
comme des délits de mise en danger abstraite (
ATF 117 IV 58
consid. 2 p. 60;
ATF 118 IV 200
consid. 3f p. 305). Ces infractions sont, en principe, réputées commises au lieu où est réalisé le comportement abstraitement dangereux respectivement où le comportement illicite s'est produit, au sens de l'
art. 8 al. 1 CP
(ancien
art. 7 al. 1 CP
; cf. arrêt 6P.19/2003 du 6 août 2003 consid. 12.1). Si les comportements mentionnés par l'
art. 19 ch. 1 LStup
sont érigés en infractions indépendantes (
ATF 119 IV 266
consid. 3a p. 268 s.;
ATF 118 IV 397
consid. 2c p. 400;
ATF 106 IV 72
consid. 2b p. 73), ils n'en constituent pas moins les stades successifs de la même activité délictuelle. On peut ainsi considérer que ces différents comportements forment, pour une opération donnée, un complexe de faits. Il n'est alors pas nécessaire de rechercher pour chacun des actes constitutifs le lieu où il a été commis. Il suffit de déterminer à quel Etat le complexe de faits peut être rattaché (cf. arrêt 6S.99/2007 du 28 juin 2007 consid. 5.2.1 et 5.2.2 et les références citées).
2.1.4
Dans le cas de l'opération "S.", le recourant a été condamné pour avoir participé à l'importation en Suisse depuis le Kosovo de 10,13 kilos d'héroïne pure saisis à Lucerne. Il a fourni les 31,5 kilos d'héroïne mélange importés. Le fait que l'héroïne en question soit effectivement parvenue à son lieu de destination en Suisse, dans un véhicule immatriculé en Suisse constitue déjà un critère de rattachement suffisant de l'ensemble du complexe de faits avec la Suisse, de sorte qu'il n'est pas nécessaire de rechercher plus précisément quels actes le recourant aurait effectués au Kosovo.
Au demeurant, l'état de fait de l'arrêt querellé fournit nombre d'éléments, en relation avec ce cas, permettant d'établir que le recourant a agi au Kosovo dans une mesure non négligeable. La livraison de drogue devait, en effet, intervenir du Kosovo en Suisse. Le produit de l'infraction devait revenir au Kosovo au dénommé "AA.X.", qui n'est autre que le recourant. Ce dernier a été joint sur un raccordement téléphonique dont l'indicatif est 00377, soit celui du Kosovo. Une livraison d'héroïne du 15 février 2002 a été interceptée dans une voiture provenant du Kosovo. Indépendamment du lieu exact où A.X. était localisé à tel ou tel stade de l'infraction (v. supra consid. 2.1.3 in fine), ces faits établissent suffisamment l'existence de liens étroits entre les activités illicites du recourant et le Kosovo pour que l'on puisse considérer que le
nihil obstat
délivré par les autorités intérimaires compétentes sur place suffisait à fonder, au regard de l'
art. 19 ch. 4 LStup
, la compétence de la Suisse, dans la
BGE 137 IV 33 S. 40
mesure où les éléments de rattachement avec la Suisse n'auraient pas déjà suffi.
2.1.5
Dans le cas de l'opération "V.", 25 kilos d'héroïne mélange ont été saisis à Lucerne.
Par ailleurs, l'argent de la transaction devait revenir au Kosovo. Dans une conversation téléphonique, le recourant expliquait avoir des problèmes au Kosovo avec ses fournisseurs. Le 3 mars 1997, un suspect a composé le numéro de la soeur du recourant, J.X.,
qui se trouvait au Kosovo,
et lui a demandé si A.X. était là-bas. L'intéressée a répondu qu'il était sorti avec son mari T. Les jours ayant précédé l'arrivée de la drogue en Suisse, soit les 25 et 27 février 1997, A.X. a transmis à son frère des messages dans lesquels il indiquait avoir été chez un africain à U. (Kosovo). La cour en a déduit que A.X. donnait, depuis le Kosovo, des ordres aux complices de ses frères.
La conclusion qui s'impose est la même que pour l'opération "S." (v. supra consid. 2.1.4).
2.2
A.X. discute ensuite la compétence des autorités suisses en relation avec les faits survenus en Italie. Il conteste la validité de la délégation de la poursuite par les autorités italiennes à la Suisse. Selon lui, la Confédération n'ayant pas été formellement saisie d'une dénonciation par l'Italie, cette dernière ne pouvait déléguer valablement la poursuite à la Suisse au regard des règles conventionnelles liant les deux pays.
2.2.1
Il ressort de l'arrêt querellé que le Juge d'instruction fédéral a entrepris des démarches afin que les faits poursuivis à l'encontre de A.X. par le Parquet de Milan soient délégués aux autorités suisses. Ces poursuites l'ont été par décision du 10 octobre 2007 du Ministère Italien de la Justice. Le 6 novembre 2007, l'Office fédéral de la justice a communiqué aux autorités italiennes que les autorités suisses acceptaient d'assumer la poursuite pénale italienne contre A.X.
2.2.2
La Confédération suisse et l'Italie sont toutes deux parties à la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 (CEEJ; RS 0.351.1). Les dispositions de ce traité l'emportent sur le droit autonome qui régit la matière, soit l'EIMP et son ordonnance d'exécution (OEIMP; RS 351.11). Le droit interne reste toutefois applicable aux questions non réglées, explicitement ou
BGE 137 IV 33 S. 41
implicitement, par le traité et lorsqu'il est plus favorable à l'entraide (
ATF 129 II 462
consid. 1.1 p. 464). L'Italie et la Suisse ont, par ailleurs, conclu un Accord en vue de compléter la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 et d'en faciliter l'application, le 10 septembre 1998 (RS 0.351.945.41; ci-après: Accord complémentaire).
2.2.3
L'
art. 21 CEEJ
règle la dénonciation
aux fins
de poursuite. Saisies d'une telle dénonciation, les autorités judiciaires de l'Etat requis examinent si, d'après leur propre droit, une poursuite pénale doit être entamée (art. XXIV al. 1 de l'Accord complémentaire entre la Suisse et l'Italie). Ce mécanisme correspond à celui dit de "délégation de la poursuite" au sens des art. 88 s. EIMP (ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 3
e
éd. 2009, n° 291 p. 271). Ces dispositions conventionnelles ne visent donc pas la délégation de la compétence répressive, mais uniquement les modalités qui conduisent l'Etat requis à exercer sa propre compétence de répression à la demande de l'Etat requérant. Dans l'hypothèse d'une dénonciation au sens des
art. 21 CEEJ
et XXIV ss de l'Accord complémentaire, la compétence suisse n'est, en conséquence, donnée que si les règles de droit interne, l'
art. 19 ch. 4 LStup
en particulier, permettent de fonder l'application du droit pénal suisse.
2.2.4
La délégation de la compétence répressive n'étant pas soumise aux textes conventionnels précités, seul le droit interne trouve application. Les art. 88 s. EIMP ne règlent que la délégation de la poursuite pénale par la Suisse
à un Etat étranger
. La délégation par un Etat étranger à la Suisse est, en revanche, régie par les
art. 85 ss EIMP
(cf. PETER POPP, Grundzüge der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, 2001, n° 87 p. 58). Conformément à l'
art. 85 EIMP
, à la demande de l'Etat où l'infraction a eu lieu, la Suisse peut réprimer à sa place un acte commis à l'étranger si l'extradition est exclue, si la personne poursuivie doit répondre en Suisse d'autres infractions plus graves et si l'Etat requérant donne la garantie de ne plus la poursuivre pour le même acte après qu'elle aura été acquittée ou qu'elle aura subi une sanction en Suisse (al. 1 let. a, b et c). La poursuite pénale d'un étranger qui réside habituellement en Suisse peut aussi être acceptée si son extradition ne se justifie pas et que l'acceptation de la poursuite semble opportune en raison de sa situation personnelle et de son reclassement social (al. 2). Ces normes ne sont
BGE 137 IV 33 S. 42
cependant pas applicables si l'infraction ressortit à la juridiction suisse en vertu d'une autre disposition (al. 3). Cette dernière règle impose ainsi, elle aussi, d'examiner préalablement si l'
art. 19 ch. 4 LStup
permet de fonder la compétence suisse (
ATF 116 IV 244
consid. 3b p. 248 s.).
2.2.5
On renvoie, en ce qui concerne l'
art. 19 ch. 4 LStup
à ce qui a déjà été exposé ci-dessus (consid. 2.1.3).
En relation avec les faits litigieux commis en Italie, l'arrêt entrepris constate que le droit italien réprime de tels comportements. Il constate aussi que l'Italie a délégué à la Suisse la compétence de poursuivre A.X. à raison de ces faits, ce qui emporte renonciation implicite à l'extradition (ZIMMERMANN, op. cit., n° 741 p. 695 et la référence à l'arrêt 1A.262/2004 du 7 décembre 2004 consid. 4.3), en d'autres termes
nihil obstat
. Par ailleurs, le recourant se trouve en Suisse ensuite de son arrestation en Macédoine et de son extradition. Or, comme on l'a vu (supra consid. 2.1.4 et 2.1.5), sa présence en Suisse est justifiée notamment par les poursuites pénales dirigées contre lui à raison de faits de même nature qui ont déployé leurs effets en Suisse, de sorte l'on ne se trouve pas dans l'hypothèse réservée par la jurisprudence précitée (v.
ATF 116 IV 244
consid. 5c p. 253 cité supra au consid. 2.1.3). Il s'ensuit que la compétence suisse peut aussi être fondée sur l'
art. 19 ch. 4 LStup
pour ce complexe de faits. En conséquence, il importe peu de savoir si les formalités d'une dénonciation au sens des
art. 21 CEEJ
et XXIV de l'Accord complémentaire ont été respectées. Le grief est infondé.
2.3
Le Ministère public de la Confédération reproche à la Cour des affaires pénales de n'être pas entrée en matière sur divers chefs d'accusation. Il conclut notamment à l'annulation du ch. I.1 de l'arrêt entrepris (refus d'entrer en matière sur les chefs d'accusation 2.2.12, 2.2.13, 2.2.16, 2.2.21, 2.2.22 et 2.2.24 et sur l'accusation de blanchiment au sens de l'
art. 305
bis
CP
).
2.3.1
Les ch. 2.2.12 et 2.2.24 de l'acte d'accusation concernaient des opérations "N." et "Q.". La Cour des affaires pénales n'est pas entrée en matière sur ces deux cas au motif que l'acte d'accusation ne mentionnait pas que la poursuite pénale avait été déléguée à la Suisse.
Le Ministère public, qui invoque la violation de l'art. 126 de la loi fédérale du 15 juin 1934 sur la procédure pénale fédérale (PPF; AS 2003 2133, annexe), objecte, à juste titre, que cette mention ne constitue pas un élément indispensable de l'acte d'accusation, de sorte que
BGE 137 IV 33 S. 43
la Cour des affaires pénales devait, ce nonobstant, examiner d'office sa compétence. Aux
ATF 133 IV 235
consid. 6 p. 244 ss, le Tribunal fédéral a, en effet, jugé que l'
art. 126 PPF
, qui détermine le contenu de l'acte d'accusation, n'exige pas que ce dernier se prononce sur la compétence ou d'autres conditions du procès, que le Tribunal pénal fédéral doit examiner d'office. Il s'ensuit que l'argumentation de l'arrêt entrepris ne permet pas de justifier le refus d'entrer en matière. Le grief est bien fondé. Il convient dès lors de renvoyer la cause à l'autorité précédente afin qu'elle complète l'instruction et qu'elle se prononce à nouveau sur sa compétence et, cas échéant, sur le fond.
2.3.2
Le Ministère public soutient ensuite que le refus d'entrer en matière sur les chefs d'accusation 2.2.12, 2.2.13, 2.2.16, 2.2.21, 2.2.22 et 2.2.24 violerait l'
art. 19 ch. 2 LStup
.
2.3.2.1
Au consid. 4.3 p. 30 de son arrêt, la Cour des affaires pénales a refusé d'entrer en matière sur cinq chapitres (2.2.13, 2.2.16, 2.2.21, 2.2.22 et 2.2.24) de l'acte d'accusation au motif qu'un
nihil obstat
n'avait pas été requis des Etats concernés (Slovénie, France, Espagne et Hongrie). On peut renvoyer, en ce qui concerne les ch. 2.2.12 et 2.2.24, qui ont trait à des faits survenus en Italie, à ce qui a déjà été exposé (supra consid. 2.3.1).
2.3.2.2
Pour les quatre cas restants (2.2.13, 2.2.16, 2.2.21 et 2.2.22), le recourant objecte que la drogue en question provenait invariablement du Kosovo et qu'il n'est dès lors pas exclu que A.X. doive être considéré comme co-auteur du trafic exécuté par ses comparses ayant agi depuis le Kosovo.
Dans leurs observations, le Tribunal pénal fédéral et A.X. soutiennent que la Cour des affaires pénales n'était manifestement pas compétente pour connaître, sous l'angle de la LStup, des faits exposés aux ch. 2.2.21 de l'acte d'accusation. Ils relèvent qu'aucun rapport avec le Kosovo n'était mentionné dans l'acte d'accusation, qui se référait uniquement "aux Balkans". Ils relèvent aussi que l'instruction n'avait jamais porté sur l'éventualité d'une demande d'extradition de A.X. de la part de la France ou de l'Espagne.
2.3.2.3
Selon la Cour des affaires pénales, ces quatre chapitres de l'acte d'accusation n'avaient aucun lien avec l'Italie ou le Kosovo, mais concernaient des agissements "dans les Balkans et en Slovénie" (ch. 2.2.13), "dans les Balkans et en Espagne" (ch. 2.2.16), "en Espagne et en France" (ch. 2.2.21) respectivement "en Hongrie"
BGE 137 IV 33 S. 44
(ch. 2.2.22). Elle a souligné, dans ce contexte, qu'un
nihil obstat
n'avait pas été requis des autorités slovènes, espagnoles, françaises et hongroises, de sorte que l'
art. 19 ch. 4 LStup
ne pouvait fonder la compétence suisse. On comprend ainsi que la Cour des affaires pénales, a examiné les questions de territorialité, respectivement sa compétence, sur la seule base des éléments mentionnés formellement dans l'acte d'accusation. Elle n'a pas, en particulier, cherché à déterminer si les faits qui se seraient produits "dans les Balkans" auraient pu se dérouler au Kosovo, pays ayant valablement délivré un
nihil obstat
pour la poursuite en Suisse des infractions commises sur son sol (cf. supra consid. 2.1.1 et 2.1.3) ou, de toute autre manière, être couverts par la délégation de la poursuite pénale opérée par l'Italie. Cette démarche n'est pas conforme à la jurisprudence (cf.
ATF 133 IV 235
précité). Il y a lieu de lui renvoyer la cause sur ce point également afin qu'elle examine ces questions et qu'elle se prononce à nouveau.
2.3.2.4
Dans leurs observations, le Tribunal pénal fédéral et A.X. objectent encore que même si la Cour des affaires pénales avait été compétente territorialement sous l'angle de la LStup, elle n'aurait pu, sur le fond, que conclure à l'acquittement de A.X. des charges mentionnées aux ch. 2.2.12, 2.2.13, 2.2.16, 2.2.22 et 2.2.24. Ils soutiennent que la Cour aurait estimé que ces faits n'étaient pas propres à fonder la condamnation de A.X. en application de l'art. 260
ter
CP, soit parce qu'ils ne pouvaient être établis, soit parce que ceux qui pouvaient l'être ne permettaient pas de mettre en évidence un lien direct et certain entre A.X. et les trafics d'héroïne concernés. En conséquence, la même conclusion se serait imposée au regard de l'
art. 19 LStup
.
On recherche en vain, dans l'arrêt entrepris, les considérations précitées relatives à l'appréciation des preuves et des faits mentionnés sous ch. 2.2.12, 2.2.13, 2.2.16, 2.2.22 et 2.2.24 de l'acte d'accusation, au regard de l'art. 260
ter
CP. La cour de céans est liée par les constatations de fait de l'autorité précédente (
art. 105 al. 1 LTF
). Cela s'entend des motifs exprimés dans sa décision. La cour de céans n'est, en conséquence, pas en mesure de se prononcer sur l'application du droit fédéral. Il ne lui incombe pas non plus de compléter, en dernière instance, des pans entiers de l'instruction.
2.4
Toujours sous l'angle de la compétence des autorités suisses, le Ministère public de la Confédération reproche enfin au Tribunal
BGE 137 IV 33 S. 45
pénal fédéral d'avoir violé les
art. 85 ss EIMP
et 305
bis
ch. 2 CP en refusant d'entrer en matière sur les accusations de blanchiment d'argent élevées respectivement contre A.X. et B.X. au Kosovo, faute de délégation à la Suisse, par cet Etat, de la poursuite pénale. Le recourant soutient que la lettre de la MINUK du 8 novembre 2007 contiendrait une telle délégation de compétence et ne pourrait être interprétée, uniquement, comme un simple
nihil obstat
.
2.4.1
La République démocratique du Kosovo n'est partie ni à la Convention européenne d'entraide judiciaire (CEEJ) ni à la Convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée conclue à New York le 15 novembre 2000 (RS 0.311.54). La République fédérale de Yougoslavie n'y était pas partie non plus. L'adhésion de la Serbie-Monténégro à ces traités est postérieure au 10 juin 1999, date de la résolution des Nations Unies 1244 instituant une mission intérimaire au Kosovo (MINUK). Cette démarche serbo-monténégrine ne permet donc pas de construire une adhésion par succession d'Etats du Kosovo (v. aussi la Communication adressée par le Sous-Secrétaire général aux affaires juridiques de l'Organisation des Nations unies à la Mission permanente de l'Allemagne le 12 mars 2004,
http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15036.pdf
, consulté sur internet le 9 novembre 2010: "La question de l'applicabilité de la Convention européenne d'extradition au Kosovo est indépendante de celle de l'accession de la Serbie-Monténégro à la Convention. En règle générale, les conventions internationales que la Serbie-Monténégro a ratifiées ou auxquelles elle a accédé après le 10 juin 1999 ne s'appliquent pas automatiquement au Kosovo, bien qu'il soit possible de les faire appliquer en incluant des dispositions à cette fin dans un accord bilatéral entre la MINUK et un Etat tiers").
2.4.2
En l'absence de convention internationale liant la Suisse et le Kosovo sur l'entraide judiciaire en matière pénale, la question est réglée exclusivement par l'EIMP, les art. 85 ss de cette loi en particulier. Aucune règle de droit interne spéciale comparable à l'
art. 19 ch. 4 LStup
n'impose l'application de l'
art. 305
bis
CP
à l'auteur ayant agi à l'étranger. Par ailleurs, l'
art. 305
bis
CP
constitue une infraction contre la justice et non contre l'Etat, ce qui exclut l'application du principe de la personnalité passive (cf.
art. 4 CP
). La réserve de l'
art. 85 al. 3 EIMP
ne trouve donc pas application (v. supra consid. 2.2.4).
BGE 137 IV 33 S. 46
L'
art. 85 EIMP
suppose cependant une demande de l'Etat étranger (v. supra consid. 2.2.4).
En l'espèce, par lettre du 16 octobre 2007, le Ministère public de la Confédération a sollicité du Département de Justice de la MINUK l'autorisation de pouvoir poursuivre A.X., B.X. et C.X. en Suisse également pour les actes illicites présumés commis sur le territoire du Kosovo en relation avec l'organisation criminelle dite du "clan X.", notamment des chefs de participation à une organisation criminelle, d'infractions graves à la loi sur les stupéfiants et de blanchiment d'argent. Par courrier du 8 novembre suivant, le Directeur du Département de Justice de la MINUK a simplement répondu ne pas s'opposer à la poursuite par les autorités suisses des intéressés pour les faits en cause. Ce courrier précise, en outre, que la MINUK n'a pas ouvert d'enquête criminelle à raison de ces faits. Pour ce motif déjà, on ne voit pas qu'une poursuite pénale puisse avoir été déléguée avant d'avoir été ouverte. Le texte de cette correspondance est, en outre parfaitement clair. Il exprime sans ambiguïté que les autorités compétentes au Kosovo n'ont délivré, au plus, qu'un
nihil obstat
qui n'est pas assimilable à une délégation de la compétence répressive. De surcroît, une éventuelle demande de délégation de la poursuite pénale aurait été soumise à une procédure formelle d'acceptation en Suisse. Or, les conditions de forme de l'
art. 90 EIMP
ne sont pas remplies et l'arrêt entrepris ne fait pas état non plus d'une éventuelle décision de l'Office fédéral au sens de l'
art. 91 EIMP
. Ainsi, à supposer même que le Kosovo ait voulu déléguer à la Suisse la poursuite pénale, il ne serait pas établi que la Suisse ait valablement accepté cette délégation. Le grief se révèle ainsi infondé.
2.5
Le Ministère public soutient enfin, dans ce contexte, que tous les actes de blanchiment commis comme membre d'une organisation criminelle au sens de l'
art. 305
bis
ch. 2 let. a CP
constitueraient un soutien à l'organisation au sens de l'art. 260
ter
CP. Il se réfère sur ce point aux travaux préparatoires y relatifs (cf. Message du 30 juin 1993 relatif à la révision de la confiscation, punissabilité de l'organisation criminelle, droit de communication du financier; FF 1993 III 269 ss, 294 spéc. ch. 212.3). Ces actes ressortiraient en conséquence à la compétence des autorités suisses en application du ch. 3 de l'art. 260
ter
CP.
2.5.1
Cet extrait du Message du Conseil fédéral a pour unique fonction de justifier la sanction prévue en application de l'
art. 305
bis
ch. 2 let. a CP
, mais n'aborde en aucune façon la question du concours
BGE 137 IV 33 S. 47
entre les art. 260
ter
et 305
bis
CP. Sur ce dernier point, le Message du Conseil fédéral explique, au contraire, que l'art. 260
ter
CP ne revêt qu'une valeur subsidiaire par rapport aux diverses infractions commises par l'organisation, lorsque le soutien ou la participation se limite à des délits bien précis, pour lesquels l'auteur sera puni (FF 1993 296 ch. 212.7). La doctrine s'accorde également pour exclure le concours avec l'art. 260
ter
CP lorsque le blanchisseur a agi comme membre d'une organisation criminelle et que seule cette activité lui est reprochée, cette hypothèse étant spécialement visée par l'
art. 305
bis
ch. 2 let. a CP
, qui doit donc s'appliquer seul (URSULA CASSANI, Commentaire du droit pénal suisse, vol. 9, 1996, n° 66 ad
art. 305
bis
CP
p. 83; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, 2
e
éd. 2010, n° 62 ad
art. 305
bis
CP
p. 644; JÜRG-BEAT ACKERMANN, Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen und Geldwäscherei, vol. I, 1998, n° 514 ad
art. 305
bis
CP
p. 638; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, vol. II, 5
e
éd. 2000, § 40 n° 34 p. 202; NIKLAUS SCHMID, Insiderdelikte und Geldwäscherei - neuere und künftige Aspekte aus der Sicht der Banken, in Berner Tage für die juristische Praxis 1993, p. 203). Le Tribunal fédéral a admis, en se référant aux auteurs précités, que selon la volonté claire du législateur, l'art. 260
ter
CP a un caractère subsidiaire et ne s'applique pas si tous les aspects de l'acte ou des actes de l'auteur, membre d'une organisation criminelle, sont couverts par d'autres dispositions pénales (arrêt 6S.229/2005 du 20 juillet 2005 consid. 1.5, in SJ 2006 I p. 125 ss). Cette conception exclut ainsi, dans les cas où le blanchiment, respectivement l'organisation criminelle, présentent des aspects transnationaux, que le juge suisse puisse appliquer son droit national à un acte de blanchiment constitué à l'étranger en se fondant sur l'art. 260
ter
ch. 3 CP, au motif que le blanchiment en question a été effectué au profit d'une organisation exerçant ou devant exercer son activité criminelle en Suisse. Si l'art. 260
ter
ch. 3 CP a permis une extension du champ d'application territorial du Code pénal en matière d'organisation criminelle, rien n'indique que le législateur entendait, simultanément, étendre ce champ d'application en matière de blanchiment d'argent commis à l'étranger. La conception du concours entre les deux normes choisie par le législateur démontre, bien au contraire, que tel n'était pas le cas.
Il s'ensuit, les actes de blanchiment litigieux ayant été réalisés au Kosovo, que le droit suisse ne leur est pas applicable. Faute de toute
BGE 137 IV 33 S. 48
délégation de la poursuite pénale sur ce point par le Kosovo à la Suisse, la Cour des affaires pénales ne pouvait pas entrer en matière, étant rappelé que le
nihil obstat
délivré par les autorités de la MINUK ne saurait être interprété comme une délégation de compétence et ne déploie aucun effet en dehors du champ d'application de l'
art. 19 ch. 4 LStup
(v. supra consid. 2.4). Le grief est infondé.
(...)
9.
Les recourants C.X., D.X., E.X. et F.X. contestent la confiscation des parcelles n
os
555 et 571 de la commune de M., respectivement des maisons qui y sont sises. A.X. conteste la confiscation des parcelles n
os
571 et 581. B.X. celle des parcelles n
os
555 de M. ainsi que 2568, 1790, 1791 et 1792 à O.
9.1
Selon l'
art. 81 al. 1 LTF
, quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et (let. a) a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (let. b) a qualité pour former un recours en matière pénale. Cette disposition donne une définition générale de la qualité pour recourir en matière pénale. La liste figurant sous la let. b énumère les cas ordinaires où la condition de l'intérêt juridique à recourir est en principe réalisée. Elle n'est toutefois pas exhaustive. Sous l'ancien droit de procédure, le Tribunal fédéral a reconnu la qualité pour se pourvoir en nullité à celui qui s'opposait à la confiscation d'avoirs bancaires lui appartenant, admettant ainsi qu'il avait un intérêt juridiquement protégé à ce que la décision fût annulée ou modifiée (
ATF 133 IV 278
consid. 1.3 p. 282 et les références).
D.X., E.X. et F.X. n'ont pas été parties à la procédure devant l'autorité précédente. Alléguant être propriétaires des parcelles n
os
555 et 571 de la commune de M. et invoquant la violation de leur droit d'être entendus, soit qu'ils ont été privés de la possibilité de prendre part à la procédure, ils ont qualité pour recourir en matière pénale.
9.2
Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'
art. 29 al. 2 Cst.
, comprend le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, le droit de produire des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur leur résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision rendue
BGE 137 IV 33 S. 49
(
ATF 132 II 485
consid. 3.2 p. 494;
ATF 127 III 576
consid. 2c p. 578). Une renonciation au droit d'être entendu, à la tenue d'une audience publique en particulier, ne doit pas être admise trop facilement, mais doit être établie de manière non équivoque et s'entourer d'un minimum de garanties correspondant à sa gravité (
ATF 121 I 30
consid. 5f p. 37 ss). La même réserve s'applique en ce qui concerne la renonciation à son droit d'être entendu par le propriétaire d'un objet confisqué (arrêt 6B_623/2008 du 13 janvier 2009 consid. 2.1.2).
En l'espèce, il est apparu en cours d'instruction déjà que certains des immeubles séquestrés au Kosovo étaient inscrits au registre foncier au nom de Y.X. et que ce dernier était décédé vers 1993, ses fils, dont C.X. et D.X., lui succédant. Il s'ensuit que la question de la propriété de ces biens se posait, tout au moins à titre préjudiciel, au stade de la confiscation (cf.
ATF 121 IV 365
consid. 7b p. 368). En prononçant cette mesure sans permettre aux intéressés de s'exprimer, l'autorité précédente a violé leur droit d'être entendus. A cet égard, le seul fait que D.X. ait comparu comme témoin dans cette procédure et qu'il n'ait pas, à cette occasion, demandé à y être partie en ce qui concerne la confiscation, ne suffit pas à établir une renonciation claire à exercer son droit d'être entendu en relation avec la confiscation des biens sur lesquels il prétend des droits de propriété. Le dossier de la cause ne permet pas d'établir non plus que les recourants auraient été informés d'une autre manière de la procédure en cours et qu'ils auraient renoncé à y participer.
L'arrêt entrepris doit ainsi être annulé en ce qui concerne la confiscation des parcelles n
os
555 et 571 et la cause renvoyée à la Cour des affaires pénales afin qu'elle complète l'instruction, en tenant compte de ce qui sera exposé ci-dessous (consid. 9.4) et en permettant aux intéressés de faire valoir leur point de vue.
9.3
A.X. était partie à la procédure précédente. Il a été condamné. Il conteste la confiscation des parcelles n
os
571 et 581 de la commune de M. en niant, en particulier, en être propriétaire, respectivement propriétaire économique. Selon la jurisprudence, il est légitimé à soulever ce grief (
ATF 121 IV 365
consid. 7b p. 368). B.X. était également partie à la procédure. Il s'oppose à la confiscation des parcelles n
os
555 (M.), 1790, 1791, 1792 et 2568 (O.), dont il n'est pas contesté qu'il soit le propriétaire. Il est légitimé également à recourir.
9.4
Les recourants soutiennent tous que la confiscation de biens immobiliers sis au Kosovo violerait la souveraineté de cet Etat. Cette
BGE 137 IV 33 S. 50
mesure serait nulle de ce simple fait. Ils relèvent notamment, sur ce point, que l'accord du 13 novembre 1969 entre la Confédération suisse et la République fédérale d'Allemagne en vue de compléter la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale (RS 0.351.913.61) précise expressément que "d'après la jurisprudence du Tribunal fédéral suisse, une ordonnance de séquestre d'un objet qui ne se trouve pas en Suisse est nulle" et que dans l'arrêt publié aux
ATF 121 I 182
, le Tribunal fédéral a expressément indiqué qu'une saisie provisoire portant sur une somme d'argent se trouvant à l'étranger n'était pas possible en dehors des procédures d'entraide judiciaire.
9.4.1
Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de juger que les remarques figurant en annexe de l'Accord complémentaire entre la Confédération suisse et la République fédérale d'Allemagne (RS 0. 351.913.61) se rapportaient à la jurisprudence rendue en matière de séquestre selon le droit des poursuites et non à la confiscation pénale (
ATF 115 Ib 517
consid. 8a p. 542). Quant à l'arrêt publié aux
ATF 121 I 182
, auquel se réfèrent les recourants, il n'a pas trait à la validité en Suisse d'une décision portant sur des biens sis à l'étranger, mais à la validité d'une mesure prise en Suisse sur des biens parvenus dans notre pays au mépris du principe de la bonne foi dans l'accomplissement des devoirs internationaux de la Suisse envers un Etat avec lequel elle est liée par un traité. Les recourants ne peuvent rien en déduire en leur faveur en l'espèce. Il convient, en revanche, d'examiner de manière plus approfondie le grief déduit de la violation de la souveraineté étatique.
9.4.2
La Suisse a reconnu l'indépendance du Kosovo au mois de février 2008. Cette reconnaissance implique le respect de la souveraineté de cet Etat.
9.4.3
Selon la jurisprudence, les Etats se doivent de respecter réciproquement leur souveraineté. Les actes de puissance publique accomplis par un Etat ou par ses agents sur le territoire d'un autre sans le consentement de ce dernier sont inadmissibles (
ATF 133 I 234
consid. 2.5.1 p. 239). Il n'est pas nécessaire que l'autorité ait agi sur sol étranger pour porter atteinte à la souveraineté de l'Etat étranger; il suffit que ses actes aient des effets sur le territoire de cet Etat (arrêt de la CourEDH P.1201/1981 du 15 juillet 1982 consid. 3a, in EuGRZ 1983 p. 435; cf. MARC HENZELIN, Le principe de l'universalité en droit pénal international, 2000, n° 592 p. 190; DAVE SIEGRIST,
BGE 137 IV 33 S. 51
Hoheitsakte auf fremdem Staatsgebiet, 1987, p. 11). Les mesures de contrainte de nature à porter atteinte à la souveraineté d'un Etat et au principe de non-ingérence qui en découle, ne peuvent donc, dans la règle, être prises qu'en vertu du droit international (traité, accord bilatéral, droit international coutumier) ou, à défaut, en vertu du consentement préalable de l'Etat concerné dans le respect des règles internationales régissant l'entraide judiciaire (arrêt 1B_57/ 2008 du 2 juin 2008 consid. 3.1 et les références citées).
9.4.4
La confiscation en nature consiste en la soustraction des objets confisqués du patrimoine du sujet de la confiscation et en l'attribution de l'objet confisqué au pouvoir de disposition de l'Etat. Cette dernière intervient par le seul effet du jugement, indépendamment de toute procédure de réalisation (FLORIAN BAUMANN, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 2
e
éd. 2007, n° 13 ad art. 70/71 CP). Le droit de propriété n'est, en revanche, pas attribué à l'Etat (NIKLAUS SCHMID, Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, vol. I, 2
e
éd. 2007, n° 168
art. 70-72 CP
). Le prononcé de confiscation, en tant qu'il attribue à la Confédération un pouvoir de disposition sur des immeubles, n'en déploie pas moins des effets juridiques au lieu de situation de ceux-ci. C'est pourquoi, dans la règle, la confiscation prononcée en Suisse ne peut avoir pour objet que des avantages patrimoniaux sis en Suisse (NIKLAUS SCHMID, op. cit, n
os
22 et 232 ad
art. 70-72 CP
; FLORIAN BAUMANN, op. cit., n° 7 ad
art. 72 CP
; v. aussi PAOLO BERNASCONI, Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, vol. II, 2002, § 7 n. 542). Le principe de la territorialité réserve, en ce sens, la souveraineté de l'Etat étranger (GÉRARD PIQUEREZ, Traité de procédure pénale suisse, 2
e
éd. 2006, § 4 n. 24 p. 50).
9.4.5
En matière de confiscation, la jurisprudence du Tribunal fédéral repose sur le principe selon lequel l'entraide internationale doit être aussi efficace que possible. Cela justifie notamment la possibilité d'exécuter en Suisse les décisions étrangères portant confiscation de biens sis en Suisse. Une telle possibilité d'exécution d'un jugement étranger s'impose notamment parce qu'avant même qu'un tel jugement soit rendu par l'Etat étranger, les mêmes biens pourraient lui être remis en vue de confiscation (
ATF 115 Ib 517
consid. 8b p. 543). Il s'ensuit que, du point de vue suisse, le seul fait qu'une décision de confiscation soit prononcée dans un Etat sur des biens sis dans un autre Etat ne conduit pas nécessairement à la
BGE 137 IV 33 S. 52
nullité de la décision de confiscation. Dans le domaine de l'entraide judiciaire en matière pénale, dominé par le but de renforcer la répression de la criminalité, le principe de la territorialité ne peut, en effet, être appréhendé dans une conception par trop absolue (
ATF 115 Ib 517
consid. 4a p. 524 s.). En ce sens, le Tribunal fédéral a aussi, dans un cas demeuré isolé, confirmé la validité de la confiscation prononcée en Suisse de biens sis à l'étranger, en France et aux Etats-Unis notamment (arrêt Str. 503/1985 du 31 janvier 1986 consid. 4, in SJ 1986 p. 520 ss). Ces principes, tels qu'ils sont reconnus en Suisse, ne sauraient cependant préjuger de la réception par l'Etat étranger de la décision de confiscation prononcée en Suisse.
9.4.6
Il convient donc de rechercher si une ingérence dans la souveraineté du Kosovo pouvait être justifiée en vertu du droit international (traité, accord bilatéral, droit international coutumier) ou, à défaut, en vertu de son consentement préalable.
9.4.7
La République démocratique du Kosovo n'est partie ni à la Convention européenne d'entraide judiciaire (CEEJ), ni à la Convention du Conseil de l'Europe n° 141 du 8 novembre 1990 relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation de produits du crime (RS 0.311.53), ni à la Convention des Nations Unies du 15 novembre 2000 contre la criminalité transnationale organisée conclue à New York (v. supra consid. 2.4.1). En l'absence de traités internationaux et de règles coutumières, seule demeure la justification tirée du consentement préalable.
9.4.8
A cet égard, le jugement entrepris fait état de l'entraide intervenue au stade du séquestre conservatoire des immeubles. Ceux-ci ont tous été saisis préalablement, sur commission rogatoire du Juge d'instruction fédéral, par une décision du 15 août 2007 émanant du Juge international Fields et prise au nom de la MINUK. Il convient d'examiner, à titre préalable, l'opposabilité de cet acte à l'Etat dont l'indépendance a été déclarée et reconnue par la Suisse au mois de février 2008 (v. supra consid. 9.4.2), puis la portée de cette mesure d'entraide.
Au sujet du premier point, il convient de rappeler que la Cour internationale de Justice de La Haye a rendu, le 22 juillet 2010, un avis consultatif sur la conformité au droit international de la déclaration unilatérale d'indépendance relative au Kosovo. Cet avis juridique ne porte pas sur les conséquences juridiques de cette déclaration, respectivement de celles de reconnaissance émanant de certains Etats
BGE 137 IV 33 S. 53
(avis consultatif, § 51). Il en ressort cependant que les ch. 9 et 12 du dispositif même de la déclaration d'indépendance sont libellés comme suit: "9. Nous assumons par la présente les obligations internationales du Kosovo, dont celles conclues pour notre compte par la Mission d'administration intérimaire des Nations Unies au Kosovo (MINUK); 12. Nous affirmons par la présente, clairement, explicitement et de manière irrévocable, que le Kosovo sera tenu légalement de respecter les dispositions contenues dans cette déclaration, dont plus particulièrement les obligations qui lui incombent aux termes du plan Ahtisaari ... Nous déclarons publiquement que tous les Etats sont en droit de se prévaloir de cette déclaration" (avis consultatif, § 75). On doit ainsi admettre que la Suisse, qui a reconnu l'indépendance de cet Etat, peut se prévaloir au plan international de ces engagements, notamment en relation avec les actes d'entraide internationale en matière pénale effectués sous l'égide de la mission intérimaire.
En ce qui concerne l'étendue de l'entraide accordée, il est vrai que la demande de séquestre adressée par l'Office des juges d'instruction fédéraux au Procureur international de la MINUK faisait clairement état d'une "saisie en vue de confiscation" des biens immobiliers en question et que la décision rendue au Kosovo se réfère expressément à la demande suisse en précisant que "the court in Switzerland will ultimately address and rule upon whether the immovable properties listed in this order are material benefits of criminal activities and properly subject to confiscation" (la cour suisse examinera et décidera en dernier lieu si les biens immobiliers mentionnés dans la présente décision constituent des bénéfices matériels d'une activité criminelle et sont bien sujets à confiscation). On ne saurait, pour autant, en déduire que le Kosovo a admis d'emblée la compétence des autorités suisses pour ordonner la confiscation. Cette décision indique en effet aussi que "The temporary order shall remain in effect until a final resolution of the matter occurs in Switzerland, including appeals, and, thereafter, a further order of this court is entered" (la décision provisoire déploiera ses effets jusqu'à ce qu'un jugement final soit rendu en Suisse, y compris recours, ensuite de quoi une nouvelle décision sera rendue par la cour). La décision étrangère dispose ainsi clairement que l'entraide est accordée et exécutée en ce qui concerne le séquestre et que les autorités judiciaires suisses devront se prononcer sur l'origine criminelle ou non des biens séquestrés. En revanche, la locution "properly
BGE 137 IV 33 S. 54
subject to confiscation" et la précision qu'une nouvelle décision devra être rendue au Kosovo après épuisement des voies de droit en Suisse contre le jugement sur le fond ne permettent pas de conclure avec certitude que l'Etat requis a reconnu de manière irrévocable la compétence des autorités suisses pour ordonner la confiscation de biens se trouvant sur le territoire du Kosovo. Il demeure, sur ce point, une ambiguïté, ces considérants suggérant plutôt que l'effet confiscatoire ne résulterait que d'une ultime décision rendue dans cet Etat.
9.4.9
De surcroît, les difficultés juridiques et pratiques liées à l'exécution de la confiscation peuvent aussi être prises en considération au stade de la décision l'ordonnant (cf. NIKLAUS SCHMID, Kommentar précité, n° 54 ad
art. 70-72 CP
).
En l'espèce, l'intervention devant la cour de céans de tiers prétendant des droits réels sur les immeubles en cause, démontre déjà que la question préjudicielle ne pourra être esquivée. L'autorité précédente a, par ailleurs, constaté que le registre foncier local, les registres fiscaux et les documents contractuels fournissaient des informations contradictoires. On ignore, en outre, tout du régime des droits réels prévalant sur les lieux et si, en particulier, il est concevable de disposer séparément des constructions et du sol, comme paraît l'avoir pensé l'autorité précédente en confisquant des maisons d'habitation ou même s'il est possible de confisquer le sol.
9.4.10
Les considérations qui précèdent conduisent à l'annulation de la décision de confiscation portant sur les immeubles n
os
555, 571, 581, 2568, 1790, 1791 et 1792 et au renvoi de la cause à l'autorité précédente, afin qu'elle se prononce à nouveau sur ces questions, après avoir obtenu le consentement clair de l'Etat du lieu de situation des immeubles et entendu toutes les parties intéressées.
Ce renvoi ne remet, en revanche, pas en cause le séquestre conservatoire qui demeure en force jusqu'à décision finale sur ce point. | null | nan | fr | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
b717089c-3dc0-40d0-83ed-9662880f3435 | Urteilskopf
103 IV 239
65. Urteil des Kassationshofes vom 1. Dezember 1977 i.S. T. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt | Regeste
Art. 110 Ziff. 5, 251 StGB
. Urkundenfälschung.
Die in einem Aktienzertifikat abgegebene Erklärung, die Inhaberaktien seien voll einbezahlt, hat die Bedeutung einer Quittung. | Sachverhalt
ab Seite 239
BGE 103 IV 239 S. 239
A.-
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt bestätigte am 23. Juni 1977 ein Urteil des Strafgerichts, durch welches T. des wiederholten Betruges und der Urkundenfälschung schuldig erklärt und zu 18 Monaten Gefängnis verurteilt worden war.
B.-
T. führt Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, das Urteil des Appellationsgerichts sei teilweise aufzuheben und die Sache zur Freisprechung von der Anklage der Urkundenfälschung sowie zur angemessenen Herabsetzung der Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer übergab F. als Sicherheit für ein Darlehen die Aktienzertifikate Nr. 12 und 13 über je fünf Inhaberaktien zu nominal Fr. 1'000.--. In den Zertifikaten beurkundete die Pitztal AG, dass dem Inhaber alle Rechte zustehen, welche gemäss Gesetz und Statuten mit dem Eigentum an fünf Aktien im Nennwert von Fr. 5'000.-- der Pitztal AG verbunden sind und dass die Aktien mit 100% liberiert seien. Die Bescheinigung voller Liberierung der Aktien führte zur Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Urkundenfälschung.
BGE 103 IV 239 S. 240
2.
Der Beschwerdeführer ficht den Schuldspruch wegen Urkundenfälschung in erster Linie mit der Begründung an, die Aktienzertifikate enthielten rechtserhebliche Äusserungen ausschliesslich hinsichtlich der in ihnen verkörperten Mitgliedschaftsrechte und seien deshalb an sich weder bestimmt noch geeignet, als Ausweis der Liberierung oder des inneren Wertes von Aktien zu dienen. Insoweit komme ihnen kein Urkundencharakter zu.
a) Ob Aktien voll oder nur teilweise liberiert sind, ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers von rechtlicher Bedeutung, und zwar nicht nur im Verhältnis zwischen dem Aktionär und der Gesellschaft, namentlich was seine Leistungspflicht dieser gegenüber anbetrifft, sondern darüber hinaus auch im Rechtsverkehr mit Dritten. So dürfen auf den Inhaber lautende Aktien und Interimsscheine nur ausgegeben werden, nachdem der volle Nennwert einbezahlt worden ist. Vor der Volleinzahlung ausgegebene Inhaberaktien und auf den Inhaber lautende Interimsscheine sind von Gesetzes wegen nichtig (
Art. 683 und 688 Abs. 1 OR
). Durch eine schriftliche Erklärung, Aktien seien voll einbezahlt, bescheinigt die Gesellschaft demnach eine rechtserhebliche Tatsache.
b) Zu Unrecht bestreitet der Beschwerdeführer sodann den Urkundencharakter. Die Bestätigung, die Aktien seien voll liberiert, d.h. der Aktionär habe die aus der Zeichnung entstandene Verpflichtung zur Bezahlung des Ausgabepreises für die Aktien erfüllt, hat - zumal in einem Aktienzertifikat - wie die Bescheinigung erbrachter Geldleistungen überhaupt die Bedeutung einer Quittung. Quittungen aber besitzen, wenn nicht schon nach Gesetz (
Art. 88 OR
), so jedenfalls nach der Verkehrsübung Beweiskraft, sobald sie in die Hand des Schuldners gelangt sind (
BGE 101 IV 278
). Ob er sie in der Folge weitergibt, ändert an der grundsätzlichen Rechtsnatur nichts. Ebenso ist ohne Belang, dass sich eine Quittung in einem Schriftstück findet, das normalerweise eine solche nicht enthält und seinem Wesen nach nur hinsichtlich des übrigen Inhalts von Gesetzes wegen oder nach der Verkehrsübung zum Beweis geeignet ist. Das dem Beschwerdeführer ausgehändigte und von ihm zur Sicherstellung der Darlehensforderung weitergegebene Aktienzertifikat besitzt also insoweit, als es die volle Liberierung der Aktien bescheinigt, die Eigenschaft einer Urkunde im Sinne des
Art. 110 Ziff. 5 StGB
.
BGE 103 IV 239 S. 241
3.
Der Beschwerdeführer behauptet schliesslich, die Bescheinigung voller Liberierung der Aktien sei nicht unwahr gewesen.
Diese Rüge ist mutwillig. Wer seiner Verpflichtung, den Nennwert der Aktien zur ausschliesslichen und unbelasteten Verfügung durch die Gesellschaft einzuzahlen, in der Weise nachkommt, dass er ihr ein von Dritten kurzfristig erhaltenes Darlehen mit der Verpflichtung zur Verfügung stellt, es nach erfolgter Gründung der AG sofort den Dritten zurückzuzahlen, in Wirklichkeit also nichts in die Gesellschaft einbringt, der liberiert seine Aktien nicht. Der Beschwerdeführer, der so handelte, hat die Liberierung vorgetäuscht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
b71c89ae-9f95-4ff7-9630-b1495c8649f0 | Urteilskopf
84 IV 133
39. Urteil des Kassationshofes vom 1. September 1958 i.S. Schürch gegen Tscholl. | Regeste
Art. 270 Abs. 3 BStP
.
Wer vor dem zürcherischen Obergericht als Privatkläger auftritt, ist zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde selbst dann nicht befugt, wenn der Staatsanwalt an der Berufungsverhandlung nicht teilgenommen oder keine Anträge gestellt hat. | Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 84 IV 133 S. 134
A.-
Der von der Bezirksanwaltschaft Zürich wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung gemäss
Art. 125 Abs. 2 StGB
in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 MFG und
Art. 45 Abs. 3 MFV
angeklagte Tscholl wurde am 17. April 1958 vom Bezirtksgericht Zürich freigesprochen. Am 27. Juni 1958 bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich, an das die Geschädigte Schürch die Berufung erklärt hatte, den erstinstanzlichen Entscheid im Strafpunkt.
B.-
Frau Schürch führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Nach
Art. 270 Abs. 1 BStP
steht in den Fällen, die nur auf Antrag des Verletzten verfolgt werden, die Nichtigkeitsbeschwerde ausser dem Angeklagten und dem öffentlichen Ankläger des Kantons auch dem Antragsteller zu. Die Widerhandlungen gegen Art. 25 Abs. 1 MFG und
Art. 45 Abs. 3 MFV
werden von Amtes wegen verfolgt, ebenso die fahrlässige schwere Körperverletzung nach
Art. 125 Abs. 2 StGB
. Die Beschwerdeführerin ist daher bei diesen Strafhandlungen nicht Antragstellerin im Sinne von
Art. 270 Abs. 1 BStP
.
Es fehlt ihr die Legitimation zur Nichtigkeitsbeschwerde aber auch nach
Art. 270 Abs. 3 BStP
. Wie der Kassationshof schon wiederholt festgestellt hat, ist gemäss § 395 der zürcherischen Strafprozessordnung zur Ergreifung der im Abschnitt IX dieses Gesetzes bezeichneten Rechtsmittel die Staatsanwaltschaft allgemein befugt. Sie kann nach
§ 425 Abs. 4 StPO
, wie die kantonalen Behörden die
BGE 84 IV 133 S. 135
Bestimmung auslegen, sogar im Rahmen der vom Geschädigten erklärten Berufung in der obergerichtlichen Verhandlung Anträge stellen, ohne vorher ihre Absicht nach der Art einer Rechtsmittelerklärung innert bestimmter Frist kundtun zu müssen (Urteile des Kassationshofes vom 17. Dezember 1943 i.S. Gonser, vom 9. Juli 1948 i.S. Isler und vom 22. Januar 1954 i.S. Nova-Werke Junker u. Ferber). Dementsprechend wird der Staatsanwalt auch zur oberinstanzlichen Verhandlung vorgeladen. Überdies werden ihm, selbst wenn er an dieser Verhandlung nicht teilnimmt und keine Anträge stellt, die obergerichtlichen Urteile mitgeteilt und hat er das Recht, die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde zu erklären (vgl. § 432 zürch. StPO). Er bleibt somit als öffentlicher Ankläger im Verfahren, unbekümmert darum, ob er von seinen Befugnissen Gebrauch macht oder nicht. Frau Schürch kann infolgedessen, obschon ihr gemäss § 411 Abs. 2 zürch. StPO mangels Berufung der Staatsanwaltschaft die Rechte und Pflichten einer "Privatklägerin" zustanden, nicht gestützt auf
Art. 270 Abs. 3 BStP
als solche Nichtigkeitsbeschwerde führen. Das Gesetz gibt dem Privatstrafkläger die Beschwerde nur dann, wenn er nach den Vorschriften des kantonalen Rechtes allein, ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers, die Anklage vertreten hat. Diese Voraussetzung ist nicht schon erfüllt, wenn der öffentliche Ankläger vor der letzten kantonalen Instanz keine Anträge stellt, sondern nur dann, wenn er gar nicht befugt war, dort irgendwelche Parteirechte auszuüben (
BGE 77 IV 126
und ständige Rechtsprechung).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten. | null | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
b72581ca-8346-4700-a54e-b107ac857723 | Urteilskopf
113 III 79
16. Estratto della sentenza 12 giugno 1987 della II Corte civile nella causa Confederazione Svizzera e Stato del Cantone Ticino contro Successione di Arrigo Sacchi e Camera di cassazione civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico) | Regeste
Art. 49 SchKG
; Betreibung einer unverteilten Erbschaft.
Kann eine unverteilte Erbschaft - beschränkt auf die Vermögenswerte des Nachlasses - als solche betrieben werden, so ist sie unter denselben Voraussetzungen auch im Rechtsöffnungsverfahren passivlegitimiert. | Sachverhalt
ab Seite 80
BGE 113 III 79 S. 80
A.-
Il 7 giugno 1986 lo Stato del Cantone Ticino e la Confederazione Svizzera, rappresentati dall'Ufficio cantonale di esazione, fecero notificare separatamente alla successione di Arrigo Sacchi, rappresentata dalla vedova Maria Sacchi a Bellinzona, un precetto esecutivo per il pagamento di fr. 2'049.60 e accessori riguardanti l'imposta cantonale 1984 e di fr. 1'724.15 più accessori relativi all'imposta federale diretta del biennio 1983/84. Interposta opposizione ai precetti esecutivi da parte di Maria Sacchi, l'Ufficio cantonale di esazione ne chiese il rigetto definitivo al Pretore di Bellinzona.
Con sentenze 29 ottobre 1986 il Pretore respinse le istanze. Il 27 gennaio 1987 la Camera di cassazione civile del Tribunale di appello respinse a sua volta i ricorsi dei creditori procedenti contro le decisioni del Pretore.
B.-
Lo Stato del Cantone Ticino e la Confederazione svizzera insorgono al Tribunale federale con un ricorso di diritto pubblico. Essi chiedono l'annullamento delle sentenze dell'autorità cantonale di cassazione. La signora Maria Sacchi propone la reiezione dei ricorsi, mentre il Tribunale di appello non si è pronunciato sull'impugnativa.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
Le istanze di rigetto definitivo dell'opposizione sono dirette contro la "Succ. Sacchi Arrigo, Bellinzona, rappr. da Maria Sacchi ved.". Il Pretore ha ritenuto che, trattandosi di una comunione ereditaria e di un'esecuzione diretta contro la successione, il precetto esecutivo poteva validamente essere notificato ad uno solo degli eredi. Per contro, la domanda di rigetto dell'opposizione avrebbe dovuto indicare necessariamente il nome di tutti i coeredi, anche se il precetto esecutivo menzionava unicamente la vedova Maria Sacchi. Tale omissione rendeva la domanda inammissibile. La Camera di cassazione civile ha considerato che l'opinione del Pretore, del resto conforme a parte della dottrina e della giurisprudenza, non appariva manifestamente insostenibile, ben potendosi negare capacità processuale alla successione medesima nella procedura di rigetto dell'opposizione e pertanto ritenere irricevibile l'istanza diretta
BGE 113 III 79 S. 81
contro la sola comunione ereditaria senza l'indicazione dei singoli eredi.
3.
Non è contestato ed è ammesso dalle istanze cantonali che, in applicazione dell'
art. 49 LEF
, la successione poteva essere escussa come tale. Inconferente è pertanto il richiamo alla circolare del Tribunale federale n. 16 del 3 aprile 1925 (
DTF 51 III 98
), che ha per oggetto unicamente la designazione del creditore e del debitore nel precetto esecutivo, segnatamente quando sia implicata una comunione ereditaria. Se l'esecuzione è diretta contro una successione indivisa, la notificazione, se non esiste un rappresentante, deve essere fatta, come è avvenuto nel caso in esame, ad uno degli eredi (
art. 65 cpv. 3 LEF
).
I ricorrenti basano la censura di arbitrio segnatamente sulla
DTF 102 II 385
, la quale dichiara che, poiché l'eredità indivisa può essere escussa come tale, dev'esserle riconosciuta necessariamente anche la legittimazione passiva nella procedura di rigetto dell'opposizione. L'erede al quale è stato notificato il precetto esecutivo rappresenta la successione anche nella procedura di rigetto, che è parte integrante del procedimento di esecuzione.
La censura è fondata. Infatti, la condizione posta dal Pretore, e considerata non arbitraria dall'autorità cantonale di cassazione, nel senso che l'istanza di rigetto dell'opposizione deve indicare il nome di tutti gli eredi, rende inefficace il principio espresso nella citata sentenza e non distingue sufficientemente tra un'esecuzione diretta, come nel caso specifico, contro la sola successione, ed un'esecuzione, sempre possibile, promossa contro ogni singolo erede.
È vero che non è necessariamente arbitraria la decisione che si pone in contrasto con la giurisprudenza del Tribunale federale, qualora sia fondata su motivi seri e sostenibili (
DTF 93 I 283
consid. 5b). Nel caso concreto, tuttavia, le autorità cantonali giustificano la propria opinione unicamente con citazioni tratte da PANCHAUD/CAPREZ, La mainlevée d'opposition, pagg. 118 e 391. Trattasi in realtà, sempre e solo, della sentenza 29 novembre 1960 della Cour de justice di Ginevra (SJ 1962 pag. 183), la quale dichiara che, anche se è stata escussa la successione come tale, la domanda di rigetto dell'opposizione deve essere intimata ad ogni erede singolarmente. In quella sentenza l'autorità cantonale ginevrina cita la propria giurisprudenza, che si limita ad esigere l'indicazione di tutti gli eredi, e non solo della persona del de cuius nei casi in cui la comunione ereditaria sia attrice o istante. Tale giurisprudenza non esamina
BGE 113 III 79 S. 82
però nei dettagli il caso speciale dell'esecuzione promossa contro un'eredità ai sensi dell'
art. 49 LEF
.
Altri motivi a sostegno della tesi del Pretore, giudicata non arbitraria dell'autorità cantonale di cassazione, non sono indicati e non sono ravvisabili, se si tiene presente la stretta connessione tra l'esecuzione giusta l'
art. 49 LEF
e la procedura di rigetto di opposizione che ne costituisce il proseguimento ed il fatto che l'
art. 49 LEF
costituisce un'eccezione al principio secondo cui l'eredità indivisa non fruisce della personalità giuridica.
Le decisioni impugnate devono pertanto essere annullate.
4.
Nell'esecuzione contro la successione come tale potranno essere pignorati solo gli attivi della stessa, esclusi quindi gli altri beni di ogni singolo erede (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I § 11 n. 11; WALDER-BOHNER, Zivilprozessrecht § 7 n. 27 e nota in calce 29a), e va dato atto alla parte convenuta che la procedura è diretta solo contro l'eredità indivisa. | null | nan | it | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
b7270d3d-91b5-4e27-80c5-7e3b5dff5d1f | Urteilskopf
118 II 101
22. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. Februar 1992 i.S. A.X. und Mitbeteiligte gegen M.X. und Mitbeteiligte (Berufung) | Regeste
Vertretung Unmündiger durch die Eltern (
Art. 306 Abs. 2 und
Art. 392 Ziff. 2 ZGB
).
Unverbindlichkeit eines Erbauskauf-Vertrags, den die Mutter unmündiger Kinder in deren Namen mit den Eltern des verstorbenen Ehemannes abgeschlossen hat, ohne dass die Vormundschaftsbehörde um Ernennung eines Beistandes wegen Interessenkollision ersucht worden wäre. | Sachverhalt
ab Seite 102
BGE 118 II 101 S. 102
Der 1970 verstorbene K.X. hinterliess seine Ehegattin L.X.-Y. sowie seine aus der Ehe hervorgegangenen vier Söhne M. (geb. 1960), N. (geb. 1961), O. (geb. 1963) und P. (geb. 1964). Mit öffentlicher Urkunde vom 23. Mai 1979 schloss L.X.-Y. als Inhaberin der elterlichen Gewalt über ihre noch minderjährigen Söhne mit den Eltern des verstorbenen Ehemannes und Vaters, R. und S.X.-Z., einen als "Erbauskauf" bezeichneten Vertrag. Darin verzichteten M., N., O. und P.X. auf das ihnen gegenüber ihren Grosseltern zustehende gesetzliche Erbrecht, wobei folgendes beigefügt wurde (Art. 1 Abs. 2):
"Der Verzicht ist ein allgemeiner, er erstreckt sich auf das gegenwärtige und zukünftige Vermögen der Erblasser, einschliesslich spätere Erbanfälle und hat die Wirkung, dass die Verzichtenden nach
Art. 495 Abs. 2 ZGB
beim Erbgang als Erben ausser Betracht fallen."
Als Gegenleistung für diesen Erbverzicht bezahlten R. und S.X. den Verzichtenden zu gleichen Teilen die einmalige Auskaufssumme von Fr. 1'000'000.--, wovon allerdings Fr. 100'000.-- als bereits bezahlt in Abzug gebracht wurden (Art. 2 des Vertrags). Bei diesem Teilbetrag handelte es sich um eine Pauschalierung von Unterstützungsleistungen, die R. und S.X. der Familie ihres verstorbenen Sohnes bereits ausgerichtet hatten.
Die Eheleute R. und S.X.-Z. schlossen mit drei ihrer übrigen Kinder ebenfalls Verträge ab, in welchen diese gegen Ausrichtung entsprechender Gegenleistungen auf ihr Erbrecht gegenüber den Eltern verzichteten.
BGE 118 II 101 S. 103
Am 6. Mai 1988 starb R.X. Das von ihm am 27. August 1983 errichtete amtlich eröffnete öffentliche Testament enthält unter anderem folgende Bestimmungen:
"Art. 2: Meine Kinder ... und die Erben von K.X. habe ich bereits für ihren Erbanteil abgefunden, was hiermit festgehalten und offiziell angerechnet wird.
Art. 3: Demnach erben meine übrigen Kinder ... oder deren Nachkommen unter Vorbehalt von Art. 4-6 mein gesamtes Vermögen zu gleichen Teilen."
Im Oktober 1988 starb auch S.X.-Z.
Mit Klage vom 5. Juli 1989 gegen sämtliche Geschwister ihres Vaters K.X. verlangten M., N., O. und P.X. die Ungültigerklärung des Vertrags vom 23. Mai 1979 mit ihren Grosseltern betreffend Erbauskauf sowie die Ungültigerklärung der Art. 2 und 3 der letztwilligen Verfügung von R.X. vom 27. August 1983, soweit diese Bestimmungen sie beträfen. Die Beklagten widersetzten sich der Klage. Am 25. Januar 1991 fällte das Kantonsgericht folgendes Urteil:
"1. Es wird festgestellt, dass der Erbauskaufvertrag vom 23. Mai 1979 zwischen R. und S.X. einerseits und den Klägern andererseits für die Kläger nicht verbindlich ist.
2. Die Artikel 2 und 3 des Testaments von R.X. vom 27. August 1983 werden als ungültig erklärt, soweit diese Artikel die Kläger betreffen.
..."
Gegen dieses Urteil haben die Beklagten beim Bundesgericht Berufung erhoben. Sie verlangen, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass der Erbauskaufvertrag vom 23. Mai 1979 gültig und für beide Parteien verbindlich sei und dass die Art. 2 und 3 des Testaments von R.X. gültig seien.
Die Berufungsbeklagten (Kläger) schliessen auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Nach
Art. 306 Abs. 2 ZGB
finden die Bestimmungen über die Vertretungsbeistandschaft Anwendung, wenn die Eltern in einer Angelegenheit Interessen haben, die denen des Kindes widersprechen. Damit wird auf
Art. 392 Ziff. 2 ZGB
verwiesen, wo die Ernennung
BGE 118 II 101 S. 104
eines Beistandes durch die Vormundschaftsbehörde vorgeschrieben wird, wenn der gesetzliche Vertreter einer unmündigen oder entmündigten Person in einer Angelegenheit Interessen hat, die denen des Vertretenen widersprechen. Die Vorinstanz ist unter Hinweis auf
BGE 107 II 109
E. 4 zutreffend davon ausgegangen, dass für die Frage, ob die Voraussetzungen für die Bestellung eines Vertretungsbeistandes gegeben sind, eine abstrakte Gefährdung der Interessen der handlungsunfähigen Person genügen muss. Das wird in der Berufung an sich nicht beanstandet. Als bundesrechtswidrig rügen die Berufungskläger hingegen, dass die Vorinstanz im vorliegenden Fall das Bestehen einer Interessenkollision im Verhältnis zwischen den Berufungsbeklagten und deren Mutter bejaht hat.
a) Im angefochtenen Urteil wird ausgeführt, eine abstrakte Gefährdung der Kindesinteressen im Sinne von
Art. 392 Ziff. 2 ZGB
müsse bezüglich des Erbauskaufvertrags vom 23. Mai 1979 bejaht werden, da die Interessen der Mutter und diejenigen der damals noch unmündigen Berufungsbeklagten auf längere Sicht nicht gleichgerichtet gewesen seien. Kurzfristig hätten sowohl die Mutter wie die Kinder das übereinstimmende Interesse gehabt, von den Eltern des vestorbenen Ehemannes und Vaters umgehend eine beträchtliche Geldsumme zu erhalten, um die Unterhalts- und Ausbildungskosten der Kinder bestreiten zu können. Dadurch sei die Unterhaltspflicht der Mutter erleichtert worden; als Verwalterin des Kindesvermögens sei diese zudem auch Nutzniesserin dieses Vermögens gewesen; es sei klar gewesen, dass sich durch den Empfang einer Abfindung von einer Million Franken auch die Lebenshaltung der Mutter stark verbessern würde. Dieses Interesse der Mutter am Zustandekommen des Erbvertrags habe sich aber auf die Dauer von wenigen Jahren beschränkt. Demgegenüber hätten die Berufungsbeklagten als gesetzliche Erben neben ihrem vordergründigen Interesse, möglichst bald eine beträchtliche Geldsumme zu erhalten, im Blick auf ihr späteres Leben auch ein Interesse an einer möglichst grossen Erbschaft gehabt. Sie seien deshalb vor der Wahl gestanden, entweder den von ihren Grosseltern angebotenen Erbauskauf anzunehmen oder vorerst zu versuchen, einen blossen Erbvorbezug auszuhandeln, und, falls dies nicht gelingen sollte, auf einen Vertragsabschluss überhaupt zu verzichten und einfach den Erbgang abzuwarten. Das längerfristige Interesse der Berufungsbeklagten, sich die Möglichkeit zu bewahren, dereinst einen grösseren Erbteil zu erhalten als die von den Grosseltern für den Erbverzicht angebotene Abfindungssumme, habe somit im Gegensatz gestanden zu ihrem kurzfristigen Interesse an
BGE 118 II 101 S. 105
einem sofortigen Geldbezug und damit auch zum entsprechenden eigenen Interesse der Mutter. Es habe daher, abstrakt betrachtet, ein gewisser Interessengegensatz zwischen den Berufungsbeklagten einerseits und ihrer gesetzlichen Vertreterin andererseits bestanden, weshalb für die Berufungsbeklagten gemäss
Art. 392 Ziff. 2 ZGB
ein Vertretungsbeistand hätte ernannt werden müssen.
b) Die Berufungskläger wenden zunächst ein, der Begriff der Interessenkollision sei bei der gesetzlichen Vertretung durch die Eltern weniger weit zu fassen als im Fall der Vertretung durch einen Vormund. Aufgrund der engeren Beziehungen der Eltern zu ihren Kindern rechtfertige es sich, jenen grösseres Vertrauen entgegenzubringen als einem Vormund. Eine abstrakte Gefährdung der Interessen der Kinder sei deshalb bei der gesetzlichen Vertretung durch die Eltern mit grösserer Zurückhaltung anzunehmen.
Ob eine solche Unterscheidung in der Behandlung der verschiedenen Arten gesetzlicher Vertreter - für die sich unmittelbar aus dem Gesetz nichts ergibt - gerechtfertigt sei, braucht hier nicht abschliessend entschieden zu werden. Jedenfalls ist daran festzuhalten, dass die Frage der möglichen Gefährdung der Kinderinteressen durch widersprechende Interessen des gesetzlichen Vertreters abstrakt, und nicht konkret, beurteilt werden muss. Es kann deshalb nicht massgebend auf die Person des gesetzlichen Vertreters ankommen, da sonst jeweils aufgrund der näheren Umstände geprüft werden müsste, wieviel Vertrauen der gesetzliche Vertreter im Einzelfall verdiene. Ein solches Vorgehen soll aber durch die abstrakte Betrachtungsweise gerade vermieden werden. Entscheidend muss deshalb immer die Frage bleiben, ob und inwieweit sich die Interessen des Vertretenen und diejenigen des gesetzlichen Vertreters widersprechen.
c) In der Berufung wird erklärt, die Ausweitung des Begriffs der Interessenkollision durch das Bundesgericht in
BGE 107 II 105
ff. habe in der Lehre nicht nur Zustimmung gefunden. Es trifft zu, dass sich ein Autor zu diesem Entscheid in verschiedener Hinsicht kritisch geäussert hat (RUDOLF SCHWAGER, Die Vertretungsbeistandschaft bei Interessenkollision gemäss
Art. 392 Ziff. 2 ZGB
, in: ZBJV 119/1983, S. 93 ff.). Andere haben den Entscheid jedoch ausdrücklich gebilligt oder jedenfalls nicht kritisiert (SCHNYDER, ZBJV 119/1983, S. 82 f.; SCHNYDER/MURER, N 82 ff. zu
Art. 392 ZGB
; RIEMER, Grundriss des Vormundschaftsrechts, Bern 1981, S. 125 f.; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 2. A. Bern 1986, Rz. 1075 ff., S. 291 f.; STETTLER, Le droit suisse de la filiation,
BGE 118 II 101 S. 106
in: Traité de droit privé suisse, Bd. III/II/1, S. 451 f.; HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 3. A. Bern 1989, Rz. 26.30, S. 177). Richtig ist sodann, dass sich der
BGE 107 II 105
ff. zugrunde liegende Sachverhalt mit dem hier zu beurteilenden nicht ohne weiteres vergleichen lässt. Die dort bejahte Interessenkollision bestand darin, dass die Vertragspartnerin des durch seinen Vormund vertretenen Kindes dem Vormund nahestand, so dass die Gefahr bestand, dieser habe die Interessen seines Mündels nicht in optimaler Weise wahrnehmen können. Die Kritik von SCHWAGER (a.a.O., S. 94 ff.) an
BGE 107 II 105
ff. richtete sich zur Hauptsache dagegen, dass
Art. 392 Ziff. 2 ZGB
auf einen Fall angewendet wurde, in welchem nicht die eigenen Interessen des gesetzlichen Vertreters, sondern diejenigen einer diesem nahestehenden Person im Widerspruch zu den Interessen des Vertretenen standen. Vorliegend stellt sich hingegen die Frage, ob die Mutter der Berufungsbeklagten als deren gesetzliche Vertreterin eigene Interessen gehabt habe, die denen der Vertretenen widersprachen.
Wenn in der Berufung geltend gemacht wird, die Berufungsbeklagten hätten anlässlich der Beweisaufnahme keinerlei Vorwürfe gegen ihre Mutter erhoben und eingeräumt, dass diese ausschliesslich die Interessen ihrer vier Söhne im Auge gehabt habe, wird verkannt, dass es rechtlich nicht darauf ankommen kann, wie sehr der gesetzliche Vertreter tatsächlich bemüht war, die Interessen der Vertretenen zu wahren. Massgebend ist vielmehr, ob abstrakt betrachtet eine Interessenkollision bestand. Eine solche ist von der Vorinstanz aus zutreffenden Gründen bejaht worden. Die elterliche Unterhaltspflicht im Sinne von
Art. 276 ZGB
lastete nach dem Tod des Vaters der Berufungsbeklagten allein auf der Mutter. Diese durfte die Erträgnisse des Kindesvermögens gemäss
Art. 319 ZGB
für Unterhalt, Erziehung und Ausbildung der Kinder verwenden und, soweit es der Billigkeit entsprach - das heisst soweit die eigenen Einkünfte der Mutter dafür nicht ausreichten (vgl. HEGNAUER, a.a.O., Rz. 28.06) -, auch für die Bedürfnisse des Haushaltes. Soweit notwendig konnte sich die Mutter gemäss
Art. 320 Abs. 2 ZGB
sogar die Anzehrung des Kindesvermögens durch die Vormundschaftsbehörde bewilligen lassen. Sie hatte daher ein nicht zu unterschätzendes eigenes Interesse daran, dass die Kinder möglichst während der Dauer ihrer Unterhaltspflicht die Erbanwartschaften gegenüber den Grosseltern väterlicherseits realisieren konnten. Dieses eigene Interesse der unterhaltspflichtigen Mutter barg nun unweigerlich die Gefahr in sich, dass es in einen Gegensatz zum längerfristigen Interesse
BGE 118 II 101 S. 107
der Berufungsbeklagten an einem grossen Anteil an der grosselterlichen Erbschaft trat. Die Mutter hätte versucht sein können, sich mit einer zu geringen Abfindung für den Verzicht der Kinder auf das künftige Erbe der Grosseltern zufrieden zu geben, um der sich aus dem Erbauskauf ergebenden Erleichterung ihrer eigenen Unterhaltspflicht nicht verlustig zu gehen. Darin liegt entgegen der Auffassung der Berufungskläger ein echter Interessengegensatz.
Die Bejahung einer solchen Interessenkollision führt nicht - wie in der Berufung befürchtet wird - dazu, dass die Inhaber der elterlichen Gewalt inskünftig überhaupt keine Rechtsgeschäfte im Namen der Kinder mehr abschliessen könnten, die zu einer Vergrösserung des Ertrags aus dem Kindesvermögen führen. Eine potentielle Gefährdung der Kinderinteressen lag hier nicht einfach deshalb vor, weil die Vermehrung des Kindesvermögens dem gesetzlichen Vertreter selber unmittelbar zugute kam, sondern weil sie durch einen Verzicht auf künftige Rechte der Kinder erkauft werden musste, deren Gegenwert nur sehr schwer abzuschätzen ist. In einem solchen Fall ist gerade wegen des in der Berufung hervorgehobenen aleatorischen Charakters des Rechtsgeschäfts die Gefahr nicht von der Hand zu weisen, dass der gesetzliche Vertreter sein eigenes Interesse an der Äufnung von Kindesvermögen über dasjenige der Kinder an einer möglichst hohen Abfindung beziehungsweise an der Ablehnung eines Erbauskaufvertrags stellt. Das in der Berufung unter Hinweis auf ZVW 36/1981, S. 34 ff., Nr. 6, angeführte Beispiel des Abschlusses eines Erbvertrags durch den gesetzlichen Vertreter lässt sich mit dem hier zu beurteilenden Sachverhalt nicht vergleichen.
7.
Auch die Berufung auf den Gutglaubensschutz muss im vorliegenden Fall versagen. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, war das Bestehen einer Interessenkollision für R. und S.X. erkennbar, da ihnen die Verhältnisse in der Familie ihres verstorbenen Sohnes bestens bekannt waren und sie dieser bereits wiederholt Unterstützungsleistungen hatten zukommen lassen. War es aber für die Grosseltern erkennbar, dass die Interessen ihrer Enkelkinder mit denjenigen ihrer Schwiegertochter nicht unbedingt übereinstimmten, hätten sie sich an die Vormundschaftsbehörde wenden müssen, wenn sie hätten sicher sein wollen, dass ihre Schwiegertochter den beabsichtigen Erbvertrag für ihre Kinder abschliessen könne. Nach
Art. 422 Ziff. 5 ZGB
bedarf der Abschluss eines Erbvertrags für eine bevormundete Person sogar der Zustimmung der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde. Auch wenn diese Bestimmung auf die gesetzliche Vertretung durch den Inhaber der elterlichen Gewalt
BGE 118 II 101 S. 108
keine Anwendung findet, zeigt sie doch, welche Bedeutung der Gesetzgeber dem Abschluss eines Erbvertrags für Handlungsunfähige beigemessen hat. Die Frage nach dem Umfang des elterlichen Vertretungsrechts lag deshalb nahe. Dass R. und S.X. sich diesbezüglich offenbar einfach auf den mitwirkenden Notar verliessen, vermag ihnen beziehungsweise den Berufungsklägern nicht zu helfen. Die Berufung erweist sich auch unter diesem Gesichtspunkt als unbegründet. | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
b728e3c8-2493-4eac-90ca-ef072b62c467 | Urteilskopf
109 III 58
17. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 7 septembre 1983 dans la cause Scheidegger (recours LP) | Regeste
Verspätete Drittansprache. Anspruch auf einen Teil der mit Arrest belegten Vermögenswerte. Verwirkung.
Der Drittansprecher, welcher ohne Grund die Anmeldung seines Anspruches auf einen Teil der mit Arrest belegten Vermögenswerte hinauszögert, hemmt damit den normalen Gang des Vollstreckungsverfahrens und verwirkt daher sein Widerspruchsrecht. | Erwägungen
ab Seite 58
BGE 109 III 58 S. 58
Extrait des considérants:
2.
Selon la jurisprudence récente, le tiers qui tarde, sans motif légitime, à annoncer ses droits préférables alors qu'il ne peut ignorer qu'il entrave par là le déroulement normal de la procédure
BGE 109 III 58 S. 59
d'exécution, agit d'une manière incompatible avec les règles de la bonne foi, ce qui entraîne la déchéance de son droit de revendication (
ATF 106 III 59
, 104 III 45 et arrêts cités).
a) L'autorité cantonale a, dans la première partie de sa motivation, appliqué cette jurisprudence à la présente espèce. Elle a ainsi considéré, avec raison, que la prétention de la Banque sur les biens séquestrés, annoncée quelque huit mois après l'exécution du séquestre, était tardive, sans que les motifs qu'elle invoquait justifiassent un tel retard. L'intimée, dans ses observations, tente de remettre en cause la jurisprudence susmentionnée en reprenant à son compte les arguments qui avaient déjà été discutés et écartés dans l'arrêt publié aux
ATF 104 III 44
ss. On peut, dans cette mesure, renvoyer aux considérants de cet arrêt, sans qu'il soit nécessaire d'examiner plus avant le mérite de l'argumentation de l'intimée. Quant au caractère soi-disant exploratoire du séquestre dont se prévaut l'intimée pour expliquer son retard à faire connaître sa prétention, il n'est nullement établi; on ne trouve en effet, dans la décision attaquée, aucun élément qui permettrait de retenir l'existence d'un tel séquestre exploratoire (Sucharrest). Au reste, la formulation générale utilisée dans l'ordonnance de séquestre pour désigner les biens à séquestrer ne saurait prêter le flanc à la critique, dès lors qu'elle est conforme aux exigences de la jurisprudence. On relèvera de surcroît à ce sujet que, s'il s'agissait là réellement d'un séquestre exploratoire, l'intimée eût été légitimée - en sa qualité de détentrice des biens séquestrés (
ATF 105 III 110
) - à demander par la voie de la plainte l'annulation de l'exécution du séquestre. Celui-ci étant en revanche en force, faute de plainte, le tiers détenteur était tenu de renseigner l'Office et ne pouvait tirer de son opinion sur le caractère exploratoire du séquestre un prétendu juste motif de tarder dans l'annonce de ses droits.
b) L'autorité cantonale s'est ensuite, dans la seconde partie de sa motivation, distancée de la jurisprudence rappelée ci-dessus, en considérant que la revendication tardive de la Banque n'avait, en l'espèce, pas entravé le déroulement de la procédure. Se référant sur ce point à l'avis de l'Office, elle expose en effet que la procédure déjà engagée devait nécessairement se poursuivre, si le créancier ne voulait pas perdre son droit au produit de la réalisation des autres biens séquestrés, soit des immeubles du débiteur sur lesquels avait également porté le séquestre. Elle a en particulier fait sien le point de vue de la Banque selon lequel, après déduction des dettes
BGE 109 III 58 S. 60
hypothécaires, le droit de copropriété du débiteur sur les immeubles séquestrés représentait une valeur de réalisation de 350'000 francs, montant qui, à lui seul, eût justifié l'introduction d'une action en validation de séquestre.
Le recourant s'en prend à cette partie de la motivation de la décision attaquée. Il fait valoir que l'autorité cantonale s'est fondée sur une notion juridique erronée de l'entrave à la procédure d'exécution. Selon lui, en tenant la revendication d'un tiers pour valable, en dépit de sa tardiveté, lorsque la revendication porte sur une partie seulement des biens séquestrés, l'autorité cantonale subordonne pratiquement la déchéance à une condition que l'on ne trouve nulle part dans la jurisprudence fédérale, à savoir que les biens revendiqués doivent être les seuls mis sous main de justice.
c) On ne trouve effectivement nulle part dans la jurisprudence de référence à une telle condition pour juger si le tiers doit être déchu de son droit de revendiquer. Son introduction aurait pour effet d'atténuer, voire d'exclure sans raison les conséquences que la jurisprudence a voulu attacher au comportement abusif du tiers. A cet égard, il convient de procéder à une pesée des intérêts en présence. C'est ainsi que le devoir du tiers de faire connaître à temps ses prétentions sur les biens séquestrés apparaît comme une formalité que celui-ci doit accomplir à moins d'avoir une raison valable de s'y refuser. Quant au créancier, son intérêt est de pouvoir, en toute connaissance de cause - soit en sachant parfaitement quelle est la situation de fait et de droit - décider quelles mesures il doit prendre en vue d'assurer la couverture de sa créance dans le cadre de la procédure d'exécution forcée. Il ne saurait le faire de manière claire aussi longtemps qu'il n'a pas connaissance de droits préférables de tiers sur les avoirs du débiteur. S'il ne connaît l'existence de tels droits qu'à un stade déjà avancé de la procédure d'exécution, il peut avoir entre-temps accompli des actes ou engagé des frais inutilement. Il peut également avoir perdu l'occasion d'obtenir d'autres actes d'exécution pour la couverture de sa créance. Ainsi, d'une façon ou de l'autre, une annonce tardive par le tiers de ses prétentions compromettra en règle générale les droits du créancier (cf.
ATF 106 III 59
,
ATF 104 III 47
). Le tiers qui sait, ou qui devrait savoir en usant de l'attention requise, que son retard aura des effets préjudiciables pour le créancier et qui ne fait rien pour empêcher pareille atteinte aux droits de ce dernier, agit d'une manière incompatible avec les règles de la bonne foi. Il ne saurait
BGE 109 III 58 S. 61
légitimement se prévaloir de ce que le créancier poursuivant aurait de toute façon dû valider le séquestre ou ouvrir une action en paiement, ou encore de ce qu'il resterait, pour satisfaire éventuellement le créancier poursuivant, une partie des biens du débiteur mis sous séquestre. Il n'en pourrait aller autrement que si le créancier lui-même se prévalait, d'une manière abusive, de la déchéance du droit de revendication du tiers résultant de son annonce tardive.
d) En l'espèce, il ressort des constatations de l'autorité cantonale et des pièces du dossier que la Banque a attendu, sans raison valable, plus de huit mois depuis l'exécution du séquestre avant d'annoncer qu'elle entendait faire valoir un droit de gage sur la quasi-totalité des biens du débiteur séquestré qu'elle détenait, à concurrence d'un montant de plus de 2 millions de francs. Entre-temps, le créancier a dû, dans le délai légal, valider le séquestre d'abord en introduisant une poursuite contre le débiteur, puis en ouvrant contre lui une action en reconnaissance de dette. S'il avait connu à temps la prétention de la Banque sur les avoirs séquestrés, le recourant aurait pu, au vu des circonstances, renoncer à déposer sa demande en paiement du 5 novembre 1982, voire même s'abstenir de tout acte destiné à valider le séquestre. Est sans fondement, à cet égard, l'argument de l'intimée selon lequel le recourant, dès lors qu'il pouvait inférer du procès-verbal de séquestre que le séquestre avait porté chez elle, disposait de tous les éléments pour prendre sa décision de valider le séquestre. Il lui manquait précisément, pour cela, l'élément essentiel que représentait la connaissance d'une prétention de la Banque sur les biens séquestrés. Faute de connaître cet élément, le recourant était au contraire fondé à penser qu'il pourrait réaliser les biens détenus par la Banque et que ceux-ci constituaient dès lors une couverture suffisante de sa créance. La Banque, en le maintenant durablement dans cette erreur et en laissant progresser la procédure au fond, a agi d'une manière contraire aux règles de la bonne foi. Ce comportement entraîne pour le recourant des frais qui peuvent s'avérer importants suivant l'évolution de la procédure de validation du séquestre. A cet égard, on ne saurait, pour juger de la question qui se pose ici, accorder de l'importance au produit que pourrait rapporter la réalisation des immeubles séquestrés; en effet, on ne sait au juste si cette réalisation rapportera quelque chose, ni, le cas échéant, combien elle rapportera, ou si d'autres créanciers pourront faire valoir des droits sur le produit de cette réalisation.
BGE 109 III 58 S. 62
Le recourant, eu égard au montant de sa créance et au fait qu'il n'est pas seul à poursuivre le débiteur, aurait en tous les cas pu, s'il avait connu plus tôt la prétention de la Banque sur les biens séquestrés placés sous sa garde, obtenir en son temps d'autres actes d'exécution pour la couverture de sa créance, et cela avec davantage de chances de succès qu'aujourd'hui.
e) Pour toutes ces raisons, il apparaît que le retard mis par la Banque pour annoncer sa prétention sur les biens séquestrés qu'elle détenait a rendu plus difficile pour le créancier l'exercice de ses droits en relation avec le séquestre opéré et, partant, entravé le déroulement normal de la procédure, ce que l'intimée ne pouvait ignorer. Par ailleurs, rien ne permet de dire que le créancier aurait abusivement, soit d'une manière contraire aux règles de la bonne foi, invoqué ce retard pour faire reconnaître la déchéance du droit de la Banque à émettre une prétention sur les avoirs séquestrés. C'est donc à tort et en violation des principes dégagés par la jurisprudence que l'autorité cantonale a considéré que la revendication de l'intimée n'était pas tardive et qu'elle a rejeté le recours que lui adressait le créancier. Le présent recours s'avérant dès lors fondé, il doit être admis et la décision attaquée annulée. | null | nan | fr | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
b7290cb3-69d6-4105-866a-0efddd56dbe6 | Urteilskopf
82 II 441
59. Estratto della sentenza 10 maggio 1956 della I Corte civile nella causa Siegrist contro Rusconi. | Regeste
Leibrentenvertrag.
Wirkungen des Verzugs des Schuldners in der Bezahlung verfallener Raten.
Befugnis des Gläubigers zum Rücktritt vom Vertrag auf Grund analoger Anwendung von
Art. 107 ff. OR
. | Erwägungen
ab Seite 441
BGE 82 II 441 S. 441
Estratto dai considerandi:
3.
Il ricorso per riforma dell'attore pone il problema degli effetti della mora del debitore nel versamento delle rate scadute, in caso di costituzione di rendita vitalizia a titolo oneroso.
Il legislatore federale non ha disciplinato il problema nelle norme sul contratto di rendita vitalizia (art. 516-520 CO). Nella dottrina svizzera la soluzione è controversa: OSER-SCHÖNENBERGER (Commentario, nota 2 all'art. 518 CO) non ritengono ammissibile, in mancanza di un patto speciale, il recesso dal contratto a'sensi degli
art. 107 sgg
. CO, poichè la mancata corresponsione delle singole rate non costituerebbe un'inadempienza parziale del rapporto obbligatorio complesso (il cosiddetto "Stammrecht"), onde derivano le singole prestazioni (in senso conforme per il diritto tedesco: Kommentar der Reichsgerichtsräte, 10a ed., nota 2 al § 759 BGB; PALANDT, Kommentar, 8a ed., nota 1 al § 759 BGB; Entscheidungen des Reichsgerichts,
BGE 82 II 441 S. 442
vol. 106, p. 96 sgg.); BECKER (Commentario, nota 6 all'art. 516 CO) ritiene invece, trattandosi di rendita costituita a titolo oneroso, che in caso di mora si possa procedere secondo gli
art. 107 sgg
. CO, ma soggiunge che la mora di un'unica prestazione non legittimerebbe al recesso, mentre il contratto può essere risolto, come nelle obbligazioni a esecuzione continuata, se le circostanze fanno apparire che il debitore della rendita non può o non vuole adempiere (cf. anche WEGMANN, Der Leibrentenvertrag im schweiz. OR, p. 86).
Il contratto di rendita vitalizia entra nel concetto di obbligazione a esecuzione continuata, caratterizzata da un complesso di obbligazioni semplici e identiche, nascenti da una stessa fonte e differenziate soltanto dall'elemento temporale. Le obbligazioni ad esecuzione continuata si estinguono progressivamente, poichè ogni singolo atto di esecuzione consegue il suo scopo. Avvenuta la naturale estinzione dell'obbligazione singola, derivante dal rapporto obbligatorio complesso, nulla può farla risorgere (DEVOTO, Appunti per una definizione delle obbligazioni a esecuzione continuata, Rivista del diritto commerciale, 1942 I, p. 307). Per cui non vi è di regola posto per il diritto di risoluzione operante retroattivamente. Sennonchè, non ci si può limitare a questa conclusione negativa, ma con BECKER si deve riconoscere che, quando è tale da escludere la fiducia nei futuri adempimenti, l'inadempienza si comunica a tutte le prestazioni della serie, per cui non si può più in buona fede costringere il creditore ad attenersi al contratto, ma gli si deve riconoscere il diritto di recederne unilateralmente, in applicazione analogetica degli
art. 107 sgg
. CO, a datare dal giorno in cui viene manifestata al debitore la volontà di recedere (cf. anche: v. GIERKE, Dauernde Schuldverhältnisse, Iherings Jahrbücher, vol. 64, p. 390/391; per l'istituto affine del vitalizio: RU 79 II 171). Perchè cessi la fiducia nei futuri adempimenti non è ovviamente sufficiente la mora di una singola prestazione, ma occorre una violazione contrattuale tale da
BGE 82 II 441 S. 443
distruggere, nelle circostanze del caso, la legittima fiducia del creditore nel puntuale futuro adempimento.
Applicando questi concetti alla fattispecie è avantutto da precisare che la mora nel versamento di "alcune" rate mensili accertata dalla Corte cantonale si estendeva, alla data in cui fu iniziata la causa, a ben sette rate mensili. Difatto, l'attore aveva escusso il convenuto per il pagamento di 2310 fr., pari a sette mensilità arretrate. Se si considera che la petizione di causa e la procedura esecutiva sono state precedute da tre raccomandate completamente inefficaci a rimuovere il debitore dalla sua inadempienza; che è rimasto lettera morta l'impegno del debitore di provvedere affinchè i versamenti della rendita dal gennaio 1954 innanzi fossero effettuati tramite una banca; che costui era persino inadempiente rispetto all'obbligo di versare entro otto giorni dall'11 gennaio 1954 i 1200 fr. risultanti a suo debito dalla scrittura di tale data, la fiducia che il debitore rispettasse in futuro gli impegni assunti poteva ragionevolmente essere distrutta nel creditore per il contegno del debitore. Non si può pertanto negare all'attore il diritto di recedere da un rapporto obbligatorio che la controparte non si preoccupava da mesi di eseguire. Del resto, quand'anche si volesse prescindere dall'applicazione analogetica degli
art. 107 sgg
. CO, la rescissione unilaterale dei contratti si giustificherebbe in concreto anche dal profilo dell'art. 2 CC. Con la sua inadempienza il debitore ha reso frustraneo lo scopo dei contratti di rendita vitalizia che, come lo scopo del contratto iniziale di vitalizio, era di soddisfare bisogni essenziali della vita del creditore, resosi praticamente nullatenente per la costituzione della rendita.
Contrariamente a quanto ha ammesso la Corte cantonale, alla rescissione dei contratti non è di ostacolo l'omissione del creditore di fissare al debitore il termine previsto dall'art. 107 cp 1 CO. La volontà manifesta del debitore di non soddisfare gli obblighi assunti stava a dimostrare l'inutilità dell'assegnazione d'un termine per l'adempimento tardivo (art. 108 n. 1 CO). Nè si può escludere l'efficacia
BGE 82 II 441 S. 444
della dichiarazione di recedere dai contratti per il motivo che in corso di causa il creditore ha ancora fatto valere in via esecutiva talune rate mensili e ne ha ottenuto il pagamento dopo la fase del pignoramento dei mobili. Infatti, se è esatto che dal recesso cessa l'obbligo delle prestazioni successive, non è meno esatto che fin che il recesso era sub iudice l'attore si era espressamente riservato, senza che questa riserva fosse da interpretare come rinuncia al suo diritto di disdctta, di incassare le rate scadute o in scadenza durante il processo. Nel caso in cui la funzione della rendita è di procacciare al creditore la somma che gli occorre per i bisogni della vita, la riserva anzidetta può non essere interpretata come rinuncia al diritto che si fa anzi valere; essa risponde esclusivamente alla necessità in cui l'attore è stato posto, dall'inadempienza del convenuto, di non poter attendere la fine del processo trascurando l'incasso delle rate scadute. Il fatto, poi, che questo incasso sia stato possibile soltanto in via esecutiva ed in fase di pignoramento rafforza il convincimento che la fiducia nei puntuali adempimenti futuri era completamente scossa.
Pronunciata la risoluzione dei contratti di rendita vitalizia, il calcolo fatto dal Pretore sull'importo da restituire dal convenuto non è come tale criticato in sede federale da alcuna parte e risulta d'altronde corretto. | public_law | nan | it | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
b72e83a2-7be3-449d-b625-0a76ca0342a0 | Urteilskopf
103 Ia 103
22. Urteil vom 26. Mai 1977 i.S. X. gegen Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden | Regeste
Art. 4 BV
; amtliche Grundstückschatzung; Vorkaufsrecht.
Der Verkehrswert eines Grundstückes wird durch ein limitiertes Vorkaufsrecht, das im Grundbuch nicht mehr vorgemerkt und bloss noch gegenüber dem jetzigen Eigentümer wirksam ist, nicht beeinflusst. | Sachverhalt
ab Seite 103
BGE 103 Ia 103 S. 103
X. verkaufte im Jahre 1954 einen grossen Teil seines Areals der Stadtgemeinde Chur. Gleichzeitig räumte er dieser an der ihm verbleibenden Restparzelle ein unbefristetes, auf 10 Jahre im Grundbuch vorzumerkendes Vorkaufsrecht ein, wobei der Kaufpreis auf Fr. 260'000.-- limitiert wurde.
Die kantonale Schätzungskommission setzte im Jahre 1975 im Zuge einer allgemeinen Revision der Grundstückschatzungen den Verkehrswert der erwähnten Parzelle auf Fr. 837'000.-- fest. Sie bestimmte ausserdem den Ertragswert der Liegenschaft (Fr. 685'000.--) sowie den Neuwert und den Zeitwert der darauf befindlichen Gebäude (Zweifamilienhaus und Fabrikgebäude).
X. vertritt den Standpunkt, der Verkehrswert seiner Liegenschaft könne wegen des darauf lastenden limitierten Vorkaufsrechtes nicht mehr als Fr. 260'000.-- betragen. Er führt gegen einen Rekursentscheid des bündnerischen Verwaltungsgerichtes, welches die angefochtene Verkehrswertschätzung bestätigt hat, wegen Verletzung von
Art. 4 BV
staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht weist diese ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Die amtliche Schätzung der Grundstücke erfolgt zum Zwecke der Gebäudeversicherung, der Belehnung und der
BGE 103 Ia 103 S. 104
Steuerveranlagung (Art. 1 der grossrätlichen Verordnung über die amtlichen Schätzungen vom 3. Oktober 1969). Es sind zu schätzen: a) der Verkehrswert, b) der Ertragswert, c) der Schätzungswert gemäss Bundesgesetz über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen und d) die Gebäudeversicherungswerte (Art. 7 der Verordnung). Die Schätzungsergebnisse werden, was den Verkehrswert und den Ertragswert anbelangt, u.a. den Steuerveranlagungsorganen mitgeteilt (Art. 11 der Verordnung). Ein von der Regierung am 29. November 1971 erlassenes Reglement enthält Richtlinien für die Durchführung der amtlichen Schätzung (Schätzungsreglement).
Das Steuergesetz des Kantons Graubünden vom 21. Juni 1964 sieht in Art. 44 ff. die Erhebung einer Vermögenssteuer vor. Nach Art. 46 Abs. 2 werden Grundstücke "zum Verkehrswert unter angemessener Berücksichtigung des Ertrages und der Ertragsfähigkeit" bewertet. "Wohn- und Geschäftshäuser sind zum Mittel des Verkehrswertes und des zweifachen Ertragswertes der letzten sechs Jahre zu bewerten" (Art. 46 Abs. 3).
3.
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass seine Liegenschaft ohne Berücksichtigung des fraglichen Vorkaufsrechtes einen Verkehrswert von Fr. 837'000.-- aufweist. Er erhebt auch keine Einwendungen gegen die Festsetzung des Ertragswertes auf Fr. 685'000.--. Er macht jedoch geltend, dass das der Stadt Chur eingeräumte limitierte Vorkaufsrecht, wiewohl es im Grundbuch nicht mehr vorgemerkt sei, nach wie vor bestehe und auf dem Grundstück laste. Es bestehe kein Zweifel, dass die Stadt Chur im Veräusserungsfalle von dem für sie günstigen Vorkaufsrecht Gebrauch machen würde. Auch bei einer Veräusserung des Grundstückes an einen Dritten lasse sich im Ergebnis kein höherer Erlös als Fr. 260'000.-- erzielen, wenn man die in diesem Fall seitens der Vorkaufsberechtigten zu erwartenden Schadenersatzansprüche in Rechnung stelle. Ob das Vorkaufsrecht im Grundbuch vorgemerkt sei oder nicht, könne keine Rolle spielen. Die diesbezüglich vom Verwaltungsgericht gemachte Unterscheidung sei willkürlich und finde im Schätzungsreglement keine Grundlage. Ein Vorkaufsrecht stelle auch ohne Vormerkung im Grundbuch im Sinne des Schätzungsreglementes (Abschnitt A, Ziff. 3 lit. a) eine "mit dem Grundstück verbundene"
BGE 103 Ia 103 S. 105
Last dar und müsse daher bei der Bewertung berücksichtigt werden.
a) Diese Argumentation dringt nicht durch. Nach dem Schätzungsreglement (Abschnitt A, Ziff. 1 lit. a) gilt als Verkehrswert der "mittlere Preis, zu dem Grundstücke gleicher oder ähnlicher Grösse, Lage und Beschaffenheit in der betreffenden Gegend unter normalen Verhältnissen verkauft werden". Diese Definition entspricht der allgemein üblichen Umschreibung des Verkehrswertbegriffes. Danach ist der Verkehrswert einer Liegenschaft ein objektivierter Wert, der sich auf das Grundstück als solches bezieht und nicht von den besonderen persönlichen Verhältnissen des Eigentümers abhängt. Massgebend sind die Eigenschaften des Grundstückes und die ihm anhaftenden rechtlichen und tatsächlichen Vorteile und Lasten, die im Veräusserungsfalle auf den neuen Eigentümer übergehen; einzig hienach bestimmt sich der mutmasslich erzielbare Kaufpreis. Erlösmindernde Faktoren, die nicht dem Grundstück anhaften, sondern in den besonderen persönlichen Rechtsverhältnissen des gegenwärtigen Eigentümers begründet sind, haben auf den Verkehrswert des Schätzungsobjektes begriffsgemäss keinen Einfluss. Wenn die kantonalen Instanzen bei der Verkehrswertschätzung nur Rechte und Lasten berücksichtigen, die in diesem Sinne "mit dem Grundstück verbunden" sind (Ziff. 3 lit. a des Schätzungsreglementes), verfallen sie nicht in Willkür.
b) Ein gewöhnliches, unlimitiertes Vorkaufsrecht ist schon seinem Inhalt nach grundsätzlich nicht geeignet, den Verkehrswert der belasteten Liegenschaft zu beeinflussen. Anders verhält es sich bei einem limitierten Vorkaufsrecht. Ist es im Grundbuch vorgemerkt und daher gegenüber jedem Eigentümer wirksam (
Art. 681 ZGB
), so kann sich diese dem Grundstück anhaftende Veräusserungsbeschränkung, je nach der Höhe des fixierten Kaufpreises und der Dauer des Vorkaufsrechtes, auf das Preisangebot eines (Dritt-)Käufers ungünstig auswirken. Ein im Grundbuch vorgemerktes limitiertes Vorkaufsrecht hat insoweit, als es einen Wiederverkauf des Grundstückes zum höchstmöglichen Preis erschwert, eine Schmälerung des Verkehrswertes zur Folge.
c) Das hier in Frage stehende limitierte Vorkaufsrecht ist heute indessen nicht mehr im Grundbuch vorgemerkt und wirkt daher bloss noch gegenüber dem Beschwerdeführer persönlich
BGE 103 Ia 103 S. 106
als obligatorische Verbindlichkeit. Ein allfälliger Erwerber der Liegenschaft wäre mangels Vormerkung im Grundbuch keiner entsprechenden Veräusserungsbeschränkung mehr unterworfen (MEIER-HAYOZ, N. 111 und 296 zu
Art. 681 ZGB
) und er könnte von der Stadt Chur auch nicht auf Herausgabe des Grundstückes oder auf Schadenersatz verklagt werden (MEIER-HAYOZ, N. 50, 56 und 247 zu
Art. 681 ZGB
). Für sein Preisangebot wäre der effektive Wert massgebend, den das Grundstück in unbelastetem Zustand (ohne Vorkaufsrecht) hat. Das Verwaltungsgericht konnte somit ohne Willkür annehmen, das gegenüber dem Beschwerdeführer bestehende obligatorische Vorkaufsrecht habe auf den Verkehrswert der Liegenschaft keinen Einfluss. Sowenig beispielsweise eine Gewinnbeteiligung oder eine Konventionalstrafe, die ein Eigentümer aufgrund einer ihn persönlich bindenden Regelung im Veräusserungsfalle abliefern muss, bei der Verkehrswertschätzung zu berücksichtigen ist, sowenig kann hier der Beschwerdeführer verlangen, dass die allfälligen Schadenersatzansprüche, die er bei Verkauf an einen Dritten seitens der Vorkaufsberechtigten zu gewärtigen hat, bei der Schätzung der Liegenschaft in Abzug gebracht werden. Auch ein langfristiger (nicht im Grundbuch vorgemerkter) Mietvertrag kann sich für den Eigentümer einer Liegenschaft in ähnlicher Weise belastend auswirken, ohne dass dies auf den Verkehrswert der Liegenschaft einen Einfluss hätte. Wenn die kantonalen Instanzen es ablehnten, den Verkehrswert des Grundstückes entsprechend dem im Vorkaufsvertrag festgelegten Preis auf Fr. 260'000.-- zu reduzieren, sondern auf den Wert der Liegenschaft in unbelastetem Zustand abstellten, verfielen sie keineswegs in Willkür (vgl. dazu auch HANS STEINER, Die amtliche Bewertung der Grundstücke nach dem bernischen Steuergesetz vom 29. Oktober 1944/19. Dezember 1948, Diss. Bern 1949, S. 39/40).
4.
Mit der amtlichen Verkehrswertschätzung, um die es hier einzig geht, ist die Frage, wie das Grundstück vermögenssteuerrechtlich zu behandeln sei, noch nicht entschieden. Für die steuerliche Bewertung ist neben dem Verkehrswert auch der Ertragswert zu berücksichtigen (
Art. 46 StG
). Sodann können gewisse Verpflichtungen, die nicht das Grundstück, sondern nur das Vermögen des Eigentümers belasten, einen Schuldenabzug rechtfertigen (BLUMENSTEIN, System des
BGE 103 Ia 103 S. 107
Steuerrechtes 3. A. S. 203; PETER VON RECHENBERG, Handkommentar zum Steuergesetz des Kantons Graubünden vom 21. Juni 1964, N. 44.3 ff. zu Art. 44; vgl. auch BRUNO SCHÄDLER, Vermögensbewertung und Schuldenabzug bei Liegenschaften im Privatvermögen und landwirtschaftlichen Grundstücken, Diss. Zürich 1972, S. 141 ff.). Wie es sich damit im vorliegenden Fall verhält, ist hier nicht weiter zu erörtern. Zwar hat sich das Verwaltungsgericht zur steuerlichen Bewertung der Liegenschaft bereits ebenfalls geäussert, doch bildet diese Frage nicht Gegenstand des kantonalen Schätzungsverfahrens; sie wird im Steuerveranlagungsverfahren noch zu prüfen sein. | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
b7302041-7a7c-49ef-bf1b-69e7c06fb175 | Urteilskopf
119 V 189
27. Urteil vom 22. Februar 1993 i.S. R. gegen Ausgleichskasse des Kantons Solothurn und Versicherungsgericht des Kantons Solothurn | Regeste
Art. 2 Abs. 1quater und Abs. 3 ELG
. Die um die Grenzbeträge für Waisen erweiterten Einkommensgrenzen sind für Bezüger von Taggeldern der Invalidenversicherung nicht anwendbar (E. 1).
Art. 24 ELV
, Art. 25 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 lit. a ELV. Die Ergänzungsleistung ist auch bei unterlassener oder verspäteter Meldung der im Sinne von
Art. 25 Abs. 1 lit. a ELV
für den Anspruch erheblichen Veränderung der Personengemeinschaft rückwirkend ab dem in
Art. 25 Abs. 2 lit. a ELV
umschriebenen Zeitpunkt nachzuzahlen (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 190
BGE 119 V 189 S. 190
A.-
Die 1959 geborene Marie R. ist sehbehindert. Sie absolviert ein Studium, für dessen behinderungsbedingte Mehrkosten die Invalidenversicherung aufgrund von
Art. 16 IVG
(erstmalige berufliche Ausbildung) aufkommt. Die Versicherte ist Mutter zweier 1985 und 1991 geborener Kinder. Seit 20. April 1990 ist sie mit Markus S. verheiratet.
Nachdem sie sich am 21. Dezember 1987 zum Ergänzungsleistungsbezug angemeldet hatte, sprach ihr die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn mit Verfügung vom 5. Mai 1988 rückwirkend ab Dezember 1987 eine Ergänzungsleistung zu dem von ihr bezogenen Taggeld der Invalidenversicherung zu, welche mehrmals den geänderten Verhältnissen angepasst wurde. Gemäss unangefochten gebliebener Verfügung vom 16. Januar 1991 belief sich die Ergänzungsleistung ab Januar 1991 auf Fr. 1'323.-- im Monat.
Im Rahmen einer periodischen Überprüfung des Anspruchs teilte die Zweigstelle R. der Ausgleichskasse im September 1991 mit, Marie R. habe sich am 20. April 1990 verheiratet. Die Meldung sei irrtümlich nicht erfolgt. Mit Verfügung vom 22. November 1991 sprach die Ausgleichskasse der Versicherten mit Wirkung ab September 1991 eine Ergänzungsleistung in der Höhe von monatlich Fr. 1'631.-- zu.
B.-
Marie R. führte beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn Beschwerde mit dem Begehren um Aufhebung der Verfügung vom 22. November 1991 und neue Berechnung der Ergänzungsleistung rückwirkend ab 1. April 1990. Sie machte einerseits geltend, bereits ab April 1990 Anspruch auf eine höhere Ergänzungsleistung zu haben, da sie die AHV-Zweigstelle R. rechtzeitig über ihre Heirat orientiert habe. Anderseits habe die Ausgleichskasse ihre familiäre Situation nicht zutreffend berücksichtigt. Nach der Geburt ihres zweiten Kindes (am 17. Juni 1991) sei ab Juni 1991 die höhere Einkommensgrenze für ein Ehepaar mit zwei Kindern massgebend. Das kantonale Versicherungsgericht wies die Beschwerde mit Entscheid vom 24. Februar 1992 ab, wobei es davon ausging, dass die Eheschliessung erst im September 1991 gemeldet worden sei.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert Marie R. den vorinstanzlich gestellten Antrag.
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
BGE 119 V 189 S. 191
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig und zu prüfen ist zunächst, welche Einkommensgrenze für die Berechnung der Ergänzungsleistung massgebend ist. Der Festsetzung der Ergänzungsleistung in der angefochtenen Kassenverfügung vom 22. November 1991 liegt die für Ehepaare massgebende Einkommensgrenze von Fr. 20'550.-- zugrunde. Demgegenüber beantragt die Beschwerdeführerin, die Ergänzungsleistung sei unter Berücksichtigung der Einkommensgrenze für ein Ehepaar mit zwei Kindern zu ermitteln.
a) Gemäss
Art. 2 Abs. 1 Satz 1 ELG
haben in der Schweiz wohnhafte Schweizer Bürger, denen eine Rente der AHV oder der Invalidenversicherung zusteht, Anspruch auf Ergänzungsleistungen, soweit das anrechenbare Jahreseinkommen einen bestimmten Grenzbetrag nicht erreicht. Nach
Art. 2 Abs. 1quater ELG
haben Versicherte, die ununterbrochen während mindestens sechs Monaten ein Taggeld der Invalidenversicherung beziehen, ebenfalls Anspruch auf Ergänzungsleistungen nach den Absätzen 1 bis 1ter. Zu den Einkommensgrenzen für Alleinstehende und Ehepaare sind für Kinder, die einen Anspruch auf Zusatzrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung oder der Invalidenversicherung begründen, die für Waisen massgebenden Einkommensgrenzen hinzuzuzählen (
Art. 2 Abs. 3 Satz 1 ELG
).
b) Nach dem klaren Wortlaut der gesetzlichen Regelung, von welchem bei der Auslegung praxisgemäss in erster Linie auszugehen ist (
BGE 115 V 348
E. 1c mit Hinweisen), finden die um den Betrag für Waisen erweiterten Einkommensgrenzen nur Anwendung, wenn die Kinder des Ergänzungsleistungsbezügers einen Anspruch auf eine Zusatzrente der AHV oder der Invalidenversicherung begründen. Dies trifft auf Kinder von Rentenbezügern, nicht aber auf Kinder von Taggeldbezügern der Invalidenversicherung zu (
Art. 22ter AHVG
;
Art. 35 IVG
).
Aus den Materialien ergeben sich keine Anhaltspunkte für die gegenteilige Lösung: Mit der zweiten Revision des IVG wurde Versicherten in erstmaliger beruflicher Ausbildung in Art. 22 (in Kraft seit 1. Juli 1987) neu ein Anspruch auf Taggelder (anstelle einer Rente) eingeräumt. Mit dem Dahinfallen des Rentenanspruchs hätte jedoch auch kein Anspruch auf Ergänzungsleistungen mehr entstehen können. Das BSV sah sich deshalb veranlasst, der mit der IVG-Revision befassten ständerätlichen Kommission eine Revision des ELG zu beantragen, mit der Versicherten, die ununterbrochen während
BGE 119 V 189 S. 192
mindestens sechs Monaten ein Taggeld der Invalidenversicherung beziehen, ebenfalls ein Anspruch auf Ergänzungsleistungen eingeräumt werden sollte. Dieser Vorschlag, welchen das Bundesamt der vorberatenden Kommission des Ständerates am 8. November 1985 unterbreitete, gab, soweit vorliegend von Interesse, zu keinen Diskussionen Anlass, wurde in der Folge von Ständerat und Nationalrat unverändert in die Revisionsvorlage aufgenommen und wurde im
Art. 2 Abs. 1quater ELG
(in Kraft seit 1. Juli 1987) Gesetz (Amtl.Bull. 1985 S 758 f.
; 1986 N 767
).
Die Tatsache, dass diese Bestimmung ausdrücklich nur auf die Absätze 1 bis 1ter des
Art. 2 ELG
, nicht aber auf Abs. 3, verweist, ist als qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers (vgl.
BGE 114 V 302
) zu interpretieren. Denn wenn es seinem Willen entsprochen hätte, die erweiterten Einkommensgrenzen gemäss
Art. 2 Abs. 3 ELG
auch für Bezüger von Taggeldern der Invalidenversicherung als anwendbar zu erklären, hätte er dies in Art. 2 Abs. 1quater erwähnt.
c) Da die Beschwerdeführerin keine Invalidenrente, sondern ein Taggeld der Invalidenversicherung bezieht, können die für Waisen massgebenden Grenzbeträge nicht zu den für Ehepaare geltenden Einkommensgrenzen hinzugezählt werden. Verwaltung und Vorinstanz haben daher bei der Berechnung der Ergänzungsleistung zu Recht nur die für Ehepaare geltende Einkommensgrenze als anwendbar erachtet. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
2.
Im weiteren ist streitig, ab welchem Zeitpunkt die Tatsache, dass sich die Beschwerdeführerin am 20. April 1990 verheiratet hat, bei der Berechnung der Ergänzungsleistung zu berücksichtigen ist und demzufolge die für Verheiratete geltende Einkommensgrenze massgebend ist.
a) Von jeder Änderung der persönlichen und von jeder ins Gewicht fallenden Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Anspruchsberechtigten hat dieser, sein gesetzlicher Vertreter oder gegebenenfalls die Drittperson oder die Behörde, welcher eine Ergänzungsleistung ausbezahlt wird, der kantonalen Durchführungsstelle unverzüglich Mitteilung zu machen (
Art. 24 Satz 1 ELV
).
Gemäss
Art. 25 Abs. 1 lit. a ELV
ist die Ergänzungsleistung u.a. bei jeder Veränderung der der Berechnung der Ergänzungsleistung zugrunde liegenden Personengemeinschaft zu erhöhen, herabzusetzen oder aufzuheben. In diesem Fall ist die Ergänzungsleistung nach
Art. 25 Abs. 2 lit. a ELV
auf den Beginn des der Veränderung folgenden Monats neu zu verfügen.
BGE 119 V 189 S. 193
b) Aus dieser Regelung folgt für den vorliegenden Fall, dass die Ergänzungsleistung der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Heirat (am 20. April 1990) auf den 1. Mai 1990 hätte erhöht werden müssen. Die Ausgleichskasse hat jedoch am 16. Januar 1991 über den Ergänzungsleistungsanspruch ab 1. Januar 1991 neu verfügt, ohne dieser Zivilstandsänderung, von der sie offensichtlich keine Kenntnis hatte, Rechnung zu tragen. Diese Verfügung ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Daher kann im vorliegenden Verfahren die Berechnung der Ergänzungsleistung, soweit sie die Periode Mai 1990 bis Januar 1991 betrifft, nicht mehr überprüft werden. Die Ausgleichskasse könnte darauf lediglich im Rahmen einer Wiedererwägung, zu der sie praxisgemäss weder vom Betroffenen noch vom Richter verhalten werden kann (
BGE 117 V 12
E. 2a,
BGE 116 V 63
), zurückkommen.
Nachdem die Ausgleichskasse in der angefochtenen Verfügung vom 22. November 1991 die Ergänzungsleistung rückwirkend ab September 1991 neu berechnet hat, fragt es sich, ob die Beschwerdeführerin für den Zeitraum von Februar bis August 1991 eine höhere Ergänzungsleistung unter Berücksichtigung der für Ehepaare geltenden Einkommensgrenzen beanspruchen kann. Ob die EL-Durchführungsstelle rechtzeitig über die Verheiratung in Kenntnis gesetzt wurde, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht wird, oder ob die entsprechende Meldung erst im September 1991 erfolgte, wie die Vorinstanz angenommen hat, kann im Hinblick auf die nachstehenden Erwägungen offengelassen werden.
c) Die Nachzahlung von Leistungen ist nur für den Fall der erstmaligen Geltendmachung des Ergänzungsleistungsanspruchs ausdrücklich geregelt: Gemäss
Art. 22 Abs. 1 ELV
beginnt der Anspruch mit dem Monat der Anmeldung für die Rente, frühestens jedoch mit der Rentenberechtigung, wenn die Anmeldung für eine Ergänzungsleistung innert sechs Monaten seit der Zustellung der Rentenverfügung eingereicht wird. Diese Bestimmung findet auch Anwendung, wenn eine laufende Rente der AHV oder Invalidenversicherung verfügungsweise herabgesetzt oder heraufgesetzt wird (
Art. 22 Abs. 2 ELV
;
BGE 118 V 223
).
Art. 25 ELV
, der die Revision (Erhöhung, Herabsetzung oder Aufhebung) der Ergänzungsleistung im Falle von Veränderungen in den persönlichen oder wirtschaftlichen Verhältnissen der Ergänzungsleistungsbezüger regelt, enthält keine Vorschrift über die Nachzahlung von Leistungen bei unterlassener bzw. verspäteter Meldung der im Sinne von
Art. 25 Abs. 1 lit. a ELV
für den Anspruch erheblichen
BGE 119 V 189 S. 194
Veränderungen der Personengemeinschaft. Für andere Revisionstatbestände wird die Nachzahlung hingegen - zumindest indirekt - normiert. So ist bei der Verminderung des anrechenbaren Einkommens (Art. 25 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit Abs. 1 lit. c ELV) und bei einer Änderung des anrechenbaren Einkommens, die im Rahmen einer periodischen Überprüfung des Anspruchs festgestellt wird (Art. 25 Abs. 2 lit. d in Verbindung mit Abs. 1 lit. d ELV), auf den Zeitpunkt der Meldung abzustellen, wodurch weiter zurückgehende Nachzahlungen ausgeschlossen werden.
Aus dieser Ordnung ist zu schliessen, dass der Bundesrat die Nachzahlung von Ergänzungsleistungen im Falle einer erst bei der periodischen Überprüfung festgestellten oder verspätet gemeldeten Veränderung der der Berechnung zugrunde liegenden Personengemeinschaft als zulässig erachtete. Andernfalls hätte er in
Art. 25 Abs. 2 lit. a ELV
nicht den Beginn des der Veränderung der Personengemeinschaft folgenden Monats, sondern ebenfalls den Monat der Meldung dieses Tatbestandes als massgebend erklärt.
d) Im vorliegenden Fall steht deshalb einer Neuberechnung der Ergänzungsleistung mit Wirkung ab 1. Februar 1991, dem Beginn des Monats, der dem Erlass der in Rechtskraft erwachsenen Verfügung vom 16. Januar 1991 folgt, nichts entgegen. Aus
Art. 24 ELV
, der eine unverzügliche Mitteilung von Änderungen der wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnisse vorschreibt, kann nicht abgeleitet werden, dass bei verspäteter Meldung einer Veränderung der Personengemeinschaft auf den Zeitpunkt der Meldung abgestellt werden muss, wie die Vorinstanz offenbar annimmt. Eine Verletzung der Meldepflicht mit Bezug auf Umstände, die sich zugunsten der Ergänzungsleistungsbezüger auswirken, wird in dieser Bestimmung nicht sanktioniert.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 24. Februar 1992 und die angefochtene Kassenverfügung vom 22. November 1991, soweit den Beginn des höheren Ergänzungsleistungsanspruchs betreffend, aufgehoben, und die Sache wird an die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn zurückgewiesen, damit sie über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Ergänzungsleistung ab 1. Februar 1991 bis 31. August 1991 neu verfüge. | null | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
b73c6057-2924-4c2d-a0d4-655dd96efc30 | Urteilskopf
103 IV 90
25. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. April 1977 i.S. E. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau | Regeste
Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 2 StGB.
Unzucht mit einem Pflegekind.
Begriff der Pflegekindschaft.
Täter lebt im Konkubinat mit der Mutter des Kindes. | Erwägungen
ab Seite 90
BGE 103 IV 90 S. 90
Aus den Erwägungen:
3.
Wie das Bundesgericht wiederholt entschieden hat, ist zur Annahme einer Pflegekindschaft im Sinne des Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 2 StGB nicht nötig, dass es sich um ein Verhältnis handle, in dem der Besorger am Kinde dauernd Vater- oder Mutterstelle vertritt. Gegen eine solche Einengung des Begriffs spricht schon die Einbeziehung der Schüler, Zöglinge, Lehrlinge und Dienstboten in den Kreis der besonders geschützten Kinder. Wie das Dienstbotenverhältnis wird auch die Pflegekindschaft im Sinne der genannten Bestimmung vielmehr dadurch gekennzeichnet, dass das Kind dem Täter im Einverständnis mit dem Inhaber der elterlichen Gewalt in einer Weise zur Betreuung anvertraut ist, dass auf der einen Seite eine besondere Autorität, auf der anderen eine entsprechende Abhängigkeit begründet wird. Dass dem Täter die Hausgewalt über das Kind im Sinne des
Art. 331 ZGB
zustehe. ist nicht erforderlich; es muss nur die Beziehung zwischen Täter und Kind im Rahmen jenes Autoritäts- bzw. Abhängigkeitsverhältnisses eine zureichend unmittelbare sein (
BGE 99 IV 265
f. mit Verweisungen).
Die Vorinstanz stellt fest, der Beschwerdeführer sei der Partner der Mutter des Kindes gewesen, mit der er in wilder Ehe gelebt habe; eine Legalisierung der Beziehung hätte ihn zum Stiefvater des Kindes gemacht. Er sei in der Wohnung P. als Hausherr aufgetreten, sei dort nach Belieben ein- und ausgegangen, habe bei der Einrichtung der Wohnung mitgeholfen und, während seine Freundin auswärts der Arbeit
BGE 103 IV 90 S. 91
nachging, die Hausgeschäfte besorgt und sich des Knaben angenommen; die Mutter sei froh gewesen, dass der Beschwerdeführer auf das Kind aufgepasst habe. Das Kind habe anfänglich im Doppelbett der Erwachsenen geschlafen; nach einiger Zeit habe ihm E. ein eigenes Zimmer eingerichtet. Der Knabe habe den Beschwerdeführer als Autoritätsperson kennengelernt. Er sei auch wiederholt Zeuge gewesen, wie der Mann seine Mutter geschlagen habe. Das Kind habe seinerseits gefürchtet, von ihm in ein Heim eingewiesen zu werden, und habe es nicht gewagt, sich seinen Anordnungen zu widersetzen. Es habe versucht, sich den Zumutungen des Beschwerdeführers zu entziehen, sei aber gegen diesen nicht aufgekommen. Als E. vor der letzten Tat den Knaben telefonisch von Wittenbach nach Arbon beordert habe, habe dieser dem Ruf Folge geleistet. Noch mehrere Wochen nach der Tat habe das Kind sich nicht getraut, der Mutter im Beisein des Täters vom Vorgefallenen zu erzählen.
Diese Feststellungen sind tatsächlicher Natur und binden den Kassationshof; sie können mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden (Art. 273 Abs. 1 Bst. b, 277bis Abs. 1 BStP). Der Beschwerdeführer ist deshalb nicht zu hören, wenn er behauptet, er sei in der Wohnung P. bloss der Gast, der Geduldete gewesen und nicht als Hausherr ein- und ausgegangen. Nach dem verbindlich festgestellten Sachverhalt bestand zwischen dem Beschwerdeführer und dem Opfer das vom Gesetz geforderte besondere Autoritäts- bzw. Abhängigkeitsverhältnis, zumal der Beschwerdeführer faktisch der Stiefvater des Kindes war. Ferner war während der Zeiten, da der Knabe bei seiner Mutter und dem Beschwerdeführer wohnte, die Beziehung zu diesem eine hinreichend unmittelbare. Während die Mutter des Kindes auswärts der Arbeit nachging, stand es unter der alleinigen Aufsicht des Beschwerdeführers, der sich - nach der Rollenverteilung mit seiner Freundin - im Hause aufhielt, die Hausgeschäfte besorgte und dabei auch das noch nicht 10 Jahre alte Kind betreute. Da E. sich als Hausherr benahm und seine Überlegenheit im Hause vor den Augen des Kindes auch durch Tätlichkeiten gegenüber dessen Mutter bekundet hatte, musste sich bei diesem unwillkürlich das Gefühl einer starken Abhängigkeit, wenn nicht sogar des Ausgeliefertseins an den Mann einstellen. Faktisch unterstand der Knabe denn auch
BGE 103 IV 90 S. 92
der Hausgewalt des E., dessen Anordnungen er sich nicht zu widersetzen getraute. Daran ändert nichts, dass anlässlich des letzten Vorfalls (Weihnachten) die Mutter sich ebenfalls im Hause, nämlich in der Küche befunden haben soll. Ihre Anwesenheit in einem andern Raum gebot dem Beschwerdeführer höchstens eine gewisse Vorsicht, beeinträchtigte aber seine Stellung gegenüber dem Kinde nach den von diesem bereits gemachten Erfahrungen nicht. | null | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
b73d6690-c343-4749-bfd5-87386c146fba | Urteilskopf
124 II 436
41. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. Juli 1998 i.S. Sandra Altermatt und Mitbeteiligte gegen Einwohnergemeinde Däniken (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 4 Abs. 2 BV
; Art. 3 und 6 des Bundesgesetzes über die Gleichstellung von Frau und Mann (GlG); Lohngleichheit; Solothurner Kindergärtnerinnen.
Ein Lohnunterschied zwischen einem typisch weiblichen und einem geschlechtsmässig neutral identifizierten Beruf kann eine Diskriminierung darstellen (E. 6).
Eine Diskriminierung ist im Sinne von
Art. 6 GlG
glaubhaft gemacht, wenn einzig bei Kindergärtnerinnen das angeblich geringere Arbeitspensum zu einer tieferen Lohneinstufung führt (E. 7).
Der Beweis des Gegenteils ist erbracht, wenn das Arbeitspensum tatsächlich tiefer ist (E. 8 u. 9).
Der Anspruch auf diskriminierungsfreien Lohn kann im Rahmen der Verjährung auch nachträglich geltend gemacht werden (E. 10).
Höhe des gerichtlich zuzusprechenden Lohnes (E. 11). | Sachverhalt
ab Seite 437
BGE 124 II 436 S. 437
Am 30. Dezember 1994/23. Oktober 1995 erhoben Sandra Altermatt, Gabriela Marti Lorente, Claudia Maria Mayer, Gabriela Werfeli und Helen Windisch-Schäfer, alle in der Gemeinde Däniken tätige Kindergärtnerinnen, beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn Klage gegen den Kanton Solothurn und die Einwohnergemeinde Däniken mit dem Begehren, es sei ihnen ab dem Jahre 1990 die Differenz zwischen den ihnen ausgerichteten Besoldungen und 90% der jeweiligen Löhne von im gleichen Dienstjahr unterrichtenden Primarlehrkräften nachzubezahlen, bzw. ab dem 1. Januar 1996 eine der Lohnklasse 16 entsprechende Besoldung, je zuzüglich Zins von 5% auf den fällig gewordenen Beträgen. Zur Begründung brachten sie vor, ihr Lohn (Lohnklasse 14) sei geschlechterdiskriminierend.
Das Verwaltungsgericht holte ein arbeitswissenschaftliches Gutachten ein, welches am 19. November 1996 einging. Anschliessend änderten die Klägerinnen ihr Rechtsbegehren und beantragten nun 95% des Lohnes einer Primarlehrkraft bzw. eine der Lohnklasse 17 entsprechende Besoldung.
Mit Urteil vom 15. Mai 1997 hiess das Verwaltungsgericht die Klage teilweise gut und stellte fest, dass die Gemeinde verpflichtet sei, ab 1. Januar 1996 den Klägerinnen einen der Lohnklasse 15 entsprechenden Lohn zu bezahlen. Im übrigen wies es die Klage ab.
BGE 124 II 436 S. 438
Sandra Altermatt, Gabriela Marti Lorente, Claudia Maria Mayer, Gabriela Werfeli und Helen Windisch-Schäfer erheben gemeinsam Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Begehren, das Urteil des Verwaltungsgerichts bzgl. der Ziffern 1, 3-5a und 6 aufzuheben und ihnen ab 1. Januar 1996 eine der Lohnklasse 17 entsprechende Besoldung und für die Jahre 1990-1995 eine Besoldung im Umfange von 95% einer Primarlehrerbesoldung auszurichten, je zuzüglich Zins von 5% auf den fällig gewordenen Beträgen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
5.
Die Beschwerdeführerinnen rügen eine geschlechtsbedingte Lohndiskriminierung.
a) Ab 1987 wurde im Kanton Solothurn an einer strukturellen Besoldungsrevision (BERESO) gearbeitet. Grundlage dafür war eine analytische Arbeitsplatzbewertung, durchgeführt in der Form einer vereinfachten Funktionsanalyse. Gestützt auf diese Arbeiten erliess der Kantonsrat des Kantons Solothurn am 17. Mai 1995 eine neue Lehrerbesoldungsverordnung, welche am 1. Januar 1996 in Kraft trat. In dieser Verordnung werden die Kindergärtnerinnen in die Lohnklassen 14 und 15 eingereiht.
Das Verwaltungsgericht liess im vorliegenden Verfahren ein arbeitswissenschaftliches Gutachten erstellen. Dieses verglich die Lohneinreihung der Kindergärtnerinnen mit derjenigen der Primarlehrer, welche gemäss der kantonsrätlichen Verordnung in der Lohnklasse 18 eingereiht sind, und kam zum Ergebnis, dass die Funktion der Kindergärtnerinnen eine Lohnklasse tiefer liege als die der Primarlehrer.
Das Verwaltungsgericht beurteilte diese Zuordnung als plausibel und richtig. Es ging jedoch davon aus, dass die Arbeitszeit der Kindergärtnerinnen rund 10% tiefer liege als diejenige der Primarlehrer. Die entsprechend gekürzte Grundbesoldung der Lohnklasse 17 führe zu einem Betrag, welcher der Grundbesoldung der Lohnklasse 15 entspreche. Demgegenüber sei eine Einstufung in die Lohnklasse 14 diskriminierend.
b) Die Beschwerdeführerinnen erachten es als geschlechterdiskriminierend und willkürlich, einzig bei einem typischen Frauenberuf
BGE 124 II 436 S. 439
wie den Kindergärtnerinnen die angeblich tiefere Arbeitszeit als Einreihungskriterium zu berücksichtigen; im Rahmen der Besoldungsrevision sei davon ausgegangen worden, alle bewerteten Funktionen seien Vollzeitstellen. Die nachträgliche Berücksichtigung des Faktors Arbeitszeit sei ein sachfremdes und nachträglich konstruiertes Argument, um die Löhne der Kindergärtnerinnen nach unten zu korrigieren. Es sei willkürlich, den Beruf der Kindergärtnerinnen als einzigen im ganzen kantonalen System grundsätzlich und zwingend zu einer Teilzeitfunktion zu machen. Zudem bestreiten sie, dass ihre zeitliche Belastung tiefer sei als diejenige anderer pädagogischer Berufe. Zumindest sei dies nicht bewiesen. Selbst wenn dem so wäre, müssten sie allenfalls mit 90% der Lohnklasse 17 besoldet werden, nicht mit 100% der Lohnklasse 15. Das Verwaltungsgericht habe sodann die Beweislastregel von
Art. 6 GlG
(SR 151) missachtet; sie - die Beschwerdeführerinnen - hätten glaubhaft gemacht, dass die nachträgliche Tiefereinreihung aufgrund des angeblich geringeren Zeitaufwandes diskriminierend sei; die Beschwerdegegnerin habe den ihr obliegenden Voll-Beweis der Nichtdiskriminierung nicht erbringen können.
6.
a)
Art. 4 Abs. 2 BV
und
Art. 3 Abs. 1 GlG
verbieten jede direkte oder indirekte Benachteiligung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern aufgrund ihres Geschlechts. Eine besoldungsmässige Diskriminierung liegt vor, wenn zum Nachteil eines geschlechtstypisch identifizierten Berufs Lohnunterschiede bestehen, welche nicht sachbezogen in der Arbeit selber begründet sind. Das besondere Diskriminierungsverbot gilt nur für Besoldungsregelungen, die sich geschlechtsspezifisch auswirken (
BGE 124 II 409
E. 8a;
BGE 117 Ia 270
E. 2b S. 273, mit Hinweisen; ANDREAS C. ALBRECHT, Der Begriff der gleichwertigen Arbeit im Sinne des Lohngleichheitssatzes "Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit" [
Art. 4 Abs. 2 BV
], Diss. Basel 1998, S. 159 ff.; ELISABETH FREIVOGEL, in Margrith Bigler-Eggenberger/Claudia Kaufmann [Hrsg.], Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel 1997, Rz. 116 zu
Art. 3 GlG
). Ein Lohnunterschied zwischen zwei typisch weiblich identifizierten Berufen kann demgegenüber keine geschlechtsbezogene Diskriminierung darstellen (
BGE 113 Ia 107
E. 4a S. 116; JÜRG BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., Bern 1996, N. 10b/c zu
Art. 322 OR
; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 103 zu
Art. 3 GlG
; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 107 f.).
BGE 124 II 436 S. 440
b) Das Verwaltungsgericht hat die Tätigkeit der Kindergärtnerinnen mit derjenigen der Primarlehrkräfte verglichen. Die Beschwerdegegnerin bestreitet nicht, dass der Beruf der Kindergärtnerin ein typischer Frauenberuf ist, bringt aber vor, der Primarlehrerberuf sei ebenfalls kein Männerberuf, so dass sich die Frage der Geschlechterdiskriminierung nicht stelle.
Eine Diskriminierung liegt indessen nicht nur dann vor, wenn ein typisch weiblicher gegenüber einem typisch männlichen Beruf ungerechtfertigt benachteiligt wird, sondern auch, wenn dies zwischen einem typisch weiblich und einem geschlechtsmässig neutral identifizierten Beruf erfolgt (
BGE 124 II 409
E. 8b; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 115 f. zu
Art. 3 GlG
). Aus den von der Beschwerdegegnerin vorgelegten Zahlen ergibt sich, dass im Kanton Solothurn in den letzten Jahren deutlich mehr Frauen als Männer ein Primarlehrerpatent erhielten, dass aber doch der Männeranteil in den Jahren 1988-1997 bei knapp einem Viertel liegt und dass von den insgesamt im Einsatz stehenden Primarlehrkräften über 40% Männer sind. Der Primarlehrerberuf kann daher zwar nicht als typisch männlich, aber auch nicht als typischer Frauenberuf betrachtet werden, so dass eine Ungleichbehandlung zwischen Kindergärtnerinnen und Primarlehrern eine Geschlechterdiskriminierung darstellen kann.
7.
a) Das Lohngleichheitsgebot gilt nicht nur für gleiche, sondern auch für gleichwertige Arbeit (
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
;
BGE 124 II 409
E. 9a, mit Hinweisen). Dazu muss die Wertigkeit der verschiedenen Tätigkeiten bzw. Funktionen miteinander verglichen werden. Ein solcher Vergleich beruht einerseits auf Sachverhalten, die grundsätzlich einer objektiven Feststellung zugänglich sind, andererseits auf der wertenden Würdigung dieser Sachverhalte; diese Würdigung kann nicht objektiv und wertfrei erfolgen, sondern hängt von Beurteilungen ab, die unterschiedlich ausfallen können (ALBRECHT, a.a.O., S. 29 f., 33 f. und 162; Eidgenössisches Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann [Hrsg.], Arbeitsbewertung und Lohndiskriminierung von Frauen, Bern 1991, S. 4, 8, 36 und 39; HENNEBERGER/OBERHOLZER/ZAJITSCHEK, Lohndiskriminierung und Arbeitsbewertung, Basel 1997, S. 115 und 129 f.). Den zuständigen Behörden kommt bei der Ausgestaltung eines Besoldungssystems im öffentlichen Dienst ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu; sie können innerhalb der Grenzen des Willkürverbots und des Rechtsgleichheitsgebots aus der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte die Tatbestandselemente auswählen, die für die Besoldung von Beamten massgebend sein sollen (
BGE 123 I 1
BGE 124 II 436 S. 441
E. 6b/c S. 8;
BGE 121 I 49
E. 4c S. 53 f.). Das Lohngleichheitsgebot schränkt diesen grossen Ermessensspielraum nicht grundsätzlich ein; es bedeutet nicht, dass nur noch eine ganz bestimmte Methode für die Bewertung von Arbeitsplätzen zulässig wäre, und legt nicht positiv fest, welcher Massstab dabei anzuwenden ist; es verbietet jedoch die Wahl geschlechtsdiskriminierender Bewertungs- bzw. Vergleichskriterien (
BGE 124 II 409
E. 9b; Lohngleichheit für Mann und Frau, Schlussbericht der vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement eingesetzten Arbeitsgruppe "Lohngleichheit", Oktober 1988, S. 18; HEIDE M. PFARR/KLAUS BERTELSMANN, Diskriminierung im Erwerbsleben, Baden-Baden 1989, S. 312 f.).
Eine diskriminierende Bewertung liegt vor, wenn Unterschiede in der Besoldung an geschlechtsspezifische Merkmale anknüpfen, ohne dass das durch die Art der auszuübenden Tätigkeit sachlich begründet wäre (BBl 1993 I 1265). Das kann beispielsweise dadurch geschehen, dass geschlechtsspezifische Kriterien berücksichtigt bzw. stark gewichtet werden, die für die Art der auszuübenden Tätigkeit nicht erforderlich oder unbedeutend sind, oder umgekehrt nicht berücksichtigt bzw. schwach gewichtet werden, obwohl sie für die Tätigkeit wichtig sind (BBl 1993 I 1265; Eidgenössisches Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann, a.a.O., S. 52 ff.; EDI CLASS/RAINER MÖSSINGER, Die Rechte der Frau im Arbeitsverhältnis, Zürich 1996, S. 39 f.; HAEFLIGER, a.a.O., S. 110). Die Berücksichtigung eines geschlechtstypischen Kriteriums ist nicht diskriminierend, soweit dieses für die Erfüllung der Arbeit relevant ist (Lohngleichheit, a.a.O., S. 40 f.). Nicht diskriminierend sind in der Regel Unterschiede, die auf objektiven Gründen wie Ausbildung, Alter, Dienstalter, Qualifikation, Erfahrung, Aufgabenbereich oder Leistung beruhen (
BGE 121 I 49
E. 4c S. 53;
BGE 118 Ia 35
E. 2c S. 37 f.;
BGE 117 Ia 270
E. 4 S. 276 f.;
BGE 113 Ia 107
E. 4a/b S. 116 f.; GABRIEL AUBERT, L'égalité des sexes dans le domaine du travail, in: Charles-Albert Morand [Hrsg.], L'égalité entre hommes et femmes, Lausanne 1988, S. 143-179, 167; HAEFLIGER, a.a.O., S. 110). So hat das Bundesgericht eine unterschiedliche Entlöhnung von Arbeitslehrerinnen gegenüber Primar- und Haushaltungslehrkräften mit Unterschieden in der Ausbildung und Berufstätigkeit gerechtfertigt (
BGE 117 Ia 270
E. 3/4 S. 274 ff.). Das Lohngleichheitsgebot ist somit verletzt, wenn statistisch nachweisbar die Angehörigen des einen Geschlechts mehr verdienen als diejenigen des andern und diese Unterschiede auf unzulässigen, weil sachlich nicht begründeten, Beurteilungskriterien beruhen.
BGE 124 II 436 S. 442
b) Das Verwaltungsgericht und die Beschwerdeführerinnen gehen übereinstimmend davon aus, dass die Funktion der Kindergärtnerin aufgrund eines qualitativen Vergleichs mit Primarlehrkräften grundsätzlich in der Lohnklasse 17 einzustufen sei. Streitig ist demgegenüber, ob mit Rücksicht auf die effektive Arbeitsbelastung eine Reduktion auf Lohnklasse 15 gerechtfertigt sei.
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass sie eine Diskriminierung zumindest glaubhaft gemacht hätten, indem eine nachträgliche Reduktion der Lohnklasse unter Berufung auf die Arbeitszeit einzig bei dem frauenspezifischen Beruf der Kindergärtnerinnen erfolgt sei. Damit seien die Voraussetzungen für die Beweislasterleichterung gemäss
Art. 6 GlG
gegeben.
c) Gemäss
Art. 6 GlG
wird unter anderem bezüglich der Entlöhnung eine Diskriminierung vermutet, wenn diese von der betroffenen Person glaubhaft gemacht wird. Es obliegt alsdann der Gegenpartei, den Beweis der Nichtdiskriminierung zu erbringen (SABINE STEIGER-SACKMANN, in: Bigler-Eggenberger/Kaufmann, a.a.O., Rz. 33 und 59 f. zu
Art. 6 GlG
). Die Tatsache, dass eine bestimmte Massnahme, die sich für die Betroffenen negativ auswirkt, einseitig zum Nachteil eines geschlechtstypischen Berufs getroffen wird oder sich so auswirkt, ist ein gewichtiges Indiz für das Vorliegen einer Diskriminierung (
BGE 124 II 409
E. 11e; ALBRECHT, a.a.O., S. 160 ff.; MONIQUE COSSALI, L'interdiction de discriminer en raison du sexe dans la vie professionnelle, au regard du droit suisse et du droit communautaire, Fs. Bigler-Eggenberger, Basel 1993, S. 59-83, 68).
d) Die Beschwerdegegnerin bestreitet nicht, dass einzig bei den Kindergärtnerinnen nachträglich das Pensum für die Festlegung der Lohnklasse berücksichtigt wurde, während bei den anderen Lehrkräften die teilweise ebenfalls unterschiedliche Zahl der Pflichtstunden nicht zum Anlass genommen wurde, nachträglich die Lohnklasse zu verändern. Diese Massnahme wirkt sich für den typisch weiblichen Beruf der Kindergärtnerin nachteilig aus. Eine geschlechtsbedingte Diskriminierung ist daher zu vermuten. Die Beschwerdegegnerin hat somit den Beweis dafür zu erbringen, dass die nachträgliche Reduktion der Lohnklasse unter Berufung auf das geringere Arbeitspensum sachlich gerechtfertigt ist.
8.
Es fragt sich zunächst, ob es zulässig ist, einzig bei den Kindergärtnerinnen im Rahmen der Arbeitsplatzbewertung die Arbeitsbelastung zu berücksichtigen. Das ist eine vom Bundesgericht frei zu prüfende Rechtsfrage.
BGE 124 II 436 S. 443
a) Unerheblich sind zunächst die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen zu den Entscheidungsvorgängen und den verschiedenen Überlegungen innerhalb der Projektgruppe BERESO, des Regierungsrates und des Kantonsrates, welche dazu führten, dass die ursprünglich vorgesehene Einreihung der Kindergärtnerinnen in die Lohnklassen 16 und 17 schliesslich in der Kantonsratsverordnung auf 14/15 reduziert wurde. Denn der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts hat die Funktion der Kindergärtnerin grundsätzlich in die Lohnklasse 17 eingestuft und nur mit Rücksicht auf die unterschiedlichen Pensen wieder auf 15 reduziert. Zur Diskussion steht somit einzig, ob die Rückstufung mit dieser Begründung zulässig ist.
b) Es trifft zu, dass das Gutachten, auf welches sich das Verwaltungsgericht stützt, zum Ergebnis kommt, die Funktion Kindergärtnerin liege eine Lohnklasse tiefer als die Funktion Primarlehrer. Indessen steht dieses Ergebnis - wie im Gutachten ausdrücklich festgehalten ist - unter der Annahme, die Arbeitszeiten der beiden Funktionen seien gleich gross oder unterschieden sich nur geringfügig. In der "Beantwortung der bewilligten Ergänzungsfragen" vom Februar 1997 stellen die Gutachter nochmals klar, dass die ermittelte Lohnklasseneinreihung nichts mit der Arbeitszeit zu tun habe. Bei der Ermittlung des auszuzahlenden Entgelts könne hingegen die verminderte Arbeitszeit berücksichtigt werden. Daraus ergibt sich klar, dass die Beurteilung der Gutachter auf der Annahme beruht, die Arbeitszeiten der Funktionen Primarlehrer und Kindergärtnerin seien ungefähr gleich. Erweist sich, dass diese Annahme nicht zutrifft, ist insoweit auch die Schlussfolgerung aus dem Gutachten nicht mehr massgebend.
c) Grundsätzlich kann es nicht diskriminierend sein, für ein kleineres Arbeitspensum einen geringeren Lohn zu bezahlen als für ein höheres. Das verstösst auch nicht gegen das Lohngleichheitsgebot (vgl.
BGE 103 Ia 517
E. 7 S. 528 f.). Rechtsungleich wäre im Gegenteil, ein qualitativ gleichwertiges, aber quantitativ geringeres Pensum gleich zu entlöhnen wie ein grösseres (
BGE 124 II 409
E. 11f).
d) Indem das Verwaltungsgericht davon ausgeht, dass die Arbeitsbelastung einer Kindergärtnerin nur ca. 90% derjenigen einer Primarlehrkraft beträgt, wird faktisch das Normalpensum der Kindergärtnerin zu einer 90%-Tätigkeit gemacht. Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, es sei willkürlich, den Beruf der Kindergärtnerin als einzigen im ganzen kantonalen System grundsätzlich und zwingend zu einer Teilzeitfunktion zu machen.
BGE 124 II 436 S. 444
aa) Die geringere Entlöhnung von Teilzeitangestellten gilt in der Literatur als Paradebeispiel einer Geschlechtsdiskriminierung, da davon mehrheitlich Frauen betroffen sind (ALBRECHT, a.a.O., S. 161; KATHRIN ARIOLI, Die Rechtsfigur der indirekten Diskriminierung, AJP 1993 S. 1327-1335, 1332 ff.; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 22 zu Art. 3; KATHRIN KLETT, Das Gleichstellungsgesetz, ZBl 98/1997 S. 49-64, 54). Dies betrifft indessen den Fall, dass Teilzeitangestellte proportional (z.B. als Stundenlohn) weniger verdienen als Voll-zeitangestellte. Demgegenüber ist es selbstverständlich zulässig, für ein kleineres Pensum einen entsprechend geringeren Lohn zu bezahlen.
bb) Es ist grundsätzlich auch erlaubt, gewisse Stellen als Teilzeitstelle auszugestalten. Gerichtsnotorisch werden nicht selten Funktionen in der öffentlichen Verwaltung und insbesondere im Schulbereich als Teilzeitbeschäftigungen ausgeschrieben, weil die zu erfüllende Tätigkeit nicht eine volle Stelle erfordert. Das ist grundsätzlich nicht zu beanstanden. Fraglich kann höchstens sein, ob dies deshalb unzulässig ist, weil es einen typischen Frauenberuf betrifft.
cc) Zunächst kann sich fragen, ob wirklich eine Benachteiligung darin liegt, dass eine Stelle nicht als volle Beschäftigung ausgestaltet wird. Soweit es zutrifft, dass der Arbeitsaufwand nur einem 90%-Pensum entspricht, verbleibt der Kindergärtnerin ein entsprechendes Mehr an Freizeit, welches sie nach eigenem Gutdünken verwenden kann.
dd) Sodann wird das tiefere Pensum nicht mit Rücksicht auf das Geschlecht der Kindergärtnerinnen festgelegt, sondern deshalb, weil die Kinder im Kindergarten aus pädagogischen Gründen eine geringere Lektionenzahl haben als in der Schule. Wird davon ausgegangen, dass eine Kindergärtnerin im Normalfall eine Kindergartenklasse betreut, so ergibt sich ihr Pensum aus dieser pädagogisch motivierten Stundenzahl, was ein sachlich haltbares Kriterium darstellt. Auch bei unteren Klassen in der Primarschule liegt vielfach die Lektionenzahl der Kinder tiefer als das ordentliche Pflichtpensum der Lehrer. Das kann ebenfalls dazu führen, dass Lehrkräfte, die ausschliesslich eine Schulklasse unterrichten, damit nicht ihr Pflichtpensum erreichen und entsprechende Lohneinbussen in Kauf zu nehmen haben, soweit sie nicht Zusatzlektionen in anderen Klassen übernehmen können. Die Möglichkeit, Zusatzlektionen mit entsprechender Mehrbesoldung zu übernehmen, ist auch für die Kindergärtnerinnen in Solothurn nicht ausgeschlossen (§ 14 der Lehrerbesoldungsverordnung).
BGE 124 II 436 S. 445
ee) Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, auch andere Lehrkräfte (Kantons- und Berufsschullehrer) hätten eine tiefere Präsenzzeit als Primarlehrkräfte, ohne dass das zu einer Tieferstufung geführt habe. Die Beschwerdeführerinnen haben jedoch im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht selber den Vergleich zwischen den Funktionen Kindergärtnerin und Primarlehrer angestellt. Sie haben explizit den Beweisantrag gestellt, ein Gutachten über die Bewertung dieser beiden Vergleichsberufe zu erstellen. Auch im weiteren Verfahren beantragten sie nicht, weitere Berufe in den Vergleich einzubeziehen. Das Verwaltungsgericht hatte unter diesen Umständen keine Veranlassung, von Amtes wegen das effektive Arbeitspensum anderer Kategorien von Lehrkräften zu überprüfen.
Im Übrigen kann mit sachlichen Gründen angenommen werden, dass die Vorbereitungszeit pro Lektion bei höherer Schulstufe aufwendiger ist. Es ist daher nicht diskriminierend, wenn die Zahl der Pflichtlektionen der Lehrkräfte an höheren Schulen tiefer ist. Daraus, dass Kantonsschullehrer mit vollem Pensum nur 22 Lektionen halten müssen, ergibt sich nicht zwingend, dass auch das Pflichtpensum der Kindergärtnerinnen als quantitativ gleichwertiges Vollpensum bewertet werden müsste.
e) Die Beschwerdeführerinnen wenden ein, selbst wenn ihr Pensum geringer wäre, müssten sie allenfalls zu einem reduzierten Pensum der ihnen entsprechenden Lohnklasse 17 entlöhnt werden, nicht zu einem Vollpensum der Lohnklasse 15.
Eine solche Bemessung wäre möglicherweise systemgerechter und transparenter. Sie ist jedoch nicht zwingend. Es ist bei Berufen, für welche - wie bei Lehrkräften - herkömmlicherweise nicht genaue Arbeitszeiten festgelegt werden, durchaus üblich, dass mit einer höheren Entlöhnung auch die Erwartung eines höheren zeitlichen Arbeitseinsatzes verbunden wird. Umgekehrt kann eine formell als Vollpensum geltende Stelle weniger gut besoldet sein unter der stillschweigenden Annahme, dass die zu erledigende Arbeit auch quantitativ geringer ist als in anderen Funktionen. Zudem verlangt das Lohngleichheitsgebot einen betragsmässig gleichen Lohn für gleiche bzw. gleichwertige Arbeit; ob dieser Betrag dadurch zustande kommt, dass 90% der Lohnklasse 17 oder 100% der Lohnklasse 15 bezahlt werden, ist dafür unerheblich, sofern mit dieser Differenzierung nicht andere Nachteile verbunden sind. Die Beschwerdeführerinnen bringen zwar vor, diese Unterscheidung wirke sich nachteilig aus für Kindergärtnerinnen, die als Stellvertreterinnen tätig sind oder Zusatzlektionen unterrichten, da deren Lohn pro Lektion
BGE 124 II 436 S. 446
auf der Basis der Funktionseinreihung festgesetzt werde. Wohl trifft es zu, dass Zusatz- oder Teilpensen nach dem geltenden Wortlaut von § 13 Abs. 2 und § 14 Abs. 2 der Lehrerbesoldungsverordnung pro Lektion mit 1/20 der Grundbesoldung in der massgebenden Lohnklasse entlöhnt werden. Würde nun der Lohn für ein Vollpensum von Kindergärtnerinnen auf 90% der Lohnklasse 17 festgelegt, so müssten jedoch offensichtlich diese Bestimmungen geändert werden, würden doch sonst Teilzeitkindergärtnerinnen pro Jahreslektion mehr verdienen als Vollpensenkindergärtnerinnen. Die Besoldung der Teilzeitkindergärtnerinnen müsste dann ebenfalls pro Jahreslektion auf 1/20 von 90% der Lohnklasse 17 festgelegt werden, was betragsmässig dasselbe ausmacht wie 1/20 von 100% der Lohnklasse 15. Analoges gilt für Stellvertreterinnen.
9.
Zu prüfen bleibt, ob das Arbeitspensum der Kindergärtnerinnen tatsächlich rund 10% tiefer liegt als dasjenige der Primarlehrkräfte. Das ist im wesentlichen eine Tatfrage; das Bundesgericht hat insoweit nur zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht den Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 2 OG
).
a) Das Verwaltungsgericht ging von den durch die Lehrerbesoldungsverordnung vorgeschriebenen Unterrichtspensen aus, welches bei den Kindergärtnerinnen 20 Lektionen à 60 Minuten zuzüglich 15 Minuten Präsenzzeit vor Beginn des Kindergartens, bei den Primarlehrkräften 30 Lektionen à 45 Minuten umfasst. Das gerichtliche Gutachten errechnete daraus und unter Berücksichtigung der übrigen Pflichten eine wöchentliche Präsenzzeit von je 1350 Minuten sowohl für Kindergärtnerinnen als auch für Primarlehrkräfte. Das Verwaltungsgericht ging von dieser Berechnung aus, erwog indessen, dass nicht nur bei den Kindergärtnerinnen, sondern auch bei den Primarlehrkräften die Arbeitspausen einzurechnen seien; daraus resultiere eine vorgeschriebene Präsenzzeit der Primarlehrer von 25,25 Stunden gegenüber 22,5 Stunden bei den Kindergärtnerinnen, was einer Differenz von ca. 10% entspreche. Unter Rückgriff auf Daten aus dem Kanton Zürich kam es zum Ergebnis, dass die disponible Arbeitszeit sowohl bei Primarlehrern als auch bei Kindergärtnerinnen etwa gleich viele Stunden betrage wie die vorgeschriebene Präsenzzeit. Zudem werde der Kindergartenunterricht teilweise in Gruppen abgehalten, so dass eine Lektionsvorbereitung mehrmals verwendet werden könne, wodurch sich die Vorbereitungszeit etwas reduziere.
BGE 124 II 436 S. 447
b) Die Beschwerdeführerinnen rügen diese Sachverhaltsfeststellung als unvollständig und beantragen im Verfahren vor Bundesgericht die Erstellung eines Fachgutachtens. Das Bundesgericht hat in Gleichstellungssachen mehrmals entschieden, dass die Weigerung, eine beantragte Expertise zur Vergleichbarkeit verschiedener Tätigkeiten einzuholen, den Anspruch auf rechtliches Gehör verletze (
BGE 117 Ia 262
E. 4c S. 269 f.; ZBl 90/1989 S. 203, nicht publ. E. 3; vgl.
BGE 118 Ia 35
E. 2d/e S. 38 f.). Vorliegend hat die Vorinstanz ein solches Gutachten eingeholt. Sachverhaltsmässig umstritten ist einzig noch die Frage der Arbeitszeit. Dazu ist - wie aus dem Folgenden hervorgeht - der Beizug eines weiteren Gutachtens entbehrlich.
c) Wie die Beschwerdeführerinnen einräumen, gibt es zurzeit für den Kanton Solothurn keine Erhebung über die effektiven Arbeitszeiten der Lehrkräfte. Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht auf entsprechende Untersuchungen aus dem Kanton Zürich abgestellt hat. Die Beschwerdeführerinnen bringen nichts vor, was diese Daten als offensichtlich unrichtig erscheinen liesse. Sie gehen im Gegenteil gleich wie das Verwaltungsgericht unter Bezugnahme auf die zürcherischen Untersuchungen davon aus, dass Präsenzzeit und variable Arbeitszeit sowohl bei Kindergärtnerinnen als auch bei Primarlehrkräften etwa im Verhältnis 1:1 stehen. Unter diesen Umständen kann die effektive Arbeitszeit aus einem Vergleich der vorgeschriebenen Präsenzzeiten errechnet werden.
d) Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, die Präsenzzeit der Kindergärtnerinnen sei im Kanton Solothurn grösser als in Zürich und gleich gross oder grösser als diejenige der Primarlehrkräfte; die für Zürich errechnete Gesamtarbeitszeit der Kindergärtnerinnen müsse daher entsprechend hochgerechnet werden. Indessen setzen sich die Beschwerdeführerinnen nicht mit den detaillierten Berechnungen auseinander, aufgrund derer das Verwaltungsgericht zu den unterschiedlichen Präsenzzeiten von 22,5 bzw. 25,25 Stunden gekommen ist. Die Differenz ergibt sich daraus, dass die kantonalen Behörden nicht nur bei den Kindergärtnerinnen, sondern auch bei den Primarlehrern die Pausen in die Präsenzzeit eingerechnet haben. Die Zulässigkeit dieses Vorgehens ist eine vom Bundesgericht frei zu prüfende Rechtsfrage.
e) Wenn ein Lehrer während eines Halbtags Unterricht erteilt, so muss er sich faktisch während dieser Zeit im Schulhaus aufhalten. Selbst wenn er in den Pausen zwischen zwei Schulstunden keinen
BGE 124 II 436 S. 448
Unterricht erteilt, so ist er doch weitgehend an seinen Arbeitsplatz gebunden. Zudem werden zumindest Teile der Pausen auch für die unmittelbare Vor- und Nachbereitung des Unterrichts, Gespräche mit Schülern u. dgl. verwendet. Hinzu kommt, dass die Schule auch während der Pausen für die Kinder verantwortlich ist. Selbst wenn nicht alle Lehrer ständig Pausenaufsicht ausüben müssen, so ist doch der Lehrkörper als gesamtes seiner Verantwortung nicht enthoben. Aus diesen Gründen kann die Pause der Primarlehrer nicht mit Freizeit gleichgesetzt werden. Auch in der Bundesverwaltung gelten übrigens die Arbeitspausen als Arbeitszeit (Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 26. März 1980 über die Arbeitszeit in der Bundesverwaltung, SR 172.221.122). Nach Art. 15 Abs. 2 des Arbeitsgesetzes (SR 822.11) zählen Pausen dann zur Arbeitszeit, wenn der Arbeitnehmer den Arbeitsplatz nicht verlassen darf. Auch bei den öffentlichen Verkehrsbetrieben gelten kurze Arbeitsunterbrechungen (20 Minuten) als Arbeitszeit (Art. 7 Abs. 4 Arbeitszeitgesetz, SR 822.21). Insgesamt erweist es sich nicht als rechtswidrig, für die Primarlehrer die Pausen ebenfalls als Arbeitszeit zu berechnen.
f) Auf dieser rechtlichen Basis ist die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz über das effektive Arbeitspensum der Kindergärtnerinnen und der Primarlehrer weder offensichtlich unrichtig noch unvollständig und deshalb für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 105 Abs. 2 OG
).
g) Die Beschwerdeführerinnen kritisieren, dass das Verwaltungsgericht, ohne darüber Beweis zu führen, davon ausgegangen sei, aufgrund des teilweise gruppenweisen Unterrichts sei der Vorbereitungsaufwand der Kindergärtnerinnen geringer. Wie es sich damit verhält, kann dahin gestellt bleiben: schon die vom Verwaltungsgericht zugrunde gelegten Pflichtpensen von 25,25 bzw. 22,5 Stunden entsprechen einer Differenz von fast 11%. Selbst ohne Berücksichtigung eines infolge gruppenweisen Unterrichts allenfalls reduzierten Vorbereitungsaufwandes kann damit die Lohnreduktion von 10% begründet werden.
h) Das Verwaltungsgericht konnte somit aufgrund der vorliegenden Unterlagen den Beweis als erbracht betrachten, dass das massgebende Arbeitspensum der Kindergärtnerinnen mindestens 10% tiefer liegt als dasjenige der Primarlehrer. Es hat daher
Art. 6 GlG
nicht verletzt, wenn es gestützt darauf die Einreihung der Beschwerdeführerinnen um zwei Lohnklassen reduzierte. Gesamthaft erweist sich die Einreihung der Beschwerdeführerinnen in die Lohnklasse 15 nicht als diskriminierend.
BGE 124 II 436 S. 449
10.
Zu prüfen bleibt, ob das Verwaltungsgericht die richtigen Rechtsfolgen aus seiner Beurteilung gezogen hat, wonach die ursprüngliche Einstufung in Lohnklasse 14 diskriminierend sei.
a) Die Beschwerdeführerinnen hatten in ihrer am 30. Dezember 1994 eingereichten Klage vor dem Verwaltungsgericht eine Lohnnachzahlung seit 1. Januar 1990 verlangt, mit der Begründung, die damals geltende alte Lehrerbesoldungsverordnung widerspreche
Art. 4 BV
. Das Verwaltungsgericht erwog indessen, eine Rückwirkung dürfe von der Rechtsprechung nicht leichthin praktiziert werden. Eine solche entstehe immer schon dann, wenn Gerichte einen in der Vergangenheit liegenden Sachverhalt nach der heutigen Rechtsüberzeugung beurteilten. Zudem wäre es problematisch, im Nachhinein eine bereits als veraltet erkannte und deshalb ausser Kraft gesetzte Verordnung nach der heutigen Überzeugung auf Verfassungskonformität zu überprüfen, allein schon deshalb, weil im Nachhinein kaum feststellbar wäre, wann ein allfälliger Bewertungswandel zeitlich anzusetzen wäre. Es sei unzulässig zu fingieren, ein erst heute erkannter Mangel habe in gleichem Masse schon vor Jahren bestanden, und das Gemeinwesen hätte ihn bereits früher feststellen und beseitigen können. Zudem sei ein richterlicher Eingriff in abgeschlossene Budgetperioden im Lichte des Budgetvorbehalts und des Legalitätsprinzips heikel. Indem die Beschwerdeführerinnen sich zu einem bestimmten Lohn engagieren liessen, hätten sie ihr Recht auf diskriminierungsfreien Lohn temporär nicht ausgeübt, was zulässig sei. Hätten sie die neue Besoldungsverordnung abstrakt angefochten, hätte das Bundesgericht diese höchstens kassieren können; ein rückwirkender Lohnzuspruch wäre auch nicht in Frage gekommen. Die im Zivilrecht übliche fünfjährige Rückwirkung ab Datum der Klageeinreichung sei im öffentlichen Dienstrecht nicht haltbar. Unter Berücksichtigung der Zurückhaltung, die der Grundsatz der Gewaltenteilung dem Richter auferlege, sei der verfassungsmässige Lohn nicht ex tunc, sondern erst ab 1. Januar 1996 zuzusprechen, also ab dem Zeitpunkt, ab welchem die neue Lehrerbesoldungsverordnung in Kraft steht.
b) Die Beschwerdeführerinnen rügen dies als bundesrechtswidrig. Indem das Verwaltungsgericht es abgelehnt habe, die frühere Besoldungsregelung auf ihre Übereinstimmung mit
Art. 4 BV
zu überprüfen, habe es nicht den ganzen im Streit stehenden Gegenstand geprüft und damit eine materielle Rechtsverweigerung begangen und das rechtliche Gehör verletzt. Ansprüche aus
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
könnten auch nachträglich geltend gemacht werden, soweit sie
BGE 124 II 436 S. 450
nicht verjährt seien. Es bestehe daher Anspruch auf diskriminierungsfreien Lohn während fünf Jahren vor der Einreichung der Klage. Auf den Lohngleichheitsanspruch könne auch nicht gültig zum Voraus verzichtet werden.
c) Gemäss
Art. 5 Abs. 1 lit. d GlG
kann, wer von einer Diskriminierung betroffen ist, die Zahlung des geschuldeten Lohnes verlangen. Das bezieht sich einerseits - wovon auch das Verwaltungsgericht ausgeht - auf den künftig geschuldeten Lohn. Die Lehre geht zudem mehrheitlich davon aus, dass im Rahmen der Verjährung auch eine Nachzahlung des bisher zu wenig bezahlten Lohnes geschuldet sei (AUBERT, a.a.O, S. 172; BIGLER-EGGENBERGER, in BIGLER- EGGENBERGER/KAUFMANN, a.a.O., Rz. 19 f. zu
Art. 5 GlG
und Rz. 5 zu
Art. 17 GlG
; BRÜHWILER, a.a.O., N. 11 zu
Art. 322 OR
; CLASS/MÖSSINGER, a.a.O., S. 36; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 139 und 145 ff. zu
Art. 3 GlG
; HAEFLIGER, a.a.O., S. 105; ISABELL MAHRER, Gleicher Lohn für gleichwertige Arbeit, Zürich 1983, S. 10, 27 f.; ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 21b zu
Art. 322 OR
; vgl. auch RAINER J. SCHWEIZER, Probleme der Gleichbehandlung der Geschlechter bei der Ausrichtung von Haushaltzulagen, ZBl 1992 S. 1-17, 10). Das ist auch die Meinung der bundesrätlichen Botschaft zum Gleichstellungsgesetz (BBl 1993 I 1299). Die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung zu
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
geht ebenfalls davon aus, dass eine Nachzahlung des in der Vergangenheit zuwenig bezahlten Lohnes geschuldet sei:
BGE 113 Ia 107
betraf eine Situation, in der einzig Lohn für die Vergangenheit gefordert wurde. Auch in
BGE 118 Ia 35
, wo das Bundesgericht einen kantonalen Entscheid aufhob, war ausschliesslich eine Nachzahlung streitig. Bestünde kein Anspruch auf Nachzahlung, wäre in jenem Fall kein Anlass gewesen, den angefochtenen Entscheid aufzuheben. Auch im Rahmen von
Art. 4 Abs. 1 BV
ist das Bundesgericht stillschweigend davon ausgegangen, dass eine Verletzung dieser Bestimmung dem Betroffenen Anspruch auf Nachzahlung im Rahmen der Verjährungsfrist gibt (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 16. März 1998 i.S. H., E. 4 u. 5).
d) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist das Lohngleichheitsgebot ein unmittelbar anwendbares, justiziables subjektives Individualrecht (
BGE 118 Ia 35
E. 2b S. 37;
117 Ia 262
E. 2c S. 265;
113 Ia 107
E. 1a S. 110, je mit Hinweisen). Es liegt in der Natur subjektiver Rechte, dass sie - unter Vorbehalt der Verjährung - grundsätzlich auch nachträglich noch geltend gemacht werden können. Das Gleichstellungsgesetz will in seinem zweiten Abschnitt privat- und öffentlichrechtliche Arbeitsverhältnisse bewusst gleich
BGE 124 II 436 S. 451
behandeln (
Art. 2 GlG
; BIGLER-EGGENBERGER, a.a.O., Rz. 3 zu
Art. 5 GlG
; LUZIUS MADER, Das Gleichstellungsgesetz - Entstehung, Ziele und Instrumente, in: Schwander/Schaffhauser [Hrsg.], Das Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann, St. Gallen 1996, S. 9-44, 28; YVO SCHWANDER, Der zeitliche und der räumliche Anwendungsbereich des Gleichstellungsgesetzes, in: Schwander/Schaffhauser, a.a.O., S. 185-210, 188). Das Gleiche galt bereits unter der Herrschaft von
Art. 4 BV
(
BGE 118 Ia 35
E. 2b S. 37; ZBl 85/1984 S. 162 E. 3b). Die nachträgliche Geltendmachung muss daher in öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen gleich wie in privatrechtlichen zulässig sein (CLASS/MÖSSINGER, a.a.O., S. 36 f.).
e) Das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass der Anspruch auf Lohngleichheit verzichtbar sei und die Beschwerdeführerinnen durch freiwilliges Antreten ihrer Stelle und Nichtgeltendmachung des Anspruchs auf eine Nachzahlung verzichtet hätten.
aa) Im Zivilrecht kann der Arbeitnehmer während des Arbeitsverhältnisses und bis einen Monat nach dessen Beendigung nicht auf Forderungen verzichten, die sich aus zwingenden Vorschriften des Gesetzes ergeben (
Art. 341 Abs. 1 OR
). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bezieht sich dies grundsätzlich nicht auf den Lohn, da dieser nicht zwingend festgelegt, sondern frei vereinbar ist (
Art. 322 OR
; SJ 1983 94 E. 2a; nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts vom 18. Februar 1997 i.S. G., E. 1, und vom 15. Januar 1991 i.S. W., E. 3b). Anders verhält es sich jedoch, soweit Lohnbestandteile sich aus zwingenden Bestimmungen des Privatrechts oder aus öffentlichrechtlichen Vorschriften ergeben (
BGE 105 II 39
[bzgl.
Art. 321c OR
]; nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts vom 26. Juni 1984 i.S. W., E. 1 [bzgl.
Art. 321c OR
]; vom 16. September 1997 i.S. F., E. 1b [bzgl.
Art. 9 BVO
]; vom 1. Mai 1990 i.S. L., E. 5 [bzgl. Art. 13 ArbG]).
bb) Nach weit überwiegender Ansicht der Lehre ist das Lohngleichheitsgebot eine zwingende Bestimmung in diesem Sinne, da es andernfalls seiner Wirksamkeit weitgehend beraubt würde (AUBERT, a.a.O., S. 170; CLAUDIA CAMASTRAL, Grundrechte im Arbeitsverhältnis, Diss. Zürich 1996, S. 63; ANTOINE CAMPICHE, L'égalité de rémunération entre travailleurs masculins et féminins, Thèse Lausanne 1986, S. 127, 140 f.; CLASS/MÖSSINGER, a.a.O., S. 50, 52; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 92, 96, 151 f. zu
Art. 3 GlG
; PHILIPP GREMPER, Arbeitsrechtliche Aspekte der Ausübung verfassungsmässiger Rechte, Diss. Basel 1993, S. 127; HAEFLIGER, a.a.O., S. 108; MAHRER, a.a.O., S. 10, 26; MANFRED REHBINDER, Berner Kommentar,
BGE 124 II 436 S. 452
1985, N. 7 zu
Art. 322 OR
; STAEHELIN, a.a.O., N. 21b zu
Art. 322 OR
; ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl. Zürich 1992, N. 20 zu
Art. 322 OR
; THOMAS SUTTER, Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit, recht 1986, S. 120 f.; HANS-PETER TSCHUDI, Neue Probleme im schweizerischen Arbeitsrecht, SJZ 78/1982 S. 85-96, 91 f.; FRANK VISCHER, Stellungnahme zu Platzer, SJZ 80/1984 S. 303; ablehnend STEPHAN HEGNER, Salaire égal pour un travail de valeur égale, Zürich 1981, S. 19 f.; PETER PLATZER, Gleicher Lohn für gleichwertige Arbeit, SJZ 80/1984 S. 302 f.; offen gelassen INGRID KRON, Bedeutung und Problematik des Gleichberechtigungsartikels für die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung, SJZ 78/1982 S. 121-126, 125; GEORG MÜLLER, Rechtsgleichheit, Kommentar zu
Art. 4 BV
, Überarbeitung 1995, Rz. 144; differenziert RALPH MALACRIDA, Der Grundrechtsverzicht, Diss. Zürich 1992, S. 203). Auch das Bundesgericht hat das Lohngleichheitsgebot als zwingende Bestimmung des Zivilrechts betrachtet (
BGE 113 Ia 107
E. 1a S. 111).
cc) Das muss umso mehr gelten im öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnis. Zwar scheint das Bundesgericht in
BGE 105 Ia 120
davon ausgegangen zu sein, dass benachteiligte Lehrerinnen, welche ihre Anstellungsverfügung nicht angefochten haben, keine nachträgliche Entschädigung mehr geltend machen können. Das steht jedoch nicht im Einklang mit dem inzwischen erlassenen Gleichstellungsgesetz, welches private und öffentliche Arbeitsverhältnisse gleich behandeln will (vorne E. 10d). Die Argumente, die im privaten Bereich für die zwingende Natur sprechen, gelten gleichermassen für den öffentlichrechtlichen Sektor. Zudem können die Arbeitsbedingungen in öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen schon grundsätzlich nicht der freien Vereinbarung zwischen den Beteiligten anheimgestellt sein, sondern sie unterstehen vielmehr aufgrund des Legalitätsprinzips der öffentlichrechtlichen Regelung und können nur soweit einvernehmlich vereinbart werden, als das öffentliche Recht dafür Raum lässt, was bezüglich des Lohngleichheitsgebots nicht zutrifft. Schliesslich schlägt im öffentlichrechtlichen Verhältnis der grundrechtliche Gehalt von
Art. 4 BV
schon wesensgemäss in seiner ganzen Tragweite direkt durch (
BGE 123 V 189
E. 4f S. 193, mit Hinweisen; vgl. auch schon
BGE 103 Ia 517
E. 6 S. 527; ZBl 90/1989 S. 203, nicht publ. E. 3b; ZBl 85/1984 S. 162, E. 3b). Deshalb kann auch das Lohngleichheitsgebot im öffentlichrechtlichen Bereich nicht weniger wirksam sein als im privatrechtlichen.
BGE 124 II 436 S. 453
dd) Ist das Lohngleichheitsgebot als zwingend zu betrachten, so kann davon grundsätzlich nicht durch Vereinbarung abgewichen werden. Der Stellenantritt kann nicht einen gültigen Verzicht auf Geltendmachung des Anspruchs auf Lohngleichheit darstellen. Das Bundesgericht hat in
BGE 105 Ia 120
denn auch die Anfechtung einer Anstellungsverfügung geschützt, welche für eine Lehrerin einen geringeren Lohn festlegte als für Lehrer. Zulässig ist allenfalls ein Verzicht in eindeutiger Form im Rahmen eines Vergleichs (
BGE 110 II 168
E. 3). Der blosse Umstand, dass ein Arbeitnehmer sich zu bestimmten Konditionen anstellen liess, kann aber jedenfalls nicht als gültiger Verzicht betrachtet werden, würde doch sonst das Lohngleichheitsgebot praktisch nicht durchsetzbar. Zulässig ist es selbstverständlich, ein Recht einfach nicht auszuüben, was zu seiner Verjährung führen kann. Abgesehen davon geht aber das Recht durch blosse Nichtausübung nicht unter; auch ist das Zuwarten mit der Geltendmachung noch kein Rechtsmissbrauch (
BGE 110 II 273
E. 2 S. 275;
BGE 105 II 39
).
ee) Vorliegend kann keine Rede davon sein, die Beschwerdeführerinnen hätten auf ihren Lohngleichheitsanspruch gültig verzichtet.
f) Unzutreffend ist die Ansicht des Verwaltungsgerichts, im Hinblick darauf, dass auf den 1. Januar 1996 eine neue Besoldungsregelung in Kraft gesetzt wurde, sei die frühere, als veraltet erkannte Besoldungsordnung nicht mehr auf ihre Verfassungskonformität zu überprüfen. Das Lohngleichheitsgebot ist ein unmittelbar anwendbares, justiziables Gebot von Verfassungsrang (
BGE 118 Ia 35
E. 2b S. 37;
BGE 117 Ia 262
E. 2c S. 265;
BGE 113 Ia 107
E. 1a S. 110, je mit Hinweisen). Daraus folgt, dass die jeweils anwendbare Besoldungsregelung auf ihre Vereinbarkeit mit dem Lohngleichheitsgebot überprüft werden muss (vgl.
BGE 105 Ia 120
). Darin liegt entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts keine Rückwirkung (SCHWANDER, a.a.O., S. 190); eine solche liegt vor, wenn eine neue Regelung auf einen in der Vergangenheit abgeschlossenen Sachverhalt angewendet wird. Vorliegend geht es jedoch um die Anwendung von
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
. Diese Bestimmung ist seit 1981 in Kraft und unmittelbar anwendbar (AUBERT, a.a.O., S. 160; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 133 ff. zu
Art. 3 GlG
; HAEFLIGER, a.a.O., S. 105). Das Bundesgericht hat zwar im Rahmen des allgemeinen Diskriminierungsverbots von Art. 4 Abs. 2 Satz 1 dem kantonalen Gesetzgeber eine gewisse Übergangszeit eingeräumt, um eine allenfalls verfassungswidrige Regelung zu beseitigen (
BGE 123 I 56
E. 3b S. 60 f.;
BGE 117 Ia 262
E. 3a S. 266, je mit Hinweisen). Es hat
BGE 124 II 436 S. 454
jedoch ausdrücklich entschieden, dass diese Rechtsprechung nicht gilt für den Anspruch auf gleichen Lohn im Sinne von
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
(
BGE 117 Ia 262
E. 3c S. 267;
BGE 117 V 318
E. 4a S. 322; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 95 zu
Art. 3 GlG
).
Vorliegend wurden Lohnnachzahlungen seit dem Jahr 1990 geltend gemacht, mithin für einen Zeitraum, in welchem
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
bereits in Kraft stand. Wird er auf die Jahre seit 1990 angewendet, so liegt darin keine Rückwirkung, sondern eine Überprüfung der damals geltenden und angewendeten kantonalen Besoldungsregelung auf ihre Vereinbarkeit mit dem damals (bereits) in Kraft stehenden Verfassungsrecht. Das Verwaltungsgericht war zu dieser Überprüfung unmittelbar gestützt auf die Bundesverfassung verpflichtet (
BGE 117 Ia 262
E. 3 S. 265 ff.; ZBl 85/1984 S. 162, E. 3a). Dass die in den Jahren 1990 bis 1995 anwendbare Besoldungsregelung seither aufgehoben wurde, ändert daran nichts. Unerheblich ist auch, dass das Bundesgericht, wäre die neue Besoldungsverordnung mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten worden, höchstens die neue Regelung hätte aufheben können; die Möglichkeit, eine neue verfassungswidrige Norm auf dem Weg der abstrakten Normenkontrolle anzufechten, schliesst nicht aus, dass unabhängig davon ein individualrechtlicher Lohnanspruch für die Vergangenheit durchgesetzt werden kann.
g) In der Lehre wird teilweise die Pflicht zur Lohnnachzahlung verneint mit der Begründung, dies könnte zu unbilligen Ergebnissen führen und die Rechtssicherheit beeinträchtigen, insbesondere wenn in unvorhersehbarer Weise in das Lohngefüge eines Unternehmens eingegriffen werde (ALBRECHT, a.a.O., S. 182). Es ist einzuräumen, dass eine Pflicht zur nachträglichen Lohnnachzahlung unter Umständen empfindlich in das finanzielle Gleichgewicht eines Arbeitgebers eingreifen kann. Das ist allerdings keine Besonderheit des Lohngleichheitsgebots. Auch im Bereich anderer vertraglicher oder ausservertraglicher Leistungspflichten kann eine erhebliche Rechtsunsicherheit bestehen, die unter Umständen erst nach Jahren durch ein letztinstanzliches Urteil behoben wird. Zudem hat das Bundesgericht ausdrücklich entschieden, dass die Auswirkungen auf das Lohngefüge kein Grund sein können, den Anspruch auf gleichen Lohn nicht gerichtlich durchzusetzen. Dieser Anspruch steht den Betroffenen ohne Rücksicht auf die Schwierigkeiten zu, die sich einem Gemeinwesen entgegenstellen, wenn es den vollständigen Ausgleich der Besoldung für Mann und Frau verwirklichen will (
BGE 105 Ia 120
mit Hinweisen). Liegt ein Verstoss gegen das
BGE 124 II 436 S. 455
Lohngleichheitsgebot vor, hat das Gericht selbst dann einzugreifen, wenn mit der Gutheissung des Anspruchs schwerwiegende Auswirkungen auf das ganze Lohnsystem verbunden sind (
BGE 117 Ia 262
E. 3c S. 267; GEORG MÜLLER, a.a.O., Rz. 141).
h) Nicht massgeblich ist der Hinweis des Verwaltungsgerichts auf Legalitätsprinzip und Budgetvorbehalt. Ergibt sich eine Zahlungspflicht des Gemeinwesens aus zwingendem übergeordnetem Recht, so stellen die entsprechenden Zahlungen gebundene Ausgaben dar, die auch getätigt werden müssen, wenn sie im Recht des entsprechenden Gemeinwesens keine Grundlage haben und nicht im Budget enthalten sind; dieses hat hinsichtlich der gebundenen Ausgaben keine konstitutive Wirkung (BEAT FREY, Streiflichter auf das Finanzreferendum im Kanton Solothurn, Fg. Rötheli, Solothurn 1990, S. 341-361, 360; YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Band I, Zürich 1980, S. 211; HEINRICH KOLLER, Budget und Norm, Festgabe Schweizerischer Juristentag 1973, S. 89-112, 101, 103 f.; ders., Der öffentliche Haushalt als Instrument der Staats- und Wirtschaftslenkung, Basel 1983, S. 203, 206 f.; GEORG MÜLLER, Die Gesetzmässigkeit der Bewilligung von Ausgaben, Fg. Rötheli, Solothurn 1990, S. 329-339, 331; vgl.
BGE 115 Ia 392
E. 3a S. 394; Pra 1996 4 E. 3a). Budgetäre Schwierigkeiten können deshalb keine Abweichung vom verfassungsmässigen Anspruch auf gleichen Lohn rechtfertigen (VINCENT MARTENET, L'égalité de rémunération dans la fonction publique, AJP 1997 S. 825-840, 837). Das Bundesgericht hat zwar in
BGE 113 Ia 107
E. 4b S. 118 unter Hinweis auf ein beschränktes Budget einen Lohnunterschied als gerechtfertigt bezeichnet (kritisch dazu ISABELL MAHRER, Zum Problem der Gleichwertigkeit der Arbeit im Sinne von
Art. 4 Abs. 2 3
. Satz BV, SJZ 85/1989 S. 37-46, 44). Dabei ging es allerdings um einen privatrechtlichen Arbeitgeber in der Form einer einfachen Gesellschaft, die für eine beschränkte Zeit eine kulturelle Veranstaltung durchführte. Zudem war auch sonst eine Diskriminierung gerade nicht erstellt.
i) Zu Unrecht beruft sich das Verwaltungsgericht auf das Urteil des Bundesgericht vom 12. (recte: 2.) November 1994 i.S. O.; dort hatte das Bundesgericht eine solothurnische Regelung, welche nur männlichen Beamten eine Haushaltzulage zugestand, deshalb als zulässig erklärt, weil sie mit den damals noch in Kraft stehenden bundesrechtlichen Bestimmungen des Eherechts (aArt. 160 Abs. 2 ZGB) im Einklang stand, die ihrerseits für das Bundesgericht verbindlich sind (
Art. 113 Abs. 3 und
Art. 114bis Abs. 3 BV
). Da die
BGE 124 II 436 S. 456
angefochtene Regelung für die fragliche Zeit als bundesrechtskonform zu betrachten war, stellte sich in jenem Entscheid die Frage einer Nachzahlung gar nicht.
k) Indem das Verwaltungsgericht eine Pflicht zur Nachzahlung für die Zeit vor dem 1. Januar 1996 grundsätzlich verneinte, verletzte es Bundesrecht. Die Beschwerdeführerinnen haben grundsätzlich Anspruch darauf, dass ihnen im Rahmen der Verjährungsfristen die Differenz zwischen dem effektiv erhaltenen und dem geschuldeten Lohn nachbezahlt wird. Da der Anspruch auf diskriminierungsfreien Lohn ein bundesrechtliches Individualrecht ist (vorne E. 1e und 10d), ist auch die zur Anwendung kommende Verjährungsfrist eine bundesrechtliche. Mangels einer Spezialregelung im Gleichstellungsgesetz sind dabei die Verjährungsvorschriften des Obligationenrechts analog anzuwenden (
Art. 128 Ziff. 3 OR
).
11.
Es fragt sich sodann, welches der "geschuldete Lohn" im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 lit. d GlG
ist.
a)
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
bzw.
Art. 3 und 5 GlG
legen nicht einen bestimmten Lohn fest, sondern verbieten nur eine Lohndiskriminierung. Unzulässig kann nicht die Höhe eines Lohnes sein, sondern nur eine ungerechtfertigte Lohndifferenz zu einer andern, als gleichwertig beurteilten Tätigkeit. Ist eine diskriminierende Differenz festgestellt, so gibt es verschiedene Möglichkeiten, diese zu beseitigen: es können entweder die tieferen Löhne angehoben oder die höheren gesenkt oder beliebige Mischformen gewählt werden (ALBRECHT, a.a.O., S. 180 f.; CLASS/MÖSSINGER, a.a.O., S. 49; KRON, a.a.O., S. 125 FN 14). Welche dieser Möglichkeiten gewählt werden soll, hängt von arbeitsmarktlichen, lohn- und finanzpolitischen Überlegungen ab. Zwar wird in der Lehre bisweilen die Ansicht vertreten, es sei unzulässig, im Falle einer festgestellten Diskriminierung die Löhne der bisher privilegierten Arbeitnehmer zu senken (AUBERT, a.a.O., S. 163; CAMPICHE, a.a.O., S. 132; HANS HUBER, Gleiche Rechte für Mann und Frau, ZBJV 118/1982, S. 161-196, 189 f.). Das trifft insoweit zu, als diese höheren Löhne vertraglich oder durch die anwendbaren öffentlichrechtlichen Besoldungsregelungen festgelegt sind und solange diese Verträge bzw. Regelungen nicht geändert werden (nur insoweit HUBER, a.a.O., S. 189 f.). Hingegen können diese Verträge oder Regelungen selbstverständlich auf dem Wege der ordentlichen Vertragskündigung bzw. Rechtsänderung dahingehend modifiziert werden, dass bisher relativ zu hohe Löhne gesenkt werden. Weder
Art. 4 Abs. 2 BV
noch das Gleichstellungsgesetz verbieten das. Ebenso enthalten die Materialien keine Hinweise auf eine
BGE 124 II 436 S. 457
solche Regelung (ALBRECHT, a.a.O., S. 181). Zudem widerspräche eine solche Auffassung den Grundsätzen des schweizerischen Arbeitsrechts, welches davon ausgeht, dass die Höhe des Lohnes im privatrechtlichen Bereich durch einzel- oder gesamtarbeitsvertragliche Vereinbarung und im öffentlichrechtlichen Bereich durch die einschlägige Gesetzgebung des zuständigen Gemeinwesens festgelegt wird. Es kann daher nicht unmittelbar aufgrund des bundesrechtlichen Lohngleichheitsgebots eine bestimmte absolute Lohnhöhe festgelegt werden.
b) Das gilt namentlich auch für das öffentliche Dienstrecht von Kantonen und Gemeinden. Den zuständigen Behörden kommt bei der Ausgestaltung eines Besoldungssystems im öffentlichen Dienst ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu (vorne E. 7a). Löhne können auch aus finanzpolitischen Überlegungen gesenkt werden, sofern dies willkürfrei und rechtsgleich erfolgt (Pra 1997 1 E. 3b, mit Hinweisen). Ergibt sich, dass ein bisheriges Lohnsystem rechtsungleich und diskriminierend war, so obliegt es den zuständigen Behörden, die geeigneten Massnahmen zu treffen, um die Diskriminierung zu beseitigen. Wenn aus finanzpolitischen Gründen die Gesamtlohnsumme nicht erhöht werden kann, muss die Diskriminierung kostenneutral beseitigt werden. Es ist alsdann unvermeidlich und entspricht dem Gebot der Lastengleichheit, dass dabei die bisher vergleichsweise zu hohen Löhne gesenkt werden (MARTENET, a.a.O., S. 837).
c) Stellt ein Gericht eine Lohndiskriminierung fest, so kann es aus diesen Gründen an sich nicht den bisher Diskriminierten einen bestimmten Lohn zusprechen, da eine Vielzahl von verfassungskonformen Regelungen möglich ist und die Wahl zwischen diesen Möglichkeiten infolge der Komplexität der zu regelnden Materie und der erheblichen finanziellen Auswirkungen den zuständigen politischen Instanzen obliegt (vgl.
BGE 117 Ia 262
E. 2b S. 264 f.;
BGE 117 V 318
E. 5/6;
BGE 116 V 198
E. II/3a S. 212;
BGE 109 Ib 81
E. 4e S. 88 f.). Andererseits darf die unmittelbare Durchsetzbarkeit des Lohngleichheitsgebots nicht in Frage gestellt werden. Um diese sicherzustellen, muss das Gericht ein vollstreckbares Urteil fällen, welches den Betroffenen erlaubt, direkt einen diskriminierungsfreien Lohn zu erhalten. Um diese beiden Anliegen zu vereinen, kann das Gericht beispielsweise feststellen, dass der Lohn für eine bestimmte Funktion gleich hoch wie derjenige für eine bestimmte Vergleichsfunktion sein bzw. in einem gewissen Verhältnis dazu stehen muss. Es obliegt dann dem Arbeitgeber bzw. dem Gemeinwesen, sein
BGE 124 II 436 S. 458
Besoldungssystem so zu revidieren, dass die Diskriminierung behoben wird (ALBRECHT, a.a.O, S. 179 f.). Solange der Lohn für die bisher begünstigten Tätigkeiten nicht gesenkt wird, haben damit die bisher Benachteiligten direkt aufgrund des Urteils Anspruch auf einen Lohn im gerichtlich festgelegten Verhältnis. Doch wird dadurch dem Arbeitgeber nicht die Möglichkeit verwehrt, mit einer Änderung der massgebenden Regelungen bzw. Verträge eine andere Lösung zu wählen.
Wenn das Verwaltungsgericht entschieden hat, dass die Beschwerdeführerinnen in die Lohnklasse 15 einzureihen sind, so entspricht das seiner Beurteilung, dass die Funktion der Kindergärtnerin drei Lohnklassen tiefer liege als diejenige der Primarlehrer, sowie der Tatsache, dass diese kraft kantonalen Rechts in der Lohnklasse 18 eingereiht sind, was durch die Beschwerdegegnerin nicht geändert werden kann. Hingegen kann das Urteil nicht so interpretiert werden, dass dadurch dem Kanton verwehrt würde, die Besoldungseinreihung für Primarlehrer zu ändern; in diesem Fall könnte auch die Beschwerdegegnerin die Einreihung der Kindergärtnerinnen entsprechend anpassen.
d) Diese Möglichkeit besteht indessen nur für die in der Zukunft geschuldeten Löhne. Hingegen ist es rechtlich nicht möglich, rückwirkend für die Vergangenheit Löhne zu reduzieren. Wird festgestellt, dass ein Lohnsystem in der Vergangenheit diskriminierend und damit verfassungswidrig war, so kann diese Diskriminierung nicht dadurch beseitigt werden, dass die bisher höheren Löhne gesenkt werden. Um den verfassungswidrigen Zustand zu beheben, bleibt als einzige Möglichkeit, die bisher verhältnismässig zu tiefen Löhne zu erhöhen. Insoweit kann also - anders als für die Zukunft - der geschuldete Lohn gerichtlich in absoluten Zahlen bemessen und zugesprochen werden.
e) Vorliegend hat das Verwaltungsgericht, da es die Nachzahlungspflicht grundsätzlich verneinte, nur untersucht, ob die Besoldung gemäss der revidierten Lehrerbesoldungsverordnung von 1995 diskriminierend sei, aber nicht geprüft, in welchem Ausmass die von den Beschwerdeführerinnen in der Vergangenheit bezogenen Löhne diskriminierend waren. Das Bundesgericht kann diese Prüfung nicht selber vornehmen, da sie einerseits von der Anwendung und Auslegung kantonalen Rechts, andererseits von noch festzustellenden Sachverhalten abhängt. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (
Art. 114 Abs. 2 OG
). Diese wird zu prüfen haben, ob und
BGE 124 II 436 S. 459
in welchem Ausmass aufgrund der Kriterien, die sie für die Beurteilung der ab 1. Januar 1996 geltenden Einreihung angewendet hat, auch der den Beschwerdeführerinnen in der Vergangenheit bezahlte Lohn zu tief war. | public_law | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
b73e2b12-8b31-45dd-bb4d-ba522a9eff57 | Urteilskopf
90 III 10
3. Entscheid vom 2. Mai 1964 i.S. Truttmann | Regeste
Aktive Betreibungsfähigkeit kommt der Gemeinde und nicht dem ihr zugeordneten Verwaltungszweig zu.
Im Falle der Betreibung zu Gunsten des Verwaltungszweiges liegt eine mangelhafte Gläubigerbezeichnung vor.
Voraussetzungen, unter denen ein solcher Mangel zur Aufhebung der Betreibung führt. | Sachverhalt
ab Seite 10
BGE 90 III 10 S. 10
A.-
Dominik Truttmann und weitere Kläger reichten am 4. Mai 1962 Klage ein gegen die Kirchenverwaltung Seedorf und die Armenpflege Seedorf. Das Landgericht Uri wies die Klage mit Urteil vom 26. März 1963 wegen
BGE 90 III 10 S. 11
mangelnder Passivlegitimation (Legitimation zur Sache) der beiden Beklagten ab, nachdem es vorgängig deren Partei- und Prozessfähigkeit bejaht hatte. Die Kläger wurden in solidarischer Haftbarkeit zur Bezahlung einer ausserrechtlichen Entschädigung von Fr. 488.20 an die Beklagten verurteilt.
B.-
Die Kirchenverwaltung und die Armenpflege Seedorf leiteten gegen Truttmann mit Zahlungsbefehl Nr. 7010 vom 21. August 1963 für die ausserrechtliche Entschädigung von Fr. 488.20 nebst Zins Betreibung ein. Auf Rechtsvorschlag des Schuldners hin bewilligte der Richter den Gläubigerinnen mit Entscheid vom 2. Dezember 1963 definitive Rechtsöffnung für Zahlungsbefehl Nr. 7010. Sie setzten die Betreibung fort und am 18. Februar 1964 wurde dem Schuldner vom Betreibungsamt der Stadt Luzern die Mitteilung des Verwertungsbegehrens zugestellt. Hiegegen erhob er Beschwerde zuerst beim Amtsgericht Luzern-Stadt als unterer Aufsichtsbehörde und dann bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichtes des Kantons Luzern als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde. Beide Beschwerden wurden abgewiesen und zwar mit Entscheiden vom 26. Februar und 9. April 1964.
C.-
Gegen den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde des Kantons Luzern für Schuldbetreibung und Konkurs vom 9. April 1964 hat Truttmann am 17. April 1964 beim Bundesgericht Rekurs erhoben. Er verlangt Aufhebung des Betreibungsverfahrens Nr. 7010 und macht geltend, den beiden Gläubigerinnen fehle die Parteifähigkeit.
Auf Gesuch des Rekurrenten hat der Präsident der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer am 20. April 1964 dem Rekurs aufschiebende Wirkung erteilt.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
In Anlehnung an zivilprozessuale Grundsätze ergibt sich für das Betreibungsverfahren, dass eine Betreibung
BGE 90 III 10 S. 12
als Gläubiger nur einleiten kann, wer parteifähig und handlungsfähig ist. Der Rekurrent bestreitet in der gegen ihn gerichteten Betreibung Nr. 7010 diese Eigenschaften bei den Gläubigerinnen, der Kirchenverwaltung und der Armenpflege Seedorf. Die Bestreitung erfolgt insoweit zu Recht, als die Fähigkeit, in eigenem Namen zu betreiben, nicht der Kirchenverwaltung oder Armenpflege als Organ oder Verwaltungszweig der Gemeinde Seedorf zukommt, sondern allein dem hinter den genannten Organen stehenden Rechtssubjekt, der Einwohnergemeinde Seedorf selbst. Allein wenn auch formell Kirchenverwaltung und Armenpflege Seedorf als Gläubigerinnen auftreten, so ergibt sich doch ohne weiteres, dass die Betreibung als solche der Gemeinde Seedorf, deren Verwaltungsorgane die Gläubigerinnen bilden, zu behandeln ist. Es handelt sich also im vorliegenden Fall um eine mangelhafte Gläubigerbezeichnung, welche aber den handlungs- und parteifähigen, wirklichen Gläubiger erkennen lässt. Ein solcher, unbedeutender Mangel gibt normalerweise keinen Anlass zur Aufhebung der Betreibung (
BGE 31 I 529
und Entscheid des Obergerichtes des Kantons Aargau vom 3. März 1950 in Bl. f. Sch. u. K. 1952, S. 170/171; vgl. auchBGE 41 III 170/171 E. 2). Eine derart schwerwiegende Massnahme könnte höchstens dann vorgenommen werden, wenn die unrichtige Bezeichnung missverständlich wäre, der Schuldner dieser Unklarheit zum Opfer fiele und die Aufrechterhaltung der Betreibung ihn in seinen Interessen schädigte (
BGE 31 I 529
/530). Dies trifft aber im vorliegenden Fall nicht zu; es fehlen auch entsprechende Behauptungen des Rekurrenten.
2.
Im Zivilprozess vor dem Landgericht Uri, welcher dem Betreibungsverfahren Nr. 7010 vorausgegangen ist, war ebenfalls die Partei- und Handlungsfähigkeit der Kirchenverwaltung und Armenpflege Seedorf zu beurteilen. Der Rekurrent und seine Mitkläger klagten die beiden Gemeindeorgane mit der gleichen mangelhaften Bezeichnung ein, wie sie im vorliegenden Rekursverfahren als
BGE 90 III 10 S. 13
Nachlässigkeit der Gegenpartei zur Diskussion steht. Trotz der Ungenauigkeit des Rekurrenten und seiner Mitkläger bejahte das Landgericht im Zivilprozess die Partei- und Handlungsfähigkeit der eingeklagten Gemeindeorgane, bzw. der Gemeinde, und damit deren Legitimation zum Verfahren. Die Betreibungsfähigkeit der Gläubigerinnen und deren Prozessfähigkeit sind somit nach gleichen Grundsätzen beurteilt worden und es ergeben sich keine Widersprüche. Dass das Landgericht Uri die Begehren des Rekurrenten und seiner Mitkläger schliesslich in der wenig folgerichtigen Annahme abwies, der Kirchenverwaltung und Armenpflege fehle die Legitimation zur Sache, d.h. die Qualität als Schuldner - nicht als Prozesspartei -, ist für die vorliegende Rekurssache ohne Bedeutung.
3.
Der materiellrechtliche Anspruch, welchen die Betreibung Nr. 7010 zum Gegenstand hat, ergibt sich aus dem Kostenentscheid des rechtskräftigen Urteils des Landgerichtes Uri vom 26. März 1963. Das Urteil ist im Rechtsöffnungsverfahren als definitiver Rechtsöffnungstitel anerkannt worden, sodass der Vollstreckung des Anspruches der Gläubigerinnen weder Hindernisse des formellen Rechtes noch solche des materiellen entgegenstehen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
b73f5755-bbf0-4406-97c1-5219f95961fd | Urteilskopf
113 Ia 351
53. Décision de la Cour de cassation pénale du 2 avril 1987 dans la cause X. c. Ministère public du canton du Valais (recours de droit public) | Regeste
Art. 88 OG
.
Die verfassungsmässigen Rechte des Angeklagten sind untrennbar mit seiner Person verbunden; stirbt er nach Einreichung einer staatsrechtlichen Beschwerde, wird diese gegenstandslos. | Sachverhalt
ab Seite 351
BGE 113 Ia 351 S. 351
Le Tribunal cantonal valaisan a condamné, en appel, X. à 26 mois de réclusion et à 10'000 fr. d'amende pour escroquerie, corruption, instigation à gestion déloyale des intérêts publics et instigation à faux.
X. a formé un recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
(alléguant pour l'essentiel une appréciation arbitraire des preuves) ainsi qu'un pourvoi en nullité. Il demande l'annulation de l'arrêt attaqué.
Le recourant est décédé en 1986. Son épouse et ses deux enfants ont déclaré maintenir le recours ainsi que le pourvoi.
BGE 113 Ia 351 S. 352
Erwägungen
Considérant en droit:
D'après l'
art. 88 OJ
, ont qualité pour former un recours de droit public les particuliers lésés par les décisions des autorités seulement lorsqu'elles les concernent personnellement (
ATF 108 Ia 25
consid. 2,
ATF 107 Ia 267
). Les sanctions fondées sur le droit pénal visent l'auteur des actes pénalement répréhensibles, personnellement (voir l'
art. 48 ch. 3 CP
concernant l'extinction de l'amende par le décès du condamné), si bien que la mort du prévenu, de l'accusé ou du condamné met fin à la poursuite pénale dirigée contre lui (E. HAFTER, Allg. Teil, 2e éd., p. 429; H. SCHULTZ, Allg. Teil I, 4e éd., p. 253). La qualité d'auteur d'un comportement réprimé pénalement n'étant pas transmissible, il faut admettre que les droits individuels découlant des garanties constitutionnelles dont il jouit dans la procédure pénale sont indissociables de sa personne. S'ils sont intransmissibles, force est d'en conclure que nul ne peut lui succéder en qualité de partie, la substitution de parties étant exclue (F. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., Berne 1983, p. 182/183; W. KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Berne 1984, p. 220). Ainsi, dès l'instant où le condamné décède, le recours de droit public qu'il a formé devient sans objet (H. MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4e éd., Bâle 1979, p. 164 n. 306; F. GYGI, op.cit., p. 183; W. KÄLIN, op.cit., notamment p. 220). Le fait qu'il ait lui-même, de son vivant, déposé dans les formes le recours de droit public est dépourvu de portée, car les conditions nécessaires pour un jugement au fond doivent encore exister au moment du prononcé de l'arrêt du Tribunal fédéral (H. MARTI, op.cit., p. 165 n. 308; W. KÄLIN, notamment p. 335). Dans la procédure du recours de droit public, il n'existe pas de disposition équivalant à l'
art. 270 al. 2 PPF
, qui offre à certains parents et alliés de l'accusé décédé la faculté de continuer la procédure de pourvoi engagée par le défunt, ce qui permet d'opérer dans ce cadre une substitution de parties (voir
ATF 81 IV 75
).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Déclare le recours sans objet et raye l'affaire du rôle. | public_law | nan | fr | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
b74eeb95-a4a5-48a8-9c27-d059e6642b52 | Urteilskopf
122 I 90
16. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 21 décembre 1995 dans la cause Syndicat des employés-ées du tertiaire, Actions, contre Conseil d'Etat du canton de Genève (recours de droit public) | Regeste
Art. 88 OG
; Legitimation zur Verbandsbeschwerde.
Voraussetzungen der Verbandsbeschwerde. Die vom Beschwerdeführer vertretenen Interessen legitimieren ihn nicht zur Verbandsbeschwerde, da die angefochtenen kantonalen Bestimmungen keine Anwendung finden auf Personal, dessen Schutz abschliessend durch das Arbeitsgesetz sichergestellt ist (E. 2c). | Sachverhalt
ab Seite 91
BGE 122 I 90 S. 91
L'art. 7 de la loi genevoise du 15 novembre 1968 sur les heures de fermeture des magasins (ci-après: LHFM), confère au Département de l'économie publique (ci-après: le Département) la faculté d'accorder des dérogations aux heures de fermeture "lorsqu'un intérêt commercial ou touristique évident le justifie", pendant certaines périodes ou à l'occasion de manifestations spéciales. De plus, l'art. 7 al. 2 LHFM prévoit que, lorsqu'une exposition commerciale présente un intérêt culturel, artistique ou documentaire évident ou qu'elle est de toute évidence une manifestation collective d'une ou plusieurs branches d'économie nationale ou cantonale, le Département peut, sur requête des organisateurs ou des exposants, accorder une dérogation aux dispositions de la loi genevoise en cause pour une durée maximum de deux semaines.
Le 21 février 1969, le Conseil d'Etat du canton de Genève a édicté un règlement d'exécution de la loi sur les heures de fermeture des magasins (ci-après: le règlement). Il l'a modifié par un règlement du 28 juin 1995, en introduisant de nouvelles dispositions dont les art. 9B et 9C. L'art. 9B du règlement a la teneur suivante:
"
1
L'intérêt commercial ou touristique est évident notamment lors des manifestations spéciales suivantes:
a) Fêtes de Genève;
b) Salon international de l'automobile;
c) TELECOM;
d) fêtes de commerçants ou artisans d'un quartier ou d'une commune;
e) animations d'associations ou de groupes de magasins d'un ou plusieurs secteurs du commerce de détail.
2
Lorsqu'un intérêt touristique est invoqué, l'inspection cantonale du commerce peut également prendre l'avis de l'office du tourisme de Genève."
L'art. 9C du règlement dispose:
"
1
Les dérogations se rapportant aux manifestations spéciales prévues à l'article 9B, alinéa 1, lettres d et e ne sont accordées, dans la règle, qu'une fois par année pour chaque type d'événement.
2
Lorsque les dérogations prévoient des fermetures retardées, celles-ci ne peuvent aller au-delà de 22h."
Le règlement précité du 28 juin 1995 a été publié dans la Feuille d'Avis Officielle du canton de Genève du 5 juillet 1995.
Agissant par la voie du recours de droit public, le Syndicat des employés-ées du tertiaire, Actions, à Genève, (ci-après: le Syndicat) demande au Tribunal fédéral d'annuler les art. 9B al. 1 lettres d et e et 9C al. 1 du règlement. Il invoque l'
art. 4 Cst.
Il reproche en particulier
BGE 122 I 90 S. 92
au Conseil d'Etat du canton de Genève d'avoir violé le principe de la séparation des pouvoirs, d'avoir porté atteinte à la liberté personnelle et d'avoir consacré une interprétation arbitraire de l'art. 7 LHFM.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Aux termes de l'
art. 88 OJ
, le recours de droit public est ouvert aux particuliers et aux collectivités lésés par des arrêtés ou décisions qui les concernent personnellement ou qui sont de portée générale. Lorsque le recours est dirigé contre un arrêté de portée générale, la qualité pour recourir appartient à toute personne dont les intérêts juridiquement protégés sont effectivement touchés par l'acte attaqué ou pourront l'être un jour; une simple atteinte virtuelle suffit, pourvu qu'il y ait un minimum de vraisemblance que le recourant puisse un jour se voir appliquer les dispositions prétendument inconstitutionnelles (
ATF 121 I 314
consid. 3a p. 316;
ATF 119 Ia 321
consid. 2b p. 324).
b) Les exigences susmentionnées, relatives à la qualité pour recourir, sont valables en particulier pour celui qui invoque le principe de la séparation des pouvoirs qui, en l'espèce, est le principal motif de recours (
ATF 112 Ia 136
consid. 2b p. 138 et la jurisprudence citée). En outre, le moyen tiré de l'interprétation arbitraire de la loi n'a pas de portée indépendante par rapport au grief relatif à la séparation des pouvoirs; il en va de même du moyen tiré d'une prétendue violation de la liberté personnelle qui est uniquement fondé sur le manque de base légale suffisante.
c) Une association peut agir par la voie du recours de droit public en vue de sauvegarder les intérêts de ses membres, quand bien même elle n'est pas elle-même touchée par l'acte entrepris. Il faut notamment qu'elle ait la personnalité juridique et que la défense des intérêts de ses membres figure parmi ses buts statutaires. En outre, ses membres doivent être personnellement touchés par l'acte litigieux, du moins en majorité ou en grand nombre (
ATF 119 Ia 197
consid. 1c p. 201;
ATF 114 Ia 452
consid. 1d p. 456).
D'après ses statuts du 28 janvier 1993 (ci-après: les statuts), le Syndicat est une association constituée conformément aux
art. 60 ss CC
(art. 1er al. 2 des statuts) qui a pour but en particulier la défense (individuelle et collective) de ses membres sur le plan professionnel et dans tous les domaines d'ordre social (art. 4 lettre a des statuts).
BGE 122 I 90 S. 93
Selon la jurisprudence, les prescriptions cantonales et communales relatives à la fermeture des magasins ne peuvent plus tendre, à l'heure actuelle, qu'au respect du repos nocturne et dominical ainsi qu'à la protection, le cas échéant, des personnes qui ne sont pas soumises à la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (loi sur le travail; LTr; RS 822.11), comme les propriétaires de magasins, les membres de leur famille et les employés supérieurs. La protection du personnel est réglée de façon exhaustive par la loi sur le travail (
ATF 101 Ia 484
consid. 7a p. 486;
ATF 97 I 499
consid. 3a et 3b p. 503 ainsi que 5b p. 507; arrêt non publié du 29 juin 1992 en la cause M. contre VS, Tribunal administratif et Conseil d'Etat ainsi que commune de Viège, consid. 2a; cf. également
ATF 119 Ia 374
consid. 2b p. 378).
Les intérêts personnels que représente le recourant peuvent, quoi qu'il en soit, jouer un rôle politique et de fait dans l'édiction de dispositions cantonales sur la fermeture des magasins; mais, vu ce qui a été dit ci-dessus, ils ne peuvent pas fonder la qualité pour recourir au sens de l'
art. 88 OJ
. Depuis qu'existe la loi sur le travail, l'employé n'a plus d'intérêt juridiquement protégé à l'adoption de prescriptions cantonales sur les heures de fermeture des magasins, le soir. Ainsi, le Syndicat n'a pas qualité pour recourir en invoquant le principe de la séparation des pouvoirs. Il en va de même en ce qui concerne ses autres griefs qui sont en rapport étroit avec le moyen susmentionné. | public_law | nan | fr | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
b751f1a2-2e51-4d2a-a818-899e772c9257 | Urteilskopf
117 Ib 399
48. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. Dezember 1991 i.S. Heli-Link Helikopter AG gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichts- und staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 115 Abs. 1 lit. g der Verordnung vom 14. November 1973 über die Luftfahrt (LFV); Benützungsrechte zum Betrieb einer Helikopterbasis.
Die Verweigerung von Benützungsrechten nach
Art. 115 Abs. 1 lit. g LFV
auf einem Flughafen ergeht aufgrund von Bundesverwaltungsrecht, weshalb gegen die entsprechende Verfügung einer letzten kantonalen Instanz die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist (E. 1). | Sachverhalt
ab Seite 399
BGE 117 Ib 399 S. 399
Nach Art. 33 des Bundesgesetzes vom 21. Dezember 1948 über die Luftfahrt (Luftfahrtgesetz, LFG, SR 748.0) und Art. 114 der Verordnung über die Luftfahrt vom 14. November 1973 (Luftfahrtverordnung, LFV, SR 748.01) bedürfen gewerbsmässige Flüge, die nicht der Beförderung von Personen und Sachen auf regelmässig beflogenen Luftverkehrslinien dienen, einer Bewilligung des Bundesamtes für Zivilluftfahrt. Voraussetzung für deren Erteilung an schweizerische Unternehmungen ist in der Regel das Vorliegen einer allgemeinen Betriebsbewilligung. Nach
Art. 115 Abs. 1 lit. g LFV
wird eine solche nur gewährt, wenn "auf dem schweizerischen Flugplatz, der als Standort des Flugbetriebes vorgesehen ist, die notwendigen Benützungsrechte nachgewiesen" sind.
Die Heli-Link Helikopter AG (im folgenden: Heli-Link AG) bemüht sich um eine allgemeine Betriebsbewilligung für ihre Unternehmung, die zurzeit über einen Helikopter verfügt.
BGE 117 Ib 399 S. 400
Am 28. Juni 1990 ersuchte sie zu diesem Zweck auf dem Flughafen Zürich-Kloten um die Erteilung von Benützungsrechten gemäss
Art. 115 Abs. 1 lit. g LFV
. Die Flughafendirektion teilte ihr am 20. Juli 1990 mit, dass dies aus Platzgründen nicht möglich sei. Am 29. August 1990 lehnte der Regierungsrat des Kantons Zürich, nachdem die Heli-Link AG an ihrem Antrag festgehalten hatte, das Gesuch ausdrücklich ab, worauf die Heli-Link AG am 11. Oktober 1990 ein Wiedererwägungsgesuch stellte.
Gleichzeitig reichte sie gegen den Entscheid des Regierungsrates beim Bundesgericht sowohl Verwaltungsgerichts- wie staatsrechtliche Beschwerde ein.
Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob die Voraussetzungen zum Eintreten auf eine Verwaltungsgerichts- oder eine staatsrechtliche Beschwerde erfüllt sind (
BGE 116 Ia 255
E. 3,
BGE 115 Ib 510
E. 5, je mit Hinweisen).
a) Gemäss
Art. 97 Abs. 1 OG
beurteilt das Bundesgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021), die von einer der in
Art. 98 OG
aufgeführten Vorinstanzen ausgehen und die unter keine der Ausnahmen der
Art. 99-102 OG
fallen. Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (
Art. 5 Abs. 1 VwVG
) oder richtigerweise hätten stützen sollen (
BGE 116 Ia 266
E. 2a mit Hinweisen).
Dabei kann von einer Verfügung, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt oder stützen sollte, nicht schon dann die Rede sein, wenn bei der Anwendung selbständigen kantonalen Rechts eine Bundesnorm bloss zu beachten oder mit anzuwenden ist, sondern nur, wenn öffentliches Recht des Bundes die oder eine der Grundlagen bildet, auf der im betreffenden Sachgebiet die Verfügungen im Einzelfall abzustützen sind (
BGE 112 V 113
E. 2d; vgl. auch ALOIS PFISTER, Staatsrechtliche und Verwaltungsgerichts-Beschwerde: Abgrenzungsschwierigkeiten, in: ZBJV 121/1985 S. 533 ff., insbesondere S. 549 f.). In den Fällen, in denen Grundlage der Verfügungen einerseits selbständiges kantonales Recht,
BGE 117 Ib 399 S. 401
andererseits das öffentliche Recht (Verwaltungsrecht) des Bundes bildet, können letztinstanzliche Verfügungen der kantonalen Behörden mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden, soweit ausschliesslich eine Verletzung dieses Bundesrechts in Frage steht (
BGE 108 Ib 74
E. 1a mit Hinweisen), während die Verletzung des selbständigen kantonalen Rechts mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend zu machen ist, wobei die beiden Beschwerden dem Bundesgericht gegebenenfalls in einer einzigen Eingabe unterbreitet werden können. Blosse Grundsatz- oder Rahmenbestimmungen im öffentlichen Recht des Bundes, die zur Handhabung im Einzelfall der Ausführung durch selbständiges kantonales Recht bedürfen, bilden nicht Grundlage der Verfügung, die sich selber nicht auf solche Normen des öffentlichen Rechts des Bundes stützt. Sollte das angewendete selbständige kantonale Recht Grundsatz- und Rahmenbestimmungen des öffentlichen Bundesrechts widersprechen, so steht gegen die Verfügung die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts offen (
BGE 116 Ia 266
E. 2b mit Hinweisen).
b) Das Luftrecht des Bundes enthält keine ausdrückliche Regelung seines Verhältnisses zum kantonalen Recht. Im Abschnitt über die Benützung des Luftraumes und die Sicherheitsmassnahmen behält das Luftfahrtgesetz (Art. 21 Abs. 2) lediglich die allgemeinen polizeilichen Befugnisse von Bund und Kantonen auf Flugplätzen und anderen dem Luftverkehr dienenden Grundstücken vor, ohne selber eine Abgrenzung vorzunehmen. Die Frage, auf welcher Rechtsgrundlage die Benützungsrechte an einem Flughafen erteilt oder verweigert werden, ist deshalb durch Auslegung zu ermitteln.
aa)
Art. 37ter BV
erklärt die Gesetzgebung über die Luftschiffahrt zur Bundessache. Diese umfassende Kompetenz erlaubt, die Luftfahrt in allen ihren Erscheinungsformen zum Gegenstand der Bundesgesetzgebung zu machen und die Kantone vollständig davon auszuschliessen. Der Bund kann die Materie nach allen Seiten regeln; er ist insbesondere befugt, Vorschriften über die Aufgabenteilung zwischen Staat und privater Luftfahrt, über das Flugpersonal, den Linien- und Nichtlinienverkehr, die Flugsicherung oder über - die im vorliegenden Fall interessierenden - Flugplätze zu erlassen. Die Bundeskompetenz umfasst, weil sie auf die Vereinheitlichung der Vorschriften über die Luftfahrt und die Förderung dieses Verkehrsträgers im Rahmen seiner nationalen und internationalen
BGE 117 Ib 399 S. 402
Bedeutung gerichtet ist, nicht nur die Ermächtigung, den Verkehr in der Luft zu regeln, sondern auch jene, über die auf dem Boden für den Betrieb der Luftfahrt notwendigen Anlagen Bestimmungen aufzustellen (MARTIN LENDI, in Kommentar BV, Art. 37ter, Rz. 1 ff.; PIERRE MOREILLON, Les obstacles à la création et à l'exploitation des champs d'aviation, thèse Lausanne 1986, S. 14 ff., mit weiteren Literaturhinweisen; vgl. auch BBl 1945 I 343 ff.; BBl 1976 III 1238). Der Begriff der Luftfahrt umfasst den Verkehr mit Luftfahrzeugen, daneben aber gleichzeitig auch alle Voraussetzungen des Verkehrs, der Verkehrsmittel und der Luftfahrer (OSKAR LÄTSCH, Grundlagen des öffentlichen Luftrechtes in der Schweiz, Diss. Zürich 1935, S. 32).
bb) Das Bundesgesetz über die Luftfahrt regelt im dritten Abschnitt die "Bodenorganisation". Nach Art. 36 erlässt der Bundesrat die näheren Vorschriften über die Anlage und den Betrieb von Land- und Wasserflugplätzen. Die Anlage und der Betrieb von Flugplätzen, die dem öffentlichen Verkehr dienen, bedürfen einer Konzession des Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartementes (
Art. 37 Abs. 1 LFG
), die Anlage und der Betrieb aller anderen Flugplätze lediglich einer Bewilligung des Bundesamtes für Zivilluftfahrt (
Art. 37 Abs. 2 LFG
).
Nach Art. 30 der Luftfahrtverordnung sind Flugplätze Land- oder Wasserflächen, die für den Abflug und die Landung von Luftfahrzeugen hergerichtet sind. Als Flughäfen werden Flugplätze bezeichnet, die dem öffentlichen Verkehr dienen, alle andern Flugplätze gelten als Flugfelder (
Art. 31 LFV
, vgl.
BGE 102 Ia 358
E. 6). Für Flughäfen besteht insofern ein Zulassungszwang zugunsten aussenstehender Benützer, als nach
Art. 39 Abs. 5 lit. b LFV
in die Konzession die Verpflichtung des Konzessionärs aufzunehmen ist, "den Flughafen für die in der Konzession umschriebenen Benützungsarten des öffentlichen Luftverkehrs zur Verfügung zu stellen und die Voraussetzungen für eine geordnete Benützung zu schaffen". Für Flugfelder, das heisst private Flugplätze, die vorwiegend privaten Interessen dienen und privater Initiative überlassen sind, gilt ohne spezielle Regelung in der Bewilligung keine entsprechende Pflicht (
Art. 44 Abs. 4 LFV
; vgl. auch
Art. 44ter LFG
). Der Halter eines Flugfeldes kann demnach die Benutzung seiner Anlage im Rahmen der Bewilligung und der Bundesgesetzgebung frei regeln.
c) Die Frage, auf welcher Rechtsgrundlage eine Verweigerung von Benützungsrechten ergeht, führt unter diesen Umständen bereits
BGE 117 Ib 399 S. 403
zu einer differenzierten Betrachtungsweise je nach der Rechtsnatur des Flugplatzes.
aa) Besteht für den Flugfeldhalter aufgrund von Bundesverwaltungsrecht grundsätzlich keine Pflicht, Dritten seine Anlage zur Verfügung zu stellen, so handelt es sich bei der entsprechenden Weigerung auch nicht um eine Verfügung, welche sich auf Bundesverwaltungsrecht stützt oder hätte stützen sollen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ist in diesem Fall nach
Art. 97 OG
in Verbindung mit
Art. 5 VwVG
ausgeschlossen.
bb) Anders verhält es sich bei den Flughäfen, für die das Bundesverwaltungsrecht ausdrücklich einen Zulassungszwang vorsieht (
Art. 39 Abs. 5 lit. b LFV
).
Art. 2 der Konzession vom 20. Oktober 1951 für den Betrieb des interkontinentalen Flughafens Zürich (im folgenden: Konzession) verpflichtet den Kanton Zürich, den Flughafen im Rahmen der allgemeinen Vorschriften über den Luftverkehr und der Konzession für die Benützung mit allen im internen und internationalen Luftverkehr zugelassenen Luftfahrzeugen zur Verfügung zu stellen, für die Abgabe von Betriebsstoffen für Luftfahrzeuge zu sorgen und die Aufnahme und Abgabe von Ladung zu dulden (Abs. 1). Auch wenn der Kanton Zürich als Konzessionär des Bundes (Ziff. 2 des Betriebsreglementes vom 7. September 1950 für den interkontinentalen Flughafen Zürich, Zürcher Gesetzessammlung 748.21) den interkontinentalen Flughafen Zürich-Kloten im Rahmen einer (unselbständigen) Anstalt des kantonalen Rechtes betreibt (vgl. PETER BALTENSPERGER, Untersuchung der luft- und verkehrspolizeilichen Befugnisse des Flughafenhalters am Beispiel des interkontinentalen Flughafens Zürich-Kloten, Diss. Zürich 1984, S. 10 ff.; HANS WIPFLI, Sicherheitsmassnahmen gegen Gewaltakte im schweizerischen Linienluftverkehr, Diss. Zürich 1983, S. 59/60; GEORGES FELDER, Flughafenrecht, S. 55, in: Einführungskurs ins Luftrecht, 11 Referate gehalten am 7./8. November 1958 an der Universität Freiburg i.Ue.; ANDRES HODEL, Rechtsfragen und wirtschaftliche Probleme der schweizerischen Flughäfen am Beispiel des Flughafens Zürich, in: Schweizerisches Archiv für Verkehrswissenschaft und Verkehrspolitik 24/1969/2, S. 131), bleibt die Notwendigkeit der Erteilung einer Konzession durch den Bund und das dadurch begründete öffentlichrechtliche Verhältnis zwischen diesem und dem Konzessionär doch nicht ohne Einfluss auf die Ausgestaltung des Anstaltsrechtes. Über die Konzession werden vom Bundesrecht der Anstaltszweck, die Betriebspflicht
BGE 117 Ib 399 S. 404
sowie der Zulassungszwang beherrscht. Der Flughafen dient in erster Linie der Erfüllung einer mit der Flughafenkonzession übertragenen öffentlichen Aufgabe des Bundes (HANS WIPFLI, a.a.O., S. 60; MARTIN KÖPFLI, Schweizerisches Flugplatzrecht, Diss. Zürich 1947, S. 72, insbesondere S. 136; vgl. auch Botschaft vom 13. Februar 1945 über den Ausbau der Zivilflugplätze in BBl 1945 I 155 ff., insbesondere S. 174 ff.; bzw. Botschaft vom 14. Juli 1956 über die Änderung des Bundesbeschlusses über den Ausbau der Zivilflugplätze in BBl 1956 I 1581 ff.).
cc) Dass Flughäfen eine öffentliche Aufgabe des Bundes erfüllen, für die gemäss
Art. 50 LFG
das Enteignungsrecht nach dem Bundesgesetz vom 20. Juni 1930 über die Enteignung (SR 711) gewährt werden kann, ergibt sich auch aus Art. 8 Abs. 1 des Luftfahrtgesetzes, wonach unter Vorbehalt der durch den Bundesrat zu bestimmenden Ausnahmen Luftfahrzeuge nur auf Flugplätzen abfliegen oder landen dürfen, und der daraus erwachsenden Pflicht, für die entsprechenden Möglichkeiten zu sorgen (vgl. auch BBl 1945 I 356). Der Bund kommt dieser Aufgabe dadurch nach, dass er für Flugplätze, die dem öffentlichen Luftverkehr dienen (Flughäfen), in der Konzession eine Zulassungspflicht vorsieht (
Art. 44 Abs. 4 LFV
e contrario). Gemäss der Formulierung der konzessionsrechtlichen Grundlage, wonach der Flughafen im Rahmen der allgemeinen (bundesrechtlichen) Vorschriften über den Luftverkehr und der Konzession für die Benützung mit allen im internen und internationalen Luftverkehr zugelassenen Luftfahrzeugen zur Verfügung zu stellen ist (Art. 2 Abs. 1 der Konzession; vgl. auch MARTIN KÖPFLI, a.a.O., S. 78 ff.), regelt damit aber das Bundesrecht im hier interessierenden Punkt die Flughafenbenützung. Es bestimmt grundsätzlich den Umfang der Zulassungspflicht. Eine Verweigerung der Zulassung kann deshalb mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden; in welchem Umfang effektiv eine Pflicht besteht, ist dabei eine Frage der Auslegung des materiellen Bundesrechtes.
dd) Für die Auffassung, dass die Frage nach der grundsätzlichen Zulassung auf dem Flughafen ein bundesrechtlich geregeltes Problem ist, spricht auch die Tatsache, dass das zürcherische Recht keine entsprechende Normierung kennt. Der Entscheid des Regierungsrates vom 29. August 1990 stützt sich ausschliesslich auf
Art. 115 LFV
. Eine kantonale Regelung bezeichnet er nicht. In Frage käme auch nur das Betriebsreglement vom 7. September 1950 für den interkontinentalen Flughafen Zürich oder die Verordnung
BGE 117 Ib 399 S. 405
vom 22. September 1976/25. November 1987 zum Bundesgesetz über die Luftfahrt und zur Luftfahrtverordnung (Zürcher Gesetzessammlung 748.2
; 50 236
). Beide Erlasse enthalten aber keine materiellen Vorschriften über die Gewährung oder Verweigerung von Benützungsrechten. Das Betriebsreglement zählt unter Ziff. 14 in Präzisierung der konzessionsrechtlichen Zulassungspflicht lediglich nach Prioritäten jene Arten von Flügen auf, denen der Flughafen hauptsächlich dient. Die Verordnung enthält nur Zuständigkeitsvorschriften über die Gewährung oder Verweigerung von Benützungsrechten (
§ 1 2
. lit. g und § 2 lit. o).
d) Das Rechtsverhältnis, welches Gegenstand der Verfügung des Regierungsrates und des Anfechtungsstreites bildet, ist somit im öffentlichen Recht des Bundes geregelt (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 85 f.). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich, weil kein Ausnahmefall gemäss
Art. 99-102 OG
vorliegt, nach
Art. 98 lit. g OG
in Verbindung mit
Art. 5 VwVG
als zulässig. Daran ändert auch das von der Beschwerdeführerin beim Regierungsrat eingereichte Wiedererwägungsgesuch nichts.
e) Als Verfügungsadressatin und Interessentin am Erwerb einer allgemeinen Betriebsbewilligung wird die Beschwerdeführerin durch die Verweigerung der für deren Erwerb nötigen Benützungsrechte stärker als jedermann betroffen und steht in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache, weshalb sie nach
Art. 103 lit. a OG
zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert ist (vgl.
BGE 116 Ib 323
E. 2a). Weil auch die anderen formellen Voraussetzungen erfüllt sind (
Art. 106-108 OG
), ist grundsätzlich auf die Beschwerde einzutreten.
f) Die Beschwerdeführerin hat gegen den Entscheid des Regierungsrates auch staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Diese ist nach
Art. 84 Abs. 2 OG
nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Bundesbehörde gerügt werden kann. Weil sich im vorliegenden Fall die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als zulässig erweist (E. 1b bis d) und keine Verletzung selbständigen kantonalen Rechtes zur Diskussion steht, ist auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
b75da1f1-7b05-4422-af70-35dd40cb5ab9 | Urteilskopf
95 I 583
84. Auszug aus dem Urteil vom 21. November 1969 i.S. Handwerker-Baugenossenschaft Basel und Umgebung gegen Eidg. Bankenkommission | Regeste
Verwaltungsgerichtsbeschwerde, Schriftenwechsel.
Voraussetzungen der Gewährung des Replikrechtes (Erw. 1).
Bundesgesetz über die Anlagefonds.
Abgrenzung der Kompetenzen der Aufsichtsbehörde und des Zivilrichters (Erw. 2).
Das Gesetz verwehrt der Fondsleitung, Kollektivanlageverträge einzeln zu kündigen (Erw. 3).
Wann darf die Aufsichtsbehörde der Fondsleitung den Entzug der Bewilligung zur Geschäftstätigkeit androhen? (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 583
BGE 95 I 583 S. 583
A.-
Die Handwerker-Baugenossenschaft Basel und Umgebung ("hbg") leitet den "hbg-Immobilien-Fonds", auf den das seit dem 1. Februar 1967 in Kraft stehende Bundesgesetz über die Anlagefonds vom 1. Juli 1966 (AFG) anwendbar ist. Sie hat für 5500 Anteile am Fonds Zertifikate ausgegeben, die auf den Inhaber lauten. Ende Juni 1968 stand das reine Fondsvermögen mit Fr. 6 118 000.-- zu Buch.
BGE 95 I 583 S. 584
Die Fondsleitung hatte sich vor dem Inkrafttreten des AFG zu Lasten des Fonds 3,3 Millionen Franken vorschiessen lassen, um Liegenschaften zu erwerben und zu überbauen. Nach dem Inkrafttreten des Gesetzes konnte sie ihre Absicht, die überbauten Liegenschaften dem Fonds unter Verrechnung der Vorschüsse abzutreten, nicht mehr verwirklichen. Sie ist nun gezwungen, dem Fonds die Vorschüsse binnen der am 31. Januar 1970 ablaufenden Anpassungsfrist (
Art. 53 Abs. 2 AFG
) in bar zurückzuzahlen. Gleichzeitig muss sie die hypothekarische Belastung der Liegenschaften des Fonds herabsetzen. Weitere Schwierigkeiten entstanden dadurch, dass zahlreiche Anleger von ihrem reglementarischen Kündigungsrecht Gebrauch machten. Dazu kommt, dass die hbg nicht in der Lage ist, sich binnen der erwähnten gesetzlichen Frist den Vorschriften des AFG über die Organisation und die eigenen Mittel der Fondsleitung anzupassen; daher muss sie damit rechnen, dass der Fonds nach Ablauf der Frist von Gesetzes wegen aufgelöst wird und von ihr und der Depotbank zu liquidieren ist (
Art. 53 Abs. 4 AFG
).
Die hbg suchte nach einer Lösung ohne Liquidation des Fonds. Sie erklärt, es sei ihr gelungen, einen (nicht mit Namen genannten) "schweizerischen Anleger" zu finden, der bereit sei, sämtliche umlaufenden Zertifikate zu einem über dem Inventarwert liegenden Kurs zu übernehmen und ihr die Rückzahlung der erwähnten Vorschüsse an den Fonds zu ermöglichen. Durch Rundschreiben vom 17. März 1969 bot sie allen Anlegern, deren Adressen ihr bekannt waren, den Kauf ihrer Anteilscheine für Rechnung dieses Interessenten an. Fast alle Angefragten nahmen den Antrag an, so dass Zertifikate für annähernd 5 Millionen Franken aufgekauft werden konnten. Die übrigen 475 Anteilscheine, deren Inhaber nicht hatten erreicht werden können oder dem Angebot nicht zugestimmt hatten, wollte die Fondsleitung sich auf dem Wege der Kündigung verschaffen.
§ 4 des Fondsstatuts (Fondsreglements) vom März 1960 erlaubte der Fondsleitung, vom 1. April 1969 an Anteile einzeln durch Mitteilung an die zuletzt bekanntgegebene Adresse des Titelinhabers oder durch Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt auf ein Jahr zur Rückzahlung zu kündigen. Bei der Anpassung des Reglementes an das neue Recht, die nach
Art. 54 AFG
vorgenommen werden musste, wollte die hbg dieses Kündigungsrecht - unter Verkürzung der Frist auf sechs Monate - beibehalten. Die Eidgenössische Bankenkommission
BGE 95 I 583 S. 585
(Aufsichtsbehörde über die Anlagefonds) widersetzte sich dem und genehmigte daher das ihr vorgelegte neue Reglement nur mit Vorbehalt.
Die hbg liess dann im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 30. Juni 1969 die Mitteilung veröffentlichen, dass sie die erwähnten (durch ihre Nummern gekennzeichneten) 475 Zertifikate "auf Grund des nunmehr geltenden Auftragsrechts resp. des Fondsstatuts auf den nächstoffenen Termin" kündige und dass den Titelinhabern ihr Anteil am Inventarwert des Fondsvermögens auf den 30. September 1969 bei der Depotbank zur Verfügung stehe.
B.-
Mit Verfügung vom 24. Juli 1969 hat die Bankenkommission die im Handelsamtsblatt vom 30. Juni 1969 veröffentlichte Kündigung nichtig erklärt (Dispositiv 1), der hbg untersagt, auf Grund dieser Kündigung Anteile zurückzuzahlen (Dispositiv 2), und ihr für den Fall der Missachtung des Verbotes den Entzug der Bewilligung zur Geschäftstätigkeit als Fondsleitung angedroht (Dispositiv 4).
In den Erwägungen wird ausgeführt, das AFG gebe wohl dem einzelnen Anleger das Recht auf Widerruf des von ihm abgeschlossenen Anlagevertrages (Art. 21), verwehre aber der Fondsleitung, einzelne Verträge zu kündigen; sie könne nur alle Verträge miteinander kündigen und damit die Auflösung des Fonds herbeiführen (Art. 28).
C.-
Die hbg erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Verfügung der Bankenkommission vom 24. Juli 1969 sei aufzuheben.
Es wird geltend gemacht, die Bankenkommission habe mit dem Dispositiv 1 der angefochtenen Verfügung in die Zuständigkeit des Zivilrichters übergegriffen.
Der Standpunkt der Bankenkommission sei auch sachlich nicht begründet. Das AFG schliesse die Kündigung einzelner Anlageverträge durch die Fondsleitung nicht aus. Es erkläre die Vorschriften über den Auftrag als anwendbar, soweit es nicht etwas anderes bestimme (Art. 8 Abs. 3). Damit verweise es auch auf
Art. 404 OR
, wonach der Auftrag von jedem Teil jederzeit widerrufen oder gekündigt werden kann; es enthalte keine ausdrückliche Bestimmung, welche der Fondsleitung die Kündigung gegenüber einzelnen Anlegern untersagen würde. Die Bankenkommission berufe sich zu Unrecht auf
Art. 21 und 28 AFG
.
BGE 95 I 583 S. 586
Verfehlt sei auch der Hinweis der Kommission auf das Gebot der Gleichbehandlung aller Anleger. Dieser Grundsatz sei dadurch gewahrt, dass jeder Anleger eine Kündigung zu gewärtigen und, falls sie ausgesprochen werde, Anspruch auf den nach
Art. 21 AFG
berechneten Rücknahmepreis habe. Der Anleger habe kein Recht darauf, dass seine Beteiligung am Fonds auf unbestimmte Zeit bestehen bleibe. Das Gebot der Rechtsgleichheit erfordere, dass nicht nur der Anleger, sondern auch die Fondsleitung den einzelnen Auftrag kündigen könne.
Die Fondsleitung könne gute Gründe haben, die Zahl der Anleger durch Kündigung herabzusetzen, so dann, wenn nicht alle Gelder des Fonds in befriedigender Weise angelegt werden könnten, oder wenn ein einziger Anleger über eine so grosse Zahl von Anteilscheinen verfüge, dass er den Fonds durch ein Begehren um Auszahlung aller seiner Anteile gefährden könnte. Im vorliegenden Fall werde der Fondsleitung durch die Kündigungen ermöglicht, mit Titelinhabern, die bisher nicht erreichbar gewesen seien, Kontakt aufzunehmen und auch ihnen den Kauf der Titel für Rechnung eines einzigen Anlegers anzubieten. Der angestrebte Aufkauf aller Zertifikate zu den bekanntgegebenen Bedingungen sei für die bisherigen Inhaber vorteilhaft. Es dürfe damit gerechnet werden, dass schliesslich fast alle Titelbesitzer dem Aufkauf zustimmen. Es sei nicht einzusehen, weshalb der Beschwerdeführerin verwehrt sein sollte, die übrig bleibenden Anteile auf Grund der Kündigung zurückzuzahlen.
Die Kündigung seitens der Fondsleitung sei den davon betroffenen Anlegern um so eher zuzumuten, als sie in einer Bestimmung des Fondsstatuts vom März 1960, dem sich jene seinerzeit unterzogen hätten, vorgesehen sei. Diese Bestimmung bleibe für die Anleger bis zum Ablauf der dreijährigen Anpassungsfrist des
Art. 53 AFG
verbindlich.
D.-
Die Bankenkommission beantragt die Abweisung der Beschwerde.
E.-
Die Vernehmlassung der Bankenkommission ist der Beschwerdeführerin zur Kenntnisnahme zugestellt worden. Darauf hat die Beschwerdeführerin das Gesuch gestellt, es seien ihr Gegenbemerkungen zu gestatten; zugleich hat sie solche angebracht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 95 I 583 S. 587
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 93 OG
, auf den Art. 107 (in der hier anwendbaren ursprünglichen Fassung) verweist, findet nach dem Eingang der Beschwerdeantwort ein weiterer Schriftenwechsel nur ausnahmsweise statt (ebenso gemäss Art. 110 rev. OG). Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin das Begehren gestellt, es seien ihr Gegenbemerkungen zur Beschwerdeantwort zu gestatten; gleichzeitig hat sie solche Bemerkungen auch schon vorgebracht. Es besteht jedoch kein zureichender Grund, diese Replik zuzulassen. Die Bankenkommission hat ihren Standpunkt im wesentlichen bereits in der Begründung der angefochtenen Verfügung dargelegt, und dazu hat die Beschwerdeführerin sich in der Beschwerdeschrift eingehend geäussert. Unter den gegebenen Umständen war es nicht notwendig, einen weiteren Schriftenwechsel oder auch nur eine Replik zu gestatten, zumal das Bundesgericht als Verwaltungsgericht das Bundesrecht von Amtes wegen anzuwenden hat (vgl.
BGE 94 I 662
f.). Die von der Beschwerdeführerin eingereichte Replik ist aus dem Recht zu weisen.
2.
Die Aufsichtsbehörde über die Anlagefonds (Eidgenössische Bankenkommission) hat u.a. die Einhaltung der Vorschriften des Anlagefondsgesetzes und des Fondsreglementes durch Fondsleitung und Depotbank zu überwachen (
Art. 42 Abs. 1 AFG
). Stellt sie Verletzungen des Gesetzes oder des Reglementes oder sonstige Missstände fest, so erlässt sie die zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes und zur Beseitigung der Missstände notwendigen Verfügungen (
Art. 43 Abs. 1 AFG
). Nach dieser Ordnung hat sie sich vielfach auch mit zivilrechtlichen Fragen zu befassen; denn die Vorschriften, deren Einhaltung durch Fondsleitung und Depotbank sie überwachen muss, gehören grösstenteils dem Zivilrecht an. Sie hat für den Schutz der privaten Rechte der Anleger zu sorgen. Dazu ist aber auch der Zivilrichter berufen. Es ist nicht Sache der Aufsichtsbehörde, Urteile in Zivilrechtsstreitigkeiten zwischen der Fondsleitung oder der Depotbank und einem Anleger zu fällen; dafür ist nach Gesetz der Zivilrichter zuständig (vgl. Art. 23-27 und
Art. 42 Abs. 3 AFG
). Die Aufsichtsbehörde hat eine Aufgabe gewerbepolizeilicher Art; sie trifft administrative Anordnungen und setzt Mittel des Verwaltungszwanges ein (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 23. November 1965, BBl
BGE 95 I 583 S. 588
1965 III 311f.). In Art. 43 Abs. 2-4 und
Art. 44 46
AFG werden verschiedene Massnahmen genannt, die sie ergreifen kann, wenn sie Verletzungen des Gesetzes oder des Fondsreglementes oder sonstige Missstände feststellt (Sicherstellungsverfügung, Strafanzeige, Begehren um Ersetzung einer Hinterlegungsstelle, Entzug der Bewilligung zur Geschäftstätigkeit). Doch ist diese Aufzählung nicht abschliessend;
Art. 43 Abs. 1 AFG
ermächtigt die Aufsichtsbehörde allgemein, das zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes und zur Beseitigung der Missstände Erforderliche zu verfügen. Die Behörde ist auch befugt, zu diesem Zwecke Weisungen an die Fondsleitung und die Depotbank zu erlassen (
BGE 95 I 485
). Namentlich kann sie der Fondsleitung oder der Depotbank ein bestimmtes Handeln, das sie als gesetz- oder reglementswidrig erachtet, untersagen und zugleich, um die Beachtung des Verbotes zu erzwingen, eine nach Gesetz zulässige administrative Massnahme oder Strafe (
Art. 50 Ziff. 1 Abs. 5 AFG
) androhen.
Im vorliegenden Fall hat die Aufsichtsbehörde untersucht, ob die von der Beschwerdeführerin ausgesprochene, im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 30. Juni 1969 veröffentlichte Kündigung von Anteilscheinen des hbg-Immobilien-Fonds mit den Vorschriften des Anlagefondsgesetzes vereinbar sei. Sie war nach der gesetzlichen Ordnung befugt, diese zivilrechtliche Frage zu prüfen. Die Beschwerdeführerin bestreitet es nicht. Dagegen macht sie geltend, die Bankenkommission habe jene Frage nur als Vorfrage, in den Erwägungen zu ihrem Entscheid, beurteilen dürfen; dadurch, dass die Kommission das Ergebnis ihrer Untersuchung - die Feststellung der Nichtigkeit der erwähnten Kündigung - in das Dispositiv ihrer Verfügung vom 24. Juli 1969 (unter Ziff. 1) aufgenommen hat, habe sie in die Zuständigkeit des Zivilrichters übergegriffen. Dieser Einwand hilft jedoch der Beschwerdeführerin nicht. Allerdings hatte die Aufsichtsbehörde bloss "vorfrageweise" darüber zu befinden, ob die erwähnte Kündigung zivilrechtlich gültig sei. Das hat sie aber auch getan. Die Feststellung im Dispositiv 1 der angefochtenen Verfügung hat keine selbständige Bedeutung, sondern bildet lediglich die Grundlage für die in den nachfolgenden Dispositiven angeordneten Massnahmen. Die Verfügung hätte keine andere Tragweite, wenn die Feststellung bloss in den Erwägungen getroffen, nicht ins Dispositiv aufgenommen worden wäre. Freilich ist es nicht ausgeschlossen, dass der Zivilrichter
BGE 95 I 583 S. 589
die zivilrechtliche Frage, welche Gegenstand des Dispositivs 1 der Verfügung ist, anders als die Aufsichtsbehörde beurteilen würde, falls er angerufen würde. Die Möglichkeit einer abweichenden Entscheidung des Zivilrichters bestände aber auch dann, wenn die Aufsichtsbehörde die Frage nur in der Begründung ihrer Verfügung behandelt hätte (vgl. BBl 1965 III 312). Die Bankenkommission hat dadurch, dass sie ihre Feststellung als Dispositiv formuliert hat, die Grenzen ihrer Zuständigkeit nicht überschritten. Sie hat damit nicht ein Urteil in einer Zivilrechtsstreitigkeit gefällt.
Sie hat auch im übrigen die Ordnung ihrer Kompetenzen nicht verletzt. Die Anordnungen, die sie in Ziff. 2 ff. des Dispositivs der angefochtenen Verfügung getroffen hat, sind administrative Massnahmen, für welche nach der gesetzlichen Ordnung die Aufsichtsbehörde zuständig ist, was die Beschwerdeführerin nicht bestreitet. Dies gilt insbesondere auch für das Kernstück der Verfügung: das Verbot, auf Grund der ungültig erklärten Kündigung Anteile zurückzuzahlen, und die damit verbundene Androhung des Entzugs der Bewilligung zur Geschäftstätigkeit als Fondsleitung.
3.
Nach
Art. 8 Abs. 3 AFG
untersteht der Kollektivanlagevertrag den Vorschriften über den Auftrag, soweit dieses Gesetz nicht etwas anderes bestimmt. Die Vorschriften über den Auftrag finden sich in
Art. 394-406 OR
. Nach
Art. 404 OR
kann der Auftrag von jedem Teile jederzeit widerrufen oder gekündigt werden. Das Anlagefondsgesetz bestätigt diesen Grundsatz insoweit, als er den Auftraggeber betrifft, indem es in Art. 21 den Anleger für befugt erklärt, den Kollektivanlagevertrag jederzeit zu widerrufen. Dagegen weicht der Wortlaut des Anlagefondsgesetzes hinsichtlich der Kündigung seitens des Beauftragten vom Text des
Art. 404 OR
ab.
Art. 28 Abs. 1 lit. b AFG
sieht vor, dass durch Kündigung der Fondsleitung (oder der Depotbank) die Auflösung eines nicht auf eine bestimmte Dauer beschränkten Anlagefonds herbeigeführt werden kann. Eine solche Kündigung hat notwendigerweise zur Folge, dass alle bestehenden Kollektivanlageverträge hinfällig werden; sie richtet sich also gegen sämtliche Anleger. Die Frage aber, ob die Fondsleitung auch berechtigt sei, bloss einzelne Kollektivanlageverträge zu kündigen und die übrigen bestehen zu lassen, ist im Anlagefondsgesetz nicht ausdrücklich geregelt. Da dieses Gesetz einerseits - in Übereinstimmung mit
Art. 404 OR
-
BGE 95 I 583 S. 590
das Recht des einzelnen Anlegers auf Widerruf des von ihm abgeschlossenen Kollektivanlagevertrages ausdrücklich anerkennt, anderseits aber - abweichend von
Art. 404 OR
- nur ein Recht der Fondsleitung auf kollektive Kündigung erwähnt, liegt die Annahme nahe, dass es der Fondsleitung eine auf einzelne Verträge beschränkte Kündigung verwehrt.
Für diese Auslegung sprechen auch gewichtige sachliche Gründe. Nach dem allgemeinen Auftragsrecht hat der Beauftragte sich in der Regel an die ihm vom Auftraggeber erteilten Weisungen zu halten (
Art. 397 OR
). Diesem Grundsatz entspricht es, dass
Art. 404 OR
dem Beauftragten das Recht einräumt, das Mandat jederzeit niederzulegen; denn dem Beauftragten kann nicht zugemutet werden, unzweckmässige Weisungen des Auftraggebers wider besseres Wissen auszuführen (GAUTSCHI, N 15 a zu
Art. 404 OR
). Der Anleger hat jedoch kein Weisungsrecht gegenüber der Fondsleitung. Die Rechte und Pflichten der Fondsleitung ergeben sich aus dem Anlagefondsgesetz und dem Fondsreglement, das von ihr aufgestellt worden ist (
Art. 9 AFG
) und dem sich der Anleger durch Abschluss des Kollektivanlagevertrages unterzogen hat. Im Rahmen des Gesetzes und des Fondsreglementes verwaltet die Fondsleitung den Fonds "selbständig" (
Art. 12 Abs. 1 AFG
), so dass für Weisungen des Anlegers kein Raum bleibt (
BGE 93 I 654
). Es ist daher folgerichtig und sinnvoll, dass der Fondsleitung - in Abweichung vom allgemeinen Auftragsrecht - die Befugnis zur Kündigung gegenüber dem einzelnen Auftraggeber nicht zugestanden wird. Denn mangels eines Weisungsrechtes des Anlegers kann es der Fondsleitung im allgemeinen gleichgültig sein, wer sich an der Kollektivanlage beteiligt (BBl 1965 III 297). Es genügt, dass der Fondsleitung das Recht zusteht, den Anlagefonds als solchen aufzulösen (und damit sämtliche Kollektivanlageverträge zum Erlöschen zu bringen), sei es an dem im Fondsreglement zum voraus bestimmten Termin, sei es durch Kündigung, wenn der Fonds nach dem Reglement für eine unbestimmte Dauer geschaffen worden ist (
Art. 28 AFG
). Diese Ordnung entspricht dem Wesen des Kollektivanlagevertrages. Er ist ein Formularvertrag, dessen Bestimmungen von der Fondsleitung im Fondsreglement aufgestellt werden; alle Verträge, die eine Beteiligung am gleichen Fonds begründen, haben notwendigerweise denselben Inhalt, da sie "zum Zwecke gemeinschaftlicher Kapitalanlage" (
Art. 2 Abs. 1
BGE 95 I 583 S. 591
AFG
) abgeschlossen sind und der Fonds nur einheitlich verwaltet werden kann. Hieraus ergibt sich, dass die Fondsleitung alle Anleger grundsätzlich gleich behandeln muss. Das Anlagefondsgesetz will allen - nicht nur einzelnen - Anlegern eine langfristige Anlage ermöglichen. Das Gebot der Gleichbehandlung aller Anleger würde ohne zureichenden Grund durchbrochen, wenn der Fondsleitung das Recht eingeräumt würde, eine Kündigung bloss gegenüber einzelnen Anlegern auszusprechen.
Daraus, dass das Anlagefondsgesetz einerseits die Befugnis des einzelnen Anlegers zum Widerruf des von ihm abgeschlossenen Kollektivanlagevertrages ausdrücklich anerkennt, anderseits aber nur ein Recht der Fondsleitung auf kollektive Kündigung erwähnt, ist daher durch Umkehrschluss zu folgern, dass es eine individuelle Kündigung seitens der Fondsleitung nicht zulässt (vgl. P. JÄGGI, La loi sur les fonds de placement, in Journal des tribunaux 1967 I S. 226 ff., insbesondere S. 239 f.). Diese Regelung ist zwingend; denn das Anlagefondsgesetz behält abweichende Vereinbarungen nicht ausdrücklich vor und schliesst sie damit aus (Art. 8 Abs. 4).
Die Kündigung, welche die Beschwerdeführerin gemäss Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 30. Juni 1969 gegenüber einzelnen Anlegern "auf Grund des nunmehr geltenden Auftragsrechts resp. des Fondsstatuts" ausgesprochen hat, ist somit ungültig; denn sie ist unvereinbar mit der zwingenden Ordnung des Anlagefondsgesetzes, die dem allgemeinen Auftragsrecht vorgeht; mit dem Inkrafttreten dieser Ordnung sind die ihr widersprechenden Bestimmungen früher aufgestellter Fondsreglemente - hier: Bestimmungen in § 4 des Fondsstatuts vom März 1960 - aufgehoben worden (
Art. 54 Abs. 1 AFG
). Die Bankenkommission hat mit Recht festgestellt, dass die Kündigung nichtig ist (Dispositiv 1 der angefochtenen Verfügung).
4.
Aus dieser Feststellung ergibt sich ohne weiteres, dass die Beschwerdeführerin nicht berechtigt ist, auf Grund der streitigen Kündigung Anteile zurückzuzahlen. Die Bankenkommission hat ihr dies mit Recht untersagt (Dispositiv 2 der angefochtenen Verfügung).
5.
...
6.
Art. 44 Abs. 1 AFG
bestimmt, dass die Aufsichtsbehörde der Fondsleitung, welche die Voraussetzungen der Bewilligung nicht mehr erfüllt oder ihre gesetzlichen oder vertraglichen
BGE 95 I 583 S. 592
Pflichten grob verletzt, die Bewilligung zur Geschäftstätigkeit entzieht. Diese Massnahme kann der Fondsleitung unter Umständen zunächst bloss angedroht werden. Die Androhung kann auch dann gerechtfertigt sein, wenn die Voraussetzungen der Bewilligung noch bestehen und der Fondsleitung eine grobe Pflichtverletzung noch nicht vorgeworfen werden kann. Es genügt, dass angenommen werden kann, die Fondsleitung würde sich einer solchen Pflichtverletzung schuldig machen, falls sie sich über eine Anordnung, deren Einhaltung durch die Androhung sichergestellt werden soll, hinwegsetzen würde. So verhält es sich hier. In der Tat durfte die Bankenkommission annehmen, dass die Beschwerdeführerin durch Missachtung des Verbots, auf Grund der nichtig erklärten Kündigung Anteile zurückzuzahlen, ihre Pflichten grob verletzen würde. Die für den Fall der Übertretung des Verbots ausgesprochene Androhung des Entzugs der Bewilligung (Dispositiv 4 der angefochtenen Verfügung) ist daher nicht zu beanstanden.
7.
... | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
b762698b-7351-4eaf-9415-a76a6e48ccdf | Urteilskopf
116 Ia 76
13. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 8. Februar 1990 i.S. X. gegen Y. und Obergericht des Kantons Obwalden (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 86/87 OG;
Art. 276 ZPO
/OW; Letztinstanzlichkeit, Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges.
Die grundlegenden prozessualen Rechtsgrundsätze, die direkt aus
Art. 4 BV
hergeleitet werden, sind als "klares Recht" im Sinne von
Art. 276 ZPO
/OW zu betrachten. Ihre Verletzung durch das Obwaldner Obergericht in einem nach den Bestimmungen des Zivilprozessrechts durchzuführenden Ehrverletzungsverfahren ist daher zunächst mit kantonaler Kassationsbeschwerde zu rügen. | Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 116 Ia 76 S. 76
Das Obergericht des Kantons Obwalden verurteilte X. am 17. November 1989 zweitinstanzlich wegen übler Nachrede zu einer Busse von Fr. 6'000.-- sowie zur Bezahlung einer Genugtuung von Fr. 2'000.-- an den Verletzten, Y. Gegen dieses Urteil hat X. staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Obergericht vertritt in seiner Vernehmlassung den Standpunkt, beim angefochtenen Urteil handle es sich nicht um einen letztinstanzlichen Entscheid im Sinne von Art. 86 bzw. 87 OG. Trifft dies zu, so kann auf die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
nicht eingetreten werden; denn
BGE 116 Ia 76 S. 77
diese ist, von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen, nur gegen letztinstanzliche Endentscheide zulässig.
a) Ein Entscheid ist letztinstanzlich, wenn die im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren zulässigen Rügen mit keinem ordentlichen oder ausserordentlichen kantonalen Rechtsmittel vorgebracht werden können (vgl.
BGE 110 Ia 71
mit Hinweisen). Es stellt sich die Frage, ob dem Beschwerdeführer ein solches kantonales Rechtsmittel zur Verfügung stand.
b) Der Beschwerdeführer geht zutreffend davon aus, dass auf den vorliegenden Ehrverletzungsprozess gemäss Art. 42 GOG/OW die Bestimmungen des Obwaldner Zivilprozessrechts anwendbar sind. In der Obwaldner Zivilrechtspflege beurteilt das Obergericht gemäss Art. 37 GOG/OW als Kassationsinstanz Urteile des Obergerichts und der Obergerichtskommission, soweit sie nicht der Berufung an das Bundesgericht unterliegen. Als Kassationsgründe nennt
Art. 276 ZPO
/OW:
a) aktenwidrige tatsächliche Annahmen,
b) die Verletzung klaren Rechtes.
Was darunter zu verstehen ist, hat das Bundesgericht in
BGE 110 Ia 71
bereits festgehalten. Danach gehört zur aktenwidrigen tatsächlichen Annahme insbesondere die willkürliche Beweiswürdigung, zur Verletzung klaren Rechts die Verweigerung des rechtlichen Gehörs durch Nichtabhören von Zeugen sowie die Nichtabnahme anderer Beweismittel, die geeignet sind, rechtserhebliche Sachvorbringen zu belegen.
c) Der Beschwerdeführer macht in der staatsrechtlichen Beschwerde zunächst eine formelle Rechtsverweigerung geltend, weil die Vorinstanz die von ihm eingereichten schriftlichen Plädoyernotizen zurückgewiesen habe, ohne gleichzeitig seine Vorbringen rechtsgenüglich protokolliert zu haben. Überdies rügt er eine Verletzung der Prüfungs- und Berücksichtigungspflicht sowie der Begründungspflicht; das Obergericht sei auf den subjektiven Tatbestand nicht eingegangen und habe seine Einwendungen nicht berücksichtigt.
Es stellt sich die Frage, ob diese Form der Gehörsverweigerung ebenfalls eine Verletzung klaren Rechts im Sinne von
Art. 276 ZPO
/OW darstellt. Im zitierten Entscheid
BGE 110 Ia 71
hat das Bundesgericht zu dieser Frage nicht Stellung genommen; es hielt lediglich fest, in der Nichtabnahme von Beweisen liege eine Verletzung klaren Rechts.
BGE 110 Ia 71
ist aber offensichtlich in dem
BGE 116 Ia 76 S. 78
Sinne zu verstehen, dass diejenigen grundlegenden prozessualen Rechtsgrundsätze, die direkt aus
Art. 4 BV
hergeleitet werden, als "klares Recht" zu betrachten sind. Daraus folgt, dass ihre Verletzung zunächst mit kantonaler Kassationsbeschwerde gerügt werden muss. Dies ist offenbar auch die Auffassung des Obergerichtes. Sie beruht auf einer Auslegung kantonalen Rechtes, welche, da sie jedenfalls vertretbar erscheint, vom Bundesgericht nicht in Frage gestellt werden kann. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist somit nicht einzutreten. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
b766fdc4-aa72-41dd-ab85-1792a28278bf | Urteilskopf
98 Ib 461
67. Urteil vom 1. Dezember 1972 i.S. Architektura gegen Schweizerischen Schulrat. | Regeste
Art. 97 OG
, Art. 5 VwG: Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde; Begriffe der Anordnung im Einzelfall. | Sachverhalt
ab Seite 461
BGE 98 Ib 461 S. 461
Durch einen Beschluss vom 15. September 1972 hat der Schweizerische Schulrat am Normalstudienplan der Abteilung für Architektur vom 10. Juli 1965 verschiedene Änderungen vorgenommen (Ziff. 1 des Beschlusses), namentlich wurde das Fach "Einführung in die Architektur" gestrichen (lit. a), als neues Fach "Einführung in die Sozialwissenschaften" eingeführt (lit. b), die Stundenzahl bestimmter Fächer reduziert (lit. c) und der Präsidialausschuss ermächtigt, die durch die Einführung der neuen Fächer allenfalls notwendig werdenden Änderungen in den Stundenzahlen weiterer Fächer im 2. Semester vorzunehmen. Ziff. 2 des Beschlusses bestimmt, dass diese Änderungen auf Beginn des Studienjahres 1972/73 in Kraft treten und vorläufig für die Dauer dieses Studienjahres gelten werden. In den Ziffern 3 und 4 des Beschlusses wird das Regulativ für Diplomprüfungen den beschlossenen Änderungen angepasst. Der Beschluss wurde den Interessierten mit Verfügung vom 21. September 1972 mitgeteilt.
Die Architektura, Fachverein der Studierenden an der Architekturabteilung der ETH-Zürich, erhebt gegen den Beschluss des Schulrates Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Er beantragt, der Schulratsbeschluss vom 15. September 1972 sei ungültig zu erklären und der Schulrat anzuweisen, die Sache im Sinne der einschlägigen Bestimmungen zur Begutachtung und
BGE 98 Ib 461 S. 462
Vernehmlassung an den Abteilungsrat der Abteilung I zurückzuweisen (Ziff. 1). Die Ziffern 2 und 3 der Beschwerdebegehren betreffen vorsorgliche Massnahmen. Die Architektura wirft dem Schweizerischen Schulrat vor, er habe den Normalstudienplan geändert, ohne die Meinungsäusserung der Abteilung I eingeholt zu haben. Darin liege eine Rechtsverletzung.
In seiner Vernehmlassung zum Gesuch um vorsorgliche Massnahmen beantragt der Schweizerische Schulrat, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, da der angefochtene Schulratsbeschluss keine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwG sei.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
Das Bundesgericht beurteilt letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwG. Als solche gelten Anordnung der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten, Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten, Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren zum Gegenstand haben (
Art. 97 Abs. 1 OG
in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 VwG).
Gegenstand der vorliegenden Beschwerde ist der Beschluss des Schulrates vom 15. September 1972. Nicht zur Diskussion steht die Verfügung vom 21. September 1972, mit welcher der Beschluss den Interessierten eröffnet worden ist. Es fragt sich, ob dieser Beschluss, der sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt (Übergangsregelung und ETHR), als "Anordnung im Einzelfall" im Sinne von Art. 5 VwG qualifiziert werden kann. Die Frage ist zu verneinen.
Anordnungen im Einzelfall knüpfen - wie schon aus dem Wortlaut des Art. 5 VwG hervorgeht - an konkrete Umstände, an einen "Einzelfall" an; sie sind auf einen konkreten (bestimmten) Sachverhalt bezogen. Nicht der Adressat wohl aber der Sachverhalt muss bestimmt sein (vgl. EYERMANN/FRÖHLER, Verwaltungsgerichtsordnung, 5. Aufl. S. 192; FORSTHOFF, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 9. Aufl. S. 193; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 193; WOLFF, Verwaltungsrecht I,.
BGE 98 Ib 461 S. 463
7. Aufl. S. 305). Die Anordnung im Einzelfall hat den Zweck, ein konkretes und individuelles Rechtsverhältnis durch einseitigen hoheitlichen Akt für die Beteiligten im Ausmass der Eignung zu formeller und materieller Rechtskraftfähigkeit in verbindlicher, definitiver und erzwingbarer Weise zu regeln (so GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, S. 99 mit Hinweisen; vgl. auch GRISEL, a.a.O., S. 191 f.).
Die vom Schweizerischen Schulrat am 15. September 1972 beschlossene Änderung des Normalstudienplanes der Abteilung für Architektur und des Regulatifs für Diplomprüfungen kann nicht als Anordnung im Einzelfall betrachtet werden. Der Beschluss ist nicht auf einen individuell konkreten Sachverhalt bezogen; es fehlt ihm die notwendige individualisierende Konkretisierung, die ihn von den abstrakten Rechtsnormen abhebt. Der angefochtene Beschluss hat vielmehr generell-abstrakten Charakter. Er betrifft - von den Vollzugsbestimmungen abgesehen - eine unbestimmte Zahl von Personen (für Unterricht und Prüfung an der Architekturabteilung verantwortliche Organe sowie Architekturstudenten) und - trotz des bloss provisorischen Charakters des Beschlossenen - eine unbestimmte Vielzahl von Tatbeständen. Er ist nicht selbst eine Einzel- oder Allgemeinverfügung, sondern er setzt die Rechtsgrundlage für gestützt auf ihn zu erlassende Verfügungen.
Der Beschluss ist demnach keine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwG, auf den
Art. 97 OG
verweist. Er kann daher nicht Anfechtungsobjekt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sein. | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
b767847d-bf4c-45ee-8a83-2cdacbcc1c7e | Urteilskopf
101 Ia 463
75. Auszug aus dem Urteil vom 17. Dezember 1975 i.S. Simeone gegen Firma Hugo Abplanalp AG und Appellationshof (I. Zivilkammer) des Kantons Bern | Regeste
Art. 4 BV
; Gesamtarbeitsvertrag, Verweigerung einer Lohnerhöhung.
Es ist willkürlich, allein aus dem Umstand, dass ein Gastarbeiter im Dezember in seine Heimat zurückfährt und seine Arbeit beim gleichen Arbeitgeber im Januar oder anfangs Februar wieder aufnimmt, zu schliessen, es sei ein neues Arbeitsverhältnis begründet worden. Unhaltbare Auslegung einer gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmung. | Sachverhalt
ab Seite 463
BGE 101 Ia 463 S. 463
Franco Simeone war bei der Firma Hugo Abplanalp AG seit einigen Jahren als Maurer tätig und gehörte der Lohnklasse B des zwischen den Parteien geltenden Gesamtarbeitsvertrages, des sog. Landesmantelvertrages für das engere Baugewerbe (LMV), an. Mit Schreiben vom 27. Februar 1975 kündigte er seine Stelle auf den 31. März 1975. Am 22. Mai 1975 erhob er beim Arbeitsgericht Interlaken Klage gegen die Firma Abplanalp AG u.a. mit dem Begehren, diese habe ihm den Betrag von Fr. 142.75 zu bezahlen, da sie ihm nicht die gesamtarbeitsvertraglich festgesetzte Lohnerhöhung von 70 Rappen pro Stunde, sondern nur eine Lohnerhöhung von 30 Rappen pro Stunde entrichtet habe. Mit Urteil vom 18. Juni 1975 wies das Arbeitsgericht Interlaken die Klage in vollem Umfange ab. Die Nachzahlung der nicht in vollem Umfang gewährten
BGE 101 Ia 463 S. 464
Lohnerhöhung lehnte es mit der Begründung ab, es stehe dem Arbeitgeber zu, eine Reallohnkürzung vorzunehmen, solange der dem Arbeitnehmer ausbezahlte Lohn den Betriebsdurchschnitt der betreffenden Lohnklasse erreiche. Zudem hätte der Kläger sofort bei Auszahlung des seiner Meinung nach zu niedrigen Lohnes beim Arbeitgeber reklamieren müssen, was er nicht in genügender Weise getan habe.
Gegen den arbeitsgerichtlichen Entscheid erhob Simeone insoweit, als damit seine Forderung im Betrag von Fr. 142.75 abgewiesen wurde, Nichtigkeitsklage wegen Verletzung klaren Rechts. Zur Begründung machte er geltend, durch die auf dem LMV beruhende Lohnvereinbarung 1975 sei eine verbindliche Lohnerhöhung von 70 Rappen pro Stunde festgelegt worden, von welcher einzig durch schriftliche Vereinbarung bei ungenügender Arbeitsleistung abgewichen werden könne. Die I. Zivilkammer des Appellationshofs des Kantons Bern wies die Nichtigkeitsklage mit Urteil vom 1. September 1975 ab, wobei sie sich auf die Überlegungen des Arbeitsgerichts stützte und zudem erwog, dass das bisherige Arbeitsverhältnis Mitte Dezember 1974 aufgelöst und anfangs Februar 1975 neu eingegangen worden sei; bei Abschluss eines neuen Vertrages habe auch der Lohn im Rahmen der geltenden Betriebsdurchschnittslöhne neu festgesetzt werden können.
Den Entscheid des Appellationshofs ficht Franco Simeone mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
an.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Appellationshof hat den erstinstanzlichen Entscheid vor allem in der Erwägung bestätigt, dass beim Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages auch der Lohn habe neu festgesetzt werden können. Dabei ging er von der erstmals in den Gegenbemerkungen der Beschwerdegegnerin zur Nichtigkeitsklage aufgestellten Behauptung aus, dass das bisherige Arbeitsverhältnis Mitte Dezember 1974 aufgelöst und anfangs Februar 1975 neu eingegangen worden sei. Ob dieser Einwand als ein neues rechtliches Vorbringen zu betrachten ist und daher vom Appellationshof berücksichtigt werden durfte, oder ob es sich um ein neues tatsächliches und somit im Nichtigkeitsklageverfahren
BGE 101 Ia 463 S. 465
unzulässiges Vorbringen handelt, ist fraglich, doch kann das dahingestellt bleiben, da sich die Argumentation des Appellationshofs - wie sich zeigen wird - jedenfalls in materieller Hinsicht als unhaltbar erweist.
Der Appellationshof nahm an, es dürfe dann, wenn ein Gastarbeiter im Dezember in seine Heimat zurückfahre, davon ausgegangen werden, dass das bisherige Arbeitsverhältnis aufgelöst worden sei; wenn der Arbeiter im Januar oder noch später zurückkehre und sich beim gleichen Arbeitgeber melde, so werde ein neuer Arbeitsvertrag abgeschlossen. Die Erwägung ist in dieser allgemeinen Form offensichtlich unhaltbar. Allein aus dem Umstand, dass ein Gastarbeiter im Dezember in seine Heimat zurückfährt und seine Arbeit beim gleichen Arbeitgeber im Januar oder anfangs Februar wieder aufnimmt, kann klarerweise nicht gefolgert werden, es sei ein neues Arbeitsverhältnis begründet worden. Ob in einer länger dauernden Arbeitsunterbrechung eine förmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu erblicken ist, hängt davon ab, wie die Kontrahenten selber die Folgen der Abwesenheit von der Arbeit aufgefasst haben: ob der Arbeitgeber die "Unterbrechung" wirklich als Beendigung des Arbeitsverhältnisses betrachtete, was zur Folge hätte, dass der Wiederantritt die Begründung eines neuen, vom bisherigen unabhängigen Arbeitsverhältnisses bedeuten würde, und ob es ebenso der Wille des Arbeitnehmers war, das Arbeitsverhältnis gänzlich aufzugeben und anderswo eine Anstellung zu suchen (
BGE 47 II 299
). Im zu beurteilenden Fall hat weder der Beschwerdeführer noch die Beschwerdegegnerin vor dem Arbeitsgericht Interlaken behauptet, es habe die Meinung bestanden, das Arbeitsverhältnis sei Mitte Dezember 1974 aufgelöst und im Februar 1975 neu begründet worden. Die Annahme des Appellationshofs, es sei anfangs Februar 1975 ein neuer Arbeitsvertrag abgeschlossen worden, ist demnach mit sachlichen Gründen nicht vertretbar. Selbst wenn man annehmen dürfte, es sei ein neuer Vertrag begründet worden, so wäre zwischen den Parteien - wie sich aus deren Aussagen vor erster Instanz ergibt - keine Vereinbarung hinsichtlich des Lohnes zustande gekommen. Der Appellationshof scheint offenbar anzunehmen, der Arbeitgeber könne eigenmächtig die Höhe des Lohnes festlegen, welche Ansicht im Widerspruch zu
Art. 322 Abs. 1 OR
steht, wonach der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer den Lohn
BGE 101 Ia 463 S. 466
zu entrichten hat, der verabredet oder üblich oder durch Gesamtarbeitsvertrag bestimmt ist. Lässt sich nach dem Gesagten die Argumentation des Appellationshofs mit sachlichen Gründen nicht vertreten, so führt das im vorliegenden Fall deshalb zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids, weil dieser auch insoweit, als sich der Appellationshof in seiner Begründung auf die Erwägungen des Arbeitsgerichts stützte, vor
Art. 4 BV
nicht standhält.
Das Arbeitsgericht hielt dafür, dass der Arbeitgeber berechtigt sei, eine Reallohnkürzung vorzunehmen, solange der dem Arbeitnehmer ausbezahlte Lohn den Betriebsdurchschnitt der betreffenden Kategorie erreiche, was im vorliegenden Fall zutreffe. Diese Auffassung widerspricht klar
Art. 357 Abs. 1 OR
, wonach die Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages über den Inhalt der einzelnen Arbeitsverhältnisse während der Dauer des Vertrages unmittelbar für die beteiligten Parteien gelten und nicht wegbedungen werden können, sofern der Gesamtarbeitsvertrag nichts anderes bestimmt. Abreden zwischen den beteiligten Arbeitgebern und Arbeitnehmern, die gegen die unabdingbaren Bestimmungen verstossen, sind nichtig und werden durch die Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages ersetzt; jedoch können abweichende Abreden zugunsten der Arbeitnehmer getroffen werden (
Art. 357 Abs. 2 OR
). Art. 1 der auf dem LMV beruhenden Lohnvereinbarung 1975 hat normative Wirkung. Die Bestimmung sieht vor, dass der Arbeitgeber seinen im Stundenlohn beschäftigten Arbeitern ab 1. Januar 1975 die Löhne um 70 Rappen pro Stunde zu erhöhen hat und eine reduzierte Lohnerhöhung nur auf Grund einer schriftlichen Vereinbarung mit dem Arbeitnehmer im Falle ungenügender Arbeitsleistung vornehmen darf (Art. 1.1 und 1.3). Würde man dem Arbeitgeber gestatten, den Grundlohn zu kürzen, bevor er die im Gesamtarbeitsvertrag vorgesehene Lohnerhöhung gewährt, so würde man ihn zu einem Vorgehen ermächtigen, das praktisch auf eine Gesetzesumgehung hinausliefe. Die in Art. 1-6 der Lohnvereinbarung 1975 enthaltene Regelung bezweckt, dem Arbeiter eine tatsächliche Lohnerhöhung zu verschaffen. Die Erreichung dieses Zweckes würde verhindert, wenn der Grundlohn vorgängig der Erhöhung herabgesetzt werden könnte, weshalb ein solches Verhalten keinen Schutz verdient (
BGE 79 II 83
). Wortlaut und Sinn des Art. 1 der Lohnvereinbarung sind klar; die Missachtung
BGE 101 Ia 463 S. 467
dieser Vorschrift stellt demnach einen Verstoss gegen klares Recht und damit eine Verletzung von
Art. 4 BV
dar (
BGE 96 I 436
). Ebenso verhält es sich mit dem Argument, dass Simeone sofort bei Auszahlung des seiner Meinung nach zu niedrigen Lohnes beim Arbeitgeber hätte reklamieren müssen, was er nicht in genügender Weise getan habe. Diese Überlegung verstösst eindeutig gegen
Art. 341 OR
, wonach der Arbeitnehmer während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und eines Monats nach dessen Beendigung auf Forderungen, die sich aus unabdingbaren Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages ergeben, nicht verzichten kann. Die vorliegende Beschwerde ist daher, soweit auf sie einzutreten ist, gutzuheissen und der Entscheid des Appellationshofs wegen Verletzung von
Art. 4 BV
aufzuheben. | public_law | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
b76f4e75-6fab-4435-b34c-1d065a231b5a | Urteilskopf
109 V 31
7. Auszug aus dem Urteil vom 14. Februar 1983 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Bossard und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern | Regeste
Art. 3 Abs. 4 lit. d ELG
. Die vom Bezüger von Ergänzungsleistungen geleisteten Krankenkassenbeiträge sind unbeschränkt und in der tatsächlichen Höhe vom anrechenbaren Einkommen in Abzug zu bringen. Gesetzmässigkeit von Rz. 233 der Wegleitung über die Ergänzungsleistungen verneint, wonach die Krankenkassenprämien lediglich im Rahmen einer Versicherung für Krankenpflege in der allgemeinen Abteilung abzugsberechtigt sind (Erw. 2).
Art. 3 Abs. 4 lit. e und Abs. 4bis ELG
. Für den Abzug bzw. die Vergütung der Krankheitskosten gilt ein Selbstbehalt von Fr. 200.-- auch dann, wenn die Berechtigung auf Ergänzungsleistungen nur während eines Teils des Kalenderjahres bestand. Gesetzmässigkeit von Rz. 259 ff. der Wegleitung über die Ergänzungsleistungen bejaht (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 32
BGE 109 V 31 S. 32
Die Versicherte bezog seit Oktober 1979 eine Ergänzungsleistung. Im August 1980 ersuchte sie um Erhöhung dieser Leistung und um eine Nachvergütung für die im vierten Quartal 1979 entstandenen Krankheitskosten. Die Ausgleichskasse entsprach dem Erhöhungsbegehren teilweise, lehnte aber die Berücksichtigung von Krankheitskosten ab. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern hiess die Beschwerde der Versicherten teilweise gut und wies die Sache zur Neuberechnung der Ergänzungsleistung an die Ausgleichskasse zurück. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Umstritten ist zunächst, in welchem Umfang die von der Beschwerdegegnerin im Jahre 1979 geleisteten Krankenkassenbeiträge vom anrechenbaren Einkommen in Abzug zu bringen sind. Nach Auffassung der Ausgleichskasse und des BSV sind die Krankenkassenprämien gestützt auf
Art. 3 Abs. 4 lit. d ELG
lediglich im Rahmen einer Versicherung für Krankenpflege in der allgemeinen Abteilung zu berücksichtigen, weil es nicht dem Willen
BGE 109 V 31 S. 33
des Gesetzgebers entsprochen habe, jeglichen Abzug für Krankenversicherungen - also auch für die halbprivate oder private Abteilung - zuzulassen. Demgegenüber vertreten die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin den Standpunkt, die Krankenkassenbeiträge seien ohne jede Beschränkung in ihrer tatsächlichen Höhe abzugsberechtigt; hiefür massgebend sei der Wortlaut des revidierten
Art. 3 Abs. 4 lit. d ELG
sowie die Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung.
b)
Art. 3 Abs. 4 lit. d ELG
sieht den Abzug der Beiträge an die Krankenversicherung vom anrechenbaren Einkommen vor, ohne diesen Abzug auf einen bestimmten Höchstbetrag zu beschränken, wie dies bei den Prämien für die Lebens-, Unfall- und Invaliditätsversicherung der Fall ist. Die wörtliche Auslegung der genannten Vorschrift ergibt, dass die Krankenkassenbeiträge ohne jede Beschränkung in ihrer tatsächlichen Höhe zum Abzug zugelassen werden müssen. Da der Wortlaut der Bestimmung eindeutig und unmissverständlich ist, bleibt er massgeblich (vgl. IMBODEN/RHINOW, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Band I, S. 137 mit Hinweisen). Entgegen der Annahme des BSV ist die Argumentation aus dem Sinn und Zweck des Gesetzes praxisgemäss nur angebracht, wenn durch Auslegung ein unklarer Text geklärt werden muss, was hier jedoch nicht zutrifft (
BGE 107 V 215
Erw. 2b, ZAK 1982 S. 364 Erw. 2b mit Hinweisen). Im übrigen geht aus der bundesrätlichen Botschaft zur Gesetzesnovelle vom 9. Oktober 1970 hervor, dass die Beiträge an die Krankenversicherung nunmehr "unbeschränkt zum Abzug zugelassen werden" sollen, was vom nationalrätlichen Berichterstatter ausdrücklich bestätigt wurde (BBl 1970 I 151; Amtl. Bull. 1970 N 501). Es fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass der historische Gesetzgeber die abzugsberechtigten Krankenkassenbeiträge auf den Tarif der allgemeinen Abteilung beschränken wollte. Demnach bestätigen auch die Gesetzesmaterialien, was sich bereits aus dem Wortlaut des Gesetzes ergibt: dass nämlich die gesamten Prämien ohne jede Beschränkung zu berücksichtigen sind. Rz. 233 der ab 1. Januar 1979 gültigen Wegleitung über die Ergänzungsleistungen sowie die Nachträge 1 und 2 (gültig ab 1. Januar 1980 bzw. ab 1. Januar 1982) stehen mit dieser Regelung nicht in Einklang und sind daher nicht anwendbar. Hieran vermögen die vom BSV unter Hinweis auf
Art. 8 Abs. 1 ELKV
erhobenen Einwendungen schon deshalb nichts zu ändern, weil die nähere Regelung des Abzugs bzw. der Vergütung von Krankheitskosten nach
Art. 3 Abs. 4 lit. e ELG
auf
BGE 109 V 31 S. 34
einer Delegation des Gesetz- und des Verordnungsgebers in
Art. 3 Abs. 4bis ELG
und
Art. 19 ELV
beruht, während für die hier streitigen Krankenversicherungsbeiträge gemäss
Art. 3 Abs. 4 lit. d ELG
keine solche Kompetenzdelegation besteht.
3.
a) Des weitern ist zu prüfen, ob der Beschwerdegegnerin aufgrund von Art. 3 Abs. 4 lit. e in Verbindung mit Abs. 4bis ELG ein Anspruch auf Nachvergütung der in den Monaten Oktober bis Dezember 1979 entstandenen Krankheitskosten zusteht. Die Vorinstanz ging davon aus, dass der seit Oktober 1979 ergänzungsleistungsberechtigten Beschwerdegegnerin für das vierte Quartal des Jahres 1979 lediglich ein anteilmässiger Selbstbehalt von Fr. 50.-- anzurechnen sei, woraus sich unter Berücksichtigung eines Kostenbetrages von Fr. 117.25 eine Krankheitskostenvergütung von Fr. 67.25 ergebe. Die Ausgleichskasse verweigerte demgegenüber eine Vergütung der Krankheitskosten mit der Begründung, diese überstiegen den nach
Art. 3 Abs. 4bis ELG
geltenden Selbstbehalt von Fr. 200.-- nicht, und berief sich hiefür auf die Verwaltungsweisungen (Wegleitung über die Ergänzungsleistungen, gültig ab 1. Januar 1979, Rz. 259 ff., insbesondere Rz. 266).
b) Dazu bemerkt das BSV in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, dass der Selbstbehalt von Fr. 200.-- für das ganze Kalenderjahr und unabhängig davon gelte, wann die Ergänzungsleistungs-Berechtigung eintrete. Der Ergänzungsleistungs-Bezüger habe nämlich die Möglichkeit, auch Krankheitskosten, die vor Einreichung der Ergänzungsleistungs-Anmeldung entstanden seien, geltend zu machen, sofern die entsprechenden Belege innert zwölf Monaten seit Rechnungsstellung der Durchführungsstelle eingereicht würden. Der Beschwerdegegnerin wären denn auch die Rechnungen der Monate Januar bis September 1979 vergütet worden, wenn sie rechtzeitig eingereicht worden wären, was jedoch nicht der Fall gewesen sei. In sinngemässer Anwendung der Verwaltungsweisungen sei es daher nicht zulässig, allein auf das letzte Vierteljahr abzustellen und den Selbstbehalt pro rata temporis auf Fr. 50.-- festzusetzen.
c) Der Auffassung des BSV ist beizupflichten. Zwar ist der Richter an die Weisungen, welche die administrativen Aufsichtsbehörden den verfügenden Durchführungsstellen erteilen, nicht gebunden. Indes besteht für ihn kein Anlass, diese Weisungen bei der Beurteilung des Einzelfalles zu übergehen, soweit sie gesetzmässig sind bzw. (in Ermangelung gesetzlicher Vorschriften) mit den allgemeinen Grundsätzen des Bundesrechts in Einklang stehen
BGE 109 V 31 S. 35
(
BGE 99 V 39
). Das trifft auf die genannten Weisungen des BSV über die zeitlich massgebenden Krankheitskosten zu, beruhen sie doch auf sachgemässer Abwägung der aus Gesetzmässigkeit und Rechtsgleichheit sich ergebenden Erfordernisse einerseits sowie der Notwendigkeit verwaltungsmässiger Praktikabilität anderseits.
Es ist demnach nicht zu beanstanden, dass die Ausgleichskasse bei der Ermittlung der Krankheitskosten einen Selbstbehalt von Fr. 200.-- berücksichtigt und eine Vergütung der geltend gemachten Kosten verweigert hat. An diesem Ergebnis vermögen die Ausführungen der Vorinstanz deshalb nichts zu ändern, weil die hier streitige Frage des Eintritts bzw. Erlöschens der Bezugsberechtigung im Verlaufe eines Kalenderjahres weder im ELG noch in den dazugehörigen Verordnungen geregelt wurde. | null | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
b7718412-89f9-4c63-8051-b9a7ac815ff3 | Urteilskopf
123 V 290
51. Urteil vom 16. Dezember 1997 i.S. Kanton Schwyz gegen Helsana Versicherungen AG und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, betreffend H. | Regeste
Art. 41 Abs. 3 KVG
;
Art. 97 ff.,
Art. 128 OG
. Streitigkeiten über die Auslegung und Anwendung von
Art. 41 Abs. 3 KVG
sind sozialversicherungsrechtlicher Natur im Sinne von
Art. 128 OG
und daher letztinstanzlich durch das Eidg. Versicherungsgericht zu beurteilen.
Art. 41 Abs. 3,
Art. 42 Abs. 1 und 2 KVG
;
Art. 103 lit. a,
Art. 132 OG
;
Art. 98a Abs. 3 OG
. Partei im Streit um die Differenzzahlung nach
Art. 41 Abs. 3 KVG
ist neben dem Wohnkanton als Pflichtigem in erster Linie der Versicherte als Schuldner der Vergütung der vom Spital erbrachten Leistungen (System des Tiers garant). Parteistellung kommt auch dem Versicherer zu, wenn er gemäss Vereinbarung mit dem Spital die gesamte Vergütung schuldet oder wenn er als Garant dem Spital die Rechnung bezahlt hat (System des Tiers payant).
Art. 41 Abs. 3 KVG
;
Art. 80 ff. KVG
. Die Regelung der Zuständigkeit und des Verfahrens zur Geltendmachung und allenfalls gerichtlichen Durchsetzung von Ansprüchen gegen den Wohnkanton des Versicherten aufgrund von
Art. 41 Abs. 3 KVG
ist grundsätzlich Sache der Kantone. Dabei handelt es sich um selbständiges kantonales Verfahrensrecht, dessen Verletzung grundsätzlich nicht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerügt werden kann.
Art. 41 Abs. 3 KVG
;
Art. 132 und 134 OG
;
Art. 156 OG
.
- Bei der Differenzzahlung des Wohnkantons nach
Art. 41 Abs. 3 KVG
handelt es sich um zweckgebundene finanzielle Leistungen im Sinne des Subventionsrechts, welche nicht unter den Begriff der Versicherungsleistungen nach
Art. 132 OG
fallen.
- Bestätigung der Praxis, wonach dem unterliegenden Kanton keine Gerichtskosten aufzuerlegen sind.
Art. 41 Abs. 3 KVG
; Art. 25 Abs. 2 lit. e, Art. 34 Abs. 1,
Art. 49 Abs. 1 und 4 KVG
;
Art. 39 Abs. 1 und
Art. 41 Abs. 1 Satz 1 KVG
. Die Ausgleichspflicht des Wohnkantons besteht grundsätzlich auch, wenn der Versicherte in der halbprivaten oder privaten Abteilung untergebracht ist; es genügt, dass das Spital bzw. die betreffende Abteilung als Leistungserbringer im Sinne von
Art. 39 Abs. 1 KVG
zugelassen ist und die Behandlung in einem ausserkantonalen Spital aus medizinischen Gründen notwendig war. Grundlage für die Bemessung der Differenzzahlungspflicht des Wohnkantons bilden die Tarife für die allgemeine Abteilung für ausserkantonale Patienten und für die Einwohner des Kantons, in dem das Spital liegt. | Sachverhalt
ab Seite 292
BGE 123 V 290 S. 292
A.-
Der in T. (Kanton Schwyz) wohnhafte H. trat am 9. Januar 1996 in die Höhenklinik Y (Kanton Zürich) ein, wo er an diesem und am folgenden Tag wegen einer Erkrankung der Atmungsorgane stationär behandelt wurde. Die von der Klinik in Rechnung gestellten Kosten von Fr. 2'048.60 für die Behandlung und den Aufenthalt in der halbprivaten Abteilung übernahm seine Krankenkasse, die Helvetia, im Rahmen der Krankenpflegeversicherung BASIS ECO und der Spitalzusatzversicherung HOSPITAL PLUS (Abt. HU3 [Halbprivate Abteilung]) in vollem Umfang. Mit Schreiben vom 3. Mai 1996 ersuchte die Helvetia die Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Schwyz unter dem Titel "Rückforderung med. bedingter ausserkantonaler Mehrkosten" (
Art. 41 Abs. 3 KVG
) um Erstattung der Summe von Fr. 476.-- gemäss folgender Abrechnung:
BGE 123 V 290 S. 293
Schlussrechnung Höhenklinik Y Fr. 2'048.60
./. Zuschlag für Halbprivat-Abteilung Fr. 1'172.60
Kosten für ausserkantonale Patienten
(allgemeine Abteilung) Fr. 876.--
./. Tagespauschale für Kantonseinwohner
des Kt. Zürich (2 x Fr. 200.--) Fr. 400.--
Rückforderung beim Wohnkanton (Kt. Schwyz) Fr. 476.--
Mit Verfügung vom 4. Juni 1996 lehnte das Kantonale Amt für Gesundheit und Soziales das Begehren ab mit der Begründung, die betreffende Behandlung sei nicht, wie dies
Art. 41 Abs. 3 KVG
und § 7 Abs. 1 der Verordnung vom 30. April 1996 über die Kostenübernahme bei ausserkantonaler stationärer Spitalbehandlung voraussetzten, in der allgemeinen Abteilung eines öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals durchgeführt worden.
Hiegegen erhob die Krankenkasse Helvetia Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Schwyz mit den Anträgen:
"1. Die Verfügung vom 4. Juni 1996 sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, der Beschwerdeführerin den Betrag von Fr. 476.-- zu zahlen.
2. Die Verordnung über die Kostenübernahme bei ausserkantonaler stationärer Spitalbehandlung vom 30.4.1996 sei wegen Verletzung von
Art. 4 BV
aufzuheben. Eventuell sei die Verordnung wegen der derogativen Kraft des Bundesrechts als nicht anwendbar zu erklären. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin."
Das Amt für Gesundheit und Soziales beantragte in seiner Vernehmlassung, welcher ein zuhanden der Schweizerischen Sanitätsdirektorenkonferenz erstelltes Gutachten vom 12. April 1996 (PD Dr. K.) beigelegt war, Abweisung der Beschwerde.
B.-
Am 6. August 1996 überwies der Regierungsrat die Beschwerde im Sinne von § 52 der Verordnung vom 6. Juni 1974 über die Verwaltungsrechtspflege (VRP; nGS II-225) unmittelbar an das kantonale Verwaltungsgericht zur Beurteilung als Sprungbeschwerde. Am 21. Januar 1997 trat die Helsana Versicherungen AG als Rechtsnachfolgerin der Krankenkasse Helvetia ins verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren ein.
Mit Entscheid vom 29. Januar 1997 hiess das schwyzerische Verwaltungsgericht die Beschwerde, soweit es darauf eintrat, im Sinne der Erwägungen gut, hob die angefochtene Verfügung vom 4. Juni 1996 auf und verpflichtete die "Vorinstanz", der Helsana
BGE 123 V 290 S. 294
"gestützt auf
Art. 41 Abs. 3 KVG
den Differenzbetrag von Fr. 476.-- zu entrichten" (Dispositiv-Ziff. 1). Die Kosten des Verfahrens auferlegte es dem Kanton (Dispositiv-Ziff. 2).
C.-
Der Kanton Schwyz, vertreten durch den Regierungsrat und dieser wiederum durch Rechtsanwalt S., erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben.
Helsana und Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) beantragen je Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Der als Mitinteressierter beigeladene H. hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Das Bundesgesetz über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 (KVG) enthält in Art. 41 die Grundsätze zur Kostenübernahme in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung. Danach gilt für die stationäre oder teilstationäre Behandlung folgende Regelung:
"1 (...) Bei stationärer oder teilstationärer Behandlung muss der Versicherer die Kosten höchstens nach dem Tarif übernehmen, der im Wohnkanton der versicherten Person gilt.
2 Beanspruchen Versicherte aus medizinischen Gründen einen anderen Leistungserbringer, so richtet sich die Kostenübernahme nach dem Tarif, der für diesen Leistungserbringer gilt. Medizinische Gründe liegen bei einem Notfall vor oder wenn die erforderlichen Leistungen nicht angeboten werden:
a. (...)
b. bei stationärer oder teilstationärer Behandlung im Wohnkanton oder in einem auf der Spitalliste des Wohnkantons nach Artikel 39 Absatz 1 Buchstabe e aufgeführten ausserkantonalen Spital.
3 Beansprucht die versicherte Person aus medizinischen Gründen die Dienste eines ausserhalb ihres Wohnkantons befindlichen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals, so übernimmt der Wohnkanton die Differenz zwischen den in Rechnung gestellten Kosten und den Tarifen des betreffenden Spitals für Einwohner und Einwohnerinnen des Kantons. In diesem Fall gilt das Rückgriffsrecht nach Artikel 79 sinngemäss für den Wohnkanton. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten.
4 (...)"
In Ausführung von
Art. 41 Abs. 3 KVG
, welcher intertemporalrechtlich sofort anwendbar ist (
Art. 101 Abs. 2 KVG
; vgl. Amtl.Bull. 1992 S 1308), hat der Regierungsrat des Kantons Schwyz am 30. April 1996 die Verordnung über die Kostenübernahme bei
BGE 123 V 290 S. 295
ausserkantonaler stationärer Spitalbehandlung erlassen. Diese Verordnung regelt gemäss § 1 Abs. 1, unter welchen Voraussetzungen der Kanton Schwyz die Kosten nach
Art. 41 Abs. 3 KVG
übernimmt, wenn eine im Kanton wohnhafte versicherte Person die Leistungen eines ausserkantonalen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals in der allgemeinen Abteilung beansprucht.
b) Bei den in
Art. 41 KVG
erwähnten Spitaltarifen handelt es sich um Pauschaltarife im Sinne von
Art. 43 Abs. 2 lit. c und Abs. 3 KVG
. Diese decken laut
Art. 49 Abs. 1 KVG
für Kantonseinwohner und -einwohnerinnen bei öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitälern höchstens 50 Prozent der anrechenbaren Kosten je Patient oder Patientin oder je Versichertengruppe in der allgemeinen Abteilung. Soweit besondere diagnostische oder therapeutische Leistungen nicht in der Pauschale enthalten sind, sondern getrennt in Rechnung gestellt werden, dürfen hiefür ebenfalls höchstens 50 Prozent der anrechenbaren Kosten berücksichtigt werden (
Art. 49 Abs. 2 KVG
).
c) Tarife werden laut
Art. 43 Abs. 4 KVG
in Verträgen zwischen Versicherern und Leistungserbringern (Tarifvertrag) vereinbart oder in den vom Gesetz bestimmten Fällen von der zuständigen Behörde festgesetzt. Der Tarifvertrag bedarf der Genehmigung durch die zuständige Kantonsregierung oder, wenn er in der ganzen Schweiz gelten soll, durch den Bundesrat (
Art. 46 Abs. 4 KVG
).
Besteht für die stationäre oder teilstationäre Behandlung der versicherten Person ausserhalb ihres Wohnkantons kein Tarifvertrag, setzt die Regierung des Kantons, in dem die ständige Einrichtung des Leistungserbringers liegt, den Tarif fest (
Art. 47 Abs. 2 KVG
).
2.
Mit dem angefochtenen Entscheid hat das schwyzerische Verwaltungsgericht das Kantonale Amt für Gesundheit und Soziales bzw. den Kanton gestützt auf
Art. 41 Abs. 3 KVG
verpflichtet, von den Kosten für die Behandlung und den Aufenthalt von H. in der halbprivaten Abteilung der Höhenklinik Y am 9. und 10. Januar 1996 (Fr. 2'048.60) den Betrag von Fr. 476.-- zu übernehmen und diese Summe der Rechtsvorgängerin der heutigen Beschwerdegegnerin, welche die Rechnung der Klinik beglichen hat, zu bezahlen.
Der beschwerdeführende Kanton Schwyz bestreitet die ihm auferlegte Differenzzahlungspflicht zur Hauptsache mit dem Argument,
Art. 41 Abs. 3 KVG
sei nur anwendbar, wenn der Versicherte sich tatsächlich in der allgemeinen Abteilung des betreffenden ausserkantonalen Spitals aufhalte. Diese insbesondere sich aus dem Wortlaut ergebende Bedingung sei im konkreten Fall nicht erfüllt.
BGE 123 V 290 S. 296
In prozessualer Hinsicht sodann spricht er der Beschwerdegegnerin die Legitimation zur Beschwerdeführung im vorinstanzlichen Verfahren ab.
3.
Bevor auf die Einwendungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den angefochtenen kantonalen Gerichtsentscheid materiell einzugehen ist, stellt sich vorliegend die grundsätzliche Frage, ob das Eidg. Versicherungsgericht sachlich zuständig ist für die Beurteilung von Streitigkeiten betreffend die in
Art. 41 Abs. 3 KVG
statuierte teilweise Kostenübernahmepflicht des Wohnkantons bei medizinisch begründeter (teil-)stationärer Behandlung von Kantonseinwohnern in ausserkantonalen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitälern. Da weder Gesetz (KVG) noch Verordnung (KVV) Vorschriften über Zuständigkeit und Verfahren bei Forderungsstreitigkeiten im Sinne von
Art. 41 Abs. 3 KVG
enthalten, insbesondere der Bundesrat von der ihm im letzten Satz der nämlichen Bestimmung eingeräumten Befugnis zur Regelung der Einzelheiten (noch) keinen Gebrauch gemacht hat, sind für die Prüfung der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts die allgemeinen Grundsätze über die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss den
Art. 97 ff. OG
heranzuziehen.
a) Gemäss
Art. 128 OG
beurteilt das Eidg. Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von
Art. 97, 98 lit. b-h und 98a OG
auf dem Gebiet der Sozialversicherung. Hinsichtlich des Begriffs der mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Verfügungen verweist
Art. 97 OG
auf
Art. 5 VwVG
. Nach
Art. 5 Abs. 1 VwVG
gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (oder richtigerweise hätten stützen sollen;
BGE 116 Ia 266
Erw. 2a) und zum Gegenstand haben: Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten, Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten, Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren (
BGE 122 V 193
Erw. 1,
BGE 120 V 349
Erw. 2b, je mit Hinweisen).
b) Der angefochtene Entscheid ist gestützt auf
Art. 41 Abs. 3 KVG
ergangen, beruht somit auf bundesrechtlicher Grundlage (
Art. 97 Abs. 1 OG
). Die Vorinstanz ist sodann eine letzte kantonale Instanz im Sinne von
Art. 98 lit. g OG
. Es stellt sich daher einzig die durch Auslegung von
Art. 41 Abs. 3 KVG
zu beantwortende Frage, ob das zwischen dem Wohnkanton des Versicherten und der in bezug
BGE 123 V 290 S. 297
auf den Differenzbetrag forderungsberechtigten bzw. zumindest nach
Art. 103 lit. a OG
beschwerdelegitimierten (natürlichen oder juristischen) Person (vgl. nachstehende Erw. 4) bestehende Rechtsverhältnis dem Bundessozialversicherungsrecht zuzuordnen ist.
aa) Die Regelung des
Art. 41 Abs. 3 KVG
soll dem Lastenausgleich und der verstärkten Koordination zwischen den Kantonen dienen, indem der Wohnkanton durch Übernahme der Differenz zwischen den in der Regel höheren Tarifen für ausserkantonale Patienten und den Tarifen für Einwohner des Kantons, in welchem das Spital liegt, sich an der Finanzierung des betreffenden ausserkantonalen Spitals beteiligt (Botschaft vom 6. November 1991 über die Revision der Krankenversicherung, BBl 1992 I 93 ff., 169). Es soll ein finanzieller Ausgleich stattfinden zwischen (kleineren) Kantonen, welche aus gesundheitspolitischen Gründen bestimmte stationäre Behandlungen nicht anbieten, und Kantonen mit ausgebauter Spitalversorgung (Amtl.Bull. 1992 S 1308 [Voten Huber, Berichterstatter, und Frick]. Die Differenzzahlungspflicht des Wohnkantons im Rahmen von
Art. 41 Abs. 3 KVG
weist somit wie die Beiträge der öffentlichen Hand nach kantonalem Recht im Spitalbereich, welche bei der Bemessung der Spitaltarife gemäss
Art. 49 Abs. 1 und 2 KVG
zu berücksichtigen sind, Subventionscharakter auf und stellt insoweit ein "versicherungsfremdes" Element in der Krankenversicherung dar (MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, S. 75; vgl. auch BBl 1992 I 183 ff.).
bb) Beweggrund und Ziel des Gesetzgebers, den Wohnkanton zur Tragung eines gesetzlich bestimmten Anteils an den Kosten für Behandlung und Aufenthalt seiner Einwohner in einem ausserkantonalen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spital heranzuziehen, sprechen allein indessen noch nicht gegen die sozialversicherungsrechtliche Natur der den Kantonen in
Art. 41 Abs. 3 KVG
zugunsten der Versicherer auferlegten Differenzzahlungspflicht bei ausserkantonalen Hospitalisationen. Nach Wortlaut und Gesetzessystematik regelt
Art. 41 KVG
abschliessend die Kostenübernahme für Leistungen aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung. Daraus ist zu folgern, dass es sich bei der Kostenübernahmepflicht des Versicherers und der Differenzzahlungspflicht des Wohnkantons gemäss Abs. 3 dieser Bestimmung um grundsätzlich gleichartige, somit sozialversicherungsrechtliche Verpflichtungen handelt. In bezug auf die dem Spital zu vergütenden Leistungen danach zu unterscheiden, wer (Versicherer oder Wohnkanton) und in welchem
BGE 123 V 290 S. 298
Umfang für die Kosten der medizinisch begründeten ausserkantonalen Hospitalisation (Behandlung und Aufenthalt) aufzukommen hat, besteht auch deshalb kein Anlass, weil dem Wohnkanton das dem Versicherer in
Art. 79 KVG
eingeräumte Rückgriffsrecht "gegenüber Dritten, die für den Versicherungsfall haften", ebenfalls sinngemäss zusteht. Dabei hat der Versicherer laut
Art. 82 Abs. 3 lit. a KVG
dem Wohnkanton die für die Ausübung des Regresses notwendigen Auskünfte zu geben (vgl. Amtl.Bull. 1992 S 1308 f., 1993 N 1729 und 1857, 1993 S 1066).
cc) Hätte im weitern der Gesetzgeber eine andere, von sozialversicherungsrechtlichen Gesichtspunkten ganz losgelöste Form der Beteiligung des Wohnkantons an der Finanzierung des "betreffenden" ausserkantonalen Spitals gewollt, hätte er eine entsprechende Regelung getroffen, um der ungleichen Lastenverteilung zwischen den Kantonen als Folge der unterschiedlichen Spitalversorgungsgrade Rechnung zu tragen. Davon hat er indessen abgesehen und es vielmehr den Kantonen selber anheimgestellt, durch interkantonale Vereinbarungen andere Abrechnungsmodi als die in
Art. 41 Abs. 3 KVG
vorgesehene einzelfallweise Kostenbeteiligung des Wohnkantons des Versicherten festzulegen (BBl 1992 I 169; MAURER, a.a.O., S. 75).
c) Nach dem Gesagten handelt es sich bei der Differenzzahlungspflicht nach
Art. 41 Abs. 3 KVG
um eine in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung begründete Verpflichtung der Kantone. Streitigkeiten über die Auslegung und Anwendung dieser Bestimmung sind sozialversicherungsrechtlicher Natur im Sinne von
Art. 128 OG
und daher letztinstanzlich durch das Eidg. Versicherungsgericht zu beurteilen. Ein Unzulässigkeitsgrund im Sinne von
Art. 129 Abs. 1 OG
ist nicht gegeben.
4.
In formeller Hinsicht stellt sich weiter die Frage, ob die Beschwerdegegnerin Partei im Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht sein kann, was der beschwerdeführende Kanton sinngemäss verneint (vgl. Erw. 2 hievor).
Gemäss
Art. 103 lit. a OG
in Verbindung mit
Art. 132 OG
ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Nach dieser Umschreibung kann im Streit um die Differenzzahlung nach
Art. 41 Abs. 3 KVG
neben dem Wohnkanton als Pflichtigem in erster Linie Partei sein, wer diesem gegenüber den Tarifausgleich beanspruchen kann. In der Regel ist dies oder sollte
BGE 123 V 290 S. 299
zumindest sein der Schuldner der Vergütung der vom betreffenden ausserkantonalen Spital erbrachten Leistung, somit der Versicherte im System des Tiers garant (
Art. 42 Abs. 1 KVG
) bzw. der Versicherer im System des Tiers payant (
Art. 42 Abs. 2 KVG
); "sollte" deshalb, weil nach dem Gesetzeswortlaut weder diesem noch jenem ein Rückerstattungsanspruch bzw. Rückforderungsrecht gegenüber dem Wohnkanton zusteht. Dabei handelt es sich indessen um ein Versehen des Gesetzgebers, welcher bei der Übernahme der schon unter altem Recht bestandenen Regelung betreffend die Person des Schuldners der Vergütung für die Leistungen des Spitals (vgl. Art. 22quater Abs. 6 in Verbindung mit
Art. 22bis Abs. 7 KUVG
) ins neue Recht offensichtlich übersehen hat, dass im Unterschied zur früheren Ordnung (
Art. 19bis Abs. 2-5 KUVG
) im Rahmen der neuen Regelung des
Art. 41 Abs. 3 KVG
nicht nur der Versicherer, sondern auch der Wohnkanton zur Übernahme eines Teils der Spitalkosten verpflichtet ist. Im Sinne lückenfüllender richterlicher Rechtsfindung (
Art. 1 Abs. 2 ZGB
;
BGE 119 V 254
f. Erw. 3b mit Hinweisen) ist daher dem Versicherten als Schuldner der Vergütung in analoger Anwendung von
Art. 42 Abs. 1 Satz 2 KVG
auch gegenüber dem Wohnkanton ein gesetzlicher Rückerstattungsanspruch einzuräumen. Ebenso muss dem Versicherer, wenn er gemäss Vereinbarung mit dem Spital die gesamte Vergütung schuldet oder wenn er als Garant dem Spital die Rechnung bezahlt hat, ein Rückforderungsrecht gegenüber dem Wohnkanton zustehen. Dieses lässt sich indessen nicht aus dem ihm mit Satz 2 von
Art. 41 Abs. 3 KVG
eingeräumten Rückgriffsrecht gemäss
Art. 79 KVG
ableiten, da dieses qualifiziert andere Tatbestände regelt (BBl 1992 I 207; Amtl.Bull. 1992 S 1308 f.). Vielmehr handelt es sich um ein eigenes, durch legalzessionsweisen Übergang des Rückerstattungsanspruches des Versicherten auf den Versicherer entstehendes Forderungsrecht.
Es steht fest, dass die Rechtsvorgängerin der Beschwerdegegnerin die von der Höhenklinik Y für die stationäre Behandlung von H. am 9. und 10. Januar 1996 in Rechnung gestellten Kosten vollumfänglich beglich. Dieser kommt somit Parteistellung im Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht zu. Gleiches gilt für das kantonale Verfahren, da gemäss
Art. 98a Abs. 3 OG
(in Verbindung mit
Art. 128 OG
) die Beschwerdelegitimation im Verfahren vor der letzten kantonalen Instanz mindestens im gleichen Umfang wie für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht gewährleistet ist.
BGE 123 V 290 S. 300
5.
Wie bereits in Erw. 3 hievor dargelegt, regeln weder Gesetz (KVG) noch Verordnung (KVV) Zuständigkeit und Verfahren zur Geltendmachung und allenfalls gerichtlichen Durchsetzung von Ansprüchen gegen den Wohnkanton des Versicherten aufgrund von
Art. 41 Abs. 3 KVG
(vgl. SPIRA, Le contentieux en matière d'assurance-maladie selon le nouveau droit, in: Revue jurassienne de jurisprudence, RJJ 3/1996 S. 191 ff.). Die Verfahrens- und Rechtspflegebestimmungen gemäss
Art. 80 ff. KVG
beschlagen lediglich Streitigkeiten zwischen Versicherten und Versicherern bzw. Versicherern unter sich oder mit Dritten (
Art. 80-87 KVG
) sowie Streitigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbringern (
Art. 89 KVG
). Die Regelung der Zuständigkeit und des Verfahrens auf kantonaler Ebene im Anwendungsbereich von
Art. 41 Abs. 3 KVG
ist somit grundsätzlich Sache der Kantone. Dabei handelt es sich um selbständiges kantonales Verfahrensrecht, dessen Verletzung grundsätzlich nicht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerügt werden kann (
BGE 123 II 361
Erw. 1a/aa,
BGE 122 II 243
f. Erw. 2a,
BGE 112 V 110
ff. Erw. 2c mit zahlreichen Hinweisen auf die Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 93 f.).
Der kantonalen Verfahrensautonomie sind von Bundesrechts wegen insofern Schranken gesetzt, als die Kantone als letzte Instanz eine richterliche Behörde zu bestellen haben (
Art. 98a Abs. 1 OG
) und Beschwerdelegitimation sowie Beschwerdegründe mindestens im gleichen Umfang wie für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht zu gewährleisten sind (Art. 98a Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 128 OG
). Schliesslich darf das Verfahren nicht in der Weise ausgestaltet werden, dass die Durchsetzung des bundesrechtlichen Differenzzahlungsanspruches übermässig erschwert oder gar vereitelt würde.
Der beschwerdeführende Kanton Schwyz hat in den §§ 4 ff. der Verordnung über die Kostenübernahme bei ausserkantonaler stationärer Spitalbehandlung vom 30. April 1996 Zuständigkeit und Verfahren geregelt. Danach hat, wer Leistungen aus
Art. 41 Abs. 3 KVG
beansprucht, ein entsprechendes Gesuch um Kostengutsprache beim Amt für Gesundheit und Soziales einzureichen. Dieses erlässt eine Verfügung, womit es über das Begehren entscheidet. Hiegegen kann nach Massgabe der Verordnung über die Verwaltungsrechtspflege Beschwerde erhoben werden.
6.
In materieller Hinsicht ist als Frage des Bundesrechts frei zu prüfen (
Art. 104 lit. a OG
), ob die Kostenübernahmepflicht des
BGE 123 V 290 S. 301
Wohnkantons gemäss
Art. 41 Abs. 3 KVG
den tatsächlichen Aufenthalt des Versicherten in der allgemeinen Abteilung eines öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals voraussetzt. Die Vorinstanz hat diese Frage im wesentlichen aufgrund des Wortlautes und der Entstehungsgeschichte dieser Norm, aus gesetzessystematischen Gründen sowie mit Blick auf die Zielsetzung der Kostenbeteiligung des Wohnkantons verneint. Der beschwerdeführende Kanton seinerseits kommt in Anwendung der gleichen Auslegungselemente zum gegenteiligen Schluss. Überdies macht er geltend, der Wortlaut des
Art. 41 Abs. 3 KVG
sei nicht klar und eindeutig, so dass keine genügende gesetzliche Grundlage "für eine Belastung des Wohnkantons" bestehe.
a) Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, d.h. nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen ausgelegt werden. Eine historisch orientierte Auslegung ist für sich allein nicht entscheidend (
BGE 122 III 325
Erw. 7a,
BGE 120 II 247
Erw. 3e). Anderseits vermag aber nur sie die Regelungsabsicht des Gesetzgebers aufzuzeigen, welche wiederum zusammen mit den zu ihrer Verfolgung getroffenen Wertentscheidungen verbindliche Richtschnur des Richters bleibt, auch wenn er das Gesetz mittels teleologischer Auslegung oder Rechtsfortbildung veränderten Umständen anpasst oder es ergänzt (
BGE 115 II 162
Erw. 3a,
BGE 114 Ia 196
f. Erw. 3b/bb; vgl. auch
BGE 121 III 224
Erw. 1d/aa).
Die Gesetzesmaterialien können namentlich dann, wenn eine Bestimmung unklar ist oder verschiedene, einander widersprechende Auslegungen zulässt, ein wertvolles Hilfsmittel sein, um den Sinn der Norm zu erkennen und damit falsche Auslegungen zu vermeiden. Wo die Materialien keine klare Antwort geben, sind sie als Auslegungshilfe nicht dienlich. Insbesondere bei verhältnismässig jungen Gesetzen darf der Wille des historischen Gesetzgebers nicht übergangen werden. Hat dieser Wille jedoch im Gesetzestext keinen Niederschlag gefunden, so ist er für die Auslegung nicht entscheidend. Ist in der Gesetzesberatung insbesondere ein Antrag, das Gesetz sei im Sinne einer nunmehr vertretenen Auslegungsmöglichkeit zu ergänzen, ausdrücklich abgelehnt worden, dann darf diese Auslegungsmöglichkeit später nicht in Betracht gezogen werden (
BGE 115 V 349
Erw. 1c mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre; vgl. auch
BGE 122 III 325
Erw. 7a, 474 Erw. 5a, 120 II 247 Erw. 3e, 117 II 526 Erw. 1d, 116 Ia 368 Erw. 5b, 116 II 415 Erw. 5b und 527 f. Erw. 2b).
BGE 123 V 290 S. 302
b) Das Gesetz verwendet den Begriff der allgemeinen Abteilung an verschiedenen Stellen, insbesondere bei der Umschreibung der allgemeinen Leistungen bei Krankheit (
Art. 25 KVG
). Danach umfassen die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen, laut Abs. 2 lit. e dieser Bestimmung auch den Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung eines Spitals.
Art. 34 Abs. 1 KVG
sodann bestimmt, dass die Versicherer im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung keine anderen Kosten als diejenigen für die Leistungen nach den Art. 25-33 übernehmen dürfen. Dies spricht dafür, dass der Begriff der allgemeinen Abteilung im Sinne des tatsächlichen Aufenthalts in der allgemeinen Abteilung zu verstehen ist. Es bestehen indessen gewichtige Gründe für die Annahme, dass der Wortlaut von
Art. 25 Abs. 2 lit. e und
Art. 34 Abs. 1 KVG
im Lichte der Kostenübernahmeregelung gemäss
Art. 41 KVG
nicht den wahren Sinn ausdrückt.
aa) Vorab fällt auf, dass der Begriff der allgemeinen Abteilung in
Art. 41 KVG
nicht vorkommt. Anknüpfungspunkt für die Kostenübernahmepflicht bei einer (teil-)stationären Behandlung im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung ist das Spital. Darunter ist gemäss Art. 39 Abs. 1 Ingress KVG eine Anstalt oder sind deren Abteilungen zu verstehen, die der stationären Behandlung akuter Krankheiten oder der stationären Durchführung von Massnahmen der medizinischen Rehabilitation dienen. Erfüllt das Spital oder eine Abteilung davon die weiteren in lit. a-e aufgezählten Kriterien, wird es als Leistungserbringer im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zugelassen.
Mit dieser Regelung hat das Gesetz die altrechtliche Zulassungspraxis bei Heilanstalten übernommen (BBl 1992 I 166 und Amtl.Bull. 1992 S 1307; vgl.
Art. 101 Abs. 2 KVG
; ferner MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, S. 68 Fn. 174) und diese durch die in lit. d und e von
Art. 39 Abs. 1 KVG
genannten planerischen Elemente ("Spitalplanung" und "Spitalliste") ergänzt.
bb) Wie der Begriff des zugelassenen Spitals nach neuem Recht, setzte der altrechtliche Heilanstaltsbegriff nach
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 2 KUVG
nicht die Führung einer allgemeinen Abteilung voraus (
BGE 120 V 201
f. Erw. 5a mit Hinweisen; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. II, S. 369). Selbst bei einer medizinisch indizierten Hospitalisation gemäss
Art. 19bis Abs. 5 KUVG
in einer ausserkantonalen Privatklinik, welche über keine allgemeine Abteilung verfügte, bestand grundsätzlich eine Leistungspflicht im Rahmen der Grundversicherung (
BGE 98 V 150
,
BGE 96 V 8
; vgl. auch
BGE 123 V 290 S. 303
RKUV 1989 Nr. K 799 S. 123, 1985 Nr. K 648 S. 260). Dieser Zulassungspraxis lag die Überlegung zugrunde, dass es stossend wäre, den Pflichtleistungscharakter einer stationären Behandlung einzig deshalb zu verneinen, weil die Heilanstalt keine allgemeine Abteilung in dem Sinne führe, dass mehrere Patienten in einem Zimmer untergebracht sind (
BGE 96 V 12
Erw. 3a). Aus dieser Erkenntnis folgerte das Eidg. Versicherungsgericht, wie auch die Vorinstanz richtig erkannt hat, dass die zahlreichen Hinweise des Gesetzes auf die allgemeine Abteilung (Art. 12 Abs. 2 Ziff. 2, Art. 19bis Abs. 2-5 und
Art. 22quater Abs. 3 KUVG
) lediglich dazu dienten, den Umfang der Leistungspflicht der Krankenkassen im Falle der stationären Behandlung zu umschreiben (
BGE 96 V 12
Erw. 3a; vgl. auch
BGE 98 V 153
Erw. 2 sowie Maurer, a.a.O., S. 327 Fn. 737a).
cc) Diese funktionale, nicht die Örtlichkeiten, sondern die Qualität der Behandlung und Pflege als solche betonende Bedeutung des Begriffs der allgemeinen Abteilung als ein, wenn auch wichtiger Faktor für die Bemessung der Kostenübernahmepflicht im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gilt auch im neuen KVG. Dies bringt vorab
Art. 41 Abs. 1 Satz 1 KVG
zum Ausdruck, wonach die Versicherten unter den zugelassenen Spitälern, die für die Behandlung ihrer Krankheit geeignet sind, frei wählen können. Beansprucht beispielsweise ein Versicherter nicht aus medizinischen Gründen einen "auswärtigen" Leistungserbringer, berührt dies nicht den Anspruch auf Kostenübernahme als solchen, sondern lediglich den Umfang, indem bei der Bemessung der Tarif im Wohnkanton zur Anwendung gelangt (
Art. 41 Abs. 1 Satz 3 KVG
; BBl 1992 I 169). Dabei gilt der Tarifschutz gemäss
Art. 44 und 49 Abs. 4 KVG
, womit die Einhaltung der festgelegten Tarife für die Leistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung sichergestellt werden soll (BBl 1992 I 175 und 186 unten), auch in bezug auf den in der Regel höheren Tarif für ausserkantonale Patienten (BBl 1992 I 169, 175 unten f.; vgl. auch MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, S. 81, wonach der Tarifschutz bei Privatpatienten, die sich in einem Privatspital behandeln lassen, darin besteht, "dass der Versicherer nach KVG jene Kosten übernehmen muss, welche sich ergeben würden, wenn der Versicherte in der allgemeinen Abteilung behandelt worden wäre"). Sodann wird in
Art. 49 Abs. 1 KVG
betreffend die Spitaltarife klar unterschieden zwischen dem Gegenstand der Vergütung (stationäre Behandlung einschliesslich Aufenthalt in einem Spital; Satz 1) und der
BGE 123 V 290 S. 304
Bemessung der Vergütung (nach Pauschalen), welche zu Lasten der Krankenversicherung geht (höchstens 50 Prozent der anrechenbaren Kosten je Patient oder je Patientin oder je Versichertengruppe in der allgemeinen Abteilung; Satz 2).
dd) Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass der Gesetzgeber an der altrechtlichen Konzeption, wonach eine Kostenübernahmepflicht bei (teil-)stationärer Behandlung in dem durch
Art. 41 KVG
festgelegten Umfang lediglich die Zulassung des Spitals bzw. der Abteilung, in welcher der Versicherte sich aufhält und behandelt wird, gemäss
Art. 39 Abs. 1 KVG
voraussetzt, nichts ändern wollte und auch nichts änderte (vgl. DUC, L'établissement médico-social et la LAMal, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, S. 271 ff., S. 279 ff.). Davon geht auch der beschwerdeführende Kanton aus. Dies bedeutet, dass Hospitalisationskosten grundsätzlich auch dann von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmen sind, wenn der Versicherte sich in der halbprivaten oder privaten Abteilung aufhält. Dabei wird mit der in
Art. 59 Abs. 3 KVV
statuierten Verpflichtung der Spitäler, in der Rechnung die von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung übernommenen Leistungen von anderen Leistungen klar zu unterscheiden, sichergestellt, dass beim Aufenthalt in der (halb-)privaten Abteilung lediglich die Kosten entsprechend den Taxen für die allgemeine Abteilung des betreffenden Spitals verrechnet werden, wie wenn sich der Versicherte in der allgemeinen Abteilung aufgehalten hätte. Führt das Spital keine allgemeine Abteilung, kommen die von den Tarifparteien vereinbarten und genehmigten oder die von der zuständigen Genehmigungsbehörde festgesetzten Referenztarife für die allgemeine Abteilung zum Zuge (vgl. Art. 46 f. KVG).
c) aa)
Art. 41 Abs. 3 KVG
unterscheidet sich nun zwar insofern grundlegend von den übrigen in Abs. 1 und 2 dieser Bestimmung geregelten Tatbeständen (teil-)stationärer Behandlung und von dem ähnliche Sachverhalte regelnden
Art. 19bis Abs. 5 KUVG
, als der Wohnkanton des Versicherten bei einer Hospitalisation in einem ausserkantonalen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spital aus medizinischen Gründen zur Übernahme eines Teils der "in Rechnung gestellten Kosten" verpflichtet wird. Es finden sich indessen vorab in den Gesetzesmaterialien keine Anhaltspunkte, dass diese Differenzzahlungspflicht nicht bestehen soll, wenn sich der Versicherte (aus medizinischen Gründen) in der (zugelassenen) halbprivaten oder privaten Abteilung des betreffenden Spitals aufhält.
BGE 123 V 290 S. 305
Wollte der Gesetzgeber die Kostenübernahmepflicht je nach Spitalklasse (allgemein, halbprivat, privat) für den Versicherer und den Wohnkanton je verschieden geregelt haben, hätte er dies unzweifelhaft um so mehr getan, als es neben der mit
Art. 41 Abs. 3 KVG
bezweckten Beteiligung des Wohnkantons an der Finanzierung des ausserkantonalen Spitals eines der Ziele der Revision war, eine qualitativ hochstehende medizinische Versorgung sicherzustellen (
Art. 43 Abs. 6 KVG
; BBl 1992 I 174) und gleichzeitig einen "breiteren Schutz als im Rahmen der Grundversicherung nach bisherigem Recht" zu gewähren (BBl 1992 I 140 unten; in diesem Sinne DUC, L'hospitalisation, plus spécialement l'hospitalisation d'un jour, et LAMal, a.a.O., S. 329 ff., S. 349 ff.). Eine solche Regelungsabsicht bestand indessen nicht.
In der Botschaft wird an mehreren Stellen klar und ohne jede Einschränkung ausgeführt, dass der Wohnkanton eine allfällige Differenz zwischen dem Tarif für Kantonseinwohner und demjenigen für ausserkantonale Versicherte zu übernehmen habe, soweit die ausserkantonale Behandlung aus medizinischen Gründen notwendig war (BBl 1992 I 169, 176 und 184). In den parlamentarischen Beratungen sodann hat die Differenzzahlungspflicht des Wohnkantons des Versicherten zu keinen weiteren Diskussionen Anlass gegeben, weder in grundsätzlicher Hinsicht noch in bezug auf ihren Umfang (vgl. Amt. Bull. 1992 S 1308 f., 1993 N 1857, 1993 S 1066). Im übrigen spricht auch der Umstand, dass es sich bei der Kostenübernahme des Versicherers und der Differenzzahlung des Wohnkantons gemäss
Art. 41 Abs. 3 KVG
um grundsätzlich gleichartige Leistungen handelt (vgl. Erw. 3b/bb hievor), dagegen, in bezug auf die Frage, ob die Ausgleichspflicht des Kantons, nicht aber die Leistungspflicht des Versicherers den tatsächlichen Aufenthalt des Versicherten in einer allgemeinen Abteilung voraussetzt, danach zu unterscheiden, wer in welchem Umfang für die Kosten der ausserkantonalen Hospitalisation aufzukommen hat.
bb) Auch bieten der Wortlaut und die Gesetzessystematik keine Stütze für die vom beschwerdeführenden Kanton vertretene Auffassung, dass die Differenzzahlungspflicht des Wohnkantons nach
Art. 41 Abs. 3 KVG
nur bei einem tatsächlichen Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung Platz greifen kann. Zum einen wird dieser Begriff, wie bereits erwähnt, hier nicht verwendet. Zum anderen kann unter den "in Rechnung gestellten Kosten" klarerweise nur der Tarif für die allgemeine Abteilung des betreffenden Spitals bzw. bei Fehlen einer solchen Abteilung der entsprechende
BGE 123 V 290 S. 306
Referenztarif für ausserkantonale Patienten verstanden werden. Diese Tarife werden wie diejenigen für die Kantonseinwohner durch die Tarifparteien (Versicherer und Spital) vereinbart und durch die Regierung des Kantons, in dem das Spital liegt, genehmigt oder bei Fehlen eines Tarifvertrages durch diese festgesetzt (
Art. 49 Abs. 1 KVG
e contrario und
Art. 47 Abs. 2 KVG
; BBl 1992 I 176 oben, 180 f.).
Die Tarife für ausserkantonale Patienten sind also ebenfalls generell-abstrakter Natur und haben sich in Berücksichtigung des mit der Kostenübernahmepflicht des Wohnkantons nach
Art. 41 Abs. 3 KVG
bezweckten Lastenausgleichs nach dem ausdrücklich im Gesetz verankerten Gebot der Wirtschaftlichkeit der Behandlung (
Art. 43 Abs. 6 KVG
; vgl. auch
Art. 32 Abs. 1 und
Art. 56 Abs. 1 KVG
) zu richten (BBl 1992 I 129). Da diese Tarife im Unterschied zum alten Recht (Entscheide des Bundesrates vom 27. April 1994 [VPB 59.20] und 8. November 1995 in Sachen Rehabilitationszentrum Basel für Querschnittgelähmte und Hirnverletzte gegen Regierungsrat des Kantons Solothurn) dem KVG unterstehen, ist auf sie das Preisüberwachungsgesetz (PüG) anwendbar. Die zuständige Behörde hat somit den Preisüberwacher anzuhören bevor sie den Tarifentscheid fällt (
Art. 14 Abs. 1 PüG
). Sie führt seine Stellungnahme im Entscheid an. Folgt sie ihr nicht, begründet die Behörde dies (
Art. 14 Abs. 2 PüG
). Damit "sollte es möglich sein, bei Bedarf auf ein massvolles Tarifgebaren der Tarifpartner hinzuwirken" (BBl 1992 I 180), dies nicht zuletzt auch im Interesse der an der Ausgestaltung der Tarifordnung nicht (direkt) Beteiligten, davon aber Betroffenen, wie namentlich die Versicherten (als Prämienzahler) und die anderen Kantone (als potentiell Differenzzahlungspflichtige gemäss
Art. 41 Abs. 3 KVG
). Mit dem Einbezug des Preisüberwachers in das Tariffestsetzungsverfahren wird sichergestellt, dass bei der Prüfung des Tarifvertrages auf seine Übereinstimmung mit dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit (
Art. 46 Abs. 4 KVG
) auch "allfällige übergeordnete öffentliche Interessen" berücksichtigt werden (
Art. 14 Abs. 3 PüG
), insbesondere die sozialpolitischen Rahmenbedingungen für die Festsetzung oder Anpassung von Tarifen (
BGE 123 V 287
Erw. 6b mit Hinweisen auf die Materialien und den in RKUV 1997 S. 122 ff. wiedergegebenen Entscheid des Bundesrates vom 15. Januar 1997 in Sachen Kantonale Ärztegesellschaft Schaffhausen gegen Regierungsrat des Kantons Schaffhausen; vgl. auch Amtl.Bull. 1992 S 1308, wo der Berichterstatter der ständerätlichen Kommission auf
BGE 123 V 290 S. 307
die Notwendigkeit hinweist, "dass die Kantone bei der Festsetzung der Tarife für ausserkantonale Patienten vernünftig sind").
cc) Schliesslich lässt sich auch aus dem bei den Akten liegenden Gutachten vom 12. April 1996 (PD Dr. K.) nichts zugunsten des beschwerdeführenden Kantons ableiten. Im Gegenteil bestätigen die Aussagen des Gutachters die vorstehenden Ausführungen. Dies betrifft insbesondere die Feststellung, dass das KVG den Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (abschliessend) regelt und die Zusatzversicherungen nicht erfasst (
Art. 12 Abs. 2 und 3 KVG
; BBl 1992 I 140; MAURER, a.a.O., S. 8). Damit ist zum einen gesagt, dass es sich bei der Differenzzahlungspflicht des Wohnkantons nach
Art. 41 Abs. 3 KVG
um eine ausschliesslich den obligatorischen Bereich betreffende Frage handelt (vgl. Amtl.Bull. 1993 S 1066 [Votum Huber, Berichterstatter]), die daher für alle Versicherten, mit oder ohne Zusatzversicherung, gleich zu beantworten ist. Zum anderen ist, wie auch im Gutachten eingeräumt wird, insbesondere im Lichte des in
Art. 13 Abs. 2 lit. a KVG
verankerten Gleichbehandlungsgebotes kein sachlicher Grund erkennbar, welcher eine Differenzierung danach, ob der Versicherte sich in der allgemeinen oder in der halbprivaten oder privaten Abteilung aufhält, rechtfertigen würde, immer vorausgesetzt, es liegen medizinische Gründe für eine ausserkantonale Hospitalisation vor und die betreffende Abteilung ist als Leistungserbringerin zugelassen. Dass die Finanzlage der Kantone "äusserst" angespannt ist, mag zutreffen, wenn wohl auch nicht auf alle Kantone. Dies kann indessen nicht dazu führen, "die Beschränkung der Differenzbeiträge gemäss
Art. 41 Abs. 3 KVG
auf die allgemeine Abteilung [dem lege artis gewonnenen klaren Auslegungsergebnis] vorzuziehen" (Gutachten S. 32). Nicht weiter einzugehen ist in diesem Zusammenhang auf den Vergleich mit dem in die kantonale Hoheit fallenden obligatorischen Primarschulwesen, da dieser, wie bereits die Vorinstanz festgehalten hat, auf der unrichtigen und das gewünschte Ergebnis vorausnehmenden Prämisse beruht,
Art. 41 Abs. 3 KVG
verpflichte die Kantone, "für ihre Wohnbevölkerung eine genügende Spitalversorgung im Rahmen der allgemeinen Abteilung bereitzustellen" (Gutachten S. 27). Im übrigen stellt nach zutreffender Auffassung des Gutachters
Art. 41 Abs. 3 KVG
"fraglos" eine genügende gesetzliche Grundlage für die Kostenübernahmepflicht des Wohnkantons im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung dar (zum Gebot der Bestimmtheit von Rechtssätzen vgl.
BGE 123 I 5
f. Erw. 4b mit Hinweisen,
BGE 109 Ia 282
ff. Erw. 4d).
BGE 123 V 290 S. 308
7.
Art. 41 Abs. 3 KVG
soll, wie in Erw. 3b/aa hievor dargelegt, dem Lastenausgleich und der verstärkten Koordination zwischen den Kantonen dienen, indem der Wohnkanton durch Übernahme der Differenz zwischen den in der Regel höheren Tarifen für ausserkantonale Patienten und den Tarifen für Einwohner des Kantons, in welchem das Spital liegt, sich an der Finanzierung des betreffenden ausserkantonalen Spitals beteiligt. Diesem Zweck widerspricht der vom beschwerdeführenden Kanton verfochtene Standpunkt, dass die Differenzzahlungspflicht des Wohnkantons lediglich bestehe, wenn der Versicherte sich tatsächlich in der allgemeinen Abteilung aufhalte, ebensowenig wie die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz, welche im übrigen auch das BSV teilt. Wortlaut, Gesetzessystematik und Materialien lassen indessen keine andere Auslegung von
Art. 41 Abs. 3 KVG
zu als diejenige, dass die Ausgleichspflicht des Wohnkantons grundsätzlich auch besteht, wenn der Versicherte in der halbprivaten oder privaten Abteilung untergebracht ist. Mit anderen Worten genügt es, dass das Spital bzw. die betreffende Abteilung als Leistungserbringer im Sinne von
Art. 39 Abs. 1 KVG
zugelassen ist und die Behandlung in einem ausserkantonalen Spital aus medizinischen Gründen notwendig war. Dagegen kommt es für die Kostenübernahmepflicht des Wohnkantons wie auch des Versicherers im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht darauf an, in welcher Abteilung (allgemein, halbprivat oder privat) der Versicherte sich aufhält und ob er eine Spitalzusatzversicherung unterhält. Grundlage für die Bemessung der Differenzzahlungspflicht des Wohnkantons bilden die Tarife für die allgemeine Abteilung für ausserkantonale Patienten und für die Einwohner des Kantons, in dem das Spital liegt.
8.
Die Vorinstanz hat in Erw. 8 des angefochtenen Entscheides § 1 der Verordnung über die Kostenübernahme bei ausserkantonaler stationärer Spitalbehandlung (vgl. Erw. 1) für bundesrechtswidrig erklärt und dieser Bestimmung im konkreten Fall die Anwendung versagt.
Art. 41 Abs. 3 KVG
regelt abschliessend die Kostenübernahmepflicht des Wohnkantons bei stationärer oder teilstationärer Behandlung in einem ausserkantonalen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spital. Kantonales materielles Ausführungsrecht ist dieser Bestimmung untergeordnet und wird im Ergebnis von ihr miterfasst. Den entsprechenden kantonalen Vorschriften kommt keine selbständige, über
Art. 41 Abs. 3 KVG
hinausgehende Bedeutung zu; ob sie richtig oder zu Recht nicht angewendet wurden,
BGE 123 V 290 S. 309
ist daher im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen (
BGE 112 V 113
Erw. 2d; vgl.
BGE 122 II 243
f. Erw. 2a,
BGE 121 V 286
Erw. 1b,
BGE 118 Ib 130
, 112 Ib 44 Erw. 1d, 166 oben Erw. 1).
Soweit nach § 1 der genannten Verordnung die Differenzzahlung des Kantons nach
Art. 41 Abs. 3 KVG
voraussetzt, dass die "versicherte Person die Leistungen eines (...) Spitals in der allgemeinen Abteilung beansprucht", widerspricht dies, wie gezeigt, Bundesrecht. Da die fragliche ausserkantonale Hospitalisation unbestrittenermassen aus medizinischen Gründen erfolgte, hat die Vorinstanz daher zu Recht dieser Verordnungsbestimmung die Anwendung versagt (Art. 2 ÜbBest. BV) und die masslich ebenfalls nicht bestrittene Kostenübernahmepflicht des beschwerdeführenden Kantons im Rahmen von
Art. 41 Abs. 3 KVG
bejaht. Nicht zu prüfen ist im übrigen die materiell nicht beanstandete Kostenauflage zu Lasten des Kantons (vgl. Erw. 5 hievor).
9.
Der Differenzzahlung des Wohnkantons nach
Art. 41 Abs. 3 KVG
kommt, wie in Erw. 3b/aa hievor dargelegt, Subventionscharakter zu. Es handelt sich insoweit um zweckgebundene finanzielle Leistungen, welche nicht unter den Begriff der Versicherungsleistungen im Sinne von
Art. 132 OG
fallen (vgl.
BGE 122 V 198
Erw. 4a,
BGE 106 V 98
Erw. 3). Das Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht ist daher kostenpflichtig (
Art. 134 OG
e contrario). Dem unterliegenden Kanton sind indessen praxisgemäss keine Gerichtskosten aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 135 OG
; in
BGE 117 V 136
nicht veröffentlichte Erw. 7, bestätigt im unveröffentlichten Urteil Association S. vom 25. März 1992).
10.
Der obsiegenden Beschwerdegegnerin steht nach ständiger Praxis, von welcher abzugehen vorliegend kein Anlass besteht, keine Parteientschädigung zu (
BGE 118 V 169
Erw. 7 und
BGE 112 V 361
f. Erw. 6). | null | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
b7741e30-90ac-4199-a484-2054b0f3c51a | Urteilskopf
117 Ia 193
34. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. Juli 1991 i.S. D. gegen Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
; Anspruch auf einen unverzüglichen gerichtlichen Entscheid über die Rechtmässigkeit der Haft; Anwendungsbereich der Vorschrift.
Die genannte Konventionsbestimmung gilt nur für solche Verfahren, in denen ein Gericht als erste gerichtliche Haftprüfungsinstanz tätig ist. Entscheidet ein Gericht als zweite gerichtliche Instanz über die Frage der Rechtmässigkeit der Haft, kommt
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
nicht zur Anwendung. Die Frage, ob eine Rechtsverzögerung vorliegt, beurteilt sich in diesem Fall ausschliesslich unter dem Gesichtswinkel des Beschleunigungsgebotes gemäss
Art. 4 BV
. | Sachverhalt
ab Seite 193
BGE 117 Ia 193 S. 193
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt erhob am 19. April 1991 gegen D. Anklage wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. D. befindet sich seit dem 22. Februar 1991 in Haft. Ein erstes Begehren um Haftentlassung wies die Staatsanwältin am 22. April 1991 ab. Nachdem die Sache an das Strafgericht Basel-Stadt überwiesen worden war, stellte D. mit Eingabe vom 25. April 1991 erneut ein Gesuch um Entlassung aus der Haft. Die Strafgerichtspräsidentin lehnte das Begehren am 27. April 1991 ab. Diesen Entscheid focht D. mit einer Beschwerde beim Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt an. Mit Urteil vom 5. Juni 1991 wies das Appellationsgericht die Beschwerde ab.
BGE 117 Ia 193 S. 194
D. reichte am 13. Juni 1991 staatsrechtliche Beschwerde ein, mit der er beantragte, "es sei festzustellen, dass das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt durch die Dauer der Behandlung des Haftrekurses
Art. 4 BV
und
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
verletzt" habe. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer wirft dem Appellationsgericht vor, es habe erst nach 40 bzw. 39 Tagen über seine Haftbeschwerde entschieden und damit
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
verletzt, wonach über die Rechtmässigkeit der Haft "raschmöglichst" zu befinden sei. Im weiteren macht er geltend, durch die überlange Dauer des Verfahrens vor der Beschwerdeinstanz sei er auch in seinem "Anspruch auf Entscheidung der Sache innert angemessener Frist gemäss
Art. 4 BV
" verletzt worden.
a) Das Appellationsgericht hat die Haftbeschwerde am 5. Juni 1991 behandelt. Demzufolge war bei Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde vom 13. Juni 1991 ein aktuelles praktisches Interesse an der Überprüfung der erhobenen Rügen nicht mehr gegeben. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu
Art. 88 OG
ist jedoch ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses zu verzichten, wenn sich die aufgeworfenen Fragen jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen können und an ihrer Beantwortung wegen der grundsätzlichen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und sofern sie im Einzelfall kaum je rechtzeitig verfassungsgerichtlich überprüft werden könnten (
BGE 114 Ia 90
/91 E. 5b mit Hinweisen). Dies trifft auf die hier in Frage stehenden Rügen zu. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
b) Gemäss
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
hat jedermann, dem seine Freiheit durch Festnahme oder Haft entzogen wird, das Recht, ein Verfahren zu beantragen, in dem von einem Gericht raschmöglichst über die Rechtmässigkeit der Haft entschieden und im Falle der Widerrechtlichkeit seine Entlassung angeordnet wird. Der Beschwerdeführer macht geltend, nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte und derjenigen des Bundesgerichts sei es mit dem in dieser Vorschrift gewährleisteten Anspruch auf einen unverzüglichen gerichtlichen Entscheid unvereinbar, wenn in einem nicht komplexen oder schwierigen Fall erst nach 31 bzw. 46 Tagen oder nach 41 Tagen über ein Haftentlassungsgesuch
BGE 117 Ia 193 S. 195
befunden werde. Demgemäss sei durch das hier in Frage stehende Haftprüfungsverfahren vor dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, das 40 bzw. 39 Tage gedauert habe, die genannte Konventionsbestimmung verletzt worden.
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (im folgenden abgekürzt: EGMR) erachtete in dem die Schweiz betreffenden Fall Sanchez-Reisse (Urteil vom 21. Oktober 1986, Serie A, Nr. 107, Ziff. 55-61 = EuGRZ 1988, S. 526 ff.) eine Verletzung des
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
deshalb für gegeben, weil das Bundesgericht in einer Angelegenheit betreffend Entlassung aus der Auslieferungshaft, in welcher es nicht um komplexe Probleme ging, erst nach 31 bzw. 46 Tagen über die Haftentlassungsbegehren entschieden hatte. Mit Rücksicht auf diese Rechtsprechung des EGMR hat das Bundesgericht in der Folge Verfahrensdauern von 41 Tagen (
BGE 114 Ia 88
ff. = EuGRZ 1989, S. 180 f.), 51 bzw. 53 Tagen (Urteil vom 28. September 1989 = EuGRZ 1989, S. 441 ff.) und über 80 Tagen (unveröffentlichtes Urteil vom 9. Januar 1991 i.S. S.) als mit dem Anspruch auf einen unverzüglichen gerichtlichen Entscheid nicht vereinbar erklärt. Alle diese Fälle betrafen Verfahren, in denen ein Gericht als erste richterliche Instanz (sei es als Haftrichter, sei es als Rechtsmittelinstanz gegen den Entscheid einer Verwaltungsbehörde) über die Rechtmässigkeit der Haft entschieden hat. Das hier in Frage stehende Verfahren bezieht sich dagegen auf die Haftprüfung durch die zweite gerichtliche Instanz, die über den Rekurs gegen die Ablehnung des Haftentlassungsbegehrens durch den erstinstanzlichen Richter zu befinden hatte. Der Beschwerdeführer ist der Meinung, die Garantie von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
müsse auch für ein solches "Rechtsmittelverfahren bei abgelehnter Haftentlassung gelten, da vor der Rechtsmittelinstanz mindestens sinngemäss ebenfalls und erneut die Haftentlassung verlangt" werde "nebst der Aufhebung des negativen vorinstanzlichen Entscheids". Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Nach dem Wortlaut von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
hat jeder Inhaftierte das Recht, ein Verfahren zu beantragen, in dem "von einem Gericht" raschmöglichst über die Rechtmässigkeit der Haft entschieden wird. Die Vorschrift will nur sicherstellen, dass jeder Freiheitsentzug so rasch als möglich durch eine gerichtliche Instanz auf seine Rechtmässigkeit hin überprüft wird. Der EGMR hat im Fall De Wilde, Ooms und Versyp (Urteil vom 18. Juni 1971, Serie A, Nr. 12, S. 40/41, Ziff. 76) ausgeführt, wenn man vom Wortlaut sowie von Sinn und Zweck des
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
ausgehe, so
BGE 117 Ia 193 S. 196
ergebe sich, dass die Vorschrift die Staaten verpflichte, dem Inhaftierten immer dann ein Rechtsmittel an ein Gericht zu gewähren, wenn der Freiheitsentzug von einer Verwaltungsbehörde angeordnet worden sei; nichts weise aber darauf hin, dass dies auch gelte, wenn der Entscheid betreffend Freiheitsentzug von einem Gericht gefällt worden sei, enthalte doch in einem solchen Fall dieser Entscheid auch die von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
verlangte gerichtliche Prüfung der Rechtmässigkeit der Haft. Diese vom EGMR wiederholt bestätigte Auslegung der Konventionsbestimmung (Urteil vom 8. Juni 1976 i.S. Engel u.a., Serie A, Nr. 22, S. 32, Ziff. 77 = EuGRZ 1976, S. 230; Urteil vom 24. Juni 1982 i.S. Van Droogenbroeck, Serie A, Nr. 50, S. 23, Ziff. 44 = EuGRZ 1984, S. 8; Urteil vom 23. Februar 1984 i.S. Luberti, Serie A, Nr. 75, S. 15, Ziff. 31 = EuGRZ 1985, S. 645) lässt erkennen, dass die Bestimmung nicht zur Anwendung kommt, wenn bereits der erstinstanzliche Entscheid über den Freiheitsentzug von einem Richter getroffen wurde. In gleicher Weise wie der EGMR hat auch das Bundesgericht die Vorschrift von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
interpretiert. Es hat entschieden, nach dem Sinn dieser Bestimmung müsse die Überprüfung der Rechtmässigkeit der Haft durch ein Gericht immer dann gewährleistet sein, wenn die Haft durch eine Verwaltungsbehörde angeordnet wurde; habe dagegen ein Gericht die Haft angeordnet, erstreckt oder ein Haftentlassungsbegehren abgelehnt, so enthalte die Entscheidung regelmässig auch die von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
geforderte gerichtliche Prüfung der Rechtmässigkeit der Haft (unveröffentlichtes Urteil vom 2. Juni 1989 i.S. W.;
BGE 115 Ia 298
E. 2a; KARL SPÜHLER, Die Europäische Menschenrechtskonvention in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Straf- und Strafprozessrecht, ZStrR 107/1990, S. 320 f.).
Aus diesen Erwägungen folgt, dass die Vorschrift von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
, wonach ein Gericht raschmöglichst über die Rechtmässigkeit der Haft zu befinden hat, nur für solche Verfahren gilt, in denen ein Gericht als erste gerichtliche Haftprüfungsinstanz tätig ist. Wenn diese Instanz raschmöglichst entschieden hat, ist dem
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
Genüge getan. Hat ein Gericht - wie das hier geschah - als zweite gerichtliche Instanz über die Frage der Rechtmässigkeit der Haft bzw. über ein in der Rechtsmitteleingabe gestelltes Begehren um Haftentlassung entschieden, kommt die Vorschrift nicht zur Anwendung. Die Frage, ob eine Rechtsverzögerung begangen worden sei, beurteilt sich in diesem Fall
BGE 117 Ia 193 S. 197
ausschliesslich unter dem Gesichtswinkel des Beschleunigungsgebotes gemäss
Art. 4 BV
. Der Anspruch darauf, dass die Behörde die Behandlung einer ihr unterbreiteten Zivil- oder Strafsache nicht über Gebühr verzögert, folgt zwar nicht nur aus dieser Verfassungsvorschrift, sondern in gleicher Weise auch aus
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(
BGE 113 Ia 420
;
BGE 107 Ib 164
f. E. 3b;
BGE 103 V 193
E. 2b; LORENZ MEYER, Das Rechtsverzögerungsverbot nach
Art. 4 BV
, Diss. Bern 1982, S. 7); doch ist nach der Rechtsprechung der Strassburger Organe die Vorschrift von
Art. 6 EMRK
auf Haftprüfungsverfahren nicht anwendbar (Urteile zitiert bei FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl/Strassburg/Arlington 1985, N. 36 zu Art. 6, S. 125, Fn. 90).
Nach dem Gesagten erweist sich die Rüge des Beschwerdeführers, er sei im Haftprüfungsverfahren vor dem Appellationsgericht in seinem Anspruch auf einen unverzüglichen Entscheid nach
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
verletzt worden, als unbegründet.
c) Es bleibt zu prüfen, ob das Appellationsgericht gegen das aus
Art. 4 BV
abgeleitete Verbot der Rechtsverzögerung verstossen hat.
Die Gerichte sind aufgrund des Rechtsverzögerungsverbotes gehalten, ihre Arbeit so zu organisieren, dass das Verfahren in allen ihnen vorgelegten Fällen innerhalb einer angemessenen Frist zum Abschluss gebracht werden kann. Ob eine gegebene Prozessdauer als angemessen zu betrachten ist, muss im Hinblick auf die Natur und den Umfang des Rechtsstreites beurteilt werden (
BGE 107 Ib 165
E. 3c mit Hinweisen). Im weiteren bestimmt sich die zulässige Verfahrensdauer nach der Gesamtheit der übrigen Umstände (LORENZ MEYER, a.a.O., S. 35 f.). Ein Verfahren wird demnach dann über Gebühr verzögert, wenn der Entscheid nicht binnen der Frist getroffen wird, welche nach der Natur und dem Umfang (Kompliziertheit) der Sache sowie nach der Gesamtheit der übrigen Umstände als angemessen erscheint.
Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer gegen den sein Haftentlassungsbegehren ablehnenden Entscheid der Strafgerichtspräsidentin vom 27. April 1991 am 3. Mai 1991 eine an das Appellationsgericht gerichtete Haftbeschwerde bei der Post aufgegeben. Das Appellationsgericht entschied die Beschwerde am 5. Juni 1991. Der Beschwerdeführer macht geltend, seit Einreichung der Haftbeschwerde beim Appellationsgericht bis zum Erhalt des appellationsgerichtlichen Dispositivs am 12. Juni 1991 seien 40 Tage vergangen, wovon ein Tag zu seinen Lasten gehe,
BGE 117 Ia 193 S. 198
nämlich der 21. Mai 1991, an welchem Tag er die Stellungnahme zur Vernehmlassung der Strafgerichtspräsidentin verfasst habe. Er geht mithin von einer gesamten Verfahrensdauer von 40 bzw. 39 Tagen aus. Dazu ist zu bemerken, dass die für die Berechnung der Verfahrensdauer massgebende Frist mit der Einreichung der Haftbeschwerde beginnt und mit der Fällung des Entscheids des Appellationsgerichts (nicht mit dem Erhalt des Dispositivs) endet. Geht man hievon aus, so ergibt sich eine gesamte Verfahrensdauer von 34 Tagen. Hinsichtlich des formellen Ablaufs des Verfahrens ist den Akten folgendes zu entnehmen: Die am 3. Mai 1991 (einem Freitag) bei der Post aufgegebene Haftbeschwerde ging am 6. Mai 1991 beim Appellationsgericht ein. Die Vernehmlassung der Strafgerichtspräsidentin zur Haftbeschwerde datiert vom 8. Mai 1991. Sie traf am 13. Mai 1991 beim Appellationsgericht ein. Die Vernehmlassung wurde dem Beschwerdeführer am 17. Mai 1991 zur Replik zugestellt. Er erhielt sie am 21. Mai 1991, verfasste an diesem Tag die Replik, welche am 23. Mai 1991 beim Appellationsgericht einging. Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei nicht ersichtlich, weshalb die vom 8. Mai 1991 datierte Stellungnahme der Strafgerichtspräsidentin erst am 13. Mai 1991 beim Appellationsgericht einging, und noch unverständlicher sei, weshalb "es weitere vier Tage dauerte, bis nach Eingang der Stellungnahme der instruierenden Strafgerichtspräsidentin am 13.5.1991 beim Appellationsgericht diese Stellungnahme am 17.5.1991" ihm - dem Beschwerdeführer - zur Replik zugestellt wurde. Dass die Vernehmlassung vom 8. Mai 1991 beim Appellationsgericht erst am 13. Mai 1991, die am 17. Mai 1991 an den Beschwerdeführer aufgegebene Sendung bei diesem erst am 21. Mai 1991 eintrafen, ist wohl zum Teil darauf zurückzuführen, dass zwischen den jeweiligen Zeitspannen Festtage waren, nämlich am 9. Mai 1991 Auffahrt und am 20. Mai 1991 Pfingstmontag. Was den Umstand anbelangt, dass die am 13. Mai 1991 beim Appellationsgericht eingegangene Stellungnahme der Strafgerichtspräsidentin erst am 17. Mai 1991 an den Beschwerdeführer aufgegeben wurde, so weist dieser in der staatsrechtlichen Beschwerde selber darauf hin, "dass das Appellationsgericht zwischen dem 13. und 17.5.1991 aus dem Provisorium an der Binningerstrasse zurück ins angestammte Gerichtsgebäude an der Bäumleingasse zog und allenfalls deswegen Verzögerungen auftraten". Wohl mag es zutreffen, dass das Appellationsgericht bei der Übermittlung der verschiedenen Sendungen nicht sehr speditiv vorgegangen ist. Dass es das Verfahren über
BGE 117 Ia 193 S. 199
Gebühr verzögert hätte, kann indes nicht gesagt werden. Berücksichtigt man die Natur und die Schwierigkeit der Sache sowie die gesamten übrigen Umstände, so kann nicht gesagt werden, das Haftbeschwerdeverfahren vor dem Appellationsgericht, das 34 Tage dauerte, sei nicht innert angemessener Frist beendet worden. Die Rüge, die kantonale Instanz habe das Rechtsverzögerungsverbot nach
Art. 4 BV
verletzt, erweist sich somit ebenfalls als unbegründet. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
b77a5ab6-ca71-442e-a75d-f26d653d10b8 | Urteilskopf
99 Ia 482
59. Auszug aus dem Urteil vom 7. März 1973 i.S. Werder gegen Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. | Regeste
Art. 22ter BV
, Eigentumsgarantie. Bauverweigerung als vorsorgliche Planungsmassnahme, § 129 Zürch. BauG; Beseitigungsrevers.
Der Beseitigungsrevers ist eine Bedingung, die mit einer Baubewilligung verbunden wird, wenn diese überhaupt verweigert werden könnte (Erw. 3).
Er darf nicht über den Zweck hinausgehen, der mit der ihm zugrundeliegenden Bauverweigerung verfolgt wird (Erw. 4).
Einstweilige Bauverweigerung; Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts hinsichtlich der gesetzlichen Grundlage (Erw. 3) und des öffentlichen Interesses (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 482
BGE 99 Ia 482 S. 482
A.-
Ernst Werder ist Eigentümer des Grundstücks Kat. Nr. 5369, welches in Sünikon/Steinmaur an der Wehntalerstrasse,
BGE 99 Ia 482 S. 483
einer Hauptverkehrsstrasse I. Klasse, liegt. Mitte September 1969 stellte er bei der Gemeinde ein Baugesuch für einen Gartensitzplatz mit Abschlussmauer und einem gedeckten Zugang zum Wohnhaus. Die Baudirektion des Kantons Zürich überprüfte das Gesuch unter strassenpolizeilichen Gesichtspunkten. Mit Verfügung vom 31. Oktober 1969 ermächtigte sie den Gemeinderat von Steinmaur, die geplante Baute wegen ihrer ungünstigen Präjudizierung der zukünftigen Baulinienziehung an der Wehntalerstrasse nur unter der Bedingung zu bewilligen, dass Werder die folgende öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung im Grundbuch anmerken lasse:
"Der jeweilige Eigentümer ist verpflichtet, den gedeckten Zugang und die Abschlussmauer (Sitzplatz) auf eigene Kosten und ohne Entschädigung seitens des Staates oder der Gemeinde zu beseitigen, wenn der Ausbau der Strasse oder andere wichtige Gründe dies erfordern. Ob solche Gründe vorliegen, entscheidet die Baudirektion des Kantons Zürich".
Der Gemeinderat Steinmaur erteilte am 8. November 1969 die Baubewilligung, wobei er die Bedingungen der Baudirektion zu deren integrierendem Bestandteil erklärte.
B.-
Ernst Werder wandte sich innert der Rekursfrist, die in der auch ihm zugestellten Verfügung der Baudirektion vom 31. Oktober 1969 angesetzt worden war, an den Regierungsrat des Kantons Zürich. Der Rekurs wurde am 16. September 1971 abgewiesen. Hierauf erhob Werder Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit dem Begehren, ihn von dem durch die Baudirektion angeordneten Beseitigungsrevers zu entlasten. Mit Entscheid vom 24. Februar 1972 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Nach der vom Verwaltungsgericht geschützten ständigen Praxis des Regierungsrats könnten gestützt auf § 129 des Zürcher Baugesetzes für Ortschaften mit städtischen Verhältnissen vom 23. April 1893 (BauG), welches für Strassen I. Klasse sinngemäss Anwendung finde (§ 31 b Abs. 2 des Gesetzes betreffend das Strassenwesen vom 20. August 1893 (StrassG)), Baubewilligungen verweigert werden, wo ein Bebauungsplan fehle oder ein vorhandener Bebauungsplan in Revision stehe und zu befürchten sei, die Ausführung der projektierten Baute könnte die angemessene Gestaltung des Bebauungsplanes, namentlich die Ziehung der Baulinien, ungünstig präjudizieren. Eine solche Bauverweigerung sei nicht
BGE 99 Ia 482 S. 484
unbefristet, sondern gelte nur bis zu der von der Gemeinde beförderlich an die Hand zu nehmenden Planung. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers sei sie jedoch nicht von vornherein auf fünf Jahre zu beschränken. Die Annahme des Regierungsrates, dass für die Baulinien der Wehntalerstrasse ein Abstand von 30 m vorzusehen sei, lasse sich vertreten. Auch wenn die von Werder geplante Baute nur 3,65 m in das Gebiet zwischen den künftigen Baulinien hineinrage, so werde deren Ziehung dadurch doch ungünstig präjudiziert. Die Baute hätte deshalb nach § 129 BauG verweigert werden können. Wenn sie unter der Bedingung eines Beseitigungsrevers dennoch bewilligt werde, so geschehe dies im Sinne eines milderen Eingriffs in die Eigentumsrechte.
C.-
Mit Eingabe vom 20. Mai 1972 hat Ernst Werder gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 24. Februar 1972 sowie die Entscheide des Regierungsrats und der Baudirektion staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er macht eine Verletzung der Eigentumsgarantie sowie Willkür geltend und beantragt sinngemäss, den von den kantonalen Behörden angeordneten Beseitigungsrevers aufzuheben. Die Begründung der Beschwerde ist, soweit nötig, in den nachstehenden Erwägungen wiedergegeben.
D.-
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich beantragt Abweisung, soweit auf die Beschwerde einzutreten ist. Der Regierungsrat hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann sich die staatsrechtliche Beschwerde nur gegen den Entscheid der letzten kantonalen Instanz mit freier Prüfungsbefugnis richten und nicht auch gegen vorausgegangene Entscheide unterer Instanzen (BGE 991 a 148 Erw. 2, 160 je mit Verweisungen). Das Zürcher Verwaltungsgericht beurteilt Beschwerden der vorliegenden Art in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht frei (§§ 50, 51, 60 des Zürcher Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG); dass bei Fragen des Ermessens nur dessen Missbrauch und Überschreitung als Rechtsverletzung gelten, (§ 50 Abs. 2 lit. c VRG), bedeutet keine Einschränkung seiner Prüfungsbefugnis, wie sie hier zu verstehen ist. Auf das Beschwerdebegehren ist daher nicht einzutreten, soweit damit die Aufhebung der Entscheide des
BGE 99 Ia 482 S. 485
Regierungsrats und der Baudirektion des Kantons Zürich beantragt wird.
b) Der Beschwerdeführer macht neben einer Verletzung der Eigentumsgarantie (
Art. 22ter BV
) auch geltend, der angefochtene Entscheid sei willkürlich. Diese Rüge erschöpft sich jedoch in der Behauptung, das Verwaltungsgericht habe die aus der Eigentumsgarantie sich ergebenden Grundsätze in willkürlicher Weise missachtet, weshalb ihr keine selbständige Bedeutung zukommt.
3.
Der Beseitigungsrevers ist eine öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung, die im Sinne eines weniger weit gehenden Eingriffs mit einer Baubewilligung verbunden wird, wenn diese überhaupt verweigert werden könnte. Seine Verfassungsmässigkeit hängt somit zunächst davon ab, ob die Voraussetzungen für eine Verweigerung der Baubewilligung gegeben sind. Die dem streitigen Revers zugrundeliegende Bauverweigerung wurde von der zuständigen Behörde wegen der künftigen Baulinienziehung für die Wehntalerstrasse angeordnet, und zwar im Sinne einer vorübergehenden Massnahme bis zur Erstellung des Bebauungsplanes. Sie ist mit
Art. 22ter BV
vereinbar, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht und im öffentlichen Interesse steht (BGE 99 I a 37, 98 I a 38 Erw. 2, 97 I 795, 96 I 133). Ob die gesetzliche Grundlage vorhanden ist, prüft das Bundesgericht unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür, da ein im Hinblick auf die künftige Baulinienziehung vorsorglich erlassenes Bauverbot keinen besonders schweren Eingriff ins Eigentum darstellt. Die Frage des öffentlichen Interesses dagegen prüft es frei; es übt jedoch Zurückhaltung, soweit die Antwort von der Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht, und soweit sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen (BGE 98 I a 38, 376 Erw. 4 je mit Verweisungen).
4.
a) Die Bauverweigerung, mit welcher der angefochtene Beseitigungsrevers begründet wird, stützt sich auf § 129 BauG, der wie folgt lautet:
"Wenn sich der Bebauungsplan noch nicht auf die Baustelle und ihre Umgebung erstreckt und aus diesem Grunde die Bewilligung einstweilen verweigert wird, so soll der Gemeinderat beförderlich die Ergänzung desselben vornehmen und diese nebst den aufzustellenden Bau- und Niveaulinien dem Regierungsrat zur Genehmigung vorlegen".
BGE 99 Ia 482 S. 486
Diese Vorschrift setzt nach ihrem Wortlaut und Sinn voraus, dass beim Fehlen eines Bebauungsplanes eine nachgesuchte Bewilligung einstweilen verweigert werden kann. Mit Recht wird dies in der staatsrechtlichen Beschwerde nicht mehr bestritten. Der Beschwerdeführer anerkennt auch, dass die Vorschrift nach § 31 b Abs. 2 StrassG auf das fragliche Gebiet von Sünikon/Steinmaur anwendbar ist und der Entscheid über die Zulassung der Baute der kantonalen Baudirektion zusteht, da die Baulinie für eine Strasse I. Klasse in Frage steht. Er macht jedoch geltend, die Bauverweigerung müsse aufhöchstens fünf Jahre begrenzt werden. Der im Abschnitt "Übergangs- und Vollzugsbestimmungen" des BauG enthaltene § 149 a, wonach für Grundstücke, die zur Ausführung eines in Vorbereitung befindlichen öffentlichen Werkes benötigt werden, ein längstens auf fünf Jahre befristetes Bauverbot bei der Direktion der öffentlichen Bauten nachgesucht werden könne, sei nämlich auch bei einer Bauverweigerung nach § 129 BauG zu beachten. Ob dies zutrifft und die vom Verwaltungsgericht vertretene Auffassung, § 149 a BauG stelle neben der Bauverweigerung nach § 129 BauG ein selbstständiges Planungsinstrument dar und sei auf diese auch nicht analog anwendbar, als willkürlich zu betrachten ist, kann jedoch offen bleiben. Denn es geht hier einzig um die Frage, ob eine vorübergehende Bauverweigerung überhaupt zulässig ist; dass die Massnahme nach § 129 BauG nicht unbefristet ist, wird schon damit gesagt, dass die Bewilligung einstweilen verweigert werden kann und ergibt sich auch daraus, dass die zuständige Behörde die Planung beförderlich vorzunehmen hat. Welche zeitliche Ausdehnung der Massnahme sich mit der Eigentumsgarantie vereinbaren lässt und ob allenfalls § 149 a BauG zu berücksichtigen ist, braucht jetzt noch nicht entschieden zu werden. Die Frage wird erst aktuell, wenn der Beschwerdeführer allenfalls angesichts einer ihm zu lange scheinenden Dauer der Beschränkung deren Aufhebung bzw. die Beseitigung des Revers verlangen will. Was ihre grundsätzliche Zulässigkeit betrifft, so findet die in Frage stehende einstweilige Bauverweigerung in § 129 BauG ihre hinreichende gesetzliche Grundlage.
b) Zu Unrecht glaubt der Beschwerdeführer, der Gartensitzplatz dürfe ihm nicht verweigert bzw. mit einem Revers belastet werden, weil an dieser Stelle bereits ein Gebäudeteil gestanden habe, dessen Wert höher gewesen sei und der wegen seiner solideren Konstruktion sogar eine grössere präjudizierende
BGE 99 Ia 482 S. 487
Wirkung auf die künftige Planung gehabt hätte. Der Beschwerdeführer hat den alten Gebäudeteil freiwillig beseitigt. Die frühere Existenz eines freiwillig abgebrochenen Hausteils verleiht dem Grundeigentümer jedoch keinen Anspruch darauf, die betreffende Stelle überhaupt wieder oder unter den gleichen rechtlichen Voraussetzungen neu zu überbauen. Er hat sich der nunmehr geltenden - provisorischen oder definitiven - Regelung der baulichen Ausnützung seiner Parzelle zu fügen.
5.
Das öffentliche Interesse an der Bauverweigerung bestreitet der Beschwerdeführer mit der Begründung, dass seine Anbaute die künftige Planung nicht ungünstig präjudiziere. Sie rage bloss 3,65 m in das Gebiet zwischen den vom Regierungsrat vorgesehenen Baulinien, deren Abstand von 30 m jedoch zu gross sei. Ein solcher Baulinienabstand sei für einen künftigen Strassenausbau nicht notwendig; eine in der Nähe durchgeführte Strassenkorrektur zeige, dass man bloss mit einer Strassenbreite von 11,5 m zu rechnen habe.
Ob im Einzelfall die tatsächlichen Verhältnisse eine Bauverweigerung rechtfertigen, beurteilt sich naturgemäss nach weniger strengen Kriterien, wenn sie als einstweilige Massnahme im Hinblick auf die künftige Planung verfügt wird, als wenn es um ein endgültiges Bauverbot geht. Im Rahmen der vorsorglichen Freihaltung eines Gebietes können noch gar nicht alle Gesichtspunkte, die bei der definitiven Planung massgebend sein werden, berücksichtigt und abschliessend geprüft werden. An den Nachweis einer ungünstigen Auswirkung der Baute auf den zu schaffenden Bebauungsplan sind deshalb keine hohen Anforderungen zu stellen; allerdings rechtfertigt nicht schon, wie im regierungsrätlichen Entscheid zutreffend ausgeführt wird, jede noch so entfernte Möglichkeit einer Kollision zwischen privater Bautätigkeit und öffentlicher Planung eine Bauverweigerung. Es geht um Ermessensfragen, die in Würdigung der örtlichen Verhältnisse und mit Blick auf die künftige Entwicklung zu beurteilen sind, was dem Bundesgericht Zurückhaltung bei der Überprüfung des Entscheids der kantonalen Behörde gebietet. Solange diese aus vertretbaren Gründen annimmt, der projektierte Bau könnte die künftige Planung beeinträchtigen, kann von einem Verstoss gegen die Eigentumsgarantie nicht gesprochen werden.
Eine ungünstige Präjudizierung der Baulinienziehung wäre somit zu verneinen, wenn von vornherein mit Gewissheit feststehen würde, dass ein künftiger Ausbau der Wehntalerstrasse
BGE 99 Ia 482 S. 488
unter keinen Umständen einen Baulinienabstand erfordern wird, der die Baute des Beschwerdeführers erfasst. Das ist jedoch nicht der Fall, auch wenn ein Baulinienabstand von 30 m als hoch erscheint und die Baute nur 3,65 m hineinragt. Die vorsorgliche Freihaltung von Land in einem planerisch noch nicht erfassten Strassengebiet hat sich vernünftigerweise nicht auf ein Minimum, sondern auf die allfällige äusserste Grenze des künftigen Raumbedarfs auszurichten. Nach den Ausführungen der kantonalen Behörden dient die Wehntalerstrasse neben der geplanten Hochleistungsstrasse Kloten-Bülach der Verbindung des Flughafens mit dem Kanton Aargau. Mit ihrer nur 7 bis 8 m Breite werde sie dem in naher Zukunft anfallenden Verkehr nicht mehr genügen. Sie werde deshalb neben der projektierten Hochleistungsstrasse als wichtigste Bebauungsplanstrasse in die Verkehrsplanung aufgenommen. Entsprechend ihrer Bedeutung müsse daher ein Baulinienabstand von 30 m vorgesehen werden. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, vermag diese planerischen Überlegungen der Behörde nicht zu entkräften. So anerkennt er selbst, dass die Strasse heute schon sehr stark befahren ist. Ihre Ausbaufähigkeit lässt sich aber nicht verneinen mit dem Hinweis auf die bereits bestehende verhältnismässig enge Strassenüberführung beim Pfaffenrank. Wenn die Strasse an jener Stelle samt Trottoir nur 11,5 m breit ist, so muss sie deswegen nicht auf der ganzen Länge diese Breite aufweisen. Der weitere Einwand des Beschwerdeführers, ein so grosser Baulinienabstand rechtfertige sich höchstens für Wohnbauten, nicht aber für eine Gartenanlage, betrifft Details, die im Rahmen der vorsorglichen Planung noch nicht entschieden zu werden brauchen und vorgebracht werden können, wenn die Baulinie endgültig festgesetzt ist. Selbst wenn die Möglichkeit nicht auszuschliessen ist, dass das einstweilen von einer Bauverweigerung betroffene Grundstück bei der definitiven Planung freigegeben werden könnte, so ist dies kein Beweis für die Unhaltbarkeit der vorsorglichen Planungsmassnahme, sondern entspricht nur ihrem provisorischen Charakter. Das öffentliche Interesse an der einstweiligen Bauverweigerung ist somit zu bejahen.
6.
Art. 22ter BV
verlangt indessen nicht nur, dass an der in Frage stehenden Eigentumsbeschränkung überhaupt ein öffentliches Interesse besteht. Der Eingriff ins Eigentum darf vielmehr nur so weit gehen, als der verfolgte öffentliche Zweck
BGE 99 Ia 482 S. 489
es erheischt, d.h. er muss verhältnismässig sein (
BGE 97 I 799
). Der Beseitigungsrevers ist die Bedingung, unter welcher eine Baubewilligung, die an sich zu verweigern wäre, ausnahmsweise doch erteilt wird. Gegenüber der Verweigerung stellt die mit einer solchen Bedingung verbundene Erteilung der Bewilligung den milderen Eingriff dar und ist insoweit ohne weiteres verhältnismässig. Der Revers muss daneben aber auch im Zusammenhang stehen mit der ihm zugrundeliegenden Bauverweigerung. Er darf keinem anderen Zweck dienen als dem Zweck, der mit der Bauverweigerung verfolgt wird. Im vorliegenden Fall ist es die vorsorgliche Festsetzung der im Hinblick auf den Ausbau der Wehntalerstrasse zu ziehenden Baulinie, welche die Bewilligungsverweigerung rechtfertigt. Über diesen Zweck darf der streitige Revers nicht hinausgehen. Die Pflicht zur allfälligen Beseitigung der Anbaute besteht nur dann, wenn die endgültig festgesetzte Baulinie für die Wehntalerstrasse dies erfordert. Wird die Baulinie bei der definitiven Planung vor der Baute durchgezogen, so fällt die rechtliche Grundlage der Bauverweigerung und damit auch des Revers dahin; kommt die Baute dagegen innerhalb der endgültigen Baulinie zu stehen, so wird das Bauverbot bzw. der Revers endgültig, stützt sich dann aber auf die rechtliche Grundlage der für die Baulinien geltenden Vorschrift des § 48 BauG. Der von der Baudirektion verfügte Revers verpflichtet den Beschwerdeführer jedoch zur Beseitigung der Baute nicht nur, wenn der Ausbau der Wehntalerstrasse, sondern auch, wenn andere wichtige Gründe dies erfordern. Das geht zu weit. Eine Pflicht zur Beseitigung der Baute aus andern als strassenbautechnischen Gründen wäre durch den öffentlichen Zweck, der den Revers bzw. die diesem zugrundeliegende Bauverweigerung rechtfertigt, nicht mehr gedeckt. Die Klausel ist deshalb in dem Sinne restriktiv auszulegen, dass der jeweilige Eigentümer nur aus Gründen, die mit dem Ausbau der Wehntalerstrasse zusammenhangen, zur Beseitigung der Baute verpflichtet ist. Mit dieser eingeschränkten Bedeutung, an die sich die kantonalen Behörden zu halten haben, ist der Beseitigungsrevers mit der Eigentumsgarantie vereinbar.
7.
Der Beschwerdeführer begründet die behauptete Unzulässigkeit des Beseitigungsrevers ferner damit, dass dieser eine materielle Enteignung bedeute, die nicht entschädigt werde. Ob eine materielle Enteignung vorliegt und diese allenfalls
BGE 99 Ia 482 S. 490
entschädigungspflichtig wäre, ist im vorliegenden Verfahren, da es einzig um die Zulässigkeit der Bauverweigerung bzw. des Revers geht, jedoch nicht zu prüfen. Ansprüche aus einer vermeintlichen materiellen Enteignung sind auf dem in § 183bis ff. EGZGB vorgesehenen Rechtswege geltend zu machen; das Bundesgericht könnte sich darüber erst im Anschluss an einen in diesem Verfahren ergangenen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid äussern (
BGE 91 I 338
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | public_law | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
b78077dd-ff7f-4842-900b-87615ed4e203 | Urteilskopf
119 IV 81
14. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 2. April 1993 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau gegen H. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 57b Abs. 1 - 3 SVG
,
Art. 58 StGB
; Inverkehrbringen eines Radarwarngerätes; Einziehung.
Den Tatbestand des Inverkehrbringens durch Einfuhr nach
Art. 57b Abs. 1 und 2 SVG
erfüllt nicht, wer die Ware, deren Einfuhr verboten ist, den Zollbehörden ordnungsgemäss deklariert (E. 3b).
Radarwarngeräte sind einzuziehen, auch wenn keine strafbare Handlung im Sinne von
Art. 58 StGB
gegeben ist (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 119 IV 81 S. 81
A.-
Der in München wohnhafte H. schickte F. in R. am 18. Oktober 1991 per Post als Geschenk ein Radarwarngerät der Marke "BEL/VANTAGE 3". Er deklarierte die Sendung ordnungsgemäss. Beim Einfuhrzollamt in Romanshorn wurde sie zuhanden der Untersuchungsbehörden sichergestellt.
BGE 119 IV 81 S. 82
B.-
Das Bezirksamt Arbon büsste H. wegen illegaler Einfuhr eines Radarwarngeräts in die Schweiz in Anwendung von
Art. 57b Abs. 1, 2 und 3 SVG
mit Fr. 300.--; das Gerät zog es in Anwendung von
Art. 58 StGB
zur Vernichtung ein.
Die Bezirksgerichtskommission Arbon hiess die gegen diesen Entscheid von H. eingereichte Einsprache gut, hob die Strafverfügung auf und stellte das Radarwarngerät frei.
Eine gegen dieses Urteil erhobene Berufung der Staatsanwaltschaft wies die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 21. September 1992 ab.
C.-
Gegen den Entscheid führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie beantragt, H. sei in Anwendung von Art. 99 Ziff. 8 i.V.m.
Art. 57b Abs. 1 und 2 SVG
schuldig zu sprechen und zu einer Busse von Fr. 300.-- zu verurteilen; das beschlagnahmte Radarwarngerät sei in Anwendung von
Art. 57b Abs. 3 SVG
, allenfalls
Art. 58 StGB
gerichtlich einzuziehen und zu vernichten.
H. reichte innert Frist keine Vernehmlassung ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Vorinstanz kam im angefochtenen Entscheid zum Schluss, die Sendung mit dem Radarwarngerät sei aufgrund der ihrem Inhalt entsprechenden Deklaration schon am Zoll als nicht zur Einfuhr geeignet qualifiziert worden. Sie sei bereits an der Zollgrenze zurückgewiesen und daher nicht eingeführt worden. Somit habe ein Zollübertritt nicht stattgefunden und sei der Tatbestand von
Art. 57b Abs. 1 und 2 SVG
nicht erfüllt. Selbst wenn die Einfuhr bejaht werden müsste, wäre gestützt auf
Art. 20 StGB
von einer Bestrafung des Beschwerdegegners Umgang zu nehmen. Dieser habe in guten Treuen die Überzeugung haben dürfen, nichts Unrechtes zu tun. Der Erwerb von Radarwarngeräten und der Handel mit solchen sei in Deutschland ohne gesetzliche Einschränkung möglich. Verboten sei dort lediglich der Betrieb. Etwas anderes gehe auch aus der Warnetikette, mit welcher die Staatsanwaltschaft ihre Berufung begründe, nicht hervor. Es sei dort lediglich vermerkt: "Achtung Exportgerät. Laut § 15 Fernmeldeanlagengesetz ist der Betrieb dieses Gerätes in der BRD bei Strafe verboten. Beachten Sie die postalischen Bestimmungen." Gestützt auf diesen Hinweis habe der Beschwerdegegner
BGE 119 IV 81 S. 83
unter keinen Umständen weder davon ausgehen können noch müssen, dass er sich durch die Versendung des Warngerätes an einen Kollegen in der Schweiz strafbar mache. Da er nicht berufsmässig gehandelt habe, wäre es etwas weltfremd zu verlangen, dass er sich vor Versendung seines Geschenks bei einem Anwalt oder einer ausländischen Behörde nach der Zulässigkeit seines Vorgehens hätte erkundigen müssen. Dass er das Paket korrekt deklariert habe, zeige, dass er sich keiner Schuld bewusst gewesen sei.
b) Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, der Beschwerdegegner habe das Radarwarngerät in die Schweiz eingeführt und die Vorinstanz habe ihm zu Unrecht einen Verbotsirrtum zugebilligt. Ferner sei das Gerät unabhängig von einer Schuldigsprechung des Beschwerdegegners gemäss
Art. 57b Abs. 3 SVG
, eventuell
Art. 58 Abs. 1 lit. a und b StGB
, einzuziehen und zu vernichten.
3.
Geräte und Vorrichtungen, welche die behördliche Kontrolle des Strassenverkehrs erschweren, stören oder unwirksam machen können (z.B. Radarwarngeräte), dürfen gemäss
Art. 57b Abs. 1 SVG
weder in Verkehr gebracht noch im Fahrzeug eingebaut, darin mitgeführt, in ihm befestigt oder in irgendeiner Form verwendet werden. Als Inverkehrbringen gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung gilt das Herstellen, das Einführen, das Anpreisen, das Weitergeben, das Verkaufen sowie das sonstige Abgeben und Überlassen. Widerhandlungen gegen diese Vorschrift werden gemäss
Art. 99 Ziff. 8 SVG
mit Haft oder mit Busse bestraft.
a) Beim in Frage stehenden Gerät des Beschwerdeführers handelt es sich unstrittig um eine Vorrichtung, die vor polizeilichen Geschwindigkeitskontrollen mit Radarmessgeräten warnt und daher geeignet ist, diese zu stören oder unwirksam zu machen.
b) Dem Beschwerdegegner wird zur Last gelegt, das Radarwarngerät in Verkehr gebracht zu haben, indem er es in die Schweiz einführte. Es fragt sich daher, unter welchen Voraussetzungen der Tatbestand des Einführens erfüllt ist.
Die Vorinstanz stellte für die Beantwortung dieser Frage grundsätzlich zu Recht auf das Zollgesetz (ZG) ab. Nach dessen Art. 1 ist unter Einführen das tatsächliche Verbringen der verbotenen Geräte und Vorrichtungen in das schweizerische Zollgebiet, d.h. die Beförderung der Ware über die schweizerische Zollgrenze, zu verstehen (so auch ALFRED SCHÜTZ, Die Strafbestimmungen des BetmG, S. 112, betreffend die Einfuhr nach
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 BetmG
; vgl. dazu auch Urteil des deutschen Bundesgerichtshofes vom 22.2.1973, in NJW 1993, S. 814 ff.). Erfüllt ist der Tatbestand des Inverkehrbringens
BGE 119 IV 81 S. 84
durch Einfuhr nach
Art. 57b Abs. 1 und 2 SVG
grundsätzlich, wenn ein Bannbruch im Sinne von
Art. 76 ZG
zu bejahen ist. Wird die Ware, deren Einfuhr verboten ist, ordnungsgemäss den Zollbehörden deklariert, so ist ein Bannbruch und eine Einfuhr ausgeschlossen. Werden Waren, deren Einfuhr, Ausfuhr oder Durchfuhr verboten ist, unter richtiger Benennung zur Zollabfertigung angemeldet - wie dies nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz im zu beurteilenden Fall erfolgte -, so ist, soweit sie nicht zu vernichten sind, nämlich gemäss
Art. 60 Abs. 1 ZG
ihre Rückweisung anzuordnen. Dass in allen anderen Fällen nach Abs. 2 der genannten Bestimmung das Strafverfahren wegen Bannbruches einzuleiten ist, bedeutet, wie in der Nichtigkeitsbeschwerde zu Recht eingewendet wird, entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht, dass die Überweisung des Falles durch das Zollinspektorat an das Bezirksamt Arbon als zuständige Strafbehörde nicht erforderlich oder zulässig war; diese Vorschrift hat nur für das Zollstrafverfahren Geltung und spricht denn auch bloss von einem Strafverfahren wegen Bannbruches.
Auch nach Sinn und Zweck des Verbotes des Inverkehrbringens eines Radarwarngerätes kann die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Straftat nicht als erfüllt betrachtet werden. Aufgrund der Kennzeichnung als Radarwarngerät in der Zolldeklaration und damit als eine Ware, deren Einfuhr in die Schweiz verboten ist, war ausgeschlossen, dass dieses in der Schweiz in die Hände eines Privaten gelangen und damit zur Störung der Kontrollen des Strassenverkehrs hätte Verwendung finden können. Aufgrund der richtigen Zolldeklaration waren die Zollbehörden vielmehr verpflichtet, die Einfuhr zu verhindern, was auch erfolgte.
Ob ein Versuch vorliegt, kann offenbleiben, da Art. 57b Abs. 1 und 2 gemäss
Art. 99 Ziff. 8 SVG
lediglich ein Übertretungstatbestand ist und die Strafbarkeit des Versuchs nicht ausdrücklich vorgesehen ist (
Art. 104 Abs. 1 StGB
).
Die Vorinstanz hat danach eine Widerhandlung gegen
Art. 57b Abs. 1 und 2 SVG
zu Recht verneint.
4.
Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen einer Einziehung gemäss
Art. 57b Abs. 3 SVG
bzw.
Art. 58 StGB
verneint, da eine Einfuhr des Gerätes in die Schweiz mangels Zollübertritts nicht stattgefunden habe und die öffentliche Ordnung deshalb auch gar nicht gefährdet worden sei.
Gemäss
Art. 57b Abs. 3 SVG
stellen die Kontrollorgane Geräte, welche die behördliche Kontrolle des Strassenverkehrs stören oder
BGE 119 IV 81 S. 85
unwirksam machen können, sicher; der Richter verfügt die Einziehung. Diese Bestimmung stellt hinsichtlich der in Frage stehenden Geräte eine polizeigesetzliche Spezialregelung dar. Sie erfüllt insofern eine Doppelfunktion. Einerseits umfasst sie die strafrechtliche Einziehung analog zu
Art. 58 StGB
, andererseits ist sie polizeigesetzliche Eingriffsgrundlage. Als solche unterscheidet sie sich von den allgemeinen Einziehungsbestimmungen gemäss
Art. 58 StGB
dadurch, dass sie die Einziehung von Radarwarngeräten unabhängig von der Strafbarkeit der Tat ermöglicht. Da der Beschwerdegegner im zu beurteilenden Fall den Tatbestand von
Art. 57b Abs. 1 und 2 SVG
nicht erfüllte und ein allfälliger Versuch der Einfuhr nicht strafbar ist, fehlt ein unmittelbarer Zusammenhang mit einer konkreten Straftat. Dies hindert die Einziehung des Gerätes hingegen nicht. Vielmehr ist der Richter dazu verpflichtet, weil der Gesetzgeber mit
Art. 57b SVG
offensichtlich einen möglichst umfassenden Schutz der Geschwindigkeitskontrollen mit Radarmessgeräten vor Störungen erreichen wollte, in Fällen, in denen keine strafbare Handlung vorliegt, mittels einer polizeigesetzlichen Einziehung und Vernichtung durch den Richter. Dies ist im Zusammenhang mit Radarwarngeräten ohne weiteres gerechtfertigt, da der bestimmungsgemässe Gebrauch der Geräte rechtswidrig ist. | null | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
b7858deb-c2b1-451f-9758-d9fd3fcdb9de | Urteilskopf
137 I 371
35. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause NML Capital Ltd. et EM Limited contre Département fédéral des affaires étrangères (recours en matière de droit public)
2C_764/2011 du 22 novembre 2011 | Regeste
Art. 83 lit. a BGG
;
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Begriffe der auswärtigen Angelegenheiten und des vom Völkerrecht eingeräumten Anspruchs.
Anwendbarkeit von
Art. 83 BGG
auf Entscheidungen von verfahrensrechtlicher Natur (E. 1.1).
Eine Intervention der Schweiz bei der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich (BIZ) mit dem Ziel, einer ausdrücklichen Zustimmung zu einem Arrest Vorschub zu leisten, fällt unter den Begriff der auswärtigen Angelegenheiten im Sinne von
Art. 83 lit. a BGG
(E. 1.2).
Der vom Völkerrecht eingeräumte Anspruch, welcher von Art. 83 lit. a in fine BGG erwähnt wird, kann sich aus
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ergeben, zumal diese Bestimmung, unter gewissen Umständen, auch Verwaltungshandlungen erfasst, welche von einer Behörde in Ausübung ihrer öffentlichen Gewalt vorgenommen wurden. Diesfalls darf die betreffende Handlung der Behörde jedoch nicht in deren Ermessensspielraum fallen, was bei der hier strittigen Intervention der Schweiz bei der BIZ der Fall gewesen wäre (E. 1.3). | Sachverhalt
ab Seite 372
BGE 137 I 371 S. 372
NML Capital Ltd. et EM Limited sont au bénéfice de deux jugements définitifs et exécutoires rendus par des tribunaux américains à l'encontre de la République d'Argentine et condamnant celle-ci à leur verser les sommes en capital, plus intérêts, de USD 284 millions et de USD 724 millions. En novembre 2009, elles ont demandé le séquestre des avoirs de la République d'Argentine et de sa banque centrale auprès de la Banque des règlements internationaux à Bâle. Par arrêt du 12 juillet 2010, le Tribunal fédéral a rejeté un recours en matière civile des deux sociétés et confirmé la décision de l'autorité cantonale de surveillance d'annuler ce séquestre (
ATF 136 III 379
).
NML Capital Ltd. et EM Limited se sont alors adressées au Département fédéral des affaires étrangères (DFAE) pour lui demander d'intervenir en leur faveur auprès de la Banque des règlements internationaux afin que celle-ci donne son accord à l'exécution du séquestre. Le DFAE a refusé de faire droit à la requête des deux sociétés.
Par arrêt du 16 août 2011, le Tribunal administratif fédéral a déclaré irrecevable le recours interjeté par NML Capital Ltd. et EM Limited contre la décision du DFAE et transmis la cause au Conseil fédéral.
Le Tribunal fédéral déclare irrecevable le recours en matière de droit public déposé par NML Capital Ltd. et EM Limited.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf.
ATF 134 II 272
consid. 1.1 p. 275 et les arrêts cités).
BGE 137 I 371 S. 373
1.1
Aux termes de l'
art. 83 let. a LTF
, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires relevant des relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit jugée par un tribunal. Cette condition d'irrecevabilité a son pendant à l'art. 32 al. 1 let. a de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF; RS 173.32), en combinaison avec l'art. 72 let. a de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021), pour les recours formés devant le Tribunal administratif fédéral, qui a d'ailleurs refusé, dans l'arrêt attaqué, d'entrer en matière sur les conclusions des recourantes en application de ces dispositions. La restriction de l'
art. 83 LTF
vaut également pour les décisions de nature procédurale, notamment les décisions d'irrecevabilité rendues par le Tribunal administratif fédéral (cf. arrêts 2C_197/2009 du 28 mai 2009 consid. 6; 2C_64/2007 du 29 mars 2007 consid. 2.1). Dès lors que l'
art. 83 let. a LTF
et l'
art. 32 al. 1 let. a LTAF
ont la même teneur, il importe toutefois peu que le Tribunal fédéral statue dans le cadre de la recevabilité du recours porté par-devant lui ou en examinant matériellement le refus d'entrer en matière du Tribunal administratif fédéral (cf.
ATF 137 II 313
consid. 3.3.3 p. 322 s.).
1.2
Le concept des "autres affaires relevant des relations extérieures" mentionné à l'
art. 83 let. a LTF
doit recevoir une interprétation restrictive (cf. arrêt 2C_127/2010 du 15 juillet 2011 consid. 1.1.3). L'exception vise les "actes de gouvernement" classiques (
ATF 132 II 342
consid. 1 p. 345). Elle s'applique aux actes ayant un caractère politique prépondérant, le gouvernement et l'administration ayant un large pouvoir d'appréciation pour défendre les intérêts essentiels du pays tant à l'intérieur que vis-à-vis de l'extérieur (cf. ALAIN WURZBURGER, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 23 ad
art. 83 LTF
). Dans ce domaine, le législateur a considéré que le gouvernement doit demeurer seul responsable des décisions prises, puisque les mesures tendant à protéger l'intégrité de l'État et à maintenir de bonnes relations avec l'étranger font partie de ses tâches essentielles; en outre, les décisions à prendre dans ce domaine relèvent d'ordinaire d'une question d'appréciation (
ATF 132 II 342
consid. 1 p. 345;
ATF 121 II 248
consid. 1a p. 251).
En l'espèce, la démarche des recourantes appelait une intervention du DFAE auprès de la Banque des règlements internationaux afin
BGE 137 I 371 S. 374
d'amener celle-ci à donner son accord en vue d'exécuter le séquestre des fonds de la République d'Argentine et de sa banque centrale déposés auprès d'elle. La Banque des règlements internationaux est une organisation internationale (cf.
ATF 136 III 379
consid. 4.1 p. 383) dont le statut juridique est régi par l'Accord du 10 février 1987 entre le Conseil fédéral suisse et la Banque des règlements internationaux en vue de déterminer le statut juridique de la Banque en Suisse (RS 0.192.122.971.3; ci-après: l'Accord). Il découle de l'art. 4 ch. 4 de l'Accord, qui concerne l'immunité d'exécution des dépôts confiés à la Banque des règlements internationaux, qu'un séquestre de tels dépôts n'est possible qu'avec l'accord exprès de la Banque des règlements internationaux (cf.
ATF 136 III 379
consid. 4.2.1 p. 384 s.). S'agissant d'une compétence appartenant à une organisation internationale, une intervention de la Suisse dans le but de favoriser un accord exprès au séquestre des avoirs déposés par la République d'Argentine et sa banque centrale relève des relations internationales entre la Suisse et cette organisation internationale. L'opportunité d'une telle intervention et, le cas échéant, ses modalités, sont des questions qui revêtent un caractère politique marqué et concernent au premier chef les relations extérieures (cf.
ATF 121 II 248
consid. 1b p. 251).
La question de savoir si la requête des recourantes relève, ainsi que le Tribunal administratif fédéral l'a considéré, de la "protection diplomatique" de la Confédération suisse, ce que contestent les recourantes et le DFAE, peut dans ces conditions demeurer ouverte. En effet, elle a en tous les cas trait aux "relations extérieures" de la Suisse au sens de l'
art. 83 let. a LTF
(cf. THOMAS HÄBERLI, in Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2
e
éd. 2011, n° 27 ad
art. 83 LTF
).
1.3
Ce qui précède ne suffit pas à conclure à l'irrecevabilité du recours en matière de droit public. En effet, l'
art. 83 let. a LTF
prévoit que, même si une décision concerne les relations extérieures, le recours est recevable lorsque le droit international confère un droit à ce que la cause soit jugée par un tribunal (art. 83 let. a in fine LTF). Pareil droit découle notamment de l'
art. 6 par. 1 CEDH
s'il s'agit d'une contestation portant sur des droits et obligations de caractère civil (cf. WURZBURGER, op. cit., n° 29 ad
art. 83 LTF
).
1.3.1
Pour être en présence d'un droit ou d'une obligation de caractère civil au sens de l'
art. 6 par. 1 CEDH
, il faut qu'il existe une "prétention", un "droit" découlant du système légal interne au sens large
BGE 137 I 371 S. 375
(cf. FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 3
e
éd. 2009, n° 6 ad
art. 6 CEDH
). L'interprétation autonome de la CEDH ne peut pas conduire à admettre des droits qui n'ont aucune base dans l'ordre juridique de l'État concerné (cf. FROWEIN/PEUKERT, op. cit., n° 7 ad
art. 6 CEDH
; DANIEL RIETIKER, La jurisprudence de la CEDH dans les affaires contre la Suisse en matière de droit à un procès équitable, Justice-Justiz-Giustizia 2005/1 n° 8). Il découle de l'
art. 6 par. 1 CEDH
que cette disposition ne vise pas seulement les contestations de droit privé au sens étroit, mais aussi les actes administratifs adoptés par une autorité dans l'exercice de la puissance publique, pour autant qu'ils produisent un effet déterminant sur des droits de caractère civil (cf.
ATF 130 I 312
consid. 3.1.2 p. 324). De ce point de vue également, le contenu du droit matériel et les effets que lui confère la législation nationale sont décisifs. Il convient dès lors de s'interroger préalablement sur l'existence d'un droit subjectif dont pourraient se prévaloir les recourantes. Or, un tel droit est nié quand l'autorité agit de manière discrétionnaire. En effet, selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, lorsque l'action des autorités relève de leur entière appréciation, l'
art. 6 par. 1 CEDH
n'est pas applicable à cette procédure (cf. arrêt
Mendel contre Suède
du 7 avril 2009 § 44; JENS MEYER-LADEWIG, EMRK-Handkommentar, n° 11 ad
art. 6 CEDH
).
1.3.2
En l'espèce, les recourantes font valoir qu'elles possèdent un droit découlant de la législation sur l'exécution forcée pour obtenir l'exécution des jugements civils obtenus aux États-Unis.
Il est exact que la procédure de séquestre porte sur des droits de nature civile au sens de l'
art. 6 par. 1 CEDH
. Les garanties découlant de cette disposition sont ainsi applicables à la procédure de séquestre (
ATF 136 III 379
consid. 4.5.1 p. 389). C'est pourquoi les autorités judiciaires suisses sont entrées en matière sur la requête de séquestre des recourantes et leurs recours subséquents. En dernier lieu, le Tribunal fédéral a considéré comme recevable le recours en matière civile qui a abouti à l'arrêt du 12 juillet 2010 (cf. arrêt 5A_360/2010 du 12 juillet 2010 consid. 1.1, non publié in
ATF 136 III 379
). L'affaire civile a ainsi été jugée. Que la justice ait finalement rejeté la demande de séquestre n'est pas pertinent. Sous cet angle, les recourantes ont eu accès à un tribunal.
On ne saurait toutefois déduire du fait que le séquestre a été refusé en raison de l'immunité d'exécution de la Banque des règlements
BGE 137 I 371 S. 376
internationaux (cf. art. 4 ch. 4 de l'Accord) - immunité jugée compatible avec l'
art. 6 par. 1 CEDH
- et que les recourantes ne disposaient que de la possibilité de s'adresser aux autorités suisses afin que la Confédération intervienne auprès de la Banque des règlements internationaux (
ATF 136 III 379
consid. 4.5.2 p. 390), que l'intervention requise du DFAE, objet de la présente procédure, relèverait d'un droit subjectif de nature civile également. En effet, l'art. 22 de l'Accord prévoit seulement que la Banque des règlements internationaux et les autorités suisses coopèrent en tout temps en vue de faciliter une bonne administration de la justice et d'empêcher tout abus de privilèges et immunités prévus dans l'Accord. Cette disposition permet aux autorités suisses d'intervenir auprès de la Banque des règlements internationaux, mais elle laisse cette intervention à leur entière discrétion.
Aux termes de l'art. 2 ch. 1 de l'Accord, le Conseil fédéral suisse garantit par ailleurs à la Banque des règlements internationaux l'indépendance et la liberté d'action qui lui appartiennent en sa qualité d'organisation internationale. L'intervention du DFAE auprès de la Banque des règlements internationaux sollicitée par les recourantes ne pourrait donc relever que d'un geste discrétionnaire favorable à leur égard et non découler d'un droit subjectif. L'action ou l'inaction du DFAE relève ainsi de son entière appréciation, les recourantes ne pouvant faire valoir aucun "droit" découlant du droit interne qui leur permettrait de requérir formellement une intervention du DFAE.
1.4
Au vu de ce qui précède, l'un des préalables à l'application de l'
art. 6 par. 1 CEDH
fait défaut, de sorte que l'exception à l'irrecevabilité de l'
art. 83 let. a LTF
n'est pas donnée. L'affaire relevant des relations extérieures sans que le droit international ne donne un droit à ce que la cause soit jugée par un tribunal, le recours en matière de droit public est par conséquent irrecevable. | public_law | nan | fr | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
b78bb9de-b481-4a62-a220-5a3943930abc | Urteilskopf
126 V 14
4. Auszug aus dem Urteil vom 10. Februar 2000 i. S. X gegen Unitas, Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung, und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt | Regeste
Art. 41 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a KVG: Leistungspflicht bei ambulanter Behandlung.
- Zum Begriff "am Wohn- oder Arbeitsort der versicherten Person oder in deren Umgebung" als räumlicher Bereich mit voller Kostenübernahme bei ambulanter Behandlung im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung.
- Das Gesetz beschränkt "die Umgebung" nicht auf das Kantonsgebiet, in welchem der Wohn- oder Arbeitsort der versicherten Person liegt. | Sachverhalt
ab Seite 14
BGE 126 V 14 S. 14
A.-
Die 1944 geborene, in Basel wohnhafte und dort auch arbeitende X war vom 15. Juli bis 8. August 1996 im basellandschaftlichen Kantonsspital Bruderholz hospitalisiert, wo sie sich einem chirurgischen Eingriff mit anschliessender Chemotherapie unterzog. Die ambulante Nachbehandlung wurde in derselben Klinik (Ambulatorium
BGE 126 V 14 S. 15
Onkologie) durchgeführt. Für die sechs Sitzungen zwischen dem 15. August und 26. September 1996 stellte das Spital Bruderholz Fr. 854.50 in Rechnung. Daran leistete die Unitas Schweizerische Kranken- und Unfallkasse, bei welcher X obligatorisch krankenpflegeversichert war, einen Beitrag von Fr. 518.40 entsprechend dem im Kanton Basel-Stadt geltenden niedrigeren Tarif. (...). Eine weitergehende Kostenübernahme lehnte der Krankenversicherer mit der Begründung ab, das Krankenversicherungsgesetz begrenze die Leistungspflicht bei ambulanten Behandlungen auf die am Wohn- oder am Arbeitsort der versicherten Person geltenden Tarife (...). Am 9. April 1997 erliess die Unitas eine entsprechende Verfügung, an welcher sie mit Einspracheentscheid vom 12. Mai 1997 festhielt.
B.-
Die von X hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Entscheid vom 26. September 1997 ab.
C.-
X führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, "die Unitas sei zu verpflichten, die Kosten der Behandlung im Kantonsspital Bruderholz vom 15.07.1996 - 09.01.1997 vollumfänglich zu übernehmen".
Die Unitas schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, desgleichen das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV).
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Leistungspflicht der Unitas im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für die ambulante Nachbehandlung ab 15. August 1996 am Kantonsspital Bruderholz. Dabei stellt sich in erster Linie die Frage, ob die Vergütung auf Grund des im Kanton Basel-Stadt, dem Wohn- und Arbeitsort der Beschwerdeführerin, oder aber des im Nachbarkanton Basel-Landschaft, wo der Behandlungsort liegt, geltenden Arzttarifs zu berechnen ist.
2.
a) Gemäss
Art. 25 KVG
übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (Abs. 1). Diese Leistungen umfassen u.a. die Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die von Ärzten oder Ärztinnen, Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen oder Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin Leistungen erbringen, durchgeführt werden (Abs. 2 lit. a).
BGE 126 V 14 S. 16
Nach
Art. 41 Abs. 1 KVG
können die Versicherten unter den zugelassenen Leistungserbringern, die für die Behandlung ihrer Krankheit geeignet sind, frei wählen (Satz 1). Bei ambulanter Behandlung muss der Versicherer die Kosten höchstens nach dem Tarif übernehmen, der am Wohn- oder Arbeitsort der versicherten Person oder in deren Umgebung gilt (Satz 2). Beanspruchen Versicherte aus medizinischen Gründen einen anderen Leistungserbringer, so richtet sich laut
Art. 41 Abs. 2 KVG
die Kostenübernahme nach dem Tarif, der für diesen Leistungserbringer gilt (Satz 1). Medizinische Gründe liegen bei einem Notfall vor oder bei ambulanter Behandlung, wenn die erforderlichen Leistungen am Wohn- oder Arbeitsort der versicherten Person oder in deren Umgebung nicht angeboten werden (lit. a).
b) Das kantonale Gericht hat den Standpunkt des Krankenversicherers geschützt, dass für die Berechnung der Vergütung der Kosten der ambulanten Nachbehandlung an dem im Kanton Basel-Landschaft gelegenen Spital Bruderholz der im Kanton Basel-Stadt, wo die Versicherte wohnt und arbeitet, geltende Tarif massgebend ist. Zur Begründung führt die Vorinstanz im Wesentlichen an, nach der Rechtsprechung zum alten Recht (
Art. 15 Abs. 1 KUVG
, Art. 20 Abs. 1 der Verordnung III vom 15. Januar 1965 über die Krankenversicherung betreffend die Leistungen der vom Bund anerkannten Krankenkassen und Rückversicherungsverbände [Vo III]) müsse der Begriff "Wohnort und Umgebung" des
Art. 41 Abs. 1 KVG
eng interpretiert werden. Mit Blick darauf, dass Basel zu den medizinisch bestversorgten Gebieten der Schweiz gehöre und hier die Ärztedichte hoch sei, könne das im Nachbarkanton Basel-Landschaft gelegene Bruderholzspital nicht mehr zur Umgebung von Basel gerechnet werden. Im Übrigen sei es eine Grundentscheidung des neuen Krankenversicherungsgesetzes, die Leistungen aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung auf das medizinisch Nötige zu beschränken und bei Überschreitung der vom Gesetz gezogenen örtlichen Grenzen bei der medizinischen Versorgung nur noch einen reduzierten Tarifschutz zu gewähren.
Demgegenüber bringt die Beschwerdeführerin vor, die vom kantonalen Gericht angerufene Rechtsprechung sei unter dem neuen Recht nicht mehr anwendbar. Im alten Recht sei die Umgebung immer nur die Umgebung innerhalb eines Kantons gewesen. Für ausserkantonale Behandlungen habe es überhaupt keine Leistungen gegeben. Im neuen Recht treffe beides nicht mehr zu. Als Versicherte dürfe sie davon ausgehen, dass die Arzttarife in den verschiedenen
BGE 126 V 14 S. 17
Kantonen wirtschaftlich seien. Es sei daher nicht einsehbar, weshalb sie nur nach dem Wohnortstarif entschädigt werden könne, wenn die Krankenkassen für die exakt gleiche Leistung "ennet" der Kantonsgrenze - nur drei oder vier Kilometer von ihrer Wohnung entfernt - einen höheren Preis bezahlten als in ihrem Wohnkanton. Für wirtschaftliche Tarife zu sorgen sei im Übrigen Sache der Kassen ebenso wie die bei richtigem Verständnis der Umgebung notwendigen Prämien zu verlangen.
3.
a) (Auslegung des Gesetzes, vgl.
BGE 125 V 130
f. Erw. 5, 180 Erw. 2, 486 Erw. 4a und
BGE 124 V 189
Erw. 3a, je mit Hinweisen).
b) In der Botschaft des Bundesrates vom 6. November 1991 über die Revision der Krankenversicherung (BBl 1992 I 93 ff.) wird zur Regelung der "Wahl des Leistungserbringers und Kostenübernahme" (vgl. Zwischentitel vor
Art. 41 KVG
) bei ambulanter Behandlung, insbesondere zur Bedeutung der Wendung "am Wohn- oder Arbeitsort der versicherten Person oder in deren Umgebung", nicht viel gesagt. Ausser der Wiedergabe des Wortlautes der fraglichen Bestimmung (Art. 35 des Entwurfs) wird im Wesentlichen lediglich darauf hingewiesen, dass im Unterschied zum bisherigen Recht auch dann eine allerdings beschränkte Leistungspflicht besteht, wenn der Versicherte, ohne dass dies medizinische Gründe erforderten, einen auswärtigen Leistungserbringer wähle (BBl 1992 I 168 f.). Auch in den Ratsprotokollen finden sich keine weitergehenden Ausführungen zur Kostenübernahmepflicht im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung bei ambulanter Behandlung (vgl. Amtl. Bull. 1992 S 1307 ff. und 1993 N 1857). Beizufügen ist, dass bei der Beratung des Vorentwurfs des Bundesamtes durch die Expertenkommission u.a. vom Vertreter der Verwaltung darauf hingewiesen worden war, dass der Begriff der "Umgebung" dem bisherigen Recht entnommen und "wohl je nach Dichte der Besiedlung und der Versorgung mit Leistungserbringern geographisch weiter oder enger zu verstehen" sei. Im Weitern wurde erst auf Antrag eines Kommissionsmitgliedes, welches auf die Tatsache aufmerksam machte, dass es sehr viele Pendler gebe, einstimmig beschlossen, dass auch bei ambulanter Behandlung am Arbeitsort die Kosten nach dem dort geltenden Tarif übernommen werden sollten. Entsprechend wurde "Wohnort des Versicherten oder in dessen Umgebung" gemäss Vorentwurf ersetzt durch "Wohn- oder Arbeitsort des Versicherten und dessen Umgebung" (Protokolle der Sitzungen vom 23./24. April und 5./6. Juli 1990).
BGE 126 V 14 S. 18
c) aa) Unter dem alten Recht galt das System der bedingt freien Arztwahl. Das Wahlrecht der Mitglieder einer Kasse war auf Ärzte beschränkt, die an ihrem Aufenthaltsort oder in dessen Umgebung praktizierten und die einen entsprechenden Vertrag mit den Krankenkassen abgeschlossen hatten oder allenfalls nachträglich einem solchen Vertrag beigetreten waren. Das Wahlrecht erstreckte sich anderseits auf auswärtige Spezialärzte, wenn der Versicherte einer spezialärztlichen Behandlung bedurfte, die keiner der an seinem Wohnort oder in dessen Umgebung praktizierenden Ärzte zu gewähren in der Lage war (vgl.
Art. 15 Abs. 1 und
Art. 16 Abs. 1 KUVG
sowie Art. 20 Abs. 1 Vo III). Einer der Zwecke, das Arztwahlrecht auf Vertragsärzte einzuschränken, diesen gleichsam das Monopol für die ambulante Behandlung der Mitglieder der betreffenden Krankenkasse einzuräumen (RKUV 1984 Nr. K 593 S. 226 Erw. 2b), bestand darin, den Kassen die Möglichkeit zu geben, den Ärzten, sowohl den Allgemeinpraktikern wie den Spezialärzten, einen Vorteil einzuräumen als Ausgleich zur übernommenen Verpflichtung, die Versicherten zu bestimmten Bedingungen zu behandeln (vgl.
BGE 101 V 68
oben). Stand der behandelnde Arzt nicht im Wahlrecht des Versicherten, entfiel grundsätzlich eine Leistungspflicht der Krankenkasse (vgl.
BGE 111 V 337
,
BGE 101 V 65
und RSKV 1976 Nr. 254 S. 123). Ausserkantonale Versicherte hatten daher in der Regel überhaupt keinen Leistungsanspruch, weil es an einer vertraglichen Beziehung zwischen der am Wohn- oder Aufenthaltsort tätigen Krankenkasse der Versicherten und dem betreffenden Arzt fehlte (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz 315 Fn 740 und dortige Hinweise auf die Rechtsprechung, sowie RKUV 1984 Nr. K 593 S. 225 Erw. 2a). Diese Grundsätze erklärte das Eidg. Versicherungsgericht in lückenfüllender Rechtsfortbildung (
Art. 1 Abs. 2 ZGB
) sinngemäss auch in Bezug auf die Behandlung in Ambulatorien von Heilanstalten durch angestellte Spitalärzte für anwendbar (
BGE 111 V 337
, RKUV 1985 Nr. K 620 S. 71).
bb) Als Aufenthaltsort im Sinne von
Art. 15 Abs. 1 KUVG
(in Art. 20 Abs. 1 Vo III wurde im Unterschied zur französischen und italienischen Fassung, welche den Gesetzesbegriff ["lieu de séjour" bzw. "luogo di (sua) dimora"] verwenden, ungenau von Wohnort gesprochen) wurde der Ort verstanden, an dem eine Person zur Zeit verweilt, gleichgültig ob nur vorübergehend oder für längere Zeit. Unter diesen (weiten) Begriff fällt zunächst der (engere) Begriff des
BGE 126 V 14 S. 19
Wohnortes des Versicherten, sodann aber auch der vorübergehende auswärtige Aufenthaltsort in der Schweiz, z.B. während der Ferien oder auf einer Reise (vgl. RSKV 1977 Nr. 288 S. 104 ff. Erw. 3b). Der Begriff der Umgebung war demgegenüber relativ und je nach Versorgungsdichte mit allgemein praktizierenden Ärzten und/oder Spezialärzten am Wohn- oder Aufenthaltsort im Einzelfall enger oder weiter gefasst.
cc) So verneinte das Eidg. Versicherungsgericht bei einer in Zürich wohnhaften Frau, die sich im aargauischen Baden spezialärztlich hatte behandeln lassen, eine Leistungspflicht der Krankenkasse, weil davon auszugehen sei, "dass in der Stadt und Agglomeration Zürich ein besonders grosses Ärzteangebot besteht, so dass jegliche spezialärztliche Behandlung am Wohnort des Versicherten oder in dessen Umgebung gewährt werden kann". Baden könne daher "nicht als im Rechtssinn 'in der Umgebung' von Zürich liegend bezeichnet werden. Andernfalls würde die in
Art. 15 Abs. 1 KUVG
vorgesehene Einschränkung des Wahlrechts in räumlicher Hinsicht gerade in Fällen, in denen am Wohnort des Versicherten ein genügendes Ärzteangebot zur Verfügung steht, illusorisch." (RSKV 1976 Nr. 254 S. 125 Erw. 3b). Bei einem in Fleurier im Val-de-Travers wohnhaften Versicherten, welcher wegen eines Hüftleidens einen Rheumatologen in Basel aufgesucht hatte, stellte das Eidg. Versicherungsgericht fest, dass es im Kanton Neuenburg (genügend) "rhumatologues conventionnés" gebe, die die Behandlung ebenfalls hätten durchführen können. "Or, vu la nature de l'affection de l'assuré, on peut admettre que les médecins qualifiés à disposition dans le canton, soit à Neuchâtel, soit à La Chaux-de-Fonds, pratiquaient encore dans les environs du lieu de séjour de l'intéressé. Définir restrictivement la notion légale d'environs du lieu de séjour ignorerait les phénomènes de la spécialisation de la médecine ainsi que de la concentration des médecins spécialistes dans les centres urbains." (
BGE 101 V 67
Erw. 3). Im Falle einer in Ueberstorf/FR wohnhaften Versicherten, die sich in Bern gynäkologisch hatte behandeln lassen, schützte das Eidg. Versicherungsgericht den Standpunkt der Krankenkasse, welche mit der Begründung, der betreffende Arzt sei nicht Vertragsarzt und stehe daher nicht im Wahlrecht des Mitglieds, lediglich einen Teil der Kosten vergütet hatte, da "in der Stadt Freiburg, die zur Umgebung von Ueberstorf gehört", genügend Gynäkologen praktizierten, welche diese Behandlung ebenfalls hätten durchführen können (RKUV 1984 Nr. K 593 S. 227 oben). Im nicht veröffentlichten Urteil M.
BGE 126 V 14 S. 20
vom 16. November 1993 schliesslich bezeichnete das Eidg. Versicherungsgericht, Bezug nehmend auf den in RSKV 1969 Nr. 49 S. 106 beurteilten Fall, Delsberg als noch zur Umgebung von Alle, einer Nachbargemeinde von Pruntrut, gehörend, hingegen nicht mehr Biel.
d) Es besteht kein Grund, die Rechtsprechung zum Begriff des Aufenthaltsortes oder dessen Umgebung im Sinne von
Art. 15 Abs. 1 KUVG
und Art. 20 Abs. 1 Vo III nicht auch unter dem neuen Krankenversicherungsrecht als nunmehr gleichsam räumliches Kriterium zur Bemessung der Kostenübernahmepflicht bei ambulanter Behandlung im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nach
Art. 41 Abs. 1 KVG
heranzuziehen (vgl. auch EUGSTER, a.a.O., Rz 316 Fn 742). Der Gesetzgeber wollte, wie dargelegt, die unbefriedigende Rechtslage der Versicherten, wonach die Krankenkassen im Falle der Behandlung durch einen ausserhalb des Wahlrechts stehenden Arzt überhaupt keine Leistungen zu erbringen hatten, verbessern, indem neu grundsätzlich die Zulassung des gewählten Arztes zur Tätigkeit für die obligatorische Krankenpflegeversicherung und seine Eignung zur Behandlung der Krankheit genügen sollen, um eine wenn auch allenfalls beschränkte Leistungspflicht des Krankenversicherers zu begründen. Dass darüber hinaus gleichzeitig auch der durch den "Wohn- oder Arbeitsort der versicherten Person oder deren Umgebung" räumlich begrenzte Bereich mit voller Leistungspflicht ausgedehnt werden sollte, ist auf Grund des im Wesentlichen mit der altrechtlichen Wendung "Aufenthaltsort oder dessen Umgebung" nach
Art. 15 Abs. 1 KUVG
übereinstimmenden Wortlautes von
Art. 41 Abs. 1 KVG
sowie auf Grund der Art. 20 Abs. 1 Vo III entsprechenden Ausnahmeklausel nach
Art. 41 Abs. 2 lit. a KVG
(volle Kostenübernahme bei Beanspruchung eines anderen Leistungserbringers aus medizinischen Gründen) und der Entstehungsgeschichte von
Art. 41 KVG
nicht anzunehmen.
4.
a) Im vorliegenden Fall steht fest, dass das im Kanton Basel-Landschaft gelegene Spital Bruderholz, wo sich die Beschwerdeführerin nach ihrer Operation im Juli 1996 ambulant nachbehandeln liess, weniger als ein Kilometer von der baselstädtischen Grenze entfernt liegt. Im Lichte der nach wie vor grundsätzlich geltenden Rechtsprechung wäre der Behandlungsort lediglich dann nicht zur Umgebung ihres Wohn- und Arbeitsortes Basel zu zählen, wenn diese nur zum Kanton Basel-Stadt gehörendes Gebiet umfassen könnte. Das Bundesamt scheint diese von EUGSTER (a.a.O.,
BGE 126 V 14 S. 21
Rz 316 Fn 744) ausdrücklich verworfene Auffassung zu vertreten, wenn es einer restriktiven Auslegung des Begriffs "Wohnort und Umgebung" das Wort redet, "weil die Versicherten die Prämien entsprechend den an ihrem Wohnort ausgewiesenen (auf dem kantonalen Tarif beruhenden) Kosten zu bezahlen haben". Diese Sichtweise trägt indessen der bei der Konkretisierung des Umgebungsbegriffs im Einzelfall zu beachtenden Rechtstatsache zu wenig Rechnung, dass im Unterschied zum alten Recht nicht mehr entscheidend ist, ob der behandelnde Arzt oder die behandelnde Ärztin im Wahlrecht der versicherten Person steht; Zulassung zur Tätigkeit für die obligatorische Krankenpflegeversicherung und Eignung zur Behandlung der Krankheit genügen grundsätzlich, um eine allenfalls beschränkte Kostenübernahmepflicht des Krankenversicherers zu begründen. Wenn in den erwähnten altrechtlichen Anwendungsfällen die Umgebung jeweils lediglich Gebiete umfasste, die im Kanton des Wohn- oder Aufenthaltsorts lagen, erklärt sich dies damit, dass die häufig durch ihre Sektionen lokal tätigen Krankenkassen in der Regel nur mit Ärzten und Ärztinnen resp. Spezialärzten und Spezialärztinnen im betreffenden Kanton entsprechende Vereinbarungen abgeschlossen hatten (vgl. z.B. RKUV 1984 Nr. K 593 S. 225 Erw. 2a). Daraus kann indessen nicht gefolgert werden, der Aufenthaltsort des Versicherten oder dessen Umgebung sei von Gesetzes wegen auf das dazugehörige Kantonsgebiet beschränkt gewesen (in diesem Sinne auch EUGSTER, a.a.O., Rz 315 Fn 740). Das Eidg. Versicherungsgericht hat denn auch beispielsweise im geschilderten Fall einer in Zürich wohnhaften Frau, die sich in Baden hatte behandeln lassen (RSKV 1976 Nr. 254 S. 123), nicht etwa argumentiert, dieser Ort liege im Kanton Aargau und könne, da im übrigen stadtnahen Kantonsgebiet (Winterthur, Kilchberg, Uster und andere) genügend Behandlungsmöglichkeiten bestanden hätten, von vornherein nicht in der Umgebung der Stadt Zürich liegen.
b) Entgegen dem Bundesamt kommt sodann allfälligen Prämienunterschieden zwischen Wohn- oder Arbeitsort einerseits und Behandlungsort anderseits keine entscheidende Bedeutung zu für die Festlegung der Umgebung mit voller Kostenübernahme für ambulante Behandlungen im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nach
Art. 41 Abs. 1 Satz 2 KVG
. Zu erinnern ist zunächst daran, dass das Eidg. Versicherungsgericht schon unter altem Recht das Prinzip der Äquivalenz zwischen Versichertenbeitrag und Versicherungsleistung relativierte und feststellte, es
BGE 126 V 14 S. 22
entspreche den Anforderungen des modernen Lebens, den Versicherten grundsätzlich das Recht zuzuerkennen, sich am Ort der Erkrankung in Spitalpflege zu begeben, ohne dass ihnen daraus ein wirtschaftlicher Nachteil entstehe, und zwar ungeachtet, ob die entrichteten Prämien im Hinblick auf die anwendbaren Taxen festgesetzt worden seien (RSKV 1977 Nr. 288 S. 99). Im konkreten Fall einer Versicherten mit Wohnsitz in La Chaux-de-Fonds, die sich im Tessin aufhielt und dort niederkam, bejahte das Gericht unter den gegebenen Umständen die Leistungspflicht der Krankenkasse nach Massgabe der dort geltenden Tarife (RSKV 1977 Nr. 288 S. 106 Erw. 3c). (...). Für die vorliegenden Belange ist ausschlaggebend, dass nach
Art. 41 Abs. 1 Satz 2 KVG
auch die Kosten ambulanter Behandlungen am Arbeitsort der versicherten Person (oder in dessen Umgebung) zu den dort geltenden Tarifen im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung übernommen werden. Damit hat der Gesetzgeber bewusst in den häufigen Fällen, wo der Arbeitsort in einem anderen Kanton liegt als der Wohnort, ein allfälliges Missverhältnis zwischen Versichertenbeitrag und Versicherungsleistung in Kauf genommen. Auf Grund dieser gesetzgeberischen Entscheidung, welche sich übrigens keineswegs immer zu Ungunsten der Krankenversicherer auswirken muss, zumal das Verhältnis Prämie am Wohnort/ambulanter Arzttarif am Arbeitsort auch günstiger sein kann als bei einer Behandlung am Wohnort, kommt den Kantonsgrenzen bei der Festlegung der Umgebung im Sinne von
Art. 41 Abs. 1 Satz 2 KVG
im Einzelfall wenn überhaupt, dann lediglich untergeordnete Bedeutung zu.
c) Beschränkt nach dem Gesagten das Gesetz die Umgebung des Wohn- oder Arbeitsortes der versicherten Person nicht auf das jeweilige Kantonsgebiet, durfte sich die Beschwerdeführerin in das in unmittelbarer Nähe von Basel, aber im Nachbarkanton Basel-Landschaft gelegene Spital Bruderholz in die ambulante Nachbehandlung begeben und genoss volle Kostendeckung zu den dort geltenden Tarifen. | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
b78d112b-d6d2-4f93-967a-8f7d4afcbd85 | Urteilskopf
107 Ia 163
31. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 14 septembre 1981 dans la cause R. c. Cour de cassation pénale du canton de Vaud (recours de droit public). | Regeste
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Persönliches Erscheinen vor der Rechtsmittelinstanz.
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, wonach jedermann Anspruch darauf hat, dass seine Sache in billiger Weise gehört wird, verleiht dem Beschuldigten keinen über die im kantonalen Prozessrecht ausdrücklich vorgesehenen Fälle hinausgehenden Anspruch auf persönliches Erscheinen vor der auf Rechtskontrolle beschränkten Rechtsmittelinstanz. | Sachverhalt
ab Seite 163
BGE 107 Ia 163 S. 163
Condamné à 15 ans de réclusion en première instance, notamment pour vols et brigandages qualifiés, R. a recouru devant l'autorité cantonale. Il a demandé à pouvoir comparaître personnellement à l'audience de la Cour de cassation cantonale. Sa requête a été rejetée, au motif que l'autorité de recours est liée par les faits constatés en première instance et qu'aucune preuve ne saurait être administrée devant elle.
R. forme un recours de droit public contre cette décision et contre l'arrêt de la Cour de cassation cantonale qui a rejeté son recours. Il invoque la violation de l'art. 6 par. 1 CEDH.
BGE 107 Ia 163 S. 164
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
a) Le recourant reproche, dans une argumentation très sommaire, au Président de la Cour de cassation cantonale d'avoir écarté la requête par laquelle il a demandé à pouvoir comparaître personnellement à l'audience au cours de laquelle il devait être statué sur son recours en réforme. Il estime que, s'agissant d'une audience où la quotité de la peine était en discussion, sa comparution personnelle eût été nécessaire pour que sa cause fût équitablement entendue. Le refus qui lui a été opposé constituerait, d'après lui, une violation de l'art. 6 par. 1 CEDH.
b) Le recourant n'invoque ni la violation de dispositions de procédure cantonales ni celle de l'art. 4 Cst. sur le droit d'être entendu. Il se réfère exclusivement à l'art. 6 par. 1 CEDH et prétend déduire de cette disposition une obligation pour la Cour de cassation cantonale de citer à comparaître devant elle le recourant qu'elle doit juger. Ce point de vue est erroné. Dans un avis du 13 novembre 1979 à l'Office fédéral de la justice, le Tribunal fédéral a clairement délimité quelle était selon lui la portée de l'art. 6 par. 1 CEDH, en ce qui concerne notamment les principes d'oralité et de publicité des débats. De telles exigences, peut-on y lire, sont applicables devant les juridictions de première instance, mais rien n'empêche les Etats signataires de la convention de prévoir une procédure de recours écrite, sans débats oraux ni lecture publique du jugement ou de l'arrêt, devant les juridictions de deuxième ou de troisième instance. La Suisse, du reste, est le seul pays signataire, avec l'Autriche, à avoir formulé une réserve, touchant, en ce qui la concerne, certaines procédures cantonales en matière civile ou pénale qui dérogent au principe de la publicité des débats. Si les autres Etats signataires se sont abstenus de formuler une réserve à cet égard, relève le Tribunal fédéral dans le même document, on peut en inférer que ces principes sont applicables aux juridictions de première instance et non à celles de recours, devant lesquelles nombre d'entre eux connaissent vraisemblablement une procédure écrite, sans débats oraux. La doctrine suisse partage également cette façon de voir (notamment BISCHOFBERGER, Die Verfahrensgarantien der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten in ihrer Einwirkung auf das schweizerische Strafprozessrecht, thèse Zurich 1972, p. 59, 102; PONCET, La protection de l'accusé par la Convention européenne des droits de l'homme, p. 100; SCHUBART, die Artikel 5 und 6 der Konvention, insbedondere im
BGE 107 Ia 163 S. 165
Hinblick auf das schweizerische Strafprozessrecht, in ZSR 1975 vol. 94 I, p. 502, n. 133-135). En outre, la Commission européenne des droits de l'homme, dans l'arrêt cité par le recourant lui-même (X. c. Autriche, Décisions et Rapports, vol. 17/mars 1980, p. 166), a clairement indiqué que, s'agissant d'un pourvoi en cassation ne portant que sur des points de droit, la comparution personnelle du requérant n'était pas nécessaire pour que sa cause soit équitablement entendue, du moment que le caractère et le comportement du requérant n'étaient pas de nature à contribuer à former l'opinion de la Cour. PONCET (op.cit., p. 43, n. 54) relève pour sa part que le droit d'être présent n'est pas expressément consacré par la convention. Il remarque à ce propos (op.cit., p. 29, n. 78) qu'on devra se fonder sur une appréciation d'ensemble du procès pour décider si la cause a été entendue équitablement.
c) En l'espèce, rien ne permet d'affirmer que la cause du recourant aurait été entendue au mépris des principes énoncés à l'art. 6 par. 1 CEDH et que son absence de comparution à l'audience de la Cour de cassation cantonale aurait violé cette disposition. D'abord, les dispositions de procédure cantonale (art. 422 ss PP cant.) prévoient une procédure de recours écrite, sans débats oraux; la seule exception à ce principe concerne le cas où le recours tend à l'aggravation de la peine ou à la suppression d'un sursis (art. 438 al. 2 PP cant.), hypothèse non réalisée ici. Ensuite, la Cour de cassation cantonale, conformément à l'art. 415 PP cant., n'a eu à examiner qu'une pure question de droit, à savoir si l'art. 63 CP, qui traite de la quotité de la peine, avait été correctement appliqué. Aussi a-t-elle à bon droit estimé que, toute administration de preuve nouvelle étant exclue, la présence du recourant ne lui servirait à rien. Enfin, il convient de remarquer que ce dernier avait déjà eu tout loisir de s'expliquer abondamment tout au long de la procédure cantonale, y compris au cours des débats qui se sont déroulés durant plusieurs jours devant les premiers juges, et qu'il a encore eu l'occasion d'exposer longuement son point de vue dans un mémoire de plus d'une dizaine de pages adressé à la Cour de cassation cantonale sur l'application de l'art. 63 CP. Dans ces conditions, on ne voit pas en quoi l'art. 6 par. 1 CEDH aurait été violé. Le recours doit, partant, être rejeté. | public_law | nan | fr | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
b7914571-01a1-476d-9eb6-b7c4ac4d945e | Urteilskopf
85 I 157
26. Arrêt du 12 juin 1959 dans la cause Gefisa SA contre Administration fédérale des contributions. | Regeste
Art. 7 Abs. 1 VStB.
Der Bund kann die durch den Rückerstattungsanspruch begründete Schuld mit einer ihm zustehenden Forderung auf Entrichtung von Couponabgaben und Verrechnungssteuern verrechnen. | Sachverhalt
ab Seite 157
BGE 85 I 157 S. 157
A.-
Gefisa SA, à Fribourg, est actionnaire de Lausanne-Palace SA, qui lui a distribué, en 1955 un dividende, sur lequel 45 000 fr. ont été prélevés à titre d'impôt anticipé. En automne 1956, l'Administration fédérale des contributions (en abrégé: l'Administration) avait remboursé 33 000 fr. à Gefisa sur cette somme. La demande de remboursement du solde, 12 000 fr., fut présentée le 26 juillet 1957.
Auparavant déjà, l'Administration avait réclamé à Gefisa le droit de timbre sur les coupons et l'impôt anticipé sur certaines prestations que cette entreprise avait
BGE 85 I 157 S. 158
faites, en 1951 et 1952, à ses actionnaires ou à des personnes les touchant de près. Selon la lettre adressée à la contribuable, le 17 mars 1955, les impôts dus sur ces prestations, échus en 1951 et 1952, se montaient à 48 000 fr. Par la suite, l'Administration ayant découvert d'autres prestations imposables, porta le montant des impôts réclamés à 110 700 fr. par décision du 18 mars 1958 et à 105 000 fr. par décision sur réclamation du 31 janvier 1959. Cette dernière décision a été attaquée par la voie du recours de droit administratif.
Vu ces faits, l'Administration décida de compenser les 12 000 fr. qu'elle détenait encore au titre de l'impôt anticipé avec une partie de sa créance d'impôt contre Gefisa pour les prestations accordées par cette société à ses actionnaires ou à des personnes les touchant de près. Elle alléguait que ces impôts étaient échus, que bien que contesté, leur montant dépassait en tout cas les 12 000 fr. dus par la Confédération, laquelle devait du reste sérieusement craindre de ne pouvoir recouvrer autrement sa créance fiscale.
B.-
Le 19 novembre 1958, l'Administration rejeta une réclamation formée par Gefisa et déclara qu'elle compensait les 12 000 fr., dont la réclamante demandait le remboursement au titre de l'impôt anticipé avec ses propres créances de droit de timbre sur les coupons et d'impôt anticipé, échues en 1951 et 1952, mais encore litigieuses.
C.-
Contre cette décision, Gefisa a formé un recours de droit administratif. Elle conclut à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral dire que l'Administration n'est pas fondée à opérer la compensation litigieuse et doit par conséquent rembourser à la recourante la somme de 12 000 fr. retenue à ce titre.
D.-
L'Administration conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'Administration reconnaît devoir encore à la recourante une somme de 12 000 fr. à titre de remboursement
BGE 85 I 157 S. 159
de l'impôt anticipé prélevé sur le dividende payé par Lausanne-Palace SA pour l'exercice 1955. Mais elle entend compenser cette dette avec la créance qu'elle prétend avoir contre Gefisa SA pour le droit de timbre et l'impôt anticipé dus sur les prestations faites par cette société, en 1951 et 1952, à ses actionnaires ou à des personnes les touchant de près. L'intimée soutient que sa créance, bien que litigieuse, est en tout cas supérieure à 12 000 fr. et que, s'agissant d'impôts échus en 1951 et 1952, elle est fondée à invoquer la compensation de par l'art. 120 CO. La recourante le conteste: la compensation, dit-elle, est exclue en l'espèce, soit en vertu de l'art. 125 CO, soit en vertu de l'ACF du 1er septembre 1943 instituant un impôt anticipé.
2.
Dans son arrêt Menoud, du 20 septembre 1946 (RO 72 I 379), le Tribunal fédéral a jugé qu'en général l'Etat et les communes ont le droit de compenser leur créance contre un particulier, fondée sur le droit public, avec leur dette envers le même particulier. En effet, a-t-il dit, bien qu'elle constitue en pratique une garantie de paiement en faveur du créancier, la compensation ne saurait être exclue, sauf circonstances particulières; si l'art. 125 ch. 3 CO l'interdit aux particuliers pour leurs dettes de droit public à l'égard de l'Etat ou des communes, il est juste de conclure à contrario que ces organismes de droit public peuvent l'invoquer à l'encontre des réclamations que les particuliers forment contre eux. Il faut l'admettre en tout cas lorsque, comme en l'espèce, les créances à compenser non seulement sont de même nature, relevant l'une et l'autre du droit public et plus précisément du droit fiscal, mais encore intéressent d'une part la même personne privée et, d'autre part, la même administration publique.
3.
La recourante estime qu'en l'espèce, la compensation serait exclue par l'art. 125 ch. 1 CO, qui vise les créances ayant pour objet soit la restitution, soit la contrevaleur, d'une chose déposée, soustraite sans droit ou
BGE 85 I 157 S. 160
retenue par dol. Aucune de ces hypothèses n'est réalisée, car il ne s'agit ni d'une chose déposée, ni d'une chose soustraite sans droit, l'impôt anticipé ayant été prélevé en vertu de la loi. Il ne s'agit pas non plus d'une chose retenue par dol. Sur ce point, la recourante invoque à tort l'arrêt Menoud précité (RO 72 I 380, consid. 4), selon lequel une chose "est retenue par dol dès que le détenteur connaît que le titre juridique qui justifiait la possession est devenu caduc". Il s'agissait dans ce litige, de biens séquestrés pour garantir le paiement d'une amende et des frais consécutifs à une infraction aux prescriptions sur le commerce de l'or. Le séquestre ayant été levé, le Tribunal fédéral jugea illicite la mainmise sur l'objet du séquestre aux fins de le faire servir au recouvrement d'une autre créance. Le cas présent est de tout autre nature: il s'agit d'une somme légalement perçue et tombée dans la fortune de la Confédération; la personne grevée de cette somme n'a qu'une créance en remboursement. Or, s'il est juste de refuser la compensation avec des biens sur lesquels il n'existait qu'un droit de gage ou un séquestre devenus caducs depuis lors, il serait en revanche illogique de refuser la compensation entre deux créances de même espèce, intéressant le même service administratif et qui sont, l'une et l'autre, échues et exigibles.
La recourante ne prétend pas que la compensation serait illicite entre sa créance, incontestée, et celle de la Confédération, qui est litigieuse. Aussi bien, l'art. 120 al. 2 CO permet au débiteur "d'opposer la compensation même si sa créance est contestée". Le débiteur qui invoque la compensation n'a donc pas à prouver son droit. En l'espèce toutefois, l'Administration a longuement exposé, dans ses décisions, les fondements de la prétention élevée contre la recourante. Celle-ci a du reste déclaré, dans la présente procédure, que "seule une expertise peut résoudre le litige", ce qui confirme que la créance n'est pas, à priori, dépourvue de fondement.
4.
La recourante allègue encore que la compensation
BGE 85 I 157 S. 161
serait exclue en l'espèce par des dispositions de droit public, à savoir celles de l'ACF du 1er septembre 1943, instituant un impôt anticipé. Elle estime que cette forme de contribution ne constitue que le prélèvement par anticipation de certains impôts ordinaires et que la garantie qu'elle fournit à la corporation publique s'étend expressément et uniquement aux impôts directs des cantons et des communes. L'arrêté du 1er septembre 1943, dit-elle, énumère limitativement les impôts sur lesquels l'impôt anticipé peut être imputé, à savoir les impôts cantonaux directs. Elle croit pouvoir en conclure que la compensation n'est pas possible avec d'autres impôts et notamment avec le droit de timbre et avec l'impôt anticipé lui-même.
La recourante fait erreur. Comme l'Administration l'a relevé à juste titre, l'ACF du 1er septembre 1943 ne prévoit qu'en faveur des personnes physiques le droit de demander l'imputation de l'impôt anticipé sur certains impôts cantonaux et communaux fixés limitativement (art. 8 al. 1 et 2 et art. 3 lit. b AIA). Pour les personnes morales en revanche, il n'admet aucune imputation sur les impôts cantonaux et communaux, mais seulement le droit de demander le remboursement à la Confédération (art. 7 al. 1 AIA), droit qui doit être exercé sous forme d'une demande adressée à l'Administration (art. 7bis al. 1 AIA).
Autre chose est de savoir si l'Administration peut compenser l'impôt anticipé qu'elle est tenue de rembourser avec des impôts fédéraux que lui doit la personne morale. Or rien dans la loi n'exclut cette faculté et l'on ne voit aucune raison plausible de l'interdire. Elle ne porte aucune atteinte au but ou à la fonction de l'impôt anticipé, qui est de frapper les fraudeurs et les porteurs étrangers de titres suisses.
L'Administration affirme d'ailleurs "qu'elle a, jusqu'à présent, toujours accepté la compensation que lui opposait une personne morale pour ses dettes en matière de
BGE 85 I 157 S. 162
timbre, d'impôt anticipé et d'impôt sur le chiffre d'affaires". En revanche, dit-elle, elle "a elle-même opposé la compensation uniquement pour les droits de timbre et l'impôt anticipé et seulement à titre exceptionnel, en particulier lorsque des difficultés de paiement du contribuable constituaient un danger pour la créance de l'administration, notamment quand le contribuable était en faillite, en poursuite ou qu'il était insolvable".
Cette pratique n'apparaît pas critiquable. Elle ne lèse nullement les droits du contribuable; il se libère de sa dette fiscale par compensation plutôt que par paiement; le résultat est le même pour lui.
La recourante objecte que lorsque les conditions requises pour le remboursement sont remplies, aucune raison ne saurait justifier le refus de paiement. Elle oublie que le paiement n'est pas refusé; la compensation est un mode légal de libération. Il est également faux de prétendre que, par la compensation, l'Administration s'arroge un privilège. Elle ne fait qu'user d'un droit généralement reconnu et que les principes du droit public n'excluent point en l'espèce.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
b79e45e3-bcf2-4764-b734-b2648ed0ae2a | Urteilskopf
110 III 53
15. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 20. Dezember 1984 i.S. W. (Rekurs) | Regeste
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
.
Ist ein Bürocomputer ein zur Ausübung des Berufes als selbständiger Buchhalter und Treuhänder notwendiges Werkzeug? | Sachverhalt
ab Seite 53
BGE 110 III 53 S. 53
A.-
Auf Begehren des Vermieters retinierte das Betreibungsamt Basel-Stadt für eine gegenüber dem Mieter W. erhobene Mietzinsforderung verschiedene Gegenstände im Schätzungswert von insgesamt Fr. 8'830.--. Als Gegenstand Nr. 9 wurde ein Bürocomputer "Questar Honeywell Bull" (mit Bildschirm und Printer) zu einem Schätzungswert von Fr. 4'000.-- in die Retention einbezogen.
BGE 110 III 53 S. 54
B.-
Der Schuldner beschwerte sich über die Retention bei der Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt, weil er mehrere retinierte Gegenstände als Kompetenzstücke im Sinne von
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
anerkannt wissen wollte. Mit Entscheid vom 30. Oktober 1984 hiess die Aufsichtsbehörde die Beschwerde teilweise gut, indem sie die als Nummern 8, 11, 12 und 13 bezeichneten Gegenstände aus der Retention entliess. Im übrigen wies sie die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war; das bedeutete, dass der erwähnte Bürocomputer retiniert blieb.
Gegen diesen Entscheid erhob der Schuldner Rekurs bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Diese heisst den Rekurs teilweise gut; sie weist die Sache zur weiteren Abklärung des Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Rekurrent stellt keinen ausdrücklichen Antrag. Doch geht aus seiner Eingabe klar hervor, dass er den Bürocomputer als ein zur Ausübung des Berufes notwendiges Gerät im Sinne von
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
betrachtet und sich deshalb auf den Standpunkt stellt, das Retentionsrecht sei nach Massgabe von
Art. 272 Abs. 3 OR
ausgeschlossen. Nach dem offensichtlichen Willen des Rekurrenten soll der Bürocomputer nicht in die Retentionsurkunde aufgenommen werden; und er legt denn auch dar, weshalb dieses Gerät für die Ausübung seines Berufes als selbständiger Buchhalter unentbehrlich sei. Der Rekurrent rügt somit eine falsche Anwendung von
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
durch die kantonalen Behörden. Auf seine Eingabe, welche die Erfordernisse des
Art. 79 OG
erfüllt, ist einzutreten.
3.
a) Die kantonale Aufsichtsbehörde bestreitet nicht, dass der Bürocomputer ein zur Führung von Buchhaltungen nützliches Hilfsmittel sein mag, betrachtet ihn aber dennoch nicht als ein für die Berufsausübung des Rekurrenten unentbehrliches Gerät. Soweit der Rekurrent im Computer gespeicherte Daten sicherzustellen habe, führt die Aufsichtsbehörde aus, könne er sie mit Hilfe des Printers ausdrucken und auf diese Weise für seine Kunden und zur allfälligen manuellen Weiterverarbeitung festhalten.
Der Rekurrent behauptet demgegenüber, heute besitze jedes Treuhandbüro zur Führung der Buchhaltungen einen Computer.
BGE 110 III 53 S. 55
Ohne einen solchen sei ein Treuhandbüro nicht mehr konkurrenzfähig. Beim Verzicht auf den Computer müsste er in Zukunft mit Durchschreibebuchhaltungen arbeiten, was Mehrarbeit und entsprechend höhere Kosten und Preise zur Folge hätte.
Nach der Darstellung des Betreibungsamtes Basel-Stadt verfügt nicht jedes Treuhandbüro über einen Computer. Vor allem Treuhänder, die in ihrem Büro keine Angestellten beschäftigen, kommen nach dem Dafürhalten des Betreibungsamtes ohne Computer aus. Es betrachtet deshalb den Bürocomputer, den der Rekurrent als Kompetenzstück beanspruchen möchte, nicht als ein für dessen Berufsausübung unentbehrliches Gerät.
b) Beim Entscheid darüber, ob ein Werkzeug oder Gerät für den Schuldner zur Ausübung des Berufes notwendig sei, ist den Erfordernissen einer rationellen und konkurrenzfähigen Berufsausübung Rechnung zu tragen (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 1983, § 23 N. 23; RUEDIN, L'insaisissibilité des instruments professionnels, in Bl SchKG 45/1981, S. 102). Doch unterliegt das Urteil, ob eine solche Notwendigkeit im Sinne von
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
bestehe oder nicht, entsprechend der Entwicklung der Technik, der handwerklichen Fertigung und überhaupt der Berufsausübung dem Wandel (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Zürich 1984, § 24 Rz. 13). Einst allgemein geübte Arbeitstechniken können durch die Entwicklung überholt werden und sich eines Tages als unwirtschaftlich und nicht mehr konkurrenzfähig erweisen. Vom Computer insbesondere weiss man, dass er in den verschiedensten Lebensbereichen Einzug hält. Er vereinfacht die Büroarbeit dadurch, dass sich wiederholende Arbeitsgänge in grösserer Zahl und dennoch in kürzerer Zeit abgewickelt werden können; Daten lassen sich auf kleinem Raum speichern und stehen zum Abruf bereit. Richtig eingesetzt, lassen sich durch den Computer Arbeitslöhne und andere Kosten einsparen.
Genau diese Argumentation hat sich der Rekurrent zu eigen gemacht. Es ist deshalb grundsätzlich nicht entscheidend, dass er allein - also ohne die Mitarbeit von Angestellten - Buchhaltungen führt. Im Gegenteil lässt sich erwarten, dass er gerade wegen des Einsatzes des Computers auch einen grösseren Anfall an Arbeit ohne fremde Hilfe bewältigen kann und dadurch Kosten spart.
c) Bei der Beantwortung der Frage, ob ein Werkzeug zur Ausübung des Berufes durch den Schuldner notwendig im Sinne von
BGE 110 III 53 S. 56
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
sei und deshalb nicht gepfändet oder retiniert werden könne, muss auf die konkreten Umstände im Augenblick der Pfändung bzw. Retention abgestellt werden. Es ist Aufgabe des Betreibungsbeamten und der kantonalen Aufsichtsbehörden, die entscheidenden tatsächlichen Verhältnisse abzuklären (
BGE 86 III 49
E. 1).
Das Betreibungsamt Basel-Stadt ist der Auffassung, ein selbständiger Buchhalter und Treuhänder sei zur Ausübung seines Berufes nicht notwendigerweise auf einen Computer angewiesen, und sagt, dass seines Wissens nicht jedes Treuhandbüro zur Erledigung der Buchhaltungen einen Computer besitze. Doch stützt das Betreibungsamt diese Aussage nicht auf eine entsprechende Untersuchung ab. Es hat auch die konkreten Umstände, unter welchen der Rekurrent seinen Beruf ausübt, nicht abgeklärt. Insbesondere hat es nicht geprüft, ob der Rekurrent zur Bewältigung der bisher von ihm übernommenen Buchhaltungsarbeiten mehr Zeit aufwenden müsste, wenn er anstatt des Bürocomputers sich einer Durchschreibebuchhaltung oder irgendeiner anderen Arbeitstechnik bediente; und es hat nicht untersucht, ob bei Wegfall des Computers bisherige oder künftige Kundschaft ausbleiben und der Rekurrent eine Verdiensteinbusse erleiden würde.
Bevor diese Fragen geklärt sind, lässt sich nicht entscheiden, ob der Bürocomputer, den der Rekurrent als Kompetenzstück beanspruchen möchte, ein zur Ausübung seines Berufes notwendiges Gerät ist. Die Sache muss deshalb zur weiteren Abklärung des Sachverhaltes an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückgewiesen werden. Sollte es sich erweisen, dass beim Verzicht auf den Computer dem Rekurrenten wesentliche Mehrarbeit entsteht oder er einen Verlust an Geschäftseinkommen in Kauf nehmen muss, so wird der Bürocomputer "Questar Honeywell Bull" als zur Ausübung des Berufes notwendiges Gerät im Sinne von
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
zu bezeichnen sein. Diese Eigenschaft wird anderseits dem Computer abgesprochen werden müssen, wenn die Mehrarbeit, welche dem Rekurrenten durch die Umstellung auf eine Durchschreibebuchhaltung entsteht, seine Konkurrenzfähigkeit als selbständiger Buchhalter und Treuhänder nicht beeinträchtigt und nicht den Verlust bisheriger oder künftiger Mandate zur Folge hat. | null | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
b7a0ecff-821e-4303-9cfa-6af75e2cd5bd | Urteilskopf
111 II 317
63. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 3 octobre 1985 dans la cause Z contre Conseil d'Etat du canton de Vaud (recours en réforme) | Regeste
Absehen von der Zustimmung eines Elternteils zur Adoption eines Unmündigen (
Art. 265c Ziff. 2 ZGB
;
Art. 44 lit. c OG
).
1. Wenn die kantonale Behörde es ablehnt, von der Zustimmung eines Elternteils zur Adoption eines Kindes abzusehen, das bereits bei dem Elternteil lebt, der adoptieren will, so kann dieser Berufung gegen den ablehnenden Entscheid erheben. Demgegenüber ist das Kind nicht zur Berufung befugt (E. 1).
2. Bei der Beurteilung der Frage, ob sich ein Elternteil nicht ernstlich um das Kind gekümmert habe, genügen rein objektive Kriterien, die weder die besonderen Umstände noch das Verschulden des Elternteils berücksichtigen, nicht; eine derart eingeschränkte Beurteilung verletzt die Persönlichkeitsrechte des betroffenen Elternteils (E. 3a, b).
3. Nicht ernstlich um das Kind gekümmert hat sich der Elternteil, der - ohne sich gegenüber dem Kind geradezu gleichgültig verhalten zu haben - keine regelmässigen Anstrengungen unternommen, sondern sich auf sporadische und kurze Kontakte mit dem Kind beschränkt hat (E. 3c). | Sachverhalt
ab Seite 318
BGE 111 II 317 S. 318
A.-
a) Le 8 juillet 1977, le Tribunal civil du district de Lausanne a prononcé le divorce des époux Pierre X et Brigitte Y. L'autorité parentale sur les enfants Françoise, née le 8 février 1967, et Jean, né le 16 avril 1970, a été attribuée à la mère, le droit de visite du père, à exercer d'entente entre les parents, étant réservé. Pierre X a été condamné à verser des contributions alimentaires mensuelles, indexées, de 225 francs pour chaque enfant.
Le 28 octobre 1977, Brigitte Y, divorcée X, s'est remariée avec Paul Z, lui aussi divorcé et père de deux enfants. Françoise et Jean
BGE 111 II 317 S. 319
ont vécu, depuis le 2 août 1977, dans le ménage de Paul Z, dont ils ont pris le nom le 22 janvier 1979, par décision du Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud.
b) Le 31 août 1981, Paul Z a demandé l'autorisation d'adopter les enfants Françoise et Jean. Requis de donner son consentement, conformément à l'
art. 265a CC
, Pierre X s'y est refusé.
Le 2 août 1984, le Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud a décidé de faire abstraction du consentement du père, par le motif que celui-ci ne s'était pas soucié sérieusement des enfants, au sens de l'
art. 265c ch. 2 CC
.
B.-
Statuant sur recours de Pierre X, le Conseil d'Etat du canton de Vaud a annulé cette décision le 23 novembre 1984. Il a considéré en substance ce qui suit:
Françoise et Jean ont vécu avec leur père jusqu'en 1977, année du divorce, soit respectivement, jusqu'à l'âge de dix et de sept ans environ. Durant ces années, il ne semble pas que Pierre X ait failli à ses devoirs de père. Après le divorce, il n'a cessé de vouloir se rapprocher de ses enfants, essayant par tous les moyens de se les attacher. Il leur a envoyé des paquets, des mandats postaux, des lettres recommandées, mais en vain: toutes les démarches qu'il a entreprises se sont heurtées à des refus de la part des enfants, qui lui renvoyaient systématiquement les lettres et les cadeaux qu'il leur adressait. Ses tentatives téléphoniques n'ont guère eu plus de succès. Quant aux visites, il a dû y renoncer devant l'opposition ferme des deux enfants à le revoir.
Ainsi, si Pierre X a perdu le contact avec ses enfants, qui ont consenti à l'adoption (
art. 265 al. 2 CC
), il n'en demeure pas moins qu'il n'est pas responsable de cette situation. Il n'a pas fait preuve d'indifférence, mais, au contraire, a tenté d'établir des liens vivants avec Françoise et Jean. Le fait qu'il n'en existe pas ne permet pas de dire qu'il ne s'est pas soucié sérieusement de ses enfants. Au surplus, le refus de Pierre X de donner son consentement à l'adoption ne saurait constituer un abus de droit, au sens de l'
art. 2 al. 2 CC
, dès lors qu'il n'a jamais cessé d'intervenir pour conserver avec ses enfants des relations personnelles.
C.-
Françoise et Jean Z, représentés par leur mère, ainsi que Paul Z recourent en réforme au Tribunal fédéral. Ils demandent qu'il soit fait abstraction du consentement de Pierre X à l'adoption.
Invité à se déterminer, Pierre X propose le rejet du recours.
BGE 111 II 317 S. 320
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 44 lettre c OJ, le recours en réforme est recevable en cas de dispense du consentement d'un des parents à l'adoption (
art. 265c ch. 2 CC
) et de refus de l'adoption (
art. 268 al. 1 CC
). D'après cette disposition légale, seul a qualité pour recourir en réforme contre une décision prise dans le cadre de l'
art. 265c ch. 2 CC
le parent dont il a été fait abstraction du consentement au motif qu'il ne s'est pas soucié sérieusement de l'enfant. En revanche, la qualité pour recourir en réforme contre la décision refusant de faire abstraction du consentement d'un des parents n'est pas accordée expressément par le législateur à celui qui requiert l'adoption. Elle ne résulte pas du projet du Conseil fédéral et du Message de l'Assemblée fédérale, non plus que des discussions parlementaires.
L'autorité décide si l'on peut faire abstraction du consentement d'un des parents soit avant le début du placement en vue d'une future adoption, soit au moment de l'adoption (
art. 265d al. 1 et 2 CC
). Dans la première éventualité, les requérants, soit les futurs parents adoptifs, ne peuvent attaquer la décision de refus de faire abstraction du consentement que par un recours de droit public pour arbitraire (HEGNAUER, 4e éd., n. 33 ad
art. 265d CC
). Dans la seconde éventualité, le refus de faire abstraction du consentement conduit au refus de l'adoption, puisque celle-ci requiert le consentement des père et mère de l'enfant (
art. 265a CC
); le refus de l'adoption ouvre cependant, on l'a vu, la voie du recours en réforme (art. 44 lettre c OJ).
En l'espèce, le Département cantonal de la justice, de la police et des affaires militaires a considéré que la décision relative à la dispense du consentement constitue une étape fondamentale pour les parents du sang, qui n'ont pas de recours contre la décision d'adoption elle-même (cf.
ATF 109 Ia 18
consid. 3); c'est pourquoi il a rendu un prononcé séparé, susceptible d'être attaqué par les parents naturels après épuisement des voies cantonales, par un recours en réforme.
Lorsque la dispense de consentement est refusée, ce sont les futurs parents qui ont un intérêt à recourir. On peut admettre que le recours de droit public pour arbitraire est un moyen adéquat si la décision intervient avant le début du placement en vue d'une future adoption. Tout autre est la situation quand la décision, qui, normalement, devrait être prise au moment de l'adoption, est
BGE 111 II 317 S. 321
rendue séparément, à une date antérieure. Dans ce cas, les futurs parents adoptifs doivent pouvoir attaquer cette décision séparée et préjudicielle par la voie de recours en réforme, en application de l'
art. 50 OJ
, le rejet du recours étant de nature à mettre fin à l'instance et à éviter les frais de la procédure probatoire, soit de l'enquête prescrite par l'
art. 268a CC
. Il serait contraire à l'économie du procès d'obliger les futurs parents adoptifs à exiger que la procédure d'adoption se poursuive, dans le seul but d'obtenir une décision formelle de refus d'adoption, contre laquelle il leur serait loisible d'interjeter un recours en réforme, alors que ce résultat est d'ores et déjà acquis ensuite de la décision de ne pas faire abstraction du consentement du parent du sang. Il y a lieu, dès lors, d'entrer en matière sur le recours de Paul Z.
En revanche, les enfants n'ont pas qualité pour recourir (HEGNAUER, 4e éd., n. 68 ad
art. 268 CC
); leur mère ne l'aurait pas non plus (cf. arrêt R. contre M., du 21 août 1980, non publié).
2.
Dans la mesure où Paul Z invoque des faits qui n'ont pas été constatés par la dernière autorité cantonale, son recours est irrecevable (art. 55 al. 1 lettre c, 63 al. 2 OJ). Le recourant ne prétend pas que des dispositions fédérales en matière de preuve aient été violées, ni que des constatations du Conseil d'Etat reposent manifestement sur une inadvertance (
art. 63 al. 2 OJ
). Il n'a pas non plus attaqué l'appréciation des preuves par l'autorité cantonale par un recours de droit public pour arbitraire.
On peut tout au plus relever, en complément à ce qu'expose la décision attaquée, qu'il ressort du dossier cantonal que, par ordonnance du Président du Tribunal civil du district de Lausanne, du 23 janvier 1978, le droit de visite de Pierre X a été provisoirement suspendu, le comportement de l'intéressé n'étant pas étranger à cette mesure, et que, selon la décision de changement de nom, du 22 janvier 1979, les relations entre le père et les enfants étaient alors "vidées de leur contenu affectif et matériel depuis des mois". En outre, les envois de Pierre X à ses enfants, dont fait état la décision attaquée, ont eu lieu uniquement à l'approche de Noël 1977, à Noël 1979, à Nouvel An 1980, et au début de décembre 1981.
3.
a) Le Tribunal fédéral a d'abord admis qu'il suffisait qu'un parent n'ait pas établi et entretenu avec l'enfant des liens vivants pour qu'on retienne qu'il ne s'en était pas soucié sérieusement; selon cette jurisprudence, il était possible de faire abstraction du consentement si le parent n'avait pas assumé en fait la responsabilité de l'enfant, sans qu'une faute fût établie à sa charge
BGE 111 II 317 S. 322
et même si son attitude n'était que la conséquence de circonstances objectives (
ATF 107 II 22
/23 consid. 5). Mais le Tribunal fédéral a ensuite précisé et nuancé ces principes. Le critère purement objectif, qui se réfère uniquement à un résultat et non au comportement du parent, ne peut pas être utilisé automatiquement dans toute sa rigueur: la situation doit être examinée soigneusement de cas en cas, de façon que l'
art. 265c ch. 2 CC
ne soit pas appliqué extensivement, de manière quasi routinière, par les autorités (
ATF 108 II 525
/526 consid. 3). Il n'en va pas de même suivant que l'absence de liens vivants est due à des éléments purement objectifs ou qu'elle résulte des conditions personnelles du parent: si le maintien des liens dépend de la volonté et de l'attitude de ce dernier, l'application d'un critère purement objectif ne conduit pas à un résultat inacceptable; si, en revanche, des circonstances extérieures, dont le parent n'est pas responsable, l'ont empêché, en dépit des efforts sérieux entrepris, de nouer de tels liens, il serait contraire à l'esprit et au but de l'
art. 265c ch. 2 CC
, qui sanctionne l'attitude de celui qui refuse abusivement son consentement, de ne tenir aucun compte des efforts faits (
ATF 109 II 386
).
b) L'évolution de la jurisprudence du Tribunal fédéral a suscité les critiques de HEGNAUER (commentaire des art. 252 à 269c CC, 4e éd., n. 25c et 25d ad
art. 265c CC
; RDT 39 (1984) 110 ss) et de SCHNYDER (RJB 120 (1984) 129 ss, 121 (1985) 93 ss). A mettre l'accent sur les efforts faits par le parent, on risque, disent en substance ces auteurs, de perdre de vue l'intérêt de l'enfant, qui est décisif en matière d'adoption (cf.
art. 264 CC
). HEGNAUER reproche notamment au Tribunal fédéral de n'avoir pas examiné, dans l'arrêt 108 II 525/526, si le refus du consentement du parent était de nature à causer à l'enfant un préjudice irréparable, ni si le parent était à même, au regard de sa personnalité, de créer un lien vivant avec l'enfant. Selon SCHNYDER, le fait que l'absence de lien vivant n'est pas imputable au parent n'est qu'un élément dont le juge doit tenir compte uniquement en cas de doute; en revanche, quand il n'y a pas de liens vivants et qu'il est évident que l'adoption est dans l'intérêt de l'enfant, il faut adopter le critère purement objectif.
Ces remarques ne sauraient faire revenir le Tribunal fédéral à la jurisprudence de l'arrêt
ATF 107 II 22
/23. On ne doit pas perdre de vue que l'
art. 265c ch. 2 CC
constitue une exception au principe posé à l'
art. 265a CC
, selon lequel l'adoption requiert le consentement du père et de la mère de l'enfant (
ATF 109 II 386
): cette exigence découle au premier chef des droits de la personnalité des
BGE 111 II 317 S. 323
parents, eu égard à la rupture du lien de filiation antérieur qu'entraîne l'adoption (
art. 267 al. 2 CC
) (cf. Message du Conseil fédéral concernant la revision du code civil (adoption et
art. 321 CC
), du 12 mai 1971, FF 1971 I 1247). Seul un examen attentif de toutes les particularités du cas soumis permettra que soit trouvée une solution conforme à l'esprit de la loi.
c) Dans les affaires qui font l'objet des arrêts 108 II 525/526 et 109 II 386, il eût été choquant de dire que le parent ne s'était pas soucié sérieusement de l'enfant. Il s'agissait de mères qui, en dépit de conditions matérielles très difficiles, n'avaient cessé de faire des efforts, dans la mesure de leurs possibilités, pour renouer des liens avec leur enfant, mais qui s'étaient heurtées à des obstacles objectivement insurmontables. Dans le premier cas, la mère avait perdu le contact par suite d'une longue maladie et de décisions des autorités tutélaires, puis la santé de l'enfant avait commandé impérieusement qu'elle s'abstînt de visites. Dans le second cas, plus caractéristique encore, une étrangère, qui avait accouché à l'étranger et qui était dans le besoin, avait, dans les jours qui suivaient la naissance, confié son fils à un organisme qui l'avait placé, à l'âge de six mois, chez un couple suisse; la mère, qui s'était ravisée dans le délai légal, avait mis en oeuvre tous les moyens possibles pour reprendre l'enfant, sans pouvoir cependant venir à bout de l'opposition irréductible des autorités tutélaires.
La présente espèce n'a pas le même caractère d'évidence. On ne peut pas dire que Pierre X n'ait jamais témoigné d'intérêt pour ses enfants et qu'il commette un abus manifeste de droit en s'opposant à l'adoption (cf.
ATF 108 II 525
consid. 3a). Après le divorce, il a essayé de se rapprocher d'eux; l'insuccès de ses démarches semble être dû, dans une large mesure, à la situation conflictuelle qui s'est créée entre lui-même et le nouveau milieu familial dans lequel vivent les enfants. Il n'en demeure pas moins, cependant, qu'il n'a pas établi s'être montré très actif dans la recherche de liens vivants. Il n'apparaît pas qu'il ait lutté pour récupérer judiciairement son droit de visite, que le Président du Tribunal civil du district de Lausanne avait suspendu en raison, notamment, de "l'évidente mauvaise volonté du père", qui avait déclaré "préférer ne pas voir ses enfants du tout" plutôt que chez leur grand-mère maternelle. Ses tentatives pour renouer n'ont pas eu un caractère intensif et suivi: elles ont été limitées à la période des fêtes de fin d'année et ont cessé en 1981. Certes, l'attitude hostile de Françoise et Jean commandait beaucoup de discrétion, mais on peut attendre d'un
BGE 111 II 317 S. 324
parent sérieusement soucieux de ses enfants qu'il cherche à s'adapter à une situation difficile pour manifester son intérêt. Pierre X aurait pu essayer de maintenir des contacts indirects avec Françoise et Jean en suivant de loin leur évolution. Ainsi, il aurait pu tenter d'avoir de leurs nouvelles par l'intermédiaire de tiers neutres, se tenir au courant de leur activité scolaire en s'informant auprès de leurs maîtres, chercher à savoir quelle voie suivrait Françoise au terme de sa scolarité obligatoire, en s'adressant à la mère, comme le lui permettait le jugement de divorce, qui avait ratifié une convention sur les effets accessoires stipulant que le père serait "consulté avant toute décision importante au sujet des enfants, notamment quant à leur éducation et à leur formation professionnelle". Pierre X aurait pu aussi constituer des livrets d'épargne en faveur de ses enfants; cela lui était facile, car il admet lui-même, dans sa réponse, que la suspension du droit de visite avait été liée à l'arrêt des contributions alimentaires, dans une décision du Président du Tribunal civil du district de Lausanne. Son comportement incite à penser qu'il s'est, au contraire, accommodé de circonstances qui l'ont libéré du versement des pensions.
En conclusion, Pierre X ne peut pas être taxé d'indifférence totale, mais il a manqué de constance dans ses efforts. Ses essais de rapprochement ont été trop sporadiques et brefs pour qu'on puisse dire qu'il s'est soucié sérieusement de ses enfants.
On ne saurait non plus perdre de vue, d'autre part, que Françoise et Jean vivent depuis huit ans dans leur nouvelle famille, à laquelle ils sont intégrés par le changement de nom. Le refus du consentement empêcherait pratiquement toute adoption, vu l'âge des enfants (dix-huit et quinze ans) et la disposition de l'
art. 266 al. 1 CC
, qui fait dépendre l'adoption de personnes majeures de l'absence de descendants du parent adoptif. Certes, comme on l'a vu, l'intérêt des enfants n'est pas décisif quand il s'agit d'appliquer l'
art. 265c ch. 2 CC
. Néanmoins, il n'est pas possible d'en faire totalement abstraction dans de telles circonstances, nonobstant la retenue accrue qui s'impose en matière d'adoption par le conjoint.
4.
Il résulte de ce qui précède que l'autorité cantonale a refusé à tort, en l'espèce, de faire application de l'
art. 265c ch. 2 CC
. Dès lors, dans la mesure où il est recevable, le recours doit être admis.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Déclare irrecevable le recours de Françoise et Jean Z;
BGE 111 II 317 S. 325
2. Admet le recours de Paul Z, dans la mesure où il est recevable, et annule la décision attaquée;
Dit qu'il est fait abstraction du consentement de Pierre X à l'adoption de Françoise et de Jean Z par Paul Z. | public_law | nan | fr | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
b7a42ef5-ff55-4383-af00-1a2eccc1cbec | Urteilskopf
107 II 18
4. Arrêt de la IIe Cour civile du 5 février 1981 dans la cause Z. contre Y. (recours en réforme) | Regeste
Adoption (
Art. 264 ff. ZGB
).
1. Ziel und Wirkungen der Adoption (E. 4).
2.
Art. 265c Ziff. 2 ZGB
. Verschulden ist nicht Voraussetzung dafür, dass ein Elternteil sich nicht ernstlich um das Kind gekümmert hat; es genügt, dass objektive Umstände den Elternteil gehindert haben, echte Beziehungen zum Kind herzustellen (E. 5).
3. Wenn das Kind noch nicht alt genug ist, um seine Zustimmung zur Adoption zu geben, aber deren Wesenskern erfassen kann, muss es grundsätzlich über seine Abstammung aufgeklärt werden, bevor die Adoption ausgesprochen wird; die Untersuchung im Sinne von
Art. 268a ZGB
wird zeigen, ob eine solche Aufklärung angezeigt ist oder nicht (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 107 II 18 S. 18
A.-
a) Sophie X. a donné naissance, le 21 octobre 1970, à un enfant prénommé Pierre. Ce dernier a été inscrit dans le registre des naissances de l'état civil de Lausanne comme fils illégitime de Sophie X., originaire de Sion. Le père naturel de l'enfant est un ressortissant algérien, Y., alors étudiant à l'Université de Lausanne, vivant actuellement à Alger, marié.
BGE 107 II 18 S. 19
b) En février 1971, l'inspecteur cantonal de l'état civil a autorisé l'inscription de la reconnaissance de l'enfant par Y. Une demande de Sophie X. en radiation de l'inscription a été rejetée par le chef du Service de justice et législation, le 6 décembre 1972.
Sophie X. a formé opposition à la reconnaissance auprès de l'état civil du lieu d'origine, Sion, en application de l'ancien art. 305 al. 1 CC. Y. a ouvert action en mainlevée d'opposition à la reconnaissance, le 20 octobre 1971, devant le Tribunal de Sion.
La mère de l'enfant a introduit aussi, le 19 janvier 1973, devant le Tribunal de Lausanne, une action en rectification de l'inscription tendant à l'annulation de la reconnaissance. L'instruction dans les deux procès a été suspendue et n'a pas été reprise à ce jour.
Y. a obtenu, le 28 avril 1971, l'inscription de l'enfant comme son fils dans les registres de l'état civil du consulat d'Algérie à Genève. Le 23 août 1971, le Tribunal d'Alger-Nord a délivré à l'enfant un certificat de nationalité algérienne.
c) L'enfant Pierre avait été placé sous tutelle par la Justice de paix du cercle de Lausanne. Cette autorité a d'abord refusé tout droit de visite à Y., puis, au début de 1972, lui a accordé un droit de visite limité d'un jour tous les deux mois, de 17 à 19h., au domicile de la tutrice. Par décision du 21 février 1973 d'un tribunal neutre, statuant à la place du Tribunal cantonal qui s'était récusé, tout droit de visite a été supprimé.
d) Sophie X. s'est mariée le 24 juin 1971 avec Z., né le 31 octobre 1942, domicilié à Lausanne. De ce mariage sont issus trois enfants.
Le 4 septembre 1975, Z. a demandé l'autorisation d'adopter Pierre, conformément à l'art. 264a al. 3 CC. Y. s'y est opposé.
L'instruction a été confiée à l'ancien chef du Service de justice et législation, en collaboration avec l'inspecteur cantonal de l'état civil.
La mère de l'enfant a donné son consentement à l'adoption. La Justice de paix a également autorisé l'adoption, sous réserve du consentement du Tribunal cantonal. Le 29 juin 1977, la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal a consenti à l'adoption, en vertu de l'art. 265 al. 3 CC.
Le Service de protection de la jeunesse a procédé à l'enquête prévue à l'art. 268a CC. Il a déposé son rapport le 14 septembre 1977.
BGE 107 II 18 S. 20
B.-
Le 19 juillet 1978, l'ancien chef du Service de justice et législation, sur délégation du Département de la justice, de la police et des affaires militaires, a prononcé l'adoption de l'enfant Pierre par Z.
Y. a recouru au Conseil d'Etat, lequel, par décision du 9 mai 1980, a annulé la décision du Département et écarté la demande d'adoption.
C.-
Z. recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il demande que la décision attaquée soit annulée et l'adoption prononcée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 44 lettre c OJ ouvre la voie du recours en réforme contre le refus de l'adoption.
2.
Le requérant ayant sont domicile en Suisse, les autorités suisses sont compétentes et le droit suisse est applicable (art. 8a et 8b LRDC).
3.
Sous réserve de ce qui sera examiné ci-dessous, les conditions formelles de l'adoption sont réalisées. Le requérant est marié avec la mère de l'enfant depuis plus de deux ans; il a pourvu à l'éducation de Pierre et lui a fourni des soins pendant également plus de deux ans (art. 264 et 264a al. 3 CC). La différence d'âge est supérieure à seize ans (art. 265 al. 1 CC). La mère de l'enfant ainsi que l'autorité tutélaire de surveillance ont donné leur consentement à l'adoption (art. 265 al. 3 et 265a al. 1 CC). Une enquête au sens de l'art. 268a CC a été faite.
4.
Il ne résulte pas du dossier que l'adoption envisagée soit de nature à porter une atteinte inéquitable à la situation des enfants du couple Z.-X. (art. 264 CC).
La question se pose de savoir si l'établissement d'un lien de filiation entre le requérant et Pierre sert au bien (moral, intellectuel, social) de ce dernier.
Depuis l'automne 1971, après avoir séjourné dans une pouponnière durant ses premiers mois, Pierre a été élevé dans la famille Z.-X. Il considère Z. comme son père, au même titre que ses demi-frères et soeur. Des liens vivants se sont noués non pas entre l'intimé et son fils, mais entre le recourant et l'enfant. Ce dernier ne connaît pas son père naturel. Selon les constatations de la décision déférée, fondées sur le rapport d'enquête du Service de protection de la jeunesse, la famille Z.-X. offre toutes les garanties affectives, éducatives et financières à l'égard
BGE 107 II 18 S. 21
de Pierre et des enfants communs Z.-X. L'intérêt de l'enfant, un garçon sensible, intelligent et équilibré, dont les relations avec ses frères et soeur et avec les époux Z. sont normales, est de poursuivre son développement et son éducation dans le milieu familial où il a été élevé jusqu'à ce jour et dans lequel il est intégré. Au demeurant, l'intimé ne revendique pas le droit de garde sur l'enfant et ne prétend pas qu'il devrait être sorti du milieu où il vit, pour aller vivre en Algérie auprès de lui et de sa nouvelle famille.
Dans ces conditions, on peut admettre que l'adoption correspond au bien de l'enfant. Une simple procédure de changement de nom, que le Conseil d'Etat envisage dans sa détermination sur le recours, ne résoudrait pas le problème.
Avec raison, l'autorité cantonale de première instance relève que la requête d'adoption s'inscrit dans les efforts du législateur tendant à éliminer le discrédit de l'illégitimité et qu'il est dans l'intérêt de Pierre de pouvoir remplacer son statut d'enfant né hors mariage, vivant avec sa mère, mariée avec un tiers, par le statut d'enfant né dans le mariage et vivant avec ses parents. L'argument selon lequel l'adoption serait prématurée et de nature à empêcher ou à rendre difficile une réconciliation entre l'intimé et les époux Z. n'est pas pertinent, à tout le moins il n'a qu'une importance secondaire et accessoire dans l'examen de la condition du bien et de l'intérêt de l'enfant.
Quand le Conseil d'Etat affirme que l'intérêt de l'enfant n'exige pas son assimilation juridique à l'état civil du mari de sa mère et qu'il y a lieu de conserver le statut d'enfant né hors mariage afin de permettre au père naturel de recouvrer son droit de visite, il se met en contradiction avec la nouvelle conception de l'adoption plénière, dont la conséquence principale est précisément la suppression des liens de filiation antérieurs et l'incorporation totale de l'enfant à la famille adoptive (art. 267 al. 1-2 et art. 267a CC).
La tendance, qui se dégage également de la décision déférée, à retarder l'adoption jusqu'au moment où l'enfant aura acquis sa pleine capacité de discernement, n'est pas non plus conforme au droit suisse de l'adoption, qui ne connaît pas une pareille condition. Aux termes de l'art. 265 al. 2 CC, l'adoption ne peut avoir lieu que du consentement de l'enfant, si ce dernier est capable de discernement. L'absence de discernement, et partant l'impossibilité de recueillir le consentement de
BGE 107 II 18 S. 22
l'enfant, n'empêche pas l'adoption. En règle générale, la capacité de discernement est considérée comme atteinte, pour ce qui concerne la portée de l'adoption, à l'âge de quatorze ans révolus au plus tôt (HEGNAUER, n. 10 ad art. 265 CC; cf. SCHNYDER, Zustimmung zur Adoption, dans: Beiträge zur Anwendung des neuen Adoptionsrechts, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Hochschule St. Gallen, Neue Reihe vol. 14, p. 56/57, et les auteurs cités). En l'espèce, Pierre n'a que dix ans. Il n'est pas à même d'apprécier l'adoption dans sa portée; son consentement n'est pas indispensable.
Sur deux autres points encore, la conception du Conseil d'Etat est contraire au droit de famille en vigueur. D'une part, le Conseil d'Etat affirme que l'intimé est légitimé à recouvrer son droit de visite à l'égard de l'enfant, le nouveau droit de filiation ayant supprimé l'opposition à la reconnaissance par le motif qu'elle serait préjudiciable à l'enfant et l'art. 273 CC accordant aux père et mère le droit d'entretenir avec l'enfant mineur qui n'est pas placé sous leur autorité parentale ou sous leur garde les relations personnelles indiquées par les circonstances. Or l'art. 274 al. 2 CC autorise, sous certaines conditions et notamment lorsque le développement de l'enfant en est compromis, le refus ou le retrait du droit de visite.
D'autre part, le Conseil d'Etat souhaite rétablir la tutelle sur l'enfant Pierre, supprimée en avril 1978, afin de le préserver de tout conflit d'intérêts entre l'intimé et les époux Z.-X., mais en conservant à la mère, qui par ailleurs n'a nullement démérité, outre le droit de garde, l'autorité parentale. C'est contradictoire: l'institution d'une tutelle implique le retrait de l'autorité parentale (art. 311 al. 2 CC).
5.
Contrairement à l'autorité cantonale de première instance, le Conseil d'Etat a refusé de se passer du consentement du père naturel en application de l'art. 265c ch. 2 CC.
Cette disposition prévoit qu'il peut être fait abstraction du consentement d'un des parents, lorsqu'il ne s'est pas soucié sérieusement de l'enfant.
La décision déférée constate que l'intimé n'a vu l'enfant que peu après la naissance. Par la suite, son intention de continuer à le voir s'est heurtée au refus du droit de visite statué par un tribunal neutre. L'intimé ne s'est pas enquis de son fils auprès de la tutrice, mais il a pris de ses nouvelles et lui a fait parvenir des cadeaux par l'intermédiaire de parents des époux Z. Avant son départ pour l'Algérie, l'intimé a ouvert un livret d'épargne au nom de l'enfant; les versements,
BGE 107 II 18 S. 23
qui ont été effectués en 1971 et 1972, atteignaient, au 9 décembre 1976, un montant de 2'682 fr. 45, intérêts compris. Une proposition, faite par l'intimé dans la procédure d'instruction de la requête d'adoption, de passer une convention aux termes de laquelle il se serait engagé à verser une pension mensuelle de 200.- fr. a été refusée. On ne saurait dès lors affirmer que l'intimé ne s'est pas inquiété de l'enfant et il y a lieu d'admettre que ses tentatives d'entretenir des relations personnelles avec son fils ont échoué face à une décision judiciaire qui lui refusait tout droit de visite. Néanmoins, point n'est besoin d'une faute pour qu'on retienne qu'un parent ne s'est pas soucié sérieusement de l'enfant. Cette condition est réalisée même si des prestations alimentaires ont été fournies, mais qu'à part cela le parent en question n'ait pas assumé en fait la responsabilité de l'enfant. Peu importe que cette attitude soit la conséquence de circonstances objectives. Il s'agit uniquement de savoir si les parents naturels ont établi et entretenu avec l'enfant des liens vivants (Message du Conseil fédéral du 12 mai 1971, FF 1971 I 1250; arrêt non publié du 18 décembre 1980 dans l'affaire B. c. J.; HEGNAUER, n. 21-22 ad art. 265c CC, ainsi que Revue du droit de tutelle 1980, p. 55 et les décisions cantonales citées, notamment celle du Conseil d'Etat du canton d'Argovie du 16 septembre 1974 - Revue du droit de tutelle 1974, p. 154 no 16 - et celle du Conseil d'Etat du canton de Saint-Gall du 20 juin 1978 - Revue du droit de tutelle 1978, p. 147 no 19; SCHNYDER, Zustimmung zur Adoption, dans l'ouvrage déjà cité, p. 67 et 69). La décision attaquée ne le nie pas: elle constate même expressément qu'aucune relation vivante ne s'est établie entre l'intimé et son fils. Seul déterminant reste, dès lors, l'intérêt de l'enfant. Or, en l'espèce, l'intérêt de l'enfant à l'adoption justifie de faire abstraction du consentement du père et l'emporte sur l'intérêt de ce dernier à maintenir des liens juridiques avec son fils: bien qu'elle s'appuie sur des prémisses correctement posées, la décision du Conseil d'Etat ne tient pas suffisamment compte de l'esprit, des principes et du contenu du nouveau droit de l'adoption.
6.
Il y a ainsi eu fausse application du droit fédéral, si bien que le recours doit être admis. Mais il n'est pas possible de prononcer l'adoption en l'état.
La présente affaire pose en effet la question de principe du droit de l'enfant, qui n'est pas capable de discernement au sens de l'art. 265 al. 2 CC, d'être renseigné sur sa situation, préalablement à l'adoption, et du
BGE 107 II 18 S. 24
devoir des parents adoptifs de le mettre au courant, respectivement de l'autorité compétente d'établir, dans le cadre de l'enquête prévue à l'art. 268a al. 2 CC, si et dans quelle mesure l'enfant est informé de sa condition. La décision attaquée y fait allusion à juste titre. La question se pose pour la catégorie d'enfants que les publications spécialisées situent entre l'âge de quatre et quatorze ans, qui sont censés pouvoir faire la différence entre parents naturels et parents nourriciers ou adoptifs, mais qui ne sont pas encore considérés comme capables de discernement au sens de l'art. 265 al. 2 CC. Il est évident que si l'enfant est appelé à donner son consentement, parce que capable de discernement (art. 265 al. 2 CC), il doit nécessairement être renseigné sur sa situation (HEGNAUER, Ist die Aufklärung des Kindes über seine Herkunft Voraussetzung der Adoption?, Revue du droit de tutelle 1979, p. 128).
Certes, la mise au courant de l'enfant n'est pas, comme telle, une condition légale de l'adoption et un enfant en bas âge pourra être adopté sans qu'il en soit informé. Toutefois, abstraction faite de ce que la doctrine considère l'information non seulement comme souhaitable mais comme relevant des devoirs élémentaires des parents adoptifs dans le cadre de l'éducation de l'enfant (HEGNAUER, loc.cit. p. 128 I), elle est importante dans la procédure d'adoption, eu égard tant à l'opinion de l'enfant, à son attitude et à ses réactions quant à l'adoption, qu'à l'appréciation de son bien et de son intérêt (art. 264 CC). Il est à craindre, en effet, que si l'enfant à qui on aurait caché la vérité apprend uniquement après l'adoption - peut-être par des tiers - son origine et les conditions de sa naissance, ses rapports avec ses parents adoptifs ne soient gravement troublés et le but même de l'adoption, le bien de l'enfant, ne soit compromis. Les effets de l'adoption plénière, impliquant la suppression de tout lien avec les parents naturels, imposent de tenir compte de l'opinion de l'enfant qui ne se trouve pas encore dans la situation de donner son consentement, mais qui est capable de saisir l'essentiel de la mesure; d'où la nécessité qu'il soit mis au courant de son origine. L'art. 9 ch. 2 lettre f de la Convention européenne en matière d'adoption des enfants conclue à Strasbourg le 24 avril 1967, entrée en vigueur pour la Suisse le 1er avril 1973 (RS 0.211.221.310) et dont le législateur a tenu compte (Message du Conseil fédéral du 12 mai 1971, FF 1971 I 1222), fait
BGE 107 II 18 S. 25
l'obligation à l'autorité appelée à effectuer une enquête appropriée concernant l'adoptant, l'enfant et sa famille d'élucider "le sentiment de l'enfant au sujet de l'adoption proposée". Une enquête sur la personnalité de l'enfant et l'évolution du lien nourricier (art. 268a al. 2 CC) n'a de sens que si l'enfant est mis au courant de son origine, en temps voulu et de manière appropriée.
En l'espèce, Pierre, qui est un garçon normal et qui vient d'avoir dix ans, se trouve dans une catégorie d'âge où une information au sujet de son origine est non seulement souhaitable, mais doit, en principe, avoir lieu avant le prononcé d'adoption. Selon le rapport du Service de protection de la jeunesse, il n'est pas renseigné sur ce point: sa mère et son père nourricier se réservent de le faire plus tard. L'affaire doit dès lors être renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle examine, dans le cadre de l'enquête prévue à l'art. 268a al. 2 CC, si des raisons majeures, d'ordre médical ou psychologique, font apparaître comme inopportune ou prématurée une information de l'enfant. Si tel n'est pas le cas, elle y procédera, par l'intermédiaire des services spécialisés, d'entente, en collaboration et avec l'assistance de la mère et du père nourricier, selon les formes les plus appropriées. Elle appréciera l'opinion et les réactions de Pierre au sujet de l'adoption envisagée, en fonction du critère général du bien de l'enfant. Si rien de négatif ne résulte de ce complément d'enquête, elle prononcera l'adoption, les autres conditions étant, on l'a vu, réalisées.
Il ne s'ensuit nullement que l'adoption doive être sans autre rejetée si l'information ne paraît pas indiquée, voire si la mère, qui détient l'autorité parentale, s'y oppose sans raisons valables. L'autorité cantonale décidera, compte tenu de toutes les circonstances, si le bien de l'enfant commande que l'adoption soit prononcée lors même qu'il n'est pas au courant de sa naissance.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule la décision attaquée et renvoie l'affaire à l'autorité cantonale pour qu'elle complète l'état de fait et statue à nouveau dans le sens des considérants. | public_law | nan | fr | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
b7a9153a-2a32-4d30-bcbc-2d581ca21c5b | Urteilskopf
100 III 64
17. Entscheid vom 7. August 1974 i.S. Konkursmasse Holzbau AG. | Regeste
Kompetenzverteilung zwischen Aufsichtsbehörden und Richter
Die endgültige Entscheidung über die Frage, was als Vermögen des Gemeinschuldners zur Konkursmasse gehört und was Dritte beanspruchen können, obliegt dem Richter. | Sachverhalt
ab Seite 64
BGE 100 III 64 S. 64
A.-
Am 9. Januar 1974 eröffnete der Präsident des Bezirksgerichts Frauenfeld den Konkurs über die Holzbau AG. Unmittelbar nach der Konkurseröffnung befriedigte diese die drei betreibenden Gläubiger. Insbesondere bezahlte sie dem Vertreter der Edwin Vogt AG, Dr. Kurt H. Etter, einen Betrag von Fr. 11 550.50. Gleichzeitig erhob sie Beschwerde gegen das Konkurserkenntnis, welcher der Präsident der Rekurskommission des Obergerichtes des Kantons Thurgau aufschiebende Wirkung beilegte. Die Rekurskommission wies indessen die Beschwerde ab und legte den neuen Konkurseröffnungstermin auf den 14. Februar 1974 fest. Mit Verfügung vom 27. Februar 1974 wies hierauf das Konkursamt Frauenfeld Dr. Etter an, die bei ihm deponierte Summe von Fr. 11 550.50 unverzüglich dem Betreibungsamt Matzingen auszuzahlen, da diese Summe in die Konkursmasse falle.
B.-
Gegen diese Verfügung beschwerte sich die Edwin Vogt AG bei der Rekurskommission des Obergerichtes des Kantons Thurgau als kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Am 5. April 1974 fällte diese folgenden Entscheid:
"1. Die Beschwerde wird geschützt. Der angefochtene Entscheid wird aufgehoben und die Beschwerdeführerin als berechtigt erklärt, den am 9.1.1974 seitens der Holzbau AG bezahlten Betrag von Fr. 11 550.50 als Zahlung für sich zu behalten.
BGE 100 III 64 S. 65
"2. ... (Mitteilungen)."
In der Begründung führte die Rekurskommission aus, der Schuldner bleibe bis zur Bestätigung des Konkurserkenntnisses durch die Rekursinstanz dispositionsfähig, wenn der Beschwerde gegen die Konkurseröffnung aufschiebende Wirkung beigelegt werde. Insbesondere könne er rechtsgültig Schulden tilgen. Die streitige Zahlung der Holzbau AG stehe daher der Edwin Vogt AG und nicht der Konkursmasse zu.
C.-
Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt des Konkursamt Frauenfeld namens der Konkursmasse der Holzbau AG, der Entscheid der Rekurskommission sei aufzuheben und die Edwin Vogt AG zu verpflichten, ihm den Betrag von Fr. 11 550.50 zuhanden der Konkursmasse auszuhändigen.
Die Edwin Vogt AG beantragt in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des Rekurses.
Mit Verfügung vom 8. Mai 1974 erteilte der Präsident der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer dem Rekurs aufschiebende Wirkung.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Als Konkursverwaltung hat das Konkursamt die Interessen der Masse zu wahren. Es ist daher legitimiert, den diese Interessen berührenden Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde im Namen der Masse an das Bundesgericht weiterzuziehen (
BGE 97 III 96
,
BGE 96 III 107
,
BGE 85 III 91
/92 mit Hinweisen).
2.
Angesichts der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl.
BGE 85 III 158
,
BGE 79 III 46
ff.,
BGE 54 III 11
f.) bestreitet das Konkursamt zu Recht nicht, dass die Schuldnerin bis zur Bestätigung des Konkurserkenntnisses durch die Rekurskommission dispositionsfähig blieb und daher an sich bis zu diesem Zeitpunkt in der Lage war, die Schuld gegenüber der Edwin Vogt AG rechtsgültig zu tilgen. Es macht jedoch geltend, in der Aushändigung des streitigen Betrages an Dr. Etter sei keine eigentliche Zahlung zu erblicken. Die Hingabe des Geldes sei vielmehr unter der Bedingung erfolgt, dass das Konkursdekret aufgehoben werde. Diese Bedingung sei aber in der Folge nicht eingetreten, da die Rekurskommission das Konkurserkenntnis
BGE 100 III 64 S. 66
im Gegenteil bestätigt habe. Deshalb müsse der Betrag der Konkursmasse zurückbezahlt werden.
Ob die Zahlung den ihr vom Konkursamt beigelegten Sinn gehabt habe und ob die Edwin Vogt AG das Geld behalten dürfe, ist indessen nicht von den Aufsichtsbehörden zu entscheiden. Es handelt sich dabei um eine materiell-rechtliche Auseinandersetzung zwischen der Konkursverwaltung und einem Dritten darüber, was als Vermögen des Gemeinschuldners zur Konkursmasse gehört und was der Dritte beanspruchen kann. Die endgültige Entscheidung über eine solche Frage obliegt jedoch dem Richter (JAEGER, N. 4C zu
Art. 197 SchKG
). Befindet sich die vom Dritten beanspruchte Sache in dessen Gewahrsam, so kann die Konkursverwaltung sie nur durch Klage zur Masse ziehen; durch blosse Verfügung kann sie dagegen den Dritten nicht zur Herausgabe der Sache verpflichten (
BGE 99 III 14
ff. mit Hinweisen). Im Ergebnis hat daher die Rekurskommission richtig entschieden, wenn sie die Beschwerde der Edwin Vogt AG gegen die Verfügung des Konkursamtes, gemäss welcher der streitige Betrag in die Konkursmasse einzuwerfen war, guthiess. Sie war dagegen nicht kompetent, darüber zu befinden, ob die Edwin Vogt AG das Geld behalten dürfe. Der diesbezügliche Passus ist deshalb aus dem Dispositiv des angefochtenen Entscheids zu streichen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
In teilweiser Gutheissung des Rekurses wird folgender Teil von Dispositiv Ziffer 1 des angefochtenen Entscheids gestrichen: "und die Beschwerdeführerin als berechtigt erklärt, den am 9.1.1974 seitens der Holzbau AG bezahlten Betrag von Fr. 11 550.50 als Zahlung für sich zu behalten". Im übrigen wird der angefochtene Entscheid im Sinne der Erwägungen bestätigt. | null | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
b7b670e1-548a-4d60-b02d-721fa5f3f900 | Urteilskopf
112 Ib 128
20. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. Juni 1986 i.S. Verband aargauischer Käserei- und Milchgenossenschaften und Zentralverband schweizerischer Milchproduzenten gegen Molki AG und Bundesamt für Landwirtschaft (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Milchwirtschaft; Rohmilchzuteilung zur Herstellung und zum Vertrieb von Pastmilch.
1. Ist der Zentralverband schweiz. Milchproduzenten von einem Beschwerdeentscheid des Bundesamtes für Landwirtschaft nur in seiner Eigenschaft als Träger mittelbarer Staatsverwaltung betroffen, so ist er nicht zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (E. 2a). Demgegenüber wäre der aargauische Milchverband als zuständige regionale Sektion des Zentralverbandes zur Milchlieferung verpflichtet und dadurch in seinen privaten kommerziellen Interessen berührt, weshalb ihm das Beschwerderecht nach
Art. 103 lit. a OG
zukommt (E. 2b).
2. Ein Anspruch auf Belieferung mit Rohmilch gemäss Art. 4 Abs. 2 Verkehrsmilchverordnung besteht nur insoweit, als dies zur Versorgung des angestammten Vertriebsgebietes erforderlich ist (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 129
BGE 112 Ib 128 S. 129
Die Molki AG in Niedererlinsbach ist seit 1981 im Besitze einer Bewilligung, nach welcher sie berechtigt ist, die von ihren angestammten Milchproduzenten gelieferte Milch zu Pastmilch zu verarbeiten und im Geschäftsgebiet des Verbandes aargauischer Käserei- und Milchgenossenschaften sowie der Molki-Filiale Schönenwerd zu vertreiben.
Am 8. November 1984 gelangte die vom Grossverteiler Denner beherrschte Molki AG an den Zentralverband schweizerischer Milchproduzenten mit dem Ersuchen, ihr ab dem 1. Mai 1985 eine Million Liter Rohmilch pro Jahr zur Erweiterung der Produktion von Pastmilch und Yoghurt zuzuteilen. Der Zentralverband wies das Begehren im wesentlichen mit der Begründung ab, die geforderte Zuteilung finde in der Verkehrsmilchverordnung (VmV; SR 916.353.1) keine Grundlage und sei mit einer kostensparenden, geordneten Milchversorgung sowie einer zweckmässigen Milchverarbeitung im Sinne von Art. 10 und 11 des Milchbeschlusses (MB; SR 916.350) unvereinbar.
Gegen diesen Entscheid rekurrierte die Molki AG an das Bundesamt für Landwirtschaft, welches die Beschwerde guthiess und den Zentralverband verpflichtete, dafür zu sorgen, dass die verlangte Milchmenge geliefert werde.
Der Entscheid des Bundesamtes für Landwirtschaft wird sowohl vom Verband aargauischer Käserei- und Milchgenossenschaften (aargauischer Milchverband) als auch vom Zentralverband
BGE 112 Ib 128 S. 130
schweizerischer Milchproduzenten (Zentralverband) mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde des Zentralverbandes nicht ein und heisst die Beschwerde des aargauischen Milchverbandes gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist legitimiert, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (
Art. 103 lit. a OG
). Dieses allgemeine Beschwerderecht ist grundsätzlich auf Privatpersonen zugeschnitten. Gemeinwesen und mit öffentlichen Aufgaben betraute Organisationen steht das Beschwerderecht indes zu, wenn sie durch die angefochtene Verfügung gleich oder ähnlich wie Private betroffen werden (
BGE 110 Ib 153
/54,
BGE 108 Ib 207
, je mit Hinweisen).
a) Der Zentralverband versieht öffentliche Aufgaben auf dem Gebiet der Konsummilchversorgung (
Art. 10 MB
;
Art. 1 und 2 VmV
). Das Gesuch der Molki AG um Lieferung von Rohmilch, welches er erstinstanzlich zu behandeln hatte, ging ihm nicht als private Organisation zu, sondern in seiner Eigenschaft als Träger mittelbarer Staatsverwaltung. Wenn ihn das Bundesamt als Beschwerdeinstanz in der Folge anwies, dafür zu sorgen, dass die Molki AG die zugesprochene Milchmenge erhalte, so berührte ihn dies wiederum in seiner öffentlichrechtlichen Stellung als Exekutivorgan des Bundes. Der Zentralverband kann deshalb nur geltend machen, an der richtigen Durchsetzung und einheitlichen Anwendung des Bundesrechts interessiert zu sein, was indessen zur Beschwerdeführung nicht ausreicht (
BGE 107 Ib 174
oben,
BGE 105 Ib 359
E. 5a). Da er ohnehin über keine eigene Milch verfügt, kann ihn die angeordnete Lieferpflicht nicht direkt berühren und auch insoweit nicht wie eine Privatperson treffen. Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten.
b) Zwar hat auch der aargauische Milchverband öffentlichrechtliche Aufgaben zu erfüllen. Sollte er jedoch die der Molki AG zugesprochene Milchmenge liefern müssen, so würde das ihm für die eigene Produktion zur Verfügung stehende Quantum entsprechend reduziert, womit seine privaten kommerziellen Interessen berührt wären. Ob er als zuständige regionale Sektion des Zentralverbandes im Sinne von
Art. 4 Abs. 2 VmV
zur Lieferung verpflichtet ist, hängt weitgehend von der materiellen Frage ab, worauf
BGE 112 Ib 128 S. 131
sich der Anspruch auf Milchlieferung bezieht. Nach der im folgenden darzustellenden Unterscheidung wird sich zeigen, dass sich das richtig verstandene Bezugsrecht für Rohmilch nur gegen den aargauischen Milchverband richten kann, weshalb ihm die Beschwerdebefugnis gemäss
Art. 103 lit. a OG
zukommt. Seine Beschwerde ist deshalb an die Hand zu nehmen.
3.
a) Nach der Systematik des Milchbeschlusses müssen zwei Kategorien von Konsummilchverkäufern unterschieden werden:
Einerseits wird die Konsummilch nach Möglichkeit durch die angestammten Sammelstellen und Produzenten im natürlichen Einzugsgebiet der Verbrauchsorte vertrieben. Zu dieser Kategorie sind wohl auch die Inhaber von Verkaufsbewilligungen gemäss
Art. 21 MB
zu zählen.
Anderseits wurden mit der Änderung des Milchbeschlusses vom 2. Oktober 1964, d.h. elf Jahre nach Verabschiedung der ursprünglichen Fassung und sieben Jahre nach Inkrafttreten der Verkehrsmilchverordnung, die Kategorie der Pastmilchverkäufer geschaffen (
Art. 21bis MB
). Diese sind berechtigt, in ihren Läden ohne Bewilligung pasteurisierte aber auch uperisierte und sterilisierte Milch, Vorzugsmilch und weitere, nach ähnlichen Verfahren bearbeitete Konsummilch in Wegwerfpackungen und Flaschen abzugeben. Aufgrund der offenen Umschreibung dieser Bestimmung dürfte wohl auch Yoghurt zur Pastmilch im hier verstandenen Sinne zu zählen sein.
b) Die Frage des Anspruchs auf Zuteilung von Konsummilch gemäss
Art. 4 Abs. 2 VmV
ist je nach Kategoriezugehörigkeit verschieden zu beantworten:
Gemäss
Art. 4 Abs. 1 VmV
ist die Konsummilch nach Möglichkeit durch die angestammten Sammelstellen und Produzenten im natürlichen Einzugsgebiet der Verbrauchsorte zu liefern bzw. bei diesen zu beziehen. Dies stimmt überein mit
Art. 11 lit. a MB
und bezieht sich auf die erste Kategorie. Sofern die Milch des natürlichen Einzugsgebiets nicht ausreicht, ist gemäss Abs. 2 den organisierten und nicht organisierten Verkäufern die erforderliche Konsummilch von der zuständigen regionalen Sektion des Zentralverbandes zur Verfügung zu halten. Soweit es sich dabei um eine Sammelstelle oder um einen Verarbeitungsbetrieb handelt, erstreckt sich dieser Anspruch zweifellos auch auf Rohmilch, aus der die für das natürliche Versorgungsgebiet benötigte Pastmilch hergestellt werden soll.
Wenn schon die Läden, d.h. die Milchverkäufer der zweiten Kategorie, berechtigt sind, ohne Bewilligung "Pastmilch" zu vertreiben,
BGE 112 Ib 128 S. 132
so müssen sie auch einen Anspruch haben, diese zu beziehen. Insofern können sie sich durchaus auf
Art. 4 Abs. 2 VmV
stützen. Ihr Bezugsanspruch geht aber aufgrund des Sinnes und der Reihenfolge des Inkrafttretens von
Art. 4 Abs. 2 VmV
und
Art. 21bis MB
nur auf die von ihnen zu verkaufenden Endprodukte, denn im Unterschied zu den Verkäufern der ersten Kategorie können sie nicht gleichzeitig Verarbeitungsbetriebe sein, weshalb sie auch nicht berechtigt sind, Rohmilch zum Zwecke der Herstellung von Pastmilch und Frischmilchprodukten wie Yoghurt zu beziehen.
4.
Die Molki AG kann sowohl der einen wie der andern Kategorie zugeordnet werden: Als Sammelstelle und Milchverkäufer in ihrem angestammten Gebiet gehört sie zur ersten Kategorie. Soweit sie über den Grossverteiler Denner, von welchem sie wirtschaftlich beherrscht wird, in dessen Läden im überregionalen, örtlich unbegrenzten Rahmen Frischmilchspezialitäten absetzt, ist sie zur zweiten Kategorie zu zählen. In der letztgenannten Eigenschaft hat sie indessen keinen Anspruch auf zwangsweise Zuteilung von Rohmilch. Einen solchen besitzt sie einzig, soweit sie als Milchverkäufer der ersten Kategorie örtlich begrenzt Produkte vertreibt. Ihrem Begehren, das auf Übernahme von Rohmilch lautet, kann demnach nur in dem Umfang stattgegeben werden, als ein Bedarf im angestammten Vertriebsgebiet und die Unmöglichkeit anderweitiger Beschaffung nachgewiesen sind.
Wie es sich damit verhält, wurde aber bislang nicht untersucht. Da die Vorinstanz die hievor dargestellte Unterscheidung nicht machte und offenbar davon ausging, der Bedarf richte sich auch nach den Absatzmöglichkeiten in den Läden des Grossverteilers Denner, mochten vage Annahmen für den Bedarfsnachweis noch genügen. Hinsichtlich der hier entscheidenden Frage des Bedarfs an Rohmilch zur Versorgung des angestammten Vertriebsgebiets der Molki AG - das wesentlich kleiner ist als das Verkaufsgebiet der bedienten Läden - liegen indessen keine hinreichenden Erhebungen vor. Der angefochtene Entscheid ist deshalb wegen unvollständiger Feststellung des Sachverhalts im Sinne von
Art. 104 lit. b OG
aufzuheben und zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Aufgrund dieses Urteils wird die Vorinstanz den aargauischen Milchverband, der gemäss
Art. 4 Abs. 2 VmV
verpflichtet wäre, einen allfälligen Mehrbedarf der Molki AG an Rohmilch zu decken, als Partei im Sinne von
Art. 6 VwVG
in das Verfahren einbeziehen müssen und ihm ihren Entscheid gemäss
Art. 34 Abs. 1 VwVG
zu eröffnen haben. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
b7b7899c-4b14-473b-acdb-100c93140d4a | Urteilskopf
117 V 300
41. Auszug aus dem Urteil vom 27. September 1991 i.S. V. gegen Personalfürsorgestiftung VLG Bern und Verwaltungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 28 BVG
,
Art. 331b OR
.
- Frage offengelassen, ob bei wirtschaftlich bedingter Entlassung ohne statutarische Grundlage Anspruch auf volle Freizügigkeitsleistung besteht (Erw. 7b). Für eine allfällige entsprechende Verpflichtung der Vorsorgeeinrichtungen müsste jedenfalls ein qualifizierter Begriff der wirtschaftlich bedingten Entlassung erfüllt sein, wie z.B. Entlassung infolge vollständiger oder teilweiser Liquidation der Firma, so dass die geäufneten Vorsorgemittel für die Erhaltung des Vorsorgeschutzes der restlichen Versicherten nicht mehr erforderlich wären. Solche Verhältnisse sind vorliegend nicht gegeben (Erw. 7c).
- Den Vorsorgeeinrichtungen bleibt es unbenommen, in den Statuten von einem weiteren Begriff der wirtschaftlich bedingten Entlassung auszugehen, eine solche bereits bei Reorganisations- oder ähnlichen Massnahmen anzuerkennen und unter diesen Voraussetzungen einen Anspruch auf volle Freizügigkeitsleistung einzuräumen (Erw. 7a). | Erwägungen
ab Seite 301
BGE 117 V 300 S. 301
Aus den Erwägungen:
7.
a) Im nicht veröffentlichten Urteil L. vom 28. Februar 1991 bejahte das Eidg. Versicherungsgericht den Anspruch auf eine Freizügigkeitsleistung entsprechend dem Rückkaufswert der Versicherung nach erfolgter Entlassung, welche vor allem aus Gründen einer Reorganisation der Unternehmung ausgesprochen worden war. In diesem Fall anerkannten die Statuten der Vorsorgeeinrichtung in einem weiten Sinn bereits eine Entlassung infolge "Restriktions-, Reorganisations- oder ähnlicher Massnahmen" als wirtschaftlich bedingt und demnach anspruchsbegründend für eine volle Freizügigkeitsleistung.
b) Der Beschwerdeführer behauptet selber nicht, dass das neue Reglement vom 27. Oktober 1980 eine Grundlage für die beanspruchte
BGE 117 V 300 S. 302
volle Freizügigkeitsleistung bilden würde. Denn die Art. 35 ff. enthalten keine mit Art. 5 Ziff. 2 des früheren Freizügigkeitsregulativs vergleichbare Bestimmung. Er macht indessen unter Berufung auf RIEMER (Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz,
§ 5 N 10
) sowie die Praxis der Aufsichtsbehörden und der Vorsorgeeinrichtungen geltend, dass bei wirtschaftlich bedingter Entlassung auch ohne statutarische Grundlage ein Anspruch auf Mitgabe des vollen Deckungskapitals bestehe. Dementsprechend versucht er darzulegen, dass seine Entlassung auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen ist. Er beruft sich auf die Umstände der Auflösung des Arbeitsverhältnisses gemäss eigener Darstellung vom 24. August 1986, sodann auf seine Aktennotiz über die Besprechung mit Herrn S. vom 4. Februar 1986, wonach die Massnahmen der Geschäftsleitung sich nicht gegen ihn persönlich richteten, ferner auf das Zwischenzeugnis vom 31. August 1985, worin ihm die Arbeitgeberin in jeder Beziehung gute Qualitäten auch im Hinblick auf eine weitere Mitarbeit in der Firma in leitender Position bescheinigte. Auch das Schlusszeugnis vom 4. Februar 1987 stellte die ausgesprochene Kündigung in den Rahmen "langfristiger wirtschaftlicher Überlegungen".
Die Beschwerdegegnerin vertritt die gegenteilige Rechtsauffassung unter Hinweis darauf, dass die vom Beschwerdeführer verfochtene Lösung anlässlich der Revision der
Art. 331a und b OR
im Zusammenhang mit dem Inkrafttreten des BVG (1. Januar 1985) ausdrücklich und bewusst verworfen worden sei.
Die Vorinstanz hat eine Verpflichtung der Vorsorgeeinrichtung zur Mitgabe des vollen Deckungskapitals bei wirtschaftlich bedingter Entlassung ohne Vorliegen einer statutarischen Grundlage verneint. Wie diese Rechtsfrage zu beantworten ist, kann indes im vorliegenden Fall offengelassen werden (Erw. 7c).
c) Für eine allfällige Verpflichtung einer Vorsorgeeinrichtung zur Mitgabe des ganzen Deckungskapitals ohne entsprechende reglementarische Grundlage müsste jedenfalls ein qualifizierter Begriff der wirtschaftlich bedingten Entlassung erfüllt sein. Ein solcher Fall könnte etwa vorliegen bei vollständiger oder teilweiser Liquidation einer Firma oder wesentlicher Einschränkung der Geschäftstätigkeit mit der Folge, dass die geäufneten Vorsorgemittel für die Erhaltung des Vorsorgeschutzes der restlichen Versicherten nicht mehr erforderlich wären - bei Tatbeständen demnach, welche in der Nähe des Rechtsmissbrauchsverbots nach
Art. 2 Abs. 2 ZGB
liegen. Hier könnte ein berichtigender richterlicher
BGE 117 V 300 S. 303
Eingriff in die den Vorsorgeeinrichtungen im überobligatorischen Bereich eingeräumte Gestaltungsfreiheit (
Art. 49 BVG
) ausnahmsweise in Betracht fallen, wenn etwa die Rechtsausübung als völlig nutzlos oder sogar zweckwidrig bezeichnet werden müsste (vgl. MERZ, N 58 zu
Art. 2 ZGB
).
Derartige Umstände sind im vorliegenden Fall klar nicht gegeben. Entgegen der Argumentation des Beschwerdeführers hielt sich die ihm gegenüber ausgesprochene Kündigung durchaus im Rahmen eines üblichen Geschäftsganges. Dies ergibt sich u.a. aus dem Umstand, dass seine Stelle wieder neu besetzt wurde und der Personalbestand der Firma C. S.A. trotz der Entlassung von sechs Kadermitarbeitern weiterhin leicht anstieg. Würde man der Argumentation des Beschwerdeführers folgen, müsste die Vorsorgeeinrichtung praktisch bei jeder Entlassung eines Arbeitnehmers dem ausscheidenden Versicherten die volle Freizügigkeitsleistung gewähren. Denn zumindest indirekt beruht fast jede Entlassung auch auf wirtschaftlichen Überlegungen des Arbeitgebers. Damit würde die geltende gesetzliche Freizügigkeitsordnung unterlaufen. | null | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
b7b9b94c-aedb-4635-9d41-fafdae920a42 | Urteilskopf
135 IV 198
29. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. V. gegen Schweizerische Bundesanwaltschaft und Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) (Beschwerde in Strafsachen)
6B_916/2008 vom 21. August 2009 | Regeste a
Beamtenbegriff (
Art. 110 Abs. 3 StGB
).
Der strafrechtliche Beamtenbegriff im Sinne von
Art. 110 Abs. 3 StGB
erfasst sowohl institutionelle als auch funktionelle Beamte. Bei Letzteren ist die Funktion der Verrichtungen entscheidend. Bestehen diese in der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, so sind die Tätigkeiten amtlich und die sie verrichtenden Personen Beamte im Sinne des Strafrechts (E. 3.3). Die SUVA als selbständige öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes, welcher im Bereich der Unfallversicherung ein Teilmonopol zukommt, übt öffentliche Aufgaben aus, so dass sich der strafrechtliche Schutz des Vertrauens der Allgemeinheit in die Objektivität der Tätigkeit rechtfertigt. Dies gilt insbesondere auch für den Bereich der Immobilienverwaltung, da diese der Sicherung der Renten der versicherten Personen dient. Ein Immobilien-Portfoliomanager der SUVA wird daher vom funktionellen Beamtenbegriff erfasst (E. 3.4.1).
Regeste b
Vorteilsannahme (
Art. 322
sexies
StGB
).
Der objektive Tatbestand von
Art. 322
sexies
StGB
verlangt, dass die Vorteilszuwendung im Hinblick auf die Amtsführung geschieht. Die Zuwendung muss geeignet sein, die Amtsführung des Empfängers zu beeinflussen, und einen Bezug zum künftigen Verhalten im Amt schlechthin aufweisen. Blosse Belohnungen scheiden aus (E. 6.3). | Erwägungen
ab Seite 200
BGE 135 IV 198 S. 200
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Der Beschwerdeführer bringt vor, die Auffassung der Vorinstanz, dass er als Immobilien-Portfoliomanager der Beschwerdegegnerin 1 (SUVA) vom funktionellen
Beamtenbegriff
im Sinne von
Art. 110 Abs. 3 StGB
erfasst werde, verstosse gegen Bundesrecht. Er sei zivilrechtlich angestellt gewesen, und im Bereich der Liegenschaftsverwaltung als Vermögensverwaltung übe die Beschwerdegegnerin 1 keine hoheitliche Funktion aus. Zudem stamme ein überwiegender Teil der von der Beschwerdegegnerin 1 verwalteten Versicherungsgelder aus nichtobligatorischen Versicherungsbeiträgen. Zwar bestünden für die Anlage des Rentendeckungskapitals Vorschriften des Verwaltungsrats der Beschwerdegegnerin 1. Analoge Vorschriften gebe es jedoch auch bei privatrechtlich organisierten Unfallversicherungsgesellschaften. Ferner unterscheide sich ein Portfoliomanager der Beschwerdegegnerin 1 in seiner Funktion in keiner Weise von einem privatwirtschaftlichen Immobilienverwalter. Eine den staatlichen Aufgabenbereich kennzeichnende hoheitliche Beziehung zu den Bürgern fehle vollends, weshalb das von den Strafnormen des Korruptionsstrafrechts geschützte Vertrauen der Allgemeinheit in die Objektivität und Sachlichkeit amtlicher Tätigkeit nicht tangiert sei. Wer seine Tätigkeit im freien Wettbewerb mit der privaten Konkurrenz ausübe, könne nicht als Beamter qualifiziert werden. Zudem habe er die Geschenke "suvaintern" erhalten. Es stelle sich daher die Frage, ob ein "Beamter" einen anderen "Beamten" bestechen könne, wollten die Korruptionstatbestände doch Zahlungen von aussen abwenden.
Selbst wenn er aber objektiv als Beamter qualifiziert werde, so sei er sich jedenfalls seines Beamtenstatus nicht bewusst gewesen, denn
BGE 135 IV 198 S. 201
er habe sich einzig als Liegenschaftsverwalter, nicht aber als Vertreter des Staats gesehen.
3.2
Die Vorinstanz hat erwogen, die Beschwerdegegnerin 1 sei eine selbständige öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes, welche der Oberaufsicht des Bundesrates unterstehe. Der Beschwerdegegnerin 1 stehe im öffentlichen Aufgabenbereich der obligatorischen Unfallversicherung ein Teilmonopol zu. Zu den öffentlichen Aufgaben zählten auch Tätigkeiten der Beschwerdegegnerin 1, die der gesetzlich vorgeschriebenen Sicherung des Rentendeckungskapitals dienten, was insbesondere auf die Kapitalanlage in Liegenschaften und alle damit zusammenhängenden Tätigkeiten zutreffe. Der Beschwerdeführer als Portfoliomanager für die Region Zentralschweiz und Graubünden habe damit öffentliche Funktionen wahrgenommen und werde folglich vom funktionellen Beamtenbegriff erfasst.
Der Beschwerdeführer sei 15 Jahre - zuletzt in leitender Stellung - bei der Beschwerdegegnerin 1 angestellt gewesen. Es sei SUVA-intern bekannt, dass diese öffentliche Aufgaben einer Sozialversicherung wahrnehme. Als Portfoliomanager im Immobilienbereich habe der Beschwerdeführer gewusst, dass die von ihm betreuten Immobilien der langfristigen Anlage von Prämiengeldern dienten, weshalb ihm auch die zu wahrenden öffentlichen Interessen bekannt gewesen seien.
3.3
Der strafrechtliche Beamtenbegriff im Sinne von
Art. 110 Abs. 3 StGB
erfasst sowohl institutionelle als auch funktionelle Beamte. Erstere sind die Beamten im öffentlichrechtlichen Sinn sowie Angestellte im öffentlichen Dienst. Bei Letzteren ist es nicht von Bedeutung, in welcher Rechtsform diese für das Gemeinwesen tätig sind. Das Verhältnis kann öffentlichrechtlich oder privatrechtlich sein. Entscheidend ist vielmehr die Funktion der Verrichtungen. Bestehen diese in der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, so sind die Tätigkeiten amtlich und die sie verrichtenden Personen Beamte im Sinne des Strafrechts (MARK PIETH, in: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 4 zu
Art. 322
ter
StGB
; DANIEL JOSITSCH, Das Schweizerische Korruptionsstrafrecht, Art. 322
ter
bis
Art. 322
octies
StGB
, 2004, S. 314 f.; MARCO BALMELLI, Die Bestechungstatbestände des schweizerischen Strafgesetzbuches, 1996, S. 103; ROLF KAISER, Die Bestechung von Beamten unter Berücksichtigung des Vorentwurfs zur Revision des schweizerischen Korruptionsstrafrechts, Zürich 1999, S. 92 ff.).
BGE 135 IV 198 S. 202
In der Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes (Revision des Korruptionsstrafrechts) sowie über den Beitritt der Schweiz zum Übereinkommen über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr vom 19. April 1999 (Botschaft Korruptionsstrafrecht, BBl 1999 5497 ff.) wird zur Illustration des strafrechtlichen Beamtenbegriffs folgendes Beispiel angeführt (BBl 1999 5525): "Eine Beamtin der staatlichen Liegenschaftsverwaltung X nimmt ihr nicht gebührende Vorteile für Wohnungszuweisungen entgegen. Sie kontrahiert namens des Staates mit den jeweiligen Mietern privatrechtlich und unterscheidet sich in ihrer Tätigkeit an sich nicht vom Angestellten einer privaten Liegenschaftsverwaltung. Dennoch rechtfertigt die Tatsache, dass sie Angestellte der staatlichen Liegenschaftsverwaltung ist, den strafrechtlichen Schutz des Vertrauens der Allgemeinheit in die Objektivität ihrer Tätigkeit. Die Liegenschaftsverwalterin ist auf Grund ihrer eigenen institutionellen Einbindung in die staatliche Organisation in casu als Beamtin im Sinne von Artikel 110 Ziffer 4 Satz 1 StGB zu qualifizieren. Die privatrechtliche Natur der Kundenbeziehung ändert daran nichts."
3.4
3.4.1
Ausgehend von der dargestellten Rechtslage hat die Vorinstanz die (funktionelle) Beamteneigenschaft des Beschwerdeführers zutreffend bejaht. Entscheidend ist, dass die Beschwerdegegnerin 1 als selbständige öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes (vgl.
Art. 61 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung [UVG; SR 832.20]
), welcher im Bereich der Unfallversicherung ein Teilmonopol zukommt, öffentliche Aufgaben ausübt, so dass sich der strafrechtliche Schutz des Vertrauens der Allgemeinheit in die Objektivität der Tätigkeit der Beschwerdegegnerin 1 rechtfertigt. Dies gilt insbesondere auch für den Bereich der Immobilienverwaltung, da diese der Sicherung der Renten der Versicherten dient. Dass ein Teil dieser Versicherungsgelder aus nichtobligatorischen Versicherungsbeiträgen stammte, ändert an der öffentlichen Funktion der Beschwerdegegnerin 1 nichts.
3.4.2
Zudem ist die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht willkürfrei davon ausgegangen, der Beschwerdeführer habe die nicht gebührenden Vorteile nicht "SUVA-intern" erhalten. Vielmehr hat sie T. in diesem Zusammenhang der Bestechung für schuldig befunden.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers würde sich im Ergebnis aber nichts ändern, wenn er die Geschenke "SUVA-intern"
BGE 135 IV 198 S. 203
bekommen hätte, kann doch auch ein Amtsträger als Extraneus an der Tat mitwirken (JOSITSCH, a.a.O., S. 321 f.; QUELOZ/BORGHI/CESONI, Processus de corruption en Suisse, Bd. I, 2000, S. 332).
3.4.3
Des Weiteren hat die Vorinstanz, ohne in Willkür zu verfallen, festgestellt, der Beschwerdeführer habe als Portfoliomanager um die öffentlichen Aufgaben der Beschwerdegegnerin 1 als Sozialversicherung gewusst und sei sich folglich bewusst gewesen, mit der von ihm getätigten Anlage der Prämiengelder in Immobilien als Beamter im strafrechtlichen Sinne zu handeln.
(...)
6.
6.1
Betreffend den Schuldspruch wegen
Vorteilsannahme
in Bezug auf die Liegenschaft Piazzale alla Valle in Mendrisio bringt der Beschwerdeführer vor, er sei völlig überrascht gewesen, einen Barbetrag von Fr. 45'000.- und eine Uhr der Marke Rolex geschenkt erhalten zu haben. Er habe das Geld nicht gewollt, einer physischen Rückgabe der Vermögenswerte an W. sei aber dessen Verhaftung entgegengestanden. Er habe sich daher entschieden, das Geld für W. aufzubewahren und es ihm nach dessen Entlassung zurückzugeben. Er habe mithin gar keinen Vorteil angenommen. Des Weiteren verlange der Tatbestand von
Art. 322
sexies
StGB
, dass die Vorteilsannahme zukunftsgerichtet sein müsse, blosse Belohnungen kämen daher im Gegensatz zum Tatbestand von
Art. 322
quater
StGB
nicht in Frage. Vorliegend sei das Geschenk aber erst im Nachgang zur Verurkundung und damit gerade nicht zukunftsgerichtet ausgerichtet worden.
6.2
Die Vorinstanz hat erwogen, der Beschwerdeführer habe wissentlich im Zusammenhang mit dem Verkauf der Liegenschaft Piazzale alla Valle, für dessen Abwicklung er formell zuständig gewesen sei, beträchtliche und ihm nicht gebührende Vermögenswerte (in Form einer Rolex-Uhr und von Fr. 45'000.-) angenommen. Damit sei der erforderliche Konnex zwischen Vorteil und Amtsführung gegeben, und der Beschwerdeführer habe sich der Vorteilsannahme gemäss
Art. 322
sexies
StGB
schuldig gemacht.
6.3
Wegen Vorteilsannahme ist gemäss
Art 322
sexies
StGB
namentlich strafbar, wer als Beamter im Hinblick auf die Amtsführung einen nicht gebührenden Vorteil fordert, sich versprechen lässt oder annimmt.
BGE 135 IV 198 S. 204
Als Vorteile im Sinne der Bestimmung gelten sämtliche unentgeltlichen Zuwendungen materieller und immaterieller Natur (PIETH, a.a.O., N. 7 zu
Art. 322
quinquies
StGB
mit Hinweisen auf N. 21 zu
Art. 322
ter
StGB
). Anders als bei den Bestechungstatbeständen steht die Vorteilszuwendung nicht im Zusammenhang mit einer konkreten, mindestens bestimmbaren Amtshandlung als Gegenleistung (Botschaft Korruptionsstrafrecht, BBl 1999 5533). Die Zuwendung muss aber
im Hinblick
auf die Amtsführung geschehen. Sie muss mithin geeignet sein, die Amtsführung des Empfängers zu beeinflussen und einen Bezug zum künftigen Verhalten im Amt schlechthin aufweisen. Die Vorteilszuwendung muss ihrer Natur nach somit zukunftsgerichtet sein (Botschaft Korruptionsstrafrecht, BBl 1999 5509, 5535; PIETH, a.a.O., N. 9 zu
Art. 322
quinquies
StGB
; TRECHSEL/JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 2 zu
Art. 322
sexies
StGB
; MARTIN ARZETHAUSER, Die Vorteilsgewährung bzw. die Vorteilsannahme nach dem revidierten Schweizerischen Korruptionsstrafrecht unter besonderer Berücksichtigung der unteren Begrenzung der Strafbarkeit im Rahmen der Sozialadäquanz und der freiwilligen Mitfinanzierung öffentlicher Aufgaben, Basel 2001, S. 154 f.; DONATSCH/WOHLERS, Delikte gegen die Allgemeinheit, Bd. IV, 3. Aufl. 2004, S. 529; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Bd. II, 2002, N. 9 zu
Art. 322
quinquies
StGB
; a.M. STRATENWERTH/BOMMER, Straftaten gegen Gemeininteressen, 6. Aufl. 2008, § 60 N. 30; JOSITSCH, a.a.O., S. 382 f.). Blosse Belohnungen und sozial übliche Geschenke scheiden daher aus, da ihnen eine solche Eignung von vornherein abgeht. Sie gelten nicht als ungebührende Vorteile (PIETH, a.a.O., N. 9 zu
Art. 322
quinquies
StGB
; Botschaft Korruptionsstrafrecht, BBl 1999 5528; vgl. auch
Art 322
octies
Abs. 2 StGB
).
Als Tathandlungen nennt
Art. 322
sexies
StGB
gleich dem Tatbestand des "Sich-bestechen-Lassens" nach
Art. 322
quater
StGB
das "fordern", "sich versprechen lassen" oder "annehmen" eines nicht gebührenden Vorteils. Zur Erfüllung der Tatbestandsvariante "fordern" genügt eine einseitige Willenserklärung des Beamten. Die Forderung muss den Adressaten erreichen; nicht notwendig ist, dass der Empfänger die Forderung erfüllt oder dies auch nur in Aussicht stellt. Unter "sich versprechen lassen" versteht man die ausdrückliche oder konkludente Annahme (im Gegensatz zur blossen Entgegennahme) eines Angebots eines späteren Vorteils. Unter "annehmen" wird, wie dargelegt, die Entgegennahme des Vorteils zu eigener Verfügungsgewalt verstanden (PIETH, a.a.O., N. 4 ff. zu
Art. 322
quater
StGB
).
BGE 135 IV 198 S. 205
6.4
Die Vorinstanz hat in sachverhaltlicher Hinsicht einzig festgestellt, der Beschwerdeführer habe Fr. 45'000.- und eine Rolex-Uhr "im Zusammenhang mit dem Verkauf der Liegenschaft Piazzale alla Valle" angenommen, weshalb "der erforderliche Konnex zwischen Vorteil und Amtsführung gegeben" sei.
Sie äussert sich jedoch nicht zum Zeitpunkt der Überreichung der Vermögenswerte und lässt - nach dem Gesagten zu Unrecht - offen, ob die Vorteilszuwendung zukunftsgerichtet war oder eine nachträgliche Belohnung darstellte. Die Sache ist daher insoweit zur ergänzenden Sachverhaltsfeststellung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Sollte die Vorinstanz bei ihrer Neubeurteilung in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Beschwerdeführers davon ausgehen, dieser habe die Vermögenswerte erst im Anschluss an den Verkauf der Liegenschaft Piazzale alla Valle erhalten, entfiele zwar die Tatbestandsvariante des "Annehmens". Soweit mit dem Anklagegrundsatz vereinbar, wird die Vorinstanz jedoch zu prüfen haben, ob der Beschwerdeführer die ihm nicht gebührenden Vorteile gefordert hat oder sich diese hat versprechen lassen.
Die Beschwerde ist damit zusammenfassend in diesem Punkt gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | null | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
b7ba31ee-2669-4a66-a859-6c081f39434f | Urteilskopf
109 III 77
21. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 19 juillet 1983 dans la cause B. contre X., Y., Z. (recours de droit public) | Regeste
Art. 174 SchKG
. Aufeinanderfolgende Gesuche um Konkurswiderrufung.
Die Praxis einer kantonalen Berufungsinstanz, die Anzahl der zulässigen Gesuche um Konkurswiderrufung aufgrund der gesamten Umstände zu beschränken, stellt keine rechtsungleiche Behandlung dar, wenn der Betriebene, der schon mehrere Konkurswiderrufe erlangt hatte, auf gebührende Weise darauf aufmerksam gemacht wird, dass ein nächstes Gesuch nicht mehr anhandgenommen werde. | Sachverhalt
ab Seite 77
BGE 109 III 77 S. 77
A la requête de ses créanciers X., pour 2'202 francs, Y., pour 888 fr. 90, et Z., pour 320 francs, B. a été déclaré en faillite par le Tribunal de première instance de Genève, le 1er février 1983.
Dans le délai de dix jours prévu par l'
art. 174 LP
, B. a fait appel de ce jugement auprès de la Cour de justice du canton de Genève en demandant la rétractation de la faillite. Par arrêt du 10 mars 1983, la Cour de justice a débouté B. de son appel, qu'elle a déclaré irrecevable. Elle s'est référée, dans sa décision, à un arrêt qu'elle avait rendu le 13 janvier 1983, où elle avait rétracté un jugement de faillite précédemment prononcé contre B. après avoir déjà fait de même à deux reprises antérieurement et où elle avisait le prénommé qu'il ne serait plus procédé à l'avenir à aucune rétractation de faillite le concernant.
En temps utile, B. forme un recours de droit public contre l'arrêt du 10 mars 1983, concluant à l'annulation de ce dernier et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle prononce l'annulation du jugement de faillite du 1er février 1983.
BGE 109 III 77 S. 78
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Le recourant se plaint d'une inégalité de traitement; selon lui, la pratique de la Cour de justice, que cette dernière n'aurait pas appliquée en l'occurrence, consiste à fixer la limite des appels admissibles contre un jugement de faillite, lorsqu'ont eu lieu des paiements ultérieurs, à quatre ou cinq par année suivant les cas, et à ne déclarer irrecevables que les appels subséquents, moyennant un avis dûment donné.
Cependant, le recourant ne démontre nullement que la Cour de justice a pour pratique constante de recevoir au moins quatre demandes de rétractation de faillite et de ne donner systématiquement l'avis qu'elle n'accueillera pas la suivante que lors de l'examen du quatrième appel au plus tôt. Il se borne à citer les explications données par la Cour de justice au Tribunal fédéral en réponse à un recours de droit public contre l'une de ses décisions, explications reproduites dans la partie "Faits" de l'arrêt publié aux
ATF 101 Ia 202
et dans la SJ 1976 p. 453. Or il ne résulte pas de ce texte que le nombre d'appels admissibles sur la base de nova soit déterminé fixement. La Cour a simplement exprimé une approximation, sans qu'il faille en inférer que sa pratique se fonderait invariablement sur un nombre minimum de quatre appels recevables. Au contraire, selon ces explications, le nombre de demandes admissibles de rétractation de faillite dépend des circonstances. Cette réserve est formulée à bon droit par la Cour. En effet, la prise en considération de nova dans le cadre de l'
art. 174 LP
doit répondre à des critères objectifs (
ATF 102 Ia 158
consid. 3,
ATF 101 Ia 204
consid. 1b); constitue notamment un tel critère le caractère passager des difficultés financières du poursuivi ne révélant pas de véritable insolvabilité chez lui (
ATF 102 Ia 159
,
ATF 91 I 3
; KNOBEL, Das Novenrecht im Berufungsverfahren nach Art. 174 SchKG, thèse Berne 1983, p. 54).
Une première incapacité de payer en temps utile, malgré les délais de paiement découlant de la notification du commandement de payer, puis de la commination de faillite, puis de la fixation de l'audience du juge de la faillite, peut, suivant les cas, ne pas révéler une véritable insolvabilité. Si le phénomène se répète, il apparaîtra avec de plus en plus de force que le débiteur est véritablement insolvable. La fixation rigoureuse du nombre de requêtes admissibles comporterait un élément artificiel s'il n'était pas tenu compte
BGE 109 III 77 S. 79
de l'importance des poursuites en cours et de la fréquence des prononcés de faillite. La solution adoptée par la Cour de justice, selon laquelle il est tenu compte non seulement du nombre des jugements de faillite intervenus, mais également de l'ensemble des circonstances, comporte, certes, une certaine insécurité pour le poursuivi qui ne peut déterminer a priori si une nouvelle demande de rétractation sera admise ou non. Cependant, la pratique de la Cour consistant à lui donner un avis l'informant qu'une prochaine demande de rétractation ne sera pas accueillie lève cette incertitude. Ainsi, dès que cet avis a été donné, comme en l'espèce, après plusieurs admissions de la rétractation de la faillite, le débiteur dûment avisé ne saurait se plaindre d'une inégalité de traitement. On peut, au demeurant, se demander si ce grief n'aurait pas dû être présenté déjà auparavant et s'inscrire dans un recours contre le précédent arrêt de la Cour de justice dans lequel celle-ci avertissait le poursuivi qu'elle n'admettrait plus de nouvelle rétractation de faillite. Toutefois, cette question peut demeurer indécise, le présent recours s'avérant de toute façon mal fondé, ainsi qu'on le verra ci-dessous.
3.
Le recourant ne saurait sérieusement soutenir, motif pris de la faiblesse des sommes en poursuite et des circonstances entourant le retard de ses paiements, que la Cour de justice est tombée dans l'arbitraire en considérant qu'il n'y avait en l'espèce pas de critères objectifs lui permettant de rétracter le jugement de faillite. Comme le recourant le souligne lui-même, sa situation financière est étroitement liée à celle de la maison W., dont la faillite a été prononcée et confirmée le 24 février 1983, soit avant la décision dont est recours. Les sommes pour lesquelles sa faillite personnelle a été prononcée ne sont sans doute pas très élevées, puisqu'elles dépassent de peu 3'000 francs en capital. Mais l'insolvabilité du recourant se révèle précisément du fait qu'il a été hors d'état de payer ces montants relativement modestes, non seulement dans les délais que lui accordait le droit de la poursuite, mais encore après le prononcé de faillite. Il n'a en effet payé que le montant dû à Z., tandis qu'il n'a pu verser d'espèces ni à Y., ni à X. Son retard dans ses paiements découle donc bien de son impécuniosité, et non pas, comme il le prétend, de son indisponibilité due à des démarches pour tenter de rendre solvable sa société anonyme. La Cour ne saurait donc être tombée dans l'arbitraire en ne tenant pas compte des circonstances exposées par le recourant pour expliquer sa carence dans les poursuites dirigées contre lui personnellement.
BGE 109 III 77 S. 80
Le recours est ainsi manifestement mal fondé et ne peut, dès lors, qu'être rejeté. | null | nan | fr | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
b7bad48a-d452-4090-9f08-bbf8f3db3d6a | Urteilskopf
141 I 130
13. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Aus der Au und Mitb. gegen Regierungsrat sowie Grosser Rat des Kantons Thurgau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_887/2013 vom 15. April 2015 | Regeste
Stimmrechtsbeschwerde, kantonales Finanzreferendum, Unterscheidung von neuen und gebundenen Ausgaben.
Begriff der gebundenen Ausgabe nach dem Recht des Kantons Thurgau beim staatlich finanzierten Umbau von Gebäuden (E. 3 und 4). Anwendung dieses Begriffs auf den geplanten Umbau (Sanierung und Erweiterung) des in der Kartause Ittingen errichteten Kunstmuseums. Angesichts des den kantonalen Behörden verbleibenden Entscheidungsspielraums für das zu finanzierende Projekt handelt es sich nicht um eine gebundene Ausgabe, die dem Finanzreferendum entzogen wäre (E. 5 und 6). | Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 141 I 130 S. 131
A.
Der Kanton Thurgau betreibt in der Kartause Ittingen ein Kunstmuseum. Eigentümerin der Liegenschaft ist die 1977 gegründete privatrechtliche Stiftung Kartause Ittingen. Die Museumsräume wurden 1983 erstellt und mit Beiträgen des Kantons aus dem Lotteriefonds und einer Spende der Kantonalbank Thurgau finanziert. Gemäss Vereinbarung vom 30. Januar 1985 nutzt der Kanton Thurgau die Räumlichkeiten ohne Mietzins, bezahlt jedoch Pauschalen für die von der Stiftung erbrachten Leistungen und trägt die Unterhaltskosten.
Eine vom Kanton 2009 eingesetzte Steuergruppe kam zum Ergebnis, dass ein Erweiterungsbau für die Entwicklung des Museums unabdingbar sei, da die kantonale Kunstsammlung in den bestehenden Räumen nicht angemessen gezeigt werden könne; zudem genügten die klimatischen Bedingungen den heutigen Museumsstandards nicht mehr. Am 22. November 2011 erteilte der Regierungsrat der Stiftung den Auftrag, ein Vorprojekt für einen Erweiterungsbau auszuarbeiten.
Das Vorprojekt sieht vor, im Nordhof der Kartause Ittingen, zwischen den bestehenden Ausstellungsklausen und der Klostermauer, einen langgezogenen Holzbau zu errichten, um zusätzlich 700 m
2
Ausstellungsfläche zu schaffen. Der Kanton Thurgau und die Stiftung vereinbarten, dass der Erweiterungsbau von der Stiftung realisiert wird, während der Kanton die bestehenden Ausstellungsräume saniert. Zu den Kosten des Erweiterungsbaus von insgesamt Fr. 12'940'000.- soll der Kanton einen Baubeitrag von Fr. 11'320'000.- aus dem Lotteriefonds beisteuern. Ziff. 6.1 der Vereinbarung sieht vor, dass diese in Kraft tritt, "falls und sobald der Grosse Rat den Objektkredit für die Gesamtsanierung der Ausstellungsräume Nord des Kunstmuseums genehmigt hat".
B.
Mit der Botschaft zum Budget 2014 beantragte der Regierungsrat dem Grossen Rat einen Objektkredit über 4,6 Mio. Franken für die Sanierung der bestehenden Räume des kantonalen
BGE 141 I 130 S. 132
Kunstmuseums in der Kartause Ittingen. In einer speziellen Beilage des Departements für Bau und Umwelt (DBU) vom 24. September 2013 erläuterte dieses das Projekt und dessen Finanzierung (im Folgenden: Beilage zur Budgetbotschaft).
In der Detailberatung des Voranschlags 2014 und des Finanzplans 2015-2017 vom 4. Dezember 2013 beantragte Kantonsrat Somm namens der Grünliberalen Partei (GLP) die Streichung des Objektkredits für die Sanierung des Kunstmuseums. Nach intensiver Debatte wurde dieser Antrag abgelehnt und der Objektkredit des Postens "Kartause Ittingen, Ausstellungsräume Nord, Gesamtsanierung" in Höhe von Fr. 4,6 Mio. Franken genehmigt (Ziff. 2.1). Abgewiesen wurde auch der Antrag von Kantonsrat Lei, den Objektkredit (in Ziff. 2.2) als neue Ausgabe zu qualifizieren: Der Rat beschloss im Gegenteil, dass es sich um gebundene Ausgaben handle.
C.
Am 10. Dezember 2013 erhoben Markus Aus der Au, Walter Dahinden, Reto Frei, Willi Hut, Adrian Käppeli, Markus Schär, Richard Steffen und Peter Thalmann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht gegen den Beschluss des Grossen Rats vom 4. Dezember 2013. Sie beantragen, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und der Grosse Rat sei anzuhalten, den Beschluss über eine Ausgabe von 4,6 Mio. Franken für die Sanierung des Kunstmuseums in der Kartause Ittingen der Volksabstimmung zu unterstellen. Es sei festzustellen, dass der vorgesehene Kantonsbeitrag von 11,32 Mio. Franken für einen Erweiterungsbau des Kunstmuseums nicht dem Lotteriefonds entnommen werden dürfe. Eventualiter seien der Grosse Rat und der Regierungsrat anzuhalten, vor der Entnahme dieses Betrages aus dem Lotteriefonds die beabsichtigte Ausgabe dem Volk zur Abstimmung zu unterbreiten. Dem Regierungsrat sei mit superprovisorischer Verfügung zu verbieten, der Stiftung Kartause Ittingen weitere Zahlungen im Zusammenhang mit dem geplanten Ersatzbau für ein Kunstmuseum zu leisten.
D.
Der Regierungsrat schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Der Grosse Rat beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, soweit sie sich gegen den Einsatz von Mitteln aus dem Lotteriefonds richte; im Übrigen sei die Beschwerde abzuweisen.
(...)
BGE 141 I 130 S. 133
G.
Das Bundesgericht hat über die Beschwerde in einer öffentlichen Beratung entschieden.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Finanzreferendum ist in der Thurgauer Kantonsverfassung vom 16. März 1987 (KV/TG; SR 131.228) wie folgt geregelt:
"
§ 23 Volksabstimmung über Finanzbeschlüsse
1. Beschlüsse des Grossen Rates, die neue einmalige Ausgaben von mehr als 3 000 000 Franken oder neue jährlich wiederkehrende Ausgaben von mehr als 600 000 Franken vorsehen, unterliegen der Volksabstimmung.
2. [...]
3. Beschlüsse über Ausgaben, die durch Bundesrecht oder durch Gesetz in Zweck und Umfang notwendig vorbestimmt sind, unterliegen nicht der Volksabstimmung."
Das Gesetz über den Finanzhaushalt des Staates vom 15. Juni 2011 (RB 611.1; im Folgenden: FHG/TG) enthält folgende Definitionen:
"
§ 5 Neue und gebundene Ausgaben
1. Eine Ausgabe gilt als neu, wenn hinsichtlich ihrer Höhe, des Zeitpunkts ihrer Vornahme oder anderer wesentlicher Umstände eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit besteht.
2. Eine Ausgabe gilt als gebunden, wenn sie nicht neu im Sinne von Absatz 1 ist.
3. Der Entscheid, ob eine Ausgabe als neu oder gebunden gilt, obliegt dem Grossen Rat. Dieser beschliesst darüber bei der Kenntnisnahme des Finanz- und Aufgabenplans oder bei der Genehmigung des Budgets."
4.
Streitig ist, ob der Grosse Rat den Objektkredit von 4,6 Mio. Franken zu Recht als gebundene Ausgabe beurteilte, die gemäss
§ 23 Abs. 3 KV/TG
nicht der Volksabstimmung unterliegt. Dies prüft das Bundesgericht frei; in ausgesprochenen Zweifelsfällen schliesst es sich jedoch der von der obersten kantonalen Behörde vertretenen Auffassung an (
BGE 129 I 392
E. 2.1 S. 394 mit Hinweisen).
4.1
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gelten Ausgaben dann als gebunden, wenn sie durch einen Rechtssatz prinzipiell und dem Umfang nach vorgeschrieben oder zur Erfüllung der gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgaben unbedingt erforderlich sind. Gebunden ist eine Ausgabe ferner, wenn anzunehmen ist, die
BGE 141 I 130 S. 134
Stimmberechtigten hätten mit einem vorausgehenden Grunderlass auch die aus ihm folgenden Aufwendungen gebilligt, falls ein entsprechendes Bedürfnis voraussehbar war oder falls es gleichgültig ist, welche Sachmittel zur Erfüllung der vom Gemeinwesen mit dem Grunderlass übernommenen Aufgaben gewählt werden. Es kann aber selbst dann, wenn das "Ob" weitgehend durch den Grunderlass präjudiziert ist, das "Wie" wichtig genug sein, um die Mitsprache des Volkes zu rechtfertigen. Immer dann, wenn der entscheidenden Behörde in Bezug auf den Umfang der Ausgabe, den Zeitpunkt ihrer Vornahme oder andere Modalitäten eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit zusteht, ist eine neue Ausgabe anzunehmen (
BGE 125 I 87
E. 3b S. 90 f.;
BGE 123 I 78
E. 3b S. 81; Urteil 1C_183/2008 vom 23. Mai 2008 E. 5.1.1, in: ZBl 110/2009 S. 157).
4.2
In Bezug auf den Unterhalt von Gebäuden im Speziellen geht die bundesgerichtliche Rechtsprechung davon aus, dass Ausgaben für den blossen Gebäudeunterhalt grundsätzlich als gebunden, solche für die Erweiterung oder die Ergänzung staatlicher Gebäude als neu zu betrachten sind (
BGE 111 Ia 34
E. 4c S. 37). Ausgaben für den Umbau solcher Gebäude gelten als neu, wenn sie mit einer Zweckänderung verbunden sind. Umgekehrt lässt sich nicht allgemein sagen, dass grössere Ausgaben für die Instandstellung, Erneuerung oder den Umbau eines Gebäudes immer gebunden sind, wenn der Zweck des Gebäudes beibehalten wird (
BGE 111 Ia 34
E. 4c S. 37 f. mit Hinweisen). Auch beim Gebäudeunterhalt kommt es auf das Ausmass des Spielraums beim "Ob" und "Wie" an (vgl. zuletzt Urteil 1C_35/2012 vom 4. Juni 2012, in: ZBl 114/2013 S. 497; RDAF 2014 I S. 250, E. 3.1 und 4 mit Hinweisen).
4.3
Das Finanzreferendum ist ein Institut des kantonalen Verfassungsrechts. Es bestehen für die Kantone keine verbindlichen bundesrechtlichen Begriffe der gebundenen und neuen Ausgaben. Es darf daher von der bundesgerichtlichen Umschreibung abgewichen werden, wo sich nach der Auslegung des kantonalen Rechts oder aufgrund einer feststehenden und unangefochtenen Rechtsauffassung und Praxis der zuständigen kantonalen Organe eine andere Betrachtungsweise aufdrängt (
BGE 125 I 87
E. 3b S. 91 mit Hinweisen). Dies ist vorliegend nicht der Fall: Wie der Grosse Rat in seiner Vernehmlassung bestätigt, gibt
§ 5 Abs. 1 FHG
/TG die bundesgerichtliche Begriffsbestimmung wieder. Auch die vom Regierungsrat dokumentierte langjährige Praxis des Kantons Thurgau steht im Einklang
BGE 141 I 130 S. 135
mit den vom Bundesgericht entwickelten Leitsätzen (Departement für Finanzen und Soziales, Grundsätze der Unterscheidung zwischen neuen und gebundenen Ausgaben, vom 9. März 2009).
5.
5.1
Der Grosse Rat hält fest, dass der Objektkredit die Sanierung der bestehenden Räume des Kunstmuseums in der Kartause Ittingen betreffe. Mit den Sanierungsarbeiten gehe keine Zweckänderung einher. Auch das Erscheinungsbild bleibe aus Gründen des Denkmalschutzes identisch. Ein Ersatzneubau falle von vornherein ausser Betracht. Die Entscheidungsspielräume über das "Ob" und das "Wie" seien daher ausgesprochen gering. Die Sanierung entspreche dem heute üblichen Standard für Museumsräume und überschreite diesen nicht.
Daran ändere auch das Eigentum der Stiftung Kartause Ittingen an den Räumlichkeiten nichts: Die Errichtung des Kunstmuseums sei vom Kanton finanziert worden; im Gegenzug dürfe dieser die Räumlichkeiten unentgeltlich nutzen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer handle es sich nicht um einen Miet-, sondern um einen Gebrauchsleihevertrag gemäss
Art. 305 ff. OR
. Folgerichtig trage der Kanton als Entlehner nach
Art. 307 Abs. 1 OR
die Kosten für die Erhaltung der Sache. Es bestehe somit eine gesetzliche Grundlage dafür, dass der Kanton die Sanierungskosten selbst trage. Eine weitere gesetzliche Grundlage finde sich in § 9 Abs. 1 Ziff. 6 des kantonalen Gesetzes vom 4. Juni 1993 über die Kulturförderung und die Kulturpflege (RB 442.1; im Folgenden: KulturG), wonach der Kanton ein Kunstmuseum führe.
Unter diesen Umständen habe der Grosse Rat seinen Beurteilungsspielraum bei der Qualifikation des Kredits als gebundene Ausgabe nicht überschritten.
5.2
Der Regierungsrat teilt diese Auffassung. Angesichts der unentgeltlichen Nutzung der Räumlichkeiten durch den Kanton sei offenkundig, dass nicht die Stiftung Kartause Ittingen als Grundeigentümerin für die Kosten der Sanierung aufkommen müsse. Das "Ob" der Gesamtsanierung stehe daher ausser Frage.
Nach über 30 Jahren des Betriebs sei eine Gesamtsanierung zweifellos angezeigt und nicht aufzuschieben. Der grösste Teil der Sanierung betreffe die Klimasanierung des Museums und die damit einhergehende Wärmedämmung. Die Notwendigkeit dazu ergebe sich aus dem Zweck des Museumsbetriebs und der Sicherung des dort
BGE 141 I 130 S. 136
ausgestellten Kulturguts. Insofern sei auch das "Wie" weitestgehend vorgegeben.
5.3
Die Beschwerdeführer bezweifeln, dass der beabsichtigte, aus ihrer Sicht "luxuriöse" Ausbau des bestehenden Kunstmuseums prinzipiell oder dem Umfang nach gesetzlich vorgeschrieben sei. § 9 Abs. 1 Ziff. 6 KulturG erwähne lediglich, dass der Kanton ein Kunstmuseum führe. Dies tue er vorbildlich und in Räumen, die dank des aufwendigen Unterhalts auch heute noch in bester Verfassung seien. Bezüglich Höhe, Art und Zeitpunkt der Ausgabe herrsche völlige Handlungsfreiheit. Dringender Sanierungsbedarf bestehe jedenfalls nicht, wolle der Regierungsrat doch nach eigenem Bekunden die mit 4,6 Mio. Franken budgetierten Arbeiten nur dann ausführen lassen, wenn auch der Neubau realisiert werden könne. Die beabsichtigte "Sanierung" werde allein durch den projektierten Neubau eines Kunstmuseums notwendig, weil die beiden Gebäude nicht nur technisch, sondern auch baulich miteinander verbunden werden sollen.
Hinzu komme, dass es sich um die Sanierung eines Gebäudes handle, das dem Kanton gar nicht gehöre; insofern sei der Fall nicht vergleichbar mit der Sanierung von staatlichen Liegenschaften. Die Beschwerdeführer bestreiten, dass ein Fall der Gebrauchsleihe vorliege; vielmehr sei bisher immer von Miete die Rede gewesen. Von einer unentgeltlichen Überlassung könne im Übrigen keine Rede sein.
6.
Der streitige Objektkredit von 4,6 Mio. Franken dient der umfassenden klimatischen Sanierung und Wärmedämmung der bestehenden Ausstellungsräume des Thurgauer Kunstmuseums in der Kartause Ittingen.
6.1
Aufgrund des in den Akten liegenden Berichts "Messungen, Raumklima Museum" der X. AG vom 11. Dezember 2010 ist davon auszugehen, dass die Museumsräume der Kartause Ittingen den heutigen raumklimatischen Anforderungen nicht entsprechen und sich daher nur beschränkt für die Ausstellung von Kunstgegenständen eignen. Der Bericht kommt zum Ergebnis, dass die Räume ohne zusätzliche Eingriffe weiter genutzt werden könnten, wenn die Auswahl der Ausstellungsgegenstände eingegrenzt werde. Andernfalls seien bauliche Anpassungen und der Einbau von Klimaanlagen unumgänglich. Ob sich dieser Aufwand lohne, müsse genauestens hinterfragt werden; raumklimatisch heikle Ausstellungsgegenstände könnten auch dort gezeigt werden, wo die entsprechenden Infrastrukturen schon vorhanden seien.
BGE 141 I 130 S. 137
6.2
§ 9 Abs. 1 Ziff. 6 KulturG enthält zwar den Auftrag an den Kanton, ein kantonales Kunstmuseum zu führen, macht aber keine Vorgaben zu dessen Standort, der vielmehr von einer vom Regierungsrat eingesetzten "groupe de réflexion" überprüft wurde. Diese empfahl in ihren Strategiepapieren vom 28. November 2008, am Standort Ittingen für das kantonale Kunstmuseum festzuhalten, da es sich dabei um eine einzigartige Verbindung von Geschichte und Gegenwart handle und sich Synergien mit der Führung des Ittinger Museums ergäben.
Anschliessend erarbeitete eine Steuergruppe in Zusammenarbeit mit der Y. Enterprises den Bericht "Kunstmuseum Thurgau - Zukunftsszenarien" vom November 2010. Darin wurde festgehalten, dass die aktuellen Räumlichkeiten weder quantitativ noch qualitativ ausreichten, um ein Museumskonzept sinnvoll und attraktiv umsetzen zu können. Die Steuergruppe erachtete einen Erweiterungsbau für die nachhaltige und zukunftsgerichtete Entwicklung des Museums als unabdingbar.
In der Folge wurde ein Vorprojekt erarbeitet, das einen Erweiterungsbau mit zusätzlichen 700 m
2
Ausstellungsraum zwischen den bestehenden Ausstellungsklausen und der Klostermauer vorsieht. Gleichzeitig sollen die bestehenden Gebäudeteile umfassend klimatisch saniert werden.
Aus diesen Berichten und Studien lässt sich ableiten, dass Erweiterungsbau und Sanierung zwei kumulativ notwendige Massnahmen sind, um das angestrebte Ziel eines Kunstmuseums mit überregionaler Ausstrahlung zu erreichen, in dem bedeutende, insbesondere zeitgenössische Ausstellungen organisiert werden können.
6.3
Diesem Zusammenhang trug der Regierungsrat Rechnung, indem er das Inkrafttreten der Vereinbarung mit der Stiftung Kartause Ittingen für den Erweiterungsbau von der Genehmigung des Objektkredits für die Gesamtsanierung der Ausstellungsräume des Kunstmuseums durch den Grossen Rat abhängig machte. In der Beilage zur Budgetbotschaft betonte er, dass beide Vorhaben zusammen ausgeführt würden; mit der Genehmigung des Objektkredits würde sich der Grosse Rat implizit auch für die Zusammenarbeit von Kanton und Stiftung betreffend Finanzierung und Realisierung des Erweiterungsbaus aussprechen.
In der Beratung im Grossen Rat vom 4. Dezember 2013 wurde die Sanierung der bestehenden Museumsräume kaum thematisiert; die
BGE 141 I 130 S. 138
Diskussion betraf in erster Linie den geplanten Erweiterungsbau und die Zweckmässigkeit des Standorts Ittingen. Es wurde betont, dass die Sanierung der Ausstellungsräume Nord mit dem Erweiterungsbau gekoppelt sei (Voten Kommissionspräsident Senn, Beratungsprotokoll vom 4. Dezember 2013, S. 46; Marazzi und Grunder, a.a.O., S. 53) und dass Sanierung und Neubau dem Grossen Rat als Paket vorgelegt worden seien (Votum Wehrle, a.a.O., S. 59). Regierungsrat Stark hielt fest, dass die Kompetenz für die Zusprechung der Lotteriegelder zwar beim Regierungsrat liege; aus technischer Notwendigkeit und aufgrund der politischen Brisanz sei das Parlament aber bewusst einbezogen worden (a.a.O., S. 64). Regierungsrätin Knill ergänzte, dass die Schaffung von zusätzlichem Ausstellungsraum eng mit der Sanierung verflochten sei, weil ein grosser Teil der technischen und energetischen Investitionen unter den Erweiterungsbau zu liegen kämen und in den Kosten des Erweiterungsbaus enthalten seien (a.a.O., S. 66).
6.4
Demnach ist davon auszugehen, dass der Objektkredit für die Sanierung der bestehenden Ausstellungsräume Teil des Gesamtprojekts der Erweiterung und Modernisierung des Thurgauer Kunstmuseums ist. Der Grosse Rat musste entscheiden, ob er - durch Genehmigung des Objektkredits - diesem Projekt und seiner vorgesehenen Finanzierung zustimmt oder aber - durch Ablehnung des Objektkredits - die ganze Übung abbricht (Votum Egger, a.a.O., S. 55) bzw. "auf Feld 1" zurückversetzt (Votum Komposch, a.a.O., S. 60), mit der Folge, dass das Sanierungskonzept, der Standort des Kunstmuseums, die Gestaltung des Erweiterungsbaus und dessen Finanzierung neu hätten geprüft werden müssen.
Die vom Grossen Rat und dem Regierungsrat in ihren Dupliken vertretene Auffassung, wonach es sich bei der Sanierung und dem Erweiterungsbau um rechtlich selbstständige, notfalls unabhängig voneinander zu realisierende Vorhaben handle, findet in den Unterlagen keine Stütze. Die klimatische Sanierung der bestehenden Räume könnte ohne den Erweiterungsbau wegen der gemeinsamen Technikzentrale jedenfalls nicht wie geplant realisiert werden. Sollte der Erweiterungsbau nicht oder allenfalls an einem anderen Standort als Ittingen realisiert werden, würde sich auch die Frage neu stellen, ob es sich lohnt, die bestehenden Ausstellungsräume für 4,6 Mio. Franken klimatisch zu sanieren, oder ob es diesfalls nicht sinnvoll wäre, raumklimatisch empfindliche Gegenstände an anderen Orten auszustellen, wie das im Bericht der Firma X. AG vorgeschlagen wurde.
BGE 141 I 130 S. 139
6.5
Ist deshalb für den Entscheid über den Objektkredit nicht bloss auf die Sanierung, sondern auf das Gesamtprojekt des neuen Museumskonzepts abzustellen, so besteht ein relativ grosser Handlungsspielraum. Dies zeigt auch die kontroverse Debatte im Grossen Rat: Es wurden unterschiedliche Auffassungen zur Frage vertreten, ob Ittingen der richtige Standort für ein Museum für zeitgenössische Kunst sei, ob das Vorprojekt für den Erweiterungsbau architektonisch überzeuge, ob das Projekt zu teuer sei oder aus vergaberechtlichen Gründen ein neuer Architekturwettbewerb durchgeführt werden müsse. Streitig waren überdies die Finanzierung des Erweiterungsprojekts aus dem Lotteriefonds und die Höhe des Baubeitrags. Da nicht der Kanton, sondern eine privatrechtliche Stiftung Eigentümerin der Kartause Ittingen ist, stand - anders als bei staatlichen Gebäuden - nicht von vornherein fest, wer welche Arbeiten durchführen und welche Kosten tragen müsse. Vielmehr bedurfte es hierfür einer Vereinbarung zwischen dem Kanton und der Stiftung. Diese war ausdrücklich von der Genehmigung des Objektkredits abhängig gemacht worden und stand daher vor dem Grossen Rat ebenfalls zur Diskussion.
6.6
Der vorliegende Fall liegt demzufolge insofern besonders, als das Gesamtprojekt vorrangig auf eine Neuausrichtung der Nutzung der Kartause Ittingen als Museum hinausläuft. Zwar handelt es sich nicht um eine eigentliche Zweckänderung, doch kommt das Projekt einer solchen doch recht nahe. Aus dem bisher eher beschaulichen lokalen oder höchstens kantonalen Kunstmuseum, das einen beschränkten Besucherkreis anzieht, soll ein modernes, breiter ausgerichtetes Museum von überregionaler Ausstrahlung werden, das sich an ein deutlich grösseres und vielfältigeres Publikum richten soll. Der Sanierungsteil, so wie er im Projekt aufgegleist ist, stellt einen integrierten Bestandteil dieses Gesamtprojekts dar und verfügt für sich allein über keinen eigenen Zweck. Dafür ist er zu stark mit dem Erweiterungsteil verkoppelt und geht er weiter als ein reiner Unterhalt bzw. eine blosse Sanierung. Sollte die Neukonzeption als Ganzes scheitern bzw. der Erweiterungsbau dahinfallen, wäre die geplante Sanierung des bestehenden Gebäudes nicht nur von der gesamtmusealen Ausrichtung her, sondern auch technisch neu zu überdenken. Dafür bestünde eine Mehrzahl von verschiedenen Varianten. So könnten das Museum verlegt und ganz auf die Sanierung verzichtet oder einzelne Teile wie das raumklimatische Konzept reduziert werden. Gerade dieser letzte Teil des Gesamtkonzepts würde
BGE 141 I 130 S. 140
in der vorliegenden Planung technisch obsolet und wäre völlig neu zu konzipieren, wenn vom Erweiterungsbau abgesehen würde. Mithin bedürfte es selbst dann eines neuen Sanierungskonzepts, wenn das Gesamtkonzept reduziert und einzig die Weiterführung des aktuellen Museums in der heutigen bzw. in einer mit der heutigen Nutzung vergleichbaren Form beschlossen würde. Die dafür notwendige Sanierung könnte sich diesfalls durchaus auf Unterhaltsarbeiten beschränken, für deren Finanzierung von einer gebundenen Ausgabe ausgegangen werden könnte. Das trifft aber beim vorliegenden Projekt nicht zu.
Zwar hat das Bundesgericht verschiedentlich Gesamtprojekte, die über reine Unterhaltsarbeiten hinausgingen und auch neue Bauteile miterfassten, als gebundene Ausgaben beurteilt. Der hier zu entscheidende Fall unterscheidet sich aber wesentlich von diesen anderen Fällen, in denen das Bundesgericht bisher zu entscheiden hatte. Meist erwies sich eine Sanierung, soweit die zuständigen kantonalen Behörden überhaupt von einer gebundenen Ausgabe ausgingen, als ohnehin unerlässlich und die neuen Bauteile als technisch oder planerisch unverzichtbar bzw. lediglich theoretisch oder in geringem Masse variabel (vgl. etwa
BGE 118 Ia 184
[Tösstalstrasse Kanton Zürich];
BGE 111 Ia 34
[Tscharnerhaus Bern]; Urteile 1C_183/2008 vom 23. Mai 2008, in: ZBl 110/2009 S. 157 [Hardbrücke Zürich]; 1C_35/2012 vom 4. Juni 2012, in: ZBl 114/2013 S. 497 [Gymnasium Strandboden Biel]). In
BGE 113 Ia 390
(Kaserne Zürich) bedingten sich zwar die Sanierungs- und Erneuerungsteile gegenseitig; die bauliche und denkmalschützerische Sanierung war aber ebenfalls unausweichlich und es verblieb insofern kein Entscheidungsspielraum für die Behörden. Hier verhält es sich anders: Ob die Kartause Ittingen überhaupt als Museum weiter genutzt und ob sie diesfalls auch nur annähernd in der gegenwärtig geplanten Weise saniert würde, falls der Erweiterungsbau wegfiele, ist völlig offen. Darüber müsste ganz neu entschieden werden.
6.7
Den kantonalen Behörden verblieb somit ein durchaus erheblicher Entscheidungsspielraum für das zu finanzierende Projekt. Mit Blick auf die Frage des Finanzreferendums handelt es sich nicht um einen ausgesprochenen Zweifelsfall, bei dem sich das Bundesgericht der Einschätzung des Kredits als gebundene Ausgabe durch den Kantonsrat anschliessen würde. Vielmehr hat dieser sein Ermessen überschritten und das Stimmrecht verletzt, als er den Kredit als
BGE 141 I 130 S. 141
gebundene Ausgabe beurteilte und ihn damit dem Finanzreferendum entzog. | public_law | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
b7bc63cb-e157-4098-ab07-cff334a5320d | Urteilskopf
109 II 99
24. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. Juli 1983 i.S. Hotel B. AG gegen Staatsrat des Kantons Wallis (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Grundbuch, Sacheinlagevertrag.
Die in einem Sacheinlagevertrag vereinbarte Übertragung von Grundeigentum an eine Aktiengesellschaft untersteht dem absoluten Eintragungsprinzip, weshalb die Gesellschaft erst mit dem Grundbucheintrag das Eigentum an den eingebrachten Grundstücken erwirbt. Stirbt der Sacheinleger vor der Anmeldung der Eigentumsübertragung, so sind im Grundbuch vorerst seine Erben als Eigentümer einzutragen. | Sachverhalt
ab Seite 99
BGE 109 II 99 S. 99
A.-
Erwin, Marie-Thérèse, Eliane und Armin L. gründeten mit öffentlich beurkundetem Errichtungsakt vom 22. Dezember 1981/7. Januar 1982 die Hotel B. AG. Gemäss Sacheinlagevertrag vom 22. Dezember 1981 sollte diese von den Gründern die Aktiven und Passiven des Hotelbetriebs B. übernehmen. Insbesondere verpflichtete sich Erwin L., 59 Grundstücke auf die zu gründende Gesellschaft zu übertragen. Die Hotel B. AG wurde am 21. Januar 1982 im Handelsregister eingetragen.
Am 15. März 1982 starb Erwin L. Darauf richtete das Grundbuchamt am 23. März 1982 an den verurkundenden Notar ein
BGE 109 II 99 S. 100
"präventives Orientierungsschreiben". Darin stellte es unter anderem fest, dass die Grundstücke, die gemäss Sacheinlagevertrag auf die Hotel B. AG zu übertragen sind, vorerst im Grundbuch auf die Erbengemeinschaft des Erwin L. eingetragen werden müssten.
B.-
Gegen dieses Schreiben beschwerte sich die Hotel B. AG beim Finanzdepartement des Kantons Wallis. Dieses wies die Beschwerde mit Entscheid vom 21. Juni 1982 ab. Dagegen erhob die Hotel B. AG Beschwerde an den Staatsrat des Kantons Wallis, unter anderem mit dem Begehren um Feststellung, dass für die Eintragung der Gesellschaft als Eigentümerin der im Sacheinlagevertrag aufgeführten Grundstücke im Grundbuch keine vorangehende Eintragung der Erbengemeinschaft L. erforderlich sei. Mit Entscheid vom 24. März 1983 wies der Staatsrat die Beschwerde ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht hält die Hotel B. AG an ihrem Feststellungsbegehren fest.
Der Staatsrat beantragt die Abweisung der Beschwerde. Den gleichen Antrag stellt das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 656 Abs. 2 ZGB
bedarf es zum Erwerb von Grundeigentum der Eintragung in das Grundbuch. Damit wird für die Übertragung des Grundeigentums das absolute Eintragungsprinzip festgelegt. Diesem Prinzip unterliegt grundsätzlich jeder rechtsgeschäftliche Erwerb von Grundeigentum (MEIER-HAYOZ, N. 1, 7 zu
Art. 656 ZGB
). Das einen Anspruch auf die Eigentumsübertragung vermittelnde Rechtsgeschäft ist entweder ein Vertrag oder eine Verfügung von Todes wegen (
Art. 657 Abs. 1 und 2 ZGB
). Der Sacheinlagevertrag stellt ein solches Rechtsgeschäft dar. Die in einem Sacheinlagevertrag vereinbarte Eigentumsübertragung untersteht deshalb dem absoluten Eintragungsprinzip (MEIER-HAYOZ, N. 11, 26 zu
Art. 656 ZGB
). Folglich ist die Grundbucheintragung entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin konstitutives Erfordernis dafür, dass diese gemäss dem Sacheinlagevertrag vom 22. Dezember 1981 das Eigentum an den 59 Grundstücken erwerben kann.
Der Umstand, dass im vorliegenden Fall die Übertragung der Grundstücke im Zusammenhang mit der Übernahme eines Geschäfts mit Aktiven und Passiven vereinbart wurde, vermag das
BGE 109 II 99 S. 101
absolute Eintragungsprinzip nicht zu durchbrechen. Auf die Geschäftsübertragung finden die Bestimmungen von
Art. 181 OR
Anwendung (FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, Bd. I/1, § 10 N. 37, 56). Dies bedeutet, dass die Übernahme des Geschäftes entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht auf dem Weg der Singularsukzession erfolgt, weshalb sich die Übertragung der einzelnen Objekte des Geschäftsvermögens nach den dafür gesetzlich vorgesehenen Vorschriften zu richten hat (FORSTMOSER, a.a.O. § 10 N. 37). Für die Übertragung des Grundeigentums auf die Gesellschaft aufgrund des Sacheinlagevertrags ist daher ein konstitutiv wirkender Eintrag im Grundbuch erforderlich, da es sich dabei, wie dargelegt, um eine auf rechtsgeschäftlicher Grundlage beruhende Eigentumsübertragung handelt.
3.
Die Eintragungen im Grundbuch erfolgen aufgrund einer Anmeldung des Eigentümers des Grundstücks, auf das sich die Verfügung bezieht (
Art. 963 ZGB
,
Art. 11 ff. GBV
). Der bisherige Eigentümer und Sacheinleger Erwin L. ist am 15. März 1982 verstorben, ohne die Eigentumsübertragung an den 59 Grundstücken angemeldet zu haben. Die Funktion der Anmeldung einer Eigentumsübertragung besteht nicht nur im formellen Antrag an den Grundbuchverwalter, die Änderung einer Eintragung vorzunehmen. Sie stellt im Bereich des absoluten Eintragungsprinzips zugleich die materielle Verfügung über das eingetragene Eigentum dar (
BGE 74 II 232
; Hans HUBER, Anmeldung und Tagebuch im schweizerischen Grundbuchrecht, ZBGR 59/1978, S. 165; MEIER-HAYOZ, N. 34 zu
Art. 656 ZGB
). Da die vorliegende Übertragung des Eigentums an den 59 Grundstücken dem absoluten Eintragungsprinzip unterliegt, die Anmeldung der Eigentumsübertragung jedoch unterblieben ist, fehlt es an einer materiellen Verfügung über diese Eigentumsobjekte. Bis zum Ableben des Veräusserers Erwin L. verblieb das Verfügungsrecht über die Grundstücke bei diesem, da es unbestrittenermassen durch den Notar nicht ausgeübt worden war. Mit dem Tod des L. ist es auf dessen Erben übergegangen. Diese können jedoch erst dann durch eine wirksame Anmeldung über die Grundstücke verfügen, nachdem sie selbst als Eigentümer im Grundbuch eingetragen worden sind (MEIER-HAYOZ, N. 49 zu
Art. 656 ZGB
). Daran vermag auch jene Bestimmung des kantonalen Rechts nichts zu ändern, welche die Urkundsperson beauftragt, die von ihr beurkundeten Rechtsgeschäfte zur Eintragung anzumelden.
4.
Wie das Verfügungsrecht über die Grundstücke ist auch
BGE 109 II 99 S. 102
die im Sacheinlagevertrag vereinbarte Pflicht zu deren Übertragung auf die Gesellschaft mit dem Tod des Sacheinlegers kraft Universalsukzession (
Art. 560 Abs. 1 und 2 ZGB
) auf dessen Erben übergegangen, da diese die Erbschaft nicht ausgeschlagen haben. Die Beschwerdeführerin ist daher berechtigt, denselben bedingungslosen Anspruch auf Übereignung und Eintragung der Grundstücke, der ihr aufgrund des Sacheinlagevertrags gegenüber dem verstorbenen Sacheinleger zustand, gegenüber dessen Erben geltend zu machen. Inwiefern sie der Umstand, dass zwei Miterben noch minderjährig sind und deshalb für den Vollzug des Sacheinlagevertrags möglicherweise eines Beistands bedürfen, daran hindern könnte, ist nicht ersichtlich. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin sind deshalb weder der bedingungslose Anspruch auf die Grundbucheintragung gemäss
Art. 633 Abs. 4 OR
noch der mit dieser Bestimmung bezweckte Gläubigerschutz verletzt. | public_law | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
b7c3f3b8-dd7c-4fdb-8662-28c89f6de234 | Urteilskopf
125 II 206
19. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. März 1999 i.S. Dr. Seidenberg gegen Eidgenössisches Departement des Innern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 8 Abs. 5 BetmG
; Ausnahmebewilligung für die Heroinverschreibung.
Auslegung des Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG, nach welcher Vorschrift das Bundesamt für Gesundheit Ausnahmebewilligungen für eine beschränkte medizinische Anwendung von Heroin erteilen kann. | Sachverhalt
ab Seite 206
BGE 125 II 206 S. 206
Dr. André Seidenberg stellte mit zwei Eingaben vom 20. Januar 1998 beim Bundesamt für Gesundheit (BAG) je ein Gesuch um Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach
Art. 8 Abs. 5 des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz, BetmG, SR 812.121)
für eine «diversifiziert opioidgestützte Behandlung» zweier Patienten «unter Einschluss von Heroin in spritzbarer und schluckbarer Form, Morphin in schluckbarer Form und/oder Methadon in schluckbarer Form». Mit Verfügung vom 5. März 1998 wies das BAG die beiden Gesuche ab, soweit es auf sie eintrat. Da für die Bewilligung zur Behandlung der Patienten mit Morphin und Methadon die kantonale Behörde
BGE 125 II 206 S. 207
zuständig sei, trat es insoweit auf die Gesuche nicht ein. Dr. Seidenberg erhob gegen die Verfügung des BAG Beschwerde beim Eidgenössischen Departement des Innern (EDI). Dieses wies die Beschwerde am 14. Juli 1998 ab, soweit es darauf eintrat.
Gegen den Entscheid des EDI reichte Dr. André Seidenberg Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Es geht im vorliegenden Fall um die Frage, ob die Gesuche des Beschwerdeführers um Erteilung einer Ausnahmebewilligung für die Anwendung von Heroin gemäss
Art. 8 Abs. 5 BetmG
zu Recht abgelehnt worden sind.
a)
Art. 8 BetmG
lautet:
«(1) Die folgenden Betäubungsmittel dürfen nicht angebaut, eingeführt,
hergestellt oder in Verkehr gebracht werden:
a. Rauchopium und die bei seiner Herstellung oder seinem Gebrauch
entstehenden Rückstände;
b. Diazetylmorphin und seine Salze;
c. Halluzinogene wie Lysergid (LSD 25);
d. Hanfkraut zur Betäubungsmittelgewinnung und das Harz seiner
Drüsenhaare (Haschisch).
(2) ....
(3) Der Bundesrat kann Einfuhr, Herstellung und Inverkehrbringen weiterer
Betäubungsmittel untersagen, wenn internationale Abkommen ihre Herstellung
verbieten oder die wichtigsten Fabrikationsländer darauf verzichten.
(4) Allfällige Vorräte verbotener Betäubungsmittel sind unter Aufsicht
der zuständigen kantonalen Behörde in einen vom Gesetz erlaubten Stoff
überzuführen oder in Ermangelung dieser Möglichkeit zu vernichten.
(5) Das Bundesamt für Gesundheit kann, wenn kein internationales Abkommen
entgegensteht, Ausnahmebewilligungen erteilen, soweit die Betäubungsmittel
nach den Absätzen 1 und 3 der wissenschaftlichen Forschung oder zu
Bekämpfungsmassnahmen dienen oder die Stoffe nach Absatz 1 Buchstaben b und
c für eine beschränkte medizinische Anwendung benützt werden».
Heroin gehört als Diazetylmorphin zu denjenigen Betäubungsmitteln, die grundsätzlich weder hergestellt noch eingeführt noch sonst in den Verkehr gebracht werden dürfen. Abweichungen von diesem Verbot sind nur in den drei in
Art. 8 Abs. 5 BetmG
genannten
BGE 125 II 206 S. 208
Fällen zulässig. Danach kann das BAG Ausnahmebewilligungen erteilen, soweit das Heroin der wissenschaftlichen Forschung oder Bekämpfungsmassnahmen dient oder für eine beschränkte medizinische Anwendung benützt wird.
b) Der Beschwerdeführer ersuchte das BAG um zwei Ausnahmebewilligungen für eine beschränkte medizinische Anwendung von Heroin, damit er zwei drogenabhängige Patienten in seiner Arztpraxis mit diesem Betäubungsmittel behandeln könne. Das BAG wies die Gesuche ab. Es führte aus, nach seiner Praxis könne eine Bewilligung für eine beschränkte medizinische Anwendung eines Betäubungsmittels nur erteilt werden, wenn gestützt auf Forschungsresultate belegt sei, dass die Anwendung der beantragten Substanz bei schwerwiegenden Krankheitsbildern wirksamer sei als bestehende Arzneimittel und dass die Sicherheit der Patienten gewährleistet sei. Es sei deshalb zu prüfen, ob die bisherigen wissenschaftlichen Ergebnisse der Versuche für eine ärztliche Verschreibung von Betäubungsmitteln genügen würden, um die Gesuche des Beschwerdeführers zu bewilligen. Das BAG verneinte die Frage, da die Forschungsdaten betreffend die erwähnten Versuche ausschliesslich in Polikliniken erhoben worden seien und daher keine gesicherte Aussage gemacht werden könne, ob Heroin in einer hausärztlichen Praxis ebenso sicher und erfolgreich angewendet werden könne wie in den am wissenschaftlichen Versuch beteiligten Polikliniken.
Das EDI vertrat im angefochtenen Entscheid die Auffassung, die Praxis des BAG stimme sowohl mit der historischen als auch mit der geltungszeitlichen Auslegung des
Art. 8 Abs. 5 BetmG
überein. Die Ablehnung der vom Beschwerdeführer gestellten Gesuche sei weder rechtswidrig noch willkürlich erfolgt. Das EDI wies sodann darauf hin, dass sich die beiden Patienten im Rahmen des PROVE-Programms (d.h. der Forschungsprojekte zur ärztlichen Verschreibung von Betäubungsmitteln) behandeln lassen könnten; es habe dort freie Plätze. Ausserhalb dieses Programms seien Heroinverabreichungen an drogensüchtige Kranke nicht möglich.
4.
Der Beschwerdeführer wirft dem EDI vor, es habe Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG falsch ausgelegt und damit den Charakter der Ausnahmebewilligung zur beschränkten medizinischen Anwendung verkannt.
a) Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, d.h. nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Auslegung ist auf die Regelungsabsicht des
BGE 125 II 206 S. 209
Gesetzgebers auszurichten, welche mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente ermittelt werden muss. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE
BGE 124 III 259
E. 3a;
BGE 123 III 24
E. 2a;
BGE 123 II 464
E. 3a, 595 E. 4a). Die Gesetzesmaterialien können als Auslegungshilfe herangezogen werden; ihre Bedeutung ist unterschiedlich je nach dem, ob es sich um neuere oder ältere Gesetze handelt (
BGE 116 II 411
E. 5b mit Hinweisen).
b) Die Möglichkeit einer Ausnahmebewilligung für eine beschränkte medizinische Anwendung wurde im Rahmen der Teilrevision des BetmG vom 20. März 1975, in Kraft seit 1. August 1975, eingeführt. Der bundesrätliche Entwurf hatte in
Art. 8 Abs. 5 BetmG
eine solche Bewilligung nur für die in Abs. 1 lit. c genannten Stoffe - «Halluzinogene wie Lysergid (LSD 25)» - vorgesehen. Der Ständerat stimmte diesem Entwurf kommentarlos zu (AB 1973 S 698). Auch der Nationalrat genehmigte vorerst den bundesrätlichen Entwurf (AB 1974 N 1432). In der Folge stellte Nationalrätin Josi Meier einen Rückkommensantrag, es sei die Ausnahmebewilligung für eine beschränkte medizinische Anwendung in
Art. 8 Abs. 5 BetmG
auf die in Abs. 1 lit. b genannten Stoffe (Diazetylmorphin und seine Salze) auszudehnen. Sie führte aus, sie wolle mit ihrem Antrag ermöglichen, dass «auch Heroin unter Ausnahmebewilligung und unter Kontrolle des eidgenössischen Gesundheitsamtes einer genau beschränkten medizinischen Anwendung dienen» könne. Es solle «zur Schmerzbekämpfung bei Krebsleiden im fortgeschrittenen Stadium nicht zum voraus ausgeschlossen werden». Bei über 50 Prozent der Krebspatienten stelle sich das Problem der Schmerzbekämpfung, besonders in den letzten Monaten oder Wochen des Lebens. Für solche Schwerkranke gebe es keine Aussicht auf Heilung oder auch nur auf Lebensverlängerung. Das Einzige, was der Arzt in dieser Situation noch tun könne, sei, dem Patienten die quälenden Schmerzen zu nehmen oder doch wirksam zu verringern. Zu diesem Zwecke stünden eine Reihe von verschiedenen Schmerzmitteln zur Verfügung. Die Erfahrung zeige, dass sich die Wirkung dieser leichten Medikamente bald erschöpfe und dann Opiate eingesetzt werden müssten. Diese hätten den Nachteil, dass sie oft zu Übelkeit, praktisch aber immer zu Appetitlosigkeit führen würden. Heroin weise gegenüber den zugelassenen Opiaten Vorzüge auf. Es verursache weniger Übelkeit und Erbrechen, es führe nicht zu Appetitlosigkeit und habe eine günstige Wirkung auf
BGE 125 II 206 S. 210
die Psyche. Die Nachteile seien die rasche Suchtbildung und die relativ schnell eintretende Notwendigkeit, die wirksame Minimaldosis erhöhen zu müssen. So ungünstig die nachteiligen Wirkungen von Heroin seien, so wenig würden sie bei den terminalen Krebspatienten in Betracht fallen. Wenn «wirklich nur ausgewählte und hoffnungslose Kranke mit beschränkter Überlebenszeit Heroin erhalten» würden und das Mittel nur von speziell ausgebildeten Ärzten verschrieben werde, dann überwögen die Vorteile eindeutig die Nachteile. Aus diesen Gründen werde z.B. Heroin in den sogenannten Sterbekliniken etwa in London seit Jahren mit eindrücklichem Erfolg eingesetzt (AB 1974 N 1460 f.).
Im Anschluss an das Votum der Nationalrätin erklärte sich der damalige Departementschef Bundesrat Hürlimann bereit, in
Art. 8 Abs. 5 BetmG
ausser Buchstabe c auch noch Buchstabe b zu erwähnen, weil das «im Interesse der Medizin» liege, «vor allem bei der Behandlung von schwer Krebskranken» (AB 1974 N 1461).
Bei der Beratung dieses Änderungsantrags im Ständerat führte der Berichterstatter aus, bei «Krebskranken im sogenannten Terminalstadium, also bei absolut hoffnungslosen Fällen», könne unter Umständen die Abgabe von Heroin als Linderungsmittel medizinisch angezeigt sein. Es sei indes darauf zu achten, dass dieses Mittel «nur im wirklichen Terminalstadium verwendet» werde, denn sonst würde beim Patienten eine Drogenabhängigkeit zurückbleiben, die nicht zu verantworten wäre (AB 1974 S 594).
c) Die Entstehungsgeschichte zeigt, dass die Ermöglichung der Abgabe von Heroin an Krebspatienten den Anlass bildete, die noch im bundesrätlichen Entwurf auf die Halluzinogene begrenzte Ausnahmeregelung von Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG auf das Heroin auszudehnen. Der historische Gesetzgeber beabsichtigte, ausnahmsweise die Verwendung von Heroin als Linderungsmittel bei ausgewählten und hoffnungslos Kranken mit beschränkter Überlebenszeit zuzulassen (CHRISTIAN HUBER, Die gesetzliche Grundlage einer kontrollierten Heroinabgabe, SJZ 88/1992, S. 48 f.). Die Materialien lassen den Schluss zu, dass die Erwähnung von krebskranken Patienten als beispielhaft zu verstehen ist und durchaus auch die Verschreibung von Heroin an nicht krebs-, aber sonst unheilbar kranke Menschen im Endstadium in Betracht fallen kann. Die ratio legis der hier in Frage stehenden Ausnahmeregelung besteht darin, durch die Abgabe von Heroin zu erreichen, dass unheilbar kranken Menschen die letzten Monate oder Wochen «etwas menschenwürdiger gestaltet werden» können (AB 1974 N 1461).
BGE 125 II 206 S. 211
d) Das EDI vertritt die Auffassung, eine geltungszeitliche Auslegung des Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG habe sich an der bundesrätlichen Verordnung über die Förderung der wissenschaftlichen Begleitforschung zur Drogenprävention und Verbesserung der Lebensbedingungen Drogenabhängiger vom 21. Oktober 1992 (SR 812.121.5, im Folgenden: PROVE-VO) sowie an der Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesbeschluss über die ärztliche Verschreibung von Heroin vom 18. Februar 1998 (BBl 1998, S. 1607, abgekürzt: Botschaft 1998) zu orientieren. Es hielt im angefochtenen Entscheid fest, die heroingestützte Behandlung sei bisher nur im Rahmen der PROVE-Institutionen bewilligt worden und solle auch weiterhin nur in diesem Rahmen möglich sein. Eine Ausnahmebewilligung an einen Arzt ausserhalb des PROVE-Konzepts, wie sie im vorliegenden Fall verlangt werde, könne vorläufig nicht in Betracht gezogen werden, ansonst die aktuelle Anwendung und Auslegung der gesetzlichen Grundlagen unterlaufen würde.
aa) Die PROVE-VO trat am 15. November 1992 in Kraft. Gemäss
Art. 20 PROVE-VO
gilt sie bis zum Inkrafttreten der gesetzlichen Regelung zur ärztlichen Verschreibung von Heroin, längstens jedoch bis zum 31. Dezember 2000. Die Verordnung regelt die wissenschaftliche Forschung von Massnahmen zur Drogenprävention, zur Verbesserung der Gesundheits- und Lebenssituation Drogenabhängiger, zu ihrer Wiedereingliederung in die Gesellschaft sowie zur Senkung der Beschaffungskriminalität (
Art. 1 PROVE-VO
). 1994 wurde, wie in der Botschaft 1998 ausgeführt wird, der wissenschaftliche Versuch gestartet, der 18 Projekte mit 800 Behandlungsplätzen mit Verschreibung von Heroin umfasst habe. Die Resultate der Versuche zeigten, dass die heroingestützte Behandlung für eine beschränkte Zielgruppe von Personen mit einer langjährigen, chronifizierten Heroinabhängigkeit, mehreren gescheiterten Therapieversuchen und deutlichen gesundheitlichen und sozialen Defiziten eine sinnvolle Ergänzung der Therapiepalette sei (Botschaft 1998, BBl 1998, S. 1608).
Der Bundesrat stützte sich bei Erlass der PROVE-VO auf
Art. 8 Abs. 5 BetmG
. In der Literatur wird die Ansicht geäussert, diese Vorschrift bilde keine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Versuche mit der ärztlichen Heroinabgabe, jedenfalls nicht für die Weiterführung und Anerkennung der Massnahme als Therapie in der Behandlung von Drogensüchtigen (CHRISTIAN HUBER, Die gesetzliche Grundlage, a.a.O., S. 48 f., derselbe, Gesetzesauslegung am Beispiel des Betäubungsmittelgesetzes, SJZ 89/1993, S. 171 ff.). Mit
BGE 125 II 206 S. 212
einem dringlichen befristeten Bundesbeschluss sollte deshalb im Sinn einer Übergangslösung der gesetzliche Rahmen hierfür geschaffen werden, bis die Regelung ins ordentliche Recht integriert werden kann (Botschaft 1998, BBl 1998, S. 1608 und 1626). Der dringliche Bundesbeschluss über die ärztliche Verschreibung von Heroin vom 9. Oktober 1998 trat am 10. Oktober 1998 in Kraft und gilt bis zum Inkrafttreten der Revision des Betäubungsmittelgesetzes, längstens aber bis zum 31. Dezember 2004 (Ziff. II Abs. 3 des Bundesbeschlusses; AS 1998, S. 2294). Mit diesem Beschluss wurden
Art. 8 BetmG
die Absätze 6-8 beigefügt. Sie lauten wie folgt:
«(6) Das Bundesamt für Gesundheit kann im weiteren für den Anbau, die
Einfuhr, die Herstellung und das Inverkehrbringen von Stoffen nach Absatz 1
Buchstabe b Ausnahmebewilligungen erteilen. Ausnahmebewilligungen zur
Behandlung von drogenabhängigen Personen mit Stoffen nach Absatz 1
Buchstabe b können ausschliesslich an hierfür spezialisierte Institutionen
erteilt werden.
(7) Der Bundesrat regelt die Voraussetzungen für die Behandlung von
Menschen mit Stoffen nach Absatz 1 Buchstabe b. Er sorgt insbesondere
dafür, dass diese Stoffe nur bei Personen angewendet werden, die
a. mindestens 18 Jahre alt sind;
b. seit mindestens zwei Jahren heroinabhängig sind;
c. mindestens zwei Behandlungsversuche mit einer anderen anerkannten
ambulanten oder stationären Behandlungsmethode abgebrochen haben, oder
deren Gesundheitszustand andere Behandlungsformen nicht zulässt; und
d. Defizite im medizinischen, psychologischen oder sozialen Bereich
aufweisen, die auf den Drogenkonsum zurückzuführen sind.
(8) Der Bundesrat legt die periodische Überprüfung der
Therapieverläufe fest, namentlich auch im Hinblick auf das Ziel der
Drogenabstinenz.»
bb) Im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung und des angefochtenen Rechtsmittelentscheids war der neue Bundesbeschluss noch nicht in Kraft. Das EDI vertrat die Ansicht, die Gesuche des Beschwerdeführers seien gestützt auf die PROVE-VO zu Recht abgelehnt worden. Diese Auffassung ist unzutreffend. Die PROVE-VO regelte nur die Voraussetzungen der Ausnahmebewilligung für die Heroinabgabe im Rahmen der wissenschaftlichen Forschung. Mit den PROVE-Projekten sollte abgeklärt werden, ob sich die heroingestützte Behandlung als Therapieform zur Bekämpfung der Drogensucht eigne. Im vorliegenden Fall geht es nicht um eine Bewilligung für eine Teilnahme an diesen Projekten. Die Gesuche des Beschwerdeführers betreffen - nach den Ausführungen in der
BGE 125 II 206 S. 213
Verwaltungsgerichtsbeschwerde - die Anwendung von Heroin als Linderungsmittel bei zwei AIDS-kranken Patienten, die sich in einer terminalen Phase befinden sollen. Dies hat mit der Zielrichtung der PROVE-Institutionen an sich nichts zu tun. In dieser Hinsicht ist die PROVE-VO nicht einschlägig, und es lassen sich aus ihr keine Einschränkungen ableiten, die bei der Handhabung der genannten Vorschrift zu beachten wären.
Der historische Gesetzgeber konnte bei der Teilrevision des BetmG im Jahre 1975 den Anwendungsfall der Heroinverschreibung an AIDS-Kranke noch nicht im Blick haben, denn damals waren AIDS-Erkrankungen noch kein Thema. Grundsätzlich darf in objektiv-zeitgemässer Auslegung einer Gesetzesnorm ein Sinn gegeben werden, der für den historischen Gesetzgeber infolge eines Wandels der tatsächlichen Verhältnisse nicht voraussehbar war und in der bisherigen Anwendung auch nicht zum Ausdruck gekommen ist, wenn er noch mit dem Wortlaut des Gesetzes vereinbar ist (
BGE 107 Ia 234
E. 4a mit Hinweisen). Bei einer objektiv-zeitgemässen Auslegung erscheint es, wie in der Literatur mit Recht gesagt wird, als nicht mehr haltbar, die Möglichkeit der Abgabe von Heroin auf unheilbar Krebskranke im Terminalstadium zu beschränken (CHRISTIAN HUBER, Gesetzesauslegung, a.a.O., S. 176). Es ist angezeigt, die Verwendung von Heroin zu medizinischen Zwecken auch bei AIDS-Kranken im Endstadium gestützt auf
Art. 8 Abs. 5 BetmG
zuzulassen. Eine solche Auslegung ist mit dem Wortlaut und Sinn der Bestimmung ohne weiteres vereinbar. Die vorgesehene Möglichkeit der beschränkten medizinischen Anwendung von Heroin soll dazu dienen, hoffnungslos erkrankten Menschen für die letzte Lebensphase Linderung zu verschaffen, falls im konkreten Fall Heroin das geeignete Mittel dazu darstellt. Das EDI hat daher Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG unrichtig ausgelegt, indem es gestützt auf die PROVE-VO annahm, Heroin könne generell nur im Rahmen des PROVE-Konzeptes, d.h. in einer entsprechenden Institution, verschrieben werden.
cc) Es fragt sich, ob der inzwischen in Kraft getretene neue Bundesbeschluss am Normverständnis von Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG etwas geändert hat. Der Wortlaut der Bestimmung hat keine Änderung erfahren. In der Botschaft 1998 wird erklärt, Heroin solle für andere Verwendungszwecke und wie bis anhin auch zugunsten nicht betäubungsmittelabhängiger Personen erforscht und beschränkt medizinisch angewendet werden können (BBl 1998, Ziff. 33, S. 1624). Es geht also konkret um
BGE 125 II 206 S. 214
die Frage, ob die neu hinzugefügten Absätze 6 bis 8 die Heroinabgabe an drogenabhängige Personen abschliessend regeln oder ob sie noch Raum lassen für eine Verschreibung aufgrund von Abs. 5 (letzter Halbsatz) der Bestimmung. Im ersten Fall hätte dies zur Folge, dass die beschränkte medizinische Anwendung für drogenabhängige Personen im Terminalstadium ebenfalls nur in einer hierfür bestimmten Institution erfolgen dürfte, d.h. in einer Institution gemäss
Art. 8 Abs. 6 BetmG
.
Die Zielsetzung des neuen Bundesbeschlusses besteht darin, schwer Drogenabhängige in die Gesundheitsversorgung einzubinden, um eine Verbesserung des körperlichen und psychischen Gesundheitszustandes sowie der sozialen Integration (Arbeitsfähigkeit, Distanzierung von der Drogenszene, Abbau deliktischen Verhaltens) zu erreichen. Bezweckt wird die Integration ins Therapienetz als Schritt zurück in die Gesellschaft (Botschaft 1998, BBl 1998, Ziff. 211, S. 1619). Die Zielrichtung von Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG ist eine andere. Heroin soll als Linderungsmittel an unheilbar und hoffnungslos Kranke abgegeben werden, damit diesen die letzten Monate oder Wochen ihres Lebens etwas menschenwürdiger gestaltet werden können. Es geht hier um die medizinische Anwendung von Heroin zur Linderung des Leidens und nicht - wie bei der Regelung gemäss Abs. 6 und 7 von
Art. 8 BetmG
- um die Verschreibung von Heroin zur Heilung der Sucht. In der Beschwerde wird aufgezeigt, dass es durchaus Gründe gibt, diese beiden Kategorien unterschiedlich zu behandeln. Weder im angefochtenen Entscheid noch in der Stellungnahme des EDI wird überzeugend dargetan, weshalb eine unterschiedliche Regelung zu verwerfen ist. Von der ratio legis aus betrachtet, drängt sich keineswegs auf, die Heroinverschreibung an drogenabhängige Personen im Terminalstadium ebenfalls ausschliesslich dem Regime der neuen Absätze 6-8 zu unterstellen. Die Voraussetzungen für die Heroinabgabe an drogensüchtige Personen zu Therapiezwecken, wie sie im Abs. 7 umschrieben werden, sind denn auch nicht ohne weiteres auf AIDS-kranke Patienten im Terminalzustand zugeschnitten; daran ändert nichts, dass grundsätzlich auch todkranke AIDS-Patienten in einer Institution gemäss Abs. 6 Aufnahme finden können. Unter dem Blickwinkel der Rechtsgleichheit wäre es auch nicht nachvollziehbar, weshalb einem Krebskranken im Terminalzustand Heroin ausserhalb einer Institution im Sinn von Abs. 6 - freilich ebenfalls unter strengen fachmedizinischen Voraussetzungen - verschrieben werden kann, für eine drogenabhängige Person in vergleichbarer Situation
BGE 125 II 206 S. 215
jedoch nicht. Eine solche Konsequenz kann nicht der Regelungsabsicht des Gesetzgebers und den damit getroffenen erkennbaren Wertentscheidungen entsprechen. Es widerspricht daher auch unter dem Blickwinkel des Bundesbeschlusses vom 9. Oktober 1998 Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG, die Heroinverschreibung an drogenabhängige AIDS-kranke Personen im Terminalstadium ausserhalb einer Institution im Sinn der PROVE-VO bzw. des neuen Abs. 6 (letzter Satz) von
Art. 8 BetmG
generell zu versagen. Das Gesetz lässt Raum für eine Drogenverschreibung ausserhalb dieser Institutionen, allerdings in einem sehr eng begrenzten Rahmen. In den Materialien zu Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG wurde erklärt, die Bedingungen für eine Ausnahmebewilligung zur Heroinabgabe müssten sehr streng umschrieben werden; die Bewilligungen seien auf den einzelnen Fall zu beschränken, und es dürften keine generellen Bewilligungen erteilt werden (AB 1974 S 595). Mit Rücksicht darauf, dass beim Heroin - im Gegensatz zum LSD (vgl.
BGE 121 IV 332
) - die Gefahr einer Abhängigkeit besteht, darf es - ausserhalb einer Institution gemäss Abs. 6 - nur bei schwerstkranken Patienten im Endstadium angewendet werden. Welches in diesem engen Rahmen die Voraussetzungen für eine Bewilligung der Heroinverschreibung nach Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG sind, wird die Praxis des zuständigen Departements im Einzelnen festlegen müssen.
dd) Was die hier in Frage stehenden Gesuche vom 20. Januar 1998 anbelangt, so befanden sich die beiden darin genannten Patienten damals noch nicht im Terminalstadium. Nach den Angaben in den Gesuchen war der eine Patient (Nr. 173) drogensüchtig und HIV-positiv, aber noch nicht AIDS-krank, sondern in einem «guten körperlichen Zustand». Der andere Patient (Nr. 283) war ebenfalls, trotz Drogensucht, in einem guten körperlichen Allgemeinzustand. Im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung waren demnach die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG offensichtlich nicht erfüllt. Im Laufe des Verfahrens scheint sich die gesundheitliche Situation der Patienten erheblich verschlechtert zu haben. Nach den Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und den Vorbringen in der Replik sollen sich die beiden Patienten in einem sehr fortgeschrittenen Stadium der tödlich verlaufenden AIDS-Erkrankung befinden. Wie es sich damit genau verhält und ob die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung erfüllt sind oder fehlen, steht nach der gegebenen Aktenlage nicht fest.
BGE 125 II 206 S. 216
Das BAG und das EDI haben nicht in Frage gestellt, dass der Beschwerdeführer die fachspezifischen Voraussetzungen erfüllen würde, um eine patientenbezogene Bewilligung für die Heroinverschreibung gemäss Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG zu erhalten.
Aus diesen Gründen kann der angefochtene Entscheid auch nicht mit einer substituierten Begründung geschützt werden. Ob die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung im Einzelnen erfüllt sind, wird das BAG erneut zu prüfen haben. Es erweist sich daher als zweckmässig, die Sache in Anwendung von
Art. 114 Abs. 2 OG
direkt an das BAG zurückzuweisen. Der Verfahrenskosten- und Parteikostenentscheid des EDI (Ziff. 2 und 3) ist ebenfalls aufzuheben. Nach
Art. 157 OG
kann das Bundesgericht dann, wenn das angefochtene Urteil einer untern Instanz abgeändert wird, die Kosten des vorangegangenen Verfahrens anders verlegen. Gestützt auf diese Vorschrift sind für das Verwaltungsbeschwerdeverfahren vor dem EDI keine Kosten zu erheben und ist dem Beschwerdeführer für dieses Verfahren eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- zu Lasten des EDI zuzusprechen. | public_law | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
b7cabbea-7fc4-4e98-8944-97bfe66ba120 | Urteilskopf
110 II 8
3. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 11 janvier 1984 dans la cause Djebali contre dame Djebali (recours en réforme) | Regeste
Art. 276 und
Art. 277 ZGB
.
Die Vormundschaftsbehörde und nicht der Scheidungsrichter ist zuständig, um nötigenfalls den Beitrag des Inhabers der elterlichen Gewalt an den Unterhalt der Kinder festzusetzen, und zwar selbst dann, wenn diesem die elterliche Obhut entzogen ist. | Erwägungen
ab Seite 8
BGE 110 II 8 S. 8
Considérant en droit:
2.
b) S'appuyant sur deux arrêts de la Cour de justice du canton de Genève (arrêts du 28 octobre 1955, in SJ 1957, p. 262,
BGE 110 II 8 S. 9
et du 22 mai 1956, in SJ 1957, p. 337), les commentateurs BÜHLER et SPÜHLER (n. 238 ad
art. 156 CC
) soutiennent que le juge du divorce doit fixer la contribution à l'entretien de l'enfant due par celui des parents qui, bien que la garde de l'enfant lui soit retirée, est investi de l'autorité parentale. Cette opinion n'est cependant pas fondée. L'époux auquel l'autorité parentale a été retirée doit contribuer aux frais d'entretien et d'éducation des enfants par une pension dont il appartient au juge du divorce de fixer le montant (
art. 276 ss CC
en relation avec l'art 156 al. 2 C). Pour le reste, l'obligation d'entretien, selon l'art. 276 et l'
art. 277 CC
, incombe en premier lieu à celui des parents qui est investi de l'autorité parentale et elle n'est limitée que par les facultés de ce dernier et les besoins des bénéficiaires (
ATF 82 II 471
,
ATF 49 I 511
; arrêts non publiés Müller c. Dürig div. Müller, du 3 juillet 1969; Junod c. Junod, du 22 novembre 1962, et Paenson c. Dawkin, du 10 octobre 1961). Il n'appartient dès lors pas au juge du divorce de fixer les prestations que le parent détenteur de l'autorité parentale doit fournir aux enfants, même si celui-ci est privé du droit de garde (arrêts précités). C'est à l'autorité tutélaire qu'il incombe au besoin de le faire. | public_law | nan | fr | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
b7d3eec9-2a4c-4959-9b1c-5356ca9142aa | Urteilskopf
117 V 294
40. Auszug aus dem Urteil vom 31. Dezember 1991 i.S. Z. gegen Schweizerische Eidgenossenschaft, handelnd durch die Eidgenössische Versicherungskasse, und Verwaltungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 97 Abs. 1, 98 lit. g, 128 OG,
Art. 73 Abs. 4 BVG
. Anfechtungs- und Streitgegenstand im letztinstanzlichen Verfahren (Erw. 2).
Art. 18 Abs. 1 EVK-Statuten 1950. Begriff des vollen Beitragsjahres (Erw. 3).
Art. 331b Abs. 4 OR
, Art. 18 Abs. 1 EVK-Statuten 1950. Bei der Ermittlung der Angemessenheit der Freizügigkeitsleistung ist vom Deckungskapital nach Abzug des versicherungstechnischen Fehlbetrages auszugehen (Erw. 4b).
Art. 331b Abs. 2 OR
, Art. 18 Abs. 1 EVK-Statuten 1950.
- Eine Freizügigkeitsleistung, die nach neun vollen Beitragsjahren bei der EVK mehr als einen Drittel des massgeblichen Deckungskapitals beträgt, als angemessen beurteilt.
- Die vom Arbeitnehmer geleisteten Beiträge (einschliesslich Einkaufsgeldern usw.) sind bei der Bestimmung des angemessenen Teils am Deckungskapital mitzuberücksichtigen (Erw. 4c). | Erwägungen
ab Seite 295
BGE 117 V 294 S. 295
Aus den Erwägungen:
2.
a) Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege, wie sie vor dem Eidg. Versicherungsgericht auch in Berufsvorsorgestreitigkeiten (
Art. 73 Abs. 4 BVG
) stattfindet (Art. 128 in Verbindung mit
Art. 97 ff. OG
), ist das Rechtsverhältnis, welches - im Rahmen des durch den vorinstanzlichen Entscheid bestimmten Anfechtungsgegenstandes - den aufgrund der Beschwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand der kantonalen Instanz gemäss
Art. 98 lit. g OG
bildet. Nach dieser Begriffsumschreibung sind Anfechtungsgegenstand und Streitgegenstand identisch, wenn die Verfügung, hier der kantonale Gerichtsentscheid, insgesamt angefochten wird. Bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf einen Teil des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses, gehören die nichtbeanstandeten Teilaspekte des verfügungsweise festgelegten Rechtsverhältnisses zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand.
Im kantonalen Gerichtsentscheid festgelegte - somit Teil des Anfechtungsgegenstandes bildende -, aber aufgrund der Beschwerdebegehren nicht mehr streitige - somit nicht zum Streitgegenstand zählende - Fragen prüft der Richter nur, wenn die nichtbeanstandeten Punkte in engem Sachzusammenhang mit dem Streitgegenstand stehen (vgl. dazu die zur erstinstanzlichen Verwaltungsrechtspflege gebildeten Grundsätze in
BGE 112 V 99
Erw. 1a,
BGE 110 V 51
Erw. 3c mit Hinweisen).
b) Angefochten und daher Streitgegenstand ist im vorliegenden Verfahren einzig die Höhe der Freizügigkeitsleistung als solche. Die übrigen vor der Vorinstanz noch strittigen Punkte (Weiterführung der Mitgliedschaft, Verzinsung der Freizügigkeitsleistung, Rückzahlung und Verzinsung der für das erste Semester 1986 geleisteten Beitragszahlung) rügt der Beschwerdeführer in der
BGE 117 V 294 S. 296
Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht, so dass der vorinstanzliche Entscheid insofern in formelle Rechtskraft erwachsen und einer Überprüfung durch das Eidg. Versicherungsgericht entzogen ist.
Die Feststellung der Vorinstanz, die dem Beschwerdeführer von der Eidgenössischen Versicherungskasse (EVK) erbrachte Freizügigkeitsleistung von Fr. 137'408.05 genüge den Mindestvorschriften betreffend Freizügigkeit im Obligatoriumsbereich (Art. 27 f. BVG), wird ferner in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ebenfalls nicht beanstandet. Aus diesem Grunde und weil nach der Aktenlage keine Anhaltspunkte bestehen, welche die Auffassung der Vorinstanz als unrichtig erscheinen liessen, ist die streitige Berechnung der Freizügigkeitsleistung unter diesem Gesichtswinkel nicht weiter zu prüfen (
BGE 110 V 52
f.).
3.
Der Beschwerdeführer ist auf Ende Dezember 1985 aus dem Bundesdienst ausgetreten und auf diesen Zeitpunkt hin auch aus der EVK ausgeschieden. Die Höhe der Freizügigkeitsleistung ist daher aufgrund der alten Fassung der EVK-Statuten vom 29. September 1950 (nachfolgend EVK-Statuten 50) zu beurteilen, welche bis zum Inkrafttreten der total revidierten EVK-Statuten vom 2. März 1987, in Kraft seit 1. Januar 1988 (AS 1987 II 1250-52), Geltung hatten.
a) Nach Art. 18 Abs. 1 EVK-Statuten 50 erhält der Versicherte, dessen Dienstverhältnis aufgelöst wird und der keinen Anspruch auf Kassenleistungen hat oder der die Mitgliedschaft nicht nach Art. 3 Abs. 2 weiterführt, eine Austrittsentschädigung (Satz 1). Sie entspricht den von ihm geleisteten Beiträgen und Einkaufssummen ohne Zins (Satz 2). Dazu kommt für jedes über vier hinausgehende volle Beitragsjahr ein Zuschlag von 4% der vom Versicherten geleisteten Beiträge, ohne Einkaufssummen (Satz 3).
b) Strittig ist zunächst, ob die EVK zu Recht bei der Anwendung dieser Bestimmung neun volle Beitragsjahre berücksichtigt hat. Diesbezüglich hatte sich der Beschwerdeführer im bundesgerichtlichen Verfahren auf den Standpunkt gestellt, er habe 1976 bei seinem Eintritt in den Bundesdienst die durch die EVK verlangte Einkaufssumme für einen rückwirkenden Einkauf bis zum 30. Altersjahr (30jährig am 14. März 1961) voll geleistet. Es stehe damit eindeutig fest, dass er bis zum 31. Dezember 1985 an die EVK Beiträge für 24 Jahre und 9 Monate geleistet habe. Dem widersprach die Eidgenössische Finanzverwaltung insbesondere mit dem Argument, der Arbeitgeberanteil an der Freizügigkeitsleistung sei bloss für die Dauer des Arbeitsverhältnisses geschuldet,
BGE 117 V 294 S. 297
und nicht auch für die eingekauften Jahre (Versicherungsjahre), weil auf den vom Arbeitnehmer eingebrachten Freizügigkeitsleistungen der Arbeitgeber keine Beiträge zu bezahlen habe.
Von der gleichen Betrachtungsweise wie die Eidgenössische Finanzverwaltung ist das Eidg. Versicherungsgericht im Rahmen von
Art. 331b Abs. 1 OR
ausgegangen, wobei es folgendes festgehalten hat: Wollte man die mitgebrachten Freizügigkeitsleistungen und die Einmaleinlage als Beiträge im Sinne von
Art. 331b Abs. 1 OR
qualifizieren, so würde dies bedeuten, dass der Arbeitgeber verpflichtet wäre, im Sinne von Beiträgen gleich hohe Betreffnisse an die berufliche Vorsorge zu entrichten. Eine solche Pflicht besteht aber offensichtlich nicht (
BGE 114 V 256
Erw. 9c in fine).
In bezug auf Vorsorgeeinrichtungen, die den Anspruch auf eine in Prozenten des versicherten Verdienstes berechnete Altersrente von einer bestimmten Versicherungszeit seit Eintritt in die Kasse abhängig machen, kommt es auf die effektive Versicherungszeit im Sinne der Kassenmitgliedschaft an. Dagegen kann die unvollständige oder erst nach einem bestimmten Stichdatum begonnene Versicherungszeit/Mitgliedschaft nicht durch den rückwirkenden Einkauf von Versicherungsjahren ergänzt werden (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 9. Februar 1989 in Sachen P., publiziert in SZS 1990 S. 93-97). Mangels einer abweichenden Ordnung in den EVK-Statuten 50 sind diese Grundsätze entsprechend auch auf den hier vorliegenden Fall einer streitigen Freizügigkeitsleistung anwendbar. Daraus ergibt sich, dass es für die Frage des 4%igen Zuschlages für jedes über vier Beitragsjahre hinausgehende zusätzliche Beitragsjahr auf die effektiven Mitgliedschaftsjahre, in denen Beiträge geleistet worden sind, ankommt, und nicht auf Zeiten angebrochener Kalenderjahre, welche sich gegebenenfalls über die effektiven Mitgliedschafts- oder Beitragsjahre hinaus erstrecken, wie das Eidg. Versicherungsgericht im nicht veröffentlichten Urteil M. vom 12. Dezember 1991 entschied.
c) Ist somit von neun vollen Beitragsjahren auszugehen, so ergibt dies dem Beschwerdeführer einen Zuschlag von 20% (5x4%), welcher zusammen mit dem Total der eigenen Beiträge (Fr. 50'782.20) sowie der geleisteten Einkaufssumme (Fr. 76'469.40) zu einer Freizügigkeitsleistung von Fr. 137'408.05 führt.
4.
Es fragt sich indessen, ob der Betrag von Fr. 137'408.05 einen angemessenen Teil des Deckungskapitals im Sinne von
Art. 331b Abs. 2 OR
darstellt.
BGE 117 V 294 S. 298
a)
Art. 331b OR
, welcher seit dem 1. Januar 1985 kraft
Art. 342 Abs. 1 lit. a OR
auch für die öffentlichrechtlichen Vorsorgeeinrichtungen u.a. des Bundes gilt, lautet:
1
Hat der Arbeitnehmer für die Alters-, Hinterlassenen- oder
Invalidenvorsorge Beiträge an eine Versicherungseinrichtung geleistet und
erhält er bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses von ihr keine
Leistungen, so hat er gegen sie eine Forderung, die mindestens seinen
Beiträgen entspricht, unter Abzug der Aufwendungen zur Deckung eines
Risikos für die Dauer des Arbeitsverhältnisses.
2
Sind vom Arbeitnehmer und vom Arbeitgeber oder, aufgrund einer Abrede, von
diesem allein für fünf oder mehr Jahre Beiträge geleistet worden, so
entspricht die Forderung des Arbeitnehmers einem der Anzahl der
Beitragsjahre angemessenen Teil des auf den Zeitpunkt der Beendigung des
Arbeitsverhältnisses berechneten Deckungskapitals.
3
Sind für dreissig oder mehr Jahre Beiträge geleistet worden, so entspricht
die Forderung des Arbeitnehmers dem gesamten Deckungskapital.
3bis
Die Personalfürsorgeeinrichtung legt in ihren Statuten oder in ihrem
Reglement die Höhe der Forderung des Arbeitnehmers für die Anzahl
Beitragsjahre vom vollendeten fünften bis zum dreissigsten Beitragsjahr
fest.
4
Das Deckungskapital ist so zu berechnen, dass vom Gegenwert der künftigen
Leistungen der Gegenwert der künftigen, durch Reglement festgesetzten
Beiträge des Arbeitnehmers und des Arbeitgebers abgezogen wird, unter
Berücksichtigung eines allfälligen versicherungstechnischen Fehlbetrages.
5
Die Personalfürsorgeeinrichtung kann für die Bestimmung der Forderung des
Arbeitnehmers durch Reglement eine abweichende Regelung treffen, sofern
sie für diesen mindestens gleichwertig ist.
b) Vorweg ist festzuhalten, dass Art. 18 Abs. 1 EVK-Statuten 50 formell
Art. 331b Abs. 3bis OR
entspricht, weil diese Kassenbestimmung, wie dargetan, die Art und Weise, wie der angemessene Teil am Deckungskapital zu ermitteln ist, durch die 4%igen Zuschläge ab dem fünften vollen Beitragsjahr umschreibt. Streitig ist aber, ob die in Anwendung von Art. 18 Abs. 1 EVK-Statuten 50 richtig berechnete Freizügigkeitsleistung von Fr. 137'408.05 als angemessener Teil des Deckungskapitals bezeichnet werden kann. Hierüber gehen die Auffassungen der Parteien auseinander. Dabei ist die Höhe des Deckungskapitals als eines solchen nicht streitig.
BGE 117 V 294 S. 299
In einer Eingabe vom 12. Februar 1987 an den Beschwerdeführer hat die Fachstelle P. das für den Zeitpunkt des Austrittes auf den 31. Dezember 1985 massgebliche Deckungskapital mit Fr. 493'617.-- festgelegt, welcher Berechnungsweise sich EVK und Finanzverwaltung angeschlossen haben. Von Verwaltungsseite wird aber geltend gemacht, dass von diesem Deckungskapital gemäss
Art. 331b Abs. 4 OR
der versicherungstechnische Fehlbetrag, ausmachend rund 30%, in Abzug zu bringen ist, was der Beschwerdeführer bestreitet. Indessen entspricht gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts (nicht veröffentlichte Urteile M. vom 27. Juni 1980, M. vom 20. Oktober 1982 und G. vom 14. Oktober 1983) der Abzug des versicherungstechnischen Fehlbetrages
Art. 331b Abs. 4 OR
. Auch HUMMEL-PUERTA (Die Freizügigkeit in der freiwilligen beruflichen Vorsorge, Diss. St. Gallen 1983, S. 144) vertritt zu Recht die Auffassung, dass den Versicherungseinrichtungen in
Art. 331b Abs. 4 OR
die Möglichkeit gewährt werde, bei der Berechnung der Freizügigkeitsleistung ein allfälliges versicherungstechnisches Defizit zu berücksichtigen.
c) Verringert sich somit im vorliegenden Fall unter Berücksichtigung des unbestrittenen, bei der EVK vorhandenen versicherungstechnischen Fehlbetrages das Deckungskapital von Fr. 493'617.-- um 30,5% (= Fr. 150'553.--) auf Fr. 343'064.--, steht fest, dass der Beschwerdeführer bei knapp zehn Beitragsjahren (somit einem Drittel der 30 Jahre, welche nach
Art. 331b Abs. 3 OR
Anspruch auf das volle Deckungskapital geben) mit den erhaltenen Fr. 137'408.05 mehr als einen Drittel des massgeblichen Deckungskapitals zugesprochen bekommen hat. So betrachtet, erscheint die zugesprochene Austrittsentschädigung ohne weiteres als angemessen im Sinne von
Art. 331b Abs. 2 OR
.
Der Beschwerdeführer will aber die Angemessenheit der ihm ausbezahlten Freizügigkeitsleistung deswegen nicht gelten lassen, weil von den Fr. 137'408.05 Fr. 127'251.60 Eigenleistungen des Versicherten selber darstellen (Einkaufssumme, Beiträge), wogegen lediglich Fr. 10'156.45 aus Mitteln des Arbeitgebers stammen. Er möchte die eigenen Beiträge (einschliesslich Einkaufsgeldern usw.) vorwegbeziehen und die verbleibende Differenz in Beziehung zum Deckungskapital bringen, führt er doch aus: "Die vorerwähnte Leistung der EVK von nur Fr. 10'156.45 stellt mit Sicherheit nicht einen angemessenen Teil des auf den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses berechneten Deckungskapitals dar." Dem kann nicht beigepflichtet werden.
Art. 331b OR
BGE 117 V 294 S. 300
unterscheidet klar zwischen den Arbeitnehmerbeiträgen, welche im Rahmen von Abs. 1 massgeblich sind, und spricht anderseits in Abs. 2 einzig vom angemessenen Teil am Deckungskapital. HUMMEL-PUERTA (a.a.O., S. 132) weist zutreffend darauf hin, dass der Anspruch auf die Arbeitnehmerbeiträge des
Art. 331b Abs. 1 OR
einen Minimalanspruch bezeichnet, der auch bei Auflösung eines Dienstverhältnisses nach mehr als fünf Jahren im Rahmen von Abs. 2 nicht unterschritten werden darf. Anderseits dürfen die vom Arbeitnehmer geleisteten Beiträge im Rahmen von
Art. 331b Abs. 2 OR
zur Bestimmung des angemessenen Teils am Deckungskapital sehr wohl in Rechnung gestellt werden (unklar diesbezüglich BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, S. 515).
d) Nach dem Gesagten steht fest, dass die dem Beschwerdeführer von der EVK ausgerichtete Freizügigkeitsleistung von Fr. 137'408.05 einen angemessenen Teil am massgeblichen Deckungskapital von Fr. 343'064.-- darstellt. Ob die in Art. 18 Abs. 1 EVK-Statuten 50 getroffene Ordnung, welche im übrigen weitgehend mit der neuen, seit 1. Januar 1988 in Kraft befindlichen Regelung übereinstimmt (Art. 34 Abs. 1 EVK-Statuten 87), auch in anderen und besonders in den vom Bundesgericht in den erwähnten Urteilen bezeichneten Fällen der Auflösung des Dienstverhältnisses nach langjähriger Mitgliedschaftsdauer vor
Art. 331b Abs. 2 OR
standhält, braucht hier nicht entschieden zu werden. | null | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
b7d69c70-fb81-418b-bb70-789df14623aa | Urteilskopf
102 Ia 339
48. Auszug aus dem Urteil vom 13. Oktober 1976 i.S. Baukonsortium "Rosengartenstrasse" gegen Kanton Thurgau und Steuerrekurskommission des Kantons Thurgau | Regeste
Art. 4 BV
; Grundstückgewinnsteuer.
Unzulässigkeit der "aufgespaltenen" Haltezeitberechnung für Bestandteile desselben Grundstückes wegen Fehlens der erforderlichen gesetzlichen Grundlage. | Sachverhalt
ab Seite 339
BGE 102 Ia 339 S. 339
Das Baukonsortium Rosengartenstrasse in Kreuzlingen, bestehend aus Remo Augustoni, Robert Sennhauser und Walter Müller, kaufte am 27. Juni 1963 die Parzellen Nr. 503 und 1040 in Kreuzlingen zum Preis von Fr. 295'000.-- und am 30. September 1963 die benachbarten weiteren Parzellen Nr. 1218, 501 und 2074 zum Preis von Fr. 170'000.--. Die darauf befindlichen vier Gebäude wurden abgerissen, das Areal neu parzelliert und mit Wohnhäusern überbaut. In der
BGE 102 Ia 339 S. 340
Folge verkaufte das Konsortium am 24. März 1971 Block C (erstellt 1968/69) zum Preis von Fr. 1'680'000.--, am 1. Juli 1971 Block D (erstellt 1970/71) zum Preis von Fr. 810'000.-- und am 28. September 1971 Block A (erstellt 1965/66) zum Preis von Fr. 790'000.--. In ihrer definitiven Gewinnsteuerveranlagung vom 20. Februar 1973 für alle drei Verkäufe berechnete die Steuerverwaltung des Kantons Thurgau den Gewinn - unter Abzug eines Verlustes von Fr. 15'935.-- bei Block D - auf Fr. 263'400.-- und den Steuerbetrag auf Fr. 83'060.25. Im Einspracheverfahren hielt sie an dieser Veranlagung fest. Mit Beschwerde an die Steuerrekurskommission des Kantons Thurgau verlangten die Pflichtigen eine Herabsetzung des Steuerbetrages auf Fr. 63'880.95. Sie rügten unter anderem, dass zu Unrecht die Haltezeit für Boden und Gebäude getrennt berechnet worden sei. Die Steuerrekurskommission wies die Beschwerde ab, wobei sie sich für die "aufgespaltene" Haltezeitberechnung auf die schon unter der Herrschaft des Steuergesetzes von 1950 bestehende Praxis berief.
Remo Augustoni, Robert Sennhauser und Walter Müller führen gegen den Entscheid der Steuerrekurskommission staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführer erblicken eine Verletzung des
Art. 4 BV
darin, dass die Steuerrekurskommission eine im Gesetz nicht vorgesehene Aufspaltung der Haltezeit bei den nachträglich überbauten Grundstücken vorgenommen habe.
a) Das Steuergesetz des Kantons Thurgau macht, wie zahlreiche andere kantonale und kommunale Steuergesetze, in den §§ 158 Abs. 1 und 161 den Grundstückgewinnsteuersatz unter anderem abhängig von der Eigentumsdauer:
§ 158 Abs. 1:
"Massgebend für die Berechnung des Gewinnes und der Eigentumsdauer ist die letzte Handänderung."
§ 161:
"War das veräusserte Grundstück während weniger als drei Jahren im Eigentum des Steuerpflichtigen, so wird der Steuerbetrag für jeden Monat, den die Eigentumsdauer weniger ausmacht, um 1 Prozent erhöht.
Bei einer Eigentumsdauer von fünf Jahren sowie für jedes weitere Jahr ermässigt sich die Steuer um 4 Prozent, höchstens jedoch um 60 Prozent."
BGE 102 Ia 339 S. 341
Weder dem Steuergesetz noch der Vollziehungsverordnung kann entnommen werden, wie die während der massgebenden Eigentumsdauer erfolgten wertvermehrenden Aufwendungen, insbesondere auch Bauten, bei der Berechnung der Haltezeit zu behandeln sind. Es fragt sich, ob unter diesen Umständen die getrennte Erfassung von Boden und nachträglich erstellten Gebäuden, wie sie die thurgauischen Steuerbehörden nach ihren eigenen Angaben praktizieren, vor
Art. 4 BV
standhält. Eine Steuererhebung, die im Einzelfall über das vom formellen Gesetz ausdrücklich oder stillschweigend zugelassene Mass hinausgeht, verstösst nicht nur gegen das Legalitätsprinzip, von dem das Abgaberecht beherrscht ist (
BGE 97 I 344
,
BGE 100 Ia 66
und 138/139, sowie dort zit. frühere Entscheide), sondern letztlich auch gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit.
b) Die Steuerrekurskommission des Kantons Thurgau behauptet nicht, dass
§ 161 StG
oder eine dazugehörige Ausführungsbestimmung eine unterschiedliche Haltezeitberechnung für Bestandteile desselben Grundstückes vorschreibe, wie dies z.B. Art. 81 Abs. 4 des Steuergesetzes des Kantons Graubünden vorsieht. Sie erblickt in dem Schweigen des Gesetzes eine Lücke, die durch die Praxis auszufüllen sei, wobei sie sich auf einen eigenen Entscheid vom 18. August 1964 beruft, in welchem festgestellt wird, dass "ein blosser Bestandteil von Grund- und Fahrniseigentum steuerrechtlich durchaus Vermögensobjekt sein" könne und als solches einer besonderen Haltezeitberechnung zugänglich sei. Es ist nicht zu verkennen, dass diese "aufgespaltene Gewinnberechnung" (vgl. GUHL, Die Spezialbesteuerung der Grundstückgewinne in der Schweiz, Diss. Zürich 1953, S. 263) eine differenziertere Durchsetzung des Gedankens der Berücksichtigung der Eigentumsdauer erlaubt als das Abstellen auf die sachenrechtliche Einheit. Fest steht aber auch, dass diese Betrachtungsweise sich ausschliesslich zu Gunsten des Fiskus auswirkt und somit einen weitergehenden Eingriff in das Vermögen des Bürgers darstellt, als es dem Wortlaut des Gesetzes entspräche, das sich auf die "letzte Handänderung" bezieht und sich damit zwar nicht unbedingt an den sachenrechtlichen Tatbestand klammert - auch bei der Handänderung kann im Steuerrecht die wirtschaftliche Betrachtungsweise gelten -, aber immerhin auf das rechtliche Schicksal des Grundstückes abstellt. Es befindet sich dabei auf derselben Linie wie die
BGE 102 Ia 339 S. 342
Steuergesetze der meisten anderen Kantone mit Eigentumsdauerabzug, in denen die Praxis die "gespaltene Gewinnberechnung" nur in dem Sinne kennt, dass bei gemeinsamer Veräusserung von zu verschiedenen Zeiten erworbenen Grundstücken die Haltezeiten für die einzelnen Teile gesondert berechnet werden. Die von den thurgauischen Steuerbehörden angewendete Berechnungsweise stellt also keineswegs eine notwendige Konsequenz der Berücksichtigung der Eigentumsdauer dar. Die verbreitete gegenteilige Praxis hat den Vorzug der bedeutend einfacheren Handhabung für sich und kommt zudem dem Pflichtigen entgegen. Es muss unter diesen Umständen davon ausgegangen werden, dass der thurgauische Steuergesetzgeber, dem die Problematik der "gespaltenen Gewinnberechnung" mindestens seit dem Entscheid der Steuerrekurskommission vom 18. August 1964 bekannt sein musste, bei der Revision des Gesetzes im Jahre 1970 doch bewusst darauf verzichtet hat, die im angefochtenen Entscheid festgestellte (unechte) Lücke durch eine klare Regelung im Sinne des erwähnten Entscheides zu schliessen, wenn auch die Materialien darüber nichts aussagen. Demnach fehlt der Praxis der Steuerrekurskommission des Kantons Thurgau die erforderliche gesetzliche Grundlage, weshalb der angefochtene Entscheid in teilweiser Gutheissung der Beschwerde aufzuheben ist. | public_law | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
b7de379d-965d-476e-897e-08c26703ab36 | Urteilskopf
112 III 100
24. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. Mai 1986 i.S. A. und S. gegen B. (Berufung) | Regeste
Widerspruchsklage;
Art. 109 SchKG
.
Bei Beurteilung einer Widerspruchsklage ist - wenn nach dem kantonalen Recht dem Urteil der Sachverhalt zur Zeit der Urteilsfällung zugrunde gelegt wird - auf die Eigentumsverhältnisse zur Zeit der Urteilsfällung in dem Sinne abzustellen, dass ein Untergang des Drittanspruchs zwischen Pfändungsvollzug und Urteilsfällung zu berücksichtigen ist. | Sachverhalt
ab Seite 100
BGE 112 III 100 S. 100
A.-
Zur Sicherung eines Frau Y. von dritter Seite gewährten Darlehens hatte sich A. als Bürge für einen Höchstbetrag von Fr. 110'000.-- verpflichtet. Der Bürge liess sich seinerseits am 1. Juni 1984 von Frau Y. ihren vorgepfändeten Liquidationsanteil an einer einfachen Gesellschaft in der Höhe von Fr. 549'343.65 abtreten.
Am 17. Juli 1984 pfändete das Betreibungsamt M. in einer von der Bank B. gegen Frau Y. eingeleiteten Betreibung ebenfalls den erwähnten Liquidationsanteil. A. meldete Eigentumsansprache daran an, was die Bank zur Widerspruchsklage nach Massgabe von
Art. 109 SchKG
veranlasste. Die Widerspruchsklage wurde mit Urteil vom 27. November 1984 des Bezirksgerichts M. gutgeheissen, während die von A. erhobene Eigentumsansprache abgewiesen wurde.
B.-
Spätestens einen Tag vor Fällung dieses Urteils wurde das Frau Y. gewährte Darlehen zurückgezahlt. Der Darlehensgeber entliess A. mit Schreiben vom 28. November 1984 aus der Bürgschaftsverpflichtung. A. zedierte seinen Anspruch am Liquidationsanteil am 29. November 1984 an die S.
BGE 112 III 100 S. 101
Das Obergericht des Kantons Zürich wies am 10. September 1985 eine Berufung von A. gegen das Urteil des Bezirksgerichts ab und bestätigte, mit Ausnahme des Kostenpunktes, das erstinstanzliche Urteil.
A. erklärte gegen das Urteil des Obergerichts Berufung an das Bundesgericht, die abgewiesen wurde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Die Parteien haben erkannt, dass der vorliegende Widerspruchsprozess in die zentrale Frage mündet, welcher Zeitpunkt für die Beurteilung der Eigentumsansprache massgebend ist. Während sich die Klägerin und Berufungsbeklagte der Auffassung des Obergerichts des Kantons Zürich anschliesst, dass nach Massgabe von § 188 Abs. 1 ZH-ZPO auf den Zeitpunkt seines Entscheides (10. September 1985) abzustellen sei, möchte der Beklagte und Berufungskläger den Bestand der Eigentumsrechte am Tag des Pfändungsvollzugs (17. Juli 1984) beurteilt wissen.
Der Berufungskläger hat seine Auffassung bezüglich des massgeblichen Zeitpunkts in seinem mündlichen Vortrag vor dem Bundesgericht nachdrücklich begründet. Dabei hat er u.a. der Meinung Ausdruck gegeben, als Drittansprecher im Sinne von
Art. 109 SchKG
sei derjenige zu betrachten, der auf das Datum des Pfändungsvollzugs hin Eigentumsrechte an der Pfandsache geltend macht. Es ist ihm zuzugestehen, dass solche Auffassung insofern Rückhalt in der Rechtsprechung findet, als diese eine enge Verbindung zwischen dem Widerspruchsverfahren und der Betreibung bzw. Pfändung, welche Anlass dazu gegeben hat, sieht und deshalb entschieden hat, dass der Widerspruchsprozess Rechtskraftwirkung nur für die Betreibung entfalte, in deren Laufe er durchgeführt worden ist (
BGE 107 III 120
f.,
BGE 92 III 18
E. 3,
BGE 86 III 142
E. 2).
b) Das Obergericht des Kantons Zürich hat indessen seinem Urteil vom 10. September 1985 die Eigentumsverhältnisse an jenem Datum zugrunde gelegt. Weder Gesetz noch Rechtsprechung stehen dem entgegen; vielmehr entspricht es einer allgemeinen Praxis, dass auf den Sachverhalt im Zeitpunkt der Urteilsfällung abgestellt wird (vgl. STRÄULI/MESSMER, N. 2 zu § 188 ZH-ZPO). HUGO SCHÄR (Der als Urteilsgrundlage massgebende Zeitpunkt, insbesondere in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, Zürcher Diss. 1955, S. 74 f.), der - soweit ersichtlich - als einziger Autor
BGE 112 III 100 S. 102
Stellung zur Frage bezieht, welcher Zeitpunkt für die Beurteilung der Widerspruchsklage massgebend sei, hält dafür, dass ein Untergang des Drittanspruchs zwischen Pfändungsvollzug und Urteilsfällung zu berücksichtigen sei. Es muss nach seiner Meinung auf die Eigentumsverhältnisse zur Zeit der Urteilsfällung abgestellt werden, wenn bis dahin der Drittanspruch untergegangen ist (nicht jedoch, wenn ein solcher neu entstanden ist).
Nach der Feststellung der Vorinstanz, die auch vom Berufungskläger nicht bestritten wird, hatte er am 29. November 1984 das Eigentum an dem von der Bank B. gepfändeten Liquidationsanteil aufgegeben und diesen an die S. weiterzediert. Damit bestand der Eigentumsanspruch am 10. September 1985, dem Tag der Urteilsfällung durch das Obergericht, nicht mehr. Dieses hätte deshalb unrichtig entschieden, wenn es die Widerspruchsklage nicht geschützt hätte. | null | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
b7e35ad8-ea61-41b1-b738-d8174644debb | Urteilskopf
101 II 99
20. Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. März 1975 i.S. Beer gegen Hermann Lanz AG. | Regeste
Abgangsentschädigung.
Art. 339b OR
ist nicht anwendbar auf ein Dienstverhältnis, das vor dem 1. Januar 1973 endete, dessen Vertragsbestimmungen aber nicht an die neuen Vorschriften über den Arbeitsvertrag angepasst worden sind. | Sachverhalt
ab Seite 99
BGE 101 II 99 S. 99
A.-
Ernest Beer war seit Herbst 1945 bei der Holzwarenfabrik Murgenthal AG im Aussendienst tätig, deren Betrieb 1952 von der Hermann Lanz AG übernommen wurde. Im Januar 1972 kündigte die Firma Lanz das am 10. März 1958 erneuerte Arbeitsverhältnis mit Beer auf den 31. März 1972.
B.-
Im August 1973 klagte Beer gegen die Hermann Lanz AG auf Zahlung von Fr. 12'974.-- nebst 5% Zins seit 1. April 1972. Er machte geltend, die Beklagte schulde ihm eine Abgangsentschädigung im Sinne von
Art. 339b OR
.
Das Handelsgericht des Kantons Aargau wies die Klage am 22. August 1974 ab.
C.-
Der Kläger hat Berufung eingelegt. Er beantragt, das Urteil des Handelsgerichtes aufzuheben und sein Klagebegehren gutzuheissen, eventuell die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Er wirft dem Handelsgericht vor, Art. 7 Abs. 1 der Schluss- und Übergangsbestimmungen zu den revidierten Titeln 10 und 10bis des OR (Arbeitsvertrag) falsch ausgelegt zu haben. Sein Vertrag mit der Beklagten habe keine dem neuen Recht widersprechenden Abreden enthalten, folglich keiner Anpassung bedurft; er könne sich entgegen der Annahme der Vorinstanz auf
Art. 339b OR
berufen.
BGE 101 II 99 S. 100
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesgesetz vom 25. Juni 1971 über den Arbeitsvertrag (AS 1971 S. 1465 ff.), das am 1. Januar 1972 in Kraft getreten ist, enthält in Art. 7 Abs. 1 der Schluss- und Übergangsbestimmungen eine selbständige Regel über die Anpassung altrechtlicher Verhältnisse. Sie ist im Interesse der Rechtssicherheit und der einheitlichen Rechtsanwendung aufgenommen worden und geht den Art. 2 bis 4 SchlT ZGB über die Rückwirkung neuen Rechts vor (vgl. Botschaft zum Entwurf, BBl 1967 II 426/7). Eine ähnliche Regel hat der Gesetzgeber bereits dem Bundesgesetz vom 13. Juni 1941 über das Anstellungsverhältnis der Handelsreisenden (Art. 20 Abs. 2) sowie dem Bundesgesetz vom 4. Februar 1949 über den Agenturvertrag (II Art. 1 Abs. 2) als Übergangsbestimmung beigefügt.
Nach Art. 7 Abs. 1 hatten die Parteien von Arbeitsverträgen, die bei Inkrafttreten des Gesetzes bereits bestanden, die Vertragsbestimmungen innert der Frist von einem Jahr den neuen Vorschriften über den Arbeitsvertrag anzupassen. Die Frist begann mit dem Inkrafttreten des Gesetzes am 1. Januar 1972 zu laufen und endete am 31. Dezember 1972. Seit Ablauf der Frist, d.h. vom 1. Januar 1973 an, sind die neuen Vorschriften auf alle Arbeitsverträge anwendbar. Art. 7 Abs. 1 unterscheidet somit einzig zwischen Verträgen, die innerhalb der Frist angepasst worden sind, und solchen, bei denen dies nicht geschehen ist. Für die ersteren gelten die neuen Bestimmungen vom Tage der Anpassung, für die letzteren vom 1. Januar 1973 an.
Dass bloss Verträge, die dem neuen Recht widersprachen, angepasst werden sollten, wie der Kläger unter Berufung auf SCHWEINGRUBER (Kommentar zum Arbeitsvertrag, S. 423/4) anzunehmen scheint, ist weder dem Wortlaut noch dem Sinn der Übergangsbestimmung zu entnehmen. Diese schrieb die Anpassung für alle Arbeitsverträge vor, gleichviel ob die Verträge sich mit dem neuen Recht vertrugen oder im Vergleich damit lediglich Lücken aufwiesen. Für den Fall, dass die Anpassung innert der einjährigen Frist unterblieb, lässt Art. 7
BGE 101 II 99 S. 101
Abs. 1 das neue Recht wiederum ohne Rücksicht auf den Inhalt der Verträge erst vom 1. Januar 1973 an gelten. Über diese klare Regel könnte der Richter nur hinwegsehen, wenn der Gesetzgeber bestimmte Vorschriften des neuen Rechts, z.B. jene über die Abgangsentschädigung, selber mit sofortiger Wirkung auf alle Arbeitsverträge anwendbar erklärt hätte. Das ist in einer Übergangsbestimmung des Bundesgesetzes über den Agenturvertrag geschehen (Art. 1 Abs. 1; AS 1949 I 807), trifft hier aber nicht zu.
Art. 7 Abs. 1 wird auch im Schrifttum so verstanden, ausser von SCHWEINGRUBER, dessen Auffassung jedoch nicht überzeugt und im Gesetzestext keine Stütze findet. Es wird insbesondere hervorgehoben, dass die Auslegung der Bestimmung angesichts deren klaren Wortlautes keine Schwierigkeiten biete und im Unterschied zu Art. 7 Abs. 2 keine Kontroversen ausgelöst habe (W. HUG, La nouvelle législation sur le contrat de travail, Onzième Journée Juridique 9 octobre 1971, S. 110; U. STREIFF, Leitfaden zum neuen Arbeitsvertragsrecht, S. 249; H. WOHLMANN, zu einigen Lücken im neuen Arbeitsvertragsrecht, Aspekte der Rechtsentwicklung, S. 89; H. MEYER, Arbeitsvertragsrecht und Personalvorsorge, SJZ 69 S. 229; K. SOVILLA, Mitteilungen des Schweizerischen Anwaltsverbandes, Heft 45 S. 21). Die Auslegung dieser Autoren deckt sich zudem mit der Rechtsprechung, Lehre und den Gesetzesmaterialien zu ähnlichen Übergangsbestimmungen (
BGE 83 II 39
Erw. 2; G. MEISTER, Praktischer Leitfaden zum Bundesgesetz über den Agenturvertrag, S. 68; BBl 1940 II 1350und 1947 III 696).
Dass Art. 7 Abs. 1 wegen der Rückwirkung des neuen Rechts auf altrechtliche Verhältnisse zu Ungleichheiten führen kann, ist dem Gesetzgeber entgegen den Einwänden des Klägers nicht entgangen. Er war sich dessen bewusst, hat aber eine klare und einfache Lösung getroffen, um jede Rechtsunsicherheit auszuschliessen und eine einheitliche Anwendung des neuen Rechts zu gewährleisten. Die vom Kläger befürwortete Auslegung widerspricht diesen Grundgedanken des Gesetzes und würde die Rechtsanwendung erheblich erschweren, was weitere Gründe für ihre Ablehnung sind.
2.
Im vorliegenden Fall wäre somit
Art. 339b OR
nur anwendbar, wenn die Parteien das Vertragsverhältnis noch vor dessen Beendigung am 31. März 1972 den Vorschriften
BGE 101 II 99 S. 102
des neuen Rechts angepasst hätten. Da sie das nicht getan haben, ist der Berufung des Klägers, der seine Forderung einzig mit
Art. 339b OR
zu begründen versucht, der Boden entzogen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Aargau vom 22. August 1974 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
b7e63c59-eac2-4fec-b615-2cf5da13f767 | Urteilskopf
134 I 303
35. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Steueramt des Kantons Aargau gegen Shell (Switzerland) AG und Steuerverwaltung des Kantons Zug (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_537/2007 vom 17. Juni 2008 | Regeste
Art. 127 Abs. 3 BV
;
Art. 21 Abs. 1 lit. b StHG
;
Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG
i.V.m.
Art. 73 Abs. 1 und Abs. 2 StHG
; interkantonale Doppelbesteuerung; Franchisevertrag; Tankstellen als Betriebsstätten?
Legitimation der kantonalen Steuerverwaltung zur Erhebung von Doppelbesteuerungsbeschwerden (E. 1). Besteuerung von Tankstellen im interkantonalen Verhältnis (E. 2-4). | Sachverhalt
ab Seite 304
BGE 134 I 303 S. 304
Die Shell (Switzerland) AG mit Sitz in Baar (ZG) verkauft ihr Benzin im Kanton Aargau an 28 Standorten. Während 13 dieser Tankstellen ihr selber gehören, aber von selbständigen Vertragspartnern betrieben werden (sog. "Company Stations"), stehen die 15 übrigen Tankstellen im Eigentum des jeweiligen Betreibers und werden von der Shell (Switzerland) AG nur beliefert (sog. "Dealer Stations"). Die Verträge, welche die Shell (Switzerland) AG mit den Betreibern ihrer "Company Stations" abschliesst, übertragen diesen - gegen eine Vergütung - das Recht, die Installationen und Gerätschaften zu bewirtschaften, wobei die Tankstellenbetreiber selbständige Unternehmer bleiben und auf eigene Rechnung und Gefahr arbeiten (vgl. E. 3.1).
Mit Feststellungsverfügung vom 22. April 2005 erklärte das Steueramt des Kantons Aargau die 13 "Company Stations" ab dem Steuerjahr 2003 zu Betriebsstätten der Shell (Switzerland) AG, welche der (beschränkten) Steuerpflicht im Kanton unterstünden. Nach erfolglosem Einspracheverfahren gelangte die Shell (Switzerland) AG an das Steuerrekursgericht des Kantons Aargau, welches den "Company Stations" den Charakter von Betriebsstätten absprach und in Gutheissung des Rekurses sowohl die Feststellungsverfügung als auch den Einspracheentscheid aufhob (Entscheid vom 27. April 2006). Das vom Steueramt des Kantons Aargau angerufene kantonale Verwaltungsgericht schützte diesen Entscheid am 20. Juni 2007.
Am 1. Oktober 2007 hat das Steueramt des Kantons Aargau beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass die Shell (Switzerland) AG ab 1. Januar 2003 für ihre 13 Betriebsstätten im Kanton Aargau beschränkt steuerpflichtig sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Bestreitet die zur Veranlagung herangezogene Person die Steuerhoheit des Kantons, so muss grundsätzlich in einem "Vorentscheid"
BGE 134 I 303 S. 305
rechtskräftig über die Steuerpflicht entschieden werden, bevor das Veranlagungsverfahren fortgesetzt werden kann. Hier liegt ein solcher letztinstanzlicher Steuerdomizilentscheid und mithin ein verfahrensabschliessender Endentscheid einer oberen Gerichtsbehörde im Sinne von Art. 90 in Verbindung mit
Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG
vor. Bei einer derartigen Doppelbesteuerungssache handelt es sich um eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts, wobei keiner der Ausschlussgründe gemäss
Art. 83 BGG
erfüllt ist, so dass die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig ist (vgl.
Art. 82 lit. a BGG
).
1.2
Es fragt sich allerdings, ob das Steueramt des Kantons Aargau zur Ergreifung dieses Rechtsmittels legitimiert ist, war es doch den Behörden bis anhin verwehrt, die in Doppelbesteuerungssachen allein zur Verfügung stehende staatsrechtliche Beschwerde zu erheben; auch mit Blick auf die Regelung des Beschwerderechts im geltenden Recht (vgl.
Art. 89 BGG
) liegt die Beschwerdebefugnis des Steueramts nicht auf der Hand. Allerdings ist zu bedenken, dass es kaum noch Doppelbesteuerungsstreitigkeiten gibt, in denen sich nur reine Doppelbesteuerungsfragen stellen, ohne dass nicht zusätzlich auch die Handhabung des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14) umstritten wäre. Hier verhält es sich nicht anders, zumal - selbst wenn sich das Steueramt selber vorab auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu
Art. 127 Abs. 3 BV
beruft - ebenfalls die Tragweite von
Art. 21 Abs. 1 lit. b StHG
in Frage steht. Auf diese Bestimmung (bzw. auf die sie umsetzende Regelung des Aargauer Steuergesetzes vom 15. Dezember 1998 [StG/AG; SAR 651.100]; vgl.
§ 12 und 63 StG
/AG) - welche für juristische Personen mit Sitz (oder tatsächlicher Verwaltung) ausserhalb des Kantons die beschränkte Steuerpflicht aufgrund wirtschaftlicher Zugehörigkeit vorsieht, wenn sie im Kanton Betriebsstätten unterhalten - geht der vorliegende Rechtsstreit letztlich zurück. Die enge Verzahnung von Doppelbesteuerungs- und Steuerharmonisierungsrecht zeigt sich vorliegend weiter im Umstand, dass
Art. 21 StHG
selber den Begriff der Betriebsstätte nicht näher definiert, so dass insoweit auf die gesetzesvertretende Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Doppelbesteuerung zurückzugreifen ist (vgl. MAJA BAUER-BALMELLI/MARKUS NYFFENEGGER, in: Zweifel/Athanas [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/1: Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, 2. Aufl.,
BGE 134 I 303 S. 306
Basel 2002, N. 5 zu
Art. 4 StHG
). Bei diesen Gegebenheiten muss auch ein bloss formaler Bezug zum Steuerharmonisierungsrecht, wie er bei Fragen der subjektiven Steuerpflicht letztlich immer gegeben ist, genügen, um der nach kantonalem Recht zuständigen Behörde die Beschwerdelegitimation gemäss
Art. 73 Abs. 2 StHG
zu verleihen. Mit der Ablösung der staatsrechtlichen Beschwerde in Doppelbesteuerungssachen (vgl.
Art. 86 Abs. 2 OG
) einerseits und der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Steuerharmonisierungsangelegenheiten (
Art. 73 Abs. 1 StHG
in seiner ursprünglichen Fassung) andererseits durch die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten drängt sich eine neue, dem vereinheitlichten Rechtsmittelzug Rechnung tragende Sichtweise auf. Das Steueramt des Kantons Aargau ist mithin - als die nach kantonalem Recht zuständige Behörde - gestützt auf diese neue Rechtslage zur Beschwerdeführung legitimiert (
Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG
in Verbindung mit
Art. 73 Abs. 1 und 2 StHG
in der Fassung vom 17. Juni 2005).
1.3
Gemäss
Art. 42 Abs. 1 BGG
hat die Beschwerdeschrift die Begehren und deren Begründung zu enthalten; im Rahmen der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (
Art. 42 Abs. 2 BGG
). Die Vorbringen müssen sachbezogen sein, damit aus der Beschwerdeschrift ersichtlich ist, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird (vgl. zum alten Recht:
BGE 118 Ib 134
;
BGE 131 II 449
E. 1.3 S. 452), wobei pauschale Verweisungen auf Rechtsschriften in anderen Verfahren den Begründungsanforderungen nicht zu genügen vermögen (vgl.
BGE 123 V 335
E. 1b S. 337 f.;
BGE 113 Ib 287
E. 1 S. 287 f.). Ob die Beschwerdeschrift diesen Voraussetzungen entspricht, ist zweifelhaft: Sie enthält konfuse Ausführungen und ist über weite Strecken nur schwer verständlich. Immerhin lässt sich erkennen, dass das Steueramt einen Teil des Gewinns steuerlich bei den Tankstellenbetreibern und den Rest bei der Beschwerdegegnerin erfassen will (vgl. E. 3.5). Letztlich kann aber offenbleiben, ob eine den Begründungsanforderungen genügende Eingabe vorliegt, weil die Beschwerde in der Sache ohnehin abzuweisen ist.
2.
2.1
Eine gegen
Art. 127 Abs. 3 BV
verstossende Doppelbesteuerung liegt vor, wenn eine steuerpflichtige Person von zwei oder mehreren Kantonen für das gleiche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine
BGE 134 I 303 S. 307
Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, die einem anderen Kanton zusteht (virtuelle Doppelbesteuerung). Ausserdem darf ein Kanton eine steuerpflichtige Person grundsätzlich nicht deshalb stärker belasten, weil sie nicht in vollem Umfang seiner Steuerhoheit untersteht, sondern zufolge ihrer territorialen Beziehungen auch noch in einem anderen Kanton steuerpflichtig ist (Schlechterstellungsverbot;
BGE 132 I 29
E. 2.1 S. 31 f.;
BGE 130 I 205
E. 4.1 S. 210). Hier steht eine aktuelle Doppelbesteuerung in Frage: Das Steueramt des Kantons Aargau greift in die Steuerhoheit des (Sitz-)Kantons Zug ein, in welchem die Beschwerdegegnerin bereits besteuert wird; es geht neu von sekundären Steuerdomizilen der Beschwerdegegnerin aus, indem es die "Company Stations" als deren Betriebsstätten betrachtet und - aufgrund der entsprechenden wirtschaftlichen Anknüpfung - ab dem Jahr 2003 eine teilweise Steuerpflicht geltend macht.
2.2
Gewinn und Kapital einer Kapitalgesellschaft sind praxisgemäss am Ort zu versteuern, an dem sich deren Hauptsteuerdomizil befindet; vorbehalten bleiben sekundäre Steuerdomizile in anderen Kantonen, die sich aufgrund von dort unterhaltenen Betriebsstätten ergeben (vgl. Urteil 2P.9/1994 vom 6. Juni 1995, publ. in: SJ 1996 S. 100, E. 3a; vgl. auch PETER LOCHER, Einführung in das interkantonale Steuerrecht, 2. Aufl., Bern 2003, S. 46 f.). Als Betriebsstätte gilt gemäss
§ 12 Abs. 1 StG
/AG eine feste Geschäftseinrichtung, in der die Geschäftstätigkeit eines Unternehmens ganz oder teilweise ausgeübt wird. Diese Umschreibung entspricht im Ergebnis jener des Steuerharmonisierungsgesetzes, dessen Art. 21 Abs. 1 lit. b - mangels einer eigenen Begriffsdefinition - auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Doppelbesteuerungsverbot verweist (vgl. E. 1.2). Demnach setzt eine Betriebsstätte eine ständige körperliche Anlage voraus, die Teil des ausserkantonalen Unternehmens bildet und in der dieses eine qualitativ und quantitativ erhebliche Tätigkeit entfaltet (vgl. zit. Urteil, publ. in: SJ 1996 S. 100, E. 3a; vgl. auch PETER LOCHER, a.a.O., S. 66).
2.3
Das Bundesgericht hatte sich bereits früher mit der doppelsteuerrechtlichen Behandlung von Tankstellen zu befassen, wobei es verneinte, dass von selbständigen Garagisten im Wallis betriebene Tankstellen Betriebsstätten jener Erdölgesellschaft darstellten, welche sie aus der Waadt mit Benzin belieferte. In den Vordergrund stellte es dabei nicht die rechtlichen, sondern die wirtschaftlichen Elemente des Verhältnisses zwischen den Beteiligten und erwog insbesondere, eine Betriebsstätte liege dann vor, wenn ein gleiches Ausmass von
BGE 134 I 303 S. 308
Abhängigkeit wie bei einem Organ- oder Anstellungsverhältnis erreicht werde. Im betreffenden Verfahren erachtete es als ausschlaggebend, dass die Garagisten auf eigenes Risiko tätig waren, nicht aber das Bestehen einer Preisbindung oder die Vereinbarung eines Konkurrenzverbots (
BGE 79 I 218
E. 3 S. 222 ff.; zum Tankstellenvertrag vgl. auch ERIC KALTENRIEDER, Les contrats de station-service, Diss. Lausanne 1998; MARIEL HOCH CLASSEN, Vertikale Wettbewerbsabreden im Kartellrecht, Diss. Zürich 2002, S. 37).
3.
Hier ist zunächst zu untersuchen, wie der "Shell Service-Stations Vertrag", den die Beschwerdegegnerin mit ihren "Company Stations" abschliesst, einzuordnen ist, und insbesondere zu prüfen, ob sich daraus klare steuerrechtliche Konsequenzen ergeben:
3.1
Mit dem "Shell Service-Stations Vertrag" wird den Tankstellenbetreibern vertraglich das Recht eingeräumt, die der Beschwerdegegnerin gehörenden Gebäude, Installationen und Gerätschaften zu bewirtschaften; sie tun dies als selbständige Unternehmer auf eigene Rechnung und Gefahr und haben insbesondere das erforderliche Betriebskapital selber einzubringen. Weiter finanzieren sie den Lagerbestand und tragen die laufenden Kosten des Betriebs (für Personal, Unterhaltsarbeiten, Versicherungen etc.). Hinsichtlich der eigenen Produkte der Beschwerdegegnerin unterliegen die Tankstellenbetreiber einer exklusiven Abnahme- und Vertriebsverpflichtung, gekoppelt mit einer Preisbindung für den Weiterverkauf. Die übrigen Waren sind grundsätzlich bei von der Beschwerdegegnerin bestimmten Vertragslieferanten zu beziehen. Die Betreiber verpflichten sich ferner, dafür zu sorgen, dass das Erscheinungsbild der Tankstelle den Richtlinien der Beschwerdegegnerin entspricht. Diese legt auch für rund 90 Prozent der Waren die Platzierung im zugehörigen Tankstellen-Shop fest, nimmt Einblick in alle Geschäftsunterlagen des Betreibers und regelt die Grundsätze, nach denen die Buchhaltung zu führen ist. Für die Überlassung der Tankstelle zur Bewirtschaftung leistet der Betreiber eine monatliche Akonto-Zahlung, wobei sich die effektiv geschuldete Vergütung - gleich wie die Gewinnbeteiligung beider Vertragspartner - teils aufgrund eines im vornherein vereinbarten Budgets und teils aufgrund des tatsächlichen Betriebsergebnisses bestimmt.
3.2
Vergleichbare Abmachungen über den Absatz von Waren oder Dienstleistungen hat das Bundesgericht als Franchiseverträge qualifiziert. Der Franchisegeber stellt die Waren oder Dienstleistungen
BGE 134 I 303 S. 309
bereit, welche der (selbständige) Franchisenehmer auf eigene Rechnung und Gefahr vertreibt. Der Franchisenehmer wird dabei im Rahmen der Vertriebskonzeption des Franchisegebers tätig, die ein einheitliches Absatz- und Werbekonzept umfasst und ihm zudem Namen, Marken, Ausstattungen und Schutzrechte zur Nutzung überlässt; der Franchisegeber leistet ferner Beistand, erteilt Rat und übernimmt regelmässig auch die Schulung des Franchisenehmers (
BGE 118 II 157
E. 2a S. 159 f.; vgl. auch Urteil 4C.228/2000 vom 11. Oktober 2000, E. 3).
3.3
Allerdings kommen solche Franchiseverträge in derart vielen verschiedenen Formen vor, dass weder eine hinreichend scharfe begriffliche Qualifikation des Vertragstypus möglich ist, noch verbindlich, ein für allemal, festgelegt werden kann, welche steuerrechtlichen Konsequenzen sich aus Franchiseverträgen ergeben. Diese werden meist von mehreren verschiedenartigen Komponenten geprägt und weisen so namentlich Elemente eines Nutzungs- und Gebrauchsüberlassungsvertrags (Überlassung des Franchisepakets - einschliesslich der immateriellen Rechte - durch den Franchisegeber), eines Arbeitsleistungsvertrags (Absatzförderungspflicht des Franchisenehmers) und häufig auch solche eines Warenlieferungsvertrags auf. Ferner kann im gemeinsamen Ziel der Maximierung des Umsatzes - ähnlich wie bei einem Alleinvertretungsvertrag - ein gesellschaftsvertraglicher Einschlag erblickt werden. Besteht zwischen den Parteien dementsprechend nicht ein Unterordnungs-, sondern ein partnerschaftliches Verhältnis (sog. Partnerschaftsfranchising), kann auch dieser Umstand die Heranziehung von Normen des Gesellschaftsrechts rechtfertigen. Ist hingegen der Franchisenehmer, wie dies typischerweise - und auch hier - der Fall ist, dem Franchisegeber untergeordnet (sog. Subordinationsfranchising), so stellt sich eher die Frage nach einer analogen Anwendung arbeitsvertrags- oder agenturvertragsrechtlicher Schutzvorschriften (
BGE 118 II 157
E. 2c S. 160 f.).
3.4
Rückgriffe auf andere Vertragstypen taugen jedoch nur zur Lösung von punktuellen Rechtsproblemen; angesichts der Eigenheiten des Franchiseverhältnisses ist eine ganzheitliche Unterstellung eines konkreten Vertrags unter die Regeln eines anderen Typs regelmässig ausgeschlossen: So scheitert eine breitere Anwendung des Arbeitsvertragsrechts an der bloss teilweisen Subordination und der wirtschaftlichen Selbständigkeit des Franchisenehmers, während eine Unterstellung unter die Regeln des Agenturvertrags darum
BGE 134 I 303 S. 310
ausgeschlossen ist, weil der Franchisenehmer in eigenem Namen und auf eigene Rechnung handelt. Ebenso wenig kann eine ganzheitliche Subsumtion unter den Lizenzvertrag erfolgen, zumal das Franchisepaket ein ganzes Bündel von Rechten und Pflichten umfasst, das nur zum Teil auf einer Nutzung von Immaterialgütern beruht (vgl. MICHAEL KULL, Der Franchisevertrag im schweizerischen Recht, in: Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 2002, S. 101 f.). Mithin lässt sich aus der rechtlichen Qualifikation des Vertrags zwischen der Beschwerdegegnerin und ihren "Company Stations" für die steuerrechtliche Anknüpfung letztlich nichts Entscheidendes gewinnen.
3.5
Immerhin ist festzuhalten, dass die "Company Stations" aufgrund des Gesagten als selbständige Unternehmen im Kanton Aargau unbeschränkt steuerpflichtig sind, was auch vom Steueramt nicht in Frage gestellt wird. Neben einer solchen unbeschränkten Steuerpflicht der Tankstellenbetreiber ist aber eine zusätzliche beschränkte Steuerpflicht der Beschwerdegegnerin mit Bezug auf die selben "Company Stations" unmöglich, würde dies doch auf eine unzulässige Doppelbesteuerung hinauslaufen. Allerdings möchte das Steueramt insoweit nicht dasselbe Substrat zweimal besteuern, sondern wie folgt vorgehen: Der unbeschränkten Steuerpflicht im Kanton Aargau soll nur das relativ bescheidene Einkommen der Tankstellenbetreiber unterstehen und der Kanton neu mittels beschränkter Steuerpflicht - wegen des Unterhalts von Betriebsstätten - am grösseren Gewinn der Beschwerdegegnerin teilhaben (der bisher aus dem Kanton abgeflossen ist). Im Folgenden ist deshalb noch zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin an den Standorten der selbständig steuerpflichtigen "Company Stations" ihrerseits - aufgrund der zur Verfügung gestellten Einrichtungen - Betriebsstätten unterhält und damit sekundäre Steuerdomizile begründet.
4.
4.1
Wie gesehen, setzt das Bestehen einer Betriebsstätte der Beschwerdegegnerin voraus, dass diese über eine feste Geschäftseinrichtung verfügen kann (vgl. E. 2.2). Das Steueramt hält dafür, es sei unbestritten, dass die "Company Stations" solche Einrichtungen darstellen. Es verkennt dabei, dass sich diese - dem angefochtenen Entscheid entnommene - Aussage auf die hier nicht mehr interessierende Fragestellung bezieht, ob die "Company Stations" selber Betriebsstätten der Beschwerdegegnerin seien. Nach dem Gesagten ist jedoch nur noch zu prüfen, ob die den Tankstellenbetreibern zur Nutzung überlassenen Grundstücke und Installationen immer noch als feste
BGE 134 I 303 S. 311
Geschäftseinrichtungen der Beschwerdegegnerin gelten können. Diese Frage ist zu verneinen: Wohl hat die Beschwerdegegnerin weiterhin das Eigentum an den betreffenden Einrichtungen; sie kann über Letztere jedoch nicht mehr nach Belieben verfügen, weil die Nutzungsberechtigung den Tankstellenbetreibern, mithin anderen Rechtsträgern, zukommt. Steht eine Geschäftseinrichtung zwar im Eigentum eines Unternehmens, verfügt über sie aber ein anderer für eigene Zwecke (also nicht für solche der Eigentümerin), so liegt keine Betriebsstätte des betreffenden Unternehmens vor (vgl. MAXIMILIAN GÖRL, in: Vogel/Lehner [Hrsg.], Doppelbesteuerungsabkommen der BRD auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und Vermögen, Kommentar auf der Grundlage der Musterabkommen, 5. Aufl., München 2008, Rz. 16 zu Art. 5 DBA). Auch wenn kein spezifisches Nutzungsentgelt vereinbart wurde, enthält der "Shell Service-Stations Vertrag" zweifellos Elemente eines Miet- oder Pachtvertrags (mithin einer Gebrauchsüberlassung), so dass die Verfügungsmacht über die Anlagen nicht (mehr) bei der Beschwerdegegnerin, sondern beim die Tankstelle betreibenden Vertragspartner liegt. Damit fehlt es hier bereits an der ersten Voraussetzung für eine Betriebsstätte im Sinne von
§ 12 Abs. 1 StG
/AG und
Art. 21 Abs. 1 lit. b StHG
.
4.2
Eine weitere Voraussetzung für das Bestehen einer Betriebsstätte wäre, dass die Beschwerdegegnerin dort eine Geschäftstätigkeit ausübt. Inwiefern diese Voraussetzung hier erfüllt sein soll, legt das Steueramt nicht substantiiert dar. Es begnügt sich insoweit mit einem allgemeinen Hinweis auf die schwache Stellung des Tankstellenbetreibers, der einen Grossteil des von ihm erzielten Betriebsergebnisses an die Beschwerdegegnerin weiterleiten müsse. In diesem Umstand allein kann indessen keine Geschäftstätigkeit der Beschwerdegegnerin begründet sein: Zunächst ist auszuschliessen, dass zwischen den Tankstellenbetreibern und der Beschwerdegegnerin ein Gesellschaftsverhältnis besteht; zwar mag eine gewisse Gleichrichtung der Interessen vorliegen, es mangelt aber - gerade bei einem Subordinationsfranchising - an einer eigentlichen Interessen
gemeinschaft
und an einer partnerschaftlichen Zusammenarbeit (vgl. MARC AMSTUTZ/WALTER SCHLUEP, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4. Aufl., Basel 2007, N. 153 vor
Art. 184 ff. OR
). Auch wenn ein Grossteil der Einkünfte der Beschwerdegegnerin als Lizenzeinnahmen zu betrachten sein mögen und nach Ziff. 8 des Kommentars zum OECD-Musterabkommen (in der Fassung vom 15. Juli 2005) theoretisch auch die blosse Vermietung von Einrichtungen,
BGE 134 I 303 S. 312
Immaterialgütern oder Grundeigentum eine Betriebsstätte begründen könnte (vgl. GÖRL, a.a.O., S. 469 f.), fehlt es hier an einer eigentlichen Geschäftstätigkeit der Beschwerdegegnerin. Diese beschränkt sich am Ort der Tankstellen auf eine blosse Kontroll- und Überwachungstätigkeit, weshalb keine qualitativ und quantitativ erhebliche Tätigkeit vorliegt, wie sie der schweizerische Betriebsstättenbegriff - im Unterschied zu jenem des OECD-Musterabkommens - voraussetzt (vgl. STEFAN G. WIDMER, Die Betriebsstättebegründung des Principals nach der allgemeinen Betriebsstättedefinition, in: IFF Forum für Steuerrecht 2005, S. 97 Fn. 20).
4.3
Schliesslich kann - entgegen den Vorbringen des Steueramts - auch keine "Vertreterbetriebsstätte" vorliegen (zum Begriff: vgl. GÖRL, a.a.O., Rz. 144 ff.; vgl. auch PETER ATHANAS/GIUSEPPE GIGLIO, in: Zweifel/Athanas [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Band I/2a: Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, 2. Aufl., Basel 2008, N. 33 f. zu
Art. 51 DBG
). Die "Company Stations" bzw. die Tankstellenbetreiber handeln in eigenem Namen und auf eigene Gefahr und sind weder direkte noch indirekte Stellvertreter der Beschwerdegegnerin. Deshalb ist auch der Hinweis auf den Begriff der Betriebsstätte gemäss Ziff. 4.2 des Kreisschreibens Nr. 23 der Schweizerischen Steuerkonferenz über die Steuerausscheidung von Versicherungsgesellschaften, erlassen am 21. November 2006, von vornherein unbehelflich.
4.4
Mithin steht fest, dass die Beschwerdegegnerin an den Standorten der (selbständigen) "Company Stations" keine Betriebsstätten im Sinne von
§ 12 Abs. 1 StG
/AG und
Art. 21 Abs. 1 lit. b StHG
unterhält. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erweist sich deshalb als unbegründet. | public_law | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
b7e6ef16-a9df-441a-8ff7-a6cb136a6cf6 | Urteilskopf
136 V 182
23. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. S. und M. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_815/2009 vom 4. Mai 2010 | Regeste
Art. 15 und 30 f. UVG;
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
; Art. 3 Abs. 1, Art. 23, 44 ff. und 77 ff. der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern; versicherter Verdienst.
Ermittlung des versicherten Verdienstes eines portugiesischen Staatsangehörigen, der regelmässig während einer zum Voraus befristeten Zeit in der Schweiz erwerbstätig war (E. 4). Die Verordnung Nr. 1408/71 enthält keine Koordinationsvorschriften, welche die Schweiz verpflichten würden, bei der Festsetzung des Bemessungsgrundlage der Halbwaisenrenten bildenden versicherten Verdienstes das in einem anderen Vertragsstaat des FZA erzielte Entgelt zu berücksichtigen (E. 5 und 6).
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
begründet keine unzulässige Diskriminierung (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 183
BGE 136 V 182 S. 183
A.
Der 1973 geborene, portugiesische Staatsangehörige J. war seit dem Jahre 2001 jeweils mit einem saisonal befristeten Arbeitsvertrag als Bauhilfsarbeiter in der Firma X. angestellt und dadurch bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 28. Mai 2006 starb er an den Folgen eines Verkehrsunfalls. Mit zwei separaten Verfügungen vom 22. Mai 2007 sprach die SUVA den beiden Kindern M. (1997) und S. (2000) mit Wirkung ab 1. Juni 2006 je eine Halbwaisenrente aufgrund eines versicherten Verdienstes von Fr. 35'197.- zu. Die dagegen erhobenen Einsprachen wies die SUVA ab (Einspracheentscheide vom 23. Oktober 2007).
B.
Die Mütter von M. und S. gelangten mit Beschwerde an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich. Dieses vereinigte die Verfahren und wies die Beschwerden mit Entscheid vom 10. August 2009 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lassen die Mütter von M. und S. die Zusprechung einer Halbwaisenrente auf der Grundlage eines versicherten Verdienstes von Fr. 57'000.- beantragen.
Die SUVA und das Bundesamt für Gesundheit schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das vom Bundesgericht zur Vernehmlassung aufgeforderte Bundesamt für Sozialversicherungen, Geschäftsfeld internationale Angelegenheiten, nimmt in abweisendem Sinne Stellung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Nach
Art. 15 UVG
(SR 832.20) werden Renten nach dem versicherten Verdienst bemessen (Abs. 1). Die Kinder eines
BGE 136 V 182 S. 184
verstorbenen Versicherten haben Anspruch auf eine Waisenrente (
Art. 30 Abs. 1 UVG
), die in Prozenten des versicherten Verdienstes bemessen wird (
Art. 31 UVG
). In zeitlicher Hinsicht ist in der Regel der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn massgebend (
Art. 15 Abs. 2 UVG
und
Art. 22 Abs. 4 Satz 1 UVV
[SR 832.202]). Dauerte das Arbeitsverhältnis nicht das ganze Jahr, so wird der in dieser Zeit bezogene Lohn auf ein volles Jahr umgerechnet (
Art. 22 Abs. 4 Satz 2 UVV
).
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
sah in dem bis Ende 1997 gültig gewesenen Wortlaut vor, dass bei einem Versicherten, der eine Saisonbeschäftigung ausübt, die Umrechnung auf die normale Dauer dieser Beschäftigung beschränkt ist. Mit der auf den 1. Januar 1998 in Kraft getretenen Verordnungsänderung vom 15. Dezember 1997 (AS 1998 151) wurde der letzte Satz wie folgt neu gefasst: "Bei einer zum Voraus befristeten Beschäftigung bleibt die Umrechnung auf die vorgesehene Dauer beschränkt". In sachlicher Hinsicht wird der massgebende Lohn grundsätzlich in
Art. 22 Abs. 2 UVV
definiert, welcher den versicherten Verdienst "im Allgemeinen" regelt. Danach gilt als versicherter Verdienst der nach der Bundesgesetzgebung über die AHV massgebende Lohn, einschliesslich Kinderzulagen (lit. b) und weiterer hier nicht relevanter Abweichungen (Abs. 2).
2.2
Bei den Tatbeständen gemäss
Art. 22 Abs. 4 Satz 2 und 3 UVV
handelt es sich um Abweichungen vom Grundsatz, dass der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn für die Rentenberechnung massgebend ist (
Art. 15 Abs. 2 UVG
und
Art. 22 Abs. 4 Satz 1 UVV
). Diese Sonderregeln verlangen einerseits, dass - bei unterjährigem Arbeitsverhältnis - der nicht während eines ganzen Jahres geflossene Lohn auf ein Jahreseinkommen umgerechnet wird (Satz 2), beschränken aber anderseits bei zum Voraus befristeten Beschäftigungen die Umrechnung auf die Dauer der befristeten Beschäftigung. Sie regeln die Frage, ob der Verdienst auf ein volles Jahr umzurechnen oder der effektiv erzielte Verdienst während der beabsichtigten Beschäftigungsdauer anzurechnen ist (RKUV 1992 S. 117, U 19/90 E. 5c). Dabei wird bei unbefristeten unterjährigen Arbeitsverhältnissen vermutet, dass die versicherte Person ganzjährig zu den gleichen Bedingungen gearbeitet hätte, weshalb die Umrechnung nach
Art. 22 Abs. 4 Satz 2 UVV
auf zwölf Monate zu erfolgen hat, so beispielsweise bei Stellenwechsel, Aufnahme einer Erwerbstätigkeit, Wechsel von selbstständiger zu unselbstständiger Erwerbstätigkeit. Bei versicherten Personen, die nur einen zeitlich
BGE 136 V 182 S. 185
begrenzten Teil des Jahres erwerbstätig sind, erfolgt keine Umrechnung, sondern es gilt als Verdienst derjenige während der vereinbarten Dauer, wie etwa bei Selbstständigerwerbenden (z.B. Landwirte, Holzer), die sporadisch unselbstständige Arbeit leisten (RKUV 1992 S. 117, U 19/90 E. 4c/aa).
2.3
Gemäss Rechtsprechung hängt die in
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
vorgesehene Limitierung auf die befristete Beschäftigung eng mit dem Äquivalenzprinzip zwischen versichertem Verdienst und Prämienordnung zusammen, indem befristet Beschäftigte nur Prämien auf demjenigen Lohn zu entrichten haben, den sie während ihrer Beschäftigungsdauer effektiv erzielen, und nicht aufgrund eines hypothetischen, hochgerechneten Jahreseinkommens (
BGE 118 V 298
E. 2b S. 301, bestätigt im Urteil U 540/06 vom 11. Oktober 2007 E. 3.3 sowie im Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 421/05 vom 25. Oktober 2006 E. 2.4). Entscheidendes Kriterium für eine von
Art. 15 Abs. 2 UVG
abweichende Ermittlung des versicherten Verdienstes bildet die infolge zeitlich reduzierter Erwerbstätigkeit eingetretene Verdiensteinbusse, indem die versicherte Person während einer gewissen Zeitspanne innerhalb der für die Bestimmung des versicherten Verdienstes massgebenden Periode keine Einkünfte hatte (
BGE 114 V 113
E. 3b S. 117; RKUV 1990 S. 385, U 90/89 E. 3c und 3d; eben zitierte Urteile U 540/06 E. 3.3 und U 421/05 E. 2.4). Sie bezieht sich sowohl auf eine an eine bestimmte Jahreszeit gebundene Tätigkeit (z.B. Skilehrer, Bergführer, Bademeister; vgl.
BGE 128 V 298
E. 3b S. 303) wie auch auf Tätigkeiten, die regelmässig während einer bestimmten Zeit im Jahr ausgeübt werden, ohne Absicht, diese über das im Voraus vereinbarte, zeitlich limitierte Mass hinaus auszudehnen (RKUV 1988 S. 214, U 89/86). Bei Versicherten, die nacheinander in lückenlos sich unmittelbar folgenden Arbeitsverhältnissen tätig waren, kommt die Sonderregelung von
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
nicht zur Anwendung (vgl. die bereits erwähnten Urteile U 540/06 E. 4.1 und U 421/05 E. 3.1).
2.4
Mit der Sonderregel von
Art. 22 Abs. 4 Satz 2 und 3 UVV
sollen zeitlich bedingte Lohnlücken und mit
Art. 24 UVV
quantitative Verdiensteinbussen ausgeglichen werden (RKUV 2003 S. 244, U 292/01 E. 3.3). Nach
Art. 24 Abs. 1 UVV
wird der versicherte Verdienst nach dem Lohn festgesetzt, den der Versicherte unter anderem ohne Arbeitslosigkeit erzielt hätte, wenn er aus diesem Grund einen verminderten Lohn bezogen hat.
BGE 136 V 182 S. 186
3.
3.1
Nach den Feststellungen der Vorinstanz war der zwischen dem Verstorbenen und der Firma X. abgeschlossene Arbeitsvertrag vom 20. März 2006 auf die Dauer vom 10. April bis 30. September 2006 befristet. Da das Vertragsverhältnis laut den Angaben der Arbeitgeberfirma - wie bereits in den Vorjahren - sicher noch bis 31. Oktober 2006 verlängert worden wäre, ging das kantonale Gericht von einem von vornherein vom 10. April bis 31. Oktober 2006 befristeten Arbeitsverhältnis aus. Zudem berücksichtigte es, dass der Verstorbene seit dem Jahre 2001 jeweils zeitlich auf eine Saison befristet bei der obigen Firma beschäftigt war, weshalb der versicherte Verdienst für die Bemessung der Waisenrenten in Anwendung von
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
einzig aufgrund des während dieser Zeit erzielten Lohnes festzulegen sei. Allfällige im Ausland erzielte Einkünfte und die vom 7. November 2005 bis 17. April 2006 in Portugal bezogenen Arbeitslosengelder könnten im Rahmen von
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
nicht berücksichtigt werden. Die damit verbundene indirekte Diskriminierung ist nach Auffassung des kantonalen Gerichts aus objektiven Gründen gerechtfertigt.
3.2
Die Beschwerdeführer machen demgegenüber geltend, sie hätten Anspruch darauf, nicht diskriminiert zu werden, zumal das Äquivalenzprinzip in
Art. 22 Abs. 4 und
Art. 24 UVV
durchbrochen werde. Aus diesem Grund sei der massgebende Lohn gemäss
Art. 22 Abs. 4 Satz 2 UVV
auf ein ganzes Jahr umzurechnen. Der Vorinstanz werfen die Beschwerdeführer zudem vor, die Sondernorm von
Art. 24 Abs. 1 UVV
bei vermindertem Lohn wegen Arbeitslosigkeit nicht berücksichtigt zu haben. Allenfalls seien die Hinterlassenenrenten aus Nichtberufsunfall nach den europarechtlichen Koordinationsregeln zu bemessen, unter Berücksichtigung der in Portugal von der Arbeitslosenversicherung bezogenen Ersatzeinkünfte.
4.
4.1
Angesichts der Tatsache, dass der Verstorbene in den Jahren vor dem Unfall jeweils ausschliesslich als saisonaler Temporärarbeitnehmer während einiger Monate in der Schweiz tätig war, ist davon auszugehen, dass er zu jener Kategorie von Werktätigen gehörte, die gewohnheitsmässig nur während eines Teils des Jahres in einem versicherungspflichtigen (schweizerischen) Betrieb arbeitete. Somit ist von einer Erwerbstätigkeit auszugehen, welche weder zur Anwendung von
Art. 22 Abs. 4 Satz 2 UVV
noch von
Art. 24
BGE 136 V 182 S. 187
Abs. 1 UVV
Anlass geben kann, sondern zur Festsetzung des versicherten Verdienstes nach dem effektiv bezogenen, auf die vorgesehene Befristung umgerechneten Lohn gemäss
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
führt. Es ist nicht erstellt, dass der Versicherte aus einem der in
Art. 24 Abs. 1 UVV
genannten Gründe eine Lohneinbusse erlitten hätte. Abgesehen von den während der befristeten Beschäftigung bei der Firma X. erzielten Einkünften ist kein nach dem AHVG massgebender Lohn ausgewiesen (vgl.
Art. 22 Abs. 2 UVV
).
4.2
Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass für die Bemessung der Halbwaisenrenten gestützt auf
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
kein höherer versicherter Verdienst herangezogen werden kann. Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführer gestützt auf das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) in Kraft seit dem 1. Juni 2002 und die gemeinschaftlichen Verordnungen, auf die es verweist, einen solchen Anspruch geltend machen können.
5.
5.1
Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage des
Art. 8 FZA
ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (
Art. 15 FZA
) Anhangs II FZA ("Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit") in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: Verordnung 1408/71), und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (SR 0.831.109.268.11; nachfolgend: Verordnung 574/72), oder gleichwertige Vorschriften an.
Art. 115a UVG
verweist in Abs. 1 lit. a auf das FZA und die erwähnten Koordinationsbestimmungen.
5.2
Art. 2 der Verordnung 1408/71 erstreckt den persönlichen Geltungsbereich auch auf die Familienangehörigen (Art. 1 Bst. f) und Hinterbliebenen (Art. 1 Bst. g) eines unmittelbar Berechtigten.
BGE 136 V 182 S. 188
Familienangehörige und Hinterbliebene, denen abgeleitete Rechte auf soziale Sicherung zustehen, sind laut Art. 2 Abs. 1 unabhängig von ihrer eigenen Staatsangehörigkeit in die Koordination einbezogen, wenn und soweit derjenige, von dem sie ihre Rechte ableiten, dem persönlichen Geltungsbereich der Verordnung 1408/71 unterworfen ist oder war (vgl.
BGE 133 V 320
). Aufgrund der portugiesischen Staatsangehörigkeit des Verstorbenen fallen die Beschwerdeführer, welche aus der Versicherung ihres Vaters einen Anspruch auf Halbwaisenrenten geltend machen, somit unter den persönlichen Anwendungsbereich der Verordnung.
5.3
5.3.1
Die Vorinstanz ging davon aus, es stünden Renten der Unfallversicherung zur Diskussion, welche in sachlicher Hinsicht zu den "Leistungen bei Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten" im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Bst. e der Verordnung 1408/71 gehörten. Die Beschwerdeführer stellen sich auf den Standpunkt, es handle sich um Hinterbliebenenrenten aus Nichtberufsunfall, welche unter die Koordinierungsbestimmungen von Titel II Kapitel 4 ("Arbeitsunfälle und Berufskrankheiten") fallen würden.
5.3.2
Der sachliche Geltungsbereich der Verordnung 1408/71 bezieht sich gemäss Art. 4 Abs. 1 auf alle Rechtsvorschriften der sozialen Sicherheit, welche unter anderem Leistungen bei Krankheit und Mutterschaft (Bst. a), Leistungen an Hinterlassene (Bst. d) und Leistungen bei Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten (Bst. e) betreffen. Dabei sind die in dieser Bestimmung enthaltenen Leistungsumschreibungen nicht nach Massgabe des innerstaatlichen Rechts, sondern nach gemeinschaftsrechtlichen Kriterien zu verstehen (
BGE 134 V 284
E. 3.2 S. 288 mit Hinweisen). Unbestritten ist, dass sowohl Leistungen aus Berufs- wie auch solche aus Nichtberufsunfällen gemäss UVG unter den Geltungsbereich der Verordnung 1408/71 fallen (FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2007, S. 854 Rz. 50 ff.; EDGAR IMHOF, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreizügigkeitsabkommens und der Vo 1408/71, in: Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, 2001, S. 74 f.; PATRICIA USINGER-EGGER, Die Unfallversicherung und ihre Auslandswirkung, SZS 2008 S. 253; vgl. zudem MÉTRAL/MOSER-SZELESS, L'accord sur la libre circulation des personnes: coordination des systèmes de sécurité sociale et jurisprudence du Tribunal fédéral [II], HAVE 2007 S. 164). Da die Schweiz als einziges Land der Vertragsstaaten des FZA Nichtberufsunfälle
BGE 136 V 182 S. 189
grundsätzlich obligatorisch durch das Unfallversicherungsrecht abdeckt, koordiniert die Verordnung 1408/71 das Risiko der Nichtberufsunfälle nicht (FRÉSARD/MOSER-SZELESS, a.a.O., S. 854 Rz. 51; USINGER-EGGER, a.a.O., S. 253).
5.3.3
Wie das Bundesgericht in
BGE 135 V 339
E. 4.4.1 S. 346 festgehalten hat, besteht weitgehende Übereinstimmung darin, dass medizinische Sachleistungen der Nichtberufsunfallversicherung den Bestimmungen von Titel III Kapitel I der Verordnung 1408/71 ("Krankheit und Mutterschaft"; Art. 18 bis 36) zuzuordnen sind. Bezüglich der Renten geht die Literatur entweder von der Unterstellung unter Titel III Kapitel 2 "Invalidität" bzw. 3 "Alter und Tod (Renten)" aus (FRÉSARD/MOSER-SZELESS, a.a.O., S. 855 Rz. 52; IMHOF, a.a.O., S. 75, wo die Frage der Subsumtion jedoch offengelassen wurde;
derselbe
, FZA/EFTA-Übereinkommen und soziale Sicherheit, Jusletter vom 23. Oktober 2006 Rz. 54), oder nimmt eine Unterstellung unter das Koordinationsrecht von Titel III Kapitel 4 der Verordnung 1408/71 "Arbeitsunfälle und Berufskrankheiten" vor (USINGER-EGGER, a.a.O., S. 245 ff.).
5.3.4
Nach Art. 44 Ziff. 3 der Verordnung 1408/71 fallen Waisenrenten nicht unter Titel III Kapitel 3, sondern sind nach Kapitel 8 zu gewähren. Vor Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 1399/1999 des Rates vom 29. April 1999 zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, und der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (ABl. L 164 vom 30. Juni 1999 S. 1) waren Waisenrenten aus Berufsunfällen und Berufskrankheiten vom Anwendungsbereich von Titel III Kapitel 8 der Verordnung 1408/71 ausdrücklich ausgenommen. Mit der Verordnung Nr. 1399/1999 ist Kapitel 8 dahingehend geändert worden, dass dessen Anwendung auf Waisenrenten hinsichtlich deren Berechnung nicht mehr vorgesehen ist, sondern gemäss Kapitel 3 zu erfolgen hat (Begründungserwägung 2 der Verordnung Nr. 1399/1999). Art. 78 der Verordnung 1408/71 wurde dahingehend geändert, dass er nur Familienbeihilfen und sonstige Beihilfen für Waisen Kapitel 8 unterstellt. Eine Ausnahme hievon regelt Art. 78a der Verordnung 1408/71, wonach Waisenrenten mit Ausnahme der im Rahmen von Versicherungsleistungen für Arbeitsunfälle und Berufskrankheiten gewährten Waisenrenten als "Leistungen" im Rahmen des Art. 78 Abs. 1 behandelt
BGE 136 V 182 S. 190
werden, wenn der Verstorbene zu irgendeiner Zeit Schutz durch eine Regelung genossen hat, nach der nur Familienbeihilfen oder zusätzliche oder besondere Beihilfen für Waisen gewährt werden. Für Portugal und die Schweiz (vgl. Abschnitt A Bst. q Ziff. 1 Anhang II FZA) werden in Anhang VIII keine besonderen Regelungen aufgeführt (vgl. zum Ganzen GERHARD IGL, in: Europäisches Sozialrecht, 2005, S. 488 ff.; IMHOF, a.a.O., S. 74, 97 und 100 f.). Mit Beschluss Nr. 2/2003 des Gemischten Ausschusses EU-Schweiz vom 15. Juli 2003 zur Änderung des Anhangs II (Soziale Sicherheit) des FZA (AS 2004 1277) hat dieser von seiner Kompetenz gemäss
Art. 18 FZA
Gebrauch gemacht und die Verordnung Nr. 1399/1999 in Abschnitt A Anhang II FZA aufgenommen (vgl.
Art. 15 FZA
). Damit findet diese Verordnung mit deren Inkrafttreten am 15. Juli 2003 ab 1. Juni 2002 für die Schweiz ebenfalls Anwendung.
5.4
Art. 44 ff. der Verordnung 1408/71 regeln die Berechnung der Renten bei Personen, für welche die Rechtsvorschriften mindestens zweier verschiedener Staaten gegolten haben. Es müssen somit nach dem Rentenrecht mehrerer Mitgliedstaaten (Versicherungs-)Zeiten zurückgelegt worden bzw. anrechnungsfähig sein (
BGE 131 V 371
E. 5.1 S. 377,
BGE 131 V 395
E. 4.1), was mit Bezug auf die hier zur Diskussion stehende Nichtberufsunfallversicherung nicht der Fall ist. Die Rechtsstellung von Personen mit mitgliedstaatlich einheitlicher Rentenbiographie, die nur dem Rentenrecht eines Mitgliedstaates unterstanden, richtet sich ausschliesslich nach dem Rentenrecht des zuständigen Mitgliedstaates. Art. 47 Abs. 1 der Verordnung 1408/71, welcher die Berechnung der Leistungen zum Gegenstand hat, bezieht sich überdies nicht auf Rentensysteme, bei denen die Höhe der Leistungen - wie bei der schweizerischen Nichtberufsunfallversicherung - unabhängig von der Dauer der Versicherungszeiten berechnet wird und Bemessungsgrundlage das zuletzt vor Eintritt des Versicherungsfalles erzielte Entgelt der versicherten Person bildet (ROLF SCHULER, in: Europäisches Sozialrecht, 2005, S. 339 Rz. 4 f. und S. 376 Rz. 3). Kapitel 3 von Titel III der Verordnung 1408/71 enthält somit keine für die Bestimmung der Höhe des versicherten Verdienstes als Grundlage für die Bemessung der streitigen Halbwaisenrenten massgebenden Koordinationsvorschriften.
6.
6.1
Art. 23 der Verordnung 1408/71 enthält für die Berechnung von Geldleistungen für Entschädigungen im Bereich Krankheit und Mutterschaft eine mit der für Leistungen bei Arbeitsunfällen und
BGE 136 V 182 S. 191
Berufskrankheit (Art. 58 der Verordnung 1408/71) identische Bestimmung. Abs. 1 und 2 regeln die Frage, inwieweit ausländische Einkünfte zu berücksichtigen sind. Nach Abs. 1 ist das Durchschnittsarbeitsentgelt oder -einkommen oder der Durchschnittsbeitrag ausschliesslich aufgrund der Arbeitsentgelte oder -einkommen zu berechnen, die für die nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaates zurückgelegten Zeiten festgestellt wurden. Abs. 2 bestimmt dasselbe, für den Fall, dass ein pauschales Arbeitsentgelt oder -einkommen massgebend ist. Abs. 3 betrifft die Mitberücksichtigung von im Ausland wohnenden Familienangehörigen, wenn sich die Höhe der Geldleistungen nach der Zahl der Familienangehörigen richtet, was mit Bezug auf die hier zur Diskussion stehende Halbwaisenrente jedoch nicht der Fall ist. Da der zuständige Versicherungsträger die Geldleistungen bei Krankheit und Mutterschaft direkt selber erbringt und exportiert, hat er sie nur nach dem Verdienst zu berechnen, der nach seinem Recht massgeblich ist (KARL-JÜRGEN BIEBACK, in: Europäisches Sozialrecht, 2005, S. 269 Rz. 1).
6.2
Weil für die Entschädigung von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten ausschliesslich das Recht eines Staates zuständig ist, sind auch im Rahmen von Art. 58 der Verordnung 1408/71 - auf den sich die Beschwerdeführer berufen - die Geldleistungen aus dem im jeweils zuständigen Staat erzielten Referenzeinkommen zu berechnen, während Einkünfte aus anderen Mitgliedstaaten grundsätzlich unberücksichtigt bleiben (EBERHARD EICHENHOFER, Sozialrecht der Europäischen Union, 2006, S. 152 Rz. 254). Es wird zwar auch die Auffassung vertreten, Art. 58 Abs. 1 der Verordnung 1408/71 komme nicht zur Anwendung, wenn die Geldleistungen auf der Grundlage sämtlicher tatsächlicher Bezüge des Arbeitnehmers zu ermitteln seien, weshalb in einem solchen Fall grundsätzlich auch das Arbeitseinkommen berücksichtigt werden könne, das im Jahre vor dem Arbeitsunfall in einem anderen Mitgliedstaat erzielt worden sei (MAXIMILIAN FUCHS, in: Europäisches Sozialrecht, 2005, S. 425 Rz. 3; HAVERKATE/HUSTER, Europäisches Sozialrecht, 1999, S. 186 Rz. 276; vgl. in diesem Sinne auch IMHOF, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreizügigkeitsabkommens, a.a.O., S. 78). Zwingend vorgeschrieben ist dies aufgrund von Art. 58 Abs. 1 der Verordnung 1408/71 jedoch nicht. Davon geht auch das deutsche Bundessozialgericht im von HAVERKATE/HUSTER zitierten Entscheid aus (vgl. Entscheidung vom 11. Oktober 1973, in: BSGE 36 S. 209 ff., 213). Wird nur das Arbeitsentgelt berücksichtigt, das im Staat des
BGE 136 V 182 S. 192
zuständigen Trägers erzielt wurde, hat dieses jedoch dem Entgelt zu entsprechen, das die betroffene Person bei normaler beruflicher Entwicklung erhalten hätte, wenn sie weiterhin in dem betreffenden Mitgliedstaat beschäftigt gewesen wäre (vgl.
Art. 8 FZA
sowie die Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 9. Oktober 1997 C-31/96, C-32/96 und C-33/96
Naranjo Arjona und Mitb.
, Slg. 1997 I-5501 Randnr. 22; vom 12. September 1996 C-251/94
Lafuente Nieto
, Slg. 1996 I-4187 Randnr. 40 sowie das diese Rechtsprechung bestätigende Urteil vom 9. November 2006 C-205/05
Nemec
, Slg. 2006 I-10745 Randnr. 42).
6.3
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Koordinierungsbestimmungen der Verordnung 1408/71 einen Staat nicht verpflichten, bei der Festsetzung des Bemessungsgrundlage der Halbwaisenrenten bildenden versicherten Verdienstes das in einem anderen Mitgliedstaat erzielte Entgelt zu berücksichtigen. Es stellt daher keine Diskriminierung dar, wenn der versicherte Verdienst allein aufgrund von in der Schweiz erzielten Erwerbseinkünften berechnet wird (vgl. zum Nichtvorhandensein einer Diskriminierung mit Bezug auf Teil der Konzeption der gemeinschaftsrechtlichen Koordinierungsregelung bildende Sachverhalte:
BGE 131 V 390
E. 6.2.2 S. 400 mit Hinweisen).
7.
Zu prüfen ist weiter, ob
Art. 22 Abs. 4 UVV
insofern eine Diskriminierung darstellt, als bezüglich der in Satz 3 angeführten Tatbestände keine Umrechnung auf ein Jahreseinkommen vorzunehmen ist.
7.1
Nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung 1408/71 haben Personen, die im Gebiet eines Mitgliedstaates wohnen und für die diese Verordnung gilt, die gleichen Rechte und Pflichten auf Grund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates wie die Staatsangehörigen dieses Staates, soweit besondere Bestimmungen dieser Verordnung nichts anderes vorsehen. Diese Regel verbietet nicht nur die auf die Staatsangehörigkeit gestützten offenkundigen Diskriminierungen (direkte Diskriminierung), sondern auch alle verdeckten Formen der Diskriminierung, die durch die Anwendung anderer Unterscheidungskriterien tatsächlich zum gleichen Ergebnis führen (indirekte Diskriminierung). Ausser wenn sie objektiv gerechtfertigt und in Bezug auf das anvisierte Ziel verhältnismässig ist, ist eine Bestimmung des Landesrechts als indirekt diskriminierend zu betrachten, wenn sie ihrer Natur nach geeignet ist, die Staatsangehörigen anderer
BGE 136 V 182 S. 193
Mitgliedstaaten stärker zu beeinträchtigen als die eigenen Bürger, und wenn folglich die Gefahr besteht, dass insbesondere die Ersteren benachteiligt werden. Dies ist der Fall bei einer Voraussetzung, die durch inländische Arbeitnehmer leichter erfüllt werden kann als durch Wanderarbeitnehmer. Derselbe Diskriminierungsbegriff liegt auch
Art. 2 FZA
zugrunde (
BGE 132 V 82
E. 5.5 S. 91;
BGE 131 V 390
E. 5.1 S. 397 mit Hinweisen). Auf Art. 3 Abs. 1 der Verordnung 1408/71 können sich insbesondere auch Waisen für ihre abgeleiteten Rechte eines bei einem Unfall verstorbenen Wanderarbeitnehmers berufen (
BGE 133 V 320
; IMHOF, Behinderte Kinder aus der EU haben ein gleiches Recht auf IV-Eingliederungsmassnahmen wie Schweizer Kinder, in: Jusletter vom 17. September 2007 S. 9 Rz. 25).
7.2
Weil
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
bei einer zum Voraus befristeten Beschäftigung für die Bemessung der Rente die Umrechnung eines nicht während des ganzen Jahres bezogenen Lohnes auf die vorgesehene Dauer beschränkt, wurde die Bestimmung als indirekt diskriminierend bezeichnet, da ausländische Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer - namentlich als Saisonniers bzw. als Kurzaufenthalterinnen und -aufenthalter L EU/EFTA - häufiger in befristeten unterjährigen Arbeitsverhältnissen beschäftigt seien als schweizerische Staatsangehörige (IMHOF, Ausländerrechtliche und sozialversicherungsrechtliche Grundlagen der Beschäftigung von EU/EFTA-Ausländerinnen und EU/EFTA-Ausländern, in: Aktuelle Fragen des Sozialversicherungs- und Migrationsrechts aus der Sicht der KMU, 2009, S. 102; UELI KIESER, Ausländische Personen und soziale Sicherheit, in: Ausländerrecht, 2. Aufl. 2009, S. 125 Rz. 3.157). Davon gehen auch die Beschwerdeführer aus.
7.3
Dass sich die Regelung von
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
nachteilig auf die Stellung von Wanderarbeitnehmern auswirken würde, ist nicht ohne weiteres ersichtlich. Denn sie legt keinen inländischen Sachverhalt für die Erfüllung der Anspruchsvoraussetzung fest, den EU-Staatsangehörige regelmässig schlechter, weniger häufig oder gar nicht erfüllen können. Nicht nur ausländische Arbeitsmigranten, sondern auch Schweizer und in der Schweiz wohnhafte Personen sind häufig in unterjährigen, befristeten Anstellungen tätig. Zu denken ist etwa an saisonal befristete Beschäftigungen in Berg- und Tourismusgebieten und typische Saisonberufe wie Skilehrer, Bergführer, Bademeister etc.
7.4
Selbst wenn jedoch in der Verordnungsbestimmung eine indirekte Diskriminierung zu erblicken wäre, erwiese sie sich aufgrund
BGE 136 V 182 S. 194
von Sinn und Zweck der Norm als objektiv gerechtfertigt. Wie in E. 2.3 dargelegt, hängt die Regelung in
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
eng mit dem Äquivalenzprinzip zusammen. Dieses wird zwar teilweise durchbrochen, wenn gemäss
Art. 22 Abs. 4 Satz 2 UVV
bei Arbeitnehmern, die unbefristet beschäftigt sind, eine Umrechnung des bereits bezogenen Lohnes auf ein ganzes Jahr vorzunehmen ist, obwohl sie (noch) nicht das ganze Jahr gearbeitet haben, und
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
eine Umrechnung beschränkt auf die vorgesehene Dauer der Beschäftigung vorsieht. Im Unterschied zu den unter Abs. 4 Satz 2 fallenden Erwerbstätigen, die insgesamt eine unbeschränkte Beschäftigungsdauer vorweisen können, akzeptieren die unter Abs. 4 Satz 3 fallenden Arbeitnehmer, nur für eine beschränkte Dauer zu arbeiten, was ihr Einkommen entsprechend reduziert. Dementsprechend haben sie auch nur Anspruch auf eine der normalen Dauer der Beschäftigung entsprechende Umrechnung (in diesem Sinne bereits
BGE 112 V 313
E. 5 S. 315). Erweist sich
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
somit als objektiv gerechtfertigt, konnte die Vorinstanz den geltend gemachten Anspruch auf Berücksichtigung eines höheren versicherten Verdienstes abweisen, ohne dadurch Recht zu verletzen.
8.
Streitig ist schliesslich auch die Höhe der beim versicherten Verdienst für die Waisenrenten anzurechnenden Kinderzulagen.
8.1
Kinderzulagen, die im orts- oder branchenüblichen Rahmen gewährt werden, gehören zum versicherten Verdienst (
Art. 22 Abs. 2 lit. b UVV
). Gemäss den Feststellungen des kantonalen Gerichts hat die Firma X. im massgebenden Zeitraum Kinderzulagen in Höhe von monatlich Fr. 289.70 ausbezahlt, entsprechend der Differenz zwischen den schweizerischen Kinderzulagen und denjenigen, welche in Portugal ausbezahlt wurden. Massgebend seien die tatsächlichen Bezüge, deren Höhe während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht bestritten worden sei.
8.2
Die Beschwerdeführer wenden ein, zumindest Beschwerdeführer 2 habe in Portugal keine Kinderzulagen erhalten, weshalb beim versicherten Verdienst nicht bloss die Differenzzahlung aufzurechnen sei, sondern der Normalsatz. Weshalb im einen Fall offenbar weder in der Schweiz noch in Portugal Familienleistungen ausgerichtet wurden, lässt sich aufgrund der Akten nicht feststellen. Wie bereits das kantonale Gericht zutreffend festgehalten hat, muss dies für die Bemessung des versicherten Verdienstes auch nicht näher
BGE 136 V 182 S. 195
abgeklärt werden. Denn ein entsprechendes Gesuch um Ausrichtung von Kinderzulagen müsste zunächst bei der dafür zuständigen Stelle beantragt und von dieser beurteilt werden. Im Rahmen der Bemessung der Waisenrente durch den Unfallversicherer kann darüber nicht befunden werden. Für diesen ist nach
Art. 15 Abs. 2 UVG
der effektiv bezogene Lohn massgebend, einschliesslich der gewährten Kinderzulagen (
Art. 22 Abs. 2 lit. b UVV
). Davon konnten SUVA und Vorinstanz ausgehen, ohne Bundesrecht zu verletzen. | null | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
b7f17df3-9ed6-4410-ba4a-8590e5972494 | Urteilskopf
117 Ia 170
29. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 27 juin 1991 dans la cause X. contre Président du Tribunal correctionnel de l'arrondissement de la Gruyère, Y. et consorts (recours de droit public) | Regeste
Art. 58 Abs. 1 BV
und 6 Ziff. 1 EMRK; Anspruch auf einen unparteiischen Richter.
1. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts bei Beschwerden wegen Verletzung der Garantie des verfassungsmässigen Richters (E. 1).
2. Das zwischen zwei Schwägern bestehende Verhältnis ist derart, dass ein Richter sich in den Ausstand zu begeben hat bzw. abgelehnt werden kann, wenn er einen Entscheid zu fällen hat, der Einfluss auf ein Verfahren haben kann, in das der Ehemann der Schwester seiner Frau verwickelt ist; im konkreten Fall ist diese Gefahr umso grösser als der besagte Ehemann der Schwester Anwalt ist und selbst verantwortlich ist für Handlungen, die im Zusammenhang stehen mit solchen, weswegen der beschuldigte Beschwerdeführer in Untersuchungshaft genommen wurde (E. 2 und 3). | Sachverhalt
ab Seite 171
BGE 117 Ia 170 S. 171
Le 27 janvier 1987, X., son épouse et Y. ont constitué une société dont le but est la décoration d'intérieur, l'achat et la vente de mobilier, d'objets d'art et de décoration, et dont le capital social est de 100'000 francs, divisé en nonante actions nominatives de 1'000 francs et cent actions nominatives de 100 francs. Au début, X. et son épouse détenaient respectivement cinquante-neuf et une actions de 100 francs, le solde appartenant à Y. L'exploitation de la société a été déficitaire. En août 1989, Y. reprit la totalité des actions et un contrat de travail fut passé avec X., stipulant que celui-ci était désormais engagé comme directeur.
Au début de 1989, une procédure de divorce a opposé les époux X. devant le Tribunal civil de l'arrondissement de la Gruyère. Le mari était assisté par un avocat de Fribourg, qui a toutefois résilié son mandat le 24 août 1989. Le 28 septembre de la même année, cet avocat, agissant au nom de la société et de Y., a déposé plainte
BGE 117 Ia 170 S. 172
pénale contre X. pour abus de confiance, subsidiairement gestion déloyale et éventuellement escroquerie. En bref, les plaignants lui reprochaient de s'être approprié sans droit des fonds appartenant à la société.
En décembre 1989, X. a déposé plainte pénale contre Y. et l'avocat pour atteinte à l'honneur, en raison des faits que ceux-ci lui reprochaient dans leur plainte pénale. Il contestait les accusations portées contre lui, faisant notamment valoir que les encaissements de factures auxquels il avait procédé se rapportaient à des travaux de restauration de meubles anciens, activité qu'il exerçait à titre personnel en dehors du cadre de la société.
Le 9 avril 1990, Y. et l'avocat ont réagi en déposant une nouvelle plainte pénale contre X. pour dénonciation calomnieuse et atteinte à l'honneur.
Par arrêt du 26 juin 1990, la Chambre d'accusation du tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a renvoyé X. devant le Tribunal correctionnel de la Gruyère sous la prévention de gestion déloyale et éventuellement d'abus de confiance. Selon ordonnances de renvoi complémentaires des 23 octobre et 12 décembre 1990 du Juge d'instruction de l'arrondissement de la Gruyère, X. était également accusé de violation d'une obligation d'entretien, de lésions corporelles simples, éventuellement graves par négligence, d'atteinte à l'honneur (injures), de menaces et de dommages à la propriété.
Le 5 avril 1991, X. a demandé la récusation du Président du Tribunal correctionnel de la Gruyère, au motif que ce magistrat et l'avocat avaient épousé deux soeurs et que le second, beau-frère du président du tribunal, avait un intérêt direct à l'issue du procès pénal dirigé contre X. Par ordonnance du 17 avril 1991, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de la Gruyère, présidé par un autre juge, a rejeté la demande de récusation en niant tout intérêt direct de l'avocat à l'issue de la procédure pénale pendante. Saisi d'un recours de droit public de X. pour violation des
art. 4, 58 Cst.
et 6 CEDH, le Tribunal fédéral a annulé cette ordonnance.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Lorsque, dans un recours de droit public, la violation du droit à un juge équitable est invoquée, le Tribunal fédéral examine uniquement sous l'angle de l'arbitraire la manière dont le droit
BGE 117 Ia 170 S. 173
cantonal a été interprété et appliqué. Il apprécie en revanche librement la compatibilité de la procédure cantonale avec les garanties constitutionnelles et conventionnelles (
ATF 112 Ia 292
consid. 2a et les arrêts cités).
2.
L'
art. 53 let. a OJ
frib. dispose notamment qu'un magistrat de l'ordre judiciaire ne peut prendre part au jugement d'une affaire et doit se récuser lui-même si le mari de sa belle-soeur y est directement intéressé. Selon la jurisprudence cantonale, seul a un intérêt direct, dans une procédure, celui qui court le risque que la décision à rendre porte une atteinte immédiate à ses droits ou à la possibilité de les réaliser normalement (ATC 1969, p. 152 ss). La décision attaquée retient que (l'avocat) étant cité dans le cadre du présent litige en qualité de témoin, le jugement à rendre par le tribunal correctionnel présidé par son beau-frère (au sens large) ne l'intéressera - de toute évidence - pas directement. Il est pour le moins douteux que la solution, en l'espèce, soit aussi évidente que ne l'affirme l'autorité intimée. C'est à juste titre, semble-t-il, que le recourant se prévaut à cet égard de la connexité existant entre les diverses affaires pénales qui l'opposent à son ancien avocat. Mais la question de savoir si le tribunal correctionnel a appliqué arbitrairement l'
art. 53 let. a OJ
frib. peut finalement rester indécise dans le cas particulier.
3.
En effet, outre les dispositions cantonales sur la récusation, les
art. 58 al. 1 Cst.
et 6 par. 1 CEDH garantissent le droit à un juge impartial et peuvent être invoqués directement par tout justiciable.
a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral et de la Cour européenne des droits de l'homme, la garantie du juge naturel fait obstacle à ce que des circonstances extérieures au procès puissent influer sur le jugement d'une manière qui ne serait pas objective, en faveur ou au préjudice d'une partie: celui qui se trouve sous de telles influences ne peut être un "juste médiateur" et ne doit donc pas pouvoir fonctionner comme juge. L'impartialité peut s'apprécier selon une démarche subjective, qui conduit à déterminer ce que tel juge pensait dans son for intérieur en telle circonstance, et une démarche objective, qui consiste à rechercher si ce juge offrait des garanties suffisantes pour exclure tout doute légitime à cet égard. La démarche dite objective implique la prise en compte de considérations de caractère fonctionnel et organique, ce qui conduit à mettre l'accent sur l'importance que les apparences mêmes peuvent revêtir. Doit dès lors se récuser tout
BGE 117 Ia 170 S. 174
juge dont on peut légitimement craindre un manque d'impartialité, soit sitôt qu'aux yeux des parties il y a apparence de justice partiale (
ATF 114 Ia 50
ss,
ATF 112 Ia 290
ss et les nombreuses références).
b) Ainsi que l'admet expressément le recourant, le comportement personnel du président (du tribunal correctionnel) n'est nullement en cause dans le cas particulier. Ce magistrat se trouverait toutefois dans des circonstances qui, objectivement, pourraient faire douter de son impartialité.
Après avoir été son conseil pour la procédure de divorce, (l'avocat en question) a déposé plainte pénale contre X. pour abus de confiance, escroquerie et gestion déloyale, au nom de l'associé de celui-ci et de la société créée en commun, ce qui a valu au recourant d'être placé en détention préventive du 5 au 18 octobre 1989. Alléguant être atteint dans son honneur en raison des faits qui lui étaient reprochés dans cette dénonciation, X. a déposé à son tour une plainte pénale contre l'avocat et son (propre) associé, ce qui a déclenché une nouvelle plainte de ces derniers contre X. pour dénonciation calomnieuse et atteinte à l'honneur. Selon décision du juge d'instruction du 16 janvier 1991, ces nouvelles procédures pénales sont suspendues jusqu'à droit connu sur l'affaire d'abus de confiance, escroquerie et gestion déloyale. Il est difficile, dans ces conditions, de nier - comme semble le faire le tribunal correctionnel - l'interdépendance de toutes ces affaires. Le recourant soutient avec raison que la relation existant entre deux beaux-frères est suffisamment importante pour qu'un magistrat puisse se trouver gêné de prendre une décision susceptible d'avoir une influence sur une procédure dans laquelle le mari de la soeur de son épouse est impliqué. Ce risque est d'autant plus grand que le beau-frère en question exerce la profession d'avocat et qu'il devra lui-même répondre d'actes qui sont en relation avec la mise en détention préventive du recourant. Il y a donc lieu d'admettre, conformément à la jurisprudence exposée ci-dessus, qu'en l'espèce le président (du tribunal correctionnel) se trouve objectivement dans le cas d'un juge dont on peut légitimement craindre un manque d'impartialité et qui ne serait pas, vis-à-vis du recourant, un "authentique médiateur", auprès de qui le justiciable doit se sentir juridiquement en sécurité (cf. STEFAN TRECHSEL, Gericht und Richter nach der EMRK, cité in
ATF 114 Ia 56
).
Le recours doit en conséquence être admis et l'ordonnance attaquée annulée. | public_law | nan | fr | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
b7ff5534-5e00-48a4-95d7-121ff6bee92a | Urteilskopf
126 III 529
93. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. November 2000 i.S. A. gegen Bank X. (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Zulässigkeit der Beschwerde gegen einen Schiedsentscheid (Art. 190 f. IPRG,
Art. 85 lit. c OG
).
Die im Rahmen des Vorprüfungsverfahrens gemäss Art. 10 der anwendbaren Schiedsordnung ergangenen Entscheide des Schiedsgerichtes für Nachrichtenlose Konten in der Schweiz sind keine Anfechtungsobjekte im Sinne von Art. 190 f. IPRG bzw.
Art. 85 lit. c OG
, weshalb die staatsrechtliche Beschwerde dagegen nicht zur Verfügung steht (E. 1-3). | Sachverhalt
ab Seite 530
BGE 126 III 529 S. 530
A.-
Am 23. Juli 1997 veröffentlichte die Schweizerische Bankiervereinigung in in- und ausländischen Zeitungen die Namen von Personen, deren Konten vor dem Ende des Zweiten Weltkrieges von Nichtschweizern eröffnet worden und seither nachrichtenlos geblieben waren. Auf der publizierten Liste fand sich auch der Name Princess Catherine Duleep Singh (fortan Kontoinhaberin). Am 12. November 1997 erhob A. (Beschwerdeführer) mit dem vorgesehenen Formular Anspruch auf deren Konto. Die Treuhandfirma ATAG Ernst & Young in Basel, bei welcher die Anspruchsformulare einzureichen waren, leitete das Begehren des Beschwerdeführers an die kontoführende Bank (Beschwerdegegnerin) weiter. Diese lehnte es am 18. Mai 1998 jedoch ab, dem Beschwerdeführer ihre Identität und den Kontostand offenzulegen. Sie begründete dies damit, dass der Beschwerdeführer keine Dokumente vorlege, welche seine Erbberechtigung zu erstellen vermöchten.
B.-
Am 25. Oktober 1999 lehnte es ein Einzelschiedsrichter des Schiedsgerichtes für Nachrichtenlose Konten in der Schweiz (fortan Schiedsgericht) ebenfalls ab, den Namen der Beschwerdegegnerin offenzulegen. Gleich entschied am 28. April 2000 ein hierauf mit der Sache befasstes Dreiergremium desselben Schiedsgerichtes. Gegen diesen Entscheid führt der Beschwerdeführer staatsrechtliche Beschwerde, auf welche das Bundesgericht nicht eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer begründet die Zulässigkeit seines Rechtsmittels mit Art. 191 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291), wonach das Bundesgericht einzige Instanz für Beschwerden gegen Urteile internationaler Schiedsgerichte ist. Die Anwendung der Bestimmungen des IPRG über die internationale Schiedsgerichtsbarkeit setzt jedoch zunächst voraus, dass es sich beim Anfechtungsobjekt überhaupt um einen Schiedsentscheid im Sinne von
Art. 176 ff. IPRG
handelt.
BGE 126 III 529 S. 531
2.
a) Trägerin des Schiedsgerichtes für Nachrichtenlose Konten in der Schweiz ist die von der Schweizerischen Bankiervereinigung im Herbst 1997 errichtete privatrechtliche Stiftung "Independent Claims Resolution Foundation", deren Zweck die Errichtung und Überwachung des Schiedsgerichtes ist. Am 15. Oktober 1997 hat der Stiftungsrat der Trägerstiftung zudem die Schiedsordnung des hier in Frage stehenden Verfahrens erlassen (vgl. zum Ganzen RIEMER/VON SEGESSER/VON DER CRONE, Das "Schiedsgericht für Nachrichtenlose Konten in der Schweiz", Bulletin ASA 1998 S. 252 ff.; AMANCE DOURTHE-PERROT, Le Tribunal arbitral pour les comptes en déshérence en Suisse, Revue de l'arbitrage 1999 S. 21 ff.).
b) Die publizierte Liste von Inhabern von nachrichtenlosen Konten enthält lediglich Namen und - soweit bekannt - Wohnsitz des Kontoinhabers. In einer ersten Phase sieht die Schiedsordnung in Art. 10 ein Vorprüfungsverfahren vor, welches nicht den vorherigen Abschluss einer Schiedsvereinbarung voraussetzt (Art. 10 Abs. 5 Schiedsordnung). In diesem Vorprüfungsverfahren hat die - dem Ansprecher vorerst unbekannte - kontoführende Bank der ATAG innerhalb von 20 Tagen nach Eingang des Anspruchsformulars mitzuteilen, ob sie mit der Offenlegung ihres Namens und des Vermögenswertes des nachrichtenlosen Kontos einverstanden ist (Art. 10 Abs. 1 Schiedsordnung). Stimmt die Bank der Offenlegung zu, entscheidet - sofern dann eine gültige Schiedsvereinbarung vorliegt - das Schiedsgericht nach Massgabe von Art. 11 ff. der Schiedsordnung über den Anspruch.
Teilt hingegen die Bank ihren Entscheid der ATAG nicht innerhalb von 20 Tagen mit, oder lehnt sie ab, dass ihr Name und der Wert des nachrichtenlosen Kontos dem Ansprecher mitgeteilt wird, so legt die ATAG den Anspruch dem Schiedsgericht zur Vorprüfung durch einen Einzelschiedsrichter vor (Art. 10 Abs. 2 Schiedsordnung). Dieser verweigert gemäss Art. 10 Abs. 3 Ziff. (i) und (ii) der Schiedsordnung die Offenlegung, wenn der Ansprecher keine Informationen über seine Berechtigung auf das nachrichtenlose Konto eingereicht hat oder falls offensichtlich ist, dass der Ansprecher nicht auf das nachrichtenlose Konto berechtigt ist. Einen solchen die Offenlegung der kontoführenden Bank ablehnenden Entscheid hat der Einzelschiedsrichter im vorliegenden Fall am 25. Oktober 1999 gefällt.
Art. 10 Abs. 4 der Schiedsordnung sieht im Weiteren vor, dass der Ansprecher innerhalb von 30 Tagen nach dem Entscheid des Einzelschiedsrichters eine verbesserte Anmeldung einreichen kann. Dies ist im vorliegenden Fall geschehen, worauf ein Dreierschiedsgericht
BGE 126 III 529 S. 532
die Offenlegung der kontoführenden Bank und die Weiterbehandlung des Anspruchs des Beschwerdeführers mit dem nun angefochtenen Entscheid vom 28. April 2000 endgültig ablehnte.
3.
a) Gegenstand des erwähnten Vorprüfungsverfahrens ist nicht die materielle Berechtigung des Ansprechers auf das nachrichtenlose Konto. Vielmehr geht es zunächst darum, mittels einer Plausibilitätsprüfung zu entscheiden, ob im konkreten Einzelfall das - grundsätzlich nach wie vor geltende - Bankgeheimnis (Art. 47 des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen, BankG; SR 952.0) gegenüber dem Ansprecher überhaupt besteht oder allenfalls aufgehoben werden kann, was erst die Durchführung eines Schiedsverfahrens über den geltend gemachten Anspruch ermöglicht. Aus rechtlicher Sicht qualifiziert sich die Anmeldung des Ansprechers, selbst wenn sie eine von diesem unterzeichnete Schiedsvereinbarung enthalten sollte, als Offerte an die noch unbekannte Bank, eine Schiedsvereinbarung abzuschliessen. Will die Bank diese Offerte nach Prüfung der vom Ansprecher eingereichten Unterlagen annehmen, offenbart sie ihre Identität und die Schiedsvereinbarung kommt zustande.
Erachtet die Bank dagegen - wie hier - die eingereichten Unterlagen als ungenügend, bedeutet dies nicht zwingend, dass keine Schiedsvereinbarung zustandekommen kann. Die Bank hat sich nämlich für den Fall, dass ein Gremium des Schiedsgerichtes keine die Offenlegung ihrer Identität und des Wertes des nachrichtenlosen Kontos ausschliessende Gründe gemäss Art. 10 Abs. 3 Ziff. (i) und (ii) der Schiedsordnung feststellt, zum Abschluss einer Schiedsvereinbarung verpflichtet (KELLERHALS, Review in International and Domestic Arbitration Cases, ASA Special Series No. 13 S. 117). Teilt das Schiedsgericht die Auffassung der Bank in Bezug auf die Offenlegung nicht und erachtet es die Geheimhaltungsgründe gemäss Art. 10 Abs. 3 Ziff. (i) und (ii) als nicht gegeben, kann die Bank daher zum Abschluss einer Schiedsvereinbarung verpflichtet werden; ihre Identität wird sodann trotz ihres ursprünglichen gegenteiligen Entscheides offengelegt und sie darf den Abschluss der Schiedsvereinbarung nicht mehr verweigern. Kommt das zuständige Gremium des Schiedsgerichts hingegen zum selben Schluss wie die Bank, bleibt es bei deren die Preisgabe ihrer Identität und den Abschluss einer Schiedsvereinbarung ablehnenden Entscheid.
b) Das Vorprüfungsverfahren gemäss Art. 10 der Schiedsordnung ist kein Schiedsverfahren, sondern ein Verfahren eigener Art, das dem eigentlichen Schiedsverfahren aufgrund der Besonderheiten der
BGE 126 III 529 S. 533
in Frage stehenden Materie vorgeschaltet ist und zum Abschluss der Schiedsvereinbarung führen kann (DOURTHE-PERROT, a.a.O., S. 28). Es soll damit namentlich verhindert werden, dass Unbeteiligte das zur Beurteilung von Ansprüchen auf nachrichtenlose Vermögenswerte in der Schweiz eingerichtete Schiedsverfahren aus sachfremden Motiven für sog. "fishing expeditions" missbrauchen und durch die Anmeldung offensichtlich nicht bestehender Ansprüche Aufschluss über die Bankverbindung und die Vermögensverhältnisse von Inhabern nachrichtenloser Konten oder deren Erben erhalten. Das Vorprüfungsverfahren gemäss Art. 10 der Schiedsordnung trägt damit dem Spannungsfeld zwischen der Wahrung des Bankgeheimnisses einerseits und dem Bedürfnis der Ansprecher nach Transparenz anderseits Rechnung.
c) Der mit dem Vorprüfungsverfahren befasste Spruchkörper des Schiedsgerichtes für Nachrichtenlose Vermögenswerte in der Schweiz handelt nach dem Gesagten nicht als Schiedsgericht im Sinne der
Art. 176 ff. IPRG
. Seine Tätigkeit im Vorprüfungsverfahren ist vielmehr vergleichbar mit derjenigen eines Gutachtergremiums, welchem die eine Streitpartei die Kompetenz übertragen hat, endgültig über das Vorliegen der Voraussetzungen für den Abschluss einer Schiedsvereinbarung zu befinden (DOURTHE-PERROT, a.a.O., S. 31 mit Fn. 25).
d) Dass es sich beim Vorprüfungsverfahren nicht um ein eigentliches Schiedsverfahren handelt, geht zwar aus Art. 10 Abs. 5 der Schiedsordnung hervor, wonach es für die Vorprüfung keiner Schiedsvereinbarung bedarf. Allerdings ist bedauerlich, dass die interessierten Kreise über die rechtliche Natur dieses Vorprüfungsverfahrens nicht klarer informiert werden. So wird in den Erläuterungen zum Schiedsverfahren zur Frage, ob der den Anspruch ablehnende Entscheid der Schiedsrichter angefochten werden kann, Folgendes ausgeführt: "Ja, nach schweizerischem Recht haben Sie die Möglichkeit, den Entscheid der Schiedsrichter innert 30 Tagen nach Eröffnung anzufechten. Die Anfechtungsgründe sind, wie bei allen Schiedsentscheiden, eingeschränkt". Wenn zudem wie im vorliegenden Fall die im Vorprüfungsverfahren ergangenen Entscheide vorbehaltlos als solche des Schiedsgerichtes für Nachrichtenlose Konten in der Schweiz bezeichnet werden, ist nachvollziehbar, dass die Betroffenen aufgrund der vom Schiedsgericht abgegebenen Erläuterungen auch in den Vorprüfungsentscheiden anfechtbare Schiedsentscheide erblicken. Dies ändert jedoch nichts daran, dass nach der Ausgestaltung der Verfahrensordnung eine Schiedsvereinbarung
BGE 126 III 529 S. 534
seitens der kontoführenden Bank erst vorliegt, wenn sie selbst oder ein Gremium des Schiedsgerichts keine der Offenlegung der Kundenbeziehung entgegenstehenden Gründe gemäss Art. 10 Abs. 3 Ziff. (i) und (ii) der Schiedsordnung als gegeben erachtet hat.
e) Handelt es sich beim Vorprüfungsverfahren nicht um ein Schiedsverfahren gemäss
Art. 176 ff. IPRG
, stellen die in dessen Rahmen ergangenen Entscheide auch keine Anfechtungsobjekte im Sinne von Art. 190 f. IPRG bzw.
Art. 85 lit. c OG
dar. Auf die staatsrechtliche Beschwerde kann daher nicht eingetreten werden (so im Ergebnis auch KELLERHALS, a.a.O., S. 117). | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
b801ddc8-ce7d-4f0e-bf67-34f420aae586 | Urteilskopf
110 II 54
13. Arrêt de la Ire Cour civile du 7 février 1984 dans la cause Tradax Export S.A. contre Amoco Iran Oil Company (recours en nullité traité comme recours en réforme) | Regeste
Art. II des New Yorker Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10. Juni 1958.
Gültigkeit einer Schiedsklausel, die darin besteht, dass ein Konnossement - unterschrieben vom Seefrachtführer und vom Ablader namens einer Gesellschaft, die im Erdölhandel spezialisiert ist und zur gleichen Gruppe gehört wie der Befrachter - global auf die Bedingungen des Frachtvertrages, der eine Schiedsgerichtsklausel enthält, verweist (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 54
BGE 110 II 54 S. 54
A.-
Le 8 novembre 1978, à New York, fut conclue une charte-partie ("Tanker Voyage Charter Party" sur formule "Asbatankvoy") par laquelle Amoco Transport Company, ayant
BGE 110 II 54 S. 55
son siège aux Bermudes (ci-après: Amoco Transport) chargeait Tradax Export S.A., société de droit panaméen, dont le siège social est à Panama City (ci-après: Tradax), de transporter du pétrole sur le bateau "Carlantic" (en bref) d'Afrique du Nord aux Etats-Unis. Ce contrat contient dans son texte, sur la même page que celle où sont apposées les signatures, la clause k suivante:
"The place of General Average and arbitration proceedings to be London/New York (strike out one)."
Le nom "London" est biffé en l'occurrence. Le contrat se réfère en outre aux conditions générales figurant au dos du contrat ("Part II"); l'art. 24 de la "Part II", notamment, règle sous le titre "ARBITRATION" les modalités de l'arbitrage.
Le 2 décembre 1978, lors du chargement du navire, deux connaissements furent établis à l'ordre d'Amoco Texas Refining Company, dont le siège est dans l'Etat du Texas (ci-après: Amoco Texas). Ces connaissements étaient signés par le capitaine du navire ainsi que par le chargeur, la Cie des transports par pipelines au Sahara, agissant dans un cas pour la Cie franco-tunisienne des pétroles et dans l'autre pour Sonatrach pour compte Total Algérie. La remise du pétrole au port d'arrivée y était promise "contre paiement du fret selon les clauses et conditions de la Charte-Partie... y compris la clause de négligence, lesquelles sont sensées (sic) être incorporées au présent connaissement".
Lors du déchargement à Houston (Texas, USA), du 29 décembre 1978 au 1er janvier 1979, il se serait produit une perte de 6192,43 barils de pétrole.
B.-
Le 4 décembre 1980, Amoco Overseas Oil Company (ci-après: Amoco Overseas), devenu par la suite Amoco Iran Oil Company, ayant son siège à Chicago (Illinois) (ci-après: Amoco Iran), a assigné Tradax devant le Tribunal de première instance de Genève - siège de sa succursale en Suisse - en paiement de 175'000 francs avec intérêt à 5% dès le 1er janvier 1979. Se prévalant de la clause compromissoire figurant dans la charte-partie, la défenderesse a opposé un déclinatoire.
Par jugement du 23 septembre 1982, le Tribunal a rejeté le déclinatoire et s'est déclaré compétent. Ce jugement a été confirmé par arrêt de la Cour de justice du 20 mai 1983.
C.-
Parallèlement à un recours de droit public, la défenderesse interjette un recours en nullité contre l'arrêt précité. Elle demande l'annulation de ce dernier avec renvoi de la cause à l'autorité cantonale,
BGE 110 II 54 S. 56
subsidiairement la constatation de l'incompétence des tribunaux genevois et le renvoi de la demanderesse à mieux agir.
L'intimée conclut au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
pour les motifs suivants:
1.
Invoquant l'
art. 68 al. 1 lettre a OJ
, la recourante reproche aux juridictions cantonales d'avoir jugé la cause en application du droit public cantonal (Concordat intercantonal sur l'arbitrage), au lieu du droit fédéral, soit de la Convention dite de New York pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères du 10 juin 1958 (RS 0.277.12), dont l'art. II plus particulièrement détermine la forme du contrat d'arbitrage.
a) Le recours en nullité n'est ouvert que si le recours en réforme n'est pas recevable (
art. 68 al. 1 OJ
). Contrairement à ce que pense la recourante, l'application du droit cantonal en lieu et place du droit fédéral déterminant représente aussi une violation du droit fédéral au sens des
art. 43 ss OJ
(
ATF 82 II 561
/2,
ATF 81 II 308
/9; BIRCHMEIER, p. 87 et les arrêts cités; WURZBURGER, dans RDS 1975 II p. 82). Ensuite, le différend au fond est une cause civile dont la valeur litigieuse dépasse 8'000 francs. Par ailleurs, la décision attaquée est une décision préjudicielle relative à la compétence matérielle qui peut être attaquée séparément (
art. 49 OJ
). Enfin, la règle invoquée par la recourante est une règle de droit fédéral relative à la compétence matérielle (cf.
ATF 86 I 331
). Elle figure en effet dans un traité conclu par la Confédération, qui est d'application directe (cf. pour les clauses sur le for figurant dans des traités,
ATF 99 II 279
,
ATF 98 II 90
), et détermine si un différend doit être soumis au juge ordinaire ou à une juridiction arbitrale (
ATF 78 II 395
). Peu importe à cet égard qu'elle relève du droit de procédure et non du droit civil (
ATF 103 II 76
,
ATF 101 II 170
et arrêts cités). En effet, dans la mesure prévue, l'art. II de la Convention de New York oblige les Etats contractants à reconnaître la validité et les effets d'un contrat d'arbitrage; en cela, il restreint et délimite la compétence matérielle du juge ordinaire.
Le recours en nullité doit donc être traité comme recours en réforme dont il remplit les conditions (
ATF 93 II 356
).
b) Dans le recours en réforme, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés par la dernière juridiction cantonale, sauf les exceptions prévues par la loi (
art. 63 et
art. 64 OJ
). En particulier, la
BGE 110 II 54 S. 57
production d'une nouvelle pièce, telle que la propose la recourante, est irrecevable (art. 55 al. 1 lettre c OJ).
2.
Selon l'art. II de la Convention de New York:
"1. Chacun des Etats contractants reconnaît la convention écrite par laquelle les parties s'obligent à soumettre à un arbitrage tous les différends ou certains des différends qui se sont élevés ou pourraient s'élever entre elles au sujet d'un rapport de droit déterminé, contractuel ou non contractuel, portant sur une question susceptible d'être réglée par voie d'arbitrage.
2. On entend par "convention écrite" une clause compromissoire insérée dans un contrat, ou un compromis, signés par les parties ou contenus dans un échange de lettres ou de télégrammes.
3. Le tribunal d'un Etat contractant, saisi d'un litige sur une question au sujet de laquelle les parties ont conclu une convention au sens du présent article, renverra les parties à l'arbitrage, à la demande de l'une d'elles, à moins qu'il ne constate que ladite convention est caduque, inopérante ou non susceptible d'être appliquée."
Cette disposition ne se rapporte pas directement - contrairement aux autres dispositions de la Convention - à l'exécution et à la reconnaissance des sentences arbitrales étrangères, mais oblige les Etats contractants à reconnaître, sous certaines conditions, le contrat d'arbitrage lui-même, avec pour effet de soustraire au juge ordinaire le différend que ce contrat a pour objet de résoudre. En effet, dans les relations entre Etats liés par cette Convention, l'art. II devait remplacer le Protocole de Genève du 24 septembre 1923 relatif aux clauses d'arbitrage (cf., à ce sujet, art. VII ch. 2 de la Convention de New York, FF 1964 II 625, 629/630; P. SANDERS, Arbitrage international commercial, vol. II p. 292 ss, spéc. 304; KLEIN, La Convention de New York..., RSJ 1961, p. 229 ss, spéc. p. 232).
Tant les Etats-Unis d'Amérique que la Suisse étant parties à la Convention de New York, l'art. II de celle-ci régit en l'espèce le différend entre parties. C'est donc de manière légitime que la recourante invoque in casu cette disposition en faisant valoir que l'autorité cantonale ne l'aurait pas prise en considération.
3.
La recourante estime que, par l'effet d'un renvoi à la charte-partie, les connaissements en cause comportent une clause compromissoire écrite répondant aux exigences de forme de l'art. II de la Convention de New York.
a) Il résulte du texte même de la Convention - et l'opinion dominante admet - que l'art. II contient des règles d'application uniforme qui, dans le champ d'application de la Convention,
BGE 110 II 54 S. 58
remplacent le droit national (FF 1964 II 631; KLEIN, op.cit., p. 235; SANDERS, op.cit., p. 308; SCHLOSSER, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, vol. I, p. 332 ss; FOUCHARD, L'arbitrage commercial international, p. 80 ss (avec réserves); SCHWAB, Schiedsgerichtsbarkeit, 3e éd., p. 345 ss; BERTHEAU, Das New Yorker Abkommen vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche, thèse Zurich 1965, p. 30; VAN DEN BERG, The New York Arbitration Convention of 1958, p. 170 ss). C'est dès lors exclusivement à la lumière de cette disposition conventionnelle que doit être résolue la question de la validité de la clause litigieuse.
b) La forme écrite exigée par l'art. II de la Convention de New York dans le premier terme de l'alternative de son chiffre 2 implique que le contrat d'arbitrage soit signé "par les parties", soit par les personnes obligées par ledit contrat d'arbitrage, autrement dit par toutes celles qui décident de s'y soumettre, renonçant par là à la garantie du juge naturel.
En l'espèce, les deux connaissements établis lors du chargement du navire ont été signés par le capitaine (pour Tradax) et par le chargeur (Cie des transports par pipelines au Sahara "Trapsa"); ils sont en outre libellés à l'ordre d'Amoco Texas. S'ils ne comportent pas la signature de cette dernière en tant que bénéficiaire, il faut admettre - vu la signification de l'opération - que le chargeur, en se faisant délivrer un connaissement, agissait pour le compte d'Amoco Texas, laquelle acquérait de cette manière un droit de propriété sur la marchandise, affecté de certaines restrictions (pour le respect de la forme écrite par la signature conjointe du capitaine et du chargeur, cf. SCHLOSSER, op.cit., I p. 345 No 351). Il n'est pour le surplus pas contesté que les connaissements en cause remplissent les autres conditions de forme du contrat écrit. Indépendamment de la question de son efficacité (cf. ci-dessous), la clause de renvoi litigieuse respecte donc la forme écrite prévue par la Convention.
c) Il convient dès lors d'examiner si le texte signé des connaissements, plus particulièrement la clause générale qu'ils contiennent renvoyant aux conditions de la charte-partie, emporte l'adhésion des parties à un contrat d'arbitrage. Il est à cet égard incontesté que la charte-partie contient elle-même une clause compromissoire valable.
aa) De manière générale, s'agissant d'un accord se référant à un contrat séparé où l'on trouve défini - notamment dans des conditions
BGE 110 II 54 S. 59
générales - l'objet du compromis arbitral, la jurisprudence et la doctrine étrangère paraissent admettre, lorsque la référence à la clause arbitrale est spécifique, la validité de cette dernière. En revanche, lorsque la référence à l'autre contrat est globale, les opinions divergent quant à la validité de la clause d'arbitrage. Si certains tribunaux et auteurs tiennent en général ce renvoi pour insuffisant, d'autres en admettent la validité lorsque les parties connaissaient toutes deux les conditions générales, par exemple pour en avoir reçu un exemplaire ou encore parce qu'elles sont entre elles en relations d'affaires suivies (cf. sur ces questions notamment VAN DEN BERG, op.cit., p. 208 ss, spéc. p. 217 ss; SCHLOSSER, op.cit., I p. 339 ss, No 347 ss; SCHWAB, op.cit., p. 346).
On rencontre des divergences similaires concernant plus spécialement la validité d'un renvoi aux clauses de la charte-partie contenu dans un connaissement (cf. VAN DEN BERG, op.cit., p. 220); SCHLOSSER, op.cit., I p. 343 ss; REITHMANN, Internationales Vertragsrecht, 3e éd., Nos 469, 470, p. 398/9).
bb) Le texte de l'art. II de la Convention de New York ne se prononce pas sur le point de savoir si, pour être efficace, le renvoi à des conditions stipulées dans un autre document doit contenir une référence spécifique à la clause compromissoire. Aussi convient-il d'interpréter cette disposition selon son but et en fonction des intérêts qu'elle entend manifestement protéger. La Convention a pour but de faciliter la solution des différends par la voie de l'arbitrage, compte tenu en particulier des besoins du commerce international; néanmoins, l'exigence de la forme écrite prévue à l'art. II de la Convention tend à protéger les intéressés d'engagements inconsidérés impliquant renonciation au for et au juge ordinaires. Du point de vue des intérêts en présence, la validité d'une clause compromissoire doit s'apprécier en fonction des circonstances du cas particulier. Ainsi, on aura égard au fait qu'elle a été conclue entre commerçants rompus aux affaires ou entre personnes inexpérimentées; de même, on pourra exiger une attention différente des signataires suivant que le contrat renvoie aux clauses d'un autre contrat censé connu ou à des conditions générales dont on ignore si elles sont connues.
cc) En l'occurrence, aussi bien Amoco Texas qu'Amoco Transport et Tradax peuvent être considérées comme des sociétés commerciales rompues aux opérations liées au transport et au commerce d'hydrocarbures. Elles sont donc censées connaître les formules habituelles de charte-partie, telle la formule "Asbatankvoy", utilisées pour le transport du pétrole.
BGE 110 II 54 S. 60
Par ailleurs, si le bénéficiaire du connaissement n'est pas nécessairement l'affréteur, la charte-partie et le connaissement relatifs au même transport maritime n'en sont pas moins étroitement liés. En effet, le propriétaire de la marchandise ne pourra obtenir celle-ci à l'endroit ou aux conditions prévus que si le contrat de transport est régulièrement exécuté; il est dès lors compréhensible que les parties entendent définir les droits du propriétaire (titulaire du connaissement) dans les limites du contrat de transport. On peut aussi s'attendre qu'elles soumettent au même juge la connaissance d'un différend relatif à une exécution défectueuse, que le demandeur se fonde sur le contrat de transport ou le connaissement.
Enfin, dans le cas particulier, le connaissement se réfère à l'ensemble des clauses et conditions de la charte-partie, dans lesquelles il faut inclure la clause arbitrale même si cela n'est pas dit expressément.
En pareilles circonstances, Tradax était en droit de comprendre que l'adhésion de son cocontractant, agissant en faveur d'Amoco Texas, au texte du connaissement, emportait son adhésion à la clause compromissoire contenue dans la charte-partie conclue avec Amoco Transport. En effet, elle pouvait partir de l'idée qu'Amoco Texas, rattachée au groupe Amoco, connaissait ou devait connaître ces modalités du contrat de transport - y compris la clause compromissoire usuelle - et que, par renvoi à ces conditions, elle était d'accord, elle aussi, de s'y soumettre. Peu importe que la date de la charte-partie n'eût pas été mentionnée dans les connaissements, du moment que la référence à ce document était conforme à la nature du connaissement.
dd) Cela étant, il est superflu de rechercher si, indépendamment de l'appartenance de l'affréteur et du bénéficiaire du connaissement au même groupe de sociétés, il ne faudrait pas déjà admettre la validité de la clause compromissoire du seul fait du renvoi global du connaissement aux conditions de la charte-partie, en raison des liens organiques liant l'un à l'autre.
d) Le déclinatoire est donc fondé, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres moyens de la recourante, en particulier celui pris d'un prétendu rapport de représentation entre Amoco Transport et Amoco Texas. | public_law | nan | fr | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
b80316bd-a087-4f54-b89c-91d8d83a0958 | Urteilskopf
135 IV 102
13. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau gegen X. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_690/2008 vom 9. Februar 2009 | Regeste
Art. 1 und 2 des Bundesgesetzes betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (LG).
Die Kriterien zur Abgrenzung der bundesrechtlich erlaubten, ausschliesslich dem kantonalen Recht unterstellten Tombola im Sinne von
Art. 2 LG
von der bundesrechtlich verbotenen Lotterie im Sinne von
Art. 1 LG
liegen im Zweck der Veranstaltung und in der Person des Veranstalters (Bestätigung und Präzisierung der Rechtsprechung; E. 2.1-2.3). | Sachverhalt
ab Seite 102
BGE 135 IV 102 S. 102
X. führte am 22. April 2006, am 7. Mai 2006 und am 27. Mai 2006 in einem Hotel unter dem Namen "X.'s Super Lotto" Lotto-Veranstaltungen durch. Er kündigte diese jeweils mittels Flyer an. Darauf gab er eine Mobiltelefon- und eine Festnetznummer an, über
BGE 135 IV 102 S. 103
welche Reservationen für die Teilnahme vorgenommen werden konnten. Im Übrigen war dem Flyer bloss zu entnehmen, dass "X.'s Lotto-Team und Vereine" viel Glück wünschten.
An der Veranstaltung vom 27. Mai 2006 waren zwei Polizeibeamte in Zivilkleidung anwesend, da der Verdacht auf Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten bestand.
An dieser Veranstaltung erhielten die rund 50 Gäste ohne weiteres Einlass. Als Mindesteinsatz mussten obligatorisch 6 Lottokarten zum Preis von insgesamt Fr. 50.- gekauft werden. Zu Beginn gab X. bekannt, dass die Veranstaltung im Auftrag des Vereins A. durchgeführt werde und Sachpreise sowie Gutscheine im Gesamtwert von Fr. 6'500.- zu gewinnen seien. Danach begann das Spiel. Wann immer ein Spieler eine Linie mit gezogenen Zahlen gefüllt und "Lotto" gerufen hatte, kontrollierte die Ehefrau von X. die Gewinnanmeldung des jeweiligen Spielers. Während dieser Zeit konnten Zusatzkarten (Superkarten) zum Preis von Fr. 40.- für 3 Stück gekauft werden. Nach rund 30 Minuten wurde die Veranstaltung von den Polizeibeamten gestützt auf eine Anordnung des Untersuchungsrichters abgebrochen.
Mit Entscheid vom 8. Juni/24. Juli 2007 verurteilte die Bezirksgerichtliche Kommission Bischofszell X. wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (
Art. 38 LG
) zu einer Busse von 2'000 Franken. Die sichergestellten Warengutscheine im Nominalwert von Fr. 120.- wurden eingezogen. X. wurde zudem unter Verrechnung mit dem aus der Lottokasse sichergestellten Bargeldbetrag von Fr. 1'495.70 zur Bezahlung der Verfahrenskosten von Fr. 3'650.- verpflichtet.
Mit Urteil vom 20. Dezember 2007 sprach das Obergericht des Kantons Thurgau X. in Gutheissung von dessen Berufung vom Vorwurf der mehrfachen Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz frei. Es ordnete an, dass die sichergestellten Warengutscheine im Nominalwert von Fr. 120.- und der sichergestellte Bargeldbetrag von Fr. 1'495.70 X. herauszugeben seien.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 20. Dezember 2007 sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 135 IV 102 S. 104
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach dem Bundesgesetz vom 8. Juni 1923 betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (Lotteriegesetz, LG; SR 935.51) sind die Lotterien verboten (
Art. 1 Abs. 1 LG
). Als Lotterie gilt jede Veranstaltung, bei der gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäftes ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn in Aussicht gestellt wird, über dessen Erwerbung, Grösse oder Beschaffenheit planmässig durch Ziehung von Losen oder Nummern oder durch ein ähnliches auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird (
Art. 1 Abs. 2 LG
). Das Lotteriegesetz regelt in
Art. 2 LG
eine "Beschränkung des Lotterieverbots" und in
Art. 3 LG
"Ausnahmen vom Lotterieverbot". Das Lotterieverbot erstreckt sich gemäss
Art. 2 Abs. 1 LG
nicht auf Lotterien, die bei einem Unterhaltungsanlass veranstaltet werden, deren Gewinne nicht in Geldbeträgen bestehen und bei denen die Ausgabe der Lose, die Losziehung und die Ausrichtung der Gewinne im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Unterhaltungsanlass erfolgen (Tombola). Diese Lotterien unterstehen nach
Art. 2 Abs. 2 LG
ausschliesslich dem kantonalen Recht und können von ihm zugelassen, beschränkt oder untersagt werden. Vom Lotterieverbot ausgenommen sind gemäss
Art. 3 LG
die gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken dienenden Lotterien. Diese können nach
Art. 5 Abs. 1 LG
für das Gebiet des Ausgabekantons von der zuständigen Behörde bewilligt werden.
Die inkriminierten Veranstaltungen dienten unstreitig nicht gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken. Umstritten ist, ob sie als Tombolas im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 LG
zu qualifizieren sind und somit gemäss
Art. 2 Abs. 2 LG
ausschliesslich dem kantonalen Recht unterstehen.
1.1
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann eine Lotto-Veranstaltung auch eine Tombola sein, wenn sie nicht im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 LG
"bei einem Unterhaltungsanlass" ("à l'occasion d'une réunion récréative"; "in occasione di trattenimenti ricreativi") und somit als Teil eines derartigen Anlasses durchgeführt wird, sondern als solche selbst der Unterhaltungsanlass ist. Zudem schliesst nach der Rechtsprechung die Mitwirkung eines berufsmässigen Lottiers an der Durchführung der Veranstaltung deren
BGE 135 IV 102 S. 105
Qualifikation als Tombola nicht aus (
BGE 106 IV 150
E. 3a). Gemäss dem zitierten Entscheid liegen die massgebenden Abgrenzungskriterien im Zweck der Veranstaltung und in der Person des Veranstalters. Bundesrechtlich zulässige Tombolas im Sinne von
Art. 2 LG
sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Veranstaltungen, die von einem Verein oder einer vergleichbaren Organisation als Unterhaltungsanlass des Vereins oder als Bestandteil eines solchen Anlasses durchgeführt werden, und sei es auch vor allem zur Beschaffung von Mitteln für die Finanzierung des Vereinszwecks. Durch dieses Erfordernis betreffend die Person des Veranstalters wird entsprechend den Zielsetzungen des eidgenössischen Lotteriegesetzes, welches das Lotteriewesen in geordnete Bahnen lenken und Auswüchse bekämpfen will, verhindert, dass Personen oder Organisationen ohne besonderen Anlass ausschliesslich zum Zwecke des Gelderwerbs, d.h. aus blossem Gewinnstreben, ohne Verfolgung eines darüber hinausgehenden Vereinszwecks, berufs- beziehungsweise gewerbsmässig Lotterien veranstalten. Eine Lotterie fällt demnach unter das bundesrechtliche Lotterieverbot, wenn der erhoffte Reinertrag für den Veranstalter Selbstzweck und nicht Mittel zur Finanzierung eines in den Satzungen eines Vereins etc. festgelegten bestimmten Zwecks ist (
BGE 106 IV 150
E. 3a).
1.2
Die Vorinstanz kann dieser vom Bundesgericht in
BGE 106 IV 150
E. 3a vertretenen Auffassung nicht folgen, soweit darin die Abgrenzung zwischen den (grundsätzlich) verbotenen Lotterien nach
Art. 1 LG
und den gemäss
Art. 2 LG
allenfalls kantonal geregelten Veranstaltungen von der Person des Veranstalters abhängig gemacht wird. Anhaltspunkte für eine solche Auffassung lassen sich nach der Ansicht der Vorinstanz weder dem Wortlaut von
Art. 2 LG
noch den Gesetzesmaterialien entnehmen. Nach dem Wortlaut sei massgebend, dass die in Aussicht gestellten Gewinne nicht in Geldbeträgen bestehen und die Ausgabe der Lose, die Losziehung und die Ausrichtung der Gewinne im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Unterhaltungsanlass erfolgen. Dass ein solcher Unterhaltungsanlass nur von einem Verein veranstaltet werden dürfe, sei dem Wortlaut von
Art. 2 LG
nicht zu entnehmen. Eine solche Einschränkung des Anwendungsbereichs von
Art. 2 LG
ergebe sich auch nicht aus den Gesetzesmaterialien. Die Vorinstanz führt dazu unter Hinweis auf die Botschaft zum bundesrätlichen Entwurf (BBl 1918 IV 333 ff.) und auf die Voten der Berichterstatter im Ständerat und im Nationalrat (AB 1921 S 23 ff., 36, 38; AB 1922 N 862) aus,
BGE 135 IV 102 S. 106
gewisse Veranstaltungen seien deshalb vom Geltungsbereich des eidgenössischen Lotteriegesetzes ausgenommen und der Regelung durch das kantonale Recht unterstellt worden, weil das Lotto-Spiel anlässlich eines Unterhaltungsabends vom Gesetzgeber als harmlos eingestuft worden sei.
Bezogen auf den konkreten Fall hält die Vorinstanz fest, dass die in Aussicht gestellten Gewinne in Waren bestanden. Die Abgabe der Lose, die Durchführung des Spiels und die Verteilung der Gewinne seien im Rahmen der jeweiligen Veranstaltungen erfolgt, bei welchen den Teilnehmern zudem noch eine Gratisportion heisser Schinken mit Kartoffelsalat serviert worden sei. Der Mindesteinsatz habe Fr. 50.- betragen, womit an 6 Spielen habe teilgenommen werden können. Für den Kauf von 28 Karten habe ein Spieler Fr. 180.- bezahlen müssen. Die Einsätze hätten somit Beträgen entsprochen, die problemlos auch ohne Lotto für andere Vergnügungen im Verlauf eines Abends ausgegeben werden können und wovor der Gesetzgeber den Bürger auch nicht schütze. Die inkriminierten Veranstaltungen seien deshalb als Tombolas im Sinne von
Art. 2 LG
zu qualifizieren und fielen somit nicht unter den Geltungsbereich des eidgenössischen Lotteriegesetzes, weshalb eine Bestrafung nach
Art. 38 LG
nicht in Frage komme. Ob es sich anders verhielte, wenn der Beschwerdegegner die Veranstaltungen gewerbsmässig durchgeführt hätte, liess die Vorinstanz offen, da ein genügender Nachweis dafür fehle, dass der Beschwerdegegner überhaupt einen Gewinn erzielt habe.
1.3
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die inkriminierten Veranstaltungen seien in Anbetracht der vom Bundesgericht in
BGE 106 IV 150
festgelegten Kriterien keine Tombolas gemäss
Art. 2 LG
, sondern bundesrechtlich verbotene Lotterien im Sinne von
Art. 1 LG
. Zwar habe der Beschwerdegegner in den polizeilichen und untersuchungsrichterlichen Einvernahmen behauptet, dass er die Veranstaltungen vom 22. April 2006, 7. Mai 2006 und 27. Mai 2006 für den Verein A. durchgeführt habe. In der Einvernahme vor der ersten Instanz habe er aber im Widerspruch dazu ausgesagt, dass er einzig die Veranstaltung vom 27. Mai 2006 für diesen Verein durchgeführt habe. Die beiden anderen Veranstaltungen seien im Auftrag des Vereins B. erfolgt. Aus dem zum Beweis hiefür vor der ersten Instanz eingereichten Schreiben ergebe sich jedoch, dass angeblich alle drei Veranstaltungen für diesen Verein durchgeführt
BGE 135 IV 102 S. 107
worden seien. In Anbetracht dieser Widersprüche dränge sich der Schluss auf, dass der Beschwerdegegner die inkriminierten Veranstaltungen in Tat und Wahrheit nicht für irgendeinen Verein, sondern zum Selbstzweck des eigenen Gelderwerbs durchgeführt habe.
1.4
Der Beschwerdegegner wendet ein, die inkriminierten Veranstaltungen fielen unter den Anwendungsbereich von
Art. 2 LG
. Sie seien daher bundesrechtlich nicht verboten und unterstünden ausschliesslich dem kantonalen Recht. Für die Abgrenzung könne es entgegen der vom Bundesgericht in
BGE 106 IV 150
E. 3a vertretenen Auffassung nicht auf die Person des Veranstalters und den Zweck der Veranstaltung ankommen. Anhaltspunkte für eine solche Auffassung liessen sich gemäss den zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid weder dem Wortlaut von
Art. 2 LG
noch den Gesetzesmaterialien entnehmen. Durch das Gesetz sollen die Spieler geschützt werden, damit diese nicht zu viel Geld verlieren. Dieser Schutz sei vorliegend gewährleistet gewesen, da an einem Lotto-Abend höchstens ein Betrag von Fr. 80.- bis 120.- habe ausgegeben werden können. Er habe weder gewerbsmässig noch mit Gewinnstreben gehandelt, sondern in Tat und Wahrheit finanzielle Verluste erlitten und im Laufe der Jahre einen Grossteil seines Pensionskassenguthabens verbraucht, um die mit der Durchführung der Lottos verbundenen Kosten zu finanzieren. Er habe die Lottos für Vereine durchgeführt, weil er darin eine für ihn sinnvolle Beschäftigung gesehen habe. Selbst wenn der objektive Tatbestand erfüllt sein sollte, müsse er mangels Vorsatzes freigesprochen werden, da er davon überzeugt gewesen sei, dass er sich im Rahmen des gesetzlich Zulässigen bewege.
2.
2.1
Im Entwurf des Bundesrates zu einem Lotteriegesetz wurde im Unterschied zu vorgängigen Experten-Entwürfen bewusst auf eine Definition des Begriffs der nach Art. 1 verbotenen Lotterien verzichtet. In der Botschaft wird dazu ausgeführt, dass eine Definition zwar für die sichere und gleichmässige Anwendung des Gesetzes von Vorteil wäre, doch sei eine Umschreibung schwierig, wie Versuche in Entwürfen gezeigt hätten, und könnte eine Legaldefinition die Umgehung des Gesetzes erleichtern, zumal die damit angesprochenen Interessentenkreise bekanntlich sehr erfinderisch und oft in der Wahl ihrer Mittel wenig skrupellos seien (Botschaft, a.a.O., 333 ff., 343). Der Gesetzgeber wollte aber jedenfalls gewisse
BGE 135 IV 102 S. 108
Veranstaltungen ausdrücklich vom Anwendungsbereich des eidgenössischen Lotteriegesetzes ausnehmen und dem kantonalen Recht unterstellen, weil sie ihm als vergleichsweise harmlos erschienen. Der Entwurf des Bundesrates sah daher in Art. 6 vor, dass "Verlosungen von Gegenständen, die lediglich zur Unterhaltung in geschlossener Gesellschaft stattfinden", ausschliesslich dem kantonalen Recht unterstehen. Zur Begründung wird in der bundesrätlichen Botschaft ausgeführt, dass hierbei auf lokale Gepflogenheiten Rücksicht zu nehmen sei und irgendwelche Gefährdung des öffentlichen Wohls nicht in Frage stehe (Botschaft, a.a.O., 345). Ähnliche Bestimmungen hatten bereits der Experten-Entwurf von Prof. Ernst Blumenstein von 1913 (Art. 2 Ziff. 1) und ein Gesetzesentwurf vom 15. Dezember 1916 (Art. 8) enthalten. Danach konnten Verlosungen von Gegenständen und ähnliche Veranstaltungen, die zur Unterhaltung in geschlossener Gesellschaft stattfinden und bei denen die Ausgabe der Lose und das Ausspielverfahren innerhalb der nämlichen 24 Stunden erfolgen, durch das kantonale Recht gestattet werden, und unterstanden derartige Unternehmungen ausschliesslich dem kantonalen Recht. Dies wird im Gutachten von Prof. Ernst Blumenstein damit begründet, dass hierbei die Momente, welche das Lotterieverbot rechtfertigen, nicht oder doch in unbedeutendem Masse vorhanden seien.
Der bundesrätliche Entwurf wurde von der vorberatenden Kommission des Ständerates grundlegend überarbeitet (AB 1921 S 23 ff.). Ihr Entwurf enthielt in Art. 1 Abs. 2 eine Definition des Begriffs der Lotterie. Nicht unter den Anwendungsbereich des eidgenössischen Lotteriegesetzes fielen nach Art. 2 Abs. 1 des Entwurfs die Lotterien, die bei einem Unterhaltungsanlass veranstaltet werden, deren Gewinne nicht in Geldbeträgen bestehen und bei denen die Ausgabe der Lose, die Losziehung und die Ausrichtung der Gewinne im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Unterhaltungsanlass erfolgen. Diese Lotterien unterstanden gemäss Art. 2 Abs. 2 des Entwurfs ausschliesslich dem kantonalen Recht und konnten von ihm zugelassen, beschränkt oder untersagt werden (AB 1921 S 23). Dazu führte der Berichterstatter der ständerätlichen Kommission, Andermatt, aus, abweichend vom bundesrätlichen Entwurf werde nicht gefordert, dass die Gesellschaft eine "geschlossene" sei, und werde auch das rein subjektive Element, dass die Lotterie "zur Unterhaltung" der Gesellschaft dienen müsse, fallen gelassen (a.a.O., 38).
BGE 135 IV 102 S. 109
Gegen einen Antrag von Ständerat Hildebrand, auch die Verlosungen bei Ausstellungen landwirtschaftlicher und gewerblicher Art, z.B. von Kaninchenzüchtern etc., dem Geltungsbereich des kantonalen Rechts zu unterstellen, wurde eingewandt, dass solche Lotterien wohl häufig einem gemeinnützigen oder wohltätigen Zweck dienten und daher gemäss Art. 7 des Entwurfs von der zuständigen kantonalen Behörde für das Gebiet des Kantons bewilligt werden könnten, worauf Ständerat Hildebrand seinen Antrag zurückzog (a.a.O., 38/39). Bundesrat Häberlin wies darauf hin, Art. 2 des Entwurfs erfasse die Unterhaltungstombolas bei einem Vergnügungsabend (a.a.O., 39). Im Nationalrat führte der deutschsprachige Berichterstatter, Mächler, aus, Art. 2 habe die Bedeutung, dass das, was wir sozusagen jede Woche in grösseren Ortschaften sehen oder lesen, nämlich die Tombola, die bei Vereinsanlässen veranstaltet werde, nicht als Lotterie betrachtet werde, daher frei sei und vollständig dem kantonalen Recht überlassen bleibe. Man gehe davon aus, dass diese sich um kleine Beträge drehenden Vorgänge, die sich in Gegenwart der Einleger und der Zieher abspielten, harmloser Art seien und wohl einen Eingriff nicht rechtfertigten (AB 1922 N 858 ff., 862).
2.2
2.2.1
Eine "Tombola" (vom italienischen "tombolare", d.h. "hinplumpsen", "purzeln", "hinkullern") ist nach dem allgemeinen Sprachgebrauch eine "Verlosung von (gestifteten) Gegenständen meist anlässlich von Festen" (DUDEN, Deutsches Universalwörterbuch), eine "Verlosung von Gegenständen (bei Festen und Wohltätigkeitsveranstaltungen)" (WAHRIG, Deutsches Wörterbuch), mithin entsprechend dem Wortlaut von
Art. 2 LG
eine Lotterie, die "bei einem Unterhaltungsanlass veranstaltet" wird. Das Bundesgericht hat in
BGE 106 IV 150
E. 3a allerdings auf dieses Erfordernis verzichtet. Zur Begründung hat es erwogen, dass in der Praxis auch jene Lotterien als der kantonalen Gesetzgebungshoheit unterliegend erachtet werden, die den einzigen Inhalt des Unterhaltungsanlasses bilden (kritisch zu dieser Begründung unter Berufung auf das kantonale Recht HANS SCHULTZ, ZBJV 118/1982 S. 42). Diese Praxis lässt sich gemäss
BGE 106 IV 150
E. 3a mit dem unklaren Wortlaut von
Art. 2 Abs. 1 LG
vereinbaren, dem keinerlei Anhaltspunkte dafür entnommen werden können, welche Bedeutung der Lotterie im Rahmen des Unterhaltungsanlasses zukommen dürfe und welches Ausmass
BGE 135 IV 102 S. 110
somit das übrige Programm haben müsse. An dieser Auffassung ist festzuhalten.
2.2.2
Das Bundesgericht ist in
BGE 106 IV 150
im Weiteren implizit davon ausgegangen, dass in der Zeit der Schaffung des eidgenössischen Lotteriegesetzes von 1923 Unterhaltungsanlässe, bei welchen Lotterien durchgeführt wurden, in der Regel Vereinsanlässe waren. Auch in den Gesetzesmaterialien wird in diesem Zusammenhang gelegentlich auf Vereinsanlässe hingewiesen. Unter anderem damit lässt sich erklären, dass in
BGE 106 IV 150
der Anwendungsbereich von
Art. 2 LG
auf Lotterien beschränkt wird, die von einem Verein (oder einer ähnlichen Organisation) veranstaltet werden.
Mit solchen Anlässen vergleichbar sind allerdings Lotto-Veranstaltungen, die beispielsweise bei Geburtstags- oder Hochzeitsfesten oder Betriebsfesten durchgeführt werden und etwa der Finanzierung eines Geburtstags- oder Hochzeitsgeschenks oder eines Betriebsausflugs dienen. Insoweit dürfte die Beschränkung des Anwendungsbereichs von
Art. 2 LG
auf Lotterien, die von einem Verein oder einer - in
BGE 106 IV 150
E. 3a allerdings nicht näher definierten - ähnlichen Organisation veranstaltet werden, zu restriktiv sein. Wie es sich damit im Einzelnen verhält, muss jedoch im vorliegenden Verfahren nicht abschliessend entschieden werden, da die inkriminierten Veranstaltungen nichts mit einem Geburtstags-, Hochzeits- oder Betriebsfest oder ähnlichem zu tun hatten.
2.3
2.3.1
Die teleologische und die historische Auslegung von
Art. 2 LG
führen zum Ergebnis, dass diese Bestimmung Lotto-Veranstaltungen erfasst, die zur Zeit der Schaffung des Lotteriegesetzes von 1923 bei Unterhaltungsanlässen namentlich von Vereinen durchgeführt und bei denen gegen Leistung von vergleichsweise kleinen Einsätzen Gewinne in Form von Waren in Aussicht gestellt wurden. Solche Veranstaltungen, die damals in verschiedenen Kantonen verbreitet waren, wurden vom eidgenössischen Gesetzgeber als vergleichsweise harmlos eingestuft und aus diesem Grunde nicht dem bundesrechtlichen Lotterieverbot unterstellt, sondern der Regelung durch das kantonale Recht überlassen.
2.3.2
Lotterien, die von natürlichen oder juristischen Personen ohne besonderen Anlass, allein zum Zweck des eigenen Gelderwerbs
BGE 135 IV 102 S. 111
veranstaltet werden, fallen nicht unter den Anwendungsbereich von
Art. 2 LG
. Es ist davon auszugehen, dass sowohl die Anzahl der Lotto-Veranstaltungen als auch deren Dimensionen etwa in Bezug auf die Höhe der Einsätze und der in Aussicht gestellten Gewinne deutlich zunehmen würden, wenn Lotto-Veranstaltungen von natürlichen oder juristischen Personen ohne besonderen Anlass und zum eigenen Gelderwerb veranstaltet werden könnten. Dies aber läuft dem Sinn und Zweck des eidgenössischen Lotteriegesetzes zuwider, das Lotteriewesen in geordnete Bahnen zu lenken und Auswüchse zu bekämpfen. Derartige Lotto-Veranstaltungen können nicht mehr als harmlose Unternehmungen angesehen werden, deren Regelung der eidgenössische Gesetzgeber den Kantonen überlassen will.
2.3.3
Somit ist in Bestätigung der Rechtsprechung daran festzuhalten, dass Lotto-Veranstaltungen, die von natürlichen oder juristischen Personen ohne besonderen Anlass, allein zum Zwecke des Gelderwerbs durchgeführt werden, nicht unter den Anwendungsbereich von
Art. 2 LG
fallen und daher gemäss
Art. 1 LG
bundesrechtlich verboten sind.
Art. 2 LG
erfasst zur Hauptsache, entsprechend der in
BGE 106 IV 150
vertretenen Auffassung, Lotto-Veranstaltungen, die von Vereinen als gelegentliche Unterhaltungsanlässe zur Finanzierung von Vereinszwecken durchgeführt werden, darüber hinaus allenfalls Lotto-Veranstaltungen im Zusammenhang mit Familien- und Betriebsfesten und ähnlichem.
2.3.4
Präzisierend ist dazu Folgendes festzuhalten. Das Erfordernis, dass ein Verein Veranstalter sein muss, bedeutet, dass der Reinertrag dem Verein zustehen und dieser auch das Verlustrisiko tragen muss. In der Veranstaltung und in der allfälligen Werbung hierfür muss erkennbar sein, von welchem konkreten Verein die Lotterie veranstaltet wird. Dem Verein ist es allerdings unbenommen, zur Organisation und Durchführung der Lotterie einen Dritten als Fachmann beizuziehen, der für seine Tätigkeit vom Verein entschädigt wird. Die von einem Verein veranstaltete Lotterie fällt auch dann noch unter den Anwendungsbereich von
Art. 2 LG
und damit unter den Geltungsbereich des kantonalen Rechts, wenn der beigezogene Dritte gewerbs- beziehungsweise berufsmässig solche Lotterien für Vereine organisiert. Es bestimmt sich allein nach dem gestützt auf
Art. 2 LG
allenfalls erlassenen kantonalen Recht, ob im Falle des Beizugs eines gewerbsmässigen Lottiers die Veranstaltung unzulässig oder die hiefür erforderliche Bewilligung zu verweigern ist
BGE 135 IV 102 S. 112
(siehe etwa Art. 12
ter
Abs. 1 lit. b der sankt-gallischen Vollzugsverordnung vom 17. Februar 1951 zur Gesetzgebung über die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten [sGS 455.11]; § 5 Abs. 1 lit. a der aargauischen Verordnung vom 27. September 1976 über Lotterien und gewerbsmässige Wetten [SAR 959.111], dazu
BGE 103 Ia 360
E. 2). Die von einem Verein oder einer ähnlichen Organisation veranstaltete Lotterie fällt ferner auch dann unter den Anwendungsbereich von
Art. 2 LG
, wenn an der Veranstaltung auch beliebige Dritte als Spieler teilnehmen können, die weder zum Verein noch zu dessen Mitgliedern in einer Beziehung stehen. | null | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
b8067dd7-d39d-46e7-8b9f-e6c062eb9590 | Urteilskopf
118 II 130
28. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. Januar 1992 i.S. Marianne R. gegen Sandra G. und Andrea A. (Berufung) | Regeste
Art. 269a lit. a und 269d Abs. 2 OR
; Begründung der Mietzinserhöhung; Anpassung des Mietzinses an das orts- oder quartierübliche Mietzinsniveau.
1. Auslegung der Begründung einer Mietzinserhöhungsankündigung (E. 2).
2. Eine Anpassung an die orts- oder quartierüblichen Mietzinse ist ausgeschlossen, wenn die seit der letzten Mietzinsfestsetzung verstrichene Zeitspanne nicht ausreicht, um eine allfällige Veränderung des entsprechenden Mietzinsniveaus statistisch zuverlässig festzustellen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 130
BGE 118 II 130 S. 130
Mit Vertrag vom 30. November 1988 mieteten Sandra G. und Andrea A. ab 1. Januar 1989 von Ursula K. und Marianne R., die eine Erbengemeinschaft bildeten, eine 4-Zimmerwohnung in Zürich für monatlich Fr. 1'350.--. Am 18. September 1989 kündeten die Vermieterinnen einen mit der Erhöhung des Hypothekarzinsfusses begründeten Mietzinsaufschlag von Fr. 100.-- auf den 1. Januar 1990
BGE 118 II 130 S. 131
an. Diese Mietzinserhöhung blieb unangefochten. Im April 1990 wurde die Erbengemeinschaft aufgelöst und die vermietete Liegenschaft von Marianne R. zu Alleineigentum übernommen. Diese kündete am 3. Mai 1990 den Mieterinnen auf den 1. Oktober 1990 eine Mietzinserhöhung um Fr. 300.-- an. Zur Begründung wurde auf dem Formular einerseits die "Hypothekarzinserhöhung per 1. April" und andererseits die "Anpassung Ortsüblichkeit" angegeben. In einem Begleitbrief wies Frau R. darauf hin, dass sie die Liegenschaft in einer sehr ungünstigen Zeit übernommen habe, weil nicht nur die Liegenschaftenpreise einen Höchststand erreicht hätten, sondern sie auch eine sehr teure Verschuldung habe in Kauf nehmen müssen.
Die Mieterinnen fochten die ihnen am 3. Mai 1990 angekündigte Mietzinserhöhung bei der Schlichtungsstelle an. Nachdem keine Einigung zustande gekommen war, klagte die Vermieterin beim Mietgericht des Bezirkes Zürich auf Feststellung der Nichtmissbräuchlichkeit der Mietzinserhöhung. An der Hauptverhandlung anerkannten die Beklagten eine Erhöhung auf Fr. 1'525.-- entsprechend dem Ansteigen des Hypothekarzinsfusses von 5,5% auf 6,25%, widersetzten sich dagegen der restlichen Mietzinserhöhung. Mit Urteil vom 19. April 1991 erklärte das Mietgericht in teilweiser Gutheissung der Klage die verlangte Mietzinserhöhung bis zum Betrag von Fr. 1'525.-- brutto ab 1. Oktober 1990 als zulässig, im übrigen aber als missbräuchlich. Die Klägerin rekurrierte an das Obergericht des Kantons Zürich, das mit Beschluss vom 29. August 1991 das Urteil des Mietgerichts bestätigte. Gegen diesen Beschluss hat die Klägerin Berufung eingelegt, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach der allgemeinen Regel von
Art. 269 OR
sind Mietzinse dann missbräuchlich, wenn damit ein übersetzter Ertrag aus der Mietsache erzielt wird oder wenn sie auf einem offensichtlich übersetzten Kaufpreis beruhen. Nach dem angefochtenen Urteil kann sich die Klägerin nicht auf diese Vorschrift berufen, weil das Formular, mit welchem die Mietzinserhöhung mitgeteilt worden ist, keinen entsprechenden Hinweis enthalten habe. Im Gegensatz dazu hat sich eine Minderheit des Obergerichts dahin geäussert, diese Auffassung sei als überspitzt formalistisch abzulehnen. Aus dem Begleitschreiben - das für die Auslegung heranzuziehen sei - ergebe sich, dass
BGE 118 II 130 S. 132
sich die Klägerin zur Begründung der Mietzinserhöhung auch auf einen ungenügenden Mietertrag habe berufen wollen. Dem schliesst sich die Klägerin mit der Berufung an.
a) Der Vermieter ist an die Gründe, die er dem Mieter in der Ankündigung der Mietzinserhöhung angegeben hat, nach Treu und Glauben gebunden. Diese Regel schliesst ein Nachschieben weiterer Erhöhungsgründe im Anfechtungsverfahren aus (
BGE 117 II 457
E. 5). Massgebend ist somit ausschliesslich die Frage, ob sich die Klägerin im Formular vom 3. Mai 1990 oder eventuell im Begleitschreiben zur Begründung der Mietzinserhöhung rechtsgültig auf den ungenügenden Mietertrag berufen hat.
b) Nach neuem wie schon nach altem Mietrecht müssen Mietzinserhöhungen auf einem vom Kanton genehmigten Formular mitgeteilt und begründet werden (
Art. 269d OR
,
Art. 18 BMM
). Gesetzlich vorgeschrieben ist somit eine qualifizierte Schriftform, da sie nicht nur die Art, sondern auch den Inhalt der Mitteilung erfasst (SCHMIDLIN, N 63 und 67 zu
Art. 11 OR
).
Die in der Mitteilung der Mietzinserhöhung angegebene Begründung bildet nach der Praxis des Bundesgerichts Teil der Willenserklärung des Vermieters, die er so gegen sich gelten lassen muss, wie sie der Mieter in guten Treuen verstehen konnte (
BGE 106 II 168
E. 4a, 360 E. 3c). Die Begründung muss klar sein. Sie soll dem Mieter erlauben, sich ein Bild über Tragweite und Berechtigung der Mietzinserhöhung zu machen, und ihm damit die Entscheidungsgrundlagen dafür verschaffen, ob er Einsprache erheben will oder nicht (
BGE 117 II 460
E. 2a). Schliesslich hat das Bundesgericht in dem von der Klägerin zitierten unveröffentlichten Urteil vom 20. Juni 1989 - das wie die anderen erwähnten Entscheide noch unter der Herrschaft des BMM ergangen ist - ausgeführt, es stehe dem Vermieter frei, die Erhöhungsgründe in einem Begleitschreiben näher auszuführen, das dann bei der Auslegung seiner Erklärungen nach dem Vertrauensprinzip mitzuberücksichtigen sei. Ob und wieweit das jetzt geltende neue Mietrecht (insbesondere Art. 19 Abs. 1 lit. a Ziff. 4 VMWG) dieser letzten Auffassung entgegenstehen könnte, braucht im vorliegenden Fall nicht geprüft zu werden, da diese Frage für den Verfahrensausgang nicht entscheidend ist, weil auch die Berücksichtigung des Begleitbriefes bei der Auslegung der Formularangaben nicht zum Ergebnis führt, das mit der Berufung angestrebt wird.
c) Mitteilungen von Mietzinserhöhungen, welche die vorgeschriebene Form nicht einhalten, sind nach ausdrücklicher Gesetzesvorschrift
BGE 118 II 130 S. 133
nichtig (
Art. 269d Abs. 2 OR
; vgl. zum alten Mietrecht
Art. 18 Abs. 3 BMM
). Da - wie bereits erwähnt - eine qualifizierte Schriftform verlangt wird, muss auch die Begründung der Mietzinserhöhung von der Form gedeckt sein. Ob das der Fall ist, beurteilt sich aufgrund einer vorgängigen Auslegung der im Formular enthaltenen Willenserklärungen des Vermieters nach den allgemeinen Auslegungsregeln (JÄGGI/GAUCH, N 479 zu
Art. 18 OR
; SCHMIDLIN, N 59 zu
Art. 18 OR
). Aus diesen Gründen ist ein Begleitbrief des Vermieters nur insoweit zu berücksichtigen, als damit eine unklare Formularangabe verdeutlicht wird. Ein solcher Brief vermag dagegen eine im Formular fehlende Begründung nicht zu ersetzen.
Nach ihrem klaren Wortlaut bezieht sich die im Formular als Erhöhungsgrund angegebene "Anpassung Ortsüblichkeit" auf den gesetzlichen Tatbestand von
Art. 269a lit. a OR
. Gemäss dieser Vorschrift, die inhaltlich mit
Art. 15 Abs. 1 lit. a BMM
übereinstimmt, sind Mietzinse in der Regel nicht missbräuchlich, wenn sie im Rahmen der orts- oder quartierüblichen Mietzinse liegen. Aus dem Begleitschreiben, worin die Klägerin auf die hohen Liegenschaftenpreise und ihre wegen der Übernahme der vermieteten Liegenschaft eingetretene Verschuldung hinwies, mussten die Beklagten nach Treu und Glauben nicht schliessen, in Wirklichkeit werde mit der Formularangabe nicht der besondere Erhöhungsgrund der Anpassung an die orts- oder quartierüblichen Mietzinse, sondern der allgemeine Erhöhungsgrund der Erzielung eines angemessenen Mietertrages (
Art. 269 OR
,
Art. 14 BMM
) angerufen. Dieser Brief zeigte allenfalls den Beweggrund der Klägerin für die Anhebung der Mietzinse auf, zwang aber nicht zum Schluss, sie habe sich im Formular in der Wortwahl vergriffen. Die Beklagten mussten deshalb nicht davon ausgehen, die Klägerin berufe sich zusätzlich noch auf den erwähnten allgemeinen Erhöhungsgrund. Das Obergericht hat deshalb zu Recht angenommen, dass die Klägerin einen möglicherweise bestehenden inneren Willen, die Mietzinse zur Erreichung eines angemessenen Mietertrages zu erhöhen, nicht formgenüglich erklärt hat. Damit war das Obergericht aber nicht verpflichtet zu prüfen, ob die Voraussetzungen dieses Erhöhungsgrundes im vorliegenden Fall gegeben seien.
3.
Verweigert hat das Obergericht der Klägerin sodann auch die im Sinne von
Art. 15 Abs. 1 lit. a BMM
bzw.
Art. 269a lit. a OR
verlangte Anpassung an die orts- oder quartierüblichen Mietzinse. Zur Begründung wird im angefochtenen Urteil einerseits auf die anwendbare relative Berechnungsmethode und andererseits auf den
BGE 118 II 130 S. 134
Grundsatz hingewiesen, dass eine solche Anpassung nur dann zuzulassen sei, wenn seit dem massgebenden Zeitpunkt mehrere Jahre vergangen seien und sich die Marktverhältnisse geändert hätten. Die Klägerin hält diese Auffassung für bundesrechtswidrig, weil sie insbesondere das gesetzlich festgelegte Verhältnis zwischen Kosten- und Marktmiete verkenne.
a) Wie das Bundesgericht in den bereits zitierten Urteilen (
BGE 117 II 456
E. 4a und 461 E. 2a) festgehalten hat, beruht die gesetzliche Regelung zum missbräuchlichen Mietzins auf verschiedenen Rechtsgedanken, die zum Teil in einem gewissen Spannungsverhältnis zueinander stehen. Das Gesetz will einerseits verhindern, dass der Vermieter auf Kosten des Mieters einen übersetzten Ertrag erwirtschaftet (Grundsatz der Kostenmiete). Dieser Gedanke liegt der Generalklausel (
Art. 269 OR
,
Art. 14 BMM
) sowie einzelnen der besonderen Tatbestände (
Art. 269a lit. b-e OR
,
Art. 15 Abs. 1 lit. b-d BMM
) zugrunde. Auf der andern Seite gilt aber ein Mietzins, der sich im üblichen Rahmen hält, selbst dann nicht als missbräuchlich, wenn damit der zulässige Ertrag überstiegen wird (Grundsatz der Marktmiete:
Art. 269a lit. a und f OR
,
Art. 15 Abs. 1 lit. a und e BMM
;
BGE 112 II 155
).
Darüber hinaus muss aber auch dem Grundsatz von Treu und Glauben Rechnung getragen werden, auf welchem die von der Rechtsprechung entwickelte relative Berechnungsmethode beruht (
BGE 111 II 203
f. mit Hinweisen). Danach darf der Mieter davon ausgehen, der vertraglich vereinbarte oder nachträglich angepasste Mietzins verschaffe dem Vermieter einen sowohl zulässigen wie auch genügenden Ertrag, es sei denn, der Vermieter habe durch eine Vorbehaltserklärung dessen Ungenügen zum Ausdruck gebracht. Zutreffend ist daraus in Lehre und Rechtsprechung abgeleitet worden, der Vertrauensgrundsatz setze auch der Mietzinsanpassung nach marktmässigen Kriterien Schranken, indem der Vermieter diese Faktoren nur insoweit anrufen könne, als sich die Verhältnisse seit der letzten Mietzinsfestsetzung verändert hätten (ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, S. 161; Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 11. September 1989, in: Mietrechtspraxis 1990 S. 103). Dieser Betrachtungsweise hat sich das Bundesgericht in den beiden Urteilen (
BGE 117 II 457
E. 4a und 461 f.) angeschlossen.
b) Die marktmässigen Kriterien im Sinne von
Art. 269a lit. a OR
oder
Art. 15 Abs. 1 lit. a BMM
sind aufgrund eines statistisch aussagekräftigen Vergleichs mit anderen Mietwohnungen zu bestimmen (
BGE 114 II 362
ff. E. 3 und 4). Bei der Abklärung der Marktverhältnisse
BGE 118 II 130 S. 135
ist daher zum einen auf eine repräsentative Anzahl von Vergleichsobjekten abzustellen, und zum andern muss die Entwicklung der Verhältnisse während einer gewissen Zeitspanne festgestellt werden können, um Zufälligkeiten bei der Ermittlung der massgebenden Vergleichswerte auszuschliessen. Aus diesen Gründen kann der Vermieter die Anpassung an die orts- oder quartierüblichen Mietzinse nur dann verlangen, wenn sich die Vergleichsmieten seit der letzten Mietzinsfestsetzung während eines statistisch erheblichen Zeitraumes verändert haben, wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat. Diese Auffassung steht im Einklang mit der Praxis anderer kantonaler Gerichte (vgl. bereits zitiertes Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt, in: Mietrechtspraxis 1990 S. 103) und wird auch in der Literatur vertreten, wobei lediglich Uneinigkeit darüber besteht, ob die Berufung auf die Orts- oder Quartierüblichkeit allgemein erst nach fünf bis sieben Jahren zuzulassen sei (so BARBEY, Übersicht über die neuere Rechtsprechung zum BMM, in: Mietrechtspraxis 1988 S. 136) oder ob eine auf den Einzelfall abgestimmte Festlegung des Zeitintervalls vorzuziehen sei (so ZIHLMANN, a.a.O., S. 134/5).
Zu dieser Kontroverse braucht im vorliegenden Fall nicht Stellung genommen zu werden, da jedenfalls eine Zeitspanne von neun Monaten seit der letzten Mietzinsfestsetzung oder von weniger als zwei Jahren seit Mietbeginn im allgemeinen nicht ausreicht, um eine allfällige Veränderung des orts- oder quartierüblichen Mietzinsniveaus statistisch zuverlässig festzustellen. Dass diese Annahme wegen besonderer Umstände, etwa aussergewöhnlich schnell ablaufender Veränderungen der Marktverhältnisse, unbegründet sei, macht die Klägerin nicht geltend. Damit kann offenbleiben, ob die verlangte Anpassung an die orts- oder quartierüblichen Mietzinse zudem daran scheitern würde, dass in der Ankündigung der Mietzinserhöhung vom 18. September 1989, die ausschliesslich mit dem Ansteigen des Hypothekarzinsfusses begründet wurde, kein entsprechender Vorbehalt angebracht worden ist. | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
b80d3eb5-2f4f-45fb-998b-33e2127f6ef9 | Urteilskopf
110 Ia 7
2. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. April 1984 i.S. Hegetschweiler gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 88 OG
; Art. 4 Abs. 1 und 2 und
Art. 54 BV
, rechtsgleiche Besteuerung von Ehegatten und Konkubinatspaaren.
1. Ehegatten sind zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Steuererlass legitimiert, der sie im Vergleich zu Konkubinatspaaren benachteiligt. Die Legitimation bezieht sich nicht auf den Grundsatz der Geschlechtergleichheit (
Art. 4 Abs. 2 BV
), da dieser nicht berührt ist (E. 1).
2. Allgemeine Bedeutung des Rechtsgleichheitsgebots im Steuerrecht (E. 2).
3. Konsequenzen für die Ehegattenbesteuerung aus dem Gebot der Rechtsgleichheit nach
Art. 4 Abs. 1 BV
(E. 3) und aus dem Recht zur Ehe nach
Art. 54 BV
(E. 5).
4. Das Steuergesetz des Kantons Zürich genügt den Anforderungen von
Art. 4 Abs. 1 BV
insofern nicht, als es in höheren Einkommensbereichen Ehepaare gegenüber Konkubinatspaaren ohne haltbaren Grund benachteiligt (E. 4).
5. Keine Aufhebung der angefochtenen Bestimmungen, weil sich die Rechtsgleichheit weder durch ein Wiederaufleben des früheren Rechts, noch durch eine schlichte Individualbesteuerung der Partner einer ungetrennten Ehe, sondern nur durch eine positive Gesetzesänderung erreichen lässt (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 8
BGE 110 Ia 7 S. 8
Am 6. Juni 1982 hatten die Stimmberechtigten im Kanton Zürich nebst anderem abzustimmen über eine Volksinitiative (Gesetzesinitiative) für Steuererleichterungen und über eine Volksinitiative (Verfassungsinitiative) für Rechtsgleichheit in der Steuerbelastung sowie über einen Gegenvorschlag des Kantonsrats zu beiden Initiativen. Die Initiative für Steuererleichterungen strebte u.a. nach einer Entlastung der kleineren und mittleren sowie nach einer Mehrbelastung der höheren und hohen Einkommen und Vermögen. Die Initiative für Rechtsgleichheit in der Steuerbelastung forderte, dass erstens erwerbstätige Ehepaare nicht stärker mit Steuern belastet werden als unverheiratete Paare und zweitens Ehepaare mit Kindern zusätzlich entlastet werden, falls die Ehefrau nicht erwerbstätig ist. Der Gegenvorschlag des Kantonsrats sah eine Reihe von Änderungen des Steuergesetzes vor. Er brachte allen Steuerpflichtigen Erleichterungen, trug dem Begehren auf Entlastung der Ehepaare im Vergleich zu unverheirateten Paaren teilweise Rechnung, lehnte dagegen die Forderung einer zusätzlichen Besserstellung der Ehepaare mit Kindern ohne Erwerbstätigkeit der Mutter deswegen ab, weil dies gegen den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit verstossen würde.
BGE 110 Ia 7 S. 9
Die Stimmberechtigten lehnten die Initiative für Steuererleichterungen mit ca. 128'000 Ja gegen ca. 155'000 Nein ab und verwarfen die Initiative für Rechtsgleichheit in der Steuerbelastung mit ca. 89'500 Ja gegen ca. 188'000 Nein; der Gegenvorschlag des Kantonsrats wurde mit ca. 182'500 Ja gegen 97'000 Nein angenommen (vgl. Zürcher Amtsblatt 1982 vom 15. Juni 1982, S. 713).
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 16. Juni 1982 beantragen Hans und Farah Hegetschweiler, die §§ 8, 25, 31 und 32 des revidierten Steuergesetzes wegen Verstosses gegen Art. 4 Abs. 1 und 2 sowie
Art. 54 BV
so weit aufzuheben, als die angefochtenen Bestimmungen es ermöglichen, verheiratete Paare höher zu besteuern als unverheiratete. Der Regierungsrat des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Die angefochtene Revision hat die fraglichen Paragraphen des Steuergesetzes wie folgt geändert:
In § 8 blieb Abs. 1, d.h. der Grundsatz der ungeteilten Besteuerung von Einkommen und Vermögen der in ungetrennter Ehe lebenden Ehepaare unverändert. Die übrigen Absätze, die Abzüge für den Erwerb der Ehefrau vorsahen, wurden in § 25 versetzt.
In § 25 betreffend Abzüge von den steuerbaren Einkünften wurden zahlreiche Positionen nicht oder nur redaktionell geändert. Die Revision hat beim Invaliditätsabzug (lit. f) die Limite von Fr. 6'000.- auf Fr. 7'000.- und beim Abzug für Versicherungsprämien und Sparzinsen (lit. h) die Limite von Fr. 2'400.- bzw. Fr. 1'200.- auf Fr. 3'400.- bzw. Fr. 1'700.- erhöht. Sie hat einen Abzug für Spareinlagen bis Fr. 500.- (lit. i) gestrichen und einen Abzug von höchstens Fr. 4'000.- für Ausbildungskosten des Steuerpflichtigen und seiner Ehefrau (lit. n) neu eingeführt. Der Abzug für den mitverdienenden Ehegatten (Zweitverdiener-Abzug) wurde von Fr. 3'000.- auf Fr. 3'500.- erhöht (Abs. 2).
Auch in § 31 wurden die Abzüge vom Reineinkommen vergrössert, nämlich der persönliche Abzug, der Altersabzug, der Kinderabzug und der Unterstützungsabzug. Der persönliche Abzug für Steuerpflichtige, die in ungetrennter Ehe leben oder die mit unterhaltsabhängigen Kindern zusammenleben, stieg von Fr. 6'000.- auf Fr. 7'000.-, der persönliche Abzug für die andern Steuerpflichtigen von Fr. 3'000.- auf Fr. 3'500.-.
§ 32 enthält die Tarife der Einkommenssteuer, nämlich einen
BGE 110 Ia 7 S. 10
Tarif a für Steuerpflichtige, die in ungetrennter Ehe leben oder die mit unterhaltsabhängigen Kindern zusammenleben, sowie einen Tarif b für die andern Steuerpflichtigen. In diesen Tarifen hat die Revision die Progressionsstufen (zum Ausgleich der kalten Progression) gestreckt, und zwar beim Tarif a in stärkerem Masse. Im Tarif a beträgt der Steuersatz 2% für die ersten Fr. 4'000.- (unverändert), steigt auf 10% bei Einkommensteilen über Fr. 80'000.- (vorher Fr. 55'000.-) und erreicht 13% für Einkommensteile über Fr. 165'000.- (vorher Fr. 125'000.-). Nach Tarif b beträgt der Satz 2% für die ersten Fr. 3'000.- (unverändert), steigt auf 10% für Einkommensteile von über Fr. 60'000.- (vorher Fr. 43'000.-) und erreicht 13% für Einkommensteile über Fr. 150'000.- (vorher Fr. 125'000.-).
Im Kanton Zürich sind zwei neue Initiativen zu den gleichen Fragen hängig, nämlich eine Volksinitiative für getrennte Besteuerung der Ehegatten und eine Volksinitiative für eine gerechte Besteuerung von Familien und Alleinstehenden, die verlangt, dass Verheiratete nicht höher belastet werden, als wenn sie einzeln besteuert würden. Der Regierungsrat schlägt in seiner Botschaft vom 1. Februar 1984 vor, die beiden Initiativen ohne Gegenvorschlag abzulehnen. Er äussert sich dabei eingehend zum Problem der Gleichbehandlung bzw. Ungleichbehandlung der Ehepaare und der frei zusammenlebenden Paare (Zürcher Amtsblatt 16. März 1984 S. 413 ff.).
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Die Legitimation der Beschwerdeführer zur staatsrechtlichen Beschwerde prüft das Bundesgericht von Amtes wegen.
Die Beschwerde richtet sich gegen einen kantonalen Erlass. Zur Erhebung einer solchen Beschwerde ist berechtigt, wer durch den Erlass zumindest virtuell betroffen ist (
BGE 104 Ia 307
E. 1a mit Hinweisen). Dies ist, wie auch der Regierungsrat anerkennt, sowohl für den Beschwerdeführer als im Kanton Zürich Steuerpflichtigen als auch für die Beschwerdeführerin wegen ihrer Solidarhaftung für Steuerforderungen an sich der Fall.
Die Legitimation setzt aber weiter voraus, dass der Beschwerdeführer in einem rechtlich geschützten Interesse verletzt ist (
Art. 88 OG
). Die Beschwerdeführer wenden sich gegen eine behauptete steuerliche Privilegierung von unverheiratet zusammenlebenden
BGE 110 Ia 7 S. 11
Personen. Nach einer langjährigen Praxis des Bundesgerichts konnte ein Bürger einen Erlass wegen Privilegierung Dritter nicht anfechten, wenn er durch diesen Erlass nicht direkt betroffen war (
BGE 108 Ia 131
E. 2,
BGE 107 Ia 341
E. 2a, 105 Ia 355/6 E. 3a). In seinem Urteil vom 13. April 1983 i.S. AVLOCA gab das Bundesgericht diese Praxis auf (teilweise publiziert in
BGE 109 Ia 252
ff.). Es ging davon aus, dass die Einräumung von Privilegien grundsätzlich den Nichtbegünstigten diskriminiere. Dieser hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung eines diskriminierenden Erlasses, wenn die Diskriminierung ihn in seinem Privatbereich betrifft und er sich in einer vergleichbaren Sachlage befindet wie die vom Erlass Begünstigten (a.a.O., S. 255 E. 4c). Diese Ausweitung der Beschwerdelegitimation gilt nur, soweit der Beschwerdeführer in einem Verfahren der abstrakten oder der konkreten Normenkontrolle eine Ungleichbehandlung durch das Gesetz selber und nicht eine ungleiche Anwendung des Gesetzes rügt (a.a.O., S. 256 E. 4d).
Hinsichtlich der Einkommens- und der Vermögenssteuer befinden sich Ehepaare und unverheiratete Paare in vergleichbarer Lage. Wenn die Beschwerdeführer deshalb rügen,
Art. 4 Abs. 1 BV
werde durch eine sich aus dem Gesetz ergebende Privilegierung von unverheiratet zusammenlebenden und Einkommen erzielenden Personen verletzt, sind sie dazu legitimiert.
b) Nicht einzutreten ist hingegen auf die Rüge,
Art. 4 Abs. 2 BV
sei verletzt. Es wird eine Benachteiligung nur der Ehefrauen geltend gemacht, denen die Aufnahme oder Beibehaltung einer Erwerbstätigkeit erschwert werde. Zu dieser Rüge wäre von vornherein nur die Beschwerdeführerin legitimiert.
Art. 4 Abs. 2 BV
ist aber nicht berührt, weil durch die behauptete Diskriminierung, nämlich die steuerliche Höherbelastung, Frauen und Männer, die einen Einkünfte erzielenden Ehegatten haben, gleichermassen betroffen sind. Dass faktisch häufiger Frauen auf eine Erwerbstätigkeit verzichten, ändert an dieser Feststellung nichts.
Beide Beschwerdeführer berufen sich sodann auf
Art. 54 BV
. Wie weit der Schutzbereich von
Art. 54 BV
geht, ob insbesondere auch Verheiratete daraus Rechte ableiten können, und ob dieser Verfassungsnorm im Zusammenhang mit der Ehegattenbesteuerung über
Art. 4 Abs. 1 BV
hinaus Bedeutung zukommt, sind materielle Fragen. Zur Beschwerde in diesem Punkt sind jedenfalls beide Ehegatten legitimiert.
BGE 110 Ia 7 S. 12
c) Gemäss
Art. 89 Abs. 1 OG
ist die Beschwerde binnen 30 Tagen, von der nach kantonalem Recht massgebenden Eröffnung oder Mitteilung des Erlasses an gerechnet, einzureichen. Die Frist beginnt im Kanton Zürich nicht zu laufen, bevor der der Volksabstimmung unterliegende Erlass mit dem Erwahrungsbeschluss des Kantonsrats nach der Volksabstimmung im Amtsblatt veröffentlicht wird (
BGE 108 Ia 142
E. 1). Die Offizielle Gesetzessammlung des Kantons Zürich ist Bestandteil des Zürcher Amtsblattes. Die Anfechtungsfrist begann damit mit dem Tage der Veröffentlichung des Änderungsgesetzes in der Offiziellen Gesetzessammlung am 5. Oktober 1982 zu laufen.
Die Beschwerdeführer erhoben ihre Beschwerde bereits am 16. Juni 1982, am Tag nach der Veröffentlichung der Abstimmungsresultate im Amtsblatt durch den Kantonsrat. Deswegen ist aber die Beschwerde nicht durch Nichteintreten zu erledigen; sie blieb gemäss Praxis lediglich bis zum Beginn der Beschwerdefrist suspendiert (
BGE 108 Ia 129
/30 E. 1a,
BGE 106 Ia 398
E. 1,
BGE 98 Ia 204
E. 1).
d) Die Beschwerde richtet sich gegen den Änderungserlass; es fragt sich, ob mehr als die hier interessierenden Neuerungen (
§
§ 25, 31, 32 StG
) angefochten werden können.
Nach Auffassung des Regierungsrates kann nicht der unverändert weitergeltende Grundsatz der Ehepaarbesteuerung, d.h. der Zusammenrechnung von Einkommen und Vermögen beider Ehegatten, sondern nur die Änderung der Tarife und der Abzüge Gegenstand der Beschwerde sein. Die Beschwerdeführer stimmen in ihrer Beschwerde-Ergänzung insofern zu, als sie bemerken, die Ehepaarbesteuerung sei ein erfolgsneutrales Verfahren; erst der Tarif, z.B. ein Ehepaar-Tarif, der 50% des Einzelpersonentarifs übersteigt, könne Ehepaare diskriminieren.
Ob
§ 8 Abs. 1 StG
auf seine Verfassungsmässigkeit hin überprüft werden kann, ist fraglich. Anders als im Urteil i.S. Hirsch vom 7. Mai 1982 (
BGE 108 Ia 126
ff.) bewirken die veränderten Bestimmungen des StG (§§ 25, 31 und 32) nicht, dass
§ 8 Abs. 1 StG
in einem neuen Rahmen erscheint und den Beschwerdeführern dadurch Nachteile entstehen. Die Verfassungsmässigkeit der
§
§ 25, 31 und 32 StG
lässt sich andererseits nicht losgelöst vom Grundsatz der Besteuerung des ehelichen Gesamteinkommens beurteilen. Indessen kann die Frage, ob auf eine Rüge gegen
§ 8 Abs. 1 StG
eingetreten werden kann, offengelassen werden, da dieser Grundsatz nicht
BGE 110 Ia 7 S. 13
zu einer
Art. 4 Abs. 1 BV
verletzenden Mehrbelastung von Ehepaaren führen muss.
e) Die staatsrechtliche Beschwerde hat nur kassatorische Funktion (
BGE 108 Ia 199
E. 1, 288). Das Bundesgericht kann eine als verfassungswidrig erkannte Verfügung oder Bestimmung nur aufheben, nicht aber abändern oder ersetzen. Bei der abstrakten Normenkontrolle hebt es nötigenfalls den ganzen Erlass, nach Möglichkeit aber nur die einzelnen verfassungswidrigen Bestimmungen auf.
Die Beschwerdeführer verlangen nicht schlechthin die Aufhebung der angefochtenen Bestimmungen, sondern sie beantragen deren Aufhebung bloss so weit, als sie die Ehepaare benachteiligen. Ob hier das Bundesgericht in dem Sinne entscheiden könnte, kann nicht von vornherein gesagt werden. Die Beschwerdeführer haben jedenfalls Anspruch darauf, dass die behauptete Verfassungsverletzung geprüft wird. Erst im Anschluss daran lässt sich klären, ob und inwieweit einem solchen Begehren auf teilweise Aufhebung entsprochen werden könnte, soweit sich die Beschwerde als begründet erweist.
2.
a) Die Beschwerdeführer rügen vor allem,
Art. 4 Abs. 1 BV
sei verletzt, weil in vielen Fällen zwei Ehegatten, die beide Einkommen erzielen, zusammen mehr Steuern bezahlen müssten als ein unverheiratetes Paar mit gleichen Einkommensverhältnissen. Dies verletze das Gebot der Rechtsgleichheit, und die Regelung des Kantons Zürich sei willkürlich.
b) Das aus
Art. 4 Abs. 1 BV
abgeleitete Gebot der rechtsgleichen Behandlung und das Willkürverbot stehen in Zusammenhang miteinander (A. HAEFLIGER, Rechtsgleichheit und Gesetzgeber, Berner Festgabe zum schweizerischen Juristentag 1979, S. 379 ff.; H. HUBER, Der Sinnzusammenhang des Willkürverbots mit der Rechtsgleichheit, Mélanges André Grisel 1983, S. 127 ff.). Ein Erlass verstösst gegen das Willkürverbot, wenn er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist; er verletzt das Gebot der Rechtsgleichheit, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen (
BGE 106 Ib 188
E. 4a mit Hinweisen). Die Rechtsgleichheit ist insbesondere verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird (
BGE 101 Ia 200
E. 6
BGE 110 Ia 7 S. 14
mit Hinweisen). Vorausgesetzt ist, dass sich der unbegründete Unterschied oder die unbegründete Gleichstellung auf eine wesentliche Tatsache bezieht (
BGE 103 Ia 519
E. 1). Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten verschieden beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnissen (
BGE 106 Ib 189
E. 4c,
BGE 103 Ia 519
/20 E. 2). Dem Gesetzgeber bleibt damit im Rahmen der aufgeführten Grundsätze ein weiter Spielraum der Gestaltung, den das Bundesgericht nicht durch eigene Gestaltungsvorstellungen schmälert (
BGE 106 Ib 188
).
Bezüglich der Steuern wird
Art. 4 Abs. 1 BV
konkretisiert durch die Grundsätze der Allgemeinheit und Gleichmässigkeit der Besteuerung (
BGE 99 Ia 652
f.) sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit der Steuerbelastung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (
BGE 104 Ia 295
E. 5c). Auch im Abgaberecht hat der Gesetzgeber weitgehende Gestaltungsfreiheiten. Er kann bis zu einem gewissen Grad schematische, auf die Durchschnittserfahrungen abstellende Normen schaffen, die leicht zu handhaben sind (
BGE 104 Ia 296
E. d, Urteil des Bundesgerichts vom 1. März 1978 in ASA 48 S. 366 E. 6). Die Ausgestaltung des Steuertarifs, jedenfalls der Verlauf der Progression, hängt in besonderem Mass von politischen Wertungen ab; der Verfassungsrichter muss darum Zurückhaltung üben (
BGE 104 Ia 295
E. b,
BGE 99 Ia 653
); er kann bezüglich der Progression nur prüfen, ob die getroffene Ordnung auf sachliche Gründe gestützt werden kann und nicht den Grundsätzen der Allgemeinheit, Gleichheit und Verhältnismässigkeit klar widerspricht. Ob ein Steuergesetz den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt, kann nicht aufgrund formaler Kriterien entschieden werden, sondern fällt letztlich mit der Frage zusammen, ob das Gesetz gerecht sei; Gerechtigkeit ist aber ein relativer Begriff, der sich mit den politischen, sozialen und wirtschaftlichen Verhältnissen wandelt. Dies gilt nicht zuletzt auf dem Gebiet des Steuerrechts (
BGE 99 Ia 654
, 96 I 567).
Für die Anwendung des Gleichheitssatzes spielt die Vergleichbarkeit der Sachverhalte eine beträchtliche Rolle. Bezüglich der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ist die Vergleichbarkeit in vertikaler Richtung, d.h. zwischen Leuten in bescheidenen und solchen in guten und besten finanziellen Verhältnissen gering. Er lässt sich nicht aus dem Gleichheitssatz ableiten, um wieviel die Steuer zunehmen soll, wenn sich z.B. das Einkommen verdoppelt, oder
BGE 110 Ia 7 S. 15
allgemeiner gesagt, wie steil und bis zu welchem Höchstansatz ein progressiver Tarif ansteigen soll. In horizontaler Richtung ist die Vergleichbarkeit wesentlich grösser und das Gleichbehandlungsgebot entsprechend zwingender: Leute mit gleicher wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit sollen gleich viel Steuern bezahlen. Verstösse in dieser Hinsicht werden von den Betroffenen härter empfunden und lassen sich auch besser überprüfen. Die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers ist daher gross in vertikaler Hinsicht; es kann unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit nicht wesentlich mehr verlangt werden als ein stetiger Verlauf des Tarifs bzw. der Belastungskurve. Der Spielraum des Gesetzgebers ist enger bei der horizontalen Verteilung der Steuerlast, d.h. bezüglich der Gleichbehandlung von Steuerpflichtigen gleicher Leistungsfähigkeit (D. BIRK, Das Leistungsfähigkeitsprinzip als Massstab der Steuernormen, 1983, S. 165 ff.).
c) Wie das Bundesrecht die Ehegattenbesteuerung regelt, hat keinen Einfluss auf die Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts bei kantonalen Erlassen. Das Bundesgericht darf Bundesgesetze nicht auf ihre Verfassungsmässigkeit überprüfen. Regelt ein Kanton eine Frage ähnlich wie das Bundesrecht, ist das Bundesgericht hingegen bei der Frage nach der Verfassungsmässigkeit der kantonalen Regelung in keiner Weise an die vom Bundesgesetzgeber gewählte Lösung gebunden (A. Auer, Juridiction constitutionnelle, S. 78 oben), wenn die Kantone unabhängig von Vorschriften auf Bundesgesetzesstufe legiferieren können. Selbst wenn nach Wehrsteuerrecht und auch nach dem Entwurf zu einem neuen Gesetz über die direkte Bundessteuer sehr bedeutende Benachteiligungen von Ehepaaren gegenüber Konkubinatspaaren resultieren, nämlich Mehrbelastungen bis zu 60% bzw. 55% (BBl 1983 III 274), bleibt die Zulässigkeit der viel kleineren möglichen Abweichungen nach Zürcher Recht, die die Beschwerdeführer nennen, eine der Überprüfung zugängliche Verfassungsfrage. Paralleles Bundesrecht spielt keine Rolle.
3.
a) Ehepaare werden in der Schweiz offenbar seit Beginn der modernen Einkommens- und Vermögensbesteuerung im letzten Jahrhundert gemeinsam veranlagt; d.h. die Steuerfaktoren der beiden Ehepartner werden addiert (M. SPRÜNGLI, Die steuerliche Behandlung der Familie, 1941, S. 30 ff.). Nur wenige Kantone haben Verheiratete im Fall der Gütertrennung individuell besteuert. Heute gilt in Bund und Kantonen ausnahmslos und unabhängig vom Güterstand der Eheleute die Faktoren-Addition,
BGE 110 Ia 7 S. 16
d.h. die gemeinschaftliche Besteuerung der in ungetrennter Ehe lebenden Ehepaare. Solange die Steuerbelastung relativ gering war und die Progression flach verlief, gab es regelmässig nur einen Tarif für Verheiratete und Alleinstehende; besondere Abzüge für Ehepaare wurden verhältnismässig spät und zögernd eingeführt. Seit dem zweiten Weltkrieg wurde deutlich, dass die Faktoren-Addition je nach Progressionstarif zu einer unverhältnismässigen Mehrbelastung Verheirateter führen kann. Steuer-Wissenschafter und Praktiker setzten sich daher für eine angemessene Entlastung der Ehepaare bzw. eine gerechtere Differenzierung zwischen Verheirateten und Alleinstehenden ein (IMBODEN, Die Freiheit der Familie im Steuerrecht, Festgabe für August Egger 1945, S. 377 ff., CANDRIAN, Steuerrecht und Familiengemeinschaft, 1951, S. 315 ff., DE ROUGEMONT, L'imposition globale des époux, in StR 18 (1963), S. 21 ff., HÖHN, Fragen der Ehegattenbesteuerung, ASA 33, S. 465 ff., ELMAR REIZE, Die Ehegattenbesteuerung als verfassungsrechtliches und steuerrechtliches Problem, Berner Diss., Zürich 1976, S. 218 ff.). Nicht ohne Einfluss waren in diesem Zusammenhang wohl auch die wachsende Anerkennung der Rechtsgleichheit von Mann und Frau, wie sie nun in
Art. 4 Abs. 2 BV
garantiert ist, sowie Rechtsentwicklungen im Ausland (z.B. der Entscheid des deutschen Bundesverfassungsgerichts vom 17. Januar 1957, wonach die Zusammenrechnung der Einkünfte der Ehegatten gegen den Familienartikel des Grundgesetzes (Art. 6 Abs. 1) verstösst, sofern die Ehegatten durch Zusammenveranlagung und progressiven Steuertarif schlechter gestellt würden als Alleinstehende, BVerfGE 6, 55; dazu ZBl 58 (1957) S. 397).
Unter den heutigen Verhältnissen lässt es sich mit dem Grundsatz der Rechtsgleichheit in der Regel nicht mehr vereinbaren, dass ein Ehepaar mit bestimmtem Gesamteinkommen ohne weiteres derselben Progression unterliegt wie ein Alleinstehender mit gleichem Einkommen, denn die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Ehepaars bzw. der beiden Ehepartner zusammen ist geringer als jene des Alleinstehenden. Der Wert des Gesamteinkommens des Ehepaars verteilt sich auf zwei Personen; die Besteuerung nach dem Satz für das Gesamteinkommen wird dieser Sachlage nicht ohne weiteres gerecht.
Aus den Verfassungsgrundsätzen der Gleichheit und der Verhältnismässigkeit der Steuer nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit folgt, dass der Steuergesetzgeber bei der progressiven
BGE 110 Ia 7 S. 17
Besteuerung Ehepaare im Verhältnis zu Alleinstehenden angemessen entlasten muss. Zur Erreichung des Zieles stehen, ohne dass die Faktoren-Addition aufgegeben werden muss, verschiedene Wege zur Verfügung (Abzüge vom Einkommen, vom Steuerbetrag, Doppeltarif, Splitting usw.). Die Methode wird nicht durch die Verfassung vorgezeichnet; es steht dem Gesetzgeber frei, welchen Weg er zur Erreichung des Zieles wählen will.
b) Namentlich Ehepaare, bei denen beide Partner Einkünfte erzielen (nachfolgend Zweiverdiener-Ehepaare genannt, selbst wenn das Einkommen vorwiegend aus Kapitalertrag besteht), sehen die Hauptursache ihrer relativen Mehrbelastung begreiflicherweise in der Faktoren-Addition. In der öffentlichen Diskussion wird daher immer wieder die getrennte Besteuerung der Ehegatten (Individualbesteuerung ohne Faktoren-Addition) postuliert. Die schweizerischen Fachleute lehnen jedoch mit seltenen Ausnahmen (HALLER/BIEL, Zukunftsgerechte Finanzreform für die Schweiz, 1971, S. 54 ff.) die Individualbesteuerung der Partner einer rechtlich und faktisch ungetrennten Ehe entschieden ab, und zwar nicht nur aus Gründen der Opportunität und der Verfahrensrationalisierung (ZUPPINGER F., BÖCKLI P., LOCHER P., REICH M., Steuerharmonisierung 1984, S. 28 mit weiteren Literaturangaben). Die Befürworter der Individualbesteuerung übersehen, dass die getrennte Besteuerung als solche höchstens teilweise, nämlich für Zweiverdiener-Paare, einigermassen hilfreich wäre, dabei aber eine stossende Ungleichheit zwischen Einverdiener- und Zweiverdiener-Ehepaaren schaffen könnte. Wenn nämlich in der Einverdiener-Ehe der erwerbstätige Partner seinen Erwerb zu einem Einheitstarif versteuern müsste, würde das Ehepaar für sein einziges Einkommen - trotz der Steuerfreiheit des nichterwerbstätigen Partners - genau so stark besteuert wie ein Alleinstehender mit demselben Einkommen. Die Benachteiligung, die alle Ehepaare bei einer Kombination von Faktoren-Addition und Einheitstarif erfahren, besteht auch bei einer Individualbesteuerung mit Einheitstarif fort, allerdings nur noch bei der Einverdiener-Ehe in vollem Umfang. Für die Einverdiener-Ehe bringt also die Individualbesteuerung - bei einem Einheitstarif - die verfassungsrechtlich gebotene Entlastung nicht. Dies ist besonders stossend, wenn die Partner zur Einverdiener-Ehe gezwungen sind, weil es einem Partner aus objektiven Gründen unmöglich ist, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen.
Dennoch ist eine Individualbesteuerung der Ehegatten
BGE 110 Ia 7 S. 18
verfassungsrechtlich nicht schlechthin ausgeschlossen. Der Gesetzgeber darf sie nur nicht ohne Unterschied mit einem Einheitstarif koppeln, sondern muss - wie bei der Faktoren-Addition - durch geeignete Korrektive (Tarif-Differenzierungen, Verheirateten-Abzüge u. dgl.) einer Überbelastung namentlich der Einverdiener-Ehepaare entgegenwirken. Von der Verfassung her sind bei beiden Systemen, Faktoren-Addition und Individualbesteuerung, für die Ehe Korrektive erforderlich; ob im übrigen die Individualbesteuerung oder die Faktoren-Addition vorzuziehen sei, ist dagegen wohl keine Verfassungsfrage.
c) Weder die Faktoren-Addition noch die getrennte Besteuerung wird ohne die gebotene Korrektive der Ehe gerecht. Diese benötigt eine Sonderbehandlung durch den Steuergesetzgeber; er darf bei einer progressiven Steuer weder das Ehepaar als Einheit, noch jeden einzelnen Ehepartner individuell einem Alleinstehenden mit gleichem Einkommen gleichsetzen.
Für das moderne Empfinden und im Licht der durch Art. 4 Abs. 2 ergänzten Bundesverfassung ist die Ehe (so oft und so sehr sie im Einzelfall vom Idealtypus abweichen mag) eine Wirtschafts-, d.h. eine Erwerbs- und Verbrauchs-Einheit und eine Gemeinschaft voll- und gleichberechtigter Partner, eine Gemeinschaft, in deren innere Gestaltung Recht und Staat nicht ohne zwingende Gründe eingreifen. Auf dieses Ehebild ist auch die im Gang befindliche Revision des ZGB ausgerichtet. Die Ehepartner können ihre Verhältnisse nach ihren Anschauungen ordnen und sich ihre Aufgaben teilen, wie sie es für gut finden. Sie können Hausfrau und Erwerbsmann oder Erwerbsfrau und Hausmann sein oder abwechselnd die Haus- und die Erwerbsgeschäfte besorgen. Sie können dem Haushalt grosse und dem Erwerb sekundäre Bedeutung beimessen oder umgekehrt. Sie können sich je nach ihren Begabungen und Neigungen darauf einigen, dass ein Partner vorwiegend im Erwerb, der andere jedoch in der Politik, in einer wenig einträglichen Kunst oder in gemeinnützigen, gesellschaftlichen oder sozialen Funktionen tätig ist.
Das Steuergesetz muss die Ehepaare unter sich grundsätzlich nach ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gleich behandeln. Diese ist unabhängig von Güterstand und Rollenverteilung unter den Ehepartnern, bemisst sich grundsätzlich nach deren Gesamteinkommen und kann für jeden Partner nicht ohne Berücksichtigung der die beiden Partner verbindenden Gemeinschaft bestimmt werden. Dass nur ein Partner erwerbstätig ist, darf mindestens
BGE 110 Ia 7 S. 19
dann nicht zu einer höhern Steuerbelastung führen, wenn ein Partner wegen Kindererziehung, Angehörigen-Betreuung, aus gesundheitlichen Gründen oder wegen Mangels an Arbeitsgelegenheiten gegen seinen Willen nicht erwerbstätig sein kann. Dies schliesst nicht aus, dass den höheren Gewinnungskosten und eventuell analogen Zusatzbelastungen bei Erwerbstätigkeit beider Gatten durch angemessene Abzüge Rechnung getragen wird. Ob weitere Gründe in gewissen Fällen eine unterschiedliche Belastung von Ein und Zweiverdiener-Ehepaaren rechtfertigen, kann offenbleiben.
d) Bei der heutigen Verbreitung des Konkubinats (vgl. LÜSCHER, NZZ Nr. 244, 19. Oktober 1983, S. 35; er weist darauf hin, dass es 1980 in der Schweiz rund 100'000 Haushaltungen unverheirateter Paare gab) kann der Steuergesetzgeber dem Vergleich von Ehepaaren mit Konkubinatspaaren nicht mehr ausweichen, und er darf Ehepaare grundsätzlich nicht stärker belasten, weil die Ehe als solche nicht erschwert werden darf und kein Grund zur Besteuerung sein kann. Konkubinatspaare sind jedoch keine Kategorie des Steuerrechts und können es wegen der praktischen Schwierigkeiten ihrer Erfassung wohl auch nicht sein. Konkubinatspartner, die vielfach beide erwerbstätig sind, werden wie Alleinstehende getrennt besteuert, und auf ihre faktische Gemeinschaft wird nicht Rücksicht genommen. Die steuerliche Gleichstellung von Ehepaaren und Konkubinatspaaren kann nicht vollständig gelingen, weil die reine Individualbesteuerung für Ehepaare keine taugliche Lösung darstellt (oben E. 3b). Die Gesamtbelastung eines Konkubinatspaares hängt bis zu einem gewissen Grad davon ab, wie sich die Einkommen der beiden Partner zueinander verhalten. Das Konkubinatspaar fährt steuerlich am günstigsten - bei einem bestimmten Gesamteinkommen -, wenn beide Partner gleich viel verdienen, und um so ungünstiger, je unterschiedlicher ihre Einkommen sind. Bei Ehepaaren darf dagegen, wie dargelegt, die Steuerbelastung grundsätzlich nicht davon abhängen, ob nur ein Partner oder beide und in welchem Verhältnis sie Einkommen erzielen (oben E. 3c). Wie immer man daher die angenäherte Gleichbehandlung von Ehepaaren und Konkubinatspaaren zu erreichen sucht, es lässt sich nicht vermeiden, dass die eine oder andere Gruppe tendenziell bevorzugt wird.
Es ist nicht die Aufgabe des Steuerrechts, gewissermassen anstelle der mehr und mehr verschwindenden einschlägigen Strafbestimmungen, das Konkubinat zu bekämpfen und die Ehe zu fördern.
BGE 110 Ia 7 S. 20
So weit sich aber Vorteile, sei es für die Ehe, sei es für das Konkubinat nicht vermeiden lassen, gebietet es die rechtliche Stellung und die soziale Bedeutung der Ehe, dass der Steuergesetzgeber die Vorteile nicht den Konkubinats-, sondern den Ehepaaren zukommen lässt. Er erreicht dies auf jeden Fall mit einem Tarif, der ausschliesst, dass ein Ehepaar für sein Gesamteinkommen mehr Steuern bezahlt als zwei Alleinstehende (bzw. Konkubinatspartner) mit je dem halben Einkommen (z.B. Vollsplitting oder entsprechender Doppeltarif). Der Versuch, die damit verbundenen tendenziellen Vorteile für Verheiratete zu vermindern, indem man sie nur einem Konkubinatspaar mit ungleichem Einkommen gleichstellt (z.B. Teilsplitting mit Quotient 1,8), entbehrt einer innern Rechtfertigung, begünstigt Konkubinatspaare mit je gleichem Einkommen der Partner und benachteiligt Ehen, in denen ein Partner durch Kindererziehung u. dgl. daran gehindert wird, gleich viel zu verdienen wie der andere Partner.
e) Das Steuergesetz hat nicht nur Ehepaare unter sich (E. 3c) und Ehepaare im Vergleich zu Konkubinatspaaren (E. 3d) nach dem Massstab der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gleich zu belasten; das verfassungsmässige Gleichbehandlungsgebot gilt allgemein, auch im Verhältnis zwischen Verheirateten und wirklich Alleinstehenden, auch diese dürfen nicht überbelastet werden. Doch es gibt keinen schlüssigen Leistungsfähigkeits-Vergleich zwischen einem Alleinstehenden und einem Ehepaar mit gleichem Gesamteinkommen, und man kann einen Alleinstehenden mit dem einen oder anderen Partner einer rechtlich und tatsächlich ungetrennten Ehe nur annäherungsweise vergleichen, indem man dem Verheirateten, sei er selber erwerbstätig oder nicht, grundsätzlich die Hälfte des Ehe-Einkommens anrechnet, weil seine Leistungsfähigkeit sich nicht losgelöst von der Ehegemeinschaft bestimmen lässt.
In der Literatur finden sich zwar gewisse Faustregeln dafür, um wieviel bei gleichem Gesamteinkommen die Steuerlast eines Ehepaars geringer sein sollte als jene des Alleinstehenden (z.B. 20-30%). Man versucht solche Zahlen zu begründen mit den Verhältnissen beim betreibungsrechtlichen Existenzminimum oder unter Hinweis auf den (1920 errechneten!) Wiener Konsumeinheiten-Index. Aber die Schlussfolgerung aus Daten, die das Existenzminimum betreffen, ist nicht stichhaltig. Ob sich überhaupt statistisch ermitteln liesse, um wieviel die eheliche Einkommensteilung die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit eines bestimmten Gesamteinkommens
BGE 110 Ia 7 S. 21
mindert, ist eine offene Frage. Solange keine beweiskräftigen statistischen Aussagen vorliegen, besteht hier an und für sich gesetzgeberische Freiheit. So wie der Gesetzgeber innerhalb weiter Grenzen durch politischen Entscheid bestimmen kann, um wieviel die Steuer steigt, wenn sich das Einkommen verdoppelt, kann er grundsätzlich nach politischem Ermessen festlegen, um wieviel bei gleichem Einkommen die Steuer eines Ehepaars niedriger sein soll als jene eines Alleinstehenden; jedoch muss diese Gestaltungsfreiheit heute beschränkt werden durch die verfassungsrechtlich gebotene Nicht-Benachteiligung der Ehepaare gegenüber den - individuell besteuerten - Konkubinatspaaren (E. 3d).
Das Gebot, Ehepaare nicht stärker zu besteuern als Konkubinatspaare, und das Gebot, Alleinstehende nicht relativ mehr zu belasten als Verheiratete, stehen nicht in einem unvermeidbaren Widerspruch; es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass sie nicht miteinander vereinbar sind. Es ist nicht ersichtlich, wieso ein vertretbarer Doppeltarif (für Verheiratete bzw. für Alleinstehende), der vermeidet, dass Ehepaare stärker belastet werden als Konkubinatspaare, für allein-lebende Alleinstehende eine übermässige Belastung zur Folge haben müsste.
Zu weitern Vergleichen, z.B. zwischen erwerbstätigen alleinstehenden und erwerbstätigen verheirateten Frauen oder zwischen Alleinstehenden, die allein, und solchen, die in irgendeiner Hausgemeinschaft leben, besteht in grundsätzlicher Hinsicht kein Anlass. Es handelt sich um Unterfälle innerhalb zweier grosser Vergleichsgruppen (Verheiratete - Alleinstehende) oder um Sonderfälle innerhalb der Gruppe der Alleinstehenden. Sie berühren die grundsätzliche Vergleichsproblematik nicht; der Gesetzgeber kann ihnen, soweit geboten und praktikabel, durch besondere Abzüge u. dgl. Rechnung tragen.
Bei aller Anerkennung einer breiten Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers muss grundsätzlich der Auffassung der Beschwerdeführer zugestimmt werden, wonach kantonale Steuergesetze, die im Vergleich zu Einverdiener- und Zweiverdiener-Ehepaaren wirtschaftlich ebenso leistungsfähige Konkubinatspaare begünstigen, mit
Art. 4 BV
nicht vereinbar sind. Die gebotene Rücksicht auf separat lebende Alleinstehende erfordert und rechtfertigt eine solche Begünstigung nicht.
4.
a) Das Steuergesetz des Kantons Zürich differenziert zwischen Ehepaaren sowie Teilfamilien einerseits und Alleinstehenden anderseits mit Hilfe eines Doppeltarifs. Der Zürcher
BGE 110 Ia 7 S. 22
Steuergesetzgeber behandelt Ehepaare somit nicht einfach als global zu taxierende Steuereinheit wie eine alleinstehende Person, sondern anerkennt, dass ein Alleinstehender wirtschaftlich leistungsfähiger ist als ein Ehepaar mit gleichem Gesamteinkommen. Im Gegensatz zu anderen Steuergesetzen (bspw. direkte Bundessteuer) handelt es sich um einen "echten" Doppeltarif; die Differenz der Steuerbeträge von Ehepaaren und Alleinstehenden ist nicht von vornherein limitiert; sie wächst (in absoluten Beträgen) mit steigendem Einkommen. Zusätzlich wird im Kanton Zürich die Steuerbelastung der Ehepaare durch besondere Abzüge reduziert, insbesondere durch einen Abzug von bis zu Fr. 3'500.- vom niedrigeren der beiden Erwerbseinkommen der Ehegatten (
§ 25 lit. n StG
) und durch einen doppelten persönlichen Abzug für in ungetrennter Ehe lebende Steuerpflichtige (
§ 31 Ziff. 1 lit. a StG
).
Dies führt dazu, dass im von den Beschwerdeführern angerufenen Vergleich zwischen zwei Ehepartnern, die beide einer Erwerbstätigkeit nachgehen, und zwei im gleichen Haushalt wohnenden nicht verheirateten Personen, die ebenfalls beide erwerbstätig sind, in unteren Einkommensbereichen keine Mehrbelastung des Ehepaares resultiert. Erst ab Gesamteinkommen von über Fr. 50'000.- ergibt sich eine Differenz zuungunsten des Ehepaars im Vergleich zu einem Konkubinatspaar mit Einkommensverhältnis 1:1. Im Vergleich zu einem Konkubinatspaar mit Einkommensverhältnis 6:4 beträgt die Mehrbelastung des Ehepaars bei den Einkommensstufen von Fr. 60'000.- und Fr. 100'000.- 7% bzw. 9% (vgl. Botschaft des Regierungsrates vom 1. Februar 1984 S. 30 ff.).
b) Diese Mehrbelastung von Ehepaaren gegenüber zwei Nichtverheirateten wird ausschliesslich damit begründet, dass ein Ehepaar mit einem bestimmten Gesamteinkommen wirtschaftlich leistungsfähiger sei als zwei Alleinstehende mit insgesamt gleichem Einkommen bzw. ein Alleinstehender mit halbem Einkommen. Es wird dabei angenommen, dass die Eheleute durch das gemeinsame Wirtschaften sogenannte Haushaltsvorteile erzielen, weil gewisse Doppelausgaben vermieden werden können (Ziff. 4 der Antwort des Regierungsrats zur Beschwerdeergänzung der Beschwerdeführer). Die Literatur hat das Problem verschiedentlich behandelt (vgl. BÖCKLI, Von Schatteneinkommen und Einkommensbildung. Gedanken zur Ehegattenbesteuerung, in StR 33 (1978) S. 98 ff., S. 102; HÖHN, Die Besteuerung der Ehepaare im Lichte des Gleichheitsgrundsatzes, ASA 52 S. 113 ff., S. 127 mit weiteren Hinweisen
BGE 110 Ia 7 S. 23
in Fn 24). Haushaltsvorteile durch Vermeidung von Doppelausgaben dürften bei kinderlosen Ehepaaren vorkommen, z.B. im Bereich von Wohnungs-, Heiz- und Beleuchtungskosten (REIZE, a.a.O., S. 189 ff.). Über das Ausmass der Einsparungen bestehen allerdings keine gesicherten statistischen Angaben. Soweit Einsparungen erzielt werden, betreffen sie notwendigen Lebensaufwand und fallen gerade bei den höhern Einkommensklassen, d.h. dort, wo die Ehepaare stärker belastet werden, kaum ins Gewicht. Nicht zu den Haushaltsvorteilen sind die häuslichen Dienste zu zählen, die ein Ehepartner dem andern oder beide sich gegenseitig leisten; es handelt sich um steuerlich nicht erfassbare Eigenleistungen des Paares.
Haushaltsvorteile könnten eine höhere wirtschaftliche Leistungsfähigkeit von Ehepaaren bloss im Vergleich zu zwei getrennt wohnenden Unverheirateten bewirken. Einsparungen durch gemeinsames Wirtschaften werden nämlich, wenn schon, in allen Haushaltgemeinschaften erzielt (Geschwister, die zusammen wohnen, erwachsene Kinder im Haushalt eines Elternteils, unverheiratete Paare). Solche Vorteile vermögen darum grundsätzlich keine steuerliche Höherbelastung von Ehepaaren gegenüber Konkubinatspaaren mit gleichem Gesamteinkommen zu rechtfertigen und müssten sonst auch bei andern Haushaltgemeinschaften berücksichtigt werden.
c) Die Ungleichbehandlung von Ehepaaren gegenüber Konkubinatspaaren hält sich nach dem zürcherischen StG zwar in Grenzen und überschreitet höchstens bei bestimmten seltenen Konstellationen (sehr hohes Gesamteinkommen, ungefähr hälftiger Einkommensanteil beider Konkubinatspartner) die 10%-Grenze. Die Benachteiligung fällt aber auch unterhalb dieser Grenze ins Gewicht. Während Konkubinate früher nur selten vorkamen und in vielen Kantonen strafrechtlich verboten waren, hat sich die Situation bis heute wesentlich verändert (vgl. vorne E. 3d). Das Konkubinat ist gesellschaftlich weitgehend akzeptiert und keine seltene Ausnahmeerscheinung mehr. Es ist nicht auszuschliessen, dass junge Konkubinatspaare vermehrt auf die Ehe verzichten, je mehr das Konkubinat gesellschaftsfähig wird. Dabei vermögen auch häufiger steuerliche Überlegungen bei der Wahl der Form des Zusammenlebens eine Rolle zu spielen. Der Steuergesetzgeber hat zwar nicht lenkend einzugreifen; Ungleichheiten bei der Besteuerung sollten aber die Wahl, vor die sich immer mehr Paare gestellt sehen, nicht zuungunsten des Instituts der Ehe beeinflussen. Der
BGE 110 Ia 7 S. 24
Steuergesetzgeber hat daher sorgfältig darauf zu achten, dass die von
Art. 4 Abs. 1 BV
geforderte Rechtsgleichheit gewahrt bleibt und die Ehepaare nicht mehr Steuern bezahlen müssen als Konkubinatspaare mit gleichem Gesamteinkommen.
d) Auch befürchtete Steuerausfälle erlauben es nicht, unbegründete Mehrbelastungen bestimmter Kategorien von Steuerpflichtigen beizubehalten. Dies wäre mit dem Prinzip unvereinbar, dass jeder gemäss seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit Steuern bezahlen soll. Notwendig werdende Steuererhöhungen nach einer Beseitigung von Steuerbenachteiligungen träfen im übrigen alle Steuerpflichtigen, nicht bloss die Alleinstehenden. Sodann verliert das Argument der Steuerausfälle an Gewicht, wenn andererseits Steuersenkungen erwogen werden (vgl. "Sechsprozentige Steuersenkung für 1985?" in NZZ Nr. 80 vom 4. April 1984, S. 49).
Obwohl also der Zürcher Steuergesetzgeber die Höherbelastung von Ehepaaren im Vergleich zu zwei getrennt veranlagten Steuerpflichtigen weitgehend gemildert hat, verbleibt für steuerpflichtige Ehepaare mit über Fr. 50'000.- Gesamteinkommen in manchen Fällen eine Mehrbelastung, unter Umständen bis zu gut 10%, die sich mit dem Gleichheitsgrundsatz nicht verträgt. Insofern halten die
§
§ 25, 31 und 32 StG
vor der Verfassung noch nicht stand.
5.
Die Beschwerdeführer rufen schliesslich
Art. 54 BV
an, der das Recht zur Ehe unter den Schutz des Bundes stellt (Abs. 1), der Beschränkungen aus kirchlichen oder ökonomischen Rücksichten, wegen bisherigen Verhaltens oder aus andern polizeilichen Gründen ausschliesst (Abs. 2) und der die Erhebung von Brauteinzugsgebühren oder ähnlichen Abgaben untersagt (Abs. 6). Die Beschwerdeführer machen geltend, diese Verfassungsbestimmung verbiete nicht nur Voraus-Einschränkungen des Eheschlusses, sondern jede Sonderbelastung von Verheirateten um der Ehe willen. Die kantonalen Behörden entgegnen, dass die Beschwerdeführer verheiratet sind, also nicht vom Eheschluss abgehalten wurden. Art. 54 gehe nicht soweit wie Art. 6 Abs. 1 des Grundgesetzes der BRD, der über den Grundrechtsgehalt und die Institutsgarantie hinaus dem Gesetzgeber jede Beeinträchtigung von Ehe und Familie durch störende Staatseingriffe verbiete.
Die konkreten Anweisungen in
Art. 54 Abs. 2-6 BV
richten sich gegen Eheschluss-Behinderungen, wie sie vor 1874 bestanden, seither vor allem durch das Bundeszivilrecht ausgeschlossen und auch sonst ausser Gebrauch gekommen sind.
Art. 54 BV
hat seine
BGE 110 Ia 7 S. 25
unmittelbar praktische Bedeutung weitgehend verloren (W. BURCKHARDT, Kommentar zur BV, S. 499; A. FAVRE, L'évolution des droits individuels de la Constitution, ZSR 1936, 389a; DERSELBE: Droit constitutionnel suisse, 2 éd., p. 318).
Art. 54 BV
enthält aber nicht nur die konkreten Regeln der Abs. 2-6; Abs. 1 gewährleistet das Recht zur Ehe ganz allgemein und gibt ihm eine zeitunabhängige Tragweite. Wenn neue Formen staatlicher Ehebehinderung anstelle der kaum mehr aktuellen historischen sich ankündigen sollten, würde ihnen
Art. 54 BV
nicht weniger entgegentreten als den verschwundenen historischen Einschränkungen. Die Bestimmung verleiht den Bürgern ein individuelles Recht und schliesst die Institutsgarantie ein; sie bindet nicht nur die rechtsanwendenden Behörden, sondern auch den eidgenössischen sowie die (der Verfassungsgerichtsbarkeit unterstehenden) kantonalen Gesetzgeber. Sie schützt jedoch grundsätzlich nur das Recht zur Eheschliessung, dagegen nicht die geschlossene Ehe gegen Scheidung oder Trennung (BURCKHARDT, a.a.O., S. 500). Allerdings dürften unter dem Gesichtspunkt von
Art. 54 BV
Benachteiligungen von Ehegatten einer bestehenden Ehe insofern von Bedeutung sein, als sie vorausschauende Eheinteressenten von der Ehe abhalten könnten (vgl. W. MOSER, Problematische Familienbesteuerung, ZSR 1983 I 539 ff., bes. 548). Staatliche Konkubinats-Vorteile können an sich geeignet sein,
Art. 54 BV
zu verletzen.
Art. 54 BV
schliesst aber nur spezifische Behinderungen der Ehe aus, befreit Ehepaare nicht von allgemeinen öffentlichen Lasten und garantiert ihnen keine "weitergehende" Rechtsgleichheit als
Art. 4 Abs. 1 BV
. Es ist hier nicht zu prüfen, ob
Art. 54 BV
den Staat zu positiven Leistungen für die Ehe verpflichtet (vgl. T. FLEINER, Verpflichten Grundrechte den Staat zu positiven Leistungen?, Mélanges André Grisel: 1983 S. 67 ff.), oder ob er ehebegünstigende Anordnungen erlaubt oder den Ehepaaren, namentlich den Einverdiener-Paaren, Anspruch auf Vorteile der Familienbesteuerung einräumen könnte.
Art. 54 BV
steht jedenfalls der Besteuerung der Ehepaare nach den Grundsätzen der Allgemeinheit, Gleichheit und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht entgegen. Wenn die eheliche Wirtschafts- und Hausgemeinschaft als solche die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Partner steigern würde, könnte
Art. 54 BV
eine entsprechende steuerliche Mehrbelastung der Ehepaare nicht verunmöglichen. Unzulässig ist aber vor dieser Bestimmung (was auch
Art. 4 Abs. 1 BV
verhindert), ein Element der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, gegebenenfalls
BGE 110 Ia 7 S. 26
also die behaupteten Haushaltsvorteile, ausschliesslich bei Ehepaaren anzurechnen, dagegen bei allen andern gemeinsamen Haushalten zu vernachlässigen. Damit verstärkt
Art. 54 BV
nur die Begründung des Entscheides, der sich schon aufgrund von
Art. 4 Abs. 1 BV
ergibt.
6.
Die Beschwerdeführer beantragen, die §§ 25, 31 und 32 des revidierten Steuergesetzes so weit aufzuheben, als deren Anwendung zu einer gegenüber Konkubinatspaaren höheren Besteuerung von Ehepaaren führt. Es fragt sich, ob das Bundesgericht angesichts des kassatorischen Charakters der staatsrechtlichen Beschwerde diesem Begehren entsprechen könnte. Es kann die angefochtenen, zu einer verfassungswidrigen Besteuerung führenden Bestimmungen entweder ganz oder teilweise streichen. Dies hätte indessen zur Folge, dass die noch unbefriedigendere frühere Regelung zumindest teilweise wieder Geltung erlangte. Die Gutheissung der Beschwerde im Sinne des Antrags würde ausserdem dazu führen, dass in höhern Einkommensbereichen eine Individualbesteuerung bei Zweiverdiener-Ehepaaren einträte und Ungleichheit zwischen Ein- und Zweiverdiener-Ehepaaren geschaffen würde. Das von den Beschwerdeführern anvisierte Ziel einer gerechteren Besteuerung lässt sich hier nicht durch die Aufhebung von Bestimmungen im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle erreichen, sondern nur durch Gesetzesänderung.
Diese Überlegungen allein könnten allerdings nicht unter allen Umständen zur Abweisung von Beschwerden führen. Wenn nach einer kantonalen Regelung Ehepaare in bedeutendem Ausmass steuerlich schlechter gestellt würden als Konkubinatspaare, hätte ein Beschwerdeführer wohl Anspruch auf direktes Eingreifen des Bundesgerichts. Im vorliegenden Fall ist aber von der Aufhebung der angefochtenen Bestimmungen auch deswegen abzusehen, weil der Zürcher Steuergesetzgeber namentlich durch die Verwendung eines echten Doppeltarifs eine fortschrittliche Lösung wählte (vgl. R. LANZ, Die Besteuerung der Ehegatten in der Schweiz, eine Übersicht, StR 38 (1983), S. 345 ff.) und die Konkubinatsvorteile auf höhere Einkommensstufen sowie mässige Beträge beschränkt sind.
Das Bundesgericht kann sich unter diesen Umständen im vorliegenden Fall mit der Feststellung begnügen, dass die geltende Regelung des Kantons Zürich der Verfassung noch nicht voll entspricht. Diese Zurückhaltung ist um so angebrachter, als der Kantonsrat und die Stimmbürger des Kantons Zürich sich in absehbarer
BGE 110 Ia 7 S. 27
Zeit mit den zwei erwähnten Initiativen "für die getrennte Besteuerung der Ehegatten" und "für eine gerechte Besteuerung von Familien und Alleinstehenden" und damit mit der Frage einer verfassungskonformen Ehepaarbesteuerung werden zu befassen und die angezeigten Schritte zu erwägen haben. Die vorliegende Beschwerde ist daher im Sinne der Erwägungen abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
b80dba76-b9f8-442c-9ca7-b34e03173a8f | Urteilskopf
121 III 270
54. Estratto della sentenza 1o giugno 1995 della I Corte civile nella causa R contro B e litisconsorti (ricorso per riforma) | Regeste
Art. 371 Abs. 2 OR
.
Das Abliefern, Befestigen und Anstreichen von Rolläden einer in Renovation befindlichen Liegenschaft sind als Arbeiten zur Erstellung eines Bauwerks zu betrachten. Arbeiten zur Behebung von Werkmängeln eines früheren Bauwerks, die innerhalb der Verjährungsfrist von fünf Jahren vorgenommen werden, unterbrechen die Verjährung und lösen eine neue Frist gleicher Dauer aus. | Sachverhalt
ab Seite 270
BGE 121 III 270 S. 270
Nel 1982 R ha fatto eseguire lavori di riattazione ad un immobile situato a Bellinzona. Le opere da falegname e da pittore sono state affidate alla B SA risp. alla Z SA. Le gelosie sono state oggetto di riparazioni gratuite nel corso del 1986; B ha riparato l'opera da lei eseguita, mentre il ritinteggio delle gelosie è stata affidato a P, il quale è stato rimunerato dalla Z SA.
Il 7 agosto 1992 R ha convenuto in giudizio davanti al Pretore del Distretto di Bellinzona i tre predetti appaltatori per il pagamento di fr. 35'000.-- oltre interessi, adducendo in sostanza che nel 1991 sarebbe stato necessario sostituire tutte le gelosie costruite con legno di cattiva qualità dalla B SA, mal verniciate dalla Z SA e mal riverniciate da P nel 1986. I convenuti hanno eccepito in limine la prescrizione delle pretese.
Con sentenza 8 giugno 1994 il Pretore ha accolto l'eccezione di prescrizione ed ha respinto l'azione. Statuendo il 9 novembre 1994, la II Camera civile del Tribunale ha confermato il giudizio di primo grado.
BGE 121 III 270 S. 271
Insorto al Tribunale federale con ricorso per riforma, l'attore chiede che sia respinta l'eccezione di prescrizione e che la causa sia rinviata al Pretore affinché istruisca la causa nel merito.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
Il Tribunale di appello ha accolto l'eccezione di prescrizione e respinto l'azione introdotta dall'attore: il giudizio impugnato costituisce quindi una decisione finale giusta l'
art. 48 cpv. 1 OG
(
DTF 111 II 56
consid. 1 e rinvii). Il gravame, tempestivo, è pertanto proponibile.
2.
Applicando alla fattispecie le norme sul contratto di appalto, segnatamente l'
art. 371 cpv. 2 CO
, la Corte cantonale ha dapprima considerato che i lavori effettuati nel 1982 avevano natura immobiliare e, come tali, soggiacevano al termine di prescrizione di cinque anni. Per quanto ha tratto agli interventi effettuati nel 1986, essa ha invece ritenuto che semplici lavori di riparazione limitati a parte delle gelosie non potevano rientrare nella nozione di costruzione immobiliare.
A titolo abbondanziale, la Corte ha inoltre osservato che le pretese dell'attore appaiono essere in relazione con l'opera fornita nel 1982 e non con le riparazioni effettuate nel 1986. Ciò è attestato dal fatto che l'attore identifica i difetti nella cattiva qualità del legno utilizzato, nelle errate modalità di costruzione e nella mancata applicazione di una mano di imprimitura prima della posa, mentre le opere effettuate nel 1986 vengono definite dall'attore stesso "inutili" ma non anche "difettose". Dovendosi escludere l'applicazione del termine decennale di prescrizione, a maggior ragione occorre considerare prescritta l'azione.
Avendo ammesso l'applicazione della prescrizione annuale, la Corte ha rinunciato ad esaminare se fosse o meno decorso il termine quinquennale fra i lavori del 1986 e la notifica dei precetti esecutivi.
3.
a) L'attore rimprovera alla Corte cantonale di aver qualificato male la natura delle opere fornite nel 1986 e di aver sottoposto a torto i suoi diritti alla prescrizione annua invece che a quella quinquennale.
b) Occorre dapprima rilevare che l'opinione della Corte cantonale, secondo cui i lavori effettuati nel 1982 rientrano nella nozione di costruzione immobiliare e, come tali, soggiacciono al termine di prescrizione quinquennale dell'
art. 371 cpv. 2 CO
, è corretta. Infatti, lavori che, come
BGE 121 III 270 S. 272
in concreto, riguardano la fornitura, la posa e il tinteggio di tutte le gelosie di un immobile in ristrutturazione rientrano senza dubbio nella nozione di costruzione immobiliare, in considerazione della loro rilevanza per la costruzione esistente (cfr. in particolare TERCIER, La rénovation et la réparation des immeubles, in Journées du droit de la construction 1991, pag. 15; GAUCH, Der Werkvertrag, n. 1609, 1610; TSCHÜTSCHER, Die Verjährung der Mängelrechte im Bauwerkvertrag, in Koller, Aktuelle Probleme des privaten und öffentlichen Baurechts, San Gallo 1994, pag. 269; CORBOZ, FJS 460, pag. 22; questo punto di vista è conforme alla giurisprudenza v.
DTF 117 II 425
e 93 II 242 ed inoltre
DTF 120 II 214
consid. 3a).
c) Se è possibile non considerare quali costruzioni immobiliari interventi di riparazione isolati di falegnameria o di pittura effettuati su un immobile, diversa appare invece la situazione nel caso di lavori di ritocco o di correzione di difetti di costruzioni qualificate d'immobiliari, allorquando tali lavori vengono svolti prima della scadenza del termine di prescrizione quinquennale applicabile alle predette costruzioni. I ritocchi, le finiture o correzioni di costruzioni immobiliari effettuati prima della scadenza del termine di prescrizione devono essere considerati come facenti parte delle costruzioni e un nuovo termine di cinque anni si applica a tali lavori. Ogni altra soluzione s'avvera impraticabile, poiché condurrebbe a distinzioni poco ragionevoli. L'applicazione del termine di cinque anni si impone a maggior ragione se i lavori litigiosi concernono la correzione di difetti di opere di costruzione immobiliari anteriori. Infatti, se l'appaltatore accetta di eseguirli o di farli eseguire, siffatti lavori interrompono la prescrizione, con la conseguenza che principia a decorrere un nuovo termine della medesima durata del precedente (
art. 135 n. 1 e 137 cpv. 1 CO
; v. CORBOZ, op.cit., pag. 23-24; GAUCH, op.cit., n. 1641). Trattasi di una interruzione della prescrizione per atti concludenti (v. OR-BERTI, n. 2 ad art. 135; VON TUHR/ESCHER, pag. 225; KOLLER, in op.cit. Aktuelle Probleme des privaten und öffentlichen Baurechts, pag. 136 n. 387;
DTF 57 II 583
).
d) Discende da queste considerazioni che a torto la Corte cantonale ha affermato in modo perentorio che la natura delle opere eseguite nel 1986 non permetteva di principio di elevarle al rango di costruzioni immobiliari. Questa affermazione, troppo generica, non può essere ritenuta, qualora dovesse risultare che gli interventi del 1986 costituivano sia ritocchi e correzioni di quelli del 1982, sia lavori di risanamento dei
BGE 121 III 270 S. 273
vizi riconosciuti dagli appaltatori. Dalla sentenza impugnata sembra trasparire che gli interventi del 1986 erano volti a correggere i lavori del 1982. Tuttavia, l'esposto per sommi capi della fattispecie contenuto nella sentenza impugnata, la quale per il 1986 parla unicamente di "riparazioni gratuite", senza indicare quale relazione sussiste con i lavori del 1982, non permette di statuire definitivamente. Ne segue che la vertenza deve essere ritornata alla Corte del merito, la quale completerà l'accertamento dei fatti e si pronuncerà al senso dei considerandi. | null | nan | it | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
b80e9e25-fcd5-4624-8e1f-a07fbd7e3fdd | Urteilskopf
122 III 139
29. Arrêt de la Ire Cour civile du 29 avril 1996 dans la cause Fondation M. contre Banque X. (recours en réforme) | Regeste
Zuständigkeit im internationalen Verhältnis; Einrede der Schiedsgerichtsbarkeit (
Art. 7 lit. b IPRG
).
Der staatliche Richter, vor welchem die Einrede seiner Unzuständigkeit zugunsten eines Schiedsgerichts mit Sitz in der Schweiz erhoben wird, hat seine Zuständigkeit abzulehnen, wenn eine summarische Prüfung der Schiedsvereinbarung nicht deren Hinfälligkeit, Unwirksamkeit oder Nichterfüllbarkeit ergibt. | Sachverhalt
ab Seite 139
BGE 122 III 139 S. 139
Le 23 janvier 1990, les héritiers de feu C. ont signé une convention relative aux fonds du défunt, détenus par deux fondations de droit liechtensteinois, qui avaient été transférés à la Banque X., à Genève. Par cet acte, ils sont convenus de répartir en deux parts égales les avoirs de l'une de ces deux fondations et d'attribuer l'une de ces parts à une nouvelle fondation de droit liechtensteinois, la Fondation M., dont le bénéficiaire serait M. C., fils du de cujus.
BGE 122 III 139 S. 140
Selon l'art. 6 de ladite convention, Me L., avocat à Genève et administrateur de la Banque X. depuis janvier 1989, serait chargé, entre autres opérations, de procéder à la constitution de la Fondation M. L'art. IV des statuts auxiliaires de celle-ci prévoyait la désignation de ladite banque en tant qu'organe de contrôle de la fondation.
Par contrat de mandat passé à la même date entre les deux représentants des hoirs précités et Me L., ce dernier a été invité à constituer la Fondation M. et à désigner la Banque X. comme organe de contrôle. L'art. VI du contrat soumettait l'exécution du mandat aux règles de l'Ordre des avocats genevois figurant sur la procuration signée par les représentants des hoirs.
La Fondation M. en formation, représentée par Me L., et la Banque X. ont signé, le 25 janvier 1990, un accord aux termes duquel la banque était désignée comme organe de contrôle et percevrait, en rémunération de son activité, la somme de 6'000 fr. par an à débiter du compte de la Fondation M. La convention du 25 janvier 1990 contenait, en outre, la clause suivante:
"Pour tout litige les parties conviennent de s'en remettre à un arbitre
unique désigné d'un commun accord et, à défaut, désigné par le Président de
la Cour de justice du canton de Genève. Le droit suisse est applicable."
En février 1993, l'avocat des membres du conseil de la Fondation M. a sommé la Banque X. de transférer la totalité des actifs de la fondation à la Banque Y., à Genève. La banque s'est exécutée à la fin du mois en question. Le relevé de compte de la Fondation M. auprès de la Banque X. révèle que des débits ont été effectués pour un montant total de 44'605 fr., dont 24'000 fr. à titre de frais de l'organe de contrôle. La fondation a contesté la validité de ces opérations et demandé - en vain - à la Banque X. de lui verser la susdite somme.
Le 9 mars 1994, la Fondation M. a assigné la Banque X. devant les tribunaux étatiques genevois afin d'obtenir le paiement des 44'605 fr. précités, plus intérêts. Dans sa réponse, la défenderesse a soulevé une exception d'arbitrage en concluant à ce que le tribunal saisi se déclare incompétent ratione materiae pour statuer sur la conclusion visant à la restitution des 24'000 fr. correspondant à la rémunération de l'organe de contrôle et inclus dans la prétention globale déduite en justice.
Par jugement du 1er mars 1995, le Tribunal de première instance du canton de Genève s'est prononcé dans le sens voulu par la défenderesse. Statuant sur appel de la Fondation M., la Cour de justice du canton de Genève a
BGE 122 III 139 S. 141
confirmé ce jugement par arrêt du 28 septembre 1995.
La Fondation M. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à ce qu'il soit dit que le droit liechtensteinois est exclusivement applicable à la question de savoir si elle est liée par la convention du 25 janvier 1990 contenant la clause compromissoire et à ce que l'affaire soit renvoyée à la Cour de justice pour qu'elle examine la validité de ladite clause au regard de ce droit avant de statuer sur sa compétence ratione materiae. A titre subsidiaire, la demanderesse conclut à ce qu'il soit constaté qu'elle n'est pas liée par la convention incluant la clause compromissoire, de sorte que les tribunaux étatiques genevois sont compétents ratione materiae pour connaître de l'intégralité du litige, et, partant, à ce que la cause soit renvoyée à la Cour de justice afin qu'elle en ordonne l'instruction au fond.
La défenderesse propose le rejet du recours et la confirmation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'arrêt entrepris a été rendu par le tribunal suprême du canton dans le cadre d'une contestation civile dont la valeur litigieuse dépasse 8'000 fr. Le prononcé incriminé, qui met fin au procès sans statuer sur l'action de la demanderesse, constitue une décision incidente prise séparément du fond, au sens de l'
art. 49 al. 1 OJ
(consid. 1, non publié, de l'
ATF 121 III 38
; POUDRET, COJ, n. 1.2 ad art. 49, p. 327 in fine). Dès lors que la demanderesse invoque la violation d'une prescription de droit fédéral sur la compétence à raison de la matière (
art. 7 let. b LDIP
; RS 291), son recours en réforme est recevable en vertu de la disposition citée.
2.
a) La cour cantonale s'est fondée à bon droit sur l'
art. 7 let. b LDIP
pour statuer sur sa compétence. En effet, la Convention de New York pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (RS 0.277.12) n'est pas applicable en l'espèce puisque le tribunal arbitral à constituer aurait son siège en Suisse (cf., à ce sujet, WERNER WENGER, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, Bâle, n. 7 ad
art. 7 LDIP
). Quant à la Convention entre la Suisse et le Liechtenstein sur la reconnaissance et l'exécution de décisions judiciaires et de sentences arbitrales en matière civile (RS 0.276.195.141), elle ne contient pas de disposition spécifique sur l'exception d'arbitrage,
BGE 122 III 139 S. 142
contrairement à celle de New York (art. II al. 3). C'est donc bien la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé qui s'applique à l'exception d'arbitrage soulevée par la défenderesse (
art. 1er al. 1 LDIP
).
b) Aux termes de l'
art. 7 let. b LDIP
, si les parties ont conclu une convention d'arbitrage visant un différend arbitrable, le tribunal suisse déclinera sa compétence à moins qu'il ne constate que la convention d'arbitrage est caduque, inopérante ou non susceptible d'être appliquée. Cette disposition habilite le juge ordinaire à examiner, à titre préjudiciel, la validité de la convention d'arbitrage pour statuer sur sa propre compétence. Se pose ainsi la question, controversée, de l'étendue du pouvoir d'examen du juge étatique.
Il est généralement admis que, si le juge étatique est saisi d'une exception d'arbitrage et que le tribunal arbitral a son siège en Suisse, le juge se limitera à un examen sommaire de l'existence prima facie d'une convention d'arbitrage, afin de ne pas préjuger de la décision du tribunal arbitral sur sa propre compétence (BERNARD DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, n. 1 ad art. 186; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, n. 16 ad
art. 186 LDIP
). Ce point de vue est partagé par le Tribunal fédéral. En effet, dans un récent arrêt, la Ire Cour civile a posé que, si le tribunal arbitral a son siège à l'étranger, le juge étatique suisse, devant lequel une exception d'arbitrage est soulevée, doit statuer avec plein pouvoir d'examen; et elle a précisé que l'avis des auteurs précités ne peut être suivi que dans la mesure où la question de la compétence est tranchée en dernier ressort par le juge ordinaire appelé à connaître de la compétence du tribunal arbitral, ce qui implique que la procédure arbitrale réclamée soit soumise au concordat suisse sur l'arbitrage ou à la loi fédérale sur le droit international privé (
ATF 121 III 38
consid. 2b p. 42, qui se réfère à l'opinion de PAUL VOLKEN, IPRG-Kommentar, n. 26/27 ad art. 7).
WERNER WENGER (op.cit., n. 6/7 ad
art. 186 LDIP
) estime, contrairement à l'avis des auteurs précités et à celui du Tribunal fédéral, que le juge étatique devant lequel est soulevée une exception d'arbitrage, en application de l'
art. 7 LDIP
, doit examiner sans restriction la validité et la portée de la convention d'arbitrage, et cela même dans l'hypothèse où le tribunal arbitral à former aurait son siège en Suisse. Cet auteur précise que la décision par laquelle le juge étatique décline sa compétence ne constitue pas pour autant une décision positive de compétence pour le tribunal arbitral, car la reconnaissance de la validité de la convention
BGE 122 III 139 S. 143
d'arbitrage n'est que le motif de la décision d'incompétence du juge étatique et ne bénéficie pas de la force de chose jugée.
Aucune raison déterminante n'impose au Tribunal fédéral de modifier son point de vue, même s'il a été exprimé dans un obiter dictum. Non seulement ce point de vue correspond à l'avis de la doctrine dominante, mais il est conforme au sens de l'
art. 7 let. b LDIP
(ainsi qu'à celui de l'art. II al. 3 de la Convention de New York), qui impose ("déclinera") au juge étatique de décliner sa compétence en présence d'une convention d'arbitrage, sauf s'il constate qu'elle est caduque, inopérante ou non susceptible d'être appliquée. Or, une telle constatation ne peut être raisonnablement faite que si elle apparaît comme évidente, sans qu'il soit nécessaire d'approfondir la question, puisque de toute façon, à défaut de pareille évidence, le tribunal arbitral sera habilité à statuer, au besoin, sur sa propre compétence en vertu de l'
art. 186 LDIP
, en tout cas si le tribunal arbitral a son siège en Suisse.
Force est, dès lors, d'admettre, en confirmation de l'avis exprimé dans l'arrêt précité, que, si le juge étatique est saisi d'une exception d'arbitrage et que le tribunal arbitral a son siège en Suisse, le juge devra décliner sa compétence si l'examen sommaire de la convention d'arbitrage ne lui permet pas de constater que celle-ci est caduque, inopérante ou non susceptible d'être appliquée.
c) La convention d'arbitrage litigieuse a toutes les apparences de la validité, sans que se manifestent, avec une certaine évidence pouvant ressortir d'un examen prima facie, des éléments permettant de la qualifier de caduque, d'inopérante ou d'inapplicable. De fait, les personnes physiques désireuses de créer la Fondation M. ont confié à Me L., par contrat du 23 janvier 1990, le mandat de procéder à la constitution de ladite fondation et de désigner la Banque X. comme organe de contrôle de celle-ci. Elles ont précisé, dans ce contrat, que l'exécution du mandat était soumise aux règles de l'Ordre des avocats de Genève, telles que reproduites sur l'exemplaire de "procuration" annexé audit contrat; ces règles, qui figurent dans la procuration datée du même jour, confèrent à Me L. des pouvoirs très étendus, dont celui de compromettre. Puis, par contrat du 25 janvier 1990 passé avec la Banque X., cet avocat, agissant pour la Fondation M. en formation sur la base du contrat de mandat, a désigné la Banque X. comme organe de contrôle de la fondation et fixé la façon dont cet organe serait rémunéré. C'est dans ce dernier contrat qu'a été introduite, en lettres majuscules, la clause arbitrale contestée.
BGE 122 III 139 S. 144
En présence d'une telle clause, parfaitement claire et signée par un mandataire dûment habilité à compromettre, le juge étatique saisi pouvait admettre sans hésitation l'existence prima facie d'une convention d'arbitrage; il n'avait pas à examiner de surcroît si le droit liechtensteinois invoqué par la Fondation M. restreignait les pouvoirs conférés expressément au mandataire en vertu d'une procuration soumise par ailleurs au droit suisse, d'après son texte même. Exiger davantage de la part du juge étatique reviendrait à faire de l'
art. 7 LDIP
un instrument de paralysie de la procédure arbitrale.
C'est donc à juste titre, et sans violer cette disposition, que le premier juge a décliné sa compétence et que la cour cantonale a approuvé sa décision. Le recours de la demanderesse ne peut dès lors qu'être rejeté. | null | nan | fr | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
b8185eea-24fe-4594-aa31-9b74de51e756 | Urteilskopf
114 II 117
19. Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. März 1988 i.S. X. gegen X. (Berufung) | Regeste
Rente der geschiedenen Ehefrau;
Art. 151 Abs. 1 ZGB
.
Bei der Festsetzung einer Entschädigungs- und Unterhaltsersatzrente für die geschiedene Ehefrau sind nicht nur Anwartschaften, welche ihr infolge der Scheidung entgangen sind und sich schadensvermehrend auswirken, zu berücksichtigen. Es ist grundsätzlich auch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass sich die Leistung des Ehemannes für den ehelichen Unterhalt bei Fortdauer der Ehe infolge eines späteren Erbanfalls der Ehefrau erheblich vermindern würde. Indessen ist - unter der Bedingung des tatsächlichen Vermögensanfalles - nicht der volle zu erwartende Vermögensertrag der Ehefrau auf ihre spätere Rente anzurechnen. | Sachverhalt
ab Seite 117
BGE 114 II 117 S. 117
Die Eheleute X. hatten im Jahre 1964 geheiratet. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 24. September 1981 wurde die Ehe auf unbestimmte Zeit gerichtlich getrennt. Zu einer Wiedervereinigung der Ehegatten kam es seither nicht mehr.
Am 11. September 1984 machte der Ehemann eine Scheidungsklage beim Bezirksgericht Zürich anhängig. Die Ehefrau erhob daraufhin Widerklage auf Scheidung. Das Bezirksgericht wies mit Urteil vom 11. März 1986 die Hauptklage ab, sprach die Scheidung
BGE 114 II 117 S. 118
der Ehe der Parteien in Gutheissung der Widerklage aus und regelte die Nebenfolgen der Scheidung.
Der Kläger focht die Regelung seiner Unterhaltsbeitragspflicht für die Beklagte mit einer Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich an. Diese wurde am 15. Oktober 1987 teilweise gutgeheissen und der Kläger verpflichtet, der Beklagten gemäss
Art. 151 Abs. 1 ZGB
eine monatliche, indexierte lebenslängliche Unterhaltsersatzrente von Fr. 1'500.-- bis 31. August 1988, von Fr. 1'600.-- bis 31. August 1990 und von Fr. 1'700.-- ab 1. September 1990 zu entrichten. Sofern die Beklagte in den Genuss eines Erbanfalls, Erbvorbezugs, Erbauskaufs oder einer Schenkung kommt, soll sich der Rentenbetrag je anfallender Fr. 100'000.--, wobei die ersten Fr. 200'000.-- nicht gerechnet werden, um Fr. 100.-- monatlich reduzieren, und zwar ab dem Monat, der dem Anfall folgt.
Die Beklagte legt beim Bundesgericht Berufung ein und beantragt insoweit die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils, als ihre Unterhaltsersatzrente bei künftigem unentgeltlichem Vermögensanfall herabgesetzt werden soll.
Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Umstritten ist im vorliegenden Fall, inwieweit bei der Bemessung einer Rente im Sinne von
Art. 151 Abs. 1 ZGB
neben den Einkommens- und Vermögensverhältnissen der geschiedenen Ehegatten auch noch deren Vermögensanwartschaften zu berücksichtigen sind. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil danach gefragt, ob auf beiden Seiten mit begründeter Aussicht in absehbarer Zukunft mit einem Erbanfall zu rechnen sei. Beim Kläger ist das Obergericht von einem zu erwartenden Anteil an der Hinterlassenschaft seiner betagten Eltern in der Höhe von Fr. 200'000.-- ausgegangen, während der Beklagten gegenüber ihrem rund 75 Jahre alten Vater ein pflichtteilsgeschützter Erbanspruch von gegen Fr. 800'000.-- in Aussicht steht. Bei Fortdauer der Ehe hätte die Ehefrau mit dem Erbanfall eine bedeutende Steigerung ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit erfahren, die sich auch auf den ehelichen Unterhalt ausgewirkt hätte, indem die entsprechenden Vermögenserträgnisse - wenigstens zum Teil - für diesen hätten verwendet werden müssen. In dem Ausmass, in dem sie der geschiedenen
BGE 114 II 117 S. 119
Ehefrau künftig allein zufallen werden, erleidet sie nach Auffassung des Obergerichts keinen durch die Ehescheidung bewirkten Schaden, der im Rahmen von
Art. 151 Abs. 1 ZGB
abgegolten werden müsste. Dass es sich beim zukünftigen Erbanspruch der Beklagten um eine blosse Anwartschaft handelt, sei bei der Ausgestaltung der Rentenverpflichtung in dem Sinne Rechnung zu tragen, dass eine Rentenermässigung nur eintreten soll, wenn der Vermögensanfall tatsächlich erfolgt ist. Die Ermässigung soll zudem von der Höhe des Vermögensanfalls abhängig sein.
2.
Die Beklagte rügt in dieser Hinsicht eine Verletzung von
Art. 151 Abs. 1 ZGB
. Sie gibt zwar zu, dass in dieser Bestimmung von Anwartschaften die Rede ist, welche bei Festsetzung der Entschädigung für den schuldlos geschiedenen Ehegatten zu berücksichtigen sind. Dabei handle es sich aber nur um Anwartschaften, auf die der durch die Scheidung in seinen Vermögensinteressen geschädigte Ehegatte wegen Auflösung der Ehe endgültig verzichten müsse. Andere Anwartschaften seien im Rahmen von
Art. 151 Abs. 1 ZGB
unbeachtlich.
a) Das Obergericht bezog sich indessen an dieser Stelle seines Urteils nicht auf Anwartschaften im Sinne von
Art. 151 Abs. 1 ZGB
. Diese werden in der fraglichen Bestimmung neben den Vermögensrechten, insbesondere dem Anspruch auf ehelichen Unterhalt, die durch die Scheidung im Sinne einer Vermögenseinbusse als Schadensposten in Erscheinung treten, erwähnt. Dass auch solche Anwartschaften - unter anderem ein erhöhter Errungenschaftsanteil bei einer späteren Auflösung der Ehe durch den Tod eines Ehegatten und der dabei regelmässig anfallende Erbanteil am Nachlass des verstorbenen Ehegatten - bei den Parteien in Frage stünden, hat die Vorinstanz nicht in Erwägung gezogen. Als Schadensposten berücksichtigte sie ausschliesslich den mit der Scheidung dahinfallenden Anspruch auf ehelichen Unterhalt. Es ist denn auch im vorliegenden Fall nur von einer Unterhaltsersatzrente die Rede.
b) Soweit das Obergericht auch Anwartschaften der geschiedenen Frau in Betracht zog, geschah dies nicht im Sinne eines Schadenspostens, sondern eines durch die Scheidung für die Ehefrau gegenüber der Fortsetzung der Ehe eintretenden Vermögensvorteils, der zu einer Schadensminderung führt. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass das Obergericht zur Stützung seiner Auffassung irrtümlicherweise auf BÜHLER/SPÜHLER, N. 33 zu
Art. 151 ZGB
, verweist. An dieser Stelle ist zwar von Anwartschaften
BGE 114 II 117 S. 120
die Rede, indessen handelt es sich um solche im Sinne von
Art. 151 Abs. 1 ZGB
, die als Schadensposten aufzufassen und bei der Schadensminderung - wie dargelegt - gerade nicht zu berücksichtigen sind. Auch den von der Vorinstanz angeführten Bundesgerichtsurteilen
BGE 94 II 220
und
BGE 85 II 78
liegen Anwartschaften gemäss
Art. 151 Abs. 1 ZGB
zugrunde, die zu einer Entschädigung Anlass geben können und deshalb schadensvermehrend und nicht schadensmindernd wirken. Indessen erwähnt das Obergericht diese Präjudizien nur, weil sie den Grundsatz festhalten, dass der mit der Anwartschaft verbundenen Unsicherheit des Vermögensanfalls bei der Ausgestaltung des Entschädigungsanspruchs Rechnung zu tragen sei. Dieser Gedanke lässt sich aber durchaus verallgemeinern, so dass er sowohl auf eine Anwartschaft in der Form einer Anspruchsgrundlage als auch einer Schadensminderung Anwendung finden kann.
Dass das Obergericht hier von einer Vorteilsanrechnung ausgeht, ergibt sich nicht nur aus seinem Hinweis auf BÜHLER/SPÜHLER, N. 41 zu
Art. 151 ZGB
, sondern insbesondere aus seiner Erwägung, der von der Ehefrau zu erwartende unentgeltliche Vermögensanfall komme dieser nach der Scheidung zu uneingeschränkter Nutzung zu, während bei Fortbestand der Ehe auch der Ehemann im Rahmen des ehelichen Unterhalts daran teilgenommen hätte. An dieser klaren Aussage der Vorinstanz vermag auch der gleichzeitige, in diesem Zusammenhang nicht ohne weiteres einleuchtende Hinweis nichts zu ändern, dass der im Sinne von
Art. 151 Abs. 1 ZGB
ausgewiesene Schaden auch dann zu ersetzen sei, wenn die geschiedene Ehefrau für ihren Lebensunterhalt nicht auf eine Entschädigung angewiesen sei. Entscheidend bleibt allein, ob und in welchem Umfang sich der Unterhalt der Ehefrau mit der Scheidung zu ihrem Nachteil verändert. Es bleibt daher zu prüfen, ob das Obergericht die nach den konkreten Umständen ernsthaft in Aussicht stehenden Anwartschaften der Beklagten mit Recht als einen mit der Scheidung eintretenden Vermögensvorteil betrachtet hat, der sich bei Fortdauer der Ehe nicht ergeben hätte.
3.
Diese Frage ist zu bejahen, wenn man sich die Rechtslage vergegenwärtigt, die ohne die Ehescheidung bzw. die vorangegangene Ehetrennung eingetreten wäre (BÜHLER/SPÜHLER, N. 36 zu
Art. 151 ZGB
; HAUSHEER, Neuere Tendenzen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Bereiche der Ehescheidung, ZBJV 122/1986, S. 58 mit Hinweisen). Bei einer Fortsetzung der Ehe würde der in naher Zukunft mit relativ grosser Sicherheit zu erwartende
BGE 114 II 117 S. 121
unentgeltliche Vermögensanfall im Rahmen der Güterverbindung, unter der die Ehegatten offensichtlich bis zur richterlichen Ehetrennung vom 24. September 1981 gelebt haben, zu eingebrachtem Gut der Ehefrau (Art. 195 Abs. 1 aZGB) bzw. zu ihrem Eigengut nach Inkrafttreten des neuen Eherechts am 1. Januar 1988 (
Art. 198 Ziff. 2 ZGB
). Hätten die Ehegatten ihren bisherigen Güterstand auch nach dem 1. Januar 1988 beibehalten, so hätte der Ehemann die Erträgnisse dieses Vermögensanfalls nach Art. 201 Abs. 1 aZGB beanspruchen können. Wäre es hingegen gestützt auf Art. 155 aZGB zu einer Gütertrennung gekommen, so hätte diese auch übergangsrechtlich gemäss
Art. 10c SchlT ZGB
unter Anwendung der neuen Bestimmungen über die Gütertrennung weitergegolten. Dabei bliebe die Frage zu entscheiden, ob Art. 246 Abs. 1 aZGB weiterhin zur Anwendung gelange, wonach die Ehefrau dem Ehemann aus ihrem Vermögen zur Tragung der ehelichen Lasten einen angemessenen Beitrag zu leisten hätte. Wäre dies nach dem 1. Januar 1988 nicht der Fall, wäre die gleiche Rechtslage gegeben, wie wenn ein anderer neurechtlicher Güterstand an die Stelle des bisherigen getreten wäre. Die Ehefrau hätte dann gestützt auf
Art. 163 ZGB
einen ihren wirtschaftlichen Kräften entsprechenden Beitrag an den ehelichen Unterhalt zu leisten. Der Anfall eines bedeutenden Vermögens ins Eigengut der Ehefrau würde somit ungeachtet der verschiedenen güterrechtlichen Verhältnisse bewirken, dass sich die Leistung des Ehemannes für den ehelichen Unterhalt vermindern würde. Mit der Scheidung kann die Ehefrau dagegen den Ertrag ihres Vermögens ganz für sich beanspruchen.
Dieser Entlastung des Ehemannes beim ehelichen Unterhalt ist bei der Berechnung des Schadens im Sinne von
Art. 151 Abs. 1 ZGB
grundsätzlich Rechnung zu tragen (hinsichtlich des Vermögensertrags siehe die beiden nicht veröffentlichten Urteile des Bundesgerichts vom 10. Dezember 1974 i.S. G. c. B. und vom 16. Dezember 1965 i.S. F. c. S., zitiert bei JERMANN, Die Unterhaltsansprüche des geschiedenen Ehegatten nach
Art. 151 Abs. 1 und
Art. 152 ZGB
, Diss. Bern 1980, S. 94; BÜHLER/SPÜHLER, N. 41 zu
Art. 151 ZGB
). Dagegen spricht auch nicht, dass das Bundesgericht in einem nicht veröffentlichten Urteil vom 30. Oktober 1970 i.S. G. c. G. (zitiert bei JERMANN, a.a.O., S. 99) es abgelehnt hat, die zu erwartende AHV-Rente der geschiedenen Ehefrau als einen zukünftigen, auf die Unterhaltsersatzrente anzurechnenden Vermögensvorteil, der sich aus der Scheidung ergibt, anzuerkennen.
BGE 114 II 117 S. 122
Diese Betrachtungsweise beruht nicht auf grundsätzlichen Überlegungen gegen einen solchen Vorteilsausgleich. Das Bundesgericht hat einen solchen vielmehr im angeführten Urteil in Erwägung gezogen, ihn aber dann verworfen, weil die AHV-Rente im konkreten Fall dazu diente, das bis anhin für den Unterhalt der geschiedenen Ehefrau erforderliche eigene Erwerbseinkommen wenigstens teilweise zu ersetzen.
4.
Was das Ausmass betrifft, in welchem ein künftiger Vermögensertrag bei der Bemessung der Unterhaltsersatzrente der Beklagten berücksichtigt werden soll, hat das Obergericht mit Recht angenommen, dass nicht der volle zu erwartende Ertrag auf die Rente anzurechnen ist. Auch bei bestehender Ehe würden weder die dargelegten güterrechtlichen Gesichtspunkte noch die Anwendung von
Art. 163 ZGB
dazu führen, dass durchwegs der ganze Vermögensertrag eines Gatten für den ehelichen Unterhalt verwendet werden müsste. Das trifft mindestens auf den hier zu beurteilenden Fall zu, wo überdurchschnittliche Einkommensverhältnisse gegeben sind, die neben der Absicherung des ehelichen Unterhalts auch eine gewisse Vermögensäufnung zulassen. Erfahrungsgemäss nimmt mit steigendem Gesamteinkommen der unterhaltsgebundene Anteil ab. Aus diesem Grunde kann auch die von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unter dem bisherigen Eherecht aufgestellte Faustregel, wonach der geschiedenen Frau normalerweise rund ein Drittel des ehemännlichen Einkommens zukommen soll, zum vornherein nicht allgemeine Geltung beanspruchen, sondern nur bei mittleren Einkommen, die heute zwischen Fr. 3'500.-- und Fr. 4'500.-- im Monat liegen, in Betracht gezogen werden (
BGE 108 II 82
und HAUSHEER, a.a.O., S. 62). Die vom Obergericht konkret vorgenommene Abstufung, dass sich der Unterhaltsbeitrag für die geschiedene Frau je anfallender Fr. 100'000.--, ausgenommen die ersten Fr. 200'000.--, um Fr. 100.-- monatlich reduziert, erscheint demnach entgegen der Meinung der Beklagten als angemessen und verstösst auf jeden Fall nicht gegen Bundesrecht.
5.
Schliesslich hat die Vorinstanz auch nicht gegen Bundesrecht verstossen, indem sie der mit einer Anwartschaft verbundenen Unsicherheit über den Zeitpunkt des Erwerbs dadurch Rechnung getragen hat, dass sie eine künftige Herabsetzung der Unterhaltsersatzrente vom tatsächlichen Vermögensanfall abhängig gemacht hat. Im übrigen hat aber das Obergericht davon ausgehen dürfen, dass die Anwartschaft der Beklagten auf verhältnismässig
BGE 114 II 117 S. 123
sicheren Grundlagen beruht angesichts des vorgerückten Alters des potentiellen Erblassers und des Pflichtteilsschutzes, der sich im Rahmen von
Art. 527 ZGB
auch auf Rechtsgeschäfte unter Lebenden erstreckt. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
b81e5699-820a-4033-a9b9-aca1171204d5 | Urteilskopf
138 IV 65
8. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Ministère public du canton de Genève (recours en matière pénale)
6B_588/2011 du 16 mars 2012 | Regeste
Art. 89 Abs. 3 und
Art. 95 Abs. 3-5 StGB
; Nichtbewährung, Rückversetzung des bedingt Entlassenen.
Die Durchführbarkeit von Bewährungshilfe und Weisungen darf nicht einzig unter dem Gesichtspunkt der Einhaltung der Anordnungen durch den Verurteilten geprüft worden, sondern muss auch dem Schutz der öffentlichen Sicherheit Rechnung tragen. Kann die Anordnung diesen objektiven Zweck nicht erreichen, ist sie als nicht durchführbar im Sinne von
Art. 95 Abs. 3 StGB
zu betrachten. In diesem Fall sind die in
Art. 95 Abs. 4 und 5 StGB
vorgesehenen Anordnungen zu treffen (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 138 IV 65 S. 66
A.
Par arrêt du 2 mars 2009, la Cour d'assises du canton de Genève a condamné X. pour viol à une peine privative de liberté de 6 ans.
Le 15 octobre 2010, le Tribunal d'application des peines et mesures du canton de Genève (TAPEM) a prononcé la libération conditionnelle de X. pour le 29 octobre 2010, le solde de la peine à exécuter étant de 2 ans. Il a ordonné à titre de règle de conduite durant le délai d'épreuve, fixé à 2 ans, le suivi d'un traitement ambulatoire psychothérapeutique et addictologique (alcool et stupéfiants) avec obligation de remettre une attestation au Service d'application des peines et mesures (SAPEM) tous les trois mois. Il a également ordonné une assistance de probation durant le délai d'épreuve, X. devant se présenter au Service de probation et d'insertion (SPI) au moins une fois par mois.
Par jugement du 7 avril 2011, le TAPEM a ordonné la réintégration de X. pour le solde de la peine prononcée le 2 mars 2009.
B.
Par arrêt du 5 juillet 2011, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice genevoise a rejeté le recours de X. contre ce jugement.
C.
X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut, sous suite de dépens, à son annulation. Il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
La cour cantonale se réfère à son arrêt. Le Ministère public conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Le recourant invoque une violation des art. 89 al. 3 et 95 al. 3-5 CP. Il relève qu'il n'a pas violé la règle de conduite fixée ni ne s'est soustrait à l'assistance de probation. Selon lui, une révocation de sa libération était ainsi exclue.
4.1
Aux termes de l'
art. 89 al. 3 CP
, l'
art. 95 al. 3-5 CP
est applicable si la personne libérée conditionnellement se soustrait à l'assistance de probation ou si elle viole les règles de conduite. Selon l'
art. 95 al. 3 CP
, si le condamné se soustrait à l'assistance de probation, s'il viole les règles de conduite ou si l'assistance de probation ou les règles de conduite ne peuvent plus être exécutées ou ne sont plus nécessaires, l'autorité compétente présente un rapport au juge ou à l'autorité d'exécution. Dans les cas prévus à l'al. 3, le juge ou l'autorité d'exécution peut prolonger le délai d'épreuve jusqu'à concurrence de la moitié
BGE 138 IV 65 S. 67
de sa durée, lever l'assistance de probation ou en ordonner une nouvelle, ou encore modifier les règles de conduite, les révoquer ou en imposer de nouvelles (art. 95 al. 4 let. a-c CP). Dans les cas prévus à l'art. 95 al. 3, le juge peut aussi révoquer le sursis ou ordonner la réintégration dans l'exécution de la peine ou de la mesure s'il est sérieusement à craindre que le condamné ne commette de nouvelles infractions (
art. 95 al. 5 CP
).
4.2
Dès lors que l'
art. 89 al. 3 CP
renvoie à l'
art. 95 al. 3 CP
, il convient tout d'abord de déterminer si une révocation est envisageable uniquement en cas de soustraction à l'assistance de probation ou de violation des règles de conduite comme le prévoit l'
art. 89 al. 3 CP
ou si elle entre également en ligne de compte lorsque l'assistance de probation ou les règles de conduite ne peuvent plus être exécutées comme le mentionne expressément l'
art. 95 al. 3 CP
.
L'articulation des art. 89 al. 3 et 95 al. 3 CP n'est pas claire. Selon un courant de doctrine, si l'assistance de probation ou les règles de conduite ne peuvent plus être
exécutées
, la responsabilité en incombe au premier chef à l'autorité d'exécution qui les a ordonnées et non au condamné. Cela ne peut aboutir à une révocation. De même, si l'assistance de probation ou les règles de conduite ne sont plus nécessaires, cela ne peut que signifier que le danger de récidive qu'elles devaient prévenir n'existe plus, ce qui exclut ainsi un motif de révocation (cf. GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil, vol. II, 2
e
éd. 2006, n. 85 § 4 p. 116-117; STRATENWERTH/WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 2
e
éd. 2009, n° 3 ad
art. 95 CP
). Un autre courant de doctrine considère que si l'assistance de probation ou les règles de conduites ne peuvent plus être
exécutées
, quel qu'en soit le motif, cela est de nature à modifier le pronostic posé au moment de la libération de sorte qu'une révocation est alors envisageable (cf. ANDREA BAECHTOLD, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 2
e
éd. 2007, n° 9 ad
art. 95 CP
). Cette dernière approche doit être privilégiée. Il est en effet légitime de pouvoir tenir compte de l'influence de l'assistance de probation ou des règles de conduite, qui sont destinées à prévenir de nouvelles infractions et à l'effet desquelles est liée la décision d'accorder la libération conditionnelle (cf. infra consid. 4.3.2; également arrêt 6B_75/2010 du 6 mai 2010 consid. 2.2). Si les mesures précitées ne peuvent plus être exécutées, cette modification des circonstances doit pouvoir être prise en considération, comme le prévoit expressément l'
art. 95 al. 3 CP
. Il résulte de ce qui précède que le renvoi de l'
art. 89
BGE 138 IV 65 S. 68
al. 3 CP
à l'
art. 95 al. 3 CP
inclut aussi l'hypothèse visée par cette dernière disposition que les mesures ne peuvent plus être exécutées.
4.3
Reste à déterminer ce qu'il faut entendre par assistance de probation ou règles de conduite "qui ne peuvent plus être exécutées" selon l'
art. 95 al. 3 CP
.
4.3.1
La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme. Il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (
ATF 137 IV 249
consid. 3.2 p. 251; 180 consid. 3.4 p. 184 et arrêts cités).
4.3.2
Le texte de l'
art. 95 al. 3 CP
ne fournit pas d'éclairage sur la notion d'assistance de probation ou de règles de conduite "qui ne peuvent plus être exécutées". Selon une interprétation téléologique et systématique, ces mesures sont des mesures
d'accompagnement
qui tendent non seulement à permettre la réinsertion du condamné mais qui visent aussi à réduire le danger de récidive pendant la période d'épreuve. Ce dernier objectif ressort expressément de l'
art. 93 al. 1 CP
. L'assistance de probation et les règles de conduite impliquent donc de tenir compte de la sécurité publique, qui a déjà été lésée par l'infraction ayant donné lieu à la privation de liberté, objet de la libération conditionnelle (cf. Message du 21 septembre 1998 concernant la modification du code pénal suisse, FF 1999 1932 ch. 215).
Il résulte de ce qui précède que l'exécutabilité de l'assistance de probation ou de règles de conduite, en tant que mesure d'accompagnement de la décision de libération conditionnelle, ne doit pas être examinée uniquement sous l'angle du respect par le condamné des modalités de la mesure en question, mais aussi en tenant compte du but de sécurité publique poursuivi. Si la mesure ne peut plus atteindre cet objectif, elle doit être considérée comme n'étant plus exécutable au sens de l'
art. 95 al. 3 CP
. En pareil cas, l'autorité a alors la
BGE 138 IV 65 S. 69
possibilité de réaménager la mesure selon l'
art. 95 al. 4 CP
ou de prononcer la réintégration au sens de l'
art. 95 al. 5 CP
(dans ce sens, MICHEL PERRIN, in Commentaire romand, Code pénal, vol. I, 2009, n° 17 in fine ad
art. 95 CP
, qui ne préconise toutefois dans ces circonstances qu'un réaménagement au sens de l'
art. 95 al. 4 CP
, sans envisager une révocation selon l'
art. 95 al. 5 CP
; cf. aussi STRATENWERTH/WOHLERS, op. cit., n° 3 ad
art. 95 CP
qui stigmatisent la formulation de la loi qui ne prévoit pas la possibilité, pourtant souhaitable, d'adapter la situation, lorsque la mesure ordonnée ne peut atteindre son but; STEFAN TRECHSEL ET AL., Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, n° 6 ad
art. 95 CP
, qui relève uniquement que la possibilité qu'une mesure ne soit plus appropriée n'est pas prévue par la loi). Cette interprétation est conforme à la volonté exprimée par le message du Conseil fédéral - certes non expressément concrétisée dans le projet ou la loi finalement adoptée - selon laquelle la révocation de la libération conditionnelle doit être ordonnée si la perspective de probation pour le condamné s'est détériorée "pour une raison quelconque" pendant le temps d'épreuve, au point que seule l'exécution de la peine semble selon toute probabilité la sanction la plus efficace (FF 1999 1938 ch. 215.3 [à noter que ce passage comporte en français une erreur de plume en se référant à une "lettre b", lettre que ne prévoyait pas le projet, cf. FF 1999 2134 ad art. 95 et BBl 1999 2131 ch. 215.3]).
4.3.3
Le recourant a bénéficié d'une libération conditionnelle assortie d'une assistance de probation et de règles de conduite. L'absence de pronostic défavorable quant au risque de récidive dépendait de l'effet attendu des mesures ordonnées. La cour cantonale a retenu que le recourant ne s'était pas soustrait à l'assistance de probation et, sous réserve de quelques entorses peu caractérisées, n'avait pas violé les règles de conduite imposées. Toutefois, nonobstant le respect de ces mesures par le recourant, il est apparu que celles-ci n'ont pas eu l'effet escompté. Compte tenu de la situation du recourant qui s'est dégradée, elles ne permettaient plus d'atteindre le but pour lesquelles elles avaient été instaurées, soit éviter, à tout le moins limiter le risque de récidive. Dans ces conditions, il faut considérer que les mesures ne pouvaient plus être exécutées au sens de l'
art. 95 al. 3 CP
. La cour cantonale pouvait ainsi sans violer le droit fédéral envisager une réintégration selon l'
art. 95 al. 5 CP
. | null | nan | fr | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
b821e809-7414-4b61-9dd2-5ce6cee3ca8b | Urteilskopf
111 V 302
56. Extrait de l'arrêt du 8 novembre 1985 dans la cause Vafi contre Caisse cantonale genevoise de compensation et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS | Regeste
Art. 18 Abs. 3 AHVG
, Art. 1 der Verordnung über die Rückvergütung der von Ausländern an die Alters- und Hinterlassenenversicherung bezahlten Beiträge (RV). Überprüfungsbefugnis des Richters, wenn er zu beurteilen hat, ob die in
Art. 18 Abs. 3 AHVG
formulierte Voraussetzung des Gegenrechts erfüllt ist oder nicht.
Fall mit dem Iran. | Erwägungen
ab Seite 303
BGE 111 V 302 S. 303
Extrait des considérants:
4.
a) Aux termes de l'art. 18 al. 3 LAVS, les cotisations payées conformément aux art. 5, 6, 8 ou 10 - dans le cas du recourant (de nationalité étrangère) il s'agit de cotisations d'assuré n'exerçant aucune activité lucrative au sens de l'art. 10 LAVS - par des étrangers originaires d'un Etat avec lequel aucune convention n'a été conclue peuvent être, à titre exceptionnel et sous réserve de réciprocité, remboursées à eux-mêmes ou à leurs survivants, à moins que ces cotisations n'ouvrent droit à une rente. Les mêmes cotisations peuvent aussi être remboursées aux réfugiés et aux apatrides lorsqu'ils n'ont pas droit à une rente. Le Conseil fédéral fixe les autres conditions mises au remboursement et l'étendue de celui-ci. Conformément à cette délégation de compétence, l'autorité exécutive a édicté l'ordonnance du 14 mars 1952 sur le remboursement aux étrangers des cotisations versées à l'AVS (OR; RS 831.131.12) dont l'art. 1er dispose que les étrangers avec le pays d'origine desquels aucune convention n'a été conclue, ainsi que leurs survivants, peuvent, sous réserve de réciprocité, demander le remboursement des cotisations versées à l'AVS si ces cotisations ont été payées, au total, pendant une année entière au moins et n'ouvrent pas droit à une rente (al. 1); le Département fédéral de l'intérieur (DFI) désigne les Etats dont les ressortissants peuvent prétendre le remboursement des cotisations conformément aux dispositions garantissant le droit à la réciprocité (al. 2).
b) La compétence déléguée par l'art. 1er al. 2 OR au DFI a été confiée par ce dernier à l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS). Selon les explications fournies par cet office en procédure fédérale dans sa lettre du 23 mai 1985, le département l'a chargé "de fixer les critères permettant de dire que les législations de sécurité sociale des pays en cause satisfont ou non à l'exigence posée par l'art. 18, alinéa 3, LAVS"; en pratique, l'office procède à l'étude de la législation des pays étrangers concernés, une centaine environ, ce qui est une tâche souvent malaisée - en raison des différences existant entre les législations de sécurité sociale étrangères et suisse - dans l'accomplissement de laquelle il bénéficie de la collaboration des représentations (ambassades et consulats) suisses à l'étranger ou, plus rarement, de celle des
BGE 111 V 302 S. 304
représentations diplomatiques des pays étrangers. L'OFAS expose en outre que, sur la base des renseignements ainsi recueillis, il a dressé une liste qui, dans sa dernière version, répartit les pays étrangers de la manière suivante: ceux pour lesquels le remboursement est possible, ceux pour lesquels il n'est possible qu'à certaines conditions (cette catégorie étant elle-même divisée en trois sections), ceux pour lesquels le remboursement n'est pas possible et, enfin, ceux pour lesquels il n'est pas possible "provisoirement".
Il ressort d'autre part d'une lettre adressée par l'office fédéral à la juridiction cantonale en octobre 1984 que cette liste n'est pas publiée ni, en principe, mise à la disposition de personnes ou d'organismes extérieurs à l'administration fédérale, car elle subit de très nombreuses modifications au fil du temps et risquerait par conséquent d'induire en erreur ceux qui en auraient connaissance à un moment donné. Aussi l'office préfère-t-il donner "des renseignements ponctuels", sur la base de nouvelles vérifications; au demeurant, les caisses de compensation ne disposant pas non plus de la liste en question, elles sont tenues de soumettre à l'office toutes les demandes de remboursement des cotisations d'assurés étrangers qui leur parviennent, bien qu'elles soient compétentes pour rendre une décision à ce sujet.
c) Selon la liste précitée, l'Iran est classé, avec cinq autres Etats, dans la catégorie des pays pour les ressortissants desquels le remboursement des cotisations n'est provisoirement pas possible. Dans sa lettre du 23 mai 1985, l'OFAS indique à ce propos que, malgré les démarches entreprises par diverses autorités suisses entre 1973 et 1978, il ne dispose pas d'informations précises sur le contenu de la législation sociale iranienne, en particulier sur le point de savoir si d'éventuelles cotisations versées à titre obligatoire en Iran par des ressortissants suisses sont ou non remboursables. En 1976, les autorités suisses et iraniennes auraient envisagé de régler, par un échange de notes, "le problème posé par l'art. 18 LAVS", mais ce projet n'aurait pas abouti en raison des bouleversements politiques survenus ultérieurement en Iran. En conclusion, l'autorité fédérale de surveillance expose ce qui suit:
"Depuis cette date (1978), les choses sont restées en suspens: il est quasiment impossible d'obtenir des renseignements, et, en tout état de cause, prendre une décision définitive envers les ressortissants iraniens est chose difficile puisque l'on ne peut apprécier si la clause de réciprocité prévue par la LAVS est remplie ou non par la législation
BGE 111 V 302 S. 305
iranienne (...) Ranger directement l'Iran parmi les pays pour les ressortissants desquels le remboursement était exclu nous semblait une solution trop radicale puisque cette décision n'aurait pas été fondée sur une connaissance de la législation iranienne. Toutefois, en pratique, le résultat est le même."
5.
a) Le principe de la réciprocité est un principe général du droit des gens qui permet à un Etat de conditionner l'avantage qu'il accorde à un autre Etat par l'assurance absolue d'obtenir, le cas échéant, le même avantage (ATF 110 1b 176 consid. 3a, 109 1b 168 consid. 5). Il peut être invoqué non seulement à l'égard d'un Etat étranger mais également, comme c'est le cas à l'art. 18 al. 3 LAVS, dans les relations juridiques entre un Etat et un ressortissant étranger qui prétend bénéficier d'avantages accordés aux nationaux de cet Etat, voire à d'autres ressortissants étrangers (cf. à ce sujet, par ex., STOFFEL, Die völkervertraglichen Gleichbehandlungsverpflichtungen der Schweiz gegenüber den Ausländern, thèse Fribourg 1979, pp. 175 ss).
b) Savoir si la condition de réciprocité formulée par l'art. 18 al. 3 LAVS est remplie est une question de droit que le juge examine librement, sans être lié par l'appréciation et, le cas échéant, la décision du DFI prise en application de l'art. 1er al. 2 OR. Il fera cependant preuve de retenue dans cet examen, car, à moins de recourir à d'autres sources d'information que celles du département, il ne dispose généralement pas des connaissances nécessaires de la législation du pays en cause pour être en mesure d'établir si, dans un cas donné, la réciprocité exigée par la loi est garantie (BENDEL, Rückvergütung und Überweisung von AHV-Beiträgen, SZS 1976 pp. 99 ss, plus particulièrement p. 114). Aussi le juge ne peut ni se borner à prendre acte de la décision du DFI - ou de l'OFAS - relative à l'absence de la condition de réciprocité dans le cas d'un pays déterminé, ni en faire abstraction. Il doit bien plutôt s'enquérir auprès de l'autorité fédérale des motifs qui l'ont conduite à cette conclusion - pour autant que ceux-ci ne ressortent pas déjà du dossier avec une clarté suffisante - et rechercher si les critères choisis par l'administration sont pertinents, puis vérifier s'ils ont été correctement appliqués dans le cas d'espèce, notamment si le DFI n'a pas excédé les limites ou abusé du pouvoir d'appréciation, en vérité très large, que lui reconnaît l'art. 1er al. 2 OR. A cet égard, s'il est compréhensible que l'OFAS n'entende pas diffuser, pour les raisons évoquées plus haut, la liste des pays qu'il a élaborée en application de cette disposition de l'ordonnance, il faut cependant souligner que
BGE 111 V 302 S. 306
lorsqu'il est interpellé par une caisse de compensation, il ne saurait se contenter d'une simple référence à la liste en question pour nier le droit au remboursement des cotisations, faute de réciprocité dans l'Etat concerné. Il lui incombe au contraire de donner des explications détaillées à ce sujet, qui devront être communiquées ensuite par la caisse saisie de la demande à l'assuré requérant, afin que ce dernier ait la faculté de défendre ses droits dans une procédure de recours et puisse éventuellement fournir la contre-preuve que la condition de réciprocité est remplie (par exemple en produisant des documents juridiques dignes de foi dont l'autorité fédérale pourrait ne pas avoir eu connaissance ou qu'elle aurait mal interprétés).
c) Cela étant, il n'est pas possible d'avoir la certitude absolue, compte tenu des indications fournies par l'OFAS en cours de procédure fédérale, qu'un ressortissant suisse obligatoirement assuré en Iran dans les branches équivalentes de la sécurité sociale de cet Etat obtiendrait, dans une situation de droit semblable à celle du recourant, le remboursement de ses cotisations. Le fait que la question avait été discutée entre la Suisse et l'Iran et qu'aucune solution satisfaisante n'avait pu être trouvée à ce problème tend au contraire à démontrer qu'un tel remboursement n'est actuellement pas admis par les institutions d'assurances sociales iraniennes. Dès lors, en considérant que l'Iran est un pays dont les ressortissants ayant cotisé à l'AVS suisse ne peuvent provisoirement pas obtenir le remboursement de leurs cotisations, toutes autres conditions étant remplies, faute de réciprocité, le DFI - soit pour lui l'OFAS - n'a certainement pas excédé les limites ni abusé de son pouvoir d'appréciation. | null | nan | fr | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
b8240b35-117f-4529-aacd-502e4c2585d5 | Urteilskopf
100 Ib 119
21. Auszug aus dem Urteil vom 1. April 1974 i.S. Mattenberger & Konsorten gegen Gemeinderat Flühli und Regierungsrat des Kantons Luzern | Regeste
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde;
Art. 97 ff. OG
.
Das Vorbringen einer völlig neuen Rechtsbehauptung im bundesgerichtlichen Verfahren ist - wie ein erstmals in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestelltes Begehren - unzulässig. | Erwägungen
ab Seite 119
BGE 100 Ib 119 S. 119
Das Bundesgericht beurteilt im verwaltungsgerichtlichen Verfahren (
Art. 97 ff. OG
) nach Massgabe von
Art. 97 Abs. 1 OG
letztinstanzlich Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwG. Als solche gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen. Der angefochtene Entscheid des Regierungsrates zählt nicht zu derartigen Verfügungen. Dieser gründet ausschliesslich auf kantonales Recht. Daran vermag auch die Rechtsmittelbelehrung
BGE 100 Ib 119 S. 120
nichts zu ändern; sie schafft keinen gesetzlich nicht gegebenen Rechtsweg (
BGE 92 I 77
Erw. 2; GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, S. 41). Da jedoch auch die Rüge, es sei zu Unrecht Bundesrecht nicht angewendet worden, Gegenstand der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bilden kann (
BGE 98 V 4
, 164;
BGE 92 I 72
; GYGI, a.a.O., S. 131), muss grundsätzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch dann zulässig sein, wenn geltend gemacht werden kann, dass die Vorinstanz den Sachverhalt der angefochtenen Verfügung richtigerweise nach Bundesrecht hätte beurteilen und entscheiden müssen (
BGE 96 I 690
, 760 f.).
Die Beschwerdeführer bringen erstmals in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor, dass Bestimmungen des eidgenössischen Gewässerschutzgesetzes (GSchG) verletzt seien. Es fragt sich daher, ob es im vorliegenden Fall zulässig sein kann, dass die Beschwerdeführer diesen Einwand für das bundesgerichtliche Verfahren aufsparen. Dies kann jedenfalls dann nicht angehen, wenn im bundesgerichtlichen Verfahren eine völlig neue Rechtsbehauptung aufgestellt wird (
BGE 99 Ib 198
; GYGI, a.a.O., S. 51), wobei unter Rechtsbehauptung hier nicht das Vorbringen einer andern Rechtsauffassung, sondern eine eigentliche Klageänderung zu verstehen ist. Gegenstand der Eingabe der Beschwerdeführer an den Gemeinderat Flühli vom 15. Juli 1968 bildete ein Gesuch um Aufnahme des fraglichen Leitungsstranges in das öffentliche Kanalisationssystem. In ihrem Rekurs vom 24. Februar 1969 versuchten sie, in Übereinstimmung mit der Gemeinde Flühli, zu erreichen, dass ein Staatsbeitrag an die Erstellungskosten dieses Teils der Sammelleitung zugesichert würde. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nun aber die davon völlig verschiedene Rechtsfolge begehrt, dass unabhängig von der kantonalen Subventionsregelung gestützt auf Bundesrecht (GSchG) die Gemeinde Flühli verpflichtet werde, die Sammelleitung als Teil des öffentlichen Kanalisationsnetzes in das generelle Kanalisationsprojekt aufzunehmen. Dies bedeutet eine Klageänderung durch Auswechslung des klagebegründeten Sachverhaltes (vgl. KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2. Aufl., S. 99; GYGI, a.a.O., S. 20) und ist wie ein erstmals im bundesgerichtlichen Verfahren gestelltes Begehren unzulässig. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach nicht einzutreten. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
b82767b9-52ff-4f6c-8703-55ab6414f38b | Urteilskopf
105 V 173
40. Auszug aus dem Urteil vom 8. Oktober 1979 i.S. Weber gegen Ausgleichskasse des Kantons Zug und Verwaltungsgericht des Kantons Zug | Regeste
Art. 41 IVG
, 88a Abs. 1 und 88bis Abs. 2 IVV;
Art. 47 Abs. 1 AHVG
.
- Die Vorschriften über die Revision von Invalidenrenten und Hilflosenentschädigungen der Invalidenversicherung gelten in analoger Weise auch für die Revision von Eingliederungsleistungen.
- Abgrenzung des Anwendungsbereichs des
Art. 41 IVG
einerseits und des
Art. 47 Abs. 1 AHVG
(in Verbindung mit
Art. 49 IVG
) sowie des
Art. 85 Abs. 2 IVV
anderseits. | Erwägungen
ab Seite 174
BGE 105 V 173 S. 174
Aus den Erwägungen:
a) Ändert sich der Grad der Invalidität eines Rentenbezügers in einer für den Anspruch erheblichen Weise, so ist die Rente gemäss
Art. 41 IVG
für die Zukunft entsprechend zu erhöhen, herabzusetzen oder aufzuheben. Diese Bestimmung gilt sinngemäss auch für die Revision der Hilflosenentschädigung (
Art. 86 IVV
). Bei einer Verbesserung der Erwerbsfähigkeit oder Verminderung der Hilflosigkeit ist die anspruchsbeeinflussende Änderung für die Herabsetzung oder Aufhebung der Leistung von dem Zeitpunkt an zu berücksichtigen, in dem angenommen werden kann, dass sie voraussichtlich längere Zeit dauern wird; in jedem Fall ist sie zu berücksichtigen, nachdem sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate angedauert hat und voraussichtlich weiterhin andauern wird (
Art. 88a Abs. 1 IVV
). Schliesslich bestimmt
Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV
, dass die revisionsweise Herabsetzung oder Aufhebung der Renten und Hilflosenentschädigungen frühestens vom ersten Tag des der Zustellung der Verfügung folgenden Monats an erfolgt, es sei denn, der Bezüger habe die Leistung unrechtmässig erwirkt oder sei der zumutbaren Meldepflicht gemäss
Art. 77 IVV
nicht nachgekommen (
Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV
).
Diese Revisionsvorschriften beziehen sich lediglich auf Renten und Hilflosenentschädigungen, wogegen die Revision von Eingliederungsleistungen, d.h. die Herabsetzung oder Aufhebung solcher Leistungen wegen einer seit ihrer Zusprechung eingetretenen Veränderung der Verhältnisse, von Gesetz und Verordnung nicht ausdrücklich geregelt wird. Es rechtfertigt sich indessen, diese Fälle gleich wie Renten und Hilflosenentschädigungen zu behandeln und demzufolge
Art. 41 IVG
sowie die dazugehörigen Verordnungsbestimmungen in analoger Weise auch auf die Revision von Eingliederungsleistungen anzuwenden (nicht veröffentlichtes Urteil vom 25. Oktober 1966 i.S. Knecht).
Die Vorinstanz begründet die Verpflichtung zur Rückerstattung in ihrem Entscheid mit dem Hinweis auf
Art. 47 AHVG
(in Verbindung mit
Art. 49 IVG
). Diese Bestimmung kann indessen in Revisionsfällen keine Anwendung finden. Sie gilt vielmehr nur, wenn einerseits die Verwaltung eine frühere formell
BGE 105 V 173 S. 175
rechtskräftige Verfügung in Wiedererwägung zieht, weil sie sich als zweifellos unrichtig erweist und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (
BGE 103 V 128
mit Hinweis), und wenn anderseits der Fall nicht nach
Art. 85 Abs. 2 IVV
zu beurteilen ist. Dies hängt - wie das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 105 V 163
entschieden hat - davon ab, ob der zur Wiedererwägung der früheren Verfügung führende Fehler einen AHV-analogen Gesichtspunkt (etwa die Staatsangehörigkeit, den Zivilstand, den Wohnsitz, die Versicherteneigenschaft, die Berechnungsgrundlagen der ordentlichen Rente wie massgebendes durchschnittliches Jahreseinkommen oder anwendbare Rentenskala) oder aber einen spezifisch IV-rechtlichen Faktor (etwa die Bemessung des Invaliditäts- und Hilflosigkeitsgrades, die Beurteilung der Notwendigkeit und Geeignetheit von medizinischen und beruflichen Eingliederungsmassnahmen, von Sonderschulmassnahmen und Hilfsmitteln) betrifft; in jenem Falle gelangt
Art. 47 Abs. 1 AHVG
, in diesem
Art. 85 Abs. 2 IVV
(allenfalls dessen Abs. 3) zur Anwendung.
b) Im vorliegenden Fall geht es unbestreitbar um die Revision einer Eingliederungsleistung. Die Verhältnisse erfuhren insofern eine erhebliche Veränderung, als die invaliditätsbedingte Notwendigkeit einer Begleitung der Beschwerdeführerin auf ihrem Schulweg auf anfangs 1977 wegfiel. Die mit Verfügung vom 21. Dezember 1973 zwar mit dem Hinweis "vorläufig", aber doch unbefristet zugesprochene Vergütung der Fahrauslagen einer Begleitperson kann daher nur mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben werden. Anhaltspunkte dafür, dass der Vater der Beschwerdeführerin die Leistung unrechtmässig erwirkt habe oder der ihm zumutbaren Meldepflicht nicht nachgekommen sei, sind nicht ersichtlich. Somit ergibt sich, dass die von Januar bis Mitte Juni 1977 erbrachte Fahrauslagenvergütung für die Begleitperson nicht zurückgefordert werden kann. | null | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
b828c674-5d03-41e9-9ff0-af5101ea5b29 | Urteilskopf
120 Ib 134
19. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 11. April 1994 i.S. X. gegen Rat der Eidgenössischen Technischen Hochschulen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 8 Abs. 2 lit. c AngO
; Kündigung eines Probeverhältnisses.
Voraussetzungen und Modalitäten der Kündigung eines Anstellungsverhältnisses während der Probezeit (E. 2a). | Erwägungen
ab Seite 134
BGE 120 Ib 134 S. 134
Aus den Erwägungen:
2.
a) Das Dienstverhältnis von Angestellten kann während der Probezeit unter Angabe der Gründe schriftlich auf das Ende des der Kündigung folgenden Monats aufgelöst werden, wenn die Beschäftigung wie hier mehr als zwei Monate gedauert hat (Art. 8 Abs. 2 lit. c der Angestelltenordnung vom 10. November 1959; AngO, SR 172.221.104). Die Behörde entscheidet darüber nach pflichtgemässem Ermessen. Weil das Probeverhältnis dazu dient, die Fähigkeit und Eignung eines Bediensteten zu prüfen, sind an die Gründe, aus denen dieses schon seiner Natur nach lockere Verhältnis aufgelöst werden kann, keine allzu strengen Anforderungen zu stellen: Die Kündigung
BGE 120 Ib 134 S. 135
eines Probeverhältnisses durch die Verwaltung ist bereits zulässig, wenn aufgrund der Wahrnehmungen der Vorgesetzten die Annahme hinreichend begründet erscheint, dass der Ausweis der Fähigkeit oder der Eignung nicht erbracht ist und voraussichtlich auch nicht mehr erbracht werden kann (
BGE 108 Ib 209
E. 2 S. 211). Die Auflösung muss vom Betroffenen nicht verschuldet sein und kann sich auch auf objektive Gründe stützen. Die begründete Feststellung etwa, dass der sich um eine definitive Anstellung Bewerbende dem Stellenprofil nicht entspricht, reicht aus (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 29. Juni 1992 i.S. Y. c. EJPD, E. 2b). Dasselbe gilt, wenn aus persönlichen Gründen ein für die vorgesehene Funktion unbedingt nötiges Vertrauensverhältnis nicht aufgebaut werden kann oder aufgrund objektiver Anhaltspunkte eine reibungslose Zusammenarbeit und eine effiziente Verwaltungstätigkeit künftig in Frage gestellt erscheinen (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 11. März 1993 i.S. X. c. EDI, E. 3b; vgl. auch
BGE 97 I 540
E. 6 S. 546).
Art. 8 Abs. 2 lit. c AngO
sieht nicht vor, dass neben der Eröffnung der Auflösung des Probeverhältnisses auch das Ende des Dienstverhältnisses selber noch in die Probezeit zu fallen hat. Eine solche Lösung, welche die Probezeit praktisch regelmässig um einen Monat verkürzen würde, rechtfertigt sich von der Sache her nicht: Der Bedienstete soll sich während der vollen Probezeit bewähren können, falls nicht bereits früher klar feststeht, dass keine definitive Anstellung wird erfolgen können (vgl. Hermann Schroff/David Gerber, Die Beendigung der Dienstverhältnisse in Bund und Kantonen, St. Gallen 1985, Rz. 49, S. 54). Daraus, dass nur die Kündigungsverfügung vor Ablauf der Probezeit zu eröffnen ist, entsteht dem Betroffenen kein Nachteil, da er dennoch über die ganze Kündigungsfrist verfügt, um sich nach einer anderen Stelle umzusehen (bereits zitiertes unveröffentlichtes Urteil i.S. X., E. 3a/bb). | public_law | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
b8316b68-52be-4560-a55f-af345a10dcb4 | Urteilskopf
102 IV 253
58. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 22. Oktober 1976 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden | Regeste
Art. 27 Abs. 1 SVG
.
Als polizeiliche Weisungen im Sinne dieser Bestimmung gelten alle Anordnungen, für welche sich die Polizei auf ihren Generalauftrag, für Ordnung und Sicherheit im Strassenverkehr zu sorgen, berufen kann. | Sachverhalt
ab Seite 253
BGE 102 IV 253 S. 253
A.-
Am 17. September 1974 lenkte X. einen Gesellschaftswagen von Tiefencastel durch das Oberhalbstein in Richtung Engadin. In Tiefencastel fuhr ein von Landjäger Z. gelenktes Polizeifahrzeug (VW-Bus) auf den Gesellschaftswagen auf und folgte diesem bis zu der unterhalb der Julierpasshöhe gelegenen Alp Sur Conda. Der Zivilkleider tragende Polizist Z. will den Gesellschaftswagen erst an der letztgenannten Stelle überholt haben können, weil ihm X. zuvor ein Überholen verunmöglicht habe; dieser habe einerseits bei den vorhandenen Ausstellplätzen nicht angehalten und anderseits auf den geraden und flachen Strassenabschnitten die Fahrt beschleunigt. Zudem sei er am Ende des Stausees Marmorera an einer auf rot gestellten Lichtsignalanlage vorbeigefahren. Auf der Julierpasshöhe hielt Landjäger Z. den X. an und verlangte von ihm, nachdem er sich als Polizeibeamter ausgewiesen hatte, den Gesellschaftswagen auf einem Ausweichplatz abzustellen
BGE 102 IV 253 S. 254
und die Ausweispapiere vorzuzeigen. X. kam dieser Aufforderung nicht nach und setzte die Fahrt Richtung Engadin fort.
B.-
Mit Strafmandat vom 25. November 1974 sprach der Präsident des Kreises Oberhalbstein X. der Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von
Art. 27 Abs. 1 SVG
,
Art. 35 Abs. 7 SVG
und
Art. 10 Abs. 3 VRV
in Verbindung mit
Art. 90 Ziff. 1 SVG
und der Auskunftsverweigerung gemäss
Art. 26 Abs. 1 StPO
schuldig und büsste ihn mit 150 Franken, bedingt löschbar nach Ablauf einer Probezeit von einem Jahr.
Am 16. Dezember 1975 bestätigte der Kreisgerichtsausschuss Oberhalbstein Schuldspruch und Busse.
Am 12. Juli 1976 hob der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden diesen Entscheid auf und sprach X. von der Anklage der Verletzung von Art. 27 Abs. 1 und 35 Abs. 7 SVG sowie
Art. 10 Abs. 3 VRV
frei. Dagegen sprach er ihn schuldig der Verletzung von Verkehrsregeln gemäss
Art. 27 Abs. 1 SVG
(Nichtbefolgen einer polizeilichen Weisung) in Verbindung mit
Art. 90 Ziff. 1 SVG
und büsste ihn mit Fr. 100.--, bedingt löschbar nach einer einjährigen Probezeit.
C.-
X. führt eidg. Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt Freisprechung von Schuld und Strafe.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Aufforderung, den Gesellschaftswagen auf den Ausstellplatz zu fahren, um eine Kontrolle zu ermöglichen, stelle inhaltlich keine Weisung gemäss
Art. 27 Abs. 1 SVG
dar. Weisungen im Sinne dieser Bestimmung seien technische Mittel zur Führung des Verkehrs und erforderten für ihre Verbindlichkeit die Übereinstimmung mit der V über die Strassensignalisation. Wo es sich nicht um eine Anordnung oder Hilfeleistung mit dem Zweck handle, eine für die Strassenbenützer verbindliche Verkehrsregelung vorzunehmen, liege keine solche Weisung vor.
b) Gemäss
Art. 27 Abs. 1 SVG
sind Signale und Markierungen sowie die Weisungen der Polizei zu befolgen.
Als Weisung im Sinne dieser Bestimmung gilt die von einem Polizeiorgan im konkreten Einzelfall an eine bestimmte Person gerichtete Anordnung (STREBEL, N. 3 zu Art. 18 MFG). Ob eine solche Anordnung, um gemäss
Art. 27 Abs. 1 SVG
beachtlich zu sein, einen beliebigen Inhalt aufweisen könne
BGE 102 IV 253 S. 255
oder ob nach dieser Richtung eine Einschränkung erfolgen müsse, ist der Bestimmung nicht zu entnehmen. Aus der Gleichstellung der polizeilichen Weisungen mit den Signalen und Markierungen hinsichtlich der Pflicht zu ihrer Beachtung durch alle Strassenbenützer ist hiefür nichts zu folgern. Insbesondere ergibt sich daraus nicht, es seien nur jene polizeilichen Weisungen zu beachten, die wie Signale und Markierungen die Verkehrslenkung zum Gegenstand haben. Was der Beschwerdeführer in diesem Punkt als Zitat aus STREBEL (Strassenverkehrsgesetz, S. 53) vorträgt, bezieht sich, wie das dort klar hervorgehoben wird, ausschliesslich auf Signale und Markierungen, nicht auf Weisungen. Grundsätzlich könnte der Bundesrat für einen in einem Bundesgesetz verwendeten Begriff eine Legaldefinition geben (FLEINER/GIACOMETTI, Bundesstaatsrecht, S. 804). Allein das tat er in bezug auf die in Frage stehenden Weisungen nicht. Der Beschwerdeführer verkennt, dass im Interesse der Verkehrssicherheit ein erhebliches Bedürfnis besteht, auch andere als unmittelbar der Verkehrsregelung dienende polizeiliche Anordnungen verbindlich zu erklären, so beispielsweise jene, eine Ladung zu verringern oder besser zu sichern, eine verschmutzte Windschutzscheibe zu reinigen usw. So werden denn als gemäss
Art. 27 Abs. 1 SVG
zu beachtende polizeiliche Weisungen allgemein betrachtet "mündliche Weisungen unmittelbar im Verkehr" (Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines BG über den Strassenverkehr, BBl 1955, II, S. 30), alle zur Gewährleistung der Sicherheit und Flüssigkeit des Verkehrs sowie der Beachtung der Verkehrsregeln durch die Strassenbenützer dienenden Anordnungen (BUSSY/RUSCONI, N. 2.2. zu
Art. 27 SVG
), oder schliesslich alle Anordnungen, für welche sich die Polizei auf ihren Generalauftrag, für Ordnung und Sicherheit - und was auf Grund der gegebenen Beispiele einschränkend beizufügen ist - im Strassenverkehr zu sorgen, berufen kann (STREBEL, a.a.O., S. 54).
c) Der Beschwerdeführer wurde von Landjäger Z. aufgefordert, den von ihm geführten Gesellschaftswagen von der Fahrbahn, wo er angehalten worden war, auf den Ausstellplatz zu fahren, damit die Ausweise kontrolliert werden könnten. Diese Anordnung erfolgte unmittelbar im Verkehr, mit direktem Bezug auf diesen und insbesondere im Blick auf die Vorschrift des
Art. 18 Abs. 1 VRV
, wonach Fahrzeuge nach
BGE 102 IV 253 S. 256
Möglichkeit ausserhalb der Strasse anzuhalten sind. Die Vorinstanz verletzte unter diesen Umständen nicht Bundesrecht, wenn sie annahm, es habe sich bei der von Landjäger Z. getroffenen Anordnung um eine Weisung im Sinne von
Art. 27 Abs. 1 SVG
gehandelt. | null | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
b8345c17-e2cd-49de-9045-3f3c1275c14d | Urteilskopf
120 III 143
49. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 20 juillet 1994 dans la cause X. et consorts et Y. contre Z. SA et Cour civile II du Tribunal cantonal du canton du Valais (recours de droit public) | Regeste
Art. 87 OG
, 207 SchKG; Einstellung eines Zivilprozesses gegenüber dem Streitberufenen.
Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Entscheid betreffend Einstellung eines Verfahrens (E. 1).
Einstellung eines Zivilprozesses im Sinne von
Art. 207 SchKG
bei einer Streitverkündung nach der Walliser Zivilprozessordnung (E. 3 und 4). | Sachverhalt
ab Seite 143
BGE 120 III 143 S. 143
A.-
Par demandes des 30 octobre et 8 novembre 1990, X. et consorts, d'une part, Y., d'autre part, ont ouvert action en paiement contre G. Snc en liquidation. Les causes ont été jointes.
Par exploit des 10/11 janvier 1991, la défenderesse a appelé en garantie Z. SA, laquelle a accepté.
B.-
Le 9 mars 1994, le Juge II du district de Martigny a prononcé la faillite de Z. SA.
Par décision du 11 avril 1994, la Cour civile II du Tribunal cantonal valaisan a ordonné la suspension du procès civil pendant, en application de l'
art. 207 LP
.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public au Tribunal fédéral, X. et consorts et Y. demandent l'annulation de cette décision.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité du recours de droit public (
ATF 119 Ia 321
consid. 2 p. 324 et les arrêts cités).
BGE 120 III 143 S. 144
a) Selon l'
art. 87 OJ
, le recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
n'est recevable que contre une décision finale; il n'est recevable contre une décision incidente que s'il en résulte un préjudice irréparable pour l'intéressé. De jurisprudence constante, la décision finale est celle qui met un terme au procès, qu'il s'agisse d'une décision sur le fond ou d'une décision qui clôt l'action judiciaire pour un motif tiré des règles de la procédure. Est, en revanche, une décision incidente celle qui est rendue en cours de procès et qui ne constitue qu'une étape vers la décision finale; elle peut avoir pour objet soit une question de procédure, soit une question de fond, jugée préalablement à la décision finale (
ATF 117 Ia 396
consid. 1 p. 398 et les arrêts cités).
En l'espèce, la cour cantonale a ordonné la suspension du procès en vertu de l'
art. 207 LP
, aux termes duquel, sauf les cas d'urgence, les procès civils intentés par le débiteur ou contre lui sont suspendus et ne peuvent être continués qu'après les dix jours qui suivent la seconde assemblée des créanciers (al. 1). Selon la jurisprudence, une telle décision est incidente, et ne peut faire l'objet d'un recours de droit public que si elle cause un dommage irréparable au recourant (
ATF 116 Ia 154
consid. 2a p. 157).
b) Les recourants ne se plaignent pas uniquement de l'application arbitraire des
art. 48 ss CPC
val.; ils prétendent que l'autorité cantonale s'est également rendue coupable d'un retard injustifié au sens des
art. 4 Cst.
et 6 par. 1 CEDH. Or, le Tribunal fédéral renonce à l'exigence d'un préjudice irréparable lorsqu'est allégué un retard injustifié, constitutif d'un déni de justice formel (
ATF 117 Ia 336
consid. 1a p. 337/338 et l'arrêt cité).
Selon une jurisprudence récente, l'
art. 87 OJ
n'est pas davantage applicable au recours formé contre une décision ordonnant la suspension d'une procédure. Celui qui demande en vain une décision peut, en effet, agir par la voie du recours de droit public pour déni de justice, même si l'autorité cantonale ne se refuse pas expressément à statuer (
ATF 119 Ia 28
consid. 1 p. 30 et les arrêts cités); cette protection doit aussi lui être offerte par analogie lorsque, comme en l'espèce, l'autorité décide formellement de reporter son jugement (arrêts non publiés de la Ie Cour de droit public en la cause Ville de Genève du 1er mars 1993, consid. 1b, et Hoirs N. du 29 janvier 1985, consid. 1b; arrêt non publié de la IIe Cour civile en la cause dame Sch. c. Sch. du 2 mars 1994, consid. 1c). Dans un tel cas, le recourant se trouve dans la même situation que si l'autorité était demeurée inactive sans avoir rendu formellement une décision de
BGE 120 III 143 S. 145
suspension (arrêt A. AG du 13 mars 1981, Zbl 82/1981 p. 554 consid. 1); le fait qu'une pareille décision ait été prise ne saurait dès lors aggraver sa position procédurale. Cela étant, il y a lieu d'entrer en matière.
3.
Contrairement à l'opinion des recourants, l'
art. 207 al. 1 LP
ne s'applique pas uniquement lorsque le débiteur a formellement qualité de demandeur ou de défendeur au procès civil pendant au moment de l'ouverture de la faillite. JAEGER (n. 3 ad
art. 207 LP
) affirme à juste titre que la suspension a lieu également lorsque le failli prend part au procès comme intervenant principal (Hauptintervenient). Selon SANDOZ, "si le tiers intervenant est considéré comme une véritable partie au procès, c'est-à-dire si le jugement en découlant aboutit à sa condamnation, il y aura lieu de suspendre la procédure même à l'égard des autres parties". En revanche, lorsque "le garanti est seul condamné et qu'il doive, par la suite, exercer son recours dans une action séparée contre le garant, lequel ne prend part au procès que par une intervention accessoire se ramenant à une simple assistance, la faillite du garant ne suspendra pas ipso jure les procès" (De l'effet de la faillite sur les procès du débiteur, thèse Lausanne 1938, § 4 p. 65 ss, spéc. 66/67). Cet auteur mentionne en outre le cas des codes cantonaux dans lesquels le garant, même s'il prend fait et cause pour la partie principale qui lui abandonne le soin de mener le procès, n'est considéré que comme un représentant. Et de conclure que, dans cette hypothèse, "la faillite du dénoncé ne suspend pas les procès auxquels ce dernier peut participer" (op.cit., p. 67).
a) Il appartient à la procédure cantonale de régler la dénonciation d'instance, quant à la forme et à la manière de procéder (
ATF 90 II 404
consid. 1a p. 407); le droit judiciaire indique, notamment, si et comment le dénoncé peut intervenir au procès (RVJ 1986 p. 175/176 consid. 3a) et à qui incombent les frais et dépens (RVJ 1986 p. 176 consid. 3a in fine).
Selon la jurisprudence valaisanne, l'appel en garantie et son acceptation "n'entraînent pas, par eux-mêmes, un changement de parties quant au procès sur le fond". L'appelé qui accepte la garantie, au sens de l'
art. 51 al. 1 CPC
val., est un "simple représentant de l'appelant-garanti", celui-ci "restant donc partie au procès contre la partie adverse". Le jugement rendu entre l'appelant-garanti et sa partie adverse ne jouit de l'autorité de la chose jugée et de la force exécutoire qu'entre les parties au procès, c'est-à-dire "contre ou en faveur de l'appelant-garanti même si le procès est conduit par l'appelé-garant à ses risques et périls"; il "portera
BGE 120 III 143 S. 146
uniquement sur le rapport de droit entre la partie adverse et l'appelant-garanti", et ne sera "qu'opposable" à l'appelé-garant "dans la liquidation ultérieure du contentieux interne ainsi laissé intact par l'acceptation de l'appel en garantie" (RVJ 1976 p. 266 ss, 1982 p. 57 ss, 1986 p. 173 ss et 179 ss; FUX, Die Walliser Zivilprozessordnung, p. 72 ss).
b) Selon la jurisprudence, c'est le droit matériel, non la procédure cantonale, qui détermine les effets que la dénonciation d'instance et son acceptation exercent sur les rapports entre le dénonçant et le dénoncé; ce principe vaut, non seulement lorsque la loi le prévoit expressément (p. ex.
art. 193 CO
), mais dans tous les cas d'action en garantie ou en dommages-intérêts; le jugement rendu en défaveur du dénonçant est opposable au dénoncé lorsque la dénonciation découle d'un rapport juridique ou des règles de la bonne foi, qu'elle a eu lieu en temps utile et que l'issue défavorable n'est pas imputable au dénonçant (
ATF 100 II 24
consid. 1c p. 29,
ATF 90 II 404
consid. 1b p. 408/409 et les citations). La jurisprudence valaisanne se fonde expressément sur cette opinion, en particulier le dernier arrêt cité, pour interpréter les
art. 48 ss CPC
val. (RVJ 1976 p. 271, 1982 p. 58, 59 et 60, 1986 p. 175/176 consid. 3a).
4.
Vu les principes qui précèdent, l'application de l'
art. 207 al. 1 LP
doit être examinée sous un double aspect:
a) Le jugement sur le fond n'aurait aucun effet entre Z. SA et les recourants; ces derniers ne pourraient rien lui réclamer, car la condamnation éventuelle n'est prononcée qu'à l'égard de la défenderesse G. Snc. Sous cet angle, il n'y a donc pas lieu de suspendre le procès; la suspension ne concerne en effet que les procès dont l'issue peut influer sur la composition de la masse (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., p. 295). Or, tel n'est précisément pas le cas dans les relations entre les demandeurs et la faillie Z. SA.
b) La question est plus délicate, s'agissant des relations entre l'appelant (G. Snc) et l'appelé en garantie (Z. SA).
En cas de refus de la garantie, la décision rendue entre les parties principales n'a pas l'autorité de la chose jugée à l'égard de l'appelé (
ATF 90 II 404
consid. 4 p. 412 et les références); le fait que celui-ci l'ait acceptée (cf.
art. 51 al. 1 CPC
val.) n'entraîne pas non plus cette conséquence (RVJ 1986 p. 176 consid. 3a; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 314; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2e éd., n. 4 ad § 47). L'acceptation de la garantie n'emporte aucune reconnaissance de l'existence de la prétention
BGE 120 III 143 S. 147
que l'appelant pourrait exercer contre l'appelé en cas d'issue défavorable (cf. RVJ 1976 p. 273, 276, 282 et 283); cette question est au contraire réservée à un accord ou à un procès ultérieurs entre l'appelant et l'appelé (RVJ 1986 p. 178, 1982 p. 60).
c) L'
art. 207 al. 1 LP
ne vise que les procès déjà pendants lors de l'ouverture de la faillite (
ATF 118 III 40
consid. 5b p. 42,
ATF 116 V 284
consid. 3d p. 287); il faut que l'action soit introduite en première instance à ce moment-là (
ATF 116 V 284
consid. 3d p. 287). S'agissant des procès non encore ouverts, à savoir des droits litigieux qui pourraient donner lieu à un procès dont l'issue influerait sur la composition de la masse, les prétentions des tiers sont prises en considération dans la procédure de collocation (
art. 244 ss LP
; GILLIÉRON, op.cit., p. 296/297).
Or, on l'a vu, l'acceptation de la garantie laisse intacte la liquidation du contentieux interne entre l'appelé et l'appelant, laquelle n'intervient qu'une fois rendu le jugement au fond entre les parties principales. Cette question influe, certes, sur la composition de la masse; mais elle ne sera débattue, à moins d'un accord entre les intéressés, que dans le cadre d'un procès qui ne serait, en tout état de cause, pas pendant à l'ouverture de la faillite. | null | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
b84400d2-59fe-4950-b459-3cfaeff83201 | Urteilskopf
139 IV 84
11. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Ministère public central du canton de Vaud et A. (recours en matière pénale)
6B_434/2012 du 14 décembre 2012 | Regeste
Art. 115, Art. 118 Abs. 1, Art. 119 Abs. 2 lit. a und
Art. 382 Abs. 1 und 2 StPO
; Legitimation der Privatklägerschaft zur Berufung im Schuldpunkt; Auswirkungen der Gutheissung einer solchen Berufung auf die Strafe.
Die Privatklägerschaft ist unabhängig von der Geltendmachung von Zivilansprüchen zur Berufung im Schuldpunkt legitimiert, und sie kann damit nicht nur einen Freispruch, sondern auch die rechtliche Qualifikation der der beschuldigten Person vorgeworfenen Tat durch die erste Instanz anfechten (E. 1.1).
Im Fall der Gutheissung der Berufung der Privatklägerschaft im Schuldpunkt muss das Berufungsgericht eine dem abgeänderten Schuldspruch entsprechende neue und gegebenenfalls im Vergleich zur ersten Instanz strengere Sanktion ausfällen (E. 1.2). | Sachverhalt
ab Seite 84
BGE 139 IV 84 S. 84
A.
Par jugement du 15 février 2012, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois a libéré X. des accusations de contrainte sexuelle, viol et abus de la détresse. Il l'a condamné pour actes
BGE 139 IV 84 S. 85
d'ordre sexuel avec une personne dépendante et désagréments causés par la confrontation à un acte d'ordre sexuel à une peine privative de liberté de 2 ans, dont 6 mois ferme et 18 mois assortis d'un sursis de 3 ans, sous déduction de 90 jours de détention provisoire, a révoqué le sursis accordé le 3 avril 2009 par la Cour de cassation pénale vaudoise et a ordonné l'exécution de la peine de 90 jours-amende à 30 fr. le jour. Enfin, le tribunal a dit que X. est le débiteur de A. de 10'000 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 2 septembre 2009 à titre de réparation du tort moral et a donné à celle-là acte de ses réserves civiles pour le surplus.
B.
Le 21 février 2012, la partie plaignante A. et le Ministère public ont chacun formé une annonce d'appel contre ce jugement. Le 7 mars 2012, le Ministère public a déclaré qu'il ne poursuivait pas la procédure d'appel et qu'il renonçait à déposer une déclaration d'appel. Par déclaration d'appel du 15 mars 2012, A. a conclu à la réforme du jugement entrepris en ce sens que X. est reconnu coupable de viol et désagréments causés par la confrontation à un acte d'ordre sexuel, la quotité de la peine étant fixée à dire de justice. Lors des débats d'appel, le Ministère public a conclu au rejet de l'appel de la partie plaignante.
Statuant sur cet appel par jugement du 12 juin 2012, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois l'a partiellement admis. Elle a libéré X. des griefs de contrainte sexuelle, d'actes d'ordre sexuel avec une personne dépendante et d'abus de la détresse. Elle l'a en revanche condamné pour viol et désagréments causés par la confrontation à un acte d'ordre sexuel à une peine privative de liberté de 3 ans, dont une année ferme et 2 années assorties d'un sursis de 3 ans, sous déduction de 90 jours de détention provisoire, a renoncé à révoquer le sursis accordé le 3 avril 2009 par la Cour de cassation pénale vaudoise, a dit que X. est le débiteur de A. de 20'000 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 2 septembre 2009, à titre de réparation du tort moral, et a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions.
C.
X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre ce jugement, concluant, sous suite de dépens, à sa réforme en ce sens qu'il est libéré de l'accusation de viol et condamné pour désagréments causés par la confrontation à un acte d'ordre sexuel et pour actes d'ordre sexuel avec une personne dépendante, subsidiairement pour viol, à une peine privative de liberté de 2 ans, dont 6 mois ferme et 18 mois avec sursis durant 3 ans, sous déduction de 90 jours de
BGE 139 IV 84 S. 86
détention préventive. Il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire et l'effet suspensif.
Des observations n'ont pas été requises.
D.
Par ordonnance du 18 septembre 2012, la demande d'assistance judiciaire de X. a été rejetée, faute pour celui-ci d'avoir établi son impécuniosité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1
Invoquant une violation de l'
art. 382 CPP
, le recourant considère que l'intimée n'avait pas qualité pour former appel et faire aggraver la qualification juridique par rapport à celle retenue en première instance. Autrement dit, la cour d'appel ne pouvait pas substituer la qualification de viol (
art. 190 CP
) à celle d'actes d'ordre sexuel avec une personne dépendante (
art. 188 CP
) retenue en première instance.
L'
art. 382 CPP
prévoit que toute partie qui a un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification d'une décision a qualité pour recourir contre celle-ci (al. 1). La partie plaignante ne peut pas interjeter recours sur la question de la peine ou de la mesure prononcée (al. 2).
Dans un récent arrêt de principe, le Tribunal fédéral a admis que le lésé (
art. 115 CPP
), qui s'est constitué partie plaignante sur le plan pénal (art. 118 al. 1 et 119 al. 2 let. a CPP), est habilité à former appel pour ce qui concerne la culpabilité du prévenu, indépendamment de la prise de conclusions civiles (
ATF 139 IV 78
consid. 3). Dès lors que la partie plaignante est habilitée à former appel sur la culpabilité, on en déduit qu'elle dispose d'un intérêt au sens de l'
art. 382 al. 1 CPP
à former un appel non seulement pour contester un acquittement mais aussi pour mettre en cause la qualification juridique retenue contre le prévenu en première instance si elle considère qu'une autre qualification juridique s'impose, en particulier une qualification plus grave. Il faut en effet lui reconnaître un intérêt à invoquer une autre qualification, laquelle est susceptible d'avoir une incidence sur l'appréciation de l'atteinte qu'elle a subie.
Il s'ensuit que, contrairement à ce que soutient le recourant, l'intimée était habilitée à invoquer dans le cadre de son appel qu'était réalisé le crime de viol (
art. 190 CP
) à la place de l'infraction retenue en première instance d'actes d'ordre sexuel avec une personne dépendante (
art. 188 CP
).
BGE 139 IV 84 S. 87
1.2
Se référant à l'
art. 382 al. 2 CPP
, le recourant est d'avis que, même en admettant que la partie plaignante pouvait mettre en cause la qualification juridique, la qualification plus grave de viol retenue par la cour d'appel n'aurait pas dû déboucher sur une modification de la peine prononcée en première instance.
Il découle de l'
art. 382 al. 2 CPP
que la partie plaignante ne peut pas faire porter un appel sur la quotité de la peine uniquement. Certains des auteurs auxquels se réfère le recourant ne disent rien d'autre (cf. RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Strafprozessrecht, 2011, n
o
1125 p. 348-349). La question qui se pose en l'espèce est toutefois distincte. Il s'agit de déterminer les conséquences de l'admission d'un appel sur la culpabilité lorsque ledit appel émane de la seule partie plaignante. En particulier, à la suite de l'admission de l'appel de la partie plaignante, l'autorité d'appel peut-elle fixer librement la peine à l'égard du prévenu qui avait été acquitté en première instance, respectivement qui avait fait l'objet d'une condamnation pour une infraction différente que celle finalement retenue par l'instance d'appel?
Un courant de doctrine considère que la partie plaignante ne peut pas obtenir une aggravation de la peine si à la suite de son appel un verdict de culpabilité supplémentaire est rendu (cf. MARTIN ZIEGLER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 4
e
éd. 2011, n
o
4 in fine ad
art. 382 CPP
). Un autre courant est d'avis que, lorsque la partie plaignante attaque avec succès un jugement d'acquittement ou un jugement de condamnation dont elle conteste la qualification retenue, l'autorité d'appel peut alors revoir la peine et, le cas échéant, prononcer une condamnation plus sévère (cf. VIKTOR LIEBER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2010, n
o
17 ad
art. 382 CPP
; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 2009, n
o
6 ad
art. 382 CPP
).
Dans une décision du 9 janvier 2012, l'Obergericht de Zurich a opté pour une solution allant dans ce dernier sens et l'a notamment justifiée en se servant de l'exemple suivant: un tribunal de première instance parvient, à l'issue de son appréciation des preuves, à la conclusion que le prévenu n'a pas commis le meurtre reproché. Le ministère public et la partie plaignante (un proche de la victime au sens de l'
art. 121 al. 1 CPP
) annoncent chacun un appel (
art. 399 al. 1 CPP
). Après la notification du jugement motivé, le ministère public décide de retirer son appel, l'estimant dépourvu de chances de succès. La partie plaignante quant à elle adresse une déclaration d'appel (
art. 399 al. 3
BGE 139 IV 84 S. 88
CPP
) par laquelle elle requiert un verdict de culpabilité et l'allocation de ses prétentions civiles. Procédant à une nouvelle appréciation des preuves, la cour d'appel considère que le prévenu est coupable du meurtre reproché (cf. ZR 111/2012 p. 110 ss, spéc. consid. 4.4.3 p. 114).
Dans un cas de figure correspondant à l'exemple précité, il ne saurait être déduit de l'
art. 382 al. 2 CPP
que l'autorité d'appel pourrait uniquement procéder à un constat de la culpabilité du prévenu mais non prononcer de peine à son encontre. Comme rappelé ci-dessus ad consid. 1.1 troisième paragraphe, la partie plaignante est habilitée à former appel pour ce qui concerne la culpabilité en tant que telle. Or celle-ci est indissociable de la peine. La seule interprétation cohérente du CPP impose donc de considérer qu'en cas d'admission de l'appel de la partie plaignante sur la culpabilité, la cour d'appel doit fixer une nouvelle peine correspondant à la culpabilité finalement admise, cas échéant en prononçant une sanction plus sévère que celle arrêtée en première instance. Que le ministère public n'ait pas de son côté formé d'appel ou d'appel joint, voire même qu'il ait conclu, comme partie à la procédure d'appel (cf.
art. 104 al. 1 let
. c CPP), au rejet de l'appel de la partie plaignante est sans portée, dès lors que celle-ci est habilitée à former appel sur la seule question de la culpabilité. La fixation d'une nouvelle peine vaut tant pour le cas où la partie plaignante conteste avec succès un acquittement que pour celui où elle obtient une autre qualification juridique, qui était incluse dans l'acte d'accusation, mais qui n'avait pas été retenue par le jugement de première instance.
Tel est le cas en l'espèce où une qualification juridique plus grave (
art. 190 CP
à la place de l'
art. 188 CP
) a été retenue par l'instance d'appel, alors que l'autorité de première instance avait libéré le prévenu de l'infraction la plus grave. Il incombait dans ces conditions à l'autorité d'appel de fixer la peine à nouveau. Le grief est infondé. | null | nan | fr | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
b8578832-8b59-4e59-80a8-a5f113665a50 | Urteilskopf
97 V 190
46. Auszug aus dem Urteil vom 10. September 1971 i.S. W. gegen "Die Eidgenössische" Kranken- und Unfall-Kasse und Versicherungsgericht des Kantons Solothurn | Regeste
Art. 132 OG
geht den Art. 104, 105 und 114 auch insoweit vor, als die Verwaltungsgerichtsbeschwerde neben Versicherungsleistungen die Mitgliedschaft bei einer Krankenkasse betrifft, falls beide Streitgegenstände sachlich eng zusammenhängen. | Sachverhalt
ab Seite 190
BGE 97 V 190 S. 190
Aus dem Tatbestand:
W. trat im April 1968 als kollektiv versichertes Mitglied der Kranken- und Unfallkasse "Die Eidgenössische" bei und wurde später infolge Auflösung des Kollektivvertrages zwischen seiner Arbeitgeberin und der Kasse Einzelmitglied. Er ist verbeiständet. Auf dem Beitrittsformular vom 9. Mai 1968 hatte W. angegeben, dass er keine Krankheiten überstanden habe, zur Zeit vollständig gesund sei und an keinem Gebrechen leide.
BGE 97 V 190 S. 191
Im Oktober 1969 verlangte der Beistand für W., welcher im August 1969 wegen eines Schizophrenieschubes in eine Klinik eingewiesen worden war, bei der Krankenkasse Taggelder. Bei dieser Gelegenheit erfuhr die Kasse gestützt auf einen ärztlichen Bericht von der schon 1967 akut gewesenen Krankheit und der Beistandschaft. Sie verfügte daher den sofortigen Kassenausschluss und forderte die bereits bezahlten Spitalkosten zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Das Beschwerdeverfahren hat einerseits die Rückerstattung und Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand. Anderseits ist zu entscheiden, ob die Kasse berechtigt gewesen sei, W. auszuschliessen. Der Streit um die Mitgliedschaft unterliegt der Kognitionsbefugnis gemäss
Art. 104 OG
(nicht publiziertes Urteil i.S. Besson vom 29. Oktober 1970). Mit Recht weist das Bundesamt für Sozialversicherung indessen auf den engen sachlichen Zusammenhang von Kassenausschluss, Leistungsentzug und Rückerstattung von erbrachten Kassenleistungen hin, so dass es sich rechtfertigt, das angefochtene Urteil gemäss
Art. 132 OG
zu überprüfen. Die Kognitionsbefugnis des Eidg. Versicherungsgerichts ist somit nicht auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt, sondern sie erstreckt sich auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung; das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen. | null | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
b85a8b71-86b4-450c-9e10-947a7dd2c70e | Urteilskopf
126 I 68
10. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Mai 2000 i.S. Y. gegen Kassationsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 29 Abs. 2 BV
;
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
;
§ 182 StPO
/ZH. Heilung einer Gehörsverweigerung; Garantie des unparteiischen Richters; Unvoreingenommenheit.
Die Voraussetzungen für die Heilung einer Gehörsverweigerung im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde sind vorliegend erfüllt (E. 2).
Keine unzulässige Vorbefassung eines Gerichtes, das sich nach der Hauptverhandlung von der Schuld des Angeklagten überzeugt zeigt, das Urteil aussetzt und die Anklage zur (geringfügigen) Verbesserung zurückweist, wie dies von
§ 182 Abs. 3 StPO
/ZH vorgesehen wird (E. 3, 4). | Sachverhalt
ab Seite 69
BGE 126 I 68 S. 69
A.-
Am 11. Juni 1997 erhob die Bezirksanwaltschaft Zürich gegen Prof. Y. Anklage wegen Schändung im Sinne von
Art. 191 StGB
und mehrfacher Ausnützung der Notlage im Sinne von
Art. 193 StGB
. Sie warf ihm vor, zwischen 1988 und 1993 sechs Patientinnen zum Teil wiederholt sexuell missbraucht zu haben. Der Präsident der 6. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich wies diese Anklage wegen intertemporalrechtlicher Unklarheiten am 27. Juni 1997 zurück.
Am 27. August 1997 reichte die Bezirksanwaltschaft Zürich eine verbesserte Anklage ein. Mit Teilurteil vom 16. Januar 1998 sprach die 6. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich Y. in zwei Punkten frei und trat in einem weiteren Punkt auf die Anklage wegen Verjährung nicht ein. In Bezug auf weitere Punkte setzte das Gericht den Entscheid aus und gab der Anklagebehörde gestützt auf
§ 182 Abs. 3 StPO
/ZH Gelegenheit, eine allfällige bereinigte Anklage einzureichen. - Den Freispruch focht die Staatsanwaltschaft mit Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich an.
Am 12. Februar 1998 erhob die Bezirksanwaltschaft erneut eine verbesserte Anklage gegen Y. Gestützt darauf verurteilte die 6. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich diesen am 5. Juni 1998 in, abgesehen vom Gerichtsschreiber, gleicher Besetzung wie beim Entscheid vom 16. Januar 1998, wegen Schändung im Sinne von Art. 189 Abs. 2 aStGB, mehrfacher sexueller Handlungen mit Anstaltspfleglingen im Sinne von
Art. 192 Abs. 1 StGB
sowie mehrfacher Ausnützung einer Notlage im Sinne von
Art. 193 Abs. 1 StGB
zu 1 Jahr Gefängnis bedingt.
BGE 126 I 68 S. 70
Dieses Urteil fochten sowohl die Staatsanwaltschaft als auch Y. mit Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich an. Mit Beschluss vom 15. April 1999 hiess das Obergericht die Berufung von Y. gut, hob das angefochtene Urteil auf und wies "die Sache zur Wiederholung der Hauptverhandlung in anderer Besetzung an die Vorinstanz" zurück. Es erwog, das Bezirksgericht habe die Anklage zurückgewiesen, weil die Umschreibung der subjektiven Tatbestandselemente in tatsächlicher Hinsicht den formellen Anforderungen des Anklageprinzips nicht genügt hätten. Insbesondere könne der Formulierung "der Angeklagte habe nicht nur aus medizinischen Gründen, sondern auch aus Gründen der sexuellen Stimulation bzw. aus sexuellem Interesse die angeklagten Handlungen vorgenommen" nicht entnommen werden, "in welchem Umfang bzw. für welchen Teilbereich medizinische Gründe gegeben seien". Seien die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Handlungen medizinisch indiziert oder im ausdrücklichen oder konkludenten Einverständnis der Patientinnen erfolgt, könne darin je nach den weiteren Umständen eine Rechtfertigung liegen, was die Straflosigkeit der Tat zur Folge hätte, selbst wenn der Angeklagte neben medizinischen noch andere Zwecke verfolgt haben sollte. Die Vorinstanz habe daher zwar hohe Anforderungen an das Anklageprinzip gestellt, die Rückweisung der Anklage sei aber vertretbar. Im Rückweisungsentscheid hätte das Bezirksgericht der Anklagebehörde Anweisungen gegeben, wie die Anklage zu ändern sei, und es hätte ausdrücklich festgehalten, dass "eine Mehrheit des Gerichtes (...) der Meinung sei, dass nach einer entsprechenden Konkretisierung der Anklage mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Verurteilung des Angeklagten erfolgen müsste". Dieses Vorgehen habe zu einer Durchbrechung des Anklageprinzips geführt, indem die erkennenden Richter faktisch zum Ankläger geworden seien. "Anders ausgedrückt wird derjenige, welcher veranlasst, jemanden auf bestimmte Weise anzuklagen, schwerlich als Richter über diese Anklage anders denn schuldig sprechen können, weil er der subjektiven Überzeugung ist, dass die Schuld des Angeklagten nachgewiesen ist".
B.-
Dieses Urteil des Obergerichts fochten sowohl die Staatsanwaltschaft als auch Y. mit Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich an. Erstere beantragte, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und das Verfahren ans Obergericht zwecks Fortsetzung der Berufungsverhandlung zurückzuweisen. Y. beantragte, das angefochtene Urteil teilweise aufzuheben und die Sache zur Abschreibung der von der Staatsanwaltschaft gegen das
BGE 126 I 68 S. 71
Teilurteil vom 16. Januar 1998 erklärten Berufung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Mit eingehend begründeter Vernehmlassung vom 29. September 1999 beantragte Y., die Beschwerde der Staatsanwaltschaft abzuweisen.
Mit Urteil vom 24. Januar 2000 hiess das Kassationsgericht beide Nichtigkeitsbeschwerden gut, hob den angefochtenen Entscheid des Obergerichts auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. In der Prozessgeschichte hielt es fest, in beiden Verfahren seien keine Vernehmlassungen eingegangen.
C.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 8. März 2000 wegen Verletzung von
Art. 29 Abs. 2 und
Art. 30 Abs. 1 BV
beantragt Y.,
"es sei der Beschluss des Kassationsgerichtes des Kantons Zürich vom 24. Januar 2000 aufzuheben, soweit in Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde der Beschwerdegegnerin der Beschluss der I. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 15. April 1999 aufgehoben wurde, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Staates."
Im Hauptstandpunkt führt er an, das Kassationsgericht habe den Eingang seiner Vernehmlassung übersehen und sich damit nicht auseinander gesetzt, weshalb der angefochtene Entscheid wegen Gehörsverweigerung aufzuheben sei. Zur Sache äussert sich Y. nur "kursorisch". Er macht geltend, es sei mit
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(SR 0.101) unvereinbar, dass das Bezirksgericht, welches mit Entscheid vom 16. Januar 1998 die Anklage zur Verbesserung zurückgewiesen und dabei erwogen hatte, eine Konkretisierung der Anklage führe mit hoher Wahrscheinlichkeit zur Verurteilung des Beschwerdeführers, ihn in gleicher Besetzung der Richterbank dann verurteilt habe. Zur Begründung verweist er im Wesentlichen auf den von Kassationsrichter Spühler zu Protokoll gegebenen Minderheitsantrag.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
Das Kassationsgericht hat eingestandenermassen die Vernehmlassung des Beschwerdeführers zur Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft übersehen, sich dementsprechend nicht mit ihr auseinander gesetzt und damit offensichtlich dessen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Die Gehörsverweigerungsrüge ist insofern begründet.
BGE 126 I 68 S. 72
Das führt indessen nicht ohne weiteres zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs kann auch im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde geheilt werden, wenn die Kognition des Bundesgerichts gegenüber derjenigen der letzten kantonalen Instanz nicht eingeschränkt ist und dem Beschwerdeführer kein Nachteil erwächst (
BGE 125 I 209
E. 9;
BGE 107 Ia 1
E. 1). Die Heilung des Verfahrensmangels ist ausgeschlossen, wenn es sich um eine besonders schwerwiegende Verletzung der Parteirechte handelt, und sie soll die Ausnahme bleiben (
BGE 124 V 180
E. 4a).
Die Voraussetzungen für eine Heilung des Verfahrensmangels sind hier erfüllt. Das Bundesgericht prüft die Rüge der Verletzung von
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, die der Beschwerdeführer in der Sache selbst erhebt, frei (E. 3b unten), und seine Kognition ist damit nicht enger als jene des Kassationsgerichts. Die Frage der Befangenheit der am Urteil vom 5. Juni 1998 beteiligten Bezirksrichter war vor Obergericht wie vor Kassationsgericht zentraler Verfahrensgegenstand, und der Beschwerdeführer hat sich dazu vor Obergericht eingehend äussern können. Sie war zudem bei beiden Gerichten kontrovers, in beiden Urteilen hat die unterlegene Minderheit eine abweichende Meinung zu Protokoll gegeben. Der Beschwerdeführer konnte somit seinen Standpunkt ins Verfahren einbringen, wenn er auch nur vor Obergericht formell ordnungsgemäss gehört wurde. Er konnte eine Mehrheit des Obergerichts überzeugen und eine Minderheit des Kassationsgerichts nahm seinen Standpunkt auf, obwohl seine Vernehmlassung aus Versehen unbeachtet blieb. Unter diesen Umständen erscheint die unterbliebene ausdrückliche Auseinandersetzung des Kassationsgerichts mit der Stellungnahme des Beschwerdeführers nicht als eine besonders schwerwiegende Verletzung der Parteirechte. Dem Beschwerdeführer erwächst zudem kein Nachteil, wenn diese Gehörsverweigerung im Verfahren vor Bundesgericht geheilt wird. Bei der Beurteilung der Befangenheitsrüge sind sowohl die Vernehmlassung des Beschwerdeführers vom 29. September 1999 ans Kassationsgericht als auch der Minderheitsantrag von Kassationsrichter Spühler, auf den sich der Beschwerdeführer ausdrücklich beruft, mitzuberücksichtigen. Auch im Sinne der verfassungs- und konventionsrechtlich gebotenen beförderlichen Behandlung des Verfahrens gegen den Beschwerdeführer, das schon mehrere Verzögerungen wegen Verfahrensfragen erfahren hat, ist daher auf eine Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Gehörsverweigerung zu
BGE 126 I 68 S. 73
verzichten und der Verfahrensmangel als durch die Behandlung der in der Sache selbst erhobenen Rüge durch das Bundesgericht geheilt zu betrachten.
3.
In der Sache beruft sich der Beschwerdeführer auf die Garantie des unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richters, wie sie sich aus
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ergibt.
a) Nach der in
Art. 58 Abs. 1 aBV
bzw. im materiell unverändert in die neue Bundesverfassung vom 18. Dezember 1998 überführten
Art. 30 Abs. 1 BV
und in
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
enthaltenen Garantie des verfassungsmässigen Richters hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Liegen bei objektiver Betrachtungsweise Gegebenheiten vor, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen, so ist die Garantie verletzt (
BGE 125 I 209
E. 8a;
BGE 120 Ia 184
E. 2b).
b) Wird mit einer staatsrechtlichen Beschwerde eine Verletzung des Anspruchs auf den verfassungs- und konventionsmässigen Richter geltend gemacht, so überprüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür. Mit freier Kognition prüft es dagegen, ob die als vertretbar erkannte Auslegung des kantonalen Prozessrechts mit den Garantien von
Art. 58 Abs. 1 aBV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
vereinbar ist (
BGE 117 Ia 170
E. 1;
BGE 116 Ia 14
E. 3; Pra 87/1998 Nr. 95 S. 546 E. 4c).
c) Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen in das Gericht kann bei den Parteien immer dann entstehen, wenn einzelne Gerichtspersonen in einem früheren Verfahren mit der konkreten Streitsache schon einmal befasst waren. In einem solchen Fall sogenannter Vorbefassung stellt sich die Frage, ob sich ein Richter durch seine Mitwirkung an früheren Entscheidungen in einzelnen Punkten bereits in einem Mass festgelegt hat, die ihn nicht mehr als unvoreingenommen und dementsprechend das Verfahren als nicht mehr offen erscheinen lassen. Ob dies der Fall ist, kann nicht generell gesagt werden; es ist nach der Rechtsprechung vielmehr in jedem Einzelfall zu untersuchen, ob die konkret zu entscheidende Rechtsfrage trotz Vorbefassung als offen erscheint (
BGE 114 Ia 50
E. 3d; vgl. die Beispiele in
BGE 120 Ia 82
E. 6d).
4.
a) Die Entscheide, in denen das Bundesgericht über die Zulässigkeit der Vorbefassung zu befinden hatte, beziehen sich
BGE 126 I 68 S. 74
indessen, soweit ersichtlich, ausschliesslich auf Fälle, in denen ein Richter oder ein Gerichtsschreiber mit der Sache in unterschiedlichen Verfahren oder in vom anwendbaren Verfahrensrecht klar getrennten Verfahrensabschnitten befasst waren, z.B. zunächst im Rechtsöffnungs- und anschliessend im Zivilverfahren oder bei der Anklagezulassung und im Strafurteilsverfahren.
Diese Rechtsprechung kann nicht unbesehen auf den vorliegenden Fall übertragen werden, in welchem das Bezirksgericht in der Urteilsberatung einen an besondere Voraussetzungen gebundenen (dazu näher E. c unten) prozessleitenden Entscheid und später das Sachurteil fällte.
b) Das Bezirksgericht ist am 16. Januar 1998 nach durchgeführter Hauptverhandlung und damit nach Abschluss des Beweisverfahrens und den Parteivorträgen zum Schluss gekommen, dass ein Teil der gegen den Beschwerdeführer erhobenen Vorwürfe nicht berechtigt sind und hat ihn in diesen Punkten freigesprochen. In anderen Punkten ist es aufgrund seiner Beweiswürdigung zum Schluss gelangt, der Beschwerdeführer habe die ihm vorgeworfenen Handlungen begangen, dass aber die Umschreibung der subjektiven Tatbestandselemente in tatsächlicher Hinsicht in der Anklageschrift den formellen Anforderungen des Anklageprinzips nicht genüge.
Offensichtlich nicht zu beanstanden ist, dass sich das Bezirksgericht in der Urteilsberatung eine Meinung von der Sach- und Rechtslage bildete, liegt darin doch gerade der Zweck der Urteilsberatung nach durchgeführter Hauptverhandlung. Es kann dem Gericht daher nicht schon deswegen Befangenheit vorgeworfen werden, weil es das Ergebnis seiner bisherigen Urteilsberatung mit der im Beschluss vom 16. Januar 1998 enthaltenen Formulierung bekanntgab, dass eine Konkretisierung der Anklage mit "hoher Wahrscheinlichkeit" zu einer Verurteilung des Beschwerdeführers führen müsste. Unzulässig wäre eine solche Feststellung selbstverständlich dann, wenn sie vor Abschluss des Beweisverfahrens gemacht worden wäre, beispielsweise in einem Beschluss zur Anordnung von weiteren Beweismassnahmen im Sinne von
§ 183 Abs. 2 StPO
/ZH, da ein Richter, dessen Überzeugung vor der Würdigung aller Beweise bereits feststeht, kein unbefangener Richter im Sinne von
Art. 30 Abs. 1 BV
sein könnte.
c) Eine Rückweisung der Anklage nach
§ 182 Abs. 3 StPO
/ZH ist hingegen nur zulässig, wenn das Gericht aufgrund der erhobenen Beweismittel zur Überzeugung gekommen ist, dass ein strafbares
BGE 126 I 68 S. 75
Verhalten vorliegt und sich dieses im Bereich der eingeklagten Lebensvorgänge, also des ursprünglichen Prozessthemas bewegt, dass aber die Anklage für einen Schuldspruch nicht ausreicht, weil z. B. wie im vorliegenden Fall die subjektiven Tatbestandselemente nicht mit hinreichenden Sachverhaltsbehauptungen unterlegt sind (SCHMID, in Donatsch/Schmid, Kommentar zur Zürcher StPO/ZH, Zürich 1999, N. 13 ff. zu § 182). Dabei macht sich das Gericht nicht in unzulässiger Weise zum Ankläger, denn die in
§ 182 Abs. 3 StPO
/ZH vorgesehene Rückweisung der Anklage zur Abänderung stellt eine vom kantonalen Gesetzgeber ausdrücklich vorgesehene Durchbrechung des Anklageprinzips dar.
d) Da die Rückweisung der Anklage zwecks Abänderung nach
§ 182 Abs. 3 StPO
/ZH überhaupt nur unter der Voraussetzung zulässig ist, dass nach der Überzeugung des Bezirksgerichts "ein strafbarer Tatbestand vorliege", hätte das Bezirksgericht, wäre es davon nicht überzeugt gewesen, keinen Anlass gehabt, die Anklage zurückzuweisen. Vielmehr hätte es nur die Möglichkeit gehabt, den Beschwerdeführer freizusprechen oder allenfalls nach
§ 183 Abs. 2 StPO
/ZH weitere Beweiserhebungen anzuordnen. Insofern gibt die Formulierung, eine Abänderung der Anklage führe mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Verurteilung, nur die Rechtslage gemäss der angewendeten Gesetzesvorschrift wieder. Es ist daher müssig, darüber zu streiten, ob diese Formulierung mehr oder weniger geschickt war: mit der Aussetzung des Urteils und der Rückweisung der Anklage gemäss
§ 182 Abs. 3 StPO
/ZH stand in jedem Falle fest, dass sich das Bezirksgericht von der Schuld des Beschwerdeführers überzeugt hatte und ihn verurteilen werde, wenn die Anklage die notwendige - geringfügige, da nur in engen Grenzen zulässige (oben E. b) - Abänderung der Anklage vornehme. Von einer eine Befangenheit begründende Vorbefassung des Bezirksgerichts kann daher nicht gesprochen werden, wenn es in, mit Ausnahme des Gerichtsschreibers, gleicher Besetzung den Rückweisungsbeschluss vom 16. Januar 1998 und, nachdem die notwendige Abänderung der Anklage erfolgt war, das Endurteil vom 5. Juni 1998 fällte. Der angefochtene Entscheid des Kassationsgerichts verletzt daher die Garantie des unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richters gemäss
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht. | public_law | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
b8609532-a7f2-4a74-b604-f1e5de370f49 | Urteilskopf
113 Ib 287
44. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. August 1987 i.S. X. gegen Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Verwaltungsgerichtsbeschwerde; Beschwerdebegründung (
Art. 108 Abs. 2 OG
).
Ein pauschaler Hinweis auf frühere Rechtsschriften genügt der Begründungspflicht nicht. Deshalb besteht kein Anspruch darauf, dass sich das Bundesgericht mit solchen Vorbringen auseinandersetze. | Erwägungen
ab Seite 287
BGE 113 Ib 287 S. 287
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 108 Abs. 2 OG
hat eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde u.a. die Begehren und deren Begründung zu enthalten. An diese sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung keine strengen Anforderungen zu stellen. Immerhin muss die Begründung erkennen lassen, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene
BGE 113 Ib 287 S. 288
Entscheid beanstandet wird (
BGE 109 Ib 249
E. 3c,
BGE 96 I 95
E. 2a, 516 E. 2). Diesen Anforderungen genügt die vorliegende Beschwerde insofern, als mit ihr formelle Mängel des angefochtenen Entscheides gerügt werden.
In materieller Hinsicht weist der Beschwerdeführer lediglich darauf hin, er halte an Begehren und Begründung seiner Verwaltungsbeschwerde an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement fest und erkläre im übrigen seine Eingaben in einem anderen - dieselbe Materie betreffenden - Verfahren zum integrierenden Bestandteil der hier zu beurteilenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde anders als die staatsrechtliche Beschwerde kein unabhängiges, neues Verfahren auslöst, lässt das Bundesgericht die Verweisung auf Eingaben an Vorinstanzen grundsätzlich zu (
BGE 104 Ib 270
E. 1,
BGE 101 Ib 15
E. 1,
BGE 99 Ib 55
). Allerdings muss aber auch in diesen Fällen aus der Beschwerdebegründung selber zumindest ersichtlich sein, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird. Es geht nicht an, dass ein Beschwerdeführer, mit dessen Vorbringen sich die Vorinstanz eingehend auseinandergesetzt hat, schlicht auf eben diese Vorbringen verweist und sich mit keinem Wort zu den Erwägungen im angefochtenen Entscheid äussert. Ein lediglich pauschaler Hinweis auf frühere Rechtsschriften im gleichen Verfahren genügt der Begründungspflicht nicht (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. A., Bern 1983, S. 197;
BGE 101 V 127
; missverständlich die Formulierung in
BGE 101 Ib 15
E. 1,
BGE 99 Ib 55
), weshalb darauf nicht einzugehen ist. Nicht zu hören ist der Beschwerdeführer erst recht, soweit er einfach auf Eingaben in anderen Verfahren verweist (ASA 43, 462 E. 1).
Zwar ist das Bundesgericht im Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren nicht an die Begründung der Begehren der Parteien gebunden (
Art. 114 Abs. 1 OG
) und wäre ihm daher um so mehr auch nicht verwehrt, eine Beschwerde, auf die prozessual einzutreten ist, mit Argumenten gutzuheissen, die nicht formgerecht vorgetragen wurden. Daraus folgt aber kein Anspruch des Beschwerdeführers darauf, dass sich das Bundesgericht mit solchen Vorbringen auseinandersetze.
... | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
b8609e2b-621b-44a6-93e2-6fa12e01aeb7 | Urteilskopf
96 I 714
108. Extrait de l'arrêt du 7 octobre 1970 dans la cause Baudat et Baumann contre Office de Paix du cercle de Lausanne et Tribunal cantonal du canton de Vaud. | Regeste
Derogatorische Kraft des Bundesrechts. Erbbescheinigung.
1. Voraussetzungen, unter denen die Kantone das Anwendungsgebiet des Bundeszivilrechts durch öffentlich-rechtliche Vorschriften beschränken dürfen (Erw. 3).
2. Sicherungs- und Zwangsmassnahmen, durch welche öffentlichrechtliche Ansprüche mit Hilfe von Einrichtungen des Bundeszivilrechts geschützt werden sollen, können nur im Wege der Gesetzgebung eingeführt werden (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 714
BGE 96 I 714 S. 714
A.-
Les enfants de dame Emma Pfister, décédée à Lausanne le 28 septembre 1960, ont requis de l'Office de paix du cercle de Lausanne, le 5 février 1965, l'établissement d'un certificat d'hérédité en leur faveur. Le juge de paix leur a demandé à quel usage était destiné ce certificat. Cette demande de renseiments paraît être restée sans réponse.
Le 1er mai 1969, les héritiers ont requis à nouveau la délivrance d'un certificat d'héritiers, en précisant cette fois qu'il était destiné à "l'inscription d'un bail à loyer à charge des immeubles de la succession J. Pfister, à Yverdon, dans laquelle était intéressée la défunte"; un extrait a été délivré pour le but indiqué.
Par lettre du 23 décembre 1969, les héritiers ont remis à
BGE 96 I 714 S. 715
l'office de paix un livret d'épargne au nom de dame Pfister, en le priant de délivrer un certificat d'héritiers en leur faveur. L'office de paix a alors adressé aux héritiers, pour qu'ils la contresignent, une lettre destinée à la banque et autorisant cet établissement à fournir à l'office de paix l'inventaire et le relevé de toutes les valeurs, comptes et titres de la défunte. Le mandataire des héritiers a répondu que tous les actifs de la succession avaient été indiqués à l'office, qu'une intervention auprès de la banque était inutile et occasionnerait des frais qu'on pouvait éviter; il a rappelé la demande de délivrance du certificat d'héritiers. L'office de paix a fait savoir que le certificat d'héritiers ne pourrait être délivré avant que la lettre destinée à la banque ait été dûment signée et que l'office ait reçu la réponse de cet établissement.
B.-
Saisie d'un recours des héritiers, la Chambre des recours du Tribunal cantonal l'a rejeté par arrêt du 8 mai 1970. Elle s'est fondée notamment sur les dispositions des art. 40 ss. de la loi du 27 février 1963 "concernant le droit de mutation sur les transferts immobiliers et l'impôt sur les successions et donations" (LDM), qui prévoient d'une part l'obligation pour les héritiers de fournir au juge de paix tous les renseignements nécessaires pour l'établissement de l'inventaire des biens du défunt (art. 43 LDM), d'autre part l'obligation pour les juges et greffiers de paix de refuser la délivrance de toutes attestations, documents ou pièces permettant le transfert de biens dont ils n'ont pas pu s'assurer qu'ils ont été portés à l'inventaire de la succession, les extraits et expéditions du certificat d'héritiers devant être assimilés, selon la Cour, aux attestations permettant le transfert de biens. Elle a relevé d'autre part que l'exigence de l'office n'était pas contraire aux dispositions sur le secret bancaire, du moment qu'il ne s'agissait pas d'obtenir des renseignements de la banque sans le consentement des intéressés.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, les héritiers de dame Pfister requièrent le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu le 8 mai 1970 par la Chambre des recours et d'inviter la juridiction cantonale compétente à rendre un nouvel arrêt dans les sens des considérants, soit donner instructions au Juge de paix de délivrer aux recourants l'attestation de leur qualité d'héritiers de feue dame Pfister.
La Chambre des recours du Tribunal cantonal, comme l'Office de paix du cercle de Lausanne, déclare s'en tenir aux considérants de l'arrêt attaqué.
BGE 96 I 714 S. 716
Erwägungen
Considérant en droit:
3.
Selon l'art. 559 CC, les héritiers ont un droit à la délivrance, par l'autorité, d'une attestation de leur qualité d'héritiers; une telle pièce ne constitue d'ailleurs que l'attestation d'une situation de fait; elle n'opère pas le transfert d'un droit.
Le Code civil ne prévoit pas que les cantons puissent soumettre la délivrance d'une telle attestation à certaines conditions. On admettra donc en principe que cette pièce doit être délivrée par l'autorité dès que les conditions prévues par l'art. 559 CC sont réalisées.
L'arrêt attaqué s'appuie, il est vrai, sur l'art. 6 CC (selon lequel les lois civiles de la Confédération laissent subsister les compétences des cantons en matière de droit public) et sur la jurisprudence, notamment sur l'arrêt Buser du 25 mars 1957 (RO 83 I 206), selon lequel les cantons peuvent instituer des mesures de sûreté et de contrainte pour leurs créances de droit public.
Il s'agit dès lors d'examiner dans quelle mesure et à quelles conditions les cantons peuvent restreindre le champ d'application du droit civil fédéral par des règles de droit public.
Comme le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de le relever, cette faculté n'est pas illimitée (RO 85 I 20); il faut que les règles en question visent principalement à promouvoir l'intérêt général, qu'elles se justifient par des motifs plausibles et pertinents d'intérêt public, qu'elles ne soient pas contraires au sens et à l'esprit du droit civil fédéral et qu'elles n'en empêchent pas l'application (RO 87 I 188 consid. 1a, 85 II 375 consid. 2 et les arrêts cités
;
85 I 20
/21). Le Tribunal fédéral examine librement, et non seulement sous l'angle restreint de l'arbitraire, si une règle de droit cantonal ou l'interprétation qui en est donnée est compatible avec le droit fédéral (RO 95 I 163 consid. 2
;
91 I 28
consid. 2
;
88 I 75
consid. 2
;
85 I 21
consid. 9).
4.
En l'espèce, c'est l'intérêt fiscal de l'Etat que visent les prescriptions cantonales sur lesquelles se sont fondées les autorités vaudoises pour refuser de remettre aux recourants un extrait du certificat d'héritier. Or, dans de nombreux domaines du droit public, l'intérêt fiscal - au sens large - de l'Etat ou d'une commune n'est pas considéré comme un intérêt public qui puisse justifier une restriction des droits constitutionnels des citoyens, tels que la liberté d'établissement (cf. RO 53 I 434),
BGE 96 I 714 S. 717
la liberté du commerce et de l'industrie (cf. RO 95 I 150 consid. 4 b) ou la garantie de la propriété (cf. RO 88 I 253 et les arrêts cités). Sans doute peut-on se demander si la même conclusion se justifie lorsqu'il s'agit d'une restriction apportée, non pas à un droit garanti par la constitution, mais à un droit accordé simplement par la législation fédérale.
Il faut relever à ce propos que le droit civil fédéral réserve lui-même la faculté, pour les cantons, de créer des hypothèques légales pour garantir des créances dérivant du droit public ou des obligations générales imposées aux propriétaires(art.836 CC). C'est dire que les cantons sont autorisés à utiliser une institution du droit civil fédéral pour assurer le paiement des impôts afférents à un immeuble (cf. RO 84 II 99). D'autre part, la jurisprudence admet que les cantons peuvent, sans violer le droit fédéral, enjoindre au conservateur du registre foncier de ne pas inscrire un transfert de propriété avant que les droits de mutation aient été payés au fisc (RO 83 I 206). Mais c'est toujours par la voie législative que les cantons peuvent instituer des hypothèques légales garantissant leurs créances de droit public, ou instaurer des mesures de sûreté et de contrainte en se servant d'institutions du droit civil fédéral. Une telle exigence est d'ailleurs conforme au principe de la légalité de l'administration (cf. FLEINER, Les principes généraux du droit administratif allemand, trad. Eisenmann, p. 87/88; GRISEL, Droit administratif suisse, p. 164 ss.; cf. aussi SOMMER, Die Erbbescheinigung nach schweizerischem Recht, p. 53).
Or, en l'espèce, la faculté de refuser la délivrance d'un extrait du certificat d'héritiers tant que les héritiers n'ont pas signé une déclaration permettant au fisc de se renseigner auprès des banques n'est prévue, directement et expressément, par aucune des dispositions légales citées par la Chambre des recours du Tribunal cantonal à l'appui de sa décision; elle n'en a été déduite par les autorités vaudoises qu'au moyen d'une interprétation extensive et analogique de ces dispositions. Faute d'avoir été expressément voulue par le législateur et d'être prévue directement dans une loi, cette faculté ne peut restreindre le champ d'application du droit civil fédéral, de sorte que le refus de délivrer un extrait du certificat d'héritiers doit être considéré comme contraire au droit fédéral, ce qui entraîne l'annulation de la décision attaquée.
Dans ces conditions, la cour de céans n'a pas à examiner si,
BGE 96 I 714 S. 718
prévue par une disposition légale expresse, la faculté que revendiquent les autorités vaudoises pourrait être considérée comme compatible avec le droit fédéral. On observera simplement que les solutions légales et jurisprudentielles évoquées ci-dessus tendent à garantir des créances fiscales - actuelles ou futures - bien déterminées, tandis qu'en l'espèce il s'agit d'utiliser indirectement une institution du droit fédéral comme moyen d'investigation fiscale, ce qui est bien différent. La cour de céans n'a pas à examiner non plus si la faculté revendiquée par les autorités vaudoises est compatible avec l'institution du secret bancaire, envisagé comme un élément de la protection de la personnalité reconnue par la loi (art. 28 CC).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours dans la mesure où il est recevable; partant, annule la décision attaquée. | public_law | nan | fr | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
b861121c-1122-400a-8db3-88100681b4f9 | Urteilskopf
98 Ia 14
3. Auszug aus dem Urteil vom 22. März 1972 i.S. Rüegger gegen Staatsanwaltschaft und Obergericht des Kantons Aargau. | Regeste
Entschädigung für die Untersuchungshaft.
Hat der freigesprochene Angeklagte nach dem massgebenden kantonalen Recht einen Anspruch auf Entschädigung für ausgestandene, nicht durch schuldhaftes Verhalten verursachte oder verlängerte Untersuchungshaft, so darf ihm eine solche Entschädigung selbst dann nicht verweigert werden, wenn weiterhin ein Verdacht auf ihm lastet und er nur nach dem Grundsatz in dubio pro reo freigesprochen wurde. | Sachverhalt
ab Seite 15
BGE 98 Ia 14 S. 15
Aus dem Sachverhalt:
Am Sonntag, dem 2. November 1969, wurde in die Heftpflasterfabrik der Firma ISOPLAST AG in Brugg eingebrochen. An diesem Einbruch waren erwiesenermassen zwei Täter beteiligt. Der eine von ihnen, Arthur Nater, konnte am Tatort verhaftet werden, während der andere unerkannt entkam. Nater bezeichnete im Strafverfahren einen jungen Mann mit Vornamen Kurt ("Küde"), den er nicht näher kenne, als seinen Komplizen. Der Verdacht der Mittäterschaft richtete sich indessen von Anfang an gegen Roland Rüegger, der schon früher mit Nater zusammen Straftaten ausgeführt hatte.
Das Bezirksgericht Brugg hielt die Mittäterschaft Rüeggers für erwiesen und verurteilte ihn und Nater am 3. März 1970 zu je einem Jahr Zuchthaus, wobei es Rüegger 93 Tage ausgestandener Untersuchungshaft auf die Strafe anrechnete.
Rüegger legte gegen dieses Urteil Berufung ein, mit der er Freispruch sowie eine Entschädigung für die ausgestandene Untersuchungshaft verlangte. Das Obergericht des Kantons Aargau führte weitere Beweiserhebungen durch, die sich vor allem auf das Alibi Rüeggers bezogen. Die Mehrheit des Obergerichts kam zum Schluss, der Alibi-Beweis sei in genügender Weise geleistet, während eine Minderheit dies verneinte. Das Obergericht sprach daher Rüegger mit Urteil vom 8. Juli 1970 von der Anklage des qualifizierten Diebstahls frei, erklärte ihn in Übereinstimmung mit dem in diesem Punkte unangefochten gebliebenen bezirksgerichtlichen Urteil nur der fortgesetzten Widerhandlung gegen
Art. 95 Ziff. 2 SVG
schuldig und bestrafte ihn deswegen mit 20 Tagen Haft, die es als durch die ausgestandene Untersuchungshaft getilgt erklärte. Das Begehren um Entschädigung für die Untersuchungshaft wies es ab mit der Begründung, Rüegger habe durch widersprüchliche Angaben hinreichend Anlass gegeben, die Strafuntersuchung einzuleiten und die Haft anzuordnen.
Rüegger hat gegen die Verweigerung einer Entschädigung
BGE 98 Ia 14 S. 16
staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
erhoben, die vom Bundesgericht gutgeheissen wird im Sinne folgender
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer befand sich vom 2. Dezember 1969 bis zum 8. Juli 1970 mit einem Unterbruch von einigen Tagen (9.2.- 13.2.1970) in Untersuchungshaft.
Nach § 164 Abs. 3 der aargauischen Strafprozessordnung (StPO) entscheidet das Gericht über die Entschädigung des freigesprochenen Beklagten nach den Regeln, die bei der Einstellung des Verfahrens durch die Staatsanwaltschaft gelten. Gemäss
§ 140 StPO
ist dem Beschuldigten, gegen den das Verfahren eingestellt wird, auf Begehren eine Entschädigung für die Untersuchungshaft und andere Nachteile, die er erlitten hat, zu Lasten des Staates zu gewähren. Die Entschädigung kann verweigert werden, wenn der Beschuldigte das Verfahren durch ein verwerfliches oder leichtfertiges Benehmen verschuldet oder erschwert hat. Das entspricht dem allgemeinen Grundsatz, wonach ein Verhafteter eine Entschädigung nur dann beanspruchen kann, wenn er die Untersuchungshaft nicht schuldhaft durch eigenes Verhalten veranlasst oder verlängert hat (
BGE 64 I 143
/4,
BGE 84 IV 48
, nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 11. März 1959 i.S. Scherrer; WAIBLINGER, Komm. zur bernischen Strafprozessordnung N. 1 zu Art. 202, S. 299; CLERC, SJZ 46, 1950, S. 274).
a) (Ausführungen darüber, dass das Obergericht ohne Willkür annehmen konnte, der Beschwerdeführer habe in wichtigen Punkten widersprüchliche, d.h. zum Teil unrichtige Angaben gemacht und damit nicht nur Anlass zur Verhaftung gegeben, sondern auch das Verfahren durch ein verwerfliches oder leichtfertiges Verhalten verschuldet und erschwert.)
b) Für den Entscheid darüber, ob eine Entschädigung für ausgestandene Untersuchungshaft gänzlich oder teilweise zu verweigern ist, wenn der Freigesprochene die Haft schuldhaft veranlasst oder verlängert hat, ist massgebend, wie weit der Verhaftete die Haft durch sein schuldhaftes Verhalten verursachte. Lenkte er beispielsweise die Untersuchungsbehörde durch eine Lüge auf eine falsche Fährte und dauerte es bloss einige Tage bis zur Aufdeckung dieser Lüge, so geht der Verhaftete nicht dieses Verhaltens wegen eines Entschädigungsanspruches
BGE 98 Ia 14 S. 17
völlig verlustig, wenn die Untersuchungshaft ein Jahr dauerte. Durch seine Schuld hat er die Haft nur um einige Tage verlängert, und nur für diese Zeit kann er keine Entschädigung fordern, weil er insoweit die Haft schuldhaft verlängert hat (vgl. nicht veröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 11. März 1959 i.S. Scherrer und vom 14. Mai 1969 i.S. Alvarez; KEHL, ZStR 64, S. 383).
Im vorliegenden Fall hatten die falschen Aussagen des Beschwerdeführers zur Folge, dass ein ausgedehntes und langwieriges Beweisverfahren durchgeführt werden musste. Vor allem waren verschiedene Personen abzuhören, welche sich zur Alibi-Frage zu äussern hatten. Nach dieser Richtung hin waren auch andere Beweiserhebungen vorzunehmen, die eine gewisse Zeit beanspruchten. Durch sein schuldhaftes Verhalten hat der Beschwerdeführer demnach die Untersuchungshaft nicht bloss in geringem, sondern in erheblichem Mass verlängert. Anderseits lässt sich aber die Annahme mit sachlichen Gründen nicht vertreten, die gesamte Untersuchungshaft von rund 7 Monaten sei durch das Verhalten des Beschwerdeführers verursacht worden. Die Behörden haben das Verfahren zwar in keiner Weise verzögert. Dass es von der Entdeckung der Tat (2. November 1969) bis zur Beurteilung des Straffalles durch das Obergericht (8. Juli 1970) rund 8 Monate dauerte und der Beschwerdeführer fast während dieser ganzen Zeit in Untersuchungshaft war, ist aber klarerweise nicht allein auf das schuldhafte Verhalten Rüeggers zurückzuführen, sondern hat seinen Grund offenbar auch darin, dass die Behörden stark belastet waren und die Gerichtsverhandlungen nicht sofort angesetzt werden konnten. Das sind Ursachen, für welche ein Verhafteter nicht einzustehen hat und die demnach einen völligen Ausschluss der Entschädigung nicht zu rechtfertigen vermögen. Die Untersuchung wurde am 12. Januar 1970 abgeschlossen, und in der Folge wurden, abgesehen von der Beweisaufnahme vor Gericht, nur noch wenige Beweiserhebungen durchgeführt. Die Anklageschrift datiert vom 16. Februar 1970. Der Beschwerdeführer wurde erst am 8. Juli 1970 aus der Untersuchungshaft entlassen.
Freilich kann bei schuldhaftem Verhalten des Verhafteten nicht wegen jeder Verzögerung, die sich aus Gründen der Prozessführung ergibt, eine Entschädigung für ausgestandene Untersuchungshaft verlangt werden. Es kommt in entscheidendem Mass auf die Umstände des Einzelfalles an. Wenn ein ganz
BGE 98 Ia 14 S. 18
empfindlicher Nachteil in Frage steht, ist insoweit eine Entschädigung zuzusprechen, als die Dauer der Untersuchungshaft nicht bloss durch das schuldhafte Verhalten des Verhafteten, sondern in wesentlichem Mass durch andere Umstände verlängert wurde (WAIBLINGER, a.a.O., S. 300). Dass das hier zutrifft, ist offensichtlich, und die gegenteilige Annahme lässt sich sachlich nicht vertreten. Wäre im übrigen das bezirksgerichtliche Urteil rechtskräftig geworden, so wäre der Beschwerdeführer während 12 Monaten, bei gutem Verhalten in der Strafanstalt während 8 Monaten (
Art. 38 Ziff. 1 StGB
) seiner Freiheit beraubt gewesen, während er nach dem freisprechenden obergerichtlichen Urteil rund 7 Monate seiner Freiheit beraubt war, wobei freilich 20 Tage Untersuchungshaft auf die ausgesprochene Haftstrafe angerechnet wurden. Das liesse sich nur rechtfertigen, wenn die Dauer des Freiheitsentzuges zum grössten Teil auf das schuldhafte Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen wäre, was nach dem Gesagten klarerweise nicht zutrifft. Das Bezirksgericht rechnete Rüegger in seinem Urteil die Untersuchungshaft von 93 Tagen auf die ausgesprochene Strafe an. Nach
Art. 69 StGB
rechnet der Richter dem Verurteilten die Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe an, so weit der Täter die Untersuchungshaft nicht durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat. Auch wenn die bezirksgerichtliche Beurteilung der Strafsache für das Obergericht nicht verbindlich war, bildet doch die Anrechnung der Untersuchungshaft durch das erstinstanzliche Gericht ein Indiz dafür, dass zumindest nicht die ganze Untersuchungshaft durch das schuldhafte Verhalten Rüeggers verursacht war. Es ist bei dieser Sachlage mit
Art. 4 BV
nicht vereinbar, dass das Obergericht dem freigesprochenen Beschwerdeführer überhaupt keine Entschädigung für die ausgestandene Untersuchungshaft zusprach.
c) Es lässt sich allerdings mit Fug die Ansicht vertreten, auch nach dem freisprechenden Urteil des Obergerichts laste auf dem Beschwerdeführer weiterhin ein erheblicher Verdacht, dass er an dem fraglichen Einbruch beteiligt gewesen sei. Wenn ein Angeklagter nur nach dem Grundsatz "im Zweifel zu Gunsten des Angeklagten" freigesprochen wird und der Eindruck besteht, es sei ihm durch Lügen und Bestreiten gelungen, der Strafe zu entgehen, mag es wenig befriedigend scheinen, dass der Staat dem Freigesprochenen noch eine Entschädigung leisten soll.
BGE 98 Ia 14 S. 19
Einzelne kantonale Gesetze sehen vor, dass der unschuldig Verurteilte oder ungerechtfertigt Verhaftete unter bestimmten Voraussetzungen einen Anspruch auf Entschädigung hat. Andere Gesetze anerkennen keinen solchen Anspruch, sondern stellen es in das freie Ermessen der Behörde, im Sinne eines Gnadenakts nach Billigkeit eine Entschädigung zuzusprechen oder nicht (PFENNINGER, Probleme des schweizerischen Strafprozessrechts, S. 378 ff.; FISCHLI, ZSR 79, 1960, S. 280a ff.; RIGHETTI, ebenda, S. 467a ff.; CLERC, SJZ 46, 1950, S. 270). Die kantonalen Gesetze, welche dem Freigesprochenen keinen Anspruch zuerkennen und den Entscheid, ob eine Entschädigung zuzusprechen sei, völlig in das Ermessen der Behörde stellen, geben dieser offenbar auch die Möglichkeit, eine Entschädigung zu verweigern, wenn nach dem Freispruch ein Verdacht bestehen bleibt. Die Gesetze dagegen, die dem Freigesprochenen unter bestimmten Voraussetzungen einen Entschädigungsanspruch einräumen, nehmen es in Kauf, dass eine Entschädigung auch demjenigen ausgerichtet wird, der trotz dem auf Grund des Zweifels ergangenen Freispruch unter erheblichem Verdacht bleibt. Diese Ordnung lässt sich aus der Überlegung rechtfertigen, dass man in gewissem Mass zu den Verdachtsurteilen früherer Zeiten zurückkehren würde, wenn der im Zweifel Freigesprochene nicht gleich behandelt würde wie derjenige, dessen Unschuld sich klar erwiesen hat. Praktisch läuft es auf eine Verdachtsstrafe hinaus, wenn dem Freigesprochenen eine Entschädigung auch für jene Untersuchungshaft verweigert wird, die er nicht schuldhaft veranlasst oder verlängert hat.
Es ist nicht zweifelhaft, dass die aargauische StPO dem Freigesprochenen unter den bereits genannten Voraussetzungen einen Entschädigungsanspruch einräumt. Die Frage, ob einer Person, die in eine Untersuchung gezogen wurde, eine Entschädigung gebührt, entscheidet sich demnach nach aargauischem Recht nicht nach Billigkeitsüberlegungen; vielmehr steht dem Betroffenen ein Rechtsanspruch zu (BRÜHLMEIER, Aargauische Strafprozessordnung, N. 1 zu § 140 Abs. 1 S. 122). Da der Unschuldsbeweis nicht zu den Voraussetzungen gehört, von denen die Zusprechung einer Entschädigung abhängig ist, kommt es demnach nicht darauf an, dass der Beschwerdeführer nur nach dem Grundsatz "im Zweifel zu Gunsten des Angeklagten" freigesprochen wurde.
Diese Erwägungen führen zum Schluss, dass die Beschwerde
BGE 98 Ia 14 S. 20
in diesem Punkt teilweise gutzuheissen ist. Das Obergericht wird zu prüfen haben, in welchem Mass die Untersuchungshaft nicht durch das Verhalten des Beschwerdeführers verschuldet war, wobei es durchaus in Rechnung stellen darf, dass infolge der widersprüchlichen, teilweise unrichtigen Aussagen Rüeggers recht zeitraubende Erhebungen nötig wurden und dass die ausgesprochene Haftstrafe von 20 Tagen als durch die ausgestandene Untersuchungshaft getilgt erklärt wurde. | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
b862d81c-bad9-42b0-8f0d-3b85ff9dc6e1 | Urteilskopf
116 Ia 56
8. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. März 1990 i.S. X. gegen Y. (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Auslegung von Willenserklärungen in bezug auf Schiedsabreden.
- Freie Überprüfung durch das Bundesgericht (E. 3a).
- Auslegung nach dem Vertrauensgrundsatz; Auslegungsregeln, die sich aus der besonderen Natur der Schiedsabrede ergeben (E. 3b). | Erwägungen
ab Seite 56
BGE 116 Ia 56 S. 56
Erwägungen:
1.
Am 12. April 1974 schlossen die algerische Erdölgesellschaft X. und die englische Firma Y. einen Vertrag über die Durchführung von Ölbohrungen in Algerien. Diesen Vertrag ergänzten die Parteien in der Folge durch mehrere Avenants. Der Avenant No 5 bestimmte in seinem Art. 1:
"Par le présent avenant X. et Y. ont convenu de mettre fin par accord amiable au contrat du 12.4.74, ainsi qu'aux avenants No 1 du 16.7.74, No 2 du 6.1.75, No 3 du 3.9.75 et No 4 du 13.10.76."
Im Schiedsverfahren bei der internationalen Handelskammer Zürich, wie es Art. 24 des Vertrages vom 12. April 1974 vorsah, leitete Y. am 2. Juni 1986 eine Forderungsklage über US § 48'618'971.-- ein. X. bestritt die Zuständigkeit des Schiedsgerichts und beantragte Nichteintreten auf die Klage; sie stellte sich auf den Standpunkt, die im Vertrag vom 12. April 1974 enthaltene Schiedsklausel sei durch Art. 1 des Avenant No 5 aufgehoben worden.
Mit Zwischenentscheid vom 16. September 1988 bejahte das Schiedsgericht seine Zuständigkeit und beschloss, auf die Klage
BGE 116 Ia 56 S. 57
einzutreten. Die von X. dagegen ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 29. März 1989 ab. X. hat staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, den obergerichtlichen Entscheid aufzuheben.
3.
In ihrem Hauptstandpunkt wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die Auffassung des Obergerichts, obwohl die Parteien in Art. 1 des Avenant No 5 ihren Vertrag samt den nachfolgenden Abänderungen für beendet erklärt hätten, stehe die Schiedsklausel weiterhin in Kraft. Sie macht geltend, mit dem Avenant No 5 sei der Vertrag vom 12. April 1974 als Ganzes, d.h. einschliesslich der Schiedsklausel aufgehoben worden; die Beschwerdegegnerin hätte allfällige Forderungen deshalb in Algerien - dem ordentlichen Gerichtsstand der Beschwerdeführerin - einklagen müssen.
a) Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts sind Schiedsverträge und Schiedsklauseln Vereinbarungen prozessualer Natur, die ausschliesslich dem kantonalen Prozessrecht unterstehen. Dieses bestimmt insbesondere auch, wie die Willenserklärungen der Parteien ausgelegt werden müssen. Soweit mangels einschlägiger kantonaler Bestimmungen die Grundsätze des eidgenössischen Obligationenrechts herangezogen werden, werden sie nicht als Bundesrecht, sondern als (subsidiäres) kantonales Recht angewendet. Das Bundesgericht ist deshalb auf Berufungen, in welchen im Zusammenhang mit Schiedsabreden Verletzungen vertragsrechtlicher Bestimmungen des eidgenössischen Rechts geltend gemacht wurden, regelmässig nicht eingetreten (
BGE 101 II 170
E. 1;
BGE 85 II 150
f. je mit weiteren Hinweisen).
Aus dieser Rechtsprechung ist in der Lehre der weitergehende Schluss gezogen worden, dass das Bundesgericht im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, da es um Fragen der Anwendung kantonalen Rechts gehe, die Auslegung der Willenserklärungen der Parteien in bezug auf Schiedsabreden stets nur unter dem Gesichtspunkt des Willkürverbots von
Art. 4 BV
überprüfen könne (RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, S. 39 und 63). Dem kann indessen nicht gefolgt werden.
Die geschilderte bundesgerichtliche Rechtsprechung geht auf eine Zeit zurück, in der die Schiedsgerichtsbarkeit einzig von den einzelnen kantonalen Prozessgesetzen beherrscht war. Seither haben sich jedoch die meisten Kantone - so am 1. Juli 1985 auch der Kanton Zürich (AS 1985 700) - dem Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit vom 27. August 1969 (SR 279) angeschlossen. Dieses regelt das Schiedsgerichtsrecht für die Konkordatskantone abschliessend,
BGE 116 Ia 56 S. 58
erklärt doch sein Art. 46 ausdrücklich, dass sämtliche früheren Gesetzesbestimmungen über die Schiedsgerichtsbarkeit aufgehoben seien, sobald das Konkordat in einem Kanton in Kraft trete. Über die Auslegung der Willenserklärungen der Parteien enthält das Konkordat keine Bestimmungen. Es sind deshalb wiederum sinngemäss die Grundsätze des eidgenössischen Vertragsrechts - insbesondere
Art. 18 OR
- heranzuziehen (JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, S. 110), welchen dann jedoch nicht mehr bloss die Natur subsidiären kantonalen Prozessrechts, sondern diejenige subsidiären Konkordatsrechts zukommt. Die Anwendung von Konkordatsrecht aber prüft das Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerde gemäss
Art. 84 Abs. 1 lit. b OG
hin frei (
BGE 112 Ia 169
E. 3b mit Hinweisen). Das gilt seit
BGE 112 Ia 350
E. 1 ohne Einschränkungen auch für Beschwerden wegen Verletzung des Konkordats über die Schiedsgerichtsbarkeit.
Im vorliegenden Fall kann das Bundesgericht daher, soweit es um Fragen der Tragweite und des Weiterbestandes der Schiedsabrede geht, frei überprüfen, ob das Obergericht Art. 1 des Avenant No 5 richtig ausgelegt hat.
b) Einen übereinstimmenden inneren Willen der Parteien, wie er für die Auslegung der streitigen Klausel in erster Linie massgebend wäre (
Art. 18 OR
), hat das Obergericht nicht festgestellt, und ein solcher wird von den Parteien auch nicht behauptet.
Auszugehen ist deshalb vom Vertrauensgrundsatz, wonach Willenserklärungen so auszulegen sind, wie sie der jeweilige Empfänger nach den gesamten Umständen in guten Treuen verstehen durfte und verstehen musste (
BGE 113 II 50
;
BGE 112 II 253
E. c je mit weiteren Hinweisen). Ergänzende Auslegungsregeln ergeben sich aus der besonderen Natur der Schiedsabrede.
Mit einer Schiedsvereinbarung verzichten die Parteien auf die Entscheidung allfälliger Streitigkeiten durch staatliche Gerichte, ein Verzicht, dem angesichts der damit verbundenen Einschränkung der Rechtsmittelwege und angesichts der im Vergleich zum staatlichen Verfahren regelmässig bedeutend höheren Kosten des Schiedsverfahrens eine erhebliche Tragweite zukommt; dass eine solche Vereinbarung getroffen worden ist, darf daher im Streitfall nicht leichthin angenommen werden. Steht hingegen das Vorliegen einer Schiedsabrede fest, so besteht kein Anlass zu einer besonders restriktiven Auslegung mehr; diesfalls ist im Gegenteil davon auszugehen, dass die Parteien eine umfassende Zuständigkeit des Schiedsgerichts wünschen, wenn sie schon eine Schiedsabrede
BGE 116 Ia 56 S. 59
getroffen haben (LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, S. 46; JOLIDON, a.a.O., S. 133; RÜEDE/HADENFELDT, a.a.O., S. 63). Zu beachten ist ferner, dass die Schiedsklausel, auch wenn sie - wie dies häufig der Fall ist - äusserlich mit dem materiellen Hauptvertrag in einer einzigen Urkunde verbunden ist, als prozessrechtliche Vereinbarung insofern eine selbständige Bedeutung hat, als im Zweifel zu vermuten ist, die Parteien hätten die Erledigung im Schiedsverfahren nicht nur für Streitigkeiten über die Erfüllung ihrer gegenseitigen Vertragspflichten, sondern auch für einen allfälligen Prozess darüber vorsehen wollen, ob ihr Vertrag überhaupt gültig zustande gekommen sei. Die Schiedsklausel teilt daher nicht notwendigerweise das Schicksal des Hauptvertrages (RÜEDE/HADENFELDT, a.a.O., S. 75; STEIN/JONAS, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 20. Aufl. 1988, N. 35 zu § 1025; ROSENBERG/SCHWAB, Zivilprozessrecht, 13. Aufl. 1981, S. 1099). Das gilt auch für den Fall der Beendigung des Hauptvertrages durch Parteivereinbarung, ist hier doch, sofern die Parteien es in ihrer Aufhebungsvereinbarung nicht ausdrücklich anders bestimmen, in der Regel anzunehmen, dass sie die Schiedsklausel auch für Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Abwicklung der Vertragsauflösung fortgelten lassen wollen (RÜEDE/HADENFELDT, a.a.O., S. 75 f.; STEIN/JONAS, a.a.O., N. 45 zu § 1025; vgl. ferner BGHZ 7/1953, S. 194 E. 9).
Im Lichte dieser Kriterien ist die Auffassung des Obergerichts, die Schiedsklausel des Vertrages vom 12. April 1974 sei durch den Avenant No 5 nicht ausser Kraft gesetzt worden, nicht zu beanstanden. Die Aufhebung des Hauptvertrages durch Art. 1 dieses Avenant steht der Weitergeltung der Schiedsabrede nicht entgegen. Die Beschwerdegegnerin durfte und musste Art. 1 des Avenant No 5 nach Treu und Glauben durchaus in dem Sinne verstehen, dass dieser lediglich dem materiellen Vertragsverhältnis ein Ende setzte, die verfahrensmässigen Nebenabreden hingegen nicht berührte; sie hat ihre Klage deshalb mit Recht nicht bei den staatlichen Gerichten in Algerien, sondern beim vertraglich vereinbarten Schiedsgericht anhängig gemacht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
b8630a38-f588-4e46-8116-a218d0aa167d | Urteilskopf
136 V 209
25. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. V. gegen IV-Stelle Schwyz (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_81/2010 vom 7. Juli 2010 | Regeste
Art. 13 Abs. 1 und
Art. 14 Abs. 1 lit. a IVG
;
Art. 2 Abs. 3 GgV
;
Art. 42 und 42ter Abs. 3 IVG
; medizinische Massnahmen bei Geburtsgebrechen.
Bei Hauspflege vorgenommene Vorkehren, deren Durchführung keine medizinische Berufsqualifikation erfordert, stellen keine medizinischen Massnahmen im Sinne von Art. 13 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 14 Abs. 1 lit. a IVG
und
Art. 2 Abs. 3 GgV
dar, sondern begründen gegebenenfalls einen Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung und auf einen Intensivpflegezuschlag (E. 7 und 10). | Sachverhalt
ab Seite 210
BGE 136 V 209 S. 210
A.
V., geb. 26. Februar 2007, leidet an einem erstmals am 21. August 2008 diagnostizierten hirnstammnahen Tumor, biologisch vereinbar mit einem Medulloblastom im Sinne des Geburtsgebrechens Ziff. 384 GgV Anhang, bei multiplen Hirnnervenausfällen, intraspinaler Metastasierung, Tumorektomie am 2. September 2008 und oralen Ernährungsschwierigkeiten (Bericht Kinderspital X. vom 22. Oktober 2008). Im September 2008 erfolgte die Anmeldung für Leistungen der Invalidenversicherung (IV). Die IV-Stelle Schwyz (nachfolgend: IV-Stelle) erteilte am 3. November 2008 Kostengutsprache für medizinische Massnahmen zur Behandlung des Geburtsgebrechens ab 21. August 2008 bis 31. Juli 2013. Sie übernahm in der Folge Kosten für ambulante Physiotherapie, für Unterschenkel-Orthesen sowie für eine Sonde und für Sondenernährung. Zudem sprach sie mit Verfügung vom 22. Oktober 2009 eine Hilflosenentschädigung ab 1. August 2009 wegen Hilflosigkeit leichten Grades und ab 1. November 2009 wegen Hilflosigkeit mittleren Grades sowie ab 1. August 2009 zusätzlich einen Intensivpflegezuschlag bei Aufenthalt zu Hause zu. Hingegen verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 2. Oktober 2009 einen Anspruch auf die als medizinische Massnahme der IV beantragte Kostengutsprache für Leistungen, welche die Kinder-Spitex bei der Versicherten zu Hause erbringt.
BGE 136 V 209 S. 211
B.
Die gegen die Verfügung vom 2. Oktober 2009 erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 21. Dezember 2009 ab.
C.
V., vertreten durch ihren Vater, lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an das kantonale Gericht zurückzuweisen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D.
Mit Eingabe vom 19. April 2010 lässt die Versicherte mehrere Belege nachreichen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7.
Das kantonale Gericht stützt seinen Entscheid auf die zu den medizinischen Massnahmen bei Geburtsgebrechen ergangene Rechtsprechung. Danach gilt Folgendes:
Die tägliche Krankenpflege gehört nicht zu den medizinischen Massnahmen im Sinne von
Art. 1 Abs. 3 der Verordnung vom 20. Oktober 1971 über Geburtsgebrechen (AS 1971 1583; heute
Art. 2 Abs. 3 der Verordnung vom 9. Dezember 1985 über Geburtsgebrechen [GgV; SR 831.232.21]
), weil ihr kein therapeutischer Charakter im eigentlichen Sinn zukommt. Dies bedeutet, dass die Invalidenversicherung nur so weit für die Spitalpflege eines Kindes aufzukommen hat, als die eigentliche Behandlung den Aufenthalt in einem Krankenhaus erfordert. Immerhin genügt zur Gewährung der vollen Spitalleistungen, dass eine einzige Vorkehr, die vom Arzt oder auf seine Anordnung durch medizinische Hilfspersonen vorgenommen wird, die Behandlung in einer Heilanstalt notwendig macht (
BGE 102 V 45
E. 1 S. 48 f. mit Hinweisen; Pra 1991 Nr. 214 S. 903, I 318/90 E. 5b; ZAK 1982 S. 323, I 306/81 E. 2). Nicht zu den medizinischen Massnahmen im genannten Sinn zählt eine Vorkehr - auch lebenserhaltender Art -, wenn eine medizinisch nicht geschulte Person in der Lage ist (oder dazu angeleitet werden kann), sie vorzunehmen (
BGE 102 V 45
E. 1 S. 49). Betont wurde weiter, dass die Invalidenversicherung nicht jede beliebige Behandlung übernimmt, sondern nur eine solche, welche "vom Arzt selbst oder auf seine Anordnung durch medizinische Hilfspersonen in Anstalts- oder Hauspflege" vorgenommen wird
BGE 136 V 209 S. 212
(
BGE 121 V 8
E. 5a S. 9 mit Hinweis auf
Art. 14 Abs. 1 lit. a IVG
). Als medizinische Hilfspersonen im Sinne des
Art. 14 Abs. 1 lit. a IVG
sind nur jene Personen zu verstehen, welche, wie Physiotherapeuten, Logopäden, anerkannte Chiropraktoren usw., eine angemessene berufliche Fachausbildung erhalten haben und ihren Beruf nach den im betreffenden Fall gültigen Vorschriften ausüben (
BGE 121 V 8
E. 5a S. 9 mit Hinweisen; SVR 2005 IV Nr. 29 S. 109, I 174/03 E. 5.2 und 5.3). Eltern ohne genügende berufliche (medizinische) Fachausbildung zählen nicht zu diesen Hilfspersonen (
BGE 121 V 8
E. 5a S. 9; AHI 2003 S. 211, I 100/00 E. 3.2; SVR 2003 IV Nr. 15 S. 44, I 752/01 E. 2.2; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 40/84 vom 23. Oktober 1984 E. 1, erwähnt bei ULRICH MEYER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], Murer/Stauffer [Hrsg.], 2. Aufl. 2010, S. 168; vgl. auch: ZAK 1992 S. 86, I 249/90 E. 1b).
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass nur Vorkehren, welche
notwendigerweise
durch den Arzt oder - auf seine Anordnung - durch medizinische Hilfspersonen im umschriebenen Sinne vorzunehmen sind, als medizinische Massnahmen im Sinne von Art. 13 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 14 Abs. 1 lit. a IVG
und
Art. 2 Abs. 3 GgV
gelten können. Das trifft nicht zu bei Vorkehren, welche, ob nun mit oder ohne Anleitung, durch Personen ohne medizinische Spezialausbildung durchgeführt werden können.
8.
In der Beschwerde wird Kritik an dieser Rechtsprechung geäussert. Entgegen der mit
BGE 102 V 45
begründeten Praxis sei für die Frage, ob eine medizinische Massnahme vorliege, nicht entscheidend, ob die Eltern als medizinisch nicht geschulte Personen in der Lage resp. dazu angeleitet worden seien, die fragliche Vorkehr durchzuführen. Das entsprechende, vom Eidg. Versicherungsgericht (heute Bundesgericht) im Jahr 1976 definierte Qualifikationsmerkmal sei sachlich unzutreffend und zudem überholt. Beim Erlass der Krankenpflegeversicherung seien die "medizinischen Massnahmen", worunter nach heutiger Pflegeterminologie die "Behandlungspflege" zu verstehen sei, in
Art. 7 Abs. 2 lit. b der Verordnung des EDI vom 29. September 1995 über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Krankenpflege-Leistungsverordnung, KLV; SR 832.112.31)
entsprechend der aktuellen Pflegetheorie konkretisiert worden. Was als Behandlungsmassnahme und damit als medizinische Massnahme zu verstehen sei, bestimme sich nach dem Zweck der Pflegemassnahme. Diene die jeweilige Pflegemassnahme der Behandlung eines Gesundheitsschadens (im vorliegenden Fall
BGE 136 V 209 S. 213
der Tumorerkrankung und deren Folgeerscheinungen), sei sie als Behandlungspflege zu qualifizieren. Diene die jeweilige Pflegemassnahme lediglich der Kompensation eines Funktionsdefizits, das als Folge des Gesundheitsschadens eingetreten sei, liege demgegenüber Grundpflege vor. Entsprechend werde in
Art. 7 Abs. 2 lit. c KLV
als Grundpflege die Hilfe für die Ausführung von Selbstversorgungstätigkeiten bezeichnet, die Versicherte "nicht selber ausführen können". Vor diesem Hintergrund sei das erwähnte Qualifikationsmerkmal überholt. Es sei denn auch ohne weiteres denkbar, dass medizinische Laien bei entsprechender Instruktion und Überwachung imstande seien, sowohl Behandlungs- als auch Grundpflegemassnahmen auszuführen. In
BGE 116 V 41
ff. sei erwogen worden, dass "Laien", insbesondere Angehörige, selbstständig Behandlungspflegemassnahmen ausführen könnten und dürften. Dass angeleitete und überwachte "Laien", insbesondere Angehörige, auch als Angestellte einer anerkannten Spitexorganisation tätig sein dürften, wenn sie durch das Fachpersonal der Spitex intensiv überwacht und betreut würden, sei im Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 156/04 vom 21. Juni 2006 E. 5 explizit festgestellt worden. Aus der "Laienpflege" ableiten zu wollen, dass immer Grundpflege resp., nach der vorinstanzlichen Terminologie, "alltägliche Krankenpflege", vorliege, sei falsch. Es sei deshalb bei einer geltungszeitlichen und die systematischen Zusammenhänge berücksichtigenden Auslegung des seit 1. Januar 1968 in Kraft stehenden gesetzlichen Begriffs der "medizinischen Massnahmen" nicht auf das Laien- bzw. Delegationskriterium, sondern auf den Zweck der konkreten Pflegemassnahme abzustellen. Vorgebracht wird weiter, gemäss BGE 120 V E. 3b S. 284 sei, wenn die Aufwendungen, welche sich aus der Durchführung medizinischer Massnahmen in Hauspflege ergäben, teils der Behandlungs- und teils der Grundpflege zuzurechnen seien, eine Ausscheidung dieser beiden Pflegebereiche entbehrlich, weil seit der Einführung des mittlerweile aufgehobenen und durch den Intensivpflegezuschlag ersetzten
Art. 4 IVV
(SR 831.201) eine Leistungspflicht der Geburtsgebrechenversicherung nicht nur für die Behandlungs-, sondern auch für die bei Durchführung einer medizinischen Massnahme erforderliche Grundpflege bestehe.
9.
IV und obligatorische Krankenversicherung (KV) regeln nach Zweck und zu gewährenden Leistungen unterschiedliche Anspruchsbereiche. Grundsätze, welche im einen Bereich gelten, sind daher nicht ohne weiteres auf den anderen Bereich übertragbar. Das gilt
BGE 136 V 209 S. 214
erst recht im Verhältnis zwischen der IV und der sozialen Unfallversicherung (UV), welche definitionsgemäss keine Leistungsansprüche wegen Geburtsgebrechen vorsieht. Den erwähnten Urteilen
BGE 116 V 41
- betreffend UV - und K 156/04 vom 21. Juni 2006 (u.a. in: RKUV 2006 S. 303) - betreffend KV - lässt sich denn auch nichts entnehmen, was den hier geltend gemachten Anspruch im Bereich der IV zu stützen vermöchte. Gleiches gilt für die in der Beschwerde genannten Bestimmungen der KLV.
10.
Zu beachten ist sodann, dass die IV bei Geburtsgebrechen Leistungen sowohl für die eigentliche, therapeutische Behandlung im Sinne des
Art. 2 Abs. 3 GgV
als auch für die nichttherapeutische Pflege und Betreuung vorsieht. Dieser Zweiteilung und der gegenseitigen Abgrenzung der beiden Leistungsbereiche gilt es Rechnung zu tragen. Dabei sind mit Blick darauf, dass in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen materiellen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (
BGE 132 V 215
E. 3.1.1 S. 220 mit Hinweis), die Gesetzes- und Verordnungsänderungen zu berücksichtigen, welche seit Erlass der beanstandeten Rechtsprechung erfolgt sind. Das betrifft namentlich auch die in der Beschwerde erwähnte Einführung des Intensivpflegezuschlages.
10.1
Die therapeutische Behandlung wird über die medizinischen Massnahmen nach
Art. 14 Abs. 1 lit. a IVG
abgedeckt. Daran hat sich nichts geändert.
10.2
Für die Betreuung hilfloser Minderjähriger - ob nun mit oder ohne Geburtsgebrechen - sah aArt. 20 IVG in Verbindung mit aArt. 13 IVV einen Pflegebeitrag vor. Überdies konnten nach aArt. 14 Abs. 3 Satz 2 IVG in Verbindung mit aArt. 4 IVV bei Geburtsgebrechen und gegebenem Anspruch auf medizinische Massnahmen (vgl. zu diesem Erfordernis:
BGE 129 V 200
E. 2 S. 204 und
BGE 120 V 280
E. 3b S. 284) zusätzlich anfallende Kosten aus der Hauspflege von der IV übernommen werden, was gemäss aArt. 4 Abs. 1 IVV "die Kosten für zusätzlich benötigte Hilfskräfte bis zu einer im Einzelfall festzusetzenden Höchstgrenze" umfasste.
Im Rahmen der am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen 4. IV-Revision wurden der Pflegebeitrag nach aArt. 20 IVG in die Hilflosenentschädigung (
Art. 42 ff. IVG
) überführt und die Hauspflegeregelung nach aArt. 4 IVV durch den Intensivpflegezuschlag bei Minderjährigen (
Art. 42
ter
Abs. 3 IVG
in Verbindung mit
Art. 39 IVV
) ersetzt (vgl.
BGE 136 V 209 S. 215
lit. a der Schlussbestimmungen der Änderung des IVG vom 21. März 2003 [4. IV-Revision];MEYER, a.a.O., S. 425). In der Botschaft vom 21. Februar 2001 über die 4. Revision des IVG (BBl 2001 3205) wurde hiezu namentlich ausgeführt, der letzte Satz des
Art. 14 Abs. 3 IVG
sei zu streichen, da die Hauspflegebeiträge aufgehoben und in die Assistenzentschädigung (es blieb dann im Gesetzeswortlaut bei der Bezeichnung "Hilflosenentschädigung") überführt würden. In Zukunft könnten aufgrund von
Art. 14 IVG
nur noch die ärztlich angeordneten medizinischen Massnahmen, welche durch qualifiziertes medizinisches Personal zu Hause durchgeführt würden, übernommen werden (Botschaft, a.a.O., S. 3282 Ziff. 4.2 ad
Art. 14 Abs. 3 IVG
). Die Aufhebung des
Art. 14 Abs. 3 IVG
wurde dann von den Räten diskussionslos angenommen (AB 2001 N 1932; 2002 S 755).
Der in der Botschaft verwendete Wortlaut "in Zukunft" deutet an, dass es sich vor der 4. IV-Revision bezüglich der die medizinischen Massnahmen durchführenden Personen anders verhielt. Das erscheint, jedenfalls mit Blick auf die vorstehend dargelegte Rechtsprechung zu den Geburtsgebrechen, nicht ohne weiteres nachvollziehbar. Entscheidend ist aber der in der Botschaft klar zum Ausdruck gebrachte Wille, dass bei Hauspflege ausschliesslich Vorkehren, welche von qualifiziertem medizinischem Personal vorgenommen werden, als medizinische Massnahme gelten sollen. Das lässt sich vernünftigerweise nur so verstehen, dass bei Hauspflege Vorkehren, die keine medizinische Qualifikation erfordern, nicht medizinische Massnahmen im Sinne von
Art. 14 Abs. 1 lit. a IVG
darstellen.
10.3
Dieser ratio legis entspricht die in der Beschwerde beanstandete Rechtsprechung zu den medizinischen Massnahmen bei Geburtsgebrechen. Es besteht daher kein Anlass, von der besagten Praxis abzuweichen. Diese gestattet denn auch in sach- und systemgerechter Weise die Abgrenzung zu den Vorkehren, welche ausserhalb der medizinischen Massnahmen anzusiedeln sind und gegebenenfalls einen Anspruch auf Hilflosenentschädigung und Intensivpflegezuschlag begründen. Diese Differenzierung wäre nicht mehr möglich, wenn entsprechend der in der Beschwerde vertretenen Auffassung die sog. "Laienpflege" den medizinischen Massnahmen zugerechnet würde. Das liefe der vom Gesetz vorgegebenen und von der Rechtsprechung konkretisierten Systematik der Leistungsgewährung der IV bei Geburtsgebrechen zuwider. | null | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
b86a9777-9815-44f6-9e36-7008f0f3f704 | Urteilskopf
113 II 64
12. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 12 mars 1987 dans la cause Baatard et Schenk S.A. contre Commission cantonale de recours en matière foncière du canton de Vaud (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 19 EGG
. Einspruch gegen den Verkauf der Hälfte des Aktienkapitals einer Immobiliengesellschaft, die Eigentümerin eines landwirtschaftlichen Heimwesens ist, trotz des statutarischen und vertraglichen Vorkaufsrechts des Käufers.
1. Das statutarische und vertragliche Vorkaufsrecht des Käufers kann nicht einem Vorkaufsrecht gemäss
Art. 682 ZGB
gleichgestellt werden (E. 4a und b, aa und bb).
2. Wenn der Eigentümer die mit einem Vorkaufsrecht belastete Liegenschaft dem Inhaber dieses Rechts verkauft, ohne zu versuchen, die Liegenschaft an einen Dritten zu veräussern, bildet nicht das Vorkaufsrecht den Rechtstitel für den Übergang des Eigentums, sondern unmittelbar der Kaufvertrag (E. 4b, cc). | Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 113 II 64 S. 65
René Baatard et Schenk S.A. sont chacun propriétaires de vingt-cinq des cinquante actions nominatives de la Société immobilière de Haute-Cour, société anonyme ayant son siège au Mont-sur-Rolle et qui est propriétaire sur le territoire de cette commune d'un domaine agricole de 44'241 m2.
René Baatard avait acquis l'entier du capital-actions de la société, par voie d'enchères privées, le 12 janvier 1966, et en avait revendu aussitôt la moitié à Schenk S.A. Par convention du 31 janvier 1966, René Baatard et Schenk S.A. se sont accordé réciproquement un droit de préemption sur leurs actions respectives, confirmant ainsi le droit de préemption déjà prévu par les statuts.
Après que Schenk S.A., à qui René Baatard avait fait part de son intention de vendre ses actions, lui eut confirmé qu'elle entendait exercer son droit de préemption, un contrat de vente est intervenu en date des 20/26 septembre 1986, portant sur les vingt-cinq actions appartenant à René Baatard.
Par décision du 20 décembre 1985, la Commission foncière, Section I, à laquelle les parties au contrat s'étaient adressées, a prononcé que la vente était soumise à opposition au sens des art. 19 ss LPR et qu'elle faisait opposition à cette vente.
Le 16 mai 1986, la Commission cantonale de recours en matière foncière du canton de Vaud a rejeté un recours de René Baatard et Schenk S.A. contre cette décision.
René Baatard et Schenk S.A. ont exercé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral, concluant, pour l'essentiel, à ce que la vente ne fût pas soumise à la procédure d'opposition. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
a) La Commission foncière, à l'avis de laquelle la Commission cantonale de recours s'est ralliée, a estimé que le droit de
BGE 113 II 64 S. 66
préemption statutaire et reconventionnel dont bénéficient réciproquement les recourants ne peut pas être assimilé au droit de préemption de l'art. 682 CC, au motif que la propriété, par deux personnes, de la moitié chacune du capital-actions d'une société est différente juridiquement de la copropriété, par deux personnes, de chaque action de la même société.
Devant le Tribunal fédéral, les recourants reprennent les arguments qu'ils ont développés dans les instances cantonales. Dès lors, disent-ils, que le transfert de toutes les actions d'une société anonyme propriétaire de terrains agricoles équivaut au transfert de l'immeuble lui-même, l'assimilation doit être complète: notamment, le droit de préemption sur les actions d'une société immobilière, à la fois statutaire et conventionnel, doit être assimilé au droit de préemption légal du copropriétaire, droit dont il remplit la fonction, à la fois juridique et économique, et rendre ainsi caduque la procédure d'opposition des
art. 19 à 21
LPR. Les recourants contestent que l'exercice d'un droit d'opposition puisse annuler un droit de préemption et ils affirment que c'est bien dans cette situation que les placerait la décision attaquée, puisque le droit de préemption, bien que ne pouvant pas s'exercer, subsisterait toujours avec cette conséquence, contraire à la garantie constitutionnelle de la propriété, que l'actionnaire qui désire vendre ne le pourrait plus, ni au bénéficiaire du droit de préemption, ni à un tiers.
b) L'argumentation des recourants ne saurait être accueillie:
aa) Tout d'abord, la procédure d'opposition des
art. 18 à 21
LPR a été introduite pour empêcher les transactions immobilières de nature à porter atteinte aux buts poursuivis par la loi fédérale sur le maintien de la propriété foncière rurale, tels qu'ils ont été indiqués à l'art. 1er LPR, notamment la protection de la propriété foncière rurale et le maintien d'entreprises agricoles. Cette procédure d'opposition n'est pas justifiée lorsqu'est exercé un des droits de préemption institués par la loi (en faveur de la parenté, du fermier et des employés,
art. 6 à 8
LPR), car ces droits ne vont pas à l'encontre des buts visés par la loi. Le droit de préemption du copropriétaire suivant l'art. 682 CC, qui prime les droits de préemption institués par la loi sur le maintien de la propriété foncière rurale et n'entre pas en conflit avec eux, a un autre fondement. Il est basé sur le droit civil commun et a été réservé, à l'al. 3 de l'art. 6 LPR (sur proposition émanant de la Commission du Conseil des Etats, Bull.stén., 1949, p. 331/332), au même titre que l'acquisition de la propriété fondée sur des enchères forcées
BGE 113 II 64 S. 67
(art. 6 al. 3 lettre c LPR) ou, par exemple, sur une procédure d'expropriation (art. 6 al. 3 lettre b, 10 lettre b LPR). On peut laisser indécise la question de savoir si la dispense de la procédure d'opposition selon l'art. 21 al. 3 LPR concerne également le droit de préemption légal du copropriétaire. Mais on ne saurait en tout cas étendre cette dispense, qui doit être interprétée restrictivement, à un droit de préemption statutaire et conventionnel.
bb) En outre, la propriété, par deux personnes distinctes, de la moitié chacune du capital-actions d'une société est autre chose juridiquement que la copropriété sur chaque action, et le droit de préemption statutaire et conventionnel n'équivaut pas à un droit de copropriété sur un bien-fonds. Quant à dire que, puisque la jurisprudence attribue à la vente du capital-actions les mêmes effets qu'à la vente du domaine, il y aurait lieu logiquement de traiter de la même manière le droit de préemption légal du copropriétaire foncier et le droit de préemption que deux personnes, possédant chacune la moitié du capital-actions, se sont reconnu, l'argument porte à faux. Si la jurisprudence a tenu compte de la réalité économique, en assimilant la cession du capital-actions assurant la maîtrise du domaine à la vente de ce domaine, c'est pour permettre que la procédure d'opposition puisse être engagée même dans une telle situation et pour éviter que la protection visée par la loi ne soit rendue illusoire, non pour empêcher qu'une opposition soit formée.
cc) Enfin, et cela coupe court à toute discussion quant à l'assimilation du droit de préemption statutaire et conventionnel au droit de préemption légal, on n'est pas en présence, dans l'espèce, d'un cas de préemption. Un tel cas suppose l'aliénation à un tiers, par une vente ou un acte analogue, de l'objet du transfert de propriété. La simple intention de vendre ne suffit pas. Seule la conclusion effective et valable du contrat avec un tiers déclenche le cas de préemption (MEIER-HAYOZ, n. 140-142 ad art. 681, n. 68 ad art. 682 CC). Si le propriétaire vend l'objet grevé du droit de préemption au titulaire de ce droit, sans même chercher à l'aliéner à un tiers, le titre juridique du transfert de propriété n'est pas le droit de préemption mais un contrat de vente directe (MEIER-HAYOZ, n. 176 et 244 ad art. 681 CC).
c) Il s'ensuit qu'en l'espèce les autorités cantonales n'ont pas violé le droit fédéral en admettant que la cession de la moitié du capital-actions de la SI Haute-Cour S.A. par René Baatard à Schenk S.A. était soumise à la procédure d'opposition des
art. 19 à 21
LPR. | public_law | nan | fr | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
b86dc649-b1f0-49db-b12d-b4ee93670ecb | Urteilskopf
101 Ib 198
35. Extrait de l'arrêt du 28 février 1975 dans la cause Meier contre Valais, Conseil d'Etat | Regeste
Bundesbeiträge für Bodenverbesserungen, Rückerstattung wegen Zweckentfremdung.
Art. 85 und 86 LwG
.
Zur Rückerstattung ist der Eigentümer verpflichtet, der den ersten Entfremdungsakt vornimmt (in casu: der den ihm in einer Güterzusammenlegung zugeteilten Boden zerstückelt, um ihn parzellenweise als Bauland zu verkaufen). | Sachverhalt
ab Seite 198
BGE 101 Ib 198 S. 198
En 1965, Gabrielle et Jean-Jacques Demierre sont entrés en possession de la parcelle agricole No 274 du cadastre de Plan-Conthey, qui leur était attribuée dans le cadre du remaniement parcellaire officiel de Conthey-Plaine, subventionné par la Confédération. Au printemps 1967, ils ont fait morceler ce bien-fonds en quatre parcelles de grandeur inégale, dont l'une, de 1239 m2, a été vendue le 18 octobre 1969 à Heinz Meier, qui y a construit une maison familiale en 1970.
En 1973, le Service cantonal des améliorations foncières a réclamé à Meier le remboursement des subsides alloués par les pouvoirs publics dans le cadre du remaniement parcellaire, en relevant que Meier avait, par la construction d'un bâtiment, détourné la parcelle de son affectation agricole.
BGE 101 Ib 198 S. 199
Après avoir recouru en vain au Département de l'intérieur du canton du Valais et au Conseil d'Etat, Meier a formé un recours de droit administratif auprès du Tribunal fédéral, qui l'a admis et a cassé la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des motifs:
2.
En vue de maintenir ou d'accroître le rendement des terres et de faciliter leur exploitation, la loi fédérale sur l'agriculture prévoit l'octroi de subsides par la Confédération (art. 77 et 91 LAgr.); mais elle contient aussi des dispositions destinées à assurer le maintien de l'affectation qui a motivé le versement de ces subsides. Les mesures prévues à cet effet sont notamment l'interdiction de désaffecter des immeubles sans autorisation et l'obligation de rembourser les subsides en cas de désaffectation; elles font l'objet d'une mention au registre foncier (art. 84, 85 al. 2 et 86 al. 3 LAgr.). L'obligation de rembourser les subsides existe non seulement lorsque la modification de l'affectation se fait sans autorisation, mais également lorsqu'elle est autorisée; dans ce dernier cas cependant, l'autorité compétente peut, pour de justes motifs, dispenser totalement ou partiellement du remboursement des subsides (art. 85 LAgr.). Comme acte de modification d'affectation, la loi mentionne expressément le nouveau morcellement (art. 86); quant à l'ordonnance de 1954, elle indique notamment, outre le nouveau morcellement, l'utilisation comme terrain à bâtir ou à d'autres fins non agricoles (art. 56 al. 2). Le remboursement porte sur la part du subside fédéral proportionnée à l'immeuble ou à l'ouvrage soustrait à son affectation (art. 57 al. 1 OAF 1954).
3.
a) Pour se soustraire à l'obligation de rembourser, le recourant fait état, tant dans son recours au Conseil d'Etat que dans son recours de droit administratif, du nouveau morcellement opéré par les précédents propriétaires en 1967. Ce morcellement n'a été contesté ni par ces derniers, ni par le Conseil d'Etat. Mais dans la décision attaquée, le Conseil d'Etat, tout en reconnaissant qu'un morcellement peut constituer parfois un acte de désaffectation, prétend qu'en l'espèce il n'a pas entraîné une modification d'affectation, car il n'a en rien modifié le caractère agricole des nouvelles parcelles.
Or cette opinion est contraire aussi bien à l'art. 86 LAgr.
BGE 101 Ib 198 S. 200
qu'à l'art. 56 al. 2 OAF 1954; elle est aussi en contradiction avec l'esprit des dispositions fédérales relatives aux améliorations foncières. Le remaniement des domaines agricoles est en effet un des principaux buts à atteindre en vue de faciliter et d'améliorer l'exploitation des terrains agricoles et ce sont en fait les travaux de remaniement parcellaire qui sont les plus importants parmi les mesures d'améliorations foncières (cf. Message du Conseil fédéral du 19 janvier 1951 à l'appui d'un projet de loi sur l'amélioration de l'agriculture et le maintien de la paysannerie, FF 1951 I p. 141 ss, notamment, p. 243-249). Morceler à nouveau des terrains remaniés, c'est donc aller expressément à l'encontre d'un des objectifs principaux visés par le législateur. Ainsi, en refusant de reconnaître au nouveau morcellement opéré en 1967 le caractère de modification de l'affectation de l'ancienne parcelle No 274, le Conseil d'Etat a violé le droit fédéral.
b) Il est vrai que d'autres actes peuvent également constituer une modification d'affectation, notamment la construction de bâtiments ne servant pas à des fins agricoles; et c'est même un tel acte qui fait naître le plus souvent l'obligation de rembourser, dans la mesure où il n'a pas été précédé d'un premier acte de modification, tel qu'un nouveau morcellement. Mais lorsqu'un morcellement est d'abord intervenu, c'est cet acte qui est déterminant pour la naissance de l'obligation de rembourser. Après un tel acte, le terrain est déjà détourné de son affectation, de sorte que les actes ultérieurs ne sont plus eux-mêmes des actes de désaffectation, ils ne font que confirmer la désaffectation intervenue.
En l'espèce, les autorités cantonales auraient donc dû réclamer le remboursement des subsides aux propriétaires qui avaient procédé au nouveau morcellement de la parcelle 274. Après ce remboursement, la mention "Améliorations foncières" aurait dû être radiée au registre foncier, de sorte que le nouvel acquéreur aurait pu user de son terrain sans les restrictions découlant du remaniement parcellaire. Le fait que le remboursement des subsides n'ait pas été réclamé à ce moment-là et que la mention n'ait pas été radiée au registre foncier avant la vente à Meier ne change rien au principe selon lequel c'est le premier acte de désaffectation qui fait naître l'obligation de rembourser à la charge de celui qui accomplit cet acte.
BGE 101 Ib 198 S. 201
c) Sans doute la mention au registre foncier a notamment pour but de renseigner un acquéreur éventuel au sujet des restrictions découlant du remaniement parcellaire, et cette mention le lie dans la mesure où il n'y a pas eu précédemment d'acte de désaffectation. L'obligation de maintenir l'affectation empêche notamment l'acquéreur de procéder à un nouveau morcellement ou de construire un bâtiment ne servant pas à des fins agricoles; s'il procède à de telles opérations, il est tenu de rembourser lui-même le subside. Mais s'il y a eu précédemment un acte de désaffectation, l'obligation de rembourser est née à la charge du précédent propriétaire et la mention est devenue caduque.
Il ne serait pas satisfaisant de laisser aux autorités cantonales la possibilité de choisir entre plusieurs personnes qui auraient accompli des actes présentant en eux-mêmes le caractère d'actes de désaffectation. La question du remboursement du subside devrait être réglée en principe aussi rapidement que possible; il ne siérait pas d'en reporter la solution à plus tard, au moment où intervient le dernier acte confirmant la désaffectation. De toute façon, il importe que le moment de la naissance du droit au remboursement puisse être établi de façon précise; tel est le cas s'il y a morcellement, qui implique des inscriptions au registre foncier.
Au surplus, il sied en général que le remboursement soit réclamé autant que possible au premier propriétaire, car c'est lui qui en principe a bénéficié des avantages du remaniement parcellaire. | public_law | nan | fr | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
b872c98d-917b-4b99-90d7-7668dce9f481 | Urteilskopf
106 IV 189
54. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 26. Juni 1980 i.S. A. und I. L. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 305 StGB
.
1. Wer einem Gefangenen, der von einem Urlaub nicht in die Strafanstalt zurückkehrt, durch Beherbergen und finanzielle Unterstützung ermöglicht, sich dem Strafvollzug auf unbestimmte Zeit zu entziehen, erfüllt den Tatbestand der Begünstigung (E. 2).
2.
Art. 305 Abs. 2 StGB
stellt keinen gesetzlichen Schuldausschliessungsgrund dar, noch ermöglicht er eine obligatorische Strafbefreiung. Der Richter ist vielmehr befugt, dort, wo zwischen Täter und Begünstigtem eine so nahe Beziehung besteht, dass die Tat menschlich verständlich erscheint, die Strafe nach freiem Ermessen zu mildern oder gar von einer Bestrafung Umgang zu nehmen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 190
BGE 106 IV 189 S. 190
Der Sohn der Eheleute A. und I. L. hatte wegen Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz in der Kantonalen Strafanstalt Regensdorf eine Gefängnisstrafe von zwei Jahren zu verbüssen. Aus dem ihm für den 17./18. Juli 1975 bewilligten Beziehungsurlaub kehrte er nicht wieder in die Anstalt zurück. Er hielt sich in der Folge zeitweise im Ausland und zeitweise in der Wohnung seiner Eltern in Zürich auf. Am 8. August 1976 wurde er in Bern verhaftet.
Gegen die Eltern A. und I. L. wurde ein Strafverfahren wegen fortgesetzter Begünstigung eingeleitet. A. L. wird vorgeworfen, seinem Sohn in der Zeit vom 4. August 1975 bis ca. 14. Juli 1976 durch Überweisung von Bargeldbeträgen in unbekannter Höhe die Bestreitung des Lebensunterhaltes vollumfänglich oder zumindest grösstenteils ermöglicht zu haben. Den Eheleuten A. und I. L. wird sodann zur Last gelegt, dass sie ihrem Sohn vom ca. 16. Juli 1976 bis ca. 7. August 1976 an ihrem Wohnort in Zürich Kost und Logis gewährten und ihm Geld zukommen liessen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird geltend gemacht, das "Beherbergen" des Sohnes in der eigenen Wohnung (Juli-August 1976) erfülle den Tatbestand der Begünstigung nicht.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 103 IV 98
,
BGE 104 IV 189
E. 2, vgl. auch
BGE 99 IV 277
ff.) fällt unter
Art. 305 StGB
auch, wer einem von den Strafverfolgungs- oder
BGE 106 IV 189 S. 191
Strafvollzugsbehörden Gesuchten in seiner Wohnung Unterkunft und Verpflegung gewährt und damit wesentlich dazu beiträgt, dass der Gesuchte nicht gefunden werden kann.
Diese Praxis ist von SCHUBARTH in der Festgabe Schultz ("Lebendiges Strafrecht" ZStr 94 S. 158 ff.) kritisiert worden. SCHUBARTH vertritt die Auffassung, das blosse Beherbergen eines Fliehenden könne nicht strafbar sein, denn eine solche Hilfeleistung entspreche der christlichen Ethik. Er begründet seine Forderung nach einer einschränkenden Interpretation von
Art. 305 StGB
vor allem unter Hinweis auf die Zwangssituation, in welcher sich Vertrauenspersonen (Eltern, Fürsorger, Freunde) befinden, die von einem Geflüchteten um Hilfe angegangen werden. Auf ähnlichen Überlegungen beruht wohl die Bemerkung von STRATENWERTH (Schweizerisches Strafrecht, bes. Teil II, 2. A. S. 329), grundsätzlich sei es gerade keine Begünstigung, "einem Flüchtigen etwa Nahrung oder Obhut zu gewähren, wenn dadurch nicht seine Flucht gefördert werden soll".
b) Den Kritikern ist zuzugestehen, dass es seltene Fälle geben kann, bei denen das kurzfristige Beherbergen eines aus einer Vollzugsanstalt Entwichenen als elementare, ethisch gebotene Hilfe erscheint und kaum strafwürdig ist. Ob in all diesen Fällen, in denen ein Geflüchteter für einige Stunden oder Tage aufgenommen wird, nicht um die Flucht zu fördern, sondern um eine kriminogene Notsituation zu verhindern und ihm Gelegenheit zur Besinnung (eventuell zur freiwilligen Meldung bei der Polizei) zu geben, durch Anwendung der Bestimmungen über die Rechtfertigungsgründe und die Strafmilderung eine gerechte Lösung gefunden werden kann, braucht hier nicht untersucht zu werden; denn die Beschwerdeführer haben ihren Sohn nicht einfach in einer speziellen Notsituation für kurze Zeit aufgenommen, sondern dessen über ein Jahr dauernde Flucht sowohl durch Überweisung der nötigen finanziellen Mittel ins Ausland als auch durch das Beherbergen auf unbestimmte Zeit faktisch in ganz erheblichem Masse gefördert.
Die Strafdrohung - Minimum 3 Tage Gefängnis - sowie die Möglichkeit des Strafverzichts gemäss
Art. 305 Abs. 2 StGB
zeigen übrigens, dass auch menschlich verständliche, weitgehend oder ganz entschuldbare Hilfeleistungen unter diese Strafnorm fallen sollen. Nach den angedrohten
BGE 106 IV 189 S. 192
Rechtsfolgen besteht kein Anlass zu einer restriktiven Interpretation des gesetzlichen Tatbestandes.
c) Mit dem Ausdruck "entzieht" wird in
Art. 305 StGB
die angestrebte oder zumindest in Kauf genommene Auswirkung des deliktischen Verhaltens des Begünstigers umschrieben.
Nach Lehre und Praxis fällt jede vorsätzlich den tatbestandsmässigen Erfolg herbeiführende Verhaltensweise unter diese Strafnorm. Wesentlich ist, dass der Begünstigte tatsächlich mindestens für eine gewisse Zeit der Strafverfolgung oder dem Strafvollzug entzogen wird (
BGE 99 IV 276
/277,
BGE 104 IV 186
ff.). Die Art der dies bewirkenden Handlung oder Unterlassung wird durch keine gesetzlichen Kriterien eingeschränkt. Das Beherbergen eines Flüchtigen ist - auch ohne eigentliches Verbergen - geeignet, den zuständigen Behörden das Auffinden einer gesuchten Person stark zu erschweren und so den Betroffenen dem Zugriff über längere Zeit zu entziehen. Ob für diesen Erfolg zeitweise ein eigentliches "Verstecken" notwendig ist, hängt vom Ort ab, wo der Geflüchtete untergebracht und mit Nahrung versorgt wird. Das Beherbergen gehört zweifellos zu den Handlungen, durch die ein Verdächtiger oder ein entwichener Sträfling vor dem Auffinden geschützt und so im Sinne von
Art. 305 StGB
der Strafverfolgung oder dem Strafvollzug entzogen werden kann. Diese häufige Form der wirkungsvollen Förderung einer Flucht von der Bestrafung auszunehmen und sie dadurch gegenüber andern "Begünstigungsarten" (wie insbesondere Unterstützung mit Geld) zu privilegieren, lässt sich nicht rechtfertigen. Auch das von SCHUBART (a.a.O., S. 162) vorgeschlagene Abgrenzungskriterium des "Verbergens" würde nicht zu befriedigenden Ergebnissen führen: Die Strafbarkeit bzw. Straflosigkeit einer Unterstützung des Geflüchteten kann nicht davon abhängen, ob ein eigentliches Verbergen innerhalb des Hauses nicht als notwendig erscheint, z.B. weil das Gebäude an sich abgelegen ist (Ferienhaus), oder ob ein mehr oder weniger ausgeprägtes Versteck geschaffen wird, weil nach den Umständen (Wohnung der Eltern, Wohnung der Freundin) von vornherein damit gerechnet werden muss, dass die Polizei den Geflüchteten in der Wohnung des Beherbergers suchen werde.
d) Wer durch Beherbergen das Auffinden eines Geflüchteten erschwert und so dessen Flucht in entscheidender Weise unterstützt, entzieht den Geflüchteten der Strafverfolgung bzw.
BGE 106 IV 189 S. 193
dem Strafvollzug und erfüllt damit
Art. 305 StGB
. Indem die Vorinstanz das Gewähren von Unterkunft und Verpflegung (auf unbestimmte Zeit, nicht nur zur Überbrückung einer momentanen Notlage) als Begünstigung erfasst hat, verletzte sie keine bundesrechtliche Bestimmung.
3.
Das Obergericht hat den Beschwerdeführern zugute gehalten, dass ihre Handlungsweise entschuldbar sei und daher gemäss
Art. 305 Abs. 2 StGB
von einer Bestrafung Umgang genommen. In der Nichtigkeitsbeschwerde wird die Auffassung vertreten, die Anwendung dieser Bestimmung müsse zu einem Freispruch führen; denn
Art. 305 Abs. 2 StGB
statuiere einen Schuldausschliessungsgrund.
a) Der Grundgedanke, der in Abs. 2 von
Art. 305 StGB
zum Ausdruck kommt, erlaubt dem Richter die starke Verminderung der Schuld, die sich aus der nahen Beziehung zwischen Täter und Begünstigtem ergeben kann, weitgehend zu berücksichtigen und sogar von jeder Bestrafung Umgang zu nehmen. "Der Richter hat nach freiem Ermessen zu prüfen, ob das Verhältnis zwischen Täter und Begünstigtem derart ist ..., dass eine begünstigende Unterstützung menschlich begreiflich ist, ja unter Umständen auch moralisch gerechtfertigt werden kann" (HAFTER, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil, 2. Hälfte, S. 787/88). Dieser Grundgedanke hätte vom Gesetzgeber als Fall der Schuldausschliessung und obligatorischen Strafbefreiung ausgestaltet werden können (so im Entwurf zum StGB Art. 269 Abs. 2, vgl. HAFTER, a.a.O., S. 787). Im geltenden Recht aber ist die nahe Beziehung zum Begünstigten nicht ein obligatorischer Schuldausschliessungsgrund, sondern es wird dem Richter die Befugnis eingeräumt, von einer Bestrafung Umgang zu nehmen (fakultativer Schuldausschliessungsgrund, vgl. SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, 1. Band, 3. A., S. 167), was sinngemäss auch die Strafmilderung nach freiem Ermessen erlaubt (
BGE 74 IV 168
).
b) Die Wendung, der Richter könne "von Strafe Umgang nehmen", findet sich ausser in
Art. 305 Abs. 2 StGB
noch in Art. 20 (Rechtsirrtum), Art. 23 Abs. 2 (untauglicher Versuch aus Unverstand), Art. 138 Abs. 2 (Entwendung aus Not) sowie in
Art. 214 Abs. 2 StGB
. In allen diesen Fällen ist nach der Konzeption des Gesetzgebers de lege lata der Straftatbestand an sich erfüllt, und der Täter muss dementsprechend schuldig gesprochen werden. Die weitgehende subjektive Entlastung des
BGE 106 IV 189 S. 194
Täters - die Entschuldbarkeit seines Verhaltens - führt zur Strafmilderung oder zum vollständigen Verzicht auf eine Bestrafung, jedoch nicht zum Freispruch (vgl. zu Art. 20 HAFTER, Allgemeiner Teil, 2. A., S. 189; SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. A., S. 100).
Was in der Nichtigkeitsbeschwerde über die Entschuldigungswirkung von
Art. 305 Abs. 2 StGB
ausgeführt wird, vermag nichts daran zu ändern, dass das geltende Gesetz mit der Formulierung "von einer Bestrafung Umgang nehmen" nicht die Möglichkeit eines Freispruchs, sondern - wie der Wortlaut zum Ausdruck bringt - nur die Möglichkeit eines Verzichts auf jede Strafe geschaffen hat.
Der angefochtene Schuldspruch verletzt somit
Art. 305 StGB
nicht, sondern entspricht dem Bundesrecht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
b87a2fb4-ded6-400a-8939-1e2857bd5626 | Urteilskopf
100 IV 104
27. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 30 janvier 1974, dans la cause Northen contre Procureur général du canton de Genève et Ministère public de la Confédération | Regeste
Art. 24 des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel vom 3. Oktober 1951.
1. Der unrechtmässige Vermögensvorteil, der Gegenstand des dem Staat verfallenden Betrages ist, entspricht dem durch die Widerhandlung erlangten effektiven Gewinn (Erw. 1-3).
2. Für die Festsetzung des widerrechtlichen Gewinnes ist auf den Zeitpunkt von dessen Erlangung und nicht auf denjenigen der Urteilsfällung abzustellen (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 104
BGE 100 IV 104 S. 104
A.-
En septembre et octobre 1972, Andrew Northen a organisé et participé à un trafic de haschich entre le Maroc, la Suisse et le Canada. Ce trafic lui a rapporté une somme de 2000 dollars ($).
B.-
Par jugement du 28 juin 1973, le Tribunal de police du canton de Genève l'a condamné, pour infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants, à deux ans d'emprisonnement et dix ans d'expulsion du territoire suisse.
BGE 100 IV 104 S. 105
Sur appel du Ministère public fédéral, la Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 22 novembre 1973, appliquant l'art. 24 de la loi fédérale sur les stupéfiants, a complété le jugement et condamné Northen à verser à l'Etat la somme de 2000 $, à titre de restitution de l'enrichissement illégitime.
C.-
Northen se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral; il demande à être libéré de l'obligation de faire restitution de l'enrichissement illégitime.
Le Ministère public fédéral ainsi que le Procureur général du canton de Genève proposent le rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 24 de la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants stipule que "celui qui se procure un enrichissement illégitime en commettant une infraction au sens des
art. 19 à 22
, est condamné à restitution en faveur de l'Etat".
C'est à juste titre que la Cour de justice de Genève a jugé la présente espèce à la lumière de cet art. 24, puisque le recourant a commis l'infraction réprimée à l'art. 19 ch. 1 de la loi sur les stupéfiants.
La première loi fédérale sur les stupéfiants, du 2 octobre 1924, ne contenait pas de règle semblable à celle de l'art. 24. Ni le Message du Conseil fédéral sur la loi de 1951, qui reprend seulement le contenu de cette disposition sans fournir d'indications complémentaires (FF 1951 I 870), ni les débats aux Chambres fédérales (Bull. stén. CE 1951, p. 336; CN 1951, p. 267) ne fournissent d'éléments pouvant servir à l'interprétation de l'art. 24, qu'il faut dès lors appliquer à la lumière de son texte et du but de la loi.
L'art. 24 de la loi sur les stupéfiants correspond à l'art. 59 CP en ce sens qu'il tend à empêcher que la rétribution de l'infraction ne soit abandonnée à son bénéficiaire en l'attribuant à l'Etat (cf. ROLF JENNY, Drogenkonsum und Drogenhandel in der Sicht des Kriminologen, p. 42). Mais, s'appliquant à tout "enrichissement illégitime" procuré à l'auteur par la commission de l'infraction, il recouvre non seulement les cas visés à l'art. 59 CP, mais il le dépasse, puisqu'il ignore certains des éléments restrictifs propres.à cette disposition. En outre, il se réfère à la notion d'enrichissement illégitime qui, selon la jurisprudence, a une portée plus large en matière pénale qu'en droit civil et qui s'étend même à ce qui n'est pas appréciable en argent
BGE 100 IV 104 S. 106
(RO 70 IV 63). Quant à l'art. 59 CP, il n'est pas une disposition générale sur la dévolution des profits illicites que le délinquant a acquis par une infraction; il a bien plutôt un caractère subsidiaire, pour le cas où l'obtention d'un avantage illicite ne donne pas naissance à une obligation de dédommager selon l'art. 41 CO (RO 91 IV 168 consid. 2 a). On se trouve donc en présence de deux règles indépendantes trouvant application à des conditions qui leur sont propres.
2.
Dans l'état présent de la jurisprudence, l'art. 59 ne s'applique que si le délinquant qui a bénéficié de la prestation a encore de la fortune au moment du jugement (RO 79 IV 114). Mais, en présence de dispositions spéciales et plus précises obligeant l'accusé qui a retiré de certaines infractions un avantage illicite à verser à l'Etat un montant correspondant, la jurisprudence a posé que l'obligation de restitution à l'Etat n'était pas conditionnée par l'existence chez l'accusé d'un avoir net au moment du jugement (RO 91 IV 169 consid. 2 b).
3.
La loi sur les stupéfiants, notamment à son art. 24, vise à enlever toute rentabilité au trafic illicite de stupéfiants. Ce but ne serait pas atteint si la mesure de la restitution du gain illicite dépendait de l'état des actifs du condamné. D'ailleurs, la notion d'enrichissement illégitime contenue à l'art. 24 de la loi sur les stupéfiants est totalement indépendante du fait que l'accusé disposerait ou non d'un actif net. L'enrichissement est la différence entre l'état d'un patrimoine avant et après un déplacement illégitime de biens. Cet enrichissement peut se produire soit par une augmentation de patrimoine, par accroissement de l'actif ou par diminution du passif (lucrum emergens), soit par une non-diminution du patrimoine (damnum cessans) (cf. notamment VON TUHR, Partie générale du Code des obligations, éd. française, I, p. 370). Si l'application de l'art. 24 devait être limitée aux accusés disposant d'une fortune au moment du jugement, cette disposition serait en grande partie vidée de sa substance et la notion d'enrichissement illégitime prendrait un sens que ne lui ont jamais donné ni la doctrine, ni la jurisprudence, ni le législateur. Il ne ressort donc ni du texte de l'art. 24 et de son sens, ni du but de la loi, qu'échapperaient à l'obligation de restitution à l'Etat les accusés qui ont vu leur passif diminuer grâce à leurs revenus provenant d'infractions à la loi sur les stupéfiants, ou qui se sont épargné des dépenses ou des accroissements- de leur passif. D'ailleurs, la version allemande de l'art. 24
BGE 100 IV 104 S. 107
ne laisse place à aucune équivoque sur ce point. En effet, elle n'utilise pas l'expression "ungerechtfertigte Bereicherung" mais celle de "unrechtmässiger Vermögensvorteil", et elle précise que la restitution doit porter sur l'"entsprechender Betrag". Il s'ensuit clairement que la loi commande la dévolution à l'Etat non pas de l'enrichissement subsistant (cf. art. 64 CO), mais bien du montant correspondant à l'avantage économique que l'auteur a retiré de l'infraction.
Dès lors, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en condamnant le recourant à verser à l'Etat, à titre de restitution de l'enrichissement illégitime, ce qu'il a touché pour son trafic illicite, et cela indépendamment de sa situation de fortune et en dépit du fait qu'il n'aurait pas d'avoir net.
4.
Au surplus, pour apprécier l'enrichissement illégitime, il faut de toute façon se placer au moment de l'infraction, et non au moment du jugement, sans quoi le but de la loi serait également détourné. L'application de l'art. 24 ne saurait en effet dépendre de l'usage que l'accusé a fait de son enrichissement postérieurement à l'infraction. Toute autre interprétation créerait immanquablement entre les accusés une inégalité dépendant de la nature de l'enrichissement et de la forme des prestations qu'ils ont reçues.
Enfin, il n'est pas nécessaire d'examiner in casu si, comme le soutient le Ministère public fédéral, la dévolution à l'Etat est obligatoire, en ce sens que l'application de l'art. 24 n'est pas laissée à l'appréciation du juge.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Rejette le pourvoi. | null | nan | fr | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
b87a3683-7ee8-4e23-a03d-70f8876388c8 | Urteilskopf
112 II 381
63. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. Oktober 1986 i.S. G. gegen D. (Berufung) | Regeste
Gestaltung der Elternrechte bei der Ehescheidung (
Art. 156 Abs. 1 ZGB
).
Obwohl ein vierjähriges Kind während etwas mehr als zwei Jahren beim Vater (und dessen Eltern) gelebt hat, lässt es sich unter dem Gesichtspunkt des Kindeswohls rechtfertigen, dass das Kind - falls auf seiten des Vaters einschneidende und allenfalls weniger vorteilhafte Veränderungen bevorstehen - der Mutter zugesprochen wird, deren Lebensverhältnisse sich durch Wiederverheiratung stabilisiert haben.
Voraussetzungen für die Einholung eines Gutachtens. | Sachverhalt
ab Seite 381
BGE 112 II 381 S. 381
Durch das am 16. Januar 1985 gefällte Urteil in der Scheidung der Eheleute G. wurde die Tochter B. unter die elterliche Gewalt der Mutter gestellt und eine vormundschaftliche Aufsicht angeordnet. Den Ehemann, dem es ein Besuchsrecht einräumte, verpflichtete das erstinstanzliche Gericht zur Bezahlung eines indexierten Unterhaltsbeitrags von Fr. 300.-- an das Kind.
Im kantonalen Rechtsmittelverfahren wurde das Scheidungsurteil im wesentlichen bestätigt; lediglich der Unterhaltsbeitrag wurde neu auf Fr. 350.-- festgesetzt.
BGE 112 II 381 S. 382
Mit Berufung an das Bundesgericht verlangte der Ehemann G. zur Hauptsache die Unterstellung der Tochter B., die während mehr als zwei Jahren bei ihm (und seinen Eltern) gelebt hatte, unter seine elterliche Gewalt. Entsprechend beantragte er auch die Neuregelung des Besuchsrechts sowie die Verpflichtung der Mutter zur Bezahlung eines Unterhaltsbeitrags an das Kind. Das Bundesgericht wies die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Richter hat gemäss
Art. 156 Abs. 1 ZGB
über die Gestaltung der Elternrechte und die persönlichen Beziehungen der Eltern zu den Kindern im Falle der Scheidung nach Anhörung der Eltern und nötigenfalls der Vormundschaftsbehörde die nötigen Anordnungen zu treffen. Dabei steht dem Richter ein weites Ermessen zu. Das Bundesgericht hat eine Reihe von Regeln aufgestellt, die dem Richter den Entscheid erleichtern sollen. Oberster Grundsatz hat danach stets das Wohl des Kindes zu sein, während die Interessen der Eltern in den Hintergrund zu treten haben. Die Kinderzuteilung ist in Würdigung der gesamten Umstände in jedem Einzelfall so vorzunehmen, dass den Bedürfnissen des Kindes entsprechend seinem Alter, seinen Neigungen und seinem Anspruch auf elterliche Fürsorglichkeit, Zuwendung und Erziehung bestmöglich entsprochen wird. Daher stehen für den Entscheid die persönlichen Beziehungen der Eltern zum Kind, ihre erzieherischen Fähigkeiten, aber auch ihre Fähigkeit und Bereitschaft, das Kind in eigener Obhut zu haben und es weitgehend persönlich zu betreuen und zu pflegen, im Vordergrund (
BGE 111 II 227
E. 2).
Das Bundesgericht hat auch in jüngsten Entscheiden betont, dass Kleinkinder in besonderer Weise der mütterlichen Fürsorge bedürfen; daher komme der unmittelbaren Betreuung des Kindes durch die Mutter vorrangige Bedeutung zu. Gleichzeitig hat es aber auch darauf hingewiesen, dass dem Bedürfnis des Kindes nach stabilen Lebensverhältnissen Rechnung zu tragen sei (
BGE 108 II 370
,
BGE 109 II 194
,
BGE 111 II 227
). In dem zuletzt zitierten Entscheid ist deshalb die Zuteilung eines Kleinkindes an den Vater als mit dem Bundesrecht vereinbar erklärt worden, wenn der Vater zur Erziehung und zur weitgehenden Selbstbetreuung des Kindes bereit und fähig ist und darüber hinaus die massgebenden Verhältnisse für die Zukunft auf seiner Seite als die stabileren erscheinen.
BGE 112 II 381 S. 383
Dabei hat das Bundesgericht nicht zu betonen unterlassen, dass die Stabilität der Verhältnisse nicht allein an einer in Aussicht stehenden Wiederverheiratung eines Elternteils gemessen werden darf und dass auch nicht einfach darauf abzustellen ist, welcher Elternteil während der oft langen Dauer des Scheidungsverfahrens die Obhut ausübte.
4.
Es ist nicht ersichtlich, inwiefern das Obergericht diese Gesichtspunkte missachtet hätte. Wohl gilt es zu beachten, dass das im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheides vierjährige Kind seit etwas mehr als zwei Jahren entweder beim Berufungskläger allein oder bei ihm und seinen Eltern gelebt hat. Indessen kann nicht gesagt werden, dass die Mutter nach der Einleitung des Scheidungsprozesses sich in verantwortungsloser Weise der Betreuung ihrer Tochter entzogen hätte. Inzwischen haben sich auf ihrer Seite die Lebensverhältnisse zudem derart stabilisiert, dass ihr ein neuer Hausstand die Möglichkeit bietet, unbehindert durch Erwerbstätigkeit die Tochter selber zu betreuen und zu erziehen; sie wird dazu als ebenso befähigt betrachtet wie der Berufungskläger. Freilich wird der Wechsel zur Mutter mit tiefgreifenden Umstellungen für das Kind verbunden sein. Auch ist einzuräumen, dass die Tochter schon während so langer Zeit vom Berufungskläger und seiner Mutter klaglos betreut worden ist, dass ein Wechsel der Obhut nur mit grosser Zurückhaltung bejaht werden kann - dies nicht zuletzt deshalb, weil für Kleinkinder Jahre und Monate um so mehr zählen, je tiefer das Kindesalter liegt. Es lässt sich aber in diesem Grenzfall, wo gute Gründe ebenso für die eine wie für die andere Lösung sprechen, nicht behaupten, der Entscheid der Vorinstanz stehe dem Kindeswohl unter allen Umständen entgegen. Es kommt dem Argument, dass der Wechsel zur Mutter eine tiefgreifende Veränderung im Leben des Kindes zur Folge haben werde, hier deshalb kein ausschlaggebendes Gewicht zu, weil auch der Berufungskläger mit einer Wiederverheiratung rechnet; diesfalls würde das Kind aller Voraussicht nach auch von einer anderen Person als bisher (nämlich der Grossmutter) unmittelbar betreut, ohne dass diesbezüglich schon eine Prognose gestellt werden könnte.
Angesichts des fortschreitenden Alters des Kindes ist auf jeden Fall ein abschliessender Entscheid über die Zuteilung dringend erwünscht. Die Lebensverhältnisse sowohl auf seiten des Berufungsklägers als auch auf seiten der Berufungsbeklagten erscheinen als überblickbar, und auch das Kind zeigt keine
BGE 112 II 381 S. 384
aussergewöhnlichen Auffälligkeiten. Über die behördlichen Berichte hinaus, die sowohl das Belassen des Kindes in der bisherigen Umgebung als auch die Umplazierung zur Mutter als verantwortbar bezeichnet haben, könnten deshalb kinderpsychiatrische Abklärungen kaum noch Wesentliches zum anstehenden Entscheid beitragen. Ein solches Gutachten drängt sich insbesondere auch nicht deshalb auf, weil die Tochter nach den Besuchen bei ihrer Mutter - wie der Berufungskläger behauptet - an nervösen Störungen gelitten haben soll; solche Störungen, die im übrigen offensichtlich nicht ernsthafter Natur sind, mögen auf das Verhalten und die innere Einstellung sowohl des einen wie des andern Elternteils zurückzuführen sein.
Es liegt somit nicht unter allen Umständen eine Verletzung von Bundesrecht schon allein im Umstand, dass der kantonale Richter die Einholung eines Gutachtens abgelehnt hat. Dem Richter, der gemäss
Art. 156 Abs. 1 ZGB
die Eltern und nötigenfalls die Vormundschaftsbehörde anzuhören hat, steht ein gewisses Ermessen zu. Er muss aufgrund der konkreten Umstände prüfen, welche Aufschlüsse von weiteren Abklärungen zu erwarten sind, und dementsprechend eine Expertise anordnen oder dies unterlassen. In aller Regel hat und vermag der Scheidungsrichter die ihm übertragene Aufgabe ohne Beiziehung eines Sachverständigen zu erfüllen (Kommentar BÜHLER/SPÜHLER, N. 68 zu
Art. 156 ZGB
). | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
b87a5bc9-acd9-47f2-8c64-e8d075c09489 | Urteilskopf
139 V 339
44. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. B. gegen IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVST (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_69/2013 vom 5. Juni 2013 | Regeste
Art. 72
bis
IVV
;
Art. 93 BGG
; Anfechtbarkeit einer Zwischenverfügung über die Anwendung des Zuweisungssystems "SuisseMED@P".
Eine Zwischenverfügung, in welcher keine Gutachterstelle benannt wird, sondern lediglich die Bestimmung einer solchen in Anwendung von
Art. 72
bis
IVV
durch das Zuweisungssystem "SuisseMED@P" angekündigt wird, ist weder im erstinstanzlichen Verfahren noch vor Bundesgericht anfechtbar (E. 4.5). Daran vermag auch das Kreisschreiben über das Verfahren in der Invalidenversicherung (KSVI) nichts zu ändern, könnte doch eine Zweiteilung des Verfahrens lediglich mittels einer Gesetzesänderung eingeführt werden (E. 4.6). | Sachverhalt
ab Seite 340
BGE 139 V 339 S. 340
A.
Der 1953 geborene, in Kroatien wohnhafte Schweizer Bürger B. meldete sich am 23. November 2004 über die Schweizer Botschaft in Kroatien bei der IV-Stelle für Versicherte mit Wohnsitz im Ausland (IVST) zum Leistungsbezug an und beantragte unter anderem eine Rente. Mit Verfügungen vom 31. Juli 2007 und vom 6. Januar 2010 verneinte die IVST einen Leistungsanspruch des Versicherten; die beiden Verfügungen wurden auf Beschwerde des Versicherten hin vom Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 10. Dezember 2007 und 22. Februar 2012 aufgehoben und die Sache jeweils zu weiteren Abklärungen an die IVST zurückgewiesen. Mit Zwischenverfügung vom 25. September 2012 ordnete die IVST eine polydisziplinäre Begutachtung des Versicherten an; die Gutachterstelle werde zu einem späteren Zeitpunkt in Anwendung des Zuweisungssystems "SuisseMED@P" festgelegt.
B.
Auf die von B. hiegegen erhobene Beschwerde trat das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 22. November 2012 nicht ein.
C.
Mit Beschwerde beantragt B., die Vorinstanz sei unter Aufhebung ihres Entscheides vom 22. November 2012 zu verpflichten,
BGE 139 V 339 S. 341
seine Beschwerde vom 10. Oktober 2012 materiell zu beurteilen. Gleichzeitig beantragt er, der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Während die IVST auf eine Vernehmlassung verzichtet, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) die Gutheissung der Beschwerde.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Gemäss
Art. 90 BGG
ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen. Ebenfalls zulässig ist nach
Art. 91 Abs. 1 BGG
die Beschwerde gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren. Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist von hier nicht interessierenden Ausnahmen in Anwendung von
Art. 93 Abs. 1 BGG
die Beschwerde zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
3.2
Damit ein Entscheid der Vorinstanz als Endentscheid im Sinne von
Art. 90 BGG
qualifiziert werden kann, muss er das Verfahren vor der ersten Instanz abschliessen (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4202 Ziff. 4.1.4.1 S. 4332; BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 9 zu
Art. 90 BGG
). Befindet das kantonale Gericht oder das Bundesverwaltungsgericht über einen Zwischenentscheid einer unteren Instanz, so stellt der Rechtsmittelentscheid regelmässig ebenfalls einen Zwischenentscheid dar: Mit einem solchen Entscheid wird nicht über ein Rechtsverhältnis endgültig entschieden, sondern nur über einen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid. Anders ist lediglich dann zu entscheiden, wenn durch den Entscheid der letzten kantonalen Instanz ein Zwischenentscheid der ersten Instanz umgestossen und das Verfahren vor erster Instanz damit abgeschlossen wird (Urteil des Bundesgerichts 8C_699/2009 vom 22. April 2010 E. 1, nicht publ. in:
BGE 136 V 156
, aber in: SVR 2011 IV Nr. 16 S. 41).
3.3
Mit dem Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. November 2012 wurde das Verfahren vor der IVST um Zusprechung
BGE 139 V 339 S. 342
oder Verweigerung von Leistungen der Invalidenversicherung nicht abgeschlossen; der vorinstanzliche Entscheid ist mithin als Zwischenentscheid zu qualifizieren.
4.
4.1
Da eine Gutheissung der Beschwerde nicht sofort zu einem Endentscheid in der Sache (mithin über den Rentenanspruch des Versicherten) führen würde (vgl.
Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG
), wäre auf die Beschwerde nur einzutreten, wenn dieser Zwischenentscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könnte (
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
).
4.2
Der Beschwerdeführer verweist in seiner Beschwerde auf
BGE 137 V 210
. Damit macht er sinngemäss geltend, durch die Zwischenverfügung vom 25. September 2012 einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zu erleiden. Für die Beurteilung, ob ein solcher Nachteil gegeben ist, muss im Kontext des IV-rechtlichen Abklärungsverfahrens mit seinen spezifischen Gegebenheiten (dazu eingehend
BGE 137 V 210
) berücksichtigt werden, dass ein Sachverständigengutachten im Rechtsmittelverfahren mit Blick auf die fachfremde Materie faktisch nur beschränkt überprüfbar ist: Der Rechtsanwender sieht sich mangels ausreichender Fachkenntnisse kaum in der Lage, in formal korrekt abgefassten Gutachten objektiv- fachliche Mängel zu erkennen. Zugleich steht die faktisch vorentscheidende Bedeutung der medizinischen Gutachten für den Leistungsentscheid in einem Spannungsverhältnis zur grossen Streubreite der Möglichkeiten, einen Fall medizinisch zu beurteilen, und zur entsprechend geringen Vorbestimmtheit der Ergebnisse (
BGE 137 V 210
E. 2.5 S. 241 mit Hinweisen).
4.3
Diesen Umständen ist mit verfahrensrechtlichen Garantien zu begegnen (
BGE 137 V 210
E. 2.5 S. 241 und E. 3.4.2.3 in fine S. 253). Die Mitwirkungsrechte müssen im Beschwerdeverfahren durchsetzbar sein. Ist dies durch Anfechtung des Endentscheids nicht mehr möglich, kann ein nicht wieder gutzumachender Nachteil entstehen, der den Rechtsweg an eine Beschwerdeinstanz eröffnet. Da systemimmanent kein Anspruch auf Einholung eines Gerichtsgutachtens besteht (vgl.
BGE 136 V 376
), ist das Administrativgutachten häufig zugleich die wichtigste medizinische Entscheidungsgrundlage im Beschwerdeverfahren. In solchen Fällen kommen die bei der Beweiseinholung durch ein Gericht vorgesehenen Garantien zugunsten der privaten Partei im gesamten Verfahren nicht zum Tragen. Um dieses Manko wirksam auszugleichen, müssen die
BGE 139 V 339 S. 343
gewährleisteten Mitwirkungsrechte durchsetzbar sein,
bevor
präjudizierende Effekte eintreten (
BGE 137 V 210
E. 3.4.2.4 S. 254). Mit Blick auf das naturgemäss begrenzte Überprüfungsvermögen der rechtsanwendenden Behörden genügt es daher nicht, die Mitwirkungsrechte erst nachträglich, bei der Beweiswürdigung im Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren, einzuräumen. Für die Annahme eines drohenden unumkehrbaren Nachteils spricht schliesslich auch, dass die mit medizinischen Untersuchungen einhergehenden Belastungen zuweilen einen erheblichen Eingriff in die physische oder psychische Integrität bedeuten (
BGE 137 V 210
E. 3.4.2.7 S. 257).
4.4
Aus diesen Gründen hat das Bundesgericht die Anfechtbarkeitsvoraussetzung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren in IV-Angelegenheiten bejaht, zumal die nicht sachgerechte Begutachtung in der Regel einen rechtlichen und nicht nur tatsächlichen Nachteil bewirkt (
BGE 137 V 210
E. 3.4.2.7 S. 257 mit Hinweisen). Hebt das kantonale Gericht oder das Bundesverwaltungsgericht die Verfügung auf, weist es die Sache an die IV-Stelle zurück, damit diese den Begutachtungsauftrag wiederum nach dem Zufallsprinzip, aber unter Berücksichtigung der im Gerichtsentscheid festgelegten zusätzlichen Rahmenbedingungen, an eine MEDAS vergebe (vgl.
BGE 138 V 271
E. 1.2.3 S. 276 f.).
4.5
In
BGE 138 V 271
E. 3 ff. S. 278 ff. hat das Bundesgericht zudem präzisiert, dass eine solche Gutachtensanordnung in der Regel lediglich im erstinstanzlichen Verfahren anfechtbar ist. Aus
BGE 137 V 210
kann somit nicht gefolgert werden, es sei auch der nicht wieder gutzumachende Nachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
zu bejahen. Somit ist auf die Beschwerde gegen den vorinstanzlichen Entscheid auch nach dieser Norm nicht einzutreten. Dies gilt umso mehr, als in der Zwischenverfügung vom 25. September 2012 keine Gutachterstelle benannt wird, sondern lediglich die Bestimmung einer solchen in Anwendung von
Art. 72
bis
IVV
(SR 831. 201) durch das Zuweisungssystem "SuisseMED@P" angekündigt wird. Selbst für das erstinstanzliche Verfahren ist somit nicht ersichtlich, worin der Nachteil des Versicherten bestehen sollte, wenn er die Gutachtensanordnung vor Bundesverwaltungsgericht nicht anfechten kann, bevor in Anwendung des Zuweisungssystems "Suisse MED@P" auch die Gutachterstelle feststeht.
4.6
Zu einer abweichenden Beurteilung gibt auch die Vernehmlassung des BSV keinen Anlass. In dieser wird unter Hinweis auf die Rz. 2074 ff. des Kreisschreibens über das Verfahren in der
BGE 139 V 339 S. 344
Invalidenversicherung (KSVI,
www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/index/category: 34/lang=deu
) ausgeführt, im Interesse einer möglichst grossen Planungssicherheit für die Gutachterstellen sei eine Zweiteilung des Verfahrens zweckmässig. Zunächst solle geklärt werden, ob eine polydisziplinäre Begutachtung in der Schweiz notwendig ist, welche Fachdisziplinen zu berücksichtigen und welche Fragen zu stellen sind. Erst wenn diese Punkte - allenfalls gerichtlich - geklärt seien, solle über die Plattform "SuisseMED@P" eine Gutachterstelle zugelost werden. Damit könne die Zahl der Begutachtungstermine, die nachträglich annulliert werden müssen, gering gehalten werden.
Eine mangelnde Planungssicherheit der Gutachterstellen und die organisatorischen Schwierigkeiten, welche allenfalls durch die Annullierung von Begutachtungsterminen verursacht werden, stellen keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil für die versicherte Person dar. Da zudem Zwischenverfügungen, mit welchen ein Gutachten angeordnet wird, in aller Regel nicht beim Bundesgericht anfechtbar sind (vgl.
BGE 138 V 271
E. 3 ff. S. 278 ff.), kann es auch keine rechtskräftige Erledigung gewisser umstrittener Punkte vor dem Endentscheid geben: Aufgrund von
Art. 93 Abs. 3 BGG
wird eine versicherte Person bei der Anfechtung des Endentscheids noch geltend machen können, die Anordnung sei nicht rechtmässig gewesen. Daran würde im Übrigen auch eine Änderung der Rechtsprechung von
BGE 138 V 271
nichts ändern, ist doch nach dem System des BGG die Anfechtung von Zwischenentscheiden, welche weder die Zuständigkeit noch den Ausstand betreffen, stets freiwillig. Die vom BSV angestrebte Zweiteilung des Verfahrens könnte daher lediglich mittels einer Gesetzesänderung eingeführt werden. | null | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
b87cc3b9-1c0d-4b88-ae15-f4981168f4d0 | Urteilskopf
98 II 250
35. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Mai 1972 i.S. Albaco Oil Company gegen Mabanaft SA | Regeste
Revision,
Art. 137 lit. b OG
.
1. Eine Tatsache ist nicht neu, wenn sie bereits im früheren Verfahren behauptet, über sie aber aus irgendwelchen Gründen nicht Beweis geführt worden ist.
2. Die Revision ist diesfalls nur zulässig, wenn der Behauptende auf die Beweisführung verzichtete, weil ihm die Beweismittel fehltenoder der Beweis mit den angerufenen Mitteln nicht hätte erbracht werden können (Erw. 2).
3. Wer ein Revisionsgesuch auf neue Tatsachen oder Beweismittel gründet, muss dartun, dass er sich nicht schon im früheren Verfahren auf sie berufen konnte (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 251
BGE 98 II 250 S. 251
A.-
Die Albaco Oil Company in Zürich verkaufte der Mabanaft SA in Antwerpen am 29. Dezember 1964 unter der CIF-Klausel 19'000 t in den Raum Antwerpen/Hamburg zu lieferndes Diesel-Gasöl aus Bahrein, wobei sie der Käuferin versprach, die Texaco Export Inc., Lieferantin der Verkäuferin, werde die Gefahren des Seetransportes decken.
Die Mabanaft SA schloss durch Vermittlung der Firma Max Gayen & Berns in Hamburg bei der Allianz-Versicherungs- AG eine sogenannte CIF-Schutz-Versicherung ab.
Nachdem das Öl am 17. Februar 1965 in Antwerpen angekommen war, stellte sich heraus, dass es durch Meerwasser verunreinigt war. Das Handelsgericht des Kantons Zürich verurteilte daher die Albaco Oil Company am 16. September 1969 in Anwendung des
Art. 205 Abs. 1 OR
, der Mabanaft SA den Minderwert der Ware im Betrage von Fr. 62'452.10 nebst 5% Zins seit 28. Dezember 1965 zu ersetzen. Das Bundesgericht bestätigte dieses Urteil am 17. Juni 1970.
BGE 98 II 250 S. 252
B.-
Mit Revisionsgesuch vom 29. Februar 1972 beantragt die Albaco Oil Company dem Bundesgericht, sein Urteil aufzuheben und die Mabanaft SA zu verpflichten, der Gesuchstellerin die zugesprochenen Fr. 62'452.10 nebst 5% Zins vom 28. Dezember 1965 bis 17. Juni 1970 zurückzuerstatten und die Verfahrenskosten zu ersetzen, d.h. insgesamt Fr. 92'294.-- zu zahlen, nebst 5% Zins seit 18. Juni 1970.
Die Gesuchstellerin macht im wesentlichen geltend, die Gesuchsgegnerin habe in der Klageschrift vorgebracht, die Allianz-Versicherungs-AG habe ihr, der Gesuchsgegnerin, die Deckung des Risikos des Käufers aus der CIF-Klausel nur als Zweitversicherer und subsidiär zugesagt, was bedeute, dass der Käufer der Ware kraft der Versicherungsbedingungen verpflichtet bleibe, den Erstversicherer für die auf dem Transport eingetretenen Schäden in Anspruch zu nehmen. Die Gesuchstellerin will dieses Anbringen dahin verstanden haben, es sei der Gesuchsgegnerin misslungen, von der Allianz-Versicherungs-AG Ersatz des Schadens zu erhalten. Sie will dennoch in der Referenten-Audienz vom 25. Oktober 1967 die blosse Subsidiarität der betreffenden Versicherung bestritten und die Vorlegung der zwischen der Gesuchsgegnerin und der Allianz-Versicherungs-AG gewechselten Schreiben beantragt haben. Sie führt aus, die Gesuchsgegnerin habe auf das hin die Bestimmungen über die CIF-Schutzklausel zu den Akten gegeben. Die Gesuchstellerin ihrerseits habe in der Hauptverhandlung vom 14. November 1967 nochmals auf ihren Antrag auf Edition der Unterlagen über die Auseinandersetzung zwischen der Gesuchsgegnerin und den beteiligten Versicherungsgesellschaften hingewiesen. Die Gesuchsgegnerin habe aber darauf beharrt, der CIF-Schutz-Versicherer hafte nur subsidiär und die Verhandlungen mit Max Gayen & Berns hätten ergeben, dass primär die Gesuchstellerin und die Texaco Export Inc. in Anspruch zu nehmen seien. Die Gesuchstellerin habe daher keinen Anlass mehr gehabt, auf ihrem Antrag auf Herausgabe der gewechselten Briefe zu beharren. Am 27. April und 26. Mai 1971, also nach der Verurteilung durch das Handelsgericht und das Bundesgericht, habe sie dann Max Gayen & Berns um Auskunft ersucht, ob die Gesuchsgegnerin seinerzeit gegen sie wegen Verunreinigung des Öls eine Forderung gestellt habe und wie die weitere Abwicklung erfolgt sei. Am 29. November 1971 habe die Firma Max Gayen & Berns geantwortet, die CIF-
BGE 98 II 250 S. 253
Schutz-Versicherer hätten unter Führung der Allianz-Versicherungs-AG eine Entschädigung von $16'O17.73 geleistet. Diese Tatsache sei neu und erheblich im Sinne von
Art. 137 lit. b OG
. Die Gesuchstellerin habe die Tatsache der Zahlung im früheren Verfahren nicht beibringen können, denn nach den wiederholten Ausführungen der Gesuchsgegnerin über die Subsidiarität der CIF-Schutz-Versicherung habe die Gesuchstellerin annehmen dürfen, diese Versicherung sei subsidiärer Natur. Das Bundesgericht weist das Revisionsgesuch ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Gesuchstellerin bringt vor, sie habe die erfolgte Zahlung des CIF-Schutz-Versicherers "im Prozess behauptet - zumal in Umrissen, was durchaus genügt, da die Gesuchstellerin über diesen Punkt keine nähere Kenntnisse haben konnte", und "sie hätte darauf bestanden, das Gegenteil von der Gesuchs. gegnerin beweisen zu lassen, wenn sie nicht irregeführt worden wäre".
Daraus ergibt sich, dass die Behauptung, die Gesuchsgegnerin sei vom CIF-Schutz-Versicherer befriedigt worden, nach der eigenen Auffassung der Gesuchstellerin schon im Prozess aufgestellt wurde. Der behaupteten Tatsache fehlt somit das Merkmal der Neuheit im Sinne von
Art. 137 lit. b OG
. Eine Tatsache ist nicht schon dann neu, wenn über sie, obschon sie im Prozesse vorgetragen war, aus irgendwelchen Gründen nicht Beweis geführt wurde, z.B. weil das Gericht sie nicht für erheblich hielt oder weil die behauptende Partei keinen Beweisantrag stellte oder den gestellten Beweisantrag im Verlaufe des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend fallen liess. Das Revisionsverfahren ist nicht gegeben, um die Frage der Erheblichkeit einer Behauptung, die das Gericht als unerheblich behandelte und über die es daher nicht Beweis erhob, erneut aufzuwerfen. Es ist auch nicht zulässig, um Beweisanträge, die der Behauptende zu stellen unterliess oder zurückzog, nachzuholen. Eine Ausnahme ist zu machen, wenn der Behauptende auf die Beweisführung verzichtete, weil ihm die Beweismittel fehlten oder der Beweis mit den angerufenen Mitteln nicht hätte erbracht werden können. Findet er nachträglich entscheidende Beweismittel auf, die er im früheren Verfahren nicht beibringen konnte, so ist die Revision zulässig, aber nicht deshalb, weil die behauptete Tatsache neu wäre, sondern weil das nachträgliche
BGE 98 II 250 S. 254
Auffinden entscheidender Beweismittel, die im früheren Verfahren nicht beigebracht werden konnten, gemäss
Art. 137 lit. b OG
einen besonderen Revisionsgrund bildet.
Die Gesuchstellerin behauptet nicht, sie habe den im Prozess wiederholt gestellten Antrag auf Edition der Urkunden über die Auseinandersetzung zwischen der Gesuchsgegnerin und dem CIF-Schutz-Versicherer deshalb stillschweigend fallen lassen, weil sie nicht beweiskräftig gewesen wären. Im Revisionsgesuch beantragt sie im Gegenteil erneut "Edition der Belege über die erfolgte Zahlung der Allianz-Versicherungs-Gesellschaft durch die Gesuchsgegnerin". Damit gibt sie selber zu, dass der Beweis der Zahlung mit den betreffenden Urkunden hätte erbracht werden können. Der Revisionsgrund des nachträglichen Auffindens entscheidender Beweismittel ist somit nicht erfüllt. Die Gesuchstellerin ruft ihn übrigens auch nicht an. Sie glaubt nur, die Zahlung der Allianz-Versicherungs-AG vom Dezember 1965 sei eine neue erhebliche Tatsache. Eine solche liegt jedoch, weil sie schon im Prozess behauptet war, nicht vor. Dass die Gesuchstellerin schliesslich unter dem Eindruck der Anbringen der Gesuchsgegnerin nicht mehr an die Richtigkeit ihrer eigenen Behauptung geglaubt haben will, ändert nichts. Das Revisionsgesuch ist daher abzuweisen, ohne dass entschieden zu werden braucht, ob die behauptete Zahlung der Allianz-Versicherungs-AG rechtserheblich ist, d.h. zur Abweisung der Klage hätte führen müssen.
3.
Das Revisionsgesuch muss übrigens auch abgewiesen werden, weil die Gesuchstellerin vorbringt, die Gesuchsgegnerin habe gemäss Protokoll des Handelsgerichtes S. 4 "die entsprechenden Bestimmungen über die CIF-Schutzklausel zu den Akten gegeben". Dass es sich um andere Bestimmungen gehandelt habe als um die in der Beilage 15 zum Revisionsgesuch abgedruckten, behauptet sie nicht. Die Gesuchstellerin musste also schon im Prozess vor dem Handelsgericht wissen, dass der CIF-Schutz-Versicherer gemäss Ziffer 3 dieser Bestimmungen im Falle von Beschädigung des Gutes "den Schaden so zu bezahlen hatte, als ob die auf Grund des CIF-Kaufvertrages anderweitig abgeschlossene Versicherung nicht bestünde". Was sie heute aus dieser Ziffer 3 ableitet, nämlich dass die Allianz-Versicherungs-AG in Wirklichkeit "primär" zur Deckung des Schadens verpflichtet gewesen sei und dass die Gesuchsgegnerin durch die Behauptung bloss
BGE 98 II 250 S. 255
subsidiärer Deckungspflicht des CIF-Schutz-Versicherers die Gesuchstellerin irregeführt und dadurch zum Verzicht auf die Edition der gewechselten Briefe bewogen habe, hätte sie sich schon im Prozesse sagen können. Schon damals hätte sie deshalb auf ihrem Editionsbegehren beharren sollen, um abzuklären, ob die Allianz-Versicherungs-AG die Gesuchsgegnerin entsprechend Ziffer 3 der CIF-Schutzklausel wirklich befriedigt habe. Es ist nicht zu verstehen, weshalb sie das nicht getan hat, wenn sie aus der Zahlung dieser Versicherungsgesellschaft ableiten wollte, die Klage sei abzuweisen. Auch hätte sie die Auskünfte, die sie im Dezember 1971 von Max Gayen & Berns erhielt, schon während des Prozesses einholen und dem Gerichte unterbreiten können. Was sie heute als neue Tatsache ausgibt, bildet deshalb keinen Revisionsgrund. Wer ein Revisionsgesuch auf neue Tatsachen (oder Beweismittel) gründet, muss dartun, dass er sie "im früheren Verfahren nicht beibringen konnte" (
Art. 137 lit. b OG
), d.h. dass es ihm trotz aller Umsicht nicht möglich war, sich schon im früheren Verfahren auf sie zu berufen. Diese Voraussetzung ist nicht schon erfüllt, wenn der Gesuchsteller die Tatsache im früheren Verfahren noch nicht kannte (oder damals noch nicht wusste, dass er einen bestimmten Sachverhalt mit dem betreffenden Mittel beweisen könne). Nur wenn das Nichtkennen entschuldigt werden kann, ist die Revision zulässig (
BGE 76 I 136
Erw. 3 und nicht veröffentlichtes Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Dezember 1957 i.S. Billeter c. Walder Erw. 2). Im vorliegenden Falle fehlt ein Entschuldigungsgrund. | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
b87ccd75-b284-47c1-b77a-516661571213 | Urteilskopf
138 III 289
44. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre dame A. (recours en matière civile)
5A_561/2011 du 19 mars 2012 | Regeste
Art. 125 Abs. 2 Ziff. 5 und
Art. 129 Abs. 1 ZGB
; Berücksichtigung des unbeweglichen Vermögens anlässlich der Abänderung des nachehelichen Unterhaltsbeitrages.
Vermögen die geschiedenen Ehegatten die Lebenshaltung, die sie laut Scheidungsurteil für sich in Anspruch nehmen konnten, mit ihren Erwerbs- und Vermögenseinkünften nicht mehr aufrechtzuerhalten, so kann der Richter, der mit der Abänderung des nachehelichen Unterhaltsbeitrages befasst ist, den Rentenschuldner dazu verpflichten, zur weiteren Erfüllung seiner früher festgesetzten Unterhaltspflicht die Substanz seines Vermögens anzuzehren, auch wenn die Ehegatten dieses Vermögen vor ihrer Trennung nicht zur Bestreitung ihres Unterhalts gebraucht haben (E. 11). | Sachverhalt
ab Seite 290
BGE 138 III 289 S. 290
A.
A.a
A., né en 1949, et dame A., née en 1950, se sont mariés le 16 février 1973 à Genève. Deux enfants, aujourd'hui majeurs, sont issus de cette union. Les époux se sont séparés le 1
er
septembre 1995.
Par jugement du 12 juin 2003, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé le divorce des conjoints et donné acte au mari de son engagement de verser à l'épouse une contribution d'entretien mensuelle de 4'000 fr. jusqu'au mois d'avril 2014 compris.
A.b
Le 20 décembre 2003, A. a épousé B., née en 1971. Ils ont eu deux enfants: C., né en 2003, et D., né en 2006.
B.
B.a
Le 22 mai 2008, A. a sollicité la modification du jugement de divorce, concluant à ce que la contribution d'entretien soit réduite à 1'000 fr. par mois dès le 1
er
avril 2008. A l'appui de ses conclusions, il a invoqué sa mise à la retraite anticipée au 31 mars 2008 en raison d'une restructuration de la société qui l'employait, son remariage et la naissance de ses deux enfants.
Par jugement du 26 mai 2009, le Tribunal de première instance de Genève a réduit le montant de la pension après divorce à 3'000 fr. par mois.
B.b
Statuant sur appel des deux parties, la Cour de Justice du canton de Genève a, par arrêt du 12 mars 2010, réduit la contribution d'entretien à 1'500 fr. par mois, dès l'entrée en force de son arrêt et jusqu'au 30 avril 2014.
B.c
Chacune des parties a exercé un recours en matière civile contre l'arrêt du 12 mars 2010. Dame A. a conclu à la confirmation du
BGE 138 III 289 S. 291
jugement de première instance rendu le 26 mai 2009 fixant la pension à 3'000 fr. A. a conclu à ce que le montant de la contribution d'entretien soit fixé à 1'000 fr. par mois, du 22 mai 2008 jusqu'au mois d'avril 2014.
Par arrêt du 28 octobre 2010 (5A_290/2010), le Tribunal fédéral a partiellement admis les recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. En bref, il a considéré que l'instance cantonale avait violé le droit fédéral en imputant un revenu hypothétique de 2'847 fr. à la recourante, d'une part, et de 1'196 fr. à l'épouse du recourant, d'autre part.
C.
Statuant suite à ce renvoi le 17 juin 2011, la Cour de justice du canton de Genève a réduit la contribution d'entretien due par A. pour l'entretien de dame A. à 3'500 fr. par mois, du 22 mai 2008 jusqu'au 30 avril 2014.
Pour fixer cette contribution, la cour a notamment retenu qu'en 2005, A. avait acquis par succession la propriété, non hypothéquée, d'une parcelle de 2'578 m
2
à Y., sur laquelle était érigée une villa de 115 m
2
qu'il louait à sa fille pour un prix de faveur de 900 fr. par mois, lui-même occupant avec sa famille l'ancienne villa conjugale, dont il était devenu seul propriétaire après le divorce. Selon la cour, pour faire face à ses obligations d'entretien envers dame A., A. devait grever cette villa d'une hypothèque et obtenir ainsi un emprunt de 200'000 fr., le loyer de 10'800 fr. par an (12 x 900 fr.) lui permettant de payer les intérêts et l'amortissement usuels d'un tel emprunt, totalisant 5 % du capital par année. Réparti du 22 mai 2008 au 30 avril 2014, soit sur 72 mois, le capital de 200'000 fr. lui permettait d'obtenir un montant net de 1'880 fr. par mois (2'777 fr. 77 - 900 fr.), en sus de ses revenus.
D.
Par arrêt du 19 mars 2012, le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en matière civile interjeté par A. et fixé la contribution d'entretien due à dame A. à 3'000 fr. par mois du 22 mai 2008 au 30 avril 2014.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
11.
En lien avec le montant de 1'880 fr., provenant de sa fortune immobilière, que la cour cantonale lui a imputé à titre de revenu supplémentaire, le recourant se plaint de la violation de l'
art. 129 CC
. Il
BGE 138 III 289 S. 292
soutient que, comme il a acquis la villa en cause par succession, on ne peut attendre de lui qu'il hypothèque cet immeuble. Le raisonnement de la cour revient à lui imposer de s'endetter, ce qu'on ne peut pas raisonnablement attendre de lui. Par ailleurs, vu que les parties savaient déjà au moment du divorce que ce bien immobilier lui reviendrait à terme, on ne peut, selon lui, en tenir compte lors de la modification du jugement de divorce.
11.1
11.1.1
Selon l'
art. 129 al. 1 CC
, la modification de la contribution d'entretien après divorce suppose que des faits nouveaux importants et durables interviennent dans la situation financière d'une des parties, qui commandent une réglementation différente. La procédure de modification n'a en effet pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles. Le fait revêt un caractère nouveau lorsqu'il n'a pas été pris en considération pour fixer la contribution d'entretien dans le jugement de divorce. Il n'est donc pas décisif qu'il ait été imprévisible à ce moment-là. On présume néanmoins que la contribution d'entretien a été fixée en tenant compte des modifications prévisibles, soit celles qui, bien que futures, sont déjà certaines ou fort probables (ATF 131 IIII 189 consid. 2.7.4; arrêts 5A_93/2011 du 13 septembre 2011 consid. 6.1; 5A_845/2010 du 12 avril 2011 consid. 4.1). Une fois la condition du fait nouveau remplie, le juge doit alors fixer la nouvelle contribution d'entretien, sur la base des critères de l'
art. 125 CC
, en faisant usage de son pouvoir d'appréciation (
art. 4 CC
;
ATF 127 III 136
consid. 3a; arrêts 5A_241/2010 du 9 novembre 2010 consid. 4; 5C.112/2005 du 4 août 2005 consid. 1, in FamPra.ch 2006 p. 149), après avoir actualisé tous les éléments pris en compte pour le calcul dans le jugement précédent. Pour que le juge puisse procéder à cette actualisation, il n'est pas nécessaire que la modification survenue dans ces autres éléments constitue également un fait nouveau, au sens de l'
art. 129 al. 1 CC
(cf. dans ce sens au sujet de la modification de la contribution d'entretien due à un enfant,
ATF 137 III 604
consid. 4.1.2).
11.1.2
Lorsqu'il fixe le montant et la durée de la contribution d'entretien après divorce, le juge doit tenir compte des critères énumérés non exhaustivement à l'
art. 125 al. 2 CC
, en particulier de la fortune des époux. Si les revenus (du travail et de la fortune) des époux suffisent à leur entretien, la substance de la fortune n'est normalement pas prise en considération (
ATF 137 III 102
consid. 4.2.1.1; arrêt 5A_507/2011
BGE 138 III 289 S. 293
du 31 janvier 2012 consid. 4.4). Mais, dans le cas contraire, rien ne s'oppose à ce que l'entretien soit assuré par la fortune, le cas échéant même par les biens propres, la loi elle-même plaçant formellement les revenus et la fortune sur un pied d'égalité (
art. 125 al. 2 ch. 5 CC
;
ATF 134 III 581
consid. 3.3 et les références citées). Ainsi, la jurisprudence a déjà admis qu'on peut exiger du débirentier qui n'a pas d'activité lucrative et dont le revenu de la fortune ne permet pas de couvrir l'entretien du couple, d'entamer la substance de son imposante fortune pour assurer à son épouse la couverture du minimum vital élargi (arrêt 5A_14/2008 du 28 mai 2008 consid. 5, in FamPra.ch 2009 p. 206; cf. aussi arrêt 5P.472/2006 du 15 janvier 2007 consid. 3.2, in FamPra.ch 2007 p. 396).
11.1.3
La même règle doit,
a fortiori
, valoir lors de la modification de la contribution d'entretien au sens de l'
art. 129 CC
. Dès lors, si les revenus du travail et de la fortune ne suffisent plus pour maintenir le train de vie auquel chaque époux pouvait prétendre selon le jugement de divorce, le juge peut imposer au débirentier d'utiliser la substance de sa fortune pour continuer à servir la contribution à laquelle il a précédemment été condamné, même si les époux n'utilisaient pas cette fortune pour leur entretien avant la séparation.
11.2
En l'espèce, la cour n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en jugeant qu'on peut raisonnablement imposer au recourant de mettre en gage son immeuble à hauteur de 200'000 fr. durant six ans pour verser ainsi une contribution d'entretien à l'intimée permettant à cette dernière de couvrir son minimum vital LP et ses charges strictement nécessaires. Même si, de la sorte, l'intimée bénéficie d'un bien dont le recourant n'était pas propriétaire au moment du divorce, cette solution se justifie en procédure de modification du jugement de divorce; la cour cantonale était en droit de tenir compte de cet élément de fortune nouvellement acquis pour compenser la diminution des revenus du recourant. En se contentant de soutenir de manière toute générale qu'on ne peut pas lui imposer de s'endetter, le recourant ne démontre pas que la cour cantonale a abusé de son pouvoir d'appréciation en estimant qu'en hypothéquant son bien à hauteur de 200'000 fr., il pouvait supporter les intérêts de cette dette ainsi que l'amortissement (usuel), jusqu'en 2014. Le recourant ne peut pas non plus être suivi lorsqu'il semble prétendre que, son droit futur à la succession étant déjà connu au moment du jugement de divorce, on ne pourrait pas en tenir compte dans la procédure en modification.
BGE 138 III 289 S. 294
A l'époque du divorce, les revenus du recourant étaient plus importants et ses charges moindres qu'actuellement; le recourant était donc en mesure de verser une pension à l'intimée grâce à ses seuls revenus, sans qu'il y eût lieu de prendre sa fortune en considération. Le grief doit donc être rejeté. | null | nan | fr | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
b8841f3a-8f68-4e52-9b9b-1215205f37b3 | Urteilskopf
107 V 72
14. Arrêt du 26 mai 1981 dans la cause Dupont contre Caisse interprofessionnelle romande AVS des syndicats patronaux et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS | Regeste
Art. 16 Abs. 2, 20 Abs. 2 und 22 Abs. 2 AHVG.
- Die von der Ehefrau beanspruchte halbe Ehepaarrente kann mit einem Guthaben der AHV gegenüber dem Ehemann verrechnet werden, soweit dadurch das Existenzminimum der Betroffenen (im Sinne des
Art. 93 SchKG
) nicht berührt wird.
- Zwischen rentenbildenden und anderen Beiträgen ist nicht zu unterscheiden.
- Natur des Anspruchs der Ehefrau auf die halbe Ehepaarrente. | Sachverhalt
ab Seite 72
BGE 107 V 72 S. 72
A.-
Agissant au nom de Félicia Dupont "et en tant que besoin de son époux", Me M. demanda le 4 juillet 1980 à la Caisse interprofessionnelle romande AVS des Syndicats patronaux (CIAM) de verser à sa mandante la moitié de la rente de vieillesse pour couple dont Pierre Dupont, mari de la requérante, bénéficie depuis 1976.
Par décision du 30 juillet 1980, la CIAM refusa, en faisant valoir en substance que la Caisse cantonale genevoise de compensation avait contre Pierre Dupont une créance en réparation d'un dommage conformément à l'
art. 52 LAVS
et que la totalité de la rente pour couple devait être retenue en vue d'amortir la dette du rentier, en vertu de la compensation autorisée par l'
art. 20 al. 2 LAVS
. La CIAM retira l'effet suspensif à un recours éventuel.
B.-
L'avocat de la requérante recourut au nom de sa mandante, en alléguant que l'
art. 22 LAVS
accorde à l'épouse un
BGE 107 V 72 S. 73
droit personnel à demander de recevoir la moitié de la rente pour couple, qu'elle devient seule créancière de cette rente dès l'instant où elle a fait usage de son droit et qu'en conséquence cette partie-là de la rente ne peut servir à éteindre une dette du mari. Il allégua aussi que Pierre Dupont contestait la prétendue créance de la Caisse cantonale genevoise de compensation et nia que celle-ci fût en droit de supprimer l'effet suspensif du recours.
La Commission cantonale genevoise de recours considéra que, selon la jurisprudence, le mari demeurait seul créancier de la rente pour couple même après que la femme eut demandé qu'on lui en versât la moitié, de sorte que le sort du litige dépendait uniquement de l'issue du recours de droit administratif formé par Pierre Dupont contre le jugement qu'elle avait rendu le 16 mai 1979, s'agissant des prétentions de dommages-intérêts de la Caisse cantonale genevoise de compensation envers ce dernier. Elle rejeta la demande d'effet suspensif et le recours par jugement du 1er octobre 1980.
C.-
Agissant au nom de Félicia Dupont, Me M. a formé en temps utile un recours de droit administratif contre le jugement cantonal. Il requiert le Tribunal fédéral des assurances d'accorder au recours l'effet suspensif et d'ordonner à la CIAM de verser en mains de sa mandante, durant le procès, la demi-rente de vieillesse pour couple. Il conclut à l'annulation du jugement attaqué et à ce que la caisse soit astreinte à verser définitivement en mains de la recourante la demi-rente en question...
D.-
Par ordonnance du 16 février 1981, le président de la première Chambre du Tribunal fédéral des assurances a rejeté la demande d'effet suspensif du recours de droit administratif.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'
art. 22 al. 2 LAVS
, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1973 (8e revision de l'AVS):
"L'épouse a le droit de demander pour elle-même la demi-rente de vieillesse pour couple. Lorsque le droit à la rente pour couple prend naissance, l'épouse doit déclarer si elle entend demander la demi-rente de vieillesse pour couple. Elle peut révoquer ultérieurement sa décision. Les décisions contraires du juge civil sont réservées."
Par ailleurs, suivant l'
art. 20 al. 2 LAVS
, dans sa teneur applicable depuis le 1er janvier 1979 (9e revision de l'AVS):
BGE 107 V 72 S. 74
"Les créances découlant de la présente loi et des lois sur l'assurance-invalidité, sur les allocations pour perte de gain en faveur des personnes astreintes au service militaire ou à la protection civile, sur les allocations familiales aux travailleurs agricoles et aux petits paysans, les créances en restitution des prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité, ainsi que les rentes et indemnités journalières de l'assurance-accidents obligatoire, de l'assurance militaire, de l'assurance-chômage et de l'assurance-maladie, peuvent être compensées avec des prestations échues."
Il faut dès lors se demander si une caisse de compensation est en droit de compenser, et le cas échéant dans quelle mesure, la moitié de la rente de vieillesse pour couple réclamée par l'épouse avec une créance de l'AVS contre l'époux. Vu son importance, cette question a été soumise à la Cour plénière, qui a constaté que le droit de la femme est dérivé et n'existe que si le mari remplit les conditions générales et particulières pour l'obtention d'une rente de vieillesse. L'épouse ne jouit ainsi pas d'un droit autonome à la moitié de la rente de vieillesse pour couple. Pour établir sa conviction, la Cour plénière s'est fondée en particulier sur les travaux préparatoires de la 8e revision de l'AVS, plus spécialement sur le message du Conseil fédéral du 11 octobre 1971, d'où il ressort manifestement qu'en accordant à l'épouse le droit inconditionnel - sous réserve de décision différente du juge civil - de demander le versement de la moitié de la rente pour couple entre ses mains, on n'a pas voulu modifier les fondements de l'AVS actuelle. Ainsi, dans le message précité (ch. 32/321-323.1), on peut lire que l'octroi à la femme d'un droit autonome "aurait des effets trop importants sur le système actuel des rentes et des cotisations" et "rendrait nécessaire une profonde transformation à laquelle... on ne pourrait procéder dans le cadre d'une revision partielle". Il en résulterait en effet "des difficultés telles qu'elles seraient difficilement surmontables". Les délibérations des Chambres fédérales n'infirment en rien l'exposé du Conseil fédéral, sur ce point (voir p.ex. BO 1972 CN pp. 373 ss). Certes, on peut trouver dans le document susmentionné des passages qui pourraient faire penser que l'épouse jouit dans ce domaine d'un droit formateur qui, une fois exercé, fait d'elle la créancière de la moitié de la rente pour couple. On ne saurait cependant en déduire l'intention d'introduire dans la loi des principes que le Conseil fédéral entendait écarter, dans le cadre d'une revision partielle, pour les motifs évoqués plus haut. Au demeurant, la question du statut de la femme dans l'AVS devra faire l'objet d'un examen dans le cadre
BGE 107 V 72 S. 75
de la 10e revision à venir. Une compensation de la demi-rente réclamée par la recourante avec une créance de l'AVS contre son époux est donc en principe possible, même si ladite créance est contestée (voir p.ex. RJAM 1980 No 411 p. 121 et l'
art. 120 al. 2 CO
).
2.
Il convient toutefois de faire une réserve: la retenue effectuée par l'administration ne doit pas entamer le minimum vital des intéressés (voir p.ex.
ATF 104 V 5
; RCC 1971 p. 477, 1965 p. 360). Dans l'arrêt non publié du 28 avril 1980 en la cause Reimers, le Tribunal fédéral des assurances a décidé d'adopter comme critère unique la notion de minimum vital du droit de la poursuite et de la faillite au sens de l'
art. 93 LP
(l'
art. 79bis RAVS
étant applicable si une créance demeure pour ce motif durablement irrécupérable). Cela implique l'abandon de la distinction faite entre cotisations formatrices de rentes au sens étroit du terme et autres cotisations. Il sied de confirmer cette jurisprudence et d'inviter l'Office fédéral des assurances sociales à modifier en conséquence ses Directives concernant les rentes (édition de 1980 ch. 1220 ss).
3.
Dans ces conditions, il faut admettre partiellement le recours, de manière à garantir à Félicia Dupont le minimum vital auquel la jurisprudence lui donne droit, l'issue de procès concernant la prétention de l'AVS contre son mari et les incidences de cette issue sur sa propre situation à l'égard de ladite assurance étant réservées.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est partiellement admis, dans ce sens que la compensation invoquée par la caisse intimée ne peut l'être que dans la mesure où le minimum vital n'est pas entamé, conformément aux considérants. Il est rejeté pour le surplus. Le jugement du 1er octobre 1980 de la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS est réformé dans le sens ci-dessus, la décision du 30 juillet 1980 de la Caisse de compensation CIAM étant annulée, et la cause, renvoyée à ladite caisse pour qu'elle statue à nouveau sur la compensation, en tenant compte du minimum vital. | null | nan | fr | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
b887cf89-2604-4a0c-90a6-7079ed35be5d | Urteilskopf
134 III 534
84. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Y. (recours en matière civile)
4A_190/2008 du 10 juillet 2008 | Regeste
Haftung des Anwalts (
Art. 398 Abs. 2 OR
).
Unter dem Gesichtspunkt der Haftung des Beauftragten bestimmt grundsätzlich die Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts den Zeitpunkt, von dem an ein Anwalt eine neue Rechtsprechung kennen müsste (E. 3.2). | Sachverhalt
ab Seite 534
BGE 134 III 534 S. 534
A.
A.a
X., ressortissant portugais né le 16 octobre 1964, est arrivé à Genève en 1981. Dès le 1
er
octobre 1982, il a été engagé dans un restaurant universitaire en qualité de garçon d'office, puis, à partir du 1
er
juillet 1983, comme commis de cuisine.
Le 13 août 1984, le scooter où X. avait pris place comme passager a été renversé par un camion. La responsabilité du sinistre incombe entièrement au chauffeur du camion et à la société qui employait ce dernier, laquelle est assurée en responsabilité civile par l'assurance V. (ci-après: V. ou l'assurance).
X. a subi une fracture médio-diaphysaire transverse du fémur droit, une arthrotomie traumatique avec fracture parcellaire du bord externe de la rotule et une entorse grave du genou droit. Ces lésions ont nécessité de nombreuses interventions chirurgicales jusqu'en 1995. L'employeur du prénommé a mis fin à leur relation de travail pour le 28 février 1986.
A.b
Reconnu invalide à 100 % dans son métier de commis cuisinier par les médecins, X. a perçu une rente entière de l'assurance-invalidité (AI) du 1
er
août 1985 jusqu'au mois d'avril 2003, terme où l'office cantonal AI, sur la base de nouvelles évaluations de sa capacité
BGE 134 III 534 S. 535
de travail, a décidé de lui supprimer tout droit à une rente. Tous les essais de réadaptation professionnelle qu'il a entrepris ont échoué.
La capacité résiduelle de travail de X. dans une autre activité avait été estimée à 75 % par le Dr A. le 8 avril 1997. Selon une expertise psychiatrique effectuée en été 1999 par le Dr B., X. ne présentait aucun symptôme dépressif, mais "se cantonn(ait) dans son rôle et son statut de semi-invalide, utile à la bonne marche du ménage".
X. s'est marié en 1991; il a deux enfants, nés en 1993 et 1998.
A.c
A la suite de l'accident dont il a été victime, X. avait confié jusqu'à la fin 1998 la défense de ses intérêts à Me C. Le 8 janvier 1999, en raison de la complexité du dossier, il a mandaté l'avocat genevois Y. aux fins de l'assister dans le litige qui l'opposait à V., laquelle avait jusque-là refusé de l'indemniser pour les dommages qu'il affirmait avoir subis en raison du sinistre.
L'avocat Y. a ainsi rédigé en juin 1999 pour son client un projet de demande contre V., qui tendait au paiement d'un montant total de 687'544 fr. 45, se décomposant en 202'244 fr. 60 à titre de perte de gain passée, 435'645 fr. en réparation de la perte de gain future, 18'454 fr. 85 pour les frais d'avocat encourus et 31'200 fr. à titre de tort moral. Ce document ne faisait pas état d'un préjudice ménager.
Après avoir pris connaissance du projet, V., par courrier du 25 septembre 2000, a proposé de verser à X. une somme de 20'000 fr. pour solde de tout compte et de toutes prétentions à raison de l'accident du 13 août 1984.
Y. s'est entretenu avec X. de la proposition de l'assurance, que le premier avait pu entre-temps faire augmenter à 40'000 fr., net de frais d'avocats. Le 16 novembre 2000, ce conseil a écrit à son client que la proposition en cause lui semblait intéressante, à considérer les risques générés par l'ouverture d'un procès contre V.
Avec l'accord et pour le compte de X., l'avocat Y. a conclu le 20 décembre 2000 trois conventions d'indemnisation avec V. en règlement du sinistre survenu le 13 août 1984. Ces conventions prévoyaient le versement d'indemnités de 40'000 fr. à X., de 7'000 fr. en faveur de l'avocate C. et de 3'000 fr. au bénéfice de l'avocat Y. Moyennant paiement de ces montants, X. reconnaissait avoir été complètement indemnisé de toutes les conséquences du sinistre et renonçait à toute réclamation envers quiconque.
A.d
Dans le courant de l'année 2003, X. a reproché à Y. d'avoir violé son obligation de diligence dans le cadre du mandat qui lui avait
BGE 134 III 534 S. 536
été confié par le fait qu'il avait omis d'invoquer, lors des pourparlers avec l'assurance, l'existence d'un dommage ménager. L'avocat précité a contesté avoir violé le contrat de mandat et affirmé que son ancien mandant n'avait subi aucun dommage ménager.
Sans reconnaissance de responsabilité et par gain de paix, V., en tant qu'assureur de la responsabilité civile de l'avocat Y., a proposé, par courrier du 24 mai 2004, de verser à X. un montant supplémentaire de 24'600 fr. Ce dernier n'a pas accepté cette offre.
Par la suite, V. s'est déclarée prête, par une fiction, de reconnaître que la convention d'indemnisation allouant 40'000 fr. à X. n'avait pas été signée et de rediscuter avec le précité l'intégralité de l'indemnisation due pour le sinistre du 13 août 1984. Cette suggestion n'a trouvé aucun écho.
B.
Par demande du 4 septembre 2006, X. a ouvert action contre l'avocat Y. devant le Tribunal de première instance de Genève, requérant paiement de 499'426 fr. 40 à titre de dommages-intérêts, avec intérêts à 5 % l'an dès le 20 décembre 2000. Le demandeur a fait valoir qu'en raison de l'accident il est limité dans une mesure de 40 % dans ses activités ménagères (obligation d'éviter les montées et descentes d'escaliers et le port de lourdes charges, impossibilité de marcher plus d'une heure et de jouer avec les enfants, difficultés à faire les commissions). Il soutient dès lors qu'il aurait pu légitimement réclamer à V. la réparation de son dommage ménager, qu'il évalue à 499'426 fr. 40, si l'avocat Y. n'avait pas omis ce poste dans son projet de demande de juin 1999.
Le défendeur s'est opposé à la demande. Il a en particulier exposé qu'à supposer que le demandeur ne soit pas à même d'effectuer certaines tâches ménagères, ce qu'il conteste au demeurant, ce dernier ne pouvait pas lui faire grief de n'avoir pas réclamé réparation du préjudice ménager à l'assureur du responsable de l'accident, dès l'instant où, à l'époque où les transactions ont été passées avec l'assurance, soit en décembre 2000, une indemnité pour un tel préjudice n'avait encore jamais été octroyée à un homme par la jurisprudence.
Par jugement du 27 septembre 2007, le Tribunal de première instance a entièrement débouté le demandeur des fins de sa demande en paiement.
Statuant sur l'appel formé par X., la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 14 mars 2008, a confirmé le jugement du 27 septembre 2007.
BGE 134 III 534 S. 537
C.
X. exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal. Il conclut principalement à l'annulation de cette décision et à ce que la cause soit retournée à la cour cantonale pour instruction et nouveau jugement au sens des considérants de la juridiction fédérale. Subsidiairement, il requiert que le défendeur soit condamné à lui verser la somme de 499'426 fr. 40, plus intérêts à 5 % dès le 20 décembre 2000.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.2
3.2.1
Il est établi que le demandeur, afin que ses droits soient défendus envers la compagnie qui assurait la responsabilité civile de la société employant le chauffeur de poids lourd responsable de l'accident du 13 août 1984, a chargé l'avocat intimé le 8 janvier 1999 de l'assister dans le litige qui l'opposait à cette assurance, et notamment de négocier avec celle-ci des conventions d'indemnisation.
Les plaideurs ont donc conclu un contrat de mandat au sens des
art. 394 ss CO
(
ATF 127 III 357
consid. 1a;
ATF 117 II 563
consid. 2a). Ce point ne fait l'objet d'aucune discussion.
3.2.2
En sa qualité de mandataire, l'avocat est tenu à la bonne et fidèle exécution du mandat (
art. 398 al. 2 CO
). Il répond à l'endroit de son mandant s'il lui cause un dommage en violant ses obligations de diligence et de fidélité (
ATF 127 III 357
consid. 1b et les références). S'il n'est pas tenu à une obligation de résultat, il doit accomplir son activité selon les règles de l'art. Mais il ne répond pas des risques spécifiques qui sont liés à la formation et à la reconnaissance d'une opinion juridique déterminée. Sous cet angle, il exerce une tâche à risque, dont il sied de tenir compte en droit de la responsabilité civile. En particulier, il ne saurait voir engager sa responsabilité pour chaque mesure ou omission qui se révèle a posteriori comme ayant provoqué le dommage ou qui aurait pu éviter sa survenance. C'est aux parties de supporter les risques du procès; elles ne peuvent pas les transférer sur les épaules de leur conseil (
ATF 127 III 357
ibidem;
ATF 117 II 563
consid. 2a).
Le degré de diligence qui incombe au mandataire ne doit pas se déterminer une fois pour toutes, mais en fonction des capacités, des
BGE 134 III 534 S. 538
connaissances techniques et des aptitudes propres de ce dernier que le mandant connaît ou aurait dû connaître. Ce sont les circonstances concrètes de l'affaire qui importent à cet égard. Savoir si la manière d'agir d'un avocat doit être qualifiée de conforme ou non à son devoir de diligence résulte d'une pesée appréciative entre, d'une part, le risque engendré par le métier d'avocat et, d'autre part, l'autorité renforcée dont il est revêtu à l'égard de son client (
ATF 127 III 357
consid. 1c).
A la lumière de ces principes jurisprudentiels, il convient d'examiner si l'intimé a enfreint son obligation de diligence en n'élevant pas pour le compte du recourant des prétentions en réparation du dommage domestique lorsqu'il a négocié et conclu avec l'assurance les conventions d'indemnisation du 20 décembre 2000.
3.2.3
3.2.3.1
Il sied préalablement de définir la notion juridique de dommage domestique.
La partie qui est victime d'une lésion corporelle (cf.
art. 46 CO
) peut être atteinte non seulement dans sa capacité de gain, mais également dans sa capacité de travail, particulièrement celle se rapportant à des activités non rémunérées, telles que la tenue du ménage ainsi que les soins et l'assistance fournis aux enfants. Il est alors question de dommage domestique ou de préjudice ménager (
ATF 131 III 360
consid. 8.1;
ATF 129 III 135
consid. 4.2.1). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, ce type de préjudice donne droit à des dommages-intérêts en application de l'
art. 46 al. 1 CO
, peu importe qu'il ait été compensé par une aide extérieure, qu'il occasionne des dépenses accrues de la personne partiellement invalide, qu'il entraîne une mise à contribution supplémentaire des proches ou que l'on admette une perte de qualité des services prodigués jusque-là (
ATF 132 III 321
consid. 3.1;
ATF 131 III 360
consid. 8.1). Ce dommage est dit normatif (ou abstrait), car il est admis sans que soit établie une diminution concrète du patrimoine du lésé (
ATF 132 III 321
consid. 3.1).
3.2.3.2
Depuis 1931, le Tribunal fédéral, écartant tout doute exprimé jusqu'alors par certains auteurs et quelques précédents cantonaux, considère que l'incapacité de travail d'une femme (mariée), qui n'exerçait avant le sinistre dont elle a été victime aucune activité lucrative mais effectuait des travaux ménagers, constitue bien pour celle-ci un dommage subi dans sa personne, qui doit être indemnisé en application du droit de la responsabilité civile (
ATF 57 II 94
consid. 4b p. 102/103, 555 consid. 2).
BGE 134 III 534 S. 539
Cette jurisprudence, qui avait trait aux femmes mariées tenant le ménage de la famille, a été maintes fois confirmée par la suite (cf. p. ex.
ATF 69 II 334
consid. 3c;
ATF 85 II 350
consid. 6;
ATF 99 II 221
consid. 2;
ATF 113 II 345
consid. 2 p. 350 s.; beaucoup plus récemment:
ATF 127 III 403
consid. 4b). L'
ATF 108 II 434
consid. 3 - qui ne se rapportait nullement au travail ménager effectué par un homme, comme l'affirme le recourant, mais à la perte de soutien due au veuf dont l'épouse qui tenait le ménage est décédée - est conforme aux précédents susrappelés.
Tenant compte du fait que la répartition de l'ensemble des tâches ménagères entre l'homme et la femme est devenue une réalité au sein de nombreuses familles au cours de la fin du 20
e
siècle, le Tribunal fédéral, dans l'arrêt de principe du 19 décembre 2002 publié au Recueil officiel (
ATF 129 III 135
consid. 4.2.1), a reconnu que le préjudice domestique devait être indemnisé, cela quelle que soit la personne qui est atteinte dans sa capacité d'effectuer des activités ménagères, autrement dit non seulement si c'est l'épouse, mais également si c'est le mari qui devient incapable de s'occuper du ménage et/ou des enfants. Il a ainsi jugé que le lésé, en l'occurrence un homme âgé de 32 ans lorsqu'il a été grièvement blessé dans un accident de la circulation routière, avait droit à des dommages-intérêts en réparation du préjudice ménager, car il participait activement aux tâches du ménage (nettoyage, cuisine, lessive, courses et garde de l'enfant du couple).
3.2.3.3
Sous l'angle de la responsabilité du mandataire, on ne peut pas exiger d'un avocat qu'il prenne connaissance de tous les arrêts du Tribunal fédéral accessibles par internet ou de tous les arrêts et articles publiés dans les nombreuses revues juridiques existant en Suisse. Le Tribunal fédéral publie ses arrêts de principe au Recueil officiel (art. 58 al. 1 du règlement du Tribunal fédéral du 20 novembre 2006 [RS 173.110.131], pris en application de l'
art. 27 al. 3 LTF
; sous l'empire de l'OJ, cf. art. 18 du règlement du Tribunal fédéral du 14 décembre 1978 [RO 1979 p. 52]). C'est donc la publication dans ce recueil qui, en règle générale, est déterminante pour dire à partir de quel moment un avocat devrait avoir connaissance d'une nouvelle jurisprudence.
Il résulte de l'analyse historique présentée au consid. 3.2.3.2 ci-dessus que le 20 décembre 2000, jour où l'intimé a conclu avec l'assurance les conventions d'indemnisation incriminées, la nouvelle
BGE 134 III 534 S. 540
jurisprudence du Tribunal fédéral, d'après laquelle un homme peut, selon les circonstances, réclamer l'indemnisation de son dommage ménager, n'avait pas été publiée au Recueil officiel; comme on l'a vu, elle ne l'a été qu'en 2003, à l'
ATF 129 III 135
ss. Dans ce contexte, on ne peut pas faire grief à l'intimé de n'avoir pas connu la jurisprudence en matière de réparation du dommage ménager.
Il est tout à fait possible qu'avant la publication de l'arrêt précité au Recueil officiel, certains arrêts cantonaux et divers articles juridiques parus dans différents médias aient prôné la réparation du préjudice domestique qu'a subi à l'occasion d'un sinistre un homme prenant part à la tenue du ménage. Mais il ne s'agissait pas alors d'un principe juridique consacré par la jurisprudence publiée au Recueil officiel des arrêts du Tribunal fédéral.
C'est donc à bon droit que la Cour de justice a nié que le défendeur ait mal exécuté son obligation de mandataire dans le cas présent.
3.2.4
Ce résultat dispense le Tribunal fédéral d'examiner les critiques du recourant dirigées contre l'absence d'élément subjectif de responsabilité. | null | nan | fr | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
b8880b43-b703-4bc0-b0e6-f932f135e583 | Urteilskopf
137 III 577
86. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. und B. gegen X. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_96/2011 vom 20. September 2011 | Regeste
Art. 105 Abs. 3 FusG
;
Art. 66 Abs. 1 BGG
; Fusion; Klage auf Überprüfung der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte; Kostenverteilung im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren.
Gemäss
Art. 105 Abs. 3 FusG
sind bei Klagen auf Überprüfung der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte bei Fusionen die Kosten des Verfahrens grundsätzlich durch die übernehmende Gesellschaft zu tragen. Dieser Grundsatz findet im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht nur eingeschränkt Anwendung. Er kommt namentlich dann nicht zum Tragen, wenn ein Kläger ein erhebliches eigenes finanzielles Interesse am Klageverfahren hat und damit bezüglich des bundesgerichtlichen Verfahrens kein Missverhältnis zwischen dem Kostenrisiko und den finanziellen Erfolgsaussichten besteht (E. 8.1-8.4).
Im vorliegenden Fall wurde ein erhebliches eigenes Interessen der unterliegenden Kläger bejaht, weshalb ihnen gemäss
Art. 66 Abs. 1 BGG
die Gerichtskosten auferlegt wurden (E. 8.5). | Erwägungen
ab Seite 578
BGE 137 III 577 S. 578
Aus den Erwägungen:
8.
8.1
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
8.2
Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Das Bundesgericht kann die Kosten auch anders verteilen, wenn die Umstände es rechtfertigen (
Art. 66 Abs. 1 BGG
). Fraglich ist, ob solche Umstände vorliegen, weil gemäss Art. 105 Abs. 3 des Fusionsgesetzes vom 3. Oktober 2003 (FusG; SR 221.301) bei Überprüfungsklagen grundsätzlich der übernehmende Rechtsträger die Kosten des Verfahrens trägt. Diese Regelung soll den ausgeschlossenen Gesellschaftern erlauben, eine Überprüfungsklage zu erheben, wenn sie legitime Gründe dazu haben, ohne dass sich die voraussichtlichen Prozesskosten prohibitiv auswirken (
BGE 135 III 603
E. 2.1.2 S. 606 mit Hinweis). Die Kostenfolge zulasten der übernehmenden Gesellschaft stellt ein Korrektiv dafür dar, dass das Urteil nach
Art. 105 Abs. 2 FusG
Wirkung für alle Gesellschafter hat, die sich in der gleichen Rechtsstellung wie der Kläger befinden, und sich der Streitwert deshalb nach dem Betrag richtet, den die beklagte Gesellschaft im Fall ihres Unterliegens sämtlichen Gesellschaftern zu bezahlen hätte (Urteil 4A_440/2007 vom 6. Februar 2008 E. 1.1.2, nicht publ. in:
BGE 134 III 255
). Das Bundesgericht hat bisher offengelassen, ob die Kostenregelung in
Art. 105 Abs. 3 FusG
auch im Verfahren vor Bundesgericht gilt (Urteil 4A_440/2007 vom 6. Februar 2008 E. 3, nicht publ. in:
BGE 134 III 255
).
8.3
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bezüglich Klagen aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit gilt die aus
Art. 759 Abs. 2 OR
abgeleitete Kostenregelung mit ähnlicher Zielsetzung grundsätzlich nur im erstinstanzlichen Verfahren, nicht jedoch vor zweiter oder dritter Instanz, da im Rechtsmittelverfahren die Unsicherheit
BGE 137 III 577 S. 579
bezüglich der ins Recht zu fassenden Beteiligten geringer sind (Urteil 4C.155/1998 vom 15. Oktober 1998 E. 4c, in: SJ 1999 I S. 349 f.;
BGE 125 II 138
E. 2c). In der Lehre wird eine analoge Anwendung dieser Rechtsprechung auf Überprüfungsklagen gemäss
Art. 105 FusG
abgelehnt, weil bei diesen der Kläger auch vor den Rechtsmittelinstanzen für alle Gesellschafter in der gleichen Rechtsstellung handelt (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 3 Rz. 264 S. 428; ihm folgend: DANIEL EMCH, System des Rechtsschutzes im Fusionsgesetz, 2006, S. 167; NICCOLÒ GOZZI, Schutz der Aktionäre bei Fusion und Spaltung gemäss Fusionsgesetz, 2009, S. 275 f.; MATTHIAS AMMAN, Die Verletzung der Kontinuität der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte und deren Ausgleichung nach
Art. 105 FusG
, 2006, S. 193 Rz. 361; PIERA BERETTA, Strukturanpassungen, in: SPR Bd. VIII/8, 2006, S. 171; vgl. auch MAURER/VON DER CRONE, Prozesskostentragung bei der Überprüfungsklage nach
Art. 105 FusG
, Schweizerische Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzmarktrecht, 2010, S. 77 ff., 79).
8.4
Der Gesetzgeber hat die Kostenfolgen im kantonalen und bundesgerichtlichen Verfahren insoweit unterschiedlich geregelt, als er in Art. 114 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) für bestimmte Klageverfahren aus sozialpolitischen Gründen auf kantonaler Ebene Gebührenfreiheit und im bundesgerichtlichen Verfahren eine (reduzierte) Kostenpflicht vorgesehen hat (
Art. 65 Abs. 4 BGG
). Eine entsprechende Differenzierung rechtfertigt sich gleich wie bezüglich
Art. 759 Abs. 2 OR
auch bezüglich der Überprüfungsklage nach
Art. 105 FusG
, da deren Erfolgsaussichten vor erster Instanz, welche in der Regel eine Klärung durch einen Gutachter vornehmen muss, wesentlich schwieriger zu beurteilen sind als die Aussichten einer Beschwerde vor Bundesgericht, dem insoweit nur eine beschränkte Überprüfungskognition zukommt. Zudem entfallen im bundesgerichtlichen Verfahren die unter Umständen erheblichen Kosten für die Beweiserhebungen, weshalb auch das Kostenrisiko wesentlich kleiner ist. Demnach kann nicht allgemein gesagt werden, bei Klagen gemäss
Art. 105 Abs. 1 FusG
würden sich die Prozesskosten für Beschwerden vor Bundesgericht prohibitiv auswirken, erst recht nicht, wenn ein Beschwerdeführer ein erhebliches eigenes finanzielles Interesse am Klageverfahren hat und damit bezüglich des bundesgerichtlichen Verfahrens kein Missverhältnis zwischen dem Kostenrisiko und den finanziellen Erfolgsaussichten besteht (vgl. Urteile 4C.386/2002 vom 12. Oktober 2004 E. 6, nicht publ. in:
BGE 131 III 38
, aber in: SJ 2005 I S. 380 f.; 4C.324/2001
BGE 137 III 577 S. 580
vom 7. Februar 2002 E. 5, nicht publ. in:
BGE 128 III 142
, aber in: SJ 2002 I S. 378).
8.5
Die Beschwerdeführer stellen Leistungsbegehren von insgesamt Fr. 216'000.-. Sie haben damit im Verhältnis zum Gesamtstreitwert von knapp Fr. 500'000.- ein eigenes erhebliches Interesse am Verfahrensausgang. Es ist ihnen daher zuzumuten, das gegenüber dem kantonalen Verfahren reduzierte Kostenrisiko des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen, weshalb ihnen gemäss dem Ausgang des Verfahrens nach dem allgemeinen Grundsatz der Kostenverteilung nach Unterliegen und Obsiegen die Gerichtskosten aufzuerlegen sind (
Art. 66 Abs. 1 BGG
). Entsprechend haben sie zudem die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (
Art. 68 Abs. 2 BGG
). | null | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
b88c5aab-11e9-489a-a776-0dcb27415407 | Urteilskopf
108 IV 51
13. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 25 mai 1982 dans la cause C. contre Municipalité de Lausanne (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 27 SVG
, 79 Abs. 4 SSV.
Wer ein auch nur mittels Markierungen auf der Strasse angezeigtes Parkverbot missachtet, macht sich der Übertretung von Strassenverkehrsregeln schuldig. | Erwägungen
ab Seite 51
BGE 108 IV 51 S. 51
Extraits des motifs:
2.
Le recourant soutient qu'une amende pour contravention aux règles de stationnement ne pourrait être prononcée que lorsque le parcage est prohibé par le signal d'interdiction de parquer (no 2.50), mais non pas déjà lorsque, à l'endroit considéré, seule est marquée sur la chaussée une case interdite au parcage (no 6.23). Une telle marque ne servirait, selon lui, qu'à délimiter l'étendue de l'interdiction résultant du signal en cause, mais n'aurait pas, par elle-même, d'effet obligatoire. Elle ne serait en outre pas toujours visible en hiver, du fait de la neige ou des feuilles qui la recouvrent.
Le point de vue du recourant est erroné. Aux termes de l'art. 27 al. 1 LCR, en effet, chacun doit se conformer aux signaux et aux marques. Lorsque seul un signal ou une marque interdit le stationnement, l'interdiction n'en subsiste pas moins et doit être observée. L'art. 79 al. 4 OSR prescrit, quant à lui, expressément que "les cases interdites au parcage (jaunes avec deux diagonales qui se croisent; 6.23) interdisent de parquer à l'endroit marqué".
BGE 108 IV 51 S. 52
Le recourant, ainsi qu'il l'admet du reste lui-même, n'a pas respecté la marque no 6.23. Il a, de ce seul fait, violé les règles de la circulation. Il ne prétend pas, au demeurant, que le jour en question, soit le 5 novembre 1980, la marque tracée à cet endroit aurait été cachée par la neige ou par d'autres causes. C'est dès lors à juste titre qu'il a été condamné à une amende pour violation des règles de la circulation. | null | nan | fr | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
b88dbd6b-dda3-4b52-bf67-062fa7af82f3 | Urteilskopf
105 II 197
32. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Juli 1979 i.S. Dieterle und Konsorten gegen ABZ Allgemeine Baugenossenschaft Zürich (Berufung) | Regeste
Erstreckung des Mietverhältnisses
Art. 267a Abs. 1 OR
. Die Folgen der Auflösung eines Mietvertrages begründen für sich allein keine Härte im Sinne dieser Bestimmung (E. 3a). Erstreckung, wenn die Mieter es bewusst in Kauf nehmen von preisgünstigen Wohnungen nur vorübergehend profitieren zu können (E. 3b)? Begriff der Familie im Sinne dieser Bestimmung (E. 3c). | Erwägungen
ab Seite 197
BGE 105 II 197 S. 197
Aus den Erwägungen:
3.
a) Der Richter kann das Mietverhältnis für Wohnungen um höchstens ein Jahr erstrecken, wenn die Auflösung des Vertrages für den Mieter oder seine Familie auch unter Würdigung der Interessen des Vermieters eine nicht zu rechtfertigende Härte zur Folge hat (
Art. 267a Abs. 1 und
Art. 267b Abs. 1 OR
). Zu Recht weist das Obergericht darauf hin, dass
BGE 105 II 197 S. 198
die Folgen des Wohnungswechsels an sich von vornherein nicht als nicht zu rechtfertigende Härte im Sinne des Gesetzes gelten können, selbst wenn sie für den Mieter unangenehm oder gar hart sind. Sie gehören zur Auflösung des Vertrages und werden durch eine Verlängerung des Mietverhältnisses nicht aufgehoben, sondern bloss aufgeschoben. Die Verlängerung kann daher erst sinnvoll sein, wenn sie mit der Verschiebung der Vertragsauflösung zugleich eine Milderung der Folgen verspricht, also erwarten lässt, dass der Umzug später für den Mieter weniger nachteilig sein werde (
BGE 102 II 255
). Insoweit die Berufung Folgen erwähnt, die zwangsläufig mit der Auflösung der Mietverträge verbunden sind, sind ihre Vorbringen unbehelflich. So beanstanden die Kläger vor Bundesgericht, dass das Obergericht die Auflösung der Gemeinschaft der Mieter nicht als Härtegrund werte; eine solche Härte treffe nämlich jeden einzelnen, "wenn er von einem grösseren Verbund mit gewisser Arbeitsteilung und gewissen ökonomischen Vorteilen in Einzelzimmer oder -wohnungen umziehen muss". Dies tritt aber ohnehin ein, sobald die Verträge mit der Beklagten aufgelöst werden.
b) Im übrigen hält das Obergericht fest, dass alle Kläger ihre Mietverträge in Kenntnis der bevorstehenden Renovation und des Abbruches abgeschlossen haben. Alle Kläger hätten es bewusst in Kauf genommen, dass sie nur vorübergehend von den günstigen Wohnungen profitieren könnten. Dass die drei Wohnblöcke "eine Renovation ertragen könnten", hätten selbst die Kläger zugegeben. Diese Feststellungen sind tatsächlicher Natur und daher für das Bundesgericht bindend (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Sinn und Zweck der Bestimmungen betreffend die Erstreckung von Mietverhältnissen ist, dem Mieter für die Suche neuer Räume mehr Zeit zu lassen, als ihm nach der ordentlichen Kündigungsfrist zur Verfügung stände (
BGE 102 II 256
), nicht ihm Gelegenheit zu geben, von preisgünstigen Wohnungen möglichst lange profitieren zu können. Aus den erwähnten obergerichtlichen Feststellungen ergibt sich jedoch klar, dass die Kläger es auf letzteres angelegt haben, was missbräuchlich ist. Jedenfalls werfen die Kläger unter diesen Umständen dem Obergericht zu Unrecht vor, es verletze Bundesrecht, wenn es ihnen zumute, teurere Wohnungen zu mieten. Unter dem Härtegesichtspunkt ist weiter zu berücksichtigen, dass alle Kläger von Anfang an wussten, dass die Beklagte
BGE 105 II 197 S. 199
beabsichtigt, die drei Wohnhäuser zu renovieren oder abzubrechen und deshalb auf den Auszug der Mieter drängen werde. Diejenigen Kläger, die nicht ohnehin einen auf den 30. September 1978 befristeten Mietvertrag eingegangen sind, erhielten denn auch in ihrem Vertrag Kenntnis "von der in naher Zukunft zu erfolgenden Renovation evtl. Hausabbruch". Das nahmen sie aber nach den Feststellungen der Vorinstanz bewusst in Kauf, was Anlass war, sich auf das bevorstehende Mietende einzustellen und von Anfang an, nämlich schon vor der seitens der Beklagten ausgesprochenen Kündigung, nach einer andern, für sie tragbaren Unterkunft Ausschau zu halten (vgl.
BGE 102 II 256
). Dass sie solches getan hätten, behaupten sie aber nicht. Auch die Kläger mit befristeten Mietverträgen haben von der Absicht der Beklagten Kenntnis gehabt und sie bei Abschluss ihrer Mietverträge - mit den übrigen Klägern - bewusst in Kauf genommen. Das alles genügt an sich schon, um eine nicht zu rechtfertigende Härte im Sinne von
Art. 267a Abs. 1 OR
zu verneinen.
c) Auch was die Kläger zu ihrer besonderen Lage vortragen, genügt nicht, eine solche Härte anzunehmen. Zu den Voraussetzungen für die Erstreckung von Mietverhältnissen gehört, dass die Auflösung des Vertrages für den Mieter oder seine Familie eine nicht zu rechtfertigende Härte zur Folge hätte. Nach den von der Berufung zitierten Lehrmeinungen (JEANPRÊTRE, La prolongation des baux à loyer, in: Dixième journée juridique, Genf 1970, S. 337; MOSER, Die Erstreckung des Mietverhältnisses nach Art. 267a-267f des Obligationenrechts, Diss. Freiburg 1975, S. 72) gilt als Familie im Sinne des Gesetzes die gemäss
Art. 331 ZGB
unter einer Hausgewalt lebende Personengemeinschaft. Die Hausgewalt erstreckt sich indes nur auf Personen, die als Verwandte und Verschwägerte oder auf Grund eines Vertragsverhältnisses als Arbeitnehmer oder in ähnlicher Stellung im gemeinsamen Haushalt leben (
Art. 331 Abs. 2 ZGB
). Das trifft auf die Gemeinschaft derjenigen Kläger, die mit ihren Freundinnen in einem eheähnlichen Verhältnis leben, nicht zu, so dass dieser Umstand auch nicht als Härtegrund gewürdigt werden kann.
d) (Das Bundesgericht nimmt zu den Vorbringen der einzelnen Kläger Stellung).
e) Schon angesichts der Tatsache, dass die Kläger die Pläne der Beklagten kannten und trotzdem es bewusst in Kauf nahmen,
BGE 105 II 197 S. 200
nur vorübergehend von den günstigen Wohnungen profitieren zu können, sind Härtefälle im Sinne des Gesetzes, wie dargelegt, zu verneinen. Auf solche weisen aber auch nicht die klägerischen Vorbringen im einzelnen hin. Von einer nicht zu rechtfertigenden Härte im Sinne des Gesetzes kann keine Rede sein. Im vorliegenden, ganz eindeutigen Fall kann deshalb auf eine Abwägung der Interessen von Mietern und Vermieterin verzichtet werden. Immerhin sei festgehalten, dass auch die Stellungnahme des Obergerichts, mit der es das Interesse der Beklagten an der Auflösung der Verträge als gross bezeichnet, als richtig erscheint, und dass auch in dieser Hinsicht eine Verletzung von Bundesrecht nicht zu ersehen ist. | public_law | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
b8951f2d-417b-4c8c-b15e-e48813ccde43 | Urteilskopf
100 V 11
3. Urteil vom 12. März 1974 i.S. Lagerhaus Brunegg AG gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Bundesamt für Sozialversicherung | Regeste
Unterstellung von Unternehmungen unter die Versicherung (
Art. 60bis Ziff. 1 lit. c KUVG
und Art. 17 Ziff. 2 VO I über die Unfallversicherung).
Begriff der betriebsgefährlichen Einrichtungen und Maschinen sowie der Lagerung schwerer Waren in grossen Mengen (Erw. 2-6). | Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 100 V 11 S. 11
A.-
Die Firma Lagerhaus Brunegg AG lagert in ihrem in Brunegg liegenden Gebäude Waren, vor allem Lebens-, Genuss- und Waschmittel. Die Waren gelangen mit den Lastwagen der Lieferanten ins Lagerhaus und werden auf Holzpaletten mittels Gabelstaplern auf eine Rollbahn gelegt. Nach Passieren einer Richtkontrolle werden sie auf einer andern Rollbahn vor das ca. 20 m hohe Hochlager weiterbefördert, dort von grossen vollautomatischen, computergesteuerten Hubstaplern erfasst und auf die programmierten Lagerplätze in den verschiedenen Lagergängen verteilt. Diese Hubstapler können durch Spezialisten oder betriebseigene Bedienungsleute nötigenfalls auch von Hand betrieben werden.
BGE 100 V 11 S. 12
Mit Verfügung der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) vom 19. Oktober 1971 wurde die Lagerhaus Brunegg AG gestützt auf Art. 17 Ziff. 2 VO I der obligatorischen Unfallversicherung unterstellt.
B.-
Die gegen diese Unterstellungsverfügung erhobene Beschwerde ist vom Bundesamt für Sozialversicherung am 26. April 1972 abgewiesen worden.
C.-
Die Firma Lagerhaus Brunegg AG lässt den bundesamtlichen Entscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechten und erneut die Aufhebung der Unterstellung beantragen.
Die SUVA beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Am 25. Oktober 1973 hat eine Delegation des Gerichtes in Anwesenheit der Parteien im Lagerhaus einen Augenschein vorgenommen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 35 VO I über die Unfallversicherung räumt der SUVA und den Beteiligten die Befugnis ein, gegen die Entscheide des Bundesamtes für Sozialversicherung im Sinne des Art. 34 VO I über die Unterstellung unter die obligatorische Unfallversicherung beim Eidg. Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu erheben (Art. 128 in Verbindung mit
Art. 97 und 98 lit. c OG
).
Da dieser Unterstellungsentscheid weder von einer Rekurskommission noch von einem kantonalen Gericht als Vorinstanz erlassen ist und es zudem nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, richtet sich die Kognitionsbefugnis nach den Art. 104 lit. a und b und
Art. 105 Abs. 1 OG
. Demnach kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sOWie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden, und das Eidg. Versicherungsgericht ist befugt, die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung frei zu überprüfen (
BGE 97 V 201
).
2.
Art. 60bis Ziff. 1 lit. c KUVG
ermächtigt den Bundesrat, die obligatorische Versicherung anwendbar zu erklären auf industrielle und Handelsunternehmungen, die mit betriebsgefährlichen Maschinen oder Einrichtungen oder in unmittelbarem
BGE 100 V 11 S. 13
Anschluss an das Transportgewerbe arbeiten. Gestützt auf diese Ermächtigungsnorm wird die Versicherung in Art. 17 Ziff. 2 VO I anwendbar erklärt auf die Handelsunternehmungen, die schwere Waren wie Kohle, Holz, Metalle oder Fabrikate aus solchen oder Baumaterialien in grossen Mengen lagern und sich zu deren Transport maschineller Einrichtungen wie Aufzüge, Kranen, Elevatoren und dergleichen bedienen.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Betriebsgefährlichkeit der maschinellen Einrichtungen sei eine gesetzliche Voraussetzung, die erfüllt sein müsse, damit die Unterstellung eines Handelsbetriebes überhaupt zur Diskussion stehen könne. Das Lagerhaus verfüge über eine vollautomatisierte Anlage, bei welcher das Personal mit der maschinellen Einrichtung praktisch überhaupt nicht in Berührung komme und auch keinen Zutritt dazu habe. Berührungspunkte beständen nur darin, dass die Holzpaletten mit den einzulagernden Waren vom Lastwagen über eine Distanz von wenigen Metern auf die Rollbahn geschoben wurden und dass ferner von den Paletten einzelne Verpackungseinheiten mit Lagerware im Gewicht von wenigen Kilos weggenommen und in ein kleines Wägelchen gelegt würden. Eine Gefahr im Sinn des KUVG sei für den Arbeitnehmer damit nicht verbunden. Aber auch das Kriterium, dass es sich um schwere Ware handeln müsse, sei nicht gegeben. Von der Einlagerung schwerer Waren in grossen Mengen könne nach der Praxis nur gesprochen werden, wenn das Gewicht der Verpackungseinheit oder der Einzelstücke 50 kg übersteige und wenn davon 20 t eingelagert seien. Als massgebliche Gütereinheit dürften im Gegensatz zur Auffassung von SUVA und Bundesamt nicht die Paletten betrachtet werden, sondern die darauf gelagerten Einzelstücke (Kartons, Bünde, Säcke, Kannen, Harasse usw.). Solche Einheiten im Gewicht von mehr als 50 kg seien nur im Umfang von weniger als 1% bzw. von nicht mehr als insgesamt 10 t eingelagert.
3.
Der Beschwerdeführerin ist darin beizupflichten, dass
Art. 60bis Ziff. 1 lit. c KUVG
als Unterstellungsvoraussetzung die Betriebsgefährlichkeit der Maschinen oder Einrichtungen verlangt. Von dieser gesetzlichen Voraussetzung dürfen die Ausführungsbestimmungen des Bundesrates nicht abweichen; sonst müssten diese, weil nicht gesetzeskonform, im Einzelfall als nicht anwendbar erklärt werden. Der in Ausführung von
Art. 60bis Ziff. 1 lit. c KUVG
erlassene Art. 17 VO I erwähnt
BGE 100 V 11 S. 14
nirgends ausdrücklich den Begriff der Betriebsgefährlichkeit. Der Wortlaut dieser Verordnungsbestimmung lässt indessen klar erkennen, dass die Betriebe, welche der Versicherungspflicht unterstellt werden müssen, auf Grund allgemeiner Merkmale umschrieben werden, die regelmässig auf eine besondere Betriebsgefährlichkeit hinweisen. Die Rechtsprechung hat dies ausdrücklich festgestellt bezüglich der Ziff. 7 des Art. 17 VO I (
BGE 97 V 200
,
BGE 81 I 369
). Dasselbe gilt aber auch für die in Ziff. 2 des.Art. 17 VO I erwähnten Handelsunternehmungen: Solche Unternehmen, die schwere Waren in grossen Mengen lagern und sich zu deren Transport maschineller Einrichtungen (wie Aufzüge, Kranen, Elevatoren und dergleichen) bedienen, verwenden der Natur der Sache nach in der Regel betriebsgefährliche Maschinen.
Art. 17 Ziff. 2 VO I verlangt aber ausserdem, dass schwere Waren in grossen Mengen gelagert werden. Dieses zusätzliche Unterstellungskriterium ergibt sich nicht aus dem Wortlaut des Gesetzes. Man kann sich daher fragen, ob es anginge, ein Handelsunternehmen nicht als unterstellungspflichtig zu qualifizieren, wenn es zwar betriebsgefährliche Transporteinrichtungen verwendet, aber keine schweren Waren in grossen Mengen lagert. Die Frage kann indessen offen bleiben, weil im vorliegenden Fall die Voraussetzung der Lagerung schwerer Waren in grossen Mengen ohnehin erfüllt ist, wie sich aus folgenden Erwägungen ergibt.
4.
SUVA und Bundesamt für Sozialversicherung gehen davon aus, dass als massgebende Einheit für das Kriterium der "schweren Ware" die beladene Palette zu gelten habe, während die Beschwerdeführerin meint, es komme auf die einzelne auf der Palette gelagerte Wareneinheit (Karton, Harasse, Sack usw.) an. Es ist indessen nicht einzusehen, weshalb die aus einer beladenen Palette bestehende Transporteinheit weniger gefährlich sein soll, Wenn die Ware verpackungsmässig in kleine Gütereinheiten unterteilt, als wenn sie in einer einzigen Verpackung zusammengefasst ist. Für die Betriebsgefährlichkeit ist offensichtlich das Gesamtgewicht der beladenen Palette ausschlaggebend und nicht das Einzelgewicht der auf ihr gelagerten Güter. Wenn aber auf das Palettengewicht abgestellt werden muss, das mehrere 100 kg betragen kann, so ist die Voraussetzung der schWeren Ware und der grossen Menge (Art. 17 Ziff. 2 VO I) im vorliegenden Fall erfüllt.
BGE 100 V 11 S. 15
5.
Zum Warentransport werden im Lagerhaus Brunegg im wesentlichen Gabelstapler, Rollbahnen und grosse Hubstapler verwendet. Diese Einrichtungen können an sich Unfälle verursachen. Als betriebsgefährlich im Sinn von
Art. 60bis Ziff. 1 lit. c KUVG
dürfen sie aber nur qualifiziert werden, wenn und soweit das Personal des Handelsunternehmens in den effektiven Gefahrenbereich dieser Einrichtungen gelangt. Wie es sich damit verhält, konnte bei dem am 25. Oktober 1973 durchgeführten Augenschein festgestellt werden.
In jenen Gebäudeteilen des Lagerhauses, wo die Waren zugeliefert bzw. wieder spediert werden, gelangt das Personal mit den dort befindlichen maschinellen Einrichtungen und Paletten in Berührung. Die Paletten gelangen mittels Gabelstaplern aus den Lastwagen über automatische, den verhältnismässig geringen Niveauunterschied zwischen Lastwagen und Ausladerampe ausgleichende Hebebühnen auf eine Rollbahn, auf der sie bis vor das eigentliche Hochlager befördert werden. Wird Ware von einem Kunden abgerufen, so gelangt sie wiederum vom Hochlager her auf Rollbahnen an die verschiedenen Rüstplätze, wo sie zum Weitertransport vorbereitet wird. Diese Bewegungsabläufe lassen eine gewisse Unfallgefahr als nicht ausgeschlossen erscheinen. Doch liegt diese Gefahr im normalen Rahmen von Arbeitsplätzen, an denen körperlich gearbeitet wird. Eine eigentliche Betriebsgefahr im Sinne von
Art. 60bis Ziff. 1 lit. c KUVG
ist mit den hier verwendeten technischen Einrichtungen nicht verbunden.
Anders verhält es sich im Hochlager, das in verschiedene Lagergänge unterteilt und von den bereits erwähnten Räumlichkeiten her zugänglich ist. Die Paletten werden von den rund zwanzig Meter hohen, computergesteuerten Hubstaplern erfasst. Diese bewegen sich den Lagergängen entlang und befördern die Paletten an den programmierten Lagerplatz. Die Hubstapler können bestiegen und nötigenfalls von Hand betrieben werden. Die Handbedienung erfolgt durch Spezialisten oder durch betriebseigenes Personal. Diese Hubstapler sind in hohem Mass betriebsgefährlich, insoweit die im Lager arbeitenden Personen mit ihnen in Berührung kommen. Dies ist auch tatsächlich der Fall. Es liegt auf der Hand, dass die komplizierten Maschinen einer regelmässigen Wartung bedürfen. Seit Inbetriebnahme der Anlage musste immer wieder in den Mechanismus oder in die elektrischen Anlagen eingegriffen
BGE 100 V 11 S. 16
werden. Die entsprechenden Arbeiten werden jedenfalls teilweise vom eigenen Personal besorgt; die Firma beschäftigt einen eigenen Betriebselektriker. Deshalb muss die Anlage als betriebsgefährlich bezeichnet werden; dies selbst dann, wenn sie normal funktionieren würde, was anscheinend bis heute noch nicht gesagt werden kann. Ob anders zu urteilen wäre, wenn das Hochlager ausschliesslich von betriebsfremdem Personal gewartet und repariert würde und wenn ausreichende technische Vorkehren bestünden, damit das betriebseigene Personal nicht ins Hochlager gelangen kann, mag offen bleiben, weil diese tatbeständlichen Voraussetzungen vorliegend nicht gegeben sind.
Die Betriebsgefährlichkeit des Hochlagers, die im massgebenden Zeitpunkt (Erlass der angefochtenen SUVA-Verfügung) in gleicher Weise bestand wie anlässlich des Augenscheins, rechtfertigt die Unterstellung des Betriebes unter die obligatorische Unfallversicherung.
6.
Da, wie gesagt, für die Beurteilung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Sachverhalt bei Erlass der streitigen Unterstellungsverfügung massgebend ist, kann dahingestellt bleiben, ob und inwieweit sich jene tatbeständlichen Verhältnisse inzwischen geändert haben oder künftig sich ändern werden. Selbst wenn auf Grund der seitherigen betrieblichen Entwicklung die Voraussetzungen für die Unterstellung nicht mehr gegeben sein sollten, wäre die Unterstellungsverfügung doch gerechtfertigt gewesen. Deshalb sind auch die in der Vernehmlassung der Beschwerdeführerin vom 3. Dezember 1973 gestellten Anträge verfahrensrechtlicher Natur unbegründet, welche darauf gerichtet sind, den Prozess zu sistieren, "bis die Beschwerdeführerin ihren endgültigen Entscheid über die Art und Weise der Weiterführung des Betriebes im Lagerhaus Brunegg AG getroffen hat".
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
b8961116-7d6a-4c27-8042-ef800d1928aa | Urteilskopf
142 III 153
21. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Obergericht des Kantons Zürich (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_52/2015 vom 17. Dezember 2015 | Regeste
Art. 299 f. ZPO; Verordnung des zürcherischen Obergerichts vom 8. September 2010 über die Anwaltsgebühren (AnwGebV): Kriterien für die Bemessung der Entschädigung des Verfahrensbeistandes des Kindes im Ehescheidungsverfahren seiner Eltern.
Abgeltung des notwendigen Aufwandes; Bedingungen für die Zulässigkeit eines pauschalisierenden Tarifes (E. 2.5, 3.2, 3.3 und 4).
Berücksichtigung der prozessualen Natur und der Funktion der Kindervertretung (E. 5.1 und 5.2).
Möglichkeit des Gerichts, bei der Mandatierung und bei der Prozessinstruktion den Aufgabenumfang des Verfahrensbeistandes zu steuern (E. 5.3.2 und 5.3.3).
Berücksichtigung der beruflichen Qualifikation; Bestellung eines Anwaltes als Ausnahme (E. 5.3.4).
Rahmenbedingungen für eine neue Beurteilung und Festsetzung des Honorars (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 154
BGE 142 III 153 S. 154
C. und B. sind die geschiedenen Eltern von D. (geb. 1999) sowie der Zwillinge E. und F. (2000). Die Eltern sind seit dem Jahr 2002 getrennt. Im Mai 2004 wurde das Scheidungsverfahren anhängig gemacht. Am 2. Juli 2008 ersuchte das Bezirksgericht Zürich die zuständige Vormundschaftsbehörde, für die Kinder einen Beistand zu ihrer Vertretung im Prozess zu bestellen. Die Behörde betraute am 13. Oktober 2008 Rechtsanwältin A. mit dieser Aufgabe. Nach rechtskräftigem Abschluss des Scheidungsprozesses stellte die Kindervertreterin im Juni 2014 ihren zeitlichen Aufwand und die Auslagen für das erstinstanzliche Verfahren mit Fr. 25'936.70 und für das Berufungsverfahren mit Fr. 27'004.20 in Rechnung, insgesamt Fr. 52'940.90.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach Rechtsanwältin A. für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren ein Honorar von insgesamt Fr. 27'684.90 zu. Da beide Parteien unentgeltlich prozessierten, wurde die Kindervertreterin aus der Gerichtskasse entschädigt (Beschluss vom 27. November 2014).
Die Prozessbeiständin der Kinder verlangt vor Bundesgericht, gemäss dem in der Honorarnote ausgewiesenen Aufwand entschädigt zu werden. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache zur neuen Beurteilung und Festsetzung des Honorars an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Strittig ist die Entschädigung der Kindesvertretung (
Art. 299 ff. ZPO
) für ein erst- und zweitinstanzliches Scheidungsverfahren. Die Entschädigung ist grundsätzlich nach kantonalem Recht festzulegen.
2.2
Die Beschwerdeführerin hatte für die Kindesvertretung vor den kantonalen Gerichten im Zeitraum August 2008 bis Juni 2014 eine Entschädigung von insgesamt Fr. 52'940.90 (einschliesslich Auslagen und Mehrwertsteuer) geltend gemacht, wovon noch ein Betrag
BGE 142 III 153 S. 155
von Fr. 42'940.90 offen war. Der zugrunde liegende Zeitaufwand ist im Detail belegt. Das Obergericht hat - dem übergangsrechtlich noch anwendbaren (
Art. 405 Abs. 1 ZPO
) zürcherischen Prozessrecht folgend - auch über die Kosten befunden, welche im bezirksgerichtlichen Verfahren entstanden sind. Es sprach der Kindesvertreterin für beide Instanzen eine Entschädigung von insgesamt Fr. 27'684.90 (einschliesslich Vorschusszahlung) zu. Diese Entschädigung beläuft sich auf gut die Hälfte des beantragten Honorars. Eine beträchtliche Differenz bliebe auch dann, wenn statt dem von der Beschwerdeführerin veranschlagten Stundenansatz von 200 Franken bloss ein minimaler Ansatz von 150 Franken eingesetzt würde (vgl. § 3 der obergerichtlichen Verordnung vom 8. September 2010 über die Anwaltsgebühren [AnwGebV; LS 215.3]).
2.3
Sofern bei der Bemessung einer Entschädigung in erster Linie auf den mit Kostennote geltend gemachten Aufwand abzustellen ist, muss das Gericht, wie die Beschwerdeführerin zutreffend geltend macht, begründen, weshalb es davon erheblich abweicht (betreffend Parteientschädigung:
BGE 139 V 496
E. 5.1 S. 504; vgl. Urteil 9C_757/2014 vom 23. Dezember 2014 E. 2.2). Da die Vorinstanz (wie sich zeigen wird, unzutreffenderweise) davon ausgegangen ist, die Kosten für die Kindesvertretung müssten nicht anhand der Kostennote entgolten werden, hat sie die Differenz zum geltend gemachten Betrag nicht weiter begründet.
2.4
Die gerichtliche Festsetzung der Entschädigung für die Vertretung des Kindes ist verbindlich. Da das Kind in eherechtlichen Verfahren nicht Partei ist (VIKTOR RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 14 zu
Art. 95 ZPO
), ist die Vertretung nicht berechtigt, einen durch die festgesetzte Entschädigung nicht gedeckten Betrag von ihm einzufordern. Die Differenz kann auch den Parteien nicht in Rechnung gestellt werden, da es sich bei der Entschädigung um einen Teil der Gerichtskosten und nicht um Parteikosten handelt (
Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO
; Urteil 5A_168/2012 vom 26. Juni 2012 E. 4.2).
2.5
Nach der Rechtsprechung ist im Interesse einer sachgerechten und wirksamen Vertretung des Kindeswohls nach Art. 299 f. ZPO (vgl. auch den direkt anwendbaren Art. 12 Abs. 2 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes [KRK; SR 0.107];
BGE 124 III 90
) der
effektive Zeitaufwand
Bemessungsgrundlage, soweit er den Umständen angemessen erscheint.
BGE 142 III 153 S. 156
Wiederholt qualifizierte das Bundesgericht Entschädigungen, welche losgelöst vom angemessenen tatsächlichen Zeitaufwand bemessen worden waren, als im Ergebnis willkürlich (Urteile 5A_701/2013 vom 3. Dezember 2013 E. 4 und 5 sowie 5A_168/2012 E. 4.2 und 5; je mitzahlreichen Hinweisen).
Allerdings lässt die Rechtsprechung ein nach anderen Gesichtspunkten festgesetztes Honorar bei Kindesvertretungen bestehen, wenn es seiner Höhe nach im Ergebnis mit dem in
Art. 299 ZPO
verankerten Anspruch des Kindes auf eine wirksame Vertretung im Prozess vereinbar ist. Die von der Kostennote erheblich abweichende Entschädigung kann im Bestreitungsfall aber von vornherein nur dann als bundesrechtskonform gelten, wenn im Kostenentscheid nachvollziehbar begründet wird, inwiefern das zugesprochene Honorar den
anerkannten
zeitlichen Aufwand (annähernd) deckt (oben E. 2.3). Ist diese Anforderung erfüllt, handelt es sich noch um reine Anwendung kantonalen Rechts, welche letztinstanzlich regelmässig nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür oder eines andern verfassungsmässigen Rechts überprüft werden kann (
BGE 140 III 385
E. 2.3 S. 387; vgl.
Art. 95 BGG
). Darüber, ob das gewählte Vorgehen (im Vergleich mit einer Honorarfestsetzung unmittelbar aufgrund des angemessenen effektiven Zeitaufwandes) zweckmässig ist, hat sich das Bundesgericht nicht zu äussern.
3.
3.1
Das Obergericht hat eine Bemessungsregel des kantonalen Anwaltstarifs herangezogen, die für nicht vermögensrechtliche zivilrechtliche Streitigkeiten vorgesehen ist. Hinsichtlich des seit Anfang 2011 entstandenen Aufwandes der Kindesvertreterin hat sie § 5 Abs. 1 AnwGebV angewandt und für den zuvor angefallenen Aufwand § 3 Abs. 5 des Vorläufererlasses vom 21. Juni 2006 (aAnwGebV). Die beiden Normen entsprechen sich im Wesentlichen. Sie sehen vor, dass die Grundgebühr anhand der Kriterien "Verantwortung", "notwendiger Zeitaufwand" und "Schwierigkeit des Falls" festgesetzt wird. Die Gebühr beträgt in der Regel Fr. 1'400.- bis Fr. 16'000.-. Im Berufungs- oder Beschwerdeverfahren wird sie bei endgültiger Streiterledigung (im Regelfall) auf einen bis zwei Drittel herabgesetzt (§ 13 Abs. 2 AnwGebV bzw. § 12 Abs. 1 aAnwGebV). Nach § 11 AnwGebV entsteht der Anspruch auf die Grundgebühr mit der Erarbeitung der Begründung oder Beantwortung der Klage oder des Rechtsmittels. Die Gebühr deckt auch den Aufwand für die
BGE 142 III 153 S. 157
Teilnahme an der Hauptverhandlung ab (Abs. 1). Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlungen und für weitere notwendige Rechtsschriften wird ein Einzelzuschlag von je höchstens der Hälfte der Gebühr nach Abs. 1 bzw. nach § 13 oder ein Pauschalzuschlag berechnet (Abs. 2). Die Summe der Einzelzuschläge bzw. der Pauschalzuschlag beträgt in der Regel höchstens die Gebühr nach Abs. 1 bzw. nach § 13 (Abs. 3; vgl. § 6 Abs. 1 aAnwGebV).
3.2
Der (mutmasslich) geleistete Aufwand der Kindesvertretung fliesst bei Anwendung dieser Regeln nur indirekt, aufgrund allgemeiner Kostenfestsetzungskriterien wie Schwierigkeit und Bedeutung des Falles, ein (vgl. Urteil 5A_168/2012 E. 4.2). Eine solche Bemessungsmethodik ist grundsätzlich nicht geeignet, eine sachgerechte, wirksame Vertretung der Kindesinteressen zu gewährleisten. Zwar kann nicht im engeren Sinne von einer pauschalen Honorarfestsetzung gesprochen werden; angesichts des weiten Tarifrahmens (von Fr. 1'400.- bis Fr. 16'000.-) fehlt es an einem vorbestimmten, festen Ansatz. Dennoch handelt es sich um eine pauschalisierende Art der Bemessung, weil die konkrete Handhabung der Tarifbestimmungen vom gebotenen tatsächlichen Aufwand abstrahiert. Das Obergericht erwog, der Entschädigungsrahmen nach § 5 Abs. 1 AnwGebV verlange von der Kindesvertretung, "ihren Entschädigungsanspruch entsprechend zu kalkulieren und den Zeiteinsatz effizient zu planen". (Nur) Innerhalb des genannten Rahmens sei der notwendige Zeitaufwand entscheidendes Kriterium für die Festsetzung des Honorars. Damit kontrolliert die Vorinstanz die Wirtschaftlichkeit der Mandatsführung über ein fallunabhängig vorgegebenes starres Zeitbudget.
3.3
Die vorinstanzliche Bemessung verletzt
Art. 299 ZPO
indessen nur dann, wenn das zugesprochene Honorar den gerechtfertigten Zeitaufwand auch nicht
im Ergebnis
angemessen berücksichtigt (oben E. 2.5). Somit ist zu prüfen, ob entsprechend gewichtige Positionen entweder ungerechtfertigten Aufwand darstellen (E. 4) oder aber deswegen nicht zu entschädigen sind, weil sie nicht in den - im Einzelfall zu bestimmenden - Aufgabenbereich der Kindesvertretung fallen (E. 5).
4.
4.1
Die Beschwerdeführerin weist in der Kostennote und den zugrunde liegenden Leistungsjournalen konkreten Aufwand aus. Die Vorinstanz anerkennt, dass sie als Kindesvertreterin im
BGE 142 III 153 S. 158
erstinstanzlichen und im Berufungsverfahren jeweils stark gefordert war. Sie will dem aber nur mit einer Festsetzung der Entschädigung jeweils an der oberen Grenze des vorgegebenen Rahmens Rechnung tragen. Der angefochtene Entscheid bringt nicht zum Ausdruck, weshalb ein beträchtlicher Teil des Aufwands nicht entschädigungswürdig gewesen sein sollte. Unklar ist, ob die Vorinstanz mit dem Satz, die Kindesvertretung sei gehalten, den Zeiteinsatz effizient zu planen (vgl. oben E. 3.2), sagen will, die Kindesvertreterin habe einen unangemessen grossen Aufwand betrieben. Wenn es sich so verhielte, genügte ein solcher verklausulierter Hinweis jedenfalls nicht, um die diesbezügliche Begründungsanforderung zu erfüllen (E. 2.3).
4.2
Die Vorinstanz hätte die Abweichung vom eingeforderten Honorar umso eher begründen müssen, als schon eine summarische Durchsicht der Leistungsjournale zeigt, dass es um ein ausgesprochen ausgedehntes Verfahren ging: Die Bemühungen der Kindesvertreterin setzten zwar in einem bereits fortgeschrittenen Stadium des bezirksgerichtlichen Prozesses ein; dennoch erstreckten sie sich über mehr als vier Jahre (von der Bestellung im Oktober 2008 bis zum Berufungsurteil im Dezember 2012). Die Beschwerdeführerin weist nach, dass es in dieser Zeit zu überdurchschnittlich vielen Prozesshandlungen kam, welche die Kindesbelange betrafen. Hinzu kommt, dass der notwendige Aufwand in einem langdauernden Verfahren überproportional gross werden kann, weil die mandatierte Person öfter als in einem zeitlich konzentrierten Prozess Aktenstudium betreiben muss. Aufwandswirksam ist sodann die Mehrarbeit, wie sie hier durch die Vertretung von
drei
Kindern entstanden ist, von denen eines zudem während des Scheidungsverfahrens von der mütterlichen Obhut in diejenige des Vaters gewechselt hat. Das Kindeswohl war nicht für alle drei gleich zu definieren, so dass die Vertreterin die Situation und Interessenlage der Kinder je individuell abzuklären hatte. Zu diesem Zweck musste sie sich, namentlich auch mittels zeitaufwendiger Besuche vor Ort, ein differenziertes Bild über die persönlichen Beziehungen zwischen Eltern und Kindern und das soziale Umfeld machen.
4.3
Weil der angefochtene Entscheid nichts darüber sagt, inwiefern selbst unter Berücksichtigung dieser Fallumstände ein zu hoher Zeitaufwand geltend gemacht sei, kann ihm unter diesem Titel keine bundesrechtskonforme Festsetzung der Entschädigung entnommen werden. Die vorinstanzliche Erwägung, die Kindesvertretung habe
BGE 142 III 153 S. 159
sich bloss mit einer "eingeschränkten Thematik" zu beschäftigen, ist in dieser allgemeinen Form jedenfalls nicht weiterführend. Der Spezialisierungsgrad des Mandats korreliert nicht ohne Weiteres mit dem Umfang des gerechtfertigten Zeitaufwands.
5.
Zu klären bleibt, ob die vorinstanzliche Festlegung der Entschädigung
im Ergebnis
haltbar ist. Dies trifft zu, wenn sich der von der Beschwerdeführerin geleistete Aufwand in erheblichem Umfang auf Tätigkeiten beziehen sollte, die nicht im Aufgabenbereich einer Kindesvertreterin nach
Art. 299 ZPO
liegen.
5.1
5.1.1
Betrifft der Rechtsstreit im Scheidungsverfahren das Kind-Eltern-Verhältnis, beeinflusst der Rechtsstreit naturgemäss die Art und Weise, wie die Eltern das Wohl ihres Kindes definieren (dazu KURT AFFOLTER, Kindesvertretung im behördlichen Kindesschutzverfahren, in: Zwischen Schutz und Selbstbestimmung, Rosch/Wider [Hrsg.], 2013, S. 207 und 210). Das Gericht erhält daher eine besondere Verantwortung für das Kindeswohl im Scheidungsverfahren. Für Kinderbelange gilt denn auch einerseits die strenge Untersuchungsmaxime, die - weitergehend als die sogenannte soziale Untersuchungsmaxime (vgl.
Art. 247 Abs. 2 ZPO
) - ein aktives richterliches Erforschen des Sachverhalts einfordert (
Art. 296 Abs. 1 ZPO
;
BGE 128 III 411
E. 3.2.1 S. 412), anderseits die Offizialmaxime, wonach die richterliche Rechtsgestaltung nicht an Parteianträge gebunden ist (
Art. 296 Abs. 3 ZPO
). Somit sind die Rechte und Interessen des Kindes im Scheidungs- und Eheschutzverfahren seiner Eltern stets von Amtes wegen in die Entscheidung einzubeziehen (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7366 f. Ziff. 5.21; Urteil 5A_104/2009 vom 19. März 2009 E. 2.2; STEFANIE PFÄNDER BAUMANN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 10 zu
Art. 299 ZPO
; für das deutsche Recht: SCHUMANN, in: Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, Rauscher und andere [Hrsg.], Bd. IV, 3. Aufl. 2010, N. 20 zu § 158 FamFG).
Das Gericht kann das Kindeswohl aber nicht immer ausschliesslich gestützt auf die eigene Wahrnehmung formulieren, gewichten und umsetzen (Botschaft vom 15. November 1995 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, BBl 1995 I 146 f. Ziff. 234.104.1; DIGGELMANN/ISLER, Vertretung und prozessuale Stellung des Kindes im Zivilprozess, SJZ 2015 S. 149; RUTH REUSSER, Die Stellung der
BGE 142 III 153 S. 160
Kinder im neuen Scheidungsrecht, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Hausheer [Hrsg.], 1999, Rz. 4.88; SABRINA POSCHKE, Das neue Schweizer Scheidungsrecht - Ausgewählte Aspekte im Rechtsvergleich mit dem deutschen Scheidungsrecht, 2000, S. 177). Die einschlägigen Lebensverhältnisse sind nur zuverlässig festzustellen, wenn die Beteiligten daran mitwirken (
Art. 160 ZPO
;
BGE 130 I 180
E. 3.2 S. 183; AFFOLTER, a.a.O., S. 202). Ist dies nun aber in bestimmten Verfahrenssituationen von den Eltern nicht mehr ohne Einschränkung zu erwarten, so muss eine Drittperson die Verhältnisse abklären und zuhanden des Gerichts beschreiben (vgl. unten E. 5.2.3.1). Ebenfalls in Vertretung der gleichsam befangenen Eltern bedarf es einer Instanz, welche die Kommunikation zwischen Kind und Gericht gewährleistet und dem Kind die mit dem Prozess einhergehenden Vorgänge erklärt (vgl. E. 5.2.3.2). Das Gesetz umschreibt typische Verfahrens- und Interessenkonstellationen, welche unter diesen Aspekten nach einer Kindesvertretung rufen: Die Einsetzung eines Verfahrensbeistandes ist insbesondere dann zu prüfen, wenn die Eltern über die Obhut bzw. elterliche Sorge oder über wichtige Fragen des persönlichen Verkehrs streiten oder erhebliche Zweifel darüber bestehen, ob ihre gemeinsamen Anträge angemessen sind, wenn die Kindesschutzbehörde oder ein Elternteil die Vertretung beantragen oder wenn der Erlass von Kindesschutzmassnahmen erwogen wird (
Art. 299 Abs. 2 ZPO
). Auf Antrag des urteilsfähigen Kindes hin ist ohne Weiteres eine Vertretung anzuordnen (Abs. 3).
5.1.2
Im Lichte der für Kinderbelange geltenden strengen Untersuchungsmaxime und der Offizialmaxime ist die Kindesvertretung grundsätzlich aber nur notwendig, wenn sie dem Gericht effektiv zusätzliche Unterstützung und Entscheidhilfen bieten könnte bei der Frage, ob im jeweiligen Einzelfall das Kindeswohl eine bestimmte Regelung oder Massnahme (Sorgerecht, Obhut oder persönlicher Verkehr) erfordert oder einer solchen entgegensteht. Besteht beispielsweise eine Beistandschaft nach
Art. 308 ZGB
und liefert der Beistand dem Gericht ein umfassendes, elternunabhängiges und neutrales Bild von der konkreten Situation (örtlich, häuslich, schulisch, Interaktion zwischen Kind und Eltern sowie Geschwistern etc.), bedarf es keiner Verdoppelung der Informationsquelle und entsprechend keines diesbezüglichen Beitrages der Kindesvertretung.
5.2
Das Gesetz nennt keine Pflichten der Kindesvertretung. Angesichts der vielfältigen Anlasssituationen können deren Aufgaben
BGE 142 III 153 S. 161
denn auch nicht generell umschrieben werden. Aus der prozessualen Natur und der Funktion der Kindesvertretung (E. 5.2.1 und 5.2.2) lassen sich indessen typische Aufgaben ableiten (E. 5.2.3 und 5.2.4), in deren Rahmen Aufwendungen des Verfahrensbeistandes grundsätzlich zu entschädigen sind (vgl. oben E. 2.5).
5.2.1
Unter dem Gesichtspunkt der Funktion ist fraglich, ob sich die Kindesvertretung grundsätzlich an einem objektivierten oder subjektiven Kindesinteresse auszurichten habe (zum "unausweichlichen Paradoxon von sich widersprechendem Kindeswillen und Kindeswohl": AFFOLTER, a.a.O., S. 193 f.). In der Doktrin werden unterschiedliche Meinungen vertreten. Die eine Lehrmeinung betont, massgeblich sei - auch mit Blick etwa auf die Bedeutung innerer Loyalitätskonflikte, einer möglichen Umkehr der Rollenwahrnehmung (Parentifizierung) und kindlicher Schuldgefühle - vorab das
objektivierte ("wohlverstandene") Interesse des Kindes
; bei dessen Verfolgung müsse freilich auf eine abweichende Meinung des Kindes Rücksicht genommen werden (BLUM/WEBER KHAN, Der "Anwalt des Kindes" - eine Standortbestimmung, ZKE 2012 S. 42; DANIEL BÄHLER, Die Vertretung des Kindes im Scheidungsprozess, ZVW 2001 S. 191; PATRIZIA LEVANTE, Die Wahrung der Kindesinteressen im Scheidungsverfahren - die Vertretung des Kindes im Besonderen, 2000, S. 166; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, N. 46, 49 und 53 zu Art. 146/147 ZGB; REUSSER, a.a.O., Rz. 4.99). Für andere Autoren ist die Ermittlung und Umsetzung des objektivierten Kindeswohls Aufgabe des Gerichts; für den Kindesbeistand stehe die umfassende, sorgfältige und altersgerechte Abklärung der
subjektiven Meinung des Kindes
im Vordergrund (BEATRICE VAN DE GRAAF, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 3 zu
Art. 300 ZPO
;DANIEL STECK, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 13 zu
Art. 300 ZPO
; JONAS SCHWEIGHAUSER, in: Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] [nachfolgend: Kommentar zur schweizerischen ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 5 zu
Art. 300 ZPO
; CHRISTOPHE A. HERZIG, Das Kind in den familienrechtlichen Verfahren, 2012, Rz. 429 und 454; EMANUELA EPINEY-COLOMBO, Il curatore nella procedura giudiziaria, Bollettino dell'Ordine degli avvocati del Cantone Ticino 2000 Nr. 20, S. 18; ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Das Kind im Familienprozess - erhöhte Präsenz durch neue Rechte, in: Der neue Familienprozess, Rumo-Jungo und andere [Hrsg.], 2012,
BGE 142 III 153 S. 162
S. 22; tendenziell auch ANNETTE SPYCHER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 6 zu
Art. 300 ZPO
; YOLANDA MUTTER-FREULER, Die Vertretung des Kindes im Zivilverfahren, 2005, S. 119 f. und 132).
5.2.2
Zu klären ist diese Streitfrage anhand des Umstandes, dass das Kind im Scheidungsprozess seiner Eltern weder Nebenpartei noch Gegenpartei ist (SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht [...], 2010, S. 70 f. Rz. 41;PFÄNDER BAUMANN, a.a.O., N. 12 zu Art. 299 und N. 1 zu
Art. 300 ZPO
; STECK, a.a.O., N. 6 f. zu
Art. 300 ZPO
; JONAS SCHWEIGHAUSER, in: Scheidung, Schwenzer [Hrsg.], Bd. II, 2011,N. 34 zu Anh. ZPO Art. 299; LEVANTE, a.a.O., S. 194 f.). Etwas anderes ist auch aus
Art. 12 Abs. 2 KRK
nicht abzuleiten (Urteil 5A_744/2013 vom 31. Januar 2014 E. 3.3). Vielmehr erlangt das Kind gleichsam eine prozessuale Stellung eigener Art (THOMAS SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2012, Rz. 1284; EPINEY-COLOMBO, a.a.O., S. 16). Das Kind wird somit nur in formeller, nicht aber materieller Hinsicht als Partei begriffen. Damit liegt nahe, dass der Prozessbeistand im eherechtlichen Verfahren nicht in erster Linie subjektive Standpunkte zu vertreten, sondern das objektive Kindeswohl zu ermitteln und zu dessen Verwirklichung beizutragen hat. Eine im eigentlichen Sinn anwaltliche, auf den subjektiven Standpunkt des Vertretenen fokussierte Tätigkeit ist nicht angezeigt (vgl. PETER BREITSCHMID, Kind und Scheidung der Elternehe, in: Das neue Scheidungsrecht, 1999, S. 133;
a.M.
: MUTTER-FREULER, a.a.O., S. 107; JONAS SCHWEIGHAUSER, Die Vertretung der Kindesinteressen im Scheidungsverfahren - Anwalt des Kindes[nachfolgend: Die Vertretung der Kindesinteressen], 1998, S. 215 f.).
5.2.3
Die Kindesvertretung hat verschiedene Aspekte, welchen je nach Alter des Kindes und Situation des Einzelfalls unterschiedliches Gewicht zukommt. Ausgehend von der hiervor umschriebenen Funktion der Kindesvertretung im Scheidungsverfahren, namentlich der Massgeblichkeit des
objektivierten
Kindeswohls, lassen sich die Aufgaben der Kindesvertretung im Einzelnen folgendermassen umschreiben:
5.2.3.1
Das Mandat der Kindesvertretung bezieht sich zunächst auf Abklärungen. Die Kindesvertretung wird zuhanden des Gerichts einschlägig tätig, wenn das Gericht nicht über die fachlichen oder zeitlichen Ressourcen oder andere Quellen (z.B. ein nach
Art. 308 ZGB
BGE 142 III 153 S. 163
eingesetzter Beistand) verfügt, um den Sachverhalt selber vollständig zu ermitteln (vgl.
Art. 296 Abs. 1 ZPO
). Aufgabe der Kindesvertretung ist es, den einschlägigen Prozessstoff im Hinblick auf die in Frage stehende Rechtsanwendung zu sammeln, zu sichten und aus Sicht des Kindesinteresses einzuordnen. Sie muss sich ein umfassendes, elternunabhängiges und neutrales Bild von der konkreten Situation (örtlich, häuslich, schulisch, Interaktion zwischen Kind und Eltern sowie Geschwistern etc.) machen und dieses dem Gericht zur Kenntnis bringen. Zum Bestand an kindeswohlorientierten Erkenntnissen (AFFOLTER, a.a.O., S. 211) gehört auch die Dokumentation des subjektiven Kindeswillens (unten E. 5.2.4; BLUM/WEBER KHAN, a.a.O., S. 42; KATJA LERCH, Kindesvertretung im eherechtlichen Prozess - sinnvoll oder unnötig?, Anwaltsrevue 2012 S. 346; vgl. SPYCHER, a.a.O., N. 6 zu
Art. 300 ZPO
; LEVANTE, a.a.O., S. 166 und 201; für das deutsche Recht: LUDWIG KROISS, Das neue FamFG, 2. Aufl. 2009, S. 114 Rz. 281; SCHUMANN, a.a.O., N. 27 zu § 158 FamFG). Der Verfahrensbeistand kann dies für mehrere Geschwister tun, selbst wenn deren Interessenlagen nicht ganz deckungsgleich sind. Nur bei (offensichtlichen) Interessenkonflikten ist eine je gesonderte Vertretung angezeigt (vgl. DIGGELMANN/ISLER, a.a.O., S. 144; BÄHLER, a.a.O., S. 195; SCHWEIGHAUSER, in: Kommentar zur Schweizerischen ZPO, a.a.O., N. 24 f. zu
Art. 300 ZPO
;
derselbe
, Die Vertretung der Kindesinteressen, a.a.O., S. 242 f.; vgl. dazu für Deutschland: Beschluss des BGH XII ZB 260/10 vom 15. September 2010 Rz. 21).
Nach einem Teil der Lehre kann die Bestellung eines Prozessbeistandes die Anhörung des Kindes durch das Gericht nach
Art. 298 Abs. 1 ZPO
ersetzen (REUSSER, a.a.O., Rz. 4.93; LEVANTE, a.a.O., S. 152 f.; vgl. auch aArt. 144 Abs. 2 ZGB; gegen die Möglichkeit einer Delegation der Anhörung STECK, a.a.O., N. 13 zu
Art. 298 ZPO
und N. 17 zu
Art. 300 ZPO
). Es ist jedoch zentrale Aufgabe des Scheidungsgerichts, in den das Kind betreffenden Streitpunkten eine Lösung zu finden, die dessen Wohl bestmöglich entspricht. Daher muss sich der Richter von den massgeblichen Verhältnissen grundsätzlich ein persönliches Bild machen (Urteil 5A_735/2007 vom 28. Januar 2008 E. 2.1). Die Anhörung nach
Art. 298 Abs. 1 ZPO
soll nur an eine unabhängige Drittperson übertragen werden, wenn dafür (beispielsweise kinderpsychiatrische) Spezialkenntnisse erforderlich sind (vgl.
BGE 133 III 553
E. 4 S. 554; Urteile 5A_397/2011 vom 14. Juli 2011 E. 2.4 und 5A_50/2010 vom 6. Juli 2010 E. 2.1). Dieser Fachperson kommt gleichsam die Funktion einer
BGE 142 III 153 S. 164
Sachverständigen zu. Ohnehin verfügt der Vertretungsbeistand angesichts seiner Befugnisse im Verfahren (
Art. 300 ZPO
; unten E. 5.2.3.3) und des Vertrauensverhältnisses, das mit seiner Funktion einhergeht, nicht über die erforderliche Unabhängigkeit, um das Kind anstelle des Richters anzuhören. Die Anhörung im formellen Sinn kann somit nicht zum Teil des Mandats der Kindesvertretung nach
Art. 299 ZPO
erklärt werden. Hingegen kann die Kindesvertretung bei einem Kind, das in der Regel altersbedingt noch nicht gerichtlich angehört wird (vgl.
BGE 131 III 553
; STECK, a.a.O., N. 15 zu
Art. 298 ZPO
), die Funktion eines "Dolmetschers" zwischen Kind und Gericht insofern wahrnehmen, als je nach konkreter Situation ein kindgerecht geführtes Gespräch in einem ungezwungenen Rahmen bereits möglich ist, sich die Vertretung so ein Bild über die Wahrnehmungen des Kindes machen und diese dem Gericht mitteilen kann. Aber auch diese Aufgabe muss einen praktischen Nutzen aufweisen.
5.2.3.2
Des Weitern begleitet der Verfahrensbeistand das Kind durch den Prozess. Auch mit Blick auf die für die Anordnung massgeblichen Anlasssituationen hat die Kindesvertretung eine "Übersetzungs-" und Vermittlungsfunktion wahrzunehmen: Der Verfahrensbeistand stellt die Kommunikation zwischen dem Kind und den Akteuren des Scheidungsprozesses sicher und erklärt dem Kind das Verfahren und seine Auswirkungen fortlaufend in kindgerechter Form (AFFOLTER, a.a.O., S. 209; zum deutschen Recht: SCHUMANN, a.a.O., N. 30 f. zu § 158 FamFG). Des Weitern wacht die Kindesvertretung darüber, dass Anordnungen zum Schutz des Kindes umgesetzt werden (STECK, a.a.O., N. 14 zu
Art. 300 ZPO
; MUTTER-FREULER, a.a.O., S. 77 f.; SCHWEIGHAUSER, Die Vertretung der Kindesinteressen, a.a.O., S. 287 f.).
5.2.3.3
Soweit es um die Zuteilung der elterlichen Obhut oder Sorge, wichtige Fragen des persönlichen Verkehrs oder Kindesschutzmassnahmen geht, kann die Vertretung des Kindes Anträge stellen und Rechtsmittel einlegen (
Art. 300 ZPO
). Diese gesetzlichen Ermächtigungen schliessen grundsätzlich alle Verfahrensrechte ein, wie sie auch Prozessparteien zukommen. Im Vordergrund stehen die Akteneinsicht, das Recht, Beweisanträge zu stellen, die Teilnahme an mündlichen Verhandlungen und die Einreichung von Rechtsschriften (STECK, a.a.O., N. 16 zu
Art. 300 ZPO
; PFÄNDER BAUMANN, a.a.O., N. 2 zu
Art. 300 ZPO
; NICOLAS JEANDIN, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 7 zu
Art. 300 ZPO
;
BGE 142 III 153 S. 165
MUTTER-FREULER, a.a.O., S. 76 f.). Mit Blick auf die präjudizierende Bedeutung verfahrensleitender Verfügungen ist die Kindesvertretung möglichst früh einzubeziehen (SCHWEIGHAUSER, Die Vertretung der Kindesinteressen, a.a.O., S. 220). Deswegen gelten die erwähnten Befugnisse nicht nur im Scheidungshauptverfahren, sondern bereits im Eheschutz- sowie im vorsorglichen Massnahmenverfahren (RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 18; VAN DE GRAAF, a.a.O., N. 2 zu
Art. 299 ZPO
; vgl. Urteil 5P.173/2001 vom 28. August 2001 E. 2a).
Die prozessualen Befugnisse des Verfahrensbeistandes passen auf den ersten Blick nicht zur fehlenden materiellen Parteistellung des Kindes im Scheidungsverfahren seiner Eltern. Tatsächlich aber besteht ein solches Spannungsverhältnis nicht, weil die Kindesvertretung die prozessualen Befugnisse ausschliesslich zum Zwecke der Durchsetzung des objektivierten Kindeswohls einsetzen darf. Auch insofern ist im Gesetz keine "konzeptionelle Ambiguität zwischen advokatorischer und vormundschaftlicher Interessenvertretung" angelegt (so für das deutsche Recht: LUDWIG SALGO, Die Verfahrenspflegschaft in Deutschland, in: Anwalt des Kindes, Blum und andere [Hrsg.], 2008, S. 73 f.; vgl. auch den im gleichen Band erschienenen Beitrag von HEIKE SCHULZE, Das advokatorische Dilemma der Kindesinteressenvertretung - ein dreidimensionales Handlungsmodell, S. 85 ff.).
5.2.4
Nach dem Gesagten sind die Aufgaben der Kindesvertretung im eherechtlichen Verfahren im Wesentlichen auf solche der prozessbezogenen Information, Kommunikation und Betreuung beschränkt. Es stellt sich jedoch die Frage, ob sich die Funktion des Verfahrensbeistandes bei älteren Kindern in Richtung einer "advokatorischen Interessenvertretung" erweitert, zumal auch das urteilsfähige Kind häufig noch kaum postulationsfähig ist (STECK, a.a.O., N. 5 zu
Art. 300 ZPO
; vgl. HERZIG, a.a.O., Rz. 454). Grundsätzlich können urteilsfähige Minderjährige je nach Kontext selbständig - oder durch einen Vertreter ihrer Wahl (
BGE 120 Ia 369
E. 1) - handeln, wenn es um höchstpersönliche Rechte geht (
Art. 19c ZGB
; HERZIG, a.a.O., Rz. 495). Je abstrakter die Fragestellung ist, desto weniger kann indessen überhaupt eine Urteilsfähigkeit angenommen werden. Die Tragweite von Fragen der Obhut, der elterlichen Sorge oder von Kindesschutzmassnahmen ist auch für ein älteres Kind schwerlich überblickbar. Diesbezüglich stellt sich also kaum je die Frage, unter welchen Voraussetzungen die gerichtlich bestellte
BGE 142 III 153 S. 166
Kindesvertretung allenfalls genuin anwaltliche Aufgaben übernehmen müsse. Aus dem gleichen Grund kann das Kind in seiner Eigenschaft als "Partei eigener Art" (oben E. 5.2.2) meist auch keine gewillkürte Vertretung (anstelle oder neben der Kindesvertretung nach
Art. 299 ZPO
) beiziehen.
Im Gegenzug wird die subjektive Meinung des Kindes zu einer zwar nicht ausschlaggebenden, aber doch zunehmend gewichtigen Entscheidungsgrundlage, sobald es hinsichtlich einer infrage stehenden Regelung oder Massnahme urteilsfähig ist und seine Interessen, Befindlichkeit und Bedürfnisse zu artikulieren weiss (SCHWEIGHAUSER, in: Kommentar zur Schweizerischen ZPO, a.a.O., N. 6 ff. zu
Art. 300 ZPO
; LEVANTE, a.a.O., S. 166; DOMINIQUE MANAÏ, Prendre les droits de l'enfant au sérieux: le nouveau droit du divorce, in: De l'ancien au nouveau droit du divorce, Pfister-Liechti [Hrsg.], 1999, S. 118; vgl.
Art. 133 Abs. 2 ZGB
;
BGE 122 III 401
). Dadurch ändert sich jedoch nichts an der prozessualen Funktion der Kindesvertretung, welche dem Scheidungsgericht das objektivierte Kindeswohl vermittelt (oben E. 5.2.2).
5.3
Im Einzelfall verfügt das Gericht bei der Mandatierung des Verfahrensbeistandes (E. 5.3.2) und im Rahmen der Prozessinstruktion (E. 5.3.3) über Möglichkeiten, den Aufgabenumfang - gerade auch im Hinblick auf die Kostenfolgen - zu steuern. Entschädigungsrelevant ist auch die fachliche Ausrichtung der ausgewählten Person (E. 5.3.4).
5.3.1
Eine Befugnis, die Aufgaben der Kindesvertretung zu umschreiben - und damit auch zu begrenzen -, ergibt sich daraus, dass das Gericht (ausser im Fall des Antrages eines urteilsfähigen Kindes nach
Art. 299 Abs. 3 ZPO
) über ein (kindeswohlgeleitetes[SCHWEIGHAUSER, in: Scheidung, Bd. II, 2011, N. 13 zu Anh. ZPO Art. 299];HERZIG, a.a.O., Rz. 427)
Entschliessungsermessen
betreffend die Anordnung der Vertretung als solcher verfügt (
Art. 4 ZGB
; Urteile 5A_744/2013 E. 3.2.3 und 5A_619/2007 vom 25. Februar 2008 E. 4.1; STECK, a.a.O., N. 6 und 11 f. zu
Art. 299 ZPO
; LERCH, a.a.O., S. 343; POSCHKE, a.a.O., S. 178). E maiore minus muss das Gericht den sachlichen Umfang der entschädigungsfähigen Zuständigkeiten einer Kindesvertretung auf die Gegebenheiten des Einzelfalls abstimmen können.
5.3.2
Der Inhalt des Mandats der Kindesvertretung ergibt sich hauptsächlich aus den Verhältnissen, wie sie zu ihrer Bestellung geführt
BGE 142 III 153 S. 167
haben (vgl.
Art. 299 Abs. 2 ZPO
). Mitunter mag es angezeigt sein, dass das Gericht den Aufgabenkreis anlässlich der Einsetzung des Verfahrensbeistandes ausdrücklich spezifiziert, so etwa, um dessen Tätigkeit mit gerichtlichen Beweismassnahmen zu koordinieren. Ferner kann es erforderlich sein, dass der Verfahrensbeistand Funktionen eines Beistandes im Sinne von
Art. 308 Abs. 1 ZGB
übernimmt, um das Kind in der schwierigen Zeit des Scheidungsprozesses weitergehend zu unterstützen (REUSSER, a.a.O., Rz. 4.92, 4.100; LEVANTE, a.a.O., S. 153 und 156 ff.; BÄHLER, a.a.O., S. 195). Im Übrigen ist der Auftrag von Amtes wegen oder auf Antrag der Kindesvertretung hin veränderten Erfordernissen anzupassen.
5.3.3
Die Verfahrensleitung (Instruktion) im eherechtlichen Prozess verschafft dem Gericht weitere Handhabe, um den Vertretungsaufwand zu steuern und die Entschädigungskosten zu kontrollieren.
5.3.3.1
Der Verfahrensbeistand des Kindes muss auf tatsächliche und rechtliche Depositionen der Prozessparteien reagieren können. Eine parteiförmige Beteiligung an der gesamten rechtlichen Auseinandersetzung ist aber nicht erforderlich. Daher soll das Gericht dem Kindesbeistand nicht
routinemässig
Frist zur (wenn auch fakultativen) Stellungnahme ansetzen, sondern nur, wenn dies von der konkreten Aufgabenstellung her angezeigt ist. Die Kindesvertretung ist indessen befugt - und verpflichtet -, sich, auch ohne dazu aufgefordert worden zu sein, in das Verfahren einzubringen, wenn sie dies zur Erfüllung ihrer Aufgabe für notwendig hält. Das Gericht hat sie daher über alle wesentlichen Verfahrensschritte auf dem Laufenden zu halten. Die Kindesvertretung trifft freilich eine Mitverantwortung, dass der Umfang der Aufwendungen auf das Notwendige beschränkt bleibt.
5.3.3.2
Im Prozessverlauf muss das Gericht zwar stets die Unabhängigkeit der Kindesvertretung respektieren, zum Schutz des Kindes gleichzeitig aber auch die Qualität ihrer Tätigkeit überwachen (BLUM/WEBER KHAN, a.a.O., S. 43 f.). In Erfüllung dieser Kontrollpflicht soll das Gericht jedenfalls bei längerdauernden Prozessen zugleich den Aufwand der Kindesvertretung periodisch überprüfen, indem es Zwischenabrechnungen einholt (SCHWEIGHAUSER, Die Vertretung der Kindesinteressen, a.a.O., S. 283). Dies ermöglicht es, neben quantitativ unverhältnismässigen auch solche Aufwendungen frühzeitig zu erkennen, die den Rahmen des Vertretungsmandates qualitativ sprengen.
BGE 142 III 153 S. 168
5.3.4
Unter dem Kostenaspekt ist des Weitern bedeutsam, welche Berufsgattung im Einzelfall zur Kindesvertretung herangezogen wird.
5.3.4.1
Das Scheidungsgericht ordnet nicht nur die Kindesvertretung als solche an, sondern wählt als Beistand oder Beiständin selber "eine in fürsorgerischen und rechtlichen Fragen erfahrene Person" aus (
Art. 299 Abs. 1 ZPO
; im früheren Recht war Letzteres noch Aufgabe der Vormundschaftsbehörde [aArt. 147 Abs. 1 ZGB; vgl. Botschaft zur ZPO, BBl 2006 7367]). Dem gerichtlichen Auswahlermessen sind Grenzen gesetzt. Da es sich bei der Kindesvertretung funktionell nicht um anwaltliche Tätigkeit handelt (oben E. 5.2.2), ist davon auszugehen, dass der anwaltliche Verfahrensbeistand den Ausnahmefall bildet. Selbstverständlich kann es angezeigt sein, eine Anwältin oder einen Anwalt zu beauftragen, wenn verfahrens- oder materiellrechtliche Fragen im Vordergrund stehen, so wenn die Kindesvertretung direkt in den Prozess eingreifen muss, um den Interessen des Kindes zum Durchbruch zu verhelfen (BÄHLER, a.a.O., S. 195). Doch ist der Beizug eines Anwalts in der Regel nicht gerechtfertigt, wenn ein sehr grosser Anteil der - stets interdisziplinären - Tätigkeit auf Abklärungen vor Ort (Befragungen von Bezugspersonen etc.) entfällt. Dafür sind (hinreichend rechtskundige) Sozialarbeiter, Sozialpädagogen oder - gerade bei kleinen Kindern - Kinderpsychologen (allenfalls auch Juristen mit entsprechender Weiterbildung) besser geeignet (LEVANTE, a.a.O., S. 192; BÄHLER, a.a.O., S. 194; vgl. dazu ferner STECK, a.a.O., N. 8 f. zu
Art. 299 ZPO
und N. 11 zu
Art. 300 ZPO
; JEANDIN, a.a.O., N. 7 zu
Art. 299 ZPO
; SCHWEIGHAUSER, in: Kommentar zur Schweizerischen ZPO, a.a.O., N. 26 ff. zu
Art. 299 ZPO
; BLUM/WEBER KHAN, a.a.O., S. 40 f.; SPYCHER, a.a.O., N. 8 zu
Art. 299 ZPO
; RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 21; für das deutsche Recht: SCHUMANN, a.a.O., N. 18 zu § 158 FamFG). Dennoch werden in der kantonalen Praxis anscheinend meistens Anwälte eingesetzt (DIGGELMANN/ISLER, a.a.O., S. 144).
5.3.4.2
Bei der
nichtanwaltlichen
Kindesvertretung kommen grundsätzlich die Entschädigungsrichtlinien zum Zuge, wie sie bei der Beistandschaft gemäss
Art. 308 ZGB
gelten (LEVANTE, a.a.O., S. 188).
Nimmt eine
Anwältin oder ein Anwalt
die Kindesvertretung wahr, so erfolgt die Entschädigung regelmässig nach den Ansätzen für anwaltliche Parteivertretungen (VAN DE GRAAF, a.a.O., N. 18 zu
Art. 299 ZPO
; SCHWEIGHAUSER, in: Kommentar zur Schweizerischen ZPO,a.a.O., N. 36 zu
Art. 300 ZPO
). Kantonales Recht und kantonale Praxis greifen für die Entschädigung der Kindesvertretung häufig auf den Tarif bei unentgeltlicher Prozessführung zurück (DIGGELMANN/ISLER, a.a.O., S. 149; BLUM/WEBER KHAN, a.a.O., S. 42; AFFOLTER, a.a.O., S. 212; vgl. SCHWEIGHAUSER, in: Kommentar zur Schweizerischen ZPO,
BGE 142 III 153 S. 169
a.a.O., N. 37 zu
Art. 300 ZPO
["untere Grenze"]).Den Anwaltstarif für eine Tätigkeit heranzuziehen, die ihrer Natur nach nichtanwaltlicher Natur ist, ist zwar grundsätzlich fragwürdig. Anwaltstarife sind zudem ungeeignet, weil sie zum einen oft zu einer unzulässig pauschalisierenden Bemessung führen und zum andern selbst individualisierende Tarifpositionen der funktionellen Verschiedenheit von Kindesvertretung und Vertretung der Prozesshauptparteien keineswegs gerecht werden. Die Kantone sind - in den Schranken der Verfassungsmässigkeit - jedoch frei, die Bemessungsmethode und somit grundsätzlich auch die normative Grundlage zu bezeichnen (oben E. 2.5).
6.
6.1
Die Vorinstanz hat nicht geprüft, ob der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Zeitaufwand in allen Teilen entschädigungsfähig ist. Diese Frage bleibt anhand des in E. 5 hievor definierten Rahmens zu beantworten. Dem Eventualantrag der Beschwerdeführerin folgend ist die Sache zur Beurteilung der offenen Frage und gegebenenfalls zur Festsetzung der Entschädigung unter Berücksichtigung des effektiven Zeitaufwandes an die Vorinstanz zurückzuweisen.
6.2
Aufwendungen der Kindesvertretung sind nach dem Gesagten nur soweit zu entschädigen, wie sie im Einzelfall erforderlich waren. Bei der Erfüllung der betreffenden Aufgaben geniesst die Kindesvertretung jedoch eine gewisse Autonomie, welche auch bei der Bemessung der Entschädigung zu respektieren ist. Zudem ist im Hinblick auf die Beurteilung der Frage, ob der betriebene Aufwand verhältnismässig war, etwa den erschwerenden Rahmenbedingungen von Gesprächen mit Kindern Rechnung zu tragen (vgl. SCHWEIGHAUSER, Die Vertretung der Kindesinteressen, a.a.O., S. 232 ff.;
derselbe
, in: Scheidung, Bd. II, 2011, N. 21 zu Anh. ZPO Art. 300).
6.3
Angesichts der prozessualen Vorgeschichte wird bei der Neubeurteilung zu berücksichtigen sein, dass hier der Treu- und Glaubensschutz (
Art. 9 BV
) und das Gebot prozessualer Fairness (
Art. 29 Abs. 1 BV
) eine Überprüfung der Angemessenheit der
BGE 142 III 153 S. 170
Mandatsführung nur in relativ engen Grenzen zulassen: Obwohl sich die Tätigkeit der Kindesvertreterin über eine lange Zeit erstreckte, haben die kantonalen Instanzen das der Beschwerdeführerin erteilte Mandat nicht näher spezifiziert, ihr vielmehr routinemässig Frist zur Stellungnahme gesetzt. Wenn die Verfahrensleitung den Eindruck gewinnt, der von der Kindesvertretung betriebene Aufwand beschlage Tätigkeiten, die ausserhalb ihres Aufgabenbereichs liegen, oder er sei diesen Aufgaben nicht angemessen, so ist sie gehalten, dies rechtzeitig mitzuteilen. Ansonsten darf die Kindesvertretung davon ausgehen, ihre Mandatsführung entspreche den Erwartungen des Gerichts. Dies gilt für den vorliegenden Fall umso mehr, als die Beschwerdeführerin bereits am 10. April 2011 auf den bis dahin angefallenen Stundenaufwand hingewiesen und darum gebeten hat, ihr Mitteilung über allenfalls drohende Kürzungen zu machen. Unter diesen Umständen kann eine ausgewiesene Aufwendung nur als unnötig gewertet werden, soweit überzeugende Gründe dafür bestehen, sie sei - als solche oder ihrem Umfang nach - auch dann überflüssig gewesen, wenn der von der Beschwerdeführerin in guten Treuen gewählte Ansatz der Auftragserfüllung zugrundegelegt wird. (...) | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
b89a62cb-6e1a-4594-80c7-c65694b75495 | Urteilskopf
109 II 184
42. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. Februar 1983 i.S. R. gegen R. (Berufung) | Regeste
Zeitliche Beschränkung einer Rente nach
Art. 151 ZGB
.
Eine gestützt auf
Art. 151 ZGB
zugesprochene Rente kann auch dann zeitlich beschränkt werden, wenn aus der Ehe Kinder hervorgegangen sind und die Lebensverhältnisse der geschiedenen Frau sich dadurch dauernd verändert haben. Vorausgesetzt ist aber, dass die geschiedene Frau in der Lage ist, sich auf längere Sicht eine wirtschaftliche Situation zu schaffen, in der sie nicht schlechter gestellt sein wird, als wenn sie die Ehe nicht eingegangen wäre. Dann rechtfertigt sich die Zusprechung einer Dauerrente nicht (Änderung der Rechtsprechung). | Erwägungen
ab Seite 185
BGE 109 II 184 S. 185
Aus den Erwägungen:
5.
Die Beklagte rügt weiter als bundesrechtswidrig, dass die Vorinstanz die Rente gemäss
Art. 151 Abs. 1 ZGB
auf acht Jahre befristet hat. Die Vorinstanz hat dazu ausgeführt, es lägen hier triftige Gründe für die Zusprechung einer blossen Übergangsrente vor. Insbesondere verweist sie auf die persönlichen Verhältnisse auf seiten der Beklagten. Was damit gemeint ist, ist nicht ganz klar. Es scheint, dass das Kantonsgericht auf die Tatsache hinweisen will, die Beklagte habe eine Abend-Handelsschule absolviert, wodurch sich ihre Berufschancen verbessert hätten, und sie sei nun bereits halbtags erwerbstätig. Ausserdem geht die Vorinstanz davon aus, es stehe fest, dass die heute 35jährige Beklagte von der Kinderbetreuung in wenigen Jahren gänzlich entlastet sei. Dann könne ihr eine ganztägige Berufstätigkeit zugemutet werden, zumal sie gesund sei und bereits jetzt halbtags als Sekretärin arbeite. Damit habe sie den sogenannten Anschluss nicht verpasst.
Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts, die sich offenbar in dieser Frage mit jener in den Kantonen nicht deckt (vgl. JERMANN, Die Unterhaltsansprüche des geschiedenen Ehegatten nach
Art. 151 Abs. 1 und 152 ZGB
, S. 105 oben), ist eine Unterhaltsersatzrente grundsätzlich unbefristet zuzusprechen. Eine zeitliche Befristung ist wohl nicht völlig ausgeschlossen, sie ist indessen nur dann als zulässig erklärt worden, wenn triftige
BGE 109 II 184 S. 186
Gründe für eine solche Lösung sprechen. Das Vorliegen solcher Gründe wurde regelmässig nur dann bejaht, wenn sich die Lage der Ehefrau nach der Scheidung nicht erheblich von jener unterscheidet, in der sie sich während der Dauer der ehelichen Gemeinschaft befunden hat. Mit andern Worten liegt ein triftiger Grund für eine zeitliche Beschränkung nach der Rechtsprechung nur vor, wenn die Ehefrau durch die Scheidung lediglich einen vorübergehenden Nachteil erleidet, den eine zeitlich begrenzte Rente zu beheben vermag (
BGE 98 II 166
,
BGE 97 II 7
; JERMANN, a.a.O., S. 100 ff.; HINDERLING, Zusatzband zum Schweiz. Ehescheidungsrecht, S. 70). Das kann insbesondere zutreffen, wenn die Ehe nur kurze Zeit gedauert hat oder kinderlos blieb, die Ehefrau im Zeitpunkt der Scheidung noch jung und voll erwerbsfähig ist oder wenn diese stets, also auch während der Ehe, erwerbstätig war und dies aller Voraussicht nach auch weiterhin geblieben wäre. Sind Kinder aus der Ehe hervorgegangen und werden diese der Mutter zugeteilt, so ist nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Befristung der Rente in ihrer zeitlichen Dauer grundsätzlich ausgeschlossen. Es wurde angenommen, dass die Geburt von Kindern und die nachfolgenden Fürsorge- und Erziehungspflichten die Lebensgewohnheiten der Ehefrau und Mutter recht einschneidend veränderten; dadurch würden in aller Regel auch ihre beruflichen Möglichkeiten eingeschränkt, so dass sie auch nach Erfüllung ihrer Fürsorge- und Erziehungsaufgaben regelmässig mit dauernden, erheblich veränderten Lebensbedingungen rechnen müsse.
Diese Betrachtungsweise, die auf rein schadenersatzrechtlichen Überlegungen beruht, wird allerdings der wirklichen Lage nicht immer gerecht. Auch wenn zuzugeben ist, dass sich die Lebensbedingungen einer geschiedenen Frau dadurch, dass sie Kinder geboren und auferzogen hat, grundlegend und dauernd verändert haben, so ist damit noch nicht gesagt, dass eine solche Frau infolge der Scheidung auch stets einen dauernden finanziellen Schaden erleide. Sind ganz konkrete Anhaltspunkte dafür gegeben, dass eine geschiedene Frau trotz Kinderbetreuung sich auf längere Sicht eine wirtschaftliche Situation wird schaffen können, in der sie nicht schlechter gestellt sein wird, als wenn sie die Ehe nicht eingegangen wäre, rechtfertigt sich eine solche lebenslange Bindung finanzieller Art an den früheren Ehegatten nicht. Dies wird vor allem dann der Fall sein, wenn die Ehegatten noch jung und die Kinder nicht mehr klein sind, der anspruchsberechtigte Gatte bereits wieder - wenn auch nur teilweise - in das Erwerbsleben
BGE 109 II 184 S. 187
eingegliedert ist und Aussicht besteht, dass er in absehbarer Zeit voll erwerbstätig sein werde. Sprechen hingegen andere Gründe für die Annahme, dass die durch die Scheidung gewonnene Handlungsfreiheit auch auf längere Sicht nicht voll für die Bestreitung des Lebensunterhalts des anspruchsberechtigten Gatten genutzt werden kann, so soll dieser, wenn ihm die aus der Ehe hervorgegangenen Kinder zugeteilt werden, auch weiterhin eine Dauerrente verlangen können. Als solche Gründe fallen etwa der Gesundheitszustand und das Alter des anspruchsberechtigten Ehegatten, insbesondere aber auch seine lange Absenz im Berufsleben und die Schwierigkeiten der Wiedereingliederung in persönlicher oder wirtschaftlicher Hinsicht in Betracht.
Werden diese Kriterien auf den vorliegenden Fall angewendet, so sind die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Dauerrente an die Beklagte zu verneinen. Die Ehe der Parteien hat zwar relativ lange gedauert, nämlich 15 Jahre. Ferner war die anspruchsberechtigte Ehefrau während der Ehe nicht berufstätig. Doch steht fest, dass sie erst 35 Jahre alt und gesund ist. Sie hat sich aus eigener Initiative während des Scheidungsverfahrens weitergebildet und hat inzwischen eine Halbtagsstelle als Büroangestellte gefunden. Da die ältere Tochter 15- und die jüngere 10jährig ist, wird die Beklagte in wenigen Jahren aller Voraussicht nach von der Fürsorgepflicht als Mutter weitgehend befreit sein. Sie steht dann in einem Alter, in welchem sehr viele Ehefrauen und Mütter versuchen, wieder ins Erwerbsleben einzutreten. Durch die Scheidung hat die Beklagte den Vorteil gewonnen, dass sie sich beruflich fortbilden und durch eine Halbtagsarbeit bereits im Erwebsleben Fuss fassen konnte. Es ist damit zu rechnen, dass sie dannzumal voll als Sekretärin wird erwerbstätig sein können und im Hinblick auf ihre berufliche Tüchtigkeit und persönliche Initiative auch eine entsprechende Stelle finden wird. Gegenüber ihrem früheren Beruf als angelernte Coiffeuse hat sich die Beklagte somit nach der Scheidung eine Situation geschaffen, die auf längere Sicht als wesentlich besser erscheint als diejenige, in der sie sich vor der Ehe befand. Es kann deshalb nicht gesagt werden, die Beklagte erleide durch die Scheidung einen dauernden finanziellen Nachteil. Im Hinblick auf diese besondern Umstände hat das Kantonsgericht daher kein Bundesrecht verletzt, wenn es die der Beklagten zugesprochene Unterhaltsersatzrente auf acht Jahre befristet hat. In diesem Punkt erweist sich die Berufung somit als unbegründet. | public_law | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
b89a9f10-2dc2-4876-ace8-edf75dca51df | Urteilskopf
112 V 313
55. Estratto della sentenza del 19 dicembre 1986 nella causa Bormolini contro Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni e Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni | Regeste
Art. 15 UVG
,
Art. 22 Abs. 4 UVV
: Berechnung der Invalidenrente eines Saisonarbeiters.
Massgebend ist der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn.
Bei einem Saisonarbeiter ist es nicht gesetzwidrig, die Umrechnung des bezogenen Lohnes auf die normale Dauer der Saisonbeschäftigung zu beschränken. | Sachverhalt
ab Seite 313
BGE 112 V 313 S. 313
A.-
Giuseppe Bormolini fu vittima l'11 ottobre 1983 di un incidente del lavoro quando lavorava alle dipendenze di un'impresa di costruzioni come manovale non qualificato. Esito dell'infortunio furono l'amputazione completa del dito medio e quella parziale del dito indice della mano sinistra. Il 10 luglio 1984 l'Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni (INSAI) rilascio una decisione, mediante la quale dal 1o giugno 1984 a Giuseppe Bormolini era assegnata una rendita d'invalidità di Fr. 263.-- mensili per incapacità lucrativa del 20%, calcolata su un guadagno annuale di Fr. 19'714.--.
Giuseppe Bormolini interpose opposizione contestando fra l'altro il guadagno assicurato.
Con provvedimento del 9 ottobre 1984 l'INSAI respinse l'opposizione precisando che per il calcolo della rendita determinante era il guadagno riscosso durante l'anno precedente, quindi quello effettivamente conseguito dall'assicurato quale stagionale e sul quale erano stati riscossi
BGE 112 V 313 S. 314
i premi, e che la lacuna usuale per gli stagionali non poteva essere colmata.
B.-
Contro la decisione resa su opposizione il 9 ottobre 1984 Giuseppe Bormolini fece proporre ricorso al Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni. L'istante asserì che l'INSAI ai fini dell'erogazione dell'indennità giornaliera aveva ritenuto un guadagno annuo di Fr. 32'261.-- e che pertanto detto importo sarebbe stato da ritenere come base per calcolare la rendita d'invalidità. Contestò che per gli stagionali potesse essere operato un diverso calcolo da quello proposto.
Con giudizio del 30 settembre 1985 il Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni ha respinto il gravame. Secondo i primi giudici l'INSAI aveva esattamente ritenuto il guadagno assicurato ai fini dell'erogazione della rendita.
C.-
Giuseppe Bormolini fa interporre ricorso di diritto amministrativo. Chiede l'annullamento del querelato giudizio e postula fra l'altro che si stabilisca un guadagno annuale di Fr. 32'261.-- quale base per il calcolo della rendita. Ribadisce le precedenti richieste pretendendo che il guadagno annuo sia stabilito a Fr. 32'261.-- (pari a Fr. 71.-- al giorno per tutto l'anno) argomentando che si sarebbe trattato di un caso speciale.
Erwägungen
Estratto dai considerandi:
5.
Per l'art. 20 cpv. 1 LAINF in caso d'invalidità totale l'ammontare della rendita è pari all'80% del guadagno assicurato; esso è ridotto in proporzione in caso di invalidità parziale.
Secondo l'art. 15 LAINF l'indennità giornaliera e le rendite sono calcolate in base al guadagno assicurato (cpv. 1). Per il calcolo dell'indennità giornaliera è considerato guadagno assicurato l'ultimo salario riscosso prima dell'infortunio; per il calcolo delle rendite quello riscosso durante l'anno precedente l'infortunio (cpv. 2). Il che - secondo il testo stesso della legge - non consente di ritenere un importo identico di salario assicurato nelle due ipotesi di indennità giornaliera e rendita. Nel primo caso si tratterà dell'ultimo salario riscosso e nel secondo del salario percepito durante l'ultimo anno, che non sempre ammonterà a 12 volte l'ultimo ricevuto. Lo stesso art. 15 LAINF al cpv. 3 consente al Consiglio federale di emanare disposizioni particolari, segnatamente (lett. d) quando l'assicurato sia occupato in maniera irregolare.
BGE 112 V 313 S. 315
Prevalendosi di questo potere il Consiglio federale ha emanato l'art. 22 cpv. 1 OAINF in virtù del quale l'importo massimo del guadagno assicurato è di Fr. 69'600.-- all'anno e di Fr. 191.-- al giorno (secondo il tenore dell'ordinanza vigente sino al 31 dicembre 1986), ritenuto che il guadagno assicurato corrisponde di regola al salario determinante secondo l'AVS con alcune deroghe (cpv. 2 lett. a-e). Per il cpv. 3 della stessa norma l'indennità giornaliera è calcolata in base all'ultimo salario ricevuto dall'assicurato prima dell'infortunio, inclusi gli elementi di salario non ancora versati che gli sono dovuti; detto salario è convertito in pieno salario diviso per 365 giorni. Per il cpv. 4 sempre della stessa norma, invece, le rendite sono calcolate in base al salario pagato all'assicurato da uno o più datori di lavoro nel corso dell'anno precedente all'infortunio, inclusi gli elementi del salario non ancora versati che gli sono dovuti. Se il rapporto di lavoro non è durato un anno intero il salario ottenuto durante questo periodo è convertito in pieno salario annuo. Per l'assicurato esercitante un'attività stagionale la conversione è limitata alla durata normale di questa attività.
Il ricorrente critica questa regolamentazione con argomenti in parte non pertinenti. Comunque vuol essere osservato che, vigente il precedente diritto, il Tribunale federale delle assicurazioni aveva per quanto concerne gli stagionali ammesso una lacuna della legge (v. STFA 1959 pag. 100; MAURER, Recht und Praxis der Schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2a ed., pag. 239). Deve pure essere ricordato che MAURER (Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, pag. 326) critica la soluzione (v. nota 807) considerando che il regolamento differenziato di due situazioni di fatto - durata inferiore ad un anno del rapporto di lavoro e occupazione stagionale - può condurre a inegualità di trattamento. Ora l'Istituto assicuratore nella sua risposta giustifica la regolamentazione affermando che dal momento che gli stagionali durante la "stagione morta" non pagano premi, vale il principio dell'equivalenza di premi e prestazioni, il che sarebbe esatto se una diversa regolamentazione non fosse stata adottata per ogni altro lavoratore (non stagionale) il cui rapporto di lavoro non dura un anno intero. Comunque la norma non può essere considerata difforme dalla legge dal momento che l'art. 15 cpv. 3 LAINF concede al Consiglio federale un'ampia delega legislativa e che la disposizione può trovare giustificazione nel fatto che lo stagionale ha comunque diritto ad una conversione, sia pure solo per la durata normale
BGE 112 V 313 S. 316
della sua attività, e che in sostanza egli accetta di lavorare per un periodo ridotto riducendo in egual misura il suo reddito. In queste condizioni la norma di regolamento, anche se criticabile, non tollera l'addebito di difformità legale.
Il ricorso di diritto amministrativo deve quindi su questo punto pure essere respinto dal momento che l'INSAI ha calcolato la rendita sul salario percepito durante gli ultimi 12 mesi e effettivamente per un periodo retribuito di circa 8 mesi, dall'ottobre 1982 sino alla data dell'infortunio, periodo cui nemmeno il riccorrente addebita di essere stato non normale. | null | nan | it | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
b89bcfa0-13bb-40c2-97c6-c446422efdc7 | Urteilskopf
134 V 401
46. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. G. gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_901/2007 vom 8. Oktober 2008 | Regeste
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
;
Art. 29a BV
;
Art. 52 AHVG
; Überprüfung des Forderungsbetrages.
Die von einer Schadenersatzforderung betroffene Person muss auf Grund der Rechtsweggarantie die Möglichkeit gehabt haben, das Massliche der Beitragsforderungen, für die sie haftbar gemacht wird, zumindest einmal bei einer Gerichtsinstanz bestreiten zu können, die den Sachverhalt frei prüft. Aus der Unternehmung ausgeschiedene frühere Organe haben bei späterer Zustellung der Beitragsverfügung keine Möglichkeit mehr, in ihrer Organeigenschaft die Beitragsverfügung anzufechten oder anfechten zu lassen, weshalb diese in ihrem Falle im Rahmen des Schadenersatzverfahrens frei überprüfbar sein muss (Präzisierung der Rechtsprechung in E. 5 [insbes. E. 5.4]). | Erwägungen
ab Seite 402
BGE 134 V 401 S. 402
Aus den Erwägungen:
5.
Zu beantworten bleibt die Frage, in welchem zeitlichen Rahmen der Beschwerdeführer ersatzpflichtig ist. Das kantonale Gericht hat für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 105 Abs. 1 BGG
) festgestellt, dass der Beschwerdeführer am 1. November 2002 aus der Gesellschaft ausgeschieden ist. Ab diesem Zeitpunkt hat es ihn - anders als noch die Verwaltung - von der Ersatzpflicht ausgenommen und die Forderung soweit korrigiert.
5.1
Diese Anpassung ist grundsätzlich richtig, denn nach der Rechtsprechung ist für das Ende der Organstellung auf das Datum des tatsächlichen Ausscheidens abzustellen (anstelle vieler vgl.
BGE 126 V 61
E. 4a sowie MARCO REICHMUTH, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach
Art. 52 AHVG
, Diss. Freiburg 2008, Rz. 244 f. mit Hinweisen) und haftet eine Person grundsätzlich nur für jenen Schaden, der durch die Nichtbezahlung von Beiträgen verursacht ist, die zu einem Zeitpunkt zur Zahlung anstanden, als sie eine formelle, materielle oder faktische Organstellung innehatte und somit disponieren sowie Zahlungen an die Ausgleichskasse
BGE 134 V 401 S. 403
veranlassen konnte (vgl.
BGE 103 V 120
E. 5 S. 123 sowie REICHMUTH, a.a.O., Rz. 256 f. mit Hinweisen).
5.2
Der Beschwerdeführer bringt vor, die Gesellschaft habe in der fraglichen Zeit keine AHV-beitragspflichtigen Löhne bezahlt. Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung verwiesen, wonach die rechtskräftigen Beitragsverfügungen im Schadenersatzverfahren nicht mehr anfechtbar sind, ausser wenn sie zweifellos unrichtig sind oder ein Revisionsgrund vorliegt (AHI 1993 S. 172, E. 3a, H 155/91; ZAK 1991 S. 125, E. II/1b, H 116/85). Diese Rechtsprechung findet auch auf Personen Anwendung, denen im Zeitpunkt des Verfügungserlasses keine Organstellung mehr zukommt. Dies ist damit begründet worden, dass für das Unternehmen ungeachtet der personellen Zusammensetzung der Organe stets dasselbe Interesse bestehe, die Frage des Beitragsstatus korrekt beantwortet zu haben, weil es als Arbeitgeber von Gesetzes wegen der Schuldner der Beiträge und somit die Gefahr sehr gering sei, dass ein Verzicht der Firma, von der Anfechtungsbefugnis Gebrauch zu machen, auf sachfremden Motiven beruhe (SVR 2001 AHV Nr. 15 S. 51, E. 3b, H 136/00). Es sei in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass jede juristische Person an der Abwehr ungerechtfertigter Nachzahlungsforderungen interessiert ist, einerseits weil sie keine Nichtschulden bezahlen wolle, andererseits weil die für die juristische Person handelnden Organe wegen der allfälligen persönlichen Haftung auch ein ganz besonderes Interesse daran hätten, ungerechtfertigte Zahlungen abzuwehren (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 14/00 vom 30. Juli 2001, E. 3d).
5.3
Gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(SR 0.101) hat jedermann ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf seine zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht entschieden wird. Entsprechend dem vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) weit gefassten Begriff der "zivilrechtlichen" Ansprüche und Verpflichtungen hat das Eidg. Versicherungsgericht die prinzipielle Anwendbarkeit des
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
für sämtliche Bereiche des Bundessozialversicherungsrechts - für Leistungs- ebenso wie für Beitragsstreitigkeiten - bejaht (vgl.
BGE 131 V 66
E. 3.3 S. 70 mit Hinweisen). Am 1. Januar 2007 trat in Ergänzung zu
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
die Rechtsweggarantie von
Art. 29a BV
in Kraft. Danach hat jede Person bei Rechtsstreitigkeiten
BGE 134 V 401 S. 404
Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde. Bund und Kantone können durch Gesetz die richterliche Beurteilung in Ausnahmefällen ausschliessen. Es wird damit garantiert, dass eine betroffene Person ein Gericht mit freier Rechts- und Sachverhaltsprüfung anrufen kann (KÄLIN/KIENER, Grundrechte, Bern 2007, S. 434; ANDREAS KLEY, in: Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 15 zu
Art. 29a BV
mit Hinweisen).
5.4
Die von einer Schadenersatzforderung betroffene Person muss auf Grund der Rechtsweggarantie die Möglichkeit haben, das Massliche der Beitragsforderungen, für die sie haftbar gemacht wird, zumindest einmal bei einer Gerichtsinstanz bestreiten zu können, die den Sachverhalt frei prüft. Solange sie noch Organ der Gesellschaft ist, hat sie die Möglichkeit, eine solche Beitragsverfügung anzufechten, sei es direkt für die Gesellschaft oder indirekt, indem sie innerhalb der Unternehmung darauf hinwirkt, dass die Verfügung angefochten und die Rechtslage geklärt wird. Anders verhält es sich, wenn die ins Recht gefasste Person im Zeitpunkt der betreffenden Beitragsverfügung nicht mehr Organ der Gesellschaft ist: Aus der Unternehmung ausgeschiedene frühere Organe haben bei späterer Zustellung der Beitragsverfügung in der Regel keine Möglichkeit, Einfluss darauf zu nehmen, dass die Gesellschaft die Verfügung anficht. Beitragsschuldnerin und damit Verfügungsadressatin ist die Gesellschaft. Ein ehemaliges Gesellschaftsorgan ist nicht legitimiert, die Beitragsforderung vor Gericht zu ziehen. Es ist auch nicht immer so, dass die noch vorhandenen Organe zum Beispiel einer Unternehmung, deren Firmentätigkeit eingeschlafen ist, sich noch ausreichend um die Verwaltung kümmern; darum wird etwa eine Beitragsverfügung nicht mehr angefochten, auch wenn dazu aller Grund bestehen würde, weil in der entsprechenden Periode tiefere als die veranlagten oder gar keine beitragspflichtigen Lohnzahlungen erfolgten. Die bisherige Rechtsprechung (oben E. 5.2) wonach rechtskräftige Beitragsverfügungen im Schadenersatzprozess masslich nur eingeschränkt überprüfbar sind, ist darum zu differenzieren:
5.5
Diese Rechtsprechung gilt weiterhin, soweit die Beitragsverfügungen zu einem Zeitpunkt ergangen sind, als die ins Recht gefasste Person noch eine formelle, materielle oder faktische Organstellung hatte und entsprechend auch eine Einwirkungsmöglichkeit
BGE 134 V 401 S. 405
in der beitragspflichtigen Gesellschaft bestand. War hingegen die ins Recht gefasste Person in diesem Zeitpunkt als Organ ausgeschieden und hatte sie demzufolge keine Möglichkeit mehr, in ihrer Organeigenschaft die Beitragsverfügung anzufechten oder anfechten zu lassen, muss die Beitragsverfügung im Rahmen des Schadenersatzverfahrens frei überprüfbar sein. | null | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
b89f0b7d-8839-4b47-ba25-9eb237252c0b | Urteilskopf
138 III 669
100. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Y. SA (recours en matière civile)
4A_278/2012 du 26 septembre 2012 | Regeste
Immobilienmäklervertrag; unverhältnismässig hoher Mäklerlohn (
Art. 417 OR
).
Zu berücksichtigende Kriterien für die Beurteilung der Frage, ob der Mäklerlohn unverhältnismässig hoch ist. Der tatsächliche Aufwand des Mäklers ist nicht entscheidend; aufgrund des aleatorischen Charakters der Mäkelei ist vom Grundsatz auszugehen, dass der Lohn den Erfolg des Mäklers entgilt (E. 3). | Erwägungen
ab Seite 669
BGE 138 III 669 S. 669
Extrait des considérants:
3.
Dans un second moyen, le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'
art. 417 CO
en n'examinant pas si le salaire de la courtière était excessif et devait être réduit le cas échéant. A le suivre, la commission de 122'664 fr. serait inéquitable et choquante dans les circonstances particulières du cas. En effet, l'intimée gagnerait, pour la maigre activité déployée auprès de l'acheteur, un salaire représentant plus du double de celui dont elle était prête à se satisfaire en cas de vente de l'immeuble aux époux F., en faveur desquels elle avait exercé une activité notablement supérieure.
3.1
Lorsqu'un salaire excessif a été stipulé soit pour avoir indiqué une occasion de conclure un contrat individuel de travail ou une vente d'immeuble, soit pour avoir négocié l'un de ces contrats, il peut être, à la requête du débiteur, équitablement réduit par le juge (
art. 417 CO
).
Déterminer si le salaire est excessif ou non suppose de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce (cf.
ATF 117 II 286
BGE 138 III 669 S. 670
consid. 5b p. 290 in fine;
ATF 83 II 151
consid. 4c p. 154 in fine). Etant donné le caractère aléatoire du contrat de courtage, il faut partir du principe que le salaire rémunère le succès du courtier, et non l'étendue de l'activité déployée par celui-ci (FRANÇOIS RAYROUX, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2
e
éd. 2012, n° 8 ad
art. 417 CO
; CHRISTIAN MARQUIS, Le contrat de courtage immobilier et le salaire du courtier, 1993, p. 329). Le juge effectuera une comparaison avec les commissions versées habituellement (
ATF 117 II 286
consid. 5b p. 290 et les arrêts cités) dans la région considérée (
ATF 112 II 459
consid. 3 p. 460;
ATF 111 II 366
consid. 3c p. 370). En matière immobilière, la commission correspond en règle générale à un pourcentage du prix de vente obtenu. Le taux usuel peut varier en fonction du prix qui sert de référence; il diminue alors au fur et à mesure que le prix de vente augmente. Une commission peut dépasser légèrement le tarif ou le taux habituel sans pour autant être excessive (THÉVENOZ/PEYROT, Le contrat de courtage immobilier, in Servitudes, droit de voisinage, responsabilités du propriétaire immobilier, Foëx/Hottelier [éd.], 2007, p. 136). En effet, dans la mesure où il limite la liberté contractuelle des parties, l'
art. 417 CO
doit être interprété de manière restrictive (
ATF 106 II 56
consid. 2a p. 57).
Dans la jurisprudence, une commission de 3 % calculée sur un prix de vente de 1'695'000 fr. n'a pas été jugée excessive (arrêt 4C.121/2005 du 5 juillet 2005 consid. 4.2.2). De même, le Tribunal fédéral n'a pas réduit un salaire de 492'000 fr. correspondant à un taux de 3 % du prix de vente de diverses parcelles qui se montait au total à 16'400'000 fr., même si cette rémunération se situait à la limite de ce qui était admissible en raison du prix élevé de la transaction (arrêt 4C.362/1999 du 22 mars 2000 consid. 4c). N'a pas non plus été considérée comme excessive une commission de 3,57 % pour des ventes immobilières portant l'une sur 1'750'000 fr. (arrêt 4C.183/1998 du 16 juin 1999 consid. 4b) et l'autre sur 2'800'000 fr. (arrêt 4C.28/1995 du 1
er
octobre 1996 consid. 5b). Il a également été jugé qu'une commission fixée à 3 % du prix de vente, correspondant au taux usuel, n'était pas trop élevée (
ATF 117 II 286
consid. 5b p. 290). En revanche, un salaire fixé à 11 % du prix de vente alors que le taux usuel était de l'ordre de 2 % a été tenu pour manifestement excessif (
ATF 83 II 151
consid. 4c p. 153).
D'autres éléments que le taux usuel peuvent entrer en ligne de compte, comme le fait que le courtier ait présenté à l'acheteur une occasion unique correspondant parfaitement à l'objet recherché (
ATF 90 II 92
BGE 138 III 669 S. 671
consid. 11 p. 107) ou le fait que le courtier n'exerce pas à titre professionnel, si bien qu'il n'a pas à assumer des frais généraux et ne peut prétendre à une compensation pour les dépenses engagées dans des affaires qui ne se sont pas réalisées (
ATF 83 II 151
consid. 4c p. 153).
La détermination du caractère excessif ou non du salaire du courtier relève du pouvoir d'appréciation du juge (
art. 4 CC
). En pareil cas, le Tribunal fédéral ne revoit qu'avec réserve la décision prise en dernière instance; il n'intervient que lorsque celle-ci s'écarte sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, lorsqu'elle s'appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle, ou à l'inverse, lorsqu'elle n'a pas tenu compte d'éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; il sanctionne en outre les décisions rendues en vertu du pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (cf.
ATF 135 III 121
consid. 2 p. 123 s.;
ATF 133 III 201
consid. 5.4 p. 211;
ATF 132 III 178
consid. 5.1 p. 183;
ATF 130 III 571
consid. 4.3 p. 576).
3.2
En l'espèce, quand bien même le mandant n'a pas invoqué expressément l'
art. 417 CO
dans la procédure cantonale, il y a bien eu requête du débiteur en réduction du salaire du courtier, au sens non formaliste prescrit par la jurisprudence (
ATF 111 II 366
consid. 3a p. 369;
ATF 83 II 151
consid. 4a p. 152). En effet, les conclusions du défendeur tendaient à ne pas payer la commission, subsidiairement à la fixer à un montant moins élevé que celui résultant du contrat de courtage.
La cour cantonale n'a pas réduit le salaire de l'intimée. Sur le vu des éléments ressortant de l'arrêt attaqué, elle n'a pas violé l'
art. 417 CO
en fixant la commission de courtage à 122'664 fr. Le taux de 3 %, même appliqué à un prix de vente de 3'800'000 fr., n'apparaît pas excessif au regard de la jurisprudence précitée (cf. consid. 3.1 § 3 ci-dessus). Du reste, le recourant lui-même ne prétend pas que ce taux serait trop élevé en l'occurrence. Il fait valoir en revanche les efforts très restreints que l'intimée aurait déployés pour convaincre l'acheteur E. Or, comme déjà relevé (consid. 3.1 § 2 ci-dessus), une telle circonstance n'est pas déterminante pour juger du caractère excessif ou non de la commission convenue, puisque celle-ci rémunère le succès du courtier, et non l'activité de ce dernier.
Il s'ensuit que la requête du mandant en réduction du salaire de la courtière est mal fondée. | null | nan | fr | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
b8a36093-fc16-4d0e-b72e-d935721ab6de | Urteilskopf
97 I 676
97. Extrait de l'arrêt du 23 décembre 1971 dans la cause Comité pour une élection ouverte contre Conseil d'Etat du canton de Genève. | Regeste
Gewaltentrennung.
Mangels einer ausdrücklichen Delegation ist die Kantonsregierung nicht befugt, in einer Ausführungsverordnung zu einem Gesetze die Tragweite dieses Gesetzes einzuschränken. | Sachverhalt
ab Seite 676
BGE 97 I 676 S. 676
Résumé des faits:
A.-
Le Grand Conseil du canton de Genève a adopté, le 18 juin 1971, sur proposition du Conseil d'Etat, une loi "modifiant la loi sur les votations et élections" par l'introduction d'un nouvel art. 100 A qui prévoit la participation de l'Etat aux frais électoraux des partis ou groupements prenant part à une élection. La loi détermine les grandes lignes de cette
BGE 97 I 676 S. 677
participation et charge le Conseil d'Etat d'en fixer le détail par voie de règlement.
Le droit de référendum n'ayant pas été utilisé, le Conseil d'Etat a promulgué la loi le 28 juillet 1971; il a ensuite adopté, le 11 août 1971, un règlement "complétant le règlement concernant les votations et élections", dans lequel il fixe les montants de la participation de l'Etat pour les différentes élections (art. 2 A); il excepte néanmoins du financement étatique l'élection des jurés fédéraux et celle des magistrats du pouvoir judiciaire et des juges prud'hommes.
B.-
Agissant par la voie du recours de droit public, le "Comité pour une élection ouverte" requiert le Tribunal fédéral d'annuler les termes "à l'exception de l'élection des jurés fédéraux" et "à l'exception de l'élection des magistrats du pouvoir judiciaire et des juges prud'hommes" figurant sous lettre a et b de l'art. 2 A du règlement du 11 août 1971. Il allègue la violation du principe de la séparation des pouvoirs et l'arbitraire. Il prétend que le Conseil d'Etat s'est substitué au Grand Conseil en restreignant indûment et sans droit la portée de ladite loi, et qu'il a agi arbitrairement en considérant les élections de l'ordre judiciaire comme sans importance.
C.-
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extraits des motifs:
2.
Selon l'art. 116 Cst. gen., le Conseil d'Etat promulgue les lois; il est chargé de leur exécution et prend à cet effet les règlements et arrêtés nécessaires. Le Conseil d'Etat ne prétend pas disposer en outre d'un pouvoir législatif propre, qui lui serait conféré par une disposition expresse de la constitution. Quant à la loi du 18 juin 1971, elle se contente de dire, à l'art. 100 A al. 2, que "le règlement fixe le détail de cette participation".
Le Conseil d'Etat doit donc se cantonner dans des mesures d'exécution de la loi. Il ne pourrait à la rigueur compléter la loi que si l'on se trouvait en présence d'une lacune proprement dite (cf. RO 95 I 232 s. consid. 6).
a) En l'espèce, le texte légal est clair. Soit le sous-titre de la loi du 18 juin 1971, soit le nouvel intitulé du titre III du chapitre XVI de la loi du 23 juin 1961, soit le texte même de l'art. 100 A ne par le que defrais électoraux, de partis et groupements prenant part à une élection. Il n'y est nullement précisé
BGE 97 I 676 S. 678
qu'il faut entendre par là uniquement les élections des pouvoirs législatif et exécutif - cantonal ou communal. L'art. 100 A, contenu dans la partie générale de la loi sur les votations et élections du 23 juin 1961, s'applique ainsi à toutes les élections prévues dans la partie spéciale de cette loi, donc également aux élections des jurés fédéraux (titre IV, chap. III), des magistrats du pouvoir judiciaire (titre V, chap. IV) et des tribunaux de prud'hommes (titre V, chap. V). La loi sur les votations et les élections ne fait elle-même aucune distinction entre les élections à caractère politique (pour le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif) et les autres qui ne devraient pas avoir un tel caractère.
b) Il est vrai que, dans son Exposé des motifs du 2 mars 1971 (Mémorial des séances du Grand Conseil, 1971 no 10 p. 907), où il énumère les différentes élections en vue de supputer les frais à envisager pour chacune d'elles et la somme des dépenses qu'elles entraîneront pour l'Etat, le Conseil d'Etat ne mentionne ni l'élection des jurés fédéraux, ni celle des magistrats du pouvoir judiciaire, ni celle des tribunaux de prud'hommes. Même si le rapporteur de la commission parlementaire a repris, dans son exposé d'entrée en matière, l'énumération contenue dans l'Exposé des motifs, on ne peut déduire de cette circonstance que le législateur ait voulu exclure de la participation financière de l'Etat les élections judiciaires. En effet, ces élections n'ont en général pas donné lieu à lutte depuis de nombreuses années (mise à part l'élection récente des membres du Tribunal administratif), parce que le nombre des candidats ne dépassait pas celui des postes à repourvoir; aussi l'élection des jurés fédéraux s'est-elle toujours faite tacitement, comme le permet la législation fédérale applicable en la matière (art. 5 de la LF du 15 juin 1934 sur la procédure pénale); quant à l'élection des magistrats de l'ordre judiciaire et des juges prud'hommes, la possibilité de l'élection tacite a été introduite à l'art. 50 al. 5 Cst. gen. lors de la votation populaire du 3 mai 1970. Ainsi le Conseil d'Etat - tout comme le Grand Conseil - pouvait-il penser que ces élections continueraient à se faire tacitement, de sorte qu'il n'y avait pas de participation financière de l'Etat à prévoir pour de telles élections. Mais le fait que ces élections n'ont pas été, pour cette raison, mentionnées dans l'Exposé des motifs ne doit pas empêcher qu'elles puissent également être mises au bénéfice de la participation financière de l'Etat dans les cas où, contrairement à la pratique de ces
BGE 97 I 676 S. 679
dernières années, elles donneraient lieu à lutte électorale, ce qui reste évidemment toujours possible.
c) On peut d'autant moins admettre que la loi exclut implicitement les élections judiciaires de la participation de l'Etat que la question de ces élections a été soulevée au sein de la commission parlementaire. A défaut de procès-verbaux des séances de cette commission, le rapport d'entrée en matière renseigne sur une proposition faite en séance de commission et tendant à conférer à la loi un effet rétroactif au 1er mars 1971, alors que le Conseil d'Etat prévoyait l'entrée en vigueur au 1er avril 1971 (cf. Mémorial 1971, no 13, p. 1320); comme la seule élection qui ait eu lieu dans le canton en mars 1971 est celle des membres du Tribunal administratif, magistrats de l'ordre judiciaire (art. 2 de la loi sur le Tribunal administratif du 29 mai 1970), la demande de rétroactivité visait sans doute à faire bénéficier cette élection déjà de la participation financière de l'Etat. Si la rétroactivité a finalement été écartée (tant celle au 1er mars demandée par un député que celle au 1er avril proposée par le Conseil d'Etat), ce n'est pas parce que le législateur voulait exclure les élections judiciaires du bénéfice de la nouvelle loi, mais essentiellement pour une question technique d'application de la disposition de la lettre b de l'art. 100 A, telle qu'elle a été proposée par la commission et finalement adoptée par le Grand Conseil: obligation, pour un candidat figurant sur plusieurs listes, de déclarer 16 jours avant le scrutin le parti ou le groupement auquel la participation doit être versée (cf. Mémorial 1971, no 15, p. 1524).
Si donc la question des élections judiciaires a été soulevée en commission parlementaire et au Grand Conseil, ce dernier ne pouvait pas exclure ces élections du bénéfice de la loi sans le dire de façon expresse. A défaut d'une telle disposition expresse, on doit admettre que le législateur n'a fait aucune distinction entre les différentes élections réglées dans la partie spéciale de la loi sur les votations et élections.
En excluant les élections judiciaires dans le texte du règlement, le Conseil d'Etat a donc restreint la portée de la loi votée par le Grand Conseil. A défaut de délégation expresse, il ne pouvait le faire; il a donc violé le principe de la séparation des pouvoirs. | public_law | nan | fr | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
Subsets and Splits
No community queries yet
The top public SQL queries from the community will appear here once available.